"ABUSO DEL DERECHO"

I. ANTECEDENTES HISTRICOS
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICOS
a) Definicin
b) Fundamentos para reprimir el ejercicio abusivo del Derecho
c) Teoras sobre el Abuso del Derecho
Posicin Subjetivista
Posicin Objetiva
Solucin Mixta
d) Naturaleza del Abuso del Derecho
Identificacin del Abuso del Derecho con el Acto Ilcito
El Abuso del Derecho entre lo Lcito y lo Ilcito
El Abuso del Derecho como la transgresin de un genrico Deber
Jurdico
El Abuso del Derecho como un acto Ilcito Sui Generis
III. SUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA
JURDICA COMPARADADEL COMMON LAW Y EUROPEA
IV. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA
LATINOAMERICANA
V. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
VI. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIN
El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto
atribucin o facultad que corresponde a su titular, y el segundo en
cuanto a la forma o modo de hacer uso de esa facultad. Esta
distincin permite concebir lo que se ha llamado "abuso del
derecho". El derecho no es absoluto, no puede ejercitarse de una
manera que lastime los imperativos humanos de solidaridad social
y de consideracin intersubjetiva. De aqu que se haya ido

elaborando una concepcin en este orden de cosas que, en

general, reciba consagracin en el derecho moderno. Una serie de
casos son apreciados como que constituyen un uso del derecho por
su titular, de una manera que merece una apreciacin peyorativa.
As el caso del propietario que eleva un muro en su predio sin
ninguna ventaja para l y slo con el propsito de causar un
perjuicio al propietario vecino; el del arrendador de un inmueble
que inexorablemente ejercita, sin otorgar un plazo de gracia,
desahucio contra su arrendatario, encontrndose ste en situacin
penosa, de tal modo que la desocupacin resulta una medida
inhumana; el hecho de que los padres utilicen la facultad de
correccin respecto a los hijos en una forma tirnica, exagerando
la medida de la patria potestad (el caso que se observa en el
drama de Rodolfo Besier, "La familia Barret"); la oposicin de los
padres a dar consentimiento para el matrimonio de sus hijos
menores, sin que haya motivo explicable para ello; el demandar
por el acreedor al obligado, eligiendo el lugar de jurisdiccin que
sea notoriamente ms incmodo o molestoso para el demandado, y
sin ninguna ventaja para el demandante; el caso de plantearse una
accin judicial sin haber fundamento alguno; de plantear una
evidentemente excesiva con conciencia de esta circunstancia por
el autor; el trabar un embargo notoriamente exagerado, que
recaiga sobre el objeto que haga de aqul el ms perjudicial para
el deudor.

I. ANTECEDENTES HISTRICOS
Producto de la colisin de dos mximas igualmente respetables:
Qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a
nadie lesiona); y
Neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la
maldad), la teora fue admitida en el derecho romano a travs de
textos de Gayo y de Paulo, segn la doctrina prevaleciente. Para
Josserand, tambin fue conocida y aplicada en el antiguo derecho
francs.

Mucho se ha discutido acerca de los orgenes histricos de esta

institucin.
Se sostiene que la idea estuvo ya en germen en el derecho romano
y que algunas leyes de las partidas involucraban una aplicacin del
concepto. Lo cual es reprochado por muchos autores para quienes
en el derecho romano se ignor la teora del abuso del derecho.
La figura en s misma, como una que comporta un principio general
consagrado expresamente por los Cdigos, es relativamente
nueva[1]. No aparece con tal carcter en el Derecho Romano.
Dentro de ste, el derecho del actor era, puede decirse, absoluto.
"Nullus videtur dolo facere, qui sus jureutitur". El derecho, dentro
de su faz quiritaria devena en jus abutendi. No obstante, no
podra decirse que el principio estuviera completamente ausente
del Derecho Romano. Podra encontrarse en agraz l mismo,
considerando ciertos casos en que se impona un lmite, una
continencia, al ejercicio de la facultas agendi. As, tratndose de
la desaparicin de las obligaciones en las de carcter correal, por
efecto de la litis contestatio; tratndose de la limitacin de pago
de daos e intereses con respecto de objetos voluptuarios. Es de
citar tambin el supuesto de que se negase la persecucin ejercida
con notoria impiedad contra el deudor, como en el caso de entrega
por el obligado de un esclavo, que fuese padre o hijo de aqul,
pues por equidad se liberaba el deudor de entregar al esclavo,
pagando su valor. El derecho honorario fue templando,
atemperando, el rigor del derecho quiritario, y haciendo del
derecho y su aplicacin un ars boni et aequi.
En lo que respecta a la primera posicin tenemos dentro de ellos a
Spota citado por Fernndez Sessarego[2], quin en ese orden de
ideas va ms lejos cuando se refiere al notable sistema de
limitaciones en el ejercicio de los derechos subjetivos que emanan
del Corpus iuris civilis y aun del derecho romano clsico, lo que
significaba para este autor que dichas limitaciones constituan, en
el fondo, aplicaciones del principio de que las prerrogativas

individuales no deban ejercerse bastardeando los fines de la ley.

Al respecto debemos tener en cuenta la definida posicin de
Charmont[3], autor que sostiene que la presencia en el derecho
romano de la doctrina del abuso del derecho no se manifiesta de
modo accidental o aparece slo en ciertos textos, sino que ella
determina el desarrollo de un gran nmero de instituciones. Entre
los casos que cita para fundamentar su aserto estn, entre otros,
el de proteccin del esclavo frente al amo, aquella del hijo en
relacin con el padre, as como el hecho mismo de la represin del
fraude y la introduccin de la accin pauliana. Todas estas
situaciones significan para el citado autor, un control impuesto al
ejercicio de ciertos derechos.
En sentido contrario se pronuncia Martn Bernal, siguiendo el
pensamiento de Rotondi, es tajante al afirmar que acerca del
tema puede considerarse definitivamente demostrado que Roma
no conoci una verdadera doctrina del abuso del derecho,
complementando adems que en el derecho romano no se
prohibieron tampoco los actos emalutivos[4], aunque existan
algunas mximas vinculadas con esta nocin y que procedan de
GAYO, PAULO y ULPIANO bajo la rbrica De diversis requlis iuris
antiqui en el Digesto.
Un tercer sector de la doctrina, sin tomar posicin en el debate ,
se limita, en cambio, a mostrar solamente las diversas
contradicciones que se advierte en los textos del Digesto. En lo
concerniente a los orgenes histricos y al desarrollo de la teora
del abuso del derecho en Roma ocurre que, como lo hace notar
Crabb, todo ello parece reducirse a una controversia entre
antiguos aforismos jurdicos, coleccionados por cada uno de los
sectores en pugna para afirmar su respectiva posicin. El xitos de
esta actitud se halla, generalmente, en funcin de la habilidad
puesta de manifiesto por los autores para negar, ocultar o pasar
por alto aforismos contrarios.
Si no se puede demostrar que el Derecho romano reconoci el

principio en que se funda la represin del ejercicio abusivo de los

derechos, es innegable, por las razones que ya se han dado, la gran
antigedad que tiene la elaboracin de los fundamentos de la
teora. El principio en que sta se funda reconoce hondas y muy
extensas races, prolongadas a lo largo de los siglos.[5]
En el antiguo Derecho francs se cita la opinin de Pothier, cuando
hablaba de las consecuencias "del gran principio del amor al
prjimo" que "nos obliga a consentir todas las cosas que sin
causarnos perjuicio alguno, pueden causar provecho al prjimo".
En Francia, por obra principalmente de la doctrina, ha surgido una
concepcin de gran valimento conceptual. El nombre del insigne
Josserand est asociado a ella. Este autor recalca que el derecho
tiene un carcter eminentemente teleolgico; su estructura es
finalista, y no causalista, y ello sirve de punto de partida para la
concepcin. Desde luego la constatacin es irreprochable y se
conforma, de acuerdo a los estudios filosficos modernos, con la
distincin entre el mundo de la causalidad y el de la libertad, del
ser y el deber ser, de la naturaleza y el espritu.
Se destaca en Josserand, el mrito de haber percibido que el
derecho, por ser de ndole teleolgica, debe responder en cada
caso a una relacin jurdica, subsumida dentro de una categora
institucional, a ese fin propio de la institucin a que pertenece.
Para llegar a establecer una disciplina autntica acerca del abuso
del derecho, hay que examinar en el caso dado si el derecho
ejercitado se ajusta o no al carcter y fin propio de la respectiva
institucin.
Escribe Josserand[6] : "Esta disciplina no es sino la de la finalidad
de los derechos, de su relatividad, en consideracin y en funcin
de su fin. Todas las prerrogativas, todas las facultades jurdicas son
sociales en su origen en su esencia, y hasta en la misin que estn
destinadas a llenar; cmo podra no ser as, puesto que el derecho
objetivo considerado en su conjunto, es decir, la "juricidad", no es
otra cosa que la regla social obligatoria? Las partes no pueden ser

de naturaleza distinta del todo. El elemento participa de la

esencia misma del organismo a cuyo funcionamiento aporta su
parte contributiva. Esta reflexin es exacta, no slo tratndose de
las prerrogativas de carcter altruista como las potestades
familiares, los poderes de los administradores, sino tambin, y a
despecho de las apariencias, tratndose de las facultades ms
egostas, como el derecho de propiedad inmueble o el de un
acreedor, de perseguir a su deudor y exigir, por los medios legales,
el pago de lo que le deba; si la sociedad reconoce tales
prerrogativas al propietario y al acreedor, no es, en fin de cuentas,
para serle agradable, sino para asegurar su propia conservacin;
como la naturaleza misma, y segn la profunda observacin de
Ihering, une as su propio fin, al inters ajeno; hace de manera que
cada uno trabaje en su inters bien comprendido, por la salud de
la colectividad; pone los egosmos individuales al servicio de la
comunidad, pudiendo decirse que el egosmo, que solamente se
conoce a s mismo, que slo busca su propio bien, llega por esto
mismo "construir el mundo"; acontece esto tanto en el mundo
jurdico como en el fsico y puesto que cada egosmo concurre al
objeto final, es evidente que cada uno de nuestros derechos
subjetivos debe orientarse y tender hacia ese fin; cada uno de
ellos tiene una misin propia que cumplir, significando esto que
todos deben realizarse conforme al espritu de la institucin; en
realidad, y en una sociedad organizada, los pretendidos derechos
subjetivos son derechos-funcin; no deben salir del plan de la
funcin a que corresponden, pues de lo contrario su titular los
desva de su destino, cometiendo un abuso de derecho; el acto
abusivo es el acto contrario al fin de la institucin, a su espritu y
finalidad.
El "abuso del derecho" se ha abierto camino en el pensamiento
contemporneo, no sin vencer serias resistencias.
Los juristas liberales han mirado con in disimulada desconfianza
esta institucin. Para ellos, las libertades humanas fincan en el
respeto incondicional de los textos legales. Solo la ley puede y
debe marcar el lmite de las actividades del hombre; mientras las

personas actan dentro de aquellos lmites, no hay por que

investigar su intencin o preocuparse por el perjuicio sufrido por
terceros. De lo contrario, no habra derechos; todos estaramos
sometidos a la arbitrariedad de los poderes pblicos, la libertad y
la seguridad quedaran perdidas y el espritu de iniciativa ahogado.
Es necesario que los hombres tengan algo seguro como base para
desenvolver sus actividades, que sepan de una manera clara y
definida que es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la nica
manera de fijar de un modo cierto ese campo de accin es la ley.
No obstante la fuerza lgica de stos argumentos, la teora del
abuso del derecho se ha abierto paso con pie firme.
Podr discutirse el acierto lgico y gramatical de la expresin
"abuso del derecho", pero lo que no cabe discutir ya es que no se
puede permitir el ejercicio de los derechos mas all de los lmites
de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de
la malicia, de la voluntad de daar al prjimo, de la mala fe;
tienen un espritu, que es la razn por la cual la ley los ha
concedido; es evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los
fines que inspiraron la ley (Josserand).
El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos
justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en
manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de
inseguridad jurdica y en una manera de negar a los hombres los
derechos que la ley les reconoce. Adems, los jueces no pueden
proceder arbitrariamente; estn unidos por la disciplina del cuerpo
y por la jerarqua de su organizacin. Y cuando los tribunales
superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha
ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha
habido abuso, ser porque su dignidad de magistrado y su sentido
moral les imponen necesariamente esa solucin. Es muy elocuente
la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de
este poder; es preciso dejar sentado que la experiencia practica ha
demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los
adversarios de esta teora, que hoy se baten en franca retirada.
Pero lo cierto es que la concepcin cientfica de la teora y su

aplicacin prctica con carcter general es una conquista muy

reciente.
La idea comenz a penetrar tmidamente en la jurisprudencia
francesa a fines del siglo pasado, y desde entonces ha tenido un
desarrollo magnfico y fecundo.
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICOS
a) Definicin
A decir de la doctrina[7], el abuso del derecho es un principio
general del derecho que, como toda institucin jurdica, atraviesa
por dos momentos, uno fisiolgico y el otro patolgico.
En el momento fisiolgico, el abuso del derecho debe ser
entendido, junto con la buena fe, como un lmite intrnseco del
mismo derecho subjetivo y ah s cabra su estudio dentro de la
Teora General del Derecho(como lo sostiene Fernndez
Sessarego).
En cambio, en el momento patolgico, el abuso del derecho se
asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se
produce un dao o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de
la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensin
procesal abusiva)
Se dice del ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados
por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha
conferido.
En el derecho moderno ha terminado por imponerse la teora del
abuso del derecho no slo en la doctrina, sino tambin en la
jurisprudencia y en algunas leyes.
En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una concepcin
relativa de los derechos subjetivos (ya no son potestades
absolutas, incausadas, de los particulares).

b) Fundamentos para reprimir el ejercicio abusivo del Derecho

Los fundamentos que se han dado para reprimir el ejercicio
abusivo de los derechos, pueden reducirse a uno solo: ningn
derecho subjetivo es ilimitado y no puede serlo, sencillamente,
porque no habra orden social posible.
El hombre, sujeto de derechos, lo es tambin de deberes. No se
concibe la subsistencia de una sociedad en que los hombres sean
titulares de derechos solamente; as como nos negamos a admitir
la posibilidad de un estado de servidumbre en que los hombres slo
estn gravados con deberes.
Los derechos subjetivos no se limitan, nicamente, en inters de la
sociedad o del Estado, como lo pretenden las doctrinas que, tarde
o temprano, van a desembocar en alguna forma de totalitarismo,
sino tambin en el inters individual de cada titular de otro
derecho subjetivo, que necesita, de una manera indispensable,
para su desenvolvimiento fsico y espiritual, para mantener su
dignidad irreductible de persona, la atribucin y el ejercicio de
facultades y poderes propios, de prerrogativas que le pertenezcan
a l exclusivamente, y cuyo desconocimiento o mutilacin
importaran su degradacin del estado de persona. Nunca se ha
admitido la ilimitacin de los derechos subjetivos, vale decir, del
nmero y de la extensin de las facultades contenidas en ellos que
se hacen actuar con su ejercicio.
c) Teoras sobre el Abuso del Derecho
La doctrina jurdica ha elaborado paulatinamente como hemos
visto lneas arriba y aun hoy en da su discutido desarrollo, no
exenta de contradicciones y vacilaciones, la teora del abuso del
derecho.
No obstante, el perodo de diseo terico de dicha figura no ha
concluido, desde que no existe an consenso entre los juristas en
lo que atae a su propia naturaleza y, en menor medida, a los
criterios para su determinacin. Es as que sobre estos asuntos
subsisten discordantes posiciones, como ms adelante se pondr de
manifiesto. A pesar de ello los progresos son evidentes y su

aplicacin prctica es de general aceptacin.

En lo que concierne a la caracterizacin de la figura, han sido dos
los criterios opuestos que bsicamente han prevalecido, con
distinta fortuna, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia,
desde mediados del siglo XIX hasta nuestros das. Nos referimos a
las concepciones subjetiva y objetiva sobre el abuso del derecho.
Frente a las posiciones extremas y reductivistas del subjetivismo y
de aquella de signo objetivo se alza una concepcin que podramos
designar como mixta o eclctica, en la medida que estima que las
anteriores posturas tericas no se contraponen sino que deben
complementarse o combinarse en atencin a las circunstancias del
caso. Josserand es, sin duda, el ms caracterizado exponente de
esta corriente de pensamiento.
Entre las posiciones atinentes a la naturaleza misma del abuso del
derecho, aparte de la tradicional que lo considera dentro del
mbito de la licitud, un importante sector de la doctrina francesa
contempornea representada, entre otros, por MAZEAUD, MARTY y
RAYNAUD, CARBONNIER y JULLIOT DE LA MORANDIRE, propugna la
identificacin del abuso del derecho con el acto ilcito[8].
A las anteriores concepciones se debe agregar, adems, aquella
que postula que el abuso del derecho ocupa un espacio intermedio
entre las conductas lcitas y las ilcitas. Una zona en la que
insurgira un tercer gnero de conducta jurdica, allende lo
permitido y lo prohibido. La novedad y trascendencia de esta
posicin, que trastoca una milenaria concepcin, requiere de una
profunda y medular fundamentacin, la misma que, an no se ha
producido.
Finalmente, cabe anotar una nueva tendencia que estima que el
abuso del derecho es la transgresin de un genrico deber jurdico,
el mismo que se halla incorporado, al lado del derecho subjetivo,
en toda situacin jurdica subjetiva de poder o activa. Este
genrico deber jurdico encuentra su fundamento en una expresa
clusula general, asumida por algunos cdigos civiles o, en su
defecto, en los principios generales del derecho, como el de la
buena fe o el de las buenas costumbres, inspirados
primordialmente en el valor de la solidaridad social. La
transgresin del indicado genrico deber origina un ilcito civil

cuya peculiar caracterizacin, como veremos ms adelante,

permite distinguirlo como un ilcito sugeneris
Posicin Subjetivista:
La corriente subjetivista se sustenta en numerosas decisiones
jurisprudenciales entre las que, bsicamente, cabe sealar dos
famosas sentencias emitidas por tribunales franceses. Nos
referimos a la de Colmar de 1855 un propietario levant una
inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que
no tena tiro, con el solo propsito de oscurecer la morada del
vecino. Se sentenci que se debe tener por lmite la satisfaccin
de un inters serio y legtimo ; y, a la de Lyon, de 1856 un
propietario que instal una bomba en el subsuelo de su heredad
para succionar el agua proveniente de una fuente, con el nico
propsito de perjudicar al vecino impidindole acceso a la misma.
El agua no era utilizada por dicho propietario sino que, ms bien,
se la dejaba perder en un ro, la Corte resolvi condenar al
propietario en mencin en tanto se haba servido del poder de
abusar de su cosa, inspirado exclusivamente por el nimo de
daar.
De ello se desprende que el surgimiento del abuso del derecho
puede juzgarse a travs de alguno o algunos de estos criterios:
a) intencin de causar perjuicio (animus nocendi);
b) accin culposa o negligente, y
c) no existencia de un inters serio y legtimo para el agente. Estas
tres notas constituyen, dentro de esta especfica postura, los
criterios que permiten identificar la figura del abuso del derecho.
La posicin subjetiva, despus de un perodo inicial en la cual tuvo
cierto auge, fue motivo de justificadas crticas. Ellas se basan,
principalmente, en la dificultad de probanza que conlleva. No es
nada fcil determinar la real existencia de una intencin, en la
medida que ella radica en el mundo interior de la persona. Son
conocidas las dificultades que entraa el interiorizarse en el
mundo de la subjetividad para averiguar las efectivas intenciones

del sujeto, a fin de determinar si ellas constituyen el nico o el

preponderante mvil de su conducta.
o La primera tendencia referida a la intencin de causar perjuicio
(animus nocendi), propugna que el abuso del derecho, segn esta
concepcin, resulta ser el ejercicio de un derecho subjetivo con la
intencin de perjudicar a otro sujeto o, en cualquier caso, sin que
su actuacin origine un beneficio propio.
El Cdigo Civil alemn de 1900 recoge el criterio de la
intencionalidad en su artculo 226, cuando dispone: No se
permitir ejercitar un derecho cuando su ejercicio slo pueda
tener como objeto causar perjuicio a otro . artculo que tiene
aplicacin en toda la economa del Cdigo Civil por su colocacin
metodolgica (Libro Primero) que lo impone como un principio
general. [9]
o Una segunda tendencia dentro del sistema subjetivista,
propugnada fundamentalmente por la doctrina francesa, exige que
para caracterizar el acto abusivo es suficiente el comportamiento
negligente del agente del perjuicio.
El criterio de la intencionalidad o de la culpa es limitativo, ya que
ninguna de ellas es esencial para la configuracin del abuso del
derecho. Si as fuera, muchas situaciones, de suyo abusivas,
podran ser subsumidas, dentro de la teora del abuso del derecho.
De ah que la caracterizacin del abuso no puede reducirse
limitarse ni depender slo de tales criterios. Ello es del todo
insuficiente desde que, al refundirse la teora del abuso en la de
culpa, quedara en buena medida esterilizada.
De otro lado, como apunta ngel Gustavo Cornejo[10], si la teora
del abuso del derecho se hubiere detenido en esta fase de su
solucin, a travs de esta frmula imprecisa de la intencionalidad,
se habra paralizado la justicia. Considera que hay nada ms
peligroso e intil que remitirse nicamente a sicologa individual
como criterio para determinar el abuso que, en su concepto, no

hay persona alguna que tenga la ingenuidad de confesar que no

obra sino con el exclusivo propsito de daar a otro sujeto, ya que
siempre le resultar fcil argir algn inters personal. De otra
parte, como se trata de penetrar en el mundo de la subjetividad,
si un juez decide segn circunstancias puramente exteriores
acerca de la falta de inters, no es aventurado asegurar que otro
juez, llamado a juzgar por los mismos signos objetivos, decidira
absolutamente en sentido contrario.
Como se puede apreciar, las dos posiciones antes reseadas, es
decir, la de la intencionalidad y la culposa o negligente, asimilan
prcticamente el acto abusivo, que es un ilcito suigeneris, con el
genrico acto ilcito. Esto permite a los adversarios de la
autonoma de la ilicitud derivada del abuso, sostener que no es
necesaria ni til una teora del abuso del derecho, ya que para el
efecto es suficiente la normatividad tradicional referida al acto
ilcito en general.
Los MAZEAUD y TUNC[11] no logran liberarse de caer, en alguna
medida, dentro de esta posicin. Al criticar la estrechez del
criterio que seala que el abuso del derecho se presenta cuando
hay intencin de daar, proponen una solucin tcnica o de la
culpa para comprender la hiptesis del abuso por negligencia o
imprudencia del titular.
Una tercera tendencia dentro de la posicin de carcter subjetivo,
estima que el elemento que caracteriza la presencia del ejercicio
abusivo es el de la falta de un inters legtimo de parte del
agente. Debemos comprender esta ausencia de inters en un
sentido amplio, sin limitarlo exclusivamente a uno de ndole
econmica. Aunque aparentemente dentro de este criterio se logra
desembarazarse del dolo y de la culpa, como elementos esenciales
caracterizantes del acto abusivo -lo que de suyo es ya una ventaja
en el terreno de la precisin conceptual-, ello no nos permite
abandonar el mbito de la subjetividad. En efecto, como es obvio,
resulta sumamente difcil establecer, dada la amplia y diversa ama
de intereses de que est premunido cada sujeto, una situacin

subjetiva de estos difusos alcances.

La concepcin subjetivista deja de lado otras situaciones en es
que, a pesar de no presentarse una consciente intencin de laar,
se lesiona el inters de otros en funcin de ciertas conductas
contrarias a la moral, a la buena fe, decididamente antisociales.
Las dificultades en la prueba, que dejara sin proteccin a muchos
perjudicados, y la limitacin del abuso a slo los casos especficos
de intencionalidad de la accin emprendida o la de ausencia de un
inters serio y legtimo de parte del actor, hacen que esta
concepcin sea vulnerable e insuficiente para describir los
alcances del abuso del derecho.
No puede perderse de vista, como observa BORDA[12], que los
actos ejecutados sin inters alguno son excepcionales. An en el
caso de los ms repudiables se presenta un inters del agente, lo
fue no hace que el acto sea lcito. En apoyo de su advertencia cita
BORDA la conducta del usurero, quien practica su accin sin pensar
en perjuicio los intereses de otro sujeto, teniendo slo en
consideracin su propio beneficio.
En sntesis, la intencionalidad no es un elemento necesario para la
caracterizacin del abuso del derecho.
Posicin Objetiva:
Con el propsito de evitar las dificultades y las insuficiencias que
presentaba la concepcin subjetiva del abuso del derecho, aparece
una nueva posicin que se traducen la utilizacin de un criterio
objetivo, que algunos califican como finalista o funcional.
Segn esta tendencia, el abuso del derecho no se definira por la
intencin de perjudicar de parte del titular del derecho, por la
presencia de la culpa o por la ausencia de un inters serio y
legtimo, sino ms bien por la gravitacin de un elemento objetivo,
como es el manifiesto ejercicio anormal de un derecho subjetivo.
Es decir, de una actuacin contraria a la funcin econmico-social
inherente a cada derecho subjetivo. As, ya no se tratara de
indagar fundamentalmente por las intenciones del sujeto, por la

ausencia de un inters serio y legtimo o de un beneficio personal,

sino que para identificar al abuso del derecho se aplicara un
criterio de carcter objetivo como es el de la funcin o finalidad
socio-econmica de cada derecho.

Como certeramente lo sintetiza BORDA[13], segn un criterio ms

comprensivo y de tcnica jurdica ms depurada, habra abuso del
derecho cuando ste se ejerce contrariando los fines econmicos y
sociales que inspiraron la ley que lo contiene.
Dentro de esta corriente objetiva son numerosos los autores que
vinculan el ejercicio abusivo con la transgresin ya sea del
principio de la buena fe como de aquel referido a la moral o a las
buenas costumbres. En este sentido SPOTA[14] afirma, de modo
tajante, que todas las veces que el titular de un derecho
subjetivo pretende ejercerlo para que sirva a propsitos inmorales
o reidos con las buenas costumbres, o con la buena fe-lealtad, o
con la buena fe-creencia, o con la recproca confianza o
colaboracin entre contratantes, as como en otros supuestos
similares, el abuso del derecho existe.
En este mismo sentido DABIN[15], al criticar la tesis finalista de
JOSSERAND, sostiene que el verdadero criterio para determinar el
ejercicio abusivo de un derecho subjetivo es el del uso inmoral del
mismo. Afirma que no es exacto, desde un punto de vista jurdico,
que los derechos, al menos los de carcter egosta, estn sujetos a
una finalidad, a una funcin social, a lo que no podran faltar sin
incumplir con su misin. Existe, concluye, una legitimidad moral.
JOSSERAND acierta, en su concepto, cuando considera que se
puede tener para s tal derecho legal (y por consiguiente la
legalidad por entero) y tener en contra la moralidad. De este
modo queda liquidada la antinomia que PLANIOL planteara en su
momento: el uso de un derecho legal se transforma en abuso de
ese derecho legal cuando se hace de l un uso contrario a la

moralidad. Es por ello que el summum ius del derecho positivo se

convierte, entonces, en la summa iniuria de la moral.

Segn DABIN[16], en la sociedad nada hay estable, sino ms bien

todo est en movimiento, es dinmico, cambiante, incluyendo los
derechos. De ah que el fin social de los derechos, norma y
medida de stos, jams estara descubierto y revelado ms que por
el ideal colectivo del momento, del que el juez es en cada instante
y en cada caso el intrprete.
Si bien un amplio sector de la doctrina considera que este ltimo
criterio tiene carcter objetivo, no faltan opiniones en el sentido
de que actuar contra la moral o las buenas costumbres requiere,
sin duda, una decisin voluntaria del sujeto en tal sentido, similar
a la voluntariedad que inspira el acto ilcito.
Para DABIN existe una legitimidad distinta de la legitimidad
jurdica. Ella es la legitimidad moral. Slo en este ltimo plano
es posible mantener la idea del abuso del derecho. Es en l donde
encuentra su justificacin y su criterio distintivo, por lo que la
teora del abuso representa el correctivo de moralidad que postula
la legalidad. Aclara el autor que los deberes morales que
interesan son aquellos que se refieren a los deberes para con los
dems y no los deberes para consigo mismo. En este mismo sentido
BORDA considera que el punto de vista moral es el ms decisivo y
fecundo para dilucidar el problema del abuso del derecho.
Solucin Mixta.
Frente a aquellas dos contrapuestas posiciones, anteriormente
referidas, surgi, en lo que concierne al criterio que debera
adoptarse para resolver la cuestin relativa a la determinacin del
acto abusivo, una actitud que podramos designar como mixta o
eclctica, en la medida que, para despejar el problema, combina
elementos tanto de la posicin subjetiva como de la de tipo
objetivo. En la doctrina jurdica esta tendencia se halla
representada, entre otros autores, por JOSSERAND, quien

comprendi, en su momento, que no exista oposicin fundamental

entre dichas corrientes de pensamiento. Segn esta concepcin,
ambos criterios, el subjetivo y el objetivo, no se contraponen sino
que ms bien se complementan o combinan y la preponderante
gravitacin de alguno de ellos depende del punto de vista que se
adopte en cada caso.
Para Josserand[17], el criterio decisivo para caracterizar el acto
abusivo es el de la desviacin del derecho de su funcin social.
Pero, al lado de este factor determinante, el autor seala otros
criterios complementarios para la configuracin del abuso del
derecho. Ellos son, segn el autor, la intencin de daar, o sea, lo
que califica como el elemento subjetivo; la culpa en la ejecucin,
que significa para l la presencia de una nota de carcter tcnico,
y la falta de inters serio y legtimo, que supone, en su concepto,
la existencia de un factor econmico.
Propone JOSSERAND[18] para caracterizar el acto abusivo lo que
dio en llamar el criterio funcional o finalista, el mismo que
conjuga la desviacin del derecho de su especfica funcin social,
en cuanto elemento objetivo, con el motivo ilegtimo del agente,
el que configura el factor de carcter subjetivo. JOSSERAND, en
este orden de ideas, al referirse a los derechos subjetivos,
puntualiza que cada uno de ellos tiene una misin propia que
cumplir, lo que lleva a decir que cada uno de ellos debe realizarse
conforme al espritu de la institucin.
En lo que atae al elemento subjetivo, que como est dicho se
combina con el objetivo, Josserand seala que el criterio finalista
deducido del objeto, del espritu de los derechos presenta, como
se le ha reprochado pero en una menor medida, un carcter
abstracto y huidizo que podra ocasionar serias dificultades de
aplicacin si no fuera afortunadamente concretado gracias a la
utilizacin del motivo legtimo que constituye su expresin sensible
y su configuracin. Y aade que, as como se ha notado, es
necesario ver en este concepto el criterio personal y especializado
de este criterio universal y aun abstracto que es dado por el

destino social de los diferentes derechos, o ms exactamente, se

le debe considerar como la exteriorizacin de este criterio
abstracto, como su representacin necesaria e infalible, su modo
de revelacin para cada prerrogativa y con ocasin de cada acto
cumplido por el titular: el acto ser normal o abusivo segn que l
se explique o no por un motivo legtimo que constituye as la
verdadera piedra de toque de toda la teora del abuso de los
derechos y como su precipitado visible. Y, remarca, que estamos
obligados a poner nuestras facultades al servicio de un motivo
adecuado a su espritu y a su misin.
Para JOSSERAND todo se reduce a discernir de una parte el espritu
o funcin del derecho controvertido y, de la otra, el mvil a que el
titular ha obedecido en el caso concreto. Es as que combina,
aunque en diferentes dosis, los elementos que, de modo reductivo,
propugnaban los seguidores del criterio subjetivo como aquellos de
la tesis objetiva del abuso del derecho.
Fernndez Sessarego considera que, en sustancia, el criterio
fundamental para caracterizar el acto abusivo es aquel que recurre
a la moral social que, jurdicamente, se traduce en el valor
solidaridad. Lo antisocial, lo anormal, lo irregular es lo contrario a
la vigencia de la solidaridad, cuya raz es moral, y se refleja en los
principios de la buena fe y de las buenas costumbres. Y, lo
antisocial o irregular es, en este caso, lo ilcito. Lo ilcito es,
finalmente, lo prohibido, lo no permitido de conformidad con el
ordenamiento jurdico vigente.
En sntesis, y como apunta BORDA, para resolver sobre la presencia
de un ejercicio abusivo de un derecho, el juez debera tener en
consideracin la existencia de diversas situaciones, como son:
1) la intencin de daar;
2) ausencia de inters;
3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho,
aquella que es daosa para otros;
4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo;
5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas

costumbres;
6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la
lealtad y a la confianza recproca. Habra que aadir, adems,
que el magistrado debe tener en cuenta si el comportamiento del
agente no concilia con la finalidad econmico- social del derecho
que la ley le concede.
d) Naturaleza del Abuso del Derecho
A parte de los criterios o teoras para la identificacin del acto
abusivo, cabe tambin referirse a su propia naturaleza jurdica, a
su ubicacin en el mundo del derecho.
Sobre este punto el debate es antiguo y persiste hasta nuestros
das. Las opiniones se dividen, radicalmente, entre aquel sector de
la doctrina que sita el abuso del derecho en el mbito de la
licitud y aquel otro que lo califica como un acto ilcito.
Identificacin del Abuso del Derecho con el Acto Ilcito
Afirma LARENZ que un acto que se halla por lo regular en el
mbito de la legitimidad, y por ello aparece como ejercicio de un
derecho, es ilcito cuando no puede tener otro objeto que el de
causar un perjuicio a otro. El autor utiliza el criterio subjetivo
para precisar la naturaleza ilcita del acto abusivo.
La ilicitud, objetivamente considerada, resultara ser aquella
conducta humana intersubjetiva contraria a la permitida por el
ordenamiento jurdico. El derecho, sobre la base del supuesto de
la libertad del ser humano -que ciertamente no es absoluta, al
valorar conductas humanas, prescribe lo que est prohibido y lo
que est permitido. Actuar de conformidad con lo prohibido es
ilcito.
Es obvio que en el ordenamiento jurdico existen prohibiciones
especficas, precisas, puntuales. Pero, al lado de ellas
encontramos tambin prohibiciones genricas, que comprenden
un amplio espectro de conductas, sin referencia o descripcin de
cada una de ellas. Ejemplo de este ltimo tipo de prohibicin es la
que, precisamente, prescribe como conducta no permitida o

prohibida, no tolerada o amparada por el ordenamiento jurdico, a

aquella a travs de la cual un determinado sujeto acta
abusivamente un derecho subjetivo del que es titular,
lesionando, de este modo, el inters de otro u otros sujetos. El
acto abusivo se convierte, as, en la transgresin de un deber
genrico, derivado de una prohibicin, tambin genrica.
Cuando mediante un principio general o una norma especial el
legislador impide el uso abusivo de un derecho, el acto
perpetrado contra esa limitacin cae de golpe en la categora de
la ilegalidad, aunque el legislador haya conservado en su texto la
expresin abuso.
Como lo seala DABIN[19] con precisin, el abuso en sentido
tcnico desaparece cuando el legislador slo concede un derecho
con la reserva de que se use de un modo determinado no
abusivo, el mismo que corresponde apreciar al juez. Si el titular
del derecho lo ejercita en las condiciones prohibidas, ello
colocara a su titular fuera de su derecho legal. Si esta situacin
se da frente a un derecho especial, ella evidentemente cambia
cuando el legislador consagra la teora del abuso introduciendo en
el ordenamiento un principio general de condena que rige el
ejercicio de todo o parte de los derechos.
De lo someramente expuesto puede concluirse que en el derecho
se presenta una dicotoma en lo que a las conductas
intersubjetivas se refiere, ya que todos los actos o estn
prohibidos por el ordenamiento jurdico y por tanto son ilcitos
o son permitidos es decir, son lcitos.
Cabe sealar a este propsito, tal como lo hace Carlos Cossio, que
el prius del derecho es la libertad. El derecho, al reconocer la
libertad ontolgica del ser humano, garantiza la exigencia
existencial de que cada ser humano se realice libremente,
cumpliendo, as su personal e intransferible proyecto de vida.
La realidad Ontolgica del Sujeto de derecho, en tanto ser humano

que es libertad, Conduce inexorablemente al derecho que es

primariamente aunque no nicamente, vida humana a elaborar lo
que COSSIO denomina el axioma Ontolgico de la libertad. Este
axioma jurdico que se sustenta en una evidencia existencia1
enuncia que lo que fo est prohibido est permitido. Es decir
reconoce como no poda ser de otra manera, que el prius del
derecho es la libertad. De ah que alguna vez sostuviramos que el
derecho tiene primariamente un sentido liberador.
Es posible sealar as, al lado de la corriente tradicional que
considera al abuso del derecho como un exceso[20] dentro de un
comportamiento formalmente lcito una tendencia aparentemente
dominante la actual doctrina y en la jurisprudencia francesas, que
lo identifica con el acto ilcito. Sin embargo, adems de estas
conocidas tendencias existen al menos, otras dos posiciones al
respecto. Nos referimos tanto a aquella que lo sita en una
posicin intermedia entre las conductas licitas y las ilcitas, como
a la que estima que el abuso del derecho es un acto ilcito sui
generis.
La posicin que identifica sin ms, el abuso del derecho con el
acto ilcito llega a esta conclusin que de aceptarse denotara la
inutilidad de la figura en estudio como consecuencia de las
innegables dificultades que se presentan para su determinacin
conceptual para su formulacin dogmtica.
Es importante anotar que, aun dentro de la ms plena
identificacin entre el acto abusivo Y el acto ilcito, cabe afirmar,
como lo hace ESPN CNOVAS[21] sobre la base de lo expuesto por
MAZEAUD, que la teora del abuso ha servido para poner de
relieve que puede exigirse la responsabilidad civil no slo al que
acta al margen de todo derecho, sino tambin al que causa dao
con ocasin del ejercicio de un derecho del que es titular.
A decir de Fernndez Sessarego estima que el acto abusivo, que se
sustenta originariamente en un derecho subjetivo, es un acto
ilcito en la medida en que, a travs de una conducta antisocial o

una omisin de la misma naturaleza, se transgrede un genrico

deber jurdico recogido normativamente por el ordenamiento
positivo y que, como tal, se halla presente en todas las situaciones
jurdicas subjetivas de carcter patrimonial. La ilicitud del acto
abusivo es especfica, sui generis, por lo que se aparta de las
reglas de la responsabilidad para constituir una figura autnoma.
El Abuso del Derecho entre lo Lcito y lo Ilcito
Existe, frente a las posiciones tradicionales, una nueva lectura en
lo que concierne a la naturaleza y ubicacin del abuso del
derecho.

Ella se sintetiza en la tesis sostenida, entre otros, por Giorgianni.

En el Per se ha concretado a travs de la obra de Rubio
Correa[22] quien, al considerar que el abuso del derecho es una
institucin vlida en s misma, estima que ella tiene un lugar
intermedio entre las conductas lcitas y expresamente ilcitas.El
abuso del derecho se erigira as como un tertium genus, como un
gnero diverso al de los actos lcitos pero tambin diferente al de
los ilcitos.
Dicha posicin permite al juez, en palabras del propio Rubio
Correa, calificar de no lcitas las conductas que, al no estar
expresamente impedidas, no son ilcitas pero tampoco se
conforman a la adecuada marcha de la sociedad
Por su parte, MARTN BERNAL[23] asume una posicin dubitativa
ante la pregunta, que l mismo se formula, sobre la posibilidad de
una zona intermedia entre lo lcito y lo ilcito en la que puedan
colocarse los casos de abuso del derecho. Al respecto sostiene que
este abuso no lesiona el derecho objetivo sino a la conciencia
social, afirmacin que nos parece correcta pero incompleta o
insuficiente si se tiene en cuenta que algunos cdigos
contemporneos traen una regla expresa que condena
explcitamente el abuso del derecho, mientras que otros lo
rechazan de modo implcito.

Dicho autor manifiesta que entre lo lcito y lo ilcito no se puede

establecer una anttesis radical sino que existe como una zona
intermedia: la que viene dada y constituida por aquellas conductas
o cosas que permitidas por el derecho son reprobadas por la
conciencia social. Denota, as, una posicin coincidente con la de
RUBIO CORREA.
MARTN BERNAL parecera ignorar, si nos atenemos al texto antes
transcripto, la existencia de clusulas generales condenatorias del
abuso del derecho, lo que no es exacto si tenemos en cuenta las
disposiciones contenidas en algunos ordenamientos jurdicos a los
cuales se ha hecho referencia. El autor estima que el problema de
determinar si el abuso del derecho es un acto lcito o ilcito tiene
una mayor trascendencia terica que prctica, puesto que las
legislaciones modernas aplican un mismo tratamiento a los actos
ilcitos que a los abusivos.
Finalmente, no obstante todo lo expuesto, MARTN BERNAL
concluye expresando que en la materia tratada creemos debe
procederse a una cuidadosa matizacin por cuanto coincidiendo
con los clsicos, la ubicacin del abuso del derecho debe situarse
dentro del campo de lo ilcito. Como se advierte, la duda del
autor es explicablemente profunda.
El planteamiento expuesto nos coloca frente a un problema
medular del derecho, cual es el saber si slo es posible la
existencia de conductas humanas permitidas y de conductas
humanas prohibidas o si, al lado de ellas, es posible la existencia
de otro innominado tipo de conductas, dentro de las cuales se
ubicara aquella conducta humana abusiva en relacin con un
derecho subjetivo.
En verdad, las afirmaciones de Giorginni, Martn Bernal y Rubio
Correa, entre otros, trastocara nuestra visin del derecho, en la
cual no caben sino conductas permitidas y conductas prohibidas,
aunque puedan existir en cada caso cierto tipo de matizaciones. Es

decir, que a lo lcito se opone lo ilcito. Esta distincin, como

sostiene ORGAZ[24], es necesariamente dicotmica, en cuanto que
todos los actos con efectos jurdicos o son lcitos o son ilcitos. El
argumento propuesto por los autores a que nos hemos referido,
sobre la base de los comentarios esbozados y dada su inocultable y
capital importancia terica, merecera un fundamentado
desarrollo a fin de evaluar detenidamente sus supuestos.
En cualquier caso, hay una conclusin, nos referimos al hecho de
no considerar el fenmeno del abuso del derecho como una
conducta permitida, como una conducta de la cual se pueda
predicar su licitud. Lo problemtico reside, en consecuencia, en
saber la razn por la cual el acto abusivo no consistira en un
especial tipo de ilicitud, sino en una nueva categora ubicada entre
lo lcito y lo ilcito. El tema resulta central en lo que atae a
precisar la naturaleza jurdica del llamado abuso del derecho.
El Abuso del Derecho como la transgresin de un genrico Deber
Jurdico
El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en principio, un
acto lcito, un comportamiento permitido por la ley. Pero, a travs
del llamado abuso del derecho, dicho comportamiento
jurdicamente admitido, se convierte en un fenmeno que consiste
en el ejercicio excesivo, irregular, desconsiderado, anormal y, en
cualquier caso, antisocial de un derecho subjetivo susceptible de
causar dao en relacin con un inters ajeno. Es decir,
sustancialmente contrario a la moral social. De este modo, no
obstante sustentarse originariamente en un acto lcito, mediante
una actuacin socialmente inadmisible, aquel derecho subjetivo
deja de ser un derecho para convertirse, transpuesto cierto
lmite que debe ser apreciado por el juez, en un acto que ya no es
lcito y con el que se incurre, ms bien, en la transgresin de un
deber genrico de respeto al inters de los dems. No puede
perderse de vista que la solidaridad se traduce ms intensamente a
travs de los deberes que de los derechos.

Se tratara as del incumplimiento de un genrico deber impuesto

por el ordenamiento positivo al titular del derecho, dentro de una
especfica situacin jurdica subjetiva, O, de no existir un
dispositivo expreso en dicho ordenamiento, estaramos frente a un
acto que es contrario a los principios generales del derecho, como
aquel de la buena fe y de las buenas costumbres, principios que se
inspiran, preponderantemente en el valor de la solidaridad.
En efecto, algunos ordenamientos jurdicos, como el suizo, el
peruano, el espaol y el argentino, contienen una norma de
carcter general que prohbe el abuso del derecho. Esta
prohibicin supone que el acto deja de ser lcito para convertirse,
por antisocial e inmoral, en un acto ilcito en la medida que
supone la transgresin de un genrico deber jurdico.
El deber jurdico de no excederse en el uso de un derecho
subjetivo, de manera antisocial e inmoral, capaz de lesionar a otro
o de no emplearlo adecuadamente en relacin con su propia
finalidad socio-econmica, se encuentra implantado en toda
situacin jurdica subjetiva de poder o activa. Se trata, por ello,
de un deber genrico que encuentra su fundamento en la clusula
general que prohbe el abuso del derecho. Es pues un mandato que
fluye del ordenamiento jurdico positivo y que se halla presente
dentro del conjunto de derechos y deberes que componen la
situacin jurdica subjetiva.
El Abuso del Derecho como un acto Ilcito Sui Generis
El abuso del derecho no resultara ser, en consecuencia, un tercer
gnero de conducta ubicada entre lo lcito y lo ilcito, en una zona
intermedia o gris. Se tratara, como est dicho, de un acto ilcito
sui generis, diferenciado, en cuanto deriva de una circunstancia
particular como es la transgresin de un deber genrico. Deber
jurdico que impide lesionar un inters ajeno, no protegido por
norma expresa, cuando el titular ejerce un derecho subjetivo. No
nos hallaramos as en una situacin intermedia entre lo lcito y lo
ilcito, sino frente a un acto ilcito de connotacin especial en
virtud de su origen y destino. De ah que el abuso del derecho, en

cuanto conducta antisocial, puede distinguirse del genrico acto

ilcito y constituir una figura jurdica autnoma. Si el acto abusivo
fuera slo un acto ilcito genrico, caera bajo las normas de la
responsabilidad civil, como es la pretensin de un sector de la
actual doctrina francesa.
Conviene recordar, como lo seala Fernndez Sessarego al
desarrollar la teora Tridimensional del derecho, que el derecho es
la dinmica interaccin de tres elementos, cuya presencia es
indispensable si se quiere captar unitariamente el fenmeno
designado como el derecho. Ellos son, la vida humana social, las
normas y los valores jurdicos. De estas tres dimensiones la vida
humana social se constituye como la dimensin primaria, desde
que es ella la que exige, para una pacfica convivencia, su
valiosa regulacin normativa. Sin vida humana social carecera
de sentido tanto la dimensin de la normatividad reguladora como
la existencia misma de los criterios axiolgicos vivenciados por el
ser humano en su vida de relacin. Es la vida humana social, en
ltima o primera instancia, la que ineludiblemente reclama su
estructuracin jurdica. Por ello, el derecho es una estructura de
la vida comunitaria y no una simple superestructura. Por ello,
tambin, el derecho regula valiosamente, a travs de su aparato
formal-normativo, todos los aspectos que conforman la vida de
relacin, desde los econmicos en sentido estricto hasta los
culturales.
Las distinciones que operan en el derecho tienen, por lo expuesto,
su fundamento y razn de ser en la dimensin sociolgicaexistencial. Y es en ella donde una conducta ilcita, designada
como abuso del derecho, tiene sus propias peculiaridades, las
que permiten distinguirla de otras conductas ilcitas dolosas o
culposas, as como de las que tienen su origen en el uso de un
instrumento potencialmente causante de riesgo. Dicha conducta,
que es de naturaleza ilcita, puede diferenciarse, en consecuencia,
de otras modalidades de comportamientos ilcitos. De ah que
podamos describir qu es lo que realmente acontece en el nivel
de la vida humana social cuando nos hallamos frente a una

conducta humana intersubjetiva que lingsticamente designamos

como abuso del derecho.
Si aprehendemos el fenmeno del abuso del derecho en la
experiencia jurdica encontraremos que en l, como en cualquier
otro fenmeno atinente al derecho, se produce la dinmica
interaccin de tres dimensiones que integran lo jurdico: a) a
nivel sociolgico-existencial, de la vida humana social, observamos
la presencia de una conducta antisocial que lesiona o amenaza
lesionar un inters ajeno; b) esta conducta intersubjetiva,
simultneamente, es contraria, en el nivel axiolgico, a una
valoracin tica, y e) al mismo tiempo que ello acontece, en la
dimensin formal, en el ordenamiento positivo, hallamos un
principio general del derecho que, al calificar dicha conducta
como abusiva, la prohbe de modo expreso. Es decir que, al
transgredir dicha conducta un genrico deber, la tilda de ilcita,
determinando, a menudo, los criterios para aprehenderla como
tal, as como sus consecuencias jurdicas.
La doctrina y la jurisprudencia verifican que tal conducta ilcita
surge de un determinado derecho subjetivo, cuyo ejercicio u
omisin lesiona un inters ajeno no protegido por norma expresa.
No obstante, se advierte en ciertos ordenamientos la existencia de
un principio general que contiene un genrico deber que impide la
actuacin o la omisin de dicha tpica conducta.
Sobre la base de lo expuesto, el abuso del derecho, en cuanto
transgresin de un genrico deber jurdico, que lesiona un inters
no tutelado por norma jurdica especfica, genera una conducta
ilcita sui generis, perfectamente identificable en su decurso
coexistencial.
Si el sui generis acto ilcito en que consiste el fenmeno del abuso
del derecho se identificara, sin ms, con el genrico acto ilcito,
debera tratrsele, como se ha sealado, dentro de los principios
que rigen la responsabilidad civil, por lo que podra pretenderse,
segn el caso, la exigencia de dolo, culpa o riesgo de parte del
agente. Ello, sin embargo, no es as en el caso del abuso del

derecho, donde no es indispensable indagar por esas motivaciones.

Es del caso precisar que lo que venimos sosteniendo en lo
concerniente a la especfica ilicitud del abuso del derecho, no
supone atentar contra la posicin, que compartimos, que considera
que, sobre la base de una concepcin objetiva del fenmeno de la
ilicitud, nos permite llegar, como lo propone Ada KEMELMAJER DE
CARLUCCI, sin dificultades, a la concepcin unitaria de la ilicitud.
Lo ilcito es uno, es lo opuesto a lo lcito, aunque pueda presentar
matices, tales como lo ilcito doloso o culposo, el que fluye del
fraude a la ley o del abuso del derecho. Este planteamiento se
sustenta en la unidad del ordenamiento jurdico. En este mismo
orden de ideas BUERES expresa que es partidario del
temperamento que aprehende la responsabilidad civil como un
fenmeno resarcitorio unitario.
Podemos sealar, en relacin con el tema que se trata, que el dao
no es un elemento esencial para la configuracin del acto abusivo.
El dao representa tan slo el presupuesto del efecto
compensatorio. Y ello es as porque es fcil concebir la existencia
de una accin o de una omisin de carcter abusivo de la que no
diname un dao efectivo. Tenemos presente, a este propsito, la
afirmacin de DABIN, cuando refirindose a la nocin de abuso del
derecho, exclama: Guardmonos, en primer trmino, de buscar
ese criterio por el lado del dao causado.
En este mismo sentido, SPOTA expresa que ni la culpa ni el dolo
son requisitos necesarios sine qua non para que promedie un
acto abusivo. El ilcito abusivo se rige por criterios propios y tiene
especficas consecuencias. Constituye, as, una figura autnoma.

III. SUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA

JURDICA COMPARADA DEL COMMON LAW Y EUROPEA
En el rea del common law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa,

tuvo conocimiento de situaciones vinculadas con el abuso del

derecho. [25]
Un leading lo encontramos en el Decoy case (Caso de la Escopeta):
un propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se dedicaba a la
caza de pjaros con escopeta, para matarlos y venderlos. Su
vecino Hikeringill disparaba con su propio fusil para espantar
maliciosamente los pjaros. Se estableci, en la poca, que no se
poda usar las facultades legales con el solo objeto de daar a
otro.
En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de
fuego para hacer abortar zorras plateadas criadas por el vecino,
responde a ttulo de nuisance, vale decir dentro de los principios
de la responsabilidad objetiva (Hollywood Silver Fox Farm v.
Emmet, en 2 K.B., 1936,46). Quien tiene conocimiento de la
particular sensibilidad de los visones al rumor y no obstante ello
causa ruidos fuertes en las proximidades de un criadero, responde
de los daos, sea a ttulo de negligence que a ttulo de nuisance
(Grandel vs. Mason, en 3 D.L.R., 1953, 65).
En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se resolvieron
aplicando el art. 1382 del Code, que regula el resarcimiento del
dao por responsabilidad civil. El primero data de 1855 y se vio en
la Corte de Colmar: un propietario levant una inmensa chimenea,
no para uso personal, porque era falsa, ya que no tena tiro, con el
solo propsito de oscurecer la morada del vecino. Se sentenci que
se debe tener por lmite la satisfaccin de un inters serio y
legtimo . en el segundo caso, Clement-Bayard, fue conocido por
el tribunal de Compaa, despus por la Corte de Amiens en 1913 y
por la corte de casacin, en el cual un especulador compr un
terreno, construyendo obras formidables con enormes puntas de
acero que desgarraban las envolturas de los dirigibles que salan
frecuentemente de un hangar vecino, para hacer vuelos de ensayo
antes de la entrega, con el propsito de vender dicho terreno a un
precio prohibitivo. Se fall que el titular de un derecho no puede
ejercitarlo en vista de otro objeto que aqul para el cual ha sido
reconocido por el legislador

Se advierte, con razn, que los derechos potestativos (patria

potestad, potestad marital, entre otros) en el pasado eran
ejercidos arbitrariamente, en la actualidad tambin involucran una
serie de obligaciones y, en caso de incumplimiento, dichos
derechos pueden, inclusive, decaer. De tal manera que tambin en
el caso de derechos discrecionales (o potestativos) se debera
aplicar el principio del abuso del derecho, haciendo que stos se
conviertan en una suerte de derechos controlados
A diferencia de Francia, en Alemania y en Suiza, la figura del abuso
de derecho ha sido recogida por el Cdigo Civil.
En Alemania, el tribunal Supremo del Reich en 1909, tuvo que
resolver el caso de un padre enemistado con su hijo que le
prohibi visitar la sepultura de la madre sita en la finca de su
propiedad. El padre haba alegado como causa de prohibicin, que
al encontrase con su hijo tendra que temer un perjuicio en su
salud quebrantada. El tribunal limit dicha prohibicin a aquellos
das que no tuvieran el significado de grandes festividades
religiosas, pese a que fundamentaron el artculo 226 BGB(que
regula el principio del abuso del derecho). en el Derecho moderno
alemn se hace hincapi a la funcin social de los derechos.
Tambin incurre en abuso del derecho el accionista que ejerce
abusivamente su derecho de oposicin a los acuerdos de la junta
general para fines egostas. Sin embargo, se ha observado que
tanto la doctrina como la jurisprudencia han preferido aplicar la
norma relativa a la buena fe, contenida en el artculo 242 BGB. La
desaplicacin del artculo 226 BGB tambin encontr inicialmente
un contrapeso en el recurso a una norma de la responsabilidad
civil, el artculo 826 BGB, que obligaba al resarcimiento a quien
hubiese ocasionado un dao en manera contraria a las buenas
costumbres.
En Europa, tambin han codificado el abuso del derecho, Rusia,
Portugal, Espaa, Checoslovaquia y Polonia (en 1934 y en 1964).
Particular atencin merece Espaa, que ha atravesado por un

proceso de evolucin hasta considerar como principio general al

abuso del derecho y legislarlo en el Ttulo Preliminar de su Cdigo
Civil. En el viejo Fuero de Castilla, haban sanciones para que los
hermanos que maliciosamente tardaban el casamiento de la
hermana por amor a heredar lo suyo (RODRGUEZ-ARIAS
BUSTAMANTE)[26].
En la jurisprudencia espaola se advierte la siguiente evolucin:
1) Se parte del principio de que quien usa su derecho no causa
dao a otro.
2) El Tribunal Supremo, llega a conocimiento de un caso en el cual
son partes el Consorcio de la Zona Franca de Barcelona, que tena
una concesin exclusiva para extraer arenas de las playas del
litoral de dicha ciudad y una sociedad que posea una central
elctrica en San Adrin de Bess, ubicada cerca a la
desembocadura del ro de ese nombre y frontera a una playa en la
que el Consorcio comenz la extraccin de arenas, en uso de su
derecho. La extraccin de arenas, fue de tal magnitud que alter
la superficie de la playa y aniquil las defensas naturales contra las
avenidas del ro y la accin del mar. Producto de ello, en el mes de
marzo de 1932 los temporales produjeron importantes daos en la
central y la sociedad interpuso una demanda en la cual pretenda
que el consorcio la indemnizara.
La Audiencia de Barcelona admiti la demanda y el Tribunal
Supremo declar no haber lugar al recurso de casacin impuesto
por el Consorcio (DIEZ-PICAZO)[27]. Con Sentencia de fecha
14.02.44 el Tribunal Supremo llega a enunciar los siguientes
principios:
a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal.
b) Se produce un dao a un inters no protegido especficamente.
c) Se est en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del
dao.
d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artculo 1902
del Cdigo Civil espaol, por actos u omisiones en el ejercicio
abusivo de los derechos.

3) Con Sentencia del T.S. del 22.09.54, se considera al abuso del

derecho como un principio general de Derecho impuesto por la
juridicidad.
4) Con Sentencia del T.S. del 04.10.61, se entiende al abuso del
derecho como una institucin de equidad, para salvaguardar los
intereses que no han alcanzado proteccin jurdica.
5) Con la Reforma de 1973, se incorpora en el artculo 7 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil espaol, el principio del abuso del
derecho.
La jurisprudencia italiana ha preferido aplicar los principios de
buena fe objetiva y de correccin (correttezza) y muy
saltuariamente se ha referido al abuso del derecho (TRAVERSO). La
doctrina dominante ha seguido tambin este camino (RESCIGNO,
NATOLI, entre otros) y sus desarrollos posteriores, a pesar de su
autoridad, no han calado suficientemente en el operador jurdico.
La Corte de Apelacin de Messna, tom conocimiento de un caso
en el cual, inmediatamente despus de la Segunda Guerra Mundial,
algunas familias ocuparon precariamente, apartamentos que eran
de propiedad del Istituto delle case popolari di Messina. Dicha
entidad, en vez de lanzar a los invasores, por consideraciones de
carcter social, no solo permiti que permanecieran los mismos
por no pocos aos, sino que instal en el patio una fuente,
suministrando as el servicio de agua que faltaba. En estas
circunstancias, los propietarios de los dems apartamentos,
interpusieron una accin en contra del Instituto, denunciando la
falta de ejercicio de parte del mismo, de los derechos que le
correspondan como propietario, concluyendo que el no uso del
derecho era una figura de abuso del derecho. En la Sentencia de la
Corte de Casacin del 15.11.60, no obstante se confirma la
decisin de la Corte de Apelacin, que haba excluido la ilicitud del
comportamiento del Instituto, se concluye que la ausencia o el
negligente uso de la facultad de actuar en defensa del derecho
subjetivo para remover una situacin daosa no solo para el titular
del derecho mismo, sino tambin para terceros, constituye uso

anormal del derecho subjetivo, si el no uso se resuelve en la

inobservancia dolosa o culposa de especficas normas de conducta
puestas a tutela de los derechos ajenos. Las crticas de la
doctrina no se hicieron esperar. As SCIALOJA sostuvo que: Tenga o
no la dogmtica sus culpas, el juez debe cumplir con su deber que
es aquel de hacer justicia con un lenguaje claro y accesible a
todos. Para este autor, hubiera sido ms simple invocar el artculo
1102 del Cdigo Civil italiano, que se refiere al abuso de la cosa
comn y silos actores hubiesen sido tambin los inquilinos del
Instituto, se aplicara el artculo 1575.3 del mismo Cdigo, segn el
cual el locador est obligado a garantizar el pacfico disfrute del
bien alquilado, durante el contrato.[28]
El Tribunal de Tormo, tuvo que decidir respecto a un conflicto
existente entre dos vecinos que se quejaban entre s de los ruidos
que deban soportar uno del otro (se trataba de una sala
cinematogrfica y de un saln de baile) y otros problemas
colaterales, entre los cuales, uno de los vecinos haba invadido
parcialmente, de buena fe, una parte mnima del terreno del otro.
Con Sentencia del 13.06.83 se resolvi que: De los principios
generales del ordenamiento jurdico se recaba la existencia de la
institucin general de la prohibicin del abuso de derecho: por
abuso de derecho se entiende el ejercicio o (como en el
presente caso) la reivindicacin judicial de un derecho que en
abstracto corresponde efectivamente a quien lo ejercita o lo
reivindica pero que, en concreto no importa ninguna ventaja
apreciable ni digna de tutela jurdica a favor de tal sujeto e
importa, en cambio, un preciso dao a cargo de otro sujeto (contra
el cual ste es ejercitado o reivindicado) y que es ejercitado o
reivindicado solo con el exclusivo fin de ocasionar tal dao al otro
sujeto.
La violacin de la prohibicin del abuso de derecho que se
concretiza en una abusiva reivindicacin judicial de un derecho
puede ser paralizada mediante la interposicin de la exceptio
doligeneralis (y la interposicin de tal excepcin puede resultar, aun a
falta de su formal enunciacin, tambin del complejo de las defensas
desplegadas en causa por la parte interesada): el acogimiento de tal

excepcin importa el puro y simple rechazo de la demanda en contra de la

cual la excepcin misma ha sido interpuesta, pero no la modificacin de la
situacin jurdica sobre la cual la demanda as re
zada se funda.

En suma, la jurisprudencia italiana ha preferido aplicar otros

conceptos menos abstractos (buena fe objetiva / correccin), en
vez del principio del abuso del derecho. Los casos que ms se han
presentado han sido, entre otros, aquellos relativos al ejercicio
abusivo del derecho del voto de la mayora que lesione el inters de los

socios minoritarios y del receso adnutum del contrato de trabajo a plazo

indeterminado, regulado por el art. 2118 del Cdigo Civil, en el que
cualquiera de las partes puede resolver el contrato con un preaviso. En este
sentido se afirm que: El receso del empresario no puede ser considerado
una causal y aislado acto de ejercicio de un poder reconducible a un

derecho subjetivo (TRAVERSO)[29].

IV. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA

LATINOAMERICANA
Dentro del sistema jurdico latinoamericano contamos con
ordenamientos que regulan el principio del abuso del derecho
tanto de una manera explcita como implcita. Dentro de los
primeros, cabe resaltar el Cdigo Civil argentino de 1869, en el
artculo 1071 modificado por la Ley 17.711, el cual ha sido
calificado como el Cdigo latinoamericano que con mayor energa
estableci el principio (SPOTA). Autorizada doctrina (BORDA)
[30] sostiene que al resolver la variada casustica en la cual se
configure el abuso del derecho, el magistrado deber tener en
cuenta en su resolucin los siguientes datos:
1) Intencin de daar.
2) Ausencia de inters.
3) Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho,
aquella que es daosa para otros.
4) Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.
5) Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas
costumbres.
6) Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la
lealtad y a la confianza recproca.
Continuando dentro de este primer grupo de Cdigos, encontramos
el artculo 4 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil
cubano de 1987, el artculo 1912 del Cdigo Civil del b.F. de
Mxico, la segunda parte del artculo 1185 del Cdigo Civil de
Venezuela, que ha seguido el modelo fijado por el Proyecto

Francoitaliano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos de 1927,

el artculo 372 del Cdigo Civil paraguayo de 1987, el Cdigo Civil
peruano de 1936 (ya derogado) y el artculo II del Ttulo Preliminar
del actual Cdigo Civil peruano de 1984, modificado por el D. Leg.
N 768 (Cdigo Procesal Civil).
La doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la nocin del
abuso del derecho (LEN BARANDIARN, RUBIO CORREA, ESPINOZA
ESPINOZA,VEGA MERE, entre otros) y en proporcionar los siguientes
elementos de juicio (FERNANDEZ SE SSAREGO)[31] :
1) Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva.
2) Se trasgrede un deber jurdico genrico (buena fe, buenas
costumbres, inspiradas en el valor solidaridad).
3) Es un acto ilcito sui gneris.
4) Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una
norma jurdica especfica.
5) Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.
6) No es necesario que se verifique el dao.
7) Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil
sino a la Teora General del Derecho.
Podemos subclasificar dentro de este primer grupo a un sector de
Cdigos que no regulan el abuso del derecho de una manera
general, vale decir a efectos que sea aplicado a todo tipo de
derechos, sino dentro del derecho de propiedad: es el caso del
artculo 107 del Cdigo Civil Boliviano.
Admiten implcitamente el principio del abuso del derecho una
serie de Cdigos cuyas disposiciones interpretadas a sensu
contrario, llevan a esta necesaria conclusin, como el artculo
1321 del Cdigo Civil Uruguayo, el artculo 5 de la Ley de
Introduccin al Cdigo Civil brasileo (D.L. N2 4.657, del
04.09.42). Una autorizada doctrina uruguaya sostiene, despus de
haber analizado las teoras que aceptan y las que niegan el
principio del abuso del derecho, que en la actualidad todas las
posiciones reseadas deben considerarse superadas y completadas
por la concepcin que afirma que en los casos encarados por la
teora del abuso del derecho la responsabilidad extracontractual se
configura de idntica manera que en las dems hiptesis que
conoce esta zona del Derecho (PEIRANO).
V. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
El primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil

en 1943 y en 1962 se produjo una separacin de hecho. En 1982 el

esposo separado de hecho adquiere un inmueble, sin que se haya
disuelto la sociedad de gananciales, el mismo esposo ya haba
entablado relaciones convivenciales desde 1963 con otra persona,
la cual tambin haba contribuido a la adquisicin del mencionado
inmueble. Cinco aos despus se decide vender el inmueble y
aparece en accin la esposa separada de hecho (o sea, despus
de 25 aos) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado
Civil de Huarochir, con fecha 23.01.92, declara infundada la
demanda de la esposa. La Sala Civil de la Corte Superior del
Callao, con sentencia de fecha 26.08.92 (comentada por ESPINOZA
ESPINOZA)[32], confirma dicha sentencia, aplicando el principio
del abuso del derecho, ya que existe un exceso que provoca una
desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia.
No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso
del derecho en las situaciones jurdicas patrimoniales (FERNNDEZ
SESSAREGO). Prueba de ello la encontramos en el caso que fue
resuelto, en sentido favorable, con fecha 20.05.94, por la Primera
Sala Civil de la Corte Suprema (comentada por ESPINOZA
ESPINOZA), referente a la solicitud de la disolucin del vnculo
matrimonial por parte del cnyuge culpable, frente a la inercia del
cnyuge inocente de no solicitar ante el juez la conversin de la
separacin de cuerpos en divorcio (derecho que, en lnea de
principio, solo le corresponde al denominado cnyuge inocente, tal
como lo prescribe el segundo prrafo del artculo 354 C.C.), no
obstante no haban posibilidades de reconciliacin: la situacin
abusiva (por omisin) carece de connotacin patrimonial. La
experiencia jurdica es mucho ms rica que las coordenadas
diseadas por el terico. Por otro lado, como ya lo advertimos, hay
un sector del abuso del derecho, que se asimila perfectamente al
ilcito civil y, por ello, cuesta entender la finalidad prctica de
introducir la figura de la ilicitud sui gneris, frente a la ilicitud
tout court, cuando la normatividad y los principios que se van a
aplicar, van a ser los mismos. La Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual del INDECOPI, mediante Resolucin N2 1 0496-TDC, del 23.12.96, estableci las siguientes notas
caractersticas del abuso del derecho: Para que un acto se
encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario
que: (i) el derecho est formalmente reconocido en el
ordenamiento, (ji) que su ejercicio vulnere un inters causando un
perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio el inters que se est

viendo afectado no est protegido por una especfica prerrogativa

jurdica y (iv) que se desvirte manifiestamente los fines
econmicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoci el
derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio
de buena fe.
El Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D.Leg. N9
613, del 08.09.90, establece en su artculo 141 lo siguiente: En
las acciones de abuso del derecho que sean interpuestas al amparo
del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y se refieran a
la tutela de derechos de naturaleza ambiental, las medidas
preventivas dictadas para evitar o suprimir el abuso solo podrn
ser apelables en efecto devolutivo.
VI. CONCLUSIONES:
El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto
atribucin o facultad que corresponde a su titular, y el segundo en
cuanto a la forma o modo de hacer uso de esa facultad. Esta
distincin permite concebir lo que se ha llamado "abuso del
derecho". El derecho no es absoluto, no puede ejercitarse de una
manera que lastime los imperativos humanos de solidaridad social
y de consideracin intersubjetiva
El abuso del derecho, en tanto principio general, es un
instrumento del cual se vale el operador jurdico para lograr una
correcta y justa administracin de justicia. Es aqu donde juega un
rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar
atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales,
enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden
inmovilizar.
BIBLIOGRAFIA
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GACETA JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003.
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LEON, PEDRO Abuso de Derecho en ENCICLOPEDIA JURDICA
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TORRES VASQUEZ, ANIBAL DERECHO CIVIL, Parte General,
Editorial Cuzco, Lima, 1991.
________________
[1] LEON BARANDIARAN, JOSE. TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI,
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[2] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora
Jurdica Grijley, Lima,1999, p. 85.
[3] GUZMN FERRER, FERNANDO. CODIGO CIVIL Antecedentes,
Concordancias, Exposicin de Motivos, Comentarios, Doctrina y
Jurisprudencia, TOMO I, 2 Edicin, Lima, 1971, p. 9.
[4] Actos Emulativos,(Emulacin) proviene del latn aemulatio, que
consisti en el ejercicio de un derecho subjetivo con la
inconfesable o disimulada intencin de causar un perjuicio a otra
persona o a un bien ajeno. Se trata de una accin proyectada o
ejecutada por el titular de un derecho subjetivo con el propsito
de daar, conducida con intencin decididamente vejatoria. Es
decir con nimo nocendi o vexandi, segn el caso.
[5] LEON, PEDRO. Abuso de Derecho en ENCICLOPEDIA JURDICA
OMEBA, Tomo I, p. 27.
[6] LEON BARANDIARAN, JOSE. TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI,
Editorial Gaceta Jurdica, Lima, p. 20.
[7] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I,
GACETA JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003, p.24
[8] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora
Jurdica Grijley, Lima,1999, p. 112.
[9] GUZMN FERRER, FERNANDO. CODIGO CIVIL Antecedentes,
Concordancias, Exposicin de Motivos, Comentarios, Doctrina y
Jurisprudencia, TOMO I, 2 Edicin, Lima, 1971, p. 10.
[10] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora
Jurdica Grijley, Lima,1999, p. 114.

[11] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora

Jurdica Grijley, Lima,1999, p. 115.
[12] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora
Jurdica Grijley, Lima,1999, p. 116.
[13] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora
Jurdica Grijley, Lima,1999, p. 117.
[14] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora
Jurdica Grijley, Lima,1999, p. 117.
[15] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora
Jurdica Grijley, Lima,1999, p. 117.
[16] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora
Jurdica Grijley, Lima,1999, p. 118.
[17] GUZMN FERRER, FERNANDO. CODIGO CIVIL Antecedentes,
Concordancias, Exposicin de Motivos, Comentarios, Doctrina y
Jurisprudencia, TOMO I, 2 Edicin, Lima, 1971, p. 14.
[18] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora
Jurdica Grijley, Lima,1999, p. 120.
[19] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora
Jurdica Grijley, Lima,1999, p. 124.
[20] LEON, PEDRO. Abuso del Derecho en ENCICLOPEDIA
JURDICA OMEBA, Tomo I, p. 29.
[21] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora
Jurdica Grijley, Lima,1999, p. 125.
[22] RUBIO CORREA, MARCIAL. PARA LEER EL CODIGO CIVIL,
Comentarios al Ttulo Preliminar, Fondo Editorial de PUCP, Lima,
1986, p 35.
[23] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora
Jurdica Grijley, Lima,1999, p. 127.
[24] FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ABUSO DEL DERECHO, Editora
Jurdica Grijley, Lima,1999, p. 128.
[25] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO
I, GACETA JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003, p.25
[26] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO
I, GACETA JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003, p.26
[27] TORRES VASQUEZ, ANIBAL. DERECHO CIVIL, Parte General,
Editorial Cuzco, Lima, 1991, p. 397.
[28] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO
I, GACETA JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003, p.27
[29] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO
I, GACETA JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003, p.27
[30] TORRES VASQUEZ, ANIBAL. DERECHO CIVIL, Parte General,
Editorial Cuzco, Lima, 1991, p. 398.
[31] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO

I, GACETA JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003, p.28

[32] ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO
I, GACETA JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003, p.29
Publicado por HUBERT EDINSON ASENCIO DIAZ en 19:42