REVISITANDO IDEIAS EM HOMENAGEM

PSTUMA: DWORKIN E O IMPRIO DO

DIREITO
ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. REVISITANDO IDEIAS EM HOMENAGEM PSTUMA:
DWORKIN E O IMPRIO DO DIREITO. Revista Pginas de Direito, Porto Alegre, ano 13, n
1075, 03 de setembro de 2013. Disponvel em: http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/168artigos-fev-2013/4759-revisitando-ideias-em-homenagem-postuma-dworkin-e-o-imperio-dodireito ACESSADO EM: 08/09/2015.

03 Setembro 2013
Luiz Gonzaga Silva Adolfo

A lei, diz o juiz enquanto olha por sobre seu nariz,

falando claro e mais severamente,
A lei o que eu disse antes a voc,
A lei, como eu suponho que vocs saibam,
A lei , mas me deixem explicar isto uma vez mais,
A lei e a lei.
AUDEN, W. H. (Collected poems. Londres: Faber & Faber, 1976, p. 208) apud KOZICKI,
Katya. Existe uma resposta certa para o direito e a democracia?; representando as relaes
entre o direito e a democracia a partir da teoria de Ronald Dworkin. In: Revista da Procuradoria
Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 25, n. 54, p. 39, nov. 2001. Traduo
livre da autora exclusivamente para fins acadmicos.

No sei exatamente onde fica, mas saberia como chegar at l, pois aquele que conhece a
meta, conhece tambm o caminho...
... Digamos que eu conte os dias de viagem diferentemente de ti, ou que chame de direita o
que chamas de esquerda.
ECO, Umberto. Baudulino. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 189 e 192.

INTRODUO

A Revista Consultor Jurdico, em sua edio de 14 de fevereiro, noticia o falecimento,

naquela data, de Ronald Dworkin, em Londres (http://www.conjur.com.br/2013-fev-14/andrerufino-dworkin-entre-grandes-figuras-seculos-xx-xxi). Pela importncia de sua obra e de
suas ideias, ousa o autor destas linhas revisitar pesquisa anteriormente feita a respeito de
sua(a) obra(s), que divide neste instante com os leitores desta conceituada publicao.

No h dvida de que a interpretao o centro de toda a atividade do jurista, em qualquer

rea em que atue. Felizmente, nos ltimos anos, vrios juristas de renome tm sustentado, em
nvel internacional e local, inovadoras idias e correntes em torno da hermenutica jurdica,
desacorrentando a classe das amarras paralisantes de bem pouco tempo que limitava esta
digna tarefa mera interpretao literal de normas, em vises positivistas/dogmticas, pois, ao
contrrio do que ocorreu no mbito das demais cincias humanas e sociais, a cincia do direito
deixou-se ficar prisioneira, at recentemente, das limitaes impostas por um modelo de
interpretao dogmtico e positivista [2].

A grande inovao que poderiam trazer novas escolas hermenuticas era partir de uma anlise
crtica e mais aprofundada do Direito, mormente atravs de interpretao que pudesse
incorporar dimenses polticas, econmicas, sociais e culturais, at ento ignoradas pelo
intrprete do direito [3]. Essa pretenso emerge da constatao de que, apesar de todo o
progresso obtido nos ltimos tempos, a prxis jurdica escancara que ainda se multiplicam
tipos de entendimento do direito e sua aplicao que constituem srios obstculos para a
construo de uma sociedade mais livre e mais justa, como pretende a Constituio de 1988
ao estabelecer um estado democrtico de direito [4].

A superao de um padro interpretativo ultrapassado e conservador, atrelado mera

significao dos textos, era (e !) uma necessidade, pois esta realidade um grande cncer
que o corri freqentemente, mesmo que muitas vezes invisvel [5]. No se trata apenas de
interpretar a lei como fonte mxima do Direito com novos critrios ou mtodos; preciso ir
muito alm, utilizando a principiologia, pois muitas vezes, dada a complexidade dos problemas
ou a inexistncia de regulao especfica, a justificao e a fundamentao dos direitos
etapa indispensvel de sua proteo [6].

Este trabalho procura fazer uma rpida anlise do pensamento de Ronald Dworkin,
especialmente a partir da obra O Imprio do Direito, na qual prope nova hermenutica jurdica,

com base na integridade. Poucos filsofos do Direito analisam o fenmeno jurdico com a
profundidade de Dworkin. Suas idias, embora partam do sistema da common law, podem ser
aplicadas plenamente na realidade brasileira, e superam a realidade antes criticada ao situar a
interpretao num patamar terico que fornece os elementos necessrios para que se procure
um modelo hermenutico para alm do entendimento clssico da interpretao jurdica, como
restrita interpretao legalista [7].

Na metodologia organizacional dos captulos procurou-se seguir, ao menos nos trs primeiros,
a mesma estrutura do livro adotado. No captulo 1 faz-se rpida introduo da temtica,
destacando os quatro casos que so analisados por Dworkin e em torno dos quais gira boa
parte de sua argumentao no restante de sua obra. No captulo 2, mais uma vez com base na
esplndida viso do autor adotado, utilizada a mesma lgica para a anlise dos conceitos de
interpretao. No captulo 3, A jurisprudncia revisitada, adotando ainda basicamente a obra
indicada, analisa-se brevemente a importncia dos precedentes na formao do Direito. Nos
captulos 4 e 5, respectivamente, aborda-se o Direito como convencionalismo e o Direito como
pragmatismo, principalmente com esteio em resenha elaborada por Lorentz, indicada nas
Referncias ao final. Finalmente, no captulo 6, analisa-se o Direito como integridade, ponto
medular da teoria dworkiniana, e onde conseguiu o autor desta investigao utilizar o maior
nmero de obras que analisou, ainda apresentando meramente a ttulo ilustrativo crticas de
alguns autores s idias de Dworkin, para finalizar apresentando uma jurisprudncia do Rio
Grande do Sul que pode ser considerada paradigmtica por interpretar o Direito das Sucesses
norteado por princpios jurdicos, sendo um exemplo de integridade, muito prximo do Caso
Elmer. Este trabalho encerrado com breves consideraes finais, opinies pessoais de seu
criador, antes da indicao de sua base terica, nas referncias.

Esta pesquisa , tambm, uma humilde homenagem ao pensador falecido.

A metodologia utilizada foi a de pesquisa nas obras indicadas, mormente aquelas de Dworkin
indicadas ao final. Neste sentido, a obra central das linhas que seguem Imprio do Direito, e
ainda na pesquisa em obras e artigos de juristas, como Rocha, Barretto e Chueiri, entre tantos
apontados nas referncias, ao final, onde se verificam mais de duas dezenas de artigos que
interpretam as idias de Dworkin. Todas foram buscadas e analisadas pelo autor desta
pesquisa.

A certeza que fica a construo de uma nova realidade a partir desses estudos pois, como
propriamente ressalta Rocha [8], o paradoxo caracterizado pelas distintas observaes
sobre observaes deve ser estimulado com o intuito de assimetrizar as tautologias da
dogmtica jurdica produzindo-se um novo direito.

1 O QUE O DIREITO

1.1 POR QUE IMPORTANTE

Dworkin situado por Rocha [9] como membro daquela que denomina matriz pragmticohermenutica. Para ele, a teoria do intelectual norte-americano constitui a tentativa mais atual
de construo de uma hermenutica jurdica.

Este trabalho analisar Dworkin, especialmente a partir da obra Imprio do Direito. Inicialmente,
far-se- uma breve introduo ao primeiro captulo da obra O Imprio do Direito, embasadora
deste trabalho, por ser primordial na contextualizao da temtica aqui tratada. Dworkin
comea sua obra intitulando este captulo O que o Direito? ou seja, a partir de uma
indagao para da partir para suas alegaes. Logo no incio enfatiza por que relevante o
modo como os juzes decidem os casos, afirmando que muito importante para as pessoas
sem sorte, litigiosas, ms ou santas o bastante para se verem diante do tribunal, destacando a
clebre frase de um festejado magistrado norte-americano, que afirmava ter mais medo de um
processo judicial que da morte ou dos impostos [10].

No campo do Direito, os processos criminais so aqueles mais temidos por todos e tambm os
que mais fascinam o pblico. No se pode tambm deixar de valorizar os processos civis, nos
quais o postulante requer indenizao (responsabilidade civil), que resultam em conseqncias
muito mais amplas que a maioria dos processos criminais, em sua opinio. Para ele, a
diferena entre dignidade e runa pode depender de um simples argumento que talvez no
fosse to poderoso aos olhos de outro juiz, ou o mesmo juiz no dia seguinte [11].

Os processos judiciais, muitas vezes, so mais importantes que o prprio procedimento

legislativo. Nesta linha de mira se est sempre diante do risco de uma forma inequvoca de
injustia pblica, pois

.... um juiz vai decidir no simplesmente quem vai ter o qu, mas quem agiu bem, quem
cumpriu com suas responsabilidades de cidado, e quem, de propsito, por cobia ou
insensibilidade, ignorou suas prprias responsabilidades para com os outros, ou exagerou as
responsabilidades dos outros para consigo mesmo [12].

As decises judiciais tm reflexos sobre a vida de muitas outras pessoas, pois no raramente a
lei (o Direito) se torna aquilo que o juiz afirma. E cita um exemplo decorrente de deciso da
Suprema Corte, que em 1954 decidiu que nenhum Estado tinha direito de praticar a
segregao de raa nas escolas pblicas, surgindo nos Estados Unidos a mais profunda
revoluo social j deflagrada por qualquer outra instituio poltica [13].
No s da Suprema Corte adviriam os exemplos ilustrativos desta importncia das decises
judiciais que fundamenta, mas igualmente dos Tribunais inferiores. Cita dois exemplos.
Primeiramente uma deciso de juzes ingleses no sculo XIX, declarando que operrios de
fbrica no poderiam postular indenizao por danos decorrentes de acidente de trabalho
quando oriundos de negligncia de outro operrio (colega), pois o trabalhador assume o risco
da imprudncia de seus companheiros de trabalho. Para o autor analisado, essa norma (que
parecia menos tola quando as imagens darwinianas do capitalismo eram mais populares) teve
profundo efeito sobre a lei de indenizaes por acidentes de trabalho, at que foi
definitivamente abandonada [14]. Por segundo, deciso da Cmara dos Lordes britnica, de
1975, estipulando quanto tempo um oficial de gabinete deveria esperar depois de aposentar-se
para publicar informaes confidenciais de sua atividade, que determinou a quais arquivos
oficiais tm acesso jornalistas e historiadores contemporneos que criticam um governo, e
desse modo afetou o comportamento do governo [15].

1.2 DIVERGNCIAS QUANTO AO DIREITO

importante saber como os juzes decidem as causas, mas, de igual forma, necessrio
saber o que eles pensam que o Direito, e ainda, em caso de divergncia, importa tambm
saber o tipo dela. Destaca os trs tipos de questes que os processos judiciais em princpio
suscitam: questes de fato, questes de direito e aquelas interligadas de moralidade poltica e
fidelidade [16]. Para melhor percepo, faz indagaes ilustrativas em torno do caso de
indenizao acidentria causada por colega de trabalho:
Em primeiro lugar, o que aconteceu? O homem que trabalhava no torno mecnico realmente
deixou cair uma chave inglesa no p de seu companheiro de trabalho? Em segundo lugar, qual
a lei pertinente? A lei permite que um operrio assim ferido obtenha indenizao de seu
patro? Por ltimo, se a lei negar o ressarcimento, ser injusto? Se for injusto, devem os juzes
ignorar a lei e assegurar a indenizao de qualquer modo? [17]

Para Dworkin, a primeira questo parece bastante direta, por se tratar de fato. A terceira
questo, de moralidade e fidelidade, apesar de igualmente conhecida, diferente, pois as
pessoas muitas vezes divergem quanto ao que certo e errado em termos morais, e esse tipo
de divergncia no suscita nenhum problema especial quando se manifesta no tribunal [18]. O

mesmo no pode ser dito, no entanto, com relao segunda questo, a do Direito. Advogados
e juzes muitas vezes divergem sobre o direito aplicvel a um caso, parecem divergir, inclusive,
quanto s formas de verificao a serem usadas [19].

Ele denomina proposies jurdicas as afirmativas e alegaes que as pessoas fazem sobre
aquilo que a lei lhes permite, probe ou autoriza. Estas podem ser gerais, muito menos gerais
ou muito concretas [20]. Os atores jurdicos e as partes pressupem que, pelo menos algumas
das proposies jurdicas, podem ser verdadeiras ou falsas. Entretanto, ningum pensa que
elas possam refletir as declaraes de algum fantasma: no se referem quilo que o direito
sussurrou aos planetas. E conclui: Os advogados, na verdade, falam sobre aquilo que a lei
diz, ou se a lei muda sobre esta ou aquela questo. Isto, porm, so apenas figuras de
retrica [21].
As proposies mais conhecidas oferecem aquilo que denomina fundamentos do Direito [22].
H, desta forma, duas maneiras atravs das quais advogados e magistrados podem divergir a
respeito da verdade de uma proposio jurdica: poderiam estar de acordo sobre os
fundamentos do Direito ou poderiam divergir por no saber, de fato, se aqueles fundamentos
foram observados em um determinado caso. D a esta o nome de divergncia emprica sobre o
Direito. Porm, se a divergncia for de outro porte, quanto aos fundamentos do Direito, sobre
as proposies jurdicas, em ltima anlise sobre aquilo que o Direito realmente , se estar
diante uma divergncia terica sobre o Direito. Esta, que tambm poderia ser denominada
tcnica, bem mais problemtica que aquela e a verdadeira divergncia que ocorre entre
juzes e advogados. O pblico fica alheio a ela, pois est interessado na questo da
fidelidade [23].

Finalizando argumentao em torno das denominadas divergncias quanto ao Direito, sustenta

Dworkin que inquestionvel que os juzes criam o Direito. Para ele, o debate pblico sobre
a questo de se os juzes descobrem ou inventam o direito constitui, na verdade, um debate
sobre se e quando essa ambiciosa pretenso verdadeira [24]. Entretanto, como advogados e
juzes divergem no campo terico, o debate sobre a questo de se os juzes criam ou
encontram o direito faz parte dessa divergncia, ainda que em nada contribua para resolv-la,
uma vez que a verdadeira questo nunca vem tona [25].

1.3 O DIREITO COMO SIMPLES QUESTO DE FATO

Logo no ponto seguinte, que denomina O Direito como simples questo de fato, Dworkin parte
do pressuposto de que o ponto de vista do Direito como simples fato, predominante nos meios
acadmicos, mais uma evasiva que uma teoria. E afirma: Nossa doutrina no tem nenhuma
teoria plausvel acerca da divergncia terica no Direito [26]. idia predominante que

advogados e juzes tm de que esto concordes quanto aos fundamentos da lei e que a
divergncia terica uma iluso, chama de ponto de vista da simples questo de fato dos
fundamentos do Direito. Na verdade, enquanto parece que esto divergindo teoricamente
sobre o que o Direito, esto discordando sobre aquilo que ele deveria ser ou divergem, de
fato, quanto a questes de moralidade e fidelidade, no de direito [27].

1.4 UMA OBJEO PRELIMINAR

Logo a seguir, em ponto intitulado Uma objeo preliminar, o autor estudado, com nfase no
enfoque na divergncia terica do Direito, comea tambm alertando que a obra se ampara
mais na prxis judiciria, sendo o Direito um fenmeno social e onde, ao contrrio de muitos
outros fenmenos desta ordem, aqui a prtica argumentativa.

Parte-se da experincia acumulada para a construo do Direito. Da a utilizao daquilo que

denomina o ponto de vista interno, aquele do participante. Ou seja, o destacado filsofo norteamericano inicia do ponto de vista do juiz na anlise do argumento jurdico formal, como bem
alerta, pois o argumento jurdico nos processos judiciais um bom paradigma para a
explorao do aspecto central, proposicional, da prtica jurdica. A razo para ter adotado esta
perspectiva e no de outros operadores jurdicos ampara-se na estrutura mais explcita do
argumento judicial, e ainda porque o raciocnio judicial exerce uma influncia sobre outras
formas de discurso legal que no totalmente recproca [28].

1.5 O MUNDO REAL: ANLISE DE QUATRO CASOS CONCRETOS

A argumentao segue no ponto intitulado O mundo real, onde Dworkin pretende demonstrar
como a tese do simples fato distorce a prtica jurdica. Prope-se a iniciar este raciocnio pelo
relato de alguns casos reais que foram decididos por juzes ingleses e norte-americanos. Tratase de casos famosos que foram (e so) amplamente discutidos na Academia e oferecem, de
modo geral, algum entendimento da textura e do tom verdadeiros dos argumentos
jurdicos [29]. Sero analisados rapidamente neste item pelo autor da pesquisa.

1.5.1 O Caso Elmer

O primeiro processo judicial que Dworkin utiliza em sua ilustrao da rea do Direito das
Sucesses. Elmer havia sido beneficiado em testamento pelo av. Sabia que este lhe deixara a
maior parte de seus bens, porm desconfiava que o testador, que casara novamente, pudesse
prejudic-lo, alterando a disposio de ltima vontade. Elmer no teve dvidas: assassinou o
av. Seu ato foi descoberto e Elmer foi declarado culpado. Na esfera cvel, a dvida era se o
assassino do av teria legitimidade para receber os bens, mesmo aps o que cometeu. Isso foi
sustentado em juzo pelas duas filhas do de cujus, tias de Elmer, e que seriam as legatrias
residuais do patrimnio em discusso. O argumento utilizado foi o de que, como Elmer havia
matado o testador, seu pai, a lei no lhe dava direito a nada [30].

Havia lacuna legal, pois a Lei de Sucesses de Nova York da poca nada previa a respeito do
caso especfico em comento. O advogado de Elmer sustentou em juzo a validade do
testamento, por no violar nenhuma previso legal; que, por ter sido nominalmente citado num
testamento vlido, tinha direito herana [31], e ainda que se julgasse procedente o argido
pelas tias, o Judicirio estaria alterando o testamento e substituindo o direito por suas prprias
convices morais. Todos os juzes da mais alta Corte de Nova York concordaram que sua
deciso somente poderia se embasar no Direito. A divergncia girava em torno da soluo
correta do caso, porm, na verso do autor aqui adotado, dizia respeito verdadeira natureza
do direito, quilo que determina a legislao quando devidamente interpretada [32].

O voto divergente foi de autoria do juiz Gray, que sustentava uma teoria de argumentao
melhor aceita na poca que hoje, utilizando a denominada teoria da interpretao literal,
analisando a lei a partir de significado acontextual, ou seja, o significado que lhe seria atribudo
se o intrprete no tivesse informao especial alguma sobre o contexto de seu uso ou as
intenes do autor. Este mtodo exige ainda que nenhuma ressalva tcita e dependente do
contexto seja feita linguagem geral. O autor deste voto minoritrio, ento, insistia que a
verdadeira lei, interpretada de maneira adequada, no continha excees para os
assassinos [33].
O juiz Earl foi o prolator do entendimento vencedor. Utilizou hermenutica diversa, que d s
intenes do legislador uma importante influncia sobre a verdadeira lei [34]. Nesta linha de
interpretao, seria inadmissvel que os legisladores que aprovaram a lei sucessria que regia
a matria pretendessem que assassinos pudessem herdar de suas vtimas, e justamente por
isso a lei que promulgaram no continha tal previso. Dito de outra forma, os legisladores no
tinham em mente, em hiptese alguma, o caso de herdeiro que assassinasse o testador.

Alm deste primeiro princpio sobre a inteno do legislador, a leitura de Earl laborava em outra
seara. Novamente no relato de Dworkin, ele afirmava que na interpretao das leis a partir dos
textos no se deveria ignorar o contexto histrico, mas levar em conta os antecedentes daquilo

que denominamos de princpios gerais do direito, vale dizer, que os juzes deveriam
interpretar uma lei de modo a poderem ajust-la o mximo possvel aos princpios de justia
pressupostos em outras partes do direito [35]. Nesta linha, apresentou dois argumentos, o
primeiro no sentido de que razovel pensar que os legisladores tm genericamente uma
inteno de respeitar os princpios tradicionais da Justia, a no ser que indiquem claramente o
contrrio; por segundo, a interpretao legislativa deve ser efetiva em coerncia [36] com o
sistema jurdico como um todo. Neste particular, asseverou que em outros contextos o direito
respeita o princpio de que ningum deve beneficiar-se de seu prprio erro [37].

Os argumentos de Earl foram os adotados pela maioria, em um resultado de 5 a 2. Elmer no

recebeu a herana. Dworkin conclui dizendo que foi uma controvrsia sobre a natureza da lei,
sobre aquilo que realmente dizia a prpria lei sancionada pelos legisladores [38].

Schiavello [39] considera este processo um esempio paradigmtico del rulo dei priincipi nel
diritto. De se notar o seguinte trecho:

I giudice infatti, dopo aver verificato lassenza di uma regola chiara che disciplinasse quella
specifica situazione, si sono trovati nella necessit, per poter giungere ad uma decisione, di
ricorrere a standards diversi dalle regole. Dunque, i giudice, a questo punto, hanno dovuto
individuare i diversi principi, valuntarne il ruolo, e decidire sulla base del (o dei) principi che
hanno ritenuto pi pesanti in quella situazione specifica. In concreto, i giudice si sono trovati a
confrontare, da un lato il principio secondo il quale nessuno pu essere condannato se non in
base ad uma legge entrata in vigore prima della commissione del fatto, dallaltro quello, gi
espresso in precedenza, dellimpossibilit di avvantaggiarsi di un prprio comportamento
illecito. I giudice del caso Palmer, come abbiamo visto, sono giunti all conclusione che dovesse
prevalere questultimo e, quindi, hanno impedito allomicida di ricevere leredit.

1.5.2 O Caso do Snail Darter

Snail Darter um pequeno peixe, com aproximadamente 7,5 cm, sem qualquer beleza,
interesse biolgico ou importncia ecolgica relevante. Em 1973, o Congresso dos Estados
Unidos havia aprovado a denominada Lei das Espcies Ameaadas, que autorizava o Ministro
do Interior a decidir quais as espcies estariam correndo risco de extino diante de destruio
de seu habitat que fossem considerados essenciais sua manuteno. A Lei ainda
determinava que as autoridades pblicas tomassem todas as medidas assecuratrias de que
as aes autorizadas, financiadas ou executadas por cada rgo de gesto, no pusessem em
risco a perpetuao dos ditos gneros ameaados.

A organizao denominada Administrao do Vale do Tennessee vinha construindo uma

barragem. Um grupo de preservacionistas sustentou que a obra, quase concluda, era ameaa
de destruio do sistema de vida do snail darter. Conseguiram convencer o Ministro a indicar
esta espcie de peixe como ameaada de extino e tomar as medidas legais que impedissem
a concluso e utilizao da obra. Em contestao, a empresa prejudicada argumentou que a lei
no podia ser interpretada de modo a impedir a concluso da obra j em adiantado estado.
Para os empreendedores, as palavras aes autorizadas, financiadas ou executadas
deveriam ser interpretadas como referncia ao incio de um projeto, nunca como concluso
de uma obra iniciada [40]. Argumentaram, ainda, com vrias outras leis aprovadas pelo
Legislativo posteriormente deciso ministerial, todas sugerindo que o Congresso pretendia a
concluso da obra. Tratava-se de leis liberatrias de verbas para a continuidade do
empreendimento.

Com viso distinta, o Poder Judicirio determinou a suspenso dos trabalhos de construo,
mesmo com todos os gastos de recursos pblicos at ento feitos. O Presidente da Suprema
Corte, Warrem Burger, que foi acompanhado pela maioria de seus colegas, referiu que,
quando o texto claro, a Corte no tem o direito de recusar-se a aplic-lo apenas por acreditar
que os resultados sero tolos [41].

Dworkin destaca que, com a evoluo do tempo, sob um aspecto o argumento utilizado por
Burger era muito semelhante ao do juiz Gray no Caso Elmer, antes enfocado, pois reconhecia a
importncia das intenes do Congresso sobre a deciso de qual interpretao adotar. Mesmo
assim, no seguia a viso do juiz Earl sobre a relevncia das intenes legislativas [42].

Neste caso, sempre com Dworkin, se adotou a verso excessivamente frgil da idia de que
os juzes, ao interpretarem uma lei, devem respeitar as intenes do legislador [43]. Em tal
linha de interpretao era claro que o Legislativo local pretendia dar um alto grau de proteo
s espcies ameaadas, mesmo em detrimento de outros objetivos sociais e assim, no caso
concreto, desejaria o snail darter salvo [44].

O voto dissonante, do juiz Lewis Powell, entendeu que a deciso majoritria caminhava numa
interpretao absurda ao texto legal, propugnando por uma interpretao eficaz, que seja
compatvel com um pouco de bom senso e com o bem-estar pblico [45].

Para o autor analisado, isso demonstra ainda outra teoria, divergente daquela adotada por
Burger, que pretendia a observncia do significado acontextual do texto, com todas as suas
conseqncias, a menos que o Judicirio entendesse que o Congresso realmente pretendia o
contrrio. E conclui que no caso no ocorreu efetivamente uma divergncia sobre questo de
fato histrico.

Neste sentido:

Ambos admitiram que a Corte deveria seguir a lei. Discordaram sobre o sentido da lei;
discordaram sobre o modo como os juzes deveriam decidir sobre qual norma jurdica resultava
de um texto especfico promulgado pelo Congresso, quando os congressistas tinham as
crenas e intenes que os dois juzes concordavam que eles tinham nesse caso [46].

1.5.3 O Caso McLoughlin

Dworkin inicia o relato deste caso acentuando que, naqueles anteriormente narrados, a
interpretao decorria da interpretao da lei. H outros em que esta tarefa hermenutica tem
como suporte bsico decises anteriores, ou seja, os precedentes. No caso concreto ocorreu
um acidente automobilstico no qual ficaram feridos o esposo e quatro filhos da senhora
McLoughlin. Avisada do acidente duas horas aps, dirigiu-se imediatamente ao hospital, onde
foi informada de que sua filha havia falecido e os demais familiares estavam internados em
estado grave. Sentindo-se atingida, postulou do causador do infortnio indenizao por dano
moral. Para tanto, invocou vrios precedentes de Tribunais ingleses que concediam
indenizao a pessoas que tinham presenciado familiares prximos gravemente feridos. Em
todos estes casos, no entanto, o requerente havia estado no local do acidente e ali chegado
logo aps o ocorrido.

A seguir, ainda adotando a narrativa do autor estudado, destaca-se o costume de utilizao da

doutrina do precedente pelos Tribunais do sistema da common law. So utilizadas decises
anteriores a casos semelhantes. Dworkin noticia que h duas interpretaes deles: a doutrina
estrita e a doutrina atenuada do precedente [47]. A doutrina estrita obriga os julgadores a
seguir decises anteriores de Tribunais superiores, algumas vezes at de Cortes judicirias da
mesma hierarquia daquele que est analisando o caso. Mesmo assim, refere que a maioria
dos juristas norte-americanos pensa que os Tribunais federais inferiores so absolutamente
obrigados a seguir as decises j tomadas pela Suprema Corte, mas esse ponto de vista
contestado por alguns [48].

De outra banda, a doutrina atenuada do precedente impe apenas que o magistrado atribua
algum peso a decises precedentes sobre o mesmo caso, devendo segui-las, a no ser que as
interprete equivocadas suficientemente para suplantar a presuno inicial em seu favor. Nesta
linha de interpretao podem ser adotados precedentes jurisprudenciais no s de Tribunais
superiores e do mesmo nvel daquele que est decidindo, mas tambm de Tribunais de outros
Estados e Pases, sempre a partir da veracidade da presuno inicial.

Na dcada de 70, a Cmara dos Lordes inglesa decidiu que esta doutrina no exige que se
adotem as decises pretritas dela prpria. Mesmo assim, no h como no reconhecer a
tendncia de se adotar posies de Tribunais superiores. Para Dworkin, as diferenas de
opinio sobre a natureza da doutrina estrita e a fora da doutrina atenuada explicam por que
certos processos so polmicos [49].

No entanto, no processo de McLoughlin a polmica girou em torno da extenso da

interpretao, pois os precedentes s se aplicariam a casos que guardassem suficiente
semelhana com idnticos anteriores, ou seja, que fossem pertinentes. Na sistemtica
narrada, quando uma jurisprudncia no era pertinente com a deciso que embasaria nova
sentena, era denominada discriminvel, com isso acentuando-se que so divergentes
daqueles anteriormente analisados e decididos. O juiz de primeiro grau entendeu que os
precedentes alegados pela interessada, no caso, eram discriminveis, pois naqueles casos o
choque nervoso da parente ocorreu no local do acidente, ao contrrio da realidade da senhora
McLoughlin. Adotou, para julgar improcedente o pedido, a argumentao de que os prejuzos
que lhe foram causados eram imprevisveis, j que a doutrina britnica e norte-americana
segue a regra de direito consuetudinrio pela qual aqueles que agem com negligncia somente
so responsveis por danos razoavelmente previsveis, vale dizer, que poderiam ser evitados
por qualquer pessoa sensata que refletisse sobre a situao [50].

A autora da ao recorreu da deciso. O Tribunal de Apelao manteve a deciso originria,

porm com base em outra argumentao jurdica. Reconheceu que era previsvel que uma me
se deslocasse at o nosocmio para verificar a situao de pessoas queridas vtimas de
infortnios. Entretanto, a interpretao vencedora salientou que os precedentes partiam de
dano moral em circunstncias restritas, e que deferi-lo em esferas mais amplas, como era o
caso de pessoas que no viram entes queridos no local de acidente grave, poderia redundar
em aumento significativo de postulaes de indenizaes no Judicirio, agravando a realidade
de excesso de processos existentes [51].

Novamente apelou a Sra. McLoughlin, desta feita para a Cmara dos Lordes da Inglaterra.
Esta, segundo Dworkin, revogou a deciso anterior, e determinou novo processo [52]. Nova
deciso foi unnime, embora os Lordes divergissem sobre o que chamava de verdadeiro
direito. Alguns julgadores entenderam que efetivamente poderiam provocar novas aes, mas

no reconheceram que estas razes de poltica judiciria fossem plausveis no caso em

discusso. No relato de Dworkin [53]:

No acreditaram que o risco de um dilvio de litgios fosse suficientemente grave, e afirmaram

que os tribunais deveriam ser capazes de estabelecer uma distino entre as reivindicaes
autnticas e as fraudulentas, mesmo no caso dos que sofressem o alegado dano vrias horas
aps o acidente.

No caso, alguns Lordes sustentaram que os precedentes somente poderiam ser tolerados
como discriminveis se os princpios morais admitidos nos casos anteriores no se aplicassem
do mesmo modo ao postulante. E, mesmo encontrando os familiares horas aps o acidente,
era plausvel o deferimento da indenizao. O assoberbamento dos Tribunais e o possvel
reajuste do custo do seguro de automveis no poderia ser utilizado como argumento crvel a
recusa em fazer satisfazer direitos e deveres individuais que anteriormente se reconheceram e
fizeram cumprir.

Conclui Dworkin noticiando que a argumentao dos lordes revelou uma importante diferena
de opinio sobre o papel que cabe s consideraes de poltica judiciria ao se decidir a quais
resultados tm direitos as partes de uma ao judicial [54].

1.5.4 O Caso Brown

Finalizando a ilustrao que faz atravs desses casos concretos, Dworkin apresenta o Caso
Brown, que aqui ser tambm analisado sinteticamente, como os anteriores.

No relato, recorda que, aps a Guerra Civil norte-americana, o Norte vitorioso imps um
emenda constitucional, a Dcima Quarta, que previa que nenhum Estado poderia negar a
ningum igualdade perante a lei. Aps a reconstruo, o Sul reorganizou sua organizao, e
alguns Estados sulistas praticaram segregao do tipo racial em servios pblicos. Os negros,
alm de obrigados a viajar na parte de trs dos coletivos, eram segregados na educao, com
escolas especialmente estabelecidas somente para eles.
Em julgamento no final do sculo XIX a Corte rejeitou alegao de que esta poltica violava o
preceito antes referido, ao argumento de que as exigncias dessa clusula estariam sendo

atendidas se os Estados oferecessem servios separados, porm iguais, e que, por si s, o fato
da segregao no tornava esses servios automaticamente desiguais [55].

Em 1954 ocorreu outro julgamento em torno da temtica, modificando a deciso anterior. Tratase do processo de Brown versus Board of Education. A segregao era mantida, muitos negros
haviam morrido em conflitos e o momento parecia possibilitar uma deciso em nova linha. Os
advogados dos demandados alegaram o precedente de 1896 (Caso Plessy vs. Ferguson).
Entretanto, neste julgamento a Corte decidiu de forma diversa, em julgado unnime. No foi
rejeitada a antiga frmula separado porm igual; ao contrrio, baseou-se em controvertidas
evidncias sociolgicas para mostrar que as escolas nas quais se praticava segregao racial
no podiam ser iguais por esta nica razo [56].

O voto no afirmou expressamente que o precedente anterior estava revogado, a menos que
esta ltima deciso estivesse em contradio com aquela. Aqueles que entendiam
contrariamente sustentaram que a segregao no era inconstitucional, que a expresso igual
proteo no determina se ela vedada ou no, e ainda que os legisladores que aprovaram a
Dcima Quarta Emenda tinham plena conscincia da realidade nas escolas. Ainda, nesta viso
o precedente era to antigo e importante que no deveria ser levianamente derrubado.

Na viso de Dworkin, eram argumentos sobre os fundamentos reais do Direito Constitucional e

no de alegao de moralidade ou reparao. Concluindo, afirma o autor estudado que, em
torno deste caso, como de outros que aqui apresentamos como exemplos, travou-se uma
batalha sobre a questo do direito [57].

1.6 TEORIAS SEMNTICAS DO DIREITO

Neste ponto, o autor estudado continua sua argumentao, iniciando-a a partir do subitem que
convencionou denominar Proposies e fundamentos do direito [58]. Destaca importante
funo presente na hermenutica, pois seguimos regras comuns, estabelecedoras de critrios
atributivos de significado palavra [59]. Todos usamos regras ditadas pela lngua utilizada, no
entanto a grande maioria no tem noo exata dos critrios empregados para efetivar os
julgamentos, ou ainda o sentido como so usados estes critrios. A explicao deles uma
tarefa da filosofia. Na viso de Dworkin, todos usamos os mesmos critrios factuais para
formular, aceitar e rejeitar afirmaes sobre a natureza do direito, mas ignoramos o que so
esses critrios [60].

Os filsofos do Direito que sustentam que os advogados utilizam determinados critrios

lingsticos para a anlise das proposies jurdicas, talvez at inadvertidamente, criaram
teorias identificadoras destes critrios, as quais Dworkin, em sua argumentao, passa a
chamar teorias semnticas do direito. Nesse ponto, o pensador norte-americano muito
incisivo com algumas tentativas anteriores de definies do Direito, como se clarifica no trecho
a seguir reproduzido.

Durante muito tempo, os filsofos do direito embalaram seus produtos e os apresentaram como
definies do direito. John Austin, por exemplo, de cuja teoria apresentarei uma breve
descrio, dizia estar explicando o significado do direito. Quando os filsofos da linguagem
desenvolveram teorias mais sofisticadas do significado, os filsofos do direito tornaram-se mais
cuidadosos em suas definies, e passaram ento a afirmar que estavam descrevendo o uso
dos conceitos jurdicos, com o que queriam dizer, em nosso vocabulrio, as circunstncias nas
quais as proposies jurdicas so consideradas como verdadeiras ou falsas por todos os
juristas competentes. Em minha opinio, porm, isso no foi muito alm de uma troca de
embalagem; de qualquer modo, pretendo incluir as teorias sobre o uso no grupo das teorias
semnticas do direito, bem como as teorias anteriores, que tinham um carter de definio
mais claro [61].

Prossegue o inspirador desta pesquisa, agora na anlise do positivismo jurdico, em ponto que
recebeu o mesmo ttulo. Cita que as teorias semnticas mais destacveis sustentam que os
critrios comuns levam a verdade das proposies jurdicas a depender de determinados
eventos histricos especficos. Estas, a que denomina teorias positivistas, como antes j
referido, alegam que a verdadeira discordncia sobre a natureza do direito deve ser emprica
sobre a histria das instituies jurdicas. H dissenso, porm, sobre quais so os fatos
histricos principais, e a analisa as duas verses que, em sua viso, so as mais importantes.
Por primeiro, a de John Austin, para quem uma proposio jurdica verdadeira no interior de
uma determinada sociedade poltica desde que transmita, corretamente, o comando
precedente de alguma pessoa ou grupo que ocupe posio soberana em tal sociedade [62].
Este filsofo ingls dizia que o soberano era a pessoa ou grupo cujas ordens eram
costumeiramente obedecidas e que no tinham o costume de obedecer ningum. Embora toda
a polmica criada a partir da tese de Austin, sua idia central de que o direito uma questo
de decises histricas tomadas por aqueles que detm o poder poltico nunca perdeu
totalmente sua fora sobre a doutrina [63]. Logo a seguir, passa a enfatizar, mesmo que em
vo de pssaro, o cerne da tese afirmada por Hart. Este, contestando a argumentao
austiniana de que a autoridade jurdica era um fato puramente fsico de comando e obedincia
habituais, afirmava que os verdadeiros fundamentos do direito estavam na aceitao, por parte
da comunidade, de uma regra fundamental, que convencionou chamar regra de
reconhecimento, que atribui a pessoas ou grupos de pessoas a autoridade de criar leis vlidas.

Dworkin [64] cita dois exemplos bem elucidativos do ponto nevrlgico de divergncia entre
Austin e Hart.

Para Austin, a proposio de que o limite mximo de velocidade 90 km verdadeiro apenas

porque os legisladores que promulgaram tal lei estavam ento no poder; para Hart verdadeira
porque o povo da Califrnia aceitou, e continua aceitando, o sistema de autoridade usado nas
Constituies estaduais e nacionais. Para Austin, a proposio de que os motoristas
negligentes devem indenizar as mes que sofrem danos morais na cena de um acidente
verdadeira na Gr-Bretanha porque as pessoas que tm poder poltico fizeram dos juzes seus
representantes e, tacitamente, adotam os comandos deles como se fossem seus. Para Hart,
essa proposio verdadeira porque a regra de reconhecimento aceita pelo povo ingls
transforma as declaraes dos juzes em direito sujeito ao poder de outras pessoas os
legisladores de revog-lo quando quiserem.

Dworkin critica a teoria de Hart, mesmo reconhecendo que sua idia medular de que a verdade
das proposies jurdicas depende basicamente de padres convencionais de reconhecimento
do direito conquistou adeptos.

Em continuao, Dworkin analisa outras teorias semnticas, com idntico ttulo. Destaca
mormente dois grupos delas que tm como rivais das teorias positivistas.

A primeira aquela que denomina Escola do Direito Natural, sustentando, em uma de suas
variveis, que os juristas seguem critrios que no so inteiramente factuais, mas, ao menos
at determinado ponto, morais, para decidir quais proposies jurdicas so verdadeiras. A
mais radical afirma que o direito e a justia so idnticos, e desta forma nenhuma proposio
jurdica injusta pode ser verdadeira [65]. Outras destas vertentes da Escola so menos
inflexveis, vinculando-se apenas na moral como importante para a verdade das proposies
jurdicas. Em casos de diferentes interpretaes, como no processo que envolveu Elmer ou
naqueles de precedentes inconclusivos, como no que teve a senhora McLoughlin como parte, a
interpretao moralmente superior ser a afirmao mais exata do direito [66].

A segunda teoria adversria dos positivistas, sempre na viso dworkiana, a Escola do

Realismo Jurdico. Foi desenvolvida no incio do sculo XX, especialmente nas escolas norteamericanas, embora tenha se alastrado por outros pases. Atesta que as regras lingsticas
utilizadas pelos advogados tornam as proposies jurdicas adjuvantes e prenunciativas. A
melhor verso sugere que o exato significado de uma proposio jurdica as condies nas
quais os advogados iro considerar verdadeira a proposio depende do contexto. Esta viso
d demasiada importncia s decises judiciais, chegando a ponto de se afirmar que o direito
no existe, ou que resulta apenas daquilo que o juiz tomou em seu caf da manh [67].

Dworkin [68] interpreta esta afirmao como uma tentativa de sustentar que nada pode ser
chamado de direito, a no ser esses diferentes tipos de previso. Mesmo desta forma
compreendido, o realismo permanece extremamente implausvel enquanto teoria semntica,
j que:

Raramente contraditrio na verdade, at comum que os advogados prevejam que os

juzes cometero um erro a propsito do direito, ou que os juzes manifestem seu ponto de vista
sobre o direito para acrescentar, em seguida, que esperam que ele venha a ser modificado.

Outro ponto, imediatamente consecutivo, intitulado A defesa do positivismo. Nele, o pensador

norte-americano volta novamente a mencionar que as questes importantes que giram em
torno do Direito so discusses sobre o prprio Direito, e no sobre ele como questo de fato.
Os julgadores do caso de danos morais de quem avista familiar gravemente ferido na realidade
divergiram sobre a fora e a natureza do precedente enquanto fonte do Direito, e, mesmo que
esta dissonncia tenha sido sutil, tratou-se na verdade de uma divergncia sobre o contedo
do direito, no sobre o que se deveria fazer na ausncia do direito [69].

Reconhece Dworkin uma estratgia mais sofisticada de defesa do positivismo que admite, nos
casos antes citados, que advogados e juzes realmente estavam divergindo sobre direito;
entretanto, esta autodescrio no pode ser tomada ao p da letra. Prossegue: Esse novo
argumento enfatiza a importncia de se estabelecer uma distino entre os usos padro ou os
usos intrnsecos da palavra direito e os usos limtrofes e nebulosos desta mesma palavra [70].

Todavia, como no exatamente assim, fundamental, sob a ptica da teoria, estabelecer

diferenciao entre os usos padro ou os usos intrnsecos da palavra direito e os usos que
denomina limtrofes e nebulosos da mesma palavra. Isso justificaria as divergncias nos
casos difceis, como aqueles antes noticiados. Neles, cada intrprete utiliza uma verso
diferente da regra principal, e as diferenas tornam-se claras nos casos especficos. Desta
forma, a expresso direito pode ter uso to problemtico como outras palavras. Exemplifica
com a palavra casa, que inquestionavelmente deve ser utilizada para moradias em bairros
residenciais, mas que, para alguns, pode ser usada para o Palcio de Buckingham, enquanto
para outros no.

Nesse ponto de vista da denominada defesa mais sofisticada do positivismo, aqueles que
divergiram na interpretao dos casos ilustradores no estavam tentando enganar o pblico. Na
verdade, estavam divergindo sobre o contedo o direito, mas sua divergncia era puramente
verbal, como a divergncia quanto ao Palcio de Buckingham ser ou no uma casa [71].

Mesmo reconhecendo que esta defesa diferente do positivismo tem carter tanto reformador
como descritivo, Dworkin conclui que ela favoreceu a tese do direito como simples questo de
fato. Na verdade, no se trata somente de discusses em torno do significado de palavras, mas
esto os juristas discutindo uma questo poltica, vale dizer, em dois dos casos vistos, se o
ministro deve ter esse poder, ou se os Estados devem ser proibidos de praticar a segregao
nas escolas [72]. Elucida ainda com o exemplo da fotografia que, para alguns, pode ser
considerada obra de arte e para outros no. No caso, a verdadeira contenda no estaria na
possibilidade de fixar uma linha divisria que diga quando e quando no obra artstica, mas
a discusso diria respeito ao que a arte, devidamente compreendida, de fato , revelaria que
os dois grupos tm idias muito diferentes sobre as razes pelas quais mesmo as formas
artsticas padro que ambos reconhecem a pintura e a escultura podem reivindicar tal
ttulo [73].

Voltando ao Direito e aos casos descritos, fazendo um vnculo com a idia de fotografia, a
discusso era fundamental, e no casos dbios que pediam apenas a demarcao mais ou
menos arbitrria de uma linha divisria [74].

1.7 O VERDADEIRO ARGUMENTO EM FAVOR DAS TEORIAS SEMNTICAS

Na parte final do primeiro captulo do Imprio do Direito, a que intitulou O Verdadeiro

argumento em favor das teorias semnticas, Dworkin sinaliza que a idia sustentada pelo
positivismo de que a discusso no sobre o contedo do Direito, pois a menos que
advogados e juzes compartilhem critrios factuais sobre os fundamentos do direito, no
poder haver nenhuma idia ou debate significativos sobre o que o direito, deve ser refutada,
e para esta misso devem ser utilizados argumentos filosficos, antevendo o segundo captulo,
onde analisa os conceitos de interpretao [75], o que tambm far, embora brevemente, o
autor destas linhas.

2 OS CONCEITOS DE INTERPRETAO DE DWORKIN

2.1 O AGUILHO SEMNTICO

Dworkin inicia o captulo 2 de sua belssima obra com o subitem denominado O aguilho
semntico. Refere que suas vtimas so as pessoas que tm uma determinada imagem do que
a divergncia e quando ela possvel. Pensam que se pode discutir sensatamente apenas
quando todos aceitarem e seguirem os mesmos critrios para decidir quando as posies so
bem fundadas, mesmo que no se possa fixar com exatido, como era de se esperar, quais
so estes critrios. Para melhor compreenso, ilustra com um exemplo prtico. Duas pessoas
podem discutir sobre quantos livros uma delas tem na biblioteca, desde que ambas
previamente tenham a mesma noo ou estejam de acordo sobre o que um livro. Podem at
divergir nos casos limtrofes, por exemplo, uma chamando de livrinho quilo que a outra
denomina panfleto. Agora, no podem divergir sobre os denominados casos centrais.
Exemplifica: Se para voc meu exemplar de Moby Dick no um livro, pois em sua opinio
romances no so livros, qualquer divergncia ser necessariamente absurda [76].

Na continuao de seu raciocnio, Dworkin [77] transpe isso para o Direito. E o faz com uma
afirmativa forte:

Ou os advogados, apesar das aparncias, aceitam, em linhas gerais, os mesmos critrios para
decidir quando uma afirmao sobre o direito verdadeira, ou no pode existir absolutamente
nenhum verdadeiro acordo ou desacordo sobre o que o direito, mas apenas a estupidez de
pessoas pensando que divergem porque atribuem significados diferentes ao mesmo som.

Logo a seguir, volta discusso em torno daquela que denomina a segunda divergncia. As
discusses no Direito geralmente so sobre questes tericas e no empricas. E conclui: A
est o aguilho: estamos marcados como seu alvo por uma imagem demasiado tosca do que
deve ser a divergncia [78].

2.2 UM EXEMPLO IMAGINRIO

Neste ponto, Dworkin tenta demonstrar um modelo que denomina atitude interpretativa, que
possibilita a divergncia no Direito. Parte de uma metfora que criou, as regras da cortesia.
Em uma comunidade fictcia, seus componentes seguem um conjunto de regras chamadas
regras de cortesia, utilizadas em determinadas circunstncias. H uma regra que obriga os
camponeses a tirar o chapu da cabea diante dos nobres, bem como outras regras deste tipo.
Por algum perodo ela aceita naturalmente, at como um tabu, pois ningum pensa em
modific-la. Tudo muda a partir do momento em que todos passam a ter uma complexa atitude
interpretativa com relao a esta regra de cortesia, amparada em dois componentes bsicos: o
primeiro a idia de que esta prtica no existe simplesmente, mas tem um valor, vale dizer,
est vinculada a algum interesse, propsito ou princpio, ou seja, tem alguma finalidade; o
segundo o requisito adicional que as exigncias da cortesia o comportamento evocado ou
juzos que autoriza no so necessariamente aquilo que sempre se interpretou que fossem,
mas, ao contrrio, suscetveis a sua finalidade, de tal forma que as regras estritas devem ser
compreendidas, aplicadas, ampliadas, modificadas, atenuadas ou limitadas segundo essa
finalidade [79]. A partir dessa atitude interpretativa, a instituio da cortesia deixa de ser
mecnica, e os membros daquela comunidade passam ento a impor-lhe um significado para,
logo em seguida, reestrutur-la luz desse significado.

Os dois componentes da cortesia podem ser utilizados separadamente; porm, no exemplo que
criou, Dworkin entende como fundamental que as pessoas adotem ambos pois, para eles, a
interpretao decide no apenas por que a cortesia existe, mas tambm o que, devidamente
compreendida, ela agora requer. No caso, valor e contedo se confundem [80].

Num subitem denominado Como a cortesia se modifica, Dworkin evolui na fbula que criou.
Prope que se parta da hiptese que antes da atitude interpretativa todos concordassem que a
finalidade da cortesia estava na possibilidade concedida de demonstrar respeito aos membros
da classe social superior. No se perquire se as formas tradicionais de respeito so realmente
aquelas que a prtica exige. As formas de comportamento possveis, neste caso, so a
conformidade ou a revolta. Contudo, no instante em que a atitude interpretativa se desenvolve
plenamente, as pessoas passam a exigir, a ttulo de cortesia, outras formas de deferncia antes
desconhecidas, ou a rejeitar formas anteriormente fixadas, sem nenhum sentido de revolta,
mas afirmando que o verdadeiro respeito mais bem observado por aquilo que elas fazem
que por aquilo que outros fizeram [81].
Continua Dworkin: A interpretao repercute na prtica, alterando sua forma, e a nova forma
incentiva uma nova reinterpretao. Como conseqncia, a prtica passa por substancial
transformao, mesmo que cada etapa do processo seja uma interpretao daquilo que foi
conquistado pela etapa imediatamente anterior. As mudanas podem ser tantas [82] que a
atitude interpretativa perca sua fora, e a prtica retornar ao estado mecnico e esttico que
tinha no incio [83].

2.3 UM PRIMEIRO EXAME DA INTERPRETAO

No item denominado Um primeiro exame da interpretao, Dworkin [84] prope-se a fazer uma
anlise de como a atitude que chama de interpretativa funciona a partir do interior, do ponto de
vista dos intrpretes. Interessante que mesmo um relato preliminar ser controvertido pois, se
uma comunidade faz uso dos conceitos interpretativos, o prprio conceito de interpretao da
prtica dominante ser um deles, ou seja, uma teoria da interpretao uma interpretao da
prtica dominante de usar conceitos interpretativos. E destaca a importncia desta anlise para
o todo de sua obra:

Mas, se o direito um conceito interpretativo, qualquer doutrina digna desse nome deve
assentar sobre alguma concepo do que interpretao, e a anlise da interpretao que
elaboro e defendo neste captulo constitui a base restante do livro.

Interpretar determinada prtica social apenas uma forma ou ocasio de interpretao, pois
esta realizada em muitos contextos diferentes. A mais conhecida delas a conversao. A
interpretao cientfica parte da coleta de dados, pelo pesquisador, para depois serem
interpretados. H ainda a interpretao artstica, onde os analistas verificam poemas, pinturas e
peas para a justificao de algum ponto de vista sobre seu significado, tema ou propsito.

A interpretao da prtica social semelhante interpretao artstica porque ambas realizam

seu intento a partir de uma entidade distinta delas, vale dizer, a partir do agente externo. Desta
forma, Dworkin denomina ambas de interpretao criativa, como terceira forma, a fim de
distingui-las da interpretao da conversao e da interpretao cientfica.

Dworkin questiona se a interpretao da conversao e a interpretao cientfica so casos

metafricos de interpretao, para depois reconhecer que precisamos, portanto, substituir a
metfora das prticas e das imagens falando com suas prprias vozes, de modo a reconhecer
o lugar fundamental da inteno na interpretao criativa, ou seja, ouvimos no as obras de
arte em si, como sugere a metfora, mas sim os seres humanos que so seus autores [85].

O autor analisado passa a defender, ento, a tese de que a interpretao criativa no

conversacional, mas construtiva, e refere que a interpretao das obras de arte se preocupa
especialmente com o propsito, e no com a causa, sendo que aqueles em jogo so os do
intrprete, e no o do autor. Nesta linha de raciocnio, a interpretao construtiva uma
questo de impor um propsito a um objeto ou prtica, a fim de torn-lo o melhor exemplo
possvel da forma ou do gnero aos quais se imagina que pertenam [86].

O papel do intrprete e sua inteno so ento essenciais pois, do ponto de vista construtivo,
a interpretao criativa um caso de interao entre propsito e objeto, j que um
participante que interpreta uma prtica social prope um valor a essa prtica ao descrever
algum mecanismo de interesses, objetivos ou princpios ao qual, se supe que ela atende,
expressa ou exemplifica [87].

Em rpida sntese que permite o espao desta pesquisa, toda forma de interpretao tenta
tornar um objeto o melhor possvel, como o exemplo de algum empreendimento, e a
interpretao s assume formas diferentes em distintos contextos porque empreendimentos
diferentes envolvem tambm diversos critrios de valor ou de sucesso. Assim, a interpretao
artstica s difere da interpretao cientfica porque julgamos o sucesso das obras de arte
segundo critrios diferentes daqueles que utilizamos para julgar as explicaes dos fenmenos
fsicos [88].

2.4 INTERPRETAO E INTENO DO AUTOR

Continuando seu arrazoado, Dworkin passa a objetar discordncias de alguns crticos com
relao idia da tese construtiva da interpretao. Estes, na verso do autor adotado,
preferem a verso corrente de que a interpretao criativa apenas interpretao de
conversao dirigida a um autor [89]. E apresenta dois argumentos que so utilizados para
esta crtica. No primeiro, que interpretar significa tentar compreender algo de modo particular e
especial, buscando descobrir os motivos ou as intenes do autor. Deste modo, interpretar
uma prtica social, como a prtica da cortesia, significa apenas discernir as intenes de seus
adeptos, uma por uma [90]. Por segundo, afirmam os crticos que a interpretao pretende
mostrar o objeto da interpretao de forma exata, precisamente como ele e no de acordo
com os gostos e desejos do intrprete. Como conseqncia, isso significa recuperar as
verdadeiras intenes histricas de seus autores, e no impingir os valores do intrprete quilo
que foi criado pelos autores [91].

Dworkin prope-se a responder a esses questionamentos por etapas. Inicialmente, defende

que, mesmo levando em conta a inteno do autor na interpretao artstica, no se pode fugir
da utilizao das estratgias de interpretao construtiva. Afirma que no podemos evitar a
tentao de fazer do objeto artstico o melhor que, em nossa opinio, ele possa ser [92]. Por
segundo, ainda contestando as objees antes referidas, Dworkin alega que, se efetivamente
considerarmos que a meta da interpretao artstica a descoberta da inteno do autor, isso
deve ser uma conseqncia da aplicao, arte, dos mtodos da interpretao construtiva, e
no da recusa em recorrer a tais mtodos [93]. O terceiro e ltimo argumento pode ser bem
visualizado na seguinte afirmao do autor estudado:

As tcnicas da interpretao conversacional comum, nas quais o intrprete procura descobrir

as intenes ou significados de outra pessoa, seriam de qualquer modo inadequadas
interpretao de uma prtica social como a cortesia, pois essencial estrutura de tal prtica
que sua interpretao seja tratada como algo diferente da compreenso daquilo que outros
participantes querem dizer com as afirmaes que fazem ao coloc-la em operao [94].

Nesta perspectiva, um cientista social deve participar de determina prtica se tem a inteno de
compreend-la, o que diferente de compreender seus adeptos.
2.5 ETAPAS DA INTERPRETAO

Neste momento de sua explanao, o filsofo do Direito norte-americano sugere um

refinamento da interpretao construtiva, de modo a transform-la em instrumento adequado
da anlise do Direito como prtica social. Para este desgnio, cria trs etapas de interpretao,
enfatizando a necessidade, em cada comunidade, de diferentes graus de consenso para cada
uma delas quando se verifica o crescimento da atitude interpretativa.

A primeira etapa nomeia de pr-interpretativa. O prprio autor chama ateno ao fato de

escrev-la entre aspas uma vez que, mesmo neste primeiro instante, j ocorre algum tipo de
interpretao. Nesta, so identificadas as regras e os padres que se consideram fornecer o
contedo experimental da prtica [95].

A segunda etapa a interpretativa. Nela, o intrprete deve se concentrar numa justificativa

geral para os principais elementos da prtica que identificou na etapa anterior. Consistir na
argumentao sobre a convenincia ou no de buscar uma prtica com essa forma geral. A
justificativa no necessariamente precisa estar ajustada a todos os aspectos e caractersticas
da prtica estabelecida, mas deve ajustar-se o suficiente para que o intrprete possa ver-se
como algum que interpreta essa prtica, no como algum que inventa uma nova prtica [96].

A terceira etapa de interpretao batizada de ps-interpretativa ou reformuladora. O intrprete

deve ajustar sua idia do que a prtica realmente requer para melhor servir justificativa que
ele aceita na etapa interpretativa. Para exemplificar, um intrprete daquela comunidade criada
onde h a regra de cortesia pode vir a pensar que uma aplicao coerente da melhor
justificativa dessa prtica exigiria que as pessoas tirassem os chapus tanto para soldados que
voltam de uma guerra quanto para os nobres [97].

Barretto [98] afirma que este terceiro estgio o mais destacado:

Entre os trs estgios da interpretao, o terceiro representa para Dworkin o estgio mais
aprimorado, pois estabelece quais as caractersticas determinantes e diferenciadoras da prtica
social a serem descobertas pelo intrprete, caractersticas essas que evidenciam o sentido e a
funo da prtica no contexto social. O terceiro estgio do processo hermenutico, proposto
por Dworkin, admite como pressuposto de carter geral que em todas as prticas sociais se
deve procurar o denominador comum, unificador de suas diferentes manifestaes.

2.6 FILSOFOS DA CORTESIA

Prolongando sua exposio, Dworkin intitula o subitem seguinte como Filsofos da cortesia. No
primeiro momento, ao ttulo de Identidade institucional, discorre sobre que tipos de teorias
filosficas so teis queles que se filiam atitude interpretativa. A interpretao (da regra de
cortesia, no caso) pode variar de lugar para lugar e de tempo em tempo, sendo, assim, um fato
histrico, pois em uma etapa a cortesia vista como uma questo de respeito; em outra, como
algo muito diferente [99].
O conceito e a concepo da cortesia passam a ser importantes, neste ponto, pois,

em termos gerais, as pessoas concordam com as proposies mais genricas e abstratas

sobre a cortesia, que formam o tronco da rvore, mas divergem quanto aos refinamentos mais
concretos ou as subinterpretaes dessas proposies abstratas, os galhos da rvore [100].

Neste particular, importante o embate entre conceito e concepo, sendo um contraste entre
nveis de abstrao nos quais se pode analisar a interpretao da prtica.

Prossegue Dworkin, agora enfocando os paradigmas. Refere que em cada etapa histrica
determinadas exigncias concretas da cortesia se mostraro como paradigmas, ou seja, como
requisitos da cortesia. A obrigao de o homem se levantar quando uma mulher ingressa na
sala pode ser um exemplo desses paradigmas em determinada poca. Sero interpretados
como modelo ideal, onde qualquer interpretao pode ajustar-se, e os argumentos contra uma
interpretao consistiro, sempre que possvel, em demonstrar que ela incapaz de incluir ou
explicar um caso paradigmtico [101].

Como conseqncia desse papel especial, a relao entre a instituio e os paradigmas da

poca ser estreita a ponto de estabelecer um novo tipo de atributo conceitual. Quem rejeitar
um paradigma dar a impresso de estar cometendo um erro extraordinrio [102]. No entanto,

nenhum paradigma est isento de sofrer nova interpretao, por se considerar a anterior
equivocada. Exemplifica, com relao discusso em torno de gnero: Um dia, ento, as
mulheres passariam a no mais admitir que os homens se levantassem na sua presena;
poderiam ver em tal atitude a mais profunda falta de cortesia [103].
Em outras palavras, na argumentao de Barreto [104]: A cortesia, como prtica social, s
pode ser devidamente explicada e compreendida na medida em que o analista procure
descobrir qual o sentido e a funo da cortesia e, assim, identificar em que consiste esta
prtica social.

2.7 UMA DIGRESSO: A JUSTIA

Neste ponto Dworkin permite-se fazer uma digresso, com o fim de verificar at que ponto a
fundamentao dos conceitos interpretativos sustenta outras importantes idias polticas e
morais, mormente a idia de justia. Dworkin reconhece que a justia e outros conceitos
morais de natureza superior so conceitos interpretativos, mas so muito mais complexos e
interessantes do que a cortesia [105]. A principal diferena entre ambas, no caso, estaria no
alcance global latente da primeira.

Especula Dworkin que talvez a instituio da justia tenha iniciado como comeou a cortesia,
atravs de regras simples e diretas sobre o crime, o castigo e a dvida. Mas, em decorrncia
da influncia da filosofia poltica, cresceu a atitude interpretativa, e as sucessivas
reinterpretaes e transformaes tm sido muito mais complexas do que aquelas que descrevi
a propsito da cortesia, mas cada qual se erigiu sobre a reorganizao da prtica e da atitude
consumada pelo precedente [106].

Nesta anlise de temporalidade leciona Dworkin [107] que, em sua maior parte, porm, os
filsofos da justia respeitam e usam os paradigmas de sua poca. Sua principal misso, no
entanto, consiste no em tentar formular o conceito de justia, nem em redefinir os
paradigmas, mas em desenvolver e defender teorias polmicas que vo bem alm dos
paradigmas e chegam esfera da poltica.

2.8 CETICISMO SOBRE A INTERPRETAO

Na interpretao sobre determinada temtica que envolve duas posies,

Dworkin [108] questiona se razovel admitir que uma delas esteja certa e outra errada.
Mesmo a maioria das pessoas pensando que sim, alguns crticos literrios acreditam que isso
no passa de uma profunda confuso: dizem que um erro pensar que uma interpretao
pode ser realmente melhor que outra. E remete para o captulo VII, onde se ver que alguns
juristas entendem de modo semelhante quanto aos casos difceis, pois, na opinio deles, no
haveria resposta certa, mas to-somente respostas divergentes. Para muitos, a idia de
existncia de uma resposta certa a problemas de valor esttico, moral ou social mais
estranha que a a possvel existncia de uma resposta certa a questes relativas ao significado
de textos e prticas [109].

A descrio abstrata do objetivo mais geral da interpretao proposta por Dworkin pretende
reafirmar a tese ctica de que um erro filosfico supor que as interpretaes podem ser
certas ou erradas, verdadeiras ou falsas [110].

Prosseguindo, Dworkin [111] passa a analisar o ceticismo interior e o ceticismo exterior. O

ctico interior importa-se com a substncia das afirmaes que contesta, apoiando-se na
solidez de uma atitude interpretativa geral para pr em dvida todas as possveis interpretaes
de um objeto de interpretao especfico. J o ceticismo exterior, por sua vez, uma teoria
metafsica, e no uma posio interpretativa ou moral. O ctico exterior no refuta afirmao
moral ou interpretativa especfica. Ele exterior porque no engajado: afirma deixar o
verdadeiro procedimento da interpretao margem de suas concluses.

3 A JURISPRUDNCIA REVISITADA

3.1 UMA NOVA IMAGEM

Na primeira parte do captulo 3 Dworkin [112] salienta a importncia da jurisprudncia na

interpretao jurdica, vale dizer, na formao do prprio Direito. Afirma que o destino de
Elmer vai depender das convices interpretativas do corpo de juzes que julgar o caso. No
se pode negar, ento, a fora da jurisprudncia na tarefa dos juristas. Ainda, o inevitvel
conservadorismo do ensino jurdico formal e do processo de selecionar juristas para as tarefas
judicirias e administrativas aumenta a presso centrpeta.

Ao mesmo tempo, porm, que esta fora se mostra de fora para o centro, em alguns
momentos ela tambm ocorre do centro para fora, ou seja, centrfuga, em especial naqueles
locais onde a comunidade e os juristas divergem com relao Justia. Nesta linha de mira,
juzes diferentes pertencem a tradies polticas diferentes e antagnicas, e a lmina das
interpretaes de diferentes juzes ser afiada por diferentes ideologias. Este fenmeno no
ruim, ao contrrio, pois o direito ganha em poder quando se mostra sensvel s frices e
tenses de suas fontes intelectuais [113].
Mesmo que determinadas interpretaes sejam muito populares e aceitas em certa poca,
comum esta evoluo jurisprudencial. Ilustrativo o seguinte trecho:

De repente, o que parecia incontestvel contestado; uma nova interpretao ou mesmo

uma interpretao radical de parte importante da aplicao do direito desenvolvida por
algum em seu gabinete de trabalho, vendo-se logo aceita por uma minoria progressista. Os
paradigmas so rompidos, e surgem novos paradigmas [114].

Nesta linha argumentativa, se a antiga viso do Direito como simples matria de fato
apresentada no incio por Dworkin negava importncia s decises judiciais nos casos difceis,
essa nova imagem tem o mrito notvel de nos permitir, mais uma vez, acreditar no que dizem
nossos juzes [115].

3.2 CONCEITOS E CONCEPES DO DIREITO

As interpretaes construtivas do Direito tentam mostr-lo em sua melhor luz. Deste modo,
no h uma linha claramente visvel que separa a doutrina das decises judiciais, ou de
qualquer outro aspecto da aplicao do Direito. Os filsofos do Direito discutem sobre os
fundamentos interpretativos necessrios a qualquer argumento jurdico. Dworkin prope-se a
reverter esta realidade, pois qualquer argumento jurdico prtico se embasa em fundamentos
abstratos fornecidos pela doutrina e, no caso de divergncia, um argumento jurdico assume
um deles e rejeita outros. Assim, para Dworkin [116]:

Desse modo, o voto de qualquer juiz , em si, uma pea de filosofia do direito, mesmo quando
a filosofia est oculta e o argumento visvel dominado por citaes e listas de fatos. A
doutrina a parte geral da jurisdio, o prlogo silencioso de qualquer veredito.

Neste momento, Dworkin anuncia importantssimo ponto de sua teoria, que analisado nos
captulos seguintes. As concepes jurdicas que oferecem respostas distintas a trs
questionamentos que coloca [117], sendo que a resposta concreta que dada terceira
pergunta fixa os direitos e responsabilidades que so por ela reconhecidos. Cada uma delas,
sempre no sustentado pelo autor enfocado, capta temas e idias importantes nessa literatura,
sob a forma de afirmaes interpretativas, no-semnticas. So denominadas
convencionalismo, pragmatismo jurdico e direito como integridade.

Dworkin [118] prossegue, fazendo uma anlise de direito e moral, e direito e justia. Sustenta,
com vigor, o ponto-chave deste captulo, ou seja, a nova viso da jurisprudncia, pois o
precedente tambm ocupa um lugar importante em nossas prticas: as decises passadas de
tribunais contam como fontes de direito.

Qualquer concepo de Direito relaciona-se externamente com outras reas e cincias,

mormente com a moral poltica, e atravs destes, com convices ideolgicas e at
metafsicas, mais gerais. Mesmo que o jurista no tenha desenvolvido explcita e
articuladamente seu ponto de vista sobre o Direito, sua concepo de direito, at o ponto de
vista em que a tenha desenvolvido, ir revelar uma atitude a respeito desses vastos temas, dse ele conta disso ou no [119]. Na verdade, Dworkin est se referindo deciso jurdica
como fundamentao poltica, pois a a opinio de que nossos juzes s vezes devem ignorar o
direito e tentar substitu-lo por um direito melhor est longe de ser desconhecida nos cursos de
direito e mesmo nos debates polticos.

4 O DIREITO LUZ DO CONVENCIONALISMO

Dworkin sustenta que a corrente que denomina convencionalista (ou originalista) do Direito tem
sua espinha dorsal na interpretao baseada nas convenes jurdicas, partindo de trs
diferentes enfoques, que sero brevemente analisados a seguir. Para este objetivo, utilizar-se-
especialmente belssima resenha da obra O Imprio do Direito elaborada por Lorentz [120].

4.1 CONVENCIONALISMO GRAMATICAL OU RESTRITO

O convencionalismo gramatical, ou restrito, como a prpria nomenclatura j indica, ampara-se

em uma interpretao literal dos textos jurdicos. Para os defensores da corrente, esta seria a
vontade legislativa que poderia ser buscada atravs de consulta aos anais dos legisladores,
exposio de motivos da lei, etc. [121]

Registre-se, mesmo que rapidamente, que a interpretao dita literal est muito ultrapassada.
Neste sentido, de se sugerir o belo apanhado histrico da hermenutica feita por
Barreto [122] ao enfatizar que a interpretao na Antigidade estava vinculada necessidade
de explicar os textos cujo sentido no estivesse claro. Nesta perspectiva, a atividade
interpretativa tornava-se necessria, portanto, quando a estrutura gramatical do texto no fosse
suficiente para o entendimento do seu sentido [123].

4.2 CONVENCIONALISMO DE JOHN HART ELY

A segunda corrente mais sofisticada, tendo entre seus prceres John Hart Ely. Esta defende
que cabe ao Poder Judicirio interpretar o Direito com o fim de proteger as minorias, pois as
maiorias j estariam devidamente protegidas pelas leis do legislativo, que refletem a vontade
delas[124].

4.3 TERCEIRA CORRENTE

Finalmente, a terceira corrente do convencionalismo, certamente bem mais sofisticada que as

duas anteriores. Para esta linha, ao fazer a interpretao imprescindvel atualizar a vontade
os legisladores [125] para a poca do caso a ser decidido.

Exemplificando: na 14 Emenda Constituio dos Estados Unidos foi regulada a igualdade

entre homens e mulheres perante a lei. Ela seria suficiente para assegurar esta igualdade?
Lorentz [126] responde:

Para a terceira corrente do convencionalismo, na atualidade, tal pergunta poderia ser

respondida da seguinte forma: se a vontade dos legisladores fosse atualizada, poderia concluir-

se tambm que assegurada a igualdade entre homens e mulheres, porque, na poca da

Emenda, as mulheres s no foram includas no conceito de igualdade porque o conceito de
mulher no era distinto nem do conceito de homem, e nem do de famlia.

4.4 CRTICAS DE DWORKIN AO CONVENCIONALISMO

Dworkin critica a vinculao das decises judiciais s decises anteriores, pois os precedentes
nem sempre so as melhores decises, e este agir impede o magistrado de prolatar a melhor
deciso possvel. Outra crtica que faz quela corrente que defende a discricionariedade do
juiz, na inexistncia de convenes jurdicas (normas ou precedentes). Na viso dworkiana,
mesmo que estas convenes no existam de modo explcito, elas aparecem na dimenso
implcita, o que j afastaria a discricionariedade [127]. De igual forma, afirma que no h
garantia de que as convenes jurdicas sejam justas. Exemplifica com as leis da Alemanha
nazista, que existiam mas no eram reconhecidas pela aceitao geral da comunidade, seno
pela fora.

Tambm refuta a busca pela vontade dos legisladores. Nesta sustentao, a lei nunca feita
somente por eles. Assim, seria necessrio tambm perquirir a vontade dos assessores
legislativos que elaboraram o projeto, do Chefe do Executivo, que a sancionou, e at dos
grupos de presso que influenciaram os membros do Congresso. Ainda, tanto os
convencionalistas como os historicistas teriam que buscar a vontade de todos os legisladores
posteriores, que optem por no alterar e nem revogar aquela lei [128].

Na viso de Lorentz [129]:

Dworkin mostra a inutilidade do mtodo do historicismo e defende coisa diversa, ou seja, no

verificar a vontade do legislador, no momento em que a lei foi feita, sob o signo tanto de outro
paradigma quanto de outras vontades da comunidade, mas sim a verificao do histrico
legislativo, isto , a histria da comunidade legislativa, desde que foi feita a lei at o momento
da deciso, este, sim, o momento atual.

Por fim, ao verificar apenas a conveno jurdica aplicvel ao caso concreto (lei ou precedente),
o convencionalismo desconsidera o restante do Direito, mormente os princpios jurdicos, tendo
como conseqncia uma deciso incoerente, luz do todo. Um exemplo ilustrativo disso
o Caso Elmer, que superou a anlise to-somente nos textos legais, propugnando por uma
deciso de acordo com o ordenamento jurdico, este considerado de forma coerente, integral.

5 O DIREITO LUZ DO PRAGMATISMO

No captulo V do Imprio do Direito, Dworkin faz uma anlise de outra corrente de interpretao
jurdica. Como o prprio nome tambm demonstra, o pragmatismo (ou utilitarismo) tem seu
enfoque maior no lado prtico da aplicao do Direito.

Ao contrrio dos convencionalistas, para os pragmticos, tanto as decises anteriores como as

convenes jurdicas no so importantes na interpretao. Desta forma, o juiz goza de
enorme liberdade de deciso (realismo). Nesta corrente, o julgador age sempre como se o
postulante tivesse o direito previsto nas convenes jurdicas. Seu eixo central, enquanto
escola de interpretao, parte de pressuposto de que as decises devem ser tomadas de
acordo com o que melhor para a sociedade, renegando, desta forma, qualquer consistncia
com decises passadas[130].

Diferentemente do convencionalimo, que dirige o olhar para o passado, o pragmatismo tem os

olhos voltados para o futuro na tarefa hermenutica. Nega, em sntese, qualquer possibilidade
de continuidade necessria na aplicao do direito, pois cada caso um caso e em funo de
suas caractersticas peculiares o juiz deve decidir, criando a lei aplicvel [131].
O pragmatismo pode ser divido em trs correntes, novamente aqui se adotando a linha de
argumentao de Lorentz [132].

5.1 TEORIA ECONMICA DO DIREITO POR DANOS INVOLUNTRIOS

Trata-se de um pragmatismo que se ampara em uma teoria econmica do Direito como tcnica
interpretativa. Com este objetivo, deve chegar at a deciso que ser futuramente menos
dispendiosa em termos financeiros para a comunidade.

5.2 ESTUDOS CRTICOS DO DIREITO

Esta corrente uma verso mais incisiva do pragmatismo, sobressaindo-se Richard Posner,
considerado um grande crtico de Dworkin. Sustenta a impossibilidade de coerncia de
princpios e de interpretao, em um sistema liberalista, como o dos Estados Unidos. Desta
forma, em razo de impossibilidade de qualquer integridade jurdica, a soluo dar amplo
poder decisrio ao juiz. Por isso pode ser considerada como realismo radicalizado [133].

5.3 DECISES MINIMALISTAS

A terceira corrente do pragmatismo a mais sofisticada delas, tendo entre seus prceres Cass
Sunstein. Este, ao contrrio de Posner, at reconhece a possibilidade da integridade do Direito.
No entanto, melhor para a comunidade no estender as decises judiciais para outros casos
anlogos, pois isso tanto impediria a perpetuao de uma deciso errada como preservaria
mais o sistema federalista e democrtico (ou seja, respeitaria a autonomia dos Estados de
fazerem suas leis) [134].

Esta corrente, ao defender decises minimalistas, ope-se radicalmente a Dworkin, que

sabidamente prefere decises maximalistas. At admitem a insuficincia de fundamentao
nos casos difceis, pois o problema para eles seria, na verdade, mais poltico do que jurdico. O
caminho lgico esperar uma deciso do Poder Legislativo.

5.4 CRTICAS DE DWORKIN AO PRAGMATISMO

Dworkin faz crticas em sua obra s trs principais correntes do pragmatismo. Com relao
Teoria Econmica do Direito por Danos Involuntrios, afirma a impossibilidade de o juiz
identificar plenamente qual a interpretao que trar menos prejuzos econmicos
comunidade, ou que lhe ser menos dispendiosa, como um todo.

Para sustentar sua argumentao, utiliza um exemplo bastante elucidativo. Uma extensa linha
de trem passa por uma fazenda em tal velocidade que a frico do veculo com os trilhos acaba
gerando fascas, que geram um incndio que destri a produo desta propriedade. O juiz
pragmatista filiado a esta corrente indagaria o que traria menor prejuzo comunidade: diminuir
a velocidade do trem ou permitir que as colheitas queimem? Se chegasse concluso de que
as colheitas valiam dez mil dlares, mas a opo contrria despendesse quarenta mil dlares,
manteria a velocidade da ferrovia no patamar gerador dos prejuzos. Dworkin alega que esta
soluo no seria a mais adequada, mesmo em termos econmicos, pois pode o plantador ter
guardado prximo da linha uma coleo de quadros renascentistas de enorme valor, ou pode
acontecer que ocorram fenmenos climticos em outras partes que supervalorizem o produto
plantado. Desta forma, a soluo inicialmente apontada como menos gravosa se tornaria a
mais dispendiosa. Alm deste argumento, Dworkin ainda se ope idia dos adeptos da
primeira corrente de pragmatismo de que o melhor para a comunidade est vinculado a um
conceito de riquezas, pois no necessariamente a felicidade de uma comunidade igual a sua
riqueza [135].

A crtica de Dworkin [136] segunda corrente do pragmatismo centra-se nos poderes

conferidos ao juiz, que so, em ltima anlise, poderes do Legislativo, o que no pode ser
admitido por ferir o princpio democrtico de diviso de poderes. Alm do mais, implica grave
erro e grandesperigos, porque sujeita a deciso s parcialidades e preferncias pessoais de
cada juiz.

Por fim, a terceira corrente combatida porque no considera o direito como um todo, como
um sistema coerente, que tem de levar em conta no s as decises tomadas no passado, mas
tambm as convenes jurdicas [137]. A coerncia, nascida de valores da prpria
comunidade, independente dos valores individuais de seus membros e desprezada pelo
pragmatismo. No fosse suficiente, as decises minimalistas so, em muitos casos, impeditivas
desta coerncia e pouco fundamentadas, criando no s um permanente ceticismo interno
com relao ao direito, mas tambm uma grande insegurana jurdica, com relao s
decises do judicirio [138].

6 O DIREITO COMO INTEGRIDADE

6.1 ALGUMAS NOES DO DIREITO COMO INTEGRIDADE

Aps criticar de forma incisiva, cientfica e slida as correntes de interpretao existentes nos
Estados Unidos, Ronald Dworkin apresenta sua corrente hermenutica, o ponto central de seu
ideal, em torno do qual gira toda a obra: o Direito como integridade. Sua tese, evidentemente,
supera as idia do convencionalismo e do pragmatismo. Neste sentido, importante ressaltar
com Lorentz [139] que sua resposta da concepo do direito como integridade, como uma
prtica que visa a tornar coerente o sistema de convenes jurdicas, precedentes e valores da
comunidade, dentro de um caso concreto.

Para esta realizao do Direito como integridade, os princpios assumem posio medular,
especialmente aqueles de moralidade individual e poltica, garantidores de uma comunidade
solidria. Na verdade, Dworkin foge da armadilha do formalismo legalista, buscando nos
princpios os recursos racionais para que se possa evitar o governo da comunidade por regras,
que possam ser incoerentes em princpio [140].

O autor analisado apresenta um exemplo bastante esclarecedor de sua proposta de

integridade, extraindo-se de um sistema jurdico um princpio que manifeste coerncia. H nos
Estados Unidos leis que vedam a discriminao entre brancos e negros nos nibus e em bares;
contudo, no h legislao nem precedentes relacionados discriminao em cinemas.

Na possibilidade de analisar, ento, a discriminao de negros ocorrida em cinema, como o juiz

deveria interpretar e quais fundamentos e critrios utilizaria para tanto?

Com muita propriedade e preciso, Dworkin, numa viso muito ampla e clara, afirma que o
princpio que possvel extrair-se desse contexto, aquele que aceito, como um todo, pela
comunidade, e que reflete ideais de justia, de moralidade e de devido processo legal, a
opo pela no discriminao [141]. Se o princpio existente em todo o Direito o da nodiscriminao, inexistiria coerncia sistmica admitir-se discriminar negros nos cinemas sendo
proibida tal prtica em transporte coletivo e bares. Logicamente uma deciso coerente, do
direito como integridade, no caso, no admitiria este tipo de discriminao.

Dworkin rejeita as denominadas solues conciliatrias, que so admitidas pela terceira

corrente do pragmatismo, onde se admitem solues distintas para casos semelhantes, j que
esta conduta implicaria incoerncia sistmica de princpios. Nos Estados Unidos, em
decorrncia do Federalismo, algumas vezes a comunidade concebe direitos diferentes,
incoerentes entre si, e para a correo disso o magistrado deve laborar na busca da coerncia
de conjunto. No entanto, se em cada estado os direitos no forem sequer coerentes,

considerados em conjunto, ento o juiz deve buscar o princpio coerente nas decises de
ordem superior, na Suprema Corte e na Constituio Federal [142].
Na viso de Dworkin, ento, sempre haver uma nica resposta certa para cada caso concreto,
amparada nos fundamentos de justia, eqidade e do devido processo legal, admitidos pelo
agente moral da comunidade, distinta de seus membros, individualmente considerados, como
tambm pelo conjunto das convenes jurdicas existentes sobre o caso e ainda os valores
moralmente aceitos pela comunidade, sobre o que se discute, em termos desses trs
fundamentos.

Nesta proposta, cada juiz agiria como se fosse um escritor, continuando o romance que o juiz,
que prolatou a deciso anterior sobre o caso semelhante, j tinha comeado a escrever [143].
No entanto, se a cada caso o julgador tiver este trabalho para elaborar a correta interpretao,
ser indubitavelmente um superjuiz, um super-homem, da o motivo de Dworkin chamar seu
juiz de Hrcules. Aduz que o direito como integridade e Hrcules so importantes porque no
somente mantm a integridade e a coerncia do sistema como um todo como, de igual forma,
protegem o Direito das manobras legislativas, da fraude, da corrupo oficial e das
parcialidades de cada julgador, como acontece no realismo. Nesta linha argumentativa, so
pontuais as palavras de Lorentz [144]:

Em concluso, o direito integridade no tem sua viso nem voltada para o passado, preso a
este, como concebem o convencionalismo, ou originalismo, nem tem sua viso voltada para o
futuro, como concebem os pragmatistas, ou utilitaristas, ou seja, para os impactos econmicos
futuros da deciso. No se trata de descobrir, nem de inventar o direito.

Na verdade, trata-se de construir uma deciso correta, amparada na integridade do sistema

jurdico como um todo (convenes jurdicas e precedentes), extraindo princpios amplos deste
e dos valores que a comunidade personificada faz vigorar no presente, com esteio nos
princpios de justia, eqidade e do devido processo legal.
Em apertada sntese, a deciso leva em conta tanto o passado (precedentes) como o futuro,
sem, porm, ficar atrelada a esses critrios, pois visa a aprimorar a deciso, a cada caso
decidido, baseada nos valores atuais adotados pela comunidade como um todo.

A integridade sustenta-se em noes morais, em ltima instncia polticas, como bem assevera
Pastore [145] ao dizer que:

Integrit nozione morale. Indica ladesione sincera ad um cdice morale e la presenza di um

nesso, coerente tra azioni, protegetti, atteggamenti, da prendere sul serio in quanto la stessa
esistenza ed identit nel tempo di um soggetto sono construite su essi.

6.2 SNTESE DO DIREITO COMO INTEGRIDADE

O Direito como integridade seria, sempre, uma deciso construda a partir da auto-reflexo dos
operadores jurdicos.

Nesta misso, o juiz Hrcules deve laborar em quatro etapas. Por primeiro, sendo as leis ou
precedentes reguladores do caso obscuros, ou no pertinentes (discriminveis), deve-se
averiguar o que refere o resto do ordenamento, com destaque para a Constituio e outros
precedentes. depois verificar os princpios aplicveis ao caso e a poltica adotada, no caso de
leis obscuras. Isso seria, na verdade, a busca do Direito integridade. Por segundo, deve
verificar a eqidade, vale dizer, no o que o juiz entende que o melhor e mais justo para a
comunidade, mas sim o que a opinio pblica pensa sobre o problema. Por terceiro, deve
Hrcules ater-se ao histrico legislativo, que nada tem a ver com o historicismo. Neste rumo,
deve analisar o histrico legislativo da comunidade, desde a elaborao da lei at o instante da
deciso, este estando sob o atual signo tanto do paradigma que o rege como de outras
vontades atuais da comunidade. Por fim, deve Hrcules verificar o devido processo legal
cabvel no caso, vale dizer, os procedimentos adequados para a aplicao das normas e regras
produzidas pelo sistema. lgico que, aps enfrentar todas essas etapas,

Hrcules pode achar contradies at entre esses mtodos, mas isso pode ser resolvido em
termo de princpios dominantes (porque eles so a vontade personificada da comunidade) e
pela busca de um acordo do nvel aceitvel de integridade a ser atingido [146].

6.3 CRTICAS A DWORKIN

As idias de Dworkin, mesmo com o inquestionvel destaque alcanado por sua inovao,
mesmo assim sofreram crticas, como, a propsito, o prprio intelectual sugere no Imprio do
Direito [147] que se faa.

Lorentz [148] noticia quatro delas, e arrisca-se a formular uma quinta. Elas sero a seguir
discorridas, mesmo que em vo de pssaro.

A primeira parte pelos pragmatistas, entre eles destacando-se Posner, como j referido.
Afirmam, com base em um ceticismo interno, a impossibilidade dentro de um sistema liberal, de
existncia de coerncia de princpios, o que leva, conseqentemente, impossibilidade de
interpretao coerente do Direito como integridade.
A segunda, de outro grupo de pragmatistas, como Sunstein, na linha que o sistema de
integridade dworkiniano enfraqueceria o sistema federalista, j que as decises no coerentes
dos Estados seriam anuladas pela Suprema Corte com o intuito de guardar coerncia com a
Constituio Federal. No obstante, o prprio adversrio reconhece que o sistema
Federalista rico, justamente, porque permite aos Estados adotarem polticas e decises
peculiares e prprias, e que o sistema de Dworkin desfavorece tal diversidade [149].

Por terceiro, outros pragmatistas contrapem a impossibilidade de existncia do juiz Hrcules, o

que significaria enorme e inalcanvel esforo do magistrado comum, e no poderia ser aceito.

Por fim, a crtica dos convencionalistas, para os quais Dworkin estaria criando divergncias
que no existem e estaria, tambm, inventando normas ao invs de seguir as que foram,
legitimamente, criadas pelo legislativo [150].

A crtica de Lorentz [151] centra-se naquilo que denomina de ponto central do enfoque
adotado, a ptica de conduta da figura do juiz. Explica:

que na esteira dos modernos processualistas, que concebem o processo nas teorias
estruturalistas e constitucionalistas, este visto como jurisdio compartilhada, logo as partes
constroem o processo, tendo tanta importncia quanto o juiz.

Conclui defendendo que talvez possa ser interessante verificar as teorias de interpretao no
somente sob a perspectiva do juiz, mas igualmente das partes envolvidas no processo.
Utilizando-se de vrios doutrinadores, especialmente da rea do Direito Constitucional e do
Direito Processual, diz que esta viso est em sintonia com a atualidade, ou dimenso do
Direito Constitucional que superou tanto sua fase Liberal quanto Social e encontra-se na sua
fase de Universalidade, Direito Democracia, informao e fraternidade [152].

Outra indagao ainda apresentada por Chueiri [153], atribuindo-a Professora Sonia Felipe,
para quem:

H de se questionar: a) a possibilidade de que se venha a adotar, como comunitrios, padres

que apenas se conformam aos interesses dominantes e b) a possibilidade de que os padres
comunitrios, por serem comuns maioria dos cidados, signifiquem a ditadura da maioria.

Kozicki [154] tambm alerta que a busca incessante pela integridade tendo a consistncia e
a coerncia como corolrios desta leva a uma viso unificadora e restritiva demais no que
toca ao reconhecimento da diversidade e do pluralismo caractersticos do pensamento liberal.
Para ela, no existem elementos, nas modernas democracias, capazes de levar concluso
de que os obstculos formao deste consenso possam ser superados sem atos de fora ou
sem excluso. Nesta sua viso crtica, no haveria uma resposta certa, tanto na aplicao do
Direito como na democracia, pois a escolha de uma resposta certa sempre uma deciso, um
escolher entre tantas possibilidades, que exclui as demais possibilidades no constantes
naquele ato decisrio.
Ambas ainda questionam conjuntamente se as idias de Dworkin seriam concretizadas na
Amrica Latina, onde no haveria ainda um modelo definido. Para elas, a filosofia de Dworkin
limita-se sociedade americana e ao projeto poltico de um novo liberalismo, de uma maneira
geral. Assim, torna-se impossvel discutir o direito como dimenso simblica da justia, em
termos de revitalizao dos direitos individuais, a partir da idia do improvement do prprio
liberalismo, em sociedades que mal experimentaram o gosto pela democracia. Em sntese,
para as autoras citadas, Dworkin prope um projeto interdisciplinar onde j h definio das
regras do jogo, enquanto nas sociedades sul-americanas somente agora o poltico comea a
ser admitido como indissocivel do jurdico [155].

Nogueira [156], a seu turno, afirma que o nico ponto de discrdia em relao utilizao
destes princpios o fato de termos uma sociedade com elevado grau de mutabilidade, com a
insero de novos direitos, como o Direito Ambiental e a Engenharia Gentica. Para ele, como
so realidades novas, possivelmente no se encontrem solues firmadas por princpios,
ocorrendo lacunas tanto na previso legislativa quanto nos princpios.

Outro que no se furta em fazer observaes crticas Silva Filho [157]. So basicamente de
dois tipos. No primeiro deles, em rpida sntese, defende que no haveria na atualidade apenas
um jogo de linguagem, como prope a concepo analtica da cincia, mas sim vrios deles.
Isso decorre da fragmentao das sociedades ps-modernas, onde existe uma infinitude de
microuniversos espalhados no tecido social; o outro parte da constatao do privilegiamento,
no ideal dworkiniano, do princpio da igualdade formal entre as partes. Defende uma igualdade
efetiva, duvidando que a existncia do princpio redunde em real equanimidade. Nota que em
sociedades como a brasileira, de capitalismo perifrico, tal princpio, muitas vezes, esconde a
brutal diferena existente sob a mscara da igualdade formal.

So amostras de algumas crticas que sofre Dworkin. Evidentemente no tm o condo de

desmerecer suas idias, mas apenas pontuar, em rpida exemplificao, que, como todos os

que constroem algo, o filsofo norte-americano encontra crticos, o que no ofusca, em

absoluto, o carter inovador e vanguardista de sua tese, como se ressaltar nas consideraes
finais.

6.4 A INTEGRIDADE LUZ DE UM JULGADO PARADIGMTICO

H um julgado no Estado do Rio Grande do Sul que pode ser considerado paradigmtico, na
linha da integridade proposta por Dworkin. Inclusive por que se aproxima muito do Caso
Elmer [158]. O fato ocorreu em Rosrio do Sul. Naquela cidade gacha, o genro, casado com a
nica filha pelo regime da comunho universal, matou o prprio sogro quando este estava
dentro do cartrio de Registro de Imveis da Comarca. Suspeitava o genro que seu sogro
estivesse se desfazendo dos bens. Como era casado pelo regime de comunho universal com
a nica filha do de cujus, seria futuramente beneficiado com metade dos bens de seu sogro.

O autor do homicdio foi levado a jri popular e condenado por homicdio qualificado (motivo
torpe). Em razo da morte do pai pelo seu marido, alm da ao de inventrio, a filha props o
divrcio do casal e ainda intentou uma ao de indignidade de seu marido, com o fim de exclulo da partilha dos bens deixados pelo pai.
O juiz de primeiro grau extinguiu o feito por impossibilidade jurdica do pedido, pois genro no
herdeiro. Alm do mais, deve aqui ser enfatizado que assassinato de genro no est entre os
fatos possibilitadores de declarao de indignidade no Cdigo Civil de 1916, que regia a
matria na poca dos fatos, e nem no vigente Cdigo de 2002 [159].

Irresignada, a autora da ao recorreu ao Tribunal de Justia gacho. O feito foi sorteado

Stima Cmara Cvel, tendo como relator o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, e foi
julgado em 9 de abril de 2003.

Em seu voto, aqui em apertada sntese, sustentou que no sendo herdeiro, mas cnjugemeeiro, no cabia autora embasar-se na analogia ao inciso I do artigo 1.595 do Cdigo Civil
de 1916 para postular declarao de indignidade de seu marido. Ademais, utilizou idnticos
argumentos do julgador singular, para quem no se admite analogia para restringir direitos ou
quando a enumerao legal taxativa. Por fim, adotou argumentao do representante do
Ministrio Pblico, que entendeu que a regra da indignidade somente deveria recair naqueles
que tinham laos de sangue e/ou de extrema afeio com o autor da herana, a ponto de

serem penalizados por atos atentatrios contra a sua vida, honra ou liberdade. Negou
provimento ao apelo, ento, o relator.

A mudana de entendimento no caso concreto se deu a partir do voto da revisora e Presidenta

da Cmara, Desembargadora Maria Berenice Dias, conhecida na Corte gacha e
nacionalmente por suas posies de vanguarda. Reconhecendo a omisso legislativa,
amparou-se principalmente no artigo 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC) e no artigo
126 do Cdigo de Processo Civil (CPC) para julgar seguindo a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito. O fato de o apelado no ser herdeiro do inventariado, mas seu
genro, no poderia afastar a diretriz de impedir que no seja premiado com a herana quem
age contra a vida de algum.

Frisou a magistrada que esta omisso no ocorre no atual Cdigo Civil, que em seu artigo
1.814 amplia as hipteses de excluso ao prever que so excludos da sucesso os herdeiros
ou legatrios que houverem sido autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou
tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro,
ascendente ou descendente. Mesmo impedidos de aplicar o novo Cdigo, pois o fato ocorreu
sob a gide do anterior, cabvel atentar, no entender da revisora, que a ampliao do dispositivo
revela a aceitao da diretriz sinalizada pela doutrina.

Confessou ter dificuldades de averiguar quando determinada previso legal exaustiva,

enumerativa ou exemplificativa. Entendeu que, quando a lei prev hipteses de excluso,
nunca se pode ter o mesmo como exaustivo, porque, s vezes a imaginao ou a crueldade
do ser humano, como no caso vai alm da previso do legislador [160].

Bastante ilustrativo o seguinte trecho do voto da Desembargadora Maria Berenice [161], que
bem demonstra a inteno de no abdicar de uma hermenutica engendrada em uma viso
inovadora do Direito:

No entanto, se h omisses na identificao das pessoas integrantes do suporte ftico, de tal

omisso no se ressentem os princpios, que devem sempre ser identificados para ser
invocados quando se verifica uma lacuna na lei. Assim, se h omisso de norma legal, deve
sempre prevalecer o princpio consagrado pelo legislador, que, indiscutivelmente, o de no
permitir a quem atenta contra a vida de outrem possa dele receber alguma coisa, seja como
sucessor, seja como cnjuge ou companheiro do sucessor. Essa a inteno do legislador e a
funo da Justia exatamente fazer incidir a orientao ditada pela lei. Alis, para isso que
somos juzes, para fazer justia segundo os princpios que regem o sistema jurdico. No
somos, como dizia Montesquieu, la bouche de la loi, juzes que simplesmente se limitam a

repetir e aplicar a norma contida no elenco legal, permitindo que se conviva com a injustia.
Somos Juzes de Direito, integramos um Tribunal de Justia.

Com base nestes argumentos, enfatizando que quando tomou posse como juza prometeu
fazer justia e no aplicar a lei de forma mecnica[162], deu provimento ao recurso, afastando
a possibilidade de o apelado se beneficiar da meao que integrada pela herana da pessoa
que havia assassinado.

Em seu voto, que decidiu a contenda, o Desembargador Carlos Teixeira Giorgis partiu da idia
que o decisor, em sua tomada de posio, deve considerar nos casos omissos os aspectos
ticos, relevantes e morais, juntamente com os fundamentos legais. Referiu que boa parte do
novo Cdigo Civil caminha nesta linha, a da eticidade, exemplificando com o princpio da boa-f
nos contratos. Amparou-se ainda em literatura que sustentava a injustia decorrente de
entendimento diverso, e ainda a tese alegada na sustentao oral da tribuna pelo advogado da
recorrente de que o meeiro um legatrio ex legis. Acompanhou a revisora, dando provimento
apelao.

O acrdo foi publicado em 29 de abril de 2003, e, com o trnsito em julgado retornou

primeira instncia em 3 de junho de 2003. considerado o primeiro julgamento neste caso no
Brasil, embora a existncia de outros julgados na mesma linha, porm no como o mesmo
objeto [163].

Ainda que no tenha citado Dworkin e tendo utilizado muitas vezes a idia de inteno do
legislador, que os aproxima muito da terceira corrente do convencionalismo (item 4.3, retro, p.
52), a deciso pode ser considerada paradigmtica na linha dworkiniana, pois teve no ponto
central de sua fundamentao, amparo nos princpios [164], mormente na questo da
moralidade e da tica. Antes de uma preocupao meramente patrimonial, sucessria, pode
ser vista em nvel da integridade como uma deciso que leva em conta o valor da vida [165].
Deve ser saudada por sua inovao, coragem hermenutica e superao do
positivismo [166] na interpretao do Direito Civil [167]. Tratava-se, sem dvida, de um caso
difcil [168].

CONSIDERAES FINAIS

Como anotado na introduo, a modernidade reclama novas formas de interpretao jurdica,

seja pela esclerose do sistema conservador, fundado no mero positivismo na tarefa
hermenutica, que em ltima anlise est relacionada ao dogmatismo, ou pela ampliao e
sofisticao dos casos do mundo dos fatos que passam pelo filtro desta interpretao. No
h dvidas de que nosso momento histrico atual frtil em conflitos pessoais e coletivos que
demandam do analista algo alm da simples e fcil interpretao automatizada, matemtica,
dos fenmenos jurdicos.

Neste vis, as idias de Ronald Dworkin devem ser saudadas como louvvel e eficaz (possvel)
via hermenutica. O grande mrito de Dworkin superar crtica e efetivamente a concepo
positivista bsica de que as proposies de ordem moral so irrelevantes para o Direito.
Dworkin, ento, mesmo em um primeiro momento aceitando a premissa bsica do positivismo
jurdico, depois dela se afasta ao destacar a ampliar a idia liberal do direito igualdade,
gizando como o reconhecimento das igualdades importante na leitura que se faz. A leitura
moral , ento, uma leitura da igualdade.

Outra conotao no ideal dworkiniano que merece reflexo a superao, atravs de uma
virada ontolgica, das amarras que eram infligidas ao Direito, tornando-o esttico, nas
correntes tradicionais. Neste sentir, no existe para o filsofo norte-americano um conceito de
Direito, pois ele prprio um processo interpretativo.

As principais correntes tradicionais que Dworkin supera so as desgastadas teorias

originalistas/convencionalistas e as pragmatistas/utilitaristas. Para este plano, labora na busca
de harmonia com os valores existentes atualmente na comunidade como um todo, no instante
da deciso, destacando-se que isso ocorre sem se perder de vista as decises pretritas, como
faz o convencionalismo, e nem as ilaes vindouras, como fazem os pragmatistas.

Com efeito, o Direito como Integridade um significativo passo frente no mundo jurdico
atual, sendo certamente a mais moderna tese interpretativa. A igualdade, como antes referido,
seu principal fundamento. Neste sentir, a eqidade nela se arraiga, tornando-se concreta a
partir de procedimentos, moralmente justificados, de distribuio de poder, como o
reconhecimento das minorias no como agentes distintos da comunidade, mas como
comunidade ela mesma.

A descrio de uma comunidade como solidria significa a introduo de um valor moral do

poder poltico em sua construo. Na consecuo deste so fundamentais outras expresses
axiolgicas, como liberdade, igualdade e solidariedade (humanidade).

Enfim, em rpida sntese que o espao permite, em concluses que, sem sombra de dvida,
no so definitivas, mas sero ampliadas na construo de novas, futuras e mais amplas
anlises, o iderio de Dworkin uma viso humana e humanizadora, ao fixar racionalmente
como seu norte o ideal poltico e jurdico a moralidade (igualdade) na complexa anlise dos
fenmenos da atualidade. Demonstra, de forma inequvoca, que no podemos jamais abdicar
da grandeza de nossa misso.

Embora todas as crticas que lhe so feitas, como aquelas que aqui foram estampadas,
possam ter sentido, no haver jamais como negar os mritos de Dworkin, que aprofundou
significativamente a guinada comeada por Hart rumo hermenutica crtica, desmistificando e
superando a funo totalizadora da linguagem jurdica, no sentido dogmtico, como referido.

Mesmo a observao de que os princpios dworkinianos so mais amoldados ao modelo

da common law, onde a funo jurisdicional central, em decorrncia dos procedentes, no h
como negar a possibilidade de aplicao no sistema romano-germnico, como o nosso, onde a
fonte por excelncia do Direito a lei (inciso II do artigo 5. da Constituio Federal). A um por
uma motivao jurdica stricto sensu, que a aplicao de princpios para a resoluo dos
conflitos sociais; por segundo, em decorrncia de um argumento ftico. No se pode negar a
importncia da jurisprudncia mesmo no nosso sistema, atingindo nfase as decises judiciais,
especialmente aquelas inovadoras nos casos difceis, como aqui se tentou realar. O principal,
porm, a tarefa primordial e insubstituvel de outros atores jurdicos, sobressaindo-se os
doutrinadores e os advogados. Afinal, muito antes de chegar a se tornar jurisprudncia com
base nos princpios, as temticas j passaram pela anlise meticulosa e o enfoque corajoso e
preparado destes, na verdade os grandes artfices de nossa rea de atuao. O processo de
Rosrio do Sul um exemplo bem elucidativo disso.

Esta viso mais ampla , ao mesmo tempo, uma linha que muito satisfaz aqueles que labutam
diuturnamente pela construo de um mundo melhor, pois bem demonstra que vale a pena
acreditar nos seres humanos.

A partir das (re)leituras que foram feitas para a elaborao destas linhas, fica a utilizao do
Direito como Integridade como uma meta a seguir, e os casos concretos citados pelo autor
destas linhas na ltima parte bem elucidam que isso possvel. Ao menos j se tem a certeza
de que, a partir desta viso, sero longos, desafiadores e profcuos os dias de viagem,

caminhando pela direita ou pela esquerda, na convico de que o objetivo ser atingido, pois,
como disse um dos maiores semiticos da atualidade, citado na parte inicial desta pesquisa (p.
4) o autor adotado e os professores ministrantes so exemplos claros disso , quem
conhece a meta conhece, tambm, o caminho [169].

Ronald Dworkin conhecia a meta e construiu o caminho. Nestes meados de fevereiro sai da
vida terrena e entra definitivamente para a histria do Direito contemporneo, de maniera muito
singular.

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Luiz Gonzaga Silva Adolfo[1]- Advogado. Doutor em Direito pela UNISINOS. Professor do PPG
em Direito da UNISC. Professor do Curso de Direito da Ulbra (Gravata/RS). Presidente da
Comisso Especial de Propriedade Intelectual da OAB/RS na gesto 2010/2012. Membro da
Associao Portuguesa de Direito Intelectual APDI. Participante do grupo de Estudos de
Direito de Autor, coordenado pelo Prof. Jorge Renato dos Reis. Endereo eletrnico:
<gonzagaadolfo@yahoo.com.br>.
[2] BARRETTO, Vicente de Paulo. Da interpretao hermenutica
constitucional. In: CAMARGO, Maria Lacombe (org.). 1988-1998: Uma dcada de Constituio.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 377.
[3] Ibidem.
[4] BARRETO, Vicente de Paulo. Por uma nova leitura do direito. In: CAMARGO, Margarida
Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao; Uma contribuio ao estudo do Direito. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999, Prefcio, p. 5.
[5] Esta realidade mais freqente do que se imagina, ainda na atualidade, infelizmente. Aluna
de graduao de outra instituio que realizava belssimo trabalho de concluso de curso tendo
como base os princpios jurdicos relacionados ao Direito das Sucesses foi desestimulada por
professora da rea, ao argumento de que aquilo seria uma tese, e que no havia base legal
para tanto. Ver, a este propsito, a nota de rodap n. 163, p. 73, deste.
[6] BARRETTO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os direitos sociais. In: Boletim de Cincias
Econmicas, Coimbra, n. XVL, 2003, p. 5.
[7] Idem. Op. cit. (1999a), p. 383.
[8] ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos da auto-observao; Percursos da teoria jurdica
contempornea. Curitiba: JM, 1997, Introduo, p. 17.
[9] ROCHA, Leonel Severo (org.). Op. cit. (1997), p. 27.
[10] DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 3.
[11] Ibidem.
[12] Ibidem, p. 4.
[13] Ibidem.
[14] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 5.
[15] Ibidem.
[16] Ibidem, p. 5-6.
[17] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 6.
[18] Ibidem.
[19] Ibidem. Para tanto, exemplifica: Um juiz, propondo um conjunto de provas, afirma que a lei
favorece o setor escolar ou o empregador, e outro, propondo um conjunto diferente, acredita
que a lei favorece os alunos da escola ou o empregado. Se este realmente um terceiro tipo de
discusso, distinta das demais e diferentes tanto das discusses morais, de que tipo de
discusso se trata? Sobre o que a divergncia?.

[20] Ibidem, p. 6-7. Apresenta exemplos das trs. Para a primeira, a lei probe que os Estados
neguem a qualquer pessoa igual proteo no contexto da acepo da Dcima Quarta Emenda;
para a segunda, a lei no prev indenizao para danos provocados por companheiros de
trabalho e, para a ltima, a lei exige que a Acme Corporation indenize John Smith pelo
acidente de trabalho que sofreu em fevereiro ltimo.
[21] Ibidem, p. 7.
[22] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 7. Exemplifica: a proposio de que ningum pode dirigir a
mais de 90 km/h na Califrnia verdadeira, porque os legisladores daquele Estado disseram
sim no momento de apreciao da lei, ou realizaram outro sinal aprovativo. Poderia ser falsa
se nada disso tivesse acontecido, no poderia ser verdadeira apenas pelo que tivesse dito um
fantasma, ou pelo que se tivesse encontrado no cu, em tabuinhas transcendentais.
[23] Ibidem, p. 8.
[24] Ibidem, p. 9.
[25] Ibidem, p. 9-10.
[26] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 10.
[27] Ibidem, p. 10-11.
[28] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 19.
[29] Ibidem, p. 19-20.
[30] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 20.
[31] Ibidem, p. 21.
[32] Ibidem.
[33] Ibidem, p. 22.
[34] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 23. Para ilustrar neste sentido, o autor cita o seguinte
trecho do voto vencedor: um conhecido cnone da interpretao que algo que esteja na
inteno dos legisladores seja parte dessa lei, tal como se estivesse contido na prpria letra; e
que uma coisa que esteja contida na letra da lei somente faa parte da lei, se estiver presente
na inteno de seus criadores.
[35] Ibidem, p. 24-25.
[36] CHUEIRI, Vera Karam de. Consideraes em torno da teoria da coerncia narrativa de
Ronald Dworkin. In: Seqncia; Estudos Jurdicos e Polticos, Florianpolis, n. 23, p. 75, dez.
1991. A coerncia essencial na tese de Dworkin: a condio para que a deciso judicial
seja vlida, verdadeira, justa e, finalmente, racional. Coerncia significa, precisamente, aqui, a
articulao entre a moralidade pessoal do juiz implcita no seu argumento de princpio e a
moralidade institucional contida no precedente.
[37] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 25.
[38] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 25.
[39] SCHIAVELLO, Aldo. Riflissioni sulla distinzione rules principles nellopera di Ronald
Dworkin. In: Rivista Internazionale di filosofia del diritto, s.l., v. 72, n. 1, p. 163-164, gen./mar.
1995.
[40] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 26.
[41] Ibidem, p. 27.
[42] Ibidem. Afirmou: No cabe a ns especular, e muito menos agir, com base na questo de
se o Congresso teria alterado sua posio se os eventos especficos deste caso tivessem sido
previstos.

[43] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 27.

[44] Ibidem, p. 28
[45] Ibidem.
[46] Ibidem, p. 29.
[47] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 31.
[48] Ibidem.
[49] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 32.
[50] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 33.
[51] Ibidem, p. 34.
[52] Ibidem.
[53] Ibidem, p. 35.
[54] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 35.
[55] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 36.
[56] Ibidem, p. 37.
[57] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 38. A discusso em torno do problema da igualdade dos
negros na sociedade norte-americana temtica recorrente nas obras de Dworkin, como se v
tambm na quinta parte de Uma Questo de Princpio (So Paulo: Martins Fontes, 2001, p.
437-494), em seu captulo 14 O Caso de Bakke: as quotas so injustas?, nos captulos 15
O que Bakke realmente decidiu? e 16 Como ler a lei dos direitos civis?; ainda, em Levando
os Direitos a Srio (So Paulo: Martins Fontes. 2003, p. 343-369) em seu captulo 9 A
discriminao compensatria. Em nosso pas, o assunto tambm polmico na atualidade,
diante de proposta do Ministro da Educao, Tarso Genro, de cotas preferenciais para
excludos, como negros, ndios, desempregados e ex-apenados, nos vestibulares de
universidades pblicas e privadas. Estranhamente, alguns chegam at a questionar sua
constitucionalidade, ou se, com esta medida, no seriam discriminados os demais, como os
brancos. A interpretao equivocada parte do pressuposto de que a igualdade formal, ou
seja, a lei diz que somos iguais e assim nos tornamos iguais. No reconhecem que
precisamos, mesmo com medidas legais, administrativas e judiciais, partir para uma igualdade
substancial, real, efetiva. Ou seja, a lei diz, em apertada sntese, que todos so iguais, salvo
os diferentes. Outros critrios, mormente em torno da Histria, da sociologia, da economia, da
antropologia e tantas outras cincias, definiro esta realidade. H outras leis em nosso pas
que trabalham nesta perspectiva: a Lei n, 8.112, de 1990, reserva vagas prioritrias em
concursos pblicos para deficientes fsicos; a Lei n. 9.509, de 1997, reserva percentual de
vagas nos partidos nos pleitos oficiais para candidatas mulheres; e ainda a Lei Estadual n.
3.708, de 2001, do Estado do Rio de Janeiro, reservou cotas para negros em vagas
universitrias.
[58] Ibidem, p. 38-40.
[59] Ibidem, p. 39.
[60] Ibidem.
[61] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 40.
[62] Ibidem, p. 41.
[63] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 42.
[64] Ibidem, p. 42-43.
[65] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 44.

[66] Ibidem, p. 45.

[67] Ibidem.
[68] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 45.
[69] Ibidem, p. 47.
[70] Ibidem, p. 48.
[71] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 49.
[72] Ibidem, p. 50.
[73] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 51-52.
[74] Ibidem, p. 52.
[75] Ibidem, p. 54.
[76] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 55.
[77] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 55-56.
[78] Ibidem, p. 56.
[79] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 57-58.
[80] Ibidem, p. 58.
[81] Ibidem, p. 59.
[82] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 59. O autor apresenta algumas possibilidades, como, por
exemplo: as idias sobre respeito podem mudar de acordo com a posio social, idade, sexo
ou outro atributo da pessoa. Poderiam ser ento os membros superiores da escala social em
um momento, os mais idosos por segundo e as mulheres em outro. Ou podem ocorrer
mudanas com relao natureza e qualidade do respeito, passando ao ponto de vista de que
a demonstrao externa significa respeito ao ponto de vista oposto. Pode ser modificada a
forma de interpretao a tal ponto que as pessoas possam enxergar a finalidade da cortesia
como o inverso daquilo que inicialmente significava, no valor de formas impessoais de
relaes sociais que, devido a sua impessoalidade, no exigem nem negam nenhum
significado mais vasto.
[83] Ibidem.
[84] Ibidem, p. 60.
[85] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 62.
[86] Ibidem, p. 63-64.
[87] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 64.
[88] Ibidem, p. 65.
[89] Ibidem, p. 65-66.
[90] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 66.
[91] Ibidem.
[92] Ibidem, p. 67. No ponto imediatamente posterior, a que denomina A arte e a natureza da
inteno, ele aprofunda a discusso para chegar s concluses explicitadas. Inicia propondo a
reformulao das duas provocaes, que deveriam ficar assim: Se, na arte, uma pessoa quer
ver na interpretao a recuperao da inteno do autor, o que ela deve entender por
inteno?, e Existe de fato uma distino to ntida, como supe a objeo entre descobrir a
inteno de um artista e encontrar valor naquilo que ele fez?.
[93] Ibidem, p. 66.
[94] Ibidem, p. 67.

[95] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 81. O autor ainda exemplifica, novamente com as obras
literrias. Na anlise delas, esta etapa seria aquela onde textualmente se identificam romances,
peas etc., vale dizer, a natureza da obra, como, por exemplo, a etapa na qual o texto de Moby
Dick identificado e distinguido do texto de outros romances.
[96] Ibidem.
[97] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 81-82. Em nota de rodap (n. 17 do captulo), p. 82,
Dworkin diz que estas trs etapas podem ser resumidas na observao de que a interpretao
procura estabelecer um equilbrio entre a descrio pr-interpretativa de uma prtica social e
uma justificativa apropriada de tal prtica. Concluindo referida anotao, diz que a
interpretao de uma prtica social procura equilbrio entre a justificativa da prtica e suas
exigncias ps-interpretativas.
[98] BARRETTO, Vicente de Paulo. Op. cit. (1999a), p. 385.
[99] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 85.
[100] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 86.
[101] Ibidem, p. 88.
[102] Ibidem, p. 89.
[103] Ibidem.
[104] BARRETTO, Vicente de Paulo. Op. cit. (1999a), p. 385.
[105] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 90, nota de rodap 20.
[106] Ibidem, p. 91.
[107] Ibidem, p. 93.
[108] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 95.
[109] Ibidem, p. 96.
[110] Ibidem.
[111] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 97-98.
[112] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 109-110.
[113] Ibidem, p. 110-111.
[114] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 112.
[115] Ibidem.
[116] Ibidem, p. 113.
[117] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 118. So elas: Primeiro, justifica-se o suposto elo entre o
direito e a coero? Faz algum sentido exigir que a fora seja usada somente em conformidade
com direitos e responsabilidades que decorrem de decises polticas anteriores? Segundo, se
tal sentido existe, qual ele? Terceiro, que leitura de decorrer que noo de coerncia com
decises precedentes a mais apropriada?.
[118] Ibidem, p. 123.
[119] Ibidem, p. 126.
[120] LORENTZ, Lutiana Nacur. O Imprio do Direito de Ronald Dworkin. In: Revista do
Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, Belo Horizonte, v. 33, n. 63, p. 101-113, jan./jun.
2001.
[121] Ibidem, p. 103.
[122] BARRETTO, Vicente de Paulo. Da interpretao hermenutica
constitucional. In: CAMARGO, Maria Lacombe (org.). 1988-1998: Uma dcada de Constituio.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 369-394.

[123] Ibidem, p. 371. Ainda, a hermenutica entendida como uma atividade de anlise que se
projeta para alm das categorias tradicionais da interpretao a interpretao gramatical, a
lgico-sistemtica, a histrica e a teleolgica representa o termo de um longo processo, que
se inicia no movimento da reforma protestante do sculo XVI (p. 372) A complexidade exigida
da interpretao e a nova viso em torno do tema fizeram com que a hermenutica deixasse de
ser restrita ao domnio de uma aplicao especializada e ocasional, entrando no vasto campo
das problemticas filosficas (p. 373).
[124] Ibidem.
[125] CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de
Dworkin. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos da auto-observao: Percursos da teoria
jurdica contempornea. Curitiba: JM, 1997, p. 180. Enfatiza a autora que a cultura jurdica
mostra como em tempos remotos era normal a interpretao da inteno dos legisladores,
expressa por uma determinada lei, como a melhor soluo para a resoluo de um caso.
[126] LORENTZ, Lutiana Nacur. Op. cit., p. 104.
[127] Ibidem.
[128] LORENTZ, Lutiana Nacur. Op. cit., p. 104.
[129] Ibidem.
[130] BARRETTO, Vicente de Paulo. Op. cit., p. 389.
[131] Ibidem.
[132] LORENTZ, Lutiana Nacur. Op. cit.
[133] Ibidem, p. 105.
[134] LORENTZ, Lutiana Nacur. Op. cit.
[135] LORENTZ, Lutiana Nacur. Op. cit., p. 106.
[136] Ibidem.
[137] Ibidem, p. 107.
[138] Ibidem.
[139] LORENTZ, Lutiana Nacur. Op. cit., p. 107.
[140] BARRETTO, Vicente de Paulo. Op. cit. (1999a), p. 390.
[141] LORENTZ, Lutiana Nacur. Op. cit., p. 107.
[142] Ibidem, p. 108.
[143] LORENTZ, Lutiana Nacur. Op. cit., p. 108.
[144] Ibidem.
[145] PASTORE, Baldassare. Integrit, tradizione, interpretazione. In: Rivista Internazionale di
Filosofia del Diritto, s.l., v. 70, n. 1, p. 58, gen./mar. 1993.
[146] LORENTZ, Lutiana Nacur. Op. cit., p. 109.
[147] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 108. Como, por exemplo, no final do captulo II
Conceitos de interpretao: Se tiver outra opinio, caber a voc explicar por qu,
confrontando meus argumentos ou minhas convices com as suas.
[148] LORENTZ, Lutiana Nacur. Op. cit.
[149] LORENTZ, Lutiana Nacur. Op. cit., p. 110.
[150] Ibidem.
[151] Ibidem.
[152] LORENTZ, Lutiana Nacur. Op. cit., p. 111. Sobre esta anotao, conveniente trazer
afirmativa de Chueiri (Op. cit., p. 178), para quem: Privilegia-se o ponto de vista do juiz no por

ser mais importante que o do cidado comum, do professor de direito ou do advogado, mas por
servir de paradigma, em face da maior clareza da estrutura da argumentao judicial que influi
de forma substancial no discurso jurdico como um todo. Outra que analisa isso Thamy
Pogrebisnchi (Ativismo judicial e direito: consideraes sobre o debate contemporneo.
In: Direito, Estado e sociedade, s.l., v. 9, n. 17, p. 130, ago.-dez. 2000) no seguinte trecho: Os
juzes esto, portanto, no centro da teoria dworkiniana. So eles, afinal, que vo lidar com o
direito em sua essncia, a interpretao. So eles que vo ser responsveis por dar a palavra
final nos casos difceis e controversos, os hard cases, constantemente no centro dos debates
da esfera pblica norte-americana. So eles, portanto, que podero rever as decises dos
outros poderes do estado e optar por uma atitude ativista.
[153] CHUEIRI, Vera Karam de. Op. cit., p. 185, nota de rodap 219.
[154] KOZICKI, Katya. Existe uma resposta certa para o direito e a democracia? Representando
as relaes entre o direito e a democracia a partir da teoria de Ronald Dworkin. In: Revista da
Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 25, n. 54, p. 51 e 55, nov.
2001.
[155] KOZICKI, Ktya, CHUEIRI, Vera Karam de. Entre sonhos e pesadelos dormimos o sono
da modernidade. In: Revista Estudos Jurdicos, Curitiba, v. 1, n. 1, p. 64-65, ago. 1993.
[156] NOGUEIRA, Elizabete Wayne. A interpretao normativa e o Estado Democrtico de
Direito. In: Novos Estudos Jurdicos, Itaja, SC, v. 7, n. 14, p. 200, abr. 2002.
[157] SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira. Dworkin e os princpios: os avanos da hermenutica
crtica. In: Estudos Jurdicos, So Leopoldo, v. 31, n. 81, p. 93, jan./abr. 1998.
[158] BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Stima Cmara Cvel. Apelao Cvel
n. 70005798004. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em: 9 abr. 2003. Disponvel
no setor de Jurisprudncia do TJRS e no stio do Tribunal (www.tj.rs.gov.br).
[159] O texto do Cdigo Civil de 1916 era o seguinte: Art. 1.595. So excludos da sucesso
(arts. 1708, IV, e 1.741 a 1.745) os herdeiros, ou legatrios: I que houverem sido autores ou
cmplices em crime de homicdio voluntrio, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja
sucesso se tratar; II que a acusaram caluniosamente em juzo, ou incorreram em crime
contra sua honra; III que, por violncia ou fraude, a inibiram livremente dispor dos seus bens
em testamento ou codicilo, ou lhe obstaram a execuo dos atos de ltima vontade. J o
dispositivo do Cdigo Civil de 2002 tem a seguinte redao: Art. 1.814. So excludos da
sucesso os herdeiros ou legatrios: I que houverem sido autores, co-autores ou partcipes
de homicdio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa contra a pessoa de cuja sucesso se
tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II que houverem acusado
caluniosamente em juzo o autor da herana ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de
seu cnjuge ou companheiro; III que, por violncia ou meios fraudulentos, inibirem ou
obstarem o autor da herana de dispor livremente de seus bens por ato de ltima vontade.
[160] BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Stima Cmara Cvel. Apelao Cvel
n. 70005798004. Op. cit., p. 8.
[161] Idem.
[162] PRES-LUO, Antonio-Enrique. Los principios generales de derecho: Um mito
jurdico? In: Revista de Estdios Polticos, s.l., n. 98, p. 14, oct./dic. 1997. Efetivamente, na
aplicao de uma hermenutica mais sofisticada, como a integridade proposta por Dworkin, h
que trabalhar com processo argumentativo, superando esta apreciao automatizada do

Direito, como reala Prez Luo: a diferencia de las reglas, que pueden reconocerse a travs
de criterios formales o inferencias lgicas, la identificacin de los principios requiere un proceso
argumentativo, es decir, no obedecen a una apreciacin mecnica, pero tampoco pueden ser
fruto de una decisin arbitraria.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Gois. TJ nega penso mulher que matou noiva do
ex-marido. Disponvel em: <http://www.tj.gov.br/cecom/noticias30072003.htm>. Acesso em:
28 set. 2003,
, de Ronald Dowrkin. Barcelona: Ariel, 1984. Traduo de SAMPAIO, Patrcia. Disponvel em:
<http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/patdwork.html>. Acesso em: 13 nov.
2003, p. 6. Importante referir, com amparo em Calsamiglia, que a aplicao de princpios no
segue uma ordem pronta, pr-estabelecida e que estes podem sustentar decises diversas.
Para ele,
[165] SAGNOTTI, Simona C. Lidentita della persona e il valore della vita quali pressupposti di
una teoria della giustizia nel pensiero di Ronald Dworkin. In: Rivista Internazionale di Filosofia
del Diritto, s.l., v. 69, n.4, 1992, p. 555. Como bem anota Sagnotti, il valore della vita e lidentit
della persona si presentano, in conclusione, come i soli e veri valori primi sui quali si fonda tutto
il sistema egualitario elaborato da Dworkin.
[166] FERNANDEZ, Atahualpa. A desigualdade como critrio de distribuio do nus da
prova. In: Revista do Ministrio Pblico do Trabalho, Braslia, v. 12, n. 23, p. 128, mar. 2002.
Nesta linha, de se destacar concluso de Fernandez, para quem o juiz que realiza o direito
positivo, conforme ao direito, corre o risco de mover-se exclusivamente no campo desenhado
pelas normas legisladas, sendo que, nesse sentido, sua deciso jamais ser arbitrria ou
discricional. Contudo, ainda a mais estrita das aplicaes do direito conserva uma irredutvel
frincha de subjetividade, pois as decises dos juzes so, sem mais, decises que tomam os
seres humanos, para modificar as expectativas de outros homens.
[167] SCHIAVELLO, Aldo. Op. cit., p. 175. A rigor, o novo ordenamento civil rico em
possibilidades de aplicao da hermenutica dworkiniana, atravs da integridade. Neste
sentido, outro enfoque de Dworkin pode ser utilizado tambm no Direito das Sucesses.
Schiavello apresenta-o da seguinte forma: Un esempio plausibile quello proposto da Dworkin
Che disciplina la validit di um testamento vincolandola alla presenza di almeno ter testimonti.
In questo caso, deve solo accertarsi la situazioni di fatto della presenza o meno dei testimoni
necessari ed applicare la regola generale al caso concreto. O artigo 1.879 do vigente Cdigo
Civil um exemplo disso, ao introduzir um novo tipo de testamento, totalmente informal, sem
testemunhas. Eis seu texto: Art. 1.879. Em circunstncias excepcionais declaradas na cdula,
o testamento particular de prprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poder
ser confirmado, a critrio do juiz. Neste sentido, a crtica de SANTOS, Marcos Antnio Teixeira
dos. A (in)validade do artigo 1.879 do Cdigo Civil diante dos princpios que regem o Direito
Sucessrio. Gravata, ULBRA, 2003. Trabalho de Concluso de Curso (Direito), Centro de
Cincias Jurdicas, Universidade Luterana do Brasil, 2003, 103 p.
[168] SILVA, Christine Oliveira Peter da. A interpretao constitucional e a doutrina de Ronald
Dworkin. In: Revista da Escola da Magistratura do Distrito Federal, Braslia, n. 6, 2001, p. 172.
Os casos difceis, sem dvida, so mais afeitos para utilizao dos princpios jurdicos na
interpretao. Neste sentir, destaque-se trecho de Silva: Apresenta-se como verdade
incontestvel o fato de que os princpios existem e influenciam o Direito. Os professores de

Direito os ensinam, os textos jurdicos os citam, os historiadores do Direito os celebram.

Entretanto, onde os princpios parecem funcionar com sua fora total, ganhando sua mxima
relevncia jurdica, nos casos difceis.
NASSIF, Elaine Noronha. Princpios Jurdicos no pensamento de Alexy e Dworkin.
In: Gnesis: Revista de Direito do Trabalho, Curitiba, v. 21, n. 123, p. 340. mar. 2003. A
utilizao de princpios tambm mostra extenso mais ampla que aquela simples leitura de
acordo com normas positivadas, pr-estabelecidas, pois a aplicao dos princpios exige que
se considerem todos os determinantes e todas as circunstncias do caso, ao contrrio das
regras que pr-selecionam que tipo de circunstncia deve ou no ser considerada.
[169] ECO, Umberto. Baudulino. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 189.