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APARICIO, Juan Manuel, Contratos, t. 1, pag. 153, Hammurabi, Bs. As., 1997; LOPEZ DE
ZAVALIA, Fernando J., Teora de los Contratos, Parte General, pag. 202, Victor P. de Zavala
Editor, Bs. As., 1984; LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Parte General,
pag. 422, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2004; MOSSET ITURRASPE, Jorge,
Contratos, Edicin Actualizada, pag. 267, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1995;
PEALBA PINTO, Gonzalo, La Forma del Contrato en DE REINA TARTIRE, Gabriel,
Coordinador, Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, pag. 187, Heliasta, Bs. As., 2010;
LAVALLE COBO, Jorge E., Comentario al art. 1182 del C. Civil en BELLUSCIO, Augusto C.,
Director ZANNONI, Eduardo A., Coordinador, Cdigo Civil y leyes complementarias,
Comentado, anotado y concordado, T. 5, pag. 823, Astrea, Bs. As., 1984; MENDEZ DE FASSI,
Cristina L., La forma del contrato en STIGLITZ, Rubn S. Director, Contratos, Teora general, t.
1, pag. 386, Depalma, Bs. As., 1990.
3
LOPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos, Parte general, pag. 213.
4
APARICIO, ob. cit., pag. 222; MOSSET ITURRASPE, ob. cit,, pag. 261; LOPEZ DE ZAVALA,
Tratado de los contratos, Parte General, pag. 201
5
L.L., t. 64, p. 476.
Un anlisis actual y remozado del plenario y sus consecuencias jurdicas puede leerse en
APARICIO, Juan Manuel, Forma de los contratos y naturaleza jurdica del boleto de
compraventa en Estudios en homenaje a la doctora Berta Kaller Orchansky, pag. 230 y stes.,
Advocatus, Crdoba, 2004. Vase tambin GARRIDO, Roque Fortunato ZAGO, Jorge
Alberto, Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, pag. 266, Editorial Universidad, Bs.
As., 1995.
7
A tal punto ha tenido desarrollo esta figura que puede considerrsela un invento propiamente
argentino. Si bien es cierto que el sistema que conduce a otorgarle validez al boleto de
compraventa fue tomado del Esboo de Freitas, el Cdigo Civil fue la primera legislacin
vigente en que se le dio efectos al contrato de compraventa de inmuebles realizado en
transgresin del requisito de forma, sistema que fue seguido con posterioridad por otros
cuerpos normativos, tales como el Cdigo Civil Espaol (art. 1279), el Cdigo Civil de Cuba
(art. 1279) y por los proyectos de reforma del Cdigo Civil (Anteproyecto Bibiloni, arts. 1321 y
1322; Proyecto de 1992, art. 888; Proyecto de 1998, art. 960). Y, sin lugar a dudas, la fecunda
utilizacin de la figura, la inagotable fuente de discusiones que suscita y la incorporacin
expresa de normas que lo consagran como categora jurdica, son argumentos que avalan la
frase con la que comenzamos la presente nota.
Poda que tuvo realmente nulo efecto jurdico, conforme la tesis que sustentamos y que ser
explicada ms adelante.
A ttulo ilustrativo en cuanto las posiciones suscitadas a raz de esta discusin que ya no
perdura a tenor de lo dispuesto en el art. 146 de la ley 24.522, puede leerse LOPEZ DE
ZAVALA, Teora de los contratos, Parte General, pag. 225.
10
Criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos Moska, Hugo A.C.c/ Provincia
de Buenos Aires y otros, 06/03/2007, LL 2007-B, 363. Debemos destacar que dicho fallo fue
anterior a la reforma de la ley 26.361, inspirndola en cuanto al alcance de la llamada relacin
de consumo.
hecho enojosa habitual en esa poca la del audaz empresario que sin el
respaldo necesario de capital comenzaba a construir un edificio de
departamentos, celebrando boletos de compraventa con los futuros ocupantes
de las unidades y presentndose antes de la escrituracin en concurso o
quiebra, urdiendo as la ultima fase de una estafa que de esa forma
consumaba, privando de vivienda y de dinero a los compradores11-, hasta el
momento actual, en que se prescinde de los fundamentos que motivaron la
tutela, y se protege al comprador por boleto porque s, partiendo de la
hiptesis en muchos casos errnea de que es la parte dbil de la relacin,
hacindose prevalecer su situacin por sobre la de otros acreedores del
vendedor, sin que sea cortapisa para ello la preservacin del orden jurdico
vigente, el que en repetidas oportunidades, en aras a esta aparentemente
suprema proteccin, impunemente se transgrede.
El ltimo eslabn en esta cadena de tutela al adquirente por boleto de
compraventa de inmuebles, lo constituye la oponibilidad del boleto a las
ejecuciones individuales, ya sea que se trate del caso del primer embargante o,
incluso, del acreedor hipotecario. El anlisis de la problemtica de la
oponibilidad del boleto al acreedor embargante constituye el objeto de nuestro
trabajo.
3. La trascendencia del embargo sobre bienes inmuebles. La
reforma de las leyes 17.711 y 17.801 y la seguridad jurdica.
Uno de los principales medios con los que proveen los ordenamientos
procesales al acreedor no privilegiado para asegurarse el cobro de su crdito
en contra del deudor, es el embargo de sus bienes. El embargo es la
11
Este es el fundamento dado por el autor intelectual de la reforma al art. 1185 bis del Cdigo
Civil. BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 al Cdigo Civil, pag. 326, Editorial Perrot, Bs.
As., 1971, quien agrega: el argumento fundado en la justicia de que todos los acreedores sean
tratados en un pie de igualdad, trtese de la entrega de una suma de dinero o de una vivienda,
es de raz puramente capitalista. Pero hoy el derecho del mundo occidental y desde luego la
reforma de 1968- est impregnado de una filosofa social cristiana. No es lo mismo perder una
suma de dinero que perder la vivienda y ser arrojado a la calle, quizs con la mujer y los hijos,
adems de ver desaparecer el capital, penosamente reunido, para resolver el angustioso y
esencial problema del techo. En ese conflicto de intereses no cabe duda de que es necesario
inclinarse por la defensa de la casa, por muy respetable del acreedor de una suma de dinero.
Una crtica tan aguda como breve a la inconsistencia del medio utilizado en la legislacin en
relacin al objetivo proyectado en la reforma puede leerse en LOPEZ DE ZAVALIA, Teora del
Contrato, Parte General, pag. 222.
afectacin, por orden del rgano judicial, de uno o varios bienes del deudor, o
presunto deudor, al pago del crdito sobre el cual versa un proceso de
ejecucin, o de un crdito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso
de conocimiento12. La afectacin de un determinado bien producida por el
embargo otorga al acreedor el derecho de que se le pague con el importe de su
producido en una ulterior etapa de ejecucin, con preferencia a otros
acreedores13. Por otra parte, tanto la jurisprudencia14 y la doctrina15 como la
gran mayora de los cdigos procesales16 -que en esta materia siguieron sin
dudas los lineamientos del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la
Nacin, pionero en la consagracin legal expresa de la mentada preferenciahan ido estableciendo lo que se conoce como preferencia del primer
embargante, esto es que la prioridad en el cobro de los crditos para
acreedores no privilegiados se sustenta en la prelacin temporal en la traba de
sus embargos: el que primero embarga, primero cobra.
No cabe dudas de que, en la practica tribunalicia actual, el embargo y
ejecucin de bienes inmuebles es el medio ms escogido por los acreedores
12
PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, T. VII, pag. 230, Abeledo Perrot, Bs. As.,
1984.
13
ALSINA, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal civil y comercial, T. V, pag.
456, Ediar Soc. Anon. Editores, Bs. As., 1962.
14
A favor de la preferencia del primer embargante en nuestra provincia, entre otros, TSJ
Crdoba, Sala Civil y Comercial, Alberione, Luis Alberto J. c. Sandri, Eduardo, 26/09/2005, LLC
2006, 34, AR/JUR/5162/2005 y Malvicino S.A. c/ Alonso, Jos A., 03/09/2003, LLC 2003, 1385,
AR/JUR/2499/2003; C. Ap. 2 Nom. CyC Crdoba, Serra, Patricia s/ tercera de mejor derecho
en Prodin S.R.L. c. Colazo, Hugo A. y otra, 26/09/2002, LLC 2003, 967, AR/JUR/6170/2002; c.
Ap. 8 Nominacin CyC Crdoba, Huespe e Hijos S.A.., Jos c. Lambertti, Mirna R.,
07/11/1995, LLC 1996, 842, AR/JUR/31/1995; C. Ap. En lo Civil, Comercial y Trabajo de Villa
Mara, Rodrguez, Armando R. c. Marcos, Jos M., 19/05/1983, LL 1983-C, 473,
AR/JUR/23/1983. En contra, C. Ap. 1 Nom. CyC Crdoba, Ecograin S.A. en Baruj, Judith M. c.
Genesio, Victor H., 06/12/1999, LLC 2000, 1066, AR/JUR/3747/1999
15
ALSINA, ob. cit., pag. 65; PALACIO, ob. cit., pag. 234; RAMACIOTTI, Hugo LOPEZ
CARUSILLO, Alberto I., Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Crdoba, t. III,
pag. 137, Ediciones DePalma, Bs. As., 1981; VENICA, Oscar Hugo, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la provincia de Crdoba, Concordado, comentado y anotado, T. IV, pag. 387,
Marcos Lerner Editora, Crdoba, 2001.
16
CPCCN art. 218; CPCC Bs. As. art. 218; CPCC Corrientes art. 218; CPCC Chaco, art. 218;
CPCC Entre Ros, art. 214; CPCC Salta art. 218; CPCC Misiones art. 218; CPCC La Pampa
art. 210; CPCC La Rioja art. 105; CPCC San Luis art. 218; CPCCM San Juan art. 223; CPCC
Formosa art. 218; CPCC Catamarca art. 218; CPCC Jujuy art. 272; CPCC Chubut art. 220;
CPCC Ro Negro art. 218; CPCC Neuqun art. 218; CPCCLRM Tierra del Fuego art. 246;
CPCC Santa Cruz art. 219; CPCC Santiago del Estero art. 228. No contemplan expresamente
la preferencia los cdigos de procedimientos en lo civil y comercial de Crdoba, Tucumn,
Santa Fe y Mendoza. Sin perjuicio de la falta de disposicin procesal que as lo consagre, en la
provincia de Crdoba est reconocida en general la preferencia del primer embargante, tal
como dan cuenta los fallos citados en la nota 15 y los doctrinarios cordobeses citados en nota
16, a saber RAMACIOTTI, Hugo LOPEZ CARUSILLO, Alberto I., ob. cit., pag. 137 y VENICA,
Oscar Hugo, ob. cit., pag. 387.
BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, pag. 125, El Ateneo, Bs. As., 1947.
Segn Morello, las primeras referencias jurisprudenciales en relacin a esta hiptesis se
presentaron en el ao 1949 en relacin a la tercera de dominio intentada sobre la base de un
boleto de compraventa. MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa inmobiliaria, t. 2,
pag. 323, Librera Editorial Platenese S.R.L. Abeledo Perrot, Bs. As., 1981, y fallo citado en
nota 460.
18
10
Participan de esta tesitura, con diferencia de matices, los siguientes fallos: TSJ Crdoba,
Avila Vzquez, Hiplito A. c. Reynaf, Hctor H, LLC 2005 (mayo), 408, Achad Roque Sharbel
c. Agued, Jorge Daniel y otro, 03/04/2009, LLC octubre, 954, AR/JUR/2101/2009; CAp CyC 2
Nom. Cba, Vieira, Elsa A. s/ terc. De dom. En: Isaa, Ren y otro c. Mart Textil S.A. y otro, LLC
2003 (mayo), 478; 08/08/2002; CNCom, sala A, Matrtinotti y otro tercera de dominio en autos
Taquini S.A. c. Folgar, 31/03/1992, ED 148-549; Capel CC Baha Blanca, sala I, 01/03/1989,
Aoimar, Guillermo A., tercera d dominio en autos: Lorea, Roberto c. Tapia, Norberto, ED 135,
207 y doctrina: RODRIGUEZ, Juan Pablo FOGNINI, Ariel, Artculo 1185 bis del Cdigo Civil:
se puede aplicar a las ejecuciones indiduales?, LL 2007-E, 1065; ROITMAN, Horacio DI
TULIO, Jos A., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor en Revista de Derecho Privado
y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 161, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F,
2001; MIQUEL, Juan Luis, El boleto de compraventa y el artculo 1185 del Cdigo Civil, LL
1994-C, 207; BONO, Gustavo A., El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del
vendedor, LL 1995-E, 743; ERDOZAIN, Martn Luis, Situacin jurdica del comprador de
inmueble por instrumento privado frente a la quiebra o concurso civil del vendedor, (art. 1185
bis) en Contratos, Ctedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, t. II, pag. 183,
Victor P. de Zavala Editor, Bs. As., 1973; PALMIERI, Jorge, El poseedor con boleto en la
tercera de dominio, ED 135,-307
11
12
En jurisprudencia: SCBA, Club Personal Banco Ro Negro y Neuqun Baha Blanca en:
Gaucci, Roberto c/ Graetz, Rodolfo, ED 165, pag. 635; CNac. Trab. Sala IX 05/06/06, Yuguero
Velsquez Nstor . Medina Marcelo Javier y otro Tercera, Semanario Jurdico, T. 94-2006-B,
551; en doctrina: DIAZ REYNA, Emilio, La subasta judicial de inmuebles y el adquirente por
boleto, Comercio y Justicia, Jurisprudencia, T. XXXV, p. 26; FAZIO DE BELLO, Marta E., El
derecho real de posesin (artculo 2355, ltimo prrafo agregado por la reforma). Sus acciones
reales, LL 1983-D, 927; MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa como sostn
legtimo de la tercera, LL 1994-B, 461; FAUDA DE LOSADA, Mara Jos, Tercera de mejor
derecho sustentada en boleto de compraventa inmobiliaria, Doctrina Judicial, Ao XVIII, N 23,
377; VZQUEZ, Gabriela A., Poseedor de boleto y embargo, LL 2007-F, 499; parecera ser la
postura de HIGHTON, Elena I., Inscripcin de boletos de compraventa inmobiliaria en Revista
de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 120, Rubinzal
Culzoni Editores, Santa F, 2001; ANDORNO, Luis O., Conflicto de intereses sobre el inmueble
vendido por boleto: Quin tiene un mejor derecho: el comprador por boleto, el primer
embargante? Terceras de dominio y de mejor derecho, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 247, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F,
2001; GATTI, Edmundo ALTERINI, Jorge H, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, pag.
46; La Ley, Bs. As., 1981; LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, t. 1, pag. 346,
Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2003; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil,
Derechos reales, t. 1, pag. 61, Editorial Perrot, Bs. As., 1975 y Tratado de Derecho Civil,
Contratos, t. 1, pag. .316; WAYAR, Eduardo C., Compraventa y pemuta, pag. 582.
21
SCJ Mendoza, Ongaro de Minh y otros en: Minh, Miguel A. y otro en: Gmez, H. c. Grzona,
J.C., LL 1992-B, 160, criterio ratificado en Coviram Lltad, 30/05/1996, JA 1997-I-83;
22
CSJN, Banco de Crdito Argentino S.a. c. Germanier, Carlos A. y otros, 20/09/2006, LL 2006F, 637.
13
Conclusiones de la Comisin que trat el tema Conflicto entre el adquirente por boleto y los
acreedores del embargante en las Primeras Jornadas de Derecho Civil realizadas en Mendoza
en el ao 1983, conf. Transcripcin de ANDORNO, ob. cit., pag. 253.
14
aplicacin analgica el rgimen del artculo 1185 bis del Cdigo Civil, ya que se
si se lo puede oponer a la quiebra o al concurso, con mayor razn puede
hacrselo frente a un embargante. Para ello se requiere: fecha anterior
oponible, ya sea porque tenga fecha cierta o se haya entregado la posesin,
pago del 25% del precio y buena fe24.
Por nuestra parte, no estamos de acuerdo con la ultima postura
reseada, que privilegia la posicin del comprador por boleto por sobre la del
acreedor embargante, haciendo as prevalecer el impreciso sistema de la
publicidad posesoria por sobre el sin duda ms perfecto rgimen de la
publicidad registral. Como veremos, esta tesis afinca su razonamiento en
discutibles interpretaciones de las prescripciones del Cdigo Civil y culmina en
una solucin que se encuentra en pugna con normas expresas del derecho
positivo, a la que se arriba con la reiterada excusa de resolver los conflictos
acudiendo a los conocidos y bien ponderados recursos de la equidad y la
justicia. Esta postura, que ha sido sostenida con distintos matices, cuenta con
varios argumentos que la sustentan, los que pasaremos a exponer y rebatir a
continuacin. Cabe aclarar que slo nos referiremos a los aspectos de derecho
de fondo referidos a esta problemtica, quedando las discusiones vinculadas al
ejercicio procesal de la preferencia invocada fuera del mbito de este trabajo25.
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17
Participan de estas ideas ANDORNO, ob. cit, pag. 251; VAZQUEZ, ob. cit., pag. 499; CN
Trabaj Sala IV, 05/06/06, Yuguero Velsquez Nstor c. Medina Marcelo Javier y otro
Tercera, pag. 51, Semanario Jurdico T 94- 2006 B; FAUDA DE LOSADA, ob. cit., pag. 379;
MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa como sostn legtimo de la tercera, pag.
461; SCBA, Club Personal Banco Ro Negro y Neuqun Baha Blanca en: Gaucci, Roberto c/
Graetz, Rodolfo, LL 1994-C, 2008; SCJ Mendoza, Ongaro de Minh y otros en: Minh, Miguel A. y
otro en: Gmez, H. c. Grzona, J.C., LL 1992-B, 160, criterio ratificado en Coviram Lltad,
30/05/1996, JA 1997-I-83; LORENZETTI, ob. cit., pag. 347; BORDA, Tratado de Derecho Civil,
Contratos, t. 1, pag. .136; LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 228.
35
MOSSET ITURRASPE, Jorge PIEDECASAS, Miguel, Directores, Cdigo Civil
Comentado, Contratos, Parte General, pag. 314.
18
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20
inmobiliaria49.
9. Quinto argumento: el desmembramiento del dominio derivado de
la transmisin de la posesin mediante el boleto y la imposibilidad
jurdica de la ejecucin judicial.
De la mano del cuarto argumento se presenta el que, seguramente, es el
ms original. Segn esta tesitura, de la recta interpretacin del agregado al art.
2355, se desprende que la entrega de la posesin del inmueble mediando
boleto de compraventa provoca un desmembramiento del dominio. Su
contenido til, en cuanto derecho de seoro sobre la cosa, correspondera al
comprador por boleto, mientras que al titular slo le queda un ttulo registrado,
sin potestad alguna sobre la cosa que constituye su objeto 50. Utilizando el art.
3270 del C. Civil, se ha expresado que el boleto de compraventa confiere al
47
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una
misma cosa. Nuestro Cdigo Civil contempla y soluciona los distintos conflictos
normativos que pueden presentare, siendo el art. 3269 el artculo madre, que
consagra el rgimen de preferencias a observarse frente a conflictos de
derechos. En funcin del mismo, y de las normas derivadas de los artculos
592, 593, 594 y 596 del Cdigo, se concluye que el rgimen a observarse
53
23
MOISSET DE ESPANS, Luis FUSTER, Gabriel Anibal, Resulta aplicable el artculo 1185
bis del Cdigo Civil en materia de ejecuciones individuales?.
24
25
De la cual participan APARICIO, Juan Manuel, Forma de los contratos y naturaleza del boleto
de compraventa, en Estudios en homenaje a la Doctora Berta Kaller Orchansky, pag. 225 y
stes; GATTI ALTERINI, ob. cit., pag. 17; postura de ZAGO en GARRIDO ZAGO, ob. cit.. ,
pag. 60; ALSINA ATIENZA, Dalmiro, En torno de las inquietantes discrepancias sobre los
efecto del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretacin del derecho vigente,
Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, pag. 390, Depalma, Bs. As., 1978;
LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 200 y Tratado de los contratos, t. 2, pag. 417; LAFAILLE,
Hctor, Curso de contratos compilado por Pedro Frutos e Isauro P. Arguello (Hijo), T. I, Parte
General, pag. 184, Biblioteca jurdica argentina, Bs. As., 1927; BONO, ob. cit., pag. 743.
57
LAVALLE COBO, Jorge E., comentario al art.18 del C. civil en BELLUSCIO, Augusto C. ,
Director ZANNONI, Eduardo A., Coordinador, Cdigo Civil y leyes complementarias
Comentado, anotado y concordado, T. 1, pag. 31, Astrea, Bs. As., 1985; LORENZETTI, Tratado
de los Contratos, Parte General, pag. 552, Rubinzal Culzoni Editores, 2004.
26
especie no puede ser suplida por especie diferente, y el 1182 conforme el cual
cuando la forma instrumental fuere decretado para una clase de instrumento el
contrato no valdr si fuera hecho de otra forma. Por tanto, no quedan dudas de
que, conforme el sistema articulado por los arts. 976, 977, 1182, 1184, 1185 y
1187 de nuestro C. Civil, el boleto de compraventa es un contrato de
compraventa nulo por defecto de forma, el que, mediante un fenmeno de
conversin legal, adquiere la condicin jurdica de un precontrato de
compraventa, que obliga fundamentalmente a una obligacin de hacer: la
realizacin de la escritura pblica, pero que puede dar lugar asimismo a
obligaciones de dar, que pueden ser perfectamente exigibles de acuerdo a lo
pactado por sus otorgantes en base a la autorizacin genrica que les confiere
el principio de autonoma de la voluntad emanado del art. 1197 del C. Civil, el
que en esta materia no ha sido modificado. Preferimos esta postura renovadora
y original, que remoza la concepcin tradicional del precontrato para brindar
respuestas concretas, tiles y valiosas a los problemas que realmente se
presentan en la prctica en un todo en comunin con el texto de la ley58, sobre
cualquier otra que pretenda prescindir de lo que la norma dispone para
adecuarla a lo que individualmente se considere como la solucin ms justa.
Sin embargo, la discusin pormenorizada acerca de la naturaleza del
boleto privado de compraventa escapa de los humildes mrgenes de este
trabajo, y habiendo sido ya tratado extensivamente a nuestro juicio con
argumentos irrefutables- en otras obras59, remitimos a su lectura para una
mayor profundizacin.
Sobre esta concepcin actualizada del boleto de compraventa como precontrato que puede
dar lugar al cumplimiento de obligaciones de dar, vase APARICIO, ob. cit., pag. 237 y stes. y
ALSINA ATIENZA, ob. cit., pag. 374 y stes.
59
Autores y obras citadas en nota 58.
27
60
28
cuando se aplica esta legislacin sus reglas prevalecen sobre las del derecho
comn61.
Es del caso que, ante la problemtica acontecida, la reforma de la ley
17.711 incorpor un artculo de tinte netamente concursal al Cdigo Civil62,
agregado este metodolgicamente equivocado, lo que ha sido criticado con
acierto63, entendindose que es de mejor tcnica legislativa tener una norma
integral en la legislacin especial64, como acontece ahora.
Pero, por otra parte, incluso el texto de la ley traicion la mentalidad del
legislador, pues, lejos de proteger nicamente el problema de la vivienda de
quien haba comprado por boleto a un potencial estafador, acobij en su
redaccin a todos los compradores por boleto, sin importar su condicin social,
situacin econmica, las caractersticas y extensin del inmueble adquirido o el
destino que le quisieran dar. En reaccin a esta situacin es que la ley 19.551
modific dicho artculo donde corresponda, es decir en la ley de quiebras,
indicando en su art. 150 que el art. 1185 del C. Civil slo se aplicara a los
inmuebles con destino de vivienda. Ms all del propsito encomiable del
legislador de acotar el alcance del artculo, la nueva formulacin llev a una
discusin interpretativa que nunca encontr una respuesta definitiva, a lo que
ya se hizo referencia anteriormente65.
Es por eso que el legislador de la ley 24.522 prescindi del destino del
inmueble a la hora de receptar esta institucin. Pero hizo ms que eso. La ley
24.522 captur de manera total el supuesto de hecho previsto en el art. 1185
bis del C. Civil, hacindolo suyo, e incorporndole consecuencias jurdicas
61
ROUILLON, Adolfo A.N., Rgimen de Concursos y quiebras, ley 24.522, pag. 37, Astrea, Bs.
As., 2003;
62
RIVERA, Julio Csar, Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de
comprvante, ED 159, pag. 255; voto de LAJE ANAYA, Jaime en fallo plenario del 08/07/1981,
CNCom en pleno, ED 94-648.
63
Expresa Cmara: el texto legal retocado por la ley 17.940 exhibiendo la ligereza en su
construccin es impugnable formal y sustancialmente, imponindose su derogacin, o en su
defecto, la revisin. El contenido es extrao al derecho civil, desde que mira los efectos de la
quiebra sobre los contratos en curso de ejecucin a los cuales se refiere la ley 11.719 en sus
arts. 105, 113, 114, etc., as como el Cdigo de Comercio en otros textos. Por ende, exceda
las facultades de la Comisin revisora del Cdigo Civil; ms, cuando la Secretara de Justicia
de la Nacin haba designado una comisin para la reforma de la ley d quiebras compuesta por
distinguidos magistrados y comercialistas que no pueden ignorar el problema. CMARA,
Hctor, ponencia presentada al IV Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1971, Actas,
t. II, pag. 706.
64
ROITMAN, Horacio DI TULIO, Jos A., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 137, Rubinzal
Culzoni Editores, Santa F, 2001
65
Vase nota 8.
29
30
Quien primero acu esta tesis fue APARICIO, Juan Manuel, Forma de los contratos en
Contratos, t. 3, obra indita.
68
PIANTONI, Mario A., Contratos Civiles, Vol. I, pag. 137, Lerner Ediciones, Bs. As., 1975, Las
reformas contractuales en la ley N 17.711 del Cdigo Civil Argentino, Lerner Ediciones, pag.
30, Bs. As., 1976. .
69
VAZQUEZ, ob. cit., pag. 499; ABELLA, Adriana N. NUTA, Ana Raquel, Oponibilidad del
boleto de compraventa frente al concurso del vendedor, LL 1991-B, 437; FAUDA DE LOSADA,
ob. cit.,, pag. 380; LORENZETTI, Tratado de los contratos, t. 1, pag. 348.
70
LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 229
71
LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 224; ALTERINI, Jorge H., La tutela del adquirente por
boleto de compraventa fuera del mbito especfico del artculo 1185 bis del Cdigo Civil, ED
153, 635; ABELLA NUTA, ob. cit., g. 437; MAFFIA, Osvaldo J., Boleto de compraventa y
quiebra del vendedor, LL 1982-C, 810.
31
FOGNINI RODRIGUEZ, ob. cit., pag. 1065; MIQUEL, Juan Luis, El boleto de compraventa
y el artculo 1185 del Cdigo Civil, LL 1994-C, pag. 207.
73
BARBERO, ob. cit., pag. 127; KIPER, Claudio Mara, Comentario al art. 2355 del C. Civil en
ZANNONI, Eduardo A., Director KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, Coordinadora, Cdigo
Civil y leyes complementarias Comentado, anotado y concordado, t. 10, pag. 232, Astrea, Bs.
As., 2005.
74
LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, pag. 116, Editorial
Perrot, Bs. As., 1967.
75
KIPER, ob. cit., pag. 232.
76
RIVERA, ob. cit., pag. 253.
32
PUIG BRUTAU, Jos, Introduccin al Derecho civil, pag. 344, Bosch, Casa Editorial S.A.,
Barcelona, 1981, BARBERO, ob. cit., pag. 127.
78
PUIG BRUTAU, ob. cit., pag. 344
79
Esta es la postura de BELLOTTI, ob. cit., pag. 1114, autora que asimismo considera al art.
1185 bis del C. Civil como un privilegio otorgado al adquirente mediante boleto, por lo que,
agrega, si el art. 3876 del Cdigo Civil establece que un privilegio no puede resultar sino de la
ley, se infiere de la norma la prohibicin de aplicar analgica o extensivamente una norma que
establece un privilegio, por lo que no cabe su aplicacin analgica. Sin perjuicio de que
compartimos en lneas generales la opinin de la autora, consideramos que el art. 1185 bis del
C. Civil no establece en pruridad de trminos un privilegio, sino que en realidad transforma al
adquirente por boleto en acreedor de la masa. Para las distintas posiciones acerca de la
naturaleza jurdica de la preferencia otorgada, lase HEREDIA, ob. cit., pag. 230 y stes.
33
E, incluso, se ha criticado con argumentos muy serios la caracterizacin del concurso como
ejecucin colectiva. Al respecto, MAFFA, Osvaldo J., Derecho Concursal, t. I, pags. 34 y stes,
Victor P. de Zavala Editor, Bs. As., 1985.
34
PAPAO, Ricardo Jos KIPER, Claudio Marcelo DILLON, Gregorio Alberto CAUSSE,
Jorge Ral, Derechos reales, T. 1, pag. 193, Depalma, Bs. As., 1989; LLAMBAS, Jorge
Joaqun ALTERINI, Jorge H., Cdigo civil Anotado, Doctrina Jurisprudencia, T. IV-A,
Derechos reales, pag. 302, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1981; MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso
de derechos reales, t., 1, Marina, pag. 257, Zavala Editor, Bs. As., 1983; PEA GUZMN,
Luis Alberto, Derecho Civil, Derechos reales, t. II, pag. 42, TEA, Bs. As., 1975.
82
ALSINA ATIENZA, ob. cit., pag. 365, nota 67.
36
84
Se trat del plenario de las Cmaras Civiles de la Capital en los autos Administracin
autnoma de Propiedad Municipales c/ Blanco Mercedes P. de, 24/12/1940, LL, t. 21, pag. 247
y stes. En el mismo , se quiso poner fin a la disparidad de criterios acerca de si el vendedor por
boleto puede ejecutar contra el comprador del inmueble objeto de la promesa de venta,
entendiendo la posicin mayoritaria que la posesin de la finca transmitida a la compradora es
legtima con arreglo a lo preceptuado por el art. 2355 del Cd Civil, desde que ella ese ha
adquirido, en virtud de un contrato, o sea, con ttulo suficiente para incorporar al patrimonio un
bien, y de la tradicin, habindosela ejercido con intencin de someter dicha finca a un derecho
de propiedad. Consideramos que la solucin del conflicto no fue la apropiada, y que en
realidad, la procedencia de la ejecucin del inmueble debe entenderse como la procedencia de
la venta de los derechos y acciones derivados del boleto celebrado por el comprador y el
vendedor, los que se encuentran dentro del patrimonio del adquirente, son cesibles, pueden ser
embargados y ejecutados sin problema alguno. Por otra parte, como bien se pone de resalto,
exista en el boleto una clusula que facultaba al vendedor para realizar la ejecucin con la
modalidad cuestionada, argumento suficiente para dirimir la cuestin a tenor de lo dispuesto
por el art. 1197 del c. Civil. Sobre el plenario, vase ALTERINI GATTI, ob. cit., pags. 22 y
stes.
84
MUSTO, Nstor Jorge, Derechos Reales, T. I, pag. 239, RUbinzal-Culzoni Editores, Santa
Fe, 1995.
85
MOSSET ITURRASPE, ob. cit, pag. 279.
86
LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag.216.
87
WAYAR, ob. cit., pag. 574; SALAS, Acdeel Ernesto TRIGO REPRESAS, Felix A., Cdigo
Civil y leyes complementarias anotadas, T. II, pag., 598, Depalma, Bs. As., 1984;
LORENZETTI, Tratado de los contratos, t. 1, pag. 342; RODRIGUEZ SAGER, Alfredo, El
artculo 1185 bis y sus concordantes en Reformas al Cdigo Civil (ley 17.711), pag. 179,
Ediciones jurdica Orbir, Santa Fe, 1969; posicin de LLAMBAS, en LLAMBAS ALTERINI,
38
39
mantiene un sistema que concibe a sus normas como un todo, y que trata de
brindarle coherencia a todas las hiptesis, prescindiendo de soluciones
atomsticas que analicen cada caso como si fuera nico y escindido del
rgimen en el que es concebido.
Pero incluso en el caso extremo en el que se calificara de legtima a la
posesin adquirida por este medio y se le otorgaran las acciones reales
correspondientes, resta darle una explicacin a la circunstancia de que dicha
situacin sea oponible a terceros sin estar registrada, lo que pone de patente la
falta de sustento del argumento atacado.
40
94
Una excepcin a este sistema lo constitua en el derecho romano la insinuatio respecto a las
donaciones, que consista en una solemnidad del acto que deba constar por escrito ante
testigos, en nmero variable, y seguida de la inscripcin de un registro especial, sin cuyos
requisitos la donacin careca de validez. Se piensa que la inscripcin en el registro pblico
tena como fin la proteccin de los terceros y, as, constituye un importante precedente de los
sistemas modernos de publicidad. MUSTO, Derechos reales, T. IV., pag. 02
93
MUSTO, Nstor Jorge, Derechos reales, T. IV, pag. 187, Rubizal-Culzoni Editores, Santa Fe,
1989.
94
MOISSET DE ESPAS, Luis, La publicidad registral, pag. 49, Palestra Editores, Lima,
2004; PEALBA PINTO, ob. cit., pag. 193.
95
MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales, t. 3, pag. 378, Zavala Editor, Bs.
As., 1993.
41
inmuebles
hasta
alcanzar
una
publicidad
legitimadora
DIEZ PICASO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, volumen segundo, Las
relaciones jurdico-reales, El Registro de la Propiedad, La posesin, pag. 240, Tecnos, Madrid,
1986.
97
DIEZ-PICASO, ob. cit., pag. 241.
98
El que a la postre fue mitigado en materia inmobiliaria, con las reformas que tuvieron lugar
mediante la ley del 23 de marzo de 1855, que estableci la transcripcin para todos los actos
de transmisin de propiedad y constitucin de otros derechos reales sobre inmuebles como
condicin para oponer a los terceros el derecho que se adquiere, sistema que fue profundizado
mediante la ley del 4 de enero de 1955 y su decreto reglamentario, la ordenanza del 7/1/59 y
un decreto del 5/9/60. Puede verse la evolucin del sistema publicitario francs en materia
inmobiliaria en MUSTO, ob. cit., pag. 220.
99
MOISSET DE ESPAS, ob. cit., pag. 109.
100
Art. 3735 del Esboo: Los derechos reales sobre inmuebles (arts. 395 al 405), transmitidos
y constituidos por actos entre vivos (arts. 3731 n. 1 y 3732 n. , se adquieren unicamente por la
transcripcion en el Registro conservatorio de los respectivos instrumentos publicos (arts. 1929
n. 1, 2019 y 3068 n. 2).
42
43
II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes; WAYAR, ob. cit., pag. 581
Vgr.: provincia de Salta, Santa Fe (art. 4, inc. 5 ley 6435), Corrientes (ley 1502), Entre Ros
(art. 9 ley 6964). Para un estudio de la admisin provincial a la inscripcin de boletos de
compraventa, remitimos al lector a HIGHTON, Elena I., Inscripcin de boletos de compraventa
inmobiliaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pags
47 y stes, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, 2001.
104
LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 234.
103
45
46
106
47
mediante
el
otorgamiento
de
la
escritura. Extinguida
51
establecidas
teniendo
en
miras
los
derechos
reales,
como
17. Conclusiones
De las ideas expresadas, se puede concluir lo siguiente:
a) El boleto de compraventa es un contrato nulo por defecto de forma,
que por un fenmeno de conversin legal adquiere la calidad de
precontrato, del cual surge una obligacin de hacer, la de escriturar,
53
pero tambin las obligaciones de dar que hayan acordado las partes
en virtud del principio de autonoma.
b) El boleto de compraventa slo genera derechos personales.
c) El art. 2355 slo confiere la calidad de legtima a la adquisicin de la
posesin, no pudiendo entenderse que otorgue otro efecto.
d) El art. 1185 bis del C. Civil ha sido derogado por el art. 146 de la ley
24.522, el que es insusceptible de aplicacin analgica atento su
carcter excepcional.
e) El acreedor embargante obtiene la preferencia para su crdito frente
a otros acreedores quirografarios mediante la registracin de la
cautelar, conforme al sistema normativo que surge del art. 2505 del
C. Civil y 2 y 19 de la ley 17.801, el que es reproducido por las
provincias en sus cdigos procesales
y caracterizado como
54