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Introduo ao Direito Civil

1) Direito Positivo X Direito Natural:
O Direito Positivo o ordenamento jurdico num determinado pas e
numa determinada poca. o conjunto de normas em vigor num
determinado Estado e perodo de tempo.
J o Direito Natural, que sinnimo do jusnaturalismo, a ideia
abstrata do direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justia
superior e suprema. Este tende a converter-se em direito positivo, ou a
modificar o direito preexistente.
De acordo com Caio Mrio, no se pode falar em contraposio entre
ambos, pois que, se um a fonte de inspirao do outro, no exprimem
ideias antagnicas, mas, ao revs, tendem a uma convergncia ideolgica,
ou, ao menos, devem procur-la, o direito positivo amparando-se na sujeio
ao direito natural para que a regra realize o ideal, e o direito natural
inspirando o direito positivo para que esse se aproxima da perfeio.

1.a) Direito Civil:

Antigamente o Direito Civil era considerado uma constituio

do direito privado, de modo que o patrimnio e a autonomia de
vontade eram o grande objeto de proteo. Com a vinda da CRFB/88,
que trouxe a ideia de ser o fundamento de validade de todo o
ordenamento jurdico, e passou o foco para a pessoa (dignidade da
pessoa humana), influenciou tambm o Direito Civil. Esse movimento
que alterou o paradigma do direito civil (do patrimnio para a
pessoa) passou a ser chamado de Constitucionalizao do Direito
Civil.
Deve-se lembrar que o CCB/2002 nasceu de um projeto de
reviso, acabado em 1974.

2) Situao Jurdica e Relao Jurdica:

Relao jurdica, para alguns, a relao social qualificada pela
norma jurdica, que surgir no momento em que a relao se tornar
relevante socialmente, por colocar em risco a harmonia e a tranquilidade
social. Alguns autores entendem ser possvel relao jurdica sem relao
social, como nas relaes tributrias (Miguel Reale e Leoni). A relao
jurdica engloba 3 elementos: Sujeito, Objeto e Vnculo Jurdico.
J a Situao Jurdica, por sua vez, consiste em uma posio jurdica
de vantagem que o ordenamento concretiza, podendo ser unissubjetiva ou
plurissubjetiva (a relao jurdica sempre plurissubjetiva).
Na relao jurdica sempre h um vnculo jurdico, entre dois sujeitos,
envolvendo um objeto. No entanto, h uma divergncia em relao aos
sujeitos, quando se tratar de direitos reais e direitos da personalidade:
Teoria realista (Von Tuhr) admite relao jurdica entre pessoa
e coisa ou entre coisas. Esta teoria est ultrapassada. Ex: direitos
da personalidade ou direitos reais.

Teoria personalista (Savigny) os sujeitos sempre sero

pessoas. Esta a teoria que prevalece. Invivel relao entre
pessoa e coisa ou entre coisas. Existem dois entendimentos dentro
da teoria personalista para explicar o sujeito passivo no caso dos
direitos da personalidade ou dos direitos reais:

Majoritrio o sujeito passivo universal, erga

omnes. O dever jurdico de absteno imposto a todos.

Minoritrio (Prof. Fbio Azevedo) nos direitos da

personalidade e nos direitos reais, a lei no prev uma
relao jurdica. Ao contrrio, estabelece uma situao
jurdica para o titular, que s permitir o surgimento de
uma relao jurdica quando houver uma violao,
momento em que ser identificado o sujeito passivo.

3) Direito Objetivo e Direito Subjetivo:

O Direito Objetivo o conjunto de normas impostas pelo Estado, de
carter geral, a cuja inobservncia os indivduos podem ser compelidos
mediante coero. Trata-se, portanto, de regra de conduta a ser seguida.
Este conjunto de regras jurdicas comportamentais gera para os
indivduos a faculdade de satisfazer determinadas pretenses e de praticar
os atos destinados a alcanar tais objetivos, denominando-se Direito
Subjetivo, ou seja, a faculdade individual de agir de acordo com o direito
objetivo, de invocar a sua proteo.
O Direito Subjetivo, portanto, o direito objetivo titularizado.
Portanto, o Direito Objetivo e o Subjetivo so lados opostos de uma mesma
moeda. No h direito subjetivo sem direito objetivo.
Assim, o Direito Objetivo impe um atuar e a correspondente sano; o
Direito Subjetivo surge em decorrncia do direito objetivo, criando uma
faculdade para o titular exigir o cumprimento.

3.1) Faculdade Jurdica e Faculdade Simples:

Faculdade Jurdica o poder de agir, contido no direito
subjetivo. o contedo do Direito Subjetivo. a possibilidade de
exigir a realizao do dever jurdico. As faculdades so aspectos do
direito subjetivo. Ex: faculdades de usar, fruir e dispor contidas no
direito subjetivo de propriedade.
Na Faculdade Simples h mera permisso para que o titular
atue e crie situao jurdica ainda no existente. Ex: faculdade de
casar ou no casar.

3.2) Direito Subjetivo e Direito Potestativo:

No Direito Subjetivo, quem o titulariza possui faculdades
jurdicas que compe esse direito subjetivo. Quem titulariza um direito
subjetivo tem o poder de exigir de outrem o cumprimento de um
dever, de uma prestao (bem da vida). Esse poder chamado de

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pretenso. Assim, todo direito subjetivo gera uma relao de poder
e dever.
Assim, para satisfazer certos direitos subjetivos, necessria a
anuncia do devedor, ou seja, uma conduta do devedor. Da, o
devedor tem o dever jurdico. Esse dever jurdico ser sem um
comportamento humano de dar, fazer ou no fazer.
O Direito Subjetivo possui as seguintes caractersticas:
Corresponde a uma pretenso conferida ao titular paralelamente a
um dever jurdico imposto a outrem;
Admite violao, pois o terceiro pode no se comportar de acordo
com a pretenso do titular;
coercvel, podendo o sujeito ativo coagir o passivo a cumprir seu
dever (dar, fazer ou no fazer);
O exerccio depende da vontade do titular.
O Direito Potestativo representa uma situao em que o titular
possui o poder de interferir na esfera jurdica alheia, de sujeitar
terceiro ao seu querer (a este s haver uma sujeio), criando,
modificando ou extinguindo uma relao jurdica por sua vontade
exclusiva (Ex.: Revogao de mandato; Extino de Condomnio
Voluntrio; Divrcio).
Assim, todo direito potestativo gera uma relao de poder e
sujeio. Aqui no h uma cobrana de dar, fazer ou no fazer,
mas apenas impe sua vontade outa parte, que no pode resistir
(estado de sujeio).
O Direito Potestativo atribui ao seu titular o poder de produzir,
mediante sua exclusiva declarao de vontade, a criao,
modificao ou extino de uma relao jurdica, com efeitos
jurdicos em relao ao outro.
O Direito Potestativo possui as seguintes caractersticas:
Declarao unilateral de vontade, realizvel por si s ou atravs de
deciso judicial;
Estado de sujeio da outra parte;
Influncia em situao jurdica preexistente;
Produo de efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos.
Os Direitos Subjetivos esto submetidos ao prazo prescricional. As
aes tero natureza condenatria (dar, fazer ou no fazer).
Os Direitos Potestativos podem estar submetidos ao prazo
decadencial. Existem direitos potestativos ao qual a lei no impe prazo, e
que podem ser exercidos a qualquer tempo (Ex.: Revogao de produo,
divrcio). As aes tero natureza declaratria ou constitutiva.
Obs.: De um direito potestativo pode nascer um direito subjetivo (Ex.:
Anulao de contrato por vcio e dolo a anulao direito
potestativo, mas a indenizao que eventualmente tenha que ser paga
ser direito subjetivo).

3.3) Expectativa de Direito:

um direito em formao, ainda dependente de algum elemento
para se completar. Esse elemento pode ser um atuar do prprio titular
da expectativa (direito potestativo), de um terceiro, ou de um
acontecimento.

4) Dever Jurdico e Obrigao:

Dever jurdico uma imposio em benefcio de terceiro. Quando a
lei impe o dever de agir, o descumprimento acarretar contrariedade ao
ordenamento jurdico. O dever jurdico decorre da lei e de toda relao
jurdica obrigacional. Pode haver dever sem relao jurdica obrigacional.
A Obrigao surge do contrato, da declarao unilateral da vontade e
do ato ilcito. Portanto, a obrigao exige a existncia de sujeitos unidos pelo
vnculo jurdico e natureza patrimonial. A lei no cria obrigaes, mas sim
deveres. A lei no define o que a obrigao.
Obs.: Nesse sentido, vale lembrar que o art. 1 do CCB/2002 optou
pelo uso do termo dever, por ser mais amplo, ao contrrio do Cdigo
Civil antigo que utilizou o termo obrigao. Em toda obrigao h o
dever do sujeito passivo em realizar sua prestao. Porm pode haver
dever desvinculado de qualquer relao obrigacional, por no ter
natureza patrimonial e ser imposto por lei.

4.1) nus Jurdico:

No nus, o sujeito no tem a obrigao de agir da forma prevista
em lei. Sua atuao somente se voltar para seu prprio interesse e
benefcio. Trata-se de comportamento que se deve observar para
atender a direito prprio (Ex.: nus da prova), e se no observar tal
comportamento, o prprio titular que ir sofrer as consequncias.
Difere do dever, que representa um agir obrigatrio em benefcio
alheio.

4.2)Poder Jurdico:
Representa a figura do poder-dever. a atuao necessria no
interesse de terceiro. Ex: poder familiar e relao tutor-tutelado.

Lei de Introduo s Normas do Direito

Brasileiro
1) Fontes do Direito:
As Fontes Materiais so os fatos e situaes que nascem na prpria
sociedade. Os representantes do povo devem reconhecer as necessidades

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da sociedade e estruturar as relaes scias. Hbner Gallo as divide em:

Fontes Materiais Indiretas (Fontes Materiais stricto

sensu): So os fatos sociais, derivados dos fatores do direito
(moral, economia, geografia, etc.).

Fontes Materiais Diretas: rgos elaboradores do direito

positivo.
J as Fontes Formais so as modalidades pelas quais as regras se
revelam para sociedade, ou seja, a forma pela qual a norma jurdica se
exterioriza. Estas podem ser:
Indireta: Esta no cria norma, mas fornece subsdios para o
encontro desta. a doutrina e jurisprudncia (conjunto uniforme de
decises judiciais sobre uma indagao jurdica).
Direta: So as fontes formais propriamente ditas.
Entende-se que a Lei Fonte Primria. A analogia, costumes e
princpios gerais de direito so fontes secundrias. A doutrina,
jurisprudncia e equidade so fontes auxiliares (no considerada
fonte formal).

2) Caracterstica das Leis:

a. Generalidade: Comando abstrato.
b. Imperatividade: Impe dever, conduta.
Obs.: Sobre este ponto, vale ressaltar que as leis podem ser:
Cogente/Taxastiva (imperatividade absoluta ou ordem
pblica), de modo que no podem ser derrogadas pela
vontade dos interessados, pois resguardam interesses
fundamentais da sociedade, obrigando independente da
vontade das partes.
Dispositivas (dotadas de imperatividade relativa), de modo
que so permissivas ou suprem a falta de manifestao de
vontade das partes. Essas dizem respeito aos interesses dos
particulares. As normas Dispositivas se subdividem em:
Permissivas: Autoriza o interessado a derroga-la.
Supletivas: Aplica na falta de disposio em contrrio
das partes.
c. Autorizamento: Nasce direito subjetivo.
Obs.: Sobre o prisma do autorizamento, pode-se classificar as
leis quanto sano:
Perfeita (Leges perfectae): Prev nulidade do ato na
hiptese de sua violao.
Mais do que perfeita (Leges plus quam perfectae):
Prev, alm da nulidade, uma pena para os casos de violao.
Menos do que perfeita (Leges minus quam perfectae):

Determina apenas penalidade quando a lei for descumprida,

mas no se anula o ato (Ex.: art. 1523, I, c/c art. 1.641, I,
CCB).
Imperfeita (Leges Imperfectae): No considera nulo ou
anulvel ato que a contraria, nem comina castigo (Ex.: Art.
18, LC 95/98).

d. Permanente: A lei no se exaure em uma s aplicao. No entanto,

existem normas temporrias (Ex.: Disposies Transitrias e Leis
Oramentrias).

e. Emanao de autoridade competente.

Formao da Lei
I)
II)

III)

IV)
V)
VI)

Apresentao do Projeto: Iniciativa de lei art. 61, CRFB.

Exame pelas comisses tcnicas, discusses e aprovao:
Passado pelo crivo das comisses competentes, dever ir ao plenrio
para discusso e votao. No regime bicameral, indispensvel a
aprovao do projeto pelas 2 casas.
Reviso do Projeto: Conforme o art. 64 e 65 da CRFB, o projeto
iniciado em uma casa ser revisado pela outra, e, se aprovado, ser
encaminhado ao Presidente da Repblica. Se o rejeitar ser arquivado,
e se apresentar emenda, devolver casa de origem para apreciao
(art. 65, nico).
Sano: Feita pelo Chefe do Executivo. Poder ser expressa ou tcita,
conforme art. 66, 1 e 3. Na hiptese de veto, aplica-se o 4 a 6.
Promulgao: Declarao formal de existncia da lei. o momento
que a lei passa a existir (art. 66, 5).
Publicao: Feita por rgo oficial e indispensvel para que a lei
entre em vigor.

2.1) Vigncia e Vigor:

H quem faa distino entre vigncia e vigor das leis. Vigncia
seria o intervalo entre a publicao da lei e sua revogao. Vigor seria o
momento a partir do qual a lei passa a ser obrigatria. A vacatio legis, assim,
seria referente a data de entrada em vigor da lei, no tendo relao com a
vigncia.
Neste sentido, afirma-se que o art. 1 da LINDB usou de maneira
correta o termo vigor, ao se referir ao atributo da norma que completa a
vacatio legis.
Obs.: Maria Helena Diniz utiliza as expresses vigncia em
sentido lato e vigncia em sentido estrito.
Aps entrar em vigor, a lei ir produzir efeitos at a sua revogao
(exceto no caso de leis excepcionais e temporrias leis
oramentrias). Aplica-se o Princpio da Continuidade das Leis.
No Brasil, a LC 95/98 afirma que todas as leis novas devem ter clusula
de vigncia. Porm, caso no tenham, prevalecer a regra de 45 dias,
conforme art. 1 da LINDB. Para a aplicao da lei brasileira fora do territrio

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nacional haver o prazo de 3 meses, conforme art. 1, 1, LINDB.
Obs.: Vale ressaltar que os atos administrativos (decretos,
resolues e regulamentos) entram em vigor na data de sua
publicao no rgo oficial de imprensa (art. 5, Decreto n.
572/1890). Assim, quanto a esses no se aplica a LINDB.

2.1.a) Vacatio Legis:

A contagem do prazo da vacatio legis se dar com a incluso
da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no
dia subsequente sua consumao integral (art. 8, 1, LINDB)1.

3) Revogao da Lei:
a supresso da fora obrigatria da lei, retirando-lhe eficcia. S
pode ser feita por outra lei. Poder ocorrer a Ab-rogao (revogao total)
ou a Derrogao (revogao parcial). Vale lembrar ainda que a revogao
pode ser tcita ou expressa (art. 2, 1, LINDB).
A revogao poder ser expressa ou tcita. Quando tcita poder se
dar por:
Critrio Cronolgico: Incompatibilidade das disposies novas
com as j existentes.
Critrio Hierrquico: Incompatibilidade com a mudana havida na
Constituio ou outra lei superior.
Critrio da Especialidade: Prevalncia da lei especial sobre a
geral.
Obs.: Via de regra a norma especial revoga a geral, quando disciplinar,
de forma diversa, o mesmo assunto. Todavia, o art. 2, 2, da LINDB,
estabelece que A lei nova, que estabelea disposies gerais ou
especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a
lei anterior. Podem, assim, coexistir as normas de carter geral e as
de carter especial, caso no haja incompatibilidade entre essas.
Portanto, no pode acolher de modo absoluto a frmula lei
especial revoga a geral, pois nem sempre isso acontece, podendo
perfeitamente ocorrer que a especial introduza uma exceo ao
princpio geral, que deve coexistir ao lado deste. Em caso de
incompatibilidade, haver revogao tanto da lei geral pela
especial, com da lei especial pela geral.

3.a) Antinomias Jurdicas:

Antinomia a presena de duas normas conflitantes, que
imputam solues incompatveis a um caso. Nestes casos, existem 3
solues para os choques entre as normas jurdicas (que no
necessariamente se resolvem pela revogao art. 2, 2, LINDB):
1 Quanto a tal fato, deve-se lembrar que o CCB/2002, em seu art. 132, 3,
determina a excluso do dia do comeo e incluso do dia do vencimento.
Assim, h divergncia se o CCB entrou em vigor em 12/01/2003 (regra do
CCB), ou em 11/01/2003 (regra da LINDB).

Critrio Cronolgico: Norma posterior prevalece sobre

norma anterior;
Critrio da Especialidade: Norma especial prevalece sobre
norma geral;
Critrio Hierrquico: Norma superior prevalece sobre
norma inferior.

Obs.: Se houver divergncia entre o critrio cronolgico e o da

especialidade, prevalece o da especialidade. Se houver
divergncia entre o critrio da cronolgico e o hierrquico,
prevalece o hierrquico.
Quando a situao puder ser resolvida com bases nesses
critrios, haver Antinomia Aparente. Porm, quando o conflito no
puder ser resolvido pelos aludidos critrios, haver Antinomia Real
(conflito entre critrio hierrquico e da especialidade). Nestes casos, o
conflito ser solucionado por meio dos mecanismos destinados a suprir
as lacunas da lei (art. 4 e 5 da LINDB).

4)Repristinao X Efeito Repristinatrio:

Repristinao: o fenmeno legislativo no qual h a entrada

em vigor de uma norma efetivamente revogada, pela revogao da
norma que a revogou. Esta no a regra no direito brasileiro, pois a
repristinao deve ser expressa na lei final, revogadora da lei
revogadora, fazendo expressa meno de que a lei inicial volta a ter
vigncia (art. 2, 3, LINDB). No se admite, assim, a repristinao
tcita.
Nota-se, portanto, que nesta existem 3 leis em pauta.

Efeito

Repristinatrio:

Advm
do
controle
de
constitucionalidade. O ato inconstitucional nasce eivado de
nulidade. A deciso que reconhece a inconstitucionalidade
declaratria. Assim, a norma que nasce nula no poderia revogar
a anterior validamente, pois norma nula no produz efeitos.
Portanto, reentra em vigor a norma aparentemente revogada
(corrente dominante), salvo nos casos de modulao dos efeitos,
conforme art. 27 da Lei 9.868.
Nota-se, portanto, que nesta existem 2 leis em pauta.
Repristinao

Efeito repristinatrio

Envolve 3 leis

Envolve 2 leis e deciso do STF

EXCEO

REGRA

a
regra
da
declarao
de
Somente admitida se houver previso
inconstitucionalidade de uma lei. Somente
expressa
na
lei.
No
se
admite
no haver tal efeito se afastado
repristinao tcita.
expressamente pelo STF.

5) Integrao das Normas Jurdicas (art. 4 da

LINDB e art. 126 do CPC):
De acordo com a Teoria do Ecletismo, a lei pode ter lacunas, mas o
sistema (ordenamento jurdico) no possui lacunas.
Obs.: Quando o magistrado enquadra determinado fato a uma
norma, h o fenmeno da subsuno. Quando tal
enquadramento no ocorre, dever proceder integrao
normativa.
Aps a lei, dever ser seguida a seguinte ordem de aplicao:
I)
Analogia: Essa representa a supremacia da lei aplica hiptese
no prevista em lei um dispositivo legal relativo ao caso semelhante
(ubi eadem ratio, ibi idem jus). Tem como requisito a
inexistncia de dispositivo legal, a semelhana entre as relaes
reguladas, e identidade de fundamentos lgicos e jurdicos no ponto
comum s duas situaes.
A analogia poder ser:
o Analogia Legis Aplicao de uma norma existente,
destinada a reger caso semelhante ao previsto.
o Analogia Juris Baseia-se em um conjunto de normas, para
obter elementos que permitam a sua aplicabilidade ao caso
concreto no previsto, mas similar. Para Miguel Reale e Paulo,
isso seria a aplicao dos princpios gerais de direito.
Obs.: No se confunde a aplicao analgica da lei com a
interpretao extensiva: A Analogia tem como pressuposto bsico a
lacuna da lei. Assim, o caso que se quer enquadrar na ordem jurdica no
encontra soluo nem na letra, nem no esprito da lei. Acha-se um
paradigma, ou seja, um caso anlogo ao no previsto (Semelhana
essencial e identidade de motivos). J no caso da Interpretao
Extensiva no h lacuna na lei, existe apenas uma impropriedade de
linguagem (a mens legis revela um alcance maior, de modo que a letra
da lei no condiz com seu esprito). Assim, amplia-se a significao das
palavras at faz-las coincidir com o esprito da lei.
II)
Costume2: Trata-se de prtica uniforme, constante, pblica e
geral de determinado ato. Existem 3 tipos de costumes:
o Secundum Legis Eficcia obrigatria reconhecida pela lei
(art. 1.297, 1; art. 596; art. 615, CCB).
o Praeter Legis Suprir leis nos casos omissos (art. 4 LINDB).
o Contram Legem Se ope lei, porm no a revoga
(apenas lei revoga lei).
III)

Princpios

Gerais

de

Direito:

Regras universalmente
aceitas, que se encontram na conscincia dos povos (Ex.: Boa-f).
Em sua maioria esto implcitos no sistema jurdico.

2 composto pelo uso (elemento externo) e convico jurdica (elemento

interno).

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IMPORTANTE!!! Equidade3: No constitui meio supletivo de lacuna da
lei, sendo mero recurso auxiliar da aplicao desta (art. 127, CPC O juiz s
aplica equidade quando a lei permitir). Aplica-se em caso de conceitos vagos
(equidade judicial) ou quando a lei formula vrias alternativas (equidade
legal) e deixa a escolha a critrio do juiz (Ex.: art. 1.586, CCB).
No se considera a Equidade como fonte formal, por no ter carter de
abstrao e generalidade.

4) Interpretao da Norma Jurdica:

Interpretar significa revelar o sentido e fixar o alcance da norma
jurdica.
Obs.: Vale observar que existem autores que defendem o
princpio in claris cessat interpretativo, de modo que
quando a lei for clara, no precisa ser interpretada, ou seja,
apenas caber interpretao declarativa. Porm, tal
entendimento no pacfico na doutrina.
Gramatical: Analisa de modo literal.
Lgico: Busca o alcance, inteno do legislador.
Sistemtico: Interpreta em conjunto com outras leis, levando em
considerao todo o sistema de normas.
Histrico: Antecedentes e processo legislativo (ratio legis).
Sociolgico (Teleolgico): Exigncias sociais (art. 5, LINDB).
Essa ir levar em considerao a finalidade da norma, ou seja, os
fins colimados pela lei, compatibilizados com as exigncias atuais.

5) Conflito das Leis no Tempo:

As leis so elaboradas para, em regra, valer para o futuro. Porm,
indaga-se sobre a aplicao ou no da lei nova s situaes anteriormente
constitudas.
Para solucionar tal questo, 2 critrios so utilizados: o das
Disposies Transitrias e o da Irretroatividade das Normas.
As Disposies Transitrias so elaboradas pelo legislador, no
prprio texto normativo, destinadas a evitar e a solucionar conflitos que
podero emergir do confronto da nova lei com a antiga, tendo vigncia
temporria.
J o Critrio da Irretroatividade das Normas (art. 6, LINDB e
art. 5, XXXVI, CRFB) traz a ideia de que a lei no se aplica s situaes
anteriormente constitudas, assegurando a certeza, a segurana e a
estabilidade do ordenamento jurdico-positivo. Conforme veremos, no direito
brasileiro a irretroatividade regra, mas admite-se a retroatividade
em determinados casos.
3 Orlando Gomes dize que o juiz deve sempre julgar com equidade.
Porm, isto no se confunde com julgar por equidade, que somente
aplicada quando a lei expressamente autorizar.

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Existem duas teorias principais sobre a matria:
Teoria subjetiva, defendida por Gabba: Diferencia direito
adquirido, expectativas de direito e faculdades jurdicas abstratas,
para entender que somente o direito adquirido no pode ser
prejudicado pela lei nova.

Teoria objetiva, defendida por Roubier: Distingue entre efeito

retroativo e efeito imediato da lei. Ser efeito retroativo quando
tiver que ser aplicada ao passado e efeito imediato quando for
aplicada no presente. Diferencia os fatos realizados das situaes
em curso, distinguindo estas em partes anteriores e partes
posteriores. A aplicao da lei nova a situaes em curso
posteriores a nova lei no seria retroatividade, mas sim aplicao
imediata.

Assim, no direito brasileiro a irretroatividade a regra, de modo que a

LINDB (art. 6, LINDB) e a CRFB (art. 5, XXXVI, CRFB) adotaram a
Teoria Subjetiva de Gabba (STF), de completo respeito ao ato
jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada.
Ato Jurdico Perfeito: Ato j consumado segundo a lei vigente ao
tempo em que se efetuou;
Direito Adquirido: Direito que j se incorporou definitivamente ao
patrimnio e personalidade de seu titular.
Coisa Julgada: Imutabilidade dos efeitos da sentena, no mais
sujeita a recursos.
Entretanto, vale notar que o princpio da irretroatividade no tem
carter absoluto4, pois razes de poltica legislativa podem recomendar
que, em determinada situao, a lei seja retroativa. Assim, h casos em que
o interesse social, o progresso ou a equidade justificam tal efeito atribudo
lei nova.
Pode-se dizer que, em regra, a lei no retroage, apenas podendo
retroagir quando no ofender tais institutos (ato jurdico perfeito, direito
adquirido e coisa julgada), alm de ser expressa a aplicao retroativa
pelo legislador.
Na doutrina, diz-se que justa a retroatividade quando no ofende
tais institutos, e injusta quando ocorre tal ofensa. Assim, podemos
classificar a retroatividade como5:
Retroatividade Mxima: Esta atinge o direito adquirido e afeta
negcios jurdicos perfeitos, ou seja, atinge direitos j incorporados
ao patrimnio do indivduo.

Retroatividade Mdia: Faz com que a lei nova alcance os fatos

pendentes, os direitos j existentes, mas ainda no integrados no

4 Tal fato decorre da forte tendncia de relativizar princpios e regras em

sede de Direito.
5 Todas essas so retroatividades injustas.

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patrimnio do titular. Atinge os efeitos pendentes de atos jurdicos
verificados antes dela (Ex.: atinge as prestaes vencidas e no
adimplidas lei que diminui a taxa de juros e se aplica aos j
vencidos e no pagos).

Retroatividade Mnima: Quando a lei nova afeta apenas os

efeitos dos atos anteriores, mas produzidos aps a data em que ela
entrou em vigor, ou seja, atinge apenas os efeitos dos fatos
anteriores, verificados aps a data em que ela entra em vigor (Ex.:
prestaes futuras de negcios firmados antes do advento da nova
lei).
Obs.: A retroatividade mxima e mdia, em regra, no devem
ser aplicadas no Brasil. Porm, os civilistas defendem que a
retroatividade em grau mnimo no deva ser chamada de
retroatividade, pois mera aplicao imediata da lei,
atingindo somente os fatos pendentes (levando em considerao
a distino que Paul Roubier faz sobre fatos pretritos e fatos
pendentes).
Porm, o STF j se posicionou no sentido de que a
reotroatividade mnima no deve ser aplicvel, j que o
art. 5, XXXVI, da CRFB, no prev qualquer restrio em
relao aos graus de reotratividade. Assim, para o STF, a
retroatividade mnima inconstitucional.

No entanto, entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma

situao intermediria: a da aplicabilidade imediata e geral da lei nova
a relaes que, nascidas embora sob a vigncia da lei antiga, ainda
no se aperfeioaram, no se consumaram 6. Essa imediata e geral
aplicao deve tambm respeitar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e
a coisa julgada, conforme o art. 6 da LINDB (Ex.: Lei que diminui a
maioridade torna automaticamente maiores todos os que j tinha atingido a
idade estabelecido. Porm, se aumentar a maioridade, dever ser respeitada
a maioridade de quem j a havia adquirido, aplicando-se apenas aos que
no a tinha completado).
Obs.: A jurisprudncia vem mitigando os efeitos da coisa
julgada, permitindo, por exemplo, a investigao de paternidade
quando a anterior ao foi julgada improcedente por
insuficincia de provas, sem o exame do mrito. Nesse sentido, o
STJ entendeu que, em se tratando de aes de estado, a coisa
julgada deve ser interpretada modus in rebus, buscando os fins
sociais e s exigncias do bem comum.
O STF (Informativo 622) confirmou a tendncia de
mitigao da coisa julgada, de modo que o princpio da
segurana jurdica no poderia prevalecer sobre a
dignidade da pessoa humana.
6 Alguns autores, inclusive o STF, dizem que isso sinnimo da
retroatividade mnima.

13
Obs.2: Art. 2.035 CCB: O art. 2.035 CC passou a prever a
retroatividade mnima. H quem sustente ser inconstitucional,
justamente por ofender o art. 5, XXXVI CRFB. Uma interpretao
conforme CRFB levaria concluso de que possvel a
retroatividade, desde que no ofenda o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada.
Conforme disposto no art. 1 da LINDB, salvo disposio em contrrio,
a lei comea a vigorar 45 dias aps sua publicao. H posicionamento
doutrinrio no sentido de que a prpria lei pode estabelecer sua aplicao a
casos pretritos, devendo haver obedincia, no entanto, ao direito adquirido,
ao ato jurdico perfeito e coisa julgada (art. 5, XXXVI, CRFB e art. 6,
LINDB).
No entanto, na prtica, os Julgadores vm estabelecendo a
retroatividade da lei, mesmo no havendo determinao expressa, nos
casos em que a norma possui carter de ordem pblica e/ou cunho
social (Ex.: Lei 8.441 DPVAT; Lei 9.656 dispe sobre os planos de sade).

6) Eficcia da Lei no Espao:

Em razo da soberania estatal, a norma tem aplicao dentro do territrio
delimitado pelas fronteiras do Estado. Trata-se do princpio da
Territorialidade. Entretanto, no Brasil, esse princpio no absoluto,
admitindo-se, excepcionalmente que uma lei estrangeira tenha eficcia em
seu territrio (extraterritorialidade), sem comprometer a soberania
nacional.
Portanto, o Brasil adota a Territorialidade Moderada, sujeita a
regras especiais, que determinam quando e em que casos pode ser invocado
o direito aliengena.
De acordo com o art. 7 da LINDB prevalece a Lei do Domiclio7, ou
seja, a lei do pas onde a pessoa domiciliada (Smula 381 do STF). Porm,
em determinados casos, o juiz aplicar o direito aliengena em vez do
direito interno.
A regra da aplicao da Lei do Domiclio (no necessariamente a lei
brasileira) ser aplicada nas seguintes hipteses:
Reger as relaes jurdicas atinentes ao comeo e ao fim da
personalidade, ao nome, capacidade e aos direitos de famlia
(art. 7);
Bens Mveis que o proprietrio tiver consigo ou se destinarem ao
transporte para outros lugares (art. 8, 1);
Regime de Bens do casamento (art. 7, 4);
Penhor (art. 8, 2);
Capacidade de Suceder (art. 10, 2) e Sucesso causa mortis
(art. 10);
Competncia da autoridade judiciria (art. 12)
Situaes que excepcionam a regra da Lei do Domiclio:
7 O juiz ater-se- noo de domiclio do art. 70 e seguintes do CCB.

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Lei brasileira aplicvel aos nubentes que se casem no Brasil,

ainda que sejam estrangeiros (art. 7, 1). Porm, tendo os
nubentes domiclio diverso, reger os casos de invalidade do
matrimnio a lei do primeiro domiclio conjugal (art. 7, 3).
Casamento realizado perante autoridade diplomtica ou
consular quando ambos cnjuges forem co-nacionais (art. 7, 2),
aplicando-se a lei do pas celebrante.
Casamento de brasileiros realizados no exterior, realizado por
autoridade consular brasileira, mesmo que domiciliados fora do
Brasil, aplicar a lei brasileira.
Obs.: De acordo com o art. 12, 1, s autoridade judiciria
brasileira compete conhecer das aes relativas a imveis situados
no Brasil.

6.1) Execuo de Sentenas Estrangeiras:

Para serem executadas no Brasil, devem preencher os requisitos do

art. 15 da LINDB, sendo que essas regras no se aplicam carta
rogatria e execuo de ttulo executivo extrajudicial oriundo
do estrangeiro (art. 585, 2, CPC):
a) Sentena proferida por juiz competente;
b) Partes citadas ou revelia legal;
c) Passado em julgado e revestida das formalidades para execuo;
d) Traduzida por intrprete autorizado;
e) Homologao do STJ (art. 105, I, i, CRFB), que far um juzo de
delibao (verifica o respeito ordem pblica e soberania
nacional, conforme o art. 17 da LINDB), e no haver reexame de
mrito.