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I. EL DERECHO PENAL EN GENERAL.

a) DENOMINACIONES, DEFINICIONES, CARACTERES, NATURALEZA, CONTENIDO, ELEMENTOS.


a.1) DENOMINACIONES DEL DERECHO PENAL.
El nombre o designacin derecho penal es de uso contemporneo, generalizndose en la segunda mitad del
siglo XIX y comienzos del siglo XX, puesto que hasta ese entonces las designaciones para nombrar al derecho penal
fueron otras:
En Espaa se us el nombre prctica penal hasta bien entrado el siglo XIX hasta que Pacheco en su obra
Lecciones de Derecho penal y Lus impusieron la denominacin derecho penal.
En Alemania se usaron dos nombres, siendo el ms comn derecho criminal e inclusive dicho nombre
estaba inmerso (lo utiliz) en la Constitucin Criminal Carolina y slo con Savigny se empez a generalizar la
expresin derecho penal. Al respecto, el primero en emplear la denominacin derecho penal fue un naturalista
discpulo de Wolf en 1776 en Alemania.
La primera denominacin estara ligada al derecho natural (cuando esta rama jurdica estaba relacionada con la
religin) y, en cambio, la segunda denominacin estara ligada al concepto de pena, o sea; a la irrupcin del principio
de legalidad de las penas y los delitos, fenmeno que se observ tambin en Italia.
En Italia durante el siglo XIX la expresin ms comn fue la de derecho criminal y posteriormente se
sustituyo por derecho penal.
En Estados Unidos e Inglaterra -pases anglosajones- se us para determinar el derecho penal la expresin
derecho criminal.
En Francia, Blgica y los cantones de Suiza conviven armoniosamente las dos expresiones, es decir, las
expresiones de derecho criminal y derecho penal.
La expresin derecho penal o derecho criminal alude al duro medio que tiene el Estado de responder frente a los
delitos, es decir; para sancionar mediante penas. En nuestros das se ha postulado ocupar derecho criminal para
introducir tanto las penas como las medidas de seguridad.
Derecho Penal: Uso generalizado.
Derecho Criminal: Uso no generalizado.
Hay otras denominaciones que han aparecido espordicamente en la doctrina, pero no tienen trascendencia y
han sido creadas slo por originalidad. Por ejemplo: en Italia Puglia se habl de derecho represivo, pero reprimir es
contener un impulso interno y no es tarea del derecho penal reprimir todo y luego de derecho sancionador, pero el
derecho penal no es el nico derecho sancionador puesto que otras ramas del derecho tambin contemplan
sanciones como el derecho civil. Otro ejemplo es de Pedro Dorado Montero quien uso la expresin derecho protector
de los criminales (lo cual era congruente con sus ideas).
a.2) DEFINICIONES DEL DERECHO PENAL.
Jimnez de Asa dice que toda definicin representa un silogismo, pues para entender la hay que estudiar la
materia del derecho penal.
Hay tantas definiciones que incluso se han clasificado, destacando dos clasificaciones que son:
1. Definiciones Objetivas y Subjetivas.
a. Definicin Objetiva. Define al derecho penal como un conjunto de preceptos y de normas que forman parte del
ordenamiento jurdico, o sea; como un sector del derecho positivo.
b. Definicin subjetiva. Define al derecho penal como un conjunto de normas jurdicas que tiene el Estado para
sancionar por medio de penas los delitos, o sea; como el derecho estatal de castigar o ius puniendi (establecer las
penas).
Estas definiciones se han vuelto poco frecuentes en la doctrina actual y destacan:

c. Alberto Federico Lerner o Werner. Define al derecho penal como la ciencia que funda determina el ejercicio
del poder punitivo del Estado. Pero, el error es definir el derecho penal como una ciencia, puesto que no lo es sino
objeto de estudio.
d. Bruza. El derecho penal determina el ejercicio del poder punitivo del Estado.
Las que predominan son las definiciones competitivas, destacado la definicin de Liszt (definicin objetiva).
e. Liszt. Dice que el derecho penal es un conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado que asocian el
crimen como hecho a la pena como su legtima consecuencia. Liszt no habla de normas porque saba que el derecho
penal no tiene normas (ellas est en otras ramas del derecho), sino que est compuesto por reglas, las cuales van
dirigidas al juez y las normas a los ciudadanos.
En la dogmtica actual Sainz cantero establece otra clasificacin:
2. Definiciones Formales o Descriptivas y Sustanciales.
a. Definiciones Formales o Descriptivas. Estn cifradas en las nociones de delito y pena (la raz se encuentra en
la definicin de Liszt).
i. Metzler. En su Tratado de derecho penal dice que el derecho penal es un conjunto de normas jurdicas
que asocian a un hecho determinado una pena como su legtima consecuencia.
ii. Quintano Repolles. Dice que el derecho penal es un conjunto de normas jurdicas establecidas por los
rganos u ordenamientos adecuados de la comunidad que determinan los hechos considerados como delitos o faltas,
las personas responsables civil y criminalmente de ellas y las consecuencias resultantes acordadas en un proceso
criminal previo.
Dentro de las definiciones descriptivas existen otras definiciones que aaden a las penas y delitos las medidas
de seguridad a la sociedad.
iii. Jos Antonio Necca. Dice que el derecho penal es un conjunto de preceptos jurdicos que regulan la
imposicin por el estado de penas y medidas de seguridad a los autores del delito.
iv. Jimnez de Asa. Seala que el derecho penal en conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan
el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado estableciendo el concepto delito como presupuesto de la
accin estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infraccin de la norma una pena finalista
o una medida aseguradora.
b. Definiciones Sustanciales. Aluden a los valores que creara o tutelara el derecho penal.
i. Sainz Cantero. Lo define como el sector del ordenamiento jurdico que determina y tutela determinados
valores fundamentales de la vida comunitaria, as como regulan la facultad estatal de exigir a los individuos que se
comporten de acuerdo con las normas y de aplicar penas o medidas de seguridad contra aquellos que atenten a
dichos valores.
ii. Jos Cerezo Mir. Seala que el derecho penal es el sector del ordenamiento jurdico al que se vincula la tarea
de la proteccin de los bienes vitales y fundamentales de la sociedad. Pero, no es verdad que (objeciones):

Slo el derecho penal proteja los bienes ms importantes de la comunidad.


El derecho penal proteja valores, puesto que slo es posible proteger bienes jurdicos que se refieren a
valores.

iii. Sergio Politoff. Dice que las definiciones sustanciales tienden a perder de vista la legalidad caracterstica del
derecho penal contemporneo y pueden remitirnos a definiciones vastas como las que existieron en la Alemania
nacionalsocialista.
iv. Lus Silvela. Gran penalista espaol de la segunda mitad del siglo XIX defina el derecho penal como el
conjunto de aquellas condiciones libres para que el derecho que ha sido perturbado por los actos de una voluntad
opuesta a l sea restablecido y restaurado en todas las esferas y puntos donde la violacin lleg.

Esta definicin tiene un mtodo ius filosfico puesto que comienza a definir el derecho penal como el conjunto
de aquellas condiciones libres, lo cual es de Kant porque l define el derecho como el conjunto de aquellas
condiciones con arreglo a las cuales el libre arbitro de cada cual puede convivir con los dems segn la ley universal
de la libertad. Adems, traiciona un ingrediente correccionalista en la parte de donde habla de restablecer y restaurar
el derecho en todas las esferas y puntos donde la violacin lleg.
v. Bernardino Alimena. Mximo representante de la tercera escuela italiana de principios del siglo XX, escuela
eclctica que mezcla ingredientes clsicos con l positivismo, dice que el derecho penal es la ciencia -comienza con
un error porque el derecho penal no es ciencia sino objeto de ciencia- que estudia el delito como fenmeno jurdico
-siendo esto clsico- y el delincuente como su sujeto activo -siendo esto positivista-. As, en la combinacin de ambos
elementos est el eclecticismo, o sea, de las relaciones que derivan del delito como violacin del ordenamiento
jurdico y de la pena como reintegracin de ese orden.
3. Definiciones del penalismo nacional o chileno.
a. Eduardo Novoa Monreal. Dice que el derecho penal es aquella parte del derecho pblico que trata del delito, es
decir; de la infraccin jurdica de especial magnitud que amenaza gravemente la subsistencia del ordenamiento
jurdico y del delincuente desde el punto de vista del inters social y que establece las medidas legales apropiadas
para prevenir y reprimir el delito.
El habla de las medidas legales apropiadas y no de penas porque es un trmino ms genrico, luego de la
reaccin social para englobar en un denominador comn las penas y las medidas de seguridad y, finalmente, de
prevenir el delito para referirse a las medias de seguridad y de reprimir el delito para referirse a penar o castigar.
b. Sergio Politoff Lifschitz (definicin escueta). Dice que el derecho penal es un conjunto de normas jurdicas
que asocian a un hecho determinado -el delito- una determinada pena o medida de seguridad como consecuencia.
c. Manuel de Rivacoba y Rivacoba (definicin analtica). Dice que el derecho penal es aquella rama del
ordenamiento jurdico que establece los delitos y las penas corespondientes.
i. Los Delitos. Esto es, las infracciones de mayor identidad dentro de cada ordenamiento jurdico por atentar
contra la subsistencia, seguridad u organizacin del grupo social que se rige por dicho ordenamiento o contra los
bienes jurdicos mas importantes dentro de cada perspectiva cultural con arreglo o segn las valoraciones o intereses
del grupo dominante y cuya proteccin se hace por lo mismo -por la importancia de esos bienes jurdicos- razn de
ser, constituyendo un fin concreto de la comunidad jurdica propiamente tal.
ii. Las Penas correspondientes a los Delitos. Esto es, una especie de sancin jurdica de carcter pblico y de
mayor gravedad existente en el respectivo ordenamiento (definicin filosfica).
a.3) CARACTERIZACIN DEL DERECHO PENAL.
Es frecuente hallar una caracterizacin relativamente extensa del derecho penal, pero en rigor muchos de ellos
son caracteres emprica e histricamente condicionados.
Desde el punto de vista de la filosofa del derecho, el derecho penal presenta dos rasgos que estn ms all de
todo ordenamiento punitivo determinado, o sea; que no estn relativizados a ningn ordenamiento en particular,
permitiendo distinguirlo fuera del tiempo y del espacio y dichos caracteres indiscutibles son:
Caractersticas indiscutibles
1. Forma parte del derecho pblico interno del Estado.
El carcter pblico del derecho penal se advierte cualquiera que sea el punto de vista que se asuma al momento
de argumentar la divisin que se hace entre derecho pblico y derecho privado, siendo las principales teoras dualistas
(tambin hay monistas como la de Kelsen porque l no distingue entre derecho pblico y derecho privado) las del
inters y las del sujeto.
a. Teoras del Inters. Para todas las teoras del inters el derecho penal es derecho pblico y no privado porque
se ocupa de la tutela de intereses colectivos y no de intereses individuales. Adems, a pesar de haber delitos que
atentan contra bienes de preeminente titularidad individual -el homicidio que tutela la vida, las lesiones que tutelan la
salud individual y las injurias que tutelan el honor- el derecho penal refuerza la tutela de esos bienes jurdicos porque
reconoce en su proteccin una importancia colectiva.

b. Teoras del Sujeto. Para las teoras del sujeto el derecho penal es derecho pblico y no privado porque la
relacin jurdico penal que nace a resultas de la comisin de un delito es una relacin entre el Estado y el autor del
delito (en toda relacin jurdica pblica interviene el Estado) y, adems, es una relacin de subordinacin y como dice
Maurach: no hay otra relacin de soberana y de sumisin ms caracterstica que la del individuo sometido al Estado
por la coaccin de tener que sufrir una pena.
De este modo, si se basa la divisin del derecho (suma divissio del derecho) en pblico y privado en las teoras
del inters o en las teoras del sujeto se llega a la misma conclusin, es decir; que el derecho penal es de carcter
pblico. Adems, normalmente la accin penal oriunda (natural) de los delitos tiene tambin carcter pblico, o sea; es
una accin penal pblica y a pesar de que hay delitos que engendran acciones penales privadas -por ejemplo: son
delitos de accin penal privada las injurias y calumnias-, son razones poltico-criminales las que aconsejan en ciertos
casos que la accin correspondiente sea privada porque se entiende respecto de determinados bienes jurdicos que
estn indisolublemente unidos a la persona de su titular (como el honor) que el escndalo podra ser para la persona
peor que el propio delito ya sufrido, lo cual incrementara el dao experimentado por el delito y, por eso, el Estado deja
al ofendido o sujeto pasivo del delito la opcin de que est la accin penal o no, siendo una situacin excepcional. Sin
embargo, no siempre se ha pensado que el derecho penal es de carcter pblico puesto que Hugo -uno de los
grandes de la escuela histrica alemana del siglo XIX- y antes de l Kleinschrod -tambin alemn- sostuvieron que el
derecho penal formaba parte del derecho privado, lo cual no es de extraar porque el derecho penal se fue
desprendiendo lentamente del derecho privado a lo largo de la historia del derecho (hubo pocas en que fue
inconfundible).
Tambin se ha dicho que en el derecho romano primitivo, sobre todo en pocas donde no se haba asegurado
suficientemente la organizacin pblica (Estado trmino renacentista) y en que la familia representaba una unidad
poltica y el pater familia ejerca poderes punitivos (el derecho de vida y de muerte sobre los miembros de la familia,
que el derecho penal habr sido derecho privado. Pero, Giuseppe Bettiol gran penalista italiano del siglo XX- basado
en Piero Infante -romanista italiano- rebate esta argumentacin porque en el derecho romano primitivo el pater, que
era el jefe de la familia romana, no actuaba como depositario de un poder privado sino como expresin de una
autoridad poltica pblica y, efectivamente, en Roma la primera forma de organizacin poltica y, adems, de carcter
pblico fue la familia. Por lo tanto, incluso en esa poca el derecho penal tena carcter pblico.
2. Es slo realizable jurisdiccionalmente.
Esta idea es de Ricardo Nez -penalista argentino- aunque l haba hablado que el derecho penal era slo
realizable judicialmente, pero no es lo mismo judicial que jurisdiccional siendo lo propio de las tareas del juez ejercer
jurisdiccin, ya hay tareas que son judiciales pero no jurisdiccionales como el nombramiento de personal. Rivacoba
corrigi o anterior diciendo que el derecho penal es slo realizable jurisdiccionalmente, lo cual quiere decir que los
preceptos jurdico penales no pueden ser aplicados por los particulares, sino que slo por el Estado a travs de los
rganos jurisdiccionales puesto que ellos son los facultados para establecer las ocurrencias delictivas (ocurrencias del
delito) y las penas correspondientes.
Este rasgo no lo presenta ninguna otra rama del derecho, ni siquiera las de carcter pblico como el derecho
administrativo y el procesal (porque tiene carcter adjetivo y existe juicio arbitral).
Caractersticas discutibles
Dentro de las caractersticas ms discutibles porque son emprica e histricamente condicionadas, o sea; no han
acompaado al derecho penal siempre, se encuentran las que sostienen que ste:
1. Tendra un carcter fragmental y, en congruencia con ello, que representara un sistema discontinuo de
ilicitudes.
a. Lo de carcter fragmentario es una idea de Binding, quien la plante a fines del siglo XIX, y lo dice porque la
nica fuente inmediata del derecho penal es la ley pues ella establece cuales son los delitos y las penas. De este
modo, dentro del universo de lo antijurdico y de lo culpable la ley penal recorta ciertos fragmentos elevndolos a la
altura de los delitos y dentro del conjunto de sanciones es la que determina las penalidades correspondientes. Sin
embargo, esto est histricamente condicionado porque desde finales del siglo XVIII existe el principio de legalidad de
delitos y penas, pero antes no.
b. Lo de sistema discontinuo de ilicitudes lo formulo Sebastin Soler -gran penalista argentino-, siendo una manera
distinta de plantear el mismo pensamiento de Binding.

Esta idea se debe a que efectivamente el sistema de ilicitudes que presenta el derecho penal no es continuo, o
sea; entre cada delito o ilicitud descrita como delito existen lagunas (se puede imaginar el universo de lo antijurdico
como un gran ocano del cual la ley penal emerge de islas que son los delitos y para pasar de una isla a otra habra
que formar las lagunas lo cual est vedado por el principio de legalidad). Por ejemplo: ac est el homicidio, las
lesiones, la estafa y el hurto entre otras; pero no est el hurto de uso, el incumplimiento de un contrato y el
incumplimiento de bienes alimenticios y, por lo tanto, ellos no son delitos y quedan en la discontinuidad del sistema.
Sin embargo, esto est histricamente condicionado porque sin legalidad de delitos y penas sera imposible hablar de
un sistema discontinuo de ilicitudes al igual que lo del carcter fragmentario del derecho penal.
2. Sera valorativo y finalista.
Este carcter es planteado por Jimnez de Asa, pero: por un lado, que el derecho penal tenga un carcter
valorativo lo comparte con todas las ramas del derecho porque el derecho es en su conjunto y todas las normas
jurdicas siempre dicen referencia a valores y no slo el derecho penal y, por otro lado, respecto a finalista eso se
refiere a la idea de la pena que apunta a un fin preventivo, lo cual se discute.
3. Tendra un carcter personalsimo.
Este carcter est ligado al principio de la responsabilidad de la personalidad penal, pero que la
responsabilidad penal tenga carcter personal es tambin una conquista contempornea (durante milenios hubo
penas aberrantes).
Que la responsabilidad penal sea personal implica que las penas:
a. Slo pueden recaer en el culpable de un delito y no en otra persona, es decir; el culpable y responsable del delito
es insustituible (no puede ser sustituido por otro).
b. No pueden, por lo tanto, trascender jurdicamente del penado a su familia o a un entorno agrupado, pero esto
durante siglos fue vulnerado y deliberadamente las penas se dirigan contra el penado y su familia. Por ejemplo: las
reglas de confiscacin o la muerte civil.
c. No pueden transmitirse hereditariamente, o sea; la responsabilidad criminal (de tener que sufrir una pena) no se
puede transmitir por causa de muerte, ya que la muerte del reo, como consecuencia, extingue la responsabilidad
penal. Pero, este principio ni siquiera se puede decir que hoy es caracterstico de nuestro derecho penal porque el
artculo 93 nmero 1 del CP al nombrar la muerte del reo como la primera causa de extincin de la responsabilidad
penal, se refiere a las penas personales, ya que respecto de las pecuniarias es slo cuando a su fallecimiento no se
hubiese dictado sentencia ejecutoriada (se estudiara en su momento).
a.4) NATURALEZA DEL DERECHO PENAL.
En el fondo, al preguntarse por la naturaleza del derecho penal se inquiere que ste: crea bienes jurdicos y, por
consiguiente, tambin un injusto o antijuricidad o, al revs, que no crea bien jurdico alguno y se limita a reforzar con
sus sanciones, las penas, las que tengan concedidas a bienes jurdicos por otras ramas del ordenamiento.
De este modo, destacan dos posturas sobre la naturaleza del derecho penal:
1. Una Primera Postura: sostiene que el derecho penal tiene naturaleza constitutiva y, por consiguiente,
primaria.
Esta postura es la ms moderna y la dominante en la doctrina actual (el profesor no la comparte) y su postulado
bsico es que el derecho penal tendra naturaleza constitutiva o primaria (a veces se dice autnoma) porque:
a. En primer lugar, existiran actos slo prohibidos por el derecho penal y siempre se nombra como ejemplo la
tentativa, porque se dice que en otras ramas del derecho ella no existe -por ejemplo: no existe la tentativa de
incumplimiento de un contrato- lo cual en Chile es una verdad a media. Por ejemplo: al repasar la vieja y nueva ley de
matrimonio civil una de las causas del viejo divorcio como del nuevo es la tentativa del marido por prostituir a su mujer,
de modo la propia legislacin civil habla de tentativa, o bien, el delito de maltratacin de animales.
b. En segundo lugar, incluso pensando en delitos que se refieren o aluden a bienes jurdicos creados y protegidos
por otras ramas del derecho -homicidio, lesiones, hurtos-, lo cierto es que esos bienes jurdicos el derecho penal los
asume como propios y les confiere una valoracin nueva y autnoma.

Algunos autores (penalistas) que siguen este criterio son: Ferrando Mantovani
-espaol- y Gustavo Pozo -peruano-.

-italiano-, Rodrguez de Vesa

2. Una Segunda Postura: afirma que el derecho penal tiene naturaleza sancionadora y, por ende, secundaria.
Esta postura es ms antigua y sus orgenes se pierden en el ius naturalismo clsico de los siglos XVII y XVIII
con Hobbes en Inglaterra, Samuel Pufendorf en Alemania y a finales del siglo XIX con Jeremas Bentham en
Inglaterra, pero nadie como Rousseau lo estamp con trminos ms claros puesto que en unos de los captulos del
Contrato Social dice que: las leyes criminales, en el fondo, antes que una especie particular de leyes son una
sancin de todas las dems.
El postulado bsico de este argumento es que el derecho penal con sus preceptos no crea bienes jurdicos, sino
que ellos provienen de otras ramas del derecho y slo refuerza la proteccin que las otras ramas del derecho
dispensan a esos bienes jurdicos a travs del particular tipo de sancin de que sirve que es la pena. De este modo, la
diferencia del derecho penal respecto del resto de la enciclopedia jurdica est dada por un carcter del delito que es
la punibilidad, o sea; el ser el delito un acto pnico.
Esta postura se puede desarrollar desde varias perspectivas:
a. Una primera manera de argumentar la naturaleza secundaria y sancionadora del derecho penal fluye de
Karl Binding -penalista alemn contemporneo-. En toda ley y tambin en toda ley penal se hallan dos partes o
componentes que son el precepto (descripcin sistemtica de un supuesto de hecho) y la sancin (consecuencia
jurdica asociada a la verificacin emprica de ese supuesto de hecho). Hasta Binding la opinin comn era que el
delincuente al cometer sus fechoras violaba el precepto, o sea; quebrantaba la ley penal.
Sin embargo, Binding demostr y sostiene en la Teora de las Normas (una de las obras que escribi y
realmente el nombre es Las Normas) que la redaccin de los preceptos de las leyes penales demuestra que las
prohibiciones no estn expresas en la ley penal, sino implcitas y, por ende, que el delincuente no viola la ley penal,
sino que adecua su conducta a lo que ella seala. Por ejemplo: el artculo 391 del Cdigo penal dice: El que mate a
otro (homicidio bsico) y no est contemplado en el artculo anterior, ser penado y luego en su nmero 2: Con
presidio mayor en su grado mnimo a medio en cualquier otro caso, por lo tanto el sujeto que mata otro no viola la ley
penal, sino que adecua su comportamiento a ella.
Con esto Binding quera decir que lo que el autor de un delito quebranta al delinquir est en la norma, o sea;
viola las normas, las cuales no estn explcitas en las leyes penales (tampoco en el CP) sino que por encima de ellas
puesto que preceden conceptual y casi siempre temporalmente a la ley que describe el delito y le seala su pena, es
decir; son las normas las crean lo antijurdico o valoran y desvaloran lo contrario a ella y las leyes penales se limitan a
crear los delitos y, por ello, la naturaleza sancionadora el derecho penal porque las normas que crean lo antijurdico no
estn en l. Por ejemplo: la norma prohibitiva del delito de homicidio dice no matars, pero ella no est en la ley penal
y, en cambio, la ley penal dice el que mate a otro sufrir tal pena.
Binding sostena que la inmensa mayora de las normas se encuentran en el derecho pblico y casi siempre es
posible encontrar donde est descrito el delito (correlato del delito) de una ley con la norma correspondiente en el
derecho poltico constitucional, administrativo, procesal, etc. Adems, dijo que cuando no se pueda encontrar en el
ordenamiento jurdico una norma explcita que sirva como explicacin del contenido de un delito (lo que podra ocurrir
con el delito de maltrato animales en Chile puesto que no hay ley de proteccin de los animales a diferencia de otros
pases donde la norma es explicita) hay que recordar que en todo ordenamiento jurdico existe una norma general o
norma de clausura (nunca falta sobre todo en los CC) que ordena que todo acto humano doloso o culposo que
provoca dao a otro obliga al culpable a resarcir los perjuicios correspondientes. Dicha norma de clausura
existe en el derecho chileno y es el artculo 2314 del Cdigo Civil, primero del ttulo denominado De los delitos y
cuasidelitos que dice: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin, sin prejuicio de las leyes que le impongan por el delito o cuasidelito.
De este modo, para Binding las leyes penales se suscriben a establecer penas para la violacin de preceptos
que no estn contenidos en el derecho penal sino en otras ramas del ordenamiento jurdico (para l precepto es
sinnimo de norma).
b. Otra forma de argumentar la naturaleza secundaria y sancionadora del derecho penal es la de Filippo
Grispigni. En su libro Derecho Penal Italiano acua una teora denominada de la naturaleza ulteriormente
sancionadora del derecho penal y dicha naturaleza del derecho penal para Grispigni no excluye que ste posea sus
propios preceptos (a diferencia de Binding), puesto que lo que es caracterstico del derecho penal es reforzar con sus
propias sanciones que son las penas los preceptos y sanciones de las dems ramas del derecho, es decir; todo acto
humano tipificado por la ley como delito y prohibido por el precepto penal lo est tambin por otra rama del derecho, o
sea; se encuentra antes contenido expresa o implcitamente en los preceptos de otras ramas del derecho, ya sean
publicas o privadas.

De este modo, hay una precedencia de las dems ramas del derecho respecto del derecho penal, por los que
sus preceptos son un reflejo de preceptos contenidos en otras ramas del derecho que lo preceden y esta
precedencia dice Grispigni no es cronolgica sino lgica, por lo que hay que entender siempre como antepuesto a
los preceptos penales en trminos lgicos un precepto extra penal. Normalmente ocurre en la tipificacin de conductas
como delitos que lo que la ley penal describe como delito era ya antes lgicamente algo antijurdico. Por ejemplo: el
incumplimiento de deberes alimenticios dentro de la familia, ya sea del marido respecto de la mujer o del padre
respecto de los hijos, es en Chile un acto antijurdico (slo que el derecho chileno le otorga consecuencias civiles e
incluso consecuencias procesales porque el sujeto puede ser recluido nocturnamente durante 15 o 30 das para que
pague por lo que no es delito) y si los legisladores elevan ese acto a la jerarqua de delito (se publica en el diario
Oficial y se agrega al CP) ese delito tena un acto antijurdico como presupuesto, o sea; ese acto era injusto antes
puesto que haba una precedencia cronolgica del precepto extra penal respecto del precepto penal. Sin embargo,
tambin puede ocurrir que la ley convierta en delito algo que no era antijurdico, de modo que no se puede suponer
lgicamente antes la prohibicin extra penal para entender el delito, siendo ellos casos excepcionales. Por ejemplo: en
tiempos de guerra se puede disponer por delito y que es penado por la muerte cruzar por tal puente o escuchar cierta
radio. Esto es importante, porque si no es posible suponer lgicamente el precepto extra penal es que entonces el
delito carece de toda justificacin y sera un delito que no ofendera nada. Por ejemplo: si maana apareciera en el CP
una disposicin que estableciera que es delito la sodoma entre alumnos.
El problema de fondo que plantea la primera postura, pese a ser dominante en la doctrina penal actual, es que
afirmar que el derecho penal tienen naturaleza primaria y constitutiva y que, por tanto, crea sus propias ilicitudes
(aunque sea en un campo reducido) conduce a la afirmacin de una antijuricidad penal especial, o sea; que el derecho
penal tendra su propia antijuricidad, lo cual rompe la unidad del ordenamiento jurdico porque quiebra la unidad de lo
injusto dentro del mismo y, por lo tanto, un acto podra no irrogar consecuencias penales y si irrogar consecuencias de
otro orden y, al revs, el acto que irrogue consecuencias penales podra no irrogarlas en otros campos. La teora de la
unidad del ordenamiento jurdico (planteada por Kelsen y otros) postula que el ordenamiento jurdico es tal en cuanto
es unitario y es unitario en cuanto todas sus normas reconocen un comn fundamento de valides, pero para que
exista un comn fundamento de valides las valoraciones y desvaloraciones deben ser comunes a todo el
ordenamiento, o sea; lo injusto es propio de todo el derecho y si se rompe esto y se crea una antijuricidad penal
especial se llegara a consecuencias absurdas. Por ejemplo: la legitima defensa es una causa de justificacin porque
excluye el carcter antijurdico del acto fsico que realizo el agente y el que mata a otro en legitima defensa no slo no
responde penalmente sino que tampoco est obligado a pagar un peso a los deudos del que lo agredi y no existe esa
responsabilidad civil porque si el acto es conforme a derecho es conforme a todo el ordenamiento jurdico y no slo
conforme al derecho penal porque el injusto es unitario.
a.5) CONTENIDO DEL DERECHO PENAL.
De acuerdo a su contenido el derecho penal puede ser duplice o triplice.
a. Derecho Penal Duplice. Es aquel en el que hay dos ingredientes, los cuales son: el delito y la pena. Por
ejemplo: nuestro derecho penal, puesto que hay muy pocas medidas de seguridad y siempre son medidas que se
imponen al imputable, lo cual muestra el liberalismo del derecho penal de nuestro pas.
b. Derecho Penal Triplice. Es aquel en el que hay tres ingredientes, los cuales son: el delito, la pena y las medidas
de seguridad. Por ejemplo: el sistema alemn, italiano, espaol, suizo (ellas surgen en Suiza), Per y Brasil.
Este punto se debe resolver segn cada ordenamiento jurdico y como es un problema dogmtico depende de la
reconstruccin cientfica de cada derecho positivo.
a.6) ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL.
Hay dos posibilidades puesto que existe un sistema bipartito que es el tradicional y un sistema tripartito o
heterodoxo.
a. Sistema Bipartito o Tradicional. Sostiene que el derecho penal consta de dos elementos que son el delito y la
pena. Por ejemplo: el Cdigo Penal chileno que data de 1874 y que entr en vigor el 1/marzo/1875 es un cdigo
bipartito y, por lo tanto, el sistema a l aplicable es tambin bipartito fijado en delito y pena.
b. Sistema Tripartito o Heterodoxo. Fue vstago de la escuela positiva del derecho penal del positivismo
criminolgico italiano del ltimo tercio del siglo XIX y para l el derecho penal tiene tres elementos: delito, delincuente

(protagonista del delito penal) y sancin (no habla de pena, sino que sancin termino genrico que permite incluir
pena y medida de seguridad). Por ejemplo: como este sistema naci de la escuela positiva que era italiana ejercicio
influencia en Italia y el CP Italiano de 1930 (an vigente) es un cdigo tripartito (por eso los penalistas italianos
alumbran todos sistemas tripartitos).
b) DERECHO PENAL OBJETIVO (IUS POENALE) Y SUBJETIVO (IUS PUNIENDI).
Esta distincin es muy tradicional, antigua y arraigada en la doctrina, pero recin con Binding a finales del siglo
XIX vino a ganar una mejor caracterizacin. En el fondo, es la distincin que hay entre el derecho en sentido objetivo
-el derecho escrito con mayscula- y el derecho en sentido subjetivo -el derecho escrito con minscula-.
b.1) DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO O IUS POENALE .
Es lo que definimos en las primeras clases, es decir, un conjunto de reglas jurdicas que definen los delitos y
establecen las penas o puniciones correspondientes a esos delitos.
b.2) DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO O IUS PUNIENDI .
Es la facultad de castigar del Estado, o sea, el poder punitivo estatal.
El ius puniendi o esta faculta de castigar abarca:

El derecho de establecer estatalmente los preceptos jurdico penales, es decir, establecer en la ley los delitos
y las penas.
El derecho se establecer concretamente en un proceso penal una ocurrencia delictiva en ponerle
judicialmente su punicin.
El derecho de hacer ejecutar o cumplir esa pena.

Nota: Cuando se comete un delito surge lo que Jimnez de Asa denominaba la pretensin punitiva del Estado, esa
pretencin punitiva es posterior a la comisin de un delito y se manifiesta de dos maneras: la pretencin punitiva es
abstracta en tanto no se ha llegado todava a un sentencia condenatoria ejecutoriada, o sea, en tanto se investiga el
delito y se realiza el juicio y la pretencin punitiva es concreta cuando ya se trata de hacer cumplir una punicin. Esta
pretencin punitiva en su abstraccin y luego en su concrecin representa dos manifestaciones del contenido ius
puniendi a lo que habra que agregar el establecimiento en la ley de los delitos y las penas.
a. Naturaleza del Derecho de Castigar o Ius Puniendi. La naturaleza del derecho de castigar ha sido objeto de
muchas discusiones en la doctrina.

i. Tesis Tradicional. Entiende que el ius puniendi es un derecho subjetivo, slo que un derecho subjetivo
pblico porque establece una especial relacin entre la entidad estatal y los particulares, pero una relacin de
subordinacin y no de coordinacin. Pero, esta tesis ha sido objeto de muchos cuestionamientos. Por ejemplo: se ha
dicho que cmo puede ser un derecho subjetivo en circunstancias que el ius puniendi no prescribe, o sea, no est
sujeto a la prescripcin -lo cual es caracterstico de los derechos subjetivos- o cmo puede ser un derecho subjetivo
en circunstancias que el Estado no puede renunciar a l, o sea, renunciar a cubrir los delitos.
Ii Otras tesis. Estas crticas explican la aparicin de otras teoras. Por ejemplo:
En tiempos del tecnicismo jurdico italiano Manzini sostuvo que el ius puniendi no era tal, sino que era
expresin del poder soberano del Estado.
Juliano Bazzaldi -italiano- sostuvo que no era derecho subjetivo ni manifestacin de la soberana estatal, sino
que era una potestad porque establece una relacin de poder.
Jimnez de Asa no habla del ius puniendi sino de la premencin punitiva del Estado, nocin que tiene un
carcter procesal.
En general, esas crticas ventiladas contra la tesis tradicional no son certeras y de hecho: que el ius puniendi no
prescribe es falso, puesto que la accin penal nacida de los delitos y la accin que permite hacer cumplir las penas
prescribe y, adems, en determinados plazos que la misma ley establece -en los artculos 93 y siguientes del Cdigo
Penal chileno- y que el Estado no pueda renunciar a su ius puniendi tampoco es correcto, puesto que el Estado de ves

en cuando renuncia a su facultad de perseguir los delitos e imponerle las penas a travs del derecho de gracia, cuyas
manifestaciones son la amnista y el indulto.
De este modo, de una forma u otra se llega a la misma conclusin: esto es un derecho subjetivo. Adems, al mismo
tiempo que representa un derecho subjetivo se muestra en toda su magnificencia el poder penal del Estado, porque la
concepcin del ius puniendi como subjetivo redunda en autoridad de la entidad estatal puesto que cada derecho
subjetivo representa una limitacin del poder.
b. Fundamento o Justificacin del Ius Puniendi (Por qu del ius puniendi o del poder terrible que tiene el
Estado respecto de los cuidadnos?).
Esto es uno de los problemas clsicos de la filosofa del derecho atendida la gravedad de las sanciones
propias del derecho penal que son las penas. Esta consideracin explica que haya habido y existan todava
numerosas doctrinas abolicionistas, las cuales por lo mismo no reconocen justificacin al derecho penal y propugna su
eliminacin, sea porque discuten radicalmente el fundamento poltico y moral del ius puniendi o porque controvierten
(discuten) la ventaja que propugnara el ius puniendi a la sociedad, o sea, entienden que las ventajas sociales que
representa el poder punitivo del Estado son muy inferiores a los elevados costes individuales y sociales de su
existencia.
Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y Razn dice que el problema del fundamento o del por qu del derecho
punitivo es una pregunta que se plantea en el derecho penal de una manera ms problemtica que en las restantes
ramas del ordenamiento jurdico, no hay en efecto doctrinas abolicionistas en el derecho civil, administrativo o
constitucional que sean comparables a las que si hay en el derecho penal, lo cual no quiere decir que no hayan habido
en ellas doctrinas abolicionistas. Este problema de la legitimad poltica y moral del derecho penal se debe a que l es
una especfica tcnica de regulacin de la conducta humana mediante la restriccin de los intereses ms importantes
del individuo, esto es el problema de la legitimidad del Estado como ente que organiza y monopoliza la fuerza.
i. Doctrinas ms Radicales. Se encuentran en la centuria decimonona y negaron no slo la necesidad de la
pena sino incluso la justificacin de toda prohibicin jurdica o moral -sta ltima es una prohibicin extra jurdica-.
Est posicin fue la del individualista extremado Max Estirner, quien en su obra El nico y su propiedad abjura de
todo tipo de normas -no slo normas jurdicas, sino tambin normas de trato, morales u de uso- y llega a bendecir la
tradicin y ensalza la rebelin individual como la forma ms libre, autentica y caracterstica del egosmo de Dios. Sin
embargo, el no tuvo ningn seguidor ni en la doctrina penal ni en la propia filosofa porque era filsofo.
ii. Doctrinas Anarquistas. Son ms difundidas -ya que la postura anterior rest aislada- decimonnicas y se
suscriben a reclamar la supresin de la pena, como la medida jurdica punitiva coercitiva que es, pero no de toda
prohibicin y mucho menos de toda forma de regular el comportamiento humano segn postulaba Estirner.
Todas las teoras anarquistas estn tiznadas por dos notas distintivas:
Una visin moralizadora y solidaria del hombre, con una caracterstica tendencia a confundir derecho moral
(recordar al llegar al correccionalismo).
Una visin muy Rousseneana del hombre, un fondo marcadamente romntico, es decir, la concepcin del
hombre como un ser dotado de un fondo naturalmente bueno, aunque dicho fondo se desfigura por las instituciones
corruptas de la sociedad, pero que debiera aflorar si es que esas instituciones en su corrupcin o deterioro fueran
mejoradas.
Tolstoi
Ac comparece ante todo Tolstoi -gran literato ruso-, quien preconiz un anarquismo cristiano en varias de sus
obras, siendo las ms importantes en ese sentido: Resurreccin, novela destinada al problema criminal; No puedo
callarme, discurso fulminante en contra la pena de muerte y La guerra ruso japonesa. Tolstoi especialmente en la
primera obra mencionada basndose en las doctrinas de los evangelio sostiene que el delito es producido por la
propia ley, o sea, que las leyes son las crimingenas - la idea de que las leyes generan el delito y que luego ellas
mismas tienen que correr para penar que es muy antigua en la doctrina penal- y que los tribunales tienen como
verdadera visin el mantenimiento de intereses de clases. Adems, sobre todo en resurreccin propugna que el
delincuente lejos de tener que ser castigado debe ser por lo mismo perdonado y perdonado como mand Jess, o
sea, hasta 70 veces 7 veces y ha de tratrsele como un hermano cado porque no se debe reobrar sobre el mal con
otro mal como la violencia.
Goldenvaiser
Las ideas de Tolstoi que quedaron y pertenecen al plano de la literatura fueron despus llevadas al derecho
penal por Alexander Goldenvaiser -jurista ruso- quien en el siglo XIX en libro titulado El crimen es una pena y la pena
es un crimen -donde est contenido casi todo su programa poltico criminal y filosfico- sostiene que el crimen lleva

en si un castigo, el cual equivale a lo que desde Santo Toms de Aquino se llama pena natural ,o sea, el mal o castigo
que uno mismo se causa al cometer un delito, que desapareci de la doctrina penal con Kant y que reaparece con
Vondelbaiser cien aos despus de la metafsica de la costumbre. Para Vondelgaiser el castigo que llevara el delito
en s es el remordimiento interior y el reproche social, siendo esta la pena natural del delito la que tornara innecesaria
la pena que aade el derecho penal.
Koprotkin
Encontramos ideas semejantes de filiacin anarquista en el prncipe Koprotkin que estn condensadas en uno
de sus libros denominado Las prisiones. Koprotkin fue un crata contemplativo y levant su voz sobre todo contra el
brbaro rgimen de las prisiones decimonnicas. Para Koprotkin adems de postular ideas de trato y no de maltrato
contra el preso, ni siquiera deba quedarse la cuestin penal en la reforma de las prisiones, sino en la supresin de
ellas puesto que ninguna medicina social puede competir con la libertad, la condicin del hombre es la de un ser libre
volcado al trabajo independiente y la fraternidad, condiciones incompatibles con la crcel.
Anatole France
Llegando la siglo XX destaca Anatole France -francs que gan premio novel literatura- quien en varias de sus
obras -novelas y relatos- se ocupa del problema penal y en particular en la Isla de los pinginos-donde explica el
origen del derecho y de la propiedad privada- expone sus ideas que son: considera de que la justicia penal tiene
origen sospechoso y sus efectos son terribles, demoledores e injustificables, llegando a la conviccin del que robo
ser perdonable pero su producto sagrado recusa justificacin al derecho penal al ius puniendi y llega a fundar la
justicia -al igual que Tolstoi- en la equidad.
Iii. Moderno abolicionismo
Progresiva sustitucin del derecho penal por formas de justicia privada
Estos afanes utopistas no se quedaron enteramente asilados en el siglo XIX puesto que de alguna forma han
reaparecido las doctrinas abolicionistas en el moderno abolicionismo -muy de nuestro tiempo, es decir, de los ltimos
30 aos- que tiene como principales representantes al penalista holands Louk Hulsman -desde una postura catlica
tocada a veces de misticismo-, el escandinavo Nils Christie en su libro Los lmites del dolor y el holands el Henri
Bianchi -de origen italiano-. Pero, el planteamiento del moderno abolicionismo no es ni de filiacin anarquista ni
radical, o sea, no es que lleguen a hacer un cuestionamiento de fondo de la justificacin del ius puniendi, ms bien se
limitan a sostener que el funcionamiento del derecho penal contemporneo mostrara por doquier y desde luego para
las sociedades europeas para las que ellos escriben unos costes sociales y humanos demasiado elevados y no
comparables a los beneficios -a juicio de fuman- nfimos que para la sociedad reportara la existencia del ius puniendi.
De este modo, la postura abolicionista moderna lo que plantea es la progresiva -y no inmediata- sustitucin del
derecho penal clsico o tradicional por lo que ellos llaman la reapropiacin social de los conflictos -el Estado de los
haba apropiado-, es decir, que sea la propia sociedad sin la intervencin de los tribunales de justicia en lo penal y
particularmente la victima y victimario de un delito quienes resuelvan el conflicto subyacente al delito en cuestin a
travs de varios mtodos, principalmente de compasin patrimonial y de entendimiento directo, o sea, el moderno
abolicionismo no postula la supresin de todo el derecho ni de todas las prohibiciones sino solamente la desaparicin
del derecho penal y su sustitucin por formas de justicia penal privada.
Criticas al moderno abolicionismo
Sin embargo, ac yace el principal inconveniente del moderno abolicionismo puesto que:
En primer lugar, hay muchos delitos sin victima y es una falacia o simplificacin -para capturar el espritu de
incautos- hablar de que en todos los delitos hay victimas, puesto que hay muchsimos delitos sin vctimas y, adems,
en los cuales el prendido conflicto no es tan claro como ellos suponen.
En segundo lugar, no hay una evidencia emprica consistente que muestre que el paciente individual por lo
menos de ciertos delitos de particular gravedad va a estar de dispuesto a ponerse de acuerdo a admitir los atentados
ms graves contra sus intereses fundamentales y luego a llegar a un entendimiento con el autor de la fechora sobre
la base de una compensacin, explicacin o suplica.
Lo que se puede decir a modo de balance -a su favor- respecto del abolicionismo y principalmente sobre el
abolicionismo contemporneo es que no son posturas que sean totalmente de recibo, el planteamiento predominante
dentro de los penalistas es que la justificacin del ius puniendi en una imprescindible necesidad de preservacin de la
sociedad -esto es muy antiguo y por lo menos se vienen repitiendo desde el siglo XVIII en Espaa- es una cuestin
de mantener la sociedad conforme a un conjunto de reglas garantizadas por el derecho. Por oro lado, tiene un

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indudable valor metodolgico porque estas aspiraciones nobles y filantrpicas han obligado al pensamiento penal
contemporneo a volver a meditar sobre el fundamento del ius puniendi que se daba como algo sobreentendido y
encontrar bases mas hondas si cabe -si cabe porque hay quienes piensan que el ius puniendi no tiene una
justificacin- para legitimarlo o justificarlo o por lo menos mejores argumentos. Adems, ha tenido una forma de
penetrar en el derecho penal de nuestro tiempo. Por ejemplo: son de origen abolicionista los procesos actuales de
descriminalizacin, despenalizacin sobre todo de desjuridiccionalizacin, aunque los dos primeros vienen del siglo
XVIII y no son de origen abolicionista, pero la desjudicializacion si que es de origen abolicionista y ha penetrado en los
sistemas penales y en el sistema penal chileno basta pensar en los acuerdos reparatorios del proceso penal -despes
los veremos-.
Por el contrario, una retirada masiva del derecho penal puede que haga surgir formas de auto justicia o auto
ayuda como la llaman los alemanes, es decir, de justicia por mano propia dentro de la comunidad y esto es una
patente realidad en Hispanoamrica en que las muestras de ineficacia o incapacidad de la justicia penal rematan en
linchamientos pblicos. Por ejemplo: Per, Bolivia, Chile la polica hace grandes esfuerzos por librar al simple
sospechoso de haber cometido un delito de que sea linchado antes de llegar al tribunal. De este modo, respecto de la
tutela de bienes jurdicos tradicionales existe este riesgo que es de la paricin de las formas de auto justicia que
provocara desorden y caos en la sociedad y el predominio del ms fuerte. Por otro lado, la experiencia actual,
muestra la aparicin de nuevos bienes jurdicos o la revaloracin de bienes jurdicos de antiguo puo que reclaman
una proteccin enrgica justamente a travs de la pena. Por ejemplo: eso ocurre en el extranjero acerca de la tutela
penal del ambiente o entorno.
c) EL DERECHO PENAL SUBSTANCIAL (O DERECHO PENAL MATERIAL); EL DERECHO PROCESAL PENAL
(DERECHO PENAL FORMAL); EL PRETENDIDO DERECHO PENAL EJECUTIVO O DERECHO PENITENCIARIO.
c.1) DISTINCIN ENTRE DERECHO PENAL SUBSTANCIAL (O DERECHO PENAL MATERIAL); DERECHO
PENAL ADJETIVO (O DERECHO PENAL FORMAL O DERECHO PROCESAL PENAL)
Lo que ocurre es que derecho penal material y derecho procesal penal estuvieron sometidos a una prolongada
unin en la historia y tanto en las legislaciones como en su estudio cientfico eran una misma cosa. Los grandes
cuerpos legislativos anteriores al siglo XIX eran usualmente textos penales y procesales penales a la vez -por ejemplo:
la Constitucin Carolina de 1532 era principalmente un cuerpo procesal penal y tena pocos artculos de derecho
penal- e incluso en penalistas de fines del siglo XVIII y de la primera mitad del siglo XIX en sus obras se estudiaba
conjuntamente pero separadas-ya haba conciencia de la distincin- el derecho penal y el derecho procesal penal y,
adems, en las Universidades Decimonnicas lo comn en Europa era una enseanza conjunta en una misma
ctedra de derecho penal y derecho procesal penal. Sin embargo, ya a finales del siglo XIX se habra consolidado la
distincin, puesto que se trata de dos manifestaciones del Ius puniendi y de dos expresiones del derecho penal, pero
deben distinguirse Por lo tanto:
a. El Derecho Penal. Es un conjunto de reglas jurdicas que establecen delios y les asocian penas,
b. El Derecho Procesal Penal. Se define con una definicin inspirada en Gmez Orbaneja
-procesalista penal
espaol- como el conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin de los tribunales en lo criminal -parte
orgnica del derecho procesal penal- y la actividad dirigida a la realizacin jurisdiccional del derecho penal material -el
derecho penal slo es realizable jurisdiccionalmente esto es la parte procedimental- fijando las condiciones, formas y
los efectos de los actos procesales que componen el proceso penal.
De este modo, el carcter del derecho procesal penal es formal frente al carcter substancial o material del
derecho penal, pero como el derecho penal es slo realizable jurisdiccionalmente necesita del derecho procesal penal
para poder actuar y tornarse realidad.
c.2) DISCUSIN SOBRE LA PRETENDIDA AUTONOMA Y NATURALEZA DEL DERECHO PENAL EJECUTIVO O
DERECHO PENITENCIARIO. (Manuel de Rivacoba lo trata en su libro Funcin y Aplicacin del a pena y ah nos
basamos)
Para llegar a la naturaleza del derecho penitenciario y saber si tiene autonoma se debe hacer una observacin
respecto del fin de la pena.
La pena en tanto penalidad, es decir, en tanto permanece como una amenaza abstracta escrita en la ley -por
ejemplo: el cdigo penal en el artculo 391 nmero dos dice el homicidio ser castigado con la pena de presidio mayor
en su grado mnimo a madio (10 aos y un da a 15 aos)- tiene evidentemente el carcter de abstraccin y carece de
toda entidad concreta y aunque gana cierta concrecin en una sentencia condenatoria -la sentencia que impone a

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juicio la pena de tantos y cuantos aos de presidio por haber cometido un delito- porque se llega a una pena
concreta, pero todava mantiene un aire de abstraccin porque en la sentencia la pena no ha todava trascendida de lo
normativo a lo fctico o hechos ni producido ninguna de su consecuencias sobre el penado y sobre la sociedad. De
este modo, si esto es exacto tiene que serlo tambin que slo cuando una pena es ejecutada, o sea; cuando se
cumple, adquiere un verdadero significado o sentido real. Binding expresa bien esta idea cuando deca: que fuera de
la ejecucin no existe fin de la pena, idea certera que sirve para tasar ciertas doctrinas que hablan del fin de la pena
en la amenaza penal o en la sentencia porque el fin de la pena est en la ejecucin y que ,adems, nos anticipa que
cualquier finalidad que se persiga con la pena tienen que considerar y slo se podr lograr en la ejecucin, de lo cual
uno podra tener como conclusin que nuestro derecho penal que describe los delitos y les asocia pena slo podr
desplegar su funcin genuina nicamente en la ejecucin de las penas y resulta tambin que la ejecucin representa,
por un lado, el remate del estudio terico y dogmtico de la pena y ,por otro, la regulacin jurdica de esa ejecucin
penal del cumplimiento de las penas y las normas, preceptos o reglas que se refieren al cumplimiento o ejecucin de
las penas tendran que ser parte del derecho penal y no podran formar parte de otra rama del derecho -como el
derecho administrativo o el derecho procesal penal- ni muchos meno deberan venir a dar sustancia a una nueva rama
del derecho denominada derecho penitenciario, derecho de ejecucin penal o derecho ejecutivo. En conclusin, esta
reflexin preliminar del libro de Rivacoba llega a concluir que mejor esto no se discute esta cuestin y claramente el
derecho penal ejecutivo no existe. Sin embargo, existe una larga tradicin histrica que sostiene lo contrario, o sea,
que la regulacin jurdica y la realidad de la ejecucin de las penas no formara parte del derecho penal. A lo largo de
la historia hay cuatro concepciones.
1. Primera Concepcin -en realidad es un hecho-: Asocia la ejecucin de las penas al derecho administrativo.
Esta concepcin que es la ms antigua, remontndose al siglo XV y ganado forma en el siglo XVI, llev a lo
largo del tiempo porque se impuso nada ms en la faz de los hechos a que en el siglo XIX se sostuviera -incluso hoy
se puede encontrar algn autor que sostiene lo mismo- que la ejecucin de las penas es materia del derecho
administrativo. Esta concepcin no responde a trasfondo terico alguno, o sea, no tiene tras de s ninguna elaboracin
doctrinal surgiendo nada ms por la realidad de los hechos. Resulta que el derecho penal de la Edad Media se
caracteriz porque la ejecucin era bajo todo punto de vista jurisdiccional y los Tribunales de la Razn, tribunales que
irrogaban penas corporales, es decir, penas que incidan sobre el cuerpo y cuyo sentido era infligir dolor en el cuerpo
del sujeto -pice era la pena de muerte-, en la imposicin de las penas corporales que representaban el arsenal ms
importante de entonces pronunciaban las sentencias y eran funcionarios del propio tribunal las que las ejecutaban. Por
ejemplo: el verdugo sola viajar acompaando a los jueces. Sin embargo, a finales del siglo XV y primera mitad del
siglo XVI en diversos pases europeos -esto comenz en el Mediterrneo (Italia, Francia del Medio Da, Espaa,
Portugal) y luego en Inglaterra y Europa Central y el Norte- se produce un fenmeno nuevo y no indito que era la
introduccin del principio de utilidad en el cumplimiento de las puniciones, lo cual significa el empleo o utilizacin de
los condenados en algn fin til a la administracin estatal -entonces administracin real- y, por consiguiente, ese
condenado que no representaba una utilidad -era mutilado mandado al calabozo- es utilizado en la administracin
estatal pasando a depende de ella.
Esto no es indito porque tena precedentes muy antiguos. Por ejemplo: en el ltimo periodo de su evolucin el
derecho penal romano la condena a trabajar a perpetuidad en las minas del emperador (era una verdadera muerte
civil) y como una forma ms tenue estaba la condena a obras pblicas -limpieza de calles y cloacas- y, adems, en
Egipto se utiliz a los condenados en la construccin de las pirmides, que no eran penas privativas de la libertad,
sino de trabajo forzoso. Pero, en el siglo XVI aparece con mayor fuerza el principio de utilidad por diversos factores:
a. Factores Econmicos. Ligados a la ruina de numerosos pases europeos a resultas de las guerras
religiosas, el hundimiento del feudalismo, la guerra de los campesinos -por ejemplo: guerra de los campesinos en
Alemania.
b. Factores Polticos. Expansin de algunos pases europeos posiciones ultramarinas como: Portugal, Espaa,
Italia en frica y Holanda.
De este modo, las necesidades prcticas, condicionamientos polticos y exigencias econmicas determinaron
que el transito de la Edad Media al Renacimiento nos muestre tambin como a las penas corporales de la razn -que
se siguen usando hasta el siglo XVII- se van a ir agregando otras formas de punicin que responden al principio de
utilidad.
Formas de punicin que responden al principio de utilidad.
La introduccin del principio de utilidad tuvo varias manifestaciones histricas.

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La Galera.
Es la primera y ms antigua manifestacin del principio de utilidad y surgi en Francia aunque rpidamente pas a
Italia, Espaa y Portugal. La condena a galera fue sumamente comn en la administracin de los Austrias en Espaa
-Carlos V Felipe II- dur todo el siglo XVII y se le deroga en el siglo XVIII pero luego vuelve a restablecerse para
combatir a los corsarios argelinos y termino por desaparecer legalmente a comienzos del siglo XIX -1803-. La galera el
servicio a remo y sin sueldo en naves del rey. La galera designaba un tipo de embarcacin hecho para navegar en
aguas no muy profundas y en mares de benvolo clima -el Mediterrneo- y era utilizada en labores de defensa militar,
principalmente la utilizaron la marina italiana y la marina espaola para el combate de piratas y corsarios norafricanos
principalmente en el mediterrneo. Se trataba de un servicio dursimo y forzoso, representando la muerte despus de
un tiempo al galeonte y, adems, era de duracin indeterminada y recin los reyes espaoles despus de Felipe II
establecieron un lmite que era de 10 aos.
La condena a galera fue utilizada hasta el siglo XVIII y luego decay por variados motivos y principalmente por
los avances en las tcnicas de navegacin hicieron que este tipo de embarcaciones fueron rezagadas respecto de
otras formas de navegacin a vela. El termino galera despus desapareci del lenguaje jurdico, pero persiste en el
lenguaje popular. Por ejemplo: en Espaa e Italia se utiliza para designar a las crceles.
Con la progresiva desaparicin de la pena de galera no desaparece la idea de utilizar a los condenados y en su
lugar las monarquas van a emplear la vieja condena a trabajar en las minas peligrosas y, por otro lado -esto se hizo
mucho con los galeones en Espaa ya que tuvo muchas posiciones y tiene en el norte de frica- se envi a los
galeones a los presidios.
Los presidios
Los presidios que vinieron a sustituir progresivamente las galeras.
Los presidios fueron en los albores de la edad moderna fortalezas militares que eran colocadas en lugares peligrosos,
en el territorio desconocido o en el territorio enemigo, (el norte de frica por ejemplo, en el caso de Espaa) donde se
llev a los galeones pero no para que se ocupasen de actividades militares, porque estas eran consideradas de
jerarqua, los galeones eran llevadas para tareas duras de construccin de la fortaleza, de mantenimiento de la
fortaleza y luego se les sigui utilizando en la administracin militar por ejemplo, en los arsenales de la marina,
siempre en condiciones duras y sometidos a un rgimen de severa disciplina.
A diferencia de lo que sucedi con el trmino galera que desapareci completamente del lenguaje jurdico y subsiste
slo en algunos pases en la jerga popular. En cambio, el trmino presidio permaneci como designacin jurdica
hasta el da de hoy, en el cdigo penal chileno se conoce la pena de presidio y pas a designar genricamente lo que
andando los siglos sera la forma ms importante y ms frecuente de penalidad, es decir, la pena privativa de la
libertad.
Se discute entre los penitenciaristas si las galeras y los presidios fueron realmente penas, parece claro que no eran
penas privativas de la libertad, estas eran penas de trabajo forzoso y por el rigor en que se cumplan eran penas
corporales que terminaban aniquilando fsicamente a la persona.
Lo que es claro es que a este proceso histrico se sumaron otros factores claramente ya no penales pero que se
inscriben en esta lnea que est llevando a un conjunto de sujetos congregados y segregados, unidos pero separados
de la sociedad bajo las manos de una administracin.
Las Casas de Correccin
Entre estos factores no penales est la aparicin, primero en Inglaterra (siglo XVI) y luego en msterdam, Holanda
(fines del siglo XVI), tambin en las ciudades de la liga asitica, en el norte de Alemania, la aparicin de las llamadas
casas de correccin. Las casas de correccin surgieron con el propsito de recoger y de obligar a trabajar enseando
por la fuerza la disciplina del trabajo de manufactura. A todo la masa de desheredados, mayoritariamente vagabundos,
todos los que haban quedado desposedos a resultas de la cada del rgimen feudal, que fueron expulsados
simplemente del campo, y tambin desposedos a causa de las guerras religiosas. Estas personas en la medida que
estuvieran vlidas para trabajar, se los llevaba a las casas de correccin se les segreg ah y se les someti a un
rgimen de disciplina orientada al trabajo de manufactura. En Holanda la primera casa de correccin fue una casa
para raspar madera de donde luego se sacaba la tintura textil. Las casas de correccin no fueron para personas que
hubiesen cometido alguna infraccin, sino para vagabundos, personas de la calle o tambin en algunos casos para
penas pero de delitos menores.
Este factor se vino a aadir a esta tradicin que se vena desarrollando, en que se aprovecha la energa de las
personas.
A esto hay que aadir otro factor no penal que es el estmulo, es algo que vena d el medioevo, de la penalidad
cannica, se impuls mucho la reclusin celular como pena. Ahora no se debe pensar de todo esto que el origen de
las penas privativas de la libertad este en el siglo XVI o XVII.
Origen de las penas privativas de libertad

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El origen de las penas privativas de la libertad se haya en la segunda mitad del siglo XVIII, fueron las
transformaciones ideolgicas de la ilustracin y luego polticas de la revolucin, transformaciones que exaltaron la
libertad en sus diferentes manifestaciones como el mximo bien de que es titular el hombre, inmediatamente despus
de la vida. Fueron estas transformaciones ideolgicas y polticas las que convirtieron, en un marco muy breve de
tiempo, convirtieron las viejas penal corporales en las modernas penas privativas de la libertad.
Pero cuando surgen las penas privativas de la libertad, no surgen de la nada la realidad de la prisin ya exista, exista
tambin una tradicin que llevaba a aceptar el encierro como un asusto de la administracin, y esa tradicin que haba
enajenado las penas privativas de la libertad a los tribunales de justicia y se lo haba entregado en los hechos a la
administracin, prosigue en el siglo XIX. Por ejemplo el caso francs, en los establecimientos penitenciarios quedaron
bajo la dependencia, primero del ministerio del interior, cuando el ministerio del interior asuma funciones de defensa,
y despus pasa al ministerio de justicia. Esto agregado a que normalmente el cumplimiento de una pena privativa de
la libertad es muy complejo lleva consigo una serie de incidentes, situaciones que es preciso resolver hizo que durante
muchsimo tiempo fuese un lugar comn e la doctrina penal sostener que las penas privativas del a libertad o por lo
menos el cumplimiento de las penas privativas de la libertad tena naturaleza administrativa, incluso se lleg a
sostener que toda pena era de naturaleza administrativa. Esto fue tan comn en el siglo XIX que un ejemplo de ello lo
tenemos en el Cdigo penal (1874), remite para el cumplimiento de las penas privativas de la libertad a reglamentos o
sea remite todo al poder ejecutivo, ah desaparece la legalidad estricta que caracteriza al derecho penal.
Art. 80. Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias
o accidentes que los expresados en su texto.
Se observar tambin adems de lo que dispone la ley, lo que se determine en los reglamentos especiales para el
gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas, acerca de los castigos disciplinarios, de la
naturaleza, tiempo y dems circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de
los socorros que pueden recibir y del rgimen alimenticio.
La ejecucin de las penas pertenece realmente al derecho administrativo?
NO. Esa respuesta slo tiene como respaldo la tradicin histrica, o sea, un respaldo en los hechos y de los hechos
no es posible derivar doctrina normativa alguna lo que tenemos es slo una larga tradicin histrica que si pudo
entenderse en la edad moderna es inadmisible en la poca contempornea, tomando en cuenta el imperio de la
legalidad en las cuestiones criminales y yendo ms all, existen muchas penas, comenzando por la de muerte, penas
pecuniarias y otras son penas que por lo comn no estn confiadas a la administracin sino precisamente al poder
judicial y en estos casos es imposible que esta pena sea ejecutada por otros rganos que no sea un rgano
jurisdiccional. Y por otro lado est la cuestin ms grave, si la ejecucin de las penas privativas de la libertad
perteneciese realmente al derecho administrativo y fuesen ejecutadas legtimamente por la administracin entonces
quedara perforada de parte a arte la legalidad pues es cierto que la administracin contempornea est regida por el
principio de legalidad, los actos de la administracin son vlidos en la medida que estn sujetos con arreglo a la ley,
pero tambin pueden actuar con discrecionalidad, que en muchas cosas la misma ley designa a la administracin y en
esa discrecionalidad hay un elemento antittico con la legalidad, un elemento sumamente peligroso que fcilmente se
puede deslizar en convertirse en arbitrariedad o sea en todo lo contrario de lo que debe producir la legalidad de los
delitos y de las penas. En Chile como en muchos otros pases la ejecucin sigue en manos de la administracin.
2. Segunda Concepcin: Asocia la ejecucin de las penas al derecho penal adjetivo o derecho procesal
penal.
Punto de vista contemporneo, es una creacin de la doctrina y ha tenido representantes en la doctrina procesal penal
y muy especialmente en Candelutti procesalista italiano que incursion tambin en el derecho penal. Sostiene tanto en
su obra general de derecho procesal penal como en su obra de derecho penal que el derecho penal tendra como
materia propia nada ms que el delito en cambio perteneceran al derecho procesal penal la pena y la ejecucin de la
pena de suerte que el punto de contacto y enlace entre el derecho penal y el derecho procesal penal estara dado por
un o de los elementos del delito que es la punibilidad.
Rivacoba ha objetado varios argumentos.
- como indica su propio nombre Derecho penal este no se agota en la regulacin del delito, no es simplemente
un derecho delictuoso o criminoso sino que incluye desde su propia denominacin la regulacin de la pena.
- Una razn mucho ms de fondo es que existe proceso penal en la medida en que hay una pretensin punitiva
del Estado y la pretensin punitiva estatal descansa en la vehemente sospecha de la comisin del delito, ergo
un proceso penal puede terminar con una sentencia condenatoria o una sentencia absolutoria o un
sobreseimiento definitivo.
- Por su propia naturaleza y por sus propios caracteres el derecho procesal penal es formal, adjetivo, carece de
sentido sin la regulacin de fondo que le procura el derecho penal, aunque tambin es verdad lo contrario.

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3. Tercera Concepcin: Asocia la ejecucin de las penas a nueva rama del derecho que se ha denominado
derecho penitenciario -aunque el nombre ms apropiado es derecho de ejecucin penal o derecho ejecutivo
penal-.
Efectivamente se empieza a hablar de derecho penitenciario a principios del siglo XX como nombre no ms, donde se
empieza a hacer ms conocido el termino es en la Italia fascista, en la dcada de los 20 con Giovanni Novelli que fue
el ms importante, que impuls el derecho penitenciario, se puede sealar como ao fundacional del derecho
penitenciario el ao 1933. Novelli vena difundiendo esta idea desde el ao 1930 en una revista fundada por l que se
llamaba revista italiana de delito penitenciario. En ese ao publica en su revista un artculo que se llam la
autonoma del derecho penitenciario, ese mismo ao, 1933, cuando se celebra el 3 Congreso Internacional de
derecho penal en Palermo, Novelli y sus seguidores consiguen que el congreso afirmen en una de sus resoluciones la
existencia del derecho penitenciario y se le define ah:
Derecho penitenciario: Estara constituido por le conjunto de normas legislativas que regulan las relaciones entre el
Estado y le condenado en la medida en que la sentencia de condena legitima le ejecucin y le cumplimiento de esta
en el ms amplio sentido de la palabra.
El propio congreso y Novelli en particular insistieron en la necesidad de separar, por lo menos tericamente, sino que
tambin legislativamente el derecho penal, el derecho procesal penal y el derecho penitenciario, impugnando para
ellos cdigos distintos.
Observacin: en ese momento en Italia como en todos los pases europeos las normas relativas a la ejecucin de la
pena estaban normalmente dispersas en fuentes distintas, el ejemplo caracterstico lo tenemos en el cdigo chileno,
muy pocas normas sobre la ejecucin en el cdigo, algunas en la legislacin procesal penal y la inmensa mayora en
reglamentos y ordenanzas.
Lo primero que plantean es regular estas materias en 3 cdigos distintos y someter la ejecucin a la ley: un cdigo
penitenciario. Acabar con la arbitrariedad de la administracin en estas materias. En esos aos se exigi incluso darle
una autonoma que fuese ms all de la legislativa, una autonoma cientfica y docente. El ao 1931, en al vieja
universidad de Roma se modifica los estatutos de la universidad para introducir la ctedra de derecho penitenciario y
ensear derecho penitenciario y se concibe entonces cientficamente el derecho penitenciario como un ordenamiento
jurdico distinto del derecho penal y del derecho procesal penal. Un ordenamiento en que sus normas aunque en ese
momento estaban contempladas en fuentes dispersas tena una finalidad comn la de hacer efectiva la ejecucin.
Novelli estampar pocos aos despus una definicin que es tal vez la ms famosa:
Derecho penitenciario: es el conjunto de normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y de las medidas de
seguridad desde el momento que es ejecutivo el ttulo que legitima la ejecucin. El derecho penitenciario sera la
expresin en una legislacin determinada de lo que el llama ciencia penitenciaria con lo cual propone un nuevo
problema
Existe la ciencia penitenciaria? Se vena incurriendo desde el siglo XIX, en ese tiempo a parte de ciencia
penitenciaria se habl tambin de penologa. Como explica Rivacoba estas 2 distinciones se fueron utilizando
indistintamente en el siglo XIX hasta que finalmente por influjo francs termin por imponerse la menos correcta que
es ciencia penitenciaria. No existe la ciencia penitenciaria porque ara poder hablar de ciencia es imprescindible que su
objeto de estudio est dotado de fijeza y que su objeto de estudio sea constante y tanto la penologa como la ciencia
penitenciaria, 2 maneras distintas de nombrar lo mismo que es el estudio de las penas se han cifrado siempre en lo
medular en las penas privativas de la libertad, que estn desde que nacieron en una perpetua crisis, es decir las
penas privativas de la libertas son un objeto accidental, histrico y en crisis por lo que no se puede edificar una ciencia
sobre una categora de esa ndole. Lo que ha sido la ciencia penitenciaria a lo largo del siglo XX es un conjunto
asistemtico de conocimiento, de reflexiones, de propuestas sobre una masa tambin heterognea de observaciones,
experiencias relativas principalmente a las penas privativas de la libertad sin ningn criterio cientfico y generalmente
animadas por un propsito filantrpico, un propsito humanitario. Y si no es ciencia tampoco es una rama autnoma
del derecho.
Conclusiones finales:
- la pertenencia de la ejecucin de las penas al derecho penal.
- El gran mrito de quienes hicieron surgir el derecho penitenciario fue el haber intentado y en alguna medida lo
lograron extraer el rgimen jurdico de ejecucin de las penas privativas de la libertad le ambiente de
discrecionalidad, de arbitrariedad y en definitiva de ilegalidad en que se encontraba la situacin. Un gran
mrito del derecho penitenciario fue el haber en primer lugar alumbrado leyes penitenciarias, leyes de
ejecucin de penas paralelamente y despus con ms fuerza los jueces de ejecucin de penas. Ir sacando de
a poco la ejecucin de las penas de la administracin.

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3. Tercera Concepcin: Pertenece al derecho penal (es la correcta)


d) DISTINCIONES CON EL DERECHO PENAL DISCIPLINARIO, EL LLAMADO DERECHO
ADMINISTRATIVO, FISCAL, ECONOMICO, ETC.; LOS DERECHOS PENALES ESPECIALES

PENAL

d.2) DERECHO ADMINISTRATIVO:


Segmento del derecho pblico interno que regula la forma y organizacin de las administraciones pblicas, as como
su funcionamiento interno y sus relaciones con los particulares.
La administracin pblica (aunque en rigor no es una sola, existe la administracin central y una serie de otras
administraciones pblicas) es un conjunto, que para el cumplimiento de sus funciones, cuenta con un plexo de
potestades (potestad tributaria, reglamentara, preventivo polica carabineros-) y asimismo tiene la potestad
sancionadora. sta permite imponer ciertas sanciones en salvaguarda sea de sus intereses propios (es decir de sus
intereses de servicios), de intereses generales, bienes jurdicos generales de la comunidad.
La potestad sancionadora se divide en potestad correctiva (o gubernamental, que consiste en la imposicin de
sanciones a la generalidad de los ciudadanos en cuanto administramos) la potestad disciplinaria (finca en la
imposicin de sanciones a los funcionarios pblicos en cuanto stos estn vinculados para con ella por especiales
deberes (disciplina, obediencia, probidad, lealtad, etc.)) que no rige para los ciudadanos normales. Esta distincin es
importante, porque a partir de ella surge la discusin, que es contempornea, acerca del llamado derecho penal
disciplinario, por un lado, y del llamado derecho penal administrativo, por otro.
A partir de la llamada potestad de disciplinarias surge la discusin de si existe o no el llamado derecho penal
disciplinario y a partir de la llamada potestad correctiva o gubernamental surge la discusin, ms delicada, sobre si
existe el denominado derecho penal administrativo.
Hasta el siglo XIX la potestad sancionadora de la administracin estaba confundida con el derecho penal, y a si se
explica, por ejemplo, la obligacin de hacer el servicio militar.
d.1) DERECHO PENAL DISCIPLINARIO:
Cuya discusin brota de la potestad disciplinaria
Jimnez de Aza lo define como el conjunto de normas que asocian las infracciones de naturaleza administrativa en
las que interviene la potestad jerrquica con una sancin determinada.
La pregunta es cual es la relacin de las sanciones disciplinarias y las infracciones disciplinarias con el derecho penal,
y por tanto estas infracciones son penas o tienen naturaleza distinta.
A lo largo de toda la monarqua absoluta (siglo XVI al XVII) las sanciones disciplinarias eran consideradas como penas
y todava en 1950 una resolucin del Tercer Congreso Internacional de Derecho Comparado (celebrado en Londres)
afirm que el derecho penal y el derecho penal disciplinario tendran la misma esencia y representaran solo 2
variedades diferentes del derecho social (as se dijo) de castigar o de reprimir.
Diferencias del derecho penal con el derecho disciplinario
En la doctrina penal contempornea se sostiene que hay una serie de elementos que permiten diferenciar el derecho
penal del llamado derecho disciplinario, y que por lo tanto no existe tal identidad entre infracciones administrativas y
delitos ni entre sanciones disciplinarias y penas pues se dice que los fines que persigue el derecho penal y los fines
de la potestad disciplinaria de la administracin no son idnticos.
- El derecho punitivo se ocupa de la tutela de los bienes jurdicos de inters para toda la comunidad, mientras
que el derecho disciplinario se refiere a la tutela de intereses exclusivos del servicio de la administracin.
- Las finalidades que persiguen las penas (retributivas o preventivas) difieren del fin de las sanciones
disciplinarias, que es corregir la conducta del funcionario infractor para garantizar el buen funcionamiento de la
administracin en su conjunto.
- En materia penal imperan ciertas garantas y principios que no rigen con la misma intensidad en materia de
infracciones y sanciones disciplinarias, en primer lugar esta el principio de legalidad
principio de legalidad (de delitos y penas): Constrie a que solo la ley es la nica fuente inmediata
y adems tanto penas como delitos deben estar descritos agotadoramente en la ley, con toda
precisin, mientras que en materia disciplinaria las cosas no se presentan de la misma manera, la ley
establece las sanciones disciplinarias con precisin, una autoridad administrativa no pude establecer
la sancin que le parezca. El problema esta en lo que Helmut Mayer apuntaba: en materia
disciplinaria hay falta de tipos, las infracciones estn acusadas con bastante generalidad. El artculo
114 el estatuto administrativo es un ejemplo de esto.

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En materia penal rige el principio de inherencia, lo que significa que no se puede establecer una
doble responsabilidad criminal fundada en el mismo hecho, ni se puede agravar la responsabilidad
basada en ese hecho repitiendo su consideracin (un mismo hecho no puede cimentar una doble
responsabilidad penal ni puede servir para agravar la nica responsabilidad basada en ese hecho (Ej.
Art. 390 del Cdigo Penal describe el delito de parricidio matar a alguien de la familia- y adems el
Art. 13 seala el parentesco como una circunstancia agravante del delito, lo que significara
considerar 2 veces un mismo elemento con una finalidad gravosa). Esto no rige en materia
disciplinaria, es posible cimentar una doble responsabilidad: penal y disciplinaria a partir del mismo
hecho. El estatuto admin. En el Art. 115 repite algo semejante en la ley administrativa espaola, dice
que la responsabilidad disciplinaria es independiente de la responsabilidad penal y la civil, pese que
las infracciones disciplinarias no son delitos (aunque podran estar ligadas a uno) responden a
intereses internos del servicio, por eso, por ej, si un funcionario de la administracin sustrajo caudales
pblicos (223 Cdigo Penal) podra sufrir una doble responsabilidad basada en el mismo hecho.
Esta diferencia admite un matiz, es posible que se acumulen las responsabilidades penales y
disciplinarias, el primer matiz es que el deber que haya sido transgredido por el funcionario (su deber
administrativo), a menos que ese deber este configurado como un elemento constitutivo del delito en
cuestin, en este caso hay muchos penalistas contemporneos que piensan que no podra haber
una doble responsabilidad, sino solo una responsabilidad penal. Y por otro no debiera la sancin
disciplinaria, fundada en el mismo hecho que dio origen a un delito, sobrepasar en gravedad a la
sancin penal correspondiente cuando fuesen de la misma naturaleza (Ej. artculo 236 del cdigo
penal).
Puesto que la responsabilidad disciplinaria est basada en el quebrantamiento de determinados
deberes que pesan sobre el funcionario resulta que de las infracciones disciplinarias responde nada
ms que el funcionario, mientras que en materia penal no existe esta limitacin.

Las sanciones disciplinarias y las penas son distintas, por lo que no existe el llamado derecho penal disciplinario, el
que sera sinnimo de derecho administrativo. Pese a lo cual el contenido coactivo de numerosas acciones
disciplinarias es idntico al con coactivo de ciertas penas. Por lo que en ciertos casos no existe una separacin tan
tajante.
Tampoco existe el derecho penal jerrquico (bautizado as por Jimnez de Azua) es decir el conjunto de sanciones
que suelen incluirse en otros estatutos, como los estatutos de las cmaras del congreso, estatutos de las
universidades publicas, etc. Saffaroni dice que en estos estatutos hay una obligacin de disciplina ms que
jerrquica.
Hay un argumento para distinguir el derecho penal del derecho administrativo y el disciplinario, argumento extrado del
Art. 20 del cdigo penal (prcticamente copiado del cdigo penal de Espaa de 1848) cuando el cdigo habla de la
separacin de los empleos pblicos acordada por las autoridades en el uso de sus atribuciones o por los tribunales
durante un proceso para instruirlo y luego de las multas y dems correcciones que los superiores impongan a los
subordinados en uso de su jurisdiccin disciplinal (no gubernativa) se alude a las sanciones disciplnales que no se
refutan penas, es decir que no se consideran (refutan) penas , no dice que no sean penas.
Naturaleza de las sanciones administrativas:
Una cuestin mucho ms discutida y de ms complejo esclarecimiento que es la naturaleza de las sanciones
administrativas y por ende la naturaleza del derecho administrativo.
El llamado Derecho penal administrativo sera un conjunto de normas que asocian al incumplimiento de un concreto
deber de los particulares para con la administracin una sancin determinada (Ejemplo: Sujeto que no otorga boleta).
El problema consiste en determinar cual es la naturaleza jurdica de las infracciones administrativas, si hay o no una
diferencia cualitativa entre los delitos (que perteneces al derecho penal) y las faltas si o ella es slo cuantitativa. Si
existe una diferencia cualitativa (ontolgica, de ser) entre delito y falta, entonces existira el derecho penal
administrativo (que sera un derecho penal especial). Si existe solo una diferencia cuantitativa el derecho penal
administrativo no existe, pues las faltas pertenecen al derecho penal.
Bajo la monarqua absoluta exista confusin entre faltas y delitos.
Esto tiene un trasfondo histrico que se remonta al siglo XVIII, pues bajo la monarqua absoluta exista una confusin
entre falta y delito, pues adems no haba divisin de los poderes pblicos (las infracciones de polica eran los mismo
que los delitos).
A principios del siglo XIX, cuando irrumpe el liberalismo penal, cuando se consolida el proceso de codificacin y la
separacin de los poderes pblicos, se desarrollan 2 lneas paralelas, una en el plano de la doctrina y otra en el plano
de la codificacin penal.

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Plano de la doctrina:
En el plano de la doctrina se intento establecer una separacin terica entre los delitos y las infracciones de polica o
faltas (que estaban confundidas en el siglo XVIII, lo cual daba pie a un conjunto de abusos por la autoridad). En la
teora se plantearon varias formas de argumentar esta distincin, por ejemplo:
Foyerbaj (Alemn): Estableci distincin diciendo que los delitos atentan contra derechos de los ciudadanos,
mientras que las contravenciones serian simples perturbaciones (de la seguridad publica y del ordenamiento jurdico
en su conjunto) de fines generales del estado.
Carvignany (Italia): El delito es un acto contrario a lo que el llamaba seguridad pblica, mientras que la falta afecta al
bienestar de la colectividad, de la comunidad.
Carrara (Siglo XIX): La falta (infraccin de polica o contravencin) se caracterizaba por tener una cierta indiferencia
tica y se refera al magisterio de un buen gobierno, en cambio el delito si tena un color moral.
En estas 3 teoras se siente el influjo del ius naturalismo.
Mayer (siglo XX): El delito existe la infraccin a una norma de cultura reconocida por el estado, mientras que la falta
no, sino que hay una creacin artificial del legislador.
Plano de la codificacin penal:
Los grandes cdigos establecieron una diferenciacin solo cuantitativa entre los delitos y las faltas y regularon las
faltas al interior de su articulado (como el cdigo penal chileno en su libro tercero). Esto para o someter a los
ciudadanos a la arbitrariedad de los rganos de la administracin.
Corriente doctrinal de origen germnico
A comienzos del siglo 19 se comienza a desarrollar una lnea doctrinal y legislativa distinta, encabezada por Alemania
y pases germnicos y que luego ha transmigrado a pases no germnicos como Portugal.
Etapas principales de la corriente doctrinal de origen germnico
Esta corriente ha postulado una diferencia cualitativa entre delito y falta y por consiguiente la creacin de un derecho
penal administrativo.
Esta corriente la encabezo James Bolshvits, quien en 1902 postul que existira una diferencia de ser (ontologica)
entre delito y contravencin (falta) por lo que propugn la independencia y autonoma del derecho penal
administrativo, su argumento deca el derecho penal procura delimitar las esferas de los individuos en cuanto stos
son individuos, en cambio el bienestar pblico, que es algo que sobrepasa lo individual, es algo que atae al orden
administrativo del estado, por lo tanto Bolshvits dice que en el delito el hombre es mirado por el derecho como
individuo, mientras que la falta es mirado como un miembro de la comunidad. Es por eso que dice que hay delito
cuando son lesionados los deberes del individuo como ser dotado de voluntad autnoma (como persona) en cambio
hay contravencin cuando se lesionan los deberes de colaboracin del sujeto como miembro de la comunidad.
Safaroni (Argentina) critica esta idea, pues Bolshvits concibe al hombre como un centauro, mientras que l dice que
el hombre es siempre individual.
En Alemania la idea de Bolshvits dio pasos a defensores (Boldf, Shmidt, quienes lograron que la empresa terminara
con xito). En 1943 se dicta una ley en Alemania: la ordenanza sobre las faltas, se cre un derecho penal
administrativo y por influjo alemn se cre en otros pases (como en Portugal)
Argumentos para sustentar esta diferencia cualitativa entre delito y contravencin:
1) Argumento de Eric Wolf: El derecho penal, sus delitos y penas se orientaran a la tutela de la justicia como
valor jurdico, en cambio el derecho penal administrativo con sus faltas y sanciones administrativas, no se
orientara a la tutela de la justicia, sino a la proteccin del bienestar pblico.
Rebate: Gonzalo Rodrguez (Espaa) no hay por que considerar que las faltas y las penalidades
correspondientes a las faltas sean ajenas a consideraciones de justicia. Adems no es tan vlido usar el
concepto justicia (el cual no se ha podido determinar).
2) En los delitos existira una base meta positiva o natural, mientras que las faltas seran creadas por el
legislador, no tendran una base natural.

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Rebate: No existe ningn delito natural, segn Cerezo Mir lo caracterstico del derecho en general es su
historicidad y de ningn delito se puede decir que haya sido tal en todo tiempo y en todo lugar, los delitos son
siempre creacin de la cultura.
3) Argumento de Carrara, Mayer: en las faltas habra una indeferencia cultural, en cambio en los delitos no.
Rebate: Cerezo Mir: tambin con las faltas la ley procura fomentar un estado cultural valorado. Usando el
ejemplo de Mayer: Da los mismo si la ordenanza de transito diga que el jinete con su caballo transite por la
izquierda o por la derecha, pero no da lo mismo el sentido de la disposicin, pues esta existe para evitar
accidentes y estn en peligro vidas humanas, lo que tiene un sentido valorado.
4) La falta seria indiferente desde el punto de vista etico. Mientras el delito no.
No ha sido factible aadir argumentos ms eficaces para establecer la diferencia cualitativa entre delitos y
contravenciones, y si ello no existe tampoco existe el llamado derecho penal administrativo.
Esta no es una discusin puramente cientfica, hay tambin un trasfondo poltico evidente.
Robert Von Hipper (Alemn que se opuso a la creacin del derecho penal administrativo) escribi que la pretensin
de distinguir ontologicamente entre contravenciones y delitos (y crear el derecho penal administrativo) quita a la
administracin de justicia en lo criminal, uno de sus mbitos propios: el de la pequea criminalidad.
En Chile, salvo Eduardo Novoa Monreal, no ha habido defensores del derecho penal administrativo. Esto tiene un
respaldo dogmtico, pues son contados los casos en que la ley somete el conocimiento y fallo inapelable de ciertas
infracciones administrativas a la administracin, no existe lo contencioso administrativo, siempre intervienen los
tribunales de justicia.
Novoa Monreal us un argumento del artculo 20 de cdigo penal para sostener que en Chile existira un derecho
penal administrativo o habra bases para argumentarlo. Segn Novoa Monreal la ley dice que no se reputan penas
estas sanciones, pero en el fondo el cdigo no las reputa penas porque no lo son Porque a esta idea, a la cual llega a
partir de una lectura aislada del articulo 20, llega a la conclusin de que en el fondo las sanciones propias de las
contravenciones son penas, solo que la ley no las reputa penas.
A esto cabe oponer el argumento de Casavor Ruiz (Espaa), quien dice que el intrprete est obligado a examinar el
artculo 20 en conjunto con el artculo 501 del cdigo penal (que prohbe que por autoridades administrativas se
establezcan penas mayores a las sealadas en el libro tercero). Si se contempla aisladamente el artculo 501 cabra
pensar que la autoridad administrativa podra crear infracciones e imponerles verdaderas penas de derecho penal
administrativo con tal de que no superen las 5 UTM, tambin se podra inferir la autonoma de un autntico derecho
penal administrativo, pero si se mira el articulo 501 en conjunto con el artculo 20 del cdigo penal se concluir que
esas sanciones no se consideran genuinas penas, aunque el articulo 501 las llame penas, el articulo 20 no las
considera penas, por lo que no existe el derecho penal administrativo en Chile.
Aunque se podra pensar que existe una contradiccin esto no es as, ya que desde el punto de vista material las
sanciones son evidentemente penas (no difieren de las penas, por eso el articulo 501 las llama penas (si me imponen
una multa una superintendencia correspondiente)), pero desde el punto de vista formal (el del derecho) no se
considera a esas sanciones como penas, y por ello las sanciones administrativas no pueden producir los efectos
jurdicos de las penas. Y si no pago la multa que me puso la superintendencia no puedo quedar recluido, y si vuelvo a
cometer una infraccin administrativa no ser reincidente, no as en materia penal.
Proclamar el derecho penal administrativo significa sustraer una parte del derecho penal (el de la pequea
criminalidad) y otorgrsela al ejecutivo, algo que implica una regresin histrica.
d.3) DERECHO PENAL FISCAL:
Tambin llamado derecho penal financiero. Se discuti mucho en Italia en la primera mitad del siglo XX,
particularmente Vincenzo Manzini en su Tratado de Derecho Penal define derecho penal fiscal que sera un conjunto
de disposiciones a que asocian a la lesin de los intereses financieros del Estado una pena determinada.
El denominado derecho financiero es un conjunto de normas que regulan la recaudacin, la gestin y la inversin de
los recursos o medios econmicos del Estado. Una parte del llamado derecho financiero es el derecho tributario que
se refiere exclusivamente al rgimen de adquisicin y recaudacin de una especie y la ms importante de los medios
econmicos de la administracin estatal, es decir, los tributos (impuestos, tasas y contribuciones especiales). Ni el
derecho tributario ni el derecho financiero forman genuinas ramas del derecho son slo contenidos del derecho
administrativo y sin embargo se ha hablado tanto de un derecho penal financiero como de un derecho penal tributario.
El derecho penal tributario comprendera todas las disposiciones de corte penal que se contienen en las leyes que
regulan la existencia de impuestos, tasas y contribuciones especiales, es decir, tributos.
Sin embargo, ni el derecho penal tributario ni el derecho penal financiero representan en rigor sendos derechos
penales distintos del derecho penal. Estas disposiciones, tanto las financieras, como dentro de ellas las tributarias, lo

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que hacen es describir delitos comunes imponiendo penas comunes que por lo mismo pertenecen al derecho penal.
Lo que ocurre es que estos delitos suelen figurar en leyes y disposiciones extra penales por ejemplo en Chile en el
cdigo tributario en su art 97 y sgtes se contienen una serie de delitos que se refieren a la hacienda pblica peor
tambin encontramos delitos financieros en el cdigo penal como fraude al fisco. Por lo que no nos encontramos aqu
con ninguna rama autnoma del derecho penal.
d.4) DERECHO PENAL ECONMICO:
Es una denominacin vstago de otra muy discutible tambin que es la de derecho econmico cuyo origen se remonta
al ao 1930 resultas de la crisis que azota a la bolsa de NY y que se tradujo tanto como en el capitalismo occidental
como en los regimenes totalitarios de Europa en una aguda intervencin del Estado que fue imprescindible en su
momento para salvar la economa internacional. Fue entonces cuando se acu la expresin derecho social, que sera
un gnero nuevo, una nueva rea del derecho distinta del derecho pblico y privado y cuyas especies, sus
manifestaciones eran el derecho del trabajo y el derecho econmico.
El derecho econmico es el conjunto de normas que regulan el rgimen econmico de la comunidad o el orden
pblico econmico. Ahora, una proyeccin de este, su proyeccin penal, sera el llamado derecho penal econmico. O
sea, el conjunto de disposiciones que tutelan penalmente el rgimen econmico de la comunidad. Pero estas
disposiciones del pretendido derecho penal econmico, por ejemplo las que describen como delito el abuso de una
posicin monoplica, disposiciones que son escasas en el derecho penal chileno, estas disposiciones nos muestran
un autntico derecho penal, slo que un derecho penal no codificado y que suele constar en leyes extra penales por
ejemplo hay alguno de los llamados delitos econmico en la ley orgnica del banco central de Chile, una ley que por
su propia naturaleza es administrativa no penal.
Qu es lo que hay tras de toda esta nomenclatura y esta doctrina que durante tanto tiempo ha tratado de configurar
estos derechos penales distintos del tradicional?
Lo que hay es un efecto del desdibujamiento contemporneo de la idea del derecho comn, es decir, del derecho
codificado. Uno habla de derecho codificado para referirse a aquel que regula todo un sector o aspecto de la vida
social con una finalidad regulativa total al paso que se habla de derecho especial el que no est contenido en cdigos
para aludir a un conjunto de disposiciones que regulan relacione sociales determinadas, instituciones determinadas
con una finalidad regulativa parcial. Es un hecho que afecta a numerosos ordenamientos del derecho europeo
continental donde es deplorable el proceso de descodificacin, de progresiva erosin del contenido de los cdigos y
de la ramificacin e leyes especiales. En algunos pases y en algunas reas del derecho ha llegado a que el grueso de
una determinada materia ya no este contenido en cdigos sino en leyes especiales. Chile tambin ha desarrollado
este proceso de descodificacin que no es tan grave como en otros pases y esto ocurre as mismo en el derecho
penal pese a que de todas formas lo medular del derecho penal est todava en cdigos. Como consecuencia de ese
proceso de descodificacin han podido ir proliferando estas pretendidas ramas del derecho que, en una mirada ms
atenta no son tales, pertenecen a ramas tradicionales solo que por su complejidad o por lo dispersos del las normas
que lo constituyen se tiende a darles una autonoma dentro de la enciclopedia jurdica.
Por qu no son correctas estas expresiones?
No son correctas estas expresiones: derecho penal fiscal, econmico, sexual, son expresiones que carecen de toda
sustancia cientfica, son expresiones que en su facilismo acaso capturen espritus improvisados peor no resisten
ningn anlisis cientfico. Basta pensar nada ms que en la de delitos econmicos y las de delitos sexuales, lo sexual
y lo econmico son aspectos e impulsos que informan bastos sectores de la vida del hombre, el afn de lucro y el
impulso sexual se nos muestran en muchsimos delitos, existen delitos determinados por el impulso carnal, slo por
poner ese ejemplo, dentro de los delitos contra el impulso carnal como la violacin y fuera de esos delitos como un
hurto fetichista y dentro de los delitos contra la libertad sexual encontramos algunos en que su motivo determinante no
es sexual sino que al revs, econmico como la prostitucin de menores de edad, el mvil aqu es lucrativo no sexual.
Entonces no es correcto emplear esas denominaciones que no tiene es sustento cientfico. Si clasificamos el delito
sexual por el mvil no nos resulta porque el mvil sexual est presente en otros delitos no solo en los delitos contra la
libertad sexual. No podemos tampoco clasificarlos por una funcin orgnica.
d.5) DERECHOS PENALES ESPECIALES:
Sectores que se abran desgajados del derecho penal gozando de cierta autonoma y que el propio ordenamiento
regula como una unidad en leyes o cdigos distintos. Estos serian el derecho al trabajo que se difundi en la Italia
fascista, el derecho penal de la imprenta y el derecho penal militar. El nico derecho penal especial, sobre todo en
chile, sera el derecho penal militar. Por la individualidad de los delitos militares y por las caractersticas de fuero de la
adjudicatura militar merece el cdigo militar. Existen penas especiales militares, existen principios penales distintos del

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derecho penal comn aunque como el derecho penal especial que es en todos sus vacos que son muchos tiene que
ser suplido por el derecho penal comn o sea el cdigo penal por ejemplo el cdigo penal militar parte de la base del
dolo y el dolo es el que est tratado en el cdigo penal.

e) RELACIONES CON OTRAS RAMAS DE DERECHO, ESPECIALMENTE CON EL DERECHO POLTICO


El derecho penal presenta una naturaleza sancionadora o garantizadora y por ende un carcter secundario ya que el
derecho penal refuerza con su particular tipo de sancin, las penas, las tutela que otras ramas del derecho ya han
concedido a ciertos bienes jurdicos. Se comprender que el derecho penal entra en relaciones con todas las ramos
del ordenamiento tanto pblico como penales.
e.1) RELACIN DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO CIVIL:
Rodrguez de Beza, penalista espaol, en su derecho penal espaol primera parte examina estas relaciones desde un
cudruple punto de vista: histrico, metodolgico, lgico y tcnico.
1. Histrico: entre el derecho penal y el civil se encuentra una historia estrechsima. El derecho penal estuvo
absorbido por el derecho civil. El derecho penal empez a configurarse como tal solo tonel origen y la
depuracin del a pena como sancin pblica, un proceso muy trabajoso que se remonta a la etapa clsica del
derecho penal romano. Y que tuvo una serie de retrocesos en los siglos posteriores, no obstante no haber
ganado una clara autonoma del derecho civil en el siglo XIX en las universidades europeas todava a finales
del siglo XIX se enseaba en una misma catedraza derecho civil, comercial y penal.
2. Metodolgico: no hay ninguna duda de la influencia que ha tenido lo penal sobre lo civil. La influencia del
pensamiento ius civilista sobre el derecho punitivo fue muy grande y lo era todava en el siglo XIX, esta
influencia se nota muy claramente en el pandectismo alemn, en la jurisprudencia de los conceptos que tuve
una gran escuela metodolgica que fue muy importante para la evolucin de la dogmtica jurdica en general
y de la dogmtica penal en particular y cuyo mximo representante fue Karl Binding, en esta escuela es clara
una dependencia del pensamiento penal respecto de los conceptos, categoras, mtodos propios del derecho
civil.
3. Lgico: se enlaza con lo que dijimos sobre la naturaleza del derecho penal. Hay una relacin lgica entre lo
civil y lo penal porque las instituciones civiles que el derecho penal protege ulteriormente como la propiedad.
Esas instituciones constituyen un prius lgico para la interpretacin de las leyes penales, los conceptos de
familia, de filiacin, de propiedad de matrimonio, de cosa mueble, etc. todos conceptos civiles, constituyen
un prius lgico para la interpretacin de las leyes penales ( prius : un antecedente que se impone), de la
interpretacin de las leyes punitivas se ha de partir de la base de que la ley punitiva ha empleado esos
conceptos en el mismo sentid que les imprima el derecho civil salvo que en la orientacin de esa ley penal
indique otra cosa. Por ejemplo el art 432 CP describe el hurto y el robo: Art. 432 El que sin la voluntad de su
dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las
personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se
califica de hurto. El concepto de cosa mueble debera ser el mismo en derecho penal y civil, en le cdigo civil
cosa mueble se define como cosa que puede ser movilizada. D ese concepto debera partir el derecho penal
peor el derecho civil para sus fines especficos refuta como cosas muebles que el mismo cdigo ha definido
como inmuebles. Es lo que ocurre con los inmuebles por adherencia como el marco de la ventana, est
destinado al servicio del inmueble edificio. Que ocurre si este inmueble marco de ventada es destornillado es
hurto, aunque para el derecho civil sea cosa inmueble. La respuesta a este problema es que aqu la
interpretacin de las disposiciones punitivas conduce a la conclusin de que el concepto que se est
utilizando no es el que el cdigo civil a depurado para sus fines especficos.
4. Tcnico: que la unidad del ordenamiento jurdico impide que exista una rgida separacin entre sus ramas
por lo tanto tampoco puede haber una rgida separacin entre el derecho penal y el derecho civil. Sin
embargo, las frecuentes remisiones que hace le derecho penal al derecho civil o al derecho mercantil no
significan que se este empleando siempre un lxico comn porque los trminos pueden adoptar un
significado diferente. Esto lo advierte el CC en sus art 4 y 7. As puede ocurrir que por ejemplo nos
encontremos en el cdigo penal con un concepto ms dilatado de parentesco que el que emplea el cdigo
civil. Esto requiere de una interpretacin de las disposiciones a la luz de sus finalidades.
e.2) RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL:

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El derecho penal se relaciona tanto con el derecho internacional pblico como con el derecho internacional privado lo
que da lugar respectivamente, su relacin con el derecho internacional pblico al derecho internacional penal y su
relacin con el derecho internacional privado al derecho penal internacional.
e.3) RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO MERCANTIL O COMERCIAL
Hay una serie de disposiciones penales de delitos que protegen bienes jurdicos y conceptos de origen mercantil como
los delitos de quiebras culpables, de quiebras fraudulentas, falsificacin de documentos mercantiles (art. 197 N 2 CP).
e.4) RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO POLTICO
Rivacoba calific estos estudios como un autentico tema de nuestro tiempo, las preocupaciones sobre este tema
comienzan el ao 1945 con la publicacin del libro El Problema Penal de Giuseppe Bettiol. Europa en los fines de la
guerra y vspera del hundimiento del fascismo y e totalitarismo nazi. Esto no quiere decir que la postulacin de esta
relacin no haya sido vista antes. El primero en hablar de esta cuestin fue Montesquie, en su libro El Espritu de las
Leyes 1748, a propsito de la evolucin del derecho penal romano, escribe mientras ms estudio la evolucin punitiva
de Roma ms me doy cuenta de que esta fue determinada por la evolucin poltica de Roma.
Ya en el campo penal percibe esta relacin Jean Paul Marat 1779 en su Plan de Legislacin Criminal, tambin Rossi,
miembro de la escuela clsica en su tratado de Derecho Penal 1829 y en la doctrina contempornea luego de Bettiol
son numerosos los autores como Rivacoba, Jimnez de Asa, Barberos Santos, Sebastin Soler, etc.
Estas relaciones son muy estrechas y ms estrechas que las que mantiene el derecho penal con el derecho procesal
penal porque mientras el vnculo entre lo penal material y lo penal adjetivo es un vinculo funcional puesto que el
derecho penal precisa del derecho procesal penal. En cambio las relaciones entre el derecho poltico y el penal son
relaciones de orientacin porque el derecho poltico constituye ciertos bienes jurdicos, crea ciertos bienes jurdicos, la
organizacin poltica del Estado como bien es creada por el derecho poltico y es reforzada por el derecho penal
creando como delito la rebelin. La administracin de justicia es tambin un bien creado por el derecho poltico.
Adems puesto que el derecho poltico establece una determinada o presunta relacin entre el individuo y la
comunidad al hacerlo prefigura al derecho penal ciertas finalidades concretas y le imprimir ciertas caractersticas
precisas y de esta forma se explica que cada vez que en un pas se produce un mudamiento poltico, sobre todo si es
un cambio de importancia, en ese pas ms temprano que tarde se va a producir un cambio en su legislacin penal, un
cambio que va a ser un reflejo de esa mudanza ocurrida en la estructura poltica. Bettiol caracteriz las cosas diciendo
que el derecho penal es una poltica porque si uno no es capas de comprender el momento y el medio poltico en que
una legislacin penal sale a la luz y se torna operante entonces no puede entender el valor intimo de esa legislacin.
Soler seala que a todo estado se le puede decir mustrame tus leyes penales porque te quiero conocer a fondo.
Hay varias razones que explican este influjo de lo poltico sobre lo penal, Rivacoba las clasifica en razones
fundamentales y secundarias.
La razn fundamental es que el derecho poltico concreta una relacin entre el hombre y la comunidad y puesto que la
refleja al mismo tiempo delinea la estructura de la comunidad y la situacin del individuo dentro de la comunidad,
seala cuales van a ser los lmites de la injerencia de la comunidad organizada, es decir, el Estado sobre el individuo.
Y no hay mayor injerencia estatal en el individuo que la penal. El derecho poltico amn de constituir ciertos bienes
jurdicos el derecho poltico los jerarquiza, esta jerarqua es fruto de la interpretacin del derecho poltico del que se
hable.
Hay tambin otras razones secundarias: El contenido de ciertos delitos y de ciertos preceptos penales que tienen un
contenido que es poltico
Art. 121 CP. Los que se alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con el objeto de promover
la guerra civil, de cambiar la Constitucin del Estado o su forma de gobierno, de privar de sus funciones o impedir que
entren en el ejercicio de ellas al Presidente de la Repblica o al que haga sus veces, a los miembros del Congreso
Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia, sufrirn la pena de reclusin mayor, o bien la de confinamiento
mayor o la de extraamiento mayor, en cualesquiera de sus grados.
No se debe confundir el derecho poltico con el derecho constitucional, el derecho constitucional es una parte del
derecho poltico, aquella parte que est codificada, desde que comenz el proceso de constitucionalismo, esto con la
Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano 1789, ha sido comn y cada vez son mayores las
constituciones contemporneas en las que se incluyen preceptos de carcter penal. Como la constitucin peruana.
Esas disposiciones constitucionales de significacin penal son un nuevo trasunto de la relacin de lo poltico con lo
punitivo. La disposicin ms antigua, la que surgi por primera vez fue la relativa a la legalidad de los delitos y de las
penas en la constitucin francesa.
Arquetipos de derecho penal

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Las grandes formas de organizacin poltica permiten caracterizar otros grandes tipos de derecho penal en esto existe
discrepancia entre los que han estudiado esta materia.
Rivacoba habla de 3 tipos de derecho penal:
1. derecho penal liberal
2. derecho penal totalitario
3. derecho penal autoritario.
Bettiol discrepa de esta distincin, habla de derecho penal liberal y de derecho penal totalitario. Dentro del derecho
penal liberal distingue entre un liberalismo penal de derechas y un liberalismo penal de izquierdas. Al hacer estas
clasificaciones, se piensa en abstracciones, es decir, en esquemas representativos que sirven de ordenacin de
nuestros pensamientos no son un reflejo de tipos de concretos de derecho penal. Cuando hablamos de derecho penal
liberal por ejemplo estamos hablando del derecho penal liberal en general, como una categora del pensamiento, libre
de condicionamientos empricos que nos va a servir para enjuiciar sin un derecho determinado por ejemplo el chileno
es o no un derecho penal liberal, en este sentido en ves de tipos de derecho penal convendra utilizar la expresin de
arquetipos penales, porque en realidad no existen.
Derecho penal liberal:
El derecho penal liberal se nutre de la ideologa del liberalismo. El liberalismo como doctrina poltica surge de la ruina
del despotismo ilustrado y del triunfo de la revolucin en Europa en el ltimo tercio del siglo XVIII que luego pasa a
Amrica y el nombre mismo fue usado por primera vez en las Cortes de Cdiz en Espaa en 1811. El liberalismo es
una doctrina y al mismo tiempo una organizacin poltica que se caracteriza por basarse en races filosficas
racionalistas y por consiguiente el liberalismo mira la hombre como un ser dotado de razn y como un ser de
naturaleza moral. Un ser dotado de razn, es decir, el liberalismo exalta en el hombre la fuerza de la razn como la
nica capaz de permitir al hombre conocer el mundo, a s mismo y las propias limitaciones de la razn. Tambin ira al
hombre como un ser de naturaleza tica, es decir, como un fin en s mismo, como un ser que es de capaz de obrar
segn los dictados de su razn, de proponerse fines, de trazarse un destino y de perseguirlo pero un hombre que al
mismo tiempo obligado est a respetar esa misma dignidad en los dems. Concepcin individualista de la sociedad,
esto es la esencia del liberalismo pero una cosa es el individualismo y otra cosa muy distinta es el egosmo. El
liberalismo muy lejos de pretender centrar todo el universo en el hombre, para que este a su turno pueda someter a
los dems hombres, el liberalismo pretende que la coordinacin, la conciliacin de las actividades humanas en el
entendido de que cada ser humano por compartir la misma dignidad debe mirarse como un prjimo. Tampoco hay que
confundir liberalismo con liberalismo econmico el liberalismo es una doctrina poltica que tiene repercusiones
econmicas pero no es una doctrina econmica. La libertad humana debe ser limitada lo menos posible por el Estado,
habr que limitar la libertad nicamente para hacerla compatible con la libertad de los dems.
Las caractersticas de un derecho penal liberal seran:
1) completa igualdad de los individuos ante la ley penal, a de haber igualdad absoluta ante la ley penal pesito que los
hombres son iguales tambin. No es repugnante al derecho penal liberal que existan ciertos privilegios, pero estos
privilegios no pueden estar fundados en consideraciones personales sino en la funcin. Puesto que el principio de
igualdad no consiste en tratar lo desigual como igual y dado que existen ciertas diferencias determinadas es posible y
legtimo que la legislacin penal establezca algunas diferentas personales que atiendan a esa diferenciacin cuya
vulneracin implicara romper con ese principio de igualdad, por ejemplo en Chile existe una ley penal especial para
Isla de Pascua por que existen caractersticas culturales especiales que explican que determinadas penas se cumplan
de determinada manera.
2) Una rigurosa legalidad de los delitos y de las penas. Solo el principio de legalidad de los delitos y las penas permite
garantizar seguridad jurdica y a travs de sta garantizar la libertad individual, que el liberalismo coloca en primer
lugar.
3) El liberalismo penal tiene a reducir (no eliminar) el arbitrio judicial, es decir; las facultades de los jueces a la hora de
apreciar la ocurrencia de un delito y determinar su pena. Por esta tendencia, el sistema de determinacin legal de la
pena en los pases liberales establece mnimos y mximos de las penas temporales que no estn muy distanciados
entre si. Por ejemplo: si se impone como pena al delito de usura una que va desde un da de prisin a 10 aos de
prisin la posibilidad es muy alta (la determinacin raya en la indeterminacin).
4) El respeto y, en lo posible, escrupuloso del fuero interno, es decir; del mundo interior de los sujetos y, por
consiguiente, el respeto del derecho a disentir (tener opiniones distintas) y del derecho a difundir y expresar todas las

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ideas. Es caracterstico del liberalismo penal su reluctancia de convertir en delito la simple expresin de una idea
disidente y, por eso, en un ordenamiento penal liberal no puede ser delito la apologa del delito que existe en algunos
ordenamientos.
5) Se considera as mismo el delito, esencialmente, como un ataque contra bienes jurdicos de significacin colectiva,
es decir; un ataque objetivo contra bienes jurdicos de efectiva importancia para toda la comunidad y no solo para un
sector.
6) Trata de eliminar la responsabilidad objetiva, es decir; la responsabilidad sin culpabilidad.
7) Por su naturaleza y desde su nacimiento a finales del siglo XVIII el liberalismo penal propende a la humanizacin de
las penas y, por consiguiente, a la eliminacin de toda forma cruel de punicin, lo que Beccaria llamaba la
dulcificacin de las penas. Por ejemplo: la eliminacin de la pena de muerte, de toda forma de castigo corporal, de
las cadenas perpetuas y la reduccin de las penas temporales a lmites que se consideren compatibles con la
dignidad humana 8las penas privativas de la libertad no pueden ser superiores a 12 aos.
8) Proporcionalidad de las penas con la gravedad del delito (con su gravedad objetiva en cuanto a su injusto y con su
gravedad subjetiva en cuanto a su culpabilidad). Es una exigencia racional ya que las penas desproporcionales son
irracionales y desconocen al hombre en su esencia como ser racional.
9) Rechazo del liberalismo penal a toda forma de manipulacin de los condenados, lo cual impone como fin exclusivo
de la pena la retribucin. Todo fin preventivo de la pena involucran una forma de utilizacin del condenado, tratndolo
como cosa o un medio y no como persona. Aunque esto es discutible ya que numerosos ordenamientos de nuestro
tiempo que son indiscutiblemente liberales (como el italiano, alemn o espaol) asignan a las penas una finalidad
eminentemente preventiva y no retributiva.
Con estos rasgos en general se puede decir que se tiene un derecho penal liberal, pero en la realidad de los
ordenamientos positivos se pueden encontrar varios de estos caracteres y no todos y la presencia de la mayora de
estos rasgos nos permitir decir este es un derecho penal liberal.
Derecho Penal Totalitario.
Hay discrepancia en la doctrina en torno si hablar de un derecho penal autoritario o totalitario o simplemente
hablar de derecho penal autoritario con variantes.
Rivacoba hablaba de derecho penal totalitario cuya raz se encuentra en el totalitario poltico. Los totalitarismos
(pues no se reducen a uno) representan doctrinas y formas de organizacin poltica cuyo origen es remoto (se pueden
hallar sus vestigios en la antigedad greco-romana), pero sus formas mas conocidas de manifestacin se producen en
Europa y luego en otros parajes del mundo durante el siglo XX y hasta el punto que ni siquiera el hundimiento de dos
de sus formas mas crueles con el termino de la segunda guerra mundial que fue el totalitarismo nazi en Alemania y el
totalitarismo fascista en Italia y ni siquiera con la desaparicin del totalitarismo sovitico se puede decir que halla
desaparecido el totalitarismo de la faz de la tierra, pues existen numerosos regimenes totalitarios todava. Por ejemplo:
Cuba.
Todos los totalitarismos se caracterizan porque basan sus races filosficas (el totalitarismo tiene una ideologa al
igual que el liberalismo y una fundamentacin filosfica) en filosofas que son eminentemente irracionalistas, es decir;
corrientes filosficas que se caracterizan por un abierto desprecio de la razn, y este irracionalismo adopta dos formas
que siempre estn presentes en los totalitarismos polticos: el voluntarismo y el intuicionismo.
El Intuicionismo. Es significa que la intuicin (un medio de captacin de conocimientos que es intransferible
de un sujeto a otro) permite a los totalitarismos captar de una manera absoluta (irracional) la existencia de entidades
absolutas que pueden tomar distinto nombre -Por ejemplo: la raza (como la raza aria invento de los nazis), la nacin
(la nacin italiana), la clase social (la clase de los trabajadores, etc.-, que se caracterizan por ser entidades colectivas,
supraindividuales y en las que el individuo queda completamente absorbido hasta, en definitiva, desaparecer, pues lo
que el sujeto carece de valor y lo que tiene valor es el todo (la entidad absoluta: la raza, la nacin, etc).
El Voluntarismo. Es una vieja tendencia en filosofa y que en el totalitarismo implica la concepcin de la
realidad como la realizacin o actuacin perpetua de una voluntad de poder de sometimiento, en que, por supuesto,
los integrantes de la entidad absoluta someten a los dems, es decir; a los que no pertenecen a esa entidad absoluta.
(esto se ve en dos obras capitales nazis que son Mi lucha de Hitler y el Mito del siglo XX que justific en trminos
tericos el aniquilamiento de los judos).

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Para el totalitarismo poltico lo colectivo o la comunidad aparece como lo dotado de valor, siendo lo sustantivo, el
todo y el fin. En cambio, el individuo es un simple accidente sin importancia y la nica importancia la adquiere el
individuo si forma parte de este todo colectivo. Ese todo se organiza en el Estado (que seria Dios, el nico sujeto de
derechos), este Estado tiene un conductor o un jefe (fuhrer en alemn), el cual encarna a la comunidad, es el
intrprete de sus intereses, gobierna y conduce a la comunidad segn su antojo. Como lo dijo Mussolini en su
discurso desde el municipio de roma en el ao 1932: todo es en el Estado y nada existe de humano o de espiritual y
mucho menos tiene valor fuera del Estado.
Caracteristicas de un derecho penal totalitario
Con esta inspiracin poltica los caracteres del derecho pena totalitario tienen que diferir diametralmente de los
caracteres del derecho penal liberal, en efecto:
1) La ley penal no es igual para todos. No puede serlo porque el totalitarismo parte de una radical divisin entre
quienes pertenecen y no pertenecen a la entidad absoluta y, por lo tanto, habr delitos para uno y otro grupo, penas
para uno y otro grupo o la misma pena con formas distintas de ejecucin y normalmente mas crueles cuando se trata
de penar a quienes no pertenecen a la entidad colectiva (esto fue clarsimo en la Alemania nazi. Por ejemplo: no era
igual el aborto de una ciudadana alemana que de una eslava).
2) Puesto que no es de inters del totalitarismo poltico garantizar la libertad y la seguridad individual (valores
burgueses), lo importante es proteger al Estado ante cualquier ataque. Por eso, en estos ordenamientos adquiere
mxima importancia la analoga, la perforacin del principio de legalidad e incluso en casos extremos la supresin de
la parte especial del derecho penal. Estos derechos penales no son legalistas y tratan de suprimir la legalidad a travs
de la admisin de la analoga o en casos extremos no regulando un delito en particular, es decir; solo principios
generales y no parte especial. Por ejemplo: en la Alemania nacionalsocialista regia el CP del Raich que es un cdigo
penal liberal y cuando los nazis llegan al poder meten mano en la legislacin penal y una de las reformas ocurre en
1935 y consisti en introducir la analoga en el pargrafo segundo que contemplaba el principio de legalidad que deca
que ningn acto poda ser considerable como punible si no estaba descrito como tal en este cdigo y se coloc una
clusula que deca como tambin aquellos actos anlogos a los descritos por el cdigo segn el sano sentimiento del
pueblo alemn (del Fuhrer). Lo propio se hizo en los cdigos soviticos de 1922 y 1926 pues se elimino el principio de
la legalidad a travs de la introduccin de la analoga. Es mas se conocieron proyectos de cdigo que carecan
completamente de parte especial. Por ejemplo: el proyecto de cdigo penal elaborado por una comisin en la Italia
fascista que precedi Enrique Ferri y el proyecto de Krilenko -jurista sovitico- de 1930, careciendo ambos de parte
especial. El nico limite de la analoga seria el de la conciencia popular, pero de la conciencia popular como la
interpreta el fhrer o conductor.
3) A diferencia del liberalismo penal en que es esencial que el delito entrae un ataque objetivo contra bienes jurdicos
de inters general, para el totalitarismo punitivo lo que interesa es castigar lo subjetivo, la voluntad criminosa y sobre
todo sta entendida como deslealtad o traicin. De ah la tendencia del totalitarismo nazi o sovitico a ver en todo
delincuente un traidor o una especie de rebelde. Por lo tanto, no se respeta el fuero interno, la disidencia constituye un
delito, se castigan los simples actos preparatorios en los que no hay todava tentativa de un delito y, es mas, la
disidencia representa un acto de traicin contra el Estado (traicin a la patria penada con la muerte.
4) Tiende el totalitarismo a configurarse no como un derecho penal de acto, sino como un derecho penal de autor.
Este es uno de los puntos que suscit el inters de Bettiol y despus de otros autores por empezar a estudiar (en los
aos de trmino de la segunda guerra mundial) el problema de las relaciones entre el derecho poltico y el derecho
penal. El liberalismo penal es un derecho penal de acto (o debe serlo), lo que significa que los sujetos son llamados a
responder por actuaciones concretas y bien acotadas y no por la forma en que han conducido su vida o por como se
han comportado en el pasado porque no se trata de que comparezcan ante un juez penal haciendo una especie de
rendicin general de cuentas de cmo han organizado su vida y, por eso, para el derecho penal liberal debieran ser
elementos extraos la reincidencia como circunstancia agravante (porque eso es derecho penal de autor) y la
irreprochable conducta anterior (factores que nuestro derecho penal si toma en cuenta a pesar de ser un derecho
penal liberal). En cambio, en el derecho penal de autor se responde no tanto por lo que se ha hecho, sino por lo que
se es y por el como se ha llegado a ser lo que se es. El derecho penal de autor (responsabilidad total en bloque de la
configuracin de la personalidad y de la vida, un llamado a responder por todo lo que se ha hecho, lo que tiene mucho
de enjuiciamiento moral) adopto dos formas en Europa:
Por un lado, el derecho penal de autor de corte valorativo con tipos normativos de autor. Este fue el de la
Alemania nazi. Por ejemplo: los nazis al llegar al poder reformaron algunos delitos como el de asesinato, violacin,
hurto y robo y all donde se deca es autor se asesinato el que mate a otro se reformo por es asesino el que, en
el hurto el que sustraiga cosa ajena se cambio por es ladrn el que., por que se entenda con esos conceptos

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jurdicos indeterminados (vaya a saber uno quien es asesino o ladrn) , lo que se quera era que los jueces
interpretasen el concepto de ladrn o violador segn el sano sentimiento del pueblo, o sea; como el pueblo entiende a
estas personas.
Por otro lado, el derecho penal de autor no normativa, sino naturalista o peligrosista de Italia . Esto se
manifest en el Cdigo Penal italiano de 1930 con su delincuente habitual, el delincuente por tendencia, el delincuente
profesional, tipos peligrosistas de autor y por influjo italiano tambin se manifest en la Rusia Sovitica (conceptos
basados en consideraciones biolgicas y sociolgicas, no en apreciaciones normativas indeterminadas que usaron los
nazis).
5) Para el totalitarismo penal el delito no es un acto que ofenda bienes jurdicos, el delito lo es porque vulnera un
deber de fidelidad hacia el Estado. Por ello: todo delincuente es considerado como un traidor.
6) El sistema penal, es decir; conjunto organizado, coherente y total de penas del totalitarismo es un sistema fuerte,
cruel. Se sirve de la pena de muerte incluso para pequeos delitos, de penas de significado eliminatorio, penas
perpetuas (a trabajar en campos de concentracin), la expulsin del grupo (destierro).
7) El fin asociado a las puniciones es eminentemente defensista y expiatorio. Zaffaroni explica esto muy bien, porque
como dice l lo caracterstico del totalitarismo es que se esta defendiendo perpetuamente, los regimenes totalitarios
son por definicin regimenes inseguros de su propio poder y, por lo mismo, irracionales y como se sienten inseguros
procuran defenderse a toda costa y se castiga sin ninguna piedad cualquier acto que parezca poner en jaque al
rgimen, aunque sea muy lejano.
Es muy cierto lo que apunta Rivacoba de que, en rigor, ni siquiera cabe hablar de un derecho penal totalitario, ya que
estamos suponiendo que eso es derecho, que es un ordenamiento jurdico y, por lo tanto, algo vinculante. Esto no
pude ser derecho porque el totalitarismo penal se caracteriza por desconocer totalmente la humanidad, la esencia de
la humanidad radica en ser diferentes y el respeto hacia la diferencia en el otro es esencial para un ordenamiento que
merezca el nombre de derecho, o sea; el totalitarismo penal en la medida en que desconoce lo humano en el diferente
termina por negar la voluntad de convivir, o sea; niega un rasgo caracterstico del derecho que es la alteridad, que
supone la voluntad de convivir. Ruiz Funes -penalista espaol- en su libro La Actualidad de la Venganza (donde
examina le derecho penal totalitario) dice que para el derecho penal totalitario no se trata de convivir, sino que se trata
de someter, no de convencer sino de aterrorizar y, en definitiva, esclavizar al otro y eso no es derecho (incluso si esto
es publicado en la gaceta oficial. Por ejemplo: sera decir que es vinculante la orden que da el ladro al decir habr la
bolsa, lo cual no es lo mismo que la orden que da Impuestos Internos).
Derecho Penal Autoritario.
Para algunos autores, en el fondo, es solo una derivacin del totalitarismo, formaran un solo todo con diferencias de
matices.
Los derechos penales autoritarios son los ordenamientos punitivos propios de situaciones y regimenes polticos
caracterizados por un poder personal exacerbado o por un poder muy concentrado de grupos reducidos, personas o
grupos cuyo poder es poco respetuoso de la libertad y personalidad individual, pero cuya caracterstica diferenciadora
del totalitarismo es doble puesto que los rgimen autoritarios:
Carecen de una autentica ideologa como el totalitarismo, en este sentido son un remedo del totalitarismo.
Con su derecho penal nunca llegan por su inconsistencia ideolgica a tocar esos extremos
trascendentales, agotadores o a esas realidades superiores del totalitarismo (clase social, raza, etc).
Los regimenes autoritarios, en general y en lo penal, han mostrado una gran variedad de formas de presentacin
a lo largo de su historia, pero siempre con una caracterstica uniforme que es la del acrecentamiento del poder
poltico en pocas manos, poder que no tiene barreras ante la libertad individual. Otra caracterstica, pero esta
vez de los regimenes autoritarios de nuestro tiempo, es decir; regmenes posteriores al trmino de la segunda guerra
mundial, es que han tomado a prstamo del totalitarismo ciertos elementos o formas aunque nunca totalmente
su ideologa, precisamente porque el autoritarismo es una doctrina poco uniforme y poco convencida de si
misma. Por ejemplo: tener un partido nico (lo que es una contradiccin), la existencia de un jefe supremo (que puede
tomar diferentes denominaciones y no slo Fuhrer), la existencia de festejos multitudinarios, la adopcin en toda la
vida poltica de un tono castrense (con toda su uniformidad) y, en general, se toma del totalitarismo la idea de que la
comunidad esta sometida a una mano nica, autoritaria, que se presenta como paternal a veces, pero no muy a
menudo, o sea; nos muestra al individuo como un menor de edad y no como un ciudadano y ni siquiera como un
sbdito.

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En general, los autoritarismos de nuestro tiempo han coincidido con las dictaduras, pero tomando esa palabra no
en su sentido propio ya que el sentido propio es el clsico o romano y el dictator era un organo poltico dentro de la
Cosntitucin no escrita de los romanos que ejercia su autoridad durante un plazo determinado ante circunstanicas de
particular gravedad (como Sila), sino de regimenes que se implantan en la vida de un pueblo en abierta vulneracin de
la legitimidad y de los procedimientos constitucionales o a veces sirvindose de esos procedimientos o prevalindose
de la ingenuidad de los pueblos y siempre aniquilando la separacin de los poderes del Estado (la separacin es
incompatible con el designio del robustecimiento del poder poltico o ellos nombran los funcionarios). La oposicin se
torna algo pernicioso y se las combate cada vez con ms fuerza.
Puesto que el autoritarismo penal no tiene el sustento ideolgico del totalitarismo punitivo, si no que toma a
prstamo algunos elementos de este se comprender que sus caractersticas no sean tan definidas como la de los
ordenamientos totalitarios.
Caractersticas del autoritarismo penal
1) Se trata de ordenamientos que dejan en pie los cdigos penales anteriores. Esto quiere decir que dejan
subsistentes a los cdigos penales liberales -por ejemplo: dejan sustentes con esos cdigo del principio de legalidad y
lo que hacen es modificar ciertos sectores de la codificacin liberal en aquellos campos que mas interesan al rgimen
autoritario, sobre todo los delitos contra el Estado, contra los gobernantes, el terrorismo y todos estos delitos se
regulan con un sentido defensista, ultra conservador y con las peores puniciones.
2) Como contrapartida se suele regular los delitos polticos. Sin embargo, no como el liberalismo penal (que siempre
ve en el delito poltico no un delito, tampoco ve en el delincuente poltico a un delincuente sino a un vencido) sino con
un sentido adverso y gran latitud, es decir; a travs de tipos penales abiertos, indeterminados o de caucho, es decir;
que se pueden estirar para que quepa en ellos cualquier cosa, de forma de poder sancionar como delito poltico con
severas puniciones cualquier acto que pueda producir una sensacin de inseguridad, desorden o perturbacin.
3) Se regula la existencia o se amplan las facultades (si es que ya existan) de tribunales especiales (que es una
forma de intervencin en los poderes del Estado) que puedan hacer mas eficaz la legislacin punitiva del rgimen
autoritario, es decir; tribunales que sean simples sicarios del poder (generalmente se trata de tribunales militares). En
esos mismos tribunales se emplean procedimientos de urgencias con plazos breves, sin recursos para los acusados y
quitndoles determinados beneficios como la libertad provisional.
4) Se crean delitos de simple desobediencia, es decir; el mero hecho de desobedecer una prescripcin o una orden se
convierte en infraccin delictiva.
5) Estas leyes penales abundan en presunciones de responsabilidad penal, de todo tipo (absolutas, relativas, etc.).
6) Se favorece la delacin y la soplonera, es decir; lo que en un derecho penal liberal es una facultad (nadie esta
obligado a denunciar delitos aunque lo presencie, salvo contadas excepciones que son personas que nuestro CP
enumera). En cambio, el autoritarismo toma la denuncia y la convierte en una obligacin y castiga como delito la
omisin de denuncia en todos los casos con lo que se favorece la presencia de delatores.
7) Se agravan sin misericordia las puniciones con un fin de simple intimidacin.
8) Se promulga la auto amnista como Rivacoba la denomin amnista al revs (amnista: forma de extincin de la
responsabilidad penal que debiera operar exclusivamente respecto de los delitos polticos y que concede un rgimen
poltico a sus adversarios, no a sus sustentadores). La amnista al revs tiene como propsito cubrir con un manto de
impunidad a los propios partidarios del rgimen por cuanta fechora hayan cometido y son amnistas que no tienen
como propsito procurar paz a una comunidad que ha pasado por un periodo de gran turbulencia poltica, su propsito
es simplemente la impunidad porque son regimenes que no respetan la igualdad ante la ley, esto proviene del
totalitarismo (cuando los nazis asumieron el poder en 1932, en 1933 se dicto una ordenanza por la cual se concedi
amnista a todos los delitos cometidos en pro de la instauracin del rgimen nacional socialista).
Con esto termina la revisin de las relaciones entre el derecho penal y el derecho poltico. No existen otras
formas del derecho penal aparte de las ya reseadas y no existe el derecho penal socialista del que hablo Jimnez de
Azua porque la doctrina socialista en su forma clsica (Marx) es una doctrina fundamentalmente econmica y no
poltica. Mucho menos de puede hablar de derecho penal anarquista dada la reluctancia del anarquismo hacia el
derecho penal en su conjunto, no existe tampoco ningn testimonio histrico que nos permita hablar sobre el
particular.

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e.5) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO PROCESAL PENAL.


Son muy estrechas y muy importantes y tan importantes como las del derecho penal con el derecho poltico solo
que de corte funcional y no de corte sustantivo.
Estas relaciones provienen de algo que ya sabemos, el derecho penal se caracteriza por ser derecho pblico y
sobre todo por ser aplicable o realizable solo jurisdiccionalmente y, en efecto, a diferencia de las dems ramas del
derecho, el derecho penal no puede ser actuado por los particulares y tampoco puede ser realizado por funcionarios
no judiciales, sino nica y exclusivamente dentro de un proceso y por los rganos competentes en cada caso del
poder jurisdiccional de que se trate. Este rasgo lo apunt por primera vez Ricardo Nez -penalista argentino- en su
Tratado de Derecho Penal el ao 1959, quien escribi en el primer tomo de su tratado que el derecho penal solo es
realizable judicialmente, esta idea es correcta pero no es exacta en su forma porque no es enteramente exacto decir
que el derecho penal es realizable judicialmente, es preferible decir jurisdiccionalmente porque lo propio de los
tribunales de justicia es ejercer la jurisdiccin, es decir; la declaracin coactiva y superior del derecho aplicable a un
caso controvertido en particular (eso es la jurisdiccin y lo caracterstico de los tribunales de justicia que seria mejor
llamar tribunales jurisdiccionales ya que nadie sabe lo que es la justicia). Tampoco se puede olvidar que los jueces,
por mandato de la ley realizan junto a las tareas jurisdiccionales que son las propias del campo, tareas no
jurisdiccionales -por ejemplo: las relativas al nombramiento del personal, o la compra de recursos- tareas que, por ser
suyas, son judiciales, pero no jurisdiccionales, al paso que el derecho penal no puede sino aplicarse dentro de un
proceso, en una situacin contradictoria con partes contrapuestas, una situacin en que se discute el derecho
aplicable y en que el que resuelve es el juez ejerciendo jurisdiccin; declarando el derecho. De esta manera, ni
siquiera en los casos de sometimiento voluntario y espontneo del reo de un proceso penal a la pena, como puede ser
en Chile los que dan lugar a la aplicacin del articulo 392 del CPP (que se refiere al procedimiento monitorio), ni
siquiera en esos casos cabe sostener que un particular esta actuando o aplicando el derecho punitivo y, muy lejos de
ello, tambin en esos casos tiene que intervenir un tribunal declarando el derecho, lo que pasa es que en esos casos,
que son excepcionales dentro de nuestra legislacin como en otras, el tribunal ve ahorrado tramites, los
procedimientos se facilitan y aceleran, pero en ningn caso queda de sobra la necesidad de un pronunciamiento
judicial revestido de la autoridad de cosa juzgada, es decir; de un pronunciamiento jurisdiccional.
Esta caracterstica del derecho penal de ser realizable solo jurisdiccionalmente determina su inherencia al
proceso penal porque la jurisdiccin solo puede desarrollarse dentro del proceso y de esto derivan las intimas
relaciones entre estas dos ramas del derecho, lo mismo que la circunstancia de que el derecho penal necesita el
derecho procesal penal para cobrar realidad en la vida social. Tan cierto es esto de la inherencia del derecho penal al
procesal penal que Ernest von Beling -criminalista alemn- escribi en su Teora del Delito, as como en un libro
sobre derecho procesal penal, que: los delincuentes podran estar de en hora buena si solo hubiere preceptos
penales para sancionar sus delitos y no hubiese en cambio normas de procedimiento. Adems, lleg a escribir en su
tratado de derecho procesal penal que el derecho penal no toca al delincuente un pelo de la ropa, el que se lo toca es
el derecho procesal penal. Pese a estas relaciones tan intimas entre estos dos sectores del ordenamiento, pese a la
inherencia del derecho penal al procesal penal, no hay que perder de vista el carcter instrumental del derecho
procesal penal, su signo adjetivo, el que es un simple medio para hacer efectivos los preceptos de fondo y de
contenido del derecho penal y, por eso, es que el mismo Beling, despus de escribir la anterior frase aadi que
existe una anterioridad o precedencia lgica del derecho penal al procesal penal (para entender un derecho procesal
penal tengo que lgicamente suponer antes un derecho penal) y esa precedencia repercute en los principios rectores
o caracteres del derecho procesal penal. El derecho procesal penal de un pas no puede estar articulado segn
principios y contener caracteres que vengan a desmentir los principios y los caracteres de su derecho penal, eso seria
absurdo, el derecho procesal penal de un pas tiene que guardar armona con su derecho penal y esto lo saban muy
bien los forjadores del derecho penal contemporneo. La reforma penal de la ilustracin se preocupo del derecho
penal, pero muy especialmente se preocupo de la transformacin radical del proceso penal y, es mas, a los hombres
del siglo XVIII les interesaba antes reformar el proceso penal y despus reformar el derecho penal porque los mayores
estragos contra lo que se conjeturaba iba a ser el liberalismo penal estaban en el proceso.
Principios que debe mostrar un proceso
Los principios que debe mostrar un proceso penal para ser congruentes con un derecho penal liberal seran los
siguientes:
a. Legalidad y publicidad de los juicios. Es decir; juicios realizados en conformidad con la ley y en audiencia
pblica.
b. Legalidad y preexistencia del juez sentenciador. Esto desde la Revolucin Francesa se llama juez natural, el
juez preconstituido al juicio (principio que no es respetado en nuestro ordenamiento ya que existe el problema de los
ministros en visita).
c. La neta separacin de las fases cognoscitiva (investigacin) y valorativa (de juicio y fallo) del proceso. Estas
fases deben estar encomendadas a rganos diferentes (como en Chile antes de la reforma procesal penal).

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d. La paridad de condiciones entre acusador y acusado. No privilegios especiales para uno o el otro.
e. Salvaguarda de las garantas del imputado y del acusado. De modo que -por ejemplo-:
No tenga que declarar nunca bajo juramento.
La declaracin sea una facultad y que, por lo tanto, se tenga todo el derecho a guardar silencio sobre la
inculpacin y el derecho de no autoinculparse
Derecho a controvertir todos los cargos y todas las pruebas que se eleven en su contra.
f. Eliminacin de toda forma de prueba privilegiada (tpicas del derecho penal inquisitorio del antiguo rgimen) .
Es decir: de pruebas que se exceptan al rgimen general y que son de apreciacin ms fcil por el juez, as como la
proscripcin de toda forma de premio concedido a alguien por acusar o delatar a posibles codelincuentes.
g. Reconocimiento amplio y efectivo del principio de inocencia (otra conquista de la Revolucin Francesa) y, por
lo tanto, hay que hacer el menor uso posible de los mecanismos procesales que supongan una limitacin o restriccin
de la libertad del reo. En pocas palabras, la prisin preventiva ha de ser usada cuando exista el riesgo probado de que
el reo no se presentara el da del juicio (que puede atentar contra la victima, se le dar proteccin).
h. Prontitud y celeridad en los juicios. Articulacin de un sistema de recursos efectivos que permita revisar toda
resolucin de importancia e incluso en casos calificados revisar una resolucin que goce del efecto de cosa juzgada
(lo que se llama el recurso de revisin).
i. Legalidad en la obtencin y en la produccin de las pruebas. Esto implica tener como ilegales todas las
pruebas que se obtengan en contra de garantas fundamentales del estado de derecho, esto significa, entre otras
cosas, la proscripcin de los agentes provocadores (que en Chile existen con el nombre de agentes reveladores).
j. Total independencia interna y externa del juez, del rgano jurisdiccional.
k. Obligacin rigurosa para los jueces de fundamentar todas sus resoluciones (de vulneracin frecuente en
nuestro pas).
II. DOGMTICA PENAL O CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LA ENCICLOPEDIA DE LAS DISCIPLINAS
CRIMINALES.
a)
LAS
DISCIPLINAS
CRIMINALES:
CLASIFICACIN
EN
NORMATIVAS
(CULTURALES)
Y
CAUSALEXPLICATIVAS (NATURALES); FUNDAMENTO; IMPORTANCIA Y RELATIVIDAD DE ESTA
CLASIFICACIN.
Jimnez de Asa agrup en el Primer Tomo de su Tratado el conjunto de disciplinas que se ocupan del problema
del delito y de la pena y emple el trmino de enciclopedia de ciencias penales. Pero, su discpulo Manuel de
Rivacoba en el libro Elementos de Criminologa sustituy esa denominacin por enciclopedia de disciplinas
criminales, porque dentro de estos saberes que se ocupan del delito y de la pena hay algunos que son genuinamente
cientficos y otros que no son ciencias sino tcnicas, por lo que esta clasificacin es ms acertada.
Para clasificar el conjunto de disciplinas y, en particular, las ciencias que se refieren a las entidades del delito y
de la pena, es conveniente insertar esa clasificacin al interior de un panorama global o general del mundo y de la
vida, o sea; hay que darles una fundamentacin filosfica, hay que acudir a una epistemologa (captulo de la filosofa
que significa teora de las ciencias). Precisamente por la falta de una autntica fundamentacin filosfica es que
muchas denominaciones al uso en la bibliografa jurdica resultan cuestionables. Por ejemplo: hablar de la dogmtica
jurdica o ciencia del derecho en general y de la ciencia del derecho penal en particular como una ciencia humana,
pues quiere decir que hay ciencias inhumanas. Otro ejemplo es el de la ciencia del derecho como una ciencia social,
pues no se sabe bien que sera una ciencia social y, adems, el empleo de la denominacin ciencias sociales tiende a
ser una manifestacin de la invasin de los mtodos y enfoques sociolgicos que fue muy patente durante el ltimo
tercio del siglo XIX para caer en un burdo sociologismo, es decir; reducir ciencias que no son la sociologa a las
categoras propias de la sociologa, fenmeno que caus mucho dao a la dogmtica penal de la poca de la escuela
positiva (tercera gran escuela penal del siglo XIX).
Es lcito adoptar cualquier enfoque epistemolgico o fundamentacin filosfica acreditada para establecer un
orden y nosotros seguimos la de Rivacoba expuesta en Elementos de criminologa que se basa en el neokantismo y,
en particular, en la llamada Escuela Suroccidental o de Baden, una de las dos escuelas en que se manifest el
neokantismo (restablecimiento de la filosofa kanteana) a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, y en la que
distinguen varias figuras (van en orden inverso, o sea; de adelante hacia atrs siendo filsofos alemanes generales), a
saber: Heinrich Rickert, Wilhelm Windelband y Wilhelm Dilthey.
El neokantismo tuvo gran influencia para la ciencia del derecho en general y para la ciencia penal en particular
(hasta hoy) y se manifest en Alemania en dos corrientes:
i. El Neokantismo Suroccidental.
Se debe a que sus mayores representantes eran catedrticos de
Universidades del sur occidente alemn colindante con Suiza y Francia. Sus mximos representantes en filosofa
general fueron: Windelband, Rickert y Max Weber. Adems, tambin tuvo una traduccin en la filosofa jurdica y en la

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dogmtica penal, siendo sus mayores representantes de esas reas: Marx Ernesto Mayer y Gustav Radbruch,
quienes adems de filsofos fueron grandes penalistas.
Retoma la filosofa Kanteana agregando elementos recogidos de la filosofia de Hegel y de la filosofa de los
valores.
ii. La Escuela de Marburgo. Se debe a que sus mayores representantes pertenecan a dicha Universidad ya ms
en norte de Alemania. Sus mximos representantes en filosofa fueron: Cohen y Paul Natorp. Adems, tambin tuvo
una traduccin en filosofa jurdica y en la dogmtica jurdica, siendo sus mayores representantes en esas reas:
Rudolf Stammler y Hans Kelsen.
El neokantismo de Marburgo fue mucho ms apegado a Kant, es decir, recogi sobre todo de la filosofa
kanteana su logicismo y su formalismo, al paso que el neokantismo sur occidental o Escuela de Baden fue un poco
ms all de Kant ya que incluyo algunos elementos hegelianos (de la filosofa de Hegel), lo cual lo hizo mucho ms
fructfero para la ciencia del derecho y la filosofa del derecho que el neokantismo de Marburgo que es muy fro.
Siguiendo con lo anterior:
1. Heinrich Rickert.
En varias de sus obras y entre ellas en Ciencia natural y ciencia cultural establece una clasificacin general de
las ciencias en ciencias de la cultura o culturales y ciencias de la naturaleza o naturales. Rickert en esto se
muestra discpulo de otro gran miembro del neokantismo sur occidental en filosofa general que fue Wilhelm
Windelband.
2. Wilhelm (Guillermo) Windelband.
Clasific a las ciencias en (clasificacin distinta de Rickert):
a. Ciencias Nomotticas. Son aquellas ciencias que investigan lo general, o sea; lo que repite una y otra vez (una
bacteria), y son generalizadoras pues fijan (no establecen) leyes generales. Por ejemplo: la qumica y la fsica, es
decir; las ciencias naturales en su conjunto.
b. Ciencias Ideogrficas. Son aquellas ciencias que se ocupan de lo singular, es decir; de entes o hechos que no
se repiten (fenmenos singulares) y, por lo mismo, son individualizadoras y no generalizadores, se someten en lo
concreto o individual y no en lo general.
3. Wilhelm Dilthey.
Estableci una clasificacin de las ciencias en ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu, lo cual lo hered
del neokantismo de Marburgo (por eso que uno lee en Kelsen que la ciencia del derecho sera una ciencia del
espritu).
a. Ciencias de la Naturaleza. Son aquellas que explican fenmenos.
b. Ciencias del Espritu. Son aquellas que procuran entender (no explicar) fenmenos.
Esta preocupacin en el siglo XIX por establecer una clasificacin de las ciencias se debe a que dicho siglo es la
poca del auge del positivismo en filosofa general y del efecto deslumbrante que tenan los avances ocurridos en las
ciencias natrales y estos avances impulsados por el positivismo keisiano determinaron que las ciencias no naturales,
como la ciencia histrica (esto parti con la justificacin de la historia), se vieran en una situacin incomoda, siendo la
preocupacin fundamental de Dilthey reivindicar el carcter cientfico de la historia porque desde antiguo a la historia
se le venia agregando una vieja y equivocada sentencia de Aristteles que dice: de lo singular no se puede hacer
ciencia y la historia se ocupa de hechos singulares que nunca se repiten (la historia jams se repite). Por ello, para
que la ciencia histrica recuperara su dignidad como ciencia, Dilthey estableci la clasificacin entre ciencias del
espritu, donde se encuentra la historia, y ciencias de la naturaleza.
Ac interviene Windelband quien desarrolla ms esta argumentacin y cambia los nombres, ya que l habla de
ciencias nomotticas y ciencias ideogrficas. Luego, interviene Rickert, quien en su libro Ciencia natural y ciencia
cultural habla de ciencias naturales y ciencias culturales, siendo el fundamento de su clasificacin sumamente
kantiano, es decir; est basado en el mtodo y no el objeto de las ciencias. En efecto, tambin para Kant (en la Critica
de la razn pura o Crtica del juicio del siglo XVIII) la naturaleza es la existencia de las cosas en cuanto est
determinada por leyes universales (como la muerte de uno), pero slo lo dej sentado ya que l no habla
rigurosamente ni de ciencias naturales ni de ciencias de la cultura. De este modo, Rickert basndose en las ideas
kantianas establece una contraposicin formal entre naturaleza y cultura (objetos): la naturaleza esta formada por
objetos naturales, es decir; objetos nacidos y entregados a su propia existencia porque estn gobernados por ciertas
leyes que son independientes de esos mismos objetos y, en cambio, la cultura como un mundo formado por objetos

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culturales, o sea, objetos producidos y cultivados intencionalmente por el hombre en la medida que el hombre ve en
ellos una referencia a fines valorados. Por modo que, desde el punto de vista formal casi de cualquier objeto del
mundo uno podra decir que es natural y cultural. Por ejemplo: un recin nacido humano de nuestra especia es un
objeto natural si lo contemplamos sin referencia a valor alguno, pero si lo miramos con referencia a valores el hombre
es persona, es un fin en si. Por lo tanto, depende que el objeto sea observado con o sin referencia a valores.
En estos dos mundos distintos, naturaleza y cultura, inciden las correspondientes ciencias. Las ciencias
naturales para Rickert son aquellas que procuran investigar y conocer leyes y relaciones generales,
explicando los fenmenos a travs de sus causas o factores de produccin. Por ejemplo: cual es la causa que
determina que si yo suelto algo cae (ley de gravedad que hasta el momento no se conoca). En cambio, las ciencias
culturales son aquellas que se ocupan de objetos valorados, realzados en su individualidad o peculiaridad y
dentro de esos objetos Rickert incluye a las normas jurdicas, porque ellas siempre estn referidas a valores
(aunque a veces a aberraciones de los valores). Por ejemplo: las disposiciones legales relativas a la esclavitud o el
totalitario en Europa, pues dicen referencia a valores. Dentro de las ciencias de la cultura ubica Rickert la ciencia del
derecho como la ciencia histrica. Esta clasificacin es importante para entender la posicin de la ciencia del derecho,
que es una ciencia de la cultura, y describir bien el panorama de las disciplinas criminales.
Los representantes de la Escuela de Marburgo trazaron una clasificacin muy parecida pero con nombres
distintos. Ellos para hablar de las ciencias de la cultura hablan de ciencias finalistas, es decir, ciencias que estn
regias por el criterio de la finalidad, criterio de ordenacin de nuestras representaciones conforme al cual las
representaciones ulteriores que denominamos fines determinan a las representaciones anteriores a las que
denominamos medios (son los fines los que determinan los medios y por eso es equivocado decir que los fines
justifican los medios, y si los medios empleados son malos es que porque el fine es malo). En cambio, hablan de
ciencia causal-explicativa para aludir las que Rickert haba llamado ciencias naturales, las cuales estn regidas por
el criterio de la causalidad, criterio de ordenacin de nuestras representaciones conforme al cual las representaciones
previas de la cadena a la que denominamos causa determinan a las representaciones ulteriores que son los efectos,
pero en las ciencias naturales de hoy se prefiere no hablar de causa porque el criterio de causalidad esta muy
cuestionado, sino de probabilidad y, a la vez, tampoco se habla de causa y efecto sino de factores.
a. Respecto a las ciencias normativas o culturales o, en la terminologa de Marburgo, finalistas, se
encuentran dos:
La Dogmtica Procesal Penal.
La Dogmtica Penal o Ciencia del Derecho Penal. Aborda su objeto desde cuatro enfoques distintos:
En primer lugar: un enfoque histrico (Leccin II y III del Programa). La historia del derecho penal no es ms
que una parte de la historia del derecho, la cual a su turno es un fragmento de la ciencia histrica, y hay que ocuparse
tanto de la doctrina penal del pasado como de sus fuentes principales, normas e instituciones (esto es importante
porque el que no conoce la historia del derecho penal no puede entenderlo y va a cometer errores que se han
perpetuado en el pasado, ya que lo malo en la historia tiende a repetirse por ignorancia).
En segundo lugar: un enfoque filosofico (Lecciones IV y V). La filosofa jurdica penal es una parte de la
filosofa del derecho. Este enfoque se caracteriza por su abstraccin total, su precedencia de ordenamientos penales
en particular y se habla del derecho penal como una categora del pensamiento simplemente para ocuparse de ciertos
temas. Por ejemplo: la justificacin del ius puniendi es un tema de la filosofa jurdico penal.
En tercer lugar: el enfoque dogmtico. Es el estudio cientfico del derecho penal vigente y que en nuestro caso
es el derecho penal de la repblica de Chile, aunque tambin se debe observar a otros ordenamiento punitivos,
particularmente los que ms han influido en nuestro derecho penal y sobre todo el espaol ya que nuestro CP
esencialmente de estirpe hispano, es decir; la dogmtica penal tiene que ocupar a parte de su mtodo caracterstico
que es mtodo deductivo o lgico abstracto, el mtodo comparativo.
En cuarto lugar: el enfoque poltico o de la poltica criminal. Para captar las deficiencias, anacronismos,
inconveniencias del derecho penal vigente y encontrar formas para salvar o remediar esas deficiencias, anacronismos
o inconvenientes.
b. Respecto a las ciencias naturales o causal-explicativas, en la terminologa de Marburgo, existe una sola:
i.

La Criminologa. Es una ciencia que est compuesta por cuatro reas:

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La Antropologa Criminal (nombre italiano que es el comn, ya que Rivacoba la llama somatologa).
La Psicologa Criminal (aplicacin de la psicologa).
La Sociologa Criminal (sociologa aplicada al delito).
La Criminologa Clnica (aunque en rigor no es parte de la criminologa).

Hasta ac llega el panorama de las ciencias y las dems son disciplinas y algunas disciplinas que veremos son:
i.

Las Disciplinas de la Pesquisa. Son dos:

La Criminalstica.
La Polica Judicial Cientfica.

ii. Las Disciplinas Auxiliares. Conservamos el nombre por homenaje a la tradicin aunque es muy cuestionable
hablar de ellas porque en realidad estas son ciencias y ninguna ciencia puede decirse auxiliar de otra. Estas
disciplinas que son segmentos de otras ciencias y que son importantes para la comprensin del fenmeno del delito
son:

La Medicina Legal (es parte de la medicina).


La Psiquiatra Forense (es una parte de la medicina legal).
La Estadstica Criminal (es parte de la ciencia estadstica en su conjunto).

iii. Las Disciplinas Discutidas. Discutidas porque todava hoy se debate cual es su verdadera naturaleza, si tiene
autonoma o no y si pertenecen a una de las ciencias que hemos visto y son:

La Penologa (es una parte del estudio de la pena, o sea; parte de la dogmtica penal)
La Victimologa (es ms discutida hasta hoy y demostraremos que es parte de la criminologa).

b) LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL (DOGMTICA PENAL): NOCIN, NATURALEZA, OBJETO, CONTENIDO;
DIVISIN DE LA PARTE GENERAL; LA POLTICA CRIMINAL.
b.1) NOCIN
La dogmtica penal o ciencia del derecho penal es una parte de la ciencia del derecho, recibiendo sta ltima
tambin otros nombres como jurisprudencia (es usado en los pases anglosajones y germnicos en el sentido tcnico
y no judicial) y dogmtica.
En efecto, como explica Legaz Lacambra -filosofo del derecho espaol- en su Tratado de filosofa del Derecho
la ciencia del derecho es dogmtica porque para el cientfico del derecho, cualquiera que sea el rea del derecho que
estudie, las normas jurdicas se le imponen con todo el rigor de un dogma, como un telogo, o sea; con su
inquebrantable valides y dejara de cumplir con su deber si es que de algn modo niega una norma existente o la
deforma. Sin embargo, para el telogo el acatamiento del dogma es externo e interno, o sea; debe creer en ello y, en
cambio, el jurista basta con que acate externamente el dogma de las normas y no necesita creer en el. Por ejemplo: el
profesor hace ciencia del derecho no en la medida que crea en la definicin del domicilio que da el CC, pero debe
partir de la base de que ese es el domicilio civil en Chile.
Hay muchas definiciones de la ciencia de derecho siendo la ms acertada (segn el profesor) la que dio Gustav
Radbruch en su Tratado de Filosofa del Derecho donde dice que la ciencia del derecho o dogmtica jurdica es
aquella ciencia que se ocupa del sentido objetivo de un ordenamiento jurdico positivo (procurando, por lo
tanto, comprender). Adems, aclara su definicin diciendo:
a. Del sentido objetivo, es decir; del significado objetito que las normas tienen y no del sentido subjetivo que quiso
imprimirle su creador y, por lo tanto, el que interpreta una ley no debe buscar la voluntad del legislador ya que eso es
un anacronismo o absurdo y, adems, a menudo ni siquiera se sabe cual es la voluntad del legislador y a veces es
mejor no saberlo y, adems, la interpretacin objetivista se impuso desde el siglo XIX.
b. De un ordenamiento jurdico positivo, es decir; que el nico derecho existente y no del derecho natural u otras
abstracciones o categoras.

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En este orden de ideas resulta que ciencia del derecho, en cuanto ciencia normativa o natural, cumple como
explica Radbruch las tres clsicas funciones que se atribuye a la jurisprudencia:
i. Primera Tarea: La interpretacin de las normas jurdicas procurando captar su significado o voluntad objetiva
(lo que Jellinek llamaba la jurisprudencia inferior porque es la primera tarea).
ii. Segunda Tarea: La construccin, es decir, interpretar las normas jurdicas se trata de elaborar las instituciones
jurdicas, esto es, un conjunto de normas que estn un poco diseminadas dentro del ordenamiento pero que persiguen
la misma finalidad o propsito como: la familia, la propiedad, y la seguridad pblica, ya que todas ellas son
instituciones jurdicas. Aferrarse a instituciones jurdicas es importantsimo por que a partir de ellas se pueden
construir los conceptos jurdicos. Por ejemplo: a partir de la institucin de la familia puedo construir el concepto de
estado civil o el concepto de matrimonio.
iii. Tercero Tarea (tarea mxima porque es la ambicin suprema de toda ciencia): La elaboracin del sistema. El
sistema es conjunto ordenado, coherente y total de conocimientos acerca del derecho positivo o de una determinada
rama del derecho positivo. Por ejemplo: en materia penal se habla del sistema de Binding, o sea, de cmo Binding
contemplaba el derecho penal o del sistema de Bettiol y, adems, en lo cdigos no hay sistemas sino planes.
Si Radbruch defini a la ciencia del derecho de tal forma, la dogmtica penal es la parte de la ciencia del derecho
que se ocupa del sentido objetivo de un derecho punitivo dado, de un derecho penal determinado.
b.2) NATURALEZA.
La ciencia del derecho penal presenta una naturaleza de ciencia cultural, valorativa o del deber ser y no del ser
(finalista).
b.3) OBJETO.
El objeto de la ciencia del derecho penal es el derecho penal en su conjunto y no slo la legislacin penal (la ley
es la nica fuente inmediata del derecho penal).

b.4) CONTENIDO.
El contenido de la ciencia tiene que corresponderse con el contenido de su objeto de estudio, es decir; el
contenido de la dogmtica penal tiene que ser el mismo del derecho penal.
Respecto del contenido se encuentra el criterio de distinguir en el contenido de la dogmtica penal una parte
general y una parte especial, distincin que surgi en la ciencia del derecho en su conjunto y, en particular, en la
dogmtica civil y que se remonta a Golf en el siglo XVIII -uno de los ltimos ius naturalistas alemanes clsicos-,
difundindola despus Savigny -jefe de la escuela histrica- y la jurisprudencia de conceptos. Sin embargo, Rivacoba
recuerda que esta distincin del contenido de la dogmtica penal de alguna forma fue anticipada por penalistas y, en
efecto, se encuentra de algn modo en el Plan de legislacin criminal de Jean Paul Marat de 1776, en Carmignani y
luego en Carrara en el siglo XIX.
b.5) DIVISIN DE LA PARTE GENERAL.
1. Parte General de la Dogmtica Penal.
Se ocupa del estudio y la consiguiente reconstruccin cientfica de los principios y conceptos extrados de cada
ordenamiento positivo y que resultan aplicables a todos los delitos y a todas las penas, siendo su caracterstica la
abstraccin (eso la hace compleja y se puede decir que es la parte ms abstracta de todas las ramas del derecho).
La parte general se compone de:
a. La teora y dogmtica de la ley penal.
b. La teora y dogmtica del delito.
c. La teora y dogmtica de las penas.
Y dependiendo de cada ordenamiento:

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d. De las medidas de seguridad.


2. Parte Especial de la Dogmtica Penal.
Se ocupa del estudio pormenorizado de los diferentes delitos en particular (robo, homicidio, hurto, aborto) con
sus correspondientes penalidades.
La parte general frente a la parte especial es un producto ms moderno, puesto que el desarrollo cientfico del
derecho penal comenz en la poca del derecho comn, es decir; del siglo XVI al XVIII, y parti con el estudio de la
parte especial por lo que con muy raras excepciones en esa poca no se haba destacado suficientemente en la
doctrina europea principios generales aplicables a los delitos. De este modo, slo se estudiaban los delitos en
particular e incluso era comn ordenarlos alfabticamente sin ningn criterio cientfico.
La parte general nace en el siglo XIX y est esencialmente ligada en su gestacin al alemn Anselmo von
Feuerbach en su Tratado de derecho penal. Por lo tanto, es ms moderna que la especial, pero alcanza un
desarrollo cientfico muy rpido puesto que ya a finales del siglo XIX haba dado pasos agigantados. Por ejemplo: la
distincin entre antijuricidad y culpabilidad que es tan comn en el derecho es de origen penal (lo hicieron penalista
alemanes como Binding entre otros). Esto determin que la parte especial versara durante muchas dcadas en un
estado de retraso respecto de la parte general e incluso en la primera mitad del siglo XX grandes juristas escriban
magnficas exposiciones sobre la parte general y luego o no escriban de la parte especial o hacan una modesta
exgesis de la figura delictiva sin fuero cientfico (de todos modos haban excepciones como Carrara y Binding entre
otros).
Este fenmeno determin en los aos `20 y 30 un episodio curioso, puesto que primero en Alemania y luego en
ciertos sectores de la doctrina italiana se impuls una pretendida parte general de la parte especial, comenzando esto
Eric Wolf y siguindole Edmundo Benster y en Italia Filippo Grispigni entre otros. Esta parte general de la parte
especial quera hacer una introduccin cientfica a la parte especial basada en los conceptos de bienes jurdicos, pero
esta idea no tuvo muchos adeptos y quedando en la historia, porque la verdadera tarea de la parte general es
justamente introducir a la parte especial, es decir; procurar todos los elementos especiales con las cuales pueda
despus el estudioso dominar el frondoso material que procura la parte especial, o sea; la parte general de la parte
especial era un elemento sobreabundante.
Durante la segunda mitad del siglo XX continu el desarrollo cientfico de la parte general y tambin de la parte
especial, aunque ello no es el caso de nuestro derecho que se encuentra bastante ms rezagado pero si el caso de
Europa donde la parte especial hoy da tiene un volumen considerable aunque no tan importante en la profundidad
terica como la parte general, pero ya no se puede hablar de rezago como lo que se vivi hasta la poca de Wolf
entre otros.
La parte general admite diferentes visiones en cuanto a sus divisiones internas, las cual dependen del contenido
y divisin del derecho penal de que se trate.
Para la concepcin bipartita la parte general se divide en:
Teora del delito.
Teora de la pena.
Para la concepcin tripartita, que es la reinante en Italia, la parte general se divide en:
Teora del delito.
Teora de la pena.
Teora del delincuente o del reo (como dicen los italianos).
En nuestro derecho seguimos la concepcin bipartita, es decir; teoras del delito y de la pena, sin olvidar que
tambin integra la parte general la teora de la ley penal.
La parte general al igual que la parte especial van precedidas por una introduccin, pero no es una introduccin
a la parte general o particular del derecho penal sino al derecho penal en su conjunto. La introduccin se preocupa de:
caracterizar el derecho penal, la caracterizacin de las disciplinas generales, la historia del derecho penal, su
fundamentacin filosfica y finalmente de sus fuentes.
b.6) POLTICA CRIMINAL.
La poltica criminal es una idea de origen italiano y surge con Beccaria en su libro Sobre los delitos y de las
penas de 1774 y tambin con Filangieri que fue ms incisivo y sistemtico en su Crtica a la legislacin penal de su
tiempo. Pero, esta creacin italiana rpidamente se convertira en alemana por adopcin y, efectivamente, las
primeras definiciones y elaboraciones de la poltica criminal son alemanas.

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El primero fue Kleinschrod quien en 1794 acua una definicin muy ius naturalista (y moral) de la poltica
criminal diciendo que es: el conocimiento de aquellos medios que el legislador puede hallar o encontrar de acuerdo
con la especial disposicin de cada Estado para prevenir los delitos y proteger el derecho natural de sus sbditos . En
1803 Anselmo Von Feuerbach presenta una definicin realmente telegrfica pero muy acertada al decir que la poltica
criminal es: la sapiencia (sabidura) del Estado legisferante (hacer leyes), pero se debe agregar en cuestiones
penales pues tambin hay otras. Sin embargo, la definicin ms celebre es la que presenta posteriormente Franz Von
Liszt en su Tratado de Derecho Penal (primera edicin data de 1881) y es celebre no slo por su mrito interno sino
tambin porque fue el autor del primer gran proyecto global de poltica criminal denominado Programa de Marburgo y
define a la poltica criminal como: el conjunto sistemtico de principios garantizados por la investigacin cientfica de
las causas del delito (por la criminologa) y de la eficacia de la pena (penologa) con arreglo a los cuales debe
conducir el Estado la lucha contra el delito por medio de la pena y de medidas o instituciones similares a la pena.
Cuando habla de instituciones similares a la pena Liszt estaba pensando en lo que seran despus las medidas de
seguridad y la expresin lucha contra con el delito es muy desafortunada ya que Liszt pertenece al naturalismo
peligrosista que vea al delito como una enfermedad (lo que est muy lejos de ser y que se sigue utilizando en
Alemania) porque no se puede combatir el delito como si fuera un enemigo porque no lo es, ni ocuparse de la
prevencin del delito es ocuparse de la prevencin de enfermedades.
De todo esto se desprende que la poltica criminal en el fondo es un sector de la poltica legislativa, lo que
Filangieri y los hombres del siglo XVIII llamaban la ciencia de la legislacin, es decir; el arte de elaborar leyes y en
nuestro caso el arte de elaborar legislacin penal. En este sentido la poltica criminal cumple dos funciones:
a. Primera Funcin: La crtica de las instituciones y categoras penales que se encuentren caducas o que resulten
inconvenientes por diferentes razones, o sea; la critica del derecho penal en vigor para separar de l lo que se debe
preservar de lo que debe ser eliminado o modificado, pero para criticar esto primero hay que conocerlo a fondo (esto
nos anticipa que la poltica criminal es la ltima fase de la dogmtica).
b. Segunda Funcin: La construccin o elaboracin de nuevas leyes o de propuestas de nuevas leyes para
abordar con mayor ventaja el problema de la criminalidad (se critica primero y luego se propone como reformar).
En este sentido se puede suscribir la definicin que plante de poltica criminal Max Mantel (magistrado del
tribunal superior parisino) quien deca que la poltica criminal es: la organizacin racional (no respondiendo a los
impulsos del momento y arrebatos como cometi tal delito reestablezcamos la pena de muerte agravada), en un
momento dado y en un Estado determinado de la reaccin social contra el crimen. Lo nico objetable de esta
definicin es hablar de reaccin social, esto es un trmino positivista que vea al delito como un fenmeno
absolutamente natural equivalente a una enfermedad, pero en los dems es acertada.
En esta disciplina es muy discutida su naturaleza, de la cual depende: su lugar, si es si una ciencia autnoma,
parte de una ciencia, etc.
Existen tres grandes concepciones:
1. Primera Concepcin.
Estuvo bastante en boga a principios del siglo XX e incluye a la poltica criminal en la criminologa, es decir; sera
una parte de la criminologa.
La razn de ser de esta postura, que defendieron en Alemania Wilhelm Sauer (luego deriv hacia el nacional
socialismo) y en Italia Grispigni, est condicionada histricamente y es que a principios del siglo XX se haba advertido
en toda su magnitud la importancia del conocimiento criminolgico y, efectivamente, la criminologa es fundamental
para ocuparse jurdicamente de la delincuencia y, es ms, en lo pases criminolgicamente muy atrasados como los
hispanoamericanos, entre ellos Chile casi a la cabeza, donde prcticamente no hay investigacin criminolgica se
suele improvisar en materias penales porque no se conoce la realidad sobre la cual se va a legislar.
De este modo, como los conocimientos criminolgicos son fundamentales para legislar en materias penales se
pens que el lugar propio de la poltica criminal debiera ser la criminologa, pero este puntote vista, salvo entre los
criminlogos, no ha triunfado entre los penalistas porque pasa por alto:
a. Que la poltica criminal no se nutre solo de conocimientos criminolgicos sino que tambin de convicciones o
conocimientos de muy variada ndole: filosficos, polticos, sociolgicos y jurdicos.
b. Si la poltica criminal fuera parte de la criminologa entonces el objeto de la criminologa, que ya es discutido, se
desdibujara por completo y no habra ninguna claridad en cuanto a su objeto.
2. Segunda Concepcin.

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Es ms antigua, est enlazada a Liszt teniendo varios adeptos y afirma la autonoma o independencia cientfica
de la poltica criminal respecto tanto de la dogmtica penal como de la criminologa.
En realidad esta postura naci antes que Liszt, pero en l es una postura mucho ms clara. A esta postura se le
puede objetar lo siguiente segn Rivacoba: puesto que la tarea de la poltica criminal o una de sus tareas es servir de
crtica del derecho vigente, si la poltica criminal es autnoma respecto de la dogmtica penal entonces la dogmtica
penal deja de ser ciencia y, efectivamente, las ciencias se caracterizan por ser el ejercicio de una actividad racional y
en cuanto actividad racional una actividad crtica. Por lo tanto, si se le quito a la dogmtica penal la poltica criminal
que es su elemento crtico se le degrada a un conjunto de conocimientos sin ningn valor cientfico.
Dentro de esta concepcin que da a la poltica criminal autonoma, hay dos versiones o sub concepciones:
a. Una Extensiva o Amplia. Asigna a la poltica criminal el estudio de los medios que debe emplear el Estado para
prevenir y castigar los delitos.
b. Una Restrictiva o Estricta. Asigna a la poltica criminal aquellos medios adecuados para el castigo eficaz del
delito y no su prevencin.
De estas dos concepciones la ms generalizada es la amplia o extensiva y de ser esta concepcin vale tener
presente que hoy entre los dogmticos se suele utilizar dos expresiones:

Poltica Criminal.
Poltica Penal.

Tanto la poltica criminal como la poltica penal persiguen el mismo fin, el cual es prevenir, disminuir, contener en
lo posible la criminalidad, solo que mientras la poltica criminal lo hace a travs de los canales institucionales y
sirvindose de medios propios del derecho penal la poltica penal tiene un alcance ms bsico puesto que es un
aspecto de la poltica social y no penal y, por lo tanto, lo que la poltica penal procura es la disminucin de la
criminalidad pero a travs de la reforma, instituciones y categoras extra penales. Por ejemplo: a travs de reformas
urbansticas o a travs del incremento del empleo en las zonas donde haya una mayor desocupacin y esas no son
medidas penales sino de carcter urbanstico, laborales, etc., y est comprobado que es la mejor manera de prevenir
el delito.
3. Tercera Concepcin (el profesor sigue sta).
Postura muy del siglo XX y tiene como seguidores a Roberto von Hiper, Anton Oneca, Jimnez de Azua y
Rivacoba entre otros (no tantos como la segunda concepcin), todos los cuales sostienen que la poltica criminal no es
independiente de la dogmtica penal sino que forma parte de ella, siendo el momento crtico o dinmico de la
dogmtica penal porque la poltica criminal es el lgico corolario (conclusin) del haber interpretado y reconstruido
cientficamente el derecho punitivo y acabado el conocimiento profundo y sistemtico de un derecho determinado lo
que viene es su crtica, si es que la dogmtica penal quiere ser una verdadera actividad cientfica y racional.
Formando parte de la dogmtica penal es necesario hacer un par de advertencias:
a. Hay una relacin muy estrecha entre poltica criminal y criminologa, efectivamente para la transformacin del
derecho penal en rigor es imprescindible contar con un conocimiento del fenmeno delictivo del pas de que se trate y
eso solo lo puede otorgar la criminologa (adems necesita otros conocimientos).
b. En cuanto a la pertenencia de la poltica criminal a la dogmtica penal, la poltica criminal tiene un riguroso
carcter jurdico, es decir; trata de ir desde el derecho que existe al derecho que hay que crear o de la ley existente a
la ley que hay que elaborar y, por lo tanto, no es ni puede ser poltica pura sino que es poltica controlada por el
derecho y con la barrera o limitacin del derecho. De ah la frase de von Liszt quien deca que el derecho penal
era la barrera infranqueable de la poltica, con lo cual quera decir que las puertas de la crcel solo las abre el derecho
penal (no las concepciones poltico criminales por la seguridad jurdica).
c) NOCIN, NATURALEZA, OBJETO Y CONTENIDO DE LA CRIMINOLOGA (CONCEPTO AMPLIO Y
RESTRINGIDO); FORMACIN Y ORIGEN DE LA MISMA; VISIN PANORMICA Y PRINCIPALES TEORAS
ACERCA DE LOS TEMAS Y PROBLEMAS DE LA SOMATOLOGA, LA PSICOLOGA Y LA SOCIOLOGA
CRIMINAL, INCLUIDA LA CRIMINOLOGA CRTICA; LAS CLASIFICACIONES DE LOS DELINCUENTES;
RELACIONES ENTRE LA SNTESIS CRIMINOLGICA Y EL DERECHO PENAL; PORVENIR DE AQUELLA.

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c.1) NOCIN, NATURALEZA, OBJETO Y CONTENIDO DE LA CRIMINOLOGA (CONCEPTO AMPLIO Y


RESTRINGIDO);
NOCION
La criminologa es una ciencia joven, surge en el ltimo tercio del siglo XIX y pese a que el termino haba sido usado
por Polto Pinar en Francia hacia 1830 se difunde slo a partir del ao 1885 cuando Rafael de Garfalo (uno de los
fundadores de la criminologa) da este nombre (criminologa) a su obra fundamental, solo que Garfalo que era jurista
concibi la criminologa en trminos muy amplios como una verdadera constelacin criminolgica que integraba a
todas las disciplinas criminales.
Desde su nacimiento en adelante se ha discutido el contenido de la criminologa existiendo varias
concepciones.
a. Concepcin Amplia. Destacan Vargha y Julio Batagglini -italiano-. Postula que la criminologa sera el conjunto
indiscriminado de conocimientos acerca del delito y de todas las materias conectas a l, es decir; materias
criminolgicas, jurdicas, criminalsticas, y por ser tan amplia es que no a tenido eco ni entre los mismos criminlogos
porque desdibuja el objeto de la criminologa.
b. Concepcin Restringida. Enfoca la criminologa al estudio naturalstico del delito o del delito como un hecho
natural excluyendo sus aspectos jurdicos, o bien, es el estudio de las formas reales de la aparicin del delito, o sea;
como se presenta ste como hecho.
Dentro de esta concepcin podemos distinguir:
i. Concepcin Extensiva. Propia de la escuela austriaca, entiende que la criminologa es la teora de las formas
reales de comisin del delito pero tambin de lucha contra el delito, o sea; en el fondo la criminologa se compondra
de la fenomenologa criminal (como se presenta el delito en la realidad), de la etiologa criminal (cuales son las causas
o factores de su aparicin) y de la poltica criminal (la lucha contra el delito).
ii. Concepcin Estricta (la del profesor). Reduce la poltica criminal al estudio de las formas reales de aparicin
del delito y a sus causas o factores de produccin, es decir; a fenomenologa y a etiologa criminal, excluyendo
completamente los aspectos polticos criminales, es decir; que hacer y como proceder estatalmente contra la
criminalidad.
Esta posicin fue la de Rivacoba y ve en la criminologa dos grandes captulos:
La Fenomenologa. Esto quiere decir las formas de presentacin del delito y la consideracin de factores
generales y su incidencia en la criminalidad. Por ejemplo: la clase social, el grado de instruccin o de formacin, el
clima del pas (tiene que ver con la maduracin sexual), las razas, etc.
La Etiologa. Es le estudio de las causas o factores de aparicin del delito.
NATURALEZA DE LA CRIMINOLOGA.
La criminologa es una ciencia causalexplicativa, o sea; una ciencia natural y enfoca el delito no como un ente
del mundo del deber ser o como un ente normativo (que es como lo ven los juristas) sino como un acontecimiento
individual y social y, por lo tanto, como un hecho perteneciente al mundo del ser.
Teniendo esto presente se puede seguir la definicin de Rivacoba en sus Elementos de Criminologa donde
define a la criminologa como: una ciencia sinttica que estudia la criminalidad como fenmeno natural, esto es;
atendiendo a las causas o los factores de su produccin, tanto individuales como sociales.
a. En primer lugar: Se dice factores y no causas porque el principio de causalidad entr en crisis hace por lo
menos hace 90 aos y en las mismas ciencias naturales se prefiere hablar de probabilidades que de concatenaciones
causales.
b. En segundo lugar: Se trata de una ciencia sinttica porque armoniza conocimientos provenientes de otras
ciencias, que son la antropologa, psicologa y sociologa principalmente. De todos modos, la criminologa es una
ciencia interdisciplinaria y no una ciencia multidisciplinaria, porque una ciencia multidisciplinaria no es ciencia al no
tener ninguna unidad.

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Por lo tanto, la criminologa es una ciencia causalexplicativa o natural y tambin se puede decir, pero con
ciertas reservas, que es una ciencia normativa en el sentido que su objeto, el delito, le viene predeterminado por una
ciencia normativa que es la dogmtica penal (derecho).
OBJETO.
Su objeto es el delito pero el delito estudiado naturalmente como un hecho no como una categora jurdica y
mirando sus factores de produccin, en la medida en que el delito est definido por el derecho penal porque no existe
el delito natural o el delito de la criminologa.
La criminologa tiene por objeto tambin a las situaciones de peligrosidad, los estados peligrosos por su
proximidad con el delito. Hay que excluir, un criminlogo no lo hara, lo que en la sociologa contempornea y
particularmente en al sociologa de desviacin funcionalista se llama conductas desviadas, un trmino impreciso.
CONTENIDO.
Su contenido es trplice o triple:
1. La Antropologa Criminal. Denominada as Lombroso puesto ha tenido diferentes designaciones por ejemplo
Rivacoba la llam somatologa criminal.
2. Psicologa Criminal.
3. Sociologa Criminal.
En rigor esto tres elementos que forman el contenido de la criminologa lo que hacen es separar o aislar esos 3
componentes del hombre: el biolgico o antropolgico, el psicolgico y el social (el hombre no se reduce slo a esos
tres aspectos pero los otros no inciden en la criminalidad y aunque se puede nombrar el religioso lo que hay detrs
son factores psicolgicos), porque es en esos componentes donde el delito encuentra sus races. Adems, estos tres
elementos del contenido de la criminologa se manejan en sentido sinttico o interdisciplinario, armonizando esos
conocimientos de manera de construir una garanta frente a posibles monopolios sectoriales. Esto ha sido una triste
realidad en la historia de la criminologa, la criminologa naci en Italia con Lombroso como antropologa criminal y han
tenido que pasar 100 aos para que la criminologa italiana pudiera abrirse a la psicologa criminal y a la sociologa
criminal. A su vez, el caso opuesto es la norteamericana ya que la criminologa norteamericana es principalmente
sociolgica).
El que la criminologa tenga este contenido tan heterogneo no significa que tenga que perder su carcter
cientfico, ya que es una ciencia a pesar de reunir conocimientos que vienen de otras.
La llamada criminologa clnica de un poderoso desarrollo en Italia es definida por el criminlogo Jean Mili Pontti,
con mucha precisin, como la utilizacin, empleo o aplicacin tcnica en casos concretos o singulares de los
conocimientos tericos de la criminologa con fines de diagnstico, de pronstico y de tratamiento penitenciario. La
criminologa clnica es la criminologa aplicada (una tcnica) frente a delitos y a delincuentes en particular con el fin de
diagnosticar en ellos cuales fueron los factores que lo llevaron a delinquir, formular un pronstico, es decir; que
perspectivas se puede esperar de su futuro, es decir; si volver a delinquir o no y sobre todo en el tratamiento
penitenciario (crceles).
La criminologa clnica estuvo bajo mucho tiempo bajo el influjo preponderante del mundo mdico, luego ha
ido perdiendo esta afiliacin mdica tan rigurosa, pero en general se ocupa del esclarecimiento en lo posible la
solucin de los factores individuales y micro sociales que han llevado a una persona a cometer un delito.
c.2) FORMACIN Y ORIGEN DE LA CRIMINOLOGA.
La criminologa como tal surge en la dcada que va de 1870 a 1880 en Italia con Cesare Lombroso, pero, como
advierte Rivacoba, en ese momento de la historia de la humanidad lo que ocurre es que culmina un largo proceso o
vieja tendencia del espritu humano en pro de explicarse causalmente el comportamiento de los hombres y,
especialmente, el comportamiento delictivo. Esta propensin, que antes de Lombroso no se haba organizado
cientficamente, a dar una explicacin causal de por qu los hombres nos comportamos de determinada manera y
algunos delinquen, es un proceso milenario, pero gana mayor vigor desde finales de siglo XV en Europa.
Antecedentes del surgimiento de la criminologia
Gaetano Deleo -profesor de sociologa criminal y psicologa criminal en al Universidad de Roma- en sus
apuntes sobre Psicologa Social de la Delincuencia explica que la base comn a esta larga propensin que se
remonta, por lo menos desde finales del siglo XV, se encuentra en una idea de trasfondo moralista: por una parte, la

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de que el bien y el mal representan algo distinto y pueden y deben ser distinguidos y, por otra parte, que lo bueno y lo
malo pueden ser reconocidos en un hombre a partir de ciertos signos exteriores de este, sobre todo corpreos. Esto
explica tambin la prioridad de la antropologa criminal en la gestacin de la criminologa, pues sta surgi con
Lombroso como antropologa criminal, es decir; la traduccin de aspectos somticos en el comportamiento delictivo.
Se pueden mencionar como antecedentes del surgimiento de la criminologa dos grandes corrientes
doctrinales, propias de la Edad Moderna, que son:
1. La Corriente de los Fisonomistas.
Es mas antigua, procede de fines del siglo XV y se desarrolla hasta mediados del siglo XVIII.
La idea central de los fisonomistas era que las condiciones y disposiciones morales de un hombre pueden ser
reconocidas a partir de ciertos rasgos somticos de ste y, por lo tanto, tambin revelaran cuales seran nuestras
posibles actitudes.
a. Caracterizacin del movimiento de los fisonomistas. Los fisonomistas:
i. Crean en la libertad de la voluntad o libre albedro (en su mayora eran espaoles del siglo de oro, muy
vinculados a la iglesia catlica de la poca de la contrarreforma y para quienes es un dogma absoluto la libertad de la
voluntad) y, por ello, para los fisonomistas los signos anatmicos peculiares de un hombre indicaban simples
propensiones hacia ciertos actos, pero no una determinacin causal ya que de por medio esta la censura de la
voluntad.
ii. No eran materialistas, pues reconocan un influjo mutuo entre espritu y materia y no reducan, como los
secuaces de Lombroso, la realidad completa a la realidad material.
iii. No estaban tan preocupados del hombre que delinque, sino del hombre en general.
iv. Limit el efecto cientfico de sus estudios el que sus mtodos de estudios eran muy simples, basados en la
observacin externa de los hombres y sin servirse de mtodos rigurosamente mdicos Por ejemplo: en el siglo XV no
se permitan las disecciones de cadveres, lo cual lleg a ser considerado delito.
2. La Corriente de los Frenlogos.
Es ms contempornea que arranca de la segunda mitad del siglo XVIII hasta el ltimo tercio del siglo XIX. Los
frenlogos no tienen como grandes representantes a los espaoles, ya que el cetro de la cultura europea haba
migrado a los pases germnicos, siendo sus principales representantes el medico suizo Juan Gaspar Lavater (se
considera una figura de transicin), el mdico alemn Franz Joseph Gall -uno de los fundadores de la anatoma
patolgica- y Jos Gaspar Spurzheim (se consideran como decisivos). Tambin hubo figuras menores como los
espaoles Mateo Seoane Sobral y Mariano Cubi Soler quien acu la expresin criminal nato antes de Ferri.
La idea fundamental de los frenlogos esta muy bien expuesta por Gall en una de sus obras, donde dice que el
continente se amolda al contenido, con continente se refiere a la estructura del crneo y por contenido a la
estructura de los rganos cerebrales y, por tanto, si alguna tendencia o facultad determinada se encuentra
especialmente desarrollada en un hombre (como el talento musical) ocurrir que las circunvalaciones cerebrales
(regin cerebral) donde se asienta esa facultad presentaran un superdesarrollo o hipertrofia, la cual comprime la
regin correspondiente del crneo formando en ese individuo bultos visibles (el crneo reflejara el contenido cerebral).
Esto lleg hasta el extremo de que los frenlogos, sobre todo Spurzheim, llegaran a pensar que palpando el crneo de
un sujeto se podra apreciar cual era la importancia relativa de los centros cerebrales en l, lo que contribuyo a la
desacreditacin de la frenologa, ya que haban charlatanes palpndole la cabeza a la gente.
Los frenlogos se sirvieron de mtodos mas rigurosos que los fisonomistas, ya que si acudan a la diseccin de
cadveres, realizaron investigaciones sobre el crneo y cerebro de sujetos, se lanzaron a la empresa de descubrir las
cualidades y el carcter de un sujeto a partir del desarrollo de la masa cerebral y sus repercusiones en el crneo y se
empearon en localizar en los rganos cerebrales las sedes de las funciones intelectuales y morales de manera de
explicar las deficiencias y anomalas en dichas funciones de un sujeto por la mala conformacin en l de las sedes
cerebrales correspondientes (Gall realizo verdaderos mapamundi de las zonas cerebrales).
Hoy es una concepcin completamente superada, ya que es imposible que una hipertrofia cerebral afecte las
capas del crneo dado el espesor de sus huesos y porque existe el lquido encefaloraqudeo que establece una
separacin entre el cerebro y el crneo. De modo, la tesis central era equivocada, pero no era equivocado el afn de
reconocer propensiones al comportamiento del hombre a partir de la investigacin del cerebro.
Promediando el siglo XIX se encuentra la poca inmediatamente anterior a Lombroso (fundador de la
criminologa), pero para entenderlo cabalmente hay que referirse a los fundamentos y el ambiente filosfico y cientfico
de su poca, ya que condicionaron su obra.
1. Plano Filosfico.

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Promediando el siglo XIX destacan tres elementos en filosofa general:


a. En primer lugar, expirado el periodo de auge del idealismo alemn en el primer tercio del siglo XIX
(Hegel) la filosofa europea derivo hacia el positivismo comtiano (fundado por August Comte en Francia) . El
positivismo domina en filosofa durante gran parte del siglo XIX y esto implic varias cosas que se notan en la obra de
Lombroso:
La Ley de los tres estadios que formula Comte en su curso de filosofa positiva. Esta ley indicaba que la
humanidad haba atravesado tres estadios progresivos en su evolucin: primero el estadio religioso o teolgico (el
mas largo) de predominio de las autoridades sacerdotales sobre los asuntos humanos, luego el estadio metafsico (se
refiere a la poca de Kant en el siglo XVIII) y por ltimo el estadio o periodo positivo que se inaugura con l (as dice).
La irrupcin de la sociologa como ciencia y la concepcin de toda ciencia como ciencia positiva, es decir;
como ciencia del dato o ciencia basada en la observacin y experimentacin de los hechos. Esto producira un
impacto terrible en las ciencias de la cultura, que no son basadas en la experimentacin ni observacin de los hechos,
y en la filosofa que qued relegada al papel de una simple epistemologa , es decir; una simple teora de las ciencias.
b. En segundo lugar, el predominio del materialismo en filosofa. El materialismo es una vieja corriente
filosfica cuyos antecedentes se pueden encontrar en la filosofa pre-socrtica, pero que en el siglo XIX se manifiesta
en toda su dimensin -Por ejemplo: Marx y el materialismo histrico- y significa en filosofa resolver o reducir toda la
realidad a la realidad corporal o material y se manifiesta en Lombroso a travs de Moleschops -filosofo holands
materialista-, quien escribi La circulacin de la vida y que Lombroso tradujo al italiano (con el ttulo El Circuito de la
Vida).
c. En tercer lugar, el papel que asumi el evolucionismo naturalista, sobre todo en la figura de Charles
Darwin, es decir; la concepcin de que todas las especies actuales son fruto de un proceso evolutivo y
selectivo con tendencia a la sobrevivencia del ms fuerte. Para Lombroso el evolucionismo naturalista influye a
travs de la figura del bilogo y filosofo alemn Ernest Haeckel, quien acuo una ley llamada ley de la recapitulacin
o ley filogentica fundamental, la cual postula que la ontognesis reproduce sintticamente la filognesis, o sea; que
el desarrollo del ente (la fase de gestacin del embrin) de alguna manera reflejara la evolucin de la especie o
filognesis (hecho que luego fue demostrado en la biologa celular porque en las sucesivas capas y formas que
adopta el vulo fecundado se atraviesa por 21 etapas donde se va viendo la evolucin de la especie).
En sntesis, la importancia de la fundamentacin filosfica del ambiente de la poca es que Lombroso no vera ni
entender mas realidad que la realidad material y, adems, la realidad corprea o material reducida a un carcter
homogneo o unitario y, por lo tanto, la vida orgnica y la inorgnica son lo mismo, por lo que tampoco hay una
diferencia cualitativa o de fondo entre el hombre, los dems animales e incluso las plantas (Lombroso hablara de la
criminalidad entre las plantas).
2. Plano Cientfico.
Hubo influjos inmediatos de la poca sobre Lombroso y los ms importantes fueron:
a. En primer lugar, el medico britnico James Paul Pritchard elabora el concepto de locura moral. Luego, la
locura moral paso a ser calificada por la psiquiatra contempornea como un tipo de personalidad sicoptica.
b. En segundo lugar, el alemn Karl Frederic Heusinger elabora el concepto de degeneracin, en el sentido
de que la degeneracin es el regreso involutivo al tipo normal de las especies que luego fueron seleccionadas
artificialmente por la sociedad. Esta idea fue recogida por Morel en Francia -otro de los fundadores de la anatoma
patolgica- quien define la degeneracin como un estado patolgico constitucional que se da en ciertos individuos y
que se caracteriza por una tendencia a la degeneracin progresiva, o sea; una involucin que implica que en un
hombre de hoy se den rasgos de un hombre del pasado (como el hombre de las cavernas).
c. En tercer lugar, Henry Maudsley en su libro El Crimen y la Locura ya habla derechamente del delito .
Dice que el delito es un producto de la organizacin y de la herencia y aade que el delincuente es un neurtico, un
sujeto irresponsable, una variedad degenerada de la especie humana (se puede decir que nos encontramos con estos
elementos ad portas de Lombroso).
d. En cuarto lugar, hacia 1860 Paul Broca en Francia crea la antropologa como ciencia (en ese entones la
antropologa se entenda como la historia natural del hombre).

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Quien fue Lombroso


Lombroso fue un medico italiano (nace en Verona en 1835 y fallece en 1809) y realiz sus estudios de medicina
en Pava, luego en la Universidad de Padua y luego se traslad a Viena (el centro de los estudios mdicos en
Europa). De regreso a su pas desarroll funciones de medico militar (castrense) lo que le permiti realizar numerosas
autopsias a soldados y esto fue un influjo en su obra. Se caracteriz por un apetito intelectual que le llev a desarrollar
estudios en mltiples campos y no solo en la medicina, como en la poltica -Por ejemplo: sus estudios sobre los
anarquistas- e incluso antes de su muerte compuso un libro sobre la vida en el mas all. Deca que las ideas le venan
en momentos inesperados de investigacin y as ocurri con sus descubrimientos que le llevaron a fundar la
criminologa y, adems, se bas en el mtodo experimental y as es como llega al estudio del delito, o sea;
experimentalmente y bajo el influjo de la concepcin de que el delito era una situacin intermedia prxima a la locura,
una relacin entre crimen y locura.
Una de estas ideas ocurre en 1870 cuando estaba realizando la autopsia de un viejo bandido (que haba
delinquido toda su vida) y ah not en la base del crneo (donde de separan los hemisferios cerebrales) una cosa muy
rara a la que llam fosa occipital media, es decir; donde los seres humanos en la base del crneo poseen una fisura
que separa los hemisferios cerebrales (izquierdo y derecho) l not una profunda depresin o una fosa que slo se
encuentra en los vertebrados inferiores y en los embriones humanos no mas all del tercer o cuarto mes de gestacin.
Esta caracterstica presente en un delincuente de toda la vida le llev a pensar que la raz del delito estaba ah e
inmediatamente compone un informe que enva al Instituto Lombardo de Ciencias y de Letras atribuyendo una enorme
importancia a este hecho como la explicacin de lo que l llamar despus el hombre delincuente. Desde ese
momento Lombroso dedicara lo medular de sus esfuerzos cientficos a describir y descubrir lo que l llamara los
estigmas de la criminalidad, es decir; los rasgos somticos que llevaran a un hombre a delinquir y las causas
antropolgicas del delito.
Seis aos despus ve la luz su obra fundamental denominada Tratado Experimental del Hombre Delincuente
(que luego se reducira a El Hombre Delincuente). En la primera edicin de su libro l atribuye la anomala del
hombre delincuente a un fenmeno de atavismo (significa reproduccin en un hombre de hoy de rasgos superados
en la evolucin humana) producido por la degeneracin. En la segunda edicin aade otro factor que es la locura
moral, la cual es un tipo de personalidad psicoptica y se caracterizan por ser sujetos que muestran un desequilibrio
en la estructura de su personalidad, pues son individuos que pueden tener un gran desarrollo intelectual junto a una
atrofia afectiva, lo que los hace ser insensibles y ajenos a todo remordimiento, lo que los convierte en los asesinos por
excelencia. En la tercera edicin haba hecho otro descubrimiento en la autopsia de un soldado que muri luego de
una serie de hechos de sangre cometidos en un ataque epilptico y aadi a su explicacin del hombre delincuente la
epilepsia larvada, la cual es una epilepsia asintomtica, es decir; que no muestra, salvo en las fases del ataque
epilptico, manifestaciones y atacara al individuo durante el proceso de gestacin dentro del vientre materno. Aqu se
ve un perjuicio moralizante sobre Lombroso, que venia de la antigedad, que es la consideracin de que el epilptico
era un individuo endemoniado.
En su formulacin ms acabada el hombre delincuente para Lombroso aparece como: un ser atvico, anlogo
al loco moral, de base epilptica y provisto de un tipo somtico y psquico especial que muestran en l la
carencia de afectividad y sentido moral. Aparte de ello, en lo dems es normal, solo que en nada distinto de los
seres inferiores y, es mas, un sujeto que reproducira incluso los caracteres del nio y tanto es as que Lombroso
llama a la situacin del hombre delincuente como un estado de infancia prolongada (se refera a la puericia que es
la edad de los 7 aos hasta la adolescencia y que es llamaba la edad sin piedad). Esto llev a Lombroso a estudiar la
criminalidad en organismos inferiores como las plantas y los nios, ya que para l el delito no solo se da con
exclusividad en los hombres, sino que en todo el mundo orgnico incluido el mundo inferior (esto no pasa ningn
estudio cientfico y desconoce la etologa que demuestra que no hay delitos entre los animales porque el
comportamiento humano es mucho mas complejo que el de los animales).
Lombroso describi los estigmas de la criminalidad, es decir; los rasgos somticos que describiran en un sujeto
al hombre delincuente. Por ejemplo: que tenia una mirada torda, cigomos (huesos) pronunciados, cejas abultadas,
orejas en forma de hasta, tatuajes (que existira una propensin a transmitir caracteres adquiridos pero ello era una
costumbre), entre otros caractersticos del prejuicio de su poca.
Lombroso tambin advirti el problema de la menor incidencia, por lo menor estadstica, de la mujer en la
criminalidad y, efectivamente, la estadstica criminal contempornea muestra esto, sobre todo en la criminalidad
violenta como tambin una mayor incidencia en la criminalidad hasta los 30 aos. Explica esto en el libro La Mujer, la
Prostituta y la Delincuente (que compuso con su yerno) y atribuye aquello a que la mujer tendra el sucedneo del
delito en la prostitucin, pasando por alto que si se quiere buscar un equivalente de la mujer en la criminalidad no se
debe buscar con esos prejuicios.
Mientras Lombroso gestaba su obra se estaba gestando tambin el primer cdigo de la Italia unificada (1889) y
Lombroso viendo que el texto del Cdigo se iba a aprobar en el parlamento italiano envi un texto solicitando
moderacin y que se le revisara ya que se estara pasando por alto todas las ideas que estara produciendo su
escuela, pero no tuvo xito. Se dice escuela porque rpidamente se allega a Lombroso otra gran figura que es Enrique
Ferri -de formacin jurdica y sociolgica- (su tesis doctoral titulada Teora de la imputabilidad y negacin del libre

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albedro cuando se publica llega a manos de Lombroso quien lo hace participar a su lado), quien influy sobre
Lombroso, ya que l slo haba atribuido el delito a factores biolgicos o antropolgicos y, en cambio, Ferri, que haba
hablado del criminal nato, daba mayor importancia a factores sociales en la gnesis del delito. De hecho, Lombroso
abrir su clasificacin de los delincuentes a partir de la clasificacin de Ferri y junto al delincuente que l llamaba nato,
se hablar del delincuente loco y del delincuente ocasional.
En 1885 se celebra el Primer Congreso de Antropologa Criminal en Roma que fue una eclosin del pensamiento
Lombrosiano, en 1889 en el Congreso de Paris es donde aparecen las primeras voces disidentes y luego el Congreso
de Brcelas de 1893 y el de Ginebra de 1896 fueron un rescate del pensamiento lombrosiano.
El gran merito de Lombroso y Ferri es que con ellos surge la criminologa y hay que aadir a favor de Lombroso
la evolucin de su pensamiento y sobre todo la sinceridad cientfica de su pensamiento, pues era abierto a la crtica y
si era necesario las mudanzas de sus concepciones lo que queda de manifiesto en su relacin con Ferri pues se abre
a los factores sociales. Pero, se le critica por:
a. La simplicidad de su idea del hombre delincuente, que no es ms que el fruto del prejuicio.
b. La posibilidad de la herencia de caracteres adquiridos, como heredar la propensin a tatuarse, lo cual provoca
que sus fundamentos cientficos estn superados.
c. El carcter esencialmente reaccionario de su teora, porque si yo digo el delincuente es ese con determinadas
caractersticas, no soy yo, inmediatamente tiendo un velo que me cubre (no soy el responsable de los males de la
sociedad).
d. Se mostr acrtico respecto de las normas vigentes y, en particular, las disposiciones jurdico penales en orden a
la definicin del delito que l daba por buenas sin establecer dimisin (hijo de su poca; burgus).

c.3) VISIN PANORMICA Y PRINCIPALES TEORAS ACERCA DE LOS TEMAS Y PROBLEMAS DE LA


SOMATOLOGA, LA PSICOLOGA Y LA SOCIOLOGA CRIMINAL, INCLUIDA LA CRIMINOLOGA CRTICA
(CARACTERIZACIN GENERAL DE ALGUNAS DE LAS PRINCIPALES TEORAS POSTERIORES A LOMBROSO
O DEL DESARROLLO POST-LOMBROSIANO).
Mannheim -criminlogo contemporneo- en su Tratado de criminologa comparada llama desarrollos postlombrosianos a una serie de teoras que se van gestando a partir, ms o menos, de 1920 y sobre todo en los medios
anglosajones.
SOMATOLOGIA CRIMINAL (ANTROPOLOGIA)
Las teoras contemporneas de antropologa criminal reproducen la idea central de una vinculacin entre
factores somticos y la generacin de delitos en quienes tales factores somticos se encuentran presentes.
Lombroso ejerci en su momento una gran influencia en Italia, Hispanoamrica (si en Hispanoamrica no se ha
dado ningn desarrollo post-lombrosiano y, en general, un estado de rezago de la criminologa, es porque la
investigacin criminolgica demanda una enorme inversin de recursos y, adems, el positivismo criminolgico italiano
con Lombroso y, sobre todo, Ferri se torno muy repetitivo sin dar lugar a investigaciones propias y originales y, por
eso, como explica Jimnez de Azua, es que en Hispanoamrica ha habido muy pocos autnticos criminlogos),
Francia, Espaa, Rusia, los pases anglosajones y los nrdicos. Precisamente, es en los pases anglosajones, Italia y
Espaa donde surge, en torno a los aos 20, la llamada endocrinologa criminal que es el primero de los desarrollos
post-lombrosianos en la antropologa criminal.
1. Endocrinologa Criminal.
El origen de la endocrinologa criminal, es decir; de la aplicacin de los conocimientos endocrinolgicos al
estudio causal-explicativo de la criminalidad, se encuentra en Estados Unidos con la publicacin en 1928 del libro
titulado The New Criminology escrito por los criminlogos Schlapp y Smith y no en Italia donde, sin embargo, hubo
grandes representante como: Nicola Pende, Salvatore Ottolenghi, Benigno Di Tulio y en Espaa Mariano Ruiz-Funes.
La doctrina endocrinolgica, es decir; la teora de derivacin biolgica sobre las secreciones internas y su influjo
en la armona y estructuracin del organismo humano y la psiquis del hombre, se remonta al siglo XIX con Claudio
Bernard y Carlos Braun Sequard, particularmente con este ltimo porque fund la endocrinologa por el ao 1867. La
idea central de la endocrinologa es que existen en el organismo humano y, vertidas en el torrente sanguneo, las

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hormonas, las cuales son producto del sistema endocrino puesto que las generan las glndulas endocrinas (gandulas
de secesin interna). Desde un principio, se advirti que las hormonas, las cuales fluyen en el organismo, obran sobre
un conjunto de procesos vitales determinando tanto la constitucin fsica de un sujeto o armona de su cuerpo como la
economa psquica de l, hasta el punto que Nicola Pende -estudioso italiano de endocrinologa criminolgica- lleg a
escribir que si uno conoca la forma endocrina de un individuo era capaz de prever y describir cual era la personalidad
psquica de ese sujeto. De esto se dedujo como conclusin, que un disfuncionamiento en el sistema endocrino, sea
una sobre produccin de una determinada hormona (hiper funcionamiento) o una produccin insuficiente de ella (hipo
funcionamiento), puede provocar trastornos tanto en la constitucin somtica del sujeto como en su comportamiento
(un comportamiento anmalo). Es en esto en lo que incidi el gran merito de Schlapp y Smith, quienes en The New
Criminology sostienen (fueron los primeros) que los individuos que sufren de ciertos disturbios endocrinos
serian caractersticos delincuentes natos (emplean la misma expresin de Ferri).
Para entender la investigacin de Schlapp y Smith hay que recordar que los Estados Unidos a finales del siglo
XIX y principios del XX experimentaron una renovada corriente migratoria procedente de Europa y, principalmente, de
Polonia, del centro de Alemania, Escocia, Irlanda e Italia, es decir; de personas que sufran o vivan en la pobreza o
eran objeto de persecuciones polticas, religiosas o de otro orden. La insercin de esas personas en la sociedad
norteamericana fue muy difcil y, entonces, se advirti que haba una elevada tasa de criminalidad en la primera
generacin de norteamericanos como hijos de inmigrantes y Schlapp y Smith atribuyeron a esa tasa los disturbios
glandulares o endocrinos que haban experimentado las madres de esos sujetos producto del viaje y la difcil insercin
en la sociedad norteamericana y eso determinaba un comportamiento anmalo en los hijos, o sea; hijos delincuentes
natos.
Las investigaciones no pararon all y en la criminologa Italiana, sobre todo con Nicola Pende, y en Espaa, con
Mariano Ruiz-Funes, se establecieron otras correlaciones y mucho mas precisas. Una que fue muy estudiada, sobre
todo por Pende y Funes, fue la que se refiere al hipertiroidismo caracterstico en la mujer, es decir; la sobre produccin
de la glndula tiroides, al cual se atribuy su mayor afectividad o emotividad e inestabilidad. Por ejemplo: Pende
explica que, a su entender, el periodo catamenial, es decir; la menstruacin, sensibilizara especialmente a la mujer y
exacerbara en ella tendencias antisociales y egostas y de esta forma -por ejemplo- se ha querido explicar incluso
mucho despus de Pende la alta incidencia de mujeres que versan en el periodo catamenial en hurtos en
supermercados o en grandes almacenes. Tambin se estudio el influjo del climaterio menopausico, asociado al
hipertiroidismo como a un sobre funcionamiento de las glndulas suprarrenales, que determinara en la mujer que lo
experimenta cambios en el carcter y la propensin a cometer ciertos delitos como: el adulterio (hace pocos aos dej
de ser delito en Chile), actos de corrupcin de menores, exhibicionismo, cleptomana, mitomana, etc. Se describi
incluso lo que Benigno Di Tulio llamo crisis primaveral, es decir; que durante la primavera (Di Tulio la llama estacin
de las secreciones internas) serian factores endocrinos los que estaran en la base del aumento de la comisin de
delitos de sangre (homicidio, lesiones), contra la libertad sexual y, especialmente, el suicidio (efectivamente aumenta
en primavera pero en realidad son factores sociolgicos).
Durante los aos `30 y `40 cuando estos conocimientos ya estaban bastante difundidos en Europa y, adems, en
manos de los criminlogos nazis, se lleg a tesis exageradas que establecan una vinculacin o correlacin
absolutamente precisa entre ciertos tipos criminales y determinados disfuncionamientos endocrinos. Por ejemplo:
Que en el hipertiroidismo no solo estara la base de ciertos comportamientos antisociales en la mujer sino
que tambin explicara a los criminales impulsivos, los crmenes emocionales y los crmenes pasionales (exacerbacin
de delitos emocionales), as como delitos muy precisos como la situacin de los desertores y de los incendiarios.
Que el disfuncionamiento de las glndulas sexuales explicara ciertos delitos contra la libertad sexual y
determinadas tipologas de delincuentes (violadores, abusadores sexuales, etc.) y as se explica que en la ley
alemana de 1935 sobre medidas de seguridad se introdujera la castracin respecto de los delincuentes sexuales (an
existe en Alemania pero es voluntaria).
Que en un sobre funcionamiento de las glndulas pituitarias estara la base de la cleptomana y de los
ladrones.

Que en el disfuncionamiento del timo estara la base de los asesinos (de ah que los nazis procedieran a
operaciones de lobotoma).
Fueron los excesos impulsados por el totalismo nacionalsocialista los que hicieron caer en el descrdito la
endocrinologa criminal y sobre todo que se modificaran las pretensiones de establecer correlaciones precisas.
Hoy predomina la concepcin segn la cual no es posible establecer ningn tipo de correlacin precisa entre
disfuncionamientos glandulares y conductas desviadas porque en el torrente sanguneo circulan numerosas hormonas
siendo difcil establecer su proporcin y los propios sntomas asociados a un disfuncionamiento glandular tampoco son
descriptibles con toda precisin ni es previsible que efectos vayan a tener en el comportamiento humano. De este
modo, las ideas de enmendar la inclinacin al crimen alterando la funcin glandular -por ejemplo: en el caso de los
delincuentes sexuales a travs de un tratamiento hormonal o la castracin- se han abandonado y a lo sumo se puede

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establecer una determinada inclinacin o propensin a un comportamiento desviado, pero en ningn caso una
vinculacin precisa.
Siguiendo un orden cronolgico, en segundo lugar se encuentran las llamadas Teoras Biolgico
Constitucionalistas o somato-psicolgicas.
2. Teoras Biolgico-Constitucionalistas o Somato-Psicolgicas.
Tienen su origen en parte en la psiquiatra (especialidad mdica) y en parte en la medicina general alrededor de
los aos `30 y `40 del siglo XX en los Estados Unidos y Alemania.
Las teoras biolgico-constitucionalistas o somato-psicolgicas deben su nombre, ms all de su variedad pues
son dos, porque divisan y estn persuadidas de que existe una correlacin entre la estructura corporal y la
estructura psquica de los individuos y, adems, de que es posible sobre la base de la observacin
sistemtica de personas establecer biotipos o somatotipos, es decir; grupos o arquetipos a los que podra
reconducirse por su estructura fsica y psquica a todos los seres humanos.
Estas teoras surgen con una ligera diferencia de tiempo, primero en Alemania y luego en Estados Unidos y
tienen bastantes puntos de convergencia.
a. Teora Alemana. Esta ligada a la figura de un psiquiatra y neurlogo de la Universidad de Turinga que fue
Ernesto Kretschmer y su punto de partida est dada por su especialidad cientfica. Lo que el observo en su libro
Figura y Carcter de 1921 es que en ciertos sujetos que padecan determinadas anomalas mentales haba una
estructura somato-psicolgica especial, a saber:
Que en los sujetos que desarrollaban la psicosis maniaco depresivo (psicosis bipolar) haba normalmente
un temperamento cicloide y una estructura corporal adiposa o pcnica.
Que en los sujetos inclinados a desarrollar la esquizofrenia (separacin de la mente respecto de la
realidad) haba un temperamento esquizoide y la estructura corprea de estos sujetos era leptosomtica, atltica o
delgada.
Kretschmer gozo de mucho prestigio con su teora puesto que sta se bas en la observacin y estudio directo
de individuos, y lleg a decir que la estructura anatmica de las personas era una especie de expresin reducida de
su formula constitucional psicofsica, de manera que el conocimiento de esa estructura anatmica permitira
diagnosticar el temperamento del sujeto e incluso prever como se puede comportar o degenerar el sujeto en el futuro.
Kretschmer sent los conceptos y distingui el temperamento y el carcter:
El Temperamento: Es la actitud afectiva completa o total de un sujeto y est definida por dos factores
esenciales que son la sensibilidad (susceptibilidad afectiva) y el impulso. El temperamento tiene un trasfondo
hereditario y, por lo tanto, es congnito e inmodificable o permeable a muy pocas e irrelevantes modificaciones.
El Carcter: Es el resultado de la aadidura o suma al temperamento de factores exgenos relativos al
modo en que se fue formando el sujeto en el concierto familiar, estudiantil y laboral, es decir; el carcter designa el
plexo entero de las posibilidades reactivo afectivas de un sujeto con ese fondo hereditario. De este modo, el carcter
se va forjando a lo largo de la vida y, por lo tanto, es modificable.
Tiempo despus la psicologa utilizara una designacin general para agrupar estos dos conceptos
(temperamento y carcter) que es el de personalidad.
Kretschmer describi tres biotipos o somatotipos, que son:
i. Pcnico o Adiposo. Se caracteriza en lo corpreo por la figura de Sancho Panza: figura rechoncha,
desarrollada en el sentido de la latitud, con mayor abdomen, miembros cortos y tendencia a la acumulacin de grasa
en diferentes segmentos del cuerpo. En lo psquico se distingue por rasgos caractersticos: son sociables, afables,
condescendientes, realistas, de fcil capacidad de adaptacin, no saben estar solos consigo mismos (estn buscando
permanentemente el contacto con los dems), extravertidos y, adems, se caracterizan por cierta inestabilidad
afectiva (pese a ser extrovertidos).
ii. Leptosomticos. Se representan corporalmente en la figura de Don Quijote: son sujetos desarrollado
longitudinalmente, delgados, de miembros largos, en que predominan los tejidos seos respecto de los grasos,
plidos, carentes de liposidades, de poco desarrollo muscular y que tienden al envejecimiento prematuro.

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iii. Atltico. Ocupa una especie de posicin intermedia entre el pcnico y el leptosomtico, se caracteriza por el
desarrollo seo y el muscular, un sujeto fuerte.
Hay elementos comunes en lo psquico entre el atltico y el leptosomtico, a saber: se trata de sujetos
afectivamente poco claros, ambivalentes, complejos, que pueden pasar de una suprasensibilidad a la completa
frialdad afectiva, es decir; bipolares, muy notorio en el leptosomtico es el autismo, es decir; el aislamiento interior o el
reservarse sobre si mismo, inclinados al xtasis (sobre todo los Leptosomticos) y al fanatismo (de ah que los
atlticos se convierten en criminales despiadados). En trminos de Yung, son lo opuesto de los pcnicos en el plano
psquico, pues son introvertidos, solo tienen superficiales contactos afectivos con las personas sin llegar a un vinculo
anmico profundo con los dems.
Kretschmer se preocupo de subrayar que estos tres grandes somatotipos no agotan a los hombres que
encontramos en la experiencia cotidiana e hizo ver que es bastante comn encontrarse con tipos mixtos, es decir;
que presentan caracteres de dos o ms de estas tres figuras. Adems, describi lo que llamo tipos displsticos, que
son sujetos que se apartan de estas tres categoras por anomalas glandulares.
Kretschmer y otros autores aplicaron estos biotipos o somatotipos a la investigacin criminolgica y se sent en
su poca ciertas conclusiones:
En primer lugar, el pcnico es el biotipo con menor incidencia estadstica cuantitativa dentro de la criminalidad,
ya que es un sujeto de mas fcil adaptacin y mas sociable. Estos sujetos si es que comienzan a delinquir no lo hacen
precozmente, sino tardamente; resultan de fcil sometimiento a los tratamientos penitenciarios; en trminos de
topologas de delincuente suelen ser cuando delinquen delincuentes pasionales y, en menor medida, ocasionales
pues no vuelven a delinquir y, adems, no se les encuentra en delitos violentos y s en delitos que requieren de un
fcil trato con los dems, como la estafa.
En segundo lugar, los leptosomticos por su mayor insociabilidad representan un grupo mayor en el conjunto
de la criminalidad, la principian precozmente, tienden ms a la reincidencia y son muy poco aptos para corregirse.
Predominan en ciertos delitos contra intereses patrimoniales (sobre todo el hurto y no el robo), tambin se les ve en
ciertos delitos contra la libertad sexual y en la estafa, salo que a diferencia del pcnico se sirve de su astucia (estafador
perfecto).
En tercer lugar, el atltico representa la proporcin ms alta dentro de los criminales. Se les describe como el
delincuente brutal por excelencia y de all que predomine en los delitos contra la vida, la salud individual y la integridad
corporal, entre los ladrones, sobre todo los que cometen robos con violencia, y entre los que cometen violacin y, en
cambio, casi no se les encontrar en delitos que requieren formas de astucia como la estafa.
b. Teora Estadounidense. Es la de William Sheldon, siendo posterior a la de Kretschmer pues data de los aos
`20 pero se consolido en los `40.
Si la teora de Sheldon no ha tenido tanta difusin en el campo psicolgico y psiquitrico de debe a una cuestin
metodolgica pues Sheldon (a diferencia de Kretschmer) no trabaj sobre personas concretas, sino sobre fotografas
y, adems, como observa Mannheim, empleo una terminologa muy oscura que hace difcil entenderle. Por lo dems,
las conclusiones a las que arriba no difieren grandemente de las conclusiones a las que llego Kretschmer, aunque no
parte desde el punto de vista psiquitrico (como Kretschmer), sino de otro netamente biolgico y relativo al periodo
evolutivo del humano en el proceso de gestacin y, en efecto, para Sheldon en cualquier sujeto encontramos una
proporcin variable de tres componentes invariables fsicos y psquicos que vienen en buena medida determinados
por el desarrollo del embrin, sobre todo los componentes fsicos.
Para Sheldon los componentes fsicos que encontramos en todo individuo (en proporcin distinta) estn ligados
al desarrollo de las tres capas que integran el blastodermo (el conjunto de clulas que van procediendo de la
segmentacin del huevo fecundado en el hombre) y que se llaman endodermo, mesodermo y el ectodermo, que dan
origen respectivamente, en el curso del desarrollo de los rganos, al tejido digestivo (endodermo), muscular
(mesodermo) y el cerebral (ectodermo). Sheldon describe luego tres biotipos basado en estos:
i. Endomrfico: Que en trminos generales equivalente al pcnico de Kretschmer.
ii. Mesomrfico: En el que predomina el tejido muscular equivalente al atltico de Kretschmer.
iii. Ectomrfico: Que viene a ser ms o menos el leptosomtico de Kretschmer.
Los componentes psquicos, que obtuvo no por informacin directa sino a travs de un clculo estadstico
basado en el predominio o falta de predominio de ciertos rasgos temperamentales, daran origen a tres grupos
definidos que son:

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i. Vicerotnico: Cuyas caractersticas psquicas son las del pcnico de Kretschmer.


ii. Somatotnico: Cuyas caractersticas psquicas son las del atltico Kretschmer.
iii. Cerebrotnico: Cuyas caractersticas psquicas son las del leptosomtico Kretschmer.
La diferencia en trminos de repercusin entre ambas teoras fue que Sheldon era norteamericano y Kretschmer
tuvo mayores dificultades de penetracin con sus ideas en el medio norteamericano pues luego estallara la Segunda
Guerra Mundial y las obras alemanas se miraran con reserva. Pese a que Sheldon aplic sus teoras al estudio de la
criminalidad tratando de establecer ciertas correlaciones el mayor impacto que tuvo la teora de Sheldon se producira
en los aos 50 cuando la pareja de investigadores Grec llevaron a cabo una investigacin en Harvard acerca de la
delincuencia juvenil, basada en la observacin directa de 500 jvenes (pues no tenia el defecto de origen de la teora
de Sheldon) y en que utilizan exactamente la terminologa de Sheldon.
Llegando a la segunda mitad del siglo XX se encuentran dos desarrollos post- lombrosianos de importancia que
se refieren a la relacin entre la herencia y la criminalidad: la denominada teora de la herencia y criminalidad y la que
a finales de los aos `60 y principios `70 se llamo la teora genetista.
3. Teora de la Herencia y Criminalidad o Herencia y Delito.
Esta teora se manifest en el estudio de las familias de criminales (antes que la tendencia genetista) y en el
comportamiento de los gemelos ante el delito.
Para esto hay que manejar dos conceptos de gentica elaborados por el genetista dans Johansen, que son los
de genotipo y fenotipo.
El Genotipo: Esta fijado por el conjunto de genes que se transmiten al individuo (genoma humano:
conjunto de genes y la forma que en estn distribuidos dentro del hombre y que dan lo caracterstico de la especie
humana y su pertenencia a ella) y determina la constitucin elemental bsica del organismo y, por lo tanto, pasa a ser
propio de cada sujeto y disea cuales son las bases del desarrollo de ese sujeto. Cuando al genotipo se asocia la
acciona del medio da como resultado los caracteres de una persona.
El fenotipo: Designa el espectro total de las caractersticas externas y visibles de un organismo, o sea; el
fenotipo que es lo que captamos en una persona es la suma del genotipo y la accin del medio.
Las investigaciones que aqu interesan sobre la herencia se refieren ala posibilidad de la transmisin hereditaria
del fenotipo, lo que supone la incidencia del medio en quien nos lo transmite. Ac aparece el primer grupo de
investigacin, que en realidad se remontan al siglo XIX, que es el de las familias caracterizadas por rasgos fenotpicos
que se repiten constantemente, en este siglo ya se haba advertido la existencia de familias geniales caracterizadas
por un extraordinario talento en sus miembros (como la familia Radbruch, Feuerbach, Mozart), pero durante el siglo
XX la criminologa se fij en la existencia de familias criminales, es decir; de familias en que a lo largo de varias
generaciones se daba cierta propensin a que los miembros cometieran delitos y se estableci incluso que las
posibilidades de que un sujeto delinquiera eran mayores si se encontraban emparentados con reincidentes. Estas
investigaciones son exclusivamente biolgicas y pasan por alto la influencia sociolgica del medio.
El otro grupo de investigaciones que se da al comenzar el siglo XX se refera a los gemelos y su comportamiento
frente al delito. Los gemelos pueden ser monovitelinos o bivitelinos, todo ello depende de que resulten o de la
segmentacin de un mismo vulo fecundado o no. Los monovitelinos son los llamados gemelos verdaderos y a los
bivitelinos se les llama falsos gemelos. Estas investigaciones mostraron que los monovitelinos tienden a tener un
comportamiento concordante, pese a estar incluso muy separados y si uno de ellos delinque es probable que el otro
delinca tambin, mientras que los bivitelinos no, o sea; muestran un comportamiento discordante. Tampoco se puso
establecer una absoluta fijeza en los resultados de esas investigaciones que hasta el da de hoy son miradas con
suma reserva.
4. Teora o Tendencia Genetista.
Es la ltima del desarrollo post-lombrosiano en la antropologa criminal y sus primeras investigaciones que estn
basadas en la gentica, fundada por las primeras investigaciones de Mendel en el siglo XIX y que se desarrolla con
pasos agigantados en el siglo XX, se producen en el medio anglosajn y en Escocia, y luego pasan a los estados
Unidos, Canad (de habla inglesa), Alemania Occidental, Japn, Francia, Italia y muy buenos juicios de conjunto
incluso en Hispanoamrica.

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Las investigaciones correspondientes comenzaron en el medio anglosajn y, concretamente, en Escocia, con


una serie de investigaciones pioneras que realiz un equipo de mdicos en encabezado por Patricia Jacobs en un
hospital estatal escocs donde se atenda tambin a miembros de un establecimiento penitenciario, la cual observ
una extraa anomala cromosmica en un conjunto de sujetos que cumplan penas por el delito de asesinato,
anomala que consista en la existencia de un cromosoma sper numerario y, esto es, nuevamente el
redescubrimiento del hombre delincuente. El tema se dio a luz con publicaciones cientficas de criminologa y atrajo de
inmediato la atencin de los estudiosos, convirtindose en un motivo de viva discusin entre finales de los aos `60 y
comienzo de los `70 e, incluso, hubo pronto una resonancia jurisprudencial porque a finales de los aos `60 en Francia
se juzg a un sujeto acusado de homicidio, dio muerte a una prostituta, y en su defensa intervino como perito un
genetista, el cual sostuvo que ese sujeto era portador de un cromosoma sper numerario y, por tanto, no deba ser
considerado como un individuo responsable sino como un enfermo que requera tratamiento.
El nmero de cromosomas que existe en el cuerpo humano y cuya configuracin global da el genoma humano
(esto es lo distintivo de nuestra especie) es de 46, los cuales estn agrupados en 23 pares. Estos 23 pares admiten
una distincin puesto que de ellos: 22 pares se llaman autosomas; los cuales tienen la misma apariencia que es de
dos y dos y su funcin es transmitir de un individuo a otro la gran mayora de las caractersticas biolgicas que van a
distinguir al nuevo sujeto, y el otro par es el de los gonosomas o cromosomas sexuales; los cuales son los que
determinan el sexo. Los 22 pares de autosomas son idnticos en hombre y mujer, es decir; no difieren en ellos, pero
si difieren en el par 23 que es el constituido por los cromosomas sexuales. Tanto a los gonosomas femeninos como
masculinos se les representa convencionalmente con dos letras: los gonosomas femeninos que son iguales se
representan con las letras XX y los gonosomas masculinos que son distintos (uno ms grande y otro mas pequeo)
se designan con las letras X e Y. El proceso que da origen a esta estructura es un proceso biolgico muy conocido:
durante la poca de maduracin de las clulas sexuales se produce un mecanismo de reduccin cromtica que
determina que los 46 cromosomas que aporta el varn y los 46 cromosomas que aporta la mujer se reduzcan a la
mitad y luego en el proceso de fecundacin y gestacin del nuevo ser se van a fundir para aportar al nuevo individuo
sus distintas caractersticas biolgicas y sexuales. Ese nuevo sujeto en medio del proceso de la reduccin
cromosomtica y de la posterior funcin de los cromosomas femeninos y masculinos va a llevar en si dos series de
cromosomas: una que proviene de su madre y otro que proviene de su padre, con la peculiaridad de que su sexo lo
debe exclusivamente al padre porque de acuerdo a cual gonosoma haya predominado en el proceso de reduccin
cromtica si el ms grande el X o el pequeo el Y va a depender el sexo del nuevo ser.
La gentica que dio pasos agigantados desde finales del siglo XX y quebr con lo que se consideraba un axioma
en dicho campo, puesto que hasta finales de los aos `50 era un dogma en la gentica que no poda haber una pareja
cromosmica anormal o anormalidad cromosmica y, mucho menos, un cariotipo anormal. Pero, desde ese momento
se empez a descubrir y describir minuciosamente una serie de cariotipo anormales o de aberraciones cromosmicas
y una de las ms conocidas y primeras en aparecer fue la que descubri Jrome Lejeune, genetista que describi por
primera vez el mongolismo, sndrome dawn o trisoma 21, alteracin cromosmica que se produce en la pareja 21 de
cromosoma y que determina en el sujeto que padece esta alteracin cromosmica una serie de efectos tanto
psquicos como fsicos, como por ejemplo: un grado de retraso mental. Luego se han descrito otros tipos de cariotipos
anormales o de alteraciones cromosmicas como el sndrome de turner en la mejer (oligofrenia que se debe a la
existencia de un solo gonosoma X por lo que es X O).
La investigacin de la doctora Jacobs se refera a varones y lo que observ fue que en un alto porcentaje de los
que cumplan pena por asesinato se daba un gonosoma Y supernumerario, o sea; eran sujetos cuya formula en el
par 23 no era XY sino XYY. Ella y luego otro autores atribuyeron una importancia enorme a este hallazgo y
asociaron inmediatamente la criminalidad con este gonosoma supernumerario, puesto que en efecto los portadores de
alteracin cromosmica se caracterizaban por varios rasgos repetidos o comunes: bajo coeficiente intelectual (entre
60 y 80 al borde del grado ms tenue de la oligofrenia de modo que era limtrofe), inestabilidad afectiva, impulsivos,
faltos de previsin, de precoz tendencia a delinquir, agresivos y refractarios a todas las formas de conocidas de
tratamiento penitenciario, sea psicolgico o sociolgica. En pocas palabras, se crey ver que en este gonosoma
supernumerario Y, que por lo dems es caracterstico del sexo masculino, estara tanto la raz de la agresividad, que
es caracterstica del hombre respecto de la mujer, como la raz del delito, o sea; se haba vuelto a descubrir al hombre
delincuente a partir de una alteracin cromosmica. Sin embargo, esta discusin fue muy vivada en la criminologa de
los aos `70, la cual moder mucho estas afirmaciones al cuestionar que en otro grupo de asesinos no estaba
presente esta alteracin y entonces como se daba la explicacin de esos sujetos. Esta y otras crticas hicieron que
estas investigaciones perdieran el empuje que tuvieron en su momento y que no se las emplee hoy en modo alguno
como una explicacin total o absoluta de la raz de la criminalidad como tampoco existe en ninguna parte el hombre
delincuente de que habl Lombroso.
La vinculacin entre rasgos y determinaciones somticas entre el sujeto y el delito ha vuelto a cobrar importancia
luego del descrdito en la criminologa contempornea y principalmente en la norteamericana (Leer: Introduccin a la
Criminologa de Serrano Mallo). Cabe Destacar que: Criminalstica Criminologa.

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PSICOLOGA CRIMINAL.
Es una psicologa aplicada o diferencial, es decir; la psicologa llevada al estudio etiolgico del delito y tiene
un origen remoto porque tanto Lombroso en sus Estigmas de la criminalidad como Ferri en sus Factores o causas
de la criminalidad describieron factores o condiciones psicolgicos y no somatolgicos en la gnesis de los delitos.
La psicologa criminal como psicologa aplicada a las cuestiones penales tiene dos reas: la psicologa del
delincuente anormal o sicopatologa criminal (tema de la psiquiatra forense, o sea; de la medicina legal) y la
psicologa del delincuente normal, que es la que interesa en trminos criminolgicos y en cuyo interior se
encuentra: el psicoanlisis criminal, la psicologa individual y la psicologa del inconsciente colectivo.
Dentro de la psicologa se encuentra la psicologa profunda cuyo descubrimiento arranca casi con el rigen de la
psicologa, puesto que la psicologa como ciencia no tuvo autonoma cientfica hasta el siglo XIX, ya que estaba
confundida con la filosofa y fueron las obras Freud entre otras, las que consiguieron darle independencia sacndola
de las abstracciones metafsicas de la filosofa y en esa gnesis de la psicologa como ciencia tuvo lugar
destacadsimo el descubrimiento del inconsciente y a eso se refiere la psicologa profunda, o sea; la psicologa
profunda es la relativa a la significacin y contenido del inconsciente y dentro de ella se distinguen diferentes
teoras y las que han tenido repercusiones de importancia en el campo criminolgico son: el psicoanlisis de Freud, la
psicologa individual de Alfred Adler y la psicologa del inconsciente colectivo o analtica de Carl Gustav Yung. Tanto
Adler como Yung fueron discpulos heterodoxos de Freud, se apartaron de una serie de concepciones del maestro
desarrollando teoras que tiene su base un poco en las ideas freudianas, pero luego investigan rumbos
completamente originales. De esas dos teoras ha tenido mayor repercusin en la criminologa la psicologa individual
de Adler y no slo en las obras tericas sino que en casos concretos (hasta en Chile) y, en cambio, menor ha sido la
repercusin o proyeccin criminolgica de la psicologa analtica de Yung.
1. El Psicoanlisis.
Es una corriente fundada por Sigmund Freud (1856-1939) y lo que a nosotros nos interesa es el psicoanlisis
criminal, pero para llegar a l, cosa que Freud no hizo ya que slo en el tercer tomo en una de sus obras
absolutamente menores cuando habla de Dostoievski de pronto se refiere al delincuente por sentimiento de
criminalidad y no con mucha extensin y han sido luego criminlogos los que han aprovechado sus conocimientos,
primero se debe hablar del psicoanlisis en general para entender sus proyecciones criminolgicas.
a. Psicoanlisis General. La palabra psicoanlisis en lenguaje freudiano o en Freud tuvo siempre dos sentidos
diferentes:
i. Por un lado, psicoanlisis designa un mtodo de exploracin de la mente humana y, en particular, del
inconsciente. Este mtodo sirvindose de la interpretacin de los sueos (uno de las primeras obras de Freud La
interpretacin de los sueos), de los actos fallidos y fenmenos anlogos procura descubrir la raz de ciertas
enfermedades psquicas (llamadas en latn neurosis) y poniendo de manifiesto su origen al enfermo procura curarlas.
Sin embargo, este sentido no nos interesa.
ii. Por otro lado, psicoanlisis designa una teora completa acerca de la estructura psquica de la personalidad
humana. Esta teora distingue en la economa psquica de los seres humanos no una identidad homognea sino que
un todo compuesto por estratos o capas provistas de ciertas caractersticas.
Para adentrarnos en el psicoanlisis como una teora acerca de la estructura psquica del hombre cabe recordar
que Freud sino fue el primero por lo menos fue uno de los primeros en hacer el enorme descubrimiento del
inconsciente, del cual no se conoca salvo definiciones vagas que se remontaban al pensamiento griego pre-socrtico
pero no se tena una neta claridad de que era. Freud atribuy al inconsciente una importancia superlativa y, en efecto,
es una caracterstica del psicoanlisis freudiano que las actividades psquicas inconscientes de las que las que el
sujeto no tiene conciencia o noticias representan la principal reserva de energa y el principal motor de las actividades
concientes, o sea; el origen de nuestra vida conciente est en nuestro trasfondo inconsciente, con lo cual Freud no
slo identifica el inconsciente sino que se aleja de la psicologa anterior que estaba encajada en la filosofa y que se
distingua por una enorme abstraccin. Desde este momento en adelante en la psicologa freudiana resultar que
nuestros razonamientos, pensamientos, decisiones, deseos concientes, impulsos y apetitos estn ligados de una
manera oscura que Freud va a procurar describir como fuerzas psicolgicas profundas y hasta l completamente
desconocidas.
Como se estructura la personalidad psquica segn Freud?

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La psiquis human para Freud est formada por tres estratos o componentes a los que el bautiz o llam con
nombres tomados de la mitologa latina y son:
i. Id o Ello. Representa en todo hombre su ncleo inconsciente ancestral, primitivo o filogentico, esto es;
patrimonio de la especie y, por lo mismo, es lo natural y especfico de la especie humana representando la herencia
arcaica que se transmiti de una generacin a otra a lo largo del tiempo. En este trasfondo primitivo o ancestral donde
estn las funciones ms bsicas del hombre y que comparte toda la especie se van a ir desarrollando en los primeros
aos de la infancia las otras etapas que son el ego o yo y luego el sper ego o sper yo.
El Id o ello esta formado por todos los factores psicolgicos presentes desde que el hombre existe en la tierra,
porque esto filogentico, a saber: los instintos y las punciones elementales as como los sentidos removidos y
configura todo esto la reserva de energa psquica en el hombre. Ahora bien, todo el contenido del Id o Ello se
caracterstica por ser inconsciente, es decir, el sujeto ni siquiera tiene noticia de l y para darle una designacin ms
precisa Freud excogit la palabra libido. La libido tuvo en Freud casi hasta el final de su vida un carcter monoponal y
en el fondo era conjunto de energa de corte sexual, o sea, el impulso sexual. Sin embrago, fue su posicin inicial la
de colocar la libido y, por tanto, el impulso sexual como el motor de toda actividad humana (esto provoc junto cuando
describi complejo de Edipo que lo expulsarn de la sociedad Vienesa de medicina), puesto que despus modific
esta concepcin y en sus ltimas obras va a distinguir entre dos elementos como componentes de la libido:

El Eros (nombre griego): Representa toda las punciones, en definitiva el instinto vital el que nos lleva la
energa o a vivir.

Thanatos (nombre griego): Son todos los impulsos que arrastran al sujeto no a la accin ni a las cargas
sexuales invtales sino que a la inercia, inactividad, postracin o desinters, en definitiva, a la muerte.

El Id o Ello esta regido por el principio que Freud llam el principio del placer: cada componente ancestral o
primitivo impulsivo del Id, o sea, todos los impulsos del ID procuran conseguir satisfaccin o cobrar realidad en la
conducta del sujeto sobre todo los impulsos agresivos. Por ejemplo: cuando uno toma en brazos a un nio, ste toma
el dedo pero lo quiere es destruir el dedo. Para que los impulsos del Id se satisfagan tiene que traducirse en la
actividad del infante, pero que el Id est buscando realizar sus impulsos elementales, que son primitivos, instintivos y
a menudo violentos, genera un estado de tensin, estimulo al nio y despus al hombre para satisfacerlos y
satisfacerlos porque el Id no tolera aumenta excesivos de tensin y si eso ocurre se puede producir un desequilibrio y
la gente sufre de neurosis. Esto es lo que llam Freud el principio del placer, el principio que rige el Id para satisfacer
esos impulsos.
En buena media el psicoanlisis contemporneo ha tomado distancia de Freud (Leer Nuestros conflictos
internos Karen Horney).
ii. Ego o Yo. Es el estrato conciente de la psiquis humana y no es filogentico sino que es individual, o sea; es lo
propio de cada sujeto y se va desarrollando a partir del nacimiento a raz de la viva necesidad en el nio de mantener
relaciones objetivas con la realidad de manera de organizar la actuacin del nio en trminos de que l pueda
satisfacer sus impulsos y sus necesidades de acuerdo con las posibilidades y oportunidades reales de realizacin.
El yo est regido por un principio que Freud llam principio de la realidad, que es opuesto al del placer, y
consiste en satisfacer mi inclinaciones en la medida que la realidad objetivamente me lo permita y, por eso, es que el
yo el ejerce una funcin muy importante respecto del Id y que Freud la llama funcin de censura aunque en obras
posteriores la llam tambin la funcin de examen de la realidad. Esta es una funcin del yo en cuya virtud el yo
aprecia crticamente la realidad de manera de impedir la satisfaccin de aquellas punciones inconscientes que sean
incompatibles con la realidad o para permitir que esas punciones sea satisfechas, o sea, se les cursa en la conducta
slo en la medida de que sean aceptables para el yo y luego para el sper ego o sper yo.
A partir de la conjuncin del ID o Ello se forma el sper yo o sper ego, que Freud llam en una de sus obras
conciencia social improyectada (expresin precisa).
iii. Sper Ego o Sper Yo. Es el representante interno de las valoraciones morales y de las normas sociales,
representante que se va estructurando en el curso de la infancia, aproximadamente desde 4 o 5 aos de edad, con la
sublimacin del complejo de Edipo en los nios y de Electra en las mujeres momento en el cual el nio se identifica
proyectndose con los contenidos ticos y las reglas de comportamiento que el divisa en sus padres, sus maestros y
otras figuras que representan el papel de un autoridad ante l.
La funcin fundamental que cumple el sper ego es la de reflexin, lo que pasa es que el sper ego es el rbitro
moral de la conciencia individual, o sea, controla que la conducta de la persona se ajuste a ese arbitro moral o a esa
conciencia social improyectada y, por tanto, respecto del Id despliega la funcin de represin que consiste en
reprimir, o sea, es la contencin interna de un impulso que no se puede satisfacer y el sper ego reprime los impulsos

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del Id sobre todo los de carcter sexual y los de tipo agresivos (de este modo cuando se dice que el derecho penal es
reprimido se dice una barbaridad ya que la represin es lo anterior).
Esto es sntesis el psicoanlisis de Freud, precisamente, el psicoanlisis como teora acerca de la estructura de
la personalidad. Pero Freud presenta estos estratos de una manera dinmica, o sea, no se trata de estratos aislados
entre si y muy por el contrario estn ntimamente relacionados hasta el extremo que el Id y el ego se han desarrollado
a partir del desenvolvimiento de los problemas del Id.
Uno de los conceptos freudianos capitales en su proyeccin criminolgica y que nos muestra y dinamismo de
los componentes psquicos del ser humano es el concepto de angustia, angustia que Freud distingui en tres
especies:

La Angustia Real. Es el temor ante un peligro objetivo. Por ejemplo: temor de perder el trabajo o de una
enfermedad que uno tiene. Frente a esta angustia los hombres se enfrentan cotidianamente.

La Angustia Social. Es el temor ante el reproche ajeno por haber nosotros quebrantado o violado alguna regla
o norma social.

La Angustia Neurtica. Es de origen inconsciente y es el temor ante una reaccin severa del sper ego porque
el sujeto sospecha, inconscientemente, que el realiz algn acto que escap al control del sper yo.

De estas tres formas de angustias la que interesa aqu es la neurtica, por el temor ante la severidad de la
reaccin del sper ego por sospechar que el sujeto que ha realizado un acto que escap al control y sobre todo a la
funcin de represin del sper ego, al ser el sper ego el mbito moral de la conducta. Que la ms temible es la
angustia neurtica lo describe Karen Horney en el libro Nuestros conflictos internos, ya que la angustia neurtica es
expresin siempre de lo que ella lama un conflicto interno, conflicto que no tiene correspondencia en el mundo real, un
conflicto neurtico.
Por lo comn, el ego puede resolver los conflictos ntimos de la personalidad, los conflictos psquicos y las
tensiones que surgen de las tensiones del Id de una manera armnica. Pero, hay ocasiones (no pocas) en las que el
ego para resolver esos conflictos tiene que acudir a mecanismos especiales de defensas, que los freudianos llaman
los mecanismos de defensa del yo, siendo varios y los que tiene una traduccin criminolgica son:
I. Remocin (cambiar una cosa de un lado a otra). Es el ms comn e implica el rechazo de la conciencia de
un contenido afectivo que provoca una alarma excesiva para el sper ego y mandarlo a lo profundo de la conciencia.
(Nuestro yo acude a este ya que todos alentamos pensamientos negros y un autor escribe que no hubiera delito por
grave que pudiese ser que no se senta tentado a cometer, todos hemos alentados pensamientos espantosos).
II. Sublimacin de los Complejos. Es probablemente el mecanismo ms antiguo junto con la remocin y que se
desarrolla a partir de la infancia. Freud describi algunos complejos y luego otros psicoanalistas han agregado otros.
Los complejos son vivencias o punciones reprimidas que estn asociadas a ideas provistas de una fuerte carga
afectiva o emocional. El origen de los complejos se encuentra justamente en el origen de la formacin del sper yo. Es
aqu cuando Freud describi 2 parejas de complejos:
Complejo de Edipo y Complejo de Electra (mitologa griega Edipo mata su padre sin saberlo y luego se casa con su
madre)

Complejo de Edipo: En el nio de corta edad, 2 o 3 aos, el complejo de Edipo implica el deseo de unirse e
incluso de unirse carnalmente sin que l lo sepa del amor en el ms completo sentido de la expresin hacia la
madre, amor hacia la madre pero al mismo tiempo odio hacia el padre que es el sujeto que le disputa el amor
de la madre. Esto se observa siempre.
Complejo de Electra. Es a la inversa del complejo de Edipo. Es el deseo de unirse al padre e incluso
carnalmente, el amor hacia el padre y el odio hacia la madre que le disputa su cario.

El origen de este complejo es tambin filogentico, o sea, de la especie. Freud an escribe bajo la sugestin del
pensamiento Charles Darwin, quien en El origen del hombre haba hablado de la horda primitiva y en ella el varn
mayor monopolizaba el comercio sexual con las hembras y sus hijos cansados de esa tirana se revelan contra l y lo
matan, pero en el propio momento en el que le matan surgen inmediatamente sentimientos de reproche por lo que
hicieron y con ello brotan los dos tab originarios de la humanidad que son tambin los crimines ms antiguos de la
humanidad y por consiguiente por ser tab los crmenes mas irracionales e incluso estn desapareciendo de los
Cdigos Penales contemporneos a saber: el tab del parricidio y del incesto (ellos se prohben el contacto con las
hembras pero lo quebrantan).

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Complejo de Castracin y Complejo de Diana (romano).

Complejo de Castracin. Es el temor irracional del nio a verse privado de sus rganos genitales y
particularmente del pene que es lo que lo distingue de las nias.
Complejo de Diana. Es lo opuesto es la envidia del pene, es el deseo de la nia de modo irracional de tener
aquello que le falta y ve en su hermana.

La sublimacin de los complejos que como dice Rivacoba evoca curiosamente una de las tantas ideas geniales
de Lombroso, quien en el hombre delincuente dice en una nota dice que respecto de ciertos sujetos, hombres
delincuente para l, podra perfectamente aprovecharse sus energas fanticas o nefastas en actividades tiles para la
comunidad. Por ejemplo: utilizar un asesino como cirujano.
Freud entiende por sublimacin del complejo un proceso psquico en cuya virtud las fuerzas inconscientes que
pugnan por realizarse en el complejo se encauzan o canalizan hacia fines nobles, elevados, altruistas o de alta
valoracin social y es as como surge el sper ego, que sobre todo surge de la sublimacin del complejo de Edipo y de
Electra: el complejo de Edipo sublimado se transforma de ese odio al padre en el respeto y amor del nio y luego de la
persona adulta hacia los padres y hacia las autoridades . En el caso del complejo de castracin y en el caso de la
mujer el complejo de Diana, la envidia del pene se va a sublimar maternal, porque en el fondo lo que va a crecer en la
mujer va a representar aquella porcin que le falto porque la naturaleza lo quiso as. Es decir para Freud el origen de
todas las aspiraciones ms altas en el hombre es inconsciente hasta el punto de que el escribe en una de sus obras
que mientras ms elevadas es la disposicin moral del sujeto o mientras ms noble son sus ambiciones es que mejor
sublimados habrn quedado en l los instintos ancestrales, violentas y agresivas. Pero, a la vez tambin se desprende
de esto los peligros que existen en un proceso incompleto o en la falta de un proceso de sublimacin, lo cual es
garanta del desarrollo de una personalidad neurtica.
III. Proyeccin. Implica desviar hacia el mundo externo los conflictos internos, o sea, transformar la angustia
neurtica en angustia real, porque se teme mucho ms al sper ego y nada en la realidad lo supera. Este es un
mecanismo muy interesante y que en la penologa contempornea se ha descrito una y otra vez en ciertos
mecanismos de desresponsabilizacin de presos que luego atribuyen todo el origen de su delito y situacin a hechos
externos liberndose de toda responsabilidad y por que eso genera angustia.
IV. Formacin Reactiva. Es probablemente el ms usado en la criminologa contempornea (Albert Cohen) Es
la sustitucin en la conciencia de un impulso o sentimiento que genera angustia neurtica por su exacto opuesto. Por
ejemplo: sustituir el odio por el afecto y lo neurtico del procedimiento se nota en el exceso con que se manifiesto el
opuesto, como es el caso los padres hiper protectores cuya proteccin de los hijos raya en lo inconcebible y no es que
los amen a los hijos sino que los odian y lo que pasa es que ese sentimiento genera una tensin que el sper ego no
va a tolerar y se le sustituye por el opuesto y se le descubre por el exceso.
Estos son los mecanismos fundamentales de defensa del yo (hay otros).
El desarrollo afectivo-emotivo de un sujeto atraviesa para Freud varias fases, que son las fases del desarrollo de
la libido que el llam (en este orden) fases oral, anal y flico genital, que se van desarrollan a lo largo del nio y lo que
ocurre es que en el paso de una fase a otra se producen efectos de frustracin y de angustia en el nio y en los casos
ms graves se pueden desarrollar fijaciones, es decir, que el nio quede para su vida adulta fijado en una determinada
fase de desarrollo (como la fase oral) o que se produzcan regresiones. Y Hay todava aunque no es estrictamente un
mecanismo de defensa del yo pero si es un concepto sicoanaltico que hay que manejar, un nuevo nombre que es el
de identificacin que esta presente en el proceso de sublimacin de los complejos. La identificacin es identificarme
con otras personas como modelos prohijando como puntos ineludibles de referencia.
b. Psicoanlisis Criminal (proyecciones del psicoanlisis a la criminologa).
psicoanlisis de la criminologa sobre la base de los psicoanalistas son tres:

Las premisas generales del

i. En primer lugar, el hombre es un ser de naturaleza antisocial y, por consiguiente, potencialmente criminal . En
efecto, para Freud si fsicamente le fuese posible el nio cometera delitos, o sea; para los freudianos aquello que los
socilogos contemporneos llaman proceso de socializacin es un fenmeno impuesto.
El carcter antisocial del hombre muestra una tremenda diferencia, por un lado, con la visin romntica de
Rousseau que ve al hombre como un ser naturalmente bueno y que slo el contacto con la sociedad lo corrompe y,
por otro lado, con Lombroso, pues para l solo es potencialmente delictivo el delincuente nato y no cualquier individuo
como piensan los freudianos. Sin embargo, en la evolucin del pensamiento psicoanaltico este es uno de los puntos
que mas se ha cuestionado a Freud (por ejemplo: se dice que junto a los elementos agresivos e impulsivos del nio
habra elementos solidarios y espontneos).

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ii. En segundo lugar, el parricidio y el incesto son para Freud y sus secuaces los crmenes originarios de toda
sociedad. Esto queda reflejado en su obra Ttem y tab donde se remonta a esa horda primitiva de que habra
hablado Darwin, esa horda en que padre monopolizaba totalmente el comercio sexual con las mujeres y los hijos se
rebelan contra este monopolio dando muerte al padre, sintiendo inmediatamente vergenza y reproche, por lo cual
renuncian a los frutos de su gesto y se niegan a si mismos a las mujeres liberadas, con los cual habra surgido como
una compaa constante de la especie (origen filogentico) los tabes primitivos del parricidio y del incesto (los hijos
no slo matan al padre sino que tambin comen su carne y en ese omento surge el sentimiento reproche y como una
manera de congraciarse con el padre antes de establecer las prohibiciones tabes del incesto y del parricidio tratan de
reanimarlo defecando).
iii. En tercer lugar, para Freud el derecho en la sociedad ha nacido no solamente para desaprobar acciones
negativas, sino sobretodo para ayudar al yo en su lucha constante contra el principio del placer que rige al ID. En
efecto, paras Freud toda prohibicin esconde un deseo, que es el deseo de quebrantarla.
Estas tres premisas generales de base psicoanaltica son importantes para entender concretamente las
justificaciones que da el psicoanlisis a la criminalidad, aunque esto no fue tanto motivo de preocupacin en Freud
quien slo lo trata en una pocas paginas escritas a propsito de Dostoievski, sino de criminlogos y, en particular, de
dos destacadas figuras de la criminologa alemana del primer tercio del siglo XX: el psicoanalista Franz Alexander y el
jurista Hugo Staub, quienes explican las conductas criminales como modalidades de desviacin de los controles del
sper yo y describen:
i. La Normalidad o Integracin Social. Es aquella situacin en la que le individuo tiene pleno control de su sper
ego sobre el mundo de las pulsiones e instintos del Id, por lo que este sujeto no delinque y, adems, muestra un
respeto interno por el yo, de modo que no hay conflictos ntimos que le hagan delinquir internamente (esto es
criminalidad pero no es trminos jurdicos sino psicoanalticos).
ii. La Delincuencia Fantasmagrica (no es propiamente delincuencia para los penalistas). En los delincuentes
fantasmagricos lo que hay es un control plenamente eficiente sobre el comportamiento externo, o sea; hay un sper
ego bien estructurado que controla el comportamiento externo y, por lo tanto, el sujeto exteriormente no delinque. Sin
embargo, ese sper ego no esta plenamente estructurado y hay en el individuo instintos antisociales fuertes que
hacen que el sujeto traslade desde la realidad hacia la fantasa la realizacin de sus punciones agresivas, es decir;
delinque en la imaginacin (se identifica en con los malos en las novelas y en las pelculas). En cambio, una persona
con el sper ego bien estructurado no se permitira eso, pero los delincuentes fantasmagricos si porque no tien un
sper ego perfectamente estructurado (de todas formas no delinque).
iii. Delincuencia Culposa (se perpetua no con dolo sino con culpa o negligencia). En estos sujetos la agresividad
que el sper ego no permite realizar como tal deliberadamente, se satisface a travs de un comportamiento
descuidado o imprudente. Por ejemplo: atropellar a alguien por descuido. Esto es lo que Alexander y Staub llaman la
delincuencia por equivocacin, pues aqu hay una cierta desvinculacin de la supervisin rgida del sper ego y
esta desvinculacin se manifiesta en este tipo de situaciones de descuido y negligencia.
iv. Delincuencia Neurtica. Las neurosis (poco inters del psicoanlisis de Freud) en cuanto trastornos psquicos
tienen su origen en el castigo excesivo de tendencias naturales del sujeto durante su infancia, es decir; que ciertos
impulsos o tendencias que tienen su origen en el Id fueron castigadas en exceso durante la infancia, lo que llevar al
sujeto ya desde la infancia a reprimir dichas tendencias con energa, pero con una energa tal, por lo morboso del
proceso, que generarn en l un conflicto interior muy profundo. En determinados casos, en ciertos individuos esto
puede dar origen a formas de neurosis crimingenas, es decir; neurosis que generan delitos pues el sujeto cometer
aquellos, pero no cualquier delito, sino los ligados a este conflicto intimo por esos subconflictos internos. A estos
delitos Alexander y Staub los llaman delitos por impulsin y, adems, esas neurosis pueden gestar otras conductas
desviadas en el sujetos como: la cleptomana, mitomana y piromana y desde luego estos procesos estn en la raz
de algunas personalidad psicopticas.
En particular, una mala sublimacin del complejo de Edipo puede tener consecuencias delictuosas y a esa mala
sublimacin se vincula lo que Alexander y Staub denominan el delito por emergencia que se caracteriza porque
surge como una explosin subitnea absolutamente inexplicable en la conducta ordinaria del sujeto que aparece como
algo extrao para el propio individuo que lo cometi, delitos que suelen ir precedidos por un estado de agitacin
intensa previa e incomprensible y luego de cometidos sobreviene en el sujeto una calma o serenidad increble o
incomprensible respecto de lo que el sujeto perpetro, todo ello inconsciente y esto queda retratado (no en todos los
delitos) en casos de parricidio (dar muerte a la madre, al padre), de magnicidio (dar muerte a Jefes de Estado o

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personas que ocupan altos cargos polticos) y, en general, en los atentados contra personas identificadas con la figura
del padre y representan la autoridad (leer el libro de Dostoievski Crimen y castigo y obras de Edgar Allan Poe).
Una forma de delincuencia neurtica, la nica en la que se fijo Freud y muy de pasada en el estudio de
Dostoievski, es el delincuente por sentimiento de culpabilidad, el cual muestra una oposicin total con el
delincuente por sentimiento de justicia. El delincuente por sentimiento de justicia que es aquel que comete un
delito porque sufre a raz de haber experimentado una injusticia real o incluso imaginaria. En cambio, el delincuente
por sentimiento de culpabilidad delinque por sentirse culpable, aunque no lo sabe, y el origen de esto se encuentra en
el complejo de Edipo y en la relacin ambivalente entre el padre y el hijo en trminos afectivos pues es una relacin
amor y odio. Es en el tab de parricidio (al comerse al padre) donde estara el origen del sentimiento de culpabilidad,
sentimiento que se traduce en el miedo de quedar solos (perdida del amor).
En determinados sujetos neurticos el sentimiento de culpabilidad que es de origen filogentico podra estimular
la comisin de delitos. Ac vuelve el concepto Freudiano de la angustia, porque a travs de la comisin de este delito
el sujeto puede convertir, y eso es lo que esta buscando sin darse cuenta, una situacin de angustia neurtica
(angustia inconsciente porque el sujeto no sabe que tiene miedo) en angustia real y buscar el alivio a su psiquis en
una acto real que es el delito que requerir una pena, o sea; un acto por el cual l va a ser castigado y de esta manera
va a satisfacer su culpa, es decir; el sujeto delinque porque inconscientemente quiere ser punido, pero no por el delito
que cometi sino por su sentimiento de culpabilidad cuyo origen desconoce. Aqu se produce una alteracin total del
orden normal entre delito, culpabilidad y pena, porque lo que tenemos normalmente en trminos jurdicos es delito,
culpabilidad y pena (en esa sucesin), en cambio aqu se invierte pues tenemos culpabilidad que genera el delito y
pena. El delito entonces pasa a ser una forma de transformar la angustia neurtica y la angustia real y sobretodo una
manera de racionalizar el sentimiento de culpabilidad cuyo origen el sujeto desconoce por completo. Por tanto, la
culpabilidad o el remordimiento no es el efecto del delito, sino causa del delito pues lo precede, pero para que
este sujeto pueda experimentar realmente el alivio psquico que apetece slo lo va a obtener si ese delito es
descubierto y no solo descubierto sino adems penado y de all el inevitable deseo inconsciente de confesar (ver el
Corazn delator de Edgar Allan Poe).
v. Delincuencia Ocasional o Afectiva. Es la nica que para Alexander y Staub tiene su origen plenamente en el
ego o yo y, por eso, es para ellos la ms grave porque ac hay plena participacin del yo, y se verifica solo en
circunstancias excepcionales, circunstancias que son especialmente favorables a la relajacin de los controles del
sper ego. Por ejemplo: se encontrara en las violencias que se produce en espectculos masivos como en los
estadios de ftbol, en los hurtos a los supermercados y otros grandes almacenes, pues ocurren en un contexto
proclive a la relajacin de los controles del sper ego.
vi. Delincuente Normal. Alexander y Staub dan este nombre basndose en la idea de que en algunas personas
podra haber un sper ego mal estructurado por completo en su formacin, sea por un ambiente familiar o social
contrario a las normas que rigen dentro de la sociedad, o sea; este sujeto form un sper ego en oposicin a las
reglas sociales imperantes, un sper ego criminal. Esto estara para Alexander y Staub en la base de los
delincuentes profesionales, verdaderos sper delincuentes, y aqu colocan la situacin de vagos, mendigos (fueron
delitos y objetos de penas y medidas de seguridad como las casas de correccin), el origen de ciertos gngster (leer
libro Homnimo al Gangster) y de delincuentes profesionales en general. Incluso, en Alexander y Staub se encuentra
la sugerencia de la posible situacin en un sujeto de la falta total de sper ego, lo cual seria un poco revivir el
delincuente nato de Lombroso.
Esta idea del delincuente normal y sobre todo del delincuente nato de Lombroso por falta total de sper ego ha
sido muy cuestionada y, particularmente, por Melanie klein, quien dice que no puede haber falta completa del sper
ego y lo que puede ocurrir en casos excepcionales es en ciertos sujetos un sper ego sumamente rgido que controla
de modo persecutorio y exagerado la conducta del individuo.
El psicoanlisis en la obra de estos dos alemanes fue ms all y en el libro El delincuente, el juez y el pblico,
se encuentra una teora penal del psicoanlisis bastante compleja que es triplice:
i. En primer lugar, hay una propuesta en cunto a lo que debe hacer la sociedad con los delincuentes
neurticos. Para Alexander y Staub hay que abolir toda pena en el sentido tradicional respecto de ellos, pues lo que se
debe emplear con ellos es un tratamiento psicoanaltico.
ii. En segundo lugar, Alexander y Staub sostienen que el psicoanlisis esta muy lejos de negar las bases de la
responsabilidad penal (en esto tienen razn). Por el contrario, para ellos la responsabilidad penal tiene absoluta
justificacin y ella es una manera adicional de contribuir a la responsabilidad individual del sujeto por sus propios
actos, de modo que el sujeto se haga conciente del origen de sus actos, cobre sentido de ellos y asuma en definitiva
las riendas de su personalidad sobretodo cuando reflejan los impulsos del yo.

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iii. En tercer lugar, Alexander y Staub atribuyen ciertas funciones psicolgicas a la penas. La pena desde el
punto de vista de la sociedad que castiga cumplira tres funciones (estaran ligadas entre si por lo que no son
independientes):
La Expiacin. Es la furia interna de una falta. Para Alexander y Staub cuando se comete un delito se
produce tambin una alteracin en el equilibrio de la personalidad, pero el equilibrio de la personalidad de los dems y
no en la del que delinqui. Esta alteracin psquica en el equilibrio de la personalidad se traduce en la sociedad en
una especie de aliento o de estimulo de los impulsos inconscientes en los hombres, porque lo que
inconscientemente perciben los dems es que otra persona (el delincuente) se ha permitido un acto que nos est
prohibido a nosotros y, por lo tanto, la comisin de un delito o enterarnos que se ha cometido uno particularmente si es
de cierta gravedad genera el temor de que nuestro sper ego pierda su autoridad (hay que castrarlo!), es decir; a otro
se le permiti lo que no esta permitido para uno. De este modo, la pena cumple esta primera funcin que es de
expiacin que en el fondo es una medida de autoproteccin o refuerzo del sper ego y el mal ejemplo del delito (que
no es un mal ejemplo para los malos, sino para todos) estimula la presin sobre el yo que a su turno necesita el
refuerzo de su sper ego que lo obtiene reflejndose el sujeto con la sociedad que aplica la pena, por lo que la
sociedad que aplica la pena ayuda a expiar internamente nuestros impulsos.
Es mas, cuanto mas un hombre reclame la condena del delincuente y sobretodo cuanto mas excesivo se
muestre en esa manifestacin tanto menos tendr el que luchar contra sus impulsos interiores. Cuando algunas
personas reclaman penas severas e incluso inhumanas lo que ocurre es que el delito cometido ha creado en ellos una
conmocin terrible en su sper ego y son personas que en realidad tienen un sper ego dbil, fuertes impulsos
agresivos y entonces necesitan esta identificacin con la sociedad que pune, esta expiacin a travs de la pena, y, es
por eso, que reclaman desaforadamente castigos ejemplares y cosas de esa naturaleza. Estas personas en el fondo
no superaron el complejo de Edipo o el de Electra y tienen el sper ego dbil y lo tienen que afianzar con una imagen
de simbolismo severo y esto tambin estara en la base para Rivacoba de quienes se encuentren a gusto con
regimenes autoritarios.
Este mecanismo de la expiacin explica tambin un fenmeno estudiado por Teodoro Raing en su libro El
impulso a confesar que es el de una secreta afinidad o subterrnea entre el mundo de los delincuentes y sus
perseguidores (la polica y los fiscales del ministerio publico) y queda de manifiesto cuando la polica o el fiscal, o sea;
los rganos de persecucin penal persiguen al delincuente con celo y pasin, pero una vez que lo capturan se
muestran propensos incluso a mostrarles simpata y hasta ponerse de su lado, pero para eso, es decir; que se
muestre la simpata, es imprescindible que le sujeto confiese y en tanto no confiese seguir la severidad porque si no
confiesa seguir un tremendo arrebato en el sper ego del polica, el fiscal o el juez instructor.
La Venganza. Es la segunda funcin psicolgica que cumplira la pena. Aqu la pena no cumple la funcin
psquica de combatir al enemigo interno que todos llevamos, sino de combatir al enemigo externo, o sea; al
delincuente, y se manifiesta a travs de la pena infringindole un padecimiento porque l se ha permitido un acto
indebido, un placer a travs del delito del que los dems nos hayamos privados por nuestro sper ego, porque
tenemos que vivir en sociedad.
Es el mismo mecanismo anterior slo que el destinatario no es el mismo, pues en el anterior es la sociedad en
su conjunto y ac el t.
La Compensacin o Recompensa por el Sadismo Renunciado o Redimido. Nosotros para poder vivir en
sociedad tuvimos que renunciar al sadismo y estructurar nuestro sper ego. Aqu lo que se produce es una
identificacin nuestra con la sociedad que castiga, porque inconscientemente se produce una identidad sustancial de
los males, el mal que supuso el delito con el mal que entraara la pena, es decir; sublimaramos nuestros impulsos
agresivos identificndonos con la sociedad que castiga, la cual esta irrogando un mal equivalente al delito que es el
mal de la pena, pero es un mal licito y que nuestro sper ego aprueba y en este sentido la pena vendra a ser una
compensacin al sadismo renunciado pues nos identificamos con la sociedad que impone este castigo que es
equivalente a la pena, pero es licito. Este mecanismo queda particularmente de manifiesto en varios fenmenos,
como: los pases que mantienen la pena de muerte (sobre todos en los Estados Unidos donde la mayora de los
Estados la mantiene) o en la gran mayora de las ejecuciones a lo largo de la historia (como el caso norteamericano)
pues antes de la ejecucin se produce una verdadera aglomeracin de personas, gente agitada y furiosa que luego de
la ejecucin se retiran tranquilos y esa es la compensacin por el sadismo renunciado, en los linchamientos (en la
guillotina influan tambin factores polticos) y cada vez que se reproduce en la poca contempornea prcticas
penales propias de las sociedades primitivas cuya caracterstica era la ejecucin colectiva de las penas y en su origen
la venganza no fue individual sino colectiva.
2. La Psicologa Individual.

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Creada por unos de los discpulos de Freud, discpulo heterodoxo, Alfred Adler quien en unos de sus libros que
es El sentido de la vida dedica el capitulo ms largo al tema de la criminalidad.
Adler se aparto de Freud y del psicoanlisis ortodoxo y construyo una teora propia denominada psicologa
individual porque el junto al factor sexual, que para Freud le daba un carcter monoponal al individuo, el acentu otros
factores en la estructuracin de la personalidad humana y particularmente los elementos social y profesional o del
trabajo. Para Adler el conocimiento profundo de la psiquis del sujeto supone tomar en cuenta no solo como est
estructurada su sexualidad, sino tambin como l resuelve o trata de resolver el espectro total de sus problemas
vitales, pues para que el sujeto pueda resolver adecuadamente el conjunto de problemas que le presenta la vida de
relacin es necesario que l este dotado en la medida suficiente de lo que Adler llama el sentimiento de comunidad,
el cual, as como la visin de Adler del carcter como un concepto social, traiciona de algn modo ciertos influjos
socialistas.
Adler desde las primeras paginas de su libro El sentido de la vida concibe al hombre como un ser caracterizado
por una naturaleza biolgica inferior, los hombres en efecto si nos confrontamos con otras especies estamos
biolgicamente menos dotados desde nuestro nacimiento, esta naturaleza biolgica inferior en el hombre determina
que en todos los hombres exista lo que Adler llama sentimiento de inseguridad, el cual sin embargo se transforma
en un estimulo para la auto superacin de la inferioridad biolgica y la inseguridad natural en el hombre y se
transforma en lo que Adler llama la voluntad de potencia, pero esta voluntad no tiene nada que ver con la que habl
Nietzshe, pues para l la voluntad de potencia es la propia del hombre superior y, en cambio, Adler esta hablando de
la debilidad humana pues esa debilidad la form y es para l dicha voluntad el medio para reforzar la seguridad que es
menguada en todo sujeto. Lo que ocurre es que en ciertos sujetos este sentimiento de inseguridad que origina la
voluntad de potencia puede originar un complejo, que Adler fue el primero en describir, que es el complejo de
inferioridad. Este complejo puede surgir a resulta de muy diversos factores (leer Psicoanlisis criminal de Jimnez
de Asa), como:
a. Factores Orgnicos. Por ejemplo: un defecto corpreo en el nio, un nio feo, o, al revs, la belleza excesiva,
pues genera que el nio sea sobreprotegido o sufra de mimos excesivos o sobreproteccin respectivamente y esto
puede estar en la raz de este complejo.
b. Factores Econmicos. Por ejemplo: una situacin opresiva en trminos econmicos que gatilla sobre la familia
que se va criando el nio.
c. Factores Familiares. Por ejemplo: una educacin inadecuada, sobre todo una educacin absurda o autoritaria.
d. Factores Generales de la sociedad. Por ejemplo: una mala estructuracin social.
El sujeto que desarrolla este complejo de inferioridad se caracteriza porque hay en l una marcada falta o
carencia de lo que Adler haba llamado el sentimiento de comunidad, pero como este sujeto tambin esta provisto
de voluntad de potencia trata de superar ese defecto del sentimiento de comunidad de muy variadas formas:
Una de ellas puede ser durante su adolescencia una actitud cruel o despectiva hacia los dems. Por
ejemplo: el nio que sufre quemaduras de las piernas y que sufre cuando va a las clases de educacin fsica por los
otros.
Otra es el delito y la comisin del delito aqu, el delito que es resultante del complejo de inferioridad, es
una manera inconsciente y desesperada del sujeto de llamar la atencin sobre si mismo, de pedir ayuda, o como dice
Adler el delito es aqu la expresin del complejo de inferioridad y de la lucha absurda (el sujeto requiere tratamiento
psicolgico) por superarlo y lo que pasa es que ese sujeto como esta mal dotado de sentimiento de seguridad va a
protestar contra la sociedad, que siente que no le ayuda, a travs del delito o como dice el propio Adler el delito es un
sntoma o una forma expresiva del pensamiento social en el sujeto.
Adler en El sentido de la vida concluye en trminos penolgicos muy semejante a las conclusiones de
Alexander y Staub, pues propugna la necesidad de un tratamiento psicoanaltico para el delincuente. Sin embargo, su
teora ha sido objeto de muchas criticas y una de las mas importantes es la que le formul Erich Fromm (son autores
vinculados) en su libro La huida de la libertad donde en unos captulos cuestiona a Adler que ste ve nicamente la
parte racional de los fenmenos psquicos y no los fenmenos psquicos irracionales o inconscientes, o sea; hizo todo
lo contrario a Freud. Pero, al haber Adler cargado del acento sobre los factores sociales en la gestacin de la
economa psquica de las personas y tambin de sus conductas desviadas hizo que la teora de Adler fuera muy
apreciada y desde luego muy familiar entre los socilogos, pero su repercusin en la criminologa no ha sido tan
consistente como el psicoanlisis freudiano.

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SOCIOLOGA CRIMINAL.
En rigor la sociologa criminal es anterior a la antropologa criminal y se puede decir hasta cierto punto que la
criminologa naci como sociologa criminal e incluso que no naci con Lombroso, pues sus antecedentes se
encuentran en los llamados estadsticos morales o fsicos sociales de la Francia y Blgica de los aos 30 en el siglo
XIX.
La sociologa criminal es una sociologa aplicada o diferencial cuyos antecedentes (porque el creador de la
sociologa criminal fue Ferri hacia 1871) se encuentran alrededor de 1830 y 1840 con los llamados estadsticos
morales o fsicos sociales (terminologa positivista) que fueron el sabio belga Adolfo Jacques Quetelet y su alumno
francs Andre Michael Gerry. La idea fundamental de ambos fue que era posible identificar las irregularidades, pero
tambin las diferencias que podan hallarse en reas geogrficas distintas respecto de la criminalidad, la ocurrencia de
los delitos en determinadas zonas poda mostrar al estudioso una explicacin de su regularidad, de su constancia, y
de sus diferencias. Esto surgi en Francia y Blgica porque Francia fue el primer pas del mundo en el ao 1827 en
organizar por primera vez una estadstica criminal oficial (las no oficiales o privadas no son confiables). La
organizacin de las estadsticas criminales fue lo que posibilito estos estudios de fsica social y de estadstica moral,
pues Quetelet y Gerry basndose en los resultados de ellas se aplicaron al estudio del delito en relacin de una serie
de factores generales presentes en toda sociedad, como: clima, raza, poblacin, instruccin de la poblacin, sexo,
distribucin geogrfica, condiciones econmica de la poblacin, etc.
Las conclusiones a las que llegaron fueron:
a. En primer lugar, Quetelet observ cierta constancia en las tasas anuales de la criminalidad de cada pas
(esta enseanza tiene valor hasta el da de hoy). La criminalidad, en trminos estadsticos (estadstica criminal), se
mantiene relativamente constante de ao en ao. Por lo mismo, dedujo de esto Quetelet otra conclusin, de que si se
produce una modificacin cuantitativa en la tasa de la criminalidad de un ao a otro eso querra decir que algn factor
ha cambiado de un ao a otro (algunos de esos factores generales que estudiaron). Esta idea era muy original, pues
hasta ese momento el pensamiento penal estaba convencido de que el delito era un hecho eminentemente individual,
fruto de la libre voluntad del que lo comete y, por ello, no podra dar lugar a estadsticas. Con esto, Quetelet y Gerry
habran intuido que la criminalidad es un hecho social, aunque esto lo dira claramente Durkheim casi un siglo
despus.
b. En segundo lugar, como consecuencia de lo anterior (regularidad de las tasa de criminalidad y si hay un
cambio es porque un factor se ha modificado) la criminalidad para Quetelet y Gerry podra ser hasta cierto
punto prevista o anticipada, o sea; se prevera la criminalidad del ao futuro. Por ello Quetelet y Gerry
investigaron los diferentes factores sociales que pueden influir sobre la marcha cuantitativa de la criminalidad.
c. En tercer lugar, al estudiar esos factores que pueden influir sobre la criminalidad establecieron
correlaciones bastante precisas. Por ejemplo; las relaciones entre:
La criminalidad al hablar de la ciudad y el campo, o sea; los medios urbanos respecto de los medios
rurales, los cuales tienen distinta criminalidad tanto en trminos cuantitativos como cualitativos (tambin tiene valor
hasta hoy, por ejemplo: el aborto es tpico de medios urbanos y el parricidio de los medios rurales).
La criminalidad y la guerra (luego la criminologa contempornea, sobre todo con Mariano Ruiz Funes, ha
desarrollado mucho este tema, existe una criminologa de la guerra).
El crimen y los periodos de carencia econmicas.
El delito y los procesos revolucionarios.
Los delitos y las fluctuaciones econmicas (Quetelet escribe que el hombre no comete delitos a causa de
su pobreza, sino por haber pasado de una manera muy rpida de un estado de bienestar a un estado de miseria, idea
correcta).
d. En cuarto lugar, Quetelet desarrolla lo que l y Gerry llamaron la ley trmica de la criminalidad. Dicha ley
significa que los delitos de sangre serian propios de las zonas meridionales, es decir; de las zonas mas calidas, al
paso que los delitos patrimoniales serian ms propios de las zonas septentrionales (pases bajos) que son zonas mas
fras.
Con el punto anterior nuevamente se obtiene como resultado lo que es la conclusin general del aporte de
Quetelet y Gerry que es que por primera vez el delito ha sido visto no como un fenmeno individual, sino que
se le contempla bajo una ptica social y arrojado a factores generales de esa ndole (factores sociales y tambin
climticos y otros), factores que van mas all de la decisin individual del sujeto que los comete. Sin embargo,
ac yace su principal limitacin y tambin la critica que se le ha dirigido, pues se trata de teoras ingenuas, que
adems exageraron la importancia de las estadsticas criminales. La criminologa contempornea con Edwin
Sutherland -el mayor criminlogo norteamericano- ha demostrado la tremenda relatividad de las estadsticas

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criminales (incluso las realizadas con mucha rigurosidad). Adems, Quetelet y Gerry desconocan lo que desde la
estadstica criminal del siglo XX se llama el dark number (nmero oscuro o cifra negra) que en trminos de
estadstica criminal designa el nmero de delitos efectivamente cometidos en una comunidad que sin
embargo no llegan a conocimiento de los rganos de la persecucin penal y, adems, este nmero es relativo
y depende de lo grupos delito. Por ejemplo: el nmero oscuro es muy bajo en delitos como el homicidio y el
secuestro y alto en delitos como el hurto, la violacin o los abusos sexuales. Por desconocer este numero Quetelet y
Gerry le dieron un valor exagerado a las estadsticas criminales y pensaban que reflejaban exactamente lo que ocurra
en la sociedad, lo que no es as.
El verdadero fundador de la sociologa criminal fue Enrico Ferri (junto a Lombroso y Garfalo desarrollan la
criminologa), quien funda la sociologa criminal en el ao 1892, cuando al publicarse la tercera edicin de Nuevos
horizontes del Derecho y del Procedimiento penal, rebautiza esta obra y le pone como titulo Sociologa Criminal. All
dice en las primeras pginas que: a la sociologa criminal se llega a travs de la conversin de la ciencia de los
delitos y de las penas de lo que era, es decir; de la exposicin doctrinal de silogismos alumbrados gracias a la fuerza
exclusiva de la fantasa lgica, o sea; completamente desligada de la realidad de los hechos, de la realidad fctica del
crimen, en la conversin de esa ciencia en una ciencia de observacin positiva, ciencia emprica que fundada en la
antropologa, la psicologa y la estadstica criminales, en el derecho penal y en los estudios penitenciarios llega a ser
una ciencia sinttica (que rene todos esos conocimientos), en el fondo una ciencia natural basada en el dato y en la
experimentacin y comprobacin experimental del hecho.
Ferri desarrolla en su libro dos teoras que estn muy ligadas entre si. La primera es la teora de los factores
de la criminalidad, mucho mas rica que la de Lombroso porque ste porque el siempre asocio la generacin del
delito a factores somatolgicos y, en cambio, Ferri habla de tres grupos de factores que determinan la criminalidad:
factores antropolgicos, factores fsicos o cosmostelricos (clima, estaciones del ao, en el fondo los que venan de
Quetelet y Gerry) y factores sociales, que eran los que mas interesaban a Ferri. Ferri desarrolla despus esta
teora(en realidad son mucho ms factores) elaborando una ley que es reveladora de la mentalidad naturalista de
Ferri, que es la llamada ley de saturacin criminal que dice: as como en un volumen de agua determinado, dadas
ciertas condiciones de temperatura se disuelve un determinado numero de molculas, ni una mas, ni una menos;
pues as mismo, dado un medio social determinado y presentes ciertas condiciones individuales y fsicas se produce
un cierto numero de delitos, ni uno mas, ni no menos (mentalidad absolutamente naturalista). He aqu lo ingenuo de
esta concepcin y lo daino que fue en su poca, porque, en efecto, como explica Gaetano de Leo la criminalidad no
es nunca una suma aritmtica de factores, la criminalidad es siempre una sntesis o un producto nuevo, una realidad
diferente de los factores que pudieron condicionarla o influir en ella (esto es verdad).
Correlativamente a esta teora de los factores de la criminalidad (factores antropolgicos, fsicos o
cosmostelricos y sociales) elabora otra teora, que todava tiene mucho aprovechable, que es la teora de los
sustitutivos penales, teora que no es estrictamente criminolgica y ni siquiera se refiere a la poltica criminal, sino
que a la poltica penal, es decir; que para Ferri una sociedad lo que precisa es mas justicia social y no mas justicia
penal, porque la justicia penal siempre genera una elevada carga de costo social e individual y lo que propone es
reobrar sobre los factores que generan la criminalidad para prevenirla y de esta manera hacer innecesario el derecho
penal, la pena o ciertos sectores del derecho penal. l designa diferentes factores extra penales que habra que
articular para la prevencin de la criminalidad y los tipos de sustitutivos que Ferri propone de la pena, son: sustitutivos
de orden econmico, de orden poltico, cientfico, civil, administrativo, religioso, familiar y educativo. Por ejemplo: el
artculo 382 del Cdigo Penal que dice: el que contrajere matrimonio estando casado validamente, ser castigado
con reclusin menor en su grado mximo, describe el delito de bigamia y lo comete quien contrae matrimonio
hallndose validamente unido con un vnculo anterior y Chile es uno de los pocos pases que lo conserva como delito
pues en la mayora de los pases del mundo la bigamia ya no es considerada como delito dentro de los cdigos. Una
de las formas en que se hara casi imposible de cometer la bigamia seria la adecuada identificacin desde temprana
edad, el uso obligatorio de ceduladas de identidad de las personas (sobre todo si estn en edad de contraer el
matrimonio), acompaada de una rigidez administrativa en el rgimen del matrimonio. Por ejemplo: permitiendo el
divorcio. Chile, pese a las reformas, aun mantiene el delito de bigamia, a pesar de que es casi imposible cometerla
desde que el Registro Civil encabez en Chile el proceso de informatizacin de su sistema, antes era posible ya que,
por ejemplo, si alguien se casaba en Arica pasaba mucho tiempo para que estos datos llegaran a Santiago y esta
persona poda casarse en Punta Arenas ya que la informacin tardara mucho mas en llegar ah. Hoy aunque aun
seria posible porque queda un apequea fraccin de tiempo. All una idea inspirada en un sustitutivo penal de Ferry y
se hara innecesario el delito a travs de la prevencin administrativa.
Algunas de las Principales Teoras de la Sociologa Criminal son las de:
1. Emile Durkheim (1858-1917).

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Este gran socilogo francs (junto con Weber son las principales figuras de la sociologa naciente) no se ocupo
en ninguna de sus obras especifica y deliberadamente del problema del delito, pues solo lo toca de pasada pero dejo
sus huellas. Las obras que mas interesan sobre el particular son dos: su monografa sobre El Suicidio (-leer- libro en
el que aventura una tesis de que el suicidio es un hecho social ms que individual y aniquil una tradicin para l
equivoca y esto se mantiene bsicamente en pie en la criminologa contempornea) y el otro libro es Las reglas del
Mtodo Sociolgico
(-leer- aqu trata con mayor detenimiento del tema del delito).
Durkheim, que no fue criminlogo, interesa por algunas de sus ideas que han sido sumamente aprovechadas en
criminologa, que bsicamente son dos, pero nombraremos tres:
a. El concepto de hecho social que no es de Weber. Durkheim define hecho social en su Monografa sobre el
suicidio como un fenmeno que sea generalizado en todas las sociedades (que se presente en todas las sociedades)
de un tipo particular y en un grado dado de su desarrollo. Luego agrega que los hechos sociales son fenmenos
normales, pero no en sentido moral, sino porque son estados de hechos inevitables en una determinada
estructura social y se presentaran lo queramos o no. Son sociales porque para Durkheim no pertenecen a las
conciencias individuales y son fenmenos especficamente sociales y aqu vincula dos: el suicidio y la criminalidad,
pues estos se presentaran lo queramos o no y a lo que puede aspirar la sociedad respecto de la criminalidad es tratar
de contener o mantenerlo dentro de un limite tolerable, pero no erradicarla o disminuirla radicalmente. De este modo,
como el delito es u hecho social es inevitable.
b. El concepto de anomia. Durkheim no utiliza el concepto de anomia en el sentido de falta de norma (anomia es
una voz de origen griego formado por el sufijo nomia que proviene de nomoi que significa norma y el prefijo a que
significa fin), sino en otro sentido y obtiene este concepto del estudio de la evolucin de la sociedad de su tiempo. La
sociedad de su tiempo en diferentes pases europeos, particularmente en Francia, estaban experimentando lo que
algunos llaman el proceso de la segunda revolucin industrial (la primera se dio en Inglaterra a finales del siglo XVIII y
la segunda que es de la intensificacin de los procesos de industrializacin, de mecanizacin y el auge del capitalismo
en la segunda mitad del siglo XIX) se caracterizo por grandes procesos migratorios desde Europa a otros continentes
(principalmente a Norteamrica y Sudamrica) y los procesos migratorios dentro del propio pas (que eran los que
mas interesaban a Durkheim) que eran procesos caracterizados por masas de personas que fluan desde los medios
rurales a las ciudades en la poca en que se forman las grandes ciudades y capitales en Europa. A partir de esta
observacin da la siguiente explicacin: nuestra poca se esta caracterizando por una transformacin que lleva a la
sociedad a pasar de la solidaridad mecnica a la solidaridad orgnica. La sociedad de la solidaridad mecnica es la
sociedad del campo y se caracteriza por tener como eje la familia que es muy numerosa, porque en ella existen
relaciones interpersonales directas de gran contacto entre los individuos; en cambio, la sociedad de la solidaridad
orgnica es la sociedad urbana de la industrializacin (no cualquiera). Llama sociedad orgnica porque mas que las
personas lo que importa es la funcin que estas cumplen, los papeles o roles, es una sociedad en que se relajan, se
atenan las relaciones familiares, la familia cumple una funcin menor y todas las relaciones interpersonales estn
dirigidas hacia la produccin capitalista. En este proceso de trnsito de la sociedad de la solidaridad mecnica a la
orgnica es en donde surgen los procesos de anomia que designa no la ausencia den normas, sino mas bien
desorientacin normativa, porque en este proceso de transformacin el sujeto que viene de un tipo de sociedad y pasa
a la otra queda desorientado entre la presin contrapuesta de normas contrastantes, ya que hay unas normas que lo
impulsan al grupo y otras que lo impulsan al individualismo y en esta presin contrastante el sujeto queda en un
estado de desorientacin normativa.
Este concepto no lo desarrollo en trminos criminolgicos Durkheim, sino que lo van a hacer despus autnticos
criminlogos. Esta dimensin de desorientacin normativa, la anomia que sufre el individuo cuando est sometido a
impulsos contrastantes, puede desembocar en el delito. Quien mejor trabajara este concepto es el socilogo y
criminlogo Robert Merton, pero 60 aos despus de Durkheim en el seno de la sociologa estructural funcionalista.
c. La concepcin del delito como un fenmeno normal en toda sociedad y, es mas, como un fenmeno
necesario y hasta til. Efectivamente el delito cumple ciertas funciones tiles (esta idea ya la haba anticipado Marx
quien en un de sus escritos hace un comentario muy duro y certero a una ley prusiana sobre hurtos de lea del ao
1849 y dice que el delito que es fruto de una definicin hecha por la superestructura ideolgica de las clases
aventajadas produce cuestiones tiles para la clase dominante como cdigos y leyes, personas que deben imprimir,
parlamentarios que deben dictarlas e incluso profesores de derecho penal. Durkheim considera el delito til sobre todo
porque la ocurrencia del delito es fuente de confines normativos entre lo licito y lo ilcito, que se cometan delitos es
algo que permite mantener mas o menos claro el deslinde entre lo que esta permitido y lo prohibido y, por lo tanto, el
delito mantiene con cierta precisin los limites entre lo que la sociedad tolera y los que no tolera y, es mas, en ciertos
casos opina Durkheim, el delincuente viene a ser una suerte de profeta que anticipa un sistema mistral futuro
(pensando en figuras de la historia como Scrates y otros tambin dan el ejemplo de Jess en medio de dos
criminales).
2. Primera Criminologa Marxista (bosquejo, ya que no es autnticamente ciencia).

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Su idea comn es la de que la criminalidad depende de la miseria o pobreza, o sea; de la presin de las
exigencias econmicas del capitalismo sobre las capas ms pobres. De este modo, la delincuencia es fruto del
capitalismo y los delincuentes solo son los pobres. Esta idea simple e ingenua se encuentra en Marx y Engels y,
especialmente, en los que ya fueron criminlogos. Marx y Engels no fueron criminlogos ya que Marx no se ocupo en
ninguna de sus obras del problema de la criminalidad, lo que se podra recatar de Marx con respecto a la criminologa
es que en el primer tomo de El Capital explica la relacin que hay entre el derecho y la organizacin econmica, el
derecho no es mas que una forma superestructural, ideolgica, de la sub-estructura econmica, que es la que
determina la existencia del derecho, pero en el sentido que el derecho refleja la oposicin, la divisin de la sociedad
en clases y la pertenencia de los medios de produccin a las clases privilegiadas y su desposesin en las clases
desposedas, el derecho para Marx y el derecho penal no hace sino tutelar determinados intereses de los estamentos
privilegiados, es funcional por lo tanto al poder de esos estamentos, los intereses de la clase dominante.
Marx mir, como todos los marxistas de la poca y de mucho tiempo despus, con muy malos ojos lo que llamo
el sub proletariado o el proletariado del lumpem, porque no era para l proletariado, pues el proletariado estaba
formado por los trabajadores explotados por la organizacin capitalista y, en cambio, el integrante del sub proletariado
era el criminal, un sujeto que los marxistas de entonces desconfiaban pues lo vean como un mercenario que un da
poda combatir de lado del proletariado en sus reivindicaciones y otro da poda ser pagado por la clase dirigente para
ir en contra del proletariado genuino.
Quien presto un poco mas de atencin al problema del delito fue Engels (leer en El origen de la familia, de la
propiedad privada y del Estado), para quien el delito est en estricta relacin de dependencia con la posicin
econmica del proletariado, o sea; el delito, patrimonio de los pobres, es el efecto del tratamiento brutal al que es
sometido el proletariado por la burguesa. Esta idea en su simplicidad fue recogida despus por algunos criminlogos
italianos de la poca, como Ferri (que era socialista moderado pero despus deriv al fascismo) pero particularmente
Filippo Turati, quien en una de sus obras sostiene que el delito es monopolio de los pobres, porque si el 90% o 95%
de los presos de las crceles pertenece a los sectores mas empobrecidos de la sociedad, entonces el 90% o 95% de
las causas de la criminalidad esta ligada a la pobreza. Estas ideas nunca encontraron va para colarse dentro de la
criminologa, sobre todo por el trasfondo poltico que tenan que era muy ideolgico.
Sin embargo, en la primera criminologa marxista si se dio un paso adelante con un criminlogo de cepa que fue
William Adrian Bonger, quien escribe Criminalidad y Condiciones Econmicas (su libro mas importante) que es fruto
de un concurso que en 1901 se hizo publico en la Universidad de Rtterdam y tras el cual estaba la figura de un gran
penalista de todos los tiempos Von Homen -uno de los fundadores de la asociacin internacional de derecho penal
con Liszt-, ese concurso iba a premiar la mejor monografa sobre la relacin entre delito y condiciones econmicas,
estaba flotando en el aire el peso de las ideas marxistas y del socialismo renovado. Bonger elabora para ese concurso
su libro fundamental, pero no fue premiado porque ya en ese libro se muestra al Bonger marxista. Aqu Bonger se
separa de la ortodoxia marxista, porque para l la criminalidad no depende de la pobreza, la criminalidad es mas
bien un efecto y una funcin del entero sistema capitalista. Escribe en la primera parte de su libro que en la mente
de una persona que ha concebido la idea de cometer un delito surgira una situacin de incertidumbre como una
especie de balanza que oscila entre perpetrar el delito o abstenerse de cometerlo. Para Bonger una sociedad altruista
podra prevenir la inclinacin al delito haciendo que la balanza vaya por el lado de no cometerlo, en cambio una
sociedad egosta, como es para l el capitalismo, inclinar la balanza hacia cometer el delito, pues es una sociedad
egosta. En sntesis, para Bonger la organizacin capitalista de la economa ejercera una presin sobre todas las
capas sociales, las posedas y las reposedas, todas estn propensas a cometer delitos y lo que pasa es que como los
estamentos mas pobres son ms vulnerables o dbiles es ms fcil que resuelvan sus dificultades a travs del delito.
Esto evidentemente representaba una superacin de las concepciones anteriores, el capitalismo es mostrado
como contrario a las inclinaciones sociales del hombre y a las relaciones solidarias, pues hara a los hombres ms
egostas y ms propensos al delito. En esta forma paso la criminologa marxista a la Unin Sovitica, con la idea de
Bonger y no de Marx o Engels, porque en efecto los criminlogos soviticos cuando acudan a congresos cientficos
(cuando podan) le decan a los criminlogos de la Europa occidental que la criminalidad es fruto de la organizacin
capitalista y cuando los occidentales les decan como sigue habiendo delito en la Unin Sovitica? ellos respondan
es que aun quedan rezagos del capitalismo, pero ello es pura retrica y oportunismo, no hay ciencia alguna porque en
realidad cada sociedad tiene su propia criminalidad.
3. Teora de la Desorganizacin Social elaborada por la Escuela de Chicago (1920 aprox.).
Con esta escuela se puede decir que comienza el movimiento de la sociologa criminal en la confederacin
norteamericana, para luego adquirir un predominio neto hasta el da de hoy. El movimiento comienza en los Estados
Unidos en los aos 20 porque efectivamente EEUU (por lo menos determinadas regiones atlnticas como Carolina del
Norte, Carolina del Sur y Chicago) se haba convertido en un terreno ptimo para el estudio criminolgico, puesto que
se caracterizaba por ser una sociedad llena de complejidades y de tensiones sociales, es la poca de la gran
explosin de las grandes urbes en Estado Unido y Chicago fue el comienzo, una sociedad que se estaba

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constituyendo a travs de la confluencia de culturas muy distintas por los procesos migratorios que venan
producindose desde el siglo XIX y que acentuaron a comienzos del siglo XX, una sociedad que adems organiza sus
universidades y recibe la llegada de numerosos cientficos europeos que venan huyendo del totalitarismo, adems
una sociedad caracterizada por una industrializacin sin precedentes.
Fue fruto de varios socilogos e incluso de periodistas, trabajadores sociales y de personas vivamente
interesadas por denunciar los problemas sociales que mostraba esta cuidad. Chicago era entonces una sociedad
particularmente interesante para la sociologa en general e inmediatamente para la criminologa porque era una
especie de epitome de esos problemas y tensiones que afectaban a la sociedad norteamericana, pues es la sociedad:
Donde mas fuerte se sinti el proceso de inmigracin europea, sobre todo la de origen polaco.
Donde los procesos de industrializacin alcanzaron realmente cuotas de salvajismo.
Donde surge una estructura urbana nueva como los rascacielos.
Donde surge una serie de fenmenos tpicos que eran el producto de esas condiciones: heterogeneidad
cultural, la existencia de verdaderos ghettos culturales dentro de la cuidad donde vivan determinadas poblaciones (los
negros por ac, los blancos por all), fenmenos de gangsterismo (los primeros se dan all).
Fue as como algunos criminlogos de entonces crean esta teora y fundan la escuela y destacan: Shaw,
Mckenzei, Burgess, Park, y sobretodo Thomas y Znaniecki
-filosofo polaco- (escribi El asesino polaco en
Europa y Amrica).
El punto de partida de la teora de la desorganizacin social es la posibilidad de ligar la criminalidad a
determinadas reas urbanas, a barrios, porque dentro de una misma cuidad ellos observaron que las tasas de la
criminalidad no se distribuan uniformemente, sino que se distribuan por reas y es aqu donde influye la obra de
Thomas y de Znaniecki, porque para ellos haba que atribuir esta distribucin irregular de la criminalidad a procesos
de desorganizacin social que cristalizaban en conflictos culturales y en problemas sociales ligados a la inmigracin,
sobretodo la inmigracin polaca en Amrica que fue sumamente compleja sobre todo el proceso de insercin, esa
desorganizacin social viviente en una misma sociedad provocaba desorientacin cultural, anomia, culturas en
conflicto (por ejemplo: disputas de bandas de italianos con negros).
Sobre la base de estas teoras la escuela de Chicago llego a describir lo que llamo reas naturales de la
delincuencia y, por eso, es que a esta teora se le conoce tambin como la teora ecolgica de la criminalidad. Se
puede ver en la obra de Shaw o de Mckenzei un verdadero mapa de la criminalidad, en el mapa de Shaw el centro de
la cuidad esta formado por sus avenidas edificios que constituan el centro financiero o comercial, en todo ese centro
se abre un circulo concntrico que es el que esta formado por el rea natural de la criminalidad, las personas con
menores condiciones econmicas, los inmigrantes, los que vivan en los barrios peores que siempre presentaban las
mismas caractersticas:

Sobrepoblacin.
Viviendas pequeas en las que se est hacinados.
Falta de servicios de todo tipo.
Malas habitaciones.
Ghettos culturales.

Luego otros crculos concntricos y otros que es donde se van instalando las capas burguesas y los sectores
privilegiados hasta llegar a la gran periferia que esta formada por las familias ms ricas. Segn las investigaciones de
Shaw y Mckenzei exista una alta probabilidad de que si una familia ( por ejemplo: una negra) que viva en este sector
de la criminalidad y consegua salir de all e ir a instalarse a otro barrio, pues bien esa familia se iba a sustraer al
imperio de la criminalidad y no iba a delinquir y, al revs, si una familia por una situacin de crisis econmica o lo que
fuere venia a ese sector haba una alta probabilidad de que cayera en el delito, o sea; un ligamen establecido entre le
espacio social y el crimen.
Esta idea luego seria aprovechada por la criminologa anglosajona muy posterior sobretodo por un gran
criminlogo britnico Dennis Chapman, que es la idea del espacio social y del espacio social publico y privado y su
vinculo con el delito.
La escuela de la desorganizacin social incurri en un error metodolgico capital, que es creer que las tasa
estadsticas de la criminalidad (trabajaban con ellas) representan algo real, todava no se descubra el numero oscuro
y, por eso, es que ellos pasaron por alto que la criminalidad est presente tambin en otras zonas de la cuidad y en
todo caso, este es un descubrimiento de Chapman muy posterior, la criminalidad depende de otros factores y no solo
de los espacios pblicos y privados, sino que de la actividad de la polica (dnde est y donde no?), la actividad de la
magistratura (dnde se preocupa y dnde no?).
La segunda gran corriente anglosajona criminolgica es el estructural funcionalismo.

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4. El Estructural Funcionalismo.
Es una tremenda teora en sociologa y es toda la corriente sociolgica que se desarrolla en EEUU hacia 1950 y
que tuvo un predomino absoluto hasta los aos 60 y principios de los `70, y en que encontramos la aplicacin de
ideas de Durkheim.
La idea central del estructural funcionalismo es que es posible formular abstracciones e hiptesis sociolgicas de
la sociedad a partir de un anlisis funcional de tipo sistmico, es decir; que considera la sociedad como un sistema de
partes integradas. Talcott Parsons (desarrollando esta idea en l), jefe de esta escuela, contempla la sociedad como
un sistema de partes integradas en que el presupuesto o requisito principal de la integracin es: la estabilidad, el
equilibrio y el consenso, o sea; son el eje de que el sistema permanezca integrado y ese equilibrio se logra a travs de
lo que Parsons denomina un proceso de sociabilizacin, y los procesos de sociabilizacin consisten para Parsons
en el aprendizaje de un rol o papeles social. La sociedad por lo tanto aparece como un sistema de papeles sociales,
entendiendo por papel o rol social la idea de expectativas basadas en determinadas posiciones sociales y aqu
existe por ejemplo el papel de padre, del hijo, del estudiante (lo que espera del profesor), etc (en el fondo lo que uno
ocupa es una posicin social asociada a expectativas, estas expectativas son tanto del individuo como de la sociedad,
lo que ella espera de uno).
De ac se derivaba la idea central de Parsons, la idea eje del estructural funcionalismo para la criminologa, que
lo que Parsons llama desviacin (conductas desviadas) y, dentro de ella, la criminalidad (conductas criminales) se
deben a un defecto en el proceso de socializacin, a un defecto en el aprendizaje del rol social, un proceso de
socializacin (aprendiste mal tu papel!). De all, una critica a Parsons, la visin de la sociedad de Parsons es una
visin eminentemente conservadora que presenta ciertos puntos de contacto con la abstraccin y conservadurismo de
la sociologa de Durkheim, pero aqu es mucho mas acentuada y, adems, hay una limitacin a esta teora porque
consideraba la sociedad americana de los aos 50 como si fuese la de todos los tiempos y, adems, pretenda
aplicarlas a otra sociedades.
Parsons no se interes en el problema del delito y el que si lo hizo fue un discpulo del, el socilogo Robert
Merton. Robert Merton desarrolla lo que Alfonso Serrano Mallo llama en su Introduccin a la Criminologa teora de
la frustracin. Merton llega a esta teora de la frustracin aplicando por un lado las ideas de Parsons y, por otro lado,
aplicando la teora de la anomia de Durkheim. Al igual que Parsons el estudio de Merton desarrolla la teora de la
frustracin a partir de un estudio de la sociedad norteamericana de su poca, y en esta sociedad l observo dos
contradicciones:
a. Primera Contradiccin: Era entre la estructura social y la estructura cultural. Nuestra estructura cultural nos
presenta la idea de unas mismas metas culturales para todos, las metas culturales estn abiertas a quien quiera que
sea y son siempre las mismas: dinero, xito y prestigio social. Adems, plantea como idea que cualquier persona que
es capaz y trabaja puede alcanzar estas metas, puede hacerse de dinero, xito y prestigio. La contradiccin estaba en
que esa estructura cultural no se condeca con la estructura social, porque la estructura social mostraba diferencias o
desigualdades, de manera que hay muchas personas que tiene impedimentos muy serios ligados a su posicin social
para alcanzar esas metas culturales. La contradiccin surge o anomia porque las metas culturales presionan sobre
todos pero no todos tienen el mismo acceso a la concepcin de estas metas (en esto tiene razn).
b. Segunda Contradiccin: Era la existente en la distribucin los medios legtimos e ilegtimos para
alcanzar las metas culturales. Merton habla claramente de que existen medios legtimos para alcanzar las metas
culturales como el trabajo; el esfuerzo y la abnegacin y, tambin, medios ilegtimos como el delito. Lo que pasa es
que los medios legtimos no estn distribuidos con uniformidad por diversos factores como: raza, educacin que
recibe. Por ejemplo: no es lo mismo ser dueos de un bar que limpiar los pisos en ese bar.
De estas dos contradicciones sacaba Merton como conclusin que la criminalidad es una de las varias formas de
adaptacin a estas situaciones anmicas que generan ambivalencia normativa y una forma de adaptarse a estas
situaciones anmicas es la criminalidad. Los sujetos frente a estas presiones normativas pueden reaccionar para
adaptarse de diferentes maneras:
a. El Conformismo. Es una forma de adaptacin anmica que consiste en aceptar tanto las metas culturales como
los medios institucionales o legtimos, no se discuten ni las metas ni los medios. Lo que pasa dice Merton es que la
actitud conformista se encuentra en todas las clases sociales y desde luego tambin en las clases bajas y se
caracteriza por lo anterior.
b. La Innovacin denominada por Merton pero es a criminalidad. El innovador se caracteriza por que acepta las
metas culturales, pero como no tiene los medios legtimos fcilmente a disposicin para alcanzarla acepta los medios
ilegales.

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c. El Ritualismo (actitud burocrtica). El sujeto para le cual las metas no tienen importancia y los medios pasan a
ser fines, es el sujeto que cumple con el deber porque hay que cumplir con el simplemente sin siquiera entrar a
cuestionarse cual es el sentido de este.
d. La Renuncia. Esta representa una respuesta negativa o rechaza sea a las metas o a los medios legtimos, pero
no le da importancia a los medios ilegtimos. Por ejemplo: las comunidades hippie.
e. La Rebelin. Se caracteriza por una ambivalencia respecto de las metas y de los medios, son sujetos que
condenan lo que en realidad desean y esta seria la situacin de los contestatarios, de los rebeldes en general, sujetos
que se muestran ambivalentes respecto de las metas culturales y de los medios legtimos sobretodo porque ellos
proponen o tratan de seguir nuevas metas a travs de nuevos medios.
La teora de Merton ha sido sin embargo sumamente criticada en la criminologa contempornea y hay por
lmenos tres crticas importantes:
i. La sociedad norteamericana no es toda forma posible de sociedad y mucho menos la sociedad
norteamericana de la poca de Merton.
ii. Merton no explic cual es la relacin de fondo que hay entre las diferencias de clase y la estructura social, la
presento pero no la explico ni estableci los lazos entre las diferencias de clases y la estructura cultural del pas.
iii. La crtica fundamental la formul un gran criminlogo anglosajn posterior Edwin Lemert en su libro Delito y
desviacin social, donde dice que Merton nos presenta a los individuos como maniques incapaces de reaccionar
individualmente de una manera distinta ante las presiones culturales, pues para Merton todos quieren xito y prestigio
y no se no se cuido de las posibles reelaboraciones personales de las metas culturales y de los medios legtimos para
conseguirlas. Lemert dice que es posible que determinados sujetos quieran prestigio, pero ligado a otras cosas:
intelecto, audacia, por ser aventurero, en el fondo formas de redefinir las metas.
Este es un defecto de la teora de Merton, modera mucho el alcance de su explicacin anmica adaptativa de la
criminalidad.
5. Referencia a Cloward y Ohlin.
Cloward y Ohlin -criminlogos anglosajones posteriores a Merton- elaboran una de las primeras teoras
subculturales, entendiendo por subcultura una cultura que se desarrolla dentro de otra que es la dominante y
con la que a menudo entra en conflicto por tener un sistema de valores diferente . Cloward y Ohlin elaboraron
una teora subcultural que tiene algn grado de parentesco con Merton y que sostiene que los individuos dentro de la
sociedad actuamos dentro de sistemas diferenciados de oportunidades y segn el sistema de oportunidades
diferenciales en el que actuamos dependeran nuestras decisiones y nuestros comportamientos.
Los sistemas de oportunidades diferenciales crean dentro de la sociedad tipos subculturales diferentes y segn
que en esas subculturas prevalezcan oportunidades legitimas o ilegitimas, o sea; segn favorezcan condiciones
favorables a medios ilegtimos o criminales o no podemos tener el delito. Cuando en un sistema subcultural de
oportunidades diferenciales prevalecen oportunidades ilegitimas tenemos tres tipos de subcultura desviadas:
a. La subcultura abstencionista: como la del consumidor habitual de droga.
b. La subcultura conflictiva: la de los vndalos, quienes protestan violentamente.
c. La subcultura criminal: ladrones, quienes cometen hurtos, estafas.
6. Teora de Albert Cohen.
Albert Cohen desarroll su teora hacia finales de los aos 60 en su libro Delincuencia juvenil, la cultura del
gang (de las bandas).
Esta teora es tambin una teora subcultural que procura explicar el fenmeno de ciertas formas de criminalidad
entre los jvenes como fruto de una subcultura particular, una cultura dentro de la cultura general y con reglas distintas
a la de esta y en oposicin a sta, para lo cual Cohen aplica, por un lado, el concepto de anomia de Durkheim y, por
otro, los conceptos tradicionales del estructural funcionalismo porque el perteneca a la corriente fundada por Parsons

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en Estados Unidos. Efectivamente Cohen ve las subculturas desviadas de la juventud como un producto del conflicto
que es cultural y social a la vez, sobre todo social entre las clases bajas y las clases medias de ese pas.
En efecto, para Cohen los jvenes proletarios de su pas que forman estas subculturas desviadas, aunque
aspiran tambin a las mismas metas culturales perseguidas por los jvenes de las clases medias, jvenes burgueses,
se encuentran en una situacin de desventaja para la consecucin de esos valores, en desventaja para competir en
eso que aspiran que es lo mismo de los jvenes burgueses y este conflicto generara en ellos una reaccin negativa
de rechazo y a menudo violenta contra los elementos u objetos representativos de los valores culturales dominantes,
pero un rechazo a menudo violento hacia valoraciones o aspiraciones culturales que sin embargo ellos ya haban
introyectado o incorporado a su propio yo, o sea; las valoraciones o las apetencias culturales de las clases medias que
son tambin las de las clases bajas experimentan en los jvenes pertenecientes a estas subculturas desviadas una
especie de transformacin dando lugar en esta oposicin a una subcultura esencialmente hedonista y no utilitaria.
El origen de este fenmeno de transformacin alterada en el joven de estas valoraciones burguesas que ya
haba introyectadas que le llevan a formar parte de esa subcultura desviada, se encuentra en un concepto freudiano
que Cohen utiliza que es el de formacin reactiva, que es uno de los mecanismos de defensa del yo frente a la
pulsiones muy grandes del Id y consiste en transformar un impulso o una apetencia que genera alteracin en el sujeto
por su exacto opuesto. La formacin reactiva se producira aqu por una ambivalencia (anomia subcultural) que no
expresa ni diversidad ni conflicto real hacia la clase dominante y que sin embargo determina una distorsin o una
polaridad negativa en esta subcultura. En efecto, el joven que pertenece a esta subcultura, que ya haba introyectado
las aspiraciones culturales del joven burgus pero que est mal dotado por razones sociales para alcanzarla, empieza
a considerar el sistema social y sus valoraciones como algo injusto, malo y digno de rechazo, pero en el fondo se
rechaza y se trata de destruir lo que se ama, lo que se desea. Esto se descubre de inmediato en el tipo de violencia
que esta subcultura desviada, que es una violencia hedonista, gratuita y que no perseguir propsito claro. Esta teora
de Cohen sirve para explicar hoy en da situaciones como cuando se inauguran plazas y al otro da amanecen
rayadas o completamente destruidas.
7. Edwin Sutherland.
Es una figura que llena la criminologa de a mediados del siglo XX, su obra fundamental es Criminologa y sus
aportes a la criminologa fueron grandes (de tal envergadura que se dice en su momento que de existir un premio
novel de criminologa sera para Sutherland). Su pensamiento de podra esquematizar o desarrollar as:
a. En primer lugar, la Fase Destructiva de su pensamiento. Sutherland desarrolla una fuerte crtica, a menudo
demoledora y decisiva, a toda la criminologa anterior a l.
Sutherland se opone vigorosamente a toda explicacin determinista de la criminalidad, sea que la causa del
delito se atribuya a factores econmico-sociales, a condicionamientos psicopatolgicos u otros, o sea; Sutherland
niega decididamente que la pobreza, la desorganizacin social (escuela de Chicago) o la sicopatologa individual sean
las causas de la criminalidad porque todas esas teoras que lo precedieron recavaron sus conclusiones a partir de una
muestra falsa de la criminalidad, una muestra incompleta porque las teoras se haban fijado slo en los delitos
perpetuados por miembros de las clases desposedas y no consideraron nunca la criminalidad de las clases altas. En
efecto, hasta ese momento la criminologa en Europa ni en EEUU se haban planteado siquiera el problema de la
criminalidad que Sutherland llamar de cuello blanco y de las clases o estamentos altos o privilegiados de la sociedad,
por lo que las explicaciones tradicionales vertidas hasta este momento sobre el origen del delito (que la pobreza, que
la desorganizacin social) no servan para explicar la criminalidad de las clases altas. Adems, aade que tampoco las
teoras tradicionales permitan explicar la criminalidad de las clases no privilegiadas o clases desposedas porque
esas teoras nunca se impulsaron hasta elaborar una teora general, una teora que fuese aplicable a todo tipo de
criminalidad.
b. Fase Constructiva. Descubri y describi la llamada criminalidad de cuello blanco.
Lo primero que hace Sutherland es elaborar una teora general que es la teora de las asociaciones
diferenciales, la cual es una tpica teora unifactorial (las teoras en criminologa se clasifican en dos grandes grupos:
las teoras unifactoriales que atribuyen el origen de la criminalidad a un solo factor y las multifactoriales atribuyen el
origen de la criminalidad a varios factores, y la gran mayora de las teoras actuales son multifactoriales). Sutherland
llega a esta teora a travs de una larga conversacin que tuvo con un delincuente profesional, que dio origen a un
artculo y despus a un libro el ladrn profesional. A esta teora lleg a travs de una conversacin o larga entrevista
a un ladrn profesional (que dio origen al libro El ladrn Profesional y recordar que Lombroso lleg a la suya a travs
de una autopsia realizada a un delincuente) y esto le dio la inspiracin bsica de la teora de las asociaciones
diferenciales que postula: que la criminalidad es un comportamiento aprendido de la asociacin del individuo con
otros sujetos. Esta nocin la presenta Sutherland como una teora general y, por tanto, aplicable a toda la
criminalidad, segn la cual un individuo se hace criminal en paridad de condiciones econmicas y sociales que
otros, cuando se encuentra inferido en un grupo en el que dominen las definiciones favorables a la

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vulneracin de la ley respecto de las definiciones desfavorables al quebrantamiento del derecho (eso se
prende). Por lo mismo, la inclinacin al delito las tcnicas para hacerlo se aprende en asociacin o contacto con esos
grupos u otras personas. Ac Sutherland se aleja y despedaza a Lombroso, pues la criminalidad no es nunca algo
innato en el sujeto, sino que se aprende asimilando comportamientos en al asociacin con los grupos ya indicados.
Sutherland repara que el individuo a lo largo de su vida va entrando en contacto con diferentes grupos (que los
amigos del barrio, de la escuela, del trabajo) pero no todos esos grupos para influir en la conducta del sujeto, sino que
lo harn aquellos grupos a los que el individuo haya concebido un contacto que rena cuatro normas:

Intensidad.
Frecuencia.
Durabilidad.
Prioridad.

Por lo mismo, una asociacin diferencial en que prevalezcan las definiciones favorables al delito va a influir en el
comportamiento cuando el sujeto le haya concedido una participacin ms intensa, ms durable, ms frecuente y con
mayor prioridad. Dados estos requisitos en ese grupo en el que predominan definiciones criminosas, ese grupo va a
influir fatalmente sobre l (ac aparece la determinidad).
Esta teora ha sido objeto de varias crticas:
i. A pesar que Sutherland no neg que pueden existir diferentes disposiciones individuales a la influencia del
grupo sobre el sujeto, deca que esas disposiciones individuales (las caractersticas de cada sujeto que lo pueden
hacer ms o menos permeable a la influencia del grupo) slo podan influir en la mayor o menor exposicin del sujeto
al aprendizaje, pero al final iba a terminar aprendiendo, era slo cosa de tiempo. Con lo cual Sutherland cay en un
determinismo sociolgico y dentro de ciertos lmites muy parecido al de Merton.
Esta es una crtica que va a las contradicciones internas de Sutherland.
ii. Que es una crtica difcil de demostrar empricamente porque es complejo y en muchos casos es imposible
determinar con cuantos grupos entr en contacto el sujeto a lo largo de su vida y ms difcil an es ver el grado de
influencia real que pudieron tener esos grupos en la existencia y en el comportamiento del sujeto.
iii. Es una teora que no sirve para explicar todas las formas de criminalidad (contra lo fue Sutherland quera),
todas las formas del delito. Es una teora que puede ser til para la delincuencia profesional y lo que los criminlogos
(no juristas) llaman la criminalidad organizada, pero no sirve para explicar como por ejemplo un crimen pasional.
Pero, el ligado principal que dej Sutherland fue la Teora sobre la criminalidad de cuello blanco cuyo ao de
surgimiento es 1940 cuando publica un famoso artculo que luego se trasformara en libro Delito de cuello blanco y
que se corresponde a lo que hoy con bastante imprecisin se llama delincuencia econmica. Los delitos de cuello
blanco son aquellos cometidos por personas que ocupan una elevada posicin econmico-social (no
socioeconmico), personas tenida, por tanto, como respetables, pero delitos que cometen al interior o en el
desarrollo de sus actividades profesionales, industriales o comerciales y no cualquier delito que cometa una
persona perteneciente a las clases altas (por ejemplo: no lo es si injuria a un polica).
Emple la expresin cuello blanco porque en los EEUU de su poca nadie que se pretenda de prestigio usaba
cuellos de otro color. Se trata por tanto de personas tenidas por honestas, rotuladas como no criminales por principio y
que sin embargo dentro de ellas las hay que cometen delitos, pero un tipo de delito particularmente nocivo por sus
enormes efectos sociales (el robo de un ladrn de esquina que nos aligera de $1.000 no se compara a un fraude al
fisco).
El delito de cuello blanco para Sutherland es un delito que se caracteriza porque se produce en medios o
ambientes donde se genera bienes o servicios y es un delito estrechamente vinculado a la produccin de esos bienes
o servicios, o sea; es un delito que se comete al interior de actividades que son funcionales a la sociedad, es un delito
distinto de la criminalidad convencional que l tambin llama la criminalidad parasitaria, la criminalidad que obtiene su
riqueza de actividades que son disfuncionales.
Sutherland lleg a la teora de los delitos de cuello blanco empleando cierta metodologa (que luego se le ha
criticado mucho) trabajando sobre biografas y sobre autobiografas de personas respetables del mundo de los
negocios. Esto le trajo muchas crticas y principalmente por no haber trabajado con personas, pero de donde ms
obtena esa informacin. l demostr a partir de un largo nmero de biografas y autobiografas que en el mundo de
los negocios de su pas estaban sumamente difundidas las prcticas ilegales y casi siempre relacionadas con
asociaciones diferenciales (la intento explicar con su teora anterior).
Para Sutherland la personalidad individual tiene escaso relieve en la personalidad del delincuente de cuello
blanco. Pero, formul adicionalmente dos complementos sumamente interesantes, con los que se anticipa a su
tiempo:

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Vislumbra la idea de que los criminales no son realmente los que han cometido delitos, sino que
criminales son los que han sido perseguidos, juzgados y condenados por la administracin de justicia (vislumbra el
paso de la criminologa del paso al acto a las teoras de la criminalizacin).
A partir de l adquiri una importancia enorme la cifra negra, el nmero oculto, el nmero de delitos que
se cometen en la sociedad pero que no llegan a conocimiento de los rganos de la ejecucin penal y en cuyo caso
entra un raudal de delitos de cuello blanco, hasta el punto que el concepto de cifra negra se ha modificado y se habla
de cifra negra para la criminalidad convencional y de cifras doradas para aludir a la criminalidad de cuello blanco.
Asimismo a partir de Sutherland adquiri gran desarrollo no slo el estudio de la llamada delincuencia econmica sino
tambin otras formas de delito que se han llamado en los Estados Unidos la criminalidad de cuello azul, porque es la
criminalidad en las empresas de quienes ocupan posiciones subordinadas.
Una aplicacin de la teora de Sutherland fue la que realiz en 1975 el criminlogo Dennis Chapman en su libro
El estereotipo del criminal, donde Chapman pone en evidencia que en nuestros sistemas sociales de occidente, la
criminalidad conocida no est tan ligada a la comisin efectiva de delitos sino que ms bien depende de lo que
Chapman llama inmunidades diferenciales. Hay dentro de nuestros sistemas sociales ciertas inmunidades
diferenciales que discriminan entre los sujetos que los hacen ms o menos permeables a la persecucin penal si es
que delinquen segn: su clase social, su barrio en que viven, segn si perteneces o no a una institucin (yo soy de la
Teletn, yo de la garra blanca). Quien dice Chapman pertenece a las clases ms altas de la sociedad tiene un mayor
grado de inmunidades diferenciales esencialmente porque el dispone de mayores espacios privados para desenvolver
su vida, espacios a los que normalmente no puede penetrar la autoridad y, por lo mismo, goza de una mayor
inmunidad penal si es que desarrolla actividades criminales. En cambio, los sujetos de las clases ms bajas
normalmente estn privados de la proteccin que dara un ambiente privado en que la autoridad no penetra, estn
ms expuestos, son ms visibles al pblico y tienen por lo tanto menos inmunidades al sistema penal (no es lo mismo
vivir en una barrio acomodado que en los ms bajos y pensando slo en el espacio).
Respecto a los desarrollos sociolgicos criminales contemporneos (ltimos 30 o 35 aos) destacan dos:
8. Teora del etiquetamiento o teora de la rotulacin social.
Surgi en los aos `60 en EEUU como una aplicacin de la psicologa social, proviene de una corriente hasta
cierto punto antagnica de la prevaleciente en la sociologa de entonces, es una corriente antagnica al estructural
funcionalismo, su origen est en el interaccionismo simblico, una teora muy importante que encabez George Mead.
Sin embargo, de alguna manera ya haba sido olfateada dcadas antes por algunos criminlogos, la esencia de la
teora del etiquetamiento. Sus antecedentes se encuentran primero en Thomas representante de la escuela de la
desorganizacin social del libro donde est su teorema El campesino polaco en Europa y Amrica y se conoce en
sociologa y en psicologa social como el Teorema de Thomas que postula que si los hombres definimos ciertas
situaciones como si fuesen reales, estas se tornarn reales en sus consecuencias. Una idea muy semejante fue la que
postul 30 aos despus Robert Merton, en el pleno estructural funcionalismo y se conoce con el nombre de la
Profeca autorealizable de Merton que dice: un suceso un principio no real pero previsto se llega a cumplir como
real porque todos los interesados en l ajustan su comportamiento a semejante previsin (pese a estar interesado
porque no ocurra). Thomas elabor su teorema y luego Merton lo refrend con su profeca autorealizable a propsito
de un fenmeno concreto que sucedi en 1929 en EEUU cuando se produce el viernes negro de la bolsa y luego
ocurre la corrida de bancos. Hasta el da de hoy la corrida de bancos responde muy bien a la profeca autorealizable
porque se prev que los bancos no tienen en caja el dinero para cumplir con todos sus compromisos de todos los
ahorrantes, por lo que el temor a que el banco no pueda cumplir con todos los compromisos, vamos todos al banco y
sacamos todos nuestros ahorros con lo que la profeca autorealizable se cumple. Nosotros previmos que si todos
sacaban sus ahorros el banco no iba a poder responder y por ese temor a que no responda fuimos al banco y se
cumpli la profeca.
La teora del etiquetamiento o de la rotulacin social que nace en EEUU es posterior, data de 1962 que es
cuando se publica Outsiders de Howard Becker (los que estn al margen de la sociedad) y fueron sus creadores
principalmente Howard Becker, Edwin Lemert. Con la teora del etiquetamiento se produce una verdadera revolucin
en la criminologa (para quienes siguen esta manera de ver) que consisti en una inversin de la importacin clsica
en trminos metodolgicos de la criminologa. Efectivamente, hasta ese momento la criminologa se haba centrado en
el estudio de las causas o factores del delito considerando que haba un ligamen evidente entre la criminalidad y el
delito efectivo cometido por un sujeto, era la criminologa que Lemert llam del paso al acto, de explicar las causas del
por qu yo comet el acto delictuoso. En cambio, la teora del etiquetamiento invierte este planteamiento y considera
que la criminalidad est ligada no tanto al delinquir sino de haber sido definido el autor exitosamente como criminal,
son las teoras de la criminizacin, se es delincuente no tanto por haber cometido el delito sino por haber sido

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criminalizado o estigmatizado, o etiquetado, es decir; esta teora mueve el punto central del enfoque criminolgico
desde el acto del individuo hacia las reacciones de la sociedad respecto de ese acto, es un cambio de paradigmas.
Pero sera una precipitacin pensar que para esta teora la criminalidad depende solo de haber sido definido
como criminal, pues tien su origen en al psicologa social por lo que se ha sido criminal cuando el sujeto introyecta esa
etiqueta en l, termina convencido a raz de las respuestas sociales que lo definen como criminal que es un
delincuente sin remedio (la profeca autorealizable de Merton)
La teora del etiquetamiento ya no nos muestra a la criminalidad como algo disfuncional a la sociedad, sino que
dentro de ciertos limites necesaria y es inducida por la sociedad porque el hecho de que se cometan delitos est
siempre mostrando un parangn negativo, lo que no se debe hacer, nos muestra los confines entre lo licito e ilcito.
Adems, es til la criminalidad (denuncia de Becker) porque sirve como chivo expiatorio que es funcional al sistema
porque el delincuente y sobre todo el convencional (el ladrn, el homicida) es al cabeza de todo porque permite
polarizar hacia l toda la emotividad y toda la indignacin social porque se le identifica y a menudo los medios de
comunicacin social lo presentan como si l fuese el autor de todos los males de la sociedad y al mismo tiempo
desva el inters social de otros males de la sociedad u otras formas de criminalidad que pueden ser ms nefastos
para la sociedad. De este modo, en esta fase la teora del etiquetamiento nos muestra por un lado la criminalidad
convencional (la que muestran los medios de comunicacin, que el que trafica droga, que el ladrn) que est
estereotipada y por otro una criminalidad no convencional inmunizada, hacia la cual se desva el inters porque est
en la otra.
El proceso en cuya virtud se consolida la personalidad desviada (Becker hab de desviados) y, dentro de ella, la
criminal es un proceso complejo que supone el asumir un papel desviado y tambin de un yo desviado, pues el sujeto
acaba este proceso cuando a fuerza de ser estigmatizado de ser un criminal termina por convencerse de que l es un
criminal sin remedio y por lo tanto se comportar como tal, sin apartar su conducta de la desviada.
En el libro Outsiders de Becker l estudia a un conjunto de grupos de desviados, varias subculturas en el fondo,
una de ellas es la de los fumadores de marihuana de principios de los aos 60 la otra es la de los msicos de jazz.
Lemert estableci una distincin fundamental entre:
a. Desviacin primaria. Lemert llam as a aquellas conductas desviadas que son absorbidas por la comunidad y
la familia y que no comportan para la sociedad un rol desviado. Por ejemplo: el joven que caus dao con el auto del
padre y lo choc y el padre lo saca del cuartel policial y todo queda all.
b. Desviacin secundaria. Es fruto o resultado de la reaccin social que tilda por desviado a un individuo y que
termina siendo criminal porque se persuade de ello.
La criminologa contempornea no ocupa esos trminos que son sociolgicos, sino los de criminizacin primaria
y secundaria, siendo la primera la que en definitiva el que se encuentra en la ley y define el robo u homicidio como
delito, y la otra es la que opera como definicin de un sujeto que es perseguido policial y judicialmente y cuando ese
sujeto es definido y repetidamente como criminal el proceso ya es exitoso y se cumple la profeca autorealizable.
La teora del etiquetamiento ha tenido influencia en la criminologa posterior ha sido profundamente criticada por
su subjetivismo extremo que atribuye a los procesos de criminizacin.
9. La Criminologa Crtica.
Hace mucho rato que se encuentra sumida en una profunda crisis y abandonada en la mayora de los medios
cientficos, salvo en Hispanoamrica donde todava tiene algunos seguidores, pero en Europa est abandonado.
Aparece muy contemporneamente a finales de la dcada de los 70 en Gran Bretaa con un libro de tres socilogos
britnicos: Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young llamado La Nueva Criminologa, luego se extiende encontrando
algunos puntos de a poyo y desarrollo terico en Italia, en la Universidad de Bolonia, donde tuvo como jefes a Dario
Melossi, Massimo Pavarini y a la distancia Alessandro Baratta (ya que era catedrtico en Alemania), como tambin
haya algn desenvolvimiento en Alemania, en el que entonces se denomino Centro de Criminlogos Jvenes y
luego, en la dcada de los 80 tuvo un fuerte impacto en ciertos medios acadmico de Ibero Amrica, sobre todo en
Venezuela con las profesoras Rosa del Olmo y Lolita Anillar de Castro.
Los fundamentos de la llamada criminologa critica, sobre todo en la versin boloesa, son mas que
epistemolgicos y cientficos, poltico-ideolgicos ligados al marxismo, solo que no al marxismo ortodoxo, sino a
reinterpretaciones del marxismo provenientes de la llamada Escuela de Frankfurt que data de los aos `30. Esto se
nota en la critica que dirigen estos autores a la criminologa marxista tradicional, ya que la criminologa marxista
tradicional incluso en Bonger ve en el delincuente una especie de actor inconsciente de los dictados del capitalismo,
es decir; no vea en el delito ningn tipo de decisin con significado poltico, el delito era una decisin individual del
sujeto desprovista de toda significacin poltica, en cambio la New Criminology inglesa con Taylor, Walton y Young
entiende que la criminalidad seria mas bien una eleccin conciente del individuo ante las contradicciones sociales
caractersticas del capitalismo y una forma de protesta contra estas contradicciones y, por lo mismo, la criminologa

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critica, que tambin est influida por la teora del etiquetamiento, pone el acento, mas que sobre el delito en particular
y su gnesis causal explicativa, sobre el carcter criminalizante de los rganos y procedimientos de control social que
emplea el poder respecto de las capas desposedas, un proceso de criminalizacin que tiene para Taylor, Walton y
Young un preciso objetivo poltico: el hacer vanas, desvanecer las cargas revolucionarias incitas en la criminalidad del
proletariado.
La criminologa critica en su versin italiana y principalmente con Baratta se preocup de buscar una nueva
definicin de la criminalidad y, por lo pronto, para Baratta la criminalidad aparece tal como est definida por los
procesos de criminalizacin, tanto primaria como secundaria en la terminologa de Lemert, como un comportamiento
disfuncional a las reglas impuestas por la clase dominante, o sea; la criminalidad, y he aqu su protesta criptopolitica,
involucrara una forma de rechazo a la ideologa burguesa y, por eso, es que esta ultima rechaza a su turno la
criminalidad, porque viene a comprometer su sistema de valoraciones y de intereses. Esto hace que para los
criminlogos crticos, especialmente los hispanoamericanos que en esto fueron muy influidos por Baratta, la
criminalidad se presenta como una especie de polo de oposicin o un polo alternativo a la ideologa capitalista
burguesa, polo que convendra aprovechar en el marco de los movimientos organizados de las clases trabajadoras,
porque, en efecto, Baratta tambin utiliza la distincin de Edwin Lemert entre desviacin primaria y secundaria, pero l
habla de dos tipos de desviacin: desviacin o criminalidad individual y desviacin o criminalidad organizada; la
individual es la que es fruto del acto delictivo singular que expresa una forma de rechazo a la sociedad burguesa, pero
sin tener el sujeto clara conciencia de cuales son las posibilidades y perspectivas finales de ese rechazo, es un simple
rechazo; en cambio la criminalidad colectiva u organizada es la que hay que politizar, la que hay que dirigir por las
organizaciones proletarias, una forma de criminalidad que es conciente de sus fines ltimos y que se subordina con
fines revolucionarios a la lucha de clases.
Todo esto nos pone sobre la mesa que no estamos hablando tanto de ciencia, esto es en el fondo ideologa
poltica, pese al disgusto de los criminlogos crticos. Esto se vuelve a notar en el desarrollo terico de la criminologa
crtica, que comprende una fase destructiva y otra constructiva.
a. La fase destructiva, y de ah el nombre criminologa critica. Es la severa critica que estos autores dedican a
la criminologa tradicional, la principal critica est contenida en el libro de Taylor, P. Walton y J. Young, la mitad del libro
es una critica a todas las concepciones criminolgicas anteriores. Lo que se cuestiona es, por un lado, el que la
criminologa tradicional se haya plegado a la definicin jurdica del delito, que su objeto de estudio haya sido la
definicin del delito fijada por el derecho penal en lo que se pas (por ejemplo: el hurto) por alto que esa definicin es,
por un lado formal, y por otro lado es una definicin que viene dada por la burguesa quienes escriben los cdigos; por
otro lado se cuestiona en la criminologa tradicional los mtodos empleados para la investigacin criminolgica,
mtodos causal-explicativos, es decir; mtodos basados en un concepto, para ellos, ya trasnochados de la ciencia, un
concepto positivista de la ciencia. Por lo mismo ellos proponen en esta fase destructiva de su pensamiento algo
parecido a lo que haba planteado diez aos antes la teora del etiquetamiento: invertir el paradigma tradicional en
criminologa, sustituir el paradigma de la explicacin etiolgica del delito, la criminologa del paso al acto (de las
causas del delito) por el paradigma de los procesos de criminalizacin. Esto se engarza con la segunda fase de la
criminologa crtica, la fase constructiva.
b. Fase Constructiva. Ac postula el descubrimiento y desarrollo de nuevos mtodos y de un nuevo objeto para la
criminologa; en cuanto al objeto de estudio de la criminologa este no debiera ser la criminalidad, porque ya ese ha
cuestionado su definicin hecha sobre la base de los cdigos de los burgueses, su objeto debiera ser definir la
criminalidad, lo que pasa es que la criminologa critica nunca lo logr, Baratta que fue el que mas se enfoco en este
tema de encontrar una nueva definicin de la criminalidad a lo nico que llego es a una categora tan vaga como que
la criminalidad esta formada por los comportamientos socialmente negativos, nocin absolutamente imprecisa y que
se presta para todo. En cuanto a los mtodos la criminologa crtica indica que no pueden ser los causal-explicativos, o
sea; no pueden consistir en indagar en las causas que determinaron el delito, lo que hay que hacer es investigar las
ideologas, es decir; las estructuras de poder y los intereses prevalecientes en una sociedad que determinan en ella la
existencia de un cierto orden social y de una cierta criminalidad.
La criminologa crtica tuvo tambin una proyeccin en el campo de la penologa, esta proyeccin est retratada
en dos libros muy famosos, el primero es el libro Pena y Estructura Social de dos alemanes que pertenecieron a la
escuela de Frankfurt, libro que no pertenece a la criminologa critica pues es muy anterior (1930), de Rushe y
Kircheiner. Este libro hace una indagacin acerca de las distintas formas de penar, de las distintas especies de pena
de que se ha servido la humanidad desde los tiempos antiguos hasta la poca contempornea y encuentra un lazo
entre las formas de punir, no tanto con ideologa o concepciones filosficas o cientficas, sino mas bien con el
desarrollo econmico y las formas de aprovechamiento de los condenados para fines econmico. La tesis central es
que la penal privativa de la libertad no surgi, como tradicionalmente se piensa, a resultas de la ideologa liberal ni
humanista del siglo XVIII, sino que habra surgido dos siglos antes con las casas de correccin en Inglaterra y sobre
todo en msterdam en Holanda y despus en Alemania, habran surgido las penas privativas de la libertad como

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consecuencia del desarrollo del capitalismo y como una manera de adiestrar a los que fueron a las casas de
correccin a las exigencias de la produccin capitalista, en ese momento la manufactura textil. Esta tesis fue
desarrollada despus en 1978 por Dario Melossi y Massimo Pavarini en su libro La Crcel y la Fabrica, que se basan
expresamente en Rushe y Kircheiner, en que para ellos las penas privativas de la libertad irrumpen en el siglo XVIII
teniendo como origen neto la revolucin industrial y la consolidacin del capitalismo, para Melossi y Pavarini la crcel,
al igual que otras instituciones que se haban ido formando que respondan al mismo designio (como el manicomio, el
cuartel, la familia mono nuclear, la escuela donde se empleaban mtodos brbaros de correccin) surge como un
complemento natural de la fabrica, porque como a las fabricas acudan los proletarios a trabajar, el excedente de
mano de obra que no hallaba colocacin laboral en las fabricas necesitaba ser disciplinado y encontraba la disciplina
adecuada para las exigencias de la produccin en la crcel, la exacta contrafigura de la fabrica, en pocas palabras
Melossi y Pavarini nos presentan la crcel como un instrumento puesto al servicio del poder y como un medio para
subyugar a los mas desvalidos, pero siempre siguiendo las exigencias de la produccin capitalista, o sea; un
disciplinamiento econmico, mas que un mero medio de disciplinamiento en general.
La criminologa crtica haba entrado ya en una profunda crisis en Europa hacia la mitad de los aos 80, de
hecho la principal revista en Italia de esta corriente tambin ya estaba sumida en un momento muy complejo, pero
tuvo una repercusin que la mantiene con una cierta perdurabilidad en Hispanoamrica donde hay una serie de
criminlogos influidos por esta manera de ver y de pensar en lo cual se conviene tener muy presente dos cosa: la
primera es que mas que ciencia lo que uno encuentra es ideologa y segundo que la investigacin criminolgico critica
en Hispanoamrica ha repetido lo que pas con la criminologa de Lombroso y de Ferri en el siglo XIX, no ha sido
esencialmente creadora, sino que ha sido muy repetitiva, hay muy pocas obras de criminlogos crticos
hispanoamericanos que hayan hecho realmente investigaciones y la gran excepcin es Lolita Millar de Castro.
c.4) LA CLASIFICACIN DE LOS DELINCUENTES.
La clasificacin de los delincuentes es un tema tradicional, siempre presente en los estudios criminolgicos y se
encuentra en cualquier exposicin de conjunto.
Este tema pertenece de lleno, y as se esta reconociendo netamente hoy, en la criminologa norteamericana a la
antropologa criminal, pero que solo pudo surgir y desarrollarse en la sociologa criminal y, de hecho, la clasificacin
mas conocida que Lombroso lleg a compartir y que mantiene actualidad incluso hoy es la clasificacin de Ferri, el
fundador de la sociologa criminal, quien distingui cinco grupos de delincuentes:
a. Delincuentes Locos. Son sujetos que padecen de una patologa mental, a los que sub clasific en: propiamente
locos y los que versan en una zona intermedia entre la normalidad mental y la locura, la enfermedad mental.
b. Los Delincuentes Natos. Eran los de Lombroso, es decir; son aquellos sujetos que presentan el mayor nmero
de estigmas antropolgicos o condicionamientos somticos que los hacen propensos a delinquir.
c. Los Delincuentes Habituales (esto es ya ferriano y es un concepto que se repite siempre). Son aquellos que se
caracterizan por su precocidad y por su reincidencia (vuelven a delinquir). Para Ferri son aquellos que a fuerza de
persistir en la ejecucin de delitos, adquieren el hbito de cometerlo, o sea; el hbito de delinquir. Este sujeto que esta
definido mas por rasgos sociolgicos que antropolgicos y al que Ferri llama delincuente habitual, cuando este sujeto
hace del delito una forma de vivir, recabando de l sus medios de subsistencia (se hace una forma de vida) se tiene el
delincuente profesional, que es una especie mas acentuada del delincuente habitual.
d. Los Delincuentes Ocasionales (otro hallazgo de Ferri). Son aquellos que cometen delitos impulsados por las
ocasiones, es decir; por situaciones especialmente tentadoras y bien concretas que tienen consigo motivos que hacen
atractivo el delito. Estos sujetos que Lombroso haba llamado criminaloides se caracterizan porque no reinciden, o
sea; no vuelven a delinquir (la ocasin hace al delincuente y no como el delincuente profesional donde el sujeto crea
la ocasin para delinquir).
e. Delincuentes Pasionales. Son delincuentes ocasionales que se caracterizan porque delinquen arrastrados por
un arrebato afectivo subitneo e irresistible y cuyo tipo se descubre sobre todo porque estos sujetos no escogen ni la
situacin para delinquir, ni medios, ni cuartadas y porque adems confiesan despus fcilmente el delito a los rganos
de la organizacin penal y se arrepienten de lo que hicieron.
Tambin hay otras clasificaciones de los delincuentes, las cuales dependen de la perspectiva en que se site el
criminlogo, quienes ms trabajan en antropologa y psicologa criminal suelen establecer tipologas basadas en esos
criterios, quienes se dedican a la sociologa criminal emplean criterios sociolgicos.

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Una clasificacin bastante conocida es la que elabor el criminlogo Franz Exner, quien ms que sentar una
clasificacin como Ferri establece una clasificacin de las clasificaciones de los delincuentes y dice que se pueden
clasificar los delincuentes desde seis puntos de vista distintos:
a. Clasificacin Legal. Segn los tipos delictivos de un cdigo penal, seria la ms simple.
b. Clasificacin Biolgico-hereditarias. Tomando en cuenta consideraciones hereditarias en la gnesis del delito.
c. Clasificacin Psicolgico-criminal. Atendiendo a los mviles determinantes del delito.
d. Clasificacin Poltico-criminal o Penolgica. Segn tipo de tratamientos que habra que tomar con el
condenado.
e. Clasificacin Caracterolgica. Segn los rasgos caracterolgicos del sujeto en su relacin con el delito.
f. Clasificacin Sociolgico-Criminal. Apunta a las singularidades de la carrera delictiva de cada sujeto, de
acuerdo al entorno o medio social en que se dio esa carrera.
Entre otras clasificaciones estn las clasificaciones dictadas por criterios antropolgico-criminales que estn
volviendo con sus fueros y mucho en la criminologa norteamericana de nuestro tiempo.
d) NOCIN DE LAS DISCIPLINAS DE LA PESQUISA Y SU IMPORTANCIA: CRIMINALSTICA
JUDICIAL CIENTFICA.

Y POLICA

Las disciplinas de la pesquisa son dos:


CRIMINALSTICA.
Fue fundada por Hans Gross en su obra Criminalista de 1902, aunque Gross advierte que la criminalstica no
es una ciencia, sino que una tcnica, pues es la aplicacin de una serie de conocimientos cientficos a un fin
determinado. Gross la define como: el conjunto de conocimientos prcticos, no jurdicos, que necesita el juez en lo
penal para el cumplimiento de su tarea o misin y que se refieren especialmente a la psicologa del testimonio
(aplicacin de la llamada psicologa judicial), la manera de comprender y servirse de los diferentes peritajes y el
conjunto de tcnicas para recoger las huellas o rastros materiales de un delito.
El propsito de la criminalstica es, por consiguiente, familiarizar al juez en el descubrimiento y la prueba material
del delito.
En lo fundamental la criminalstica se ocupa de los mtodos prcticos, es decir; de las tcnicas que permites
dilucidar las circunstancias en que un delito fue perpetrado y determinar a sus autores, o sea; a quienes intervinieron
en l, y comprende reas clsicas que se han ido desarrollando desde antes de Gross como: la antropometra criminal
(que permite la identificacin de personas sospechosas de cometer un delito a partir de rasgos antropomtricos:
fsicos, mediciones fsicas), la grafologa criminal (esto es establecer si un sujeto pudo haber sido el autor de un
determinado delito a partir de la forma en que el sujeto escribe, sobre todo para las falsedades documentales) y la
dactiloscopia criminal, entre otras.
POLICA JUDICIAL CIENTFICA.
En realidad es la misma criminalstica, pero la criminalstica referida solo a la pesquisa policial, es decir; a las
pesquisas que desarrollan las policas judiciales de los pases (en Chile es, al menos en su definicin legal, la Polica
de Investigaciones de Chile, a pesar de que Carabineros de Chile que es la polica preventiva cumple algunas
funciones de polica judicial, lo cual no debiera ser).
e) LAS DISCIPLINAS AUXILIARES: NOCIN GENERAL, BREVE REFERENCIA A LA MEDICINA LEGAL, LA
PSIQUIATRA FORENSE Y LA ESTADSTICA CRIMINAL.
Desde hace muchos aos ya no se habla ni en filosofa general en la epistemologa ni en las ciencias de
ciencias auxiliares, porque si una ciencia fuese auxiliar de otra entonces dejara de ser ciencia, pues no tendra
autonoma ni individualidad epistemolgica. Por eso es que el programa habla de disciplinas auxiliares, para no
restarles a estas cuando son ciencias su dignidad de tales.

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Son muchas las ciencias cuyos conocimientos son importantes para el derecho y para el derecho penal: biologa,
qumica, estadstica, sociologa, matemtica. Pero, para el derecho penal revisten especial inters dos: la medicina
(una de cuyas partes es la psiquiatra) y la estadstica, y de esto provienen las tres principales disciplinas auxiliares de
la dogmtica penal que son la medicina Legal, la psiquiatra forense y la estadstica Criminal
MEDICINA LEGAL.
Es la aplicacin de conocimientos mdicos y biolgicos en general como auxilio de la administracin de justicia
en general, ya que la medicina legal importa tanto para la judicatura criminal como la judicatura civil. Se trata entonces
de administrar estos conocimientos mdicos tanto para fijar lo medios de prueba en que esos conocimientos son
necesarios (por ejemplo: la indagacin de paternidad o maternidad o para establecer si un sujeto fue el autor de una
violacin), sobre todo en los delitos contra la vida, la salud individual y la libertad sexual, como para aquilatar las
condiciones mentales de los acusados y establecer si son imputables o inimputables.
La medicina legal abarca varias reas, que se encuentran en cualquier obra respetable sobre el particular y
estos son:
a. Tanatologa Forense. Es el estudio de huellas del delito y de factores que pudieron asociar a una persona
determinada a partir del estudio de un cadver (autopsia).
b. Traumatologa Forense. Campo compartido como por mdicos forenses como por cirujanos dentistas que
ejercen la especialidad forense.
c. Odontologa Forense.
PSIQUIATRA FORENSE.
Es una parte de la medicina legal que supone aplicacin conocimientos siquitricas, sobre todo a propsito de
condiciones de imputabilidad de un acusado.
ESTADSTICA CRIMINAL .
Sabemos que la estadstica criminal esta muy asociada al nacimiento de la criminologa porque los antecedentes
de la criminologa estn los fsicos morales, pero para entender esto hay que saber que es la estadstica en general.
La estadstica es una disciplina que estudia cuantitativamente los fenmenos colectivos o sociales (son distintos.
Por ejemplo: un terremoto es algo colectivo pero o Social).
Se llama estadstica judicial a aquella parte de la estadstica que estudia los fenmenos y comportamientos
sociales que son regulados por el Derecho y se dividen en dos: estadstica judicial civil (que no nos interesara) y la
estadstico judicial penal.
La estadstica judicial penal abarca cuatro subespecies:
a. Estadstica Judicial Penal Propiamente dicha. Estadstica de las sentencias que dictan tribunales en lo penal
y del movimiento de causas en los tribunales con jurisdiccin criminal.
b. Estadstica Policial. Es decir el registro de denuncias y sus singularidades y sus caractersticas de los delitos en
la polica. Existe en Chile tambin, la lleva el Instituto Nacional de Estadsticas a partir de informacin que le da la
polica, una estadstica policial penal.
c. Estadstica Penitenciaria. Es la aplicada al cumplimiento de las penas, sobre todo al cumplimiento de las penas
privativas de la libertad. Por ejemplo: saber la relacin entre el nmero de presos y las condiciones fsicas y generales
del establecimiento.
d. Estadstica Criminal. Es aquella parte de la estadstica judicial penal que estudia cuantitativamente el fenmeno
de la criminalidad, en este estudio cuantitativo nos fijaremos nada mas en un concepto ya mencionado que es el de
cifra negra o numero oscuro que es un hallazgo del siglo XX ligado a la figura de Edwin Sutherland. Para entender
este concepto de cifra negra hay que distinguir tres tipos de criminalidad segn la estadstica criminal, para la
estadstica criminal hay tres tipos de criminalidad en cuanto a su movimiento cuantitativo; la criminalidad real, la
aparente y la legal.
i. Criminalidad Real. Es el conjunto de delitos realmente cometidos en un lugar determinado y durante un
espacio de tiempo determinado. Normalmente se utiliza como tiempo un ao y esto se hace en el pas y luego se
subdivide por regiones, ciudades, etc.

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ii. Criminalidad Aparente. Es la criminalidad denunciada a las autoridades de la persecucin penal, a los rganos
de la persecucin penal. No toda la criminalidad real es criminalidad aparente, o sea; criminalidad de que los rganos
de la persecucin penal tengan noticia por la denuncia.
iii. Criminalidad Legal. Este trmino lo elaboro Ferri, quien llam criminalidad legal al conjunto de delitos que
fueron objeto de enjuiciamiento y de condena por los tribunales.
La cifra negra es la diferencia existente entre la criminalidad real (la que efectivamente se perpetuo) y la
criminalidad legal (ya que el delito jurdicamente existe solo con una condena ejecutoriada) e indica el nmero de
delitos desconocidos, que se cometen en un lugar determinado pero que no tienen noticia las autoridades de la
persecucin penal porque no son denunciados por diferentes razones, y por lo mismo no son objeto de sentencia
condenatoria. La cifra negra es muy alta en ciertos delitos y casi inexistente en otros grupos de delitos. Es muy
elevada en el campo del hurto, en el terreno del robo y en ciertos delitos contra la libertad sexual (abusos sexuales,
corrupcin de menores, violacin, etc.), en cambio es una cifra mas restringida en el caso el homicidio y del secuestro.
La criminologa contempornea ha diseado ciertas tcnicas para acercarse a la cifra negra posible de ciertos delitos.
Por ejemplo: un nmero muy elevado de hurtos se perpetra en grandes almacenes, de los que a veces el almacn ni
se entera, la criminologa alemana de nuestro tiempo a diseado tcnicas para establecer mas o menos el numero de
esos hurtos si se calculaba para un periodo determinado en las grandes ciudades alemanas que era de cien mil.
Cuando se trata de delitos de cuello blanco se prefiere hablar de las cifras doradas de la criminalidad.
f) LAS DISCIPLINAS DISCUTIDAS: LA PENOLOGA Y LA VICTIMOLOGA.
LA VICTIMOLOGA.
Hoy se habla mucho de victimologa, incluso se habla de victimodogmtica, es decir; de la dogmtica penal
volcada a las aportaciones de la victimologa y reconstruida a partir de intereses de la victima. Pero, la verdad es que
la victima no es un tema criminolgico enteramente nuevo, lo que ocurre es que la victima y su valor para la
criminologa fue de algn modo redescubierta en 1940 cuando Hans von Hentig
-criminlogo alemncomienza a interesarse por la influencia que puede tener el modo de comportarse o de ser de la victima en la
produccin de ciertos delitos. De este modo, fue Hans von Hentig quien estableci el paradigma victimolgico
tradicional, que es la relacin que forma la pareja delincuente-victima y el modo en que el comportamiento del a
victima puede influir en que se perpetre contra ella por ese delincuente el delito. Pero no fue el, sino un psiquiatra
norteamericano Bentham, quien introdujo el termino victimologa (Hentig jams pretendi erigir una ciencia a partir de
estos estudios sobre la influencia de la victima en la produccin de los delitos), pero Bentham tampoco quiso crear
una ciencia a partir de la victima y quien pretendi esto mucho tiempo despus, hacia 1956, fue Benjamn
Mendelssohn -abogado israelita- quien en algunos trabajos sostiene que la victimologa seria una ciencia e incluso la
define y dice que la victimologa: seria una ciencia autnoma, distinta y paralela a la criminologa, que se ocupa de
las disposiciones biolgicas, psicolgicas y sociales de la victima, predisposiciones de las que se aprovecha el
delincuente para cometer sus fechoras, o sea; la victimologa aspirara a explicar el delito a partir de esa pareja
antagnica formada por el delincuente y su victima.
Rivacoba en su Elementos de Criminologa cuestiona esta pretensin de que la victimologa sea una ciencia,
porque para tener una ciencia sea tal necesita tener un objeto constante y fijo y hasta cierto punto universal y resulta
que el concepto de victima no es ni constante, ni fijo ni universal. En efecto, no hay que confundir el concepto de
victima con el de sujeto pasivo del delito, pues son distintos:
a. Sujeto pasivo de un delito: Es un concepto jurdico y es el titular del bien jurdico ofendido por el delito y,
adems, todo delito tiene sujeto pasivo.
b. Victima: Es un concepto criminolgico, no jurdico, y es la persona sobre la que materialmente recae la accin
delictiva y si todo delito tiene sujeto pasivo no todo delito tiene victima y la mayora de los delitos no tiene victima. Por
ejemplo: un homicidio tiene victima, amen del sujeto pasivo que es el titular del bien jurdico afectado que es la vida y
ese sujeto pasivo coincide con la victima que es a quien se da muerte; una violacin tiene victima. Sin embargo, qu
victima hay en una falsedad documental o en un delito que ofensa la salud pblica, pero si hay sujeto pasivo.
El sujeto pasivo de un delito puede ser una persona individual, una persona jurdica o la sociedad
indiscriminadamente considerada. En cambio, la victima tiene que ser una persona de carne y de hueso, una persona
natural. Lo que ocurre es que tradicionalmente la criminologa descuido a la victima y se ocupo monopolarmente del
delincuente y de las causas individuales que lo llevaban a delinquir y no tom en cuenta la influencia que poda tener
la victima en la gnesis causal del delito, pero esta materia desde que la redescubri Hans von Hentig pertenece de
lleno a la criminologa, lo que pasa es que el campo central y criminolgico de la victimologa, que es la relacin de la

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pareja delincuente-victima y la influencia de la victima en la gnesis del delito hace rato que ha dejado de ser el nico
tema de la victimologa, hoy la victimologa se ha atrevido a indagar otros campos que van mas all de la relacin
antagnica entre delincuente y victima, campos que ya no son criminolgicos, que exceden lo criminolgico.
La victimologa forma parte de la criminologa y no es una ciencia autnoma. Su eje criminolgico es la pareja
antagnica delincuente-vctima y el estudio de aquellas predisposiciones o condiciones de la vctima que pueden
influir en la comisin del delito por parte del delincuente. Los estudios victimolgicos de los ltimos 20 aos han hecho
que la victimologa rebase ese mbito original de la relacin delincuente-vctima y que incursione en campos que ya
no son criminolgicos.
Puesto que lo que interesa criminolgicamente es la relacin delincuente-vctima, en primer lugar comparece
con especial inters las clasificaciones de las vctimas (hay muchas) y este es un punto importante porque a veces en
delitos la vctima, no siempre, puede ser determinante en su gnesis y en el plano dogmtico esa influencia del
comportamiento de la vctima puede repercutir amengundola en la culpabilidad del sujeto activo, en la culpabilidad
del delincuente, es decir; en determinadas circunstancias el comportamiento de la vctima puede aminorar el juicio de
reproche, o sea; el juicio de culpabilidad que se le formula al delincuente.
Mendelson fue uno de los primeros en establecer tipologas de vctimas y l las clasific pensando en la relacin
antagnica delincuente-vctima y habl de cinco parejas penales, el deca tipos de vctima segn su grado de
culpabilidad (de la victima) en la produccin del delito (en rigor no hay culpabilidad porque la vctima no comete delito
sino que lo sufre):
a. Vctimas completamente inocentes.
b. Vctimas por ignorancia.
c. Vctimas culpables.
d. Vctimas ms culpables que el propio delincuente.
e. Vctima que es la nica culpable y, en cuyo caso, el sujeto que parece como acusado en el juicio actu en
legtima defensa contra la vctima.
La idea de Mendelson es muy aprovechada en trminos dogmticos, pero los papeles de la vctima y le
delincuente en esta relacin antagnica pueden cambiar con facilidad y a veces es muy aleatorio o azaroso saber
quien ser el criminal y quien va ser la vctima.
Ms conocida es la clasificacin de Jimnez de Asa y Hans Von Hentig, una clasificacin pensada en su valor
dogmtico. Jimnez de Asa habl de:
a. Vctimas indiferentes. Son aquellas que no influyen en absoluto en la comisin del delito por parte del
delincuente, o sea; para el delincuente es completamente irrelevante la condicin de la vctima. Por ejemplo: el robo y
el hurto son delitos de vctima indiferente.
En la gran mayora de los delitos tenemos las vctimas son indiferentes.
b. Vctimas determinadas. Son aquellas que influyen en la consideracin del delito y es por consideracin a sus
condiciones que el delincuente perpetra el delito.
Aqu encontramos la sub clasificacin de von Hentig:
i. Vctimas Resistentes. Son aquellas vctimas determinadas que se oponen a la comisin del delito, se resisten
a l. Por ejemplo: la violacin es un delito tpico de vctima determinada resistente.
ii. Vctimas Coayudantes. Son aquellas vctimas que mantienen una actitud de colaboracin hacia el delito, sin
saberlo, colaboran a la perpetracin del delito. Por ejemplo: la estafa es un tpico delito de vctima determinada,
porque el delincuente siempre elige a la vctima para la estafa y requiere que el sujeto colabore para el delito.
La relacin delincuente-vctima ha sido muy estudiada en diversos grupos de delitos, quien supo ms del tema
fue Von Hentig en sus estudios de psicologa criminal. Por ejemplo: el asesinato, el robo, la extorsin, la violacin, el
secuestro. Hay algunos delitos donde esta relacin es de particular importancia y se trata especialmente de la
violacin, de la estafa y el secuestro (delito de vctima determinada resistente).
Lo que ocurre, es que en los ltimos 20 aos los estudios victimolgicos han ido ms all de esa relacin
criminal-vctima y han abordado otros temas que rebasan el terreno propio de la criminologa y que no son fciles de
encasillar cientficamente. Entre estos temas se destacan:
a. Estudios sobre el llamado riesgo o peligro de victimizacin. Del mismo modo que desde Lemert se habla de
una criminizacin primaria y secundaria, tambin se habla de victimizacin primaria y secundaria. Aqu estamos
hablando de la victimizacin primaria, es decir; del riesgo a que una persona pueda convertirse potencialmente en

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vctima por sus caractersticas, por su propensin relativa y por una serie de variables como: edad, sexo o por su
disposicin sexual.
b. Las llamadas encuestas de victimizacin. Son un medio imprescindible para conocer o por lo menos
acercarse a la cifra negra de determinados delitos. Las encuestas de victimizacin son cuestionaros especficos, pero
su manejo es muy complicado y no puede estar en manos del que quiera que sea, esto tiene que hacerse por
criminlogos porque de lo contrario se presta para tener resultados completamente arbitrarios y entregar una imagen
por entero alejada de la realidad de la criminalidad en un pas (solo en Europa se hace as y no en todos los medios
Europeos, como Alemania y Espaa).
c. Problema psicolgico social del miedo al delito. Este problema ya se encuentra fuera de la criminologa. Es
un tema muy estudiado por la victimologa contempornea. Esto es el temor a convertirse en vctima en el futuro. Este
es un campo muy complejo que se ha estudiado sobre todo en la victimologa norteamericana. El miedo como
cualquier sentimiento tiene componentes irracionales de manera que si no se estudia y encuesta esto bien se puede
ofrecer una imagen distorsionada de la realidad criminal de un pas.
d. En el terreno de la poltica criminal estn los programas de asistencia y ayuda a las vctimas y de
reparacin a los daos que pudieron sufrir a resultas del delito.
g) EL MTODO EN LAS DISTINTAS DISCIPLINAS CRIMINALES: MTODO JURDICO Y MTODO
EXPERIMENTAL; EL MTODO DE LA DOGMTICA PENAL.
Se llama en filosofa mtodos de investigacin cientfica a los distintos procedimientos intelectuales mediante los
cuales las ciencias conocen su objeto, es decir; descubren nuevos conocimientos acerca de su objeto.
Conviene distinguir con Rivacoba los conceptos de mtodo, sistema y plan.
Sistema. Es una construccin de construcciones, es decir; es el conjunto ordenado, coherente y total de
conocimientos acerca de un determinado objeto. Por ejemplo: se habla del sistema de Binding en la dogmtica penal.
La nocin de sistema es terica.
Plan. Es un concepto prctico, se refiere a una cuestin de tcnica legislativa. El plan es el orden interno
que se imprime a un cdigo o a leyes de cierta extensin. El orden que se infunde a las materias reguladas en un
cdigo o a una ley que sin ser cdigo tenga sin embargo una cierta extensin y complejidad. Por ejemplo: en Chile la
ley de matrimonio civil.
Esta es una nocin prctica y as decimos por ejemplo- que el cdigo civil chileno se adhiere en lo esencial al
plan que dise Andrs Bello y decidimos que el cdigo penal chileno se atiene en lo medular al plan del cdigo penal
espaol de 1848 y en la parte especial al plan del cdigo penal Belga de 1867.
La metodologa del estudio del derecho penal es parte de la metodologa del estudio del derecho en general y es
una cuestin filosfica, es un captulo de la filosofa del derecho. Una cuestin que no es de ahora pero que ha
aumentado considerablemente su importancia, multiplicndose los estudios sobre el particular durante el siglo XX.
Una cuestin preliminar y bsica para la metodologa de la ciencia del derecho y de la dogmtica penal en
particular es lo que se conoce con el nombre del principio de intercorrelacin entre el objeto y el mtodo de
estudio, esto significa que en la dogmtica penal como en toda ciencia el mtodo de investigacin debe
corresponderse con la ndole de su objeto, no puede haber un divorcio entre el objeto estudiado y la metodologa
empleada para aplicarlo. Este es un punto absolutamente reconocido en la epistemologa, en la teora de la ciencia,
aunque surgen bastantes discrepancias acerca de qu es lo determinante: si el objeto determina el mtodo como bien
lo piensan muchos o bien como piensan todos los kantianos y los neokantianos que el mtodo determina el objeto
(postura del Prof.), pero el principio de intercorrelacin es indiscutible. Lo que sucede es que los mtodos de
investigacin son en rigor muy pocos, si uno se fija bien a la larga los mtodos de interpretacin disponibles que
conoce el hombre son slo dos:
a. El mtodo inductivo. Se caracteriza por ser generalizador, que de lo particular va a lo general, que de la
observacin de fenmenos individuales extrae un principio o una ley general que los gobierna. Muy a menudo la
induccin que se emplea, sobre todo en las ciencias naturales (como la sociologa), es una induccin incompleta que
no se basa en todos los fenmenos sino en una muestra de los fenmenos. Por ejemplo: en la medicina no se
examina a todos los enfermos de sarampin sino a una muestra de ellos.

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b. El mtodo deductivo. Se caracteriza por el proceso inverso. Este de normas o principios generales llega a la
extraccin de conclusiones particulares.
Tambin algunos podran mencionar el mtodo intuitivo, pero es muy discutible que la intuicin pueda
considerarse un mtodo cientfico porque la intuicin no puede comunicar racionalmente el resultado obtenido a otros,
es una captacin individual e intransferible.
Es un error suponer que una ciencia para ser tal deba tener un mtodo propio de estudio, muy a menudo
ciencias muy diferentes entre si tienen que emplear el mismo mtodo de estudio. Por ejemplo: es lo que ocurre con la
ciencia del derecho y la matemtica pues son las dos deductivas. Pero, ciencias distintas podrn emplear el mismo
mtodo de estudio pero adaptado a sus exigencias particulares, es decir; empleando una tcnica especfica. La
matemtica emplea una deduccin lgica abstracta y la ciencia del derecho emplea una deduccin lgica conterutista
como la llama Bettiol, atenta a las valoraciones que estn involucradas en las normas generales que se estn
examinando.
El mtodo por excelencia de la dogmtica penal tiene que ser el mtodo deductivo, que tambin se llama lgico
abstracto aunque tambin vamos a ver que esto no es una lgica abstracta sino una lgica conterutista, de fines o si
se prefiere una lgica teololgica. Este no es el nico mtodo, sino que es el mtodo principal con que la dogmtica
aborda sus tareas, sobre todo la de interpretacin y la construccin de conceptos, porque que junto a l es
imprescindible el empleo del mtodo comparativo, sobre todo en la parte especial. En lo que sin embargo hay que
tener cuidado porque no es lo mismo el mtodo comparativo, es decir; hacer derecho comparado que la simple
legislacin comparada. El mtodo comparativo es muy complejo porque supone contrastar o comparar ordenamientos
jurdicos distintos. Por lo tanto, sus normas jurdicas, sobre todo las legisladas en materia penal, la doctrina construida
sobre esas normas, la jurisprudencia elaborada al respecto y, por ltimo, la cultura subyacente o como vive el pueblo
en relacin con esas normas. Es una tarea muy compleja, por eso que los estudios comparativos no estn al alcance
de cualquiera y es por eso que son escasos. En cambio, la simple legislacin comparada es el simple contraste entre
leyes de pases distintos, una tarea mucho ms sencilla pero que no es hacer comparacin jurdica.
El mtodo comparativo es de especial importancia en el mtodo penal en un doble sentido:
a. En primer lugar, es muy importante cuando un ordenamiento jurdico o, por lo menos, un nmero
importante de sus conceptos e instituciones proceden de otro ordenamiento jurdico. Esto ocurre en el caso de
Chile porque nuestro derecho penal, por lo menos el codificado es esencialmente de estampa espaola, viene del
derecho penal espaol y a travs del derecho penal espaol se inserta en la tradicin jurdica europea continental. Por
lo tanto, para el estudio de nuestras instituciones se debe tener en cuenta el derecho penal espaol (pese a que
Espaa se alej ya de nosotros pues tiene otro cdigo).
b. En segundo lugar, es de utilidad incluso en aquellos casos en que un ordenamiento jurdico y sus
instituciones no provienen de otro ordenamiento. Por ejemplo: hacer derecho comparado en Chile tomando en
cuenta los ordenamientos germnicos (derecho penal alemn, derecho penal austriaco, derecho penal suizo),
nosotros no tenemos esos puntos de contacto pero es importante porque en estos casos incluso por oposicin y
contraste (diferencias), el examen de los ordenamientos extranjeros puede servir para captar mejor el verdadero
alcance de nuestro derecho. Por ejemplo: el artculo 456 bis A del CP prrafo primero que haba del delito de
receptacin dice: El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier
ttulo, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, o las compre, venda o comercialice en cualquier forma, aun
cuando ya hubiere dispuesto de ellas, sufrir la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco
a veinte unidades tributarias mensuales. Entonces, surge la pregunta de si hablamos de la misma especie robada o
de otra sustituida (supongamos que robo algo, luego la permuto y finalmente vendo esa cosa, eso es la cosa
sustituida). Par esto el mtodo comparativo es til porque si la especie fuera sustituida y comparamos con el derecho
germnico all no cabe duda alguna de que eso es receptacin, pero en Chile debe tratarse de la misma especie
robada u hurtada y no puede estar sustituida por otra.
En la criminologa en cambio, el mtodo es el inductivo que de lo particular pasa a lo general a travs de la
experimentacin y de la observacin de los fenmenos individuales y sociales que le interesa.

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