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CIENCIAS
Del Espritu:
Fenomenolgicas: Sicologa
Genticas: Historia
Sistemticas: Derecho
REALES:
De la Naturaleza:
Fenomenolgicas: Fsica
Genticas: Geologa
Sistemticas: Zoologa
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El derecho busca resolver los conflictos de intereses de una manera prctica y eficaz, es
decir, que la solucin que d sea cumplida necesaria y forzosamente, incluso por la
fuerza.
IV FUNCION DE ORGANIZAR EL PODER POLITICO
El derecho estructura los diversos rganos del poder pblico o estatal sealando
mediante sus normas quines los componen y cules son sus atribuciones, funciones y
prohibiciones.
V FUNCION DE LIMITAR EL PODER POLITICO
El derecho limita al poder poltico precisamente porque lo organiza, ya que al
hacerlo lo sujeta a normas, ordenes, competencias, formalidades y sanciones. Si el
derecho no limitara al poder poltico este llegara tan lejos como se lo permitiera su fuerza
o influencia.
VI FUNCION DE LEGITIMAR EL PODER POLITICO
El derecho legitima al poder poltico en cuanto logra organizarlo de acuerdo a
criterios de justicia y bien pblico, que son apreciados as por los gobernados.
EL CONCEPTO DE DERECHO Y SU EVOLUCION HISTORICA
Antes de analizar algunos conceptos que se han dado en aos recientes acerca de
qu es el derecho conviene realizar una breve recapitulacin acerca de la evolucin que
ha tenido en el tiempo el concepto de derecho, para lo cual hay que distinguir varias
etapas.
En primer lugar, podramos hablar del perodo precristiano sealando que en aquel
tiempo -y esto se sigue dando incluso durante toda la Edad Media- el derecho es
considerado siempre como una derivacin de principios superiores de carcter religioso o
moral. De hecho los griegos (en particular Sfocles, Scrates, Platn y Aristteles) ya
hablan de la existencia de una justicia natural o superior, o de las leyes de los Dioses, o
de un orden natural al cual deben someterse las leyes humanas y traducirlo en sus
preceptos. Aristteles adems aporta la nocin de la "equidad" que es la justicia llevada al
caso particular, sealando que mediante ella se logra superar las imperfecciones o vacos
de la ley positiva y alcanzar la justicia en cada caso especfico en que ella se aplica. Por
otra parte, tambin debe incluirse en este perodo precristiano a las normas del Antiguo
Testamento, muchas de las cuales traducen preceptos de derecho natural y que fueron
consideras verdaderos preceptos de conducta que eran acatados.
En seguida, en tiempos del Imperio Romano se sigue afirmando la nocin de la
existencia de un orden natural que impone a los hombres ciertas normas que son
necesarias para su bien (Justiniano, Cicern) y al cual deben ajustarse las normas del
derecho positivo para realizar la justicia. Adems, son ellos los que formulan la clebre
distincin entre el Derecho Pblico, que es el que regula las relaciones del Estado o
gobernantes con los gobernados desde un plano de superioridad de los primeros en
relacin con los segundos, y el Derecho Privado que es aquel que regula las relaciones
de los particulares entre s, en un plano de igualdad.
En la Edad Media destaca el pensamiento de San Agustn y de Santo Toms de
Aquino. Ambos afirman concretamente la existencia de un Derecho Natural cuyo origen
ltimo est en Dios, que se halla impreso en la conciencia humana y conforme al cual
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deben dictarse las normas del derecho positivo. Si una norma positiva se aparta
gravemente del Derecho Natural en definitiva no sera una ley que obligue. En particular,
Santo Toms de Aquino es quien distingue la existencia de cuatro categoras de normas,
a saber, la Ley Eterna, la Ley Natural o Derecho Natural, el Derecho Divino positivo y el
Derecho positivo humano.
Terminada la Edad Media se produce con la escuela llamada del Derecho Natural
racionalista de Hugo Grocio un primer quiebre en el entendimiento del Derecho como una
derivacin o concrecin de principios superiores, sobre todo de orden natural o divino. En
efecto, Grocio sostiene que si bien existe el Derecho Natural, este es fruto de la
naturaleza racional del ser humano y por lo tanto l puede descubrirlo y configurarlo
mediante el uso de su raciocinio. El Derecho Natural vendra a ser lo que la recta razn le
indica a los hombres como aquello ms conforme a su naturaleza de ser social y existira
aunque Dios no existiera o no se preocupara de las cosas humanas. Con ello se introduce
ya una supresin en cuanto al origen ltimo del Derecho Natural que segn el
pensamiento cristiano est en Dios.
En la poca del renacimiento y luego con el absolutismo monrquico (S.XVI al
XVIII) se entiende al Derecho cada vez ms como una realidad meramente humana
desvinculada de un orden superior como es el Derecho Natural. El Derecho es slo el
promulgado como tal por el gobernante, que en virtud de un contrato social
(contractualismo) detenta el poder y tiene la capacidad de determinar que es lo justo o
injusto.
Luego, con la Revolucin Francesa (fines del S. XVIII) y la Constitucin
norteamericana (1787) aparece la nocin de soberana popular y la idea de que el
Derecho debe ser elaborado por los representantes del pueblo, quien es el soberano
detentador del poder. En otras palabras, el Derecho debe ser fruto de la voluntad popular
expresada a travs de sus representantes que son los legisladores.
Finalmente en los siglos XIX y XX comienza el desarrollo de las diferentes
Escuelas del Derecho que son grupos de juristas que se renen por compartir una misma
visin del Derecho y que asumen su estudio como una verdadera disciplina cientfica. As,
aparece la Escuela Histrica del Derecho de Federico Carlos Von Savigny, la Escuela
Analtica Inglesa de John Austin, la Escuela Positivista de Hans Kelsen y la Escuela
Sociolgica norteamericana, todas las que tiene en comn la nocin de considerar al
Derecho como un producto netamente humano.
Captulo aparte lo constituye la Teora marxista-leninista, contempornea de las
referidas Escuelas del Derecho, que sostiene que las formas que adopta el Estado y el
Derecho estn determinadas por las fuerzas productivas de la sociedad y las relaciones
econmicas imperantes en ella. El Estado y el Derecho no seran esenciales a la sociedad
humana puesto que apareceran y se justificaran slo cuando los medios de produccin
estn en manos de una clase minoritaria (dominante), la que se valdra del Estado y del
Derecho como instrumentos para mantener sometida y reprimida a la clase explotada
(dominada). Por lo tanto el Derecho siempre ser un derecho de clase, que expresa los
intereses de los dominantes. En el pensamiento de Marx, cuando la clase trabajadora o
proletaria, que es la dominada, asuma el poder, derroque a la burguesa capitalista y la
despoje del dominio de los medios de produccin, desaparecern las clases y su conflicto
y gradualmente se extinguirn el Derecho y el Estado por cuanto su existencia ya no ser
necesaria. Lenin agrega a esta concepcin la idea de que el Derecho, as como es
instrumento de los capitalistas, debe serlo tambin de los proletarios en la transicin hacia
la sociedad comunista. Es decir, cuando se derroque a la burguesa mediante la
revolucin y se instaure la "Dictadura del proletariado", sta debe usar el Estado y el
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conducta que se prohibe si ella es necesaria para lograr una mayor perfeccin en el
individuo, salvo tambin si el mal que ello pudiera traer aparejado fuere mayor que la
abstencin que manda la ley. Si es permisiva, o sea faculta para hacer algo prohibido por
el derecho natural, la actitud a seguir es la de no ejercer la facultad que entrega la ley
positiva.
Escuela Positivista
Para su principal exponente el derecho es un sistema cerrado que es autosuficiente
en cuanto a su generacin y validez, no pudiendo "contaminarse" ni evaluarse con
criterios polticos, ticos o morales, religiosos, sociolgicos, econmicos, etc. De ah que
su obra ms importante se llame "La teora pura del derecho".
Segn Kelsen el derecho es una ciencia normativa y pertenece al plano del "deber
ser" y no al plano del "ser" como ocurre con las ciencias naturales. La finalidad del
derecho es provocar conductas socialmente deseables y para ello se vale de una tcnica
especial como es la de castigar con la coaccin los actos humanos que contravengan las
conductas socialmente deseables definidas por las normas jurdicas. Luego el derecho es
una tcnica social para obtener una conducta socialmente deseable, un medio, y por lo
tanto no le incumbe entrar a evaluar si es tico o justo o conveniente la finalidad que se
busca con la conducta socialmente deseable.
Para Kelsen la ciencia del derecho tiene 4 caractersticas: 1) Es una ciencia
normativa cuyo nico objeto es el derecho. 2) Es una ciencia del derecho positivo. 3) Es
una ciencia formal, pues su objeto de estudio son las formas que adopta el derecho
positivo y las conexiones que existen entre ellas. 4) Es una ciencia lgica, porque
persigue estructurar al derecho en un sistema unitario libre de contradicciones.
Kelsen sostiene que el derecho no es un conjunto de normas aisladas. Por el
contrario existe un ordenamiento jurdico que integra todas las normas existentes en un
mismo sistema unitario. Ahora qu es lo que hace que una determinada norma integre
ese ordenamiento unitario y por tanto sea jurdica?. La respuesta a esta pregunta segn
Kelsen es que un conjunto de normas constituyen un orden cuando la validez de todas
ellas deriva de la misma norma fundamental. Es elemento tpico del derecho el regular su
propia creacin, o sea, toda norma se dicta siguiendo los preceptos de otra norma
anterior, establecindose as una gradacin o jerarqua entre las normas dentro de la cual
la validez de la norma inferior emana de la norma superior que regul su creacin. En un
Estado determinado la validez de las leyes emana de la Constitucin Poltica que es la
norma de mayor valor dentro de ste. Luego, la validez de las normas reglamentarias
(reglamentos, decretos, resoluciones) se funda en las leyes. La validez de las sentencias
judiciales o de los contratos se funda a su vez en el hecho de haberse dictado o
celebrado, respectivamente, de acuerdo a las dems normas mencionadas
precedentemente, formando as una especie de pirmide donde su cspide es la
Constitucin Poltica y su base son las normas de alcance particular como las sentencias
(que obligan slo a las dos partes del juicio) y los contratos (que obligan slo a los
contratantes). Ahora la validez de la Constitucin proviene de la Constitucin anterior y as
hasta llegar a la primera Constitucin, la cual, segn Kelsen, debe su validez al hecho de
haberse dictado conforme a lo que l llama la norma hipottica fundamental, que no es
establecida por el legislador sino que supuesta por el jurista para fundamentar la unidad
del ordenamiento jurdico positivo. No cabe preguntarse sobre la validez de esta norma
hipottica porque se trata de un supuesto, una hiptesis y esto es precisamente la crtica
que se hace a Kelsen ya que en este punto no es capaz de fundamentar al derecho con el
mismo derecho y tiene que pasarse a un plano meramente ideal, hipottico.
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Escuela Histrica
Segn Savigny todo pueblo tiene un alma o espritu propio que se refleja en
mltiples manifestaciones como el arte, la moral, el lenguaje, el folklore y el derecho,
todos los cuales son expresiones espontneas del espritu popular. El derecho no es
entonces una creacin del legislador, sino una elaboracin instintiva del pueblo que se
manifiesta en una serie de costumbres que se cumplen por la generalidad de los
miembros del cuerpo social con la conviccin de estar cumpliendo un verdadero deber
jurdico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y les dan un mayor grado de
elaboracin para que luego intervenga el legislador, no inventando nada nuevo, sino
plasmando esas costumbres en textos articulados y promulgndolas formalmente como
leyes. Luego el derecho es en definitiva el "derecho vivo del pueblo" recogido en leyes, las
cuales sern vlidas si se adecuan a ese derecho vivo o costumbres del pueblo.
En definitiva las tres escuelas vistas (natural, positiva e histrica) han servido a
algunos autores (como el brasileo Miguel Reale) para sealar que el derecho en realidad
tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que correspondera al
iusnaturalismo), como norma o sea como precepto dictado de acuerdo a los requisitos
que impone la Constitucin (que correspondera al positivismo) y como hecho social, es
decir, como encarnador de las costumbres sociales ms relevantes (que correspondera a
la escuela histrica).
Pasando ahora a los conceptos de derecho, cabe sealar que hay tantos como
autores existen y esto mismo ha llevado a algunos a sostener que en realidad es
imposible dar un concepto unitario de derecho porque este vara dependiendo de las
pocas, los lugares, los autores y las tendencias.
Sin embargo daremos algunas definiciones.
El alemn Gustavo Radbruch da una definicin muy simple y prctica en la cual
todos pueden estar de acuerdo an cuando sea considerada por muchos como
insuficiente: "derecho es el conjunto de las ordenaciones generales para la vida humana
en comn".
El argentino Ricardo Zorraqun Bec dice que "derecho es un ordenamiento social
impuesto para realizar la justicia", con lo cual introduce el concepto de finalidad o valor a
que debe tender el derecho.
El italiano Giorgio Del Vecchio dice que derecho "es la coordinacin objetiva de las
acciones posibles entre varios sujetos segn un principio tico que las determina
excluyendo todo impedimento". Con ello pone de relieve que el derecho regula de una
manera objetiva e imparcial las acciones que los individuos pueden ejercer mediante su
libertad, basndose para ello en los principios ticos e imponiendo sus soluciones de
manera inexorable, es decir, llevndose a cabo por medio de la fuerza si es necesario.
Finalmente el espaol Luis Legaz y Lacambra da a nuestro juicio una definicin
ms completa de derecho al sealar que es "una forma de vida social en la cual se realiza
un punto de vista sobre la justicia que delimita las respectivas esferas de licitud y de deber
mediante un sistema de legalidad dotado de valor autrquico". Con ella recogera la
realidad del derecho como hecho (forma de vida social), como valor (realiza un punto de
vista sobre la justicia), y como norma (mediante un sistema de legalidad dotado de valor
autrquico).
Para finalizar este captulo cabe sealar que la palabra derecho admite varias
acepciones, an cuando todas ellas son insuficientes para explicarlo.
1.- Derecho como ciencia o conocimiento.
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SOCIAL
USOS,
CONVENCIONALISMOS
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Son normas que se imponen al ser humano para una mejor convivencia en
sociedad y estn basadas en principios de buena educacin, el decoro, la decencia, el
protocolo y la cortesa.
Estas normas rigen el aspecto externo de la conducta humana igual que las
jurdicas.
Estas normas contienen un verdadero mandato de conducta social de modo que
son imperativas.
Contienen una sancin que es el reproche social, el cual puede llegar a ser muy
grave dependiendo del medio que se trate.
Empero son incoercibles, es decir, no se puede exigir su cumplimiento
forzosamente.
Adems son de carcter relativo porque varan segn el tiempo y el lugar.
Su finalidad es hacer ms agradable la vida humana en sociedad.
La Norma de trato social es igual que la jurdica, heternoma por cuanto le viene
impuesta a la persona desde fuera, del medio social que frecuenta o en que se
desenvuelve. Tambin, al igual que las jurdicas, tiene un carcter general.
Giorgio Del Vecchio dice que la conducta del ser humano slo puede ser objeto de
regulacin moral o jurdica y que las normas de trato social deben ubicarse como parte de
una u otra de esas regulaciones.
Radbruch y Recasens Siches afirman, por su lado, que las Normas de Trato Social
son una etapa embrionaria de las normas jurdicas o una etapa degenerativa de stas.
LA NORMA MORAL
La Moral trata acerca de la bondad o maldad de los actos libres del ser humano,
entendiendo como moralmente buenos aquellos conforme a la naturaleza humana.
Las Normas morales son las que prescriben el actuar libre del ser humano
conforme a su naturaleza y la recta razn y que lo llevan a su perfeccin, fin ltimo y
bsqueda del bien.
Las caractersticas de las normas morales son:
a) Interioridad, ya que regulan el aspecto interno de la conducta humana, en el plano de
la conciencia, de las buenas y malas intenciones. Esto no quiere decir que a la moral no le
importen los actos externos, puesto que tambin la norma moral aspira a que las buenas
intenciones se conviertan en obras moralmente correctas.
b) Autonoma, que significa que la propia persona se autoimpone la norma moral
preexistente por cuanto la considera buena. El propio individuo la reconoce como vlida
en su propia conciencia. Sin embargo en su origen la norma moral es heternoma por
cuanto no depende de la subjetividad del individuo. Ms bien es ste el que decide en un
momento cumplirla o acatarla y slo en ese sentido sera autnoma, no en su origen o
formulacin.
c) Incoercibilidad, ya que no puede imponerse por la fuerza su cumplimiento. Por el
contrario, su cumplimiento debe ser espontneo, fundado en la libertad humana.
d) Finalidad especfica, cual es acercar a la persona a su propia perfeccin.
e) Indeterminacin en su formulacin, porque no se presenta de una manera acabada
y explcita, sino que a travs de principios generales.
f) En lo que respecta a su sancin ella se traduce bsicamente en el remordimiento de
conciencia, lo cual depende de cada individuo en cuanto a su intensidad.
g) Unilateralidad, ya que prescribe un deber (mandato) pero que slo puede ser exigido
por el propio individuo que ha decidido imponrsela por su conciencia. Luego, no existe
otra persona que est facultada para exigir el cumplimiento de ese deber.
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En cuanto a la relacin entre el derecho y los valores hay que sealar que en cierta
medida el derecho se halla ligado a todos los valores de una u otra manera. Las
instituciones jurdicas sirven de medio para la realizacin de mltiples fines valiosos, pero
esa universalidad del derecho no transforma a esos valores en jurdicos, porque cada uno
de ellos tiene una esencia propia independiente del derecho.
En realidad pareciera ser que el gran y nico valor jurdico es la justicia, an cuando otros
sealan que la seguridad jurdica tambin lo sera. En todo caso valor jurdico sera aquel
que encuentra en el derecho su condicin necesaria y suficiente de existencia.
Concretamente analizaremos los siguientes valores jurdicos, en el entendido que ellos
constituyen los principales, sin perjuicio de que puedan agregarse otros:
La justicia
La seguridad
El orden
La paz social
El Bien Comn
LA JUSTICIA
La justicia puede ser analizada desde tres puntos de vista:
Como virtud moral, en cuanto debe ser practicada por cada individuo como parte de su
perfeccin moral. En este caos la justicia debe ser practicada sistemticamente, como un
hbito. Por eso Santo Toms de Aquino la define como un hbito segn el cual
cada uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho. Tambin
Ulpiano y Justiniano la definieron como la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo que es suyo.
Como orden objetivo. En este caso se consideran los actos del ser humano en relacin
con sus semejantes. Aqu la justicia se identifica con el ordenamiento jurdico, en cuanto
ste pretende realizar la justicia en el campo de la vida social. Apunta a la existencia en la
comunidad social de un conjunto de condiciones o normas que aseguren que cada uno de
sus integrantes tenga, de y reciba lo que le corresponde. Por lo tanto cumplir el derecho
implicara actuar de manera justa.
Como ideal. En este sentido la justicia plena, absoluta e inmutable constituye un ideal que
sirve de modelo a la conducta humana y de fundamento para el derecho.
Clasificacin de la Justicia:
Segn Aristteles, la Justicia se divide en distributiva y en rectificadora, igualadora o
sinalagmtica.
La distributiva es la que se aplica al reparto de los honores y de los bienes y consiste en
que cada uno de los asociados reciba de ellos una porcin adecuada a su mrito. Si las
personas no son iguales en su existencias, tampoco deben tener o recibir cosas iguales,
agrega. La justicia distributiva se manifiesta pues en una relacin proporcional o
proporcin geomtrica en el sentido de que el que tiene ms tiene que recibir menos y el
que tiene menos tiene que recibir ms.
La rectificadora es la que regula las acciones de cambio. Tiende a lograr que cada una de
las partes de una relacin (generalmente de tipo contractual) se encuentre con respecto a
la otra en una condicin de paridad, de tal suerte que ninguna de ellas reciba de ms o de
menos en relacin con la otra. Se rige por una igualdad de tipo aritmtica.
Aparte de lo anterior Aristteles habl de la equidad, es decir, de la justicia aplicada al
caso particular. Con esto trat de corregir la rigidez que a veces puede tener la ley, la que
al estar elaborada en trminos abstractos y generales en determinadas ocasiones puede
resultar injusta en su aplicacin a determinado caso particular, que por sus especiales
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juzgada. Esto significa que una vez firme o ejecutoriada la sentencia en un juicio, ste no
puede volver a discutirse entre las partes.
Prescripcin. El artculo 2492 del Cdigo Civil seala que la prescripcin es un modo de
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso
de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. De este modo se quiere poner fin
a situaciones que de lo contrario podran estar pendientes indefinidamente en el tiempo
generando una situacin de incertidumbre que el derecho quiere evitar.
EL ORDEN
Consiste en que los individuos y las instituciones ocupen el lugar y desempeen las
funciones que les corresponden, de acuerdo con los preceptos que rijan la organizacin y
la convivencia sociales. Puede ser entendido como la adecuada disposicin de las partes
en relacin con su fin. El derecho busca establecer un orden social.
LA PAZ
Es el estado de pblica armona y tranquilidad, tanto en la esfera interna de una nacin
como en el plano de las relaciones exteriores entre los Estados. Deriva del
establecimiento previo de la justicia, especialmente de la distributiva y la general.
EL BIEN COMUN
Es el conjunto de condiciones espirituales, culturales y materiales necesarias para que
todos y cada uno de los integrantes de la sociedad puedan realizar su fin propio.
El Bien Comn tiene dos caractersticas bsicas: la totalidad y la igualdad proporcional.
La totalidad implica que el bien comn es el bien del todo, respecto del cual todos los
miembros de la sociedad contribuyen a alcanzarlo y participan de l. Por lo tanto no debe
entenderse el bien comn como el bien de la sociedad entendida sta como un todo,
respecto de la cual los individuos deberan sacrificar sus bienes particulares. Tampoco
puede ser entendido como el bien de unos pocos, ni el bien de la mayora. Asimismo el
bien comn no es la suma de los bienes particulares de cada uno de los integrantes de la
sociedad, por cuanto precisamente para alcanzarlo deben soportarse ciertas limitaciones
al bien personal.
La igualdad proporcional. Esto significa que el bien comn es comunicado a cada
persona no en su integridad, sino en partes, segn una escala variable, proporcionada a
las aptitudes y necesidades de cada uno.
Se puede afirmar de que en la medida de que el derecho logra plasmar la justicia,
la seguridad, el orden y la paz en la sociedad est de ese modo contribuyendo de manera
muy importante a la consecucin del Bien Comn, transformndose ste en una de sus
finalidades.
LA DIMENSIN DE HECHO DEL DERECHO O EL DERECHO COMO HECHO
Existe una ntima relacin entre el derecho y la sociedad, fundamentalmente en el
sentido de que el derecho es un elemento de organizacin y de estabilidad social,
posibilitando al mismo tiempo la eventualidad de ir introduciendo cambios en la misma
sociedad de acuerdo a los nuevos desafos y realidades que sta deba enfrentar. De este
modo se puede sealar que el derecho est ntimamente unido al desarrollo de las
sociedades.
La cultura legal de un pueblo es la totalidad de los valores y actitudes relacionados
con el derecho, y que determina cundo, dnde y por qu la gente acude al derecho o al
gobierno o le da la espalda.
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b) Nacionalidad, que es el vnculo jurdico que une a una persona con un Estado
determinado, estableciendo derechos y obligaciones recprocos. La nacionalidad se
adquiere de las llamadas fuentes originarias o biolgicas que son el ius solis (en virtud del
cual el individuo tiene la nacionalidad del territorio donde naci aunque sus padres sean
extranjeros) y el ius sanguinis (el individuo tiene la nacionalidad de sus padres aunque
haya nacido en el extranjero); y de las fuentes derivadas (que son la nacionalizacin por
carta, que se otorga por DS cuando un extranjero cumple los requisitos que se fijan para
ese efecto y la nacionalizacin por gracia o por ley, que se otorga como un premio a un
extranjero que ha prestado servicios destacados al pas).
c) Nombre, que es el conjunto de palabras que sirven para distinguir legalmente a una
persona de otra. Hay nombre de familia o patronmico (apellido), que indica la familia u
origen al que el sujeto pertenece y nombre propio, individual o de pila, que es lo que se
conoce como el nombre propiamente tal.
d) Domicilio, que es la residencia, acompaada real o presuntivamente del nimo de
permanecer en ella (art 59 C. Civil). Requiere residencia (el habitar habitualmente en un
lugar determinado) y el animus, o sea la intencin real o presunta de permanecer en ella.
Divdese en poltico y civil (art. 59 C. Civil). El poltico es el relativo al territorio del Estado
en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena
aunque conserve la calidad de extranjero (art. 60 C. Civil). El domicilio civil es el relativo a
una parte determinada del territorio del Estado (art. 61 C. Civil). Una persona puede tener
varios domicilios, por ejemplo, uno voluntario, que es el que fija ella misma y uno
convencional, que es el que se fija para los efectos de un contrato.
e) Estado civil, que es la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles (art. 304 C. Civil). Tambin se puede
definir como la situacin permanente que ocupa un individuo en la sociedad derivada de
sus relaciones de familia y de la cual surgen derechos y obligaciones.
f) Patrimonio, que es aquella universalidad compuesta por todos los haberes (o
derechos) y cargas (o deudas) que tiene una persona apreciables en dinero. Por lo tanto
una persona tiene patrimonio an cuando tenga slo deudas.
Las PERSONAS JURIDICAS son personas ficticias capaces de ejercer
derechos y de contraer obligaciones civiles y de ser representadas judicial y
extrajudicialmente (art. 545 C. Civil).
Sus elementos constitutivos son los siguientes:
a) Pluralidad de sujetos, que pueden ser varias personas naturales o personas naturales
asociadas con jurdicas o varias personas jurdicas que a su vez forman una nueva.
b) Debe existir un fin o inters comn a todos sus integrantes. (Debe ser lcito y
determinado)
c) Tiene un patrimonio y una capacidad de ejercicio propia, por que puede expresar una
voluntad propia -a travs de su representante legal- y distinta de la de las personas que la
han formado.
d) Cierta organizacin interna, que est contemplada en los Estatutos.
e) Una autorizacin, de la autoridad que la permite existir como tal (Ley, Decreto
Supremo, Resolucin), an cuando esto no es aplicable a todas las personas jurdicas
porque normalmente las de derecho privado con fines de lucro no requieren de ella.
Las personas jurdicas se clasifican en PJ de Derecho Pblico y PJ de Derecho
Privado. Las primeras son aquellas que se rigen por leyes y reglamentos especiales y
apuntan a la satisfaccin de finalidades de inters colectivo o utilidad pblica. Son el
Fisco, las Municipalidades, los Gobiernos Regionales, los partidos polticos, las Iglesias.
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Las segundas, son las que nacen por lo general previa autorizacin del Presidente de la
Repblica, se rigen por sus estatutos internos y persiguen objetivos de inters privado.
Las personas jurdicas de derecho privado se dividen en aquellas que persiguen
fines de lucro y aquellas que no los persiguen. Las que persiguen fines de lucro pueden
ser civiles y comerciales (sociedades annimas, sociedades de responsabilidad limitadas,
sociedades en comandita, sociedades de hecho, sociedades colectivas civiles y
comerciales, etc.). Las que no persiguen fines de lucro son las Corporaciones y
Fundaciones.
Las Corporaciones son agrupaciones de individuos que se organizan para perseguir
un fin determinado de inters comn que no sea de lucro. Su elemento principal son las
personas.
Las fundaciones suponen en cambio la afectacin de un patrimonio aportado por
sus fundadores para la obtencin de un fin determinado de beneficio publico. Su elemento
central es la afectacin (destinacin) de un patrimonio.
Respecto a la naturaleza de las Personas Jurdicas existen tres principales teoras.
a) Teora de la ficcin (Federico Von Savigny), que sostiene que las PJ son ficciones
creadas por el legislador para satisfacer un inters general. Sostiene que no tienen libre
albedro y por eso no existen. El fundamento de su existencia radicara en una concesin
del Estado que autoriza su existencia.
b) Teoras realistas, afirman que las PJ son en realidad una realidad objetiva,
sociolgica, con existencia propia distinta a quienes la forman.
c) Teora de la Institucin. Sostiene que las PJ no son ficcin ni realidad, sino que
instituciones, es decir, conjunto de personas y medios afectos a la consecucin de un fin
lcito y permanente.
Las personas jurdicas tambin cesan en su existencia por los siguientes motivos:
- por voluntad de los asociados
- por mandato de la autoridad (por ley, en el caso de las de derecho pblico o por DS, en
el caso de las de derecho privado)
- por cumplimiento del plazo
- por muerte de los miembros hasta quedar un nmero menor al que sealan los estatutos
para su existencia
- por destruccin de los bienes destinados a su manutencin
Por ltimo, las PJ tambin tienen sus atributos de la personalidad:
a) Nacionalidad, respecto de la cual unos dicen que es la del lugar donde est radicada
su oficina principal, otros dicen que es la de lugar donde desarrolla sus actividades
principales, y otros dicen que es la del pas donde se la reconoce.
b) Domicilio, que es el que sealen los estatutos y si nada dicen ser el del lugar donde
tienen sus negocios.
c) Nombre, que se llama razn social y se determina en los estatutos. En ciertos casos, el
nombre de determinadas personas jurdicas debe necesariamente llevar ciertas
menciones. Por ejemplo, las sociedades de responsabilidad limitada deben contemplar la
palabra limitada en su nombre.
d) Patrimonio, tiene uno propio, independiente del de sus miembros.
e) Capacidad, que es de goce y de ejercicio y que se manifiesta por medio de los actos
que ejecuta su representante legal.
II OBJETO JURIDICO
El objeto de la relacin jurdica consiste en una determinada conducta que debe
cumplir el sujeto obligado por la norma jurdica (sujeto pasivo) en favor del titular de un
derecho, que tiene por ello el derecho de exigir esta conducta (sujeto activo). A esa
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conducta se la llama prestacin que puede ser de dos clases. Activa, en que el individuo
debe realizar una determinada accin que es de dar o de hacer; y Pasiva, que consiste en
que el individuo omita realizar determinada conducta (no hacer).
Se acostumbra a distinguir tambin acerca del objeto de la prestacin. Este objeto se
traduce en la materia sobre la cual recaen los derechos y obligaciones que surgen de la
relacin jurdica.
El objeto de la prestacin, es decir, aquello que hay que dar, hacer o no hacer
puede ser una cosa que hay que dar o entregar, un hecho que hay que realizar o un
valor que se debe satisfacer o respetar. En concreto son:
a) Los valores adscritos a la personalidad humana (libertad, honor, buena fama, salud,
integridad fsica, libertad de conciencia, etc) porque ellos cuentan con reconocimiento y
proteccin legal y si son agraviados es posible que se demande una reparacin.
b) Los valores institucionales son aquellos que la comunidad acepta y que corresponden
al Estado o a sus mltiples manifestaciones (tranquilidad pblica, seguridad interior y
exterior del Estado, documentos pblicos, salud pblica, moral pblica, educacin, etc). Si
estos valores son vulnerados acarrean consecuencias jurdicas en trminos de una
sancin al infractor.
c) Los hechos jurdicos, que son los hechos que una persona deba efectuar o cumplir en
relacin con otra.
d) Los bienes jurdicos. Para entender el concepto de bien jurdico hay que analizar
primero el concepto de cosa.
Cosa es todo aquello que tiene existencia ya sea corporal o espiritual, natural o
artificial y que no es persona.
Los bienes jurdicos o simplemente bienes son todas las cosas que pudiendo
procurar alguna utilidad al hombre son susceptibles de apropiacin privada. No es
necesario que los bienes tengan existencia material perceptible por los sentidos porque,
por ejemplo, los derechos son bienes inmateriales.
En nuestro Cdigo Civil se clasifican las cosas o los bienes (porque se utilizan
ambas denominaciones indistintamente aunque induciendo con ello a confusiones) de
diversas maneras.
1)
En primer lugar los bienes se clasifican muebles e inmuebles.
Bienes muebles son aquellos que pueden transportarse de un lugar a otro sin
detrimento (567 C. Civil).
Se subdividen en a) bienes muebles por naturaleza, que corresponden a los recin
definidos como muebles y que son de dos clases: bienes muebles semovientes, que
son aquellos que se trasladan de un lugar a otro por s mismos (ej, los animales) y bienes
muebles inanimados, que son aquellos que para trasladarse de un lugar a otro requieren
del auxilio de una fuerza externa (ej, una mesa, una silla); y b) bienes muebles por
anticipacin, que son aquellos que estn unidos a un inmueble pero que se consideran
muebles para el efecto de constituir derechos sobre ellos a favor de otra persona que el
dueo (ej, los frutos de un rbol) (571 C. Civil).
Bienes inmuebles, fincas o bienes races son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras o las minas (568 C. Civil).
Se subdividen en a) inmuebles por naturaleza que son los que corresponden a la
definicin dada (tierras y minas); b) inmuebles por adherencia, que son bienes muebles
que se consideran inmuebles por estar permanentemente adheridos a un inmueble (ej,
rboles, caeras de una casa) (569 C. Civil); y c) inmuebles por destinacin, que son
las cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble sin embargo de que puedan separarse sin detrimento (ej, bomba de regado de
un predio) (570 C. Civil).
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integrantes de la sociedad tienen en este caso la obligacin de "no hacer" algo, que se
traduce en no molestar al titular del derecho de propiedad en el uso y goce de ella.
Dentro de la relacin jurdica resulta necesario distinguir entonces los siguientes
elementos:
1) Un hecho jurdico como hiptesis o supuesto contemplado en la norma; 2) Un deber
jurdico del sujeto pasivo que lo lleva a cumplir con la prestacin exigida; 3) Un Derecho
Subjetivo que permite exigir el cumplimiento de la prestacin.
Dado o realizado o cumplido el supuesto jurdico (hecho jurdico) la
prestacin consecuente se imputa indefectiblemente, naciendo un derecho y un
deber correlativos.
(1)
EL HECHO JURIDICO
Es la hiptesis de cuya realizacin depende la consecuencia establecida en la
norma. Hay que tener presente que en la vida cotidiana hay hechos que son importantes
para el derecho y que por ende traen aparejadas consecuencias jurdicas y otros que no
lo son y por lo tanto no son considerados por el derecho (por ejemplo, el que est nublado
o despejado es un hecho que no interesa al derecho).
Los hechos que traen consecuencias jurdicas se les conoce como hechos jurdicos
y estos pueden ser de dos tipos:
1) hechos jurdicos de la naturaleza (ej, demencia, nacimiento, muerte), que son aquellos
en que operan leyes fsico-naturales.
2) hechos jurdicos del hombre. Que son aquellos que tienen su origen en el ser humano.
Estos pueden ser a su vez:
2.1) hechos jurdicos del hombre voluntarios (se llaman actos jurdicos). Se realizan con
pleno conocimiento y voluntad
2.2) hechos jurdicos del hombre involuntarios (aqu intervienen personas privadas total o
parcialmente de su voluntad)
Los hechos jurdicos del hombre voluntarios se dividen en:
2.1.1) hechos jurdicos del hombre voluntarios, realizados con la intencin de producir los
efectos jurdicos queridos por su autor, y que son los actos jurdicos propiamente tales
2.1.2) hechos jurdicos del hombre voluntarios, realizados sin intencin de producir
efectos jurdicos queridos por su autor. Si esos actos son lcitos dan origen a los cuasi
contratos. Si son ilcitos y fueron realizados con dolo (intencin) dan origen a un delito y si
fueron realizados con culpa (negligencia) dan origen a una cuasi delito.
El acto jurdico propiamente tal es pues una manifestacin de la voluntad hecha en
conformidad a la ley con el propsito de crear, modificar o extinguir un derecho. O
sea, como se dijo, un hecho jurdico, del hombre, voluntario, lcito, efectuado con la
intencin de producir efectos jurdicos queridos por su autor (crear, modificar o extinguir
un derecho).
Estos actos jurdicos pueden ser unilaterales (si son producto de una sola voluntad, por
ejemplo, el testamento) o bilaterales, si son producto del acuerdo de dos o ms
voluntades.
Estos actos jurdicos bilaterales se les conoce como convenciones y ellas pueden estar
destinadas a crear, modificar o extinguir un derecho. Las convenciones destinadas a crear
un derecho se las llama CONTRATOS.
(2) EL DEBER JURIDICO
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EL DERECHO SUBJETIVO
La palabra derecho tiene, entre otras, dos acepciones que son especialmente
importantes. Una, como Derecho Objetivo o conjunto de normas que rigen dentro de un
Estado y, otra, como Derecho Subjetivo, en el sentido de facultad que se concede a una
persona. Luego, el derecho subjetivo es la facultad de exigir una determinada
prestacin protegida jurdicamente.
Algunas teoras sostienen que el ser humano adquiere primer la nocin de derecho
como facultad (derecho a la vida, a reunirse, a la libertad personal, etc) y slo
posteriormente pasa a entender al derecho como norma. Esto ocurrira porque el ser
humano es portador de derechos que le son innatos, que los tiene por el slo hecho de
ser persona, independientemente que le sean reconocidos o no por el ordenamiento
jurdico.
Otras doctrinas en cambio le dan primaca al Derecho Objetivo, llegando incluso a
desconocer la existencia de Derechos Subjetivos, como sera el caso de Leon Duguit,
quien expresa que el derecho, en vez de conceder facultades a las personas les otorga
acciones para reclamar coercitivamente el cumplimiento de deberes por parte de los
dems sujetos. Luego no habra ms Derecho Subjetivo que el cumplir con el propio
deber.
Por su lado, Kelsen sostiene que no caben divisiones ni clasificaciones en el
derecho que es un orden nico coactivo exterior. La funcin del derecho es imponer
deberes y slo secundariamente puede conceder algunas facultades. El derecho subjetivo
no tendra una existencia propia e independiente, sino que sera un mero reflejo del
ordenamiento jurdico positivo en una persona determinada. En definitiva no sera otra
cosa que la norma jurdica en relacin con un individuo contemplado en su misma
preceptiva, en cuanto ste puede exigir el cumplimiento de la prestacin o, en su caso, de
la sancin.
En realidad lo ms aceptado es estimar que hay una recproca implicancia entre
Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo y que en definitiva son dos aspectos de una norma
nica que se complementan.
Existen diversas teoras acerca de la naturaleza de los Derechos Subjetivos:
a) Teora de la Voluntad (Von Savigny). De acuerdo a esta teora el orden jurdico
(Derecho Objetivo) emite mandatos en determinados sentidos y pone esos mandatos a la
libre disposicin de aquellos en cuyo beneficio se han emitido, de modo que la voluntad
de los beneficiarios en orden a hacer efectivo ese mandato es decisiva para hacerlos
"nacer". Luego, el Derecho Subjetivo es un poder o seoro de la voluntad conferido
por el orden jurdico a determinadas o a todas las personas y que se
materializa cuando stas decidan ejercerlo o reclamarlo. En todo caso se le critica a
esta teora que hay casos en que el pretensor no desea nada y a pesar de ello su derecho
existe. Adems, en el caso de ciertos incapaces estos no tienen voluntad y sin embargo
son titulares de derechos. Por ltimo, se seala que hay derechos subjetivos que son
irrenunciables.
b) Teora del Inters (Von Ihering). De acuerdo a esta tesis el derecho u ordenamiento
jurdico protege determinados intereses de las personas que son aquellos que se estiman
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deriva la Constitucin Poltica a la que estn subordinadas todas las dems normas
jurdicas del Estado.
c) El dinamismo, que implica que las normas que conforman el Ordenamiento Jurdico
no son fijas e invariables sino que continuamente pueden ser modificadas o se pueden ir
agregando o suprimiendo otras normas. Cabe sealar que el Ordenamiento Jurdico
regula asimismo la creacin de nuevas normas, su modificacin o derogacin.
d) La plenitud, que quiere decir que el Ordenamiento Jurdico no tiene lagunas o vacos,
es decir, no habra lagunas en el Derecho, aunque pueden haber lagunas o vacos en las
leyes, que son un tipo de norma jurdica que forma parte de dicho ordenamiento. Estas
lagunas en las leyes se integraran mediante mecanismos que le propio Ordenamiento
jurdico dispone.
e) La coherencia, que implica que el Ordenamiento Jurdico es un todo armnico de
manera que si en su interior hay contradicciones entre sus normas, l mismo establece
mecanismos o procedimientos para superar dichas contradicciones o antinomias.
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Otra teora es la del inters (de Savigny) que expresa que una norma es de derecho
pblico cuando mira inmediata y preferentemente el inters pblico, mientras que sera de
derecho privado aquella norma que mira inmediata y preferentemente el inters privado.
Entre las teoras que niegan validez a la distincin entre derecho pblico y privado (teoras
monistas) pueden citarse:
La de Len Duguit, el cual niega la existencia del Estado y por lo tanto hace ilusoria la
distincin entre Derecho Pblico y Privado. Para l todos se rigen por un mismo tipo de
norma jurdica, sean gobernantes o gobernados.
La de Hans Kelsen que afirma que el derecho es un todo unitario y puro respecto del cual
no cabe hacer distinciones entre normas de derecho pblico y privado. Todas las normas
reconoceran validez en una misma superior.
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principio de irretroactividad de la ley penal en el sentido de que la ley penal slo puede
disponer para lo futuro y, por lo tanto, debe estar establecida con anterioridad a la
comisin del delito la ley que lo estatuye como tal y que lo sanciona. Asimismo, est el
principio pro reo que constituye una excepcin al anterior principio en el sentido de que
es posible aplicar una nueva ley penal(es decir, con efecto retroactivo) en beneficio de un
condenado siempre y cuando esa nueva ley favorezca su situacin y, ms en general,
postula que siempre debe aplicarse al sujeto pasivo de un juicio criminal aquella ley que lo
favorezca ms, al existir una duda o conflicto entre dos o ms normas igualmente
aplicables a su caso. Finalmente, muy relacionado con el principio de legalidad est el
principio de tipicidad en el sentido de que la descripcin del hecho punible (o tipo penal)
debe estar contemplada en la ley y no en otro tipo de norma de menor rango.
Existe en Chile la figura del delito y la del cuasidelito. Habr delito si medio en el autor
dolo, es decir, la intencin positiva de efectuar la conducta delictiva. En cambio el
cuasidelito se produce cuando medio la culpa, vale decir, negligencia o imprudencia del
responsable lo que trajo como consecuencia la comisin del hecho delictivo.
Asimismo, la legislacin penal establece penas diferenciadas segn las fases de
desarrollo de un delito. Se distingue de este modo entre la tentativa, el delito frustrado y el
delito consumado. La tentativa se produce cuando se da comienzo a la ejecucin del
delito por hechos directos pero faltan uno o ms para su total realizacin. El delito
frustrado se produce cuando el hechor a puesto todo de su parte para que el delito se
consume, pero pro hechos o causas independientes a su voluntad ste no se materializa.
Finalmente le delito consumado se aquel donde se dan todos los elementos descritos en
el tipo penal.
En materia de autora y participacin tambin cabe distinguir entre los autores (materiales
e intelectuales o instigadores), los cmplices y los encubridores. El autor es el que lleva a
efecto materialmente el delito o que induce a otro para que lo lleve a cabo. El cmplice es
aquel que colabora y ayuda a la ejecucin del hecho delictivo. El encubridor es el que
acta con posterioridad a la ejecucin del delito, facilitando la fuga o la no determinacin
de los culpables o ayudndolos a aprovecharse de los efectos del delito.
De acuerdo a la pena que tienen asignada los delitos en general se clasifican en crmenes
(que son los ms graves y de penas por tanto ms altas, que van desde 5 aos y un da
de presidio o reclusin y que pueden llegar hasta la de muerte), simples delitos (con
penas que van desde los 61 das a los 5 aos de presidio o reclusin) y faltas (con penas
de 1 a 60 das).
4) El Derecho Procesal es aquella rama del derecho pblico que regula la
organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia y el conjunto de
procedimientos en virtud de los cuales las partes hacen valer sus derechos ante los
tribunales. Existe un procedimiento civil, uno penal y otro militar, entre los principales.
Todos los tribunales ejercen jurisdiccin, que es la facultad de que estn
dotados para conocer de las causas civiles y criminales, resolverlas y hacer
ejecutar (cumplir) lo juzgado o resuelto.
Un tribunal se distingue de otro por su competencia, que debe estar establecida por
la ley. La competencia es la facultad o poder que tienen los tribunales para conocer
y resolver de los asuntos que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus
atribuciones.
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militares, geopolticos, religiosos, tcnicos, etc, etc. Estos factores van a determinar en
definitiva la materia o contenido de las normas. Hay pases que le otorgan gran
preeminencia a una de estas fuentes materiales como por ejemplo sera la religin en los
pases islmicos donde el derecho arranca en buena medida de los preceptos religiosos.
Tambin para el marxismo, la propiedad de los medios de produccin es prcticamente el
nico factor que condiciona la creacin del derecho.
Las fuentes formales son las formas o cauces en que el derecho positivo est
contenido y se manifiesta en la vida social. Cada pas decide cules son estas fuentes
formales y qu rango jerrquico le otorga a cada una de ellas. Son, en definitiva, las
formas en que se expresa o est contenido el derecho positivo, tales como la
Constitucin, las leyes, los reglamentos, los decretos, los contratos, las sentencias, etc.
No debe confundirse la fuente en que est contenida la norma con la norma jurdica o
derecho mismo. La fuente es slo la forma de manifestacin de la norma, su vehculo y
como se dijo cada pas en cada poca determinada establece cules sern esas fuentes y
qu valor tendrn.
Estas fuentes formales se pueden analizar: a) desde el punto de vista del rgano
facultado para crear normas jurdicas; y b) desde el punto de vista de la forma de
expresin o manifestacin de esas normas.
De acuerdo al primer criterio, en Chile se pueden distinguir siete potestades normativas.
1) Potestad constituyente (destinada a crear, modificar o interpretar autnticamente la
Constitucin Poltica). La ejercen el pueblo en su sentido de Poder Constituyente
originario para crear la Constitucin y los rganos que de acuerdo a la misma Carta
Fundamental ejercen el Poder Constituyente derivado para modificarla o interpretarla, y
que en Chile son el Presidente de la Repblica ms el Congreso y, eventualmente
tambin el pueblo).
2) Potestad Legislativa (destinada a crear, modificar, interpretar y derogar leyes, DFL y
Tratados y es ejercida por el Presidente de la Repblica y los parlamentarios en conjunto)
3) Potestad Reglamentaria (destinada a crear, modificar, interpretar y derogar
reglamentos, decretos, resoluciones, instrucciones y ordenanzas y est radicada en el
Presidente de la Repblica, Ministros, Subsecretarios, Intendentes, Alcaldes y jefes de
servicios pblicos).
4) Potestad Jurisdiccional (de la cual emanan resoluciones y acuerdos judiciales y
administrativos y es ejercida por los Tribunales de Justicia y la Contralora General de la
Repblica)
5) Potestad Social (est radicada en todo o parte del cuerpo social y de ella emana la
costumbre jurdica)
6) Potestad normativa de los particulares (es la que se reconoce a los particulares para
crear libremente normas jurdicas dentro de los lmites que se establecen y da lugar a los
actos jurdicos y a los actos corporativos)
7) Potestad implcita del ordenamiento jurdico (no emana de ningn rgano o entidad
especfico, sino que forma parte del ordenamiento jurdico en s, el cual contiene
principios y criterios normativos que forman parte de l de manera implcita. De ella
surgen los principios generales del derecho y la equidad natural)
De acuerdo al segundo criterio enunciado, las fuentes formales son las siguientes:
1) Legislacin
2) Costumbre jurdica
3) Doctrina jurdica
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4) Jurisprudencia
5) principios Generales del Derecho
6) Equidad Natural
7) Actos Jurdicos Privados
8) Actos Corporativos
I LA LEGISLACION
Al analizar esta primera y ms importante fuente formal de nuestro derecho positivo
hay que precisar en primer lugar que con el trmino legislacin (o ley en sentido amplio)
se est queriendo significar aqu una realidad amplia, comprensiva de todas las normas
jurdicas escritas y promulgadas como tales y que provienen de las autoridades del
Estado. Como se ver, existen distintas clases de normas jurdicas que se pueden
comprender bajo el trmino legislacin y ellas tienen distinto rango jerrquico. En cambio
el trmino ley en sentido estricto hace referencia slo a la norma emanada del Poder
Legislativo.
Precisamente, las normas jurdicas que forman parte de la legislacin admiten una
clasificacin jerrquica que se estructura de la siguiente manera:
1.) Constitucin Poltica
2.) Ley, dentro de la cual existen varias clases
a) Leyes Interpretativas de la Constitucin
b) Leyes Orgnicas Constitucionales
c) Leyes de Qurum Calificado
d) Leyes simples o comunes, asimilndose tambin a ellas en su jerarqua los DL, los DFL
y los Tratados Internacionales (salvo aquellos que versen sobre derechos humanos que
para muchos, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin,
tendran rango supralegal o incluso Constitucional)
3.) Potestad Reglamentaria, dentro de la cual encontramos a
a) Los Reglamentos
b) Las Ordenanzas
c) Los decretos
d) Las resoluciones
d) Las Instrucciones (circulares y oficios)
A continuacin analizaremos cada una de esas clases de normas jurdicas
1)
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En tercer lugar estn las leyes de qurum calificado. Estas leyes estn destinadas
a regular materias que han sido consideradas importantes por el constituyente, tales como
las conductas terroristas y su penalidad, la actividad empresarial del Estado, las que
consagren la pena de muerte, etc y requieren de la mayora absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio para ser aprobadas, modificadas y derogadas. Estas leyes no
estn sujetas al control previo y obligatorio de constitucionalidad, pero facultativamente
tanto el Presidente de la Repblica como los parlamentarios podran requerir al Tribunal
Constitucional para que se pronunciara acerca de la constitucionalidad de alguna de sus
disposiciones, siempre que tal requerimiento se haga antes de la promulgacin de la ley.
Al igual que en el caso anterior, las materias propias de estas leyes se encuentran
taxativamente sealadas en la Constitucin y tampoco son susceptibles de delegacin
legislativa por el Congreso al Presidente.
En cuarto lugar est la ley comn o simple, las cuales requieren de la mayora de
los diputados y senadores presentes para ser aprobadas, modificadas o derogadas. Estas
leyes tampoco estn sujetas al control previo y obligatorio de constitucionalidad, pero al
igual que las de qurum calificado facultativamente podra solicitarse por las autoridades
sealadas el examen de algunas de sus disposiciones por el Tribunal Constitucional antes
de que sean promulgadas. Las materias objeto de ley estn taxativamente enumeradas
en el artculo 60 de la Constitucin, de modo tal que slo respecto de esas materias
pueden dictarse leyes. Esto es lo que se conoce como "dominio mximo legal" en el
sentido que el legislador no puede ir ms all de las 20 materias que le seala el artculo
60 de la Constitucin como propias de ley.
Debe sealarse tambin que en nuestro pas se le reconoce el rango de ley comn
o simple a los Decretos Leyes (DL) que son la manera de legislar que tienen los
gobiernos de facto (gobiernos de hecho y no de derecho), es decir, aquellos que
gobiernan sin apego a una Constitucin. La palabra Decreto viene dada porque son
normas que emanan de quien gobierna de hecho el pas ejerciendo el Poder Ejecutivo y la
palabra Ley se le atribuye porque tales normas tienen rango o valor de ley. En Chile se
dictaron DL entre septiembre de 1924 y diciembre de 1925, desde junio a septiembre de
1932 y entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1981. A partir del 11 de
marzo de 1981 empez a regir la Constitucin de 1980 (aprobada plebiscitariamente en
septiembre de 1980) y el gobierno militar pas a ser un gobierno de derecho, volviendo a
dictarse leyes.
Por otra parte, tambin se le reconoce rango de ley comn o simple en Chile a los
Decretos con Fuerza de Ley (DFL). Los DFL son decretos dictados por el Presidente
de la Repblica sobre materias propias de ley, previa autorizacin que le otorga el
Congreso mediante una ley delegatoria en la cual se le sealan las materias
especificas donde se le autoriza legislar a travs del DFL y se le fijan las
condiciones y restricciones que el Congreso estime pertinentes. Tambin en la ley
delegatoria se le fija un plazo al Presidente para que dicte el DFL, el cual no puede ser
superior a un ao. Hay materias propias de ley que son indelegables, es decir, respecto
de ellas el Congreso no puede nunca autorizar al Presidente a dictar un DFL, como por
ejemplo, las propias de ley orgnica constitucional o de qurum calificado o las que se
refieren a nacionalidad y ciudadana o a los derechos fundamentales de las personas.
Finalmente debe sealarse que la doctrina tradicional chilena otorga a los tratados
internacionales el rango o valor de ley comn o simple. Los tratados son acuerdos o
convenciones entre dos o ms sujetos de derecho internacional pblico (Estados u
organismos internacionales) sobre materias de inters comn y que se rigen por las
normas del derecho internacional. Los tratados pueden ser bilaterales (entre dos
pases) o multilaterales. Los tratados son negociados y firmados por el Presidente de la
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Por otra parte debemos mencionar que de acuerdo al Artculo 1 del Cdigo Civil
las leyes se pueden clasificar en imperativas, prohibitivas y permisivas. Las leyes
imperativas son las que ordenan hacer algo. Las prohibitivas son las que contienen
el mandato de no hacer algo, no permitindolo en ninguna circunstancia. Las
permisivas son aquellas que permiten o autorizan un determinado accionar,
mandando al resto de la sociedad abstenerse de impedir o dificultar el actuar de el
o los beneficiados con la norma.
Otra clasificacin divide a las leyes en a)de orden pblico, que son las que
necesariamente imponen su regulacin sin permitir a los particulares prescindir de ella o
establecer una prescripcin diversa. En otra palabras, la situacin jurdica regulada por
ellas debe forzosamente ocurrir, por existir un inters social o pblico comprometido en
ellas. En general se identifican con las normas de derecho pblico, aunque no son lo
mismo, por cuanto hay tambin normas de derecho privado, como por ejemplo en materia
de familia, comercial y laboral, que son de orden pblico; y b) Leyes de orden privado,
que son aquellas que se aplican slo si los particulares no disponen algo distinto. Son
supletorias de la voluntad de los particulares. En general, son parte del derecho privado.
Tambin las leyes se pueden clasificar en a)leyes generales o de derecho
comn, que son aquellas dictadas para la totalidad de las personas, cosas y relaciones
jurdicas; y b) leyes especiales, que son aquellas que se aplican a determinada clase o
tipo o grupo de personas, cosas y relaciones jurdicas.
PROCESO DE FORMACION DE LA LEY
La elaboracin de la ley pasa por una serie de etapas:
a)INICIATIVA. Tienen iniciativa de ley en el caso de Chile el Presidente de la Repblica
(Mensaje) y los parlamentarios (Mocin). No existe en cambio la llamada iniciativa popular
de ley (donde el pueblo, reuniendo una determinada cantidad de firmas puede presentar
un proyecto de ley). Existen ciertas leyes que son de iniciativa exclusiva del Presidente de
la Repblica, vale decir, slo l puede proponer proyectos de ley en esas materias, las
cuales son fundamentalmente de naturaleza econmica.
b)ORIGEN. Dice relacin con la Cmara donde comienza a discutirse un proyecto de ley,
la cual en caso de una mocin ser aquella donde pertenece el parlamentario autor de la
mocin. En el caso de los Mensajes, el Presidente decide cul ser la Cmara de origen.
En todo caso hay ciertas materias que tienen preestablecida cul es su Cmara de origen
(por ejemplo las leyes de presupuestos, reclutamiento y tributos deben tener su origen en
la Cmara de Diputados y las leyes sobre amnista e indulto general deben tener su
origen en el Senado)
c)DISCUSION. En esta etapa el proyecto es analizado por ambas Cmaras. La primera
que lo comienza a ver toma el nombre de Cmara de Origen y la otra la de Cmara
revisora. En ambas el proyecto cumple los mismos procedimientos. Cuenta (el Presidente
de la respectiva Cmara da cuenta a la Sala de la presentacin de un determinado
proyecto), discusin en general y discusin en particular. En la discusin en general se
analiza la idea de legislar, sin entrar a ver los detalles, es decir, si se est o no de acuerdo
con el proyecto como un todo. En la discusin en particular se analiza artculo por artculo,
inciso por inciso. Ambas discusiones se hacen primero en Comisiones legislativas y luego
en Sala. El Presidente puede participar en la discusin a travs de sus ministros, los
cuales tienen derecho a voz preferente pero no a voto. Tambin el Presidente puede
hacer presente la urgencia para el despacho de un proyecto dentro de un plazo
relativamente breve que en Chile es de 30 das (dentro de los cuales la Cmara debera
despachar el proyecto). Igualmente el Presidente y tambin los parlamentarios pueden
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3) LA POTESTAD REGLAMENTARIA
La Potestad Reglamentaria es la facultad de que est dotado el Presidente de la
Repblica y las dems autoridades superiores del Poder Ejecutivo para dictar
determinadas normas jurdicas como son los Reglamentos, los Decretos, las
Resoluciones, las Instrucciones y las Ordenanzas. Estas normas tienen un rango o valor
inferior al de las leyes.
La Potestad Reglamentaria es de dos clases. De Ejecucin, que se traduce en la
dictacin de las sealadas normas con el objeto de ejecutar o cumplir los mandatos de la
ley. La otra es la Autnoma, que implica que se dicten las referidas normas en materias
que no son propias de ley (recurdese que las materias propias de ley son slo 20 y estn
taxativamente contempladas en el artculo 60 de la Constitucin). De all arranca
precisamente su denominacin de potestad reglamentaria autnoma porque tales normas
no estn sujetas a una ley, sino que solamente deberan respetar la Constitucin Poltica.
Los reglamentos son normas de carcter general dictadas por el Poder Ejecutivo
en uso de sus atribuciones. Los reglamentos no pueden ir contra la Constitucin y
tampoco pueden ampliar, modificar o restringir las leyes.
Los decretos son normas de carcter individual o particular emanadas del Poder
Ejecutivo. Puede ser definido como todo mandato escrito y revestido de las dems
formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico, dictado por la autoridad
administrativa unilateralmente en el ejercicio de sus atribuciones. Si se trata de un
decreto que emana del presidente de la Repblica, se le conoce como Decreto Supremo.
Las instrucciones son comunicaciones que los superiores de la administracin
pblica dirigen a sus subordinados indicndoles la manera de aplicar una ley o un
reglamento o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento de un servicio
pblico. Pueden ser Circulares, si estn dirigidas a una gran cantidad de personas, y
Oficios, si estn dirigidas a una persona o grupo de personas en particular.
Las resoluciones tienen por objeto la buena administracin de un servicio pblico
o el ejercicio de atribuciones que han sido delegadas a una autoridad por el Presidente de
la Repblica.
Las Ordenanzas son normas emanadas de las Autoridades Alcaldicias destinadas
a regular materias relativas al funcionamiento y organizacin Municipal y ciertas
relaciones del Municipio con los vecinos.
La mayora de las normas que emanan de la Potestad Reglamentaria estn sujetas
a un control previo y obligatorio de constitucionalidad y legalidad que se lleva a efecto por
la Contralora General de la Repblica mediante el trmite llamado Toma de Razn. Este
trmite consiste en que el Contralor examina si la norma emanada de la Potestad
Reglamentaria se ajusta o no a la Constitucin y a las leyes. Si no hay objeciones procede
a tomar Razn de la Norma, por lo cual esta puede ser publicada o notificada para poder
entrar en vigor. Por el contrario si el Contralor estima que la norma es ilegal o
inconstitucional va a representarla, que equivale a rechazar.
Frente a la representacin del Contralor por inconstitucionalidad, el Presidente de
la Repblica puede desistirse de dictar la norma, puede modificarla para superar el vicio
de que adolece, o puede solicitarle al Tribunal Constitucional que resuelva en definitiva si
la norma es o no Constitucional, para lo cual tiene un plazo de 10 das para recurrir a l.
Frente a la representacin del Contralor por ilegalidad, el Presidente de la
Repblica puede desistirse de dictar la norma, puede modificarla para superar el vicio de
que adolece, o puede dictar un Decreto de Insistencia, el cual debe ir firmado por todos
sus ministros, y que obliga al Contralor a tomar razn de la norma que haba impugnado.
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En este caso, el Contralor est obligado a poner todos los antecedentes en manos de la
Cmara de Diputados para que ella determine si ejercer sus facultades fiscalizadoras
respecto de esa accin del Poder Ejecutivo de insistir en un decreto que la Contralora
estim ilegal.
Debe recordarse que los Decretos con Fuerza de Ley y los Decretos Leyes no
forman parte de la Potestad Reglamentaria, aunque en el caso de los primeros deben
pasar por el trmite de la toma de razn para que el Contralor examine si se ajustan a la
Constitucin y a la ley delegatoria en cuya virtud se dictaron.
2) LA COSTUMBRE
Es la repeticin de una determinada conducta realizada por la generalidad de los
miembros de un grupo social de manera constante y uniforme durante un perodo
prolongado de tiempo en una localidad determinada y con la conviccin de estar
cumpliendo un imperativo jurdico.
Elementos:
a- Externos, objetivos o materiales.
Consiste en la repeticin de un nmero de actos, conductas o procederes que deben
reunir los requisitos de:
Generalidad (deben realizarse por la mayora de las personas)
Constancia y uniformidad (deben ser realizados de la misma manera y sistemticamente).
Publicidad (conocidos y aceptados por la comunidad)
Temporalidad (deben ser repetidos por largo espacio de tiempo)
Espacialidad (deben repetirse en un territorio y lugar determinado)
b- Internos, psicolgicos o espirituales.
Los actos deben realizarse con la conviccin de estar cumpliendo un imperativo o
necesidad jurdica. Este es el elemento ms importante porque permite distinguir a la
costumbre jurdica de las costumbres sociales.
Clasificacin de la Costumbre:
Desde un punto de vista territorial
General o nacional, cuando se aplica a todo el territorio
Local, cuando se aplica solo a una localidad o parte de un estado
Internacional, que es la que rige las relaciones entre Estados.
de acuerdo a su materia
Civil
Mercantil o comercial
Administrativa, etc.
segn su relacin con la ley
costumbre contra ley o costumbre derogativa, que es la que introduce un comportamiento
destructor de la ley vigente, ya sea imponiendo la inobservancia de la ley o una conducta
diferente a la que ella establece.
Costumbre en ausencia de ley o costumbre integradora, es la que rige un asunto sobre el
cual no existe ley.
Costumbre segn ley o costumbre interpretativa que es la que adquiere carcter de norma
jurdica porque la propia ley la llama a regir una materia determinada otorgndole fuerza
obligatoria.
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A diferencia del sistema anglosajn, en Chile la jurisprudencia que emana de los citados
tribunales Superiores no obliga a los dems Tribunales. Por eso en Chile no sera fuente
formal directa del derecho, en atencin a que no tiene un carcter de norma obligatoria
general.
La sentencia es el acto del rgano jurisdiccional que pronuncindose sobre la
conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes con el
derecho objetivo, da satisfaccin a la pretensin que guarda esa conformidad.
Las partes de una sentencia, de acuerdo al artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil
son las siguientes:
Parte expositiva
Designacin de las partes litigantes
Peticiones o acciones del demandante
Excepciones o defensas del demandado
Parte considerativa
consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.
Precisamente en esta parte es donde encontramos manifestada la jurisprudencia, puesto
que en los considerandos el juez va interpretando y subsumiendo el derecho en los
hechos y dando las razones de por qu razona de esa manera.
enunciacin de las leyes o, en su defecto, de los principios de equidad con arreglo a los
cuales se resuelve el conflicto
Parte resolutiva
resolucin de la controversia
En virtud del artculo 169 del Cdigo de Procedimiento Civil debe expresar en letras la
fecha y lugar en que se expide y llevar al pie la firma del Juez o Jueces que la dicte o
acuerden.
Semejanzas y diferencias entre la Ley y la Sentencia.
Semejanzas
Ambas contienen un mandato obligatorio que debe ser acatado
Ambas emanan de un poder Pblico
Ambas deben estar inspiradas en un ideal de justicia
Ambas pueden hacerse cumplir inexorablemente por medio de la fuerza pblica
Diferencias
Una emana del poder legislativo y otra del poder judicial
Su proceso de formacin es distinto
La ley es de efectos generales y obligatorios, en tanto la sentencia slo obliga a las partes
litigantes. Al respecto el artculo tercero inciso segundo del Cdigo Civil establece que
Las sentencias Judiciales no tienen fuerza obligatorio sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren.
Constituye una excepcin a lo anterior la Jurisprudencia Administrativa de la Contralora
General de la Repblica o la que emana del Servicio de Impuestos Internos, ya que los
dictmenes que emanan de tales organismos tienen carcter obligatorio general, en el
primer caso para los empleados del sector pblico y, en el segundo, para todas las
personas, aunque en ambos casos se puede impugnar esa interpretacin ante los
Tribunales de Justicia, primando en definitiva lo que stos ltimos resuelvan.
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La ley nace por decisin directa del legislador. La sentencia se dicta previo requerimiento
de las partes, salvo cuando el juez est autorizado o deba actuar de oficio (por s mismo).
Por regla general la ley slo puede disponer para el futuro, en tanto que la sentencia
recae sobre situaciones ya acaecidas.
Una ley puede ser modificada o dejada sin efecto por el mismo legislador que la dict. La
sentencia no puede ser modificada por el juez que la dict, salvo errores de copia, de
referencia o de clculos numricos, ni tampoco por las partes ni por el legislador. Menos
an, una sentencia puede ser modificada cuando ya ha adquirido el carcter de firme o
ejecutoriada. En este caso la sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada.
La cosa juzgada es el efecto de verdad jurdica inamovible e indiscutible que nace
de ciertas sentencias cuando se encuentran firmes o ejecutoriadas. De acuerdo al artculo
174 del CPC Se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se haya
notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella, y en caso contrario,
desde que se notifique el decreto que la mande cumplir una vez que terminen los recursos
deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la
interposicin de dichos recursos sin que se hayan hecho valer por las partes. De acuerdo
al artculo 175 del CPC las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la
accin o la excepcin de cosa juzgada. De acuerdo al artculo 176 del CPC corresponde
la accin de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio
para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecucin del fallo. De acuerdo al artculo
177 del CPC la excepcin de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya
obtenida en el juicio y por todos aquellos a quienes segn la ley aprovecha el fallo,
siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad legal de
personas, identidad de cosa pedida e identidad de la causa de pedir. Se entiende por
causa de pedir el fundamento inmediato del Derecho deducido en juicio.
4)LA DOCTRINA
Son los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya
sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya con la
finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin.
La doctrina, como fruto de los estudios del derecho, se encuentra en los tratados, en los
manuales, en las revistas jurdicas, en los seminarios y en la ctedra.
La doctrina no es obligatoria pero su valor o influencia en los legisladores, en los jueces
y en la comunidad jurdica en general va a estar en directa relacin con el prestigio
personal, moral y pericial del autor de la doctrina.
La doctrina cumple una finalidad cientfica mediante el estudio y ordenacin de las
normas jurdicas con el objeto de descubrir los principios generales y construir las
instituciones fundamentales. Tambin cumple una funcin prctica al exponer e interpretar
el ordenamiento jurdico con el objeto de facilitar la aplicacin del derecho. Por ltimo
cumple una funcin crtica mediante el juzgamiento de la justicia y conveniencia del
derecho vigente.
La doctrina tiene valor de fuente formal del derecho, a falta de otras fuentes en el
derecho internacional pblico. El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia permite a sta recurrir a las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las naciones civilizadas.
5) Los Actos Jurdicos
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En cuanto fuente formal del derecho son actos voluntarios del hombre
realizados con la intencin de producir ciertos efectos jurdicos queridos por su
autor y reconocidos por el ordenamiento jurdico.
El principio fundamental que rige aqu es el de la autonoma de la voluntad, que
significa que los particulares pueden celebrar todos los actos jurdicos que estimen
convenientes, fijando sus contenidos y determinando sus efectos, teniendo como nica
limitacin que esos actos jurdicos no sean contrarios a la ley, al orden pblico, a la
seguridad nacional, a las buenas costumbres o causen perjuicio a terceros.
El artculo 1545 del Cdigo Civil reconoce la realidad anterior al establecer que
"todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales."
Los particulares, al ejecutar un acto jurdico, particularmente si este consiste en la
celebracin de un contrato, estn en buena medida generando un tipo de normativa que
en este caso regir solo entre las partes con celebrantes, pero que el ordenamiento
jurdico dota de fuerza obligatoria entre ellas. Esta labor de los particulares como
creadores de una norma se manifiesta especialmente en los llamados contratos
innominados que son aquellos que son creados (inventados) especficamente por los
particulares y a los cuales nuestro Cdigo Civil reconoce validez, no obstante que no
estn tratados en ningn cuerpo legal.
El control de constitucionalidad y legalidad de los actos jurdicos de los particulares
es efectuado por los tribunales de justicia cuando en torno a uno de esos actos jurdicos
se abre un proceso judicial.
6) Los Actos Corporativos
Es todo acto jurdico emanado de una institucin, corporacin o persona
jurdica que contiene normas jurdicas generales que obligan a sus miembros o
asociados.
Caractersticas:
- Es un acto de particulares
- El sujeto que dicta el acto corporativo es una corporacin, asociacin o persona jurdica,
es decir, un ente colectivo.
- El contenido de un acto corporativo es una norma general, pero de alcance limitado
porque se aplica a todos los miembros o asociados de la entidad, los cuales deben
obedecerla.
- El conjunto de los actos corporativos forman el derecho corporativo o estatutario que
est integrado por un conjunto de normas jurdicas generales, abstractas y permanentes
que rigen la conducta de quienes las dictaron y tambin de aquellos que ingresan con
posterioridad a la entidad.
Para muchos la fuerza obligatoria de los actos corporativos surge del
reconocimiento y respaldo que de las Corporaciones hace la legislacin. El Estado le
reconocera mediante la ley una especie de potestad legislativa de alcances ms
especficos, limitada slo a sus miembros, a las instituciones o corporaciones.
Para otros, en cambio, la fuerza de los actos corporativos emanara de la realidad
de cada corporacin en cuanto se trata de cuerpos intermedios a quienes la Constitucin
les reconoce autonoma y por ende capacidad para dotarse de su propia organizacin
interna a travs de la pertinente normativa que estara contenida en sus estatutos.
El control de legalidad y constitucionalidad de estos actos corporativos se logra por
dos mecanismos:
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que ella contiene se deben aplicar a todas las personas por igual sin distinciones. Sin
embargo hay ocasiones en que la aplicacin general, impersonal, abstracta de la ley a un
caso concreto puede resultar injusto, siendo en ese caso a veces legtimo hacer una
excepcin, aplicando la ley de una manera distinta para lograr la justicia. Precisamente la
equidad, que para Aristteles es la justicia aplicada al caso particular, permite amoldar lo
preceptuado en la ley general y abstracta a un caso especfico donde la justicia exige que
se realice una aplicacin de la ley de una manera distinta que en la generalidad de los
dems casos.
En nuestro derecho el artculo 24 del Cdigo Civil se refiere a la equidad natural, en
los mismos trminos que lo hace para referirse al "espritu general de la legislacin".
Igualmente el artculo 170 N5 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a los
"principios de equidad" con arreglo a los cuales se puede resolver una determinada causa
sometida a la decisin de un tribunal.
La equidad natural es, al igual que los principios generales del derecho, un
mecanismo supletorio de interpretacin de las leyes de que se pueden valer los jueces
conforme al citado artculo 24 del Cdigo Civil y, adems, es un mecanismo de
integracin de las lagunas legales. Tambin puede servir de fundamento de los fallos
judiciales.
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EFECTOS DE LA LEY
I EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO
La regla general es que las leyes comiencen a regir desde el da en que entran en vigor,
es decir, desde la fecha en que son publicadas en el diario oficial.
La vigencia de una ley es indeterminada en el tiempo hasta que sea derogada por otra
ley.
Al respecto hay que recordar que el artculo 6 del Cdigo Civil establece que la ley no
obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin poltica del Estado y
publicada de acuerdo con los preceptos que siguen. Por su lado, el artculo 7 del mismo
Cdigo seala que la publicacin de la ley ser mediante la insercin en el diario oficial, y
desde la fecha de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el diario
oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podr establecerse reglas diferentes sobre su publicacin
y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.
Tanto la iniciacin de la vigencia de una ley como su terminacin tienen excepciones a las
reglas generales ya enunciadas.
Excepciones a la iniciacin de la vigencia de la ley desde la fecha de su
publicacin.
Estas excepciones son dos:
Periodo de vacancia legal.
La vacancia legal es el periodo que media entre la publicacin de la ley y la vigencia de la
misma, perodo durante el cual la ley no produce efectos. Este lapso en que la ley no
afecta puede deberse a dos causas:
El plazo y la Condicin.
Un ejemplo de una vacancia sujeta a plazo fue nuestro Cdigo Civil que no obstante
haber sido promulgado el 14 de diciembre de 1855, se dispuso que comenzara a regir a
partir del 1 de enero de 1857. Otro ejemplo lo constituyen las leyes tributarias, las cuales,
de acuerdo al Cdigo Tributario, comienzan a regir el primer da del mes siguiente al de
su publicacin.
Ejemplos de Vacancia sujeta a condicin lo constituye la Reforma Constitucional relativa
al Ministerio Pblico que no obstante ser publicada en septiembre de 1997 vino recin a
entrar en vigor en noviembre de 1999 cuando se dict la Ley Orgnica Constitucional del
Ministerio Pblico, que era justamente la condicin que se haba fijado para que entrara
en vigencia.
2) Efecto Retroactivo de la Ley.
De acuerdo al artculo 9 del Cdigo Civil la ley puede solo disponer para lo futuro, y no
tendr jams efecto retroactivo.
De acuerdo a esta norma se concluye que la ley se dicta para regir los actos y situaciones
que se produzcan hacia el futuro y que por lo tanto nada debe disponer o regular sobre
hechos que ya han pasado antes de que entrara en vigor. En otras palabras la regla
general en nuestra legislacin es la irretroactividad de las leyes.
La irretroactividad de las leyes es un principio general que rige no solo para el derecho
civil sino tambin para las dems ramas del Derecho.
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Sin embargo la irretroactividad al tener rango legal (porque est establecida en el Cdigo
Civil y dicho cdigo es una ley comn)obliga a la comunidad y a los jueces pero no al
legislador, el cual solamente est obligado a someterse a la Constitucin. Por lo tanto,
nada impide que el propio legislador dicte leyes con efecto retroactivo, dado que para el
no rige el artculo 9 del Cdigo Civil.
Una ley posee efecto retroactivo cuando sus normas rigen actos o situaciones
acontecidas con anterioridad a la fecha de su publicacin.
Las leyes retroactivas deben haber sido expresamente establecidas por el
legislador. No hay retroactividad tcita. Adems la retroactividad, dado que es siempre
una excepcin, debe interpretarse y aplicarse en forma restrictiva.
Un caso especial dentro del tema de la retroactividad lo constituyen las leyes
interpretativas. El artculo 9 inciso segundo del Cdigo Civil se refiere a ellas en los
siguientes trminos: Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras
leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectaran en manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Las leyes
interpretativas son aquellas que declaran el sentido de otras leyes, determinando o
aclarando los aspectos dudosos, oscuros o contradictorios de otra ley. De acuerdo al
artculo recin citado, las leyes interpretativas pasan a formar parte de la ley interpretada,
adquiriendo as una especie de efecto retroactivo.
Existen materias en que el legislador no puede dictar leyes con efecto retroactivo
por encontrarse prohibido por la Constitucin Poltica, a la cual l se encuentra sometido.
Esta limitacin se da principalmente en materia penal. El artculo 19 nmero 3 inciso
sptimo de la Constitucin establece que Ningn delito se castigar con otra pena que la
que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado. De acuerdo a esta norma la ley penal nunca puede
tener efecto retroactivo, ya que los delitos slo se pueden sancionar de acuerdo a lo que
disponga una ley que est plenamente vigente con anterioridad a su comisin. La nica
excepcin a esta norma la da el propio artculo, en su parte final, donde se consagra el
principio pro-reo. De acuerdo a este principio si con posterioridad a la comisin del delito
se dicta una nueva ley que es ms favorable para el reo, debe aplicrsele esa nueva ley,
otorgndole efecto retroactivo.
De acuerdo a la jurisprudencia tambin sera inconstitucional una ley retroactiva
que afectara el derecho de propiedad ya adquirido por una persona.
Aplicacin por el juez de las leyes en el tiempo.
Esta materia se refiere al tema de qu ley rige una situacin que naci bajo el
imperio de una ley y cuyos efectos se prolongan durante la vigencia de otra posterior. La
pregunta que surge, en el caso de los jueces, es si deben aplicar la ley antigua bajo la
cual naci la situacin de que se trata, o si por el contrario deben aplicar la nueva ley que
est vigente respecto de esa misma situacin cuando se plantea respecto de ella una
contienda ante los tribunales.
La respuesta es diferente segn si se trata de una ley de derecho pblico o una ley
de derecho privado. Si se trata de una ley de derecho pblico, el juez deber aplicar para
la resolucin del conflicto la ley nueva, ya que las leyes de derecho pblico rigen in
actum (de inmediato).
Si se trata de una ley de derecho privado hay que distinguir si se est en presencia de
derechos adquiridos o de meras expectativas. Los derechos adquiridos son aquellas
consecuencias de un acto producido bajo el imperio de una ley vigente y que han entrado
inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la
circunstancia de que la ocasin de hacerlo valer se presente en una poca posterior, en
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que est rigiendo una ley distinta. Meras expectativas son posibilidades de adquirir un
derecho cuando se realice el acontecimiento o supuesto que debe darle efectividad.
Si se trata de derechos adquiridos, la situacin estar regida por la ley que estaba
vigente al momento de nacer el derecho, no obstante que despus se dicte una ley nueva
que cambie la normativa. En cambio si se est en presencia de una mera expectativa, ella
se rige por la ley nueva.
Trmino de la vigencia de la ley.
La regla general es que una ley rija indeterminadamente en el tiempo hasta que
sea derogada por otra ley. Excepcionalmente una ley podra dejar de tener vigencia
cuando se cumplan un plazo o una condicin.
La derogacin de la ley es la cesacin de la vigencia de ella como consecuencia de
la dictacin de una ley posterior que as lo establece. La derogacin slo se produce
cuando la norma derogativa es de igual o mayor jerarqua que la norma derogada.
De acuerdo al artculo 52 del Cdigo Civil la derogacin puede clasificarse en
expresa y tcita y en total y parcial.
La derogacin es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la
antigua. La derogacin es tcita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no
pueden conciliarse con las de la ley anterior.
La derogacin total es aquella que suprime por completo la ley antigua, y la
derogacin parcial es aquella que suprime uno o ms preceptos de la ley antigua
quedando el resto vigente.
Tambin se seala doctrinariamente que existe una derogacin orgnica, que es la
que se produce cuando una nueva ley reglamenta ntegramente las materias reguladas
por una o varias leyes precedentes, las que pasan a entenderse derogadas, aunque no
exista incompatibilidad entre las disposiciones de la ley antigua y de la ley nueva.
La derogacin no es lo mismo que el desuso, porque ste ltimo en la no aplicacin
de la ley, el no uso de ella, lo cual puede deberse, por ejemplo, a la difusin de la
costumbre de no aplicarla o cumplirla. En nuestro ordenamiento jurdico el desuso no
produce la derogacin de la ley, ya que sta slo puede ser hecha mediante otra ley
posterior.
Por excepcin la ley puede dejar de tener vigencia no por la derogacin sino por
estar sujeta, en cuanto a su trmino, a un plazo o por el cumplimiento de una condicin
(por ejemplo la ley de presupuestos del Estado rige por el plazo de un ao, o tambin una
ley dictada bajo tiempo de guerra que sealara que su duracin se extendera slo hasta
el trmino de la guerra).
EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO
El principio general en esta materia es la territorialidad de la ley. Es decir, las leyes se
dictan para regir dentro del territorio nacional y tienen su lmite dentro de las fronteras del
mismo.
El artculo 14 del Cdigo Civil establece este principio en cuanto a las personas al
sealar que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la repblica, incluso los
extranjeros. Reafirma tambin este mismo principio el artculo 5 del Cdigo Penal que
seala que la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la repblica,
incluso los extranjeros. Este principio general en relacin con la territorialidad de la ley
chilena respecto de las personas tiene, sin embargo, excepciones que vienen dadas por
el derecho internacional pblico: La ley chilena no se aplica a los soberanos de otro
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secretos cometidos por funcionarios pblicos Chilenos en el extranjero, los delitos que van
contra la soberana o contra la seguridad exterior del Estado perpetrados fuera de Chile
por Chilenos, o los cometidos en el extranjero por Chilenos contra Chilenos si el culpable
regresa al pas sin haber sido juzgado en el pas extranjero donde cometi ese delito.
EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LAS PERSONAS
Estos son bsicamente tres.
Principio de la igualdad ante la ley.
Esto significa que la ley debe contener normas que se apliquen a todas las personas por
igual. Este principio lo consagra la Constitucin Poltica en el artculo 19 nmero 2 que
seala que la Constitucin asegura a todas las personas la igualdad ante la ley.
Obligatoriedad de la Ley.
La ley es obligatoria para todos desde el momento en que entra en vigor, lo cual, como se
sabe, por regla general ser desde que sea publicada en el diario oficial.
Conocimiento de la Ley.
La ley se entiende conocida por todos desde su publicacin en el diario oficial, debiendo
recordarse que de acuerdo al artculo 8 del Cdigo Civil nadie podr alegar ignorancia de
la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
TEORIA DE LA APLICACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
La aplicacin de las normas jurdicas, en particular por los jueces al momento de resolver
los casos sometidos a su decisin, plantea diversos ordenes de problemas, los cuales
pueden agruparse en tres clases:
a) Que exista una norma jurdica aplicable al caso que debe resolverse, en cuyo evento el
juez debe proceder a interpretarla, vale decir, determinar su real sentido y alcance.
b) Que existan dos o ms normas jurdicas contrapuestas o diferentes entre s aplicables
al mismo caso. En este evento, el juez debe decidir cual de las dos normas se aplica al
caso, a travs del procedimiento de solucin de antinomias o conflicto de leyes.
c) Que no exista ley aplicable al caso, es decir, hay una laguna legal, siendo necesario en
este caso proceder a la integracin del derecho para salvar esa laguna legal.
INTERPRETACION JURIDICA
Interpretar significa determinar el sentido y alcance de una norma jurdica y su valor
general o frente a situaciones jurdicas particulares con las que se ve confrontada y en las
debe aplicarse.
La interpretacin jurdica admite varias clasificaciones:
a) De acuerdo a la materia se divide en:
- Interpretacin de la ley
- Interpretacin de la costumbre jurdica
- Interpretacin de los tratados
- Interpretacin de los actos y contratos
- Interpretacin de las sentencias
b) De acuerdo al autor:
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momento de dictarla, de modo que resulta difcil ir adaptando la ley a las nuevas
circunstancias que no pudo prever el legislador cuando la elabor.
Tambin se seala que empobrece la labor de los jueces, transformndolos en
meros aplicadores mecnicos de las leyes.
Igualmente se le imputa que abusa de las abstracciones de la lgica y la razn
fundndose slo en el tenor literal de la ley que puede estar muy bien estructurado o ser
muy lgico y razonable pero tambin muy rgido, haciendo a veces inaplicables o poco
adaptables las normas a las realidades concretas que deben regir y que van cambiando
en el tiempo.
Por ltimo se dice que empobrece tambin la labor de los juristas los cuales tienen
pocas posibilidades de analizar o criticar las leyes dado que estas deben aplicarse
siempre conforme a la voluntad del legislador que las redact.
3) Escuela del derecho libre
Esta escuela representa una posicin extrema frente a la anterior y aparece como
una reaccin frente al verdadero fetichismo a la ley que se haba consagrado. Segn esta
escuela, paralelo al derecho estatal se va conformando un derecho nuevo, en la prctica,
que se conoce como derecho libre y en la formacin de ese derecho cabe un rol muy
importante a los jueces.
El juez, segn esta escuela, debe fallar libremente, an contra el texto expreso de
la ley ya que ella representa slo una alternativa posible de solucin del caso. Por lo
mismo, al interpretar la ley el juez no est sujeto a ninguna regla, pudiendo recurrir a
cualquier elemento para interpretarla ya que su finalidad es hacer justicia.
Se le crtica a esta teora que destruye la certeza y seguridad propias del derecho y
puede conducir a la anarqua al quedar al arbitrio de cada juez la interpretacin de las
leyes. Sin embargo, se le valora que termin con el fetichismo de la ley y que foment el
desarrollo de la jurisprudencia.
4) Escuela histrica (Von Savigny)
Establece que las leyes se deben interpretar en primer lugar de acuerdo a su tenor
literal (elemento gramatical), pero tambin deben tomarse en cuenta otros elementos de
interpretacin que de acuerdo a esta escuela son el histrico, el lgico y el sistemtico.
Nuestro Cdigo Civil recoge en los artculos 19 al 22 estos cuatro elementos de
interpretacin.
Adems esta escuela sostiene que toda aplicacin de la ley implica interpretarla.
Asimismo, afirma que en la ley existen lagunas y postula recurrir a la analoga para poder
superarlas.
5) Escuela cientfica o de la investigacin libre
Segn esta teora si la ley es clara se aplica segn la voluntad del legislador
expresada en su texto. Luego, la interpretacin aparece frente a las obscuridades o
vacos de la ley. El intrprete debe buscar una solucin teniendo en vista la justicia, pero
fundando su solucin en antecedentes cientficos, obtenidos de la historia, la economa,
las ciencias sociales, las estadsticas, etc.
La interpretacin es libre porque no est sometida a un conjunto de reglas
predeterminadas, pero al mismo tiempo es cientfica porque se funda en elementos
cientficos de carcter objetivo.
Se le critica a esta teora apartarse de la voluntad del legislador cuando haya una
laguna o vaco en la ley.
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- En seguida, el artculo 21 seala que "las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se
tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso".
El elemento lgico:
Est contemplado en el artculo 19 inciso segundo y en el artculo 22. este
elemento atiende al espritu o finalidad de la norma que est contenido en ella misma.
Seala el artculo 19 inciso segundo que "Pero bien se puede, para interpretar una
expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en
ella misma...". Debe entenderse por expresin "obscura" aquella que no se puede
entender absolutamente o cuando se presta para dos o ms interpretaciones.
Por su lado, el artculo 22 inciso primero establece que "El contexto de la ley
servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre
todas ellas la debida correspondencia y armona".
El elemento histrico:
Atiende a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, es decir, a los
antecedentes, informes, opiniones y antecedentes que se tuvieron en vista al momento de
elaborar la ley.
Est contemplado en el artculo 19 inciso segundo cuando se seala que "Pero
bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o
espritu, claramente manifestados....o en la historia fidedigna de su establecimiento".
El elemento sistemtico:
Es aquel que apunta a sostener que debe existir una armona entre un determinado
precepto legal y la totalidad del ordenamiento jurdico al que pertenece, en especial en
relacin con otras normas que se refieran a la misma materia.
Est contemplado en el artculo 22 inciso segundo que establece que "Los pasajes
obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto".
Mtodos supletorios de interpretacin:
a) De acuerdo al artculo 23 "lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar
en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda
ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin
precedentes".
b) De acuerdo al artculo 24 "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas
de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del
modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural".
c) De acuerdo al artculo 4 se establece all el principio de la especialidad en
relacin con las leyes en general al consignarse que "Las disposiciones contenidas en los
Cdigos de Comercio, de Minera, de Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn
con preferencia a las de ste Cdigo". En el artculo 13 se establece el mismo principio de
especialidad pero en relacin con las diversas partes de una ley. Se seala que "Las
disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las
disposiciones generales de la ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin".
Reglas prcticas de interpretacin.
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Para que exista una antinomia legal debe existir dos normas que tengan el mismo
mbito de vigencia normativa. Los mbitos son el personal, el espacial y el temporal.
Si los mbitos de vigencia coinciden hay una antinomia real, pero si difieren la
antinomia es aparente. Para que difieran los mbitos basta que uno de ellos sea diferente
al otro como, por ejemplo, tener un distinto mbito de vigencia temporal.
La antinomia se dar cuando una determinada conducta sea afirmaba y negada
como deber jurdico y ello podr darse cuando la primera norma prohibe la conducta y la
segunda la permite, y tambin se dar cuando la primera la prohibe y la segunda la
mande u ordene, o finalmente cuando la primera norma mande u ordene una conducta y
la segunda la permita.
En Chile existen mecanismos para superar las antinomias
Se han formulado los siguientes mecanismos:
- el de la jerarqua, en el sentido de que una norma superior prima por sobre la inferior.
- el de la especialidad, en el sentido de que una norma especial prima por sobre una
general (arts. 4 y 13 del Cdigo Civil).
- el de la temporalidad, en el sentido de que la ley ms nueva prima por sobre la anterior,
puesto que la deroga.
Si existen dos normas jurdicas de igual jerarqua, con el mismo mbito de vigencia
temporal y espacial, se debe hacer primar aquella que la equidad natural y los principios
generales del derecho nos indiquen que es la ms correcta.