John Gilissen

JOHN GILISSEN
INTRODUO HISTRICA
AO DIREITO
Prefcio de
J . Gilissen
Traduo de
A. M. Hespanha
e
L. M. Macasta Maheiros
2.a edio
F U N D A O C A L O U S T E GULBENKIAN | LIS BOA
Traduo
do original francs intitulado:
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
(Esquisse d une histoire universelle du droit.
Les sources du droit.
Les sources du droit depuis le XTTT.e sicle.
Elements d histoire du droit priv)
JOHN GILISSEN
1979 tablissements mille Bruyant, S. A, Bruxelles
Reservados todos os direitos de harmonia com a lei
_______________________
Depsito Legal N. 88 180/95
ISBN: 972-31-0193-9
Edio da
FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN
Av. de Berna I Lisboa
PREFCIO EDIO PORTUGUESA
A obra que agora se publica em portugus no careceria de apresentao, pois se trata de

um texto que, pelo seu caracter genrico e sistemtico, pela sua clareza, pelo seu didatismo, se
transformou numa sntese nica da histria interna do direito da Europa ocidental, incluindo
referncias evoluo histrica dos restantes grandes sistemas jurdicos da antiguidade ou de hoje,
E justo, no entanto, salientar as novidades da edio portuguesa, que fazem dela verso
autnoma, em relao s ltimas verses francesa e flamenga.
Em prim eiro lugar, e antes de tudo, o autor actualizou profundamente o texto,
introduzindo novos captulos decorrentes de investigaes recentes, remodelando profundamente
outros j existentes, actualizando bibliografia, suprimindo algumas referncias muito localizadas
na tradio histrica belga ou nerlandesa e fazendo um grande esforo de incluso de temticas
ibricas e sul-americanas.
Como complemento deste esforo, os tradutores portugueses procuraram tomar esta verso
ainda mais prxima das preocupaes mais directas do historiador e jurista de lngua portuguesa.
Embora respeitando, por regra, a terminologia original das instituies estrangeiras, procurou-se,
p or meio de referncias entre parnteses, informar sobre termos correspondentes da nossa tradio
ju rd ica. Para alm disso, no fin a l de cada seco, um dos tradutores (A. A. Hespanha)
elaborou snteses da evoluo dos temas ou institutos a tratados no direito portugus (sob a forma
de notas do tradutor), juntando aos exemplos textuais originais outros tirados da nossa
tradio ju rd ica (assinalados com um asterisco junto ao nmero do texto). No fin a l, o ndice
temtico, fo i enriquecido com as principais correspondncias lingsticas, podendo >portanto, servir
como glossrio de histria europeiaocidental das instituies.
No conjunto e como complemento do livro de F. Wieacker, Histria do direito
privado moderno, j publicado nesta coleco , fica disposio do leitor portugus uma
exposio de histria do direito que, ao mesmo tempo, se apresenta como uma introduo
histrica ao direito , tocando de uma forma genrica, alm da problemtica das fontes, os
principais ramos e institutos jurdicos, sobretudo no domnio daquilo a que hoje chamamos direito
privado; fora, ficam apenas algumas (mas no todas) das matrias de direito pblico (direito
adm inistrativo ou criminal, por exemplo), para as quais, de resto, no existe uma exposio do
tipo desta, que s o saber, a sensibilidade histrica e cultural e a longa experincia do P rof John
Gilissen tornaram possveis.
Antnio Manuel Hespanha
Lisboa, Junho de 1986
Manuel Macasta Malheros
PREFCIO
Uma introduo histrica ao direito pode ser concebida pelo menos de duas maneiras
diferentes.
Segundo uma delas, o autor expe a, a evoluo do direito num certo pas, a fim de fazer
compreende? os componentes histricos do seu direito actual; como os juristas devem, na maior parte
dos casos, aplicar apenas o direito do seu pas, a maior parte das snteses dizem somente respeito
histria do direito de um pas, por exemplo, histria do direito espanhol, francs, italiano,
alemo ou ingls. Estes trabalhos tm o grande mrito de ser escritos por especialistas que tm um
conhecim ento profundo da matria e que puderam utilizar de form a cientfica as fontes
histrico-jurdicas do seu pas, muitas vezes escritas na sua prpria lngua.
Segundo a outra, o autor tenta situar a histria do direito do seu pas num quadro
geogrfico e cronolgico mais vasto, como, por exemplo, quadro europeu ou mesmo o quadro
universal. Foi o que eu tentei fazer, embora no tenha deixado de utilizar o outro mtodo.
Enquanto que as obras de histria geral universal so numerosas e meritrias, as de histria
m undial do direito e das instituies so raras; muitas vezes, elas limitam-se a justapor resumos
da evoluo jurdica num certo nmero de grandes pases.
Desde h cinco dcadas que a Socit Jea n Bodin pour Vhistoire comparative des
institutions tentou suscitar trabalhos de sntese no mais vasto quadro geogrfico e cronolgico.
0 patrocnio de Jea n Bodin, juspublicista francs do sc. XVI, autor da Repblica, fo i
escolhido pelos fundadores porque ele fo i um dos primeiros a fazer a histria comparada do
direito, comparando as instituies romanas, gregas e hebraicas da antiguidade com as da Frana
do seu tempo. A Socit Jean Bodin estudou sucessivamente umas duas dezenas de instituies
no maior nmero possvel de pases e de regies, desde os tempos mais recuados at aos nossos dias,
no apenas na Europa como nos outros continentes, e elaborou snteses comparativas da sua
evoluo. Foram assim estudadas, por exemplo, a cidade, a comunidade rural, a monocracia, os
grandes imprios, as relaes entre governados e governantes, a organizao da paz, os laos de
vassalagem, a servido, a prova, as garantias pessoais, o estatuto jurdico da mulher, do
menor, do estrangeiro e, muito recentemente, o costume. 0 mtodo comparativo permite uma
abordagem histrico-sociolgica da instituio, estabelecendo uma tipologia e descrevendo as grandes
correntes da sua evoluo universal. Os trabalhos de histria comparada do direito e as snteses que,
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enquanto secretrio geral, tive que elaborar, foram publicadas nos *Recueils de la Socit Jean
Bodin, cujos cinqenta volumes sero referidos .em nota na presente obra; pois esta Introduo
histrica ao direito , pelo menos em parte, resultante desses trabalhos.
Na realidade, teria sido difcil condensar num s volume os resultados das investigaes
histricas em todos os domnios do direito. De resto, o presente livro , antes de mais, resultante
do meu ensino nas duas Universidades de Bruxelas durante mais de quarenta anos. A matria
reservada ao curso de Introduo histrica ao direito a delimitada por aquelas que so
prprias de outras disciplinas, por exemplo, o curso de Direito romano, sobretudo consagrado
ao direito privado da poca romana, e o curso de Introduo histrica s instituies dos grandes
Estados modernos, no qual exposta a histria do direito pblico de um certo nmero de pases.
por isso que o direito romano no ocupa neste livro o lugar que mereceria em razo da
influncia que exerceu sobr o direito de um grande nmero de pases actuais. E por isso tambm
que a histria do direito pblico no , aqui, exposta de forma sistemtica, mas apenas na
medida em que as suas instituies desempenharam um papel importante na formao e evoluo de
certas fontes de direito: por exemplo, a organizao do poder legislativo que explica a elaborao
da lei em cada pas, a organizao dos tribunais que explica a elaborao da jurisprudncia, a
organizao do ensino do direito que contribui para a formao da doutrina.
Assim se explica o plano geral deste livro

A primeira parte constituda por uma histria dos grandes sistemas jurdicos no mundo,
desde as origens at aos nossos dias; forosamente sumria e esquemtica, ela d, em duas centenas
de pginas, algumas noes elementares de cada um dos grandes sistemas jurdicos do passado e do
presente.
A segunda parte o estudo mais profundo da histria do direito da Europa ocidental, a
p a rtir do sc. XII. A exposio est aqui organizada volta da evoluo das principais fontes de
direito: o costume, a lei, a doutrina e a jurisprudncia.
A terceira parte contm alguns elementos de histria do direito privado. Trata-se,
sobretudo, de matrias que foram menos influenciadas pelo direito romano, ou seja, aquelas em
que a origem das regras jurdicas actuais deve ser procurada nos costumes medievais, no direito
cannico, nas teorias doutrinais medievais e modernas, nas construes da antiga jurisprudncia.
Assim, pouco me ocupei das obrigaes ou de certos contratos, como a compra e venda, em que a
influncia do direito romano sobre os direitos romanistas actuais ainda dominante, para me
dedicar sobretudo a outras matrias, menos romanizadas: o casamento, o divrcio, o poder do pai
e da me, a tutela, as sucesses, a prova, as sociedades comerciais, etc.
11
Este livro no , portanto, uma histria das instituies, no sentido de uma Verfassungsgeschichte. Do mesmo modo, no se encontrar aqui uma histria do direito fisca l e
financeiro, nem uma histria do direito social e da evoluo das classes sociais, nem uma histria
do direito econmico, nem uma histria do direito penal, nem uma histria do processo. Alguns
dos problemas destas disciplinas so ocasionalmente abordados; aproveitar-se-o essas ocasies para
referir os trabalhos principais.
E evidente que, concebida por um professor belga, para uso de estudantes belgas, esta obra
p rivilegie a histria do direito das provncias flamengas e vals que constituem actualmente a
B lgica. Mas a histria do direito deste pequeno pas no podia ser exposta e explicada seno em
funo da evoluo jurdica dos grandes pases vizinhos, sobretudo a Frana e a Alemanha,
atingindo-se, assim, o quadro universal evocado no incio deste prefcio; pois a influncia dos
cdigos franceses do incio do sc. XIX, sobretudo do Cdigo civil de 1804, estendeu-se muito
para alm da Europa, nomeadamente nos pases da Amrica Latina.
*
A presente obra apareceu inicialmente em lngua francesa, em 1979, no editor Bruylant,

em Bruxelas. Esta edio francesa tinha sido precedida de seis edies do meu curso, feitas sob a
fo rm a de textos policopiados pelas Presses Universitaires de Bruxelas. De um m anual
elementar dirigido aos estudantes de direito no incio dos seus estudos, tomou-se num grande
volume, nomeadamente pela incorporao dos resultados das minhas investigaes particulares.
Uma verso em lngua holandesa apareceu em 1981. Difere da verso francesa, tanto
pelos documentos reproduzidos como pelos exemplos citados, embora esteja concebida segundo o
mesmo plano geral. JJma segunda edio, em dois volumes, aparecer dentro de pouco tempo;
compreender capita selecta relativos a matrias que no foram abordadas na primeira edio,
como o direito penal, o direito fiscal e o direito social.
A presente verso em lngua portuguesa pde ser realizada graas ao interesse manifestado
pela Fundao Calouste Gulbenkian. 0 texto de base foi adaptado, em certa medida, aos leitores
de lngua portuguesa, quer sejam de Portugal, do Brasil ou de frica. 0 que era especificamente
belga fo i muitas vezes substitudo por dados colhidos na histria de outros pases, mais
especialmente espanhis ou portugueses. Certos captulos foram, assim, muito modificados,
sobretudo na segunda parte da obra. Quereria t-lo feito ainda em maior medida; mas os
trabalhos de histria comparada do direito so ainda muito pouco numerosos em certos domnios
da histria jurdica.
Este fim fo i, no entanto, atingido em larga medida, graas ao auxlio que o Prof.
Antnio Manuel Hespanha se disps a prestar-me. Ele no somente traduziu de forma perfeita o
texto da edio francesa que eu tinha completado e actualizado, como sobretudo teve o mrito de o
12
completar com numerosos dados relativos s diversas regies da pennsula ibrica e aos pases de
lngua portuguesa e espanhola da Amrica e da frica; frequentemente, substituiu ainda
extractos de documentos anexos a cada captulo, muitas vezes colhidos da histria do direito
fran cs ou belga, por documentos que interessam mais directamente os pases de lngua portuguesa.
Agradeo-lhe muito vivamente por tudo isto.
Tambm quero agradecer aos meus antigos assistentes na Universit Libre de Bruxelles
e na Vrije Universiteit Bru$sel que colaboraram durante anos no meu ensino e na difuso dos
meus cursos policopiados. Vivos agradecimentos so igualmente devidos aos meus colegas que se
prestaram a reler e corrigir certos captulos da primeira parte do livro, para os quais estavam
especialmente qualificados: os Profs. A. Thodorids, da Universidade de Bruxelas, para o
antigo direito egpcio; R. C. Van Caenegem, da Universidade de Gand, para a histria do
direito ingls; J . Vanderlinden, meu sucessor na Universidade de Bruxelas, para os direitos
tradicionais africanos; F. Gorl,. um dos meus sucessores na Vrije Universiteit Brussel, para o
direito dos pases socialistas de tendncia comunista.
25 de Dezembro de 1985.
John Gilissen
INTRODUO
A histria do direito muitas vezes tratada com um condes

cendente desdm, por aqueles que entendem ocupar-se apenas do
direito positivo. Os juristas que se interessam por ela, quase sempre
custa de investigaes muito longas e muito laboriosas, so frequen
temente acusados de pedantismo... Uma apreciao deste gnero no
beneficia aqueles que a formulam. Quanto mais avanamos no direito
civil, mais constatamos que a Histria, muito mais do que a Lgica ou a
Teoria, a nica capaz de explicar o que as nossas instituies so as que
e porque que so as que existem.
H.
DE
P AGE, Trai t de droit civ il belge, t. VI, Bruxelles 1942, 806.
A histria do direito visa fazer compreender como que o direito actual se

formou e desenvolveu, bem como de que maneira evoluiu no decurso dos sculos.
O quadro geogrfico desta investigao no pode sei limitado s fronteiras de um s pas;
absolutamente necessrio situ-la num quadro mais vasto, que compreenda toda a
Europa ocidental, em virtude das influncias exercidas pelo direito dos diferentes pases
no sistema jurdico de cada um deles.
A generalidade dos direitos dos pases europeus faz parte da famlia dos direitos
ditos romanistas, ou seja, dos sistemas jurdicos influenciados pelo direito romano da
antiguidade. Ao lado dos direitos romanistas, existem no mundo actual numerosos
outros sistemas, mais ou menos aparentados com os direitos romanistas, nomeadamente
o common law ingls e os direitos socialistas dos pases de tendncia comunista; outros
muito diferentes destes direitos europeus, nomeadamente os direitos hindu, chins,
japons, muulmano e africanos.
Neste livro, que nasceu de um ensino destinado a estudantes belgas, insistiu-se
sobretudo na evoluo do direito nas regies que actualmente formam a Blgica, Mas
esta evoluo foi continuamente colocada num quadro mais vasto, o quadro europeu
dos direitos romanistas, que compreende antes de mais a Frana, cuja influncia foi
considervel, mas tambm a Alemanha, os Pases Baixos, a Itlia e a Pennsula Ibrica.
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No esqueamos, de resto, que as provncias belgas estiveram sujeitas mesma
soberania que a Espanha e Portugal durante uma grande parte dos sculos XVI e XVII.
Para alm disto, importa situar os outros sistemas jurdicos no seu quadro
geogrfico e, sobretudo, histrico, a fim de melhor fazer compreender a situao dos
direitos dos pases europeus em relao evoluo geral do direito no mundo.
Este livro compreende, portanto, trs partes:
a) Uma histria universal do direito, ou seja, uma histria dos grandes sistemas
jurdicos no mundo, sob a forma de algumas exposies sobre os direitos arcaicos, dos
direitos antigos, dos direitos tradicionais no europeus e dos direitos medievais e
modernos. Entre estes ltimos, a formao e a evoluo dos direitos romanistas
constituem o objecto de um estudo mais aprofundado na segunda parte.
b) Uma histria das fontes do direito nos direitos da Europa ocidental, mais
especialmente a partir da Baixa Idade Mdia (scs. XII-XX).
O estudo da formao e evoluo do direito centrada sobre o estudo das fontes
formais de direito desde a poca feudal: o costume, a li, a doutrina e a jurisprudncia.
c) Alguns elementos de histria do direito privado desde o fim da antiguidade. As
exposies visam tornar compreensveis as origens histricas de um certo nmero de
instituies de direito civil e comercial, tal como so descritas e reguladas nos cdigos
actualmente em vigor: o estatuto das pessoas, a famlia, os regimes matrimoniais, os
direitos reais, as sucesses, aprova, as obrigaes, certos contratos.
1.
Componentes histricas dos direitos romanistas
O direito de cada pas no foi criado de um dia para o outro; no foi institudo;
antes a conseqncia de uma evoluo secular. De uma evoluo que no , de resto,
prpria de cada pas. Pois, se desde a poca moderna o direito , antes de mais,
nacional ou, dito de outro modo, se actualmente cada Estado soberano tem o seu
prprio sistema jurdico, nem sempre assim foi. Na Baixa Idade Mdia, o direito era
infinitamente mais diferenciado do ponto de vista territorial; mas, ao mesmo tempo,
estava sujeito a grandes correntes de influncia, nomeadamente s do direito da Igreja e
do direito letrado, tal como ele se desenvolveu no ensino universitrio, na base do
direito romano.
Por outro lado, a influncia das ideias que a Revoluo Francesa de 1789
propagou em numerosos pases e das reformas que da resultaram no plano do direito e
das instituies, foi to considervel que se pode admitir que o perodo do fim do
sc. XVIII e incio do sc. XIX constitui uma verdadeira cesura na evoluo jurdica. Tal
foi certamente o caso em Frana, na Blgica, nos Pases Baixos; mas tambm, em
menor medida, na Alemanha, na Itlia, em Espanha. Por exemplo, as provncias belgas
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foram incorporadas na Frana de 1795 a 1814 e, por conseqncia, sujeitas ao direito
da Repblica, e depois, Imprio franceses; as leis francesas e, sobretudo, os cinco
grandes cdigos napolenicos (Cdigo civil, Cdigo comercial, Cdigo de processo
civil, Cdigo de instruo criminal, Cdigo penal) permaneceram em vigor na Blgica
aps 1814; noutros pases, nomeadamente na Itlia, Espanha, Portugal e tambm nos
pases da Amrica Latina, foram adoptados no sc. XIX cdigos similares inspirados
nos cdigos franceses. Noutros lugares, nomeadamente na ustria, na Prssia, na
Baviera, foram promulgados na mesma poca cdigos do mesmo tipo que os cdigos
franceses.
por isso que, no exame das componentes histricas do direito contemporneo,
preciso distinguir duas grandes fases, a que segue e a que precede 1789, ano do incio
da Revoluo Francesa.
A.
DEPOIS DE 1789
No obstante uma relativa estabilidade, o direito continuou a evoluir durante os

sculos XIX e XX; esta evoluo realizou-se:
pela promulgao de milhares de leis;

pelo desenvolvimento de uma jurisprudncia prpria de cada pas;
pelo contributo da doutrina;
pela formao de novos costumes.
Num certo nmero de pases europeus, o direito privado actual constitudo

pelo direito francs da poca de Napoleo, tal como aparece nos cdigos de 1804-1807,
ou nos que foram influenciados por estes, mas tambm tal como ele evoluiu at aos
nossos dias, em funo das condies polticas, sociais e econmicas prprias de cada pas.
No domnio do direito pblico, preciso constatar que as constituies dos
diferentes pases receberam muito das constituies francesas de 1791, 1814 e 1830 e
tambm do direito constitucional ingls e americano. A partir desta poca, o direito
pblico continuou a evoluir; o regime poltico tornou-se cada vez mais .democrtico
pela extenso do direito de sufrgio e pela participao activa dos governados na aco
dos governantes; a interveno do Estado estendeu-se, sobretudo nos domnios econmicos
e sociais.
B.
ANTES DE 1789
As constituies e os cdigos franceses revogam tudo o que contrrio s regras

jurdicas que eles contm. Desaparece, nomeadamente, desta forma, tanto na Blgica
como na Frana e em alguns outros pases, uma grande parte das leis da Revoluo
Francesa, as leis do Antigo Regime, os antigos costumes e os antigos privilgios.
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No entanto, os cdigos no rompem com o passado; antes constituem a sntese
das grandes correntes da histria do direito da Europa ocidental durante vinte sculos.
Estas grandes correntes so elas prprias dominadas por diferentes elementos que
formam os componentes histricos do direito dos incios do sc. XIX, a saber:
a)
0 pensamento jurdico a poltico dos ltimos sculos do Antigo Regime
A Escola do Direito Natural cujos principais representantes so ento Grcio,

Puffendorf, Domat e Pothier domina o pensamento jurdico nos scs. XVII e XVIII.
sob a influncia e nos quadros do pensamento jurdico desta escola que so efectuadas
as grandes codificaes dos scs. XVIII e dos incios do sc. XIX, sobretudo na
Alemanha e em Frana.
No domnio poltico, comea a dominar o princpio da soberania nacional, que
elaborado sobretudo na Inglaterra e em Frana, no decurso dos scs. XVII e XVIII, sob
a influncia de Locke, Rousseau, Voltaire e Montesquieu. Este princpio leva
preponderncia da lei como fonte de direito, sendo a lei a expresso da vontade da
nao soberana.
Ao mesmo tempo, as liberdades pblicas so afirmadas em importantes declaraes,
tendentes a reconhecer e a garantir os direitos subjectivos dos cidados (em Inglaterra:
B ill o f Rights de 1689; nos Estados Unidos, os Bilis o f Rigbts em certas constituies de
Estados, nomeadamente na Virgnia (1776), e as primeiras emendas da Constituio
federal (1791); em Frana, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em
1789, retomada em numerosas constituies).
Os governos da poca da Revoluo Francesa traduzem em numerosas leis as
ideias jurdicas e polticas dos pensadores do sc. XVIII.
b)
A legislao dos ltimos sculos do Antigo Regime
A lei j desempenha um papel importante como fonte de direito a partir dos

scs. XV e XVI. O desenvolvimento dos grandes Estados modernos, o fortalecimento
do poder monrquico, o enfraquecimento do feudalismo, da Igreja e do esprito
particularista, levam a dar valor de lei vontade do soberano: Se o rei quer, tal quer a
lei (Loisel, Institutes coustumires, 1607). As ordonnances r) dos reis de Frana so muito
numerosas; certas ordonnances de Lus XIV e de Lus XV sero retomadas quase
textualmente nos cdigos napolenicos.
A legislao conduz ento a uma relativa unificao do direito em certos pases,
sobretudo em Frana, muitos menos noutros lugares (Alemanha, Itlia, Espanha).
t*1 Sobre o equivalente portugus da expresso ordonnances, v, adiante Parte II, C ., n. 1.
17
c)
0 costume medieval
O costume a principal fonte de direito na Europa ocidental, do sc. X ao

sc. XIII; e continua a s-lo, pelo menos no direito privado, at ao fim do Antigo
Regime.
Este direito costumeiro parcialmente reduzido a escrito a partir dos scs. XIII e
XIV, embora continue a evoluir. A ratificao dos costumes por via autoritria e as
suas redaco e publicao, nos scs. XV, XVI e XVII, conserv-los-o em vigor at
aos fins do Antigo Regime.
O costume constitui uma fonte muito conservadora do direito, sendo muito
lenta a sua evoluo. Os princpios do direito costumeiro medieval so buscados nos
direitos romano e germnico, mas sobretudo nas particularidades dos institutos
medievais (feudalismo, regime senhorial, regime dominial, desenvolvimento das cidades
comerciais, etc.).
d)
0 direito cannico
Este direito o da Igreja catlica da comunidade de crentes. A sua influncia

sobre o direito laico da Europa ocidental considervel, por diversas razes:
o universalismo cristo da Idade Mdia; o mundo medieval no Ocidente um
mundo cristo;
o caracter escrito do direito cannico; este , na Europa ocidental, o nico
direito escrito entre o fim do sc. IX e o sc. XIII;
a atribuio aos tribunais eclesisticos da competncia exclusiva em numerosos
domnios da rea do direito privado, tais como o casamento e o divrcio.
A influncia do direito cannico decresce a partir do sc. XVI; o direito dos
Estados laiciza-se desde esta poca. A partir da Revoluo Francesa, a religio passa a
ter pouca influncia sobre o direito, pelo menos em Frana. O direito cannico
continua, no entanto, a ser um dos fundamentos histricos de todo o direito ocidental,
apesar dos progressos do racionalismo e do jusnaturalsmo nos scs. XVII e XVIII.
e)
0 direito germnico
O sistema jurdico dos povos germnicos que viviam a leste do Reno e a norte
dos Alpes na poca romana era ainda um direito tribal arcaico e pouco desenvolvido.
Alguns destes povos invadiram a parte ocidental do Imprio Romano, sobretudo no
sc. V; assim, os Francos instalaram-se nos territrios da Blgica actual e do Norte da
Frana, os Visigticos na Pennsula ibrica e no sudoeste da Frana.
O seu direito continua a evoluir, sobretudo no contacto com populaes
romanizadas da Europa ocidental. A partir da poca carolngia, a fuso dos dois
sistemas jurdicos o romano e o germnico realizou-se a, mas num quadro
poltico e social novo, que d origem a um sistema jurdico de tipo feudal (scs. X a XII).
18
A contribuio do direito germnico arcaico para a formao dos direitos
modernos foi relativamente reduzida, tal como aconteceu, de resto, com o sistema
jurdico dos povos celtas que viviam no ocidente europeu antes da sua ocupao pelos
Romanos.
f) 0 direito romano
Os Romanos foram os grandes juristas da antiguidade. Conseguiram realizar um
sistema jurdico notvel, tanto no domnio do direito privado como no do direito
pblico.'O s seus jurisconsultos, sobretudo os dos scs. II e III, foram os primeiros na
histria da humanidade a conseguir elaborar uma tcnica jurdica e uma cincia do
direito, graas anlise profunda das instituies e formulao precisa das regras jurdicas.
O direito romano no desaparece com a derrocada do Imprio Romano no
Ocidente, no sc. V. Subsiste no Oriente, no Imprio romano do Oriente ou Imprio
bizantino, em que vai conhecer uma evoluo prpria durante dez sculos (scs. V-XV).
No Ocidente, o direito romano sobrevive durante algum tempo nas monarquias
germnicas que se formaram a, graas aplicao do princpio da personalidade do
direito. Depois de um eclipse de alguns sculos (scs. IX-XI), o direito romano, tal
como tinha sido codificado em Bizncio no sc. VI, na poca de Justiniano, reaparece
no Ocidente, graas ao estudo que os juristas dele fazem no seio das universidades
nascentes (scs. XII e XIII).
Este renascimento do direito romano constitui um facto capital na formao do
direito moderno da Europa ocidental. Pois o direito romano que se encontra na base do
nosso sistema jurdico menos o do imprio romano que o que se estuda e ensina nas
universidades medievais, ou seja, o direito romano tal como compreendido, inter
pretado e exposto plos romanistas da Idade Mdia e da poca moderna.
A influncia do direito romano manifesta-se de uma forma tripla:
At aos finais do sc. XVIII, o direito romano (com o direito cannico) o
nico direito ensinado nas universidades; trata-se de um direito letrado, muito
diferente do direito vivo, ou seja, do direito consuetudinrio e legislativo erti vigor nos
diferentes pases europeus. No entanto, os juristas formados nas universidades suplantam
progressivamente, dos scs. XIV a XVIII, os juizes populares, pelo menos nas
jurisdies superiores, e adquirem o monoplio, enquanto advogados, da defesa dos
interesses dos particulares perante estas jurisdies.
Do sc. XIII ao sc. XVIII, assiste-se penetrao progressiva do direito
romano no direito ocidental, infiltrao inicialmente lenta; depois, nos scs. XVI e
XVII, verdadeira recepo; o direito romano reconhecido como direito subsidirio,
suprindo as lacunas do direito de cada regio.
Desde antes do sc. XIII, o direito romano influenciou a formao de
numerosos costumes da Europa ocidental, influncia devida romanizao mais ou
19
menos intensa das diversas regies; a Glia, por exemplo, tinha sido romanizada
durante cinco sculos. A influncia romana foi, no entanto, muito mais profunda e
persistente no Midi francs (Provena, Languedoc) do que no Norte, o mesmo
acontecendo na Itlia e em Espanha.
g)
Os direitos da antiguidade
O direito da Repblica e, depois, do Imprio romano ele prprio

proveniente de uma evoluo milenria do direito na bacia do Mediterrneo.
Deve muito ao direito grego; as cidades gregas, sobretudo Atenas, atingiram um
alto grau de desenvolvimento cultural, poltico e jurdico; historiadores e filsofos
analisaram a as instituies do seu tempo e elaboraram sistemas tericos de governo
ideal da cidade, dando assim origem cincia poltica.
Os prprios Gregos eram herdeiros das civilizaes mais antigas, que se desenvol
veram no Egipto e na sia Menor.
O Imprio egpcio durou perto de trinta sculos; o direito atingiu a, j na poca
do Antigo Imprio (scs. XXVIII a XXV a.C.), um alto grau de desenvolvimento,
tanto na organizao do Estado como no funcionamento das instituies de direito privado.
Na sia Menor, os direitos a que se chama cuneiformes (Sumria, Acdia,
Babilnia, Assria, etc.) tambm conheceram, a partir do III milnio, um grande
desenvolvimento, sendo os primeiros a formular por escrito regras jurdicas que,
agrupadas em coleces, formam os primeiros cdigos da histria. O direito dos
H ititas (scs. XVIII a XIII a.C.), desconhecido at h algumas dcadas, revela-se
tambm um elo importante da transmisso dos sistemas jurdicos da antiguidade.
Por fim, o direito dos Hebreus, direito intimamente ligado religio, exerceu
uma influncia n negligencivel sobre o direito moderno, mais especialmente por
intermdio do direito cannico (8)
2.
Os grandes sistemas jurdicos
Costuma-se distinguir, por um lado, os direitos romanistas e os que lhe so

aparentados, o common law e os direitos socialistas dos pases de tendncia comunista;
por outro, os numerosos sistemas jurdicos que existem ou existiram noutros lugares do
mundo, sobretudo os direitos muulmano, hindu, chins e africanos.
a)
Os direitos romanistas
Os direitos da maior parte dos pases da Europa ocidental pertencem a um

conjunto, uma famlia de sistemas jurdicos a que se chama, geralmente, direitos
(') Nota do tradutor: para um balano da influncias de cada um dos direitos referidos no texto no sistema jurdico
hist rico portugus (nom eadam ente, no direito m edieval), v . , por ltim o, MARTIM DE ALBUQUERQUE e RUI DE
A LBUQ UERQ UE, H istria do d m ito p o rtu gu is, I, Lisboa 1984/1985, 351-370 (com indicao de ulterior bibliografia).
20
romanistas, em virtude da influncia exercida pelo direito romano sobre a sua
formao.
Provieram, na sua maior parte, da cincia romanista do direito que se desen
volveu nas universidades dos pases latinos e tambm dos pases germnicos. Em
virtude da importncia destes ltimos pases no desenvolvimento da cincia jurdica no
fim da Idade Mdia, na poca moderna e no sc. XIX, os autores (nomeadamente Ren
David) chamam frequentemente a esta famlia de direitos, a famlia romano-germnica.
Os anglo-saxes chamam-lhe o civil law system, por oposio ao seu comrnon law.
A quase totalidade dos direitos dos pases europeus pertence famlia romanista,
salvo o direito ingls (o common law) e o irlands e salvo, tambm, o direito dos pases
de tendncia comunista da Europa oriental, onde se formou, desde h algumas dezenas
de anos, um sistema de direito socialista. Pertencem, portanto, famlia romanista de
direito, os direitos italiano, espanhol, portugus e grego, no sul da Europa; e os
direitos alemo, austraco, suo, belga, holands, dinamarqus, sueco, finlands,
noruegus e escocs, no centro e norte da Europa.
O sistema de direito romanista imps-se fora da Europa nos pases que foram
colonizados por pases da Europa continental: pases da Amrica Latina, Luistana (nos
U .S .A .), Canad francs (Qubec), pases africanos colonizados pela Frana, pela
Blgica ou por Portugal, frica do Sul, etc.
b)
0 common law
O sistema do common law nasceu em Inglaterra, sobretudo por aco dos tribunais
reais na Baixa Idade Mdia (scs. XIII a XV). um judge made law , ou seja, um direito
elaborado pelos juizes; a fonte principal do direito , a, a jurisprudncia, o precedente
judicirio.
O common law escapou em larga medida influncia do direito romano e da
cincia jurdica das universidades medievais e modernas. Os seus conceitos jurdicos e a
terminologia so muito diferentes dos dos sistemas jurdicos da famlia romano-germnica.
O common law tornou-se no direito de todos os pases que foram dominados ou
colonizados pela Inglaterra, nomeadamente o Pas de Gales, a Irlanda, os Estados
Unidos (salvo a Luisiana), o Canad (salvo o Qubec), a Austrlia, a Nova Zelndia e
numerosos pases africanos.
CRONOLOGIA DOS GRANDES SISTEMAS JURDICOS
Sc. X X X a.C.
Sc. X X a.C.
Sc. X V a.C.
Sc. X a.C.
Sc. V a.C.
0 -*-0
Sc. V
Sc. X
Sc. XV
Sc. X X
KJ
GEOGRAFIA DOS GRANDES SISTEMAS JURDICOS
' DIREITO M UULM ANO '

1
x .
na
Influncia do
common law
direito francs
direito espanhol
direito portugus
direito b elg a
direito holands
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Nova Zelndia
23
c) Os direitos dos pases socialistas de tendncia comunista
Um sistema jurdico novo nasceu na Rssia depois da Revoluo de 1917.
Baseado numa nova doutrina filosfica e poltica, o marxismo-leninismo, o direito da
Unio Sovitica um sistema revolucionrio de direito que visa alterar os fundamentos
da sociedade pela colectivizao dos meios de produo; tende a instaurar uma
sociedade comunista, na qual no haveria nem Estado nem direito, pelo desaparecimento
dos constrangimentos nas relaes sociais. Para passar de uma sociedade capitalista a
uma sociedade comunista necessria, todavia, uma fase intermediria, j admitida por
Marx e analisada, sobretudo, por Lenine. Durante esta fase, o Estado deve realizar, pela
ditadura do proletariado, as necessrias reformas por via legislativa, elaborando um
direito socialista. A influncia do sistema romanista de direito continua no entanto a
constituir uma parte considervel nos direitos socialistas, nomeadamente nos conceitos
e na terminologia jurdicos
A maior parte das Repblicas populares que surgiram a partir de 1945
adoptaram um sistema jurdico inspirado no da U.R.S.S.: Checoslovquia, Polnia,
Hungria, Romnia, Bulgria, etc. O sistema jurdico da China comunista apresenta
particularidades em virtude da influncia da concepo tradicional do direito neste pas;
o mesmo acontece, por outras razes, na Jugoslvia, em Cuba e noutros pases.
d)
0 direito muulmano
O direito muulmano , como o direito hindu e o direito chins, um sistema no

qual a distino entre direito e religio quase nula; so chamados, geralmente,
direitos religiosos. O direito muulmano o direito dos Muulmanos, ou seja, da
comunidade de fiis que professam a religio islmica. Os Muulmanos observam um
conjunto de regras de vida derivadas do Alcoro, a lei divina; estas regras dizem
respeito tanto s relaes sociais que ns chamamos jurdicas, como aos comportamentos
de carcter moral ou religioso.
Nascido nos scs. VII e VIII, inicialmente na Arbia, e depois nos territrios da
frica e da sia conquistados pelo Islo, o direito muulmano desenvolveu-se,
sobretudo, pelo idjm , o acordo unnime da comunidade muulmana, de facto o dos
doutores da lei; variantes na interpretao dos textos levaram, no entanto, a que
tivessem aparecido quatro ritos (ou escolas) ortodoxos e vrios mais ou menos herticos.
No obstante estas diversidades, o direito muulmano conservou teoricamente
uma grande unidade, apesar da extenso dos territrios nos quais ele ainda aplicado:
frica do Norte, Turquia, Sudeste asitico, Turquesto, Iro, Paquisto, Bangladesh,
uma parte da Indonsia; tambm o Sul e o Centro da Espanha e de Portugal foram
islamizados durante uma parte da Idade Mdia.
A partir do sc. X, o direito muulmano permaneceu esttico, congelado; do
que resultou uma inadaptao aos problemas da vida econmica moderna, levando a
um recurso aos direitos europeus, a ttulo d direito subsidirio, durante os sculos XIX e XX.
24
e) 0 direito hindu
O direito hindu o direito da comunidade religiosa brmane, tambm chamada
hinduista. E aplicado sobretudo na ndia e em algumas partes do Sudeste asitico.
A religio hindu impe aos seus fiis uma certa concepo do mundo e das
relaes sociais, baseada essencialmente na existncia de castas. As regras de comporta
mento aparecem sob a forma de princpios religiosos que substituem as normas jurdicas.
Esses mandamentos so tirados de textos sagrados muitos antigos, os srutis, que
contm especialmente os Vedas, A interpretao destes textos originou o aparecimento
de uma abundante literatura, na qual encontramos livros com caractersticas mais
estritamente jurdicas, os Dharmasstra.
O direito hindu continuou a ser aplicado, na ndia, durante a colonizao
britnica. O desenvolvimento poltico e econmico da Repblica da ndia, instituda
em 1947, pe problemas complexos de adaptao.
f)
0 direito chins
Na China tradicional, o direito tinha apenas um papel secundrio na vida social.

O essencial, a, era o ,li\ ou seja, as regras de convivncia, e de decncia, que impunham
um comportamento em harmonia com a ordem natural das coisas. Esta concepo,
nascida sobretudo do pensamento de Confcio (sculo VI a.C.), manteve-se at aos
princpios do sculo XX.
A esta concepo ops-se, a partir do sculo III a.C., a dos legistas, defensores
da preponderancia da lei, a
que quase s lei penal, que prev penas muito
pesadas e, muitas vezes cruis, contra os que perturbam a ordem social, mesmo no
domnio do que chamaremos direito civil.
Mais tarde, os confucianistas chegaram a impor a sua concepo aos imperadores,
a confcianalizar as leis. Os vinte sculos de histria do direito chins no so mais
do que a preponderncia alternativa do li e do fa, assim como os esforos para a
fuso do li com o fa.
A europeizao do direito chins, ou seja, primeiro, a influncia dos direitos
ocidentais e, em seguida, desde 1949, a dos direitos socialistas, parece ter sido
superficial. A partir de 1958 assiste-se ao desenvolvimento de uma nova concepo do
li, o que explica, em parte, a diferena entre o comunismo da U.R.S.S. e o da
China.
Outras regies da Asia conheceram uma evoluo do direito semelhante dos
direitos chins e hindu, sobretudo, o Japo e a sia do Sudeste (Birmnia, Sio,
Cambodja, Vietname, etc.). As influncias chinesas e hindus cruzaram-se a com
elementos prprios dos sistemas jurdicos mais arcaicos e com caractersticas especficas
do budismo. A europeizao do direito foi a, geralmente, mais considervel do que na
China, sobretudo no Japo.
25
g ) Os direitos africanos
Os direitos dos povos da Africa Negra e de Madagscar constituem sistemas jurdicos
geralmente mais arcaicos do que os direitos religiosos da frica e do Islo. Direitos arcaicos,
mas no direitos primitivos, pois eles conheceram tambm uma longa evoluo interna, com
fases descendentes e ascendentes, por vezes muito complexas. , de resto, difcil estudar estas
evolues, pois os direitos africanos so direitos no escritos. A base essencial destes sistemas
jurdicos a coeso do grupo a famlia, o cl, a tribo, a etnia , cuja solidariedade
interna dita a maior parte das relaes sociais.
O costume a a fonte quase nica de direito, havendo em frica um nmero muito
elevado de costumes diferentes, em estdios muito diferentes de evoluo.
Colonizados tanto pelos Muulmanos como pelos Europeus, os povos africanos
sofreram a influncia dos sistemas jurdicos dos seus colonizadores. A partir do acesso
independncia, no decurso dos anos 1955 e 1965, os Estados africanos tm procurado
solues novas, umas em ruptura com os seus direitos tradicionais, outras na conciliao de
sistemas jurdicos frequentemente muito diferentes uns dos outros, outros, por fim, na busca
de uma autenticidade africana.
3.
As fontes de direito
Muitas vezes se far apelo, neste livro, noo de fontes de direito, sobretudo na
segunda parte, em que, ao estudar mais especialmente a evoluo geral do direito na Europa
ocidental a partir da Baixa Idade Mdia, a exposio ser orientada sobre a histria das
diferentes fontes formais do direito. Importa precisar, desde o incio, de que que se trata
ao falar de fontes.
A expresso fontes de direito pode ser entendida pelo menos em trs sentidos
diferentes: fontes histricas do direito, fontes reais do direito, fontes formais do direito.
a)
Fontes histricas do direito
So todos os elementos que contriburam, ao longo dos sculos, para a formao do

direito positivo actualmente em vigor num pas dado. J recordmos que as fontes histricas
dos direitos romanistas so os costumes, a legislao e a jurisprudncia do Antigo Regime, o
direito cannico, o direito romano, etc.. Todo o livro sobre a Introduo histrica ao
direito consagrado anlise destas fontes histricas dos direitos actuais.
b)
Fontes reais do direito
So os fctores que contribuem para a formao do direito; respondem pergunta:

de onde vem a regra de direito?. As fontes reais variam segundo a concepo religiosa ou
filosfica dos homens: foras sobrenaturais, msticas, divinas, noes de justia, de equidade,
26
de bem-estar social, factores sociais, econmicos, polticos, ou mesmo geogrficos, etc.;
e tambm o direito dos perodos anteriores e os direitos estrangeiros. Faremos muitas
vezes aluso a elas, sem que, no entanto, aprofundemos este aspecto da formao do direito.
c)
Fontes formais do direito
So os instrumentos de elaborao do direito num grupo sciopoltico dado numa

poca dada; so tambm os modos ou formas atravs das quais as normas de direito positivo
se exprimem. Nos scs. XIX e XX e nos pases europeus dominados pelo pensamento jurdico
e pelas constituies da Revoluo Francesa e pelas codificaes da poca de Bonaparte,
afirmou-se muitas vezes que apenas havia uma fonte formal do direito, a lei; e que no
haveria outro direito seno o que fosse criado e formulado pelo legislador. Do mesmo modo,
nos sistemas jurdicos dos pases socialistas de tendncia comunista, a lei frequentemente
considerada como a nica fonte de direito. Outros juristas admitem que existe um certo
nmero de fontes formais de direito, nomeadamente, ao lado da lei nacional, a lei
estrangeira, a conveno internacional, o costume, a jurisprudncia, a doutrina, os
princpios gerais de direito e a equidade.
Entre estas diversas fontes formais de direito, a lei e o costume so as mais
importantes na evoluo e na formao dos sistemas jurdicos europeus e tambm,
muitas vezes, nos restantes. Em numerosos textos da Baixa Idade Mdia, o conjunto do
direito frequentemente designado por ex et consuetudo, lei e costume. O costume a
fonte formal que domina nos direitos menos desenvolvidos; a lei domina nos sistemas
jurdicos mais desenvolvidos; e ser-se-ia, desde logo, tentado a resumir a evoluo
progressiva do direito pela constatao de que o costume recua, como fonte de direito,
medida que a lei se impe.
Mas a histria do direito , na realidade, muito mais complexa. Outras fontes de
direito desempenham um papel, ora secundrio, ora capital. A jurisprudncia desem
penhou um papel capital na formao e desenvolvimento do common law ingls; um
papel menos importante, mas no de desprezar, nos outros direitos europeus.
A doutrina, sobretudo a que foi elaborada na base do direito romano renascido na Baixa
Idade Mdia e na poca moderna, um importante instrumento de elaborao e de
expresso do direito durante estes perodos.
Certos juristas contestam a qualidade de fonte de direito jurisprudncia e
doutrina, no as considerando como tendo fora viriculativa em direito. Sem examinar
aqui o bem fundado desta concepo, constatemos que, pelo menos na evoluo dos
direitos do continente europeu, a jurisprudncia, a doutrina, e tambm a equidade, os
princpios gerais do direito e outras fontes formais antes citadas, so sobretudo fontes
supletivas de direito, visando preencher as lacunas deixadas pela lei e pelo costume (1).
Cf. as colecrneas de estudos publicadas sob a direco de J . PERELMAN, Le problme des la cu n a en droit, Bruxelles
1 9 6 8 , nom eadam ente, J . G ilissen, Le problme des lacunes du droit darts 1'volution du droit m d iva let moderne, p. 197-246.
27
Examinaremos na segunda parte o papel desempenhado pelo costume e pela lei
nas diversas pocas do passado, a partir do sc. XIII e, por outro lado, o papel
supletivo da doutrina e da jurisprudncia. Precisemos aqui o sentido dado a estas
quatro noes, pois a5 definies elaboradas em funo do direito positivo do sc. XX
nem sempre tm suficientemente em conta os sistemas jurdicos que existiram no passado.
a) A lei
No direito actual da maior parte dos pases europeus, as leis strico sensu so actos
do poder legislativo; por isso, constituem apenas uma das categorias das leis lato sensu,
que compreendem todos os actos emanados directa ou indirectamente da vontade
soberana da nao e que editam regras gerais e permanentes do comportamento
humano; podem tambm chamar-se, por exemplo, decretos, ditos, arrts, regulamentos,
etc., e emanar de autoridades nacionais, regionais ou mesmo locais. Esta ltima
definio no satisfatria para o estudo histrico do direito, pois noes como nao
e soberania no existiram em todas as pocas.
Propomos que se retenha a seguinte definio: a lei uma norma ou um
conjunto de normas de direito, relativamente gerais e permanentes, na maior parte dos
casos escritas, impostas por aquele ou aqueles que exercem o poder num grupo
sociopoltico mais ou menos autnomo.
A ttulo de comparao, eis outras duas definies da lei, concebidas no mesmo
quadro histrico: segundo H. LEVY-BRUHL (Sociologie d droit, col. Que sais-je?,
Paris 1961, 55), a lei uma norma jurdica geralmente formulada por escrito,
elaborada por um rgo especializado do poder poltico, posta em vigor num momento
determinado do tempo, por meio de uma declarao ou de promulgao; segundo
H. KRAUSE (v. Gesetzgebung, Handwrterbuch zum deutschen Rechtsgeschicbte, t. VII,
1970, p. 1606): A legislao a elaborao de normas jurdicas abstractas com a
inteno de uma aplicao geral.
b) 0 costume
Analisaremos mais frente (2.a parte, cap. ) a noo de costume, tomando como
ponto de partida a definio dada por um jurista flamengo do sc. XVI, Philippe
W ieland; examinaremos ento os caracteres especficos do costume na Idade Mdia e na
poca moderna. De uma forma mais geral, propomos definir o costume como um
conjunto de usos de natureza jurdica que adquiriram fora obrigatria num grupo
sociopoltico dado, pela repetio de actos pblicos e pacficos durante um lapso de
tempo relativamente longo.
c)
A jurisprudncia
A jurisprudncia um conjunto de normas jurdicas extradas das decises

judicirias. De uma forma geral, as decises judicirias no valem seno entre as
pessoas que so partes no processo; no enunciam normas jurdicas gerais e, mesmo que
28
o faam na sua motivao, estas normas no tm fora vinculativa erga omnes. No
entanto, os juizes, sobretudo os juizes profissionais formados pela disciplina jurdica
(por oposio aos juzes populares) tm tendncia a interpretar a lei e o costume como o
fizeram os seus predecessores. Por outro lado, a segurana jurdica funo da
autoridade reconhecida aos precedentes; em Inglaterra, esta autoridade tornou-se
considervel; em virtude d princpio do stare deisis, no permitido aos juzes
modificar a interpretao do direito fixado por certas jurisdies superiores (cf. infra,
common law). Este princpio teve pouca aceitao no continente; mas, de facto, a
autoridade dos precedentes judicirios foi muitas vezes considervel, no passado e no
presente.
d)
A dotrina
A doutrina o conjunto de normas jurdicas formuladas por grandes juristas nas

suas obras. Na realidade, os juristas, no investidos de um poder poltico ou judicirio,
no podem criar normas jurdicas. Mas, em certas concepes do direito, podem
constatar o direito que existe, mesmo que no formulado; descobrem um direito que se
supe preexistir s suas constataes. Neste caso, a doutrina pode desempenhar um papel
considervel, como, por exemplo, em certas pocas da histria do direito romano.
A doutrina pode tambm contribuir para introduzir um direito estrangeiro como
direito supletivo; foi, nomeadamente, o que aconteceu nos finais da Idade Mdia,
quando a doutrina romanista, ou seja, as obras dos juristas formados nas universidades
no estudo do direito romano, fez penetrar uma parte desse direito romano na maior
parte dos direitos europeus.
Por fim, a doutrina est na base da cincia do direito; pelos seus esforos de
classificao, de sistematizao, de anlise e de sntese, os juristas letrados fizeram do
direito uma cincia. Muitas vezes, criou-se, deste modo, um direito letrado, um
direito dos professores, um Juristenrecht (direito de juristas), factor importante do
progresso jurdico, mas tambm, por vezes, causa de uma diferenciao cada vez mais
marcada do direito terico, por exemplo, o ensinado nas universidades, em relao ao
direito realmente em vigor.
CAPTULO 1
OS DIREITOS
DOS POVOS SEM ESCRITA
1.
O problem a das origens do direito
No se pode estudar a histria do direito seno a partir da poca em relao

qual remontam os mais antigos documentos escritos conservados. Esta poca diferente
para cada povo, para cada civilizao.
Antes do perodo histrico, cada povo j tinha, no entanto, percorrido uma
longa evoluo jurdica. Esta pr-histria do direito escapa quase inteiramente ao
nosso conhecimento; pois se os vestgios deixados pelos povos pr-histricos (tais como
esqueletos, armas, cermica, jias, fundos de cabanas, etc.) permitem ao especialista
reconstituir, certo que de uma maneira muito aproximativa, a evoluo militar,
social, econmica e artstica dos grupos sociais antes da sua entrada na histria, estes
mesmos vestgios no podem de forma alguma fornecer indicaes teis para o estudo
das suas instituies. Ora, no momento em que os povos entram na histria, a maior
parte das instituies civis existem j, nomeadamente o casamento, o poder paternal e
ou maternal sobre os filhos, a propriedade (pelo menos mobiliria), a sucesso, a
doao, diversos contratos tais como a troca e o emprstimo. Do mesmo modo, no
domnio daquilo a que hoje chamamos direito pblico, uma organizao relativamente
desenvolvida dos grupos sociopolticos existe j em numerosos povos sem escrita.
E preciso portanto distinguir a pr-histria do direito e a histria do direito,
distino que repousa no conhecimento ou no da escrita, O aparecimento da escrita e,
em conseqncia, dos primeiros textos jurdicos situa-se em pocas diferentes para as
diversas civilizaes; assim, para os Egpcios, a transio data de cerca de 28 ou 27
sculos antes da nossa era; para os Romanos, cerca dos sculos VI ou V antes da nossa
era; para os Germanos, do sculo V da nossa era; para certos povos da Austrlia, da
Amaznia, da Papusia, da frica Central, data do sculo XIX ou mesmo do sculo XX.
As origens do direito situam-se na poca pr-histrica, o que quer dizer que
delas no se sabe quase nada. O problema das origens da maior parte das instituies
32
jurdicas , portanto, quase insolvel. No entanto no se deve renunciar a estudar os
diferentes aspectos, permanecendo-se todavia muito prudente nas concluses que se
podem tirar dos estudos feitos.
Numerosos trabalhos foram consagrados aos aspectos mais arcaicos do sistema
jurdico que podem ser estudados com base em documentos escritos. Foi assim que se
tentou reconstituir o antigo direito germnico com auxlio em escritos posteriores s
migraes dos Germanos para a Europa no sculo V, ou o mais antigo direito romano
com auxlio dos vestgios por ele deixados nos escritos da poca clssica da histria
jurdica de Roma. Estas reconstituies so muito hipotticas; como se tentssemos
reconstituir o direito dos sculos XVI e XVII, ou seja da poca de Carlos V ou de Lus
XIV, com auxlio dos vestgios que dele encontramos hoje no nosso direito.
Um outro mtodo consiste em estudar as instituies dos povos que vivem
actualmente num estado arcaico de organizao social e poltica, e que no conhecem
ainda a escrita ou que, pelo menos, no a conheciam, na poca relativamente recente
em que se comeou a estudar a sua estrutura social. Trata-se dos direitos arcaicos de
certas etnias da Austrlia, da frica, da Amrica do Sul e do Sudeste Asitico {1).
O mtodo comparativo apresenta no entanto grandes perigos; pois nada nos permite
afirmar que os Romanos ou os Germanos, por exemplo, conheceram uma evoluo
jurdica similar que se pode constatar na Austrlia ou em frica.
Alm disso, os direitos arcaicos que ns podemos estudar hoje sofreram j
numerosas transformaes pelo contacto com os direitos europeus. portanto quase
impossvel encontrar ainda um direito primitivo, no estado puro.
Apesar destas dificuldades, o estudo dos direitos dos povos sem escrita constitui
ainda o melhor meio para nos darmos conta do que pode ser o direito dos povos da
Europa na sua poca pr-histrica. Este estudo constitui um objecto dos trabalhos de
etnologia jurdica que analisam os aspectos jurdicos das sociedades contemporneas ou
antigas que no conheciam ainda a escrita <2).
Durante muito tempo deu-se o nome de direitos primitivos aos sistemas
^
A Sociedade Jean Bodin para a histria comparativa das instituies estudou um certo nmero de instituies, tanto
nas sociedades sem escrita como na histria do direito, pelo mtodo comparativo; os temas assim estudados foram, nomeadamente, o
estatuto do estrangeiro, da mulher, da criana, a prova, as garantias pessoais, as organizaes de paz, a monarquia, governantes e
governados, as comunidades rurais, o indivduo foce ao poder e o costume (v. em notas ulteriores a correspondente bibliografia sobre
a m aior parte dos temas).
(2)
L. POSP1SIL, A ntbropology ojL a w , New York 1974; A. S. DIAMOND, Prim itive Law, past a n d prestnt, Londres 19
E. A . HOEBEL, The L aw o f p rim itive man, Cambridge (U .S . A .) 1954; E thnologie g in r a le (sob a direco de J . PO IRIR), coleco
L a P la id e, Paris 1968 (captulos relativos etnologia jurdica, por J . POIRIER, H. LEVY-BRUHL e M . ALLIOT,
pp. 109 1 -1 2 46 ); H. LEVY-BRUHL, Sociologie du droit, 5-a ed ., Paris 1976, coleco Que sais-je?; C. LEVI-STRAUSS, Les
stru ctu res lm entaires de la parent, Paris 1949; A ntbropologie structurale, 2 vols., Paris 1958-1973; G. P. MURDQCK, S ocial Structure,
N ova Iorque 1949, trad. francesa; De ia structure sociale, Paris 1972; A. R. R. BRO W N , S tr u ctu r e a n d Funciton in P rim itive S o c ie t y ,
Londres 1952; F. ENGELS, L origin e de la fa m illt, de la propriit p rive et de 1'tat (escrito cerca de 1882), Paris s.d. (1972).
B ib lio grafia para a etnologia jurdica de Angola, de Moambique, da Guin-Bissau e de Cabo Verde, nas seces respectivas da
In tro d u ction b ibliograpbtq u e l histoire du droit et 1ethnologie juridtcfut, publicada sob a direco de JO H N GILISSEN (respectivamente,
A . M . HESPAN HA e J . N . MARCOS, E/34. A ngola et M ozambique; L. MENDONA, E/35. G uine-B iuau et Cap Vert).
33
jurdicos dos povos sem escrita. Esta expresso no de modo algum adequada, pois
numerosos povos conheceram uma longa evoluo da sua vida social e jurdica sem
terem atingido o estado cultural da escrita; tal foi o caso, por exemplo, dos Maias e dos
Incas na Amrica. A maior parte dos povos cuja vida social se pode hoje observar ou se
pde observar no decurso do sculo XIX j no so primitivos. Emprega-se tambm a
expresso direitos consuetudinrios (customary law) para designar estes sistemas
jurdicos, porque o costume neles principal fonte do direito; mas veremos que o
mesmo se passa em certas pocas da evoluo dos direitos na Europa, por exemplo dos
sculos X a XII da nossa era. A expresso direitos arcaicos mais vasta que direitos
primitivos porque ela permite cobrir sistemas sociais e jurdicos de nveis muito
diferentes na evoluo geral do direito. Embora no a afastando de todo, preferimos-lhe
a expresso direitos dos povos sem escrita, o que acentua o que distingue mais
nitidamente este sistema jurdico de outros, ou seja, a ignorncia da escrita; mas no se
pode perder de vista que o nvel da evoluo jurdica de certos povos que se servem da
escrita pod ser menos desenvolvido do que o de certos povos sem escrita.
2.
A ctualidade do estudo dos direitos dos povos sem escrita

Colonizaes e descolonizaes
O estudo dos sistemas jurdicos dos povos sem escrita no de resto limitado
simples busca das origens do direito; ele apresenta um grande interesse actual, pois
milhares de homens vivem ainda actualmente, na segunda metade do sculo XX, de
acordo com direitos a que chamamos arcaicos ou primitivos. As civilizaes mais
arcaicas continuam a ser as dos aborgenes da Austrlia ou da Nova Guin, dos povos
da Papusia ou de Bornu, de certos povos ndios da Amaznia no Brasil. Noutros
lugares, o direito dos povos indgenas atingiu um certo grau de evoluo que varia, de
resto, de povo para povo. Na Indonsia, por exemplo, as populaes autctones,
sobretudo as de Java e de Bali, possuam j antes da poca da colonizao holandesa um
sistema jurdico relativamente desenvolvido que os Holandeses chamaram de adatrecht
(direito ad a t, adat-iaw).
Os direitos dos povos sem escrita so portanto mais ou menos arcaicos ou,
mais exactamente, mais ou menos desenvolvidos. assim que a maior parte dos
direitos dos povos da frica Negra e de Madagascar conheceram uma longa evoluo
que est longe de ter sido sempre progressiva; certas etnias conheceram no passado,
segundo parece, sistemas jurdicos mais desenvolvidos do que aqueles que elas
conhecem actualmente. O estado de evoluo dos direitos das etnias africanas, por
exemplo, varia de uma etnia para outra. Certas populaes, nomeadamente na Nigria,
na regio dos Grandes Lagos do centro de frica (o Buganda, por exemplo), na Zmbia
(exemplo, os Lozi) conheceram uma organizao poltica muito prxima da do Estado
34
centralizado governado por um Rei assistido por funcionrios e governadores locais;
noutros stios, um sistema de tipo feudal implantou-se e permaneceu durante muito
tempo, por exemplo, no Ruanda e no Burundi; noutras regies, por fim, como seja o
exemplo do Zaire e de Angola, existiam comunidades acfalas, quer dizer, sem chefe,
sem organizao poltica e judiciria desenvolvida (3).
No existe portanto um direito africano ou direito negro, mas um nmero
muito elevado de direitos africanos, uns mais desenvolvidos do que outros.
Estes direitos africanos, como os direitos de outros povos sem escrita, sofreram
inevitavelmente contactos com direitos mais desenvolvidos, no apenas na seqncia da
colonizao da frica, da Austrlia e de uma parte da sia pelos pases europeus dos
sculos XIX e XX, mas tambm por outros colonizaes, muitas vezes antigas. Assim,
o Norte e Este da frica Negra foram mais ou menos profundamente colonizados a
partir do sculo IX pelos Muulmanos, cujo direito, como a lngua, influenciaram o
direito e a lngua dos povos africanos; a Indonsia, a Malsia e as Filipinas sofreram
tambm a influncia muulmana e, por outro lado, a do direito chins.
A maior parte dos colonizadores, no entanto, deixou subsistir os sistemas
jurdicos das populaes indgenas. E assim que nos pases coloniais, nos fins do sculo
XIX e at aos meados do sculo XX, existiam geralmente dois sistemas jurdicos, um
do tipo europeu (common law nas colnias inglesas e americanas, direitos romanistas nas
outras colnias) para os no indgenas e, por vezes, para os indgenas evoludos, e outro
do tipo arcaico para as populaes autctones. Este sistema de pluralismo jurdico no
desapareceu inteiramente na seqncia da recente descolonizao. A verdade que
certos novos pases, tais como a Indonsia, tentam recusar toda a influncia do sistema
jurdico europeu, desenvolvendo o seu prprio direito. Outros pases, sobretudo na
frica de lngua francesa (nomeadamente a Costa do Marfim), tentam impor um
sistema jurdico de tipo europeu a toda a populao, contestando toda a autoridade dos
direitos tradicionais. No fim do perodo colonial (1960-1975) Portugal tinha feito das
suas colnias africanas provncias e tinha tentado integrar os diversos sistemas jurdicos.
Mas, apesar destes esforos, o pluralismo jurdico est longe de ter desaparecido de facto l4\
(3)
J . VANDERLINDEN, A frkan L aw B ibliograpby B ibliographk de roit a frica in (1 94 7-1 96 6), Bruxelas 1972; A fncan
P o litica l System s, sob a direco de M. FORTES e E. E. EVANS-PRITCHARD; K. M'BAYE, The African Conception of Law, in
In tern a tion a l E niyctopedia o f Com parative Law, vol. II. 1, Tbingen-La Haye 1975, pp. 138-158; A frican Systems o f K inship a n d
M a rria ge, sob a direco de A. R. RADCLIFFE BROW N e D. FORDE, 2 .a e d ., 1962; trad. franc.: Systmes fa m ilia u x et matrimoniaux
en A frique, 1953; D. C. BUXBAUM, Traditional a n modem legai institutions in Asia and frica, Leida 1968; A. N. ALLOT, J u d icia l a n d
I le g a l System s in A frica, 2. ed., Londres 1970; T. O. ELIAS, The N ature o f A frkan Customary Law, 1956; trad. franc.: La nature du
d ro it coutu m ier a frica in , Paris 1961; La rdaction des cuutumes dans le pass et dans te prsent, sob a direco de J . GILISSEN, 1962; La
J u s t ic e en A frique noire, sob a direco de J . GILISSEN, 1969; J . VANDERLINDEN, Essai sur /es ju rid iction s de droit coutum ier en
A friq u e C entrale, Bruxelas 1959; A. SOHER, T rait lm entaire de droit coutum ier du Congo belge, 2.* ed., 1954; A. DORSINFANG-SM ETS, Les peuples de la Republique dmocratique du Congo, du Rwanda et du Burundi, em Etbnologie rgionale (ed. J . POIRIER),
t. I, 1972, pp. 566-661; J . MAQUET, Les civilisations noires, 2 .3 e d ., 1966, coleco Marabout Universit. Principais revistas
europias e am ericanas: A frican Law Studus (Los Angeles), R nu eil Penant, Revue ju rid iq u e et politique (Paris), Jo u rn a l o f A frkan Law
(Londres).
Le P lu rahsm e juridique, coiectnea de estudos publicada sob a direco de J . GILISSEN, Bruxelas 1971 (nomeadamente
35
3.
Caracteres gerais dos direitos dos povos sem escrita
a) So, por definio, direitos no escritos, pois trata-se do direito dos povos sem
escrita. Os esforos de formulao de regras jurdicas abstractas so, neste caso,
necessariamente muito limitados.
b) Estes direitos so numerosos: cada comunidade tem o seu prprio costume
pois ela vive isolada, quase sem contacto com outras comunidades; e os raros contactos
com os vizinhos tm por vezes como origem a vingana e levam a guerras interclnicas
ou intertribais. Cada comunidade vive dos seus prprios recursos, do que produzem os
seus prprios membros, pla caa, pesca ou recolha de frutos selvagens ou naturais; o
sistema de economia fechada, autrquica, quer dizer, sem trocas com outros grupos.
A extenso das comunidades que tinham o seu direito prprio muito varivel: por
vezes um cl, mais frequentemente uma etnia.
c) Os direitos dos povos sem escrita so relativamente diversificados. H diferenas
muitas vezes importantes, por vezes mnimas de um costume para o outro. Dito de
outro modo, h numerosas dissemelhanas ao lado de numerosas parecenas. So sobretudo
os observadores estrangeiros que sublinham as semelhanas porque eles no captam to
facilmente como os autctones as diversidades locais; o que choca o europeu ou o
americano so as diferenas fundamentais entre os direitos arcaicos dos sistemas
jurdicos dos povos europeus e assim pem em evidncia alguns dos princpios
considerados fundamentais dos direitos arcaicos: solidariedade familiar ou clnica,
ausncia de propriedade imobiliria e de responsabilidade individual, etc.
d) Nas sociedades arcaicas, o direito est ainda fortemente impregnado de
religio, A distino entre regra religiosa e regra jurdica aqui muitas vezes difcil,
porque o homem vive no temor constante dos poderes sobrenaturais. Estes tipos de
sociedade so caracterizados pelo que se chama a sua indiferenciao, ou seja as
diversas funes sociais que ns distinguimos nas sociedades evoludas religio,
moral, direito, etc. esto ainda a confundidas. A influncia da religio sobre o
direito manteve-se de resto em numerosos sistemas jurdicos at aos nossos dias, por
exemplo, nos direitos muulmano e hindu. Mesmo na Europa Ocidental, a laicizao
sistemtica do direito um fenmeno relativamente recente que data sobretudo do
sculo XVI; basta lembrar a concepo teocrtica do poder, em que o rei era o
representante de Deus na terra, ou o papel do Direito Cannico no domnio do
casamento e do divrcio. Restam para alm disto algumas sobrevivnias de elementos
o plu ralism o jurdico no direito romano, na frica do Sul, na Etipia, no M ali, no direito muulmano, na U .R .S .S ., na China);
In tegra tio n o f cm tom ary la w a n d m odem leg a ! system s in frica, publicado pela Faculty of Law, Umversiry of Ife (N igria), Nova Iorque
197 1. A revista am ericana A frican L aw S tu m mudou o seu nome para 'Jou rna l o f L egal Pluralism em 1981 (actualmente, publicada
em G roningen, na Holanda).
36
religiosos nos sistemas mais evoludos, por exemplo o juramento que em certos pases
ainda baseado na invocao da divindade.
Por outro lado, exagerou-se muitas vezes a importncia da influncia religiosa
sobre as origens do direito, sobretudo na seqncia dos escritos de Sumner Maine
(Earlv lau' and cmtom, 1883) que ligou o nascimento de numerosas instituies jurdicas
ao culto dos antepassados. Admite-se actualmente que muito frequentemente a
evoluo dos direitos arcaicos se explica por factores diferentes dos religiosos.
Mas no se pode negar que estes direitos sejam profundamente msticos e por
conseqncia irracionais; assim, no domnio das provas de justia, recorre-se muitas
vezes ao ordlio, quer dizer ao julgamento de Deus pela gua a ferver, o fogo, o
veneno, ou pelo duelo, para fazer dizer aos poderes sobrenaturais quem tem razo.
e)
Os direitos dos povos sem escrita so direitos em nascimento: distingue-se ainda
mal o que jurdico do que no jurdico. Numerosos juristas contestaram mesmo que
os povos sem escrita possam ter um sistema jurdico porque eles no encontram a
instituies tais como so definidas nos sistemas romanistas ou de common law, por
exemplo a noo de justia, de regra de direito (rale o f law), de lei imperativa de
responsabilidade individual. Marx e Engels consideram, sob influncia do pensamento
de Hegel, que o direito est ligado ao Estado e afirmam que no h direito nos grupos
sociais que no atingiram o estdio de organizao estatal.
Mas, sob a influncia dos trabalhos dos etnlogos e dos socilogos, admite-se
agora em geral que os costumes dos povos sem escrita tm um caracter jurdico porque
existem a meios de constrangimento para assegurar o respeito das regras de compor
tamento. Admite-se assim que no existe uma noo universal e eterna de justia,
podendo esta noo variar com o tempo e com o espao. Nos sistemas arcaicos de
direito justo tudo aquilo que interessa para a manuteno da coeso do grupo social, e
no o que tende para o respeito dos direitos individuais; da uma grande severidade em
relao a todo o comportamento anti-social, quer dizer contrrio aos interesses do
grupo, e, pelo contrrio, uma tendncia a procurar a conciliao para resolver todo o
conflito no seio do grupo; a funo de julgar no consiste em resolver um litgio
segundo regras pr-estabelecidas, mas em tentar obter o acordo das partes por concesses
recprocas; donde, a importncia das negociaes que podem durar dias, e tambm a
ausncia de qualquer noo de autoridade do caso julgado.
Os etnlogos juristas distinguem no entanto uma fase de pr-direito antes da fase
do nascimento do direito. O direito no apareceria seno com a organizaao de um
poder poltico diferenciado do das hierarquias ligadas ao parentesco e capaz de assegurar
a regulao social por um aparelho jurdico de normalizao, de preveno e de
represso, (J. Poirier). Na fase de pr-direito, esta regulao no resulta seno da
tendncia dos grupos sociais a conformarem-se com a tradio, a aderirem s maneiras
de viver do gnpo pelo medo da reprovao social, da censura do grupo, e sobretudo
37
das foras sobrenaturais. A passagem do pr-direito ao direito corresponde geralmente
passagem do comportamento inconsciente puramente reflexo ao comportamento cons
ciente, reflectido, seno inteligente.
4.
Fontes de direito
a) Em todos os direitos dos povos sem escrita, a fonte do direito quase

exclusivamente o costume, ou seja a maneira tradicional de viver na comunidade, a
conduta habitual e normal dos membros do grupo. por isso que se chama geralmente
a estes direitos direitos consuetudinrios, em ingls customary law.
A obedincia ao costume aqui assegurada pelo temor dos poderes sobrenaturais;
por isso, direito e religio se misturam aqui. Mas o costume tambm respeitado,
como na Idade Mdia e como hoje, pelo medo da opinio pblica, mais especialmente
do desprezo do grupo no qual se vive. E tambm, em numerosos casos em que o grupo
social conhece j uma certa organizao, por sanes impostas por aqueles que detm o
poder; ser geralmente o chefe: chefe de famlia, chefe de cl, chefe de etnia; nas
comunidades acfalas, pode ser o conjunto dos homens do grupo ou os de uma certa
classe etria, geralmente os ancios. As penas infligidas podem ser a morte, as penas
corporais, as sanes sobrenaturais; ou ainda uma das sanes mais graves nas sociedades
arcaicas, o banimento, ou seja a expulso fora do grupo, que para o expulsado leva
perda da proteco do grupo. Um homem isolado na floresta, na savana ou no deserto,
muitas vezes um homem morto.
b) O costume no , no entanto, a nica fonte dos direitos dos povos sem
escrita. Nos grupos sociais relativamente evoludos, acontece que aqueles que detm o
poder impem regras de comportamento, dando ordens de carcter geral e permanente.
Trata-se ento de verdadeiras leis, no sentido jurdico e moderno do termo; mas so leis
no escritas, pois elas so enunciadas em grupos sociais que no conhecem a escrita.
Estas leis, enunciadas pelo chefe ou por grupos de chefes, os ancios do cl ou da
etriia, so repetidas em intervalos mais ou menos regulares para assegurar o seu
conhecimento e respeito. Excepcionalmente, os chefes podem enunci-las numa longa
exposio de regras jurdicas, por exemplo os Kabary (discursos) dos soberanos do reino
de Imarina, em Madagscar, entre 1787 e 1810, aproximadamente, muitas vezes
retomados desde ento e, finalmente, no Cdigo dos 305 artigos da rainha
Ranavalona II, de 1881, isto , antes da colonizao francesa.
c) O precedente judicirio pode ser tambm uma fonte criadora de regras jurdicas
nos direitos dos povos sem escrita; os que julgam, sejam eles o chefe ou os ancios, tm
a tendncia, voluntria ou involuntariamente, para aplicar aos litgios solues dadas
precedentemente a conflitos do mesmo tipo.
38
d)
Por fim, os provrbios e adgios so um modo freqente de expresso do
costume, ainda que sejam dificilmente acessveis aos profanos. No todavia possvel
ignor-los nos sistemas orais em que a memria colectiva, sob esta forma ou outras
(poemas, lendas, etc.) desempenha um papel primordial.
5.
Crtica da concepo evolucionista e progressiva
No decurso do sculo XIX, sob a influncia das teorias de Auguste Comte, de

Charles Darwin, de L. H. Morgan, de F. Engels e de outros, os etnlogos construram
um sistema aparentemente lgico para explicar as origens do direito por uma evoluo
progressiva passando necessariamente pelas unies de grupos, o matriarcado, o pat ri arcado,
o cl, a tribo.
Supunha-se, como ponto de partida, o nada social, ou seja uma poca em que os
homens no teriam vivido em sociedade e em que noes tais como famlia e cl no
teriam sido conhecidas. Procurava-se no modo de vida de certos animais, sobretudo nos
macacos, precedentes para os comportamentos sociais dos homens.
O primeiro estdio da evoluo social teria sido atingido pela formao de laos
entre grupos dos dois sexos; estas unies de grupos teriam sido temporrias.
Pretendia-se ter encontrado vestgios delas em certos povos da Austrlia.
O segundo estdio seria o matriarcado, em que a me exerce um certo poder
sobre os seus filhos. O casamento.no existia ainda, o pai um indivduo de passagem;
no existiria outro lao jurdico seno aquele que une a me aos seus filhos e,
eventualmente, aos seus irmos e irms uterinos.
Chegar-se-ia ao estdio do patriarcado quando apareceu um lao jurdico entre o
pai, a me e os seus filhos. Este lao resultaria da tomada de conscincia pelo pai do
facto que a criana que vai nascer da sua unio com uma mulher determinada
igualmente o seu filho. Neste estdio, a instituio do casamento julga-se adquirida
ao mesmo tempo que a do poder marital e paternal; como corolrio da autoridade do
marido sobre a mulher, aparece o repdio da mulher pelo seu marido, primeira forma
de divrcio.
O estdio seguinte seria o do cl, constitudo por um grupo de famlias que
tinham um antepassado comum e praticavam o culto desse antepassado. Enfim, a tribo
teria nascido de um agrupamento ocasional de cls.
Este esquema demasiadamente simples e demasiadamente lgico para ser
verdadeiro. Os dados fornecidos pela etnologia jurdica no permitem confirmar a tese
evolucionista; no se encontraram sociedades primitivas nas quais os diversos estdios
tivessem existido. Alm disso, no de modo algum certo que o patriarcado tenha
sucedido ao matriarcado; a prpria existncia de um regime matriarcal foi posta em
dvida. A existncia de tribos contestada; j no se fala seno em cls e etnias (5)
A etnologia tende actualmente para querer explicar tudo pelo sincronismo; nao haveria evoluo das sociedades sem
escrita, nem evoluo das suas instituies e do seu direito, mas estruturas diferentes, existindo ao mesmo tempo. A explicao
39
6.
Sociedades matrilineares e sociedades patrilineares
Renunciando a formular hipteses sobre as formas mais arcaicas da vida em

comunidade, a etnologia jurdica dedica-se actualmente a analisar os diferentes tipos de
estrutura familiar e social que se podem reconstituir, sobretudo os tipos matrilineares e
patrilineares.
a) O casamento uma das instituies mais arcaicas e mais permanentes. a unio
mais ou menos estvel de duas pessoas de sexo diferente e, geralmente no quadro da
sociedade sem escrita, de famlias diferentes. A proibio do incesto , com efeito,
muito antiga e relativamente geral; interdito desposar a sua me, a sua irm, a sua
filha: elas so tabu.
C. Levy-Strauss dir que , melhor que uma regra de interdio, uma regra que
obriga a dar a me, a irm e a filha; mas isto no explica a regra nas sociedades
matrilineares. H portanto uma exogamia de famlia, ou de cl, mas muitas ve2es uma
endogamia de etnia, de raa ou de religio (6).
A poligamia freqente; a poiandria mais rara. A estrutura das famlias
matrilineares desde logo muito complexa.
b) Nas sociedades matrilineares a famlia est centrada sobre a linhagem me
filha neta. Fazem parte da mesma famlia: a me, os seus filhos, os filhos das suas
filhas, os filhos das netas das suas filhas, etc.. Os homens fazem parte da famlia da
sua me; eles no entraro, em geral, na famlia de sua mulher e no exercero a
qualquer autoridade. Pelo contrrio, na famlia de sua me que um deles exercer a
autoridade de chefe; ser muitas vezes o irmo da me, portanto o tio dos filhos da
me. E muito raro que a me, ela prpria, exera qualquer autoridade; h poucos
exemplos de matriarcado.
A famlia matrilinear muitas vezes, mas no necessariamente, matrilocal (7); a me
a o centro do lar, ela vive em casa dela com os filhos e para a que vem habitar o
seu marido; do mesmo modo, os maridos das suas filhas vm habitar em casa dela,
enquanto que os filhos casados vo habitar em casa de sua mulher ou em casa da me dela <8)
e stru tu ral dom ina a etnologia jurdica desde h uns vinte anos, sob a influncia de C. Levi-Strauss, em Frana, de G. P. Murdock c de
outros nos Estados Unidos. A , j quase ningum se interessa pelo problema da origem do direito, considerado como desprovido de
interesse para o etnlogo que, em contrapartida, deve colocar todos os seus estudos sobre as etnias e os cls numa dimenso cultural e
actu alista . O historiador do direito j quase no pode a encontrar os elementos de comparao indispensveis para o estudo da
p r-h ist ria do d ire ito . Uma sntese prudente das concluses da etnologia jurdica, passada e presente, continua, no entanto, a ser
til para o estudo das origens do direito.
^
M . FORTES (ed.), M arriage in trib a l Sorietia, Cambridge 1962.
Ou irxorilocal, de uxor, esposa. Exemplo: os Bemba (Zmbia), os Yao (Malaui).
A fam lia m atrilinear pode ser virilocal; entre os Kongo (Zaire, Angola), por exemplo, a esposa vive frequentemente no
g ru po m atrilin ear do seu m arido; entre os Lli (Kasai) e os Naembu (Zmbia), as aideias so compostas de homens ligados por laos d?
parentesco p ela lin ha materna.
40
Parentesco matrilinear
Parentesco patrilinear
(o )
/ '&
& '
A=pO
a*=Q
a=0
a =o
a =,o
0
;0 \
>;-
yh) - O
a= o
A=0 h-p AyO \\
a =I o {\
\ V > s.
,' ) /A\
// /// /
O ' mulher
: homem
= : unio, casamento
c)
O sistema patrilinear est centrado sobre a linhagem pai filho neto.
Fazem parte da famlia, o pai, os seus filhos, os filhos dos seus filhos, os filhos dos
filhos dos seus filhos, etc. As filhas e as netas fazem tambm parte dela enquanto no
so casadas; pelo seu casamento, elas deixam (geralmente) o grupo familiar do seu pai
para entrarem no do seu marido. O chefe de famlia o pai; por exemplo, em direito
romano, o pater fam ilias; ele exerce a a autoridade, geralmente um poder muito
extenso, indo at ao direito de vida e de morte (cf. infra, 3-a parte, I, G: Estatuto
dos filhos).
Este sistema do patriarcado (pater + pxr;: pai + poder) muitas vezes acom
panhado pelo patrilocalismo; a habitao do pai o centro de vida familiar; a sua
mulher ou as silas mulheres (h muitas vezes poligamia), vivem em casa dele, do
mesmo modo que as mulheres dos seus filhos ou mesmo dos netos.
O sistema patrilinear e patrilocal o dos Gregos e dos Romanos; continuar a
ser o dos direitos da Europa Ocidental medieval e moderna. Noutras zonas, na
antiguidade pr-helnica, como hoje na frica e na Austrlia, h tantos sistemas

matrilineares como sistemas patrilineares <9\ Na realidade, existe um nmero infinito de
combinaes entre os dois sistemas: por exemplo alternncia de filiao matrilinear e de
filiao patrilinear, patrilocalismo nas famlias matrilineares, etc.
Muitas vezes, mas sem provas suficientes, foi considerado que o sistema
patrilinear patrilocal era prprio dos povos caadores, em virtude do papel prepon
derante que a desempenha o homem e em virtude do seu nomadismo muitas vezes
prolongado. Os tipos matrilineares encontrar-se-iam sobretudo nos povos agricultores,
ou seja nos grupos que vivem em primeiro lugar da recolha, e em seguida, depois da
sedentarizao parcial, dos produtos da terra; tanto a recoleco de frutos selvagens
como a cultura so efectivamente feitas mais frequentemente pelas mulheres.
d)
A famlia ou linhagem vive geralmente junta, num conjunto de casas muito
frequentemente rodeado por uma paliada, uma barreira, ou uma muralha de ramos
espinhosos. A pluricasa er o tipo de habitao rural mais freqente em frica. No
esquema ao lado, inspirado nos tipos de pluricasas dos Srr, no Senegal, h uma
dezena de casas que servem para o chefe, para o irmo do chefe, para a primeira mulher
do chefe, para a segunda mulher do chefe, para os seus filhos, para a primeira mulher
do seu filho, etc. H, por outro lado, casas para as cozinhas, os armazns, os celeiros.
Em numerosos casos, a pluricasa conta cerca de cinqenta a cem edifcios 0\
EXEMPLO DE PLURICASA DOS SRR (SENEGAL)
(segundo D. PLISS1ER, Les paysans du S n g j!,
e P. GOUROU, LAfrique).
^
No Z aire, a maior parte das etnias das savanas do sul so matrilineares: tal o caso dos Kongo, dos Pende, etc. As
etn ias do norte so geralm ente patrilineares: Zande, M angbetu, Alur, N gbaka, etc. Em Angola e Moambique, a maior parte das
etn ias banrus m atrilinear, mas tambm poligmica.
K. M B A Y E (ed.), Le droit de la fa m ille en A frique noire et M adagascar, Paris 1968; J . N, D, ANDERSON (ed.),
F a m ily L aw in A sia a n d A/rica, Londres 1968.
42
7.
O cl
Qualquer que seja a estrutura da linhagem, chega-se quase sempre formao de

grupos relativamente extensos, os cls, Como a lei do mais forte predomina nas
sociedades arcaicas, os membros do mesmo cl tero tendncia a reforar os laos que os
unem de maneira a poderem fazer frente aos inimigos comuns. Estes laos vo subsistir
para alm da pessoa fsica dos indivduos, mesmo depois da morte. Formam-se assim,
aps algumas geraes, grupos nos quais o nico lao o facto de se descender de um
antepassdo comum, homem ou mulher. A unidade social muitas vezes reforada pelo
factor religioso: o culto dos antepassados. O cl encontra-se na origem da maior parte
das civilizaes: yvo grego, gens romana, sippe germmica, douar rabe, etc.
O cl tem geralmente um nome; tem mitos e rituais prprios, interdies
alimentares. A unio dos membros do cl tomar muitas vezes um carcter simblico:
aqueles que adoptam o mesmo totem (animal, vegetal, um objecto qualquer)
formam o mesmo grupo social, por exemplo, certos Peles-Vermelhas da Amrica do Norte.
O desenvolvimento e mesmo a sobrevivncia do cl dependem da coeso dos seus
membros. Todos esto ligados entre si por uma solidariedade tanto activa como
passiva. Se se faz mal a algum membro do cl, o cl todo inteiro que o deve vingar;
se um membro de um cl faz mal a algum terceiro, em relao a qualquer membro do
cl que a vingana pode ser exercida. O indivduo no tem nenhum direito; enquanto
membro do cl que ele age, que ele existe. O cl forma uma comunidade de pessoas e
tambm de bens.
No estdio clnico aparece j um grande nmero de instituies de direito
privado: o casamento, a sucesso da funo no chefe do cl, a adop sob a forma de
uma filiao fictcia, a emancipao sob a forma da expulso dos elementos indesejveis
para fora do cl.
8.
A etnia
A etnologia a cincia das etnias ou povos. Na organizao dos povos sem escrita,
a etnia constitui a estrutura sociopoltica superior, agrupando um nmero indeterminado
de cls. A etnia uma comunidade que tem um nome comum, uma memria comum,
uma conscincia de grupo, expresso de uma certa comunidade cultural. A etnia tem
tambm muitas vezes, mas no sempre uma lngua comum, um territrio,
costumes prprios; estes critrios objectivos da noo de etnia so no entanto menos
constantes que os critrios mais subjectivos da conscincia de grupo, de aspiraes comuns.
deste modo muito difcil determinar o nmero de etnias que existiram ou que
existem ainda. Os Francos, os Borgndios, os Visigodos eram etnias germnicas; os
Kongo, os Mongo, os Zande, os Lunda, so etnias da frica Central. Cada uma delas
pode constituir, num momento dado, o agrupamento de vrias etnias pr-existentes,
43
ou subdividir-se e reagrupar-se em etnias mais pequenas ou maiores; isto que
constitui a dinmica do grupo sociopoltico, dito de outro modo, a histria das etnias.
O nmero de etnias no mundo est neste momento avaliado em 12 000 para uns,
3000 para outros.
A etnia identifica-se por vezes com a tribo, enquanto federao de cls; mas a
tribo uma noo cuja existncia certos estudos etnolgicos recentes contestam; ela no
teria um carcter especfico. Por outro lado, a etnia pode identificar-se com o Estado,
quando a sua estrutura poltica suficientemente desenvolvida e soberana <in
Na realidade, a organizao poltica das etnias varia da sociedade acfala ao reino
centralizado. O sistema mais espalhado uma estrutura baseada no agrupamento de
cls e colocada sob a autoridade de um chefe. A participao de certas pessoas - chefes
de cl, chefes religiosos, chefes guerreiros, homens livres, detentores de uma parte
do solo, etc. geralmente pouco numerosas, na gesto da comunidade quer ao lado,
quer err plano superior ou inferior ao chefe, freqente. Encontra-se um tal rgo de
cogesto e/ou de conselho tanto em frica como na Europa antiga, nomeadamente nos
pases nrdicos na Alta Idade Mdia; por exempio, na Escandinvia e na Islndia (,2), o
thing era uma assembeia do povo, uma reunio de chefes de cl ou de chefes de
poderosas famlias desempenhando um papel na fixao das regras consuetudinrias,
pois, ao dizer o que era o direito legem dicere , ele escolhia o direito (keur,
willekeur, gekozen recbt, v. infra, II. 1 c. e ss.).
Na estrutura poltica mais desenvolvida, a funo judiciria existe quer na posse
do chefe ou do seu conselho, quer enquanto instituio separada. Uma justia
interclnica torna a solidariedade activa e passiva das linhagens e dos cls menos
necessria; ela substitui-se parcialmente s vinganas privadas que so prejudiciais
etnia, pois elas significam o seu enfraquecimento ou mesmo a sua destruio.
Esta justia confia frequentemente nas foras sobrenaturais para resolver os
litgios, recorrendo a ordlios ou julgamentos de Deus (cf. infra, captulo sobre a
prova); tem sobretudo um carcter arbitrai, tentando conciliar as partes por meio de
longas negociaes em vez de decidir o litgio aplicando as regras ou princpios.
9*
Modos de deteno dos bens
a)
Tal como o homem est misticamente ligado aos membros do seu cl, ele
sente-se ligado do mesmo modo a certos objectos. De resto, a sua individualidade
(! l) Os Estados africanos actuais herdaram as fronteiras das colnias, que no correspondem aos territrios das etnias; a
m aior parte dos Estados compreende dezenas ou centenas de etnias; e numerosas etnias dependem de dois ou mais Estados; assim, o
te rr it rio dos Lunda estende-se por Angola, pelo Zaire e peta Zmbia.
<12) J . GILISSEN, Les rapports entre gouvems et gouvernancs vus la lumire de 1'histoire comparative des
in s titu tio n s, R eateils de la S o cilJea n B odin, t. XXII, Bruxelas 1969, pp. 5-140, nomeadamente p. 94 e ss.
44
ultrapassa o seu corpo fsico; tudo o que faz parte do seu corpo e que dele foi separado
fisicamente continua a identificar-se com ele; a prtica mgica pode exercer-se tanto
sobre cabelos cortados, unhas, excrementos, como sobre a prpria pessoa.
Do mesmo modo, tudo o que se vai identificar com o corpo pertence-lhe j; por
exemplo, o. fruto que eie colheu para comer e, por extenso, a arma que ele fabricou
para se defender, ou a canoa de que se serve para a pesca.
Assim, as formas de propriedade pessoal apresentam-se como pertenas sob o
aspecto da participao mstica das coisas no ser humano. Por outro lado, esta pertena
no diz respeito ao indivduo mas linhagem, ou mesmo ao cl de que faz parte; pois
tudo entra na comunidade de linhagem ou clnica. Esta pertena tem um carcter
sagrado; ela inviolvel, sob pena de sanes sobrenaturais; os bens so em princpio
inalienveis. Basta, por vezes, marcar com um sinal exterior (por exemplo, um trao,
um pau) a sua inteno de se apropriar de uma coisa para a tornar tabu, ou seja
interdita aos outros.
Com a morte do chefe do cl, o que lhe pertence muitas vezes enterrado ou
incinerado com ele, em virtude da lei da participao. Mas as necessidades econmicas
obrigam muitas vezes a deixar subsistir certos objectos (armas, reservas de alimentos,
etc.) em favor dos sobreviventes, fazendo assim aparecer as primeiras formas de
sucesso de bens.
Os bens de consumo corrente, sobretudo os alimentos, parece terem sido
alienados relativamente cedo, mas sobretudo sob a forma de troca, uma vez que a
moeda ainda no existia. Certas formas entre as mais curiosas so o comrcio dito
mudo e o potlatch.
No comrcio mudo, um grupo depe num dado lugar, em que sabe que outro
grupo passar, os bens que deseja trocar, e depois abandona o lugar; o outro grupo
examina o que lhe oferecido, pe outras mercadorias ao lado, e depois retira-se; o
primeiro grupo volta, examina a mercadoria oferecida em contrapartida, e, ou a leva
e a operao de troca est terminada ou a deixa como estava; neste caso, o outro
grupo volta e, ou leva o que tinha oferecido e todo o processo est terminado ou
ento oferece outra coisa, e assim sucessivamente.
O potlatch, conhecido sobretudo dos ndios da Amrica, mas tambm dos
Berberes, e sob o nome de Kula entre os Polinsios, a ddiva pblica e ostentatria de
bens, de riquezas, ou at escravos, por um grupo a outro. uma espcie de desafio,
porque o outro no pode recusar; ele deve reagir aceitando, e entregando ao primeiro
grupo bens do valor pelo menos igual. A operao est assim impregnada de um certo
misticismo, ligando as coisas aos homens e, ao mesmo tempo, de uma certa ostentao
de poder sem obrigar ao combate. O potlach uma vez dessacralizado, parece estar na
origem de relaes econmicas mais vastas.
b)
A propriedade mobiliria precede de longe a propriedade imobiliria; mais
45
exactamente, as formas de participao mstica de coisas mobilirias apareceram
geralmente muito antes das que dizem respeito ao solo {m.
O solo sagrado, divinizado; ele a sede de foras sobrenaturais. Um lao
mstico, por vezes materializado por um altar, existe entre os homens e os espritos da
terra, e tambm com os mortos, os antepassados enterrados neste solo. O mediador
entre o grupo e estas foras muitas vezes necessrio; o chefe da terra, que pode ser
o chefe do cl, mas pode tambm ser um outro homem que se identifique com a terra.
Assim, cr-se muitas vezes que por morte do chefe da terra, esta se torna estril;
preciso fazer um sacrifcio para que o novo chefe seja aceite pelas divindades. O chefe,
de resto, no deve ser considerado como o proprietrio do solo; posse da comunidade,
as parcelas so repartidas pelo chefe entre as famlias, geralmente por um curto lapso de
tempo. No existe apropriao por prescrio aquisitiva; qualquer que seja a durao da
deteno de uma parcela, ela deve sempre retornar comunidade. No h terras vagas;
o solo, cultivado ou no, pertence ao chefe da terra e, por ele, comunidade. A terra
evidentemente inalienvel, sobretudo a estrangeiros; os Europeus colonizadores, que
acreditaram poder adquirir as terras atravs do pagamento de uma certa soma,
perturbaram gravemente as relaes com as foras sobrenaturais.
Certas etnias permaneceram nmadas; outras sedentarizaram-se mais ou menos
cedo na sua histria. O nomadismo favorece o desenvolvimento da propriedade
comum, porque o rebanho (renas, bois, cavalos, carneiros, camelos) considerado como
pertencendo a todos; do mesmo modo, os territrios em que o grupo faz pastar o seu
rebanho, e sobretudo os poos de gua, so considerados como pertena temporria do
grupo; pertena, pois o grupo defende-Ios- contra terceiros, mas temporria porque ele
os abandonar quando as pastagens se esgotarem.
Na seqncia da sedentarizao, a colheita d lugar agricultura; desde ento, a
tomada de posse comum do solo generaliza-se e torna-se mais permanente. Uma vez
que os cls sedentrios formam uma aldeia, a comunidade alde substitui a comunidade
clnica que no entanto no desaparece; a solidariedade alde aparece ao lado da
solidariedade clnica.
Os cls no interior das etnias, as famlias no interior dos cls fixar-se-o cada um
s suas terras, dando assim nascimento distino entre terras comuns cujo uso
pertence comunidade clnica ou tnica (florestas, pastos, charnecas, etc.) e s parcelas
cultivadas pelas famlias. Assim aparece a noo de propriedade familiar, depois
individual do solo, e ao mesmo tempo a de sucesso imobiliria e de alienabilidade
dos imveis (H>.
M. BACHELET, Systmes fon ciers et reformes a gra ires en A frique noire, Paris 1968; D. BIEBUYCK (ed.), A frican
A gra ria n S ystem s, Londres 1963; R. RARIJAONA, Le concept d ep rop rit en droit fon cier M adagascar, Paris 1967; R. VERDIER, Essai
d eth n o-sociologie ju rid iq u e des rapports fon ciers dans la pense ngro-africaine, thse, Paris 1960; V. GASSE, Le rgim e fon cier M adagascar et
en A frique, Paris 1959; do mesmo, Les regimes fonciers africains et malgax. Evolution depuis 1'indpendana, Paris 1971. G. MALENGREAU, Les
d ro its fo n ciers coutum iers chez les indignes du Congo belge, Bruxelas 1947.
V. tam bm , adiante, p. 48 (A Propriedade). Bibliografia em Les communaus rurales, 1 .* parte: Socits sans critu re,
46
10.
Classes sociais: ricos e pobres, livres e no livres
A apropriao do solo leva a desigualdades sociais e econmicas. Em princpio, o

regime clnico igualitrio igualitrio sobretudo pela ausncia de riquezas mas a
fixao ao solo provoca desigualdades de riqueza devidas nomeadamente s partilhas
sucessrias, s diferenas de fertilidade, a acidentes meteorolgicos, enfim, ao entu
siasmo no trabalho.
Estas desigualdades econmicas levam a diferenas mais ou menos considerveis
de produo de um cl para outro, duma famlia para outra. Segue-se o aparecimento
de ricos e pobres e, por conseqncia, de classes sociais.
Estas classes vo diferenciar-se fortemente medida que os ricos se tornam mais
ricos e os pobres mais pobres; porque muito frequentemente o pobre, obrigado a
procurar meios de sobrevivncia, dever pedir emprestado ao rico e pr os seus bens e a
sua pessoa em penhor, o que ter conseqncias graves no caso de no execuo do
contrato. Encontrar-nos-emos, desde ento, em face de um novo tipo de servido, a
distinguir da servido dos prisioneiros de guerra, a escravatura econmica, nascida
da no execuo de um contrato de emprstimo.
Assim aparecem classes sociais cada vez mais distintas e uma hierarquizao da
sociedade, hierarquizao que se vai complicando medida que aparecem novas classes
entre a dos livres e a dos no livres. Chega-se assim a uma sociedade fortemente
estruturada, geralmente de tipo feudal, piramidal, tendo sua cabea um chefe, abaixo
do chefe os vassalos, depois os vassalos dos vassalos e assim seguidamente, finalmente
os servos e os escravos. H numerosos exemplos de sociedades de tipo feudal,
nomeadamente no centro da frica negra e na Indonsia, e tambm na histria da
antiguidade pr-helnica, na da ndia, da China e do Japo (no sculo XVIII) e, enfim,
na Europa do sculo X ao sculo XII n5).
11.
Aparecimento de cidades e de direitos urbanos
Em certas sociedades arcaicas ou feudais aparecem cidades. Elas surgem de

necessidades econmicas em resultado do desenvolvimento da economia de troca, do
facto de os comerciantes transportarem os gneros, abundantes numa regio, para
regies onde eles so raros. Grupos de comerciantes instalamLse nos lugares em que
encontram uma proteco suficiente e uma localizao geogrfica que favorea a
instalao de um mercado ou de um porto.
Recuei/s d e la S ocitJea n B odin, t. 40, Paris 1983 (nomeadamente sobre as comunidades na frica negra, em M adagascar, na Lapnia,
nos Andes peruanos, no Mxico anterior a Corts.
Estudos comparativos sobre estas sociedades feudais em Lei liem de vassalit et les immunits, R uueits d e la S ot J ea n
B on d in , r. II, 2. e d ., Bruxelas 1958; em Feudalism, sob a direco de Rushton Coulbom, Princeton (N .J.), 1956; em F. JOO N
DES LO N G RAIS, L Eu et l'0uest, Institutiom du Ja p on e de VOccident compares, Tquio-Paris 1958.
47
As cidades aparecem assim na Europa feudal dos sculos XI e XII, bem como em
Africa antes da colonizao europeia e tambm na antiguidade. Encontramo-las no 4.
milnio antes de Cristo em trs grandes centros geogrficos, na origem das grandes
civilizaes egpcia, mesopotmica e hindu:
o delta do Nilo, em que aparecem cidades como Busiris, Letpolis, Sas,
Bouto, e mesmo uma cidade santa, Helipolis;
a bacia do Tigre -e do Eufrates, com Ur, Lagash, Eridu;
a bacia do Indo, com Harappa, Amri e Mohenjo-Daro.
Estas cidades antigas so j relativamente desenvolvidas; as cidades do Indo, por
exemplo, tinham casas em andares, um sistema de esgotos, estabelecimentos de banhos
pblicos. Elas so formadas por uma nova classe social, os comerciantes, que no tardam
a entrar em conflito com os elementos da hierarquia feudal, sobretudofundiria.
A velha solidariedade tnica e clnica desagrega-se nas cidades, ao mesmo tempo que a
nobreza feudal; para os comerciantes, os bens mveis substituem os imveis na
hierarquia dos valores econmicos. A propriedade imobiliria parcelada. As cidades
tm dirigentes assistidos por funcionrios retribudos. No Egipto, certas cidades do 4.
milnio so dirigidas por uma autoridade que actua em colgio, o Colgio dos dez
homens, que pode ser comparado aos escabinos das cidades flamengas da Idade Mdia.
A fiscadade, a escrita e o calendrio aparecem a, do mesmo modo que o estado civil,
nomeadamente sob a forma do recenseamento do ouro e dos campos (16).
A partir daqui j no existem povos sem escrita; estamos na aurora da histria
dos direitos da antiguidade.
DOCUMENTOS
1. ZAIRE: Organizao tradional
. DORSINFANG-SMETS, Les peuples de la Rpublique dmocratique du Congo, du
Rwanda et du Burundi, Ethnologie rgionale, sob a direco de J. POIRIER, I, Encyclopdie
de la Pliade, 1972, p. 611 e ss.
Trs grandes tipos de parentesco so utiliaados pelas populaes do Congo. No sistema
biiinear, os parentes, socialmente reconhecidos, pertencem tanto linha paterna como linha
(16) V. nomeadamente La vil/e, 3 vols., em RecueiIs de la Socit Je a n Bndirt, t. 6 ,7 e 8, 1954-1957, reimpresso de 1983
(artig o s de jf. PIRENNE, sobre as cidades egpcias, de G. CARDASCIA, sobre as cidades da Mesopotmia, de S. ROY, sobre as
cid ad es hindus).
48
materna. Esre sistema implica uma certa dificuldade em construir grupos permanentes,
coerentes, pois s os irmos e as irms do mesmo pai e da mesma me fazem parte do mesmo
parentesco.
O sistema unilinear permite reunir no mesmo grupo de parentes, os homens e as
mulheres que descendem de um antepassado comum por linha masculina (patrilinearidade) ou
de um ascendente comum por linha feminina (matrilinearidade). Em teoria, estes grupos so
eternos mesmo que eles se subdividam, mas separam os parentes biolgicos (descendentes dos
irmos e irms) e pem acento no parentesco social, o nico admitido.
O sistema bilinear bastante raro. Certos Lunda sententrionais adoptaram-no como os
Teke ao sul, os Pigmeus e certas populaes da regio do Lago Leopoldo II.
Quanto aos sistemas unineares, eles so desigualmente repartidos: os grupos que
ocupam as savanas do sul so na sua maior parte matriiineares (Kongo, Pende, Kuba, Luba,
etc.) enquanto que o resto do pas ocupado por grupos patrilineares (Mongo, Ngbandi
Ngbaka, Zande, Mangbetu, Alur, etc.). No entanto, certos Mongo (os Ntomba setentrionais)
so matriiineares.
A matrilinearidade no acompanhada do matriarcado, ou seja, de uma forma de
autoridade exercida pelas mulheres. Nos grupos patrilineares, esta exercida pelo pai, mas nas
mos do tio materno que ela reside nas sociedades matriiineares. Parece no entanto que entre
os Kongo, as mulheres mais velhas detm um certo poder de deciso e de consulta. A herana e
a sucesso podem ser determinadas pelo tipo de filiao; nos sistemas patrilineares, os filhos
herdam do pai, nos sistemas matriiineares, o filho faz parte do grupo de origem de sua me e
herda do seu tio materno.
A escravido foi praticada por quase toda a parte quer se tratasse de escravos de guerra ou
de indivduos reduzidos escravido como sano de delitos (no caso dos Kongo, dos Zande),
quer, enfim, de filhos de escravos, que formavam muitas vezes uma classe especial (no Itimbiri
ou Baixo Congo nomeadamente) tendo tendncia a integrar-se gradualmente no grupo do seu
dono para formar uma espcie de clientela. A sociedade dos Kwango-Kasai ficou assim
estratificada em homens livres, clientes, e escravos.
A situao das mulheres enquanto grupo social sempre inferior, mas o seu estatuto est
longe de ser geralmente desprezvel ou totalmente dependente. Elas gozam da posse das terras
que exploram em seu benefcio. Esto muitas vezes protegidas pela sua famlia de origem que
pode pedir o divrcio em caso de autoridade abusiva do marido. Algumas mulheres possuam a
ttulo individual poderes polticos: a Mhokesha nos Lunda por exemplo.
Deve-se sublinhar que a influncia europeia prejudicou o estatto feminino, tendo os
fenmenos de aculturao consagrado uma autoridade marital maior que antes, enquanto que
a proletarizao e destribalizao dos trabalhadores tornou a esposa totalmente dependente do
salrio do marido.
49
2.
ZANDE (Zaire), Direito consuetudinrio e jurisprudncia
a) As obrigaes resultantes do matrimnio

Cdigo de costumes, n. 8: O homem desbravar o campo para a mulher.
Julgamento n. 65: Os factos: O homem G. vem queixar-se em tribunal que a sua mulher
N. o abandonou e se recusa a voltar para ele. N. e A. no contestam o facto mas explicam-no
dizendo que G. no construiu casa para a sua mulher, no desbravou o campo para ela, e que se
recusa a dormir com ela. Eles consideram isto uma recusa de G. viver com a sua mulher.
Deciso: A mulher devolvida ao seu marido e este advertido de que poder voltar ao
tribunal se ele no executar as suas obrigaes.
Costume: Se uma mulher se revolta contra o seu marido por causa da preguia deste,
dever-se- fazer voltar a mulher ao marido e se o marido no se porta bem, pode fazer-se
conden-lo pelo tribunal.
Observao: Temos aqui a prova directa da importncia da constncia do mau compor
tamento para que este justifique o divrcio.
b) As regras da responsabilidade
Cdigo de costumes, n. 43: Se o animal de algum causa prejuzos a qualquer outro,
o dono do animal pagar o mal que este fez.
Julgamento n. 122: Os factos: Um terceiro veio a casa de M. com o co de N. e a o co
comeou a espantar os patos de M. e quatro deles fugiram para a floresta. Apenas um voltou e,
depois de oito meses, os outros trs foram considerados perdidos. Assim, M. pede o reembolso
pela perda dos trs patos, um grande e dois pequenos. Ele estima o preo do pato em 70
francos, N. responde que o seu co no matou os patos, mas que brincou com eles e que por
conseqncia no ladro. Esta verso confirmada por um terceiro.
Deciso: Como os patos foram assustados pelo co de N ., este pagar uma vez 70
francos e duas vezes 35 francos, ou seja 140 francos pelos patos desaparecidos.
Costume: Se o co de algum espantou os patos, o chefe diz que o proprietrio do co
pagar os patos deste homem na moeda dos Zande. Actualmente paga-se em francos.
Observaes: 1. O tribunal no admite desculpa de N. que parece querer dizer que o
seu co no seno parcialmente responsvel pelo desaparecimento dos patos, pois que estes
fugiram para a floresta.
2.
O terceiro que tinha a guarda efectiva do co no momento dos factos no posto em
causa; s o proprietrio do animal responsvel.
J. VANDERLINDEN, Coutumier, manuel et jurisprudence do droit zande,
Bruxelles 1969, p. 38, 42, 126, 160 et 161.
3.
Provrbios e adgios
a)
Provrbios Kongo
O trono em que repousa o chefe no abana.

A marmota foi comida pela boa. E uma histria da floresta: elas que se arranjem uma
com a outra.
50
Tu, que distribuis comida ao rato da floresta, no esqueas os ratos que habitam a tua
palhota.
b) Provrbios Mayombe
Matai o Nyombe, porque ele no tem famiia.
O rato dos campos, se quer viver muito tempo, no come as bagas de outrem.
R. WANNIJN, Froverbes, maximes et sentences des Bakongo, Artes
Africanae, n.5, 1936.
CAPTULO 2
DIREITOS DA ANTIGUIDADE
Os mais antigos documentos escritos de natureza jurdica aparecem nos finais do
4 . ou comeos do 5. milnio, isto , cerca do ano 3000 antes da nossa era, por um
lado no Egipto, por outro na Mesopotmia. Pode seguir-se a evoluo do direito
nestas duas regies durante toda a antiguidade. No 2. milnio, as regies limtrofes
acordam tambm para a histria do direito: o Elam, o pas dos Hititas, a Fencia,
Israel, Creta, a Grcia. No primeiro milnio, a Grcia e Roma dominam, at que
quase todos estes pases sejam reunidos no Imprio Romano, durante os cinco
primeiros sculos da nossa era. Mais a oriente, a ndia e a China conhecem tambm o
nascimento dos seus sistemas jurdicos nesta poca.
At h uma centena de anos, no se conhecia, dos direitos da antiguidade, seno
o direito romano, o direito grego e o direito hebraico. Desde ento, as descobertas
arqueolgicas e a publicao e traduo de cada vez mais documentos jurdicos
permitiram reconstituir o desenvolvimento do direito egpcio e a grande diversidade
dos direitos cuneformes (l>.
Nem se pode descrever aqui, nas poucas pginas que podemos reservar para este
fim, a evoluo geral do direito nas regies do mundo antigo. Queramos apenas pr
em evidncia o que cinco sistemas jurdicos trouxeram de mais especial ao progresso do
direito e das cincias jurdicas.
O Egipto no nos transmitiu at data cdigos nem livros jurdicos; mas foi a
primeira^civilizao na histria da humanidade que desenvolveu um sistema jurdico
que pode chamar-se individualista. Rompendo com as solidariedades activas e passivas
^
Tanto antes como depois de 1940-1945, a Universidade Livre de Bruxelas foi um dos centros de investigao neste
do m n io , sob a direco de Jacques Pirenne antes da guerra, ac m alm ente sob a de A. Thodorids. Aqui se publicaram os Archives
tfH isto tre d u D roit oriental, actualmente fundidos com a Rvue Internationale des droits de l'A ntiquit, criada por iniciativa de F. De Visscher,
professor da Universidade de Lovaina. Existe na Universidade de Paris II, sob a direco de J . Gaudemet um Centre de documentation
des droits antiques que difunde, duas vezes por ano, desde 1959, uma bibliografia corrente dos direitos da antiguidade.
B ib lio g ra fia : J . GAUDEMET, Im titu tion s d e 1A n q u tt, Paris 1967; J . IM 8E R T, Le d ro it a n tiq u e et ses p ro lo n gem en ti
m od ern es, 3 .a e d ., Paris 1967, coleco Q u esais-je?.
52
dos direitos arcaicos e feudais, o direito egpcio da poca da III Y dinastia (cerca de
3000 a 2600) e o da XVIII dinastia (1500-1300) parecem ter sido to evoludos e to
individualistas como o direito romano clssico. Descrev-los-emos brevemente.
A Mesopotmia foi o pas que conheceu as primeiras formulaes do direito.
Os Sumrios, os Acadianos, os Hititas, os Assrios, redigiram textos jurdicos que se
podem chamar cdigos, os quais chegaram a formular regras de direito mais ou
menos abstractas.
Os Hebreus, situados entre o Egipto e a Mesopotmia, no atingiram um
desenvolvimento do seu direito to grande como os seus vizinhos; mas registaram na
Bblia, o seu livro religioso, um conjunto de preceitos morais e jurdicos que foram
perpetuados, no somente no seu prprio sistema jurdico at aos nossos dias, mas
sobretudo no direito cannico, direito dos Cristos, e mesmo no direito muulmano.
A Grcia, como o Egipto, no deixou grandes recolhas jurdicas, nem vastas
codificaes. Mas com os seus pensadores, sobretudo Plato e Aristteles, fundou a
cincia poltica, ou seja a cincia do governo, da polis ou cidade; ela assim a base do
nosso direito pblico moderno.
Enfim Roma, na poca da Repblica e sobretudo no tempo do Imprio, fez a
sntese de tudo o que os outros direitos da antiguidade nos tinham trazido. Como os
Egpcios, os Romanos realizaram, nos primeiros sculos da nossa era, um sistema
jurdico que atingiu um nvel inigualvel at ento. Muito mais que os Mesopotmios,
eles tiveram de formular as regras do seu direito e redigiram vastos livros de direito.
Sobretudo os Romanos criaram a cincia do direito; o que os jurisconsultos romanos
dos II e III sculos da nossa era escreveram, serve ainda hoje de base a uma importante
prte do nosso sistema jurdico.
Antes dos Romanos, os povos da antiguidade no puderam, parece, construir um
sistema jurdico coerente; mas esta constatao provavelmente a conseqncia da
insuficincia das fontes jurdicas actualmente disponveis. E possvel que um dia a
descoberta de novos documentos permita fazer recuar de vrios sculos, ou mesmo
milnios, o aparecimento de uma cincia do direito baseada em princpios jurdicos
gerais e abstractos.
A . O EGIPTO
1.
Evoluo geral
A civilizao do Nilo tem uma longa histria de cerca de quarenta sculos; a

evoluo do direito conheceu a fases ascendentes e fases descendentes, correspondendo
mais ou menos s grandes oscilaes do poder dos faras (2).
J . PIRENNE e A. THEODORIDS, D roit gyp tien , em J . GILISSEN (ed.), Introduction bibliographique., A /l,
B ruxelas 1966; J . PIRENNE, H istoire des im titutiom et du droit p riv d e VAncitn Empire, 3 v is., 1932-1935; do mesmo, Les trois
53
O nosso conhecimento do direito egpcio baseado quase exclusivamente nos
actos da prtica: contratos, testamentos, decises judicirias, actos administrativos,
etc... Os Egpcios quase nada escreveram de livros de direito, nem deixaram compila
es de leis ou de costumes. Mas no deixaram de se referir frequentemente a leis;
estas leis deviam ser escritas, pois, em perodo de confuso, foram lanadas rua,
espezinhadas e laceradas. Encontram-se, de resto, Instrues e Sabedorias,
que contm os elementos da teoria jurdica tendentes a assegurar o respeito das pessoas e dos bens (v. documento n. 1, pg. 56). E constantemente referido o Mat, que/
aparece como uma noo supra-sensvel, o modelo do direito no escrito, que no se j
pode consultar, e que tambm no o produto de uma revelao divina. Mat o \
objectivo a prosseguir pelos reis, ao sabor das circunstncias. Tem por essncia ser o \
equilbrio; o ideal, a esse respeito, por exemplo fazer com que as duas partes
saiam do tribunal satisfeitas. Como neste preceito que reside a verdadeira justia,
Mat tanto pode ser traduzido por Verdade e Ordem como por Justia propriamente dita.
A funo do rei a de realizar na terra este ideal complexo; ele levar a cabo este
objectivo vivendo o Mat nas suas leis, o que significa dizer que se deve inspirar na
viso que ele tem deste princpio, pois se entende que disto resultar o benefcio
dos homens.
A histria do Egipto faranico compreende trs grandes pocas tradicionalmente
chamadas Antigo Imprio (da III VI dinastia: XXVIII-XXIII sc. antes de Cristo),
Mdio Imprio (cujo centro a XII dinastia: primeiro quarto do II milnio antes de
Cristo) e TSovo Imprio (XVIII-XX dinastias: sculos XVI-XI antes de Cristo). Estas
pocas foram seguidas por 'perodos intermdios; a ltima suscita a reaco da XXVI
dinastia (sculos VII-VI antes de Cristo) que conduz, atravs da ocupao persa
(525-404), aos Gregos e aos Romanos.
Jacques Pirenne, na obra citada em nota, ps em evidncia a alternncia de
perodos individualistas e de perodos feudais na evoluo do direito das instituies
egpcias. J sob o Antigo Imprio, a monarquia torna-se unitria e poderosa, enquanto
que o direito privado conhece um certo individualismo, favorecido por um desenvolcycles de J'histoire de l ancienne E gypte, B uli. Acad. B elgique, d , lettrei, 1959; ainda do mesmo, H istoire de la civilisa tion de
1'Egypte an cienn e, 3 v ol., Neuchate! 1961-1963; E. SEIDL, Einfiihrung in die a gyptiiche R echtsgeichichte bis zum Ende des Nenen Reiches,
2 .a e d ., 195 I; do mesmo, A egyptiiche R echtsgeschicbte d er Satten u n d P erserzeit., 1956; aidda do mesmo, A ltgyptisches R echt, em
B. SPULER (ed .), H andbuch der O rientalistik, Abc. I, Erg. l l (Leiden 1964), pp. 7-48; Ch. CHEHATA, H istria do direito priva d o
egp cio (em rabe). Cairo 1951; A. I. HARARI, Contribution 1'tude de la procdun ju diciaire d am l'A wien Empire gyptien, 1950;
H. GOEDICKE, K n iglich e Dokumente aus dem Alten R eicb, 1967; D ie Privaten R echtsinscbriften aus dem Alten Reicb, 1970;
A. THODORIDS, The Concept of Law in Ancient E g yp o , em J . R. HARRIS (ed.); The Legacy o f Egypt, Oxford 1971,
pp. 291 e ss.; Les textes juridiques, em Textet et langages de 1Egypie pharaonique, c. III, Le Caire 1974, pp. 21 e ss.; Le
problm e du droit gyptien ancien, nas Acia du Colloque sur le droit gyptien ancien, Briucelles 1974, pp. 1 e ss.; Schafik ALLAM,
D as V er/ahrensrecht in d er a ltgyptischen A rbeitersiedlung von D eir el-M edim h, Tbingen, 1973; j- GILISSEN, L'apport de 1'histoire
du d roit gyptien ltude de levolution gnraie du droit et ta formation du juriste, nas mesmas Acta, pp. 227-243;
J . M O D RZE JE W SK I, La rgle de droit dans 1'Egypte ptolm aque, em Amer. Stud. in P apyr., t. I, 1966, pp. 725 e ss.; La
rgle de droit dans 1'Egypte rom aine, in id ., t. VII, 1970, pp. 317 ess_
54
vimento de uma economia de trocas. A partir da VI dinastia, assiste-se ao restabele
cimento de um regime senhorial e em parte feudal, com o parcelamento da autoridade
entre os rgulos, enquanto que o direito privado volta solidariedade de cls e de
aldeias, no quadro de uma economia fechada. A mesma evoluo no Novo Imprio,
que atinge o seu apogeu na poca da XVIII dinastia (sculos XVI e XII), mas um novo
declnio nos sculos XI-X. Depois, um terceiro ciclo ascendente na poca da XXVI dinastia.
Jacques Pirenne quis reagir contra uma concepo demasiadamente linear do
direito egpcio, em que os historiadores se serviam de documentos de qualquer poca
para reconstituir um sistema jurdico que pouco teria evoludo. Muitos dos especialistas no
alinharam pela interpretao dos textos dada por J. Pirenne; mas o essencial dela foi aceite.
2.
Direito do Antigo Imprio
Os perodos do direito individualista so marcados por um estado jurdico

prximo daquele que os Romanos conheceram nos sculos II e III da nossa era e
daquele que conhecemos hoje: um indivduo isolado em face do poder, sem grupos ou
hierarquias intermdias, possui uma liberdade real para dispor da sua pessoa e dos seus bens.
'f
Descrevamos, a ttulo de exemplo, o direito da poca que vai da III V dinastia
(sculos XXVIII-XXV), que constitui o primeiro sistema jurdico desenvolvido da
histria da humanidade.
Todo o poder pertence ao rei. A nobreza feudal desapareceu. O rei governa com
os seus funcionrios. Os chefes dos departamentos da administrao formam um
verdadeiro Conselho de Ministros, presidido pelo vizir, uma espcie de chanceler. Os
funcionrios so agrupados em departamentos: finanas, registos, domnios, obras
pblicas, irrigao, culto, intendncia militar, etc. Cada departamento possui os seus
ofcios na maior parte das 42 nomes (provncias). Todos os funcionrios so nomeados
por um dje, uma ordem real; eles so remunerados; e podem ascender todos eles s
mais altas funes, seguindo uma rigorosa carreira administrativa.
Os tribunais so organizados pelo rei. O processo escrito, pelo menos parcial
mente; junto de cada tribunal est instalada uma chancelaria, encarregada da conservao
dos actos judicirios e dos registos de estado civil.
A lei teria sido a principal fonte de direito (ainda que no se tenham encontrado
quaisquer exemplos dela); teria suplantado os costumes. promulgada pelo rei, depois
do parecer de um Conselho de legislao.
A este direito pblico centralizador corresponde um direito privado individualista.
No h sinais de solidariedade clnica. Todos os habitantes so iguais perante o direito:
nem nobreza privilegiada, nem servos, nem escravos privados; mas os prisioneiros de
guerra so utilizados pelo Estado nas obras pblicas e nas minas, em situao
semelhante da escravatura.
55
A clula social por excelncia a famlia em sentido restrito: pai, me, e filhos
menores. Marido e mulher so colocados em p de igualdade: no h qualquer
autoridade marital, nem tutela da mulher. As mulheres, mesmo casadas, podem dispor
do seu patrimnio prprio, por doao e por testamento. No h sinais de harm; o
casamento monogmico, excepo do do rei.
Todos os filhos, fiiha como filho, so iguais: nem direito de primogenitura, nem
privilgio de masculinidade. O filho maior pode possuir um patrimnio prprio, de que
pode dispor livremente. A liberdade de testar completa, salvo (talvez) a reserva
hereditria a favor dos filhos. O testamento existe pelo menos desde a IV dinastia; difere
profundamente do testamento romano; um acto de disposio (imytper ~ o que existe
na casa), revogvel at morte do testador (v. documento n. 2 e 3, pg. 57 e sgs.).
Todos os bens, imveis como mveis, so alienveis. A pequena propriedade
domina; os grandes domnios so raros. No h contratos perptuos; h grande mobilidade
de bens revelada pela periodicidade dos recenseamentos.
O direito de contratos muito desenvolvido: conservam-se actos de venda, de
arrendamento, de doao, de fundao.
O direito penal no parece de modo algum severo, em comparao com os
outros perodos da antiguidade; por exemplo, no se encontra praticamente repre
sentao da pena de morte.
3.
Evoluo para o regime senhoria!
A partir do fim da V dinastia, constata-se uma evoluo rpida para um regime

senhorial, atravs da formao de uma oligarquia social baseada numa nobreza sacerdotal,
e do desenvolvimento da hereditariedade dos cargos e das diversas formas de imunidade.
A esta evoluo do direito pblico corresponde uma evoluo paralela do direito
privado: reforo do poder paternal e marital, desigualdade no domnio das sucesses
pela introduo do direito de primogenitura e do privilgio de masculinidade. Muitas
das terras tornam-se inalienveis: os contratos tornam-se raros.
Entra-se neste momento no regime de economia fechada, enquanto que as
provncias se separam do poder central. O declnio geral. O Egipto instala-se numa
feudalismo que durar vrios sculos; de facto, parece que algumas cidades do Delta
conservam o seu direito individualista.
4.
Segundo e terceiro perodos da evoluo do direito egpcio
O renascimento da centralizao do poder e do direito individualista comea com

a XII dinastia (Mdio Imprio); ele ser no entanto travado pelas invases dos Hicsos
durante o II perodo intermdio.
56
No sculo XVI, com a XVIII dinastia, reencontra-se um sistema jurdico que se
assemelha ao do Antigo Imprio, tanto no domnio do direito pblico como no
domnio do direito privado: preponderncia da lei, igualdade jurdica dos habitantes,
desaparecimento da escravido, igualdade dos filhos e das filhas, liberdade de testar.
Este sistema jurdico individualista apaga-se, por sua vez, a partir do sculo XII,
sobretudo sob a influncia crescente do clero e em razo de novas invases: assiste-se ao
desenvolvimento de um segundo perodo senhorial de natureza teocrtica que durar
at cerca de 700.
E neste momento que comea aquilo que Jacques Pirenne designou por terceiro
ciclo ascendente da evoluo do direito egpcio. Encontra-se uma primeira mani
festao duma renovao no cdigo de Bcoris, rei da cidade martima de Sais, cerca
de 720: as tenncias desaparecem, a escravido por dvidas suprimida, a mulher
adquire a completa capacidade jurdica, a igualdade dos filhos e das filhas assegurada em
matria de sucesso. Mas este sistema jurdico ainda limitado a algumas cidades do Delta.
A partir de 663, Psamtico, rei de Sais, vence a tutela dos senhores feudais e do
clero. Com a XXVI dinastia, instala-se no Egipto um novo tipo de direito privado
individualista e de poder real centralizado e forte. A ocupao persa, e mais tarde
romana, deixar subsistir parcialmente este sistema jurdcT qu exercer uma influncia
considervel sobre o desenvolvimento dos direitos helensticos e romanos.
Na poca dos Ptolomeus (sculos IV-I antes de Cristo), o Egipto permanece
entre os pases mais prsperos da bacia mediterrnica. O sistema jurdico deste perodo
cada vez melhor conhecido, graas descoberta e anlise de numerosos papiros, qe
tornam possvel o conhecimento da organizao administrativa e judiciria e, sobretudo,
do direito privado da poca
DOCUMENTOS
1. Instruo dada ao Vizir Rekmara (XII.adinastia, sculo XVIII).
Quando um queixoso vem do Alto ou do Baixo Egipto, ... a ti que cumpre cuidar
que tudo seja feito segundo a lei, que tudo seja feito segundo os regulamentos que lhe dizem
respeito, fazendo com que cada um tenha o seu direito. Um vizir deve (viver) com o rosto
destapado. A gua e o vento trazem-me tudo o que ele faz. Nada do que ele faz desconhecido...
Para o vizir a segurana agir segundo a regra, dando resposta ao queixoso. Aquele que
julgado no deve dizer: No me foi dado o meu direito.
^
Sobre a papirologia, v. R . TAUBENSCHLAG, The la w o f greco-rom an Egypt in lhe ligth o f p apyri, 2.* ed. W arsaw
1 955; E. SEIDL, Ptolom aische R ecblsgescbicbte, 1962; M. Th. LENGER, Corpus des ordonnanm des Lagides, Bruxelas 1964;
J . M O D RZEJEW SK I, La rgle de droit dans 1'Empire ptolm alque, A merican studies in papyrology, t. I, 1966, p. 725 e ss., e
t. V II, 1 970, p. 317 e ss.. Ver tambm a crnica anual de papirologia feita por J . MODRZEJEWSKI na R evue kistorique de droit
fr a n a is et t ra n ger.
57
No afastes nenhum queixoso, sem ter acolhido a sua palavra. Quando um queixoso vem
queixar-se a ti, no recuses uma nica palavra do que ele diz; mas, se o deves mandar embora,
deves faz-lo de modo que ele entenda por que o mandas embora. Atenta no que se diz:
O queixoso gosta ainda mais que se preste ateno ao que ele diz do que ver a sua queixa atendida.
Atenta em que se espera o exerccio da Justia na maneira de ser de um vizir. Atenta
em o que a lei justa, segundo o deus (R). Atenta no que se diz do escriba do vizir: Escriba
de Mat (a Justia) (o seu nome). A sala onde ds audincia, a sala das Duas Justias, em
que se julga: e quem distribui a Justia perante os homens o vizir.
Atenta, um homem mantm-se na sua funo, quando ele julga as causas conforme as
instrues que lhe so dadas, e feiz o homem que age conforme ao que lhe prescrito. Mas
no faas aquilo que desejas nas causas em que as leis a aplicar so conhecidas, pois acontece ao
presunoso que o Mestre a ele prefira o temente.
Que tu possas agir conforme estas instrues que te so dadas....
Traduo e comentrio: A. MORET, Le Ni/ et la civilisation
Paris 1937, pp. 331-332 et A. THF.ODORIDS,
A propos de la loi dans 1Egypte ancienne, Rev. Intern.
D r. Antiq., t. 14, 1974, p. 148-150.
gyptienne,
2.
TESTAMENTO OU DOAO DOS FINS DA XII DINASTIA (cerca de 1850-1800):

No verso:
Acto de imyt-per (4> que o phylarque (5) Merysantef realizou a favor de seu
filho Intefsamry, de sobrenome Iousenbou.
No recto:
No ano XXXIX (de Amenemhat III), no 4. ms da (estao) akhet, no 19. dia.

Acto de imyt-per feito pelo phylarque Merysantef, de sobrenome Kebi, a favor do seu
filho Intefsamry, de sobrenome Iousenbou.
Eu dou o meu phylarquata meu filho Intefsamry, de sobrenomeIousenbou, com a
condio de ele ser paramim um amparo de velhice pois eu sou enfermo.
Que ele seja investido instantaneamente.
Quanto ao acto de imyt-per que eu antes tinha feito a favor da sua me, que este
seja revogado.
No que diz respeito minha casa, situada no domnio de Houtmedet, ela fica para
meus filhos, que nasceram de Satnebethenounesou, filha do guarda de conselheiro de distrito de
Sobekemhat, com tudo o que ela contm.
^
Im yt-p er: etim ologicam ente: o que existe na casa, inventrio; por extenso: toda a manifestao de vontade
pessoal que m odifica a devoluo legal dos bens.
^
Chefe de um grupo de sacerdotes, chamado phyl na poca gtega.
58
Lista nominativa das testemunhas que assistiram a confeco do presente acto de
imyt-per: (trs nomes).
A. THODORIDS, Le testament dans LEgypte
ancienne, Rev. intern. Dr. Antiquit, 3. s., t.17,
1970, p. 125 129: Papyrus Kahoun, VII, 1.
3.
TESTAMENTO DE PADRE, SCULO XI ANTES DE CRISTO (extracto).
Um padre, pai de famlia, institui legatria a sua mulher, exprimindo-se como se segue:
... Assim, eu vim perante o Vizir e os Magistrados membros do Conselho (de Mdinet
Habou), neste dia, a fim de fazer conhecer a sua parte a cada um dos meus filhos e esta
disposio que eu vou tomar a favor da cidad Anoksounedjem, esta mulher que est na minha
casa actualmente, pois que o Fara disse: que cada um faa o que deseja dos seus bens,....
A. THODORIDS, op. cit.; Papyrus Turin, 2021.
B. OS DIREITOS CUNEIFORMES
D-se o nome de direitos cuneiformes ao conjunto dos direitos da maior parte
dos povos do Prximo Oriente da antiguidade que se serviram de um processo de
escrita, parcialmente ideogrfico, em forma de cunha ou de prego (6).
Apesar da grande diversidade tnica, estes povos desenvolveram civilizaes
aparentadas, cuja comunidade foi reforada pela difuso da lngua acdica como lngua
diplomtica e como lngua culta.
No h um direito cuneiforme nico, mas um conjunto de sistemas jurdicos, de
perodos e de regies diferentes, apresentando uma certa unidade: direitos das diversas
regies da Sumria, da Acdia, da Babilnia, da Assria, de Mitanni, de Urartu e
tambm de centros mais prximos do Mediterrneo, como Alalakh e Ugarit. Mais ao
Norte, na Turquia actual, formou-se no 2. milnio o vasto reino dos Hititas.
1. Evoluo geral
A histria dos povos do Prximo Oriente dos milnios IV ao I muito
complexa; o mesmo se passa com a evoluo dos seus sistemas jurdicos. De resto, esta
G. CA RD A SO A , Les droits cuniformes, em MONIER, CARDASCLA e 1MBERT, H istoire des In stitu tion s...,
1 9 5 6 , pp. 17-68; e cm J . GHJSSEN (ed.), Introd. bibltogr., A/2, Bruxelas 1966; R. HAASE, Einfhrung in das Studium
K eilsch riftlich er RtchtiqutiUn, W iesbaden 1965; V. KOROSEK, K eilsch nftcch, H andbuih d er Qrientalistik, I A bt., Band III,
L eid en 1 9 6 4 , p. 4 9 -2 1 9 ; W . EILERS, R flexions sur les origines du d roit en M sopotam ie, R ev. h ist. d ro it f r . et et ra n ger,
1 9 7 3 , p . 1 9 5 -2 1 6 .
60
evoluo ainda muito mal conhecida; mas numerosas descobertas arqueolgicas
recentes permitem reconstituir as suas fases principais.
Limitando-nos regio da Mesopotmia (Tigre e Eufrates), pode-se distinguir
na histria poltica os seguintes grandes perodos (7>
perodo sumrio (fim do 4. milnio 2350);
perodo acdio-sumrio (sculos XXIV-XX);
dinastia de Akkad (nomeadamente Sargon);
3 .a dinastia de Ur (nomeadamente Ur-Nammu);
perodo paleobabilnico (1900-1530, aproximadamente);
dinastias de Esnunna, de Isin, de Larsa;
reino de Mari;
dinastia babilnica (nomeadamente Hammurabi, 1728-1686 antes de Cristo);
perodo Kassite (sculos XVI a XII antes de Cristo);
imprio assrio (sculos XI a VII antes de Cristo);
dinastia neobabilnica (626-539);
Do ponto de vista da evoluo do direito, a curva mais simples do que a da
evoluo do direito egpcio; ela no comporta seno um momento alto que se situa na
poca de Hammurabi, enquanto que, no mesmo perodo, o Egipto comea somente a
sair do regime senhorial, depois de ter conhecido, contudo, um perodo de grande
desenvolvimento cerca de dez sculos mais cedo.
Os primeiros vestgios de uma sociedade estruturada e de uma organizao
poltica situam-se j antes do dilvio (8) nas cidades-templos sumrias: Eridu,
Ur, Larsa, Lagas, etc...; trata-se de principados independentes dotados de um regime
de colectivismo teocrtico, em que o poder estava nas mos de assembleias de
sacerdotes.
Depois do dilvio a evoluo do direito relativamente rpida entre os anos
2400 e 2000. Urukagina, rei de Lagas, por volta de 2400, o primeiro reformador
social da histria; nos textos que datam do seu reinado, constata-se uma tendncia para
a igualdade jurdica entre os cidados. Essa evoluo chega maturidade nas recolhas
jurdicas redigidas entre os sculos XX e XVI.
2.
Os grandes cdigos dos direitos cuneiformes
A maior parte destas recolhas foram descobertas no decorrer das ltimas dcadas;
a sua publicao e sobretudo a sua traduo e a sua interpretao esto ainda em curso.
(7) A cronologia da histria dos povos cuneiform es dos m iinios II e III continua a ser incerta; assim , a chegada
de Ha m m urab i ao poder foi retardada de cerca de 275 anos e situada por volta de 1940 a .C .; situa-se act uai m ente o seu
rein ad o en tre 1728 e 1686 a .C .. Adoptmos cronologia de G. C ardascia na sua bib liografia.
*fi) O d il v io descrito na B b lia foi provavelm ente uma grande inundao da baixa p lan cie do T ig re e do
E ufrares, por v o lta dos sculos XXVI ou XXV a.C .
61
Chama-se-ihes geralmente cdigos, erradamente, alis, pois no contm seno um
pequeno nmero de disposies (30 a 60 artigos), relativas a questes de detalhe, e no
uma exposio sistemtica e completa do direito ou de uma parte do direito. So antes
recolhas de textos jurdicos agrupados de uma maneira que parece ilgica, mas
seguindo aquilo que parece ser o mecanismo instintivo da associao de ideias. Estes
textos no parece mesmo terem sido leis, mas antes, como lhes chama o Cdigo de
Hammurabi, dint misharim, ou seja, julgamentos de direito, ensinamentos indicando
o caminho aos juizes. Cada frase, geralmente breve, diz respeito a um caso concreto e
d a soluo jurdica; a maior parte comea por uma expresso equivalente expresso
latina si quis (se algum ...), situando a formulao a meio caminho entre o concreto e o
abstracto. Mas as recolhas de direito cuneiformes no conhecem qualquer sistematizao do direito, qualquer doutrina jurdica.
Ainda que a no se encontre nenhuma exposio geral do sistema jurdico, estes
cdigos constituem no entanto os primeiros esforos da humanidade para formular
regras de direito.
a) O mais antigo cdigo actualmente conhecido o de Ur-Nammu, fundador
da 3 .a dinastia de Ur (cerca de 2040 antes de Cristo), (documento n. 1, pg. 64).
Possuem-se vestgios de textos mais antigos, como o cdigo de Urakagina de Lagas,
dos meados do 3- milnio, ou o de Sulgi, em Ur. Do mesmo perodo, conservam-se
milhares de actos da prtica e actas de julgamento (di-tella) (9).
b) Depois do desmembramento do reino de Ur, vrios principados fizeram
esforos no sentido da redaco de recolhas jurdicas, nomeadamente os de Esnunna
(perto do Tigre, na Acdia) e de Isin (perto do Eufrates, na Sumria). O Cdigo de
Esnunna, escrito cerca de 1930 antes de Cristo (atribudo erradamente ao rei de
Bilalama), contm cerca de sessenta artigos (documento n. 2, pg. 64). Do Cdigo de
L ipit-lstar, rei de Isin, escrito cerca de 1880 antes de Cristo, encontrou-se o prlogo, o
eplogo e 37 artigos; era destinado a estabelecer o direito nas regies da Sumria e da
A cdia.
c) O monumento jurdico mais importante da antiguidade antes de Roma o
Cdigo j l e Hammurabi, rei da Babilnia (provavelmente 1726-168.6)(10). O texto provavel
mente redigido por volta de 1694, antes de Cristo, est gravado numa esteia descoberta
em Susa em 1901 e actualmente conservada em Paris no Museu do Louvre. Compreende
282 artigos; numerosas disposies foram igualmente encontradas em tabuinhas de
E. SZLECHTER, Le Code d 'U r-N am m u , R evue 4 'A ssyriologie, t. 4 9 , 1955, pp. 169-177;
do mesmo,
T a b le tte s ju r td tq u e s et a d m in istra tiv es d e l a 3 .r d y n a stie d 'U r et de la I d y n a stie d e B a b ylon e, Paris 1963.
G. R . D RIV E R, e J . MILES, T he B a b ylon ia n L aw s, 2 v o ls., 1952-1954 (textos e traduo desde o C digo de
L ip it -I s h t a r a t poca n eo b ab iln ica); A . FINET, LeC nde de H ammurapi. Introduction, traduetinn et annotatian, Paris
1973; E. SZLECHTER, Codex Hanimurapi, Roma 1977. Deve-se escrever Hammu-rabi {= Hammu grande) ou Hammu-rapi
H am m u cura)? Tal como G. Cardascia, conservmos Hammurabi; contra, A. Finet e E. Szlechter.
62
argila, de um manejo mais prtico; so aparentemente os cdigos portteis de que se

serviam os prticos (ver documento n. 3, pg. 65).
Na parte superior da esteia, um baixo-relevo representa o deus-sol Samas, o
grande juiz dos cus e da terra, ditando a Hammurabi as regras do direito que a esto
gravadas. Este declara, alis, no fim do texto: Hammurabi, rei do direito, sou eu a
quem Samas oferece as leis. As leis so portanto de origem divina; o baixo-relevo faz
pensar em Jeov entregando o Declogo a Moiss {infra). Mas, enquanto que o direito
de Israel, como Os da ndia e do Islo, so direitos religiosos, dados por Deus, o Cdigo
de Hammurabi no seno inspirado, por Deus. O direito babilnico sobretudo,
como o afirma tambm o prlogo do Cdigo de Ur-Nammu, um regulamento de
paz; o rei aparece como um justiceiro e um protector dos fracos: rfos, vivas,
pobres; ele deve garantir a liberdade de cada um. O direito babilnico da poca de
Hammurabi apresenta assim certas analogias com o direito proveniente do movimento
de paz dos sculos XI e XII da Europa ocidental (infra).
d) Em Mari (no Eufrates, ao norte da Babilnia) descobriram-se desde 1935
cerca de 20 000 tabuinhas, datando da primeira metade do sculo XVIII, ou seja
pouco mais ou menos da poca do Cdigo de Hammurabi; trata-se em geral de
documentos da prtica administrativa, jurdica ou econmica. A sua decifrao e
traduo ainda no esto terminadas.
e) Na Assria, a montante da Babilnia, recolhas jurdicas chamadas cdigos
assrios foram redigidas em diversas pocas: as mais antigas datam de antes de
Hammurabi, cerca de 1950-1870 antes de Cristo; um segundo grupo data de cerca de
1450-1250; o terceiro, cerca de 750-700. Eles revelam todavia um direito muito
menos desenvolvido que o da regio da Sumria e da Babilnia (U).
f) Os Hititas estavam instalados no segundo milnio na regio de Hatti, ao
centro da actuai Turquia asitica (regio de Ankara). Cerca de 1800 antes de Cristo,
formou-se a um reino hitita, pela reunio de vrios pequenos principados; reino de
tipo feudal, ele vai no decurso dos sculos seguintes aumentar o seu poderio, para se
tornar cerca de 1400 a 1300 num vasto imprio, pouco mais ou menos igual ao Novo
Imprio egpcio. Desaparece cerca de 1200 aps as grandes invases dos povos do
m ar. Parece no entanto ter sido um elo de ligao entre os direitos mesopotmicos e
os direitos gregos.
Em Hattusas (actualmente Bogasky, a 150 km de Ankara), capital do reino,
foram descobertas a partir de 1906 mais de 2500 tabuinhas contendo actos jurdicos, e
G. CARDASCLA, Les iois assyritmtes, Paris 1969.
63
alm disso duas recolhas de textos jurdicos que foram chamadas (erradamente) o Cdigo
H itita, gravado em caracteres cuneiformes e datando provavelmente do sculo XIV o*)
Estas recolhas contm por um lado um conjunto de regras de origem consutudinria, por outro lado formulaes relativamente abstractas de regras jurdicas
provavelmente proclamadas pelo rei. Elas dizem respeito sobretudo ao direito penal,
sancionando os delitos contra a autoridade pblica, contra as pessoas e contra os bens
(sobretudo roubos); encontram-se a tambm alguns artigos relativos ao direito privado,
nomeadamente ao casamento.
Foi igualmente encontrada em Hattusas, a cpia de tratados internacionais:
tratado de aliana com o Fara Ramss II (1270 antes de Cristo), tratados de
protectorado e de vassalagem com os pases dominados pelo poder hitita. Trata-se dos
mais antigos actos da histria do direito internacional(13).
No conjunto, o direito hitita o de uma sociedade sobretudo agrcola., embora ainda
fortemente feudalizada; parece mais arcaico que o da Babilnia na poca de Hammurabi.
3.
O direito da poca de Hanmurabi
O cdigo de Hammurabi e os numerosos actos da prtica do mesmo perodo

do-nos~a conhecer um sistema jurdico muito desenvolvido, sobretudo no domnio do
direito privado, principalmente os contratos. Os Mesopotmicos praticaram a venda
/ (mesmo a venda a crdito), o arrendamento (arrendamentos de instalaes agrcolas, de'V
casas, arrendamentos de servios), o depsito, o emprstimo a juros, o ttulo de crdito^
ordem (com a clusula de reembolso ao portador), o contrato social. Eles faziam j
operaes bancrias e financeiras em grande escala e tinham j comandita de comerciantes.
Graas ao desenvolvimento da economia de troca e das relaes comerciais, o direito da
poca de Hammurabi criou a tcnica, dos contratos, ainda que os juristas no tivessem
chegado a construir uma teoria abstracta do direito das obrigaes; da Babilnia, esta
tcnica de contratos espalhou-se por toda a bacia do Mediterrneo; os Romanos
herdaram-na finalmente e conseguiram sistematiz-la.
Subsistem no entanto, na poca de Hammurabi, sobrevivncias do perodo
anterior, por exemplo, na medida em que o poder paternal mais extenso do que no
Egipto (o pai insolvente podia entregar a sua mulher ou os seus filhos ao credor para
que eles trabalhassem ao seu servio), ou ainda no facto de a poligamia subsistir,
permitindo ao marido cuja esposa estril tomar uma outra mulher, e, enfim, na
medida em que o direito penal continua extremamente severo.
Sob o efeito das invases que se seguiram morte de Hammurabi (Hititas, Kassites,
(I2) R. HAASE, Hethttische R echt, em J . GILISSEN (ed.), In/r. bibl., A/3, Bruxelas 1967; H. A. HOFFNER, The
La w s o f th e H ittites, W altham Mass. 1963G. KESTEMONT, Diplomatique et droit intem ational en Asie occidentale <1600-1200 av. J . C .), Louvain-Ja-Neuve 1974.
64
Aqueus, Medos e Persas) e das civilizaes menos desenvolvidas dos invasores, a sociedade
mesopotmica desagrega-se, quer seja por absoro ou por feudalizao. S a- Babilnia
continuar durante vrios sculos ainda a ser o centro de uma civilizao desenvolvida
que transmitir aos povos do Mediterrneo: Hititas, Fencios, Gregos e Romanos.
DOCUMENTOS
1.
CDIGO DE UR-NAMMU (cerca de 2040 antes de Cristo).
Col. III. Havia pastores que ficavam junto dos bois, que ficavam junto dos carneiros e
que ficavam junto dos burros (...) Nesse dia Ur-Nammu, varo forte, rei de Ur, da Sumria e
da Acdia, com a fora de Nanna, rei da cidade; (...) a equidade no pas estabeleceu, a
desordem e a iniqidade (pela fora?) cortou; capites de navios para o comrcio fluvial (ou
para a navegao mercantil), pastores que ficavam junto dos bois, que ficavam junto dos
carnejros, que ficavam junto dos burros (...).
Col. VI. (...) Se um cidado acusa um outro cidado de feitiaria e o leva perante o deus
rio (e se) o deus rio o declara puro, aquele que o levou...
Col. VIII. Um cidado fracturou um p ou uma mo a outro cidado durante uma rixa
pelo que pagar 10 siclos de prata. Se um cidado atingiu outro com uma arma e lhe fracturou
um osso, pagar uma mina de prata. Se um cidado cortou o nariz a outro cidado com um
objecto pesado pagar dois teros de mina.
E. SZLECHTER, Le Code de Ur-Nammu Revue d'assyriologie, t. 49, 1955, pp. 169-177.
2.LEIS DE ESNUNNA (cerca de 1930 antes de Cristo).
5. Se um barqueiro negligente e deixa afundar o barco, ele responderpor tudo
aquilo que deixou afundar.
17. (Quando) o filho de um cidado trouxe o dos ex-marito para a casa doseu(futuro)
sogro, e se um dos dois (noivos) morre, o dinheiro dever voltar ao seu proprietrio.
22. Se um cidado (que) no tem o menor crdito sobre um (outro) cidado conserva
(no entanto) como penhor o escravo (desse) cidado, o proprietrio do escravo prestar
juramento diante de deus: tu no tens o menor crdito sobre mim; (ento) o dinheiro
correspondente ao valor do escravo ele (o detentor do escravo) deve pagar.
27. Se um cidado toma por mulher a filha de um cidado sem pedir (o consen-,
timento) do seu pai e da sua me e no conclui um contrato de comunho e casamento com o
seu pai e a sua me, ela no (sua) esposa (legtima), mesmo que la habite um ano na sua casa.
36. Se um cidado d os seus bens em depsito a um estalajadeiro, e se (a parede da)
casa no est furada, o batente da porta no est partido, a janela no est arrancada, e se os
bens que ele deu em depsito se perdem, ele (o estalajadeiro) deve indemniz-lo dos seus bens.
65
56. Se um cao (conhecido como) perigoso, e se as autoridades da Porta preveniram o
seu proprietrio (e este) no vigia o seu co, e (o co) morde um cidado e causa a sua morte, o
proprietrio do co deve pagar dois teros de uma mina de prata.
E. SZLECHTER, Les lois dEsnunna, transcription, traduction
et commentaire (Publicaes do Institut de Droit Romain
da Universidade de Paris XII), Paris, 1954, pp. 13-33.
3.
CDIGO DE HAMMURABI (cerca de 1694 antes de Cristo)
1. Se algum acusou um homem, imputando-lhe um homicdio, mas se ele no pde

convenc-lo disso, o acusador ser morto.
2. Se algum imputou a um homem actos de feitiaria, mas se ele no pde
convenc-lo disso, aquele a quem foram imputadas as actividades de feitiaria, ir ao Rio;
mergulhar no Rio. Se o Rio o dominar, o acusador ficar com a sua casa. Se este homem for
purificado pelo Rio, e se sair so e salvo, aquele que lhe tinha imputado actos de feitiaria ser
morto; aquele que mergulhou no Rio ficar com a casa do seu acusador.
45. Se algum entregou o seu terreno contra o produto a um trabalhador e se. ele
recebeu o produto desses terrenos, se em seguida o deus Adad inundou o terreno ou se uma
inundao o destruiu, os danos ficam apenas a cargo do trabalhador.
60. Se algum entregou um terreno a um arboricultor para a plantar um pomar, se o
arboricultor plantou o pomar, durante quatro anos, ele cultivar o pomar; no quinto ano, o
proprietrio e o arboricultor partilharo em igualdade os frutos, mas o proprietrio do pomar que
escolhe a parte com que quer fitar<a).
64. Se algum entregou o seu pomar a um arboricultor para o fazer frutificar, o
arboricultor, enquanto tiver o pomar, entregar ao proprietrio do pomar dois teros da
produo do pomar; ele mesmo tomar um tero.
133. Se um homem desaparecer e na sua casa h de comer, a sua esposa manter a sua
casa e tomar conta de si; no entrar na casa de outrem. Se essa mulher no tomou conta de si
e se entrou na casa de outro, essa mulher ser condenada e ser deitada gua.
134. Se um homem desapareceu e se no h de que comer na sua casa, a sua esposa
poder entrar na casa de um outro; essa mulher no culpada.
145. Se um homem casou com uma sacerdotiza naditum e se ela no lhe deu filhos e se
ele se props casar com uma sacerdotiza sugtum, este homem poder casar com uma sugtum; e
poder faz-la entrar na sua casa. Esta sugtum no ser tida em p de igualdade com a naditum
195. Se um filho agrediu o seu pai, ser-lhe- cortada a mo por altura do pulso.
^
Com parar com o direito hebraico, Levtico, XIX, 23-25:
Q uando tiverdes entrado na regio e tiverdes plantado todas as espcies de rvores frutferas considerareis os seus frutos
in circo n cis (= proibidos); durante trcs anos, sero, incirconsis para vs; no sero comidos. No quarto ano, todos os seus
frutos sero consagrados em louvor de Jeov. No quinto ano, comereis os seus frutos e assim a arvore continuara a produzir para vs.
n ad itu m : sacerdotisa de classe elevada.
su gtum : sacerdot isa de classe suba] te m a.
66
196. Se algum vazou um olho de um homem livre, ser-lhe- vazado o lho.
197. Se ele partiu um osso de um homem livre, ser-lhe- partido o osso.
A. FINET, Le Code de Hammurapi, Introduction, traduction
et annotations, Paris 1973.
C. O DIREITO HEBRAICO
1.
Introduo histrica
Os Hebreus so Semitas que viviam em tribos nmadas, conduzidas por chefes.

Eles atravessam a Palestina na poca de Hammurabi, penetram no Egipto, retornam
(o xodo) Palestina e instalam-se a entre os Hititas e os Egpcios, provavelmente nos
incios do sculo XII, talvez mais cedo.
A seguir sedentarizao, estabelecido um poder nico sobre o conjunto das
tribos; pertence ao rei, cuja autoridade se refora nos sculos XI e X. O apogeu do
reino de Israel situa-se na poca de David (1029-960) e de seu filho Salomo (960-935).
Seguidamente, dissenses internas provocam a diviso em dois reinos: o reino de Israel,
no Norte, que foi ocupado pelos Assrios em 721; e o reino de Jud, no Sul, volta de
Jerusalm, que resistiu at 586. Persas, Macednios, Romanos ocuparam seguidamente
a Palestina. A revolta dos Judeus contra os Romanos leva, nos sculos I e II depois de
Cristo sua disperso (dispora); mas, apesar da perda da sua unidade poltica, eles
conservam uma grande unidade espiritual.
2.
Caracteres
O direito hebraico um direito religioso. Religio monotesta, muito diferente

dos politesmos que a rodeavam na antiguidade. Religio que, atravs do cristianismo
que dela deriva, exerceu uma profunda influncia no Ocidente.
O direito dado por Deus ao seu povo. Assim se estabelece uma aliana
entre Deus e o povo que ele escolheu; o Declogo ditado a Moiss a Aliana do Sinai,
o Cdigo da Aliana de Jeov; o Deuteronmio tambm uma forma de aliana.
O direito desde logo imutvel; s Deus o pode modificar, ideia que reencontraremos
no direito cannico e no direito muulmano. Os intrpretes, mais especialmente os
rabinos, podem interpret-lo para o adaptar evoluo social; no entanto, eles nunca 0
podem modificar (14).
S. PAUL, B iblical L aw , em J . GILISSEN (ed.), Introd. bibliogr. op. c it ., A/6, Bruxelas 1974; do mesmo,
B ib lio g ra p h ica l M a teria l f o r a Study o f B ib lica l Law, Jerusalm 1972; Z. W . FALK, H ebrew Law in B ib lica l Times, Jerusalm 1964;
do m esm o, Jew ish L aw , em J . D. DERRETT (ed.), An introduction to lega l system , Londres 1968, p. 28-53; J . PIRENNE, La
socit hbraq u e, d aprs la B ible, 1965; I. HERZOG, T he M ain Institutiom o f Jew ish Law, 2 ,a e d ., 2 vol., Londres 1967;
B . C O H E N , L aw a n d T radition in Ju d a ism , Nova Iorque 1959; do mesmo, J ew ish a n d Roman Law, 2 V ol., Nova Iorque 1966;
R . DE V A U X , Les im titu tion s d e l Ancien Testament, 2 v o l., Paris 1958-1960; J . M. POW IS, The O rigin a n d H istory o f Hebrew Law,
C hicago 1960.
67
Assim, numerosas instituies hebraicas sobreviveram no direito medieval e mesmo
moderno, sobretudo pelo canal do direito cannico; porque o direito cannico tem a
mesma fonte que o direito hebraico, a Bblia, pelo menos os livros que os cristos
designam pelo nome de Antigo Testamento.
Entre as sobrevivncias, citam-se nomeadamente a dzima e a sagrao. A dzima
praticada em Israel, foi retomada no Ocidente desde a alta idade mdia para dar ao clero o
^direito de se apropriar de uma parte (ento um dcimo) dos rendimentos dos fiis.
sagrao, que subsiste ainda em certos pases (nomeadamente em Inglaterra),
um rito de entronizao do rei, que consiste sobretudo na coroao que opera o inves
timento do rei pelo Esprito de Jeov; o rei torna-se assim o representante de Deus no
Estado; tendo o povo ratificado a escolha divina, um pacto de aliana estabelecido
entre o rei e o seu povo.
O direito hebraico exerceu tambm uma grande influncia sobre o direito muul
mano, nomeadamente no domnio da organizao da famlia, bem como das formas e
das condies do casamento.
3.
Fontes do direito
Direito religioso, o direito hebraico est em grande medida confundido com a

religio, cujas fontes esto contidas nas escrituras, isto , na Bblia, livro da Aliana de
Deus com o seu povo.
a) A B blia <15>.
A Bblia um livro sagrado; contm a Lei revelada por Deus aos Israelitas.
Compreende (na sua parte pr-crist, isto , o Antigo Testamento) trs jrupos de livros:
O Pentateuco, quer dizer, os Cinco Livros:
1$
f\
a Gnese (a Criao, a vida dos patriarcas)

o xodo (estadia no Egipto e volta a Cana)Â
o Levtico (livro de prescries religiosas e culturais
os Nmeros (sobretudo a organizao da fora material)
o Deuteronmio, complemento dos quatro precedentes ^
os Profetas (que diz respeito, sobretudo, histria)
os Hagigrafos (sobretudo, costumes e instituies). *
O Pentateuco tem para os Judeus o nome de Thora, quer dizer, a lei escrita
revelada por Deus; ela atribuda, segundo a tradio judia, a Moiss, donde a sua
denominao usual de Leis de Moiss ou os Cinco Livros de Moiss. Na realidade,
H inmeras edies e tradues da Bblia. Edio crtica: R . K1TTEL (ed.), B b lia H ebraica, Estugarda 1954;
C. D. G IN SBU R G , Introduction to the M asoretico. C ritica i Edition o f the H ebrew B ible, Nova Iorque 1966. Traduo francesa: La
SainU B ib le, Paris 1946-1956.
68
o texto data de diferentes perodos; certas partes (nomeadamente as que dizem respeito
aos Patriarcas) remontariam ao incio do segundo milnio; a maior parte das outras
teriam sido redigidas em perodos diferentes entre os sculos XII e V; a forma definitiva
no dataria seno,de cerca de 450 antes de Cristo. Este problema da datao continua
no entanto muito controvertido.
Na Bblia, o direito concebido como de origem divina; Deus a ltima fonte e
sano de toda a regra de comportamento; todo o crime um pecado, pelo qual a
comunidade responsvel perante Deus, e no perante um governo humano. Na Bblia
como de resto nos Veda, ou no Coro as prescries jurdicas, morais e religiosas
esto confimdidas.
Existem no entanto algumas partes do Pentateuco cujo contedo corresponde
mais especialmente s matrias que hoje se chamam jurdicas. Estes textos, considerados
como as fontes formais do direito hebraico, so nomeadamente:
o Declogo que, segundo a tradio, teria sido ditado a Moiss no Monte Sinai
por Jeov; fconhecido por duas verses, uma no xodo (XX, 2*17), outra no Deuteronmio (V, 6-18); contm prescries de caracter moral, religioso e jurdico muito
gerais, redigidas sob forma de mximas imperativas muito curtas; Tu no matars,
Tu no levantars falso testemunho contra o teu prximo, etc. (ver documento
n. 1, pg. 71);
o Cdigo da Aliana, conservado no xodo (XX, 22, a XXIII, 33); pela sua
forma e pelseu fundo, o texto assemelha-se s codificaes mesopotmicas e hititas,
nomeadamente ao Cdigo Hammurabi(l6), o que permite supor que uma primeira
formulao (talvez oral) poderia remontar a poca anterior estadia no Egipto. Na sua
forma final, o texto dataria da poca dita dos Juizes, isto , do incio da fixao em
Cana, nos sculos XII ou XI antes de Cristo. O Cdigo da Aliana contm prescries
religiosas, regras relativas ao direito penal, reparao dos danos, etc. Reflecte costumes
da poca da sedentarizao (ver documento n. 2, pg. 71);
o Deuteronmio (do grego 8euTpov{Juov, a segunda lei, a repetio ou a cpia da
lei) constitui um oova verso do Cdigo da Aliana; na verdade, uma codificao de
antigos costumes, tendendo sobretudo manuteno da pureza do monotesmo, mas
compreendendo tambm disposies que interessam ao direito pblico e ao direito familiar.
O Deuteronmio dataria do sculo VII; atribudo pela tradio ao rei Josias (621),
mas teria sido remodelado no sculo V (ver documento n. 3, pg. 7-2);
o Cdigo Sacerdotal (ou Lei da Santidade), contido no Levxtico (cap. XVII a
XXVI), datando provavelmente do sculo V (cerca de 445), contm um ritual dos
sacrifcios e da sagrao dos padres, mas encontram-se tambm a disposies impor
tantes sobre o casamento e o direito penal. Do mesmo perodo datariam os livros dos
<I6> S. M , PAUL, S tuaus m
oook oftk e C ovenant in th t L ight o f C uruiform a n d B b lica ! Law, Leiden 1970.
69
Profetas e os livros sapienciais (Salmos, Provrbios, etc.) que completam as grandes
partes do Antigo Testamento.
b)
A lei oral e a Michna
A Thora conservou uma autoridade considervel, mesmo nos nossos dias; qualquer
interpretao do direito hebraico apoia-se num versculo da Bblia. Mas foi necessrio
adapt-la evoluo da sociedade hebraica, o que foi feito pelos padres, chamados
rabinos, comentadores da lei escrita. As suas interpretaes e adaptaes formaram a
lei oral\ as origens desta so, segundo a tradio judia, quase to antigas como as da
lei escrita de que ela descenderia.
A lei oral desenvolveu-se sobretudo na poca do Segundo Templo, ou seja
entre a volta do cativeiro de Babilnia (515 antes de Cristo) e a dispora (70 depois de
Cristo). Pois na sua volta para a Judeia, os Hebreus tiveram de se adaptar a novos
modos de vida para os quais o velho direito bblico no era suficiente. Os Rabi (= mestres)
alargaram e desenvolveram a Thora por meio de um importante trabalho doutrinai, de
carcter exegtico, incorporando tambm tradies e costumes novos. Esta actividade
dos Rabi comparvel dos jurisconsultos romanos da mesma poca {infra) que tambm
se esforaram por adaptar um direito arcaico a uma sociedade em rpida evoluo.
No comeo do sculo III da nossa era, um rabino (Rabi Yehouda Hanassi), chefe
espiritual da comunidade judaica na Palestina, procedeu, a uma nova redaco da lei oral.
A sua obra, chamada Michna (isto , ensino), eclipsou as outras redaces; longe de ser
um cdigo que apresente as matrias jurdicas de uma forma metdica, a Michna uma
recolha relativamente confusa de opinies dos rabinos sobre matrias religiosas e jurdicas; a
opinio das minorias mencionada ao lado da maioria dos Sbios. Uma das partes,
chamada Das Mulheres (Seder Naschime), trata do casamento, do divrcio e de
outros problemas das relaes entre os esposos (17).
c)
Gumara e Talmude
A Michna foi, por sua vez, comentada e interpretada por numerosos rabinos dos
sculos III, IV e V d.C ., uns trabalhando na Palestina sob a dominao romana, outros
na dispora em Babilnia. Os comentrios chamados Gumara (isto , ensino tradicional),
cedo se tomaram mais abundantes que o texto da Michna em si mesma.
Um novo esforo de sistematizao foi feito agrupando Michna e Gumara no
Talmude (isto , estudo), inicialmente em Jerusalm (cerca de 350-400), depois na
Babilnia (cerca de 500), aproximadamente na mesma poca da grande codificao
romana de Justiniano e da primeira redaco da Lei slica {infra).
^7) A M ichn a, - texto hebreu traduzido pelos membros do Rabi nado francs sob a direco do rabino G uggenheim ,
H . D A N B Y , T he M ishnah, Oxford 1933; J . NEUSNER, A H istory O f tke Miihndk Law o f
times (tramlation a n d explaw tim ),
3 vols. editados, Leiden 1981-1982.
70
O Talmude da Babilnia, mais completo e mais claro que o da Palestina, preva
leceu finalmente no judasmo. Compreende no somente uma massa imensa de textos
jurdicos e religiosos, ou seja, explicaes da lei (Halakba) que se impem pela autoridade
da maior parte dos Rabi (comparar com a Idjma em direito muulmano), mas tambm
numerosos textos que dizem respeito histria, medicina, astronomia, s cincias
em geral ' l8).
d)
Codijkaes medievais e modernas
O Talmude, por sua vez comentado, carecia de uma sntese e de uma sistematizao; assemelhava-se mais a uma enciclopdia que a um cdigo. Esforos de codifi
cao foram feitos em diversas regies da Europa em que se desenvolveu a cincia
talmdica. A primeira importante codificao foi realizada em Espanha por Mamonide
(segunda metade do sculo XII) que chegou a expor metodicamente as matrias relativas
teologia, tica, ao direito e cincia poltica. A codificao definitiva a de Joseph
Caro (sculo XVI), que foi impressa pela primeira vez em 1567; o Cdigo de Caro
permaneceu como Cdigo rabnico civil e religioso da dispora; ele continua a reger
numerosos Israelitas que vivem fora de Israel <19).
QUADRO COMPARATIVO DAS FONTES

do Direito Hebraico
THORA Lei Escrita
do Direito Cannico
Tronco Comum
ANTIGO TESTAMENTO
Jus Divinum
Pentateuco:
Gnese
xodo:
Declogo (sculos XVI-XII?)
Cdigo da Aliana (sculos XII-XI)
Levtico:
Cdigo sacerdotal (sculo V)
Nmeros
Deuteronmio (sculos VII a V)
etc.
(18) T he B abylonian Talmud. Tad. I. EPSTEtN, Londres 1939 ... (em publicao).
(
Moses MAIMONIDES, M tshm h Torah, New Haven, YaJe Judaica Series (traduo inglesa em curso); Joseph
Q A R O , S hu lhan Arukh, trad. inglesa de J . L. KADUSHIN, 4 v ols., Nova Iorque 1915-1928; A. NEUMN, T he J e w s in Spain,
T h eir S ocial, P o li ca l a n d C ultural Life during the M iddle Agej, 2 vols., Filadlfia 1942.
71
NOVO TESTAMENTO
LEI ORAL (sc. V antes de Cristo

sc. I depois de Cristo)
Michna(sc. III aproximadamente)
(Yehoucia Hanassi)
Evangelhos (sc. I-Il)

Actos dos Apstolos
Epstolas
Patrstica (escritos dos Padres da Igreja)
(sc. 1I1-IV)
AtoKuptov (sc. III)
Coleces cannicas:
Denis le Petit (sc. VI)
Decreto de Graciano (cerca de 1140)
Decretais de Gregrio IX (1234)
Corpus juris canonici (sc. XVI)
Guemara(sc. III-V)
da Palestina
da Babilnia
Talmude
da Palestina (sc. IV)
da Babilnia (cerca do sc. V)
Cdigo de Mamonide (sc. XII)
Cdigo de Caro (sc. XVI)
DOCUMENTOS
1.
O DECLOGO (sculos XVI a XIII?)
E Deus pronunciou todas estas palavras dizendo:

Eu sou Jeov, teu Deus, que te fez sair do Egipto, da casa da servido.
Tu no ters outros deuses diante da minha face.
Tu no fars imagem talhada, nem qualquer figura daquilo que est no alto do cu, ou
do que est em baixo na terra, ou do que est nas guas por baixo da terra.
Honra teu pai e tua me, a fim de que os teus dias sejam prolongados no pas que Jeov,
teu Deus, te d.
No matars.
No cometers adultrio.
No roubars.
No prestars falso testemunho contra o teu prximo.
No desejars a casa do teu prximo; no desejars a mulher do teu prximo, nem o seu
servidor, nem a sua serva, nem o seu boi, nem o seu burro, nem nada que pertena ao teu prximo.
xodo, XX, 1-5 e 12-17.
2. CDIGO DA ALIANA (sculo XII)
Eis as leis que tu lhes dars (aos Israelitas):
(2) Quando tu comprares um servo hebreu, ele servir seis anos; no stimo ele sair
livre sem nada pagar.
(3) Se ele entrou s, ele sair s; se tinha uma mulher, a sua mulher partir com ele.
72
(4) Mas se foi o seu patro que lhe deu a sua mulher e ele lhe tinha gerado filhos e
filhas, a mulher e os seus filhos continuaro propriedade do patro, e eie sair s.
(5) Mas se o servo diz; eu amo o meu patro, a minha mulher e os meus filhos, eu no quero
ser libertado; ento o patro conduzi-lo- diante de Deus, f-lo- aproximar do batente da porta e
furar-lhe- a orelha com uma puno de tal sorte que o escravo esteja para sempre ao seu servio.
(12) Aquele que agride um homem mortalmente ser condenado morte.
(13) Mas se ele nada premeditou e se foi Deus que o fez cair sob a sua mo, fixar-te-ei
um lugar onde ele se possa refugiar.
(14) Mas se algum emprega artifcios para matar o seu prximo, poders arranc-lo do
meu altar para o conduzires morte.
(15) Aquele que bate no seu pai ou na sua me ser condenado morte.
(18) Quando numa querela entre dois homens, um deles agride o outro com uma
pedra ou com o punho, sem causar a morte, mas obrigando-o a ficar de cama.
(19) Aquele que o tenha agredido no ser punido se o outro recuperar e puder passear-se
fora de casa com a sua bengala. Todavia ele indemniz-lo- pelo tempo que no pde trabalhar e
pelos seus remdios.
(28) Se um boi d uma cornada a um homem ou a uma mulher e se a morte se seguir,
o boi ser lapidado e no se comer a sua carne. Mas o dono do boi no ser punido.
(29) Mas se o boi era useiro em dar cornadas, e se o seu dono sabia disso e no o tinha
vigiado, o boi, se ele mata um homem ou uma mulher, ser lapidado, e o seu dono ser
tambm condenado morte.
xodo, XXI, 1-29.
3.
DEUTERONMIO
XVI 18-20: OsJuizes,

Estabelecers juizes e magistrados em todas as cidades que Jeov, teu Deus, te der, de
acordo com as tribos, e eles julgaro o povo com justia. No fars flectir o direito no ters
considerao pelas pessoas e no recebers quaisquer presentes, pois os presentes cegam os olhos
perspicazes e corrompem as palavras dos justos. Seguirs estritamente a justia, a fim de que
vivas e possuas a terra que te d Jeov, teu Deus.
XIX, 14: As Estremas.
No deslocars a estrema do teu prximo, estabelecida pelos antepassados, na herana
que ters no pas que Jeov, teu Deus, te d para possuir.
XIX, 15: Os Testemunhos.
Um s testemunho no ser admitido contra um homem para provar um crime ou um
pecado, qualquer que seja o pecado cometido. de acordo com a palavra de duas testemunhas
ou com a palavra de trs testemunhas que o caso ser julgado.
XXV, 5: Levirato
Quando dois irmos moram juntos, e um deles morra sem deixar filhos, a mulher do
defunto no se casar fora de casa com um estrangeiro; mas o seu cunhado ir ter com ela,
tom-la- por mulher, e desempenhar em relao a ela o dever de cunhado.
4.
MICHNA e GUEMARA: Responsabilidade (sculos III a IV)
62b:MICHNA. Se uma fagulha salta da bigorna e causa prejuzo, haver responsa

bilidade. Se enquanto ura camelo carregado com linho passa num mercado pblico, o linho
penetra'numa tenda e se incendia em contacto com a candeia do tendeiro e com isto incendeia
toda a construo, o proprietrio do camelo ser responsvel. Se, contudo, o tendeiro deixou a
sua candeia do lado de fora da sua tenda, ele ser responsvel. O Rabino Judas diz: Se se tratar
de uma candeia chanukah, o tendeiro no ser responsvel.
D. O DIREITO GREGO
O sistema jurdico da Grcia antiga uma das principais fontes histricas dos
direitos da Europa Ocidental. Os Gregos no foram no entanto grandes juristas; no
souberam construir uma cincia do direito, nem sequer descrever de uma maneira
sistemtica as suas instituies de direito privado; neste domnio, continuaram sobretudo
as tradies dos direitos cuneiformes e transmitiram-nas aos Romanos. Os Gregos
foram, porm, os grandes pensadores polticos e filosficos da antiguidade. Foram os
primeiros a elaborar uma cincia poltica; e na prtica, instauraram, em algumas das
suas cidades, regimes polticos que serviram de modelo s civilizaes ocidentais (20\
1.
Evoluo dos sistemas polticos gregos
No h propriamente que falar de direito grego, mas de uma multido de direitos

gregos, porque, com excepo do curto perodo de Alexandre o Grande, no houve
nunca unidade poltica e jurdica na Grcia Antiga. Cada cidade tinha o seu prprio
direito, tanto pblico como privado, tendo caracteres especficos e evoluo prpria.
Nunca houve leis aplicveis a todos os Gregos; no mximo, alguns costumes comuns.
Na realidade, conhece-se mal a evoluo do direito da maior parte das cidades; apenas
Atenas deixou traos suficientes para permitir conhecer os estdios sucessivos da
evoluo do seu direito.
Na evoluo jurdica da Grcia pode-se, duma maneira esquemtica, distinguir
os perodos seguintes:
a)
A civilizao cretense (do sculo XX ao XV a.C.), depois micnica (sculos
<20} G. SAUTEL, G rce, et J . MODRZEJEWSK1, Monde heiinistique, in J . GILISSEN (ed.), Introd. b tb ltogr.,
A/7 e A/8, Bruxelas 1963 e 1965; J . GAUDEMET, Im titutioru de iA ntiquit, op. cit., p. 125-250; A. R. W . HARRISON, The Law
o f A thens. F am ily a n d Property, Oxford 1968; Procedure, Oxford 1971; G. GLOTZ, La cit gretqut, editado por CLOCHE, 1953;
L. GERN ET, D roit et iocit dam da G rice ancienne, 1955; J . W . JONES, The la w a n d lega l theory o f the Greeks, 1956; Cl. MOSS,
H tiloire des Sociis p olitiques en G rite, Paris 1969; V. EHRENBERG, Der Staat der G ritchm , 2,* e d ., Zurique-Esrugarda 1965; trad.
franc.: L E tat grec. Paris 1976; E. WOLF, Griechisches Rechtsdenken, 4 v o l., Francforte 1950-1956; R. TAUBENSCHLAG, The L aw o f
G rego-R om an Egypt tn the L ight o f the Papyri (332 B .C .-640 A .D .) 2. r d . , W arsaw 1955; R. DEKKERS, Droit grec et histoire du
d ro it , Rev. m tem . dr. antiquit, 3.* s., t. 3. 1956, p. 107-118; C l. PRAUX, Le monde hellbthtique, 2 vol., Paris 1978.
74
XVI a XII a.C.), destruda pelos invasores cjrios; na falta de documentos escritos, as
instituies e o direito desta poca so muito mal conhecidos.
b) A poca dos cls (fvo, genos = cl), comunidades clnicas, depois aldes,
assentando num parentesco real ou fictcio; o rei (faa-cXec; basileus), chefe do cl,
a ao mesmo tempo juiz e sacerdote, presidindo ao culto familiar. O sistema assenta
numa forte solidariedade activa e passiva dos membros do cl. Encontra-se descrito na
Odissia de Homero.
c) A formao das cidades (toAi, polis = cidade), pelo agrupamento de cls,
primeiro sob a autoridade do chefe de um deles. As cidades conheceram formas
polticas variadas; umas permaneceram monocrticas (ex. Macednia); noutras, a
aristocracia exerceu o poder; noutras ainda, sobretudo nas cidades comerciais, um
tirano conseguiu impor-se, quer pela escolha dos seus concidados, quer por um golpe
de fora. A cidade geralmente um grupo social bastante limitado, instalado num
territrio pouco extenso, compreendendo a maior parte das vezes uma cidade, um
porto e um certo nmero de aldeias. Houve assim dezenas de cidades na Grcia e
tambm nas regies do Mediterrneo que os Gregos colonizaram, designadamente na
Siclia e no sul da Itlia.
d) Nalgumas cidades estabeleceu-se, entre os sculos VIII e VI, um regime
democrtico; o mais conhecido o de Atenas, graas aos escritos dos oradores e dos
filsofos. As leis de Drcon, de 621, pem fim solidariedade familiar e tornam
obrigatrio o recurso aos tribunais para os conflitos entre os cls. As de Slon, de
594-593, talvez elaboradas sob influncia egpcia, instauram a igualdade civil,
suprimem a propriedade colectiva dos cls e a servido por dvidas, limitam o poder
paternal, estabelecem o testamento e a adopo. Slon instaura uma democracia
moderada que far a grandeza de Atenas. Esta democracia, apesar de numerosas
vicissitudes, levar o direito ateniense ao auge do seu individualismo com Clstenes e
P ricles, Na poca clssica da democracia ateniense ( 580 a 338), os cidados
governam directamente, no seio da sua assemblia (iyyX rpa, ecclesia); exprimem a a
sua vontade votando a lei (vfAo, nomos), em princpio igual para todos (tcrovojxa,
isonomia). A Assembleia toma todas as decises importantes, mesmo no domnio
judicirio. A administrao da cidade assegurada pelo Conselho (Bul), composto de
500 cidados tirados sorte em cada ano, e pelos magistrados, quer eleitos, quer
tirados sorte. Comparada s democracias modernas, a constituio de Atenas no
entanto pouco democrtica; os escravos no tm nenhum direito, nem poltico, nem
civil; os metecos (estrangeiros instalados na cidade) tm muito menos direitos que os
cidados. Na cidade de Atenas haveria cerca de 40 000 cidados outros dizem
6000 porm, centenas de milhares de metecos e escravos.
e) No fim do sculo IV a.C., Alexandre unificou a Grcia, A Asia Anterior e o
Egipto sob a sua autoridade. O imprio que fundou no conseguiu todavia manter-se;
75
substituem-se nele mltiplas monarquias, nas quais, a partir do scuio III, o poder
exercido por reis absolutos. A sua vontade a lei viva, frmula que ser retomada
pelos imperadores romanos e depois, mais tarde, pelos monarcas da Europa Ocidental.
2.
Fontes histricas dos direitos gregos
No se conhecem relativamente bem seno as instituies de trs cidades: Atenas,

pelos numerosos escritos literrios, Esparta, graas curiosidade dos Antigos, e
Gortina, graas epigrafia. O direito das cidades gregas no parece ter sido formulado
nem sob a forma de textos legislativos, nem sob a de comentrios de juristas; o direito
derivaria mais duma noo mais ou menos vaga de justia que estaria difusa na
conscincia colectiva.
As fontes escritas so raras. Os poucos textos que permitem o estudo do direito
grego, so alm das grandes epopeias de Homero, para o perodo arcaico :
alguns discursos do fim da poca clssica do direito ateniense, designa
damente os de Demstenes e de Iseu;
numerosos documentos literrios e filosficos, designadamente os escritos de
Plato, Aristteles, Plutarco;
numerosas inscries jurdicas;
finalmente, dois documentos descobertos muito recentemente: a lei de
G ortina (longa inscrio descoberta em Creta em 1884, difcil de datar, porque
contm disposies que parecem dever remontar a pocas diferentes; sculo VI-V?) e a
Lei de Dura (descoberta em 1922 no Eufrates, que seria uma cpia tardia (sculo I)
duma lei do sculo IV a.C. relativa s sucesses ab intestato) (V. documento n. 4, p. 79).
3 Contributo da Grcia para a cincia poltica
O principal contributo dos Gregos para a cultura jurdica deve-se aos seus
trabalhos sobre o governo ideal da cidade. Foram os inventores da cincia poltica, a
cincia do governo da pois. Os seus melhores escritores e filsofos, Hesodo,
Herdoto, Plato, Aristteles, analisaram as instituies das cidades gregas para
fazerem a sua crtica e contraporem-lhe formas ideais de governo.
a)
Para os pensadores gregos, a fonte do direito o vjj-o (nomos), que se
traduz geralmente por lei. A noo, desconhecida ainda nos poemas homricos,
aparece em Hesodo (sculo VII a.C.). Pndaro (sculo V a.C.) dir que a lei' a
rainha de todas as coisas. Um autor posterior, o Pseudo-demstenes, d uma
definio: Os nmoi so uma coisa comum, regulada, idntica para todos, querendo o
justo, o belo, o til; chama-se nmos o que erigido em disposio geral, uniforme e
igual para todos. O nmos sobretudo o meio de limitar o poder da autoridade,
76
porque a liberdade poltica consiste em no ter que obedecer seno lei. Mas a lei
humana e laica; j no tem nada de religioso, de divino. No seu Discurso contra
Timcrates, Demstenes recorda como pode ser proposta e aprovada uma lei em
Atenas (v. documento n. 1, p. 78).
Na prtica, os Gregos fizeram poucas leis, no sentido romano e moderno do
termo; porque o nmos designa tanto o costume como a lei. Sero os Romanos os
pfittieiros que viro a distinguir, duma maneira precisa, o sentido de cada uma dessas
duas fontes de direito.
b)
A doutrina de Plato (428-347) exerceu uma influncia considervel,
sobretudo por intermdio do seu discpulo Aristteles, sobre o pensamento poltico
medieval e moderno (21).
Ateniense de origem aristocrtica, Plato participou nas actividades polticas do seu
tempo, sem grande sucesso alis; da resulta uma evoluo constante do seu pensamento
e tambm uma crtica muitas vezes severa das instituies democrticas da sua cidade.
As suas principais obras so A Repblica, A poltica e As Leis.
A Repblica sobretudo a descrio duma cidade ideal, dividida em trs classes:
os governantes, os guardies-guerreiros, o povo. Deve ser governada por profissionais,
os Filsofos isto , os que tm a sabedoria e a inteligncia necessria. Para os formar
necessrio criar uma classe de guardies que se consagram ao ofcio das armas; estes
devem ser recrutados por exame, viver em comum na tenda para serem instrudos;
devem ser alimentados pelos outros (isto , o povo) que devem pagar uma contribuio;
no podem possuir nada: nem terra, nem casa, nem ouro, nem prata; tudo deve estar
em comum, mesmo as mulheres. nesta descrio da classe dos guardies que se
procurou a fonte do que se tem chamado o comunismo de Plato; de facto, trata-se
dum grupo privilegiado, destinado ao Governo da cidade (V. documento n. 2, p. 78).
Os guardies esto submetidos a provas sucessivas de seleco. Os melhores so, aos 30
anos de idade, instrudos na dialctica. Dos 35 aos 50 anos exercero cargos pblicos,
sendo os Filsofos. Depois dedicar-se-o filosofia e ao ensino.
Esta cidade ideal assim um regime aristocrtico, sendo governada pelos
melhores, os ptcnrot (aristoi). Mas Plato constata que de facto os regimes polticos
tendem a maior parte das vezes para a injustia. Se os guardies e os Filsofos se
baixam a procurar as honras, o regime avilta-se numa timocracia (Ttfjnq tim = honra);
se acumulam riquezas, conservaro o poder nas mos dum pequeno nmero de
possuintes, formando uma oligarquia (okyo: oligos = pequeno).
No mais baixo da escala, Plato situa a democracia, o governo pelo povo (yj{ao<;:
(21)
Sobre Plato e Aristteles, v, a maior parte dos manuais de histria das ideias polticas, designadamente os de
J . TO U C H A R D , de M . PRELOT, etc. E. BARKER, T h ep olitk a l thought o f Piato a n d AristotU, Nova Iorque 1959; M. PIRARD,
P la ton et la cit grtcq u e. T h oriett ralit d a m l C onstitution des L ois, Bruxelas 1974; E. KLINGENBERG, Platons *Nomoi gergik oi
u n d d a i p o sitive g r ie c h is c h Recht, Berlim 1976.
77
dmos = povo); um regime de desordem e de abuso, conduzindo tirania, ao
governo por um nico homem, monocracia ((xvo: monos = s).
Na Poltica, Plato insiste sobre o fim moral da organizao da cidade; a poltica
assim uma subdiviso da tica, tendendo a instaurar o regime que tornar os homens
melhores. Ele classifica os governos em trs tipos: monarquia, oligarquia e democracia,
mostrando a sua preferncia pelo primeiro tipo. Insiste sobre a necessidade de
submisso s leis, sobretudo por parte dos governantes.
As Leis so uma obra menos utpica, mais prxima da realidade ateniense. Plato
a reduz as formas de governo a duas: a monarquia, na qual o poder vem de cima, e a
democracia, em que ele vem de baixo. O regime ideal uma mistura dos dois; uma
cidade governada por um colgio de sbios, guardies das leis.
c)
Aristteles (385-322), discpulo de Plato e Iscrates, preceptor de Alexandre
o Grande, escreveu numerosas obras, 47 das quais esto conservadas no todo ou em parte.
A sua influncia sobre a Filosofia e as teorias polticas da Idade Mdia foi considervel.
Menos utpico que Plato, comeou por analisar, nas suas Constituies, a forma
de governo em mais de cem cidades gregas e brbaras; a sua descrio da constituio
de Atenas (A6^vatwv loXruea) foi recentemente reencontrada.
Expe na Poltica as suas concepes tericas da forma de governo. Classifica as
formas existentes em monarquia, aristocracia e democracia; se degeneram, apresentam-se
sob uma forma corrompida: tirania, oligarquia, demagogia. Aristteles um dos
primeiros a admitir a relatividade humana: uma forma de governo pode ser boa ou m
conforme o grupo social ao qual se destina. As suas preferncias vo para um regime
misto, condianco os princpios monrquicos, aristocrticos e democrticos. O povo
no deve intervir seno para eleger os magistrados e tratar os grandes problemas; o
poder deve ser exercido pela classe mdia, por ser a que tem mais mritos (V. documento
n . 3 , p. 79 ) .
Na estrutura do Governo, Aristteles distingue trs actividades: o poder
deliberativo, o poder executivo (para recrutar e organizar as funes pblicas) e o poder
judicirio. A sua anlise mais matizada e mais subtil do que a que far Montesquieu
no sculo XVIII; mas ter pouco sucesso porque tanto Roma como os regimes polticos
da Idade Mdia e dos tempos modernos admitiro a confuso dos trs poderes entre as
mesmas mos.
4.
O direito privado
O direito privado grego deixou pouco traos no nosso direito moderno, e estes
por intermdio dos Romanos. Os Gregos mal souberam exprimir as regras jurdicas em
frmulas abstractas; h poucas leis, poucas obras jurdicas.
A terminologia jurdica moderna, no entanto, provm em parte da lngua grega.
Assim, sinalagmtico, no sentido de recproco (Cdigo Civil, art. 1102) vem de
78
+ XX^Ttt (trocar + com); quirogrfico vem de ê.ip 4- ypw (escrever
mo), na Idade Mdia acto manuscrito, actualmente crdito no privilegiado. Citemos
ainda anticrese, enfiteuse, hipoteca, parafernais.
O direito privado grego melhor conhecido o de Atenas; na poca clssica
(sculo V e IV a.C.), esse direito era muito individualista, permitindo ao cidado
dispor livremente da sua pessoa e dos seus bens. Encontram-se mesmo regras jurdicas
mais favorveis liberdade individual que no direito romano clssico; eis trs exemplos:
o poder paternal, no seio da famlia (oixo), limitado enquanto que em
Roma permanece muito extenso. Pela maioridade, o filho escapa autoridade do pai, o
que nunca foi introduzido no direito romano; o poder paternal permanece todavia
muito forte em Atenas em relao s filhas que no saem nunca da tutela, quer se trate
da do seu pai quer da do seu marido. A comparao aqui favorvel ao direito romano
que se mostra mais favorvel mulher;
a transferncia da propriedade realiza-se em direito grego apenas por efeito do
contrato; mas este efeito limitado s partes; em relao a terceiros, organizado um
sistema de publicidade parecido com o nosso sistema de transcrio dos actos.
A proteco de terceiros assim melhor assegurada na Grcia do que em Roma, onde
esta publicidade no existia;
em matria de contratos, o direito romano mantm um certo formalismo sem
o qual o contrato no vlido; contrato consensual a excepo; na Grcia, as
convenes parecem formar-se apenas pela vontade das partes, sem formalismos.
pjv
DOCUMENTOS
1.
DEMSTENES: Discurso contra Timcrates (353 a.C)
Nas leis que nos regem, Atenienses, contm-se prescries to precisas como claras
sobre todo o processo a seguir na propositura das leis. Antes de mais, fixam a poca em que a
aco legislativa admitida. Em segundo lugar, mesmo ento, no permitem a todo o cidado
exerc-lo sua fantasia. necessrio por um lado, que o texto seja transcrito e afixado vista de
todos perante os Epnimos; por outro lado, que a lei proposta se aplique igualmente a todos os
cidados; enfim que as leis contrrias sejam derrogadas; sem falar doutras prescries, cuja
exposio, parece-me, no teria interesse para ns neste momento. Em caso de infraco a uma
s destas regras, qualquer cidado pode denunci-la.
Demstenes, disc. XXVI, Contre Timocrate, 17 e ss. (extr.); trad. O. Navarre e P. Orsini
(Dmostbne, Plaidoyerspohttquts, t. II), Paris, Les Belles-Lettres, 1954, p. 135 e ss.
2.
PLATO: A Repblica, III, 22 (416 e ss).
Vejamos pois, digo eu, se para os tornar tais (os guardies da cidade) no necessrio
impor-lhes o regime e o alojamento que vou referir. Desde logo, nenhum deles possuir
79
quaisquer bens prprios, salvo os objectos de primeira necessidade; em seguida, nenhum ter
habitao ou depsito algum, em que no possa entrar quem quiser. Quanto a vveres, de que
necessitarem atletas guerreiros sbrios e corajosos, ser-ihes-o fixados pelos outros cidados,
como salrio da sua vigilncia, em quantidade tal que no lhes sobre nem lhes falte para um ano.
As suas refeies sero em comum, e em comunidade vivero, como soldados em campanha.
Quanto ao ouro e prata, dir-se-lhes- que os tm sempre na sua alma, divinos e de
procedncia divina, e para nada carecem do ouro e da prata dos homens, e que seria impiedade
poluir aquele que j possuem, misturando-o com a pertena dos mortais, porquanto j muitos
crimes mpios se produziram por causa da moeda do vulgo, ao passo que a deles pura!
Unicamente a eles, dentre os habitantes da cidade, no lcito manusear e tocar em ouro
e prata, nem ir para debaixo do mesmo tecto onde os haja, nem traz-los consigo, nem beber por
taas de prata ou de ouro, que o nico meio de assegurar a sua salvao e a do Estado.
Trad. E. CHAMBRY
{Platon, Oeuvres..., t. VI) Paris, Les Belles-Lettres,
1947, p. 139-140.
3.
ARISTTELES: Politeia, III, I, 2 (1274b), 48 (1275b)
Uma cidade , com efeito, um corpo composto, como qualquer outro corpo formado de
partes justapostas; portanto evidente que necessrio desde logo indagar sobre o cidado.
A cidade consiste num conjunto de cidados, de modo que necessrio considerar quem deve
ser qualificado como cidado e qual a natureza do cidado. Por isso mesmo, h muitas vezes
controvrsia roda desta questo do cidado: nem todos concordam em afirmar que um
determinado indivduo cidado. Assim aquele que cidado numa democracia, no o muitas
vezes numa oligarquia.
__ Aquele que tem 0 direito de aceder comunho do poder de deliberar e de julgar,
esse, dizemos, cidado da cidade considerada; e a cidade um conjunto de pessoas desta
qualidade, (em quantidade) conveniente a fim de realizar uma autarquia vital, para dizer tudo
numa palavra. Na prtica, reserva-se a qualidade de cidado quele que descende de dois
(progenitores) tendo ambos a qualidade de cidados e no apenas um deles, quer seja o pai ou a
me; alguns vo mesmo mais longe nas suas exigncias, requerendo (a qualidade de cidado) em
duas ou trs geraes de ascendentes), ou mais ainda.
Trad. feita segundo a ed. H. RACKMAN, Londres
Cambridge (Mass.), 1950, p. 172 e ss.
4.
GORTINA (Creta), Leis da Cidade (cerca de 480-460 a.C.)
Se algum comete violncia contra um homem livre ou contra uma mulher livre, pagar
100 estateros; se um escravo (comete violncia) contra um homem livre ou uma mulher livre,
pagar o dobro.
80
Se o pai, em vida, quer dar alguma coisa sua filha quando do seu casamento, que lhe
d conforme o que foi escrito, mas no mais.
Se um homem ou uma mulher morrerem, deixando filhos, netosôu bisnetos, que estes
herdem os bens.
Se aquele que comprou um escravo no mercado no resolveu a compra nos sessenta dias
(seguintes), e se (o escravo) causou algum prejuzo antes ou (o causa) posteriormente, a aco
em tribunal ser dirigida contra o detentor (do escravo).
Trad. segundo a ed. M. Guarducci, Inscripttones creticae,..,
t. IV, Roma, 1950, n. 72, p. 128 ess,
E. O DIREITO ROMANO
A evoluo ascendente do direito romano mais tardia que a do direito egpcio e a do
direito grego; Roma estava ainda no estdio clnico na poca em que, no Egipto e na
Grcia, o direito j tinha atingido uma forma individualista (sculos VI e V a.C.); no
atingir esta seno no decurso dos sculos II e I antes da nossa era l22\
A histria do direito romano uma histria de 22 sculos, do sculo VII a.C. at ao
sculo VI d.C ., no tempo de Justiniano, depois prolongada at ao sculo XV no imprio
bizantino. No Ocidente, a cincia jurdica romana conheceu um renascimento a partir do
sculo XII; a sua influncia permanece considervel sobre todos os sistemas romanistas de
direito, mesmo nos nossos dias.
Foi sobretudo o direito privado romano que atingiu um nvel muito elevado e que
exerceu uma influncia duradoura sobre o direito da Europa medieval e moderna. Pouco
ser referido no breve resumo que se segue, ficando a terceira parte deste livro consagrada
histria dum certo nmero de instituies de direito privado; quase cada captulo comea
por uma breve exposio da evoluo da instituio na histria do direito romano. Nas
pginas que se seguem, outros dois aspectos do direito romano sero esboados: o direito
pblico, atravs duma anlise das formas sucessivas de governo, e as fontes do direito.
1.
Introduo histrica
Roma, cuja fundao teria tido lugar, segundo a lenda, em 753 a.C ., no era seno
um pequeno centro rural no sculo VIII a.C.. Dez sculos mais tarde, nos sculos II e III da
nossa era, Roma o centro dum vasto imprio que se estende da Inglaterra, da Glia e da
Ibria frica e ao Prximo Oriente at aos confins do imprio persa.
(22)
Bibliografia enorme; basta remeter para rrs excelentes obras recentes e para as referncias publicadas na nossa
Introduo bibliogrfica: R. VII.I.F.RS, Rome et le drm t p riv, Paris 1977, col. L'Evolution de ibu m an it; J . GAUDEMET, lnstitutions de
1'A ntiquit, op. c it., Paris 1967, e Le droit p riv romain, Paris 1974, col. U 2; P. STEIN, Roman Law: Sources; TH. LIEBMAN-F R A N C FO R T , D roit romain: droit public; J . H. MICHEL, Droit romain: droit priv; J . A. C. THOMAS Roman Law:
C rim inal Law , in J . G1LISSEN (ed.), Introd. B ib liogr., A/9, A/10, A / ll e A/12, Bruxelas 1965-1972; A. D'ORS, Derecbo romano,
Pam plona 1973; SEBASTIO CRUZ, D ireito romano, /. Fontes, Coimbra 1984.
Este imprio romano deslocou-se no Ocidente no sculo V, mas sobreviveu na parte

oriental da bacia mediterrnica, volta de Constantinopia; o Imprio Romano do Oriente
tornou-se no Imprio Bizantino e subsistiu como tal at ao sculo XV.
Esta longa histria igualmente dividida em trs perodos, correspondendo a trs
regimes politicamente diferentes: a realeza (at 509 a.C.), a repblica (509-27) e o
imprio; o perodo imperial tambm dividido em Alto Imprio (at poca de
Diocleciano, em 284) e Baixo Imprio (at poca de Justiniano, morto em 566), ao qual
sucedeu o Imprio Bizantino.
Esta periodificao, baseada na forma de governo, no corresponde periodificao
habitual da evoluo do direito. Distingue-se em relao a este:
f- uma poca antiga, at meados do sculo ll a.C^j perodo do direito romano
muito antigo, direito de tipo arcaico, primitivo, direito duma sociedade rural baseada
sobre a solidariedade clnica;
_________________
puma poca clssica (de cerca de 150 a.C. a 284 d.C.),|a do direito romano
clssico7~5reito duma sociedade evoluda, individualista, direito fixado por juristas
numa cincia jurdica coerente e racional;
( a poca do Baixo Imprio}^ direito nascido da tripla crise do sculo III, poltica,
econmica e religiosa, direm) dominado pelo absolutismo imperial, pela actividade
legislativa dos imperadores, pelo Cristianismo.
a)
A Realeza
Na poca das origens de Roma, nos sculos VIII e VII, populi usando uma lngua
comum, o latim, tinham-se instalado a Este e ao Sul do Tibre. Populaes de pastores, de
meios muito limitados, ocupando-se pouco da agricultura, viviam em vici (aldeias), muitas
vezes nas alturas, lugares de refugio (oppida), dispondo dum territrio circundante (pagus).
Estas aldeias so ocupadas por grandes famlias patriarcais agrupadas em gentes. Algumas
vezes, alguns bandos de pastores-predadores tomavam um chefe comum, um rex, que se
tivesse imposto antes de tudo pela sua habilidade ou a sua fora.
Tal era o caso das populaes vivendo nas colinas arborizadas que formavam o local
da futura Roma. Os chefes de famlia, ospatres, renem-se a e formam o que mais tarde se
chama o Senado. O rex , parece, sempre um estrangeiro que lhes imposto; a realeza no
hereditria. O candidato proposto pelo Senado exercendo o interregnum, depois da consulta
dos deuses pela tomada de auspcios, no acede ao poder supremo seno com o concurso de
foras religiosas, polticas e populares. O rei dirige (regere) os seus sbditos; antes de tudo
um chefe, dispondo do poder de comando; tem tambm funes religiosas, mas a realeza
romana laica; no diz o direito (ius dtcere), mas d, talvez sob uma inspirao divina,
solues de direito {ius dare).
Cerca de 575 a.C ., os Etruscos ocupam Roma por quase um sculo; os reis romanos
so ento de origem etrusca. A Etrria foi, nesta poca, a potncia poltica e econmica
82
mais importante da Itlia, situada entre o Tibre e o Arno. Mas o seu sistema poltico e
jurdico permanece muito mal conhecido; exerceu todavia uma influncia inegvel sobre as
instituies romanas nascentes.
b)
A Repblica
A passagem dum regime poltico ao outro, da realeza repblica, fez-se lentamente

e muito progressivamente, por vezes com recuos. Se se aceita geralmente a data de 509
a .C ., qual remonta a lista dos cnsules (mas da qual os nomes iniciais so muitas vezes
lendrios), porque por esta poca o domnio etrusco se enfraquece e o poder do rei
diminui. Situa-se agora a queda da monarquia por volta de 470 a.C.
O novo regime poltico com dois cnsules sua frente no se instalou seno no
comeo do sculo IV, volta de 367 a.C. (leis de Licnio).
Este novo regime caracterizado pela pluralidade das assembleias e magistraturas,
anuais e colegiais. O magistrado romano um rgo da cidade, um titular do poder
(potestas); difere assim do magistrado ateniense, que no afinal seno um agente da
assembleia (23). Os magistrados so em princpio designados por um ano; so geralmente
em nmero de dois, por vezes numerosos. Entre eles, os cnsules, titulares do imperium,
dispem do comando militar e do governo da cidade; presidem s assembleias, podem
propor leis, tiveram talvez no incio um poder de jurisdio. Os pretores so sobretudo,
mas no exclusivamente, magistrados judiciais; organizam os processos, designam os
juizes. Houve outros magistrados, tais como os edis curuis, os tribunos, os questores, os
censores; ao todo, no sculo III a.C ., 28 magistrados, ajudados por alguns auxiliares.
As assembleias eram mltiplas, contrariamente a Atenas onde no havia seno uma, a
ecclesia: curiata comitia, centuriata comitia, tributa comi tia, concilia plebis e alm disso o Senado.
Os curiata comitia, datando da poca da realeza, quase no mais exerceram papel poltico.
Os centuriata comitia, de base censitria, foram a assembleia popular mais importante
durante uma grande parte da Repblica; votavam por centria; mas em 193 centrias, a
classe mais rica tinha 80. Parava-se o voto logo que se tinha atingido a maioria; eram pois
assembleias aristocrticas e tradicionalistas; no eram democrticas seno na aparncia. As
suas principais prerrogativas foram a escolha dos cnsules e dos pretores e o voto das leis;
mas os candidatos s magistraturas eram propostos (creatio) pelos seus predecessores, no
deixando aos comitia seno a possibilidade de confirmarem ou recusarem a proposta;
aconteceu o mesmo em matria legislativa. Os tributa comitia eram assembleias por tribo,
estando todos os cidados recenseados numa tribo local; houve finalmente, a partir de 241
a .C ., 35, das quais 4 urbanas e 31 rsticas. Estas assembleias intervinham na eleio dos
<23) A ctualm ente, em numerosos pa/ses, o termo m agistrado designa unicamente membros da lei judiciria que so
chamados a ju lgar ou a requerer a aplicao da lei. Na baixa idade mdia e nos tempos modernos, o termo era m uitas vezes utilizado
para designar os administradores da cidade, por exemplo os escabinos.
83
magistrados inferiores e tambm, sobretudo durante os ltimos sculos da Repblica, no
voto das leis.
Os concilia plebis, assembleias prprias da plebe, sem participao de patrcios,
elegiam os tribunos da plebe e votavam os plebiscitos, leis reservadas plebe; mas a partir
de 287 a.C ., os plebiscitos so assimilados s leges e aplicavam-se tambm aos patrcios.
O Senado, composto na poca da realeza e no comeo da repblica apenas pelos paires,
os chefes de famlia, via os seus membros designados pelos cnsules, primeiro, pelos
censores posteriormente; estes recrutavam-nos entre os antigos magistrados. O seu nmero
passou de 300 a 600 na poca de Sila (sculo I a.C.). As suas atribuies eram numerosas.
A auctoritas patrum, monoplio dos senadores parrcios, era a ratificao de toda a deciso
duma assembleia, designadamente o voto duma lei ou a eleio dum magistrado; a partir
de 339 a.C ., a ratificao transforma-se em autorizao prvia, cuja autoridade
permanecer considervel, mesmo se no vincular a assembleia. O senado podia assim
formular os princpios duma nova lei, adoptada depois de discusso sob a forma dum
sentus-cnsulto, convidandaa seguir os magistrados a sancion-la. O senado intervinha
tambm na autorizao das despesas pblicas, no recrutamento das tropas, nas relaes
externas, no controlo dos magistrados.
Senatus populusque Romanus (S P Q R), o senado e a comunidade dos cidados
romanos, esta expresso adquire um sentido jurdico e poltico. A res publica, a coisa
pblica, no nem a repblica, nem o Estado no sentido moderno; designa a organizao
poltica e jurdica do populus, na qual o cidado subordina o seu prprio interesse (res
privata) ao da comunidade.
S os eives, os cidados romanos, gozavam do direito dos Romanos, do ius civile. Os
estrangeiros, os peregrini, no esfo submetidos seno ao ius gentium, o direito comum a
todos os homens {ius commune omnium hominum)y conforme razo natural (ratio naturalis):
Mas sob a Repblica, os Romanos tinham conquistado vastos territrios, primeiro na
Itlia, depois na Giia, em Espanha, em frica, na Grcia. A cidadania romana foi
concedida no s a pessoas, individualmente, mas tambrn a grupos; no fim da Repblica,
no sculo 1 a.C ., a cidadania foi concedida aos Italianos, at aos Alpes.
c)
0 Alto Imprio
A passagem da Repblica ao Imprio fez-se progressivamente. O progresso

econmico, as dificuldades sociais, as vastas conquistas provocaram durante o sculo I a.C.
uma crise poltica que tentativas de reformas tentaram remediar. Os Gracos, Siia,
Pompeu, Csar falharam; Octvio conseguiu centralizar todos os poderes nas suas mos,
deixando subsistir as instituies da Repblica; recebeu do Senado o ttulo de Augusto, o
imperium proconsular, o poder tribuncio vitalcio (27-23 a.C.); foi proclamado imperator,
isto , general vitorioso; no est vinculado pela lei {legibus soluti).
A partir da, o regime poltico tornou-se o do Imprio, no qual todos os poderes
84
esto concentrados nas mos do imperador. Este governa e administra o vasto territrio
com a ajuda de funcionrios, por si nomeados e demitidos. As assembleias e magistraturas
caem em decadncia; apenas o Senado subsiste, mas a sua composio depende do
Imperador e as suas prerrogativas so reduzidas; intervm por vezes na confirmao da
escolha dum sucessor, j operada pelo imperador ou pelo exrcito, ou mesmo para eleger
um novo (Galba, 68; Nerva, 96); intervm tambm em matria legislativa {infra).
O sculo II a.C. foi o grande sculo do regime imperial com imperadores tais como
Trajano, Adriano, Marco Aurlio; foi tambm o grande perodo do direito romano clssico {infra).
Os vastos territrios conquistados pelas armas, da Inglaterra ao Prximo Oriente,
foram progressivamente romanizados. Mas conservam os seus costumes locais, nuns lados
mais, noutros menos.
O dito de Caracala, de 212, concedeu a cidadania romana a todos os cidados que
se encontravam nos limites do Imprio (texto infra, p. 94) raas o princpio geral
acompanhado, no documento conservado, duma restrio os deditcios quase
ilegvel, cujo alcance ainda objecto de vivas discusses entre historiadores.
d)
0 Baixo Imprio
A crise do sculo III, tanto poltica e econmica, como religiosa, provocou trans
formaes profundas na estrutura poltica do Imprio. Depois da anarquia militar,
Diocleciano (284-305) e, sobretudo, Constantino (306-337) reorganizam o Imprio e a
sua administrao.
O imperador j no umprinceps, o primeiro dos cidados, mas um senhor, o dominus
do Imprio; ao principado sucede-se o dominado. O seu poder absoluto; divinizado;
encarna a res publica; dispe de todos os poderes, sem outro controlo seno o dos seus
conselheiros; legisla s.
Constantino reconheceu oficialmente a religio crist, nomeadamente pelo dito de
Milo (313). A Igreja organiza-se a partir da no quadro poltico e administrativo do
Imprio Romano (cf. infra, direito cannico, p. 133 ss-)Constantino fundou tambm uma nova capital, Constantinopla, sobre o lugar da
antiga Bizncio. O Imprio Romano divide-se a partir da em dois imprios, o do
Ocidente, que se afundar no sculo V, e o do Oriente que sobreviveu at ao sculo XV.
Justiniano (527-565) foi o ltimo imperador do Baixo Imprio; foi o primeiro dos
imperadores bizantinos.
2.
O antigo direito romano
Na origem, nos sculos VIII e VII a.C., Roma dominada pela organizao
clnica das grandes famlias, as gentes, bastante semelhantes s yvr] (cls) gregas.
A autoridade do chefe de famlia quase ilimitada; uma solidariedade activa e passiva
liga entre si todos os membros da gens; a terra, embora objecto de apropriao, inalienvel.
Desde o comeo da Repblica (sculo V antes da nossa era), a evoluo

precipitou-se pelo papel crescente dos plebeus, provavelmente estrangeiros, comerciantes
e agricultores, vivendo margem da organizao das gentes. Os conflitos sociais que
opuseram as gentes e a plebe conduziram a uma certa igualdade poltica, religiosa e
social. Os plebeus obtiveram pouco a pouco a faculdade de utilizar o mesmo direito
privado que os patrcios; ao mesmo tempo, esse direito privado tendia a romper com a
solidariedade clnica.
a)
0 costume
O antigo direito romano, como todo o direiro arcaico, essencialmente

consuetudinrio: mos maiorum, consuetudo. Trata-se antes de mais dos costumes de cada
cl, mesmo de cada famlia; os mores gentis dizem respeito sobretudo ao casamento e ao
nome. Mais tarde, durante a Repblica, houve tambm os costumes da cidade, aos
quais os costumes das gentes estavam subordinados.
Direito e religio ainda no esto diferenciados; em todo o caso no h diferena
entre o direito sagrado e o direito secular. Eram apenas os sacerdotes os pontfices
que conheciam as formas rituais e as interpretavam. Guardaram este segredo at
300-250 a .C
Conhece-se muito mal este antigo direito consuetudinrio; no houve nenhuma
reduo a escrito. Mas podem encontrar-se traos nas leges regtae (leis reais), na Lei das
X ll Tbuas, nos ditos dos magistrados, nos escritos dos jurisconsultos.
b)
A legislao
Parece no ter havido actividade legislativa na poca da realeza, nem no comeo

da Repblica. A escrita era pouco conhecida. As leis reais (,leges regiae) que a tradio
atribui a reis tais como Rmulo e Numa, o rei legislador, so mais decises de
carcter religioso tomadas pelo rei na qualidade de chefe religioso.
Alm do ritual dos sacrifcios, conteriam regras de direito privado e de direito
penal, mas de incidncia religiosa. No so leis, mas sobretudo costumes, talvez
redigidos somente numa poca tardia (sculo I a.C.) mas atribudas aos reis lendrios.
Sob a Repblica, a lei comea a entrar em concorrncia com o costume como
fonte de direito. O termo lex empregado num sentido bastante prximo da noo
actual de lei (24>.
A lex pelo menos as leges publicae um acto emanado das autoridades
pblicas e formulando regras obrigatrias; definem-na como uma ordem geral do
(24)
j . BLEICKEN, Res publica. G m tz und Rech in der romnchert Republtk, Berlim 1975; A. MAGDELAN, La foi Rome.
Histoire d'un concept, Paris 1979-
86
povo ou da plebe, feita a pedido do magistrado: lex est generale iussum populi aut plebis,
rogante magistratu.
Apenas os magistrados superiores cnsules, pretores, tribunos, ditadores
tinham a iniciativa delas; propunham um texto (rogatio) que era afixado (promulgatio)
durante um certo tempo. O voto tinha lugar num dos comcios: comcios curiais,
bastante excepcionalmente, no incio; comcios centurias sobretudo nos sculos V e IV
a.C .; comcios das tribos desde a lex Hortensia (287 a.C.). O magistrado que tinha
proposto a lei, defendia o seu projecto por vezes emendado, perante a assemblia; esta
no podia seno aceit-la ou rejeit-la. Se a aceitasse, o magistrado que presidia
assembleia, promulgava-a {renuntiati)\ mas podia tambm suspender o voto, sobretudo
por motivos religiosos, e assim impedir a aprovao {obnuntiatio).
O papel dos magistrados pois capital; o dos comcios indispensvel, mas
acessrio. Era necessrio, alm disso, o acordo dos senadores patrcios, a auctoritas
patrum , primeiro sob a forma de ratificao depois do voto; depois de 339 a.C., sob a
forma de autorizao anterior ao voto.
Os plebiscitos so actos legislativos obrigando os plebeus e aprovados pela sua
assembleia, o concilium plebis; a partir da lex Hortensia (287 a.C.), talvez antes, os
plebiscitos so assimilados s leges e obrigam todos os cidados.
A Repblica legislou pouco; teria havido cerca de 800 leges rogatae, sobretudo em
matria poltica, econmica e social; no teria havido seno 26 no domnio do direito
privado, esta continuando sobretudo regido pelo costume, o mos maiorum. Entre as leis
de direito privado, citemos a lex Cinnia (204 a.C.) sobre as doaes, a lex Furia (cerca
de 200 a.C.) em matria de testamento, a lex Atilia (186 a.C.) em matria de tutela, a
lex Aquila (cf. III. 5 -B), a lexJulia de adulteriis,
c)
A Lei das XII Tbuas
Entre as leis da poca republicana a que conhecida com o nome de Lei das
XII Tbuas merece uma ateno particular. Foi um dos fundamentos do ius civile;
embora ultrapassada por outras fontes do direito, foi considerada em vigor at poca
de Justiniano.
Segundo a tradio lendria, teria sido redigida a pedido dos plebeus que,
ignorando os costumes em vigor na cidade e as suas interpretaes pelos pontfices, se
queixavam do arbtrio dos magistrados patrcios. A redaco teria sido confiada a dez
comissrios, os decemviri, em 451-449 a.C.; o texto original, gravado em doze tbuas, teria
sido afixado no forum, mas destrudo quando do saque de Roma pelos Gauleses em 390.
A prpria existncia das XII Tbuas foi posta em dvida por alguns historiadores do
direito. O texto perdeu-se; mas pde ser parcialmente reconstitudo por citaes de
Ccero e Auo Glio e por comentrios, escritos designadamente por Labeo e por Gaio,
recolhidos no Digesto. Esses fragmentos parecem pertencer a diversas pocas entre 450
87
e 300 a.C.. A lei das XII Tbuas no um cdigo, no sentido moderno do termo; no
talvez um conjunto de leis, antes uma reduo a escrito de costumes, sob a forma de
frmulas lapidares. A sua redaco tendeu a resolver um certo nmero de conflitos
entre plebeus e patrcios; mas a sua interpretao permaneceu secreta, porque confiada
aos pontfices.
No conjunto, a Lei das XII Tbuas revela um estdio da evoluo do direito
pblico e privado comparvel ao que conhecido em Atenas pelas leis de Drcon e de
Slon. A solidariedade familiar abolida, mas a autoridade quase ilimitada do chefe de
famlia mantida; a igualdade jurdica reconhecida teoricamente; so proibidas as
guerras privadas e institudo um processo penal; a terra, mesmo a das gentes, tornou-se
alienvel; reconhecido o direito de testar.
3.
O direito clssico
Considera-se como poca clssica do direito romano a que se estende do sculo II

a.C. at ao fim dolseculo III d.C.. Durante este pcrcxio todo o mundo mediterrneo
progressivamente submetido a Roma. Ao mesmo tempo, Roma abre-se s influncias
externas, sobretudo s dos direitos grego e egpcio.
Sob o Alto Imprio, o direito privado romano aparece como um sistema
individualista, enquanto que do ponto de vista poltico, a liberdade dos cidados ia
diminuindo sem cessar. H assim um divrcio crescente entre o direito privado e o
direito pblico. A submisso absoluta ao imperador ope-se a grande liberdade dos
cidados (eives) de disporem dos seus bens a ttulo privado. Os juristas romanos
constroem ento, no domnio do direito das coisas e das obrigaes, um sistema jurdico
completo e coerente.
Enquanto que os outros direitos da antiguidade no deixaram seno poucos
traos escritos e escapam por conseqncia, em grande parte, ao nosso conhecimento,
os textos do direito romano da poca clssica so muito numerosos. Os Romanos
foram, parece, os primeiros a sentir a necessidade de reduzir a escrito as regras jurdicas;
alm disso, foram os primeiros a consagrar obras importantes ao estudo do direito.
As fontes do direito romano clssico continuam a ser a lei e o costume. A lei
porm desempenha um papel cada vez mais importante, tendendo a suplantar o
costume. Contudo, fontes de direito especificamente romanas dominaram esta poca: os
ditos dos magistrados e a jurisprudentia, fixada nos escritos dos jurisconsultis.
a) 0 costume
O costume permanece uma fonte do direito do ius civile, mesmo na poca clssica
do direito romano, embora alguns juristas, por exemplo Gaio e Papiniano, no o
considerem como tal, mas como um facto. Foi suplantado no s pela legislao
apesar de tudo pouco abundante e sobretudo pelas duas fontes tipicamente romanas,
88
o dito do pretor e os escritos dos jurisconsultos. Estes ltimos so de tal modo
abundantes que restam poucos domnios do direito privado onde ainda deva haver
recurso ao costume.
Mas no vasto imprio permanecem numerosas regies onde o ius vile quase no
penetrou. Na Glia, por exemplo, como tambm em Inglaterra, na Ibria, em frica,
nas regies do Danbio, parece que algumas cidades, apenas, conheceram e aplicaram o
direito dos eives romanos, mesmo depois de 212, quando o dito de Caracala tinha
teoricamente concedido a cidadania a todos os habitantes do imprio. Nas partes rurais,
os usos locais, os consuetudines loci ou regionis, permaneciam em vigor. So mal
conhecidos; absolutamente desconhecidos mesmo para algumas regies. So-lhes feitas
raras aluses em alguns escritos romanos. Diocleciano teria querido suprimir comple
tamente os costumes locais para operar a unificao jurdica do imprio; mas mesmo
em alguns dos seus escritos ainda se encontram traos deles.
b)
A legislao
A legislao desempenha um papei crescente como fonte do direito. Ela cons

tituda sucessivamente pelas leges, pelos senatus-consultos e, sobretudo, pelas consti
tuies imperiais.
As leges que emanam dos magistrados e das assembieias populares permanecem a
nica forma de legislao no fim da repblica e no incio do imprio. Do tempo de
Augusto, por exemplo, datam ainda vrias leges Ju lia e (de adulteriis et de fundo dotale, de
judiciis, de maritandis ordinibus, de tutoribus, etc.) - muito importantes. Mas com o
declnio dos comcios desapareceram tambm as leges de que no se encontra qualquer
vestgio aps o sculo I depois de Cristo.
A actividade legislativa manifesta-se ento sob a forma de senatus-consultos,
porque no decurso do primeiro e do segundo sculos do Imprio, o poder legislativo
passou para o Senado. J sob a Repblica, o Senado intervinha no processo legislativo
das assembleias atravs da auctoritas patrum.
No fim da Repblica e incio do Principado, o papel do Senado no domnio
legislativo continuou ainda indirecto; ele limitava-se a interpretar o direito em vigor ou
a convidar os magistrados, sobretudo os pretores, a usar do seu ius edicendi para
introduzir regras novas.
Sob Adriano (117-138), a actividade legislativa do Senado oficialmente
reconhecida. Mas, ao mesmo tempo, o Senado fica merc do imperador. Ele no tinha,
de resto, a iniciativa; s o imperador, ou um magistrado dele dependente, podia propor
um projecto atravs de uma oratioprincipis; o Senado apenas podia ratific-lo.
A partir do fim do sculo, o Senado foi de resto eliminado; a sua funo legislativa
foi portanto de curta durao (25).
(25) A expresso senrus-consulto ser retomada em Frana na poca do consulado e do imprio napolenico.
89
Conhecem-se poucos senatus-consultos; entre os mais importantes citemos os
senatus-consultos Velleiano (pouco depois de 46 da nossa era), proibindo s mulheres
qualquer intercessio pro alio (cf. infra p. III. l.F); Macedoniano (cerca de 75) proibindo o
emprstimo de dinheiro a um filho de famlia abastada; Tertuliano (133) em matria de
sucesso, atribuindo me um direito sobre os bens de seus filhos; Orficiano (178)
tambm em matria sucessria (cf. infra p. III.3.A).
O Imperador tornou-se progressivamente o nico rgo legislativo. Embora
Augusto e os seus primeiros sucessores tenham recusado oficialmente o poder legislativo
que lhes era oferecido, eles tinham no entanto exercido este poder de facto; a partir do
ano 13 depois de Cristo, o Senado reconheceu a fora obrigatria dos ditos deliberados
em conselho imperial.
A legislao imperial, cujo verdadeiro fundamento era finalmente a auctoritas
principis, tornou-se cada vez mais abundante a partir do sculo II. Ulpiano, pouco
depois, dir que a constituio imperial tem a mesma autoridade que a lei (no sentido
da lex da poca republicana): quodprincipi placuit, legis habet vigorem (D. 1, 4, 1, pr.),
adgo que ser muitas vezes retomado pelos prncipes legisladores do fim da Idade
Mdia e dos tempos modernos (infra, p. II. l.C).
Nem todas as constituies imperiais tinham a mesma autoridade; distinguiam-se
quatro categorias:
os ditos (edicta), disposies de ordem geral, aplicveis a todo o imprio
(salvo algumas excepes);
os decretos (decreta), julgamentos feitos pelo Imperador ou pelo seu conselho
nos assuntos judicirios; constituam precedentes aos quais os juizes inferiores deviam
obedincia em ra2o da autoridade de que emanavam;
os rescritos (rescripta), respostas dadas pelo Imperador ou pelo seu conselho a
um funcionrio, um magistrado ou mesmo um particular que tinha pedido uma
consulta sobre um ponto de direito; em razo da autoridade do imperador, eles tero
valor de regras de direito aplicveis a casos anlogos; suplantaram progressivamente os
rescritos dos jurisconsultos;
as instrues (mandata) dirigidas pelo Imperador aos governadores de provncia,
sobretudo em matrias administrativas e fiscais.
A terminologia romana ser muitas vezes utilizada, por vezes com sentidos
diferentes, na actividade legislativa dos tempos modernos.
c) Os ditos dos magistrados
Os magistrados encarregados da jurisdio pretores, edis curuis, governadores
de provncias tinham-se habituado, quando da sua entrada em funes, a proclamar
a forma pela qual contavam exercer essas funes, nomeadamente em que casos eles
organizariam um processo, atribuindo uma aco ao queixoso. Primitivamente orais
90
{e-dicere, edictum), estas proclamaes tornaram-se escritas; elas repetiram-se de uma
m agistratura outra e tornaram-se, assim, regras permanentes d direito, que os
juizes faziam respeitar.
Os ditos dos pretores foram uma das fontes mais originais do direito durante o
ltimo sculo da poca republicana; uma fonte especificamente romana, de resto,
porque no a encontramos em qualquer dos outros sistemas jurdicos. O pretor,
prometendo uma aco, criava um direito de que os cidados se podiam prevalecer;
enquanto que nos direitos modernos o direito geralmente criado por uma lei, em Roma
o pretor que reconhece um direito atribuindo uma aco, isto , um meio processual.
Assim apareceu um ius praetorium, um direito pretoriano distinto do ius civile,
constitudo pelos costumes e pelas leges. Direito de origem jurisprudencial neste
sentido que se emprega ainda hoje a expresso de direito pretoriano ele preencheu as
lacunas do ius civile e sobretudo criou regras novas de direito, permitindo adaptar o
direito evoluo considervel que a sociedade romana tinha sofrido nos sculos III e II
antes de Cristo. O direito pretoriano no est reservado apenas aos eives Romanos, mas
abrangia os peregrini.
A partir do sculo II antes de Cristo, os pretores criaram o hbito de repetir os
textos dos seus predecessores sem acrescentar quaisquer disposies novas; os ditos
estabilizaram-se assim; fala-se mesmo erradamente de uma codificaao dos
ditos na poca de Adriano; foi talvez por ordem deste imperador que um jurista,
Salvius Julianus, teria redigido, cerca de 125-138 depois de Cristo, aquilo a que se
chamou o Edito perptuo. O texto perdeu-se, mas o sbio alemo Lenel, reconstituiu-o
no sculo XIX, com a ajuda de fragmentos conservados no Digesto.
d)
A jurisprudncia, os escritos dos jurisconsultos
A jurisprudncia, no sentido romano, era o conhecimento das regras jurdicas e a

sua actuao pelo uso prtico. antes aquilo que nas lnguas novilatinas se designa por
doutrina; porque a jurisprudncia designa nestas lnguas o conjunto das decises
judiciais; o termo ingls jurisprudence tem um sentido mais prximo do sentido romano.
A jurisprudncia era a obra dos jurisconsultos que desempenharam um papel
capital na fixao das regras jurdicas. Na verdade, os jurisconsultos eram homens
muito experientes na prtica do direito, quer enquanto davam consultas jurdicas
{responsa), quer enquanto redigiam actos e orientavam as partes nos processos, embora
a no interviessem. A autoridade das suas consultas decorria do seu valor pessoal e do
seu prestgio social. A partir de Augusto, o imperador teria concedido a certos
jurisconsultos o benefcio {benejicium) do ius respondendi ex auctoritate prtncipis, o direito
de resposta sob a autoridade do prncipe; as responsa dos juristas investidos desta nova
autoridade continuaram no entanto puramente privadas, sem valor oficial; no foi seno
a partir de Adriano que os juizes foram obrigados pela responsa, mas somente em caso
de unanimidade dos juristas autorizados.
91
Apesar do seu carcter privado, os escritos dos jurisconsultos constituram uma
verdadeira fonte do direito na poca clssica, no somente pelos seus comentrios de
textos legislativos e de dito do pretor, mas sobretudo pela sua maneira de resolver as
iacunas do direito. Pela abundncia de matrias tratadas, e peia construo lgica das
suas obras, os jurisconsultos elaboraram uma verdadeira cincia do direito.
Esta aparece nos sculos II e I antes de Cristo, mas o seu apogeu situa-se nos
sculos II e III da nossa era; so conhecidos uns sessenta jurisconsultos desta poca, dos
quais cerca de metade teria obtido o ius respondendi do imperador; as suas obras
chegaram at ns apenas pelos fragmentos recolhidos no Digesto de Justiniano. Apenas
as Institutiones de Gaio, cerca de 160, foram encontradas (s em 1816) quase
inteiramente; uma obra de carcter didctico, que expe de maneira simples o
conjunto do direito privado romano.
Entre as outras obras de jurisconsultos, citemos as Quaestiones e as Responsa de
Papiniano (morto em 212 depois de Cristo), as Sententiae de Paulo, as Regulae de
Ulpiano, as obras de Modestino.
4.
O direito do Baixo Imprio
O direito romano do Baixo Imprio desenvolve-se dos sculos IV ao VI da nossa

era, de Constantino a Justiniano. Perodo de decadncia poltica e intelectual, de
regresso econmica. O cristianismo, sob a influncia de ideias morais e religiosas
vindas do Oriente, transformar numerosos princpios do direito privado. Instituies
novas, que anunciam o feudalismo comeam a aparecer. O centro vital do Imprio
Romano passa de Roma para Constantinopla; depois da queda de Roma, em 476,
apenas subsiste o Imprio do Oriente.
Ao direito romano clssico, que sobrevive nas obras dos jurisconsultos e nas
recolhas de constituies imperiais e que aparece como um direito erudito, ope-se
um direito vivo, o direito vulgar, nascido de costumes novos e por vezes fixado
pelos legisladores.
A legislao, obra dos Imperadores, fica a ser a principal fonte de direito.
Assiste-se, nesta poca., aos primeiros esforos de codificao. As mais importantes
recolhas de leis so obras privadas, provavelmente redigidas em Beirute: o Codex
Gregorianus, composto cerca de 291, contm as constituies de 196 a 291; o Codex
Hermogenianus foi elaborado pouco depois, em 295.
A primeira recolha oficial o Cdigo Teodosiano. Foi redigido no Oriente, por
ordem do Imperador Teodsio II. Destinado a conter o texto integral de todas as
constituies imperiais, a obra finalmente publicada foi muito mais modesta: compreende
sobretudo as constituies promulgadas desde Constantino (312). Este cdigo foi
publicado em 438, mais ou menos simultaneamente por Teodsio em Constantinopla e
92
pelo imperador do Ocidente, Valentiniano III (26). As constituies promulgadas depois
de 438 so chamadas Novelas ps-teodosianas.
A influncia do Cdigo Teodosiano foi mais duradoira no Ocidente que no
Oriente. No Ocidente, o Cdigo sobreviveu derrocada do Imprio Romano e
continuou em vigor at redaco das Leges romanae no sculo VI (cf. p. 160); e foi, de
resto, retomado em parte na Lex romana Visigothorum e exerceu assim uma influncia
indirecta sobretudo na pennsula ibrica, durante sculos.
Em contrapartida, no Imprio Romano do Oriente, Justiniano fez empreender
por uma comisso de dez membros (nomeadamente, Triboniano e Tefilo), uma vasta
compilao de todas as fontes antigas de direito romano, harmonizando-as com o
direito do seu tempo. O conjunto das recolhas publicadas por Justiniano, ao qual mais
tarde se deu o ttulo de Corpus juris civilis, compreende quatro partes <27>.
a) o Cdigo (Codex Justiniani), recolha de leis imperiais, que visava substituir
o Cdigo Teodosiano; ao primeiro cdigo de Justiniano, publicado em 529 (texto
perdido), sucedeu um segundo cdigo, em 534;
b) o Digesto (Digesta ou Pandectas), vasta compilao de extractos de mais de
1500 livros escritos por jurisconsultos da poca clssica. Ao todo, forma um texto de
mais de 150 000 linhas. O Digesto continuou a ser a principal fonte para o estudo
aprofundado do direito romano. Um tero do Digesto tirado das obras de Ulpiano, um
sexto das de Paulo. J em 426, uma lei das citaes tinha dado fora de lei aos escritos
de cinco jurisconsultos da poca clssica: Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino;
c) as Instituies (Institutiones Ju stin ian i) formam um manual elementar
destinado ao ensino do direito. Obra muito mais clara e sistemtica que o Digesto, foi
redigida por dois professores, Doroteu e Tefilo, sob a direco de Triboniano.
Justiniano aprovou o texto e deu-lhe fora de lei, em 533;
d) as Novelas (novellae ou leis novas): Justiniano continua a promulgar numerosas
constituies mais de 150 , depois da publicao do seu Codex. Se no existem
recolhas oficiais, possuem-se em contrapartida trs coleces reunidas por particulares:
o Eptome do professor Juliano, o Authenticum e uma recolha do tempo de Tibrio II.
5.
O direito bizantino (28)
No Imprio bizantino que subsistiu at ao sculo XV o Corpus juris civilis

continuou a ser a base do direito. Ele tornou-se objecto de vrias revises, tendendo em
(26)
Th. MOMMSEN e P. M. MAYER, Codex Theodasianus... 2.* ed ., 1954; G. G. AR CHI, Teodosio II e la sua codificazione,
N poles 1976.
<27) A edio usual continua a ser a de Th. MOMMSEN {Institutiones et D igesta), P. KRGER (Codex), R . SCHLL e N.
KROLL {N ovellae), 19.* edio, Beroni 1954.
(28)
J . DE MALAFOSSE, Byzance, in J . GILISSEN (ed.), Introd. b ib liogr., B/4, Bruxelas 1965. O manual por excelncia
continua a ser: C. E. ZACHARIAE VON LINGENTHAL, Gesthichte des Griechisch-Rmiscben Rechts, 3.a ed ., 1982; reimpr. anasttica por M.
93
geral a simplific-lo e a reduzir a sua massa; por exemplo, a Ecloga (zxkoyr, tcv v|aov)
promulgada em 740 sob o imperador Leo, o Isauriano. No fim do sculo IX, sob
Leo, o Filsofo, procedeu-se a uma reforma do Corpus sob o nome d e Bastiicos (t
paatXix); o contedo das quatro recolhas de Justiniano a classificado de uma forma
sistemtica e, ao mesmo tempo, adaptado evoluo do direito bizantino. Os Baslicos
suplantaram o Corpus no imprio bizantino, pelo menos a partir do sculo XII.
Resumos (a Synopsis, o Tipoukeitos) e manuais (ex.: o Hexobibilos de Harminopoulos),
redigidos durante os ltimos sculos do imprio bizantino, mostram o que subsistiu
ento do direito romano e que sobreviveu mesmo durante sculos na Grcia sob a
dominao turca.
O direito bizantino exerceu tambm uma influncia romanizante sobre as mais
antigas redaces de direito russo (nomeadamente a Rouskaia Pravda, cf. infra p. 1.1.1),
do direito blgaro (a Eklogve slave, Zakon soudnyi djud'm = Lei para julgar as pessoas),
do direito romeno (nomeadamente a Lei de Julgamento ou Lei de Justiniano) <29).
NOTA DOTRA DUTOR
A histria do direito romano na pennsula tem sido abordada quer por historiadores espanhis, quer por portuguesps. Quanto
aos prim eiros v ., por ltim o e com indicaes bibliogrficas, JUA N ANTONIO ALEJANDRE GARCIA, Derecho prim itivo e
rom an izacin ju rd ica , Sevilla 1979; FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE, M a n u a ld t historia deiderech oespan ol, Madrid 1981 {3.* ed .),
7 1 -9 6 , Q uanto aos segundos, NTJNO ESPINOSA GOMES DA SILVA, H istria do direito portugus, LISBOA 1985, 31-36.
As fontes jurdicas especficas da pennsula (leges de colnias e municpios) esto publicadas nas Fontes iuris romani a n teiustin ian i
(F IR A ), Firenze 1941 I. Leges (2. e d ., a cargo de Riccobono). Tambm tiveram uma edio portuguesa em Colec(o d t textos d e direito
p en in su la r. /. Leis romanas, Coimbra 1912. As leges m etalli vipascenses tm tido vrias edies, traduzidas e comentadas, a ltim a das
q uais a de C. DOMERGUE, em La mine antique dAIjustrel (Portugal) et les tables de bronze de Vipasca, C onim briga 22 (1983)
5 -1 9 3 . O Codex thtodosianum foi editado por MOMMSEN e MEYER, Theodosiani lib ri XVI, cum constitutionibus sirm ondianis et leges
n ov ella e a d T heodosianum pertinentes, 2 vois., Berolini 1905 (reimpr. 1954). Do Corpus iuris civilis existe uma edio crtica, a cargo de
M O M M SEN , KRUEGER, SCHOELL E KROLL (reviso de W . KUNKEL), 3 vols., Berolini 1965. Existe uma traduo espanhola
recente, d irig id a por A. d'ORS (Pamplona 1965 ss.). Muitos excertos das fontes jurdicas (e literrias) romanas, com a respectiva
traduo, foram includos na A ntologia de fuentes d ei antiguo dtrecho (= M anual d t historia d ei derecho, II vol.), de ALFONSO GARCIA
GALLO, M adrid 1967.
DOCUMENTOS
* 1.
LEI DAS XII TBUAS (cerca de 450 antes de Cristo).
Tabula IV.
1. (Ccero, De kg., 3, 8, 19) Cito necatus tanquam ex XII tabulis insignis ad
deformitatem puer.
2. Si pater filium ter venum duuit filius a patre iiber esto.
SAN NICOLO, Aalen 1955; exposio sistemtica em fiances: N. J . PANTAZOPOULOS, Aspect gnial de 1'evolution historique du
droit g re c, Rev. intem . dr. antiquit, t. 5, 1950, p. 245-280.
(29)
Loi d u jugement. Veision slave er roumaine tabiies par M. ANDREV e G. CROUT, Bucareste 1971; N. BLAGOEV,
Ekloga, Sfia 1932; V. GANBV, Zakon sondnyi Ljudm, Sfia 1959.
94
3. (Ccero, Phil., 2, 28, 69) Illam suam suas res sibi habere jussit^ ex XII tabulis clavis
ademit, exigit.
4. (AuJo Glio, 3, 16, 12) Comperi feminam... in undecimo mense post mariti mortem
peperisse, factumque esse negoti um, quas marito mortuo postea concepisset, quoniam decemviri
in decem mensibus gigni hominem, non in undecimo scripsissent.
Traduo
1. Que seja morta, segundo a Lei das XII Tbuas, a criana monstruosa.
2. Se o pai vendeu por trs vezes o seu fiho, que o filho seja libertado de seu pai.
3. Segundo a Lei das XII Tbuas (em caso de divrcio) que ee ordene a sua mulher que
leve os seus trastes, e que ela entregue as chaves.
4. Recolhi a informao seguinte: uma mulher... deu iuz uma criana no dcimo
primeiro ms depois da morte do se marido, e organizou-se um processo como se a concepo
tivesse tido lugar depois da morte de seu marido, porque os decnviros tinham escrito que o parto
deve ter lugar no prazo de dez meses e no no dcimo primeiro.
P. GIRARD, Textes de droit romain, Paris 1937,p. 13-14.
* 2.
CONSTITUIO DE CARACALA (23 2 d.C.)

concesso da cidadania a todos os habitantes do imprio
O Imperador Csar Marco Aurlio Severo Antonino Augusto diz: necessrio antes de tudo
referis divindade as causas e motivos (dos nossos feitos): tambm eu teria que dar graas aos deuses
imortais porque com a presente vitria me honraram e me salvaro. Assim, pois, creio de este modo
poder satisfazer com magnificincia e piedade sua grandeza ao associar ao culto dos deuses quantos
milhares de homens se juntam aos nossos. Outorgo, (pois), a todos quantos se achem no orbe a
cidadanis romana, sem que ningum fique sem cidadania, excepto os deditcios...
Fonte: ALFONSO GARCIA-GALLO, Antologia de juentes
dei antigo derecho, Madrid, 1967, 161.
* 3.
LEX METALLIVIPASCENSIS (poca de Adriano)
o regime de concesso mineira em Aljustrel

V/P. I, 5. Tonstrini, Condutor fruit debeto ita, ne alius in ulico metallt Vipascensis inue
(territoris eius tomtrinum quaestus causa faciat. Qui ita tonstrinum fecierit, in sinlgulos ferramentorum usus
X ..) conductori socio actoriue eius d( are) d( ebeto) et ea ferramenta comissa conductori sunto. (Excipiatur servi)
qui dominos aut conseruos suos curauerint. Circitoribus, quos quos conductor Inon miserit, tondendi eius ne es
Ito...
VIP. I, 8.
VIP. //, 1.
Ludi magistn. Ludi magistros a pro(curatore) metallorum immunes es (se placet).

(...) Aug praesens numerato. Qui ita non fecerit et convictus erit prius coxisse
lanam quam pntium sicut supra scriptum solvisse, pars oaupatorts comissa esto et puteum universum
proci urator) metallorum vendito. Is qui probaverit ante colonuni venam coxisse quam pntium partis dimidiae
ad jiscum pertientis numerasse partem quartam accipito.
VIP. II, 2. Putei argentarit ex jorma exerceri debent quae bac lege continetur; quorum pretia
stiundum liberalitatem sacratissimi Imp. Hadriani Aug. observabatur ita ut ad eum pertineat proprietas
partis quae ad jiscum pertinebit qui primus pretium puteo fecerit et sestertia nummumfisco intulerit.
VIP. II, 5. Puteum a fisco venditum continuis sex mensibus intermissum alti occupandi ius
(es )to ita ut cum venae ex eo proferentur ex more pars dimidia fisco salva sit.
Traduo
VIP. 1,5. O rendeiro (das minas) gozar do direito de ningum poder exercer o ofcio
de barbeiro, por dinheiro, na aldeia ou no territrio mineiro de Vipasca. Quem assim exercer o
ofcio de barbeiro dever pagar ao rendeiro, ou ao seu scio ou ao seu agente... dinheiros por cada vez
que tiver utilizado os seus instrumentos, e estes instrumentos sero confiscados em benefcio do
rendeiro. Exceptuam-se os escravos que tenham prestado os seus servios aos seus amos ou
companheiros. Os barbeiros ambulantes que no tenham sido encarregdos disso pelo
rendeiro no tero o direito de fazer barbas...
VIP. I, 8. Os mestres-escolas. Fica estabelecido que os mestres-escolas so isentos
de encargos por parte do procurador.
VIP. II, 1. (...) Augusto, pagar vista. Se no o fizer e se ele estiver convencido de ter
fundido mineral antes de ter pago o preo como est descrito acima, a paite do ocupante ser
confiscada e o procurador das minas vender o poo inteiro. O que provar que o colono fundiu metal
antes de ter pago o preo da metade (do poo) que pertence ao fisco receber o quarto (desta soma).
VIP. 11,2. Os poos argentferos devem ser trabalhos do modo estabelecido nesta lei; o seu
preo ser conforme liberdade do sacratssimo Imperador Adriano Augusto, de tal modo que a
propriedade da parte que pertende ao fisco pertena ao que primeiro tiver oferecido o preo dos
poos e tiver entregue ao fisco quatro mil sestrcios.
VIP. II, 5. Se um poo vendido pelo fisco permanecer inactivo durante seis meses
consecutivos, um terceiro ter direito de o ocupar, em condies tais que, logo que o mineral for
extrado do poo, metade esteja garantida ao fisco conforme o uso.
Fonte: CL. DOMERGUE, La mine antique d^ljiîstrei
(Portugal) et les tables de bronze de Vipasca, Conimbriga
22(1983), 5-193.
* 4.
GAIO, Institutiones (cerca de 160 d.C.)

COMMENTARIVS PRIMUS.
1. DE JURE CIVILI ET NATURALI. 1.1 Omnes popul qui legibus et moribus

reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum jure utuntur; nam quod
quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium est vocaturque jus civile, qasi jus
96
proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes
populus peraeque custoditur vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes gentes utuntur.
Populus itaque Romanus partim suo proprio, partim communi omnium hominum jure utitur.
Traduo
1. ACERCA DO DIREITO CIVIL E NATURAL. 1.1. Todos os povos que se regem

por leis e costumes, utilizam em parte um direito que lhes prprio, em parte um que comum a
todos os homens; na verdade, aquele direito que o prprio povo institui para si mesmo -Ihe prprio
e chama-se direito civil (direito dos cidados), como direito prprio da cidade; no entanto, aquele
que institudo entre todos os homens pela razo natural, esse observado em geral entre todos os
povos e chama-se direito das gentes, como direito de todas as naes. Eassim o povo romano usa um
direito que em parte lhe prprio e em parte comum a todos os homens.
* 5.
CDIGO TEODOSIANO (438 d.C.), 1, 4, 3(lei das citaes) a hierarquizao

dos juristas romanos clssicos.
Traduo
(1) Confirmamos todos os escritos de Papiniano, Paulo, Gaio, Ulpiano e Modestino, de

tal modo que a Gaio se d a mesma autoridade que a Paulo, Ulpiano e aos demais e se citem os textos
de toda a sua obra. (2) Tambm decretamos que seja vlido o saber daqueles cujos tratados e
sentenas se misturaram com as obras dos antes citados, tal comoCvola, Sabino, juliano, Marcelo
e todos os que eles citam, desde que, sendo por sua antiguidade duvidoso o cdice dos seus livros,
este seja confirmado pelo cotejo. (3) Mas onde se exprimam vrias opinies, prevalea a do maior
nmero de autores; e se o nmero for igual, prefira a autoridade daquela parte que tenha por si
Papiniano, homem de excelente engenho, que, embora prevalea sobre uma opinio, cede
perante duas (...)
Fonte: ALFONSO GARCIA-GALLO, Antologia
cit., 164; ed. completa Th. MOMMSEN, Tbeodosiani hbri
X V I Berolini 1905 (reimp. 1954).
* 6.
DIGESTA DE JUSTINIANO
LIBER PR1MUS. I: DE IUSTITIA ETWRE.
1.
ULPIANUS, Itb. I Institutionum.
luri operam daturi prius rnsse oportet unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia
appelatum: nam (ut eleganter Celsus definit) ius est ars boni et aequi. 1. Cujus merito quis nos sacerdotes
appellet. Justitiam namque colimus, et boni et aequi notitiam profitemur; aequum ab iniquo separantes,
licitum ab iUicitum discementes ... 2. Hujus sutdii duae sunt positiones: publicum jus est, quod ad
statum rei romane spectat; prwatum, quod a singulori utilitatem; sunt enim quaedam pubhce utilia, quaedam
privatim. Publicum jus in sacris, in sacerdotibus, in magistralibus consistit. Privatum jus tripertitum est:
collectum etenim est ex naturalibus praeceptibus, aut gentium, aut civilibus. 3. Jus naturale est quod
natura omnia animalia docuit. Nam jus istud non humani generis proprium est, sed omnium animalium, quae
in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est, Hincdescendit maris atque foeminae conjunctio,
quam nos matrimonium appellamus; bine liberorum promatio, hinc educatio: videmus etenim caeterorum
quaeque animalia, feras etiam, istius juris peritia censeri, 4. Jus gentium est. quod gentes humanae
utuntur. Quod a naturali recedere, Jacile intelligere Ucet; guia illud omnibus animalibus, boc solis bominibus
inter se commune sit.
Traduo
Os que se vo dedicar ao estudo do direito devem comear por saber donde vem a palavra
ius. Na verdade, provm de iustitia; pois (retomando uma elegante definio de Celso) o direito
a arte do bom e do equitativo. 1. Pelo que h quem nos chame sacerdotes. Na verdade,
cultivamos a justia e, utilizando o conhecimento do bom e do equitativo, separamos o justo do
injusto, distinguimos o lcito do ilcito ... 2. H duas partes neste estudo: o direito pblico,
que diz respeito ao estado das coisas de Roma; e o privado, relativo utilidade dos particulares, pois
certas utilidades so pblicas e outras privadas. O direito pblico consiste (nas normas relativas) s
coisas sagradas, aos sacerdotes e aos magistrados. O direito privado tripartido: , de facto, coligido
de preceitos ou naturais, ou ds gentes, ou civis. 3- O direito natural aquele que a natureza
ensinou a todos os animais. Na verdade, este direito no prprio do gnero humano, mas comum a
todos os animais que nascem na terra e no mar, e tambm s aves. Daqui provm a unio entre o
macho e a fmea a que ns chamamos matrimnio, daqui decorre a procriao dos filhos e a sua
educao. Na verdade, vemos que os restantes animais, mesmo as feras, parece terem uma noo
deste direito. Aquilo que distingue o direito natural do das gentes fcil de entender, pois que ele
comum a todos os animais e este apenas aos homens.
PAPNIANUS LIBRO SECUNDO DEFINITIONUM
Ius autem civile est, quod ex legibus, plebis scitis, senatus consultis, decretis principum, auctoritate
prudenttum venit. Ius praetorium est quodpraetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris
civilis gratia propter utilitatem publicam. Quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum.
Traduo
Assim, o direito civil o que deriva das leis, dos plebiscitos, dos sentus-consultos e da
autoridade dos jurisprudentes. O direito pretrio o que os pretores introduziram para interpretar,
integrar ou corrigir o direito civil em razo da utilidade pblica. O qual tambm se designa por
honorrio, em honra dos pretores.
ULPIANUS, LIBRO PRIMO REGULARUM
Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Iuris praecepta sunt baec: boneste
vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum
notitia, iusti atque iniusti scientia.
98
Traduo
A justia a vontade constante e perptua de atribuir a cada um o seu. Os preceitos do direito

so os seguintes: viver honestamente, no prejudicar outrem, atribuir a cada um o seu.
A jurisprudncia a cincia do justo e do injusto, baseada num conhecimento das coisas divinas
e humanas.
Liber I. II: De legibus, senatusque consultis, et longa consuetudine (Acerca das leis, dos
sentus-consultos e do costume duradouro).
PAPINIANUS, LIBER PRIMUS DEFINIT10NUM
Lex est commune praeceptum, virorum prudentium consultum: delictorum, quae sponte
vel ignorantia, coercitio: communis reipublicae spomio.
Traduo
A lei um preceito geral, baseado no concelho dos homens sabedores: coero dos delitos,
cometidos intencionalmente ou por ignorncia, compromisso comum da repblica.
IULIANUS, LIB. 59 DIGESTORUM
Neque leges, neque senatus consulta ita scribi possunt, ut omnes casus, qui quandoque inciderint,
comprehendantur: sed suffit ea quae plerumque accidant contineri
Traduo
Nem as leis nem os sentus-consultos podem ser elaborados de tal forma que prevejam todos
os casos que possam eventualmente acontecer; mas basta que prevejam os que acontecem o mais das vezes.
PAULUS, LIB. 54 AD EDICTUM
Quod vero contra rationem juris receptum est, non est producendum ad consequentias.
Traduo
No entanto, aquilo que foi recebido em sentido contrrio razo (sentido geral) do direito
no de estender s conseqncias.
PAULUS, LIB. S1NGULARE DEJURE SINGULAR!
Ius singulare est quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate
constituentium introductum est.
Traduo
O direito singular o que foi introduzido pela autoridade do legislador, tendo em vista
algum efeito til, contra o teor da razo (sentido geral do direito).
......
........
....... ..................................
99
ULPIANUS, LIB. 13 AD LEGEMJULIAM ET PAPIAM
Princeps legibus solutus est...
Traduo
O imperador est liberto do constrangimento das leis...

ULPIANUS, LIB. 1 DE OFFICIO PROCONSULIS
Diurutna consuetudo pro iure et tege in bis, quae non ex scripto descendunt, observari solet.
Traduo
O costume diutumo costuma ser observado em tudo aquilo que no est previsto no direito escrito.
Liber L IV: De constitutionibusprincipum (Acerca das constituies imperiais).
ULPIANUS, LIB. 1 INSTITUTIONUM
Quod principis placuit, legis habet vigorem: utpote, cum lege regia, quae de imprio ejus lata est,
populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat.
Traduo
O que da vontade do prncipe tem a fora de lei: na medida em que, com a lex regia promulgada
acerca do seu poder imperial, o povo lhe conferiu todo o seu imperium epotestas.
CAPTULO 3
OS GRANDES SISTEMAS
JURDICOS TRADICIONAIS
NO EUROPEUS
Para alm dos sistemas jurdicos da Antiguidade e daqueles que, na Europa, da
derivaram directa ou indirectamente, existem na sia e na frica diversos grandes
sistemas de direito, fundamentalmente diferentes. So sobretudo caracterizados pelo seu
fundamento religioso; a noo do direito a muito diferente daquela que se conhece no
mundo romano e na Europa medieval e moderna. So sistemas jurdico-religiosos difceis
de compreender pelos Ocidentais, habituados s regras lgica dos sistemas
romanistas.
Examinaremos sucessivamente, a ttulo de exemplo, o direito dos Hindus, dos
Muulmanos, dos Chineses, dos Japoneses. H ainda outros que tm as suas caractersticas
prprias e muitas vezes uma evoluo diferente, por exemplo o direito etipico e o direito
indonsio (adatrecht).
A Europa ocidental conhece tambm um direito religioso, o direito cannico, que
o direito da comunidade religiosa dos Cristos; a sua formao e a sua evoluo so
estudadas no captulo IV.
A. O DIREITO HINDU
O direito hindu o direito da comunidade hxnduxsta, quer dizer da comunidade
de religio bramnica. Comunidade religiosa muito vasta, compreendendo mais de 500
milhes de membros, quase todos vivendo na ndia {!).
L. RO CH ER, D toit hindou ancien, in J . GIL1SSEN (ed.), Introd. bibltogr. E16, Bruxelas 1965; L. STERNBACH,
B ibliography on Dharma a n d Ariba in Anent and Medieval ndia, W iesbaden 1973; R. UNGAT, Les sources du droit dam le systmt
tra ditionnel de l Inde, Paris 1967; trd. in g l.: The Classical Law o f ndia, Berkeley 1973; J D. M. DERRETT, Dharmasastra and
ju r id ica l Literature, W iesbaden 1973; do mesmo, Hindu L awpast andprtsent, Caiecut 1957; W . C. SARKAR, pochs in Hindu Legal
H istory, H oshiarpur 1958; M. P. JAIN, Outlines o f Indian Legal History, 2. e d ., Bombaim, 1966; P. V. KANE, History o f
D harm asastra, 5 v o l., Poona 1930-1962; R. DAVID, Les grands systmes de droit contmporain, ap. cit., 483-517.
102
O direito hindu um direito religioso e tradicional. No se pode confundir com o
direito indiano, que o direito territorial da ndia, enquanto estado moderno; o direito
indiano constitudo sobretudo por leis da Repblica Indiana, teoricamente aplicado a
todos os habitantes do territrio; mas, de facto, em muitos domnios, os direitos das
comunidades religiosas subsistem, quer se trate do direito hindu quer do direito dos
Muulmanos, do direito dos Cristos, etc.
1.
O riginalidade do direito hindu
A palavra direito, no sentido que os Ocidentais lhe do, no existe em snscrito;

os Hindus no conhecem o conceito das regras de comportamento sancionadas por um
constrangimento fsico.
O que corresponde melhor nossa noo de direito o dharma, que se pode
traduzir duma forma muito aproximativa, por dever. O dharma o conjunto das
regras que o homem deve seguir em razo da sua condio na sociedade, isto , o
conjunto de obrigaes que se impem aos homens, por derivarem da ordem natural das
coisas. O dharma compreende portanto regras que, segundo a nossa ptica, relevam
umas da moral, outras do direito, outras ainda da religio, do ritual ou da civilidade.
O direito hindu um direito revelado; as regras que os homens devem seguir
foram reveladas pelas divindades; elas esto escritas nos livros sagrados. O direito
hindu consagra a desigualdade social; cada homem tem o seu lugar na sociedade, pois
pertence a uma casta, situada num lugar preciso e definitivo na hierarquia social.
2.
A religio dos Hindus
O hindusmo ou bramanismo uma religio politesta: existe uma confraria de 33

deuses, 11 no cu, 11 na terra e 11 na regio intermdia. A maior parte destes deuses so
fenmenos naturais divinizados, por exemplo Agni, o fogo (latim: ignis), da, o fogo nos
sacrifcios; Indra, o deus belicoso, o deus da guerra. Entre os deuses, h sobretudo
Brama, Visnu e Siva, cada um, alis, designado por milhares de nomes.
O bramanismo uma religio sem servio pblico, sem sacerdotes. Cadi
indivduo dialoga com os seus deuses; os ritos tm desde logo um carcter muito
j individual. Os sacrifcios tm um fim pragmtico (do ut des: eu dou-te isto para que tu
| me ds aquilo), sobretudo feitos para obter bens terrenos: sade, chuva, etc.
\
Os Brmanes constituem a casta superior, reservando para si o ensino e a
interpretao dos textos.
O budismo deriva do bramanismo. No sculo V antes de Cristo, um guerreiro da
famlia de Gautama fez-se monge mendicante, pregando uma nova doutrina. Chamado
Buda, isto , o Iluminado, provocou um sma antibramnico, anti-ritualista e mesmo,
103
em parte anticasta; era adversrio de sacrifcios, afirmando que cada um deve fazer a sua
prpria salvao.
Cerca de 250 antes de Cristo, o imperador Asoka transformou o budismo, at ento
limitado a uma ordem religiosa, em religio oficial da ndia. Seguidamente, o budismo
desapareceu das ndias que voltaram ao bramanismo, enquanto que se manteve noutras
paragens: Ceilo, Birmnia, Siao, Camboja, Vietname, Nepal, Tibete, e, sobretudo, China e
Ja p o (infra).
3.
As fontes do dharma
O dharm a (ou dever) tem trs fontes: o Veda, a tradio e o costume

(v. documento n. 2, p. 108).
a) O Veda o conhecimento, a soma de todo o saber, de todas as verdades
religiosas ou morais. Veda tem a mesma raiz que o latim video (ver); significa a viso
enquanto serve de conhecimento. O veda revelado a alguns eleitos, os que recebem a
Revelao ( sruti). Estes reduziram certos preceitos a escrito; muito parcialmente,
alis, porque existem numerosos preceitos que nunca foram escritos.
Os sruti so portanto tambm os textos sagrados da religio hindusta. Eles
compreendem, entre outros, quatro recolhas chamadas Veda <2\ o mais importante, o
Rigveda, pode ser datado de cerca de 1100 antes de Cristo. Estas recolhas contm, como
o Antigo Testamento dos Hebreus, poucas regras de conduta, mas sobretudo relaes de
factos. Os Sbios, que conhecem os preceitos divinos pela Tradio (m rti), transmitiram-na
aos homens em numerosos livros (sutra) escritos sob a forma de aforismos, condensados e
abstractos, destinados a serem aprendidos de cor; entre essas obras, h recolhas relativas
ao dever (dharma), os dharmastra, escritos cerca dos sculos VI a IV antes de Cristo.
b) No fim deste perodo apareceram escolas que tentaram desenvolver uma
cincia do dharma; foram escritos ento numerosos livros, os dharmasstra, tratados
escritos em sanscrito clssico, nos quais as regras de conduta so postas de maneira clara,
muito fcil de compreender e relativamente sistemtica, aproximando-se assim da
formulao das regras jurdicas dos direitos romanistas. Assim, os dharmasstra so, na
literatu ra tradicional hindu, o que se aproxima mais dos nossos livros de direito.
Possui-se cerca de uma centena. O mais clebre o Manusmrti (ou Memria de
Manu), chamado erradamente Cdigo de Manu. Manu um personagem mtico, que
teria nascido de Brama e que teria assim aprendido a conhecer a verdadeira natureza e o
fim da ordem universal. Na realidade, esta recolha foi redigida numa data imprecisa,
entre 200 antes de Cristo e 200 depois de Cristo. Compreende cerca de 5400 versculos,
em 12 livros, dos quais os primeiros expem o modo de vida da Brama; o livro 7. o
(?)
Veda tem , portanto, dois significados: o conhecimento, por um lado, e os livros sagrados que contm a revelao, por outro.
104
rjadhrm a ou conjunto de deveres que incumbem aos rajs (reis); os livros 8. e 9.
contm os modos de resolver os litgios pela justia real, espcie de exposio sistemtica
das aces da justia classificadas em 18 caminhos 0).
c) A partir do sculo VIII depois de Cristo, data importante na histria jurdica
da ndia, cessa-se de escrever novas dbarmasstra. As recolhas existentes so consideradas
como sagradas; de futuro, contentar-se-o e assim durante dez sculos com fazer a
sua interpretao e comentrio. Se em princpio todos os textos antigos tm um valor
igual, as interpretaes (nibandbas) escritas por juristas consistem sobretudo numa
escolha de textos, eliminando assim os textos contraditrios e permitindo fazer
considerar a regra de conduta retida como obrigatria. A autoridade das nibandhas
contnua a ser considervel na ndia, na medida em que no foram impostas por qualquer
poder religioso ou laico.
d) O costume foi sempre reconhecido como fonte do direito pelos Hindus. Na
realidade, ele a principal fonte do direito positivo hindu, porque completa os preceitos
deduzidos dos textos sagrados; ele interpreta-os, orienta-os, e modifica-os mesmo, por
vezes. H um nmero infinito de costumes, diferentes no somente de uma regio para
outra, mas sobretudo de uma casta para outra: cada casta tem, em cada regio, o seu
costume prprio, a sua maneira de viver das pessoas de bem (sadacara).
Assim, o direito hindu um direito consuetudinrio que varia at ao infinito, mas
dominado por uma doutrina religiosa, o hindusmo, fixada nomeadamente nos escritos
sagrados, os dbarmasstra (v. documento n. 2, p. 108).
4.
As castas e a justia
A organizao social da ndia caracterizada pelas castas. Segundo um texto do

R igveda, os Hindus so distribudos em princpio em quatro classes (varnas) <4):
os Bramanes, encarregados do ensino e dos sacrifcios;

os Ksatriyas, ou guerreiros encarregados de proteger a ordem pelas armas;
os Varsyas, encarregados dos negcios;
os Sudras, encarregados de cultivar os campos (v. documento n. 1, p. 107).
O resto da populao no includo nas castas: os chandalas; na ndia dravidiana,

chamam-lhes prias, nome mais genericamente conhecido na Europa.
H numerosas edies do M nava-D barm asstra ou Cdigo de Manu; traduo francesa por A. LOISELEUR-D ESLON G CHAM PS, Lois de Mnnnu, Paris 1833; G. STREHLY, Paris 1893; Comentrio: H. MERCEREAU, Le Droit p o s itif chez
lei H indous d 'a p th le M nava-D harm asastra. Paris 1925; M. V. PATW ARDAN . M anu-im rti. The Ideal Demncratic R epuhhc n f M anu.
D eli 1968.
^
Comparar com as trs classes sociais da Europa medieval: o clero, a nobreza, os trabalhadores, H. HUTTON, Caste in
In d ta . Its n ature, fun ction a n d origins, 4. e d ., Londres 1963.
105
Na realidade, a situao foi e continua a ser muito mais complexa. Contam-se
cerca de 2 000 castas (Jti), ordenadas hierarquicamente, tendo cada casta um desprezo
real pelas castas inferiores.
A casta um conjunto de pessoas s quais o nascimento permite contrair
casamento entre elas (= endogamia) e a comer conjuntamente. Cada casta tem, em cada
localidade, os seus prprios costumes e o seu prprio tribunal, o pancbayat ou assembleia
local da casta. Esta assembleia resolve todas as dificuldades internas da casta, atendendo
opinio pblica no seio da casta; ela julga segundo o dharma tal como ele adaptado s
necessidades locais da casta pelo costume; ela intervm em todas as matrias religiosas e
tambm jurdicas, tal como a sucesso, o casamento, a deteno do solo; inflinge sanes,
podendo ir do desprezo at excluso da casta, sano muito grave no meio hindu.
5.
Organizao poltica da ndia: os rja
A organizao poltica variou muito na ndia, no decurso dos seus trs milnios de
existncia. Mas o fundamento permaneceu, at h alguns anos, o raja, o rei, o chefe ou
senhor da aldeia. A realeza foi sempre considerada como uma instituio necessria para a
manuteno da ordem social estabelecida pelos deuses; um dos dogmas do hindusmo :
Uma sociedade sem rei no vivel.
A extenso do territrio de um raj muito varivel: uma aldeia, um grupo de
aldeias que ele submeteu sua autoridade, por vezes um vasto territrio cujos rajs se
submeteram autoridade de um maharja (magnus rex, grande rei).
O raj um Ksatriya ( guerreiro), porque a sua funo social consiste em manter
a ordem pela fora. Em princpio, ele o eleito do povo; de facto, ele imps-se na maior
parte dos casos pela fora, tentando seguidamente estabelecer o princpio da heredita
riedade da funo a favor da sua famlia.
O raj em princpio independente, mas respeita o seu dharma; independente
quer em relao aos outros rajs (salvo nas pocas de feudalizao, com hierarquias
dominadas por marajs) quer em relao aos seus sbditos: ele deve-lhes proteco, mas
no obrigado a ter em conta os seus conselhos; no existe portanto qualquer
participao dos governados na aco dos governantes <5l
O raj goza de duas prerrogativas: recebe os impostos e tem o direito de punir
(salvo quanto aos Brmanes, casta superior); pune aqueles que, fora da justia das castas,
contrariam as disposies que ele impe para a manuteno da ordem. Da se deduz que o
raj legisla, isto , faz as leis gerais e permanentes; por vezes foi assim, mas geralmente o
raj, de acordo com a concepo hindu, no d seno ordens ocasionais, porque no se
pode ligar ele mesmo para o futuro.
j . D. M. DER RE l i , Ruiers and Rulcd in n d ia, Recueils de la Sot Je a n Bndin, t. 22, Bruxelas 1969, 417-445.
106
6.
Direito tradicional hindu, direito muulmano,

direito europeu
a) Dominao muulmana
A partir do sculo X, algumas partes mais ou menos importantes, segundo os
perodos da ndia foram submetidas a chefes muulmanos. Da resultou a converso
de populaes quer do Leste quer do Oeste, o que conduziu ao drama da separao do
Paquisto, do Bangladesh (muulmanos) e da ndia (hindusta).
Na poca do Imprio do Gro Mogol (sculos XVI a XIX) que se estendeu sobre
quase toda a ndia, os chefes muulmanos respeitavam a religio e o direito hindus,
sendo a justia administrada pelos panchayat das castas; em contrapartida, o poder do
raj foi muitas vezes aniquilado, em benefcio dos cdis muulmanos.
b)
Dominao britnica (6)
Os Ingleses penetraram em primeiro lugar na nda pela East India Company

(sculos XVII a XIX); a partir de 1857, o governo da ndia passa inteiramente para a
autoridade da coroa, tomando-se a rainha Vitria de Inglaterra imperatriz das ndias, no
topo da hierarquia feudal dos marajs e dos rajs.
Em princpio, os Ingleses respeitaram na ndia, como nas outras colnias, as
instituies locais existentes (indirect rule)\ o direito hindu continuou, pois, a ser
aplicado; os rajs recuperaram muitas vezes o seu poder perdido na poca mongol.
Mas ao mesmo tempo, o governo ingls favoreceu a formao de um direito
indiano, comum a toda a populao da ndia, portanto, tanto muulmana como
hindu. Isto conseguiu-se quer pela legislao quer pela organizao da justia (7). Foi
assim que foram surgindo a partir do sculo XIX juizes ingleses assistidos pelos pundit,
homens mais versados na religio do que no direito; as suas decises eram submetidas aos
Tribunais Superiores de justia e mesmo ao Privy Council em Londres; criou-se assim o
judge-m ade-law , do tipo do common law ingls (infra).
Os ingleses tentaram em princpio introduzir uma moral europeia na ndia por via
legislativa; lei de 1829 que proibia queimar as vivas, lei de 1834 abolindo a
escravatura, lei de 1850 abolindo a degradao resultante da excluso da casta.
,6> A partir dos finais do sc. XV, os Portugueses estabelece ram-se na nda, sobretudo na costa ocidental, a constituindo
um E stado, com importantes paiticulandades, tanto no domnio do direito poltico e colonial portugus, como no das relaes com
os direitos locais. V. Ch. E. BOXER, The portuguese seabome empire, /5J5-/S25, Londres 1969: do mesmo, Portuguese society in tbe
tropics. T he m un icip a l counctls o f Goa, M acao, B ahia a n d Luanda (1510-1800), Londres 1969; CARLOS R. GONALVES PEREIRA,
H istria da a d m in istrao dti ju stia na Estado da ndia. Sc. XVI, Lisboa 1964-5, 2 vois. (N .T .).
7) J . D. M. DERRETI', The indian subcontinent under european influence, in J . GILISSEN (ed.), Introd. b ib licgr.,
E/8, Bruxelas, 1969; do mesmo, Introductwn to M odem Hindu I m w . Bombay 1963; do mesmo, Religion, L aw a n d State in India,
Londres 1968; N. B. PANDEY, The introduction o f Enghsh L aw m to India, Londres 1967; A. GLEDH1LL, The Republic o f India: the
D evelopm ent o f its L aw a n d C onstitution, 2 .3 ed ., Londres 1964; G. DIAGOU, Prncipes du droit kindou, 2. vois., Pondicherry 1929-32;
H. W . T A M B IA H , Principies o f C tylon Lau\ Colombo 1972.
107
Depois de 1857, o governo britnico fez um grande esforo de codificao (numa
altura em que ele no era ainda feito na Inglaterra), na realidade para tentar europeizar o
direito na ndia: cdigo de processo civil (1859), cdigo penal (1860), lei sobre os
contratos (1872), etc. Os efeitos desta legislao foram contudo superficiais.
c)
A independncia
A partir de 1947, a Repblica indiana independente; a sua Constituio, votada

em 1950, fez dela uma repblica laica, democrtica, federativa; compe-se de 27 Estados
autnomos que substituem os 562 rajs; todos estes renunciaram, a troco de uma lista
civil e de outras satisfaes materiais, sua soberania (salvo o Aga Khan, que um chefe
religioso e no territorial).
O artigo 15. da Constituio proibe toda e qualquer discriminao fundada sobre
o pretexto da casta. A lei de 1955 sobre o casamento, toma-o uma instituio laica e
proibe o casamento religioso e a poligamia. Uma outra lei substitui os panchayat de casta
por panchayat (tribunais) de aldeia.
Mas estas reformas, muito substanciais, s tiveram ainda poucos efeitos sobre a
massa hindu; 80% da populao vive nos campos; os costumes tradicionais e o direito
tradicional no desapareceram ainda.
DOCUMENTOS
1.
DHARMASTRA DE BAUDHAYANA (I, 18, 2-5)

(cerca de 500-300 antes de Cristo):
Teoria dos quatro V ama.
Brama deu o brahman (a cincia sagrada, o poder mstico) aos brmanes, com o dever e o
direito de se dedicarem ao estudo, ao ensino, de fazerem sacrifcios por eles mesmos e pels
outros, de fazerem oferendas e de as receberem, a fim de assegurarem a proteco dos Vedas.
Aos ksatriya, conferiu o ksatra (a fora, o imperium), com o dever e o direito de se
dedicarem ao estudo, de fazerem sacrifcios, de fazerem oferendas, de empregarem as armas e de
protegerem as riquezas e a vida das criaturas, a fim de assegurarem o bom govemo do pas.
Aos vaisya, conferiu o vis, o poder de trabalhar, com o dever e o direito de se dedicarem ao
estudo, de fazerem sacrifcios, de fazerem dons, de cultivarem as terras, de fazerem negcio e de
vigiarem o gado, a fim de assegurarem o desenvolvimento do trabalho produtivo.
Aos sdra, imps o dever de servirem os vama superiores.
R. LINGAT, Les sources du droit dans le systme traditionnel
ck linde, Paris 1967, p. 45.
108
2. MANUSMRTI (LEIS DE MANU).
Dharmasstra escrito entre 200 anres e 200 depois de Cristo.
a)
Fontes do dharma.
O dharma tem por base todo o Veda, as determinaes e as prticas morais daqueles que o
possuem, os costumes imemoriais das gentes de bem, e, em caso de dvida, a satisfao interior.
preciso saber-se que a Revelao o Livro santo (Veda), e a Tradio, o Cdigo de Leis
{Dharmasstra), uma e outra no devem ser contestadas em nenhum ponto, porque o sistema dos
deveres resulta da, na sua totalidade.
Qualquer homem das trs primeiras classes que, aderindo s opinies dos livros cpticos,
despreze estas duas bases fundamentais, deve ser excludo da companhia da gente de bem como um
ateu e um contraventor dos Livros sagrados.
O Veda, a Tradio, os bons costumes e o contentamento consigo mesmo so declarados
pelos sbios como as quatro fontes do sistema dos deveres.
Que ele no ataque nem o inimigo que est a p, se ele prprio est em cima dum carro,
nem um homem efeminado, nem aquele que junta as mos para pedir perdo, nem aquele cujos
cabelos esto descompostos, nem o que est sentado, nem o que diz: Eu sou teu prisioneiro.
b)
Dharma e Costume.
Primazia do costume sobre o direito escrito, decidida pela jurisprudncia anglo-indiana,

por uma sentena dada em 1868, peloJudicial Committee na causa Ramnad: Under the Hindu System
o f Law, clear proof of usage w ill outweigh the wntten text of the Law, Deciso baseada no Manusmrti,
versculo 108:
crah paramo dharmah srutyuktah smrta eva ca
tasmd asmin sad yukto nityam syad atmavan dvijah
Traduo (incerta): O costume a lei suprema, bem como aquilo que dito no sruti e no
smrti. Que ele esteja portanto sempre atento a isto, o dvija desejoso do bem da sua alma.
R. LINGAT, op, dt., p. 220-221.
B. O DIREITO CHINS
A China actualmente o pas mais povoado da Terra: cerca de 900 milhes de
habitantes. um imprio muito vasto com fronteiras instveis; volta de um ncleo
chins, de resto imenso, situado entre os dois grandes rios, situam-se regies mais ou
menos submissas China nas vrias pocas: a Manchria, a Monglia ao Norte, o
Sinquio, o Tibete a Oeste. Para o Sul, a penetrao chinesa fez-se muitas vezes sentir na
Indochina, na Tailndia, na Malsia e na Indonsia.
O direito chins no , como os direitos hindu e muulmano, um direito
estritamente religioso; antes um sistema jurdico integrado numa concepo filosfica,
109
o Confuciansmo. Como tal, conservou-se quase imutvel durante dois milnios; mas,
face do direito de base filosfica que se exterioriza no respeito dos ritos (o li), os soberams
tentaram, com a ajuda dos legistas, impor um sistema jurdico baseado na lei (o fa ),
sobretudo na lei penal. A histria do direito chins o antagonismo entre o li e o fa <8).
O direito tradicional chins caracterizado pela diferenciao das classes sociais,
tendo cada uma estatutos morais e jurdicos prprios, e a importncia da famlia como
base nas relaes sociais. As classes privilegiadas, s quais repugna conhecer uma lei
uniforme, vivem segundo os cdigos de honra; o povo estava submetido a um direito
penal muito severo.
1.
Esboo histrico
A histria da China remonta a trinta sculos antes da nossa era. Povos chineses
vindos da Monglia, instalaram-se ento no vale do Rio Amarelo.
Cerca do sculo XII antes de Cristo, eles passaram a um regime feudal no qual se
desenvolveu uma classe privilegiada, composta sobretudo de guerreiros e de letrados. No
fim desta poca, por volta dos sculos Vl-V antes de Cristo, viviam os homens que mais
influenciaram a religio e o pensamento chins: Lao-Ts, Confucio, Mncio.
No sculo III antes de Cristo comea o Imprio Antigo; a China torna-se um vasto
imprio centralizado,' graas aco da dinastia dos Chin (ou Tsin), que dar o seu nome
ao pas. Apesar da sua curta durao (249-207 antes de Cristo), esta dinastia exerceu uma
influncia duradoira na histria do direito da China. A sua aco continuada pela
dinastia dos Han, que reinou durante quatro sculos (sculo II antes de Cristo ao sculo II
depois de Cristo). De seguida, o pas dividido em vrios reinos e sofre novas invases;
estabelece-se a um novo regime feudal.
O Imprio Mdio, que comea no sculo VII, um novo perodo de restaurao da
unidade, realizado sobretudo pela dinastia dos Tang (618-907). De seguida, novas
divises e novas invases.
A unidade restabelecida pela dinastia mongol dos Ming (sculos XIV e XVII), e
depois pela dinastia manchu dos Tsing (sculos XVII a XX). De facto, o pas conheceu
ento uma estagnao e uma imobilidade tanto no plano econmico como social e
poltico, que leva em 1912 ao descalabro do regime imperial.
Desde ento, a China uma repblica; ela toma-se uma repblica comunista em 1949.
<8> E. BALAZS e M . ENGELBORGHS-BERTELS, C hine, in J . GIL1SSEN (ed.J, Introd. b tb lm gr.. c/ l4 , Bruxelas

1 9 7 2 ; M . ENGELBORGHS-BERTELS e R. DEKKERS, La Republique populaire de Chine. Cadres institutionnels et ralisations. t. I:
U H istoire et le d roit, Bruxelas 1963; CH T UNG-TSU, Law a n d Society in traditton al C hina, 2 .a ed., Paris-H aia 1965; J .
E SC A R R A , Le d ro it chinois, 1936; H. MASPRO e J . ESCARRA, Histoire et institutions d e la C hine ancienne. des origines au X l,r
sicle aprs J . C . , Paris 1967; H. McALEAVY, Chinese L aw , in J.D . M. DERRET, An Introductien to L egal Systems, Londres 1968,
p. 1 0 5 -1 3 0 ; R : DAVID, of>. cit., p. 521-530.
2.
Religies e filosofias
As trs principais religies da China so o confucianismo, o tauismo e o budismo.

O confucianismo a religio ds letrados; mais uma filosofia que uma religio.
Tauismo e budismo so as religies do povo. Os Chineses foram geralmente muito
tolerantes no ponto de vista religioso, mesmo em relao aos Muulmanos e aos Cristos.
a) 0 confucianismo foi fundado por Confucio (nome latinizado de Kong Fou-tseu),
que viveu cerca de 550-479 antes de Cristo. O seu pensamento filosfico deduzido da
concepo religiosa contida nos cinco livros sagrados, os King; um animismo que tende
para o monotesmo, prestando culto ao Grande Esprito, ao Cu, e a espritos inferiores.
S o chefe, o Imperador, oferece grandes sacrifcios ao Cu; mas todos os homens devem
sacrificar aos antepassados da famlia, pois estes esto sempre presentes.
Confucio deduziu daqui uma doutrina de sabedoria prtica, baseada sobretudo no
respeito de numerosas regras de etiqueta. Todos os homens tm o dever de cultivar o seu
esprito, de desenvolver em si as virtudes essenciais: a humanidade e a rectido. O papel do
soberano consiste em descobrir a lei natural que o Cu ps no seu corao; para bem governar,
ele deve pelo exemplo fzer observar uma exacta concordncia entre o univem e o homem.
A doutrina de Confucio foi desenvolvida e idealizada por Mncio (nome latinizado
de Meng-Tseu) (cerca de 370 a 289 antes de Cristo). Ele ensinou que a natureza humana
originalmente boa, porque nos foi outorgada pelo Cu. O homem possui no seu corao
as quatro virtudes: as duas de Confucio e, alm disso, o sentido da ordem social (//) e o
conhecimento do bem e do mal (tch).
O soberano deve sobretudo velar por uma harmonizao constante do homem e da
natureza; todas as outras actividades so apenas subsidirias desta. Ele deve dar o
exemplo das virtudes, mas tambm procurar melhorar a existncia material dos homens,
repartir equitativamente as terras, velar pela educao e pela instruo.
b) O tauismo devido a Lao-Tseu que viveu antes de Confucio. Seu livro, o Tao-Te,
a via da virtude; Tao a via, a razo que governa o mundo; os homens devem
descobri-la pela meditao, pelo xtase. O tauismo uma religio mstica, que tem
chefes e monges; tornou-se cada vez mais arcaica pelos seus ritos e sacrifcios.
c) O budismo veio da India, por volta dos sculos III-II antes de Cristo, (cf. supra)',
a sua influencia tornou-se considervel a partir do sculo V da nossa era.
3.
O li do confucianismo
O
// a noo que se aproxima mais da nossa noo de direito; traduz-se tanto por
direito, como por etiqueta, rito, moral. O conjunto das regras de convenincia e de
bom comportamento que se impem ao homem honesto; formam uma espcie de cdigo
moral; exprimem a ordem natural para a qual o homem deve tender; basta respeitar
essa ordem natural das coisas para que a harmonia reine entre os homens.
111
Estas regras de comportamento no so leis gerais, pois diferem de acordo com as
pessoas entre as quais existem relaes; h ritos prprios para cada tipo de relaes entre
os homens: na famlia, no cl, na sociedade.
Os homens no tm de resto direitos subjectivos, mas unicamente deveres: em
relao aos seus semelhantes, em reiao aos seus superiores, em relao sociedade
(comparar com o dharma dos Hindus). O ideal a submisso aos seus superiores, no
quadro das cinco relaes descritas por Confucio: o jovem ao velho, o filho ao pai, a
esposa ao esposo, o amigo ao amigo, o sbdito ao prncipe.
A base da organizao social a famlia, no sentido lato do termo; o chefe de
famlia o homem mais idoso da mais antiga gerao ainda existente (patriarcado); goza
de uma grande autoridade sobre todos os membros da famlia porque a piedade filiai e o
culto dos antepassados so as bases do li.
As famlias esto agrupadas em cls; os cls, em domnios feudais, sob a direco
de prncipes. Esta organizao hierrquica de tipo feudal que remonta poca de
Confcio subsistiu no Imprio centralizado; quando muito, a nobreza feudal deu lugar a
funcionrios imperiais.
A justia administrada segundo o li pelos chefes de famlia e de cl, e em relao
a esses, pelos prncipes ou funcionrios, de acordo com as pocas. Na realidade, evita-se o
processo, pois desonroso na medida em que atenta contra a paz social, ou seja, contra a
ordem natural; necessrio procurar sempre o compromisso, a conciliao, a soluo
negociada que acomode uma e outra parte.
Em princpio, segundo os Confucianistas, o li deve bastar para manter a ordem; o
governo pelos homens. Mas desde muito cedo que teve de se admitir que as regras do li
no podiam, por si s, bastar em relao a todos os homens. Segundo um texto clebre do
confucianismo, o li no desce at ao povo, tal como os castigos no sobem at aos nobres.
4.
O fa dos legistas
Para o povo, so necessrias leis, sobretudo leis penais severas, o fa . Tal a

ideia desenvolvida pelos legistas da Escola da lei (fa-kia), da poca da dinastia dos Chin
(sculo III antes da nossa era). Pois, diziam eles, a natureza fundamentalmente m e
egosta; os conflitos entre os homens so inevitveis; para fazer reinar a ordem e manter a
coeso social, preciso submeter os homens a leis e castigar as infraces com penas
severas, as mais cruis possveis, para intimidar.
E preciso obrigar os homens a denunciar as infraces mesmo que no sejam
vtimas delas, mesmo se tal acontecer em detrimento da sua prpria famlia; porque o
Estado est acima da fam lia, o interesse p b lico acima do interesse privado.
O
fa portanto um direito do Estado, absoluto e geral, que se impe a todos; o
absolutismo desptico acompanha a igualdade de todos perante a lei, com a luta contra as
classes privilegiadas. o governo pelas leis, oposto ao governo pelos homens.
112
A concepo legista no conseguiu impor-se. J na poca dos Han (sculo II antes
de Cristo), assiste-se confucianizao das leis, ou seja, a uma conciliao entre o // e o
fa pelo reconhecimento de classes sociais submetidas a sistemas jurdicos diferentes;
sistem a que vai subsistir durante 2000 anos!
A sociedade chinesa est, desde ento, dividida em quatro ciasses estritamente
hierarquizadas: os funcionrios ietrados, os camponeses, os artesos, os comerciantes.
Cada homem est submetido aos homens das classes superiores; mas em cada classe a
famlia e o cl continuam a ser a base da organizao social e judiciria. O li constituiu o
sistema geral; mas para o povo comum, eram necessrias leis; assim, os funcionrios
letrados escaparam normalmente s leis penais; mesmo que eles tivessem de ser punidos,
podiam sempre redimir a sua pena; a compensao pecuniria das penas permitia-lhes,
por exemplo, redimir a pena de morte por cem peas de tecido ou cem libras de cobre.
A desigualdade perante a lei e o arbitrrio das decises judiciais, que variavam
conforme se aplicava o li ou o fa , caracterizam, portanto, o direito chins tradicional.
De resto, a classe superior tem um profundo desprezo pela lei; pois o melhor
I governo o do homem virtuoso que governa sem leis; a promulgao de uma lei
l uma coisa m em si mesma, do mesmo modo que o recurso a uma deciso judiciria.
H, por conseguinte, poucas ieis em matria civil, deixada inteiramente ao li, e,
de facto, aos inumerveis costumes das classes e das regies. Tambm poucas leis na
matria de direito pblico, pois a administrao local deixada aos chefes dos cls e das
famlias, e a administrao regional aos funcionrios letrados que fazem respeitar o li.
No restam seno as leis penais para o povo comum.
5.
Os cdigos chineses
Desta forma, os numerosos cdigos chineses no so seno compilaes de eis

penais. Conhecem-se pelo menos dezoito, dos quais os mais antigos remontam ao sculo
IV antes da nossa era. Desde ento, quase todas as dinastias elaboraram um cdigo novo,
retomando numerosos elementos das recolhas mais antigas. Alguns destes cdigos, por
exemplo o Tsin-liu, de 268 depois de Cristo, ou os mais recentes, os cdigos dos Tsing de
1646 e de 1740, contam mais de 1500 artigos, contendo a enunciao de mais de 2000
infraces. As penas so severas: a morte, a deportao, os trabalhos forados, as
chicotadas e bastonadas. Entre os crimes mais graves figura a insubordinao filial, pois
ofende a autoridade do chefe de famlia <9>
.
Cdigo dos Han (sculo II a. C.): A .F.P. HULSEW, Remnans o f Han Latt>, Leyden 1955; Cdigo dos T 'ang (sculo
VII): K. BNGER, Q uellen zur R echlsgenhubie er T \ in^ 7.al, Pequim 1946; Cdigo dos Yuan (sculo XIV): P. RATCHNEVSKY,
U n C odt d ei Yuan, Paris 1937; index por F. AUBIN, 1960; Cdigo dos T sin g (sculo XVII): G. BOULAIS, M anuel du C ode chinoii,
2 v o l., X angai 1924.
113
6.
A China e os direitos ocidentais

dos sculos XIX e XX
a) A China permaneceu durante muito tempo fechada a qualquer influncia do

Ocidente. Os primeiros contactos directos datam do sculo XVI, quando os Portugueses
comearam a fazer comrcio com a China; estes estabeleceram-se em 1557 em Macau
onde gozaram de uma certa independncia econmica e jurisdicional, atravs do
pagamento de um tributo. O sistema das concesses internacionais generaliza-se a partir
de 1842; foi permitido aos Europeus instalarem-se em portos de tratado (ex.
Hong-Kong); gozavam a da extraterritoridade e governavam-se autonomamente.
Algumas elites chinesas sofreram ento influncia dos direitos ocidentais, em virtude dos
seus contactos com os Europeus no domnio comercial e industrial. Modificam a sua
prpria concepo de direito, a fim de evitarem de forma mais eficaz a ocidentalizao da
sua ordem jurdica. Assim, em 1910, ainda sob o Imprio, o velho cdigo dos Tsing
revisto, sobretudo pela supresso de sanes penais nos domnios que para os Ocidentais
constituem o direito civil.
b) A instaurao da Repblica em 1912 favorece a penetrao dos direitos
ocidentais. Foi realizado um esforo de codificao a partir de 1930: constituio de
1931, cdigo rural de 1930, cdigo de processo civil de 1932, sobretudo o cdigo civil
de 1929-1931, redigido segundo o modelo do cdigo alemo de 1900 e de alguns
cdigos mais recentes (Sua, Brasil, U.R.S.S.).
De facto, a europeizao permanece superficial; as leis novas permanecem letra-morta
para a imensa maioria da populao. Os prprios cdigos consolidam a tradio chinesa,
reforando a tutela familiar e a autoridade do Estado, em detrimento do indivduo.
c) A situao modifica-se em 1949, na seqncia da tomada do poder pelo
Partido Comunista, dirigido por Mao Zedong. O regime comunista tinha-se inicial
mente instalado na provncia de Jiangxi, no Sul, a partir de 1931 (ver decreto sobre o
casamento, de 1931, documento n. 5); depois da longa marcha de 1934-1935 para
escaparem aos exrcitos de Tchang Kai-Tchek, os comunistas instalaram-se no Nordeste
na provncia de Shaanxi, donde conquistaram progressivamente toda a China.
O novo regime anulou todas as leis antigas para suprimir qualquer influncia do
feudalismo e da burguesia. Instaurou um sistema jurdico baseado na lei; para os
Chineses uma vitria do f a , da concepo legista. Mas tambm a aplicao do
marxismo-leninismo: a ditadura do proletariado necessria a ttulo temporrio; leis
severas so indispensveis para instaurar o comunismo; quando este for realizado, o
direito tornar-se- intil como na concepo confudanista.
De 1950 a 1958, legislou-se muito, geralmente de acordo com o direito sovitico,
mas com particularidades chinesas. A partir de 1958, assiste-se a uma reaco contra a
114
preponderncia da lei; resistindo influncia sovitica, o governo comunista voltou, em
parte, aos mtodos tradicionais da China. Abandonou-se o reino soberano do direito a
favor de uma gesto inspirada pelo mtodo geral interpretado pelos quadros do Estado e
do Partido. Assim formou-se um novo //, correspondente poltica do Partido
Comunista e deduzido das ideias do pequeno livro vermelho de Mao Zedong. O li
aplicado pelos homens de bem, os comunistas, enquanto que as leis penais severas, o
fa , continuam a ser necessrias para reprimir os actos dos contra-revolucionrios e dos
brbaros, os estrangeiros.
A Revoluo Cultural de 1966-1968 acentuou ainda esta evoluo; ela quis
acelerar a via em direco ao comunismo, o que implicou um estado de no-direto,
uma ausncia completa de sanes. Governou-se por meio da ideologia; as massas
tiveram de ser convencidas a aceitar e a aplicar com entusiasmo as ideias do Partido e do
seu chefe. Na falta de leis, govemou-se por meio de slogans (10>.
No decurso dos anos 70 e sobretudo depois da morte de Mao (Setembro de 1976),
a concepo do direito preconizada pela Revoluo Cultural foi progressivamente
abandonada. A partir de 1973, a campanha contra o confucianismo glorifca a Escola dos
legistas. Com o sucessor de Mao, Hua Guofeng, e com o regresso ao poder, de facto, de
Deng Xiaoping, o direito tomou-se legalista, pelo menos parcialmente, e sem excluir no
entanto o conformismo com o pensamento de Mao. Esta evoluo prossegue mesmo
desde a subida ao poder de uma nova equipa, em 1980: Hu Yaobang como presidente do
Partido, Zhao Ziyang como Primeiro-Ministro.
Uma primeira constituio, inspirada pela da U.R.S.S. e das democracias
populares da Europa de Leste, foi promulgada em 1954; ela organizou a administrao
do Estado sobre o modelo sovitico; mas, enquanto que o Soviete Supremo bcamera na
U .R .S .S ., a Assembleia Popular Nacional unicameral na China. Uma nova constituio
foi preparada a partir de 1970 e promulgada em 1975; muito mais breve que a primeira
(30 artigos em vez de 106), visou uma simplificao das estruturas do Estado; o Partido
Comunista Chins agora expressamente mencionado; todos os poderes no Estado so
colocados, doravante, sob a direco do Partido (art. 2 e 16). Uma terceira
constituio foi adoptada em 1978, depois da morte de Mao e da excluso dos homens da
Revoluo Cultural; difere muito pouco da de 1975.
OO) XSIEN TCHE-HAO, La Republique populaire de Chine, D roit constitutionel et inititutioru,

V a d m m tstra tion en C hine p op u la trt, Dossiers Thmis, Paris 1973; do mesmo, A nalyse de la Constitution de
C hin e (1 9 7 5 ), A nnuaire lgisl. fran,, n .s., t. 23, 1974, p. 14-56; do mesmo, L'Empire du Mi/ieu retrouv:
a n s. Paris 1979; J . A. COHEN, Contemporary Chinese Law: Research a n d Perspectives, Cambridge 1970;
1. L iberation a n d tran sform ai ion (1 94 2-1 96 2), 11, R adicalism to revisiom sm <1962-19 7 9 )2 v o l. Londres 1981.
Paris 1970; do mesmo,

la R epublique popu laire de
la C hine populaire trente
B. BRUGGER, C hina:
115
DOCUMENTOS
1.
LOUEN-YU, II, 3.
Se o conduzirdes com o auxlio de regulamentos e o disciplinardes por meio de castigos,

o povo fugir sem vergonha. Se o conduzirdes a partir da fora moral, e o disciplinardes por meio
de regras da convenincia, o povo ter vergonha e voltar.
A. WALEY, The Analects of Confucim, 88.
2.
MNCIO (5, L 38; C 336).

O castigo de um culpado no se estende s mulheres e aos filhos.
3.
LAO-TSEU.
Quanto mais abundarem as leis e as ordenaes, mais bandidos e ladres haver.
Tao Teh-King (O Livro da Via e da Virtude), II, 57.
4.
TCHOUANG TSO-TCHOUEN, 10.
Nas causas judicirias, pequenas e grandes, se no se puder estabelecer a evidncia,

necessrio decidir sempre segundo as circunstncias.
Este princpio interpretado da forma seguinte, tomada igualmente clssica: Segundo a
interpretao do Tchouen-tsieou deve-se sondar os coraes (as intenes) para estabelecer os crimes.
Etienne BALAZS, Trait juridique du Souei Cbou,
Leiden, 1954
5.
DECRETO SOBRE O CASAMENTO NA REPBLICA SOVITICA CHINESA,

assinado por Mao Zedong, 1. de Dezembro de 1931.
Sob a dominao feudal, o casamento entre o homem e a mulher uma instituio

brbara e desumana. A opresso e o sofrimento suportados pelas mulheres so maiores que os
suportados pelos homens. S a vitria da revoluo dos operrios e dos camponeses, seguida pelos
primeiros passos no sentido da libertao econmica dos homens e das mulheres, traz uma
modificao no carcter da relao do casamento entre o homem e a mulher que se torna livre. No
momento actuai, nas regies soviticas, o casamento entre o homem e a mulher recebeu uma base
de liberdade. O casamento deve ser concludo segundo o princpio da livre escolha. Todo o
sistema feudal do casamento abolido, incluindo o poder dos pais sobre os seus filhos, o uso do
constrangimento e o carcter de compra e venda do acto do casamento.
No entanto, no momento em que as mulheres acabam de ser libertadas do jugo feudal,
elas sofrem ainda handicaps fsicos enormes (tal como a ligadura dos ps), e no obtiveram
116
tambm uma completa independncia econmica. Por conseqncia, no que diz respeito ao
divrcio, preciso defender os interesses da mulher, e atribuir aos homens a maior parte das
obrigaes e das responsabilidades que este comporta.
As crianas so os senhores da nova sociedade; e o que importa destacar ainda mais, que, de
acordo com os hbitos da antiga sociedade, no se prestava ateno proteco das crianas. Por
conseguinte, uma regulamentao especial foi feita no que diz respeito proteco das crianas.
Este regulamento ser promulgado e entrar em vigor no dia 1 de Dezembro de 1931.
O presidente do Comit central executivo Mao Zedong.
STUART-SCHRAM, Mao Tse-Toung, Coll. U,
2.a ed,, 1972, p. 401.
6.
MAO, sobre o estudo da Histria

Fazer o balano com esprito crtico
(....) Uma outra tarefa que nos incumbe, a de estudar o nosso patrimnio histrico e de
fazer o seu balano com esprito crtico, segundo o mtodo marxista. A nossa nao tem uma
histria, vrias vezes milenar, que tem as suas particularidades e oferece imensos tesouros. A este
respeito, somos apenas simples estudantes iniciados. A China de hoje resulta do desenvolvimento
da China do passado; abordando a histria como marxistas, no devemos quebrar-lhe os seus fios.
Devemos fazer um balano de todo o nosso passado, de Confucio a Sun Yat-sen, para recolher
esta herana preciosa. Isto ajudar-nos- em grande medida a dirigir o grande movimento actual.
Os comunistas, enquanto marxistas, so internacionaiistas, mas s ligando o marxismo s
caractersticas especficas do pas e dando-lhe uma forma nacional, poderemos aplic-lo na vida...
Extrado de Le rle du Parti communiste cbinois dam la guerre
(Out. 1938), reproduzido em Documentalion
n. 312: Chine: Pass-prsent, 1977, p. 5.
nationale
franai se,
C. O DIREITO JAPONS
A histria do direito japons divide-se em trs grandes perodos.
No primeiro, de cerca de 600 a cerca de 850 da nossa era, o direito japons
modelou-se sobre o da China; o segundo, que durar at 1868, foi o de um feudalismo
que apresentava numerosas semelhanas com o feudalismo da Europa Ocidental; mas o
sistema jurdico continuou a ser influenciado pela China; por fim desde 1868, o direito
japons ocidentalizou-se rapidamente <n>.
R. ISHII, Japan, in J . GILISSEN (ed.), Introd. bib liogr., E/t3, Bruxelas 1964; D .T.C . W A N G , Les tources du
d ro it ja p on a is, Genebra 1978; A. GONTHIER, Histoir? des institutinm ja p o n a m s, Bruxelas 1956 (ver tambm os estudos de
A . G onthier em R ecu eils... B odin, t. I a VIII); F. JOUON DES LONGRAIS, LEst et 1'Ouest: institutions du Ja p o n et de 1'Ocddent
com pares, Six tudes d e sociologie ju rid iq u e (nomeadamente feudalismo, classes sociais, casamento, condio dos filhos, sucesses),
Paris-Tquio 1958; do mesmo, Agt de Kama&ura, sourcrn ( 1150-1333), Paris-Tquio 1950; R. ISHU, Japanese Legislation in the M eiji Era,
Tquio 1954; J . WIGMORE, Law an d Ju stice in Tokygawa Ja p a n , 2 vol., 1941-1943; G. APPERT, Un code japonais du VIU.* sicle,
R ev. hist. d r. f r . , 1892-1893; U n code japonais do X III' sicle, mesma Revue, 1900, p. 338 ss.; R. DAVID, op. cit., p. 531-541.
117
O Japo budista; o budismo foi importado da China nos sculos VI e VII da nossa era.
A influncia chinesa foi portanto considervel. Durante o primeiro perodo', o
sistema chins do fa que introduzido no Japo: tal como na China, o pas est submetido
autoridade directa do imperador que governa, zelando por uma repartio peridica dos
arrozais. Os cdigos de inspirao chinesa, os ritsu-ry, compreendem sobretudo leis
penais (ritsu) e tambm leis civis e administrativas (ry) e fixam as obrigaes de cada um;
so comentados nas escolas de direito, como ofa-kia chins.
Para substituir este sistema relativamente legalista e igualitrio, forma-se a partir
do sculo IX um sistema de senhorios, chamados sb, bastante semelhante aos-senhorios
da Europa Ocidental da mesma poca; o domnio senhorial goza de privilgios fiscais e
jurisdicionais. O imperador perde, pouco a pouco, todo o poder; a partir do sculo XII
no mais do que o smbolo religioso da unio do povo e de Deus, uma sombra muda,
condenada a uma espcie de recluso perptua. O poder passa para as mos do shgun e dos
dai-my, que formam uma casta militar dominando uma hierarquia de vassalos e subvassalos.
Toda a vida poltica e social baseada numa estrita obedincia do inferior ao
superior, bem como do filho ao pai, da mulher ao marido, do colono ao proprietrio, do
jovem ao menos jovem, etc. As regras de comportamento chamadas giri em japons
apresentam muitas analogias com o li chins; so observadas por tradio, por medo de
censura, do desprezo social. No h regras jurdicas; h poucos juizes, uma pequena
organizao judiciria; a represso da desobedincia de um inferior remetida
apreciao arbitrria do superior, numa sociedade estritamente hierarquizada; ho h,
por exemplo, tribunal feudal, nem julgamento pelos pares como na Europa, porque o
vassalo no tem nenhum direito.
Havia, contudo, pelo menos durante a poca de Edo (1600-1868), uma certa
actividade legislativa por parte de certos dai-my, para os seus domnios; havia tambm
jurisdies civis, nomeadamente um Tribunal Superior (Hyjsho) cujas decises se
encontram conservadas.
O Japo permaneceu voluntariamente fechado a qualquer influncia estrangeira,
mais especialmente europeia, at 1868; o nico porto que estava aberto ao comrcio
internacional, era Nagasaki. Desde ento, a ocidentalzao foi muito rpida, apesar da
ausncia de juristas japoneses e das grandes dificuldades para traduzir os conceitos
ocidentais em japons. Foram elaborados cdigos, uns de acordo com o modelo francs,
outros, nomeadamente o Cdigo Civil (1898), segundo o modelo alemo. A partir de 1945,
a influncia americana preponderante no processo de democratizao.
D. O DIREITO MUULMANO
O direito muulmano o direito da comunidade religiosa islmica, ou seja, o direito
que rege todos os adeptos da religio islmica, onde quer que eles se encontrem. Como o
118
direito hindu, o direito muulmano o direito de um grupo religioso, e no o direito de

um povo ou de um pas l2).
Este grupo religioso conta mais de 400 milhes de fiis, repartidos por mais de
trinta pases: mais de 100 milhes em frica (Marrocos, Arglia, Tunsia, Lbia, Egipto,
e tambm uma parte importante das populaes negras imediatamente ao Sul do Sara),
mais de 60 milhes no Prximo Oriente (Arbia Saudita, Sria, Iraque, Turquia, e
tambm na Europa, a Albnia), mais de 200 milhes no Sul e no centro da sia (Iro,
Turquesto e algumas outras repblicas da Unio Sovitica, Afeganisto, Paquisto,
Bangladesh, arquiplago malaio, Samatra, etc.).
Em princpio no h seno um direito muulmano para o conjunto destas regies e
pases; a sua unidade resulta do vigor ainda actual da religio muulmana. Na verdade,
existem desde h muito variantes regionais; e sobretudo, a reaco do mundo
muulmano face penetrao dos direitos ocidentais, varia actualmente de um pas para outro.
1. Religio e histria
A religio islmica surgiu na Arbia no sculo VII depois de Cristo. At ento,
a religio da Arbia um animismo politesta que evolui para o monotesmo, nomea
damente sob a influncia das religies de regies prximas, o judasmo e o cristianismo.
O deus rabe por excelncia Al J la h (donde, Al), o guardio da ordem moral.
Maom ( 571-632), comerciante que se tornou pregador, luta por seu lado contra
o politesmo e os velhos dolos; perseguido, teve de fugir da sua cidade, Meca, em 622;
a data da Hgira (= fuga), que marca o incio da era muulmana. Como chefe de um
grupo, Maom reconquista Meca pela guerra santa, ao mesmo tempo que organiza a
comunidade religiosa do Islo.
O Islo a submisso a Deus, a obedincia aos comandos de Al. Al o deus
nico; Maom o seu profeta, o ltimo dos enviados de Al, depois de Ado, No,
Abrao, Moiss, David e Jesus. Assim, a religio islmica tomou muitos emprstimos ao
judasmo e ao cristianismo. A alma imortal, destinada no alm a penas ou a recompensas.
Ha poucas obrigaes rituais: cinco oraes por dia, um ms de jejum desde o
nascimento at ao pr do Sol (Kamado). No h clero, mas directores de oraes comuns
(o im), pregadores do servio religioso de sexta-feira (o khatib) e arautos que anunciam a
hora da orao (o almuadeni).
A . D EMILLA, Islam ic Law: H anafites, in j . GILISSEN, Intro. bibtiogr,, E/3, Bruxelas 1966; as outras partes
relativas ao d ireito m uulmano (E /l, E/2 e E/4) ainda no foram publicadas. J . SCHACHT, An Introduction to Islam ic L aw, 2 .4 e d .,
Oxford-Londres 1966 (obra de importncia capital); trad.: Esquisse d'une b isloire du droit musulman, Paris 1953; do mesmo, T he Origins
o f M uham m edan Ju risp ru d en ce, Oxford 1950 (3. reim p.: 1959); Y. LINANT DE BELLEFONDS, T rait de droit m usulman, 3 vol.,
1 9 6 5 -1 9 7 1 ; L. MILLIOT, Introduction 1'tude du droit m usulm an, 1953; G. H. BOUSQUET, Le droit musuiman, 1963 (contm
nom eadam ente um esquem a comparativo dos direitos muulmano, romano, cannico e hebraico); R. CHARLES, Le droit m usulman,
1 9 6 5 , col. Que sais-je?; R. DAVID, op, cit., p. 455-482; J . LPEZORTIZ, Derecho m usulm n, Barcelona 1932.
119
O Islo conheceu uma extenso muito rpida, graas aos sucessores de Maom, os
Califas ( = vigrios), que conquistaram num sculo a Sria, o Egipto, o Maghreb, a
Espanha e mesmo a Glia (at sua derrota em Poitiers em 732), a Prsia, o Turquesto,
mais tarde a ndia e a Indonsia. Os grandes imprios muulmanos dominam nos sculos
VIII e IX da nossa era; os Abssidas mantm o poder em Bagdade at ao sculo XIII. Dos
sculos XIII a XIX, o Imprio Turco domina uma grande parte do mundo muulmano.
A Pennsula Ibrica manteve-se muulmana durante vrios sculos, excepo de
alguns principados no Norte. De l partiu a Reconquista: Lisboa foi conquistada em
1147, Crdovaem 1236, Granada em 1492.
2.
Chr'ia e Figh
O direito muulmano no uma cincia autnoma, mas uma das faces da religio.
Esta compreende a teologia (que fixa os dogmas, aquilo em que o muulmano deve
acreditar) e a Chr'ia, que prescreve aos crentes o que devem ou no fazer.
A Chr ia a via a seguir, a lei revelada; compreende o que ns chamamos
direito, mas tambm o que o crente deve fazer em relao a Deus (oraes, jejuns, etc.).
A sano o estado do pecado; ela no , portanto, aplicada seno aos crentes; o direito
muulmano inaplicvel aos infiis.
O Figh o conjunto de solues preconizadas para obedecer Chr'ia; a cincia
dos direitos e dos deveres dos homens, das recompensas e das penas espirituais. Cincia
das normas que podem ser deduzidas por um processo lgico, das quatro fontes da
Charca: o Alcoro, a tradio (.mnna) o acordo unnime da comunidade muulmana
(,idjm a') e a analogia igiys).
Os Muulmanos concebem a cincia do direito como uma rvore: as quatro fontes
so as razes, a Lei revelada o tronco, os ramos constituem as solues especiais
deduzidas da Lei revelada.
3.
As quatro fontes da Chr'ia
a)
O Alcoro (Qur'an) o livro sagrado do Islo. constitudo por revelaes de
Al, transmitidas humanidade pelo seu ltimo enviado, Maom. De facto, o Alcoro
(= recitao) foi escrito cerca de vinte anos depois da morte de Maom por um dos
seus colaboradores, Zad. Compreende cerca de 5000 versculos agrupados em 114
suras (captulos).
No um livro de direito, mas uma mistura de histria sagrada e profana, de
mximas filosficas, de regras respeitantes aos rituais. Apenas cerca de um dcimo dos
versculos pde ser utilizado pelos Doutores da Lei para elaborar o Figh; trata-se
sobretudo de decises que dizem respeito a casos especiais, nomeadamente em matria de
sucesses; as sanes previstas so na maior parte dos casos penas sobrenaturais,
sobretudo o inferno.
120
Os poucos princpios jurdicos que se podem deduzir do Alcoro correspondem s
finalidades polticas prosseguidas por Maom: dissolver a antiga organizao tribal dos
rabes e substitu-la por uma comunidade de crentes sem classes privilegiadas. As regras
impostas tendem a uma maior moralidade: proibio do vinho, do jogo, do emprstimo a
juros. Os juizes igdi) devem, nas suas decises judicirias, procurar o que justo: lutar
contra a corrupo, impor o testemunho na justia, fazer respeitar o peso e a medida
exactos; os contratos devem ser executados fielmente; os fracos (mulheres, rfos,
escravos) devem ser protegidos (v. Documento n. 1, p. 124).
b) A Sunna ( tradio) o conjunto dos actos, comportamentos e palavras de
Maom (e at dos seus silncios), tal como foram contados pelos seus discpulos; pode
comparar-se aos Evangelhos dos Cristos, relatando a vida de Jesus. Cada uma das aces de
Maom constitui um tadtth, a narrao de um facto que pode ilustrar o pensamento do
Profeta. Foram feitas numerosas compilaes destas aces no decurso dos sculos VIII e IX;
as mais clebres impuseram-se finalmente como definitivas (v. Documento n. 2, p. 124).
c) O Idjm' (ou Ijm u) o acordo unnime da comunidade muulmana. De facto,
o acordo dos Doutores da Lei basta; no preciso o da multido dos Muulmanos.
Se este acordo atingido, a soluo no pode ser contestada, porque segundo um
h adith de Maom: A minha comunidade nunca chegar a acordo sobre um erro.
O idjm portanto a interpretao infalvel e definitiva do Alcoro e da Sunna; os juizes
nunca podem interpretar eles prprios estas duas fontes da Lei; no podem conhecer
seno o idjm , fonte dogmtica do Figh.
Esta obra doutrinai foi escrita no decurso dos sculos VIII e IX da nossa era, do ano
100 ao ano 300 da Hgira. Este ano 300 ( 922 da nossa era) considerado pelos
Muulmanos como a data na qual terminou a possibilidade de interpretao das fontes da
Lei revelada. Desde ento, a doutrina imutvel. Imutabilidade que pesou e continua a
pesar duramente sobre o direito muulmano.
O idjma foi realizado pelos grandes legistas desta poca, sobretudo os de Bagdade
na poca do imprio Abssida; a maior parte deles eram simples imtn, sem funes
governamentais, nem responsabilidades polticas. Assim, cada um deles elaborou a sua
prpria doutrina, de acordo com o seu prprio mtodo; daqui resultaram certas
divergncias de interpretao, o que no impede a pretendida unanimidade do idjma ,
desde que as divergncias no digam respeito seno a questes secundrias; porque
segundo um h adth\ as divergncias de opinio que reinam na minha comunidade so
uma manifestao da graa de Deus.
Na realidade, admitiu-se que h vias, ritos ou escolas diferentes para atingir a
verdade; pelo que se distinguem no mundo muulmano quatro ritos ortodoxos, ao lado
de numerosos ritos herticos. Mas, no seio destes grandes grupos, a unidade e imutabilidade
do direito so reais.
121
O taglid, isto , o conformismo jurdico, impe a todo o fiel a obrigao de
obedecer ao ensino do fundador da escola e dos seus discpulos imediatos. O grande
nmero de resumos do direito (muhtasar), comentrios e glosas que foram escritos desde
h dez sculos, so tidos como conformes aos textos antigos.
O m ufti, alta personagem religiosa que chefia uma mesquita importante, dava o
seu parecer, muitas vezes a pedido de um qdt (juiz), sobre um ponto da religio ou do
direito, de maneira impessoal (fatws). O mouderres ensinava o dogma e o direito numa
medersa (escola religiosa junto de uma mesquita).
d)
O raciocnio por analogia (qiyas) tambm considerado como uma fonte da Lei
revelada; constitui tudo aquilo que pode ser deduzido do Alcoro e da Sunna atravs do
raciocnio. O qiys serve para colmatar as lacunas das trs outras fontes.
4.
As outras fontes do direito
A religio muulmana no admite outras fontes do direito seno as do Figh.

No entanto, o costume e a legislao desempenharam e desempenham, sobretudo
actualmente, um papel importante que se deve ter em conta.
a) O costume orf) admitido tanto sob a forma de adaptao dos ritos, como,
muito simplesmente, por necessidade social. Existe na realidade uma imensidade de
costumes locais no vasto mundo islmico.
b) A lei, no sentido ocidental do termo, existiu em todos os Estados muulmanos;
so os qnoun, regulamentos promulgados pelos soberanos ou, nos Estados modernos que
adoptaram instituies europeias, as leis votadas pelo Parlamento. Estas leis so vlidas e
obrigatrias desde que no contradigam a Chria\ mas, como os qdi, juizes religiosos,
no julgam seno segundo a C h ria, foram institudos tribunais seculares para julgar as
infraces aos qnoun em certos pases (13).
5.
Os quatro ritos ortodoxos
Apesar da sua aparente unidade e apesar da unanimidade requerida pelo i d j m o

mundo muulmano est dividido pelo menos em quatro grandes regies que aplicam
sistemas jurdicos mais ou menos diferentes:
a)
O rito hanifita foi fundado pelo m Ab Hanifa (falecido em 767); a
tendncia mais liberal na interpretao das fontes, graas a uma argumentao racional.
<13)
e TY A N , H istin d e 1'organisathn ju d icia m en p ays tfh la m , 2 .a ed ., Leyden 1960.
122
Este rito actualmente aplicado na Turquia, no Paquisto, no Egipto e em algumas
repblicas muulmanas da U.R.S.S. (v. documento n. 3, p 125).
b) O rito malekita, fundado pelo im Malek (falecido em 795), o sistema mais
prximo da tradio do Profeta; aplicado no Maghreb (Marrocos, Arglia, Tunsia) e
foi-o, outrora, na Espanha e Portugal muulmanos;
c) O rito chafeta, fundado pelo im Ech-Chfi (falecido em 830), discpulo
dos dois anteriores; tende a fazer a sntese dos seus sistemas. Actualmente aplicado na
Sria e na Indonsia;
d) O rito hanbalite, fundado por Ibn Hanbal (falecido em 855), a interpretao
mais estrita dos textos; aplicado sobretudo na Arbia, nomeadamente, e de forma muito
rigorosa pelos Wahhabites, guardas das cidades santas.
Ao lado destes ritos ortodoxos, ditos sunitas (porque respeitadores da Sunna,
tradio), existem numerosos ritos herticos, nomeadamente os dos Chiites, sobretudo no
Iro, mas tambm no Iraque, na Sria e na Turquia.
6.
Evoluo contempornea do direito muulmano (,4>
Fixado na sua concepo do sculo X, o Figh imutvel; nada permite modific-lo.

Apesar disto, constitui um dos grandes sistemas de direito contemporneos, continuando
oficialmente a ser aplicado nos Estados muulmanos mais modernos.
Na realidade, o Figh flexvel e permite uma certa adaptao evoluo poltica e
social do mundo muulmano.
a) O direito muulmano contm poucas disposies obrigatrias; deixa uma
grande liberdade aos homens, pelo menos aos chefes de famlia. Um h adith d2: Podem
fazer-se convenes para alm daquilo que a Lei revelada prescreve. Existem por
conseqncia grandes possibilidades de adaptao no domnio dos contratos, o que
permitiu a introduo de numerosos princpios do direito comercial moderno no mundo
muulmano, desde que estes no sejam contrrios Chr ia.
b) O recurso aos qnouns, isto , s disposies regulamentares dos governantes,
permite criar um direito laico margem do direito religioso. Os soberanos fizeram um
uso moderado deste direito durante sculos, mas, no sculo XX, recorreu-se a ele
intensamente na maior parte dos Estados. Foi assim que numerosos Estados muulmanos
promulgaram cdigos inspirados por direitos europeus; a Turquia, sobretudo, na poca
( H) n . ANDERSON, L aw Reform in the M uslim W orld, University of London, Londres 1976; G. BOUSQUET, Du droit
m usu lm an et d e son application effective d a m le monde, Argel 194?; J- SCHACHT, Islam ic Law in Contemporary S tates, B ulletin
d In form a tion d u C entre pou r l'E tude du M onde M usulman Conternpor&in, Bruxelas 1958; M. POSTAFA, Prncipes de droit p n a l des Pays
a ra b es. Paris 1973.
123
de Mustapha Kemal Atatrk, europeizou largamente o seu sistema jurdico,
adoptando por exemplo o Cdigo Civil suo em 1926. Continuam no entanto a existir
dois domnios nos quais difcil tocar porque eso muito regulamentados no Figh: a
organizao da famlia e as fundaes pias (instituies criadas em geral graas a uma
doao feita com uma finalidade religiosa). Por exemplo, a Arglia, repblica democrtica
e popular, promulgou um novo Cdigo Civil em 1975; ele no contm, no entanto, nada
sobre o direito da famlia e o das fundaes; ora, em virtude do artigo 1., na ausncia
de uma disposio legal, o juiz julga segundo os princpios do direito muulmano e, na
falta deste, segundo o costume.
c)
A jurisdio tradicional do qdi, perdeu no entanto uma grande parte da sua
importncia. Os qdi, juizes religiosos, gozavam da plenitude da jurisdio; tinham alm
disso muitas outras atribuies: por exemplo, a gesto dos bens dos rfos e das
fundaes, a partilha das sucesses.
Mas, desde h muito, os soberanos tinham institudo juizes seculares para fazer
respeitar os seus qnouns, nomeadamente no Imprio turco. Desde 1924 na Turquia,
desde os anos 50 noutros pases (Tunsia, Paquisto, U.R.S.S.), os qadi tm sido
progressivamente substitudos por juizes laicos, formados europeia, julgando quer
segundo o Figh quer segundo os qnouns.
Apesar de uma certa ocidentalizao, o direito muulmano tradicional est longe
de ter desaparecido. A descolonizao das ltimas dcadas e o despertar poltico e
econmico do Islo travam actualmente a influncia dos sistemas jurdicos ocidentais;
mais do que europeizar as suas instituies, os Muulmanos isiamizam as instituies
europeias que lhes so teis.
No obstante a unidade da religio e dos direitos islmicos, os Estados muulmanos
conhecem actualmente evolues relativamente diferentes nos seus sistemas jurdicos:
a) Certos pases permanecem muito tradicionalistas e conservam os ritos antigos,
completados pelos seus costumes locais; so sobretudo a Arbia Saudita, o Imen,
Koweit e os outros emratos do Sudeste da pennsula rabe, o Afeganisto. A Lbia de
Khadafl restabeleceu mesmo as penas corporais.
b) A Turquia que no um pas rabe fez a sua prpria revoluo em
1920-1925 e adoptou, apesar de nunca ter sido colonizada por um pas europeu, cdigos
europeus, sobretudo o suo e o italiano; procurou precipitar a evoluo do seu direito
sem romper inteiramente com a tradio muulmana; actualmente o pas muulmano
mais europeizado.
c) Os Estados criados nas regies muulmanas que foram colonizadas por um
perodo maior ou menor, conservaram muitas vezes contra sua prpria vontade
numerosos sistemas jurdicos dos pases colonizadores; assim:
124
o Paquisto, o Bangladesh, a Malsia, a Nigria do Norte continuam
influenciados pelo common law ingls;
a Indonsia (na sua parte muulmana) pelo direito holands;
a frica do Norte (o Maghreb), e tambm o Iro, pelo direito francs; mas a
situao diferente em cada um dos trs Estados do Maghreb: Marrocos continua a ser
mais tradicional e ao mesmo tempo mais francs; a Tunsia adopta um direito socialista
de tipo ocidental, a Arglia tambm, aproximando-se, no entanto, mais dos direitos
socialistas dos pases da Europa oriental.
as repblicas socialistas soviticas do centro da sia (Casaquisto, Usbequisto,
Turcomenisto, etc.) adoptaram oficialmente o direito socialista conforme doutrina
marxista-leninista; mas subsistem, defacto, sobrevivncias muulmanas;
a Albnia, pas muulmano, adoptou a concepo maosta da doutrina
marxista-leninista.
DOCUMENTOS
1.
ALCORO (cerca de 640).
XII, 21: Al soberano (senhor) da sua ordem, mas a maior parte dos homens no o sabe.
XVI, 69: Dos frutos das palmeiras e das vinhas, vs tirais uma bebida inebriante e um
alimento excelente. Na verdade, nisto est seguramente um sinal para criar um povo sbio.
II, 216: Os crentes interrogam-te sobre as bebidas fermentadas e os jogos. Responde-lhes: Ambos so para os homens um grande pecado e uma utilidade, mas o pecado que neles
reside maior que a sua utilidade.
II, 226: queles que fazem juramento de nunca mais se aproximarem das suas
mulheres, -lhes concedido um prazo de quatro meses; se voltarem atrs quanto sua deciso, esta
ser anulada. Deus absolve e indulgente.
II, 227: Se, pelo contrrio, eles mantm a sua decist, o repdio tornar-se- efectivo.
Deus ouve tudo, sabe tudo.
II, 234: Em caso de morte do marido, as vivas so obrigadas a um prazo de viuvez de
quatro meses e oito dias. Passado este prazo, podero dispor de si prprias, segundo o costume
reconhecido: no tereis nada a censurar quanto a este facto. Deus est informado, na verdade, de
tudo o que fazeis.
2.
HADTH relativo ao consentimento para o casamento.
Cap. XLIJ: Opai, mesmo ele, nopuae casar com a mulher virgem nem com aque j foi
casada, sem o consentimento delas.
relatou que o Profeta disse:
A mulher que j foi casada no pode ser dada em casamento seno por sua prpria ordem;
a virgem no pode ser dada em casamento seno depois de se lhe ter pedido o seu consentimento.
E como dar ela o seu consentimento, O Enviado de Deus? perguntaram ento os fiis.
Mantendo-se em silncio, respondeu o Profeta.
Abou-Horatra
125
Abou-Amr, o liberto de 'Aicha, relata que esta disse: Enviado de Deus, a virgem tem
vergonha. O seu consentimento, respondeu ele, traduz-se pelo seu silncio.
III, 569.
3.
RITO HANIFITA.
a) Ibn Nujaym 1Egyptien (falecido em 970 da Hgira = 1592 depois de Cristo):

Segundo princpio: para apreciar um acto, deve investigar-se a inteno.
Terceiro princpio: um facto averiguado no pode ser contestado pela nica razo de que o
contrrio possvel, donde se deduz que, em princpio, se fica livre de qualquer obrigao.
Quinto princpio: deve-se pr fim a tudo aquilo que possa causar um prejuzo...
A necessidade torna lcito aquilo que proibido... O que justificado por essa desculpa, cessa
com o seu desaparecimento... Um dano no pode fazer desaparecer um outro dano.
Dcimo segundo princpio: ...La yunsab il skit qawl ( = em princpio, manter o
silncio no tem significado jurdico).
Asbah wa-l-nazair
(Tratado de direito sobre as similitudes
e as semelhanas).
b) As Sarabs(focxdo em 438 da Hgira = 1060 da era de Cristo):
O silncio do proprietrio que assiste, impassvel, venda do seu prprio bem por um
terceiro a quem ele no deu qualquer poder, equvoco; isto pode constituir um consentimento,
mas pode tambm ser um efeito da surpresa ou um sinal de desprezo.
al-M.abst, XXX, 140 (Tratado de direito hanifita, 15 vol.).
Extractos publicados por Y. LINANT DE BELLEFONDS,
Trait de droit musulman compar, t. l., 1965, p. 55-56
e 142.
4.
RITO MALEKITA.
ABU ISHAC IBRAHIM ABD AL-RAHMAN de Granada, cdi de Maiorca. (h. 1200?)
(As questes em que se distinguem os espanhis da escola de Mlic:) (1) So quatro. No tm em
conta nos julgamentos as relaes que possam existir entre o demandante e o demandado. (2) No
admitem a prova por uma s testemunha confirmada por juramento. (De quem colha benefcio
com este testemunho). (3) Julgam lcito pagar o preo do arrendamento de terras com uma parte
dos frutos nelas obtidos. Nestas solues seguem a escola de Lait ben Saad. (4) Permitem plantar
rvores nas mesquitas, no que seguem a escola de Auzai.
5.
TUNSIA: Code du statut personnel, decreto de 13 Agosto de 1956(6 moharem 1376).

Art. 12. O dote pode ser constitudo por qualquer bem lcito avalivel em dinheiro.
O montante do dote deve ser srio. O seu mximo no pode ser limitado. O dote constitui
para a esposa um bem do qual eia dispe livremente.
Art. 13. O marido no pode, se no pagou o dote, constranger a mulher consumao
do casamento.
126
Depois da consumao do casamento, a mulher, credora do seu dote, no pode seno
reclamar o seu pagamento. A falta de pagamento pelo marido no constitui caso de divrcio.
Art. 14. Os impedimentos ao casamento-so de dois tipos: permanentes e provisrios.
Os impedimentos permanentes resultam do parentesco da aliana, do aleitamento ou do
triplo divrcio.
Os impedimentos provisrios resultam da existncia dum casamento no dissolvido e da
no expirao do prazo de vivez.
Comentrio: No h qualquer dvida de que o legislador entende por triplo divrcio
os repdios sucessivos realizados em tempos diferentes atingindo o nmero de trs, e no aqueles
em que o marido diz niima s vez ou num s momento, por exemplo:
Tu s repudiada Tu s repudiada Tu s repudiada.
M. T. Es-SNOUSSI, Code du Statut personnel annot,
Tunes 1958, p. 17-18.
CAPITULO 4
DIREITOS EUROPEUS
MEDIEVAIS E MODERNOS
A. QUADRO HISTRICO E GEOGRFICO
1.
Situao no fim da Antiguidade
No sculo IV, no fim da Antiguidade, o Imprio Romano divide-se em dois

im prios: o Imprio do Ocidente (Roma) e o Imprio do Oriente (Constantinopia = Bizncio = Istambul). Ele ocupa uma larga metade da Europa, desde a Inglaterra
(at aos confins da Esccia), a Glia, a Ibria, a Itlia, a parte meridional da Germnia at
Pennsula Balcnica ao sul do Danbio; por outro lado, fora da Europa, o Norte de frica e
uma parte da sia ocidental. Na Europa continental, o Reno e o Danbio constituem mais
ou menos o limite setentrional.
A Norte e a Leste destes rios encontram-se povos germnicos e eslavos, ainda mais
ou menos nmadas. Sob a presso dos povos vindos da sia central, aqueles povos
germnicos deslocam-se para Ocidente; os Germanos penetram na rbita do Imprio
Romano a partir do sculo III; no sculo V, invadem o Imprio do Ocidente que
desaparece; estabelecem-se a reinos germnicos.
Os povos eslavos deslocam-se igualmente para o Oeste e o Sul, atingem a regio do
Oder e do Elba no Norte e passam o Danbio ao Sul.
No extremo ocidental da Europa, mantm-se ainda alguns povos clticos.
O Imprio do Oriente ou Imprio Bizantino resiste no entanto a estas
presses; o direito romano sobrevive a, enquanto direito bizantino.
No Imprio Romano, um religio nova, pregada por Cristo e pelos seus discpulos
no sculo I, mps~se no sculo IV; o Imprio torna-se cristo. Um sistema jurdico prprio
da comunidade dos cristos, o direito cannico, desenvolve-se margem do direito
romano, sem o absorver; instala-se um sistema dualista direito laico e direito religioso
que se vai manter at ao sculo XX.
128
Assim, na aurora da Idade Mdia, enconcram-se na Europa os sistemas jurdicos seguintes:
2.
o direito romano que sobrevive no Sudeste como direito bizantino;

o direito cannico;
os direitos germnicos;
os direitos eslavos;
o direito celta.
A Alta Idade Mdia
(sculos VI a XII)
O Imprio Bizantino mantm-se no Sudeste da Europa; conhece uma grande

expanso sob Justiniano (sculo VI), mas sofre seguidamente os assaltos de povos eslavos
(Blgaros, etc.) no Norte e sobretudo, a partir dos meados do sculo VII, os dos
Muulmanos no Sul; uma grande parte da sia e toda a frica do Norte tornam-se muulmanas.
Os Muulmanos penetram igualmente na Pennsula Ibrica e na Glia; a sua
expanso para o Norte contida pelos Francos em 732, na batalha de Poitiers; comea
ento o seu lento recuo, embora se mantenham no Sul de Espanha at ao sculo XV.
Nos territrios do antigo Imprio Romano do Ocidente, tanto no Norte como no
Leste destes territrios, formam-se reinos de origem germnica: o reino dos Visigodos (na
Espanha e no Sudoeste da Glia), o reino dos Burgndios (no Sudeste da Glia), o reino dos
Francos (no Norte da Glia e no Oeste da Germnia), o reino dos Ostrogodos, depois dos
Lombardos (na Itlia), etc. O direito romano continua a a ser aplicado s populaes de
origem romana, enquanto os invasores continuam a viver segundo o seu direito de origem
germnica (direito visigtico, franco, lombardo, etc.); a amlgama faz-se lentamente, do
sculo V ao sculo VIII.
Outros direitos germnicos mantm-se fora da esfera de influncia romana,
nomeadamente os direitos dos Anglos e dos Saxes, os direitos dos povos escandinavos
(Vikings = Normandos). O mesmo acontece com os direitos dos povos eslavos, mais a Leste.
Do sculo VI ao sculo IX, o reino dos Francos estendeu-se progressivamente para o
Sul e para o Nordeste. Sob Carlos Magno, o reino torna-se um imprio (800), no qual os
soberanos tentam unificar o direito. Os seus esforos, muito limitados, no podem impedir
o desmembramento do territrio ao mesmo tempo que se verifica um enfraquecimento do
poder a favor dos senhores locais; o regime poltico e social torna-se feudal, sobretudo em
Frana e na Alemanha, e, em menor medida, na Itlia e na Inglaterra.
Durante dois a trs sculos fim do sculo IX ao sculo XII , o direito fedal
domina na Europa Ocidental; ele no desaparecer definitivamente seno nos fins do
sculo XVIII em Frana e na Blgica, e, quanto Alemanha, no sculo XIX.
Assim, do sculo VI ao sculo XII, encontramos na Europa:
o direito muulmano, no Sudoeste;
- o direito bizantino, no Sudeste;
o direito romano que sobrevive durante os sculos VI a VIII.
OS GRANDES S I S T E M A S J U R D I C O S
CERCA DE 800
IREITOS
DIREITO
/ 'AN G L SAX N ICO S
130
os direitos dos povos germnicos tornados sedentrios: Visigodos, Francos,
Lombardos, Anglos, Saxes, Normandos, etc.;
o direito do Imprio Carolngio (sculos VIII-IX);
o direito dos povos eslavos, no Leste;
o difeito feudal;
- o direito cannico.
3.
A Baixa Idade Mdia e os Tempos Modernos

(sculos XII a XVIII)
A partir do sculo XII e sobretudo do sculo XIII, os reis e certos grandes

senhores territoriais conseguem reforar o seu poder: rei de Frana, rei de Inglaterra, rei
de Arago, etc., conde da Flandres, duque de Brabante, conde de Hainaut,
prncipe-bispo de Lige, etc. nos territrios belgas. A este reforo do poder tendente
para a soberania, correspondem um enfraquecimento do feudalismo; ao mesmo tempo,
em cada reino e grande senhorio, um sistema jurdico prprio deste territrio
desenvolve-se na base dos costumes locais, da legislao real ou senhorial, das decises
das jurisdies reais ou senhoriais.
Assim se formam progressivamente os direitos dos Estados modernos: direito
francs, direito ingls, direito espanhol, direito dinamarqus, direito sueco, etc..
Considerando um quadro territorial mais restrito: direito flamengo, brabano, de
H ainaut, de Lige, de Namur, etc. Uma evoluo similar, um pouco mais tardia e
contudo mais lenta, produz-se no Leste da Europa onde, no seio dos povos eslavos (e
outros) se formaram reinos e principados, que do origem a direitos estatais: direito
polaco, direito lituano, direito checo, direito hngaro, direito russo, etc.
No centro da Europa, manteve-se, como sobrevivncia do Imprio Carolngio, o Sacro
Imprio, chamado finalmente Sacro Imprio Romano-Germnico; o poder dos imperadores
enfraqueceu no entanto, sobretudo a partir do sculo XIII, a favor dos senhorios territoriais
e das cidades; desapareceu mesmo inteiramente em Itlia, tornada um conjunto complexo
de principados e de cidades autnomas, para alm dos Estados pontifcios, e na Sua, que
se transformou numa confederao de cantes autnomos.
Estes sistemas jurdicos muito numerosos no evoluram todos da mesma maneira
durante a Baixa Idade Mdia e a poca Moderna; os factores polticos, econmicos e sociais
desempenharam um papel considervel, favorecendo tanto a unificao do direito, como o
particularismo local, como ainda o aparecimento de instituies novas sob a presso do
desenvolvimento econmico.
Um factor que influenciou profundamente a evoluo do direito na Europa, foi o
renascimento do direito romano a partir do sculo XII; comeou na Itlia, desenvolveu-se
em Frana, na Alemanha, na Espanha, na Polnia, mas muito pouco em Inglaterra.
131
Formaram-se assim progressivamente dois tipos de direito na Europa: um no continente (e
na Esccia), outro na Inglaterra. O direito ingls desenvolveu-se a partir do sculo XIII na
base das decises judicirias das jurisdies reais; tornou-se um sistema de direito,
chamado common law, muito diferente dos outros sistemas dos pases da Europa
continental, desde ento chamados direitos romanistas. A romanizao varia no entanto de
intensidade de regio para regio; certos direitos escapam-lhe quase inteiramente,
nomeadamente os direitos escandinavos e a maior parte dos direitos eslavos.
O direito cannico desempenhou um papel importante durante toda a Idade Mdia;
a sua decadncia comea na poca da Reforma (sculo XVI). O direito bizantino
manteve-se no Sudeste at ao sculo XV, o direito muulmano no Sul da Espanha at
mesma poca, seguidamente no Sudeste da Europa, no quadro do Imprio Turco.
Assim, os grandes sistemas jurdicos na Europa dos sculos XII a XVIII s:
4.
os direitos romanistas;
o common law ingls;
os direitos eslavos;
o direito bizantino;
o direito cannico;
o direito muulmano.
A poca Contempornea
(1789 aos nossos dias)
Sob a influncia das ideias polticas e jurdicas dos pensadores dos sculos XVII e XVIII,
os sistemas jurdicos existentes sofrem transformaes capitais. As Revolues Americana
(1776) e Francesa (1789) concretizam as ideias novas nos textos de constituies e de leis.
Os ltimos vestgios de feudalismo desaparecem, com algumas excepes apenas; as
liberdades pblicas garantem os direitos subjectivos dos cidados, livres e iguais perante o
direito; a soberania passa das mos dos reis e dos prncipes para a Nao; a unificao do
direito prossegue no quadro estatal.
Cada Estado soberano tem o seu prprio direito, fixado por rgos legislativos; a lei
torna-se, quase por toda a parte, a fonte principal do direito.
A Inglaterra mantm todavia o seu prprio sistema jurdico, o common law\ ela
exporta-o, de resto, para as suas numerosas colnias; os Estados Unidos, embora tenham
rompido os seus laos de dependncia em relao Inglaterra, conservam o common law.
Nos outros Estados europeus, os direitos continuam romanistas, ainda que a
influncia directa do direito romano tenha cessado em Frana a partir dos finais do sculo XVIII;
na Alemanha, ela persiste at 1900. Os direitos de certos Estados europeus (Espanha,
Frana, Portugal, Pases Baixos, Blgica, etc.) so exportados para as suas colnias.
O nacionalismo dos sistemas jurdicos tem tendncia a recuar a partir dos meados do
132
sculo XX; um direito europeu est em vias de elaborao, peio menos no quadro limitado
dos pases do Mercado Comum. Um novo sistema jurdico nasceu no Leste da Europa, na
seqncia da Revoluo Russa em 1917. Sob a gide da doutrina marxista-leninista, a
Rssia e, depois de 1945, outros pases, procuram transformar a sociedade capitalista em
sociedade comunista, sem Estado e sem direito; segundo esta doutrina, uma fase
intermdia necessria no quadro dos Estados socialistas.
Assim, os trs grandes sistemas jurdicos da Europa so:
o common law;
os direitos socialistas dos pases de tendncia comunista.
No quadro da evoluo complexa dos sistemas jurdicos na Europa a partir dos fins
da Antiguidade, examinaremos brevemente:
o direito cannico;
os direitos clticos;
os direitos germnicos;
os direitos da Alta Idade Mdia;
o common law;
os direitos socialistas dos pases de tendncia comunista.
NOTA DO TRADUTOR
S istem atizaro e form as de citao das fontes do d ireito com um .
I.
C o rp u s iu ris can o n ici
a)
D ecreto de G raciano ( Concrdia discordantium canonum). Divide-se em trs partes.
A prim eira parte divide-se em (101) distinctiones que, por sua vez, se dividem em cnones e, estes, em captulos.
A segunda parte est dividida em (36) causas, das quais a causa 33 a nica que leva uma epgrafe (D epoenitentia). As causas
subdividem -se em quaesliones e cnones, excepco a segunda que, tal como as partes I e III, se subdivide em distinctiones, cnones e
cap tulo s.
A terceira parte, subordinada epgrafe De com ecratione, divide-se, tal como a I parte, em (5) distinctiones, subdivididas,
como na prim eira, em cnones e, estes, em captulos.
O processo de citao o seguinte:
as citaes nunca so antecedidas de indicao de que se trata do decretum , ao contrrio, como veremos, do que sucede
com as outras partes do Corpus iuris canonici.
os textos da I parte citam-se indicando o nmero do cnone (em algarismos rabes e antecedido de f.) e o da distino (em
numerao romana, antecedida de d.) ex.: c. l i , d, XXXVJ;
os textos da II parte (salvo os da causa 33, De poenitentia) so citados indicando o cnone (r.), a causa (C .) e a questo
(Q . ), podendo esrar invertida a ordem destas duas ltim as indicaes; o nmero intermdio vai em romano; os outros dois em rabe
ex .: c. 3 9, C. //, Q. 7.
os textos da causa De poenitentia da II parte e os da terceira parte (De comecratione) citam-se indicando o cnone (c.), a
d istin c tio ( d . ) e a epgrafe D epoen. ou D econs. ex. c. 15, d. /, depoen. ou c. 2, d. V ,decons.
Nas obras mais antigas, a indicao dos nmeros dos cnones substituda pelas suas primeiras palavras (v .g . Sponsus et
sponsa, T estes absqu e, etc.). Neste caso tem que se recorrer aos ndices (alfabticos) dos cnones existentes no incio de quase todas as
edies.
WWXP
133
b) Decretais. Dividem-se em cinco livros, por sua vez subdivididos em ttulos e, estes, em captulos.
O processo de citao o seguinte:
indica-se, cabea, o captulo (c.); segue-se a sigla das Decretais a letra X (ou X as pado, ou m X); termina-se com a
indicao do ttu lo (esta dada pelo nmero do livro e do ttulo) ex. r. 7, X, 11.30 ( c. 7, in X, De confirm ai tone uttli).
c) Sexto (= Liber sextum decretalium). Divide-se cm cinco (pequenos) livros; estes, como as Decretais, em ttulos e
cap tu lo s. A forma de citar idntica, excepto quanto sigla que VIo (ou ia VIo ) ex. c. 1, in VIo , V, 12 (= c. I , in VIo , De
verborum s ig n ifica i ione).
d) C lem entina! (= Ciementis V constitutiones). Mesma sistematizao e forma de citao do anterior, com a nica diferena
d a epgrafe Ciem. ou In C/em.
e) E xtravagantes comuns. Mesma sistematizao e forma de citao, saivo para a epgrafe, que Extr. comm. ou In extr. comm.
f) Extravagantes de Joo X XIJ. Divididas em ttulos. Citao como no anterior, salvo quanto epgrafe, que
J o h a n n . X XII.
2.
Extr.
C o rp u s iu ris c iv ilis.
a) Im titu tiofei. D ivididas em quatro livros, estes em ttulos, por sua vez divididos em fragmentos e estes em pargrafos.
A forma de citao a seguinte:
a sig la /. indica que se trata das Institutiones, seguem-se o nmero do livro, do ttulo e, quando o houver, do pargrafo
(o pargrafo inicial chama-se principium ou proemium e indica-se pela s ig la pr.)', nas edies mais antigas a indicao do ttulo fa2-se,
frequentem ente, pelas suas primeiras palavras, o que obriga a recorrer aos ndices de ttulos existentes em quase todas as
edies e x .:/., 2 , 12, pr.
b) D igesto ou P andectas. Est dividido em 50 livros, por sua vez sub-divididos em ttulos (salvo os livros 30 a 32,
subordinados ao ttulo nico de D e legatis et fideicom issis), fragmentos (ou leis) e pargrafos. Na idade mdia, o Digesto foi dividido em
D igesto Velho (livros 1 a 24), D igesto Novo (livros 39 a 50) e Esforado (Infortiatum) (livros 24 a 38).
a seguinte a forma de citao:
indica-se que se trata de um texto do Digesto pela sigla D .; seguem-se a indicao do ttulo, do fragmento e,
havendo-o, do pargrafo (sendo o proemium indicado por p r.); assim, as citaes do Digesto so constitudas por uma letra (D .) e ou por
t r s ou por quatro nmeros; no primeiro ca so , tratando-se dos livros 30 a 32 ( i.e ., sendo o primeiro nmero 30, 3 1 ou 32), o segundo
o nm ero do fragmento e o terceiro o do pargrafo; tratando-se de outros livros, o segundo nmero o do ttulo e o terceiro o do
fragm ento; tam bm no D igesto, os nmeros dos ttulos (e at fragmentos ou leis) podem ser substitudos, nas edies mais antigas
pelas suas primeiras palavras. Exs. D ., 19, h 6, 3; D, 30, 8, 1 (livro, fragmento, pargrafo); D., 50, 16, 228 (livro, ttulo,
fragm ento).
c) C digo. D ividido em 12 livros, subdivididos em ttulos e estes em fragmentos ou leis. O Cdigo foi, na Idade Mdia,
d iv id id o em duas partes: os nove primeiros livros .formavam o Codex; os ltimos trs (tres libri), juntamente com as Instituiei, as
N ovelos e os L ibri feu d o ru m , formavam o A nthenticum ou Volumen parvum .
C ita-se de forma semelhante s Instituies. As siglas so: do Cdigo, C ., das Novelas N. e dos Libri feudorum L.F. (ou
F eud . ).
d)
N ovelas, Ver o anterior.
e)
L ibri feu d oru m . Ver C digo.
B. O DIREITO CANNICO
1. Generalidades(1)
O direito cannico o direito da comunidade religiosa dos cristos, mais especial
mente o direito da Igreja catlica. O termo canon vem do termo grego xavv
(kanoon = regula, regra), empregado nos primeiros sculos da Igreja para designar as
decises dos conclios.
(!) J . GAUDEMET, Droit canonique, in J . GL1SSEN (ed.). h tr o d . h ib ltogr., n . B/9, Bruxelas 1963; G Le BRAS
(e d .), H isfoire d u D roit et des lnstitutions de l Eglise en Occident (em curso de publicao desde 1955); W . M. PLCHL, G eschihte des
134
Qualquer estudo histrico do direito na Europa seria incompleto se no englobasse
um esboo da evoluo do direito cannico. Com efeito, por um lado, a Igreja
desempenhou um papel considervel na sociedade medieval; por outro, foi durante este
mesmo perodo um poder temporal muito poderoso, pelo menos em certas pocas e em
certas regies. No principado de Lige, por exemplo, o prncipe-bispo era ao mesmo
tempo o chefe da Igreja no seu episcopado e o chefe temporal no seu principado.
Para compreender a importncia considervel do direito cannico na Idade Mdia,
preciso ter em considerao os factores seguintes:
a) O carcter ecumnico da Igreja: desde os seus primrdios, o cristianismo
coloca-se como a nica religio verdadeira para a universalidade dos homens; a Igreja
pretende impor a sua concepo ao mundo inteiro. No conseguir realizar esta ambio,
como sabemos; mas na Europa Ocidental, pelo menos entre os sculos VIII e XV, a
religio crist imps-se por toda a parte. Esta tendncia universaista deu ao direito da
Igreja um carcter unitrio. Ainda que e s em Frana se encontrem mais de 600
costumes laicos mais ou menos diferentes durante a Idade Mdia, no existiu seno um
direito cannico, nico e comum a todos os pases da Europa Ocidental. A unidade e a
uniformidade do direito cannico em toda a Igreja foram proclamadas pelo Papa no
tempo de Gregrio VII; eie no podia ser interpretado seno pelo prprio Papa.
b) Certos domnios do direito privado foram regidos exclusivamente pelo direito
cannico, durante vrios sculos, mesmo para os laicos: nestes domnios, qualquer
conflito era resolvido pelos tribunais eclesisticos, com excluso dos tribunais laicos.
Assim, qualquer litgio relativo ao casamento ou ao divrcio foi da competncia da
jurisdio eclesistica a partir do sculo VIII. Foi assim em Frana at ao sculo XVI, e
na Blgica at ao sculo XVIII. Por isso, o direito cannico est na base de numerosas
disposies do direito civil moderno.
c) O direito cannico foi, durante a maior parte da Idade Mdia, o nico direito
escrito. Enquanto o direito laico permaneceu essencialmente consuetudinrio durante toda
a Idade Mdia, enquanto as primeiras redaces de costumes remontam a poca no
m uito anterior ao sculo XIII, o direito cannico foi redigido, comentado e analisado
a partir da Alta Idade Mdia. As compilaes de direito cannico conheceram uma
larga difuso. Assiste-se mesmo, a partir do sculo XII, a uma redaco mais ou
menos sistemtica do direito cannico, uma espcie de codificao que se perpetuar
at aos nossos dias.
K irch ettrechls, 4 v o l., 1959-1966; H. E. FEINE, K ircbliche R echtsgm bk bte, t, I: D ie Kaibotische K in he, 5. ed .. 1972; D ictionnatre de
d ro tt Canon! que, 1 v o l., Paris 1935-1965; H ntoire de I'E%lise deptiis /es nrigines jm q u mis jtmri. publicado sob a direco de A. FLICHE e
V . M A R T IN , 21 v ol., Paris desde 1934, nomeadamente o c. XII: G. LE BRAS, Im titutian.t eatsiastiques de la C hrtient mdikuile,
2 v o l., 196 4 -1 9 65 ; A. GARCIA Y GARCIA, Historia d ei Derecho C am n k o, Salamanca 1967; E. DE MOREAU S. J . , Histnire de
l Eg/ise en B elp q u e, 5 v ol., Bruxelas 1940-1952 {at 1663).
135
d)
O direito cannico constituiu objecto de trabalhos doutrinais, muito mais
cedo que o direito laico; constituiu-se assim uma cincia do direito cannico. O direito
cannico, sendo pois um direito escrito e um direito erudito muito antes do direito laico
da Europa Ocidental, exerceu uma profunda influncia na formulao e desenvolvimento
deste direito laico.
O direito cannico um direito religioso, como o so o direito hebraico, o direito
hindu e o direito muulmano. Ele retira, como estes trs outros sistemas jurdicos, as
suas regras dos preceitos divinos, revelados nos livros1 sagrados: o Antigo e o Novo
Testamento. Ele o direito de todos os que adoptam a religio crist, onde quer que se
encontrem. Mas existem duas diferenas substanciais que conveniente sublinhar:
na doutrina crist, a noo de direito conhecida e reconhecida, enquanto que
nos Muulmanos e nos Hindus, o direito se confunde com um conjunto de regras do
comportamento religioso, ritual e moral: a char'ia ou o dharma. O cristianismo nasceu e
desenvolveu-se no quadro geogrfico do Imprio Romano; os conceitos de direito romano
influenciam desde o incio a formao da concepo crist do direito;
a Igreja admitiu (quase sempre) a dualidade de dois sistemas jurdicos: c
direito religioso e o direito laico. Cristo tinha estabelecido o princpio que o seu reino no
deste mundo (evangelho segundo So Joo, XVIII, 36); Dai a Csar o que de Csar,
e a Deus o que de Deus (Evangelho segundo So Mateus, XXII, 15-22;
cf. doc. n. 1, p. 151)(2). Pela sua vocao universal, a Igreja no se identificou com
qualquer Estado. A Igreja pretende ocupar-se apenas das almas; deixa ao poder temporal,
aos soberanos dos Estados, o cuidado de regulamentar o comportamento dos homens, na
medida em que este no interessa sa\ao das almas. Assim se puseram os problemas
das relaes entre a Igreja e o Estado, entre as jurisdies eclesisticas e as jurisdies
laicas. A influncia do direito cannico sobre o direito laico ser, de resto, funo das
relaes entre a Igreja e o Estado e da extenso da competncia dos tribunais eclesisticos.
O direito cannico um direito ainda bem vivo. Apesar da secularizao das
instituies pblicas e privadas e da separao da Igreja e do Estado estabelecidas em
numerosos pases, o direito cannico continua a reger as relaes entre os membros da
comunidade crist, uma vez que estes se lhe submetem voluntariamente. Isto evidente
para o clero cuja hierarquia e organizao so regidas peio direito cannico. Em alguns
pases, certas matrias de direito privado, sobretudo o casamento e o divrcio, continuam
submetidas ao direito cannico; esta foi a situao vigente em Itlia at h pouco tempo e
na Irlanda at actualidade. Enfim, por todo o lado os cristos podem submeter-se
voluntariamente aos princpios e regras do direito cannico e deferir os seus litgios neste
domnio para tribunais eclesisticos; assim, na Blgica, numerosos catlicos continuam a
,2)
O. CULLM ANN. Dieu et Csar, Paris-Neuchtel 1956.
136
considerar-se submetidos s regras cannicas em matria de casamento e de divrcio; os
tribunais eclesisticos funcionam na Blgica para decidir nomeadamente nos processos de
anulao do casamento religioso.
Cronologicamente, podem distinguir-se trs perodos na histria do direito
cannico nas suas relaes com o direito laico:
fase ascendente: dos sculos III a XI;
apogeu: nos sculos XII e XIII;
decadncia, a partir do sculo XIV, mas sobretudo a partir do sc, XVI, na
seqncia da Reforma e da Iaicizao dos Estados e portanto do direito
da Europa Ocidental.
2.
Relaes entre a Igreja e o Estado
A Igreja deixou subsistir o poder dos soberanos laicos, o que no impediu que ela
tenha querido servir-se dos rgos do Estado para o seu prprio desenvolvimento. Os
Estados cristos, sobretudo os de tendncia imperialista, pretenderam servir-se da Igreja
como de um servio pblico. Assim, os conflitos entre os dois poderes o temporal e o
espiritual foram numerosos, tendo chegado a solues muito variadas, que vo desde
a teocracia separao da Igreja e do Estado.
a) Imprio Romano e Bizantino
Se a Igreja comea a desempenhar um papel na vida poltica e social do Imprio
Romano a partir dos meados do sculo III, a data capital na histria da Igreja , contudo,
313: Constantino, senhor de Roma pela sua vitria sobre Maxncio, publicou, com o seu
colega Licnio, o Edito de Tolerncia de Milo, proclamando a liberdade dos cultos e a
restituio aos Cristos de todos os bens que lhes tinham sido confiscados no decurso da
ltim a perseguio. Pouco depois, o cristianismo torna-se religio do Estado; todas as
outras religies so proibidas.
Saindo da sua semiclandestinidade, a Igreja torna-se assim uma instituio do
Estado. A sua organizao territorial estabelecida de acordo com o modelo de
administrao do Imprio Romano. , alis, graas Igreja que alguns vestgios desta
administrao subsistiro em plena Idade Mdia. Em cada provncia romana, havia um
arcebispo; em cada civitas (que se tornar diocese ou episcopado), um bispo, que tinha
sob a sua dependncia o clero das parquias. A competncia do bispo era muito extensa;
ele era auxiliado, no domnio religioso, por padres e no domnio laico (nomeadamente
para a administrao dos bens da Igreja) por arquidiconos e diconos.
O Imprio Bizantino tornou-se uma teocracia no sentido de que o imperador
acumula os poderes temporal e espitirual; Justiniano, por exemplo, intervm na
disciplina da Igreja e mesmo nas questes de f e de dogma.
b)
0 Ocidente medieval
Na seqncia do desmembramento do imprio do Ocidente no sculo V, o poder

temporal enfraqueceu. A Igreja j no continua submetida ao Estado, mas, tendo
continuado como nica, constitui a autoridade comum aos fiis dos diferentes Estados.
Ela influencia os governantes, obtm o seu auxlio para a evangelizao, mas no os
submete sua autoridade.
Os primeiros Carolrgios estabelecem uma estreita aliana com o papado. Retiram
uma parte da sua autoridade da sua sagrao pelo Papa: Pepino, o Breve, proclamado
rei dos Francos em 751 com o acordo do papa Zacarias e recebe a uno de So Bonifcio
em Soissons; em troca, cede ao Papa uma parte das suas conquistas na Itlia Central, que
constituiro at 1870 os Estados temporais do Papa (donatio Peppini). Carlos Magno
sagrado imperador pelo papa Leo III em 800; intervm na eleio dos bispos e promulga
decises de conclios como leis do Imprio {capitularia ecclesiastica). Mas os seus
sucessores, sobretudo depois de Lotrio I, ficam cada vez mais submetidos s altas
autoridades eclesisticas.
Os conflitos entre a Igreja e o Santo Imprio so constantes nos sculos XI e XII;
cristalizam-se em redor da Querela das Investiduras, relativa ao poder de conferir
ttulos eclesisticos. Finalmente, o papado que sai, de facto, vencedor do conflito,
ainda que, na concordata de Worms ( 1122 ), tenha admitido o princpio da separao dos
poderes espiritual e temporal. O poder pontificai atinge o seu apogeu nos sculos XII e
XIII. De acordo com a concepo dos grandes papas da poca (Gregrio VII, Inocncio
III, Bonifcio VIII), os reis detm o seu poder da Igreja que os sagra e os pode
excomungar; no entanto, no se trata de uma teocracia, pois o Papa no pode exercer o
poder temporal, salvo nos seus prprios Estados.
Em seguida, a situao muda rapidamente a favor do poder real. Conflitos graves,
primeiro em Inglaterra (Thomas Becket contra Henrique II), mais tarde em Frana
(Filipe, o Belo, e Bonifcio VIII), provocam o enfraquecimento da autoridade do Papa,
enfraquecimento agravado pelo Cisma do Ocidente: papas de Avinho e papas de Roma <3).
c)
As concordatas
Durante os ltimos sculos da Idade Mdia, bem como na poca Moderna e Contem
pornea, as relaes entre a Igreja e o Estado so muitas vezes regidas por concordatas,
convenes estabelecidas pelos dois poderes, nomeadamente no sentido de organizar a
interveno do Estado na nomeao dos altos funcionrios eclesisticos. Assim, em
Portugal, foram aprovadas diferentes concordatas pelo Papa Nicolau V, a partir de
G.
LEPOINTE, Lei rapfiorts de 1Eglise et de l'Etat en France, col. Que sais-je?, Paris 1960; M. PACAUT,
1'E gliie et le p ou votr au m oyen ge. Paris 1957; J . RIV1RE, L eproblbne de l'E glh e et de l'E tat au temps de P h ilip p e le B el, Lovaina 1926;
E. VOOSEN, P a p a u f et p ouvoir c iv il Vpoque de Grgotre VII. C ontnbution l hiitoir du droit pubhc, G em b lou x 1927.
thocratie,
138
1289 <4V, em Frana, a concordata de 1516 entre Francisco I e o Papa Leo X permitiu ao
rei fazer propostas relativas nomeao dos bispos e dos abades. A concordata de 1801,
entre Bonaparte, Primeiro Cnsul, e o Papa Pio VII, deu ao Chefe do Estado o direito de
nomear os bispos, reservando a investidura cannica para o Papa. A concordata de 1827
entre o reino dos Pases Baixos (incluindo as provncias belgas) e o Papa, manteve as
grandes linhas do sistema de 1801 (ver documento n. 5 , p. 154)<5).
d)
Separao da Igreja e do Estado
A Constituio Belga de 1831 estabeleceu um regime sem concordata; regime

hbrido, bastante prximo da separao completa da Igreja e do Estado, no permite
a interveno do Estado nos assuntos da Igreja, nem a da Igreja nos assuntos do Estado;
mas a Igreja permanece poderosa como grupo de presso; as remuneraes e penses
dos ministros do culto esto a cargo do Estado Belga (Constituio, art. 1 1 7)(6).
Em Frana, a separao da Igreja e do Estado completa a partir da Lei de 9 de
Dezembro de 1905; o Estado no reconhece, no remunera nem subsidia nenhum
culto (art. 2 ).
3.
A jurisdio eclesistica
A influncia do direito cannico sobre os direitos da Europa Ocidental explica-se

em parte pela extenso da competncia dos tribunais eclesisticos, no apenas relati
vamente aos membros do clero, mas tambm, na Idade Mdia, em relao aos leigos <7l
a)
Origens da competncia dos tribunais eclesisticos
Os Cristos encontraram nos ensinamentos de Cristo alguns princpios a seguir

no caso de se levantarem diferendos entre eles. Assim, segundo as Epstolas de So Paulo,
aconselhado procurar a conciliao em caso de desacordo entre Cristos e, havendo
(<> N UN O ESPINOSA G. DA SILVA, H istria do direito portugus, I, Lisboa 1985, 121, 163; E. BRAZO, C oleco de
C on cordatas estabelecidas entre P ortu gal e a Santa S de 1238 a 1940, Lisboa, s .d .; para o conjunto da Cristandade, a obra essencial a de
A. M E RC A T I, R accolta d i C oncordati, 2 .a ed., t. I: 1098-1914; t. II, 1914-1954, Vaticano 1954.
(5> H . W A G N O N , Concordat et droit in tem a tion a l. Fondement, laboration, valeur et cessation du droit concordataire, tese de
D ireito , Lovaina 1935;T H O M A S, Le concordat de 1516, 3 vol., Paris 1916; H. ELIAS, Kerk en Staat in de Zuidelijke Nederlanden onder de
regeerin g d er A artshertogen A lbrecbt en lsabetla (1 5 9 8 -1 6 2 1 J, Anturpia-Lovaina 1931; L. PRENEEL, Bonaparte, le Concordat et les
nouveaux diocses en B elgiq ue, Retwe d bist. ecclsiast., t. 57, 1962, p. 871-900; A. LATRE1LLE, Napolon et le Saint-Sige
(1 8 0 1 -1 8 0 8 ), tese em Letras, Paris 1926; A. DEBIDOUR, Histoire des rapports de 1'Eglise et de /'Etat en Franca. 1789-1870, Paris 1898.
H . W A G N O N , Le Congrs national de 1830 et 1831 a tabli la sparation de lEglise et de lE tat?, E tudes... Le
B ra s, t. I, Paris 1965, p. 7 53 -78 1 ; R. AUBERT, L'E gliseet i'Etat en belgique au XIXe sicle, Res Publica, t. 10, 1968, p. 9-51;
R. GEORGES, La narune juridjque des traitejnents du clerg catholique belge de 1830, Annales de droit et sc. p o l., t. 22, 1962, p. 85-122.
(7)
W . TRUSEN , D ie gelehrte Gerichtsbarkeit der K irche, in H. COING (ed.), Handbucb derQ uellen u n d L iteratur der
n eueren europdischen P rtvatrechisgescbuhte, t. I, M unique 1973, p- 467-504; J . F. LEMAR1GNIER, J . GAUDEMET e G. MOLLAT,
In stitu tio n s ecclsiastiques, in F. LOT e R. FAWTIER (ed.), H istoire des institutions fran(aises au moyen age, t. 3, Pacis 1962;
R . GNESTAL, Le p rivilegiu m fo r i en France, du Dcret de G ratien la f i n du X/V* sicle, 2 vol., Paris 1921-1924; L. BEAUCHET,
O rigin es de la ju rid ictio n ecclsiastique et son dveloppement en France ju sq u a u 12e sicle, Paris 1883; J- PROOST, Les tribunaux
ecclsiastiques en B elgiq ue, B u li. Acad. archol. B elg., t. 28, 1872, p. 5-93.
139
fracasso, recorrer arbitragem da comunidade crist; a excomunho, ou seja, a excluso
do membro que no se submete deciso da comunidade, a sano suprema. Vivendo
numa semiclandestinidade, os Cristos deviam evitar a interveno dos juizes romanos
no cristos; ao mesmo tempo, deviam submeter-se autoridade disciplinar dos seus
chefes religiosos, os padres e os bispos.
O poder jurisdicional da Igreja tem portanto unia dupla origem: arbitra! e
disciplinar.
A partir de 313, Constantino favoreceu o desenvolvimento da jurisdio episcopal.
Permitiu s partes submeterem-se voluntariamente deciso do seu bispo, isto , inter
volen tes, dando deciso episcopal o mesmo valor da deciso de um julgamento.
Em matria penal, os imperadores romanos reconheceram, nos sculos IV e V, a
competncia dos bispos para todas as infraces puramente religiosas ou espirituais, isto
, para tudo aquilo que dissesse respeito f, ao dogma, aos sacramentos, disciplina no
seio da Igreja. Os canonistas diro mais tarde: a matria a clavibus, aquela que diz
respeito s chaves da Igreja.
Em relao aos clrigos (isto , aos eclesisticos: padres, bispos, etc.), aparece no
sculo V o privilegiam fo ri, privilgio de foro ou de clere2a, em virtude do qual estes
s podem ser julgados em quaisquer matrias, penais ou civis (com reserva de algumas
excepes), pelos tribunais da Igreja. Esta regra, inicialmente limitada, foi ampliada nos
sculos VI e VII e permaneceu em vigor durante toda a Idade Mdia.
Na poca carolngia, em virtude de uma confuso crescente entre o espiritual e o
temporal, a Igreja atribuiu-se uma certa competncia nas questes temporais que se
relacionassem, mais ou menos directamente, com matrias a clavibus, sobretudo com
aquelas que dissessem respeito aos sacramentos. Foi assim que os tribunais eclesisticos se
tornaram os nicos competentes para todas as questes relativas ao casamento.
Finalmente, constituindo o casamento um sacramento, os tribunais laicos entregam toda
a jurisdio aos tribunais eclesisticos no domnio desta matria.
E desde ento, toda uma srie de matrias conexas, em relao directa ou indirecta
com o casamento, entra na competncia jurisdicional da Igreja, nomeadamente:
legitimidade dos filhos, divrcio, ruptura de esponsais, rapto, etc. (8).
b)
Competncia na poca do apogeu (sculos X a XIV)
Nesta poca, as jurisdies laicas esto em plena decadncia na seqncia do

enfraquecimento do poder real pelo feudalismo. A Igreja, na maior parte da Europa
Ocidental, atinge o seu apogeu e teve a possibilidade de conhecer um largo domnio de
poder jurisdicional, mesmo em relao aos leigos.
(8)
p DAUDET, Elude su r 1histnire de la ju rid iction m atrim oniale. Les origines carolingiennes de la cnmptence exclusive de l Eghse.
tese de D ireito, Paris 1933; L'tablissement de la comptence de VEglist en m atire de divorce et de cn m a n p im it, Paris 1941.
140
Competncia ratione personae:
Os tribunais eclesisticos so competentes para julgar:
os eclesisticos, tanto os clrigos regulares como os clricos seculares (privilegium fo ri);
os cruzados (aqueles que tomaram a cruz, que partem em cruzada: privi legium
crucis = p rivilgio de cruz);
os membros das universidades (professores e estudantes), uma vez que todas as
universidades eram (at ao sculo XVI) instituies eclesisticas;
as miserabiles personae (vivas e rfos) quando pedem a proteco da Igreja.
O privilegium fo ri absoluto: os clrigos no podem renunciar a ele; os tribunais
laicos devem declarar-se incompetentes. Este privilgio estende-se ao domnio do penal e
do civil; desde que um clrigo seja parte numa causa, como ru ou como queixoso, os
tribunais eclesisticos so os nicos competentes, apenas com algumas excepes
(nomeadamente tudo o que diz respeito s tenncias feudais e outras). Houve muitos
conflitos de jurisdio e tambm muitos abusos; a prova do estado eclesistico no
resultava seno de certos elementos aparentes: hbitos e tonsura; disse-se que teria
havido, nos finais do sculo XIII, 20 000 clrigos falsos em Frana!
As outras pessoas (cruzados, estudantes, etc.) podem renunciar competncia dos
tribunais eclesisticos.
Competncia ratione materiae:
Em certas matrias penais e civis, os tribunais eclesisticos julgam todas as
pessoas, leigos e clrigos.
Em matria penal, julgam todas as pessoas:
em caso de infraco contra a religio (heresia, apostasia, simonia, sacrilgio,
feitiaria, etc.);
em caso de algumas outras infraces, desde que atentassem contra as regras
cannicas; tal o caso do adultrio e da usura (isto , o simples emprstimo a juros, que
era proibido pela Igreja); nestas matrias, havia contudo competncia concorrente da
jurisdio laica.
Em matria civil, as jurisdies eclesisticas so competentes para julgar todas as
contestaes que digam respeito nomeadamente:
aos benefcios eclesisticos (rendimentos atribudos a um eclesistico sobre
os bens da Igreja para lhe permitir exercer a sua misso);
ao casamento (porque sacramento) e a todas as matrias conexas: esponsais,
divrcio e separao de pessoas, legitimidade dos filhos, etc.;
aos testamentos (quando estes continham um legado pio a favor de uma insti
tuio eclesistica);
141
no execuo de uma promessa feita sob juramento (porque se tratava de falta
a uma promessa solene feita a Deus).
Os tribunais laicos contestavam muitas vezes a competncia das jurisdies
eclesisticas nestas duas ltimas matrias; pretendiam que tinham peio menos competncia
concorrente, com preferncia pelo tribunal invocado em primeiro lugar. A partir do
sculo XV, os tribunais eclesisticos perderam a sua competncia nestas matrias; a
questo foi por vezes regulamentada por acordos locais (por exemplo: concordata de
1448, entre o bispo de Cambrai e o bailio e o Conselheiro de Hainaut; concordata de
1490, entre este bispo de Cambrai e a cidade de Anvers.
O processo aplicado perante os tribunais eclesisticos era bastante diferente do dos
tribunais laicos desta poca.
No cvel, o processo era essencialmente escrito. O queixoso devia entregar o seu
pedido por escrito (libellus) a um oficial que convocava o ru. Em presena das das
partes, o oficial lia o libellus; o ru podia opor excepes; depois do exame destas, o
contrato judicirio ficava fixado pela litis contestatio (cujos efeitos eram no entanto um
pouco diferentes da do direito romano). As partes submetiam seguidamente as provas
(confisso, testemunhos, documentos) das suas asseres ao juiz; na falta de prova
suficiente, o juiz podia ordenar um juramento litisdecisrio (cf. infra: A Prova, III.4).
No domnio penal, o processo permaneceu durante muito tempo dependente de
queixa (isto , acusatrio) que se desenrolava mais ou menos como o processo cvel. Nos
finais do sculo XII apareceu o processo oficioso, por inquirio (inquisitt) ordenada pelo
juiz desde que tivesse conhecimento de uma infraco (procedimento inquisitorial). Este
processo foi largamente aplicado pelo Santo Ofcio na luta contra as heresias; levou
permisso de ordenar a tortura (<quaestio), instituio recebida do direito romano e aplicada
contra os herticos por uma bula de nocncio IV de 1252. <9)
c) Decadncia dos tribunais eclesisticos
A partir do sculo XVI, o direito cannico deixa progressivamente de desempenhar
o papel que tinha tido na Idade Mdia. A sua influncia limita-se cada vez mais s questes
religiosas. As causas desta decadncia so mltiplas: causas internas e causas externas
Igreja. A Igreja encontra-se dividida pela Reforma; numerosos pases, a Inglaterra, as
Provncias Unidas, os pases escandinavos, a maior parte da Alemanha, deixam de estar
sob a obedincia de Roma. Mesmo onde o catolicismo se mantm, o Estado laiciza-se;
<9) H . C. LEA, T he Inquisition o f the M iddle Ages (with an historical introduction by W . ULLMANN), Londres 1963;
J . G U IR A U D , Htstoire d e 1'lnqmsition du m oym ge, 2 vol., Paris 1935-1938; G. DEROMIEU, Llnquisition, Paris 1946;
H . M AISO N N EUVE, Etude su r les origines d e 1ln q u hition , Paris 1942; G. ROSS1, C otuilium saptentis idiciale. Studi e ricercbe p er la
slo ria d e i processo rom ano-canonico (secolo X li-X IIl), Milo 1958; L. W A H RM U D , Quellen d er G eschichte dts rkhch-kanonische Prozesses im
M ittela lter, 4 v o l., 1 90 5 -92 5 .
142
rejeita a interveno da Igreja na organizao e funcionamento dos seus rgos polticos
e judicirios.
E por isso que a competncia dos tribunais eclesisticos cada vez mais restrita.
Em Frana, pela ordonnance de Villers-Cotterts de 1539, a competncia em qualquer
matria para alm da espiritual retirada s instituies eclesisticas, a favor da justia
real: as contestaes relativas ao casamento e a outras matrias de direito civil j no so
pois julgadas pelos juizes eclesisticos. Na Blgica, foi preciso esperar pela ordonnance
sobre o casamento de Jos II em 1784 para assistir mesma transformao; a influncia do
direito cannico foi, portanto, a muito mais duradoira do qe em Frana.
Nos sculos XIX e XX, os tribunais eclesisticos perderam toda a competncia
exclusiva e at concorrente, mesmo relativamente ao clero, salvo evidentemente nas
matrias disciplinares internas da Igreja.
Os catlicos continuam no entanto a dirigir-se aos tribunais eclesisticos para
obterem a anulao dos seus casamentos, independentemente das decises da jurisdio
laica em matria de nulidade de casamento, de divrcio ou de separao de pessoas.
O bispo o juiz ordinrio na Igreja. Mas desde os sculos V e VI delega as suas
funes nos arquidiconos. Nos sculos XII e XIII, retira-lhes a funo jurisdicional para a
confiar a oficiais episcopais. A histria dos tribunais eclesisticos ser brevemente exposta na
segunda parte (captulo I, D. Organizao Judiciria pp. 360-361).
4.
Fontes do direito
Como para os outros direitos religiosos, a principal fonte do direito cannico, a

vontade de Deus tal como est revelada nos livros sagrados, especialmente na Sagrada
Escritura. Este direito divino completado por actos de carcter legislativo que emanam
das autoridades constitudas da Igreja catlica (conclios e papas) e pelo costume. Por
fim, o direito romano representou papel capital como fonte supletiva de direito na Igreja ,l0l
a)
0 ius divtnum
O direito divino o conjunto das regras jurdicas que pode ser extrado da Sagrada
Escritura (Antigo e Novo Testamento), bem como dos Escritos dos Apstolos e Doutores
da Igreja (sobretudo Santo Ambrsio, So Jernimo, Santo Agostinho e So Gregrio de
Nazianzo). A doutrina patrstica, isto , a doutrina dos Patres, dos Doutores da Igreja,
expe a explicao autorizada da Sagrada Escritura.
,l(>1 A. M. STICKLER, H istoria turis canonici latini. Inslitutiones atademicae^ r. I: H iitoria fnntitim, Turim 1950; A. VAN
H O V E , C om m en ta n u m Lovanien.se in Cndicem lu ris C anonk i, voi. I, 1: Proles/m una, 2 .a e d ., M alines-Rnm a 1945; G. LE BR A S,
C H . LEFEBVRE e J . RAM BA U D , L'Ke d a n iq u e ! 1140-13781. Sources et thorie du d r o it. Paris 1965; J . F. VON SCHULTE,
O ie G esib icb te d er Q uellen u n d L iteratur dei Canoniscben R eihts, 3 vol., 1875-1880; reimp. anasr 1956; S. KUTTNER, Reptrtorium der
K anonistik (1 14 0 - 1 2 } 4 ): Prodromus Corpuris Glossarum. cidade do Vaticano 1937 (reimp. 1972); J . C. BESSE, Hi.Unire dei lextes du droil
d e 1'Eglise du moyen $e. de Deny\ a G ratien. Paris 1960.
143
Atravs dos tus dtvtnum, o direito oriental e o direito grego exerceram grande
influncia na formao do direito cannico. O Antigo Testamento foi redigido pelos
Hebreus entre os sculos XV e V antes da nossa era (cf. supra); assim, o antigo direito
hebraico constitui uma das fontes histricas do direito cannico. O Novo Testamento
e os Actos dos Apstolos reflectem a doutrina de Cristo, que era amplamente
influenciada pela evoluo das religies, da filosofia e do direito no mundo helenstico do
sculo IV ao sculo I (cf. quadro comparativo das fontes do direito hebraico e do direito
cannico, supra, p. 7 3 ).
b)
A legislao cannica
constituda pelas decises das autoridades eclesisticas. Estas decises formam a

fonte viva do direito cannico; conhecem um desenvolvimento considervel, pelo menos
at ao sculo XVI. Estas decises foram muitas vezes reunidas sob a forma de compilaes
de coleces cannicas.
Distinguem-se os decretos dos concos e as decretais dos papas.
b l) Os decretos (ou cnones, xavvec) so as decises dos concos. Entre estes,
os mais importantes so os concos ecumnicos, assembleias gerais de todos os bispos da
cristandade.
O primeiro concilio ecumnico reuniu-se em Niceia em 325. Desde ento, houve
cerca de vinte, mais ou menos um por sculo. Depois do Cisma do Oriente (1054) e a
querela das investiduras, todos os concos ecumnicos se reuniram no Ocidente:
conclios de Latro (Roma) em 1123, 1139, 1179 e 1215, concos de Lio em 1245 e
1274, de Viena em 131,1, de Constana (1414-18), de Basilia (1431-42) e, por fim, o
concilio da Contra-Reforma de Trento (1545-1563). No houve quaisquer outros
concos at ao sculo XIX: Vaticano I (1869-1870) decretando nomeadamente o dogma
da infalibilidade do Papa, e recentemente Vaticano II (1962-1965).
Para lutar contra a Reforma, o longussimo concilio de Trento tomou importantes
medidas, nomeadamente em matria de casamento. Mas certos Estados opuseram-se
recepo dos decretos deste concilio. Foi assim em Frana onde, em nome das liberdades
da Igreja galicana, o rei e os parlamentos no admitiam a promulgao dos decretos e
decretais se no depois de verificao; os decretos do concilio de Trento no foram
recebidos a, mas certos princpios adoptados pelo concilio, nomeadamente em matria
matrimonial, foram promulgados, mais ou menos modificados, pelo rei na sua ordonnance
de Blois (1 5 7 9 )(12).
( 111 C. J . HEFEL e H. LECLERCQ, Histoire des conciles, 16 vol., Paris 1907-1921. Numerosas edies gerais da
legislao conciliar, desde P. CRABBE em 1538. O texto das decises dos concos ecumnicos, com uma orientao bibliogrfica,
em J . ALBERIG O e outros, sob a direco de H. JE D IN , C on cilioru m oecum enicnrum D ecreta, 2 .1 e d ., B asilia e tc ., 1962.
(12)
Edio quase oficial dos cnones e decretos do Concilio de Ttento em 1564, reproduzida por J . LE PLAT, Anturpia
177 9 . Edio moderna: A. MICHEL, Les dcrets du Concite d eT ren te, Paris 1958.
144
Nas provncias belgas, os decretos do concilio de Trento foram recebidos sem
dificuldade no reinado de Filipe II. Foi no entanto introduzido o princpio do acordo
prvio do rei para a publicao dos decretos e decretais: o rei dava o seu assentimento
sobre a forma de placet m). O mesmo se passou em Portugal, desde o sculo XV <,4>
Para alm dos concos ecumnicos, existem numerosos concos regionais,
provinciais (por exemplo de frica, da Glia, etc.) e diocesanos.
A assembleia das autoridades eclesisticas de um bispado chama-se snodo; as suas
decises so estatutos diocesanos ou estatutos sinodais. Aparecem no sculo IX e
tornam-se muito numerosos a partir do sculo XIII; algumas compilaes constituem
pequenos cdigos de direito cannico, adaptados s necessidades locais de um bispado;
por exemplo, os estatutos sinodais de Joo de Flandres, bispo de Lige, que datam de
1288 e compreendem 321 artigos, tratando de diferentes matrias nomeadamente de
direito civil (casamento, testamento, e tc .)(,5>.
b2) As decretais (litterae decretales) ou constitutiones so escritos dos papas,
respondendo a uma consulta ou a um pedido emanado de um bispo ou de uma alta
personagem eclesistica ou laica. So, como os reescritos dos imperadores romanos,
decises dos papas, complementares dos decretos dos diversos concos, tendendo
nomeadamente a dar a explicao autorizada e a indicar as modalidades de aplicao dessas
regras conciliares. De facto, o poder legislativo no seio da Igreja passou progressivamente,
em larga medida, dos conclios para os papas.
Uma das mais antigas decretais a do Papa Circio (384-399) aos bispos da Glia. As
decretais foram muito numerosas na poca do apogeu do papado, nos sculos XII a XIV M6l
No houve muitas decretais entre 891 e 1049, do mesmo modo que no houve nessa
poca qualquer concilio ecumnico. A legislao cannica conhece portanto um declnio na
mesma poca da legislao laica.
b3) Actualmente, os papas fazem ainda constituies ponti ficais, que so verdadeiras
leis da Igreja. Mas dirigem-se aos bispos sobretudo atravs de encclicas, isto , bulas ou
cartas solenes contendo mais conselhos do que instrues. Uma vez que o Papa foi
declarado infalvel pelo concilio de 1870, as suas directivas gozam de um grande alcance.
As encclicas so geralmente designadas pelas duas primeiras palavras do texto latino, por
exemplo, Mirari Vos (1832) contra o indferentismo, Rerum novarum (189D sobre a
(13)
p WILLOCX, Vlritrnduction dts dcrets du Concife de Trente dum le.r Payi-Bas et dam la Principaut de Lige, Lovaina 1929;
L. W ILLA E RT, Le placet royal aux Pays-Bas, Rev. b elgeP h il. H ist., t. 32, 1954, p. 4 6 6 -5 0 6 e 1075-11 17; t. 33, 1955, p. 20-36.
(
CHAVES E CASTRO, 0 Beneplcito Rgio em P ortugal, Coimbra 1885; M. CAETANO, Recepo e execuo dos
decretos do Concilio de Trento em Portugal, R eviita da Faculdade de D ireito da U niversidade de Lisboa, t. 19, 1965, p. 5-87.
(1
F. SCHOOLMEETERS, Les status synodaux d eJ e a n de Flandre, vque de Lige (16 de Fevereirn de 1288), Lige 1908;
M. LAVOYE, Le texte o rigin a l des Statuts synodaux de Jea n de Flandre, Lige 1934; A. VAN HOVE, Les statuts synodaux ligeois de
1 5 8 5 , A nalectes Hist, eccls. B e lg ., t. 33, 1907, p. 5-51 e 164-214; P. C. BOEREN, Les plus anciens statuts du diocse de Cambrai
(X III.e sicle), R evu eJr, canonique, t. 3, 1953, p. 1-32, 131-172, Y llA 15; t. 14, 1954, p. 131-158.
(l6) G. FRANSEN, Les dcriales et les collecttons de dkritaks. Tunihout 1972, col. Typologie des sources du moyen ge Occidental.
145
condio dos operrios, Populorum Progressio (1967) do Papa Paulo VI sobre a situao dos
pases em vias de desenvolvimento.
c)
0 costume
O costume a que se chama jus non scriptum, direito no escrito em direito cannico
como na doutrina romanstica da Baixa Idade Mdia, no desempenha um papel
considervel na evoluo do direito cannico, em razo da abundncia das regras jurdicas
escritas. Na Idade Mdia, os canonistas construram alguns prncipios para reconhecer o
carcter obrigatrio do uso jurdico; para ser vlido, o costume cannico deve obedecer,
ento, s condies seguintes: ser seguido desde h um certo tempo (30 anos pelo menos),
ser razovel (isto , no ofender a razo), ser legtimo (isto , ser conforme ao direito divino,
aos decretos e ao ensino autorizado pela Igreja).
Em certa medida, o costume foi muitas vezes consagrado pela jurisprudncia dos
tribunais eclesisticos como fonte local de direito, mais raramente como fonte geral do
direito cannico l7),
d)
Princpios recebidos do direito romano
O direito romano constituiu o direito supletivo do direito cannico. A Igreja catlica

desenvolveu-se no Imprio Romano; depois da queda do Imprio do Ocidente, ela
continuou a viver segundo o direito romano. Aplica-o na medida em que ele no contrrio ao
ius divinum e aos decretos e decretais. Assim, o direito cannico recebe do direito romano uma
grande parte da sua teoria das obrigaes e os elementos essenciais do seu processo civ il(,8).
5.
Coleces cannicas anteriores ao sculo XII
Verdadeiros cdigos de direito cannico s foram redigidos a partir do sculo XII.

No entanto, a partir do sculo III, aparecem numerosas coleces de textos cannicos.
Embora fossem obra de particulares, algumas coleces foram no entanto reconhecidas
oficialmente pelas autoridades eclesisticas.
As mais antigas compilaes foram redigidas em lngua grega, na parte oriental do
Imprio Romano (Grcia, sia Menor)<t9)
{l7> R. W EHRL, De la coutume d a m U droit canonique. Eisai historique s tendant des origines de 1'Eglise au pnntificat de P ie X I,
tese em D ireito, Paris 1929.
P. LEGENDRE, La pntration du droit romain d a m te droit canontque classique, tese em Direito (dout.), Paris 1957;
J . V A N HOVE, D roit Justiniert et droit canonique depuis le Dcret de Gratien jusqu'aux Dc rtales de Grgoire IX , M isceilanea
V an derE ssen , t. I, 1947, p. 257-271.
Citem os a ttulo de exemplo o Ai&x^r; xupou S t j v S w ex a ' A t w c t i i X i v (Ensino do Senhor pelos 12 Apstolos),
provavelm ente a mais antiga colectnea, do sc. III, e os xavove tiv 'AtottXojv (Cnones dos Apstolos), do sc. IV, que foram
publicados pelo Concilio de Constantinoplaem 381- Ed. F. X. FUNK, D i d a s c a l i a et C om titutiones Apostolorum, 1905.
146
A mais antiga coleco escrita em latim a de Dinis, o Pequeno, (Dionysius
Exiguus), escrita em Roma por volta de 510 (20> Completada por vrias vezes, foi
reconhecida como oficial pelo Papa Adriano I em 774 (Collectio Hadrian) e enviada mais
tarde a Carlos Magno que a promulgou no seu Imprio na dieta reunida em
Aix-Ia-Chapelle em 802.
Outra continuao da compilao de Dinis, o Pequeno, foi a Collectio hidoriana
(tambm conhecida por Collectio Hispana) que teve grande difuso em Espanha. Foi, mal ou
bem, atribuda ao grande bispo Isidoro de Sevilha (falecido em 694). O Papa Alexandre III,
no sculo XII, deu a esta colectnea o ttulo de Corpus authenticum, reconhecendo assim
a autenticidade dos actos reproduzidos (2?)
Nos meados do sculo IX, uma outra coleco chamada a Pseudo-Is idoriana <22\ teve
uma larga repercusso na Glia; continha numerosos documentos falsos tendentes a afirmar a
autoridade do Papa sobre os bispos e a alargar a competncia dos tribunais eclesisticos em
detrimento dos tribunais laicos; esta falsa coleco desempenhou no entanto um grande papel
na evoluo do direito medieval, pois a sua falsidade no foi estabelecida seno no sculo XVI.
O hbito de reunir em compilaes mais ou menos extensas os principais textos de
direito cannico, persistiu no decurso dos sculos X, XI e XII, numa poca em que em
todos os outros domnios da vida jurdica no Ocidente, as fontes escritas do direito tinham
desaparecido quase completamente; o direito cannico permaneceu ento como o nico
direito escrito. Contam-se mais de quarenta coleces cannicas redigidas no Ocidente
entre meados do sculo IX e meados do sculo XII <23l
6.
Codificaes do direito cannico
Uma destas coleces, a que foi escrita por Graciano em Itlia, por volta dos meados
do sculo XII, iria em breve eclipsar todas as outras. Foi completada no decurso dos trs
sculos seguintes por quatro compilaes; o conjunto destas recolhas foi oficialmente
(20) Ed. MIGNE, P atrologia la tin a , t. 67. a 'Dinis, o Pequeno, que se atribu o uso de contar os anos a partir do
nascim ento de C risto.
(21> Ed.: C ollectio canonnm ecclesiae H ispanensis, Madrid 1808; G. MARTINEZ D1EZ, La Coleccion Cannica H ispana,
M ad rid 1966.
(22) Assim chamada segundo o pseudnimo do seu autor, Isidorus Mercator, que parece ter querido fazer-se passar por
Isidoro de Sevilha. A base da falsa coleco , alis, a Collectio Isidoriana, ed. P. HNSCHIUS, Derreta/es pseudo-isidorianae et C apitula
A n gelra m n i, Leipzig 1863.
23) No seu conjunto, estas coleces distinguem-se das do perodo precedente pela classificao sistemtica das matrias,
abandonando portanto o mtodo de classificao puramente cronolgico das fontes, adoptado at ento. Entre estas coleces,
citam os: os L ibri d e sym d a lib u s causis redigidos cerca de 906 por Reginon, abade de Prum (ao norte de Trves), (ed.
W ESSERSCH LEBEN, 1840), o Decretam de Burchard de W orm s, escrito por volta de 1012, o Decretam de Yves de Chartres, escrito
cerca de 1095 (ed. MIGNE, P a troh gia la tin a , t. 140, 1880, col. 337-1058 e t. 161, 1889, col. 47-1428), cujo resumo, a Panorm ia,
exposio m etdica e clara destinada prtica, teve um sucesso considervel, sobretudo em Frana.
U m telogo de Lige, A lger, inspector eclesistico de Sio Bartolomeu e cnego de So Lamberto em Lige, escreveu, pouco
antes de 1 13 0 , um Liber de m isericrdia et ju stitia (ed. MIGNE, P atrologia la tin a , t. 180, 1902, col. 857-968; cf. G. LE BR AS, Le
Liber de m isericrdia et ju stitia, d AJger de Lige, Rev. hist, dr. f r . , 1921, p. 80-118.
B ib l.: P. FOURNIER e G. LE BRAS, Histoire des Collections cannniques en Occident depitis les Fausses D crtales ju sq u a tt Dcret
d e G ra tien , 2 v o l., 1931-1932.
147
reconhecido como o cdigo do direito cannico, o Corpus iuris canonici, editado em 1582.
Este permaneceu em vigor at 1917, data em que foi substitudo pelo Codex iuris canonici.
Assim formou-se a partir do sculo XII um novo direito cannico, o direito cannico
clssico, imposto por Roma a toda a Cristandade do Ocidente. Sob o impulso da reforma
gregoriana, este direito cannico nico formado pela fuso de velhos textos da
antiguidade, italianos, espanhis e franceses, com as decretais dos papas.
a) Corpus iuris canonici<24)
Esta codificao compe-se de cinco partes, redigidas sucessivamente do sculo XII
ao sculo XV:
aa.
o Decreto de Graciano (cerca de 1140);

as Decretais de Gregrio IX (1234);
o Livro Sexto (1298);
as Clementinae (1314);
as Extravagantes de Joo XXII (1324) e as Extravagantes Comuns (sculo XV).
0 Decreto de Graciano
Graciano (Gratianus), um monge professor de teologia em Bolonha, redigiu a, por

volta de 1140, uma Concordia discordantium canonum, qual deu de seguida o nome de
Decretum. O ttulo da obra era um programa: estabelecer uma coordenao entre os cnones
discordantes, pela comparao e classificao dos textos de acordo com o seu valor jurdico.
O mtodo no era novo, mas foi aplicado a um grande nmero de textos (cerca de 3800) e com
muito sentido crtico. Graciano foi influenciado pela dialtica dos primeiros escolsticos,
sobretudo Pedro Abelardo; procurou explicar a discordncia ds textos por distines de tempo
e de lugar, por excepes e dispensas aos princpios de acordo com as necessidades da prtica.
O Decreto de Graciano no era apenas uma recolha de textos; o autor tinha
acrescentado a cada conjunto de documentos sobre uma questo determinada um dictum,
breve comentrio pessoal, no qual resumia o problema e propunha uma soluo para as
contradies constatadas. Os dieta Gratiani contriburam muito para o mrito da coleco.
Edies m uito numerosas. A mais comum: FRIEDBERG, Corpus iuris canonici, Lcipzig, 2 vol., 1879-1881;
num erosas reedies, a ltim a das quais em Graz, 1955-1959; o t. I contm o Decreto de Graciano, o t. II as outras partes do Corpus.
A edio de J .H . BOEHMER, Corpus iuris canonici, Halle 1747, seria melhor; K .W . NRR, Die Enrwicklung des Corpus iuris
can o n ici, in H. C O IN G (ed.), Handbuch d erQ u ellen ..., op. cit., t. I, 1973, p- 835-848. Sobre o ttulo do Decreto, v. P. PINEDO,
En torno ai titu lo de] Decreto de Graciano: Decretum seu Concordia discordantium canonum, in A nurio hist. der, esp . , 1955.
Mtodo de citaes:
Decreto de Graciano:
D = l . a parte, composta por 101 distinctiones
C = 2. parte, composta por 36 causae (algumas particularidades; de con. D = 3 .a parte, chamada De consecratione,
est su b d ivid id a em 5 distinctiones.
Decretais de Gregrio IX: X (por Extra).
Lib erSextus: VI.
C lem entinae: C iem .
148
Redigida em Bolonha na mesma poca em que os primeiros glosadores a se
entregavam ao estudo do direito romano (infra), a obra de Graciano conheceu um vivo
sucesso; constituiu a partir da segunda metade do sculo XII a principal base para o estudo
do direito cannico nas universidades nascentes. Embora se tratasse de uma obra privada,
foi reconhecida de facto pelas autoridades eclesisticas; mas, no tendo carcter oficial, no
obrigava os juizes.
O esforo feito por Graciano devia revelar-se insuficiente em breve: os conclios e os
papas legislaram muito nos fins do scuo XII e no sculo XIII; por outro lado, numerosas
decretais no tinham sido reproduzidas por Graciano. Vrias actualizaes da obra de
Graciano tornaram-se assim necessrias a partir de 1150 2,).
bb.
As Decretais de Gregrio IX (1234) e as outras partes do Corpus iuris canonici.
O Papa Gregrio IX quis encontrar um remdio para a multiplicao das coleces

ps-gracianas ordenando a redaco oficial de uma compilao dos textos cannicos que no se
encontravam na obra de Graciano. Redigida pelo dominicano espanhol Raymond de Penafort,
professor da Universidade de Bolonha, a nova compilao compreendendo 1500 textos foi
completada em 1234; foi chamada Decretales extra Decretum Gratiani vagantes. O Papa enviou o
texto, como um cdigo oficial, s Universidades de Bolonha e de Paris para a servir injudiciis et
scbolis (para o julgamento dos processos e para o ensino), proibindo para alm disso a realizao
de outras compilaes sem autorizao da Santa S.
Vrios papas tomaram seguidamente a iniciativa de completar a obra de Graciano e de
Penafort. Assim, Bonifcio VIII enviou em 1298 s universidades uma nova compilao
chamada Liber sextus\ Clemente V, Papa de Avinho, acrescentou em 1314 uma outra
compilao, intitulada Constitutiones Clementinae\ Joo XXII fez o mesmo em 1324, com o
nome de Extravagantes; outras Extravagantes communes foram-lhe acrescentadas nos finais do
sculo XV. Estas coleces so quantitativa e mesmo qualitativamente muito mais
importantes que as duas precedentes.
Por imitao do nome dado codificao de Justiniano, comeou-se a partir do sculo
XIII a dar o nome de Corpus juris canonici s grandes coleces de Graciano e de Gregrio IX.
Jean Chapuis, professor em Paris, publicou em 1500 uma primeira edio do Corpus,
compreendendo as cinco partes. O Papa deu em seguida ordem de preparar uma edio oficial
das coleces cannicas. As grandes compilaes da Idade Mdia foram submetidas ao exame
duma comisso de canonistas e de cardeais, os corredores romani. A edio oficial do Corpus
apareceu em 1582 (26).
Este Corpus continuou em vigor at 1917 como cdigo oficial do direito cannico. No
(25 Entre os rrabalhos recentes sobre o Decreto de Graciano, ver sobretudo os estudos apresentados ao Congresso em honra
do VIJ centenrio do Decreto em 1952 e, desde ento, os Studia G ratian a, 20 vol., publicados em Bolonha a partir de 1954.
<26> C H . 'LEFEBVRE, M. PACAUT e L. CHEVAILLER, VEpoque m odem e (1563-1789). Les sources du droit et la sen n d i
cen tra lh a tio n rom aine. Paris 1976, col. H ist. Droit et Instir. E glise, r. X V , 1.
estando actualizado, era necessrio complet-lo pelos cnones dos concos dos sculos XV e
XVI e pelas novas decretais dos papas, isto , o jus novissimum.
b)
Codex iuris canonici
Obruimur legibus (somos esmagados pelo grande nmero de leis), tinham dito os bispos
franceses chamados ao concilio do Vaticano em 1869, pedindo uma nova codificao do direito
cannico.
Por iniciativa do Papa Pio X, a redaco de um novo cdigo foi comeada em 1904; foi
promulgado em 1917 sob o ttulo de Codex iuris canonici. Obra da responsabilidade, sobretudo,
do cardeal Gaspari, o C od ex retoma na maior parte os textos medievais do direito cannico,
mas adaptando-os s necessidades da Igreja do sculo XX.
Na seqncia das decises tomadas no decurso do concilio do Vaticano II (1965), a
redaco de um novo cdgo do direito cannico est actualmente em curso.
7.
O ensino e a doutrina
O ensino do direito cannico estava inicialmente anexo ao ensino da teologia.

O desenvolvimento do estudo do directo romano em Bolonha e a importncia tomada pelo
Decreto de Graciano levaram assim, nos finais do sculo XII, a que se formassem escolas de
direito cannico, a par das escolas de direito romano. Em Bolonha, Montpellier, Toulouse,
Orlees, mais tarde nas universidades ibricas e alems e em Lovaina coexistiram os dois
ensinos: muitas vezes os estudantes seguiam os cursos das duas faculdades e tornavam-se
doctor utriusque juris (doutor em ambos os direitos). Em Paris, a partir de 1219, s o direito
cannico continuou a ser ensinado, situao que subsistiu at ao sculo XVII.
Os mtodos de estudo do d ireito cannico evoluram do mesmo modo que os do
estudo do direito romano: mtodo dos glosadores, seguido pelo dos comentadores (cf.
infra, p. 317 e ss.). Os canonistas so classificados em Decretistas e Decretalistas, sem que
esta d istin o corresponda, ex actam ente que existe entre glosadores e comentadores <27).
a)
Os Decretistas so os que tomaram o decreto de Graciano como base dos seus
trabalhos. Tal como os glosadores, fazem sobretudo glosas (sobre o Decreto) e Summae
(exposies sumrias). Entre os decretistas mais clebres, citemos Paucapalea, aluno de
Graciano (anterior a 1148), Rufino, professor em Paris, (falecido em 1170), Etienne de
Tournai (falecido em 1203), francs formado em Itlia que se tornou bispo de Tournai,
(27' K. W . N R R, D ie Kanonistische Literatur, in H. COING (ed.), Handhttcb der Q uellen, ,., op. a t . , t. f, 1973,
p 3 6 5 -3 8 2 (contm um a li^ta das edies antigas e modernas dos Canonistas). Ver tambm S. KUTTNER, Repertorium der
K an on istik (1 1 4 0 -1 2 3 4 ), Vaticano 1937; VAN HOVE, Prolegomena, op. ctt.\ LE BRAS, LEFEBVRE e RAMBAUD, L '^ rfassique
(1 1 4 0 -1 3 7 8 ), op. c it ., e P. OURLIAE e H. GILLES, La priode post-classique (1 3 7 8 -1 5 0 0 ), col. Histoire du droit et des institutions de
1'E glise en O ccident, t. X III, 1, 1971. Alm desses: R. C. VAN CAENEGEM, Notes on Canon Law books in medieval Belgian
b o o k -lists, S tu d ia G ra a n a , t. 12, 1967, p. 265-296.
150
donde lhe advm o nome <2me sobretudo Huguccio (falecido em 1210), de Pisa. As glosas
foram finalmente compiladas por Johannes Teutonicus (Joo, o Alemo) (falecido em
1245) no seu Apparatus, uma espcie de glosa ordinana, comparvel de Acrsio para o'
direito romano.
b) Os Decretalistas devem o seu nome ao facto de se terem consagrado sobretudo
(mas no exclusivamente) ao comentrio das Decretais de Gregrio IX. Inicialmente, ou
seja, nos dois ltimos teros do sculo XIII, eles aplicaram ainda o mtodo dos glosadores;
mais tarde, inspiraram-se no dos comentadores.
Citemos de entre os mais importantes, Tancredo, autor de um glossa ordinaria
(cerca de 1215-1220), Hostiensis (Henrique de Susa, 1271), italiano que ensinou em
Paris; a sua Summa tornou-se to clebre que foi chamada a Summa aurea\ e no sculo XV o
italiano Panormitanus (Nicolau de Tudeschis), autor de importantes Lecturae sobre as
Decretais, o Sexto e as Clementirias. Entre os numerosos decretalistas espanhis e
portugueses, citemos Vicente Hispano que escreveu um Apparatus e um comentrio dos
cnones do IV concilio de Latro, o compostelano Juan Hispano de Peteseila, professor em
Bolonha e em Pdua, autor de um comentrio escrito em 1241-1243, o portugus Joo de
Deus, igualmente professor em Bolonha, que escreveu um outro entre 1247 e 1253.
c) A partir do sculo XVI, o ensino do direito cannico perdeu progressivamente
o interesse para os laicos, inicialmente em Frana, mais tarde noutros pases.
A universidade de Lovaina continuou t ao sculo XVIII (e mesmo ao sculo XX) a ser
um dos principais centros de estudo do direito cannico na Europa; alguns dos seus professores
contam-se entre os mais eminentes canonistas dos sculos XVII e XVIII, como Van
Espen (1646-1728), autor de um importante lus ecclesiasticum universum (1700) (29l
NOTA DO TRADUTOR
A evoluo do direito cannico cm Portugal corresponde, nos seus traos gerais, europeia. A lgum as notas a destacar:
O
beneplcito rgio foi introduzido em Portugal pouco antes de 1361, data em que os prelados j se queixam dele em
Cortes (Elvas, 1361' doc. 8 , pg. 156), embora D. Pedro o mantenha, ta! como far o seu filho, nas cortes de Santarm de 1427
(v. doc. 9 , pg. 156), e D. Afonso V. (Ord. A j., 11, 12: onde se especificam os casos normais de denegao falsidade, sub-prepo,
ofensa da jurisdio e direitos do rei). Abolido em 1487, foi, na prtica, restabelecido em 1495 e sucessivamente estendido no seu
m bito (cf. Ord. F il., II, 14 e 15; Const. 1822 art. 1 2 3 . XII: Carta const. A rt. 7 5., 14); entre os muitos documentos
pontifcios a que foi negado (lista em B ernardino J oaquim da S ilva C arneiro , Elementos de direito eclesistico portuguez, Coimbra 1896,
2 5), conta-se a clebre Bula da ceia (/ coma Donuni), Bibliografia: G abrel Pereira de C astro , Tradus de manu regia, 1, Lugduni
1673. 3 63 ; M anuel C haves e C astro , 0 bmeplto rgto em Portugal, Coimbra 1885; M arqus df. S. V icente , Consideraes relativas
a o b en ep l cito, R io de Janeiro 1873; a rt. Beneplcito rgio do D icionrio de H istria de P ortu ga l ( d u . J oel S erro ), Porto 1963.
Quanro aos privilgios do foro. Embora em Porrugal tenham sido recebidos os respectivos princpios do direito cannico,
desde cedo o poder temporal reclamou para si a competncia jurisdicional sobre eclesisticos, em certas circunstncias. Uma lei dos
(28) A Summ a de Etienne de Tournai foi parcialm ente editada por J . F. VON SCHULTE, 1891, (repr. Aulen 1965).
Cf. J . W A R IC H E Z , Etienne de Tournai et son temps (1 1 2 8 -1 2 0 3 ), Ann. Soc. Hist. Arch. T ou rn ai, t. 20, 1936. p. 1-455.
(29) G. LECLERC, Zeger B em a rd Van Espen et l'autorit ecclsiastique, Zurique 1964; ...e t la hirarchie ecclsiastique, Roma 1961.
meados do sc. X IV , transcrita no Livro de leis e posturas (pg. 380), bem como os artigos das concordatas dos tits. 1 a 7 do Liv. das
O rd. A f. . so significativos da poltica real de restrio da jurisdio da Igreja. As Ords. Fil. II, 1 fazem uma listagem extensa destes
casos (cf. doc. 10, pg. 157). Os princpios gerais na matria so os seguintes. Quanto sujeio (ou no) ao direito temporal:
co m pleta iseno nas m atrias puramente espirituais e eclesisticas, submisso nas temporais. Quanto ao foro competente: iseno
co m pleta nas m atrias temporais, mesmo nas patrimoniais e penais. As excepes, neste ltim o plano, so as constantes do citado
texto das Ord. Fil. (II, 1). s no sculo XIX que a Igreja perde o principal da sua jurisdio: os privilgios de foro so abolidos pela
C onst. 1 8 2 2 , a rt. 9 o c pela C arta C onst., art. 1 4 5 . 15 e 16; os casos mixti fo r i so abolidos pelo art. 177. do dec. 24, de
16/3/1832 e, depois, pela Reforma Judiciria, parte II, art. 7 0.; Bibliografia: B a f t is t a F ra g o so , Reîmen reipublicae ch ristia n a e,
C olnia 1737, pt. I, 1, II, d. IV; G a b r ie l P e r e ir a de C a s t r o . T ractaius. .., cit.; P a s c o a l de M e lo F re ir e , lnstitutiones iuris civilis
lu sita n i, Conim bricae 1818, I, tit. V (maxime, 14 e 15); AlVES DE S, 0 catkolicismo e as naes catholicas das liberdades da Igreja
p ortu gu esa , Coim bra 1881; BERNARDINOJOAQUIM DA SlLVA CARNEIRO, Elementos de direito eedesiastim..., cit.
Q uanto s relaes entre o direito civil e o direito cannico, matria abundantemente tratada pela historiografia, v ., por
ltim o , G u ilherme B rag a da C r u z , O direito subsidirio na histria do direito portugus, Rev. port. hist. X IV (1973); A ntonio
MANUEL HESPANHA, H istria das instituies. pocas medievai e moderna, Lisboa 1982; N uno Espinosa Gomes DA SlLVA, H istria
do d ireito p ortu gu s, c it.; M a rtim d e A lbuquerque e R u y d e A lbuquerque , H istria de direito portugus, Lisboa 1984/5. As principais
fontes do direito eclesistico esto reunidas nas citadas obras de Pereira de Castro e de Silva Carneiro e ainda em JOAQUIM DOS SANTOS
A b r ANCHES, B u lla e et breviae pro L u sitan ia e..., Ulissipone 1856, 2 tom .; Fontes do direito ealesiastico portuguez. Summa do bultario
p o r iu g m z C oim bra 1895; A nt n io G arcia R jbeiro DE V asconcelos, Nova chronologia das constituies diocesanas portuguesas
a t hoje im pressas, 0 instituto 58 (1911) 491-505.
DOCUMENTOS
1.
EVANGELHO SEGUNDO SO MATEUS, XXII, 15-22:

Dai a Csar o que de Csar,...
Ento os fariseus, tendo-se retirado, combinaram surpreender Jesus nas suas palavras.
E enviaram-lhes alguns dos seus discpulos, com seguidores de Herodes, para lhe dizer:
Mestre, ns sabemos que vs sois verdadeiro, e que vs ensinais a via de Deus na verdade,
sem atenderdes a consideraes pessoais; pois vs no olhais para a aparncia dos homens.
Dizei-nos, pois, o que vos parece: permitido ou no pagar tributo a Csar?. Jesus, conhecendo
a sua malcia, disse-lhes: Hipcritas, porque me tentais? Mostrai-me a moeda do tributo. Eles
apresentaram-lhe um denrio. EJesus disse-lhes: De quem esta imagem e esta inscrio? De
Csar, disseram-lhe eles. Ento Jesus respondeu-lhes: Dai, pois, a Csar o que de Csar, e a
Deus o que de Deus. Esta resposta encheu-os de admirao, e, deixando-o, foram-se embora.
Nouveau Testament, trad. A. Crampon, Paris.
Tournai 1923, p. 26.
Ver tambm textos dos Evangelhos, infra, p. 522.
2.
GRATIANUS: Concordiadiscordantiumcanonum ( 1140).

Distinctio III:
I.
Pars. Omnes he species secularium legum partes sunt. Sed quia constitutio alia est
civilis, alia ecclesiastica...
1. Ecclesiastica constitutio nomine canonis censetur. Quid autem canon sit, Ysidorus
in lib. VI Ethim(30) declarat dicens:
>
ISIDORO DE SEVILHA, Etymologiae (sculo VII).
152
C.I. Quid sid canon.
Canon grece, latine regula nuncupatur.
C. II. Unde regula dicatur.
Regula dieta est eo quod recte ducit, nec aiiquando aliorsum trahit. Alii dixerunt regulam
dictam, vel quod regat, vel normam recte vivendi prebeat vel quod distortum pravumque est corrigat.
II.
Pars. Gratian. Porro canonum alii sunt decreta Pontificum, alii statuta conciliorum.
Conciliorum vero alia sunt universalia, alia provincialia. Provincialium alia celebrantur auctoritate Romani Pontificis, presente videlicet legato sanctae Romanae ecclesiae; alia vero auctoritate
patriarcharum, vel primatum, vel metropolitanorum eiusdem provinciae. Hec quidem de
generalibus regulis intelligenda sunt.
1. Sunt autem quedam privatae leges, tam ecclesiasticae quam seculares, que privilegia
appellatur. De quibus in V. lib. Ethim Ysidorus ait:
C. III. Quid sit privilegium.
Privilegia sunt leges privatorum, quasi privatae leges.
Ed. A. FRIEDBERG, Corpus iuris canoni, t. I, 1879, col. 4
Ver tambm a Cama XXXII, quaestio 7, infra, p. 523.
Traduo Livre
1.a Parte: Todas estas espcies constituem tipos de leis seculares. Pois das constituies (= leis)
umas so civis, outras eclesisticas.
1. A constituio (= lei) eclesistica recebe o nome de cnone. Isidoro de Sevilha, no livro
VI das suas Etimologias, diz:
C.I. O que um cnone.
Cnone, em grego, traduz-se em latim por regra.
C.II. O que uma regra.
Chama-se regra quilo que conduz em linha recta e no de outro modo. Outros dizem que uma
regra aquilo que governa, o que fornece uma norma para viver rectamente ( honestamente).
2.a Parte: Graciano. Alm dos cnones, h por um lado as decretais dos papas, por outro
os estatutos dos concos. Os estatutos dos concos ou so universais ou provinciais. Dos
provinciais uns so celebrados por autoridades do pontfice romano, ou seja com a presena do
legado da Santa Igreja romana; outros, porm, por autoridade dos patriarcas, ou dos primazes ou
dos metropolitanos da mesma provncia. O que aqui se diz das regras deve ser entendido como
dito das regras gerais.
1. Existem, porm, algumas leis privadas, tanto eclesisticas como seculares, a que
chamamos privilgios. Das quais, no livro V das Etimologias de Santo Isidoro de Sevilha, se diz:
C. III. O que so privilgios.
Privilgios so leis dos particulares, como que leis privadas.
Ed. A. FRIEDBERG, Corpus iuris canonici, t. I, 1879, col. 4
153
3.
DECRETAIS DE GREGRIOIX (1234): sobre o costume.

Decretalium Gregorii Papae IX.
Titulus IV. De Consuetudine.

Cap. XI: Consuetudo non derogat iuri naturali seu divino, cuius transgressio peccatum
inducit; nec positivo, nisi sit rationabilis et praescripta.
.. Gregorius IX : Quum tanto sint graviora peccata, quanto diutius infelicem animam
detinent alligatam, nemo snae mentis intelligit, natu rali iuri, cuius transgressio periculum
saiu tis inducit, quacunque consuetudine, quae dicenda est verius in hac parte corruptela, posse
aliquatenus derogari. Licet etiam longaevae consuetudinis non sit vilis auctoritas, non tamem est
usque adeo valitura, ut vel iuri positivo debeat praeiudicium generare, nisi fueric rationabilis et
legitime sit praescripta.
Ed. A. FRIEDBERG, op. cit., II. col. 41.
Traduo Livre
Ttulo IV: Do costume,

Cap. XI. O costume cuja transgresso induz em pecado, no derroga o direito natural ou
divin, nem o direito positivo, a no ser que seja racional e prescrito.
4.
CONCILIO DE TRENTO, Decretos Tametsi sobre o casamento (1563)

Cnones et decreta sacrosancti oecumenici et generalis Concilii Tridentini Sessio X X IV :
Doctrina de sacramento matrimonii.
Matrimonii perpetuum, indissolubilemque nexum primus humani generis parens divini

spiritus instinctu pronunciavit, cum dixit: Hoc nunc os ex ossibus meis et caro de carne mea
( Gnese, II, 23-24). Quamobrem reliquet homo patrem suum et matrem, et adhaerebit uxori
suae, et erunt duo in carne una (= Mateus, XIX, 5).
Canon II: Si quis dixerit, Hcere christianis plures simul habere uxores, et hoc nulla lege
divina esse prohibitum, anathema sit.
Canon XII: S quis dixerit, causas matrimoniales non spectare ad judices ecclesiasticos,
anathema sit.
Deeretum de reformatione matrimonii:
Caput I: Tametsi dubitandum non est clandestina matrimonia, libero contrahentium

consensu facta, rata et vera esse matrimonia, quamdiu ecclesia ea irrita non fecit; et proinde jure
damnandi sint il, ut eos sancta synodus anathemate damnat, qui ea vera ac rata esse negant;...
(Edio J. LE PLAT, Antwerpiae 1779, p. 239- 244).
154
Traduo Livre
Doutrina relativa ao sacramento do casamento.
O primeiro homem, pai do gnero humano, considerou instintivamente o casamento

como perptuo e indissolvel quando disse (da primeira mulher) Eis aqui o osso dos meus ossos,
a carne da minha carne (Gnese, II, 23). Pelo casamento o homem deixar seu pai e sua me e
juntar-se- a sua mulher; e sero os dois uma s carne (Mateus, XIX, 5).
Cnone II: Que seja condenado e antema o que diz que permitido ao cristo ter ao mesmo
tempo vrias esposas e que isto no lhe proibido pela lei divina.
Cnone XII: Que seja condenado e antema o que diz que as causas matrimoniais no
pertencem aos tribunais eclesisticos.
Decreto relativo reforma do casamento.
Ainda que no haja lugar para duvidar que os casamentos clandestinos, contrados pelo
consentimento livre e voluntrio das partes, sejam vlidos e verdadeiros casamentos, enquanto a
Igreja no os tiver anulado, em conseqncia deve-se condenar, como o Santo Concilio os condena
de antema, os que negam que tais casamentos so verdadeiros e vlidos.
5.
FRANA: Concordata de 1801

Conveno entre o Governo Francs e Sua Santidade Pio VII.
O Governo da Repblica Francesa reconhece que a religio catlica, apostlica e romana

a religio da grande maioria dos cidados franceses. Sua Santidade reconhece igualmente que esta
mesma religio retirou e espera ainda hoje continuar a retirar o maior benefcio e o maior
esplendor do estabelecimento do culto catlico em Frana, e da profisso particular que dela fazem
os cnsules da Repblica. Em conseqncia, segundo este reconhecimento mtuo, quer pra o
bem da religio como para a manuteno da tranqilidade interna, acordaram no que se segue:
Art. 1.: A religio catlica, apostlica e romana ser livremente exercida em Frana: o
seu culto ser pblico, conforme com os regulamentos da polcia que o Governo julgue necessrios
para a tranqilidade pbca.
Art. 2.: Ser feita pela Santa S, de acordo com o Governo, uma nova circunscrio das
dioceses francesas.
Art. 3.: Sua Santidade declarar aos titulares dos bispados franceses que espera deles
com uma firme confiana, para bem da paz e da unidade, toda a espcie de sacrifcios, mesmo o
das suas sedes. Em conformidade com esta exortao, se eles se recusarem a esse sacrifcio
ordenado pelo bem da Igreja (recusa que Sua Santidade, no entanto, no espera), prover-se-, por
novos titulares, ao governo dos bispados da nova circunscrio, da maneira seguinte.
Art. 4.: O Primeiro Cnsul da Repblica nomear, nos trs meses que se seguirem
publicao da Bula de Sua Santidade, para os arcebispos e bispados da nova circunscrio, novos
titulares. Sua Santidade conferir a instituio cannica seguindo as formas estabelecidas em
relao Frana antes da mudana do Governo.
O. VOILLIARD, G. CABOURDIN, F. DREYFUS et
R. MARX, Documents dHistoire, t. 1., 1776-1850,
p. 105-106.
155
6.
CODEX IURIS CANONICI (1917), sobre o casamento e o divrcio
Can. 1013, 2: Essentiales matrimonii proprietas sunt unitas et indissolubilitas, qae

in matrimonio.christiano peculiarem obtinent firmitatem ratione sacramenti.
Can. 1118: Matrimonium validum ratum et consummatum nulla humana potestate
nullaque causa, pâeterquam morte, dissolvi potest.
Traduo
As propriedades essenciais do casamento so a unidade e a indissolubidade, que em uma

fora particular no casamento cristo em conseqncia do sacramento.
O casamento vlido rato e consumado no pode ser dissolvido por nenhum poder humano,
nem por nenhuma causa, a no ser pela morte.
* 7.
PORTUGAL. Concrdia entre D. Dinis e os bispos (1293).

o rei e a jurisdio da Igreja.
ARTIGO XXVIIII.
O vigsimo nono artigo he tai. Item. Qe faz vinr aa sua Corte os preitos dos testamentos,
e os outros preitos, que perteencem aa Igreja, e vai filhando as mandas dos Clrigos mortos, e
filhando os bes dos Priores das Igrejas, que morreerom, os quaaes bes gaanharom per razon de
suas Igrejas.
Respondem os davanditos Procuradores, e prometem que El Rey em este artigo guardar
Direito Comu.
(...)
ARTIGO XXXX.
O quadragsimo artigo he tal. Item. Constituioes, e custumes aduzidos em esse Regno
contra a livridoe da Igreja, e contra o estado pacifico do davandito Regno nom guardes, nem
eixes seer guardadas dos outros, mais aguarda essas Igrejas davanditas, e as pessoas dellas em chea
livridoem (a).
Respondem os davanditos Procuradores, que praz a EIRey, que se tolham os maaos
custumes, e se guardem os bos: assy o mandar, e far seer guardado; e se alga cousa foi
hordenada de consentimento dos Prelados por bo pacifico estado do Regno, e per custume
afortellazado, consentirom os Prelados, que se guarde, a tanto que seja costume com razom, e
com direito, e que non seja contra a livridooem da Igreja.
Fonte: Ord. af , cit. II, pg. 23 e 32.
156
* 8.
PORTUGAL. Concrdia de Elvas (1361) o beneplcito rgio

(...)
Outro sy ao que dizem no trigsimo segundo artigo, que Ns hordenamos em sendo Ifante
aa petiom dalgus, que por comprirem suas vontades, perque podessem teer Benefcios, que
tinham ocupados sem direito, e nos demoveram para o fazer, que nenhu non fosse ousado de
poblicar leteras do Papa, quaaesquer que fossem, sem Nosso mandado, pola qual razom diziam,
que o Papa estava agravado contra os Prelados do nosso Senhorio, teendo que polo seu aazo se
embargarom, e embargam suas Jeteras, que se nom poblicam, como devio, o que se nom fazia (b)
em todolos outros Regnos; e pediam-nos
(...)
por mercee, que quizessemos revogar a dita Hordenaom, ca nom era nosso servio, nem prol do nosso
Regno, e que tirariamos os Prelados do nosso Senhorio da culpa, que lhes o Papa pooem por essa razom.
A este artigo respondemos que nos mostrem esses escriptos, e letras, e veellas-emos, e
mandaremos que se pobliquem pela guisa, que devem.
Fonte: ibid..pg,8 6 .
* 9.
PORTUGAL. Concrdia de Santarm (1427) o beneplcito rgio
ARTIGO XI. XII. XIII. XIHI. XV.

Item. Ao que dizem no decimo primeiro, e decimo segundo, e decimo terceiro, e decimo
quarto, e decimo quinto artigos, que fez Hordenaes muitas de grandes penas, nas quaes
indistintamente comprehende os Clrigos, e os julga, e pena per ellas, assy como se fossem da sua
jurdiom; a saber, defende que nom arrendem per ouro* nem per prata; e se o Clrigo arrenda os
fruitos, perde todo; e defende, que nenh nom vogue, nem conselhe; e que nenhu num ande em
besta muar de sella; e que nenhu nom traga armas, e se as trazem per caminho, ou quando vaa
aas matinas, lhas tomam.
A esto responde EIRey, e diz que ele num pos defesa aos Clrigos em especial, mais por boa
governana de seus Regnos, e por prol cmunal de toda a terra, e por seu servio pos geeral
estabelicimento das ditas cousas; e quando o estatuto, ou Ley he posta per o Rey em geeral, lega
per Direito Canonico, e Civil todalas pessoas de seus Regnos, assy Clrigos, como Leigos, a som
todos teudos de as guardar; e quaaesquer, que fezerem o contrairo, devem encorrer nas penas
contheudas nas ditas Leyx, ou estabelicimento, segundo se por Direito, e Hordenaes pode mostrar.
(...)
ARTIGO LXXXVII.
O
terceiro he, que se empetram leteras Apostolicas pera Benefcios, ou pera suas
demandas, ou ham sentenas sobre Benefcios, n som ousados de as pobricar pola defesa, e pena
da Hordenaom de Regno, ataa que hajam Carta de licena dElRey; e que ante que a ajam, lhes
157
fazem citar as partes, contra que som, pera dizerem contra as ditas leteras do seu direito per-ante a
Justia secular; o que he contra direito conhecer dos autos da Igreja, e sobre sentenas, e feitos do
Papa; e conhecem de sorreiom, e falsidade.
A esto responde EIRey, que elle nom fez esta cousa de novo, ante se acustumou assy
sempre em tempo dos Reyx, que ante elle forom antiguamente; e esto he mais por conservaom
da jurdiom, e liberdade da Igreja, que em seu prejuizo, por manteer aquelies, que esto em posse de
seus Benefcios, e nom lhes seer feita fora per algus rescriptos falsos, ou sorreticios que a miude vem:
e ainda porque poderia seer que viriam algus leteras em prejuizo do Rey. E porque achou, que
sempre se assy usou, e que nom hia contra liberdade da Igreja, ante era em seu favor, mandou,
que assy se guardasse; e assy o entende daqui em diante guardar; e assy se guarda nos outros
Regnos, e Terras: e que a Hordenaom, e maneira, que em esto tem, he boa, e esto nom
pertence a elles.
(...)
Fonte: ibid., II, 103, 148/9-
* 10.
PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603), //, 1 os casos de sujeio dos clrigos

ao foro secular.
Em que casos os Clrigos, Religiosos ba de responder perante as Justias seculares.
Os Arcebispos, Bispos, Abbades, Priores, Clrigos, e outras pessoas Religiosas, que em

nossos Reinos no tem Superior ordinrio, em qualquer feito civel, que pertena a bens
patrimoniaes, que elles haja, ou deva haver, ou elles tenha, e outrem lhos quizer demandar, ou
por dividas que elles deva, por raza de suas pessoas, e bens patrimoniaes, que por alguma
maneira tenha, e lhes pertena, que na fa das Igrejas, nem pertena a ellas. E bem assi, por
razo de alguns dannificamentos, se os no Reino fizerem, pdem ser citados perante quaesquer
Justias, e Juizes leigos, onde forem moradores, ou perante os Corregedores da nossa Corte, ou o
Juiz das aues novas. Porque sem razo sera, no haver no Reino quem delles fizesse justia, e
direito: e por taes feiros os hirem demandar a Roma. (...).
1 E se o Clrigo citar algum leigo perante Juiz secular, e o leigo o quizer reconvir
perante o dito Juiz secular, podelo-ha fazer, e perante elle ser o Clrigo obrigado responder, pois
perante elle comeou a demandar o leigo. E isto haver lugar, quando a reconveno for sobre
dividas, ou outras cousas, que civilmente se demandem, ou sobre pagamento, e satisfao de
alguma injuria, ou emenda de algum danno, quando civilmente se demandarem.
2 E podera o Clrigo ser citado, e demandado perante o Juiz leigo, por qualquer fora
nova (dentro de anno e dia) que o Clrigo faa em qualquer cousa, assi movei, como de raiz, posto
que a tal cousa seja Ecclesiastica. O qual Juiz leigo poder disso conhecer, para desfazer a fora, e
restituir o forado, em todo o de que stiver esbulhado, e mais na.
3 E sendo algum leigo citado perante Juiz secular, onde com direito, e razo o devia ser,
se depois que assi foi citado se fez Clrigo, ser demandado perante aquelle Juiz secular, ante
quem primeiro foi demandado. E isto quanto ao civil smente, e mais na.
158
4
E todos os Clrigos de Ordens Menores, assi solteiros, como casados com taes
mulheres, que lhes as Ordens devem vaier, poder ser demandados perante nossas Justias, em
todos os casos, e causas eiveis. E elles sero obrigados responder perante eas, quando assi
civelmente forem demandados, sem poderem allegar seu privilegio de Clrigos, salvo nos casos
crimes, assi civelmente, como criminalmente intentados: porque nestes se guardar o que
dizemos neste Titulo, no pargrafo: Os Clrigos de Ordens Menores.
(...)
6 E quando alguma Igreja pedir alguns bens, dizendo que so seus, e que lhe pertencem,
sem allegar outra qualidade, e o leigo demandado confessar ser o direito senhorio da Igreja, mas
que o util he delle demandado, em tal caso o conhecimento pertence ao Juizo secular, e nelle deve
o leigo ser demandado. Porm, se no dito caso a igreja em seu libello allegar tal qualidade, por
que conclua a cousa demandada, no somente ser sua quanto ao direito senhorio, mas tambem o
util estar com elle consolidado, por o leigo possuir a tal cousa por fora, sem titulo, ou com titulo
que he nullo, confrme a Direito Canonico, ou por as vidas do prazo serem findas, ou por ter
cahido em commisso, ou por outros casos de semelhante qualidade, ou pedir restituio na frma
do direito, contra o titulo que o leigo tem: em taes casos o conhecimento pertence ao Juizo
Ecclesiastico, onde o leigo ha de responder.
(...)
7 E havendo demanda sobre o direito do Padroado, o conhecimento pertence ao Juizo

Ecclesiatco, posto que seja Padroado da Coroa. Porm, quando a duvida for entre a Coroa, e as pessoas
que delia o pertendem ter, ou entre dous Donatarios da Coroa, ou outras pessoas que delles tivera
causa, ou for sobre fora, o conhecimento em cada hum dos ditos casos, pertence ao Juizo secular.
(...)
9 Se o leigo for rendeiro de alguma Igreja, ou tiver arrendada, ou emprazada alguma

propriedade delia, ser obrigado responder por tal renda, ou foro perante o Juiz Ecclesiastico, durando
o tempo do dito arrendamento, ou foro, e dous annos lem. E depois de se acabar o dito
tempo, no responder perante elle, nem poder ser perante elle citado, nem demandado.
14 E madamos, que aquelle que citar, e demandar qualquer pessoa perante a Justia
Ecclesiastica, no caso em que a jurisdio a Ns pertena, pague trinta cruzados, ametade para a
parte contraria, e a outra para os captivos.
(...)
15 E havendo duvida entre os Julgadores Ecclesiasticos, e seculares, sobre a qual delles

pertence a jurisdio, os Juizes de nossos feitos so competentes, para conhecer se a jurisdio
pertence a nossas Justias, e lhes pertence a determinao do tal caso, sendo o aggravante leigo.
Os quaes proceder na maneira que temos dito no Livro primeiro, Titulo: Do Procurador dos nossos
feitos da Coroa. O que foi assi sempre usado, e costumado em nossos Reinos.
16 Outro si, se algumas pessoas Ecclesiasticas, Igrejas, ou Mosteiros aequirirem, e
houverem alguns bens nos Reguengos, ou outros alguns que sejo contra nossas Leis, ou dos Reis
nossos antecessores, por qualquer modo que seja, sero citados, e demandados pelos ditos bens
perante nossas Justias, e perante ellas respondero.
17
E se o Clrigo tiver de Ns alguns bens patrimoniais, poder ser citado, e demandado
perante nossas Justias, assi por esses bens, como peios fructos novos, e rendas, foros, e tributos
que nos deva pagar. E bem assi, se o Clrigo tiver bens, ou terras da Coroa do Reino, assi sobre os
ditos bens, e terras, quando sobre elas for contenda, como sobre as rendas dei Ias, e sobre a
jurisdio, se a tiver, e delia usar contra frma de suas doaes, ou denegar appelao para Ns,
ou para os nossos Officiaes para isso deputados, ou tomar conhecimento das appellaes, que
sahirem dante seu Ouvidor, ou se delia usar, na tendo para isso doao expressa, poder ser
citado perante nossas Justias, e ahi ser obrigado a responder.
(...)
19 Item, por cousas, e direitos da Alfandega, Sizas, Dizimas, Portagens, Aduanas,

Relegos, e por cousas defesas, se as levarem fra do Reino, ou metterem nelle.
(.,.)
20 Item, nos feitos de coimas, que pertencem Almotaceria, os Clrigos, e pessoas
Ecclesiasticas podem, e devem ser citados perante os Almotacs, e ahi demandados no que toca
pena civel. E assi em feitos de soldadas, e jornaes de mancebos serviaes, e jornaleiros, e outros
mesteraes, que lhes fizerem algum servio em suas fazendas, e obras, pdem ser demandados
perante os Juizes seculares, como sempre se costumou.
(...)
27 Os Clrigos de Ordens Menores casados, e solteiros, por quaesquer malefcios, se

delles for querellado, ou por alguma inquirio, devassa, ou judicial, se provar tanto contra elles,
por que devero ser presos, poder perante os Juizes seculares ser citados, presos, accusados, e
demandados, assi pelas partes a que a accusaa pertencer, como pela nossa Justia, sendo o caso
tal em que ella haja lugar. E quando declinarem nossa jurisdio, allegando que sa Clrigos de
Ordens Menores, e pedirem que os remetta a seus Juizes Ecclesiasticos na frma do Sagrado
Concilio Tridentino, mandar-lhes-ha as nossas Justias, que forme disso artigos, e offereo suas
cartas de Ordens.
(...)
29 E as nossas Justias poder prender quaesquer Clrigos de Ordens Sacras, ou

Beneficiados, que acharem cmettendo taes malefcios, porque deva por direito ser presos.
E tanto que forem presos, os entreguem a seus Prelados, ou Vigrios. E no podero prender os que
no acharem cmettendo os malefcios, salvo por mandado de seus Prelados, que os mandem prender.
Fonte:
* 11.
Ords. V il.,
II, pg. 1-11.
PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603), III, 64 a concorrncia dos direitos

secular e cannico
TITULO LXIV.
Como se julgar-os casos, que no forem determinados por as Ordenaes.
Quando algum caso for trazido em pratica, que seja determinado por alguma Lei de nossos
Reinos, ou Stilo de nossa Corte, ou costume em os ditos Reinos, ou em cada huma parte delles
longamente usado, e tal que por direito se deva guardar, seja por elles julgado, sem embargo do
160
que as Leis Imperiaes cerca do dito caso em outra maneira dispem, porque onde a Lei, Stilo, ou
costume de nossos Reinos dispem, cessem todas as outras Leis, e Direitos. E quando o caso, de que
se trata, na for determinado por Lei, Stilo, ou costume de nossos Reinos, mandamos que seja
julgado, sendo matria que traga peccado, por os Sagrados Cnones. E sendo matria, que no traga
peccado, seja julgado pelas Leis Imperiaes, posto que os Sagrados Cnones determinem o contrario.
As quaes Leis Imperiaes mandamos smente guardar, pela boa raza em que sa fundadas.
1 E se o caso,de que se trata em pratica, na for determinado por Lei de nossos Reinos,
Stilo, ou costume acima dito, ou Leis Imperiaes, ou pelos Sagrados Cnones, enta mandamos
que se guardem as Glosas de Acursio, incorporadas nas ditas Leis, quando por commum opinio
dos Doutores no forem reprovadas, e quando pelas ditas Glosas o caso na for determinado se
guarde a opinia de Bartolo, porque sua opinio commummente he mais conforme razo, sem
embargo, que alguns Doutores tivessem o contrario, salvo se a commun opinio dos Doutores,
que depois delle screvera, for contraria.
2 E acontecendo caso, ao qual por nenhum dos ditos modos fosse provido, mandamos
que o notifiquem a Ns, para o determinarmos, porque na smente taes determinaes sa
desembargo daquelle feito, que se trata, mas sa Leis para desembargarem outros semelhantes.
3 E sendo o caso de que se trata tal que na seja matria de peccado, e no fosse
determinada por Lei do Reino, nem Stilo de nossa Corte, nem costume de nossos Reinos, nem Lei
Imperial, a fosse determinado pelos textos dos Cnones por hum modo, e por as Glosas, e
Doutores das Leis por outro modo, mandamos que tal cafo seja remettido a Ns, para darmos
sobre isso nossa determinao, a qual se guardar.
Fonte: Ords. Fi/., cit, III, 192/3.
C. O DIREITO CELTA <3
Houve Celtas numa grande parte da Europa na poca da Idade do Ferro, vrios
sculos antes da nossa era. Os Gaiatas instalaram-se na Anatlia; os Leponcios deixaram
vestgios na Itlia do Norte desde o sculo XI a.C.; os Celtiberos infiltraram-se na
Pennsula Ibrica por volta do sculo XII e fundiram-se na civilizao romana no incio
do Imprio. Uma grande parte dos Gauleses foram Celtas; acontece o mesmo com os
Belgas que se estabeleceram desde o sculo IV ou III antes da nossa era no Norte da Glia
e, a seguir, no Sul da Inglaterra. Os Celtas chegaram Irlanda a partir do sculo VI, mas
sobretudo no sculo I a.C., quando os Galicos, vindos da Galiza (Espanha), a se
impuseram progressivamente.
C.
STERCKX, Les C eltes, in J . GILSSEN (ed.), Introduction bibliographique, B /l, Bruxelas 1981; N
C H A D W IC K , The Celts, Pecan Books, 6 .a ed. 1978; M. DILLON, N .K . C H A D W IC K e C. J . GUYONVARC H , Les royaumes
celtiques , Paris 1978; H. H UBERT, ed. revista por R . JOFFROY Les Celtes, 2 vol. Paris 1974; H. BIRKHAN, Germanen und Kelten
bis zum A uigang der Romerzert, Viena 1970. Sobre o direito celta: R. THURNEYSEN, Das Kelrische R echt, in Zeits. Sav. St. fiir
R ecbtsgech, , G erm . A b t., LV, 1935, p. 81-104; H. DARBOIS DE JUBAINVILLE, Etudes sur le droit ceitique, Paris 1985; do mesmo:
La fa m ille celtique, Etude de droit Cempar.
----
vvw t
161
Antes da conquista romana, cerca de 50 anos a.C., as regies que constituem
actualmente a Blgica e o Norte da Frana eram habitadas por povos belgas: os Nrvios,
os Menpios, os Mrinos. Os territrios dos Belgas estendiam-se a sul at ao Sena e ao
Marne; a tinham-se fixado os Atrbates, os Remos (Reims, Champagne), os Veromnduos,
(Vermandois), os Ambianos (Amienois), etc. Estes Belgas eram Celtas como os Gauleses:
a lingstica confirmou-o de maneira decisiva, embora Csar afirmasse que a maior parte
dentre eles eram de origem germnica.
Os Celtas no conheciam a escrita; eram pois um povo sem escrita como os que
estudmos no princpio deste livro. No constituam um Estado, mas possuam um
territrio que defendiam quando eram atacados. Cada povo parece ter tido um chefe, pot
exemplo Boduognat nos Nrvios, Galba nos Suessies; a classe superior da populao formava
uma aristocracia que participava em deliberaes com os chefes sobre as medidas a tomar.
Estes poucos elementos de organizao poltica so-nos fornecidos por Csar no seu
De Bello Galltco. Na realidade, sabemos pouco ou quase nada do direito dos antigos
Belgas. Mas, outros Celtas puderam escapar romanizao e germanizao e deixaram
documentos que podem utilizar-se, com toda a prudncia que se impe, para reconstituir
o velho direito celta.
Tal o caso dos Bretes, vindos da Inglaterra, no Oeste da Frana, dos Galeses no
Oeste da Inglaterra e sobretudo dos Irlandeses, onde apesar dos esforos de absoro dos
Ingleses durante oito sculos, o particularismo celta subsistiu at aos nossos dias. No Norte
da Pennsula Ibrica pode identificar-se um substrato celta nos costumes medievais.
A ln gua galica (cltica) tornou-se, alis, a lngua oficial da Irlanda independente.
No antigo direito celta, o poder jurdico pertencia classe sacerdotal, os druidas;
uma das suas doutrinas principais era a proibio absoluta de confiar a tradio, jurdica
ou religiosa, escrita. A interdio drudica da escrita no desapareceu seno pela
cristianizao que se efectuou na Irlanda do sculo VI ao sculo VIII da nossa era; a
tradio jurdica foi ento objecto de redaces, mas estas no sobreviveram; no so
conhecidas seno por cpias posteriores, muitas vezes influenciadas pelo direito cannico.
Os comentrios e as gosas que acompanham abundantemente as cpias, testemunham
geralmente uma m compreenso da lngua.
A mais antiga compilao consuetudinria da Irlanda o Senchus Mor, a grande
tradio, vasta compilao remontando ao sculo VII; foi utilizada e completada at ao
sculo XIV. O Livro de A icill dataria da mesma poca. No Pas de Gales, compilaes de
costumes foram redigidas um pouco mais tarde: as Leis de Hotvel, o Bom (943), o Estatuto
de R udalan (1 2 8 4 )<32).
(32) W .M . HENESSY e outros, Ancient Laws oflrtla n d , D ublin, 1856-1901; edio medocre, substituda em parte por
D . A . B IN C H Y , Corpus luris H ibemici, Dubliro, desde 1978. A. OW EN , Ancient Laws and Institutiom ofW a les, London 1841;
medocre, a substituir pelas edies modernas duma parte dos 79 manuscritos existentes (cf. bibliografia em STERCKX, op, a t., n. 112 e ss).
162
D. OS DIREITOS GERMNICOS
1.
Organizao sociopoltica
Antes do sculo V da nossa era, isto , antes da poca das suas grandes migraes
para o Sudoeste, os Germanos formavam um conjunto de etnias mais ou menos nmadas.
O seu sistema jurdico similar ao de outros povos da Europa, da frica e doutros
lugares, que descrevemos no captulo primeiro.
Desde o sculo II a.C ., os Germanos ocupavam um vasto territrio da Escandinvia,
ao norte, at ao Danbio, ao sul, do Vstula, a leste, at ao Reno e mesmo at ao Mosa, a
oeste. Entre as etnias germnicas que viveram nos confins do territrio belga actual,
citemos os Tongres, os Trveros, osTaxandrianos.
O cerne da organizao sociopoltica o cl, chamado sippe, isto., a famlia em
sentido lato. Vivendo da agricultura e da pecuria, o cl agrupa, sob a autoridade
(chamada mund) do pai, os membros da famlia e outros auxiliares, talvez escravos (servi,
citados por Tcito); a famlia patrilinear; o pai mantm nela a ordem e a paz; o seu
poder em princpio ilimitado porque no tem superiores. As relaes entre os cls eram
a maior parte das vezes reguladas pela fa id a , a luta, a guerra privada.
H, todavia, desde a poca de Tcito pelo menos (sculo I), agrupamentos
temporrios ou talvez mesmo permanentes de cls, sob a forma de tribos ou etnias. So
dirigidos por assembleias de chefes de cl que designam um dentre eles como chefe de tribo:
rei ou prncipe (rex vel princeps), diz Tcito; mais provvel que este chefe se tenha imposto
pela fora ou pela sua autoridade moral ou religiosa, derivada da sua sorte nos combates (33l
2.
Direito consuetudinrio
O direito das etnias germnicas era essencialmente consuetudinrio. De facto, no

havia um direito germnico, mas uma variedade de costumes, mais ou menos
diferentes, vivendo cada povo segundo o seu prprio direito tradicional; a situao era
semelhante de qualquer outro povo arcaico (supra).
Os Germanos no deixaram documentos escritos: nem livros, nem inscries
(excepto algumas inscries rnicas (}4) na Escandinvia e algumas inscries no Sudoeste
(3?) M. SCOVAZZ1, Germanisches Recht, in J . GHJSSEN (ed.), Introd. btbliogr., B/2, Bruxelas 1963; M. SCOVAZZI,
Le origin i dei d iritto germnico. Fonti, preistoria, drtto pubblico, Milo 1957 (vasta bibliografia); H. CONRAD, Deutsche
R ecbtsgeschicbte , t. I: Friihzeit und Mittelalter, 2 .a ed., Karlsmhe 1962; K. VON AMIRA, K .A . ECKHARDT, Germanisches Recbt,
Bd. I, Recbtsdenkmler, 4 .9 e d ., Berlim 1960; K. KROESCHELL, D ie Sippe in germanischen Recht, Zeits. Sav, Stift., Germ. Abt.,
t. 7 7, 1960, p, 1-25; P. W . A. IMMINK, La libertet lapeine. Etude sur la transformation dt la liberte et sur le dveloppement du droit pnal
en Occident avant le X II/sicle, prefacio de J . Gilissen, Assen 1973.
(54) Tipo de escrita dos povos germnicos do Norte, os Vikings ou Normandos. Numerosas inscries encontradas na
Sucia e na D inam arca.
da Germnia, mais ou menos romanizada). Os costumes dos povos germnicos anteriores

poca das invases no foram pois reduzidos a escrito, o que toma o seu estudo muito
difcil; encontramo-nos perante a verdadeira pr-histria do direito da Europa Ocidental.
Os historiadores do direito sobretudo os alemes tentaram reconstituir o direito do
perodo anterior s invases do scuio V com a ajuda de documentos posteriores a essas
invases e com a ajuda de documentos escritos da literatura latina contempornea. Esta
reconstituio muito coroplexa e muitas vezes perigosa, digamos mesmo tendenciosa.
Frequentemente, construiu-se um sistema germnico nico, quando havia na realidade
uma pluralidade de sistemas jurdicos. Por outro lado, pretendeu-se muitas vezes ver
regras jurdicas de origem germnica nas regras da Baixa Idade Mdia, pela nica razo
de no serem aparentemente de origem romana; ora, essas regras formaram-se depois do
sculo V, a maior parte das vezes nos sculos XI e XII.
Para tentar conhecer os direitos germnicos anteriores poca das invases, foram
utilizados quatro tipos de documentos histricos:
a)
Ai fontes literrias latinas
Csar (De Bello Gallic) no conheceu, quer como inimigos, quer como tropas
auxiliares, seno os Germanos que tinham passado para a Glia; ele apenas penetrou duas
vezes para alm do Reno, na Germnia. Fala-nos sobretudo da actividade militar dos
Germanos, muito pouco da sua organizao poltica e dos seus costumes.
Tcito (De situ et moribus Germaniae, 98 d.C.) o autor mais explcito sobre as
instituies germnicas. Provavelmente nunca esteve na Germnia; recolhe muito de
autores mais antigos (designadamente Plnio, o Velho) cujos escritos sobre os Germanos
se perderam. A sua obra, muito concisa, essencial para o conhecimento do direito
germnico do sculo I; mas, sendo fonte nica, difcil controlar a sua exactido 5).
Os autores gregos ou latinos dos sculos II-V que ocasionalmente falam da
Germnia (por exemplo Dion Cassius, Herodiano, Amiano Marcelino, Orsio) trazem
poucas informaes seguras sobre os costumes dos Germanos.
b)
As fontes literrias germnicas
Foram tambm utilizadas velhas lendas germnicas para tentar recuperar regras
jurdicas da poca anterior s invases. Mas a reduo a escrito dessas lendas os
Nibelungos, os Eddas quase no teve lugar antes dos sculos XI e XII. Fontes muito
tardias pois, e alis muito pouco seguras em virtude da sua natureza.
E. NORDEN, Die germattische Urgeschichte in Tacitus Germania . 4 .a ed ., Darmstadt 1959; R. MUCH, Die Germanta
des T acitus . H eideiberga 1937.
164
c)
Os costumes germnicos redigidos depois das invases
So as leges barbarorum, redigidas do sculo VI ao IX nos reinos germnicos (ver

infra p. 1 7 1). Constituem incontestavelmente a melhor documentao para o estudo
do antigo direito germnico; mas sofreram todas, mais ou menos, a influncia do
direito romano; reflectem muito mais o direito da poca da sua redaco que o da poca
anterior s invases.
d)
Os costumes escandinavos
Apesar da sua redaco tardia geralmente dos sculos XII ou XIII esses
costumes reflectem, apesar de tudo, melhor que todos os outros, o direito germnico
antigo. A Escandinvia no foi romanizada; os povos escandinavos ficaram margem das
correntes jurdicas da Europa Ocidental, apesar do papel poltico e econmico importante
desempenhado pelos Vikings ou Normandos no sculo IX; a cristianizaao no comeou a
seno no sculo X. Estes povos tinham permanecido relativamente primitivos; a solida
riedade familiar era ainda o fundamento do seu sistema jurdico nos sculos XII e XIII.
Conservou-se uma dezena de redaces de costumes regionais escandinavos. Estas
foram feitas com a colaborao de dizedores do direito (chamados laghman na Sucia,
logm adr na Noruega): eram os ancios da aldeia, mais especialmente versados na prtica
do direito consuetudinrio e chamados a legem dicerey a dizer o direito no seio dos
tribunais B6).
Entre os costumes escandinavos mais importantes para o estudo do antigo direito
germnico, citemos:
a Lei Vestrogtia (Sucia) que foi ditada pelo laghman Eskill;
a lei de Uppland(Sucia), ditada pelo laghman Vigor Spa;
a lei de Gulathing (regio de Bergen, na Noruega), uma das mais antigas
(princpio do sculo XII);
a lei de Frostathing (regio de Trondheim, no extremo Norte da Noruega), a mais
arcaica;
a lei Escnia (Skaanske Lov), do princpio do sculo XIII.
a lei de Jutlndia (Jyske Lov) (Dinamarca), de 1241 7).
Na Islndia, a mais antiga redaco do costume mais ou menos conservada, o
A m aior parte destas redaces de costumes focam recentemente publicadas na coleco alem G erm anenrechte.
B ib lio grafia em G. HAFSTRM, Sude Finlande e O. FENGER, Danemark in J . GILISSEN (ed.) Introd. bib lw gr., D/8,
1980 e 1967. J . BRONDUM NIELSEN e P. J . JORGENSEN Danmarks gam it Landskabslove med Kirkelovew, 8 v o l., Copenhaga
1 9 2 6 -1 9 6 1 ; K. VON SEE. D asJtische Recht, aus dem Alt-dnischen iibersetzt and erluierl , W eim ar 1960.
(37) Sobre o direito islands, bibliografia em S. KALIFA Islande, in J . GILISSEN (ed.), Introd. btb/iogr. , D/7, 1977.
V er sobretudo: A. HEUSLER, hldndisches Recht. D ieG raugam , W eim ar 1937, coi. Germanen recht, IX; L. MUSSET, Lei lnvasions: le
second assaut contre 1Eurept chrtitnne
1 / lic/e), Paris 1965; R. DARESTE, Etudes d'i>iitoire du droit. Paris, 2 .1 ed., 1908 (cap.
X V : Lancien droit scandinave. LIslande, ainda vlido); S. KALIFA, Le pouvor lgislatif dans 1'Islande mdivale et ses
ralisatio n s, Antiens P ayset Ass. d'Etats, t, 53, 1970, p. 43-91.
(7.e-l
165
H a flid ask r, cdigo de H aflid i, do nome de um dos redactores, datando de 1117,
completado pouco depois pela K ristinn rttr fo m i (antigo direito cristo). Estes textos foram
retomados nas compilaes privadas conhecidas sob o nome de G rgs (literalmente:
ganso cinzento), cerca de 1260.
DOCUMENTO
TCITO (98), relativamente faida (vingana privada)
Suscipere tam inimicitias seu patris seu propinqui quam amicitias necesse est; nec
implacabiles durant: luiter enim etiam homicidium certo armentorum ac pecorum numero
recipitque satisfoctionem uniuersa domus, utiliter in publicum, quia periculosiores sunt
inimicitiae iuxta libertatem.
Germania, XXI, editado por H. GOELZER,
Paris 1923, p. 188.
T raduo
Aceitar como herana os dios qur de um pai, quer de um parente prximo, assim como a
sua amizade, uma obrigao; mas os dios no duram implacavelmente. Resgata-se o homicdio
por uma determinada quantidade de gado de grande e de pequeno porte, e a famlia aceita esta
reparao, com grande vantagem para a comunidade, pois os dios so muito perigosos sob um
regime de liberdade.
Outros extractos da Germania de Tcito, na 3 a Parte.
E. O DIREITO DURANTE A ALTA IDADE MDIA

1.
Quadro geogrfico e histrico
O Imprio Romano do Ocidente desmoronou-se no sculo V, sob os golpes

repetidos das invases germnicas.
J no sculo III, povos germnicos tinham penetrado no Imprio Romano. Alguns
povos instalaram-se mesmo no interior das fronteiras do Imprio; outros tornaram-se
federados do Imprio, tais como os Burgndios, os Visigodos. No Norte, o territrio
situado ao norte da estrada de Bolonha Bavai Tongres Colnia foi menos
profundamente romanizado; povos germnicos designadamente Francos insta
laram-se a desde o sculo IV.
No sculo V, povos germnicos apoderaram-se de quase todo o Imprio do
Ocidente: os Visigodos na Pennsula Ibrica e no Sudoeste da Glia, os Burgndios no
166
Sudeste da Glia (regio do Rdano e Sane), os Ostrogodos (mais tardiamente) na Itlia,
os Francos na Rennia e no Norte da Frana (ver mapa p. 129)(3B).
Cada um destes povos governado por um rei. Cada reino povoado, no apenas
por Germanos, mas tambm por Romanos e populaes autctones romanizadas (por ex.
os Gauleses, bs Belgas) que sobreviveram s invases.
Embora o ltimo imperador romano do Ocidente seja destitudo em 476, a
influncia romana no deixou, no entanto, de se fazer sentir no Ocidente. A organizao
administrativa e religiosa conserva a as. caractersticas da poca romana durante vrios
sculos. O direito privado romano permanece o direito das populaes romanizadas
enquanto que os invasores germanos mantm os seus costumes ancestrais; aplica-se pois
a personalidade do direito, pelo menos durante alguns sculos.
O reino franco (Regnum Francorum) mais exactamente o reino dos reis francos, e no
s do povo franco desempenha um papel crescente no Ocidente entre os sculos V e IX.
Os reis merovngios, sobretudo Clvis (cerca de 481 511), submetem a maior parte
da Glia sua autoridade; os Carolngios, sobretudo Carlos Magno (imperador em 800),
estendero o seu poder sobre uma parte da Itlia, da Germnia (at ao Elba) e da Espanha
(at ao Ebro). Constituem assim um vasto imprio, do Ebro ao Elba, englobando uma
grande parte da Germnia, que no tinha sido romanizada. A unidade, as relativa,
deste Imprio contribuiu para a formao dum direito ocidental mais ou menos
uniforme. No obstante dez sculos de evoluo em sentidos diversos, o direito dos pases
procedentes do Imprio Carolngio conservou uma unidade suficiente para poder ser
distinguido ainda actualmente do direito dos pases eslavos (a Este) e do direito dos pases
anglo-saxnicos, o common law (a Oeste); encontra-se esta unidade no direito europeu que
se cria na Europa dos Doze.
O Imprio Carolngio teve no entanto uma existncia efmera. Desmantelou-se
pela partilha entre os trs filhos de Lus, o Debonrio, confirmada pelo Tratado de
Verdun de 843:
Francia occidentalis a Oeste, o futuro reino de Frana;
Francia orientalis, a leste do Reino;
o imprio de Lotrio, entre os dois: a Lotarngia e a Itlia.
Depois de um sculo de conflitos de sucesso e de guerras, a Francia orientalis
absorve a maior parte do imprio de Lotrio, para constituir o Imprio Germnico, o
futuro Sacro Imprio Romano-Gerimnico. A autoridade do imperador a relativamente
forte, sobretudo na poca dos Otes (sculo X), posteriormente ainda sob os reinados de
R. DOEHAERD, Le Haut Moyen Age Occidental: cortomies et soats, Paris 1971, col. Nouvelle Clio; F. LOT, La fin du
m onde a n tiq u e et le dbut du moyen age, 2 .3 ed., 1951, reimp. 1968, col. LEvolution de 1'humanit; A. H. M. JONES, Le d clin du
m onde a n tiq u e (2 8 4 -6 1 0 ), traduzido do ingls, Paris 1970; F. LOT, C. PFISTER e F.L. GANSHOF, Lei deitines de 1'Empire en Occident
d e 3 95 8 8 8 , 2 a ed ., Paris 1940-1941, col. Histoire gnraie; L. HALPHEN, C harlem agne et 1em pin carolingien, 2 . ed., Paris
194 9 ; F.L. G ANSHOF, La B elgiq u ecarolin gk n n e, Bruxelas 1958, col. Notre Pass.
Frederico Barba-Ruiva (1152-1190) e de Frederico II (1211-1250); de seguida, o

Imprio desfaz-se, dando lugar a uma multitude de principados.
Na realidade, toda a Europa Ocidental e Central se feudaliza a partir do sculo X.
A autoridade dividida em benefcio da hierarquia dos senhores feudais; o costume
torna-se a nica fonte do direito.
A evoluo do direito na Europa Ocidental dos sculos V ao XII assim dominada:
pela sobrevivncia, depois pelo desaparecimento progressivo do direito romano;
pelo progresso do direito dos povos germnicos, em contacto com as populaes
romanizadas;
pela actividade legislativa dos reis e imperadores, sobretudo dos Carolngios;
enfim, pelo desmembramento do poder no quadro das instituies feudais.
E necessrio acrescentar aqui o direito cannico o direito da Igreja cujo papel
cada vez mais considervel entre os sculos FV e XII.
2.
Sobrevivncia do direito romano A personalidade do direito

a) Aplicao do princpio da pessoaiidade do direito
Quando, num mesmo territrio, coabitam duas populaes com sistemas jurdicos
diferentes, duas solues so teoricamente possveis:
o vencedor impe o seu direito aos vencidos; o mesmo direito aplicado a todos
os habitantes, qualquer que seja a sua origem; a aplicao do princpio da
territorialidade do direito. Um exemplo: nas provncias belgas de 1795 a 1814,
o direito francs foi imposto aos Belgas;
ou ento o vencedor deixa que os vencidos vivam segundo o seu prprio direito,
aplicando contudo o seu direito aos seus prprios cidados originrios; a aplicao
do princpio da personalidade do direito. Assim, nos sculos XIX e XX, na maior
parte das colnias de frica, os indgenas continuam a viver segundo o seu
direito tradicional, enquanto os Europeus esto ou estavam sujeitos a um direito
de tipo europeu (cf. supra).
No sculo V, no Ocidente, foi a segunda dessas solues que se imps. A diferena
entre o nvel de evoluo do direito romano e o do direito dos povos germnicos era de tal
modo grande que os invasores germanos no puderam impor o seu sistema jurdico.
Alm disso, os reis germnicos encontravam no direito pblico romano um reforo
considervel da sua autoridade.
Todavia, a aplicao da personalidade do direito no se fez em todo o Ocidente com a
mesma intensidade (39>. Distinguiram-se muito cedo trs regies: nas provncias pouco
L. STOUFF, Elude sur le prncipe de la personnalit des los depuis les invasinns barbetres jusquau XII.' sicle. Paris 1894;
S. L. G U TE RM A N , From perianal tn territorial Law. Aspecti nf lhe History and Structure o f the Western legal constitutional tradition,
Nova Iorque 1972.
168
romanizadas do Norte do Imprio Romano do Ocidente (Blgica, Norte da Frana,
Vosgos, etc.) o direito germnico dominou, salvo talvez em alguns centros mais
fortemente romanizados (por exemplo certas cidades, tais como Trves, Colnia, Reims);
Pelo contrrio, nas regies profundamente romanizadas do Sul da Glia e sobretudo das
pennsulas ibrica e itlica, onde a corrente germnica chegou fortemente enfraquecida,
dominou um direito romano, sobrevivente do Imprio e ligeiramente modificado pela
germanizao. Entre estas duas zonas de romanizao e germanizao mais ou menos intensas,
subsistiu durante dois ou trs sculos uma zona intermdia onde se desenvolveu o princpio da
personalidade do direito. Esta zona cobre o Centro da Frana, o Norte da Itlia, o Sudoeste da
Alemanha, a Sua e a ustria. Desapareceu progressivamente do sculo VII ao XI, sob
presso das duas outras zonas que acabaram por submergi-la, deixando apenas subsistir uma
fronteira que se estendia da ilha de Oiron ustria passando por Charente, Auvergne,
Rdano a este de Lio e a cadeia setentrional dos Alpes (ver mapa p. 129).
Esta fronteira marcar na Idade Mdia e nos tempos modernos a separao entre os
pases de direito consuetudinrio, mais influenciados pelo direito germnico, e os
pases do direito escrito que permaneceram sob a influncia romana. Subsistir at ao
sculo XVIII; encontram-se os seus vestgios mesmo nas ordenaes de dAguesseau.
Note-se que esta fronteira que divide a Europa Ocidental em duas zonas,
corresponde tambm aproximadamente a fronteiras nos domnios lingstico (entre as
regies de lngua d oc e as regies de lngua dol) e artstico (arte romnica e arte
gtica) no sculo XII (4ol
No sistema da personalidade do direito, cada indivduo vive segundo o seu direito,
isto , o direito do grupo social (povo, raa, tribo, nao) ao qual pertence. Assim, no
sculo VI, um Franco Slio vive secundum legem salicam, pouco importando onde se
encontra, enquanto um Galo-Romano vive por toda a parte secundum legem romanam. Este
princpio aplica-se sobretudo nos .domnios do direito civil e do direito penal; pelo
contrrio, em direito pblico, todos os habitantes do reino franco esto submetidos
autoridade do mesmo rei e mesma administrao.
A aplicao do princpio da personalidade do direito implica a necessidade de
determinar que direito aplicvel a cada indivduo e de resolver os conflitos que podem
nascer entre pessoas pertencentes a dois sistemas jurdicos diferentes. As regras que nascem
nesta poca esto na origem dos princpios que sobrevivem no direito internacional privado
moderno.
A fronteira lingstica encontra-se ligeiram ente a sul da fronteira jurdica. No domnio artstico, a arte romnica
desenvolveu-se sobretudo no Sul da Frana, na Itlia e em Espanha e manteve-se a at ao fim do sculo XII e mesmo no XIII; a arte
g tica nasceu, por ordem , na le de France, na Normandia e na Champagne desde a prim eira metade do sculo XII; s atingiu as
zonas m eridionais m uito mais tarde e no conheceu a o mesmo desenvolvimento.
169
Determinao do direito aplicvel
Em princpio, consideram-se os filhos legtimos como pertencentes ao grupo do
seu pai (isto coloca o problema conexo da prova da filiao legtima), os filhos naturais ao
grupo da sua me, a mulher ao grupo do seu pai quando no casada, e ao do marido, se o ; o
liberto v o seu estatuto determinado pelo processo romano ou germnico utilizado
para a sua libertao.
Conflitos de leis (4l)
Em caso de conflito entre duas pessoas submetidas ao mesmo direito, aplicava-se
esse direito. Se se declarava um conflito entre pessoas vivendo segundo direitos diferentes
(por exemplo um Franco e um Galo-Romano), aplicava-se como regra geral a lei do ru.
Este princpio conheceu todavia numerosas excepes; assim, em matria de casamento, a
lei aplicada a do marido; em matria de propriedade, a do proprietrio ou possuidor
aparente; em matria de sucesso, a do defunto.
b) Compilaes de direito romano m)
A aplicao do princpio da personalidade do direito assegurou a sobrevivncia do
direito romano no Ocidente, no obstante o desaparecimento do Imprio Romano do
Ocidente. As populaes romanizadas da Europa Ocidental continuaram assim a viver
segundo o direito romano durante vrios sculos. Os textos do direito romano clssico,
mais particularmente os escritos dos grandes jurisconsultos dos sculos II e III e as
constituies imperiais tais como tinham sido codificadas no reinado de Teodsio II,
permaneceram como base do conhecimento do direito.
Mas o direito romano continuou a evoluir, sobretudo no contacto com as populaes
germnicas. Um direito romano vulgar (Vulgarrecbt) no qual dominavam os costumes
locais prprios de cada regio, suplanta assim progressivamente os textos da poca
clssica <43).
Os reis de certos reinos germnicos sentiram a necessidade, por volta de 500, de
mandar pr compilaes de direito romano disposio dos juizes, dos quais um grande
nmero, de origem germnica, ignorava o direito das populaes romanizadas. E de notar
que estas compilaes so anteriores ao grande esforo de codificao que foi realizado cerca
de 530, na poca de Justiniano, no Imprio Romano do Oriente; as redaces orientais
^ "
S .L . GUTERMAN, The first age o f European law. The nrigin and character o f the conflict o f lawi in lhe early middle ages,
N ew Y ork 1961.
^2)
G A U D EM E T , La formation du droit sculier et du droit de E?Jise aux 4.' et 5/ sicles. Paris 1957; do mesmo, Survivances
ro m a in es d an s le d ro it de la m onarchie franque d u V .e au X .c si c le , T ijd sch r. R echtsgeschiednis, t. 2 3 , (9 5 5 , p. 1 4 4 -206.

E.
L E V Y , West-Roman Vulgar Law. The Law o f Property, F iladlfia 1951; Westromitches Vulgarrecht. Da Obliga-
tionenrecht , W e im a r 1 9 5 6 ; M . B . B RU G U IE R E , Littrature et droit dam la Gaule du V/ sicle, Paris 1974.
170
(Codex, Institutiones, Digesto) foram, alis, pouco conhecidas no Ocidente nesta poca; foi s
no sculo XII, na seqncia do renascimento do direito romano na Itlia (cf. infra), que as
codificaes de Justiniano penetraram no mundo ocidental.
Das trs principais compilaes desta poca, o Edito de Teodorico, promulgado pelo
rei dos Ostrogodos na Itlia 44), a Lex romana Burgundionum (Lei romana dos Burgndios) (45>e
a Lex romana Visigotborum (Lei romana dos Visigodos) 46), s esta ltima teve uma
influncia duradoura no Ocidente.
Promulgada em 506 em Toulouse pelo rei dos Visigodos, Alarico II, essa
compilao, designada com frequncia desde o scuio XVI por Breviarium Alarici
(Brevirio de Alarico), tinha sido concebida como uma codificao sistemtica do direito
romano tal como estava ainda em vigor no Sudoeste da Glia e em Espanha no comeo do
sculo VI. A redaco tinha sido confiada a uma comisso de nobres e de padres, versados
na prtica do direito; deviam fazer uma compilao das leis e dos escritos dos jurisconsuitos
com o fim de banir delas toda a obscuridade. O Brevirio de Alarico compreende assim
importantes extractos das leges romanas, sobretudo do Cdigo Teodosiano. Por outro lado,
contm grandes extractos do zus, designadamente uma sntese das Instituies de Gaio e
fragmentos das Sententiae de Paulo. Por fim, uma Interpretatio incidindo sobre algumas
constituies do Cdigo Teodosiano e sobre algumas passagens das Sententiae de Paulo,
provavelmente uma obra do sculo V, inspirada por alguns comentrios escritos nas escolas
de direito do Ocidente; contm alis muito do chamado direito romano vulgar.
Das trs compilaes, foi o Brevirio de Alarico que teve mais sucesso em Frana, no
obstante a derrota dos Visigodos, batidos por Clvis, rei dos Francos, em Vouill-lez-Poitiers em 507. O Brevirio parece ter sido adoptado em todo o Imprio Franco; imps-se
mesmo na regio dos Burgndios, desde o fim do sculo VI, em vez da Lex Romana
Burgundionum. Em Espanha s permaneceu em vigor at meados do sculo VII; foi a
suplantado pelo Liber iudiciorum {infra).
O Brevirio de Alarico desempenhou pois no Ocidente, em menor escala, o papel atribudo
obra de Justiniano no Oriente. Foi frequentemente copiado at aos sculos IX e X.
Elaboraram-se numerosos resumos nos sculos VII e VIII, certo que cada vez mais
abreviados (exemplos: Epitome Aegidii, Epitome parisiensis, Epitome monachi, etc.).
O direito romano, no entanto, desapareceu progressivamente no Imprio Franco.
Contm cerca de 150 captulos, m uito curtos, recolhidos das mesmas fontes das duas compilaoes seguintes.
A dm ite-se geralm ente que foi redigida pouco antes de 506, por ordem do rei Gondebaud. Trabalhos recentes
propem a data de 517-533; o texto teria sido redigido por iniciativa dum soberano que no se consegue identificar; teria tido
conseqncias oficiais. Esta compilao, chamada erradamente o Papiano (de Papianus, em vez de Papinianus, no fim de um
m anuscrito), no uma codificao, mas uma espcie de instruo bastante sumria para uso dos juizes, sem grande ordem. Ed.:
L. R. VON SALIS, Leges Burgundionum , Hannover 1892, reproduzido por J . BAVIERA, in Fontes iuris Romani anteiustiniani , t. II,
Florena 1940. Cf. G. CHEVRIER e G. PIERI, l a loi romaine des Burgondes, lus Romanum Medii Aevi, Milano 1969; W . Roels,
Onderzoek n aar het gebruik van de aangebaalde bronnen Van Romeins Recht in de Lex Romana Burgundionum, Anvers 1958.
(46)
E d. G . H A EN E L, Lex Romana Visigotborum, L eip zig 1849 (rep r. anast. Aalen 1962). J . G AUD EM ET, Le B reviaire
d 'A la r ic et les E p ito m e in lus Romanum Medii Aevi, 1965.
171
No sculo X, virtualmnte desconhecido. O renascimento dos estudos latinos que se
verificou sob Carlos Magno, no teve grave influncia no domnio do direito {A1). No se
encontram ento muitas aluses ao direito romano que apenas sobrevive sob a forma de
costumes locais mais ou menos romanizados no Sul da Europa: em Itlia, Espanha e no Sul
da Frana.
3-
As fontes do direito nas monarquias germnicas <

48)
Como antes da poca das grandes migraes, o direito dos povos germnicos
permanece sobretudo tendo como base o costume, mas no exclusivamente. A lei aparece j
como fonte de direito na poca dos primeiros reis das monarquias germnicas instaladas no
quadro geogrfico do antigo Imprio Romano, designadamente nos Visigodos e nos
Francos, e isso provavelmente por influncia dos precedentes romanos.
Do sculo V ao IX, os reis francos (imperadores desde 800) exercem o seu poder
sobre um territrio cada vez mais extenso. Submetem assim sua autoridade numerosos
povos de origem germnica: Burgndios, Visigodos (em parte), Alamanos, Bvaros,
Frises, Saxes, etc.
Assim se distinguem entre as fontes do direito da Europa Ocidental nesta poca
(e isto independentemente do direito romano e do direito cannico), dois grupos:
por um lado, a legislao real (mais tarde imperial) que em princpio nica para
todo o reino ou imprio (em alemo: Reichsrecht)\
por outro, os direitos nacionais (em alemo: Volksrechte), isto , o direito,
sobretudo consuetudinrio, dos diversos povos reunidos sob a autoridade dos reis francos.
Alguns desses direitos nacionais foram parcialmente reduzidos a escrito sob a designao de
leges (leis). Por oposio s compilaes de direito romano da mesma poca, chamam-lhe
leges barbarorum (leis dos brbaros).
Alm disso, houve provavelmente um grande nmero de costumes locais que
sobreviveram do perodo anterior s invases germnicas; mas, permanecendo puramente
orais, no deixaram vestgios. Alguns dentre eles podem ter sido muito antigos porque
remontariam poca que precedeu a ocupao romana da Glia (costumes clticos, costumes
pr-cltcos, costumes ligurianos); possvel que tenham exercido alguma influncia na
evoluo do direito consuetudinrio da Baixa Idade Mdia (ver na terceira parte, a teoria de
Meijers sobre o direito liguriano das sucesses, III, cap. 3).
(47)
F.L. GANSHOF, D roit romain dans les C apim iaires, in lus Romanum M edii Aevi, I, 2b, cc, Milano 1969
(in flu n cia ocasional, extrem am ente reduzida).
(48> F. L. GANSHOF e R . C. VAN CAENEGEM, Monarchie franque, F. L. GANSHOF, Royaume burgonde, D.
A UG EN TI TRETTI, G. VENTURA e C. G. MOR, Itaiia. Alto M edioevo, in J . GILISSEN (ed.), Introd. bib iiogr., B/6, B/7 e
B/5, B ruxelas 196 4 -1 9 74 ; ver os manuais alemes citados na. Bibliografia geral; alm disso, sobretudo: R. BUCH N ER, D ie
R ech tsq u ellen , em WATTENBACH-LEVISON, Deutscklattds G eschichtsquellen im M ittelalter. Frhzeit u n d K arolinger , W eim ar 1953;
G. K BLER, Das Recht im frhen M ittelalter, Colnia-Viena, 197 1.
172
4.
As leges barbarorum
Conhece-se uma dezena de leges barbarorum no quadro geogrfico do imprio

carolngio: lex Salica, lex Ribuaria, lex Burgundionum, lex Alamanorum, lex Frisionum, etc.
A redaco de algumas delas remonta aos sculos V ou VI, outras datam somente do
sculo IX. Desempenharam um papel capital na conservao das tradies jurdicas dos
povos germnicos.
Estas leges no so verdadeiros cdigos, longe disso; no so sequer leis, no sentido
actual do termo; so mais registos escritos de certas regras jurdicas, com origem no costume,
prprias deste ou daquele povo. So pois compilaes muito incompletas, espcie de
manuais oficiais para uso dos agentes da autoridade e dos membros dos tribunais.
a)
Modo de redaco das leis brbaras
Estamos muito mal informados sobre a maneira como as leges foram redigidas.
Parece que teria sido necessrio, por um lado, o consentimento do povo, e, por outro, a
aprovao do soberano. Para compreender o papel, alis limitado, do povo, preciso
recordar como funcionavam os tribunais ordinrios na monarquia franca: em cada pagus
(condado) havia um tribunal (pelo menos um, com frequncia vrios) chamado mallum,
composto por homens livres e presidido pelo comes ou grafio (conde) ou peo seu substituto
(thunginus, centenarius)\ este era assistido por assessores que eram chamados a dizer o
direito (legem dicere), isto , a encontrar a soluo do litgio baseando-se no costume.
A seguir, os homens livres aprovavam ou desaprovavam a soluo proposta.
O papel dos dizedores do direito (em alemo: Urteilfinder, o que encontra a
deciso judiciria) era capital. Chamavam-lhes entre os Francos rachmburgii e, mais ou
menos depois de 780, scabini (escabinos); entre os Frises, asega.
Eram os ancios do pagus, reputados pela sua experincia e pelo seu conhecimento
aprofundado do costume. Por isso, devem ter desempenhado um papel importante na
redaco das leges. Dois asega, de nome Wlemarus e Saxmundus, teriam ditado uma
parte da Lei dos Frises. provvel que tenha acontecido o mesmo com outros povos,
como alis ainda sucedeu nos sculos XII e XIII entre os Escandinavos (cf. supra p. 164: o
laghm an na Sucia, o lgmadr na Noruega).
O papel do rei e dos seus representantes, os condes (grafiones), foi muito limitado na
redaco das leges. Foram eles que frequentemente provocaram, ou mesmo ordenaram a
redaco; aprovaram o respectivo texto; o soberano deu-lhe algumas vezes uma consagrao
oficial.
As leges no so pois actos legislativos, leis no sentido moderno e romano da
palavra. So, na realidade, costumes reduzidos a escrito com a ajuda de dizedores de
direito e por vezes aprovados pela autoridade. As leges encontram-se escritas em latim,
salvo as de Inglaterra.
173
b)
1.
G eografia e cronologia das leges
Direito dos Francos
A Lex Salica (Lei Slica) (49) contm uma exposio do direito dos Francos Slios
que se tinham fixado no fim do sculo V na regio da Blgica actual, entre o Mar do Norte,
o Somme e a floresta carbonfera (Dyle-Sambre). Os Merovngios eram Francos Slios.
A Lei Slica pde aplicar-se numa regio mais vasta, estendendo-se entre o Reno e o Sena
(ver mapa p. 174).
A mais antiga redaco, chamada Pactus legis salicae e compreendendo 65 ttulos,
remonta poca de Clvis; no se encontram a influncias crists; poderia assim datar de antes
do baptismo de Clvis, em 496; em todo o caso, anterior a 511. A Lei Slica foi vrias
vezes pelo menos seis modificada e completada. O texto mais longo (100 ttulos)
data do sculo VIII. Uma outra reviso ainda teve lugar sob Carlos Magno, provavelmente
em 802/803; a extenso do texto foi reduzida; chamou-se-lhe Lex Salica emendata.
A Lex Ribuaria (Lei Ripuria) >no o direito dum povo de Francos ripurios
que nunca teria existido; seria uma redaco de direito franco, ordenada por Dagoberto I entre
633 e 639 para a Austrsia, isto , a parte oriental do reino franco (regies do Mosa e da
Rennia); foi mais tarde o direito dos Carolngios, originrios desta regio. A Lex Ribuaria
retoma numerosas disposies da Lex Salica, ligeiramente modificadas.
A Ewa Ad Amorem (Ewa = lex) erradamente chamada Lex Francorum Chamavorum
(lei dos Francos Chamaves), um texto muito curto (48 artigos), reflectindo prova
velmente alguns costumes particulares dos Francos que habitavam a regio situada entre o
Mosa e o Waal (Betuwe, Teisterbant); foi provavelmente redigido em 802/803 on.
2 .0
Direito de povos germnicos que passaram para a autoridade dos reis francos
O mapa e o quadro sincrnico anexos permitem situar no tempo e no espao as

leis dos outros povos germnicos, redigidas entre os sculos V e IX. As mais antigas so
as dos povos do Sul da Frana, os Burgndios e os Visigodos.
A Lex barbara Burgundionum, atribuda ao rei Gondebaud (474-516) uma
compilao muito romanizada, contendo sobretudo regras de direito civil e de processo 2).
('9) Numerosas edies; a mais recente e a melhor: K. A. ECKHARDT, Pactus Legis Salicae\ . E tnfbrung a n d 80
T itel-T ex t; I, 2, S ystem atischer Text\ II, 1, 65 Titel-Text; II, 2, K apitularten und 70 Tilel-Tex/, Gotringen I, 1954 e 1957; II, 1955 e
195 6 ; Lex S a lica. 100 T itel-T ext, W eim ar 1953, 318 p .; K. A. ECKHARDT, Pactus Legis S alicae, Hanver 1962 (edio com o texto
p rim itivo do P actus reconstrudo e, em vrias colunas, o texto dos principais elementos da tradio manuscrita e impressa), J.
HESSELS e H. K FRN , Lex S alica, London 1880; H. A. ROLL, Z ur G eschichte d er Lex Salica-Forschung, Aalen 1972.
(50) F. BEYERJLE e R. BUCHNER, Lex R ibuaria, Hanver 1954; K. A. ECKHARDT, Lex R ibuaria, I: Austrasisches
R echt im 7. Jah rhu nd ert, G ottingen 1960.
R. SOH M , N otitia vel commemnratin de d ia Euua quae se a d Amorem b a b el, Hanver 1875-1879; traduo alem em K.
A. ECKH ARD T, D ie Gesetze des K arolitigerreicbes , t. III, W eim ar 1 9 3 4 ;J. F. NIERMEYER, Het M dJen-N ederlands rivieren geb ied in
d e F rank ische t i jd op gr o n d van de Ewa quae se a d Amorem ha het , T ijdschr. G eschiedenis, t. 66, 1953, p. 145-169<52) E dit.: F. BEYERLE, Gesetze der Burgunden, col. Germanenrechte, X, W eimar 1936 (com traduo alem); trad.
in glesa: K. FISCH ER, T he B urgundian Cnde, Filadlfia 1949.
174
LEGES BARBARORUM E COSTUMES ESCANDINAVOS
O Cdigo de Eurico, primeira verso da Lex Visigothorum data da mesma poca; os

Visigodos instalaram-se na Pennsula Ibrica onde formaram um poderoso reino nos
sculos VI e VI (infra).
A Leste, as redaces foram mais tardias, sendo feitas medida que essas regies
entram no quadro poltico da monarquia franca. Para os Alam anos, instalados sobretudo
no Leste da Sua, uma primeira consignao do seu direito, o Pactus Alamannorum,
remonta ao reino de Clotrio II, provavelmente aos anos 613-623; uma Lex Alamannorum,
mais extensa, parece datar de 724-730 3). A Lex Baiuvariarum, a lei do Bvaros instalados no
Sudeste da Alemanha, datada na sua redaco conhecida, da primeira metade do sculo
VIII, mas remonta piausivelmente ao comeo do sculo VII<54). A Lex Saxonum foi
provavelmente redigidaem 785 05). A LexFrisionum (56)interessa mais directamente Blgica
e aos Pases Baixos. Os Frises habitavam as ilhas costeiras, desde a Flandfes at ao Weser
(Zelndia, Holanda, Frsia); a fronteira sul ficava situada no Sincfal, provavelmente no Zwin
(Bruges, Knokke). A lex dataria do sculo VIII, com alteraes no tempo de Carlos Magno;
certas partes podem ser mais antigas porque ainda se encontram eivadas de paganismo.
O texto conservado talvez seja apenas um projecto baseado em respostas a um questionrio
apresentado por agentes do rei franco aos dizedores de direito frises; completado por
dois anexos que seriam a obra dos dizedores de direito Wlemarus e Saxmundus.
3 .0
Direito dos Visigodos
O problema da personalidade do direito no vasto reino dos Visigodos

controverso. Segundo uns (Garcia Galo, dOrs), o princpio da territorialidade do direito
foi aplicado a desde o sculo V, impondo-se as mesmas regras jurdicas aos Visigodos e aos
Hispano-Romanos. Segundo outos (designadamente Mera), a personalidade do direito
teria a estado em vigor pelo menos at ao sculo VII. De qualquer maneira, o direito
visigtico foi rapidamente romanizado; as compilaes jurdicas da poca revelam poucos
vestgios de costumes de origem germnica, embora se tenham podido detectar
similitudes com os direitos escandinavos. O direito consuetudinrio visigtico deve ter
subsistido, sem ser escrito, nas classes inferiores da populao, sobretudo na classe rural,
enquanto o direito escrito tal como foi conservado nos cdigos, era apenas aplicado s
classes superiores 7).
Edio: K. . ECKHARDT,
Alamannorum, 2 voJ. Gomngen 1958 e 1962. Traduo alem no mesmo, Dte
G esetsed es K a m lm gerreu h ei, t. II, W eim ar 1934, p. 1-71.
(M| Edio: E. VON SCHWSND e E. HEYMANN, Lex B aiuuarinrum , Hanver 1926; traduo alem por
E CK H A RD T, op. <-//., p. 73-181.
Edio: K .e K . F. VON RICHTHOVEN, Lex Saxonum, Hanver 1875; C. VON SCHWERIN. Lex Saxonum et Lex
T h u rin goru m , Hanver-Letpzig 1918. Traduo aiem por ECKHARDT, np. cit., t. III, p. 1-33.
(>*' K. VON RICHTHOVEN, Ux Frisionum, Hanver 1863; H. SIEMS, Studien zum Lex Frisionum, Ebelshach 1980
(A bhan d l. zur Rechtswissenschaftiche Grundiagenforschung, 42), com reproduo fotosttica do nico texto conservado, publicado
em 1557 por B. I. HEROLD.
A. D O RS, La territorialidad dei derecho de los V isigodos, in Estudms Vtsigotirot, t. I; A. GARCIA GALLO, La
territo rialid ad de ia legislacin visigoda, in Anurio his. der. ep., t. XIV, 1942-1943, p- 593 e ss. e, em ltim o lugar,
176
A mais antiga compilao visigtica a que se chama Cdigo de Eurko promulgado
pelo rei Eu rico provavelmente em 470, nos primrdios da independncia do reino. Apenas
se conservam alguns fragmentos. Redigido por juristas romanos, descreve sobretudo o
direito romano tal como era aplicado na prtica, no reino visigtico, o direito romano
vulgar; mas encontram-se a tambm elementos visigticos; no se exclui uma influncia
desse texto sobre a Lex Saltca.
Alarico II, ao mandar redigir o seu Breviarium em 506 {supra), quis restaurar o .
direito romano imperial, as leges e o ius; ordenou alis aos juizes que no aplicassem
nenhuma outra lex neque iuris formula (I, 5); mas duvidoso que os reis visigodos
tenham conseguido fazer respeitar este princpio. Em todo o caso, o rei Leovigildo
restabeleceu, entre 572 e 586, o Cdigo de Eurico depois de o ter revisto,
A legislao real, relativamente abundante nesta poca, completa ou modifica o
Cdigo de Leovigildo; uma nova redaco preparada sob Chindasvinto, foi promulgada pelo
rei Recesvinto em 654, com o nome de Liber iudiciorum; fortemente romanizada, aplicvel
a todos os habitantes. Emendado por sua vez, o texto definitivo, chamado Vulgata, data do
incio do sculo VIII, na poca das invases muulmanas. Com o nome de lex gotborum ou
de forum iudicum, o Liber iudiciorum continua a ser invocado, seno aplicado, pelo menos na
parte da Pennsula Ibrica no arabizada, at ao sculo X II(58).
4.
Direito dos Lombardos
Os Lombardos, vindos do Norte da Alemanha, invadiram a Itlia no fim do sculo VI;

conservaram durante muito tempo os seus antigos costumes; a personalidade do direito
deixou vestgios at ao sculo XI.
Os costumes lombardos foram reduzidos a escrito sob a forma de um edictum do rei
Rothario, promulgado em 643. Provavelmente redigido por eclesisticos romanos, mas
inquirentes et rememorantes antiquas leges patrum que scriptae non erant (art. 386), o dito de
Rotharis a compilao mais completa dum direito de origem germnica; compreende
390 artigos que dizem sobretudo respeito ao direito penal; mas tambm ao direito da
famlia, ao direito real, s obrigaes, ao processo. A compilao foi a seguir completada
por outros ditos, sobretudo pelos do rei Liutprando (763-735). Estas compilaes
contriburam muito para a penetrao do direito germnico na Itlia, apesar da forte
resistncia do direito romano f59).
Consideracin critica de los estdios sobre la legislacin y la costumbre visigodas, Anurio hist. der. esp., t. 44, 1974, p. 343-464;
P. M ERA, Estudos de Direito Visigtico, Coimbra 1948. Um resumo desta controvrsia em N. E. GOMES DA SILVA, Histria do
D ireito Portugus, 974, p. 82-123. Cf. tambm P. D. KNG, Law and Society in the Visigothic Kingdom, Cambridge, 1972.
Edio: K. ZEUMER, Leges Vmgothorum , Hanver 1902 (MG. in 4 .); E. WOHLHAUPTER, Gesetze der Westgoten,
W eim ar 1930 (Germanenrechte, XI); A. IVORS, El Codigo de Eurico. Edicion palingertesia, indices, in Estdios Visigoticos, t. II,
R om a-M adrid 1960,
Edies: PADELLETTI, Fontes iuris italici medii a evi, p. 36-313. r pc." BLUHME nos Mnnumenia germ. h ist., Leges, t. IV.
QUADRO SINCRNICO DAS LEGHS BARBARORUM

sculo V
Codex Eurici
(469-481)
sculo VI
Lex
Pacrus
B urgundionum
(anterior a 500)
(anterior a 511)
legis Salicae
sculo VII
Lex
Ribuaria
Pacrus
Alamanonim
(633-639)
(c. 613-623)
ditos
lom bardos:
Rotharis
(643)
Lex
Leges
Anglo-Saxonum
V isi gothocum
Liber udiciorum
Altherbert
(654 e 681)
sculo VIII
(c. 600)
Lex
Salica
(100 titules)
Lex
Liurprand
Alamanorum
(713-735)
(c. 724-730)
Lex
Baiuvariorum
Lex
Sexonum
(785)
sculo IX
I
Lex
Ewa
Salica
emendara
ad
Amorem
(c. 802)
(c. 802)
Lex
Frisionum
(c. 802)
Alfredo,
o Grande
(c. 890)
178
5.
Direitos dos reinos anglo-saxnicos
Os Anglos e os Saxes que, vindos da Germnia, se fixaram no Sul e no Oeste da

Inglaterra no sculo VI, viveram segundo os seus prprios costumes, provavelmente
misturados com velhos costumes celtas das etnias belgas anteriores romanizao. Nos
reinos que a se formaram, foram redigidos alguns textos de direito consuetudinrio,
geralmente na lngua local, o old English, e no em latim como no continente. O rei
Alfredo, o Grande, declara ainda, no fim do sculo IX, que no quis criar novas leis, mas
consignar as regras jurdicas mais sbias dos antigos costumes.
O texto mais antigo a breve compilao devida ao rei de Kent, Aethelbert, do
incio do sculo VII. Alfredo, o Grande, tentou, por volta de 890,realizar uma relativa
unificao do direito no que se chamou o seu cdigo (60l
c)
Contedo das leges barbaromm
O contedo das leis brbaras muito varivel, tacomo asuaextenso.

A Lei Slica, o texto mais arcaico, contm sobretudo disposies de direito penai; apenas alguns
artigos so consagrados ao direito civil e ao processo. A Lei Ripuria retoma muitas vezes
textualmente as disposies da Lei Slica; nela se encontram algumas regras relativas ao
direito pblico. Pelo contrrio, as Leis dos Visigodos e dos Burgndios contm sobretudo
direito civil e processo; mas, profundamente romanizadas, reflectem pouco o antigo
direito germnico.
Analisemos duma maneira mais aprofundada, e a ttulo de exemplo, a Lei Slica.
Esta compreende, conforme a verso examinada, 65 a 100 ttulos; cada ttulo
conta alguns artigos, vinte no mximo. A maior parte dos ttulos, mais de trs quartos, diz
respeito a matria penal. Na realidade, trata-se duma tabela de composies: a compositio
(ou Wergeld) era a soma necessria para pagar a faida ou direito vingana privada. Por
exemplo, o artigo I. do Ttulo IV relativo a De furtis porcorum dispe que Si quis
porcellum lactantem furaverit, et ei fuerit adprobatum (malb. chrane cacium, h.e.) CXX
dinarios qui faiunt solidos III culpabilis iudiceter. (T rad u o : Se algum furtou um
leito e isso foi provado contra ele, que ele seja jugado culpado de 120 dinheiros que
perfazem trs soidos).
Os termos chrane calctum (vindo provavelmente de hrann = recinto vedado e de
galza bcoro) so palavras da lngua frnica; trata-se talvez da frmula que o queixoso
devia pronunciar solenemente perante o tribunal para introduzir o litgio. Na maior parte
,w>) Edio: F. LIEBERMANN, Dte Geietzr der A ngehachsen, 3 vol., Halle 1903-1916 (vrias vezes reimpressos), com
traduo alem ; K. A. ECKHARDT, Leges Anglo-Saxonum, 601-925, G tihgen 1958 (com nova traduo alem); M. H. TU RK ,
T he L txdl C ode nj A lfred lhe G reat, Boston 1893; F. L. ATTENBOROr G H, The Lau-s / tke Ear/iest F.riglnh K ings, Cambridge 1922
(com traduo inglesa); A. J. ROBERTSON, The lâws n f the Kings o f Eng/and, Cambrid.tje 1925 (idem).
179
dos artigos da Lei Slica, encontram-se assim um ou dois termos frncicos, precedidos de
abreviatura malb. ; chamaram-lhes glosas malbrgicas (malberg ou malbum, nome do
tribunal franco)(6,).
Se a queixa era aceite, o tribunal fazia um inqurito, designadamente por audio de
testemunhas. A maior parte das vezes, o inqurito era impossvel; na falta de testemunhas,
o acusado devia libertar-se da acusao por um ordlio (gua a ferver, ferro em brasa, etc.) ou
aceitar o duelo judicirio. S sucumbisse, devia comprar o direito de vingana do queixoso,
pagando-lhe o wergeld. O objectivo dos redactores da Lei Slica parece ter sido reduzir a
escrito a tabela, fixada pelo costume para esse wergeld em cada caso.
Esta tabela muito detalhada: contm vrias dezenas de artigos s para a infraco de
roubo, variando o wergeld segundo a natureza do objecto furtado (um bcoro, um porco
grande, uma porca, um cavalo, etc).
Alm desta tabela das composies, encontra-se na Lei Slica uma dezena de ttulos
relativos ao processo (como citar em justia, como provar um facto, como pagar a
composio, como perseguir um devedor que se recusa a pagar) e por fim, sete ttulos
relativos ao direito civil; estes ltimos, em geral, referem-se apenas a casos particulares em
matria de sucesso e de obrigaes e no a regras gerais ou questes de princpio (62>.
O ttulo De alodiis tornou-se clebre: incide designadamente sobre a excluso das
mulheres nas sucesses imobilirias enquanto houver parentes masculinos. Este princpio
foi invocado no sculo XIV quando do conflito que ops os herdeiros de Filipe, o Belo, e de
Eduardo III, rei de Inglaterra, para a sucesso ao trono de Frana. A constituio belga de
1831 admite ainda o princpio slico excluindo as mulheres do trono.
5.
A legislao na monarquia franca
Os monarcas merovngios e carongios tentaram unificar o direito por via legislativa:

afastando o princpio da personalidade do direito, declaravam a maior parte das suas
ordenaes aplicveis em todo o reino. Tentaram tambm adaptar progressivamente o direito
evoluo social; instituies novas, anunciando o feudalismo, tais como o benefcio, o
precrio, a imunidade, so objecto de medidas legislativas nos sculos VIII e IX.
Todas as ordenaes reais foram redigidas em latim que era na poca a lngua
veicular das autoridades religiosas e laicas.
F. BEYERLE, D e Malberg-Glossen der Lex Salica, ursprungiich Randglossen, Stichworte zum gew eiligen
T a tb esta n d , Z eils. Sav. S tift., Germ. A bt., t. 89, 1972, p. 1-32.
A m aior parte destes ttulos sero anasados na terceira parte, relativa histria do direito ptivado. Estes ttulos
d 2 em respeito:
ao novo casamento dum a viva (ttulo 44: De reipus)',
adm isso de estrangeiros na aldeia (ttulo 45: De migrantibui)\
s obrigaes (ttu lo 50: De fid es facta\ ttulo 52: De rempraestita)\
sad a da fam lia (ttu lo 60: De eum qui se de p ren tilla tollere vult)\
a um a certa forma de testamento e de adopo (ttuio 4 6: D e adfathamir)\
s sucesses ab in testat (ttu lo 59: De alodis).
180
a)
poca merovngia (63)
A legislao real continua a tradio romana no s na terminologia (as ordonnances

so chamadas decretum, edictum, como no Imprio Romano), mas igualmente no esprito.
Na realidade, so conhecidos muito poucos textos legislativos merovngios, uma
dezena no mximo, para cerca de trs sculos. Os reis merovngios legislaram muito
pouco, comparados com os monarcas do perodo carolngio; muitas vezes eram pouco
poderosos e no conseguiam por isso impor a sua vontade a todo o reino.
b)
poca carolngia: ai Capitulam f64)
Em comparao com os perodos anteriores e posteriores, legislou-se muito na poca

carolngia: de 744 e 884, contam-se mais de 200 textos legislativos. Foram sobretudo
Carlos Magno, Lus, o Piedoso, e Carlos, o Calvo, os mais activos nesse domnio, com o
cuidado manifesto de uniformizar o direito, e sobretudo a administrao, dos seus
imensos territrios.
Essas leis tm geralmente em simultneo com os nomes tradicionais de edicta,
decreta, constitutiones o nome de capitulares: capitulare> capitulariam; o termo vem de
capitula (quer dizer, artigo), apresentando-se cada ordenao subdividida em vrios artigos.
As capitulares tiravam a sua fora obrigatria do poder real; era um efeito do
bannum do rei ou do imperador, isto , do seu direito de ordenar, proibir e punir.
O texto das capitulares era geralmente preparado por conselheiros do monarca e
em seguida examinado numa assembleia (dieta) dos grandes do reino (os fiis). No era
necessrio o consenso dado pelo povo. Mesmo o consenso dos grandes no era (pelo menos
at 830) seno o facto de reconhecer obrigatoriamente que uma determinada disposio
era conforme ao direito (Ganshof), porque eles deviam obedincia s ordens do
monarca. Depois de 830, sobretudo depois de 843, na Francia Occidentalis, o poder real
tinha deixado de ser absoluto; o consenso dos grandes transformou-se ento num acordo
dado mais ou menos livremente.
As capitulares contm sobretudo disposies de direito administrativo; a maior
parte so apenas regulamentos de administrao geral. Encontra-se a muito pouco de
verdadeira legislao, designadamente em matria civil e penal. No se pode dizer que
Carlos Magno fosse um grande legislador.
(63) p BEYERLE, Das legislative W erk Chperichs I, Zeits. Sav. S tift., Germ. Abt., 1961; edio das raras ordenaes
reais merovngias em K. A. ECKHARDT, Pactm Legh Sa/icae, op. d t,; C. DE CLERCQ, La lgislalion religieuse franque, 2 vol., 1936-1958.
(64) e j
BORETIUS e V. KRAUSE, Capitularia regum Francorum, M. G. H ., 2 voi. 1883-1897; cf. F. L.
G A N SH O F, Recbercbes sur /ei capitulaim , P^ris 1958; Wat waren de Capitularia ? , Bruxelas 1955; d ., Charlemagne ec
1ad m inistration de la justice dans la monarchie franque, em K arl der Grosse, I, Dsseldorf 1965, p. 399 e ss.; id ., Franknh
Irutitutions under Cbarlemapne. Providence 1968; E. PERROY, Le monde carolingien, Paris 1974.
181
Classificam-se tradicionalmente tradio que remonta ao sculo IX as
capitulares em:
capitulares eclesisticas, as que interessam sobretudo organizao da Ipreia e
das instituies eclesisticas;
capitulares laicas, entre as quais se distinguem:
as capitularia legibus addenda ou pro lege tenenda ( = tendo valor de lei), textos
destinados a serem ju n tos a um grupo de direitos nacionais ou a um nico desses direitos,
para os completar, os modificar ou os interpretar; estas capitulares aplicam-se nas
mesmas condies que as leges;
capitula missorum (leis dos delegados) que contm as instrues destinadas aos
missi (= delegados, funcionrios) reais ou imperiais quando das suas viagens de inspeco;
estas instrues diziam sobretudo respeito organizao administrativa;
capitularia per se scribenda: so conjuntos de artigos tendo a sua prpria razo
de ser. Encontramos a um nmero bastante grande de disposies de caracter
legislativo, ao lado de medidas puramente administrativas.
Tal como Gregoriano e Hermogeniano o tinham feito no sculo III para as
constituies imperiais romanas, alguns particulares esforaram-se no sculo IX por
organizar compilaes de capitulares com uma finalidade prtica: compilao do bispo de
Lige, Gerbald (provavelmente em 806), compilao mais sistemtica do abade
Ansgise, elaborada em 827, obra privada tambm, mas que adquiriu rapidamente um
caracter oficial. Outra compilao importante, a de Bento, o Levita, escrita por volta de
850, contm na verdade numerosas capitulares falsas; o fim poltico do autor evidente:
alargar o poder da Igreja e, mais especialmente, a competncia dos tribunais eclesisticos.
Tal como aconteceu com as falsas decretais, os homens da Idade Mdia no se deram
conta do carcter falso destes actos que assim contriburam para reforar o poder da
Igreja(65).
NOTA DO TRADUTOR
A histria do direito visigtico na pennsula tem sido abordada por historiadores alemes, espanhis e portugueses. Dos
espanhis, por ltim o e com indicaes bibliogrficas, LUS GARCIA VALDEAVELLANO, Curso de historia de las imtituciones
espanolas, M adrid 1973 (5 .a ed .), 163-216; FRANCISCO TOMAS YVALIENTE, Manual de historia dei dertcho espanol, M adrid 1981
( 3 .a e d .), 9 7 -1 1 2 . Q uanto aos segundos, NUNO ESPINOSA GOMES DA SILVA, Histria do direito portugus , Lisboa 1985, 37-64.
As fontes jurdicas visigticas foram editadas: a Lex romana wisigothom m , por G. HANEL, Lex romana wnigothorum ,
Leipzig 1849; os cdigos visigticas por K. ZEUMER, Leges visigothorum antiquiores. Monumenta Germaniae histrica, Hannover-L eip zig 1849; ou, entre ns e de forma mais cmoda, por M. P. MERA, Textos de direito visigtico, (Codex Euricianus, Lex
w isigo th orum sive Liber Iudiciorum), Coimbra 1923, e II {Glosas ao Liber iudiciorum, lei de Teudis , Fragmentos de Holkhatn, Frmulas
visigticas, e tc .), Coim bra 1920. E xiste,um a verso castelhana do L ib er..., em: Los cdigos espanoles concordados y anotados, Madrid
1 8 7 2 -3 , ou em Fuero juzgo en la tin y castellano, Madrid 1815.
()
A. ECKHARDT, Die Kapitulariensammlung Bischof Ghaerbalds von Liittich, Gottngen 1955; F. H. KNUST,
Benedicti C apitularia, 183^-
182
DOCUMENTOS
1.
LEI DOS BURGNDIOS personalidade do direito.

I n t e r R o m a n o s v e r o . .. R o m a n is le g ib u s p r a e c ip im u s iu d ic a r i .
Traduo
E n t r e R o m a n o s , o r d e n a m o s q u e e le s e ja ju lg a d o s e g u n d o a s le is ro m a n a s .
L . R . V o n S a l i s , Le Burgundionum, H a n v e r , 1 8 9 2 , p . 3 2 .
2.
LEI RIPURIA - mesma matria.
H o c a u te m c o n s titu im u s , u t in fra p a g o R ib u a r io , ta m F ra n c i, B u rg o n d io n e s , A la m a n n i
s e u d e q u a c u m q u e n a t i o n e c o m m o r a t u s f u e r i t , i n i u d i c i o i n t e r p e l l a t u s s i c u t i e x o c i c o n t e n i t , u b i
n a tu s f u e r it , s ic re s p o n d e a t.
Traduo
D e c i d i m o s q u e , n o p a s r i p u r i o , F r a n c o s , B u r g n d i o s , A l a m a n o s o u q u a l q u e r q u e s e ja a
n a c io n a li d a d e d a q u e le q u e s e ja c h a m a d o a ju lg a m e n t o , e le r e s p o n d e r s e g u n d o a s p r e s c r i e s d a
le i d o lu g a r o n d e n a s c e u .
F . B E Y E R L E e R . B U C H N E R , U xR ibuaria , X X X I , 3 ,
H anver 19 5 4 , p. 87.
3.
CAPITULAR DE PEPINO, O BREVE, de 768 mesma matria.
U t o m n e s h o m in e s e o r u m le g is h a b e a n t , ta m R o m a n i q u a m e t S a lic , e t s i d e a lia
p r o v n c i a a d v e n e r i t , s e c u n d u m le g u m ip s iu s p a tr ia e v v a t .
Traduo
Q u e t o d o s o s h o m e n s , t a n t o R o m a n o s c o m o S o s , te n h a m as s u a s le is p r p r ia s ; a q u e le
q u e v e m d o u t r a r e g i o , v iv e r s e g u n d o a le i d a s u a p tr ia .
B O R E T I U S e K R A U S E , Capitularia regum Francorum,
1 8 8 3 , t. I ,p . 4 3 .
4.
LEI SLICA (sculos VI-IX) redaco.
Prologus 1 d o Pactus legis Salicae ( t e x t o l e n d r i o a c r e s c e n t a d o t a r d i a m e n t e ) . D i c t a v e r u n t

s a lic h a m le g e m p e r p r o c e r e s ip s iu s g e n t is q u i tu n c t e m p o r e e iu s d e m a d e r a n t r e c to r e s e le c ti d e
p l u r i b u s v i r i s q u a t t u o r h i s n o m i n i b u s : W i s o g a s t i s , B e d o g a s t i s , S a le g a s t i s e t W i d o g a s t i s in lo c a d e
n o m i n a n c i a m W i s o c h i n e , B e d a c h i n e , S o le c h i n e , W i d o c h i n e q u i p e r t r e s m a llo s c o n v e n i e n t e s o m n e s
c a u s a r u m o r ig in e s s o llic ite d is c u c ie n d o tr a c ta n te s d e s in g u iis iu d ic iu m d e c re u e r u n t h o c m o d o .
183
Traduo
A L e i S lic a fo i d it a d a p o r q u a t r o ( h o m e n s ) q u e fo r a m e le ito s ( = e s c o lh id o s ) p e lo s
p r i n c i p a i s d o p o v o e n t r e m u it o s o u t r o s ; s o e le s W is o g a s t , B e d o g a s t, S a le g a s t e W i d o g a s t , d a s
lo c a lid a d e s c h a m a d a s W is o h e im , S a lg h e im , B o d o h e im , W id o h e im , o s q u a is , te n d o -s e re u n id o
e m tr s a s s e m b le ia s ( m a llu s ) e te n d o a tr a ta d o c u id a d o s a m e n te d a o rig e m d e to d o s o s c o n flito s ,
ju lg a r a m c o m o se s e g u e .
K . A . E C K H A R D T , Tactus legis salicae, I , 2 , p . 3 1 4 .
5.
CAPITULAR MISSORUM GENERALE, de 802: promessa da fidelidade ao imperador:

De fidelitate promittenda domno imperatori.
P r e c e p it q u e , u t o m n i h o m o in t o t o r e g n o s u o , s iv e e c c le s ia s tic u s s iv e la ic u s , u n u s q u is q u e
s e c u n d u m v o t u m e t p r o p o s itu m s u u m , q u i a n te a fid e lita te s ib i re g is n o m in e p r o m is is s e n t, n u n c
ip s u m p r o m is s u m n o m in is C e s a r is fa c ia t; e t h ii q u i a d h u c ip s u m p r o m is s u m n o n p e r f ic e r u n t
o m n e s u s q u e a d d u o d e c im o a e ta tis a n n u m s im ilit e r fa c e r e n t . E t u t o m n e s ...
B O R E T I U S e K R A U S E , o p . c it., t, I, p . 9 2 .
Traduo
Da fidelidade que deve ser prometida ao seribor imperador.
E le o r d e n o u q u e t o d o o h o m e m e m to d o o r e in o , c l r ig o o u le ig o , c a d a u m s e g u n d o o s e u
v o t o e o s e u p r o p s it o , q u e a n te s j lh e te n h a p r o m e t id o fid e lid a d e a t t u lo d e r e i, lh e fa a a g o r a a
m e s m a p r o m e s s a a t t u lo d e C s a r ; q u a n t o q u e le s q u e a in d a n o te n h a m fe ito a d it a p r o m e s s a ,
q u e to d o s a p a r t ir d a id a d e d e d o z e a n o s a fa a m d a m e s m a m a n e ira .
* 6.
CDIGO DE EURICO (475 d.C., ?), CCLXXVII

diviso das terras entre Godos e Romanos.
S o r te s G o th ic a s e t te r ti? r o m a ( n o r u m ) , q u a e in tr a L a n n is n o n fu e r in t re v o c a ta e , n u llo m o d o
r e p e t a n t u r . . . A n t i q u o s v e r o s t r m i n o s ( s ic ) s t a r e i u b e m u s , s i c u t e t b o n a e m e m ( o r i ) a e p a t e r n o s t e t
n a l i a l e g e p r a e c e p i ( i t ) . ..
T raduo
A s s o r te s d o s G o d o s e a te r a d o s R o m a n o s q u e n o p ra z o d e 5 0 a n o s n o fo r e m r e c la m a d a s ,
n o p o d e r o v o lt a r a s e r p e d id a s ... N o e n ta n to , m a n d a m o s c o n s e rv a r as e s tre m a s a n tig a s , c o m o
t a m b m d e t e r m i n o u o n o s s o p a i , d e g l o r i o s a m e m r i a p o r u m a o u t r a le i .
F o n t e : Textos de direito visigtico. I. Codex euricianus. Iêx
wisigothorum sive Liber iudiciorum, C o i m b r a 1 9 2 3 , 4 / 5 .
* 7.
IDEM, CCXLIIII autonomia da vontade no estabelecimento do preo.
V e n d it io n e s h a e c fo r m a s e r v e ( tu r , u t) (se u re s) Ise u m ( a n c ip ia ) s e u q u o d lib e t a n im a iu m

g e ( n u s v ) e n d itu r , n e m o p r o p te re a fir m ita te m (v e n d i)tio n is in r u m p a t, q u o d d ic a t, re m v ili (p ra e )tio
v e n d id is s e .
184
Traduo
Nas vendas guarde-se o regime de que quem tenha vendido uma coisa ou um escravo ou
qualquer espcie de animal no viole a firmeza da venda dizendo ter vendido por baixo preo.
Fonte: Ibid., 10.
* 8.
IDEM, CCCX doao beneficiai e patrocnio.
Si quis buccellario arma dedeKit vel ali)quit donaverit, si in patroni sui m(anserit) obsquio,
apud ipsum quae sunt d(onata per)maneant. Si vero alium sibi pat(ronum ele)gerit, habeeat
licentiam, cui se volue(rit cm)mendare; quoniam ingenuus hom(o non po)test prohberi, qui in sua
potest(ate consis)tit; sed reddat omnia patrono que(m dese)rvit.
Traduo
Se algum tiver dado armas ou doado algo ao bucelrio, se este permanecer sob obedincia
do seu patrono, fique com o que lhe foi doado. Mas se escolher um outro patrono, que possa
encomendar-se a quem quiser, pois o homem ingnuo (= livre) no pode ser proibido, pois est no
seu poder; mas que devolva tudo ao patrono que abandona.
Fonte: Ibid., 13.
* 9.
BREVIRIO DE ALARICO II (506 d.C.), praescriptio contedo e proibio de

usar de outro direito.
(1) In hoc corpore continentur leges sive species iuris de Theodosiano vel de dversis Ubris
electae vel, sicut praeceptum est, explanatae anno XXII regnante domno Alarico rege ordinante
viro inlustre Goiarico comite.
(5) Providere ergo te convenit, ut in foro tuo nulla alia lege neque iuris formula proferri
vel recipi praesumatur. Quod si factum dortasse constiterit, aut ad periculum capitis tiu aut ad
dispendium tuarum pertinere noveris facultatum.
Traduo
(1) Neste corpo esto contidas leis ou textos de ius (direito doutrinai) selecionados do
Cdigo Teodosiano ou de diversos livros, como se ordenou, o que se fez no ano 22 do reinado do
senhor rei Alarico, por ordem dn ilustre varo, conde Goiarico.
(5) Por isso te convem prover que no teu tribunal no se tente citar ou receber qualquer
outra lei ou frmula do ius. Pois se acaso se fizer isso, ser com o risco da tua cabea ou com perda
dos bens que se saiba pertencerem-te.
Fonte: ALFONSO GARCIA-GALLO, Antologia...,
cit., 167/9; ed. compl. MOMMSEN, Theodosiani libri
XVI..., Berolini 1905 (reimp. 1954).
185
* 10.
L E G I S L A O V I S I G T I C A tr s fo r m u la e s s u c e s s iv a s . ( L .W ., V , 7 ,1 )
A N T 1 Q U A . S i m a n c ip ia s iv e p e r s c rip tu ra m s e u p e r te s te m m a n u m itt a n tu r .
S i q u is p e r s c r ip t u r a m a u t p r e s e n tib u s r e s tib u s m a n u m is e r it m e n c ip ia s u a , v o lu r ita s e iu s
h a b e a t firm ita te m , d u m m o d o .
R H C C d e e s t. E R V . in fra se x m e n se s.
R E C C . E R V . tr iu m a u t q u in q u e te s tiu m , q u ib u s c re d i p o s s it, te s tim o n io c o m p ro b e tu r.
S e d e t iib e r t is s i q u i d d o n a v e r it q u i e o s m a n u m it t it , a u t lib e r t a t is ip s iu s s c r ip t u r a c o n c in e a t, a u t
te s t e s , q u i a d h ib e n t u r , a g n o s c a n t, e t re s a p u t lib e r to s d o n a ta p e rm a n e a t.
Traduo
L e i a n tig a . S e u m e s c ra v o fo r m a n u m itid o p o r e s c ritu ra o u p e ra n te te s te m u n h a s .

S e a lg u m m a n u m itir u m e s c ra v o s e u p o r e s c r itu r a o u p e ra n te te s te m u n h a s , a s u a v o n ta d e
te n h a fo r a ju r d ic a , c o n ta n to q u e .
R e c c . f a lt a . E r v . d e n t r o d e s e is m e s e s .
C o m p r o v e - s e c o m o te s te m u n h o d e tr s o u c in c o te s te m u n h a s e m q u e se p o s s a c re r . M a s
t a m b m s e q u e m m a n u m i t i u d e u a l g u m a c o i s a a o s l i b e r t o s , e is s o v e n h a c o n t i d o n a e s c r i t u r a d a
m a n u m is s o o u s e ja r e c o n h e c id o p e ia s te s te m u n h a s p r e s e n te s , a c o is a d o a d a fiq u e p a r a o s lib e r t o s .
F o n te :
Textos de direito mstgtico. I, Codex euricianus.

Lex visigothorum sive liber iudicum, C o i m b r a , 1 9 2 3 , 2 2 7 .
* 11.
L IB E R IU D IC IO R U M (= C D IG O D E R E C E S V IN D O o u L E X W IS IG O T H O R U M
(654 d.C.) ttulos dos livros.

L ib . I
D e i n s t r u m e n t i s l e g a l i b u s ( a c e r c a d o s i n s t r u m e n t o s le g a i s ) .
L ib . II
D e n e g o tiis c a u s a ru m (a c e rc a d o s n e g c io s d a s c a u s a s).
L ib . III
D e o r d in e c o n iu g a li (a c e rc a d a o r d e m c o n ju g a l) .
L ib . I V
D e o r d in e n a t u ra li (a c e rc a d a o r d e m n a tu r a l) .
L ib . V
D e tra n s a c tio n ib u s (a c e rc a d a s tra n sa c e s ).
L ib V I
D e s c e le r ib u s e t to r m e n tis (a c e rc a d o s c r im e s e to r m e n to s ) .
L ib . V I I
D e f u r t is e t fa la c iis (a c e rc a d o s f u r t o s e d a s fa ls id a d e s ) .
L ib . V I I I D e in la tis v io le n tis e t d a m n is (a c e rc a d o s a c to s v io le n to s e d o s d a n o s ).
L i b . I X - D e f u g i t i v i s e t r e f u g i e n t i b u s ( a c e r c a d o s f u g i t i v o s e d e s e r t o r e s ) .
L ib . X D e d iv is io n ib u s a n n o ru m te m p o rib u s a d q u e lim itib u s (a c e rc a d a d iv is o d o s
a n o s , te m p o s e lim ite s ) .
L ib . X I D e e g ro tis e t m o r tu is e t tr a n s m a rin is n e g o tia to rib u s (a c e rc a d o s d o e n te s ,
m o r t o s e d o s q u e n e g o c e ia m p a r a a l m d o s m a re s ) .
186
L ib . X I I D e re m o v e n d is p re s s u ra e t o m n iu m h e re tic o ru m s e c tis e x tin c tis (a c e rc a d o
a l v i o d a o p r e s s o e d a s e x tin t a s s e ita s d e to d o s s h e re g e s ).
F o n te :
* 12.
Ibid, , 2 7 .
LIBER IUDICIORUM
a le i, o re i e a le i, a p r o ib i o d o d ir e ito e s tr a n g e ir o (ro m a n o ) .
I , 2 , 4 ( R e c c . E r v . ) Q u a lis e r i t le x . L e x e r it m a n ife s t a n e c q u e m q u a m in
c a p t i o n e m c iv iu m d e v o c a b it. E r it s e c u n d u m n a tu r a m , s e c u n d u m c o n s u e tu d in e m c iv it a t i s , lo c o
r e m p o r iq u e c o v e n ie n s , iu s ta e t e q u a b ilia p r e s c rib e n s , c o n g r u e n s , h o n e s ta e t d ig n a , u t ilis ,
n e c e s s a r ia , in q u a p r e v id e n d u m e s t e x u ti lit a t e , q u e p r e t e n d itu r , a m p liu s c o m m o d i, a m p liu s
i n i q u i t a t i s o r i a t u r , u t d in o s c i p o s it, si p lu s v e r ita t i p r o s p ic ia t p u b lic e , q u a m r e lig io n i v id e a tu r
o b e s s e , a n e t si h o n e s ta te m tu e t u r e t n o m c u m s a lu tis p e r ic u lo a r g u it.
Traduo
C o m o d e v e s e r a l e i . A le i d e v e s e r c l a r a e n o i n d u z i r o s c i d a d o s e m e r r o . D e v e s e r c o n f o r m e
n a tu r e z a e a o s c o s tu m e s d a s c id a d e s , a d e q u a d a a o lu g a r e a o te m p o , p r e s c re v e r o ju s to e o
e q u i t a t i v o , c o n g r u e n te , h o n e s ta , d ig n a , p r o v e ito s a e n e c e s s ria . N e la d e v e -s e p r o v e r p a ra q u e d a
u t i li d a d e q u e se p r e t e n d e , p r o v e n h a m a is p r o v e it o e m a is in iq id a d e , d e m o d o q u e se p o s s a
r e c o n h e c e r s e e l a , e m b o r a o l h a n d o m a i s p e l a v e r d a d e p b l i c a d o q u e p e la s c o n v e n i n c i a s d a
r e li g i o , p r o t e g e a h o n e s tid a d e e n o im p lic a c o m a s a lv a o .
I I , 1 , 2 (R e c c . E r v . ) F la v iu s g lo r io s u s R e v e s s v in d u s re x . Q u o d ta m re g ia p o te s ta s
q u a m p o p u l o r u m u n i v e r s i t a s l e g u m r e v e r e n t i e s i t s u b i e c t a . ( . . .)
Traduo
O g lo r io s o r e i F l v io R e c e s v in d o . F iq u e m s u je ito s a o r e s p e ito d a le i t a n t o o p o d e r re a l
c o m o a to ta lid a d e d o p o v o .( ...)
13-
T it u lu s p r im u s T tu lo p r e lim in a r d a fo r m a v u lg a ta , n a v e rs o d o F u e ro J u z g o
a in t e r v e n o d a I g r e ja n a fe itu r a d a s L e is (1 ), r e i e le i (2 ), p a tr im n io d a c o r o a e
p a tr im n io d o re i (3 ).
1.
E s t i l i b r o f f e c h o d e L X . V I . o b i s p o s e n n o q u a r t o c o n c e llo d e T o l e d o , a n t e ia
p r e s e n c ia d e i R e y D o n S is n a n d o , e n n o te rc e ro a n n o q u e re g n . E ra d e D C e t L X X X I , a n n o .
C o n c u id a d o d e i a m o r d e C h r is to , e t c o n g r a n d ilig e n c ia d e D o n S is n a n d o m u y g lo r io s o
r e y d E s p a n n a e t d e F r a n c i a , t o d o s lo s o b i s p o s n o s a y u n t a m o s e m n o m n e d e n u e s t r o S e n h o r D i o s
e n u n o e n n a c i b d a t d e T o l e d o , q u e p o r e l m a n d a d o d e i r e y , e t p o r e i s o ensinnamiento f e c i e m o s
t o d o s c o m u n a l m i e n t r e u n t r a t a d o d e la s c o s a s d e s a n c t a i g l e s a , e t d e s o s e s t a b l e c i m e n t o s . E t
p r i m e r a m i e n t r e n o s to d o s d ie m o s g ra c ia s a i n u e s tr o S a lv a d o r D io s , q u e p o d e fa c e r to d a s Ias c o s a s ,
e t depois d e s t o a l d e v a n d i c h o r e y , e l q u e y e frucbo m u y poianie e t m u y g l o r i o s o p r n c i p e q u e q u i s o
s e e r e n n u e s tra c o m p a n n a , e t e n tr c o n so s v a ro n e s m u y g ra n d e s, e t m u c h o o n ra d o s , e t
p r i m e r a m e n t r e logo d e x o s e c a e r e n t i e r r a o m i d o s a m i e n t r e a n t e t o d o s n o s o b i s p o s d e D i o s , e t
r o g n o s e t p e d i n o s c o n l g r im a s m u c h a s e t c o n s o s p ir o s , q u e re g a s e m o s D io s p o r l: h e d e p o is
a m o n e s t t o d o e l c o n c e l l o c o n g r a n t d e v o c i o n , q u e s e nembrasent d e lo s d e g r e d o s d e s o s p a d r e s , e t
q u e d i s e n t e s t d i o e t fimencia d e g a r d a r lo s d e r e c h o s d e s a n c t a i g l e s a , e t q u e e m e n d a s e n t a q u e l l a s
187
cosas, que los omnes aviam mal usadas en otro tiempo por negligencia contra las costumnes de
sancta iglesa, et que tomrant ya por costumne, como si fosse demandado dei prncipe. Por ende
por estos tales sos amonestamientos nos todos confiando en nuestro Sennor et dndoli gracias el
que ye em nos muy piadoso, entendemos cosa por muy necessaria, que segondo sua veluntat dei
rey, et de la nuestra feciemos las cosas, que eran convenibies Dios, as ennos sagramientos de
sancta iglesa, que son fechos en muchas iglesas de Espanna en muchas maneras et como non
devent, commo en nas otras malas costumpnes, que son fechas por contraria, et por decibimiento de
los prncipes, que lios podamos poner trmino, et que podamos ponder freno de disciplina,
como en qual manem se garde cada uno de las cosas que non deve facer, et de los decibimientos,
et que tema cada uno nuestro Sennor Dios.
2. De la eiection de ls prncipes, et de lo que ganan.
En esta lee diz, como deven ser esieidos los prncipes, et que las cosas que ellos ganan deven
ficar al regno. Ca los reys son dichos reys, por que regnan, et el regno ye 1amado regno por el rey.
Et as como los reys son decbos de regnar, as el regno ye decho de los reys. Et as como el
sacerdote ye dicbo de sacrificar, as el re ye dicho de regnar piadosamientre; mes aquel non regna
ptadosamientre, quien no a misericrdia. Doncas faciendo derecho el rey, deve aver nomne de rey;
faciendo torto, pierde nomne de rey. Onde los antigos dicen tal provrbio: Rey sers, si fecieres
derecho, et si non fecieres derecho, non sers rey. Onde el re deve aver duas virtudes em s,
mayormientre iusticia et verdat. Mes mais ye loado el rey por piedat, que por cada una destas: ca
la iusticia a verdat consigo de so. Esta lee fo fecha enno octavo concello de Toledo.
3. Otros, nos devemos desrraygar, et tallar la cobdicia, que ye raiz de todo mal, et
la avaricia, que ye servidumpne de los dolos, et tollella de los corazones de los omnes, que
son miembros de Christo, et el que ye sua cabeza delos. Por ende estabiecemos que daqui
adelantre los reys deven seer esieidos enna cibdat de Roma, en aquel logar bu mori el otro
rey, et deve ser esleido con concello de los obispos, de los ricos omnes de ia corte, dei
poblo, et non deve ser esleido de fora de Ia cibdat, nem de consello de pocos, nem de villanos
de poblo, et los prncipes deven seer de la fet christiana, et deven Ia fet defender dei enganno
de los judios, et dei torto de los hereges. Convien seer en el iuicio muy mansos et muy
piadosos, et deven seer de muy bona vida, et deven seer de bon senso, et deven seer mais escassos
que gastadores; nen deven tomar nenguna cosa por forcia de sos sometidos, nen de sos poblos,
nem los facer, que fagan escripto, nen nengun otorgamento de suas cosas. Ca si lo fecieren,
aquelllas cosas non deven aver sos fillos, nen nas partir; mes deven ficar enno regno. Et ennas
cosas quellos foron dadas, que ganaren, non deven atender solamientre el so provecho; mas
el derecho de so poblo, de sua terra. Mais Ias cosas que ellos ganaren, no las deven aver
nengun de sos fillos, si non como mandar el rey. Et las cosas que ficaron por ordenar,
dvennas aver sos sucessores. Et las cosas que eran prprias suas, et que ganaron ante que
fosen reys, dvennas aver sos fillos, sos herederos. Et si algunas cosas lo foron dadas de sos
amigos, de sos parientes, si por aventuria non fecierem manda daquellas cosas, dvennas
aver sos fillos, sos herederos. Et en esta manera ser gardada la lee por siempre en todos sos
fechos, et en todas suas costumpnes, et en todas suas cosas.
Fonte: Fuero juzgo libro de los jueces, Barcelona 1968.
188
F.
O DIREITO FEUDAL
a)
/nstituies feudo-vasslicas e o regime dom inial(66) (67)
Nos Estados nascidos das partilhas sucessivas do Imprio Carolngio, o regime

feudal chegou ao seu completo desenvolvimento nos sculos X, XI e XII. Durante esses
trs sculos, as instituies feudo-vasslicas, nascidas pouco antes e durante o perodo
carolngio, dominaram a organizao poltica e social da Frana, da Alemanha e, com
menor importncia, a da Inglaterra, da Itlia e da Espanha crista.
O desenvolvimento do feudalismo no segue a mesma evoluo cronolgica em
todos os pases. Em Frana (e portanto, tambm, na Flandres) e na Lotarngia (a parte
mais ocidental da Alemanha), o regime feudal desempenha um papel essencial na vida
poltica, social e jurdica nos sculos X e XI e mesmo no sculo XII, para perder o seu
vigor no sculo XIII. Pelo contrrio, na maior parte da Alemanha, sobretudo no fim do
sculo XII e nos sculos XIII e XIV que o feudalismo conheceu o seu pleno
desenvolvimento. Em Inglaterra, o feudalismo foi introduzido pelos Normandos depois
da vitria de Hastings em 1066; em conseqncia do papel importante desempenhado
pelo rei, apresenta a algumas caractersticas prprias. Na Pennsula Ibrica, o
feudalismo desenvolveu-se na Catalunha, provncia separada do Imprio Carolngio, e em
Arago, sob a influncia das instituies francesas; nas outras regies no ocupadas pelos
Muulmanos, tais como as Astrias, Leo, Castela, Galiza e Portugal, as dependncias
vasslicas e feudais tiveram formas particulares, sobretudo em virtude da luta contra os
(66)
q problem a da origem das tenncias e da sua evoluo ser exam inado na terceira parte,
A Sociedade Jean Bodin para a histria comparada das instituies consagrou os seus primeiros colquos s
institui es feudais e dom iniais e a temas afins;
Les liens de vassalit et les immunits, colquio de Bmxelas (1935), onze estudos publicados in Recueils de la Socit t. I, 2 .a ed .,
Bruxelas 1958, 3 .a ed. Paris 1984;
Le servage, colquio de Bruxelas (1936), treze estudos publicados in Recuei/s, t. II 2. e d ., Bmxelas 1959;
La tetiure, colquio de Bruxelas (1937), dezasseis estudos publicados n Recueils , t. III, Bmxelas 1938; 2.* e d ., Paris 1984;
Le dom aine (este colquio no teve lugar, em conseqncia dos acontecimentos de guerra), nove estudos publicados in Recueils,
t. IV , W etteren 1949; 2 .a ed., Paris 1984.
Bibliografia em F. L. GANSHOF e R. C. VAN CAENEGEM, Les institutions fodo-vassaliques, in J , GILISSEN (ed.),
Jntrod. hibtiogr ., B/8, Bruxelas 1972. De entre numerosos trabalhos, citemos: F. L. GANSHOF, Qu'est-ce que le foda lit? , 4 .1 ed.,
Bruxelas 1968; M. BLOCH, La Socit fodale , 2 v ol., Paris 1939-1940, Col. LEvoluton de 1'Humanit; R. BOUTRUCHE,
Seigneurie et fod a lit, 2.* ed ., 2 v ol., Paris 1968-1970; G. FOURQUIN, Seigneurie et fodalit au moyen ge, Paris 1970, Col. SUP
LH isto ire; H. MITTEIS, Lehnrecht und Staatsgewalt , W eim ar 1933 (a obra mais notvel que foi consagrada s instituies
feudo-vasslicas F. L. G anshof);J. F. LEMARIGNIER, Le gouvemement royat auxprm iers tenips captiens, Paris 1965; H. WUNDER
(e d .), Feudalismus, Zehn Aufsdtze , M unique 1974. Cl. SANCHEZ-ALBORNOZ, En tomo a Ias origines dei feudalism o , 1942; L.
G A R C IA DE VALDEAVELLANO, Les liens de vassalit et les immunits en Espagne, Recueils de la Socit Jean Bodin, op. c it ., t. I. p.
2 2 3 -2 5 5 ; do mesmo, El prestim onio, in Anurio hist. der. esp,, t. 25, 1955, p. 5-112; C. VERLINDEN, Quelques aspects de
1histo ire de la tenure au P ortugal, Recuei/s j c it., t. III: La Tenure, 2 .a ed. 1983; P. MERA, Introduo ao problema do feudalism o em
P ortu ga l , 1912.
Sobre as instituies feudo-vasslicas e o senhorio na Blgica:
N . DIDIER, Le droit des ftefs dans la coutumedu Hainaut au moyen ge, Paris 1945; L. VERRIEST, Le rgim eseigneurialdans de
com t de H ainaut, du XI. <sicle la Rvolution, Louvain 1919; Fodalit en Hainaut, Etudes et doeuments, Gembloux 1949; L. GNICOT,
Lconomie rurale namuroht au bas moyen ge ( 1 )99 -1 4 29 ), 3 v o l., Namur-Lovaina, 1943-1982.
189
Mouros; o termo feudo foi a pouco utilizado suplantado por um termo prprio,
prstamo que tem, como o termo alemo Lehn, o sentido de emprstimo.
O feudalismo caracterizado por um conjunto de instituies das quais as
principais so a vassalagem e o feudo. Nas relaes feudo-vasslicas, a vassalagem o
elemento pessoal: o vassalo um homem livre comprometido para com o seu senhor por
um contrato solene pelo qual se submete ao seu poder e se obriga a ser-lhe fiel e a dar-lhe
ajuda e conselho (consilium et auxilium), enquanto o senhor lhe deve proteco e
manuteno. A ajuda geralmente militar, isto , o servio a cavalo, porque a principal
razo de ser do contrato vasslico para o senhor poder dispor duma fora armada
composta por cavaleiros.
O feudo o elemento real nas relaes feudo-vasslicas; consiste numa tenncia,
geralm ente uma terra, concedida gratuitamente por um senhor ao seu vassalo, com
vista a garantir-lhe a manuteno legtima e dar-lhe condies para fornecer ao seu
senhor o servio requerido.
A instituio aparece sob o nome de beneficium, pelo menos desde o sculo VIII; o
termo fevum ou feodum (68), de origem germnica, suplanta-o progressivamente nos sculos
X e XI. Primeiro possesso vitalcia, o feudo torna-se hereditrio no fim do sculo IX e
no sculo X em Frana, e noutras regies, mais tarde.
Na Frana e na Lotarngia, o poder real desagrega-se no fim do sculo IX incio
do sculo X, na seqncia da incapacidade dos ltimos Carolngios para resistirem s
invases normanda e hngaras. Os grandes vassalos duques, marqueses, condes,
mesmo bispos possuidores de vastos feudos, organizam a resistncia no seu senhorio e
tornam-se de facto quase independentes em relao ao rei. Mas eles prprios so muitas
vezes ultrapassados pelos seus prprios vassalos, pequenos senhores locais, que tendem
para a autonomia.
Assim, a Europa Ocidental divide-se numa multiplicidade de pequenos senhorios,
na posse de nobres turbulentos, que nenhuma autoridade capaz de dominar; nenhuma
justia pode reprimir os seus distrbios, as suas razias. Entre eles a vendetta a soluo
normal dos conflitos; a sua fora depende geralmente da dos membros da sua famlia, do
seu cl e da dos seus vassalos.
No plano econmico, o pequeno senhorio forma frequentemente um domnio
agrcola, explorado pelo senhor com a ajuda dos seus servos. O regime dominial
caracterizado por uma economia fechada, no sentido em que os homens vivem do
produto do domnio, quase sem trocas com outros domnios; o comrcio desapareceu
quase completamente.
O direito fica assim restringido s relaes feudo-vasslicas e s relaes dos
(68) Derivado provavelmente do termo francico * feh u -S d bem mvel de valor (gtico fa ih u
m o b iliria; d = bem ).
rebanho
riqueza
190
senhores com os servos dos seus domnios, ou seja, a laos de dependncia de homem para
homem. Toda a organizao estatal desapareceu. Ao mesmo tempo, assiste-se a uma
decadncia religiosa e a uma decadncia cultural.
b)
Fontes do direito feudal
Com reserva das particularidades prprias de cada regio, o regime feudal acarretou,
no domnio das fontes do direito, conseqncias quase idnticas nos diversos pases da
Europa Ocidental.
Antes de mais o desaparecimento de toda a actividade legislativa (com algumas
reservas, sobretudo para a Inglaterra e para o perodo otoniano na Alemanha). Em
Frana, por exemplo, o rei j no capaz de impor a sua vontade em todo o reino.
Embora esteja no topo da hierarquia feudal, no tem muito poder sobre ela; a maior parte
do reino est nas mos de grandes senhores, tais como o conde da Flandres, o duque de
Normandia, o conde de Champagne. O poder real est desmembrado em benefcio desses
grandes vassalos; e muitas -vezes o prprio poder desses grandes feudatrios est
desmembrado em benefcio dos seus vassalos. O prprio poder judicial passou das mos
do rei para as dos seus vassalos e subvassalos.
Entre as ltimas capitulares carolngias (fim do sculo IX) e as primeiras
ordonnances dos reis de Frana (sculo XII) pouco se legislou em Frana. Em alguns
grandes senhorios, encontram-se desde o sculo XI medidas gerais tendentes a manter a
paz; este movimento de paz, de origem eclesistica (paz de Deus, trgua de Deus),
contribui para o reforo da autoridade real e senhorial. Por outro lado, as concesses de
privilgios (fueros em Espanha) a grupos sociais mais ou menos importantes (por exemplo
os burgueses duma cidade) podem ser considerados como uma actividade legislativa.
Mas, com certas reservas, os trs sculos do perodo feudal so efectivmente sculos sem
legislao.
Por conseguinte, o costume a nica fonte do direito laico. Todos os vestgios de
direito romano desapareceram, excepto na Itlia. Permanece todavia o direito cannico, o
nico direito escrito da poca, mas rege apenas as relaes entre eclesisticos (privilegium
fo ri) e alguns domnios do direito civil, sobretudo o casamento.
Tendo o princpio da personalidade do direito desaparecido nos sculos V l e IX,
o direito consuetudinrio sobretudo territorial. J no h muitos vestgios de
nomdismo. Cada colectividade humana, fixada ao solo do seu domnio ou da sua aldeia,
vive segundo as suas tradies jurdicas prprias.
O
costume varia, alis, duma aldeia para outra. O parcelamento territorial do direito
consuetudinrio favorecido pela diviso do poder entre as mos dum grande nmero de
senhores, pelo desenvolvimento do sistema dominial, no quadro da economia fechada.
H pois uma infinidade de costumes locais, mais ou menos diferentes uns dos
outros; s nas provncias belgas, devia haver algumas centenas. Na realidade, no
conhecemos bem estes costumes porque no deixaram vestgios escritos.
191
Os sculos X e XI foram sculos sem escritos jurdicos: nem leis, nem livros de direito,
nem sequer actos reduzidos a escrito. Os contratos to numerosos que esto na base dos
laos de dependncia de homem para homem (vassaiagem, servido) e dos direitos sobre a
terra (feudos, foros, etc.) raramente eram reduzidos a escrito; quando muito, algumas
instituies eclesisticas (sobretudo captulos e abadias) mandaram redigir os actos
(sobretudo doaes) que lhes interessavam; so mais numerosos nas regies do Sul (Sul da
Frana, Itlia, Espanha) que nas do Norte.
Alis, parte alguns clrigos, ningum sabe ler nem escrever; h poucas escolas; os
juizes (por exemplo, os vassalos reunidos num tribunal feudal) so incapazes de ler textos
jurdicos. A justia feita, a maior parte das vezes, apelando para Deus, com a ajuda de
ordlios ou de duelos judicirios. Enfim, a maior parte das relaes entre os homens, que
nascem das convenes prprias das instituies feudo-vasslicas, so regidas pelo
costume que fixa as obrigaes duns e doutros.
NOTA DO TRADUTOR
A questo da existncia ou no do feu d a lism o e m PorrupaJ constitui um debate clssico da historiografia portuguesa.
O termo feudalism o foi utilizado para descrever o sistema poltico e social medieval portugus ainda no sc. XVIII.
P ascoal de M elo, por exem plo, usa-o (com conotaes negativas) para classificar as prestaes forais. Mas o eco que a obra de
Francisco Crdenas (Ensayo sobre la histria de la propriedad territorial en Esparta, 1873-5) origina em A. Herculano (D a existncia ou
no do feudalism o nos reinos de Leo, Castela e Portugal, Opsculos, V) que lana entre ns o debate. Herculano pfotiuncia-se
n egativam ente; o mesmo faz Gama Barros (Histria da administrao p blica..., 1, 162 ss.), fundando-se na no obrigatoriedade do
servio m ilita r nobre, na no hereditariedade dos feudos, na utilizao excepcional da palavra feudo, na permanncia dos laos de
vassaiagem g eral e na conseqente no assuno pelos vassalos de todos os direitos majestticos (regalia, Hoheitsrechie). M. Paulo
M era e T. Sousa Soares aderiram s anteriores posies, ficando estabelecida entre ns a opinio da especificidade dos modelos
portugueses da organizao polrico-social na Idade Mdia dominados por um modelo senhorial, mas no feudal. Importa
realar pois no se tratar de um facto acidental na sua fortuna a adequao desta ideia de um Sonderweg da sociedade medieval
portuguesa ideologia dominante nos crculos politicamente moderados ou conservadores durante os sculos XrX e XX: o alegado
papel unificador, regulador e arbitrai da coroa legitimou, sucessivamente, a ideologia monrquica do cartismo (pxxier moderador), o
cesarism o dos fins do sc. XX (v. O Prncipe Perfeito, de Oliveira M artins), o nacionalismo monrquico do Integtaiismo lusitano (o
rei, fundador e protagonista da conscincia nacional), a ideologia integracionista, anti-plutocrtica e estadualista do
corporativism o fascizante dos anos trinta e quarenta (o rei, ao lado do povo, contra o egosmo do nobres; o rei, garante do
eq u ilb rio social e do interesse nacional). Os anos sessenta e setenta, peo contrrio, so marcados pela influncia entre ns da reflexo
dos historiadores e tericos marxistas sobre o feudalismo, compendiada no clebre cademo do C .E .R .M ., Sur le fodalisme, 1963, e
ap licad a a Portugal pela obra de lvaro CunhaJ (La lurte de classes en Portugal la fin du moyen ge, em Recherches int. la lumire
d u marxisme, 37 (1963) 9 3-1 2 2 ; trad. po rt., 1974). As especialidades do nvel jurdico-poltico foram desvalorizadas, a distino
senhorialsm o-feudalism o foi obliterada, e a estrutura social portuguesa foi subsumida ao modelo geral de um sistema
econm ico-social feud al. N esta perspectiva convergiram as interpretaes de, entre outros, A. H. Oliveira Marques (Histria de
P ortu gal , I, Lisboa 1972), Armando Castro (Evoluo econmica de Portugal ( ...), 1, 146 ss., 324 ss.), A. Borges Coelho (por ltim o,
Q uestionar a histria. Ensaios sobre a histria de Portugal, Lisboa 1983) e A. M. Hespanha (Histria das instituies. Epocas medieval e
m oderna, Lisboa 1982); nesta obra, no entanto, no s se punha em causa o modelo marxista clssico do feudalismo (definindo com
um acerto problem tico... a coero extra-econmica como uma caracterstica no essencial de degenerescncia do
sistem a, pg. 9 2 ss.), c o m o se apontava para outras tipologias classificacivas dos sistemas de dominao ( Herrschaftssysteme), de raiz
werberiana (v.g., a oposio entre udaiismo e patrimonialismo ou patriarcalismo , como subtipos da dominao
trad icion al (traditionale Herrschaft) (pg. 87)). Coube a Jos Mattoso, o mrito de (por ltim o em Identificao de um pais , Lisboa 1985,
m axim e I, 47 ss., 83 ss.) ter renovado a impostao do problema, ao distinguir dois planos: o das relaes entre os grupos sociais
dom inantes e os grupos sociais dominados (pelas quais os primeiros se apropriam, nomeadamente, dos excedentes produzidos pelos
segundos) e o das relaes que estruturam o interior dos grupos dominantes (que organizam o bloco social dominante). O primeiro
plano seria o dom nio de vigncia do regime senhorial, com uma definio prxima da que lhe dada pela historiografia marxista,
(tem perado, apenas, o exclusivism o economicista de algumas das suas verses). O segundo, o da vigncia do regime feudal, como
form a de organizao interna d o s grupos dominantes, neste pla n o sem d iferen a s d ecisiva s em relao aos m o d elo s cenrro-europeus.
192
A explicao de J . Mattoso , na sua simplicidade, m uito produtiva, pois tem a vantagem de se harmonizar com processos conhecidos
da teoria social e, at, da teoria social marxista que, frequentemente, lida com esta ideia de que os grupos sociais dominances possuem
processos internos de organizao ( v .g ., no capitalismo concorrencial, o regim e parlamentar) com os quais, ao mesmo tempo, se
desorganizam os grupos dominados. Alguma especificidade (debilidade).do sistema feudal portugus apenas obrigaria a estudar a
eficcia, entre ns, de formas vicariantes de organizao das classes dominantes (como, v . g . , as estruturas familiares ou a aco
regulad o ra e mediadora da coroa).
As P a rtid as (v, doc. 2, pg. 193), bem conhecidas em Portugal no sc. XIV. definem o feudo como bi fecho que da el
Senor algun d om e, porque se torne su vassalo, e el faze omenaje dele ser leal (IV, 26,1: cf. a definio dos feudistas feudum est
henevnla concessio libera et perpetua rei immobtlis, velaequipolentis cum tram attone utilis dom inii, proprietate retenta, cum fid tlita tis praestatione.
& ex h ib ition e serv ttii (C u rtis); feudum sive benefium est benevola actto iribuens ga u d iu m capienti cum rttributione servitij (Baldo)). Distinguem
depois entre o feudo sobre bens de raiz, irrevogvel salvo comisso, e o feudo de cm ara, consistindo numa quantia e revogvel a d
n u tum . N a lei seguinte, as P artidas fixam-se no foro de Espanha e nos correspondentes peninsulares (castelhanos) das concesses
feudais: a terra seria o correspondente do feudo de cm ara; a honra, o correspondente do feudo sobre bens de raiz. Com uma
diferena: ao contrrio dos vassalos ultrapirenaicos, os vassalos por foro de Espanha no est ar iam obrigados a servios concretos,
especificados no p>acto feudal (postura), mas antes sujeitos a uma obrigao genrica de servio leal. O mais famoso comentador das
P a rtid a s, o q uinhentista Gregrio Lopez bem observou (glosa d) a IV, 2 6 ,2 ; cf. doc. 2, pg. 193) que esta distino no estava certa,
pois o d ireito feudal comum conhecia feudos sem especificao de servio (feuda m ta ; n os fra n ca et libera no haveria, pura e
sim p lesm en te, obrigao de servio, cf. glosa e l mesma lei). Mas esta deia da especialidade do regime vassaltico pennsulac fez
curso (tam bm S. Toms [De rebuspubhcis et prindpum iw titu tion e, ed. com, Lugduni Batavorum 1651, 1,3, c. 22, pg. 293] a
corrobora, ao afirm ar que, nas Espanhas, e principalmente em Castela, todos os principais vassalos do rei se chamam ricos-homens,
porque o rei prov com dinheiro a cada baro segundo os seus mritos, no tendo a maior parte deles jurisdies ou meios blicos
seno por sua vontade, pelo que o seu poder depende absolutamente das quantias ciadas pelo rei). Embora as situaes de fatto no sejam
fundam entalm ente diferentes das ultrapirenaicas, a imagem de um regime vassaltico diferente plasma-se enfaticamente, como
verem os, na legislao portuguesa quatrocentista sobre as concesses de bens da coroa, nomeadamente na Lei M ental, e permanece
com o um tpico corrente da doutrina seiscentista.
A Lei M ental (Ord. Man, II, 17; Ord. F il., II, 35) fixa, desde os incios do sc. XV, o regime das concesses vasslicas, em
term os m uito prximos do regime das concesses feudais do direito comum. Aplica-se apenas s concesses beneficiais com obrigao
d e servio nobre, excluindo tal como a doutrina do direito comum (cf. doc. 5, pg. 198) as concesses contra uma prestao
econm ica (como as enfituticas, cf. Ord. Fil, II, 35,7). Quanto ao servio, adopta o costume de Espanha referido nas P artidas,
estabelecendo (Ord. F il. , II, 35,3) que o donatrio no seria obrigado a servir com cenas lanas, como por feudo, porque queria que
no fossem havidas por terras feudatrias, nem tivessem a natureza de feudo, mas fosse obrigado a servir, quando por elle fosse
m an d ad o . Q uanto devoluo sucessria, afasta-se, prim eiro, do d ireito feudalista lombardo (com pilado nos Lib. f e u d . ,), que
p erm itia a d ivisibilidade dos feudos, e adopta (decerto por atraco do regime de sucesso da coroa e do princpio arisrotlico,
recebido pelo direito comum, de que digm tates et iurisdictinnes non dividu n iu r) a soluo da indivisibilidade e primogenitura, que j era
usada entre n s para a sucesso em jurisdies, e que dominava, tambm, o direito feudista franco e siciliano; depois, consagra a
excluso da linha fem inina, em consonncia, tambm, com a soluo das P artidas. A Lei Mental favoreceu, por fim, o princpio de
q ue os bens da coroa, embora doados, nunca perdem esta natureza, no podendo ser aiienados sem licena do rei (Ord. F in ., 11, 3 5 ,3 );
pouco depois, no tempo de D. Joo II, estabeleceu-se a regra de que as doaes deviam ser cbnfirmadas, quer morte do donatrio
(confirm ao por sucesso), quer morte do rei (confirmao de rei a rei). Dois outtos ttulos das Ordenaes (Ord. Af. , 11, 24; II, 40;
Ord. M an, II, 15; II, 2 6; Ord. F il., II, 26; II, 45) interessam definio das relaes feudo-vasslicas na idade moderna. O primeiro
lista os direitos reais, ou seja, os direitos prprios (naturais, mas nem sempre exclusivos) do rei; o segundo, fixa o princpio de que tais
d ireito s e as jurisdies no podem ser tituladas seno por carta, fixando, suplementarmente, algumas regras de interpretao e
integrao destas cartas. Contra o que era admitido pelo direito comum (recebido, por exemplo, em Castela), o nosso direito exclui,
portanto, a aquisio das jurisdies e direitos reais por prescrio, ainda que imemorial.
Na prtica, a Lei Mental constituiu uma moldura legal muito complacente, sendo frequentemente dispensada, no sentido
de autorizar a sucesso de parentes inbeis (nomeadamente de mulheres). Tambm a poltica de confirmaes foi sempre generosa,
mesmo nos momentos de maior tenso poltica. As casas nobres puderam perpetuar-se (amparadas pelo princpio da indivisibilidade,
por vezes reforado com a instituio de morgados de bens da coroa). Tambm os direitos reais e as jurisdies foram
m agnanim am ente doados, mesmo a iseno de correo. Para alm da doao de prerrogativas claramente majestticas como a
apelao e a moeda a nica coisa que a coroa evitou com diligncia foi a sub-enfeudao j no tempo de D. Joo I, contra
ten tativas do Condestvel, mas depois, no sc. XVI, contra prticas idnticas da casa de Bragana. A organizao interna do grupo
dom in ante teve, ento, que se basear nas solidariedades familiares e na aco reguladora da coroa (que, por exemplo, devia aprovar os
casam entos dos donatrios, em certos casos).
Todo este regim e entrou em crise nos finais do sc. XVIII. A lei de 19 7 .1 7 90 aboliu as justias senhotiais e as isenes de
correio; os restantes direitos reais, nomeadamente os direitos de foral e as banalidades so abolidas na seqncia da revoluo liberal.
B ib lio gra fia ; Alm da bibliografia citada, v ., sobre a Lei M ental, MANUEL PAULO MEREA, Gnese da 'Lei m ental
(algu m as n o tas), Boi. Fac. dtr. Coimbra, 10 (1926-8), 1-15; sobre o regime senhorial na Idade Mdia, J . MATTOSO, Identificao de
193
um pais, c it ., 101 ss.; para a Idade moderna, a minha Histria das instituies, c it., 282 ss. Para a literatura do Antigo Regime v
para airn da obra de D. A. PORTUGAL adiante (doc. n. 7) citada, M. A. PEGAS, C om m tntaria..., cit. tomos X e XI e MANUEL
DA C O STA , Tractatus rea maioratu, seu succtssionum bonorum regiae Coronae, Contmbricae 1569.
DOCUMENTOS
1.
CONTRATO VASSLICO: acto de f e homenagem dos vassalos do conde da

Flandres ao novo conde, Guilherme da Normandia (1127); relao feita por Galbert
de Bruges, notrio flamengo do condado.
Primum hominia fecerunt ita:

comes requisivit si integre veilet homo suus fieri, et ilie respondit: volo et junctis manibus,
amplexatus a manibus comitis, osculo confederati sunt. Secundo loco fidem dedit is qui
hominium fecerat prolocutori comitis in iis verbis: Spondeo in fide mea me fidelem fore amodo
comiti Willelmo et sibi hominium integraliter contra omnes observaturum fide bona et sine
dolo; idemque super relquias sanctorum tertio loco juravit.
GALBERT DE BRUGES, Histoire du meurtre de Charles le
Bon, comte de Flandre, c. 56, d. H. Pirenne, Paris,
1891, p- 89Traduo
Em primeiro lugar fizeram homenagem da maneira seguinte. O conde perguntou ao

futuro vassalo se ele queria tornar-se seu homem, sem reserva, e este respondeu-lhe:
Quero, depois com as suas mos apertadas nas do conde, aliaram-se com um beijo. Em
segundo lugar, aquele que tinha prestado homenagem comprometeu a sua f ao delegado do
conde nestes termos: Prometo por minha f ser, a partir deste instante, fiel ao conde
Guilherme e de lhe guardar contra todos, e inteiramente, a minha homenagem, de boa-f e
sem embustes; e em terceiro lugar, jurou o mesmo sobre as relquias dos santos.
F. L. GANSHOF, Quest-ce que la fodalit, 3.a ed.
Bruxelas 1957, p. 97.
* 2.
SIETE PARTIDAS DE AFONSO X (c. 1265), com as glosas (traduzidas) de

Gregrio Lopes (c. 1555). Part. IV, tit. 26 feudos, senhores e vassalos.
Ley I Feudo es bi fecho, que da (e) el Senor algund ome, porq(ue) se torne su
vassalo, e el faze omenaje dele ser leal. E tomo este nome de fe, que deve sempre el vassallo
guardar al Senor. E son dos maneras de feudo. La una es quando es otorgado sobre, villa, o
castillo, o otra cosa q(ue) sea de rays (g). E este feudo atai non puede ser tomado al vassalo:
fueras ende, si falleseiere al Senor las posturas que con el puso: o sil fiziesse algun yerro tal,
porque Io deviesse perder: asi como se muestra adelante. La otra manera es, a que dizen feudo
de camara. E este se faze quando el Rey pone maravedis, a algund su vassalo cada ano en su
camara. E este feudo atai puede el Rey tollerle cada q(ue) quesiere.
194
G lo s a s :
e . Q u e d a . P o r is s o , o fe u d o d e v e s e r d a d o liv r e e g r a t u ita m e n te , s e m in t e r v ir d in h e ir o ,
c o m o p r p r io d o s fe u d o s . E se o fo r p o r p re o n o se d iz fe u d o e m s e n tid o p r p r io , s e g u n d o
B a ld o ( . o m e s m o se se d p o r u m a p e n s o a n u a l d e t r ig o , p o is e n t o e d iz s e r a n te s e n fite u s e
o u o u t r o p a c to in o m in a d o .
g . Q u e s e a d e r a y z . N a v e r d a d e , o f e u d o n o c o n s i s t e s e n o e m t e r r a o u c o i s a s a e la
a d e r e n t e s , o u n a q u e l a s c o i s a s q u e s e contem e n t r e o s b e n s i m v e i s , c o m o d o a s r e n d a s a n u a i s
c e rta s e in d u b it v e is ( ...) .
L e y II T i e r r a ( a ) l l a m a n e n E s p a n a lo s m a r a v e d i s q u e e l R e y p o n e a lo s r i c o s o m e s e a lo s
c a v a l l e r o s e n l o g a r e s c i e r t o s . E h o n o r d i z a q u e l l o s m a r a v e d i s q ( u e ) le s p o n e e n c o s a s s e n a l a d a s , q u e
p e r t e n e s c e n t a n s o l a m e n t e a l S e n o r i o d e i R e y : e d a g e l o s e l , p o r le s f a z e r h r r a : a s s i c o m o t o d a l a s r t a s
d e a l g u n a v i J J a o u c a s t i l l o . E q u a n d o e l R e y p o n e e s t a t i e r r a e h o n o r a lo s c a v a l l e r o s e v a s s a llo s : n o n faze
n i n g u n a p o s t u r a . C a e n t i e n d e s s e s e g u n d f u e r o d e E s p a n a , q u e l o h a n a s e r v i r l e a l m e n t e n o n lo s d e v e n
p e r d e r p o r to d a s u v id a , si n o n fiz ie r e n p o r q u e . M a s e i fe u d o se o u t o r g a c o m p o s tu r a (d ), p r o m e tie n d o
e l v a s s a l l o a i S e n o r , d e f a z e r le s e r v i d o ( e ) a s u c o s t a , e a s u m i s s i o n c o n c i e r t a c o n t y a d e c a v a l l e r o s : d e
o m e s : o o t r o s e r v i d o s e n a la d o (f) e n o tr a m a n e r a q u e l p r o m e tie s e d e fa z e r.
G lo s a s :
a.
T ie r r a . T e n s a q u i d e c la r a d o o q u e se c h a m a t e r r a e h o n r a , b e m c o m o q u e e s ta s c o is a s
n o s o f e u d o s , n e m s e c o n s id e r a m r e g u la d a s p e lo d ir e it o d o s fe u d o s ; m a s m a n t m - s e e m v id a
d a q u e le a q u e m s o c o n c e d id a s , n o se t r a n s m it in d o a o s filh o s o u h e rd e iro s . A t e n t a n is t o , p a r a
q u e e n t e n d a s m u it o s in s t r u m e n t o s a n t ig o s e p r iv il g io s d o s re is d e s te r e in o , q u e t it u la m
c o n c e s s e s d e s te tip o .
d . C o n p o s tu r a . E s ta d is tin o e n t r e fe u d o e h o n r a s , d e q u e a q u i se fa la , n o p a re c e
c e r t a , p o is , p o r v e z e s , h fe u d o s s e m d e te r m in a o d e s e rv i o c e r to , s e n d o d ito s fe u d o s re c to s ,
c o m o s e v d o t e x to e d e B a ld o ( ...) . M a s p o d e d iz e r- s e q u e n a s h o n ra s n u n c a d e te r m in a d o u m
s e r v i o c e r to , e n q u a n to q u e n o s fe u d o s p o r v e z e s , o u tra s v e z e s n o .
e . F a z e r le s e r v i d o . N o e n ta n t o , p o d e h a v e r fe u d o s fra n c o s e liv r e s d e to d o o s e r v i o . N o
e n t a n t o , d e s te s fe u d o s fra n c o s n o fe z m e n o o d ir e it o ( i , e . , o s L ib r i fe u d o r u m ) , c o m o d iz B a ld o ( . . . )
M a s d e s t e fe u d o fr a n c o fa la O ld r a d o n o c o n s lio 2 3 4 ( . . . ) o n d e d e c la r a q u e se s e c o n c e d e r u m
f e u d o f r a n c o , se e n te n d e c o n c e d id o c o m to d a a lib e r d a d e e v re ( a b s o lu to ) d e to d a a s e r v id o , n o
lh e p o d e n d o s e r im p o s t o n e n h u m e n c a rg o , a n o s e r q u e e s te e s te ja e x p re s s o n a c o n s titu i o d o
m e s m o fe u d o ( ...) .
L e y V I L o s f e u d o s s o n d e t a l m a n e r a ( m ) q u e lo s r t o n p u e d e n lo s o m e s h e r e d a r , a s s i
c o m o lo s o t r o s h e r e d a m ie n t o s . C a m a g u e r e l v a s s a lo q ( u e ) t g a fe u d o d e S e n o r , d e x a r e fijo s e fija s
q u a n d o m u r i e r e , la s f i j a s n h e r e d a n n i n g u n a c o s a e n e l f e u d o , a n t e lo s v a r o n e s u n o o d o s , a o
q u a n t o s q u i e r q u e s e a n m a s , lo h e r e d to d o e n t e r a m e n t e ( . . . ) E se p o r a v n t u r a fijo s v a r o n e s n o n
d e x a s e , e o u v e s s e n ie to s d e a lg u n s u fijo e n o n d e fija , e llo s lo d e v e n e re d a r , a si c o m o fa z ia s u
p a d r e s i f u e s s e b i v o . E l a h e r n c i a d e lo s f e u d o s n p a s s a a lo s n i e t o s a d e l t e , m a s t o m a d e s p u e s a lo s
s e n o r e s e a s u s h e r e d e r o s ( . . . ) . E l o q u e d i x i m o s q u e f i j o o n i e t o d e i v a s s a lo p u e d e h e r e d a r e i f e u d o ,
e n t ie n d e - s e q u a n d o v illa , o c a s t illo , o o tr o h e r e d a m ie n to s e n a ia d a m e n te fu e s s e d a d o p o r fe u d o . M a s
reyno o comarca, o condado, o otra dignidade realenga, que fuesse dada en feudo: non lo heredaria
el fjo nin el nieto dei vassallo, si senaladamente e! Emperador, o el Rey, o otro Senor quel
ouviesse dado al padre, o al abuelo, non gelo ouviesse otorgado: para sus fijos: o para sus nietos.
Glosas:
m. Son de tal manera. No procede, portanto, nos bens no feudais, mesmo se forem
dignidades (...).
n. Las fijas. Lo comentador nota que esta regra no uniformemente seguida no direito
comum dos feudos, que conhece casos de devoluo feminina (v.g., Lib. feud., II, 24; II, 30;
II, 50; III, 114).
Las siete partidas, glosadas por el Licenciado Gregorio Lopez,
Salamanca 1555.
* 3-
PORTUGAL. Termo de menagem de um castelo (Montemor-o-Velho, 1461).
Eu Joham da Silva do Comsselho delRey nosso S(e)n(h)or. ffao preyto e menalem a uos
S{e)n(h)or don p(er)o o filh)o p(ri)mogenito do Ififante dom p(er)o cuia alma de(us) ala
gouernador da hordem e caual(ari)a do meast(r)ado dauijs E S(e)n(h)or das ujllas de mont(e) moor
o uelho e tentugall e(t) c(aeter)a do Uosso castelio da ditta Uilla de monte moor de que me ora
fazees m(er)ce. ha duas E tres vezes. E uos Receberey em ello noute e de dia hirado e pagado
com muytos e com poucos. E farey guerra p(er) uosso mandado e guardarey paz a quem nos
mandardes p(er) Uossa ca(r)ta patente sijnada per Uos e aselaada com o seelo de Uossas d(er)ytas
armas p(re)sentado per Uosso po(r)t(eir)o da camara co(m) a maa segundo foro e costume
despanha. E p(e)r firmeza e c(er)tidom dello sijney aquy de meu nome (...). Aos XXVI d(ias) do
mes de setenb(r)o do ano de mosso S(e)n(h)or Jesu Cristo de mjll iiij Lxj annos (...).
Fonte: AVELINO J. DA COSTA, Album de paleografia
e diplomtica portuguesas. Coimbra 1983, doc. n. 128.
* 4.
PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603) os direitos reais (regalia).

TITULO XXVI.
Dos Direitos Reaes.
Direito Real he poder criar Capitaens na terra, e no mar.

1 Item poder fazer Officiaes de Justia, assi como sa Corregedores, Ouvidores, Juizes,
Meirinhos, Alcaides, Tabelliaens, Scrivaens, e quaesquer outros Officiaes deputados para
administrar Justia.
2 Item dar lugar a se fazerem armas de jogo, ou de sanha entre os requestados, e ter
campo entre elies.
3 Item authoridade para fazer moeda.
4 Direito Real he lanar El-Rei pedido, ao tempo de seu casamento, ou de suas Filhas.
196
5 E bem assi servi-lo o povo em tempo de guerra pessoalmente, e levar mantimentos ao
Arraial, assi em carros, como em bestas, barcas, navios, ou por qualquer outra maneira, que
necessrio for..
6 Item lanar pedidos, e pr imposioens no tempo de guerra, ou de qualquer outra
semelhante necessidade.
7 Direito Real he, poder o Principe tomar os carros, bestas, e navios de seus sbditos, e
naturaes, cada vez que cumprir a seu servio. E assi fazerem-lhe pontes para passar, e levar suas
cousas de huma parte para outra, a todo o tempo que lhe for necessrio.
8 E as stradas, e ruas publicas, antiguamente usadas, e os rios navegaveis, e os de que se
fazem os navegaveis, se so caudaes, que corra em todo o tempo. E posto que o uso ds stradas, e
ruas publicas, e dos rios seja igualmente commum a toda a gente, e ainda a todos os animaes,
sempre a propriedade dellas fica no Patrirrionio Real.
9 Item os portos de Mar, onde os Navios costumo ancorar, e as rendas, e direitos, que
de tempo antigo se costumara pagar das mercadorias, que a elles sa trazidas.
10 Item as Ilhas adjacentes mais chegadas ao Reino.
11 Outro si os Paos do Concelho, deputados em qualquer Cidade, ou Villa para se fazet
justia.
12 Item os direitos, que se paga pelos passageiros, atravessando os Rios caudaes de
huma parte para outra.
13 As portagens, e outros quaesquer direitos, que se paga segundo direito, ou costume
da terra, das mercadorias que se trazem para a terra, ou leva fra delia.
14 As rendas das pescarias, que os Reis por uso de longo tempo costumara haver, e
levar, assi das que se fazem no Mar, como nos Rios.
15 As rendas que antigamente costumara levar das Marinhas, em que se faz o sal no
Mar, ou em qualquer outra parte.
16 Item os veeiros, e minas de ouro, ou prata, ou qualquer outro metal.
17 E todos os bens vagos, a que na he achado senhor certo.
18 Item os bens de raiz, e moveis, em que os malfeitores sa condenados pelos
malefcios, que comettera, que na forem julgados para alguma parte, ou uso, ainda que as penas
seja postas simplezmente, sem serem appcadas expressamente ao Fisco.
19 Item todas as cousas, de que alguns, segundo direito, sa privados, por na serem
dignos de as poderem haver por nossas Ordenaoens, ou Direito comum, salvo naquelles casos, em
que specialmente as Leis permittem, que as possa haver, sem embargo de seu desmerecimento, ou
seja relevados por graa geral, ou special nossa.
20 Item todas as cousas que cahirem em commiso por descaminhadas. E por
conseguinte as penas, em que por isso se incorre, fica Direito Real por esse mesmo feito, fem
outra sentena.
21 Item os bens daquelles, que commettem crime de herezia, ou de lesaMagestade.
22 Item os bens dos que casa, ou ha ajuntamento carnal com suas parentas, ou affns
ascendentes em qualquer gro que seja, ou com suas parentas affns, ou cunhadas transversaes at
o segundo gro inclusive, contando segundo Direito Canonico. E isto na havendo descendentes
ldimos de legitimo Matrimonio. E o mesmo haver lugar nas femeas.
23 Item toda a cousa que he deixada em testamento, codicillo, ou ultima vontade a algum
herdeiro, Testamenteiro, legatario, ou fide-commissario, e elle he rogado tacitamente pelo

Testador de a entregar depois de sua morte a alguma pessoa incapaz, porque em cal caso aquillo,
que assi he deixado tacitamente, por defraudar a Lei, he applicado ao Fisco, e he feito Direito Real.
24 E bem assi os bens do Procurador del-Rei, que prevaricou seu feito, e por cuja causa
perdeo EIRei seu direito.
25 E o preo de toda a cousa litigiosa, que he vendida, ou emalheada, segundo diremos
no quarto Livro, no Titulo: Das vendas que sefazem das cousas litigiosas.
26 Item todos os bens de raiz, que algum Official temporal del-Rei compra em o tempo,
que assi he Official, se o Officio he com alguma administraa: porque em tal caso logo sa
confiscados, e feitos Direito Real, nos casos, e Officiaes que diremos no Livro quarto, no Titulo:
Que os Corregedores das Comarcas, e outros Officiaes temporaes nacomprem bens de raiz.
21
Item se algum comprasse algumas casas para as desfazer, com tena de vender
pedra, e madeira, e as outras cousas, que dellas sahirem, ou a negociar em qualquer outra
maneira, em tal caso o vendedor perde o preo porque o vendeo, e o comprador outro tanto: e
todo he applicado ao Fisco, e efeito Direito Real, salvo se as ditas casas forem vendidas para bem,
e uso da Republica, porque enta he a venda licita.
28 Os bens dos condenados no caso onde perdem a vida, ou o stado, ou liberdade das
pessoas, e por sua morte, ou condenao na ficou algum seu ascendente ou descendente at o
terceiro gro.
29 Outro si em todo o caso de condenaa, onde o condenado na perde a vida, stado, ou
liberdade, e por Direito comrmum deve perder expressamente os bens, se ao tempo da condenaa
na tinha algum descendente lidimo em qualquer gro.
30 Em todo o caso, onde por Lei do Reino algum deva perder os bens, na por via de
condenaa, mas por a Lei expressamente dizer, que os perca, porque tanto que for condenado, sera
seus bens confiscados, segundo frma da dita Lei, por assi a traspassar, e nossos mandados, posto
que tenha ascendentes, ou descendentes: salvo se a dita Lei outra cousa cerca dos ditos bens
disposer.
31 E bem assi os bens dos que por causa de seus crimes se absentara, e em sua absencia
forem, annotados. E por na virem dentro do anno, e dia a se livrar, fora julgados para Ns,
segundo se contm no Livro quinto, no Titulo: Como se proceder a annotaa dos bens.
32 E se algum fosse preso, ou accusado por tal crime, que se provado fosse, e por elle
condenado perderia para Ns seus bens, e elle se matasse com medo da pena, que poderia haver
pelo dito crime, porque he preso, e acusado, perder seus bens para Ns, posto que o crime inda
na fosse provado, assi, e na maneira que os perderia, se pelo dito crime, sendo provado, fosse
condenado. Porm se se matar por sanha, doudice, ou nojo, na perder os bens, ou outra cousa
alguma para Ns.
33 E geralmente todo encargo assi real, como pessoal, ou mixto, que seja imposto pot
Lei, ou por costume longamente approvado.
Fonte: Ords. Fil, cit., II, pg. 47 ss.
198
* 5.
PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603) a Lei mental.

TITULO XXXV.
Da maneira que se ter na successa das terras, e bens da Coroa do Reino.
El-Rei Dom Duarte por dar certa frma, e maneira, como os bens, e terras da Coroa do
Reino entre seus vassallos, e nacuraes se houvessem de regular, e succeder, fez huma Lei, que
mandou pr em sua Chancearia, a quai se chama Mental, por ser primeiro feita, segundo a
vontade, e cena del-Re Dom Joo o Primeiro seu Pai. A qual em seu tempo se praticou, ainda
que na fosse scripra. E para dar certa iimitaa, e verdadeira interpretaa das doaoens das
terras, e cousas da Coroa destes Reinos, mandou nella assentar algumas addioens, declaraoens, e
determinaoens, porque fossem determinadas as duvidas, que podia recrescer acerca do
entendimento das ditas doaoens, pela maneira seguinte,
1
Primeiramente determinou, e mandou, que todas as terras, bens, e herdamentos da
Coroa de seus Reinos, que por elle, ou pelos Reis fora, ou ao diante fossem dadas, e doadas a
quaesquer pessoas de qualquer stado que fossem, para elles, e todos seus descendentes, ou seus
herdeiros, ou successores, ficassem sempre inteiramente por morte do possuidor dos taes bens, e
terras, ao seu filho legitimo vara maior, que delle ficasse, e na ao neto filho do filho mais velho
j fallecido, salvo se o filho mais velho daquelle, que as ditas terras, e bens possuir, e tiver, morrer
em vida de seu Pai em guerra contra Infiis, porque em tal caso confrme a direito he havido,
como se vivera por gloria, para effeito de seu filho, ou outro legitimo descendente o representar, e
excluir ao filho segundo, e succeder nos ditos bens, e terras da Coroa a seu Pai, como elle houvera
de succeder, se vivo fora, posto que elle morresse em vida de seu Pai, e na succedesse nunca nas
ditas terras, e bens.
(...)
3 Outro si determinou, que as terras da Coroa do Reino na fossem partidas entre os

herdeiros, nem em alguma maneira em alheadas, mas andassem sempre inteiras em o filho maior
vara legitimo daquelle, que se finasse, e as ditas terras tivesse. E isso na seria por ser obrigado
servir com certas lanas, como por feudo, porque queria, que na fossem havidas por terras
feudatarias, nem tivessem natureza de feudo, mas fosse obrigado ao servir, quando por elle lhe
fosse mandado.
4 E quando por morte do possuidor das terras, e de quaesquer outros bens, ou direitos da
Coroa do Reino, na ficasse tal filho vara, nem neto vara legitimo, filho de filho vara
legitimo, a que devessem ficar, se ficasse alguma filha, queria que esta filha as no podesse herdar,
salvo por special doaa, ou merce, que lhe elle quizesse delas fazer, segundo os contractos, e
doaoens, que os Reis seus antecessores, ou elle fizera, ou elle fizesse a aquelles, a que assi desse
as ditas terras.
5 Determinou outro si que os Padroados das Igrejas, que sa da Coroa do Reino, e fora
dados a alguns Fidalgos, e a outras pessoas por seus merecimentos, para elles, e todos seus
herdeiros, e successores, na podessem ser partidos, nem emalheados, e viessem smente ao filho
maior vara legitimo. E assi dahi em diante por linha direita descendente, assi como dito he nas
cousas da Coroa do Reino.
6 E esta mesma ordem quiz que se tenha em quaesquer foros, rendas, e Direitos Reaes,
de que pelos Reis, que ante elle fora, foi feita merce, ou doaa, ou por elle fosse feita a alguma
199
pessoa de qualquer condio que fosse, de juro, e de herdade, para si, e para seus herdeiros, e
successores, de modo que os taes foros, rendas, e Direiros Reaes andassem sempre todos
juntamente no filho maior vara legitimo, sem serem partidos entre os herdeiros, nem poderia
ser emalheados pelos Donatarios.
(. .. )
7
E quanto s cousas, e bens aforados, ou emprazados, mandou que se guardasse a frma
dos contractos sobre taes bens, e cousas feitos, de maneira que as ditas cousas, e bens aforados, ou
emprazados, andassem nas pessoas conteudas nos ditos contractos, e se regulassem em todo, como
contractos de pessoas privadas.
( ... )
* 6.
PORTUGAL, Ordenaes Filipinas (1603) as jurisdies senhoriais.

TITULO XLV.
Em que maneira os Senhores de terras usar da jurisdio, que por El-Rei lhe for dada.
Como entre as pessoas de grande stado, e dignidade, e as outras, he raza que se faa
differena, assi nas doaoens, e privilgios concedidos s taes pessoas, costumara os Reis pr mais
exuberantes clausulas, e de maiores prerogativas, para se mostrar a maior affeia, e amor que lhes
tinha. Pelo que nas doaoens feitas s Rainhas, e aos Inffantes, e a alguns Senhores de terras,
fora postas clausulas, que lhes concedia algumas terras, Vilias, e lugares, com toda sua
jurisdio civel, e crime, mero, e mixto imprio, na reservando para si parre alguma da dita
jurisdio, e em outras reservara alguma parte delia. E posto que as ditas doaoens passassem assi
largamente, sempre se entender que fique reservada ao Rei a mais alta Superioridade, e Real
Senhorio, que elle tem em todos seus sbditos, e naturaes, estantes em seus Reinos.
1
Os Duques, Mestres das Ordens, Marquezes, Condes, e o Prior do Hospital de Sa
Joa, Prelados, Fidalgos, e pessoas, que de Ns tem terras com jurisdio, usar deila, como por
suas doaoens, por Ns confirmadas, expressamente lhes for outorgado. E se em as doaoens, e
privilgios na for declarado, em que maneira devem usar da jurisdio, usar em esta maneira.
(...)
6
Outro si, se algumas Ordens, ou lugares Religiosos, Prelados, ou outros quaesquer
Senhores de terras tiverem jurisdio nellas, por suas doaoens, ou lhe foi julgada pelo dicto
geral, feito em tempo dei-Rei Affonso o Quarto, usar delia na frma, e maneira que lhes foi
concedida, e julgada, e na passar os termos do contedo nas ditas doaoens, e sentenas.
(...)
10
E todo o sobre-dito neste tituio, mandamos que se cumpra, e guarde, sem embargo
de qualquer posse nova, ou antiga, em que os Senhores das taes terras stem, ou ao diante
stiverem, ou uso, e costume de que usassem, por qualquer tempo que dello tenha usado, ou ao
diante usarem, ainda que seja immemorial, porquanto havemos por dannado tal costume, e posse
posto que seja immemorial. E sem embargo de quaesquer doaoens, que lhes fossem feitas pelos
Reis destes Reinos, at o fallecimento de El-Rei Dom Fernando, que foi a vinte e dous dias de
Outubro, do anno do Nascimento de nosso Senhor Jesu Christo, de mil trezentos oitenta e tres.
Porque quanto a isto de usarem de correia, e de os Corregedores na entrarem em suas terras,
fora as taes doaoens pelo dito Rei revogadas. E quanto s doaoens feitas depois do fallecimento
200
del-Rei Dom Fernando, em que expressamente for declarado, que possa seus Ouvidores usar de
correia, ou de alguns autos delia, com clausula derogatoria das Ordenaes, e Captulos de
Cortes, ou que os Corregedores na entrem em suas terras, e por lhes ser feito nisto special merce,
assi fora confirmadas, queremos, que usem disso, como nellas for contedo. Porem na he nossa
tena, que por algumas clausulas, ou palavras, quanto quer que seja largas, e geraes, se entenda
serem concedidos os ditos dous casos, salvo quando delles for feito particular, e expressa mena.
* 7.
DOMINGOS ANTUNES PORTUGAL, Tractatus de donationibus jurium et bonorum

regiae coronaey I, Lugduni 1699 a doutrina sobre direitos reais e bens da coroa.
Traduo
Lib. II, c. I, n. 6 ss.

E assim dizem-se regalia (direitos reais) os que competem coroa e ao rei... Na verdade, os
regalia so direitos especiais daquele que no reconhece superior, para manter o seu decoro e para a
salvao da repblica, em sinal de supremo poder e de eminncia e dignidade... (as expresses
direitos da coroa e direitos do rei so sinnimas).
No entanto, nem todos os direitos que competem ao rei se dizem direitos reais (ou regalia)',
mas apenas aqueles que lhe so reservados em sinal do poder supremo. Embora seja verdade que os
direitos reais provenham de direitos que o no eram, pois aqueles se constituem por lei do rei ou
por costume... por exemplo quando o prprio rei, por uma disposio sua, reservou algo para si e
disso privou os sbditos que, tcita ou expressamente, consentiram... ou quando algumas coisas
foram reservadas ao rei pelo consenso tcito do povo... (n. 15).
Os direitos reais dividem-se em maiores e menores.,. So maiores aqueles direitos em que
resplandece o supremo poder e dignidade do rei; e que lhe competem em sinal do supremo poder
e jurisdio... Dizendo-se que aderem funo do prncipe... (ns. 16-18).
Menores dizem-se os direitos reais que dizem respeito mais aos proventos e rditos do
direito do fisco do que ao poder, autoridade e dignidade supremos... Daqui que se distinga entre
aqueles que so de direito pblico e os que fazem parte do patrimnio do fisco, como se faz em
D., 43,8,1 (n. 19).
Que regalia pertenam ao prncipe em sinal do poder e superioridade supremos no consta
suficientemente entre os intrpretes, pois estes juntam-lhe outros... (n. 20).
As nossas Ordenaes (liv. II, Tit. 26) no listam todos os direitos reais, constando das
mesmas Ordenaes existirem muitos outros (v. II, 33; II, 46,40; I, 3,2 ss...). Por isso, deve
tratar-se primeiro, no que respeita nossa explicao acerca dos direitos reais, daqueles que no
podem ser concedidos pelo prncipe, para que assim se saiba quas so os que no podem ser
compreendidos nas doaes rgias... (n. 21).
Lib. III, c. 42.
O nosso legislador, depois de ter declarado em espcie quais os direitos reais, estabeleceu
que pertence, em geral, s regalia todo o encargo real, pessoal ou misto, imposto por lei ou
costume. Pelo que verdade que nem todos os direitos reais esto listados na Ord, II, 26 nem no
cap. uni. Quae sint regalia (dos Libri feudorum)... como foi mostrado no tom. I, p. 2, c. 20, n. 15
quando por constituio do rei ou por costume algo que no o era feito regalia...
201
Lib. III, c. 43.
At aqui falmos dos direitos reais; agora o assunto ser o dos bens da coroa. Em primeiro
lugar, afirmo que o prncipe tem dois patrimnios, um privado e outro pblico e real ou fiscal.
O patrimnio privado constitui a substncia do prncipe, aquilo que verdadeira e propriamente
est no seu patrimnio, e proveniente dos bens prprios, que competem ao prncipe em razo da
pessoa e dignidade, como os adquiridos por doao, legado ou outra causa, ou os reservados, como
os campos e os bosques, que em vrias provncias pertencem ao prncipe, animais e rebanhos,
aquelas coisas privadas que so chamadas patrimnio do prncipe e substncia prpria... (n. 1).
O patrimnio pblico constitudo por aquelas coisas que no pertencem ao privado e que
competem ao imperante para que defenda o estado da repblica, a sua dignidade ou a sua salvao;
como so tdas aquelas coisas que o prncipe recebe das suas terras e provncias enquanto rei, e que
pertencem ao patrimnio fiscal... (n. 2).
(distino romana entre aerarium efiscus) (n. 3).
No entanto, como hoje os prncipes no costumam ter errios distintos e todos os rditos
se recolhem e se contabilizam conjuntamente, no se deve fazer qualquer diferena entre o errio
pblico e o privado e, cado o nome de errio, fica o de fisco que, entre ns e em Castela, tambm
se chama Cmara Real... Nele se integram todos os rditos e proventos, impostos e tributos,
confiscos, multas dos condenados, portagens, sisas e outras coisas que se costumam pagar na
entrada e sada das cidades... (n. 5).
Donde, todos os bens reais, quer pertenam ao patrimnio pblico quer ao privado do
prncipe, gozam dos mesmos privilgios que o fisco ou errio pblico (n. 6).
Tambm se sabe que o prncipe pode usar e abusar discrio das coisas que pertencem ao
mesmo patrimnio privado e alien-las sua vontade... No entanto, as coisas que no so do
prncipe mas da majestade, ou coroa, no passam para os herdeiros, permanecendo apenas no
imprio ou principado e sendo devidas apenas quele que suceder no reino, no podendo
regularmente ser transferidas para outrem (ns. 7-8).
(Enumerao: cidades, lugares fortificados, castelos...) (n. os9-23).
Entre os bens da coroa tambm se contam os prdios patrimoniais, que os nossos antigos
reis reservaram para si quando concederam as terras de cultura aos concelhos, os quais entre ns se
chamam reguengos... (n. 24).
E que tanto outrora entre os imperadores romanos como hoje entre ns a natureza dos
prdios patrimoniais era dupla: uns semelhantes aos prdios de direito enfitutico da enfiteuse
privada, ou em vidas ou em perptuo, de que trata a Ord. 11,35,7... outros, no entanto, de direito
privado, semelhantes aos prdios dos particulares, que se chamam propriamente reguengos; cujos
possuidores, que obtiveram os prdios do prncipe ou a ttulo de venda ou de qualquer outra
liberdade, so titulares de um direito de plena propriedade, podendo dispor deles livremente,
quer por contrato, quer por ltima vontade, desde que paguem a penso ao senhor rei... {Ord. II,
17, pr.) (nos 25-26).
E, na verdade, estes bens devem ser regulados como bens alodiais, podendo ser divididos
nas partilhas entre os filhos... e podendo ser livremente alienados sem consentimento do rei...
no havendo tambm neles a pena de comisso... (n. 27).
(Terras incultas (excepto as dos concelhos)...) (n.os 79 ss.).
202
Muitos outros bens pertencem coroa do reino, dos quais j se flou suficientemente nesta
terceira parte, como das vias e estradas pblicas (c. 3), dos rios (c. 4), dos portos (c. 6), das ilhas
(c. 7), do nosso mar Indico (c. 8), dos palcios (c. 10), das minas de metais (c. 12), dos bens
vacantes (c. 14), dos bens dos condenados e proscritos (c. 22 ss.), da confiscao e do patrimnio
rgio (c. 28), dos bens que se recebem dos indignos (c. 29 a 3 !), das multas e penas e das coisas
que incorrem em comisso (c. 34), dos bens dos que contraem casamentos incestuosos (c. 35), dos
bens deixados a incapazes por fideicomisso tcito (c. 36), dos bens dos procuradores rgios que
cometerem faltas (c. 37), das coisas litigiosas (c. 38), da pena do duplo em que incorre o que
vende casa para demolir (c. 39), dos bens arrolados (c. 40), dos bens dos suicidas (c. 41)... Mas
deve advertir-se que no basta, para que estes bens tambm se digam da coroa do reino, que
pertenam ao mesmo fisco por confisco ou pelas causas referidas, a no ser que se faa a sua
incorporao, a qual consiste numa ocupao em nome do fisco dessas mesmas coisas e numa
incorporao no corpo dos bens do fisco, feita com autoridade pblica e de modo solene, pela qual
os bens pertencentes ao fisco so includos e enumerados entre os bens fiscais... (n. 94).
No entanto, como as solenidades do direito antigo caram em desuso na sua maior
parte__ hoje no se pe nos prdios o selo ou a insgnia do prncipe, mas antes se faz uma
descrio dos bens vacantes ou de outros que so abandonados ao fisco, pelos oficiais competentes do
Conselho da Fazenda, sendo proclamados publicamente, ou anunciados por prego em que se
conclamam todos os interessados para que compaream dentro de prazo fixado; e se no aparecer
nenhum reclamante, proferida sentena que os incorpora, sendo registados no livro do fisco ou da
coroa, que entre ns se chamam dos prprios e dizendo-se ento que ficam incorporados... (n. 96).
G. OS DIREITOS ROMANISTAS
Agrupamos a quase totalidade dos sistemas jurdicos da Europa na famlia dos direitos
romanistas por causa da influncia considervel do direito romano sobre o seu desenvolvimento a
partir do sculo XIII. Mesmo as duas outras grandes famlias europeias do direito, o common laiv
ingls e os direitos dos pases de tendncia comunista, no escaparam inteiramente a esta influncia.
Estudaremos, duma maneira mais pormenorizada, a histria das fontes do direito nos pases
de direito romanista, mais especialmente na Blgica e em Frana, na segunda parte do livro.
Limitar-nos-emos por isso, aqui, a uma breve introduo tendente a pr em evidncia os caracteres
comuns aos diferentes direitos da famlia romanista e sua difuso fora da Europa (69).
(6^' Alguns comparatistas (designadamente R. David, Les gran d s syitm es (k droit conlem poraim , p. 18 e ss.) preferem a
expresso fam lia romano-germ nica, porque a cincia jurdica que comum aos direitos desta famlia, foi elaborada tanto nas
universidades dos pases germnicos como nas dos pases latinos; a favor desta designao, poderia invocar-se um outro argumento,
tirado do papel no negligencivel desempenhado pelos direitos germnicos arcaicos e sobretudo medievais e modernos na formao
dos sistem as jurdicos da maior parte dos pases da Europa, mesmo dos pases latinos. Preferimos, no entanto, manter a designao
tradicional de direitos romanistas por causa do papel capital do direito romano na formao e evoluo dos conceitos jurdicos dos pases
europeus. Nos pases anglo-saxnicos, utiliza-se a expresso civil lau\ tirada do ttulo da grande codificao romana (Corpus iuris civilis)
para designar o direito dos pases continentais (tambm chamado: continental la w )s por oposio ao seu direito comum, o common lait>.
203
1.
Renascimento do direito romano

Formao dum direito erudito, comum Europa
O elemento comum aos direitos romanistas a influncia exercida sobre o seu

desenvolvimento pela cincia do direito que foi elaborada nas universidades a partir do
scuio XII. A, o ensino do direito quase exclusivamente baseado no estudo do direito
romano, mais especialmente da codificao da poca de Justiniano, que ento foi baptizado
de Corpus iuris civilis.
Pela artlise racional dos textos reproduzidos nesta compilao, os professores
elaboraram uma cincia do direito, independente dos numerosos sistemas jurdicos
efectivamente em vigor nas diferentes regies da Europa.
Esta cincia do direito no era idntica d poca romana, porque os professores da
Baixa Idade Mdia no viviam, apesar de tudo, inteiramente fora do mundo do seu tempo;
na sua interpretao dos textos romanos, eram numa certa medida influenciados pelas
ideias da poca, designadamente pela filosofia crista e tambm pelas instituies da Baixa
Idade Mdia. O sistema jurdico, que assim elaboravam, era todavia um direito terico, um
direito erudito, muito mais prximo do direito romano do que dos direitos positivos locais
da sua poca.
Este direito erudito apresentava algumas vantagens em relao s centenas ou
mesmo milhares de direitos locais:
era um direito escrito, enquanto os direitos das diferentes regies da Europa eram
ainda, na sua maior parte, consuetudinrios, isto , no escritos, com todas as
conseqncias que derivam da incerteza e da insegurana do costume;
era comum a todos os mestres (com reserva de algumas variantes na interpretao);
aparecia assim, e foi alis reconhecido finalmente, como o direito comum (ius commune) da
Europa continental;
era muito mais completo que os direitos locais, compreendendo numerosas
instituies que a sociedade feudal no conhecia (ou que j no conhecia) e que as
necessidades do desenvolvimento econmico tornavam teis; o direito erudito pde assim
desempenhar a funo de direito supletivo para colmatar as lacunas das leis e costumes
locais;
era mais evoludo, porque tinha sido elaborado com base em textos jurdicos que
reflectiam a vida duma sociedade muito desenvolvida, na qual a maior parte dos vestgios
das sociedades arcaicas tinham desaparecido; aparecia assim como o direito til ao
progresso econmico e social, em relao s instituies tradicionais da Idade Mdia.
A histria do renascimento do direito romano, das diferentes escolas ou mtodos
de interpretao e da penetrao do direito erudito no direito positivo dos diferentes pases
da Europa ser estudada na 2.a parte (II, 1, D).
Esta penetrao no atingiu por todo o lado a mesma intensidade. Quer isto dizer
204
que o grau de romanizao varia de pas para pas. Na realidade, no houve em parte
nenhuma uma substituio completa do direito local pelo direito erudito.
A romanizao foi maior na Itlia, nos pases ibricos, na Alemanha e nas regies
belgo-holandesas que noutros lados, porque pelo menos desde o sculo XVI, o direito
erudito foi a mais ou menos oficialmente reconhecido como direito supletivo. No foi
assim oficialmente na maior parte da Frana, onde o direito erudito s foi admitido como
ratio scripta (razo escrita). Os pases escandinavos e eslavos nos quais as universidades
apareceram mais tarde, no conheceram seno uma romanizao muito limitada.
A Inglaterra escapou-lhe, graas ao desenvolvimento do seu common law , Mas apesar da
diversidade dos graus de romanizao, alguns elementos comuns aparecem desde o fim da
Idade Mdia e mantm-se at aos nossos dias.
Primeiro, o uso duma terminologia comum, baseada numa concepo comum das
noes jurdicas; os conceitos romanos, tal como foram interpretados na Baixa Idade Mdia
e nos tempos modernos, encontram-se na maior parte dos direitos da Europa Continental.
De seguida, o papel reconhecido regra de direito (regula iuris), abstracta e geral, tal
como ela retirada pela cincia jurdica do conjunto dos casos concretos.
Tambm, o princpio de que o direito deve ser justo e razovel; qualquer regra de
direito deve ser conforme concepo que os homens fazem, pela sua razo, da justia; os
alemes diro que o direito um Sollen, no um Sein: o direito diz o que deve ser, pouco
importa o que na realidade.
Por fim, um modo de raciocnio jurdico, tendente a resolver os casos particulares e
os litgios a partir de regras gerais, fixadas pelo legislador ou reconhecidas pela doutrina;
daqui resulta uma preponderncia da lei como fonte do direito e um grande interesse pela
cincia jurdica.
Todavia, alguns dos elementos comuns aos direitos romanistas aparecem nos
direitos europeus sem a terem sido introduzidos directamente em conseqncia do
renascimento do direito romano; assim:
passa-se do irracional ao racional desde os sculos XII-XIII, ao mesmo
tempo que se desenvolve a ideia dum direito justo e razovel aplicvel a todos;
a preponderncia da lei impe-se sobretudo pela extenso do poder dos reis e dos
grandes senhores; a noo de soberania, que se desenvolve nos sculos XIII e XIV,
reconhece-lhes o poder de impor regras de direito aos seus sbditos, porque assim lhes
agrada e o rei fonte de toda a justia.
Daqui resulta que no h, na Europa Continental, uma real unidade do direito: se os
conceitos jurdicos e a cincia do direito a apresentam uma unidade relativa, os direitos
positivos apresentam, de pas para pas, numerosas diferenas que se explicam pela sua
prpria formao e evoluo; o direito erudito apenas uma das fontes histricas desses
direitos, a par do costume, da lei e da jurisprudncia.
2.
As transformaes dos sistemas jurdicos nos sculos XII e XIII:
do irracional ao racional
O perodo dos sculos XII e XIII um dos mais importantes na formao dos
direitos europeus. As transformaes, aparentemente lentas e progressivas, conduzem a
uma verdadeira revoluo na concepo jurdica e tambm poltica, econmica e social.
Passa-se dum sistema de direito feudal ou, no Norte e no Leste, de direito arcaico para um
sistema desenvolvido e evoludo, racional e equitativo, de tendncia individualista e liberal.
a) Passa-se dum sistema irracional para um sistema racional de direito. Esta
transformao analisa-se mais facilmente na evoluo da prova; em lugar de provas
irracionais entre as quais se conta a interveno de Deus ou de outros elementos
sobrenaturais para dizer quem tem razo (ordlios, julgamentos de Deus, juramentos, etc.),
procura-se estabelecer a verdade por meios racionais de prova (inqurito, testemunho,
actos reduzidos a escrito, etc.). Duma maneira geral, o arbtrio d lugar justia.
b) O reforo do poder de certos reis e senhores faz desaparecer a anarquia do
regme feuda, baseado na fora, na violncia e na submisso de homem pelo homem.
Os que exercem o poder tendem a manter a ordem e a paz pelo desenvolvimento da sua
polcia e da sua justia. Assim se formam os embries dos Estados modernos, tanto nas
mos de um rei que consegue submeter um vasto territrio sua autoridade (Frana,
Inglaterra, Espanha), como nas de um grande senhor que consegue manter a quase-independncia do seu senhorio (ex. conde da Flandres, duque de Brabante, prncipe-bispo de Lge, conde de Toulouse, duque da Baviera, etc.).
c) A economia fechada do regime dom in tal da poca feudal substituda por
uma economia de troca que, a partir do sculo XII, se estende a toda a Europa Ocidental
e Central (por exemplo, relaes comerciais da Itlia com a Flandres, passando pelas
feiras de Champagne). As cidades desempenham um papel considervel nesse desenvol
vimento econmico; do origem a um novo sistema jurdico, o direito urbano,
caracterizado pela igualdade jurdica dos membros da comunidade urbana (os burgueses)
e pela formao de regras prprias das instituies novas nascidas do comrcio e da
indstria (direito comercial, direito industrial, direito social).
d) At ao sculo XIII, o costume tinha permanecido a fonte quase exclusiva do
direito nas diferentes regies da Europa; coexistiam milhares de costumes diferentes,
tendo cada senhorio, cada domnio (isto , na realidade, frequentemente, cada aldeia) o
seu prprio costume. A partir do sculo XIII, a lei tende a suplantar o costume, por
natureza conservador; por via legislativa (leis dos reis, dos grandes senhores, das
cidades) que as novas regras so, seno introduzidas, pelo menos confirmadas e
generalizadas. A histria dos direitos europeus dos sculos XIII ao XVIII um lento
declnio do costume em benefcio da lei como fonte de direito.
206
3.
Tendncia para a preponderncia da Sei
O poder de fazer leis passa progressivamente dos senhores e das cidades para os
soberanos e depois para a nao.
A partir dos sculos XV e XVI, a maior parte das cidades (salvo na Alemanha) e
numerosos senhores perdem, no todo ou em parte, o poder de legislar. O poder legislativo
torna-se um atributo dos soberanos: o rei (Frana, Espanha, pases escandinavos) ou os
grandes prncipes territoriais (Itlia, Alemanha, provncias belgas).
A interveno dos governados no fica, em todo o lado, completamente excluda;
corpos representativos das ordens polticas e sociais (nobreza, clero, burguesia^ reunidos
em Estados Gerais (Frana, Pases Baixos), Parlamento (Inglaterra) ou Cortes (Espanha)
actuam sobre os governantes, designadamente no domnio fiscal. Em Inglaterra, o
Parlamento adquire definitivamente o papel principal na actividade legislativa a partir do
fim do sculo XVII. Em Frana, o poder legislativo passa do rei para a Nao na seqncia
da Revoluo de 1789- Desde ento, em todo o Ocidente, a soberania nacional e a
democracia tendem a sobrepor-se ao poder pessoal dos reis e prncipes.
Assim, a lei tornou-se, nos sculos XIX e XX, a expresso da vontade nacional;
formulada por rgos chamados legislativos, escolhidos pelos cidados do Estado. Cada
Estado tem o seu prprio sistema jurdico, baseado em leis adoptadas pelos rgos do
poder. O direito tornou-se nacional: quantos Estados, quantos sistemas jurdicos.
Para um melhor conhecimento das leis (cada vez mais numerosas) e tambm das
regras jurdicas extradas de outras fontes do direito (costume, jurisprudncia, doutrina),
procedeu-se em toda a parte codificao: codificao do conjunto do direito (como na
Prssia em 1794, na Rssia em 1832) ou de certos ramos do direito (como em Frana em
1804-1810: cdigo civil, cdigo penal, etc.).
4.
Difuso dos direitos romanistas fora da Europa
A colonizao de vastos territrios por pases europeus desde o sculo XVI favoreceu
a difuso dos sistemas jurdicos destes pases fora da Europa.
A Espanha e Portugal levaram o seu direito para as suas colnias da Amrica Central
e Meridional; universidades de tipo europeu foram ento criadas a partir de meados do
sculo XVI (Mxico, Lima). Quando no comeo do sculo XIX a se formam Estados
independentes, estes conservam a tradio jurdica da antiga me-ptria.
A Frana tinha colonizado grandes zonas da Amrica do Norte no sculo XVII;
perde o Canad em benefcio da Inglaterra em 1763 e Napoleo vende a Luisiana aos
Estados Unidos em 1803; estes dois pases entraram assim na rbita dos pases do common
la w , mas duas regies permanecem, contudo, ligadas ao sistema romanista: o Quebeque e
o Estado da Luisiana.
As Provncias Unidas (Pases Baixos Setentrionais) conquistaram, pela sua

Companhia das ndias Orientais, a Indonsia, Ceilo, a frica do Sul e levaram para a o seu
direito romano-holands. Este subsiste na frica do Sul, misturado ao common law ingls
importado depois de 1806. Na Indonsia, sobreviveu, ao lado do direitq indgena, o
adatrecht, e conserva ainda actualmente uma certa influncia.
A conquista, e a seguir a colonizao duma grande parte da frica Negra por
Portugal, Frana, Alemanha e Blgica, em parte desde o sculo XVII, mas sobretudo
depois de 1880, e da frica Muulmana do Noroeste pela Frana no sculo XIX,
introduziram a os sistemas jurdicos desses pases, no fazendo contudo desaparecer
inteiramente os direitos consuetudinrios ou muulmanos das populaes autctones. As
antigas colnias francesas e belga, que se tornaram Estados africanos independentes desde
1955-1965, permanecem geralmente regidas pelo sistema romanista do direito.
Na realidade, podem distinguir-se fora da Europa dois tipos de direitos romanistas:
os tipos puramente romanistas e os tipos mistos, isto , os dos pases que sofreram
sucessivamente a influncia dum direito romanista e, depois, do common law : frica do Sul,
Ceilo, Luisiana, Quebeque, Filipinas, Porto Rico, etc.
Outro modo de difuso dos direitos romanistas foi a adopo, por alguns pases no
colonizados, de cdigos estabelecidos segundo o modelo dos cdigos europeus: Iro e
Etipia (cdigos do tipo francs), Turquia (cdigo civil suo, cdigo penal italiano), etc. (*
NOTA DO TR A D U TO R
(* ) Para a descrio da recepo do direito comum, bem como para a evoluo das fontes de direito, v ., para Portugal.
GUILHERME BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio na histria do direito portugus, Rev. port. hist. 14 (1973); A. M. HESPANHA,
H istria das instituies.. ., c it .; N. ESP1NOSA GOMES DA SILVA, Histria do direito portugus..., c it.; MARTIM DE ALBUQUERQUE
e R U Y DE ALBUQUERQUE, Histria do direito portugus..., cit,
H- O COMMON LAW
1.
G eneralidades
D-se o nome de common law ao sistema jurdico que foi elaborado em Inglaterra a
partir do sculo XII pelas decises das jurisdies reais. Manteve-se e desenvolveu-se at
aos nossos dias, e alm disso imps-se na maior parte dos pases de lngua inglesa,
designadamente nos Estados Unidos, Canad, Austrlia, etc..
A expresso common law utilizada desde o sculo XIII para designar o direito
comum da Inglaterra, por oposio aos costumes locais, prprios de cada regio;
chamaram-lhe, alis, durante vrios sculos comum ley (lei comum), porque os juristas
ingleses continuaram a servir-se do francs, o law French, at ao sculo XVIII (70).
R- C. CAENEGEM, Les lies britanniques, in J . GIL1SSEN (ed.), Introd. bibliog. C/5, Bruxelas 1963; J. H.
BA K E R , An ln trod u ction to E nglisb L egalH istory, 2. ed ., London 1979; S. F. C. MILSOM, H istoricalF oundations o f the Common L aw,
208
O sentido de common law , pois, muito diferente do sentido da expresso direito

comum, ius commune, utilizada no continente para designar, sobretudo a partir do sculo
XVI, o direito erudito, elaborado com base no direito romano e servindo de direito
supletivo s leis e costumes de cada pas.
O common law ax) um judge-made-law, um .direito jurisprudencial, elaborado pelos
juizes reais e mantido graas autoridade reconhecida aos precedentes judicirios. Salvo na
poca da sua formao, a lei no desempenha qualquer papel na sua evoluo.
Mas, em conseqncia, o common law no todo o direito ingls; o statute law (direito
dos estatutos, isto , das leis promulgados pelo legislador) desenvolveu-se margem do
common law e retomou, sobretudo no sculo XX, uma importncia primordial.
Anteriormente aos sculos XV e XVI, tinha-se desenvolvido ao lado do common la w y
considerado ento demasiado arcaico, um outro conjunto de regras jurdicas, as de equityy
aplicadas pelas jurisdies do Chanceler; o common law conseguiu no entanto resistir
influncia da equity e mesmo domin-la no sculo XVII; mas o direito ingls conservou
uma estrutura dualista at 1875, quando os dois sistemas foram mais ou menos fundidos
por uma reforma da organizao judiciria.
O direito ingls moderno por conseqncia muito mais histrico que os direitos dos
pases da Europa Continental; no houve ruptura entre o passado e o presente, como a que a
Revoluo de 1789 provocou em Frana e noutros pases. Os juristas ingleses do sculo XX
invocam ainda leis e decises judicirias dos sculos XIII e XIV.
O common law sofreu pouca influncia directa do direito romano ou do direito erudito
medieval, sobretudo porque um direito judicirio, no sentido de que resultou do processo
das aces em justia; o recurso ao direito romano como direito supletivo tornou-se assim
difcil, quase impossvel.
Em resumo, o common law difere de maneira fundamental dos direitos romanstas do
continente (a que os Ingleses chamam civil law):
o common law um judge-m ade-law, enquanto a jurisprudncia apenas desem

penhou um papel secundrio na formao e evoluo dos direitos romanstas;
Londres 1969; R. C. VAN CAENEGEM, The B irth o f the E nglhh Common L aw, 1973; T. F. T. PLUCKNETT, A concise history o f tbe
common la w , 5. ed ., London 1956; A. K. R. KIRALFY, The English lega l System, 4 .a ed., 1967; do mesmo, Engiish Law, in J . D. M.
D ERRETT (e d .), An Introduction to L egal Systems, 1968, p. 157-193; Sir C. K. ALLEN, Law in the M aking, 7 .8 ed., Oxford 1964; F.
POLLOCK e F. W . MAITLAND, The H istory o f English Law before the tim e o f E dward /, 2 .1 ed., completada com uma nova
introduo e um a bibliografia selcctiva de S. F. C. MILSOM, 2 vol., Cambridge 1968; Sir W illiam HOLDSWORTH, A history o f
E nglish L aw, 16 v ol., London 1903-1966; vrias reedies de alguns volumes; G. RADCLIFFE e G. CROSS, T he English L egal
S ystem , 6. ed. por G, H. H A N D e D. J . BENTLEY, London 1977 (longa introduo histrica); R. DAVID, H. C. GUTTERIDGE
et B. A. W O RTLEY, Introduction 1tude du droit p riv de 1'Angleterre, Paris 1948; H. A. SCHWARZ-LIEBERMANN VON
W AHLEN D O RF, Introduction 1espirit et 1histoiredu d n it anglais, Paris 1977.
(71) Deve escrever-se O common la w ou A common la w ? A quesco controversa; sem entrar no debate, preferimos por
sugesto do nosso colega R. C. VAN CAENEGEM, O common la w porque A faz pensar na lei, o que o common la w , precisamente, no
; com m on la w ten^ mais o sentido de direito comum. Agradecemos reconhecidamente ao nosso colega Van Caenegem que fez o
obsquio de rever este captulo e sugerir vrias correces e melhoramentos.
wmmmm
209
o common law um direito judicirio, enquanto o processo s acessrio nas
concepes fundamentais dos direitos romanistas;
o common law no foi muito romanizado, enquanto os direitos da Europa
Continental sofreram uma influncia mais ou menos forte do direito erudito elaborado no
fim da Idade Mdia com base no direito romano;
os costumes locais no desempenham qualquer papel na evoluo do common law,
enquanto na Europa Continental a sua influncia permanece considervel at ao sculo
XVIII; o costume do reino , pelo contrrio, uma fonte importante do common law,
a legislao tem apenas uma funo secundria ao lado do common law , enquanto
se torna progressivamente, do sculo XIII ao XIX, a principal fonte de direito no
continente;
os direitos romanistas so direitos codificados, enquanto a codificao quase
desconhecida em Inglaterra.
2.
A formao do common law (sculos XII-XV)

a.
0 direito em Inglaterra at ao sculo XII
A histria do direito em Inglaterra assemelha-se dos pases do continente at aos

sculos XII e XIII.
A Inglaterra fez parte do Imprio Romano, do sculo I ao V; a romanizao foi a
quase to pouco extensa como, por exemplo, no Norte da Glia; mas no deixou muitos
vestgios no direito e nas instituies dos perodos posteriores.
Na seqncia de invases de povos tais como os Anglos, os Saxes, os
Dinamarqueses, desenvolvem-se a reinos germnicos a partir do sculo VI; tal como no
continente, redigem-se leis brbaras, de facto textos de direito consuetudinrio
anglo-saxnico; mas, enquanto as do continente so redigidas em latim, as da Inglaterra
so-no em lngua germnica.
Em 1066, Guilherme, duque da Normandia, conquista a Inglaterra com a sua
vitria na batalha de Hastings. Declarando querer manter os direitos anglo-saxnicos,
importa o feudalismo; mas de facto, os seus sucessores conseguem manter e desenvolver a
sua autoridade real, tanto face aos seus vassalos de origem normanda como aos antigos
chefes anglo-saxnicos.
No sculo XII, o costume permanece a nica fonte do direito em Inglaterra:
costumes locais anglo-saxnicos, costumes das cidades nascentes (borough customs),
costumes dos mercadores (sobretudo os de Londres, os pie powder, os ps poeirentos),
chamados a lex mercatoria (mais tarde: ley merchant, merchant law).
b. Organizao das jurisdies reais: os writs ou breves
Os reis de Inglaterra conseguem desde o sculo XII, ou seja, sensivelmente mais
cedo que os reis de Frana, impor a sua autoridade sobre o conjunto do territrio do seu
210
reino. Conseguem desenvolver a competncia das suas prprias jurisdies com prejuzo
das jurisdies senhoriais e locais que perdem progressivamente, nos sculos X e XIII, a
maior parte das suas atribuies.
A princpio, o rei julgava no seu Tribunal, a Curia regis. Mas muito cedo, foram
destacadas seces especializadas da Curta para se ocuparem de certas matrias: o Tribunal
do Tesouro (Scaccarium, Court ofExchequer) desde o sculo XII para as finanas e os litgios
fiscais, o Tribunal das Queixas Comuns (Court o f Common Pleas) a partir de 1215 para os
processos entre particulares relativos posse da terra, o Tribunal do Banco do Rei (Kings
Bench) para julgar os crimes contra a paz do reino. O Scaccarium e os Common Pleas tinham
assento em Westminster, perto de Londres; o K ings Bencb (bench coram rege) era um tribunal
ambulatrio que seguia o rei nas suas deslocaes; foi somente no sculo XV que passou a
ter sede em Westminster.
A extenso da competncia destes Tribunais tornou-se possvel pelo processo tcnico
utilizado para requerer as jurisdies reais de Westminster. Qualquer pessoa que quisesse
pedir justia ao rei, podia enderear-lhe um pedido; o Chanceler, um dos principais
colaboradores do rei, examinava o pedido e, se o considerasse fundamentado, enviava uma
ordem, chamada writ (em latim: breve\ em francs bref) a um xerife (agente local do rei) ou a
um senhor para ordenar ao ru que desse satisfao ao queixoso; o facto de no dar esta
satisfao era uma desobedincia a uma ordem real; mas o ru podia vir explicar a um dos
Tribunais reais por que razo considerava no dever obedecer njuno recebida
(v. documento n. 1, 218).
O sistema dos writs data do sculo XII, sobretudo do reinado de Henrique II
(1154-1189) (72)- Se, na origem, os writs eram adaptados a cada caso, tornam-se
rapidamente frmulas estereotipadas que o Chanceler passa aps pagamento, sem exame
aprofundado prvio (de cursu)\ encontra a sobretudo, o meio de atrair o maior nmero de
litgios para as jurisdies reais. Os senhores feudais bem tentam lutar contra o
desenvolvimento dos writs; pela Magna Carta de 1215, conseguem pr freio s limitaes
das jurisdies reais sobre as dos bares ou grandes vassalos; pelas Provises de Oxford, em
1258, obtm a proibio de criar novos tipos de w rits; mas o Statute o f Westminster 11 (1285),
documento capital na histria do common la w , concilia os interesses do rei com os dos bares
impondo o statu quo\ o Chanceler no pode criar novos writs, mas pode passar writs em casos
similares (in consimili casu) (v. documentos n .053 e 4 pp. 219, 220).
Estas disposies permaneceram em vigor at ao sculo XIX (pelo menos at 1832).
A lista dos writs ficou limitada que existia em meados do sculo XIII, mas
(72> A mais antiga lista de w rits encontra-se no vro atribudo a GLANVFLL, J 3 c legibui et consuetudinibus regn i A ngliae,
provavelm ente escriro em 1187; chamam-se em latim breve\ o termo ingls w rit, de sentido bastante vago, derivado do w ritin g
(escrito), aparece no comeo do sculo XIII. O mais antigo R egister o f w rits conservado, data de 1227; contm 56 tipos de writs
(cf. D ocum ento n.*? 2, p. 2 18 ); cf. R. C. VAN CAENEGEM, R oyal W rits in E ngland from tbe Conquest to GlanviU, London 1959,
Selden Society, vol. 7 7 ., E. DE HAAS eG .D .G . HALL, Early Registers o f W rits, London 1970.
introduziram-se numerosos casos novos no quadro tradicional dos writs existentes, por
aplicao do princpio da semelhana admitido pelo Statute ofWestminster II.
O direito desenvolveu-se em Inglaterra desde o sc. XIII, com base nesta lista de ivrits,
isto , das aces judiciais sob a forma de ordens do rei. Em caso de litgio, era (e continua a
ser) essencial encontrar o writ aplicvel ao caso concreto; o processo assim aqui mais
importante que as regras do direito positivo: remedies precede rights. O common law
elaborou-se com base num.nmero limitado de formas processuais e no sobre regras
relativas ao fundo do direito. E por isso que a estrutura do common law fundamentalmente
diferente da dos direitos dos pases do continente europeu.
c.
As fontes do common law
Esta estrutura do common law, ligada aos tipos de writs, tornou quase impossvel
o recurso ao direito romano como direito supletivo: apesar de algumas semelhanas entre a
formao do direito romano com base nas aces judiciais e a do common law baseada nos
w rits, havia diferenas fundamentais, sobretudo quanto ao carcter de direito pblico dos
w rits, isto , ao facto de estes serem ordens do rei. Os conceitos do direito privado romano
no podiam ser utilizados na interpretao dos actos do processo ingls. Houve no entanto
uma certa influncia do direito romano no sculo XIII, pelo menos atravs da obra de
Bracton (infra) que utilizou largamente a Summa do jurista romanista italiano Azo.
O common law foi realmente criado pelos juizes dos Tribunais reais de Westminster.
Estes tornam-se muito cedo, pelo menos desde o sculo XIV, juizes profissionais, no
sentido em que se consagram quase exclusivamente ao estudo do direito; mas no so,
como mais tarde nas grandes jurisdies do continente, legistas formados nas universidades
na disciplina do direito romano. Os common lawyers so antes de mais, prticos, formados
como litigantes (barristers, advogados); no era necessrio ser licenciado em direito por uma
universidade para vir a ser solicitar (solicitador), barrister oujudge.
Para os prticos, os precedentes judicirios (os cases = casos julgados) foram sempre
duma grande utilidade para a defesa dos interesses que lhes eram confiados: o facto de poder
lembrar ao tribunal que j decidiu um litgio em tal sentido, d ao advogado os melhores
meios para ganhar o seu processo. Foi assim sobretudo no domnio da interpretao
extensiva, por semelhana, dos writs. Desde 1290, as principais decises judicirias dos
Tribunais de Westminster eram registadas e conservadas nos Year Books, escritos em law
F rench, provavelmente por advogados. A partir do sculo XVI, as compilaes impressas
de jurisprudncia, os LawReports, constituem a documentao mais importante dos juizes
e advogados; ainda assim no sculo XX. Uma boa biblioteca de common lawyer,
compreende mais de 2000 volumes de Law Reportsl
Se o common law sobretudo um direito jurisprudencial, a obrigao para o juiz de
decidir segundo as regras estabelecidas pelos precedentes judicirios o que se designa
por princpio de stare decisis no foi no entanto imposta por via legislativa seno em
212
1875. Mas inegvel que a autoridade do precedente foi sempre mais considervel em
Inglaterra que na Europa Continental (v. documento n. 6, p. 220).
O precedente judicirio no no entanto uma verdadeira fonte de direito porque o
juiz que proferiu a primeira deciso numa dada matria teve de encontrar algures os
elementos da sua soluo, sobretudo no domnio das regras de fundo, chamadas substantive
law . Segundo a concepo dominante na histria jurdica da Inglaterra, cabe ao juiz dizer
o direito (73), declarar o que direito; a declaratory theory ofthe common law. o juiz no cria o
direito, constata o que existe; o seu orculo vivo, julgando em conscincia, segundo a razo.
Na realidade, os juizes referiam-se a princpio (sc. XIII-XIV) sobretudo ao
costume, designadamente ao costume geral imemorial do reino {general tmmemorial
custom o f tbe Realm); em seguida, pretendeu-se que um costume s era imemorial se
existisse j antes de 1189 (data fixada por uma lei de 1275; mas o princpio no foi
admitido seno no sculo XVIII) (v. documento n. 4, p. 220).
Os juizes deviam tambm aplicar as leis (satutes), sobretudo aquelas, muito
numerosas, dos sculs XIII e XIV. A autoridade da lei em relao ao common law foi
posteriormente contestada; pretendeu-se mesmo que uma lei apenas era obrigatria se o
juiz a considerasse conforme ao common law.
O juiz utilizava tambm as grandes compilaes de direito, primeiro as dos sculos
XII e XIII, sobretudo o De legibus de Bracton (cerca de 1256), mais tarde as de Littleton,
Fortescue, Coke, Blackstone e outros.
Uma primeira compilao De legibus et consuetudinibus regni Angliae data de 1187;
desempenhou um grande papel na formao do common law ingls. atribuda, parece que
erradamente, a Glanvill, familiar do rei Henrique II. O autor indica a o modo necessrio
para obter um writ bem como a maneira de o combater. Obra bastante reduzida,
simplificando muitas vezes os problemas excessivamente (74l
Bracton, juiz real no reinado de Henrique III, escreveu cerca de 1256 outro De legibus et
consuetudinibus Angliae, uma das obras jurdicas mais notveis da Idade Mdia. A primeira
parte (Liberprimus) uma exposio de princpios gerais relativos ao direito das pessoas, dos
bens e das obrigaes; o autor segue o plano das Instituies e sofre a influncia do direito
romano, sobretudo da Summa de Azo. A segunda parte (Liber secundus) um tratado de
processo baseado na anlise dos diferentes writs emitidos nos tribunais reais. Bracton teve o
mrito de centrar o estudo do direito consuetudinrio sobre cases, casos julgados, que
analisa nos seus diversos aspectos jurdicos; dum caso concreto tira uma lio de direito.
A obra de Bracton teve um grande sucesso em Inglaterra; uma das bases do common law (75l
Entre os principais autores de livros de direito ingls depois de Bracton, referiremos
f7,)
Comparar ao legem dkere da poca franca (supra).

Edio: G. E. WOODBINE, New Haven 1932.
Edio: G. E. WOODBINE, 4 vol., New Haven 1915-1941; traduo de S. E. THORNE, 4 vol.. Cambridge (Mass.)
London 1968-1977, Selden Society; F. W . MAITLAND, Bractons Note Booky 3vol., London 1887 (1990 a a a anotados por Bracton).
213
Fleta (Commentarius Ju ris Anglicani, fins do sculo XII), Sir John Fortescue {De laudibm
legum A ngliae, escrito cerca de 1470; contm sobretudo direito constitucional), SirThomas
Littleton {Of Tenures, cerca de 1470), Sir Edward Coke, (Reports, 1628-1644; exposio
sistemtica do direito ingls, sob a forma de decises judicirias comentadas) e sobretudo
Sir W illiam Blackstone {Commentaries o f the Laws o f England, 1765-1768) cuja influncia
foi considervel em Inglaterra e sobretudo nos Estados Unidos; a obra apresentava uma
anlise do common law que ele ptocura consolidar mostrando os seus princpios gerais e o
carcter conforme razo, no estilo prprio do sculo XVIII; Blackstone escreveu a sua
obra em ingls, numa linguagem elegante, compreensvel por todos, enquanto os seus
predecessores tinham, durante sculos, utilizado o latim ou o Law French que se tinha
tornado um jargo muito complicado.
3.
A E quity face ao common law (sculos XV-XVIII)
O common law tornou-se cada vez mais tcnico no decurso dos sculos XIV e XV;
limitado no quadro estrito e rgido do processo dos writs e pela rotina dos juizes, no podia
dar soluo satisfatria a numerosos litgios, sobretudo em novos domnios nascidos da
evoluo econmica e social. Os juizes dos tribunais do common law , embora nomeados pelo
rei, tinham-se tornado relativamente independentes. A ideia de recorrer de novo, como
nos sculos XII-XIII, directamente ao rei (e ao seu Chanceler), fonte de toda a justia, fez
nascer no sculo XV uma nova jurisdio e um novo processo: o Chanceler decidia em
equidade sem ter em conta as regras de processo e mesmo de fundo do common law.
Aplicando um processo escrito inspirado pelo do direito cannico, o Chanceler julgava
segundo princpios muitas vezes extrados do direito romano. Os reis de Inglaterra, no
sculo XVI, alargaram as jurisdies de equtty, mais favorveis ao desenvolvimento do seu
poder no sentido do absolutismo, em detrimento das jurisdies de common la w ,
consideradas arcaicas e obsoletas.
Nos conflitos entre o Rei e o Parlamento no sculo XVII, os common lawym puderam
contar com o apoio do Parlamento na sua resistncia ao absolutismo, o que os salvou. De facto,
realizou-se um compromisso que permitiu a subsistncia de um sistema dualista de direito;
common law e equtty, dois tipos de jurisdies, de processos, e mesmo de regras de fundo.
A fuso dos dois tipos de jurisdies s fo realizada em 1873 e 1875 (Judicature Acts)
por uma reforma profunda da organizao judiciria; as regras de equity ficam desde ento
integradas no common la w , que corrigiram e completaram <76).
(76)
facto, a fuso ainda nao completa; nos tribunais de Londres, h ainda cmaras diferentes para o common la w e para
a e q u ity ; a C han cery D ivision est mais especificamente reservada s antigas matrias da equtty.
214
4.
T rial by jury
Uma outra particularidade do direito ingls a importncia assumida pelo jri na

organizao judiciria. A origem remonta mesma poca que a do common law , a segunda
metade do sculo XII.
E certo que a instituio no inteiramente nova. Procuram-se-Ihe as origens na
prtica do inqurito caroingio como para os escabinos e no direito dos primeiros
reis anglo-normandos. O clebre Domesday Book, livro de todos os detendores de bens
imobilirios em Inglaterra estabelecido com finalidades fiscais, o resultado dum
grande inqurito no decurso do qual os enviados do reis interrogam em cada regio ou
aldeia alguns notveis qualificados juratores para dizerem a verdade (veredictum) para este
recenseamento.
Mas o jri em matria judiciria no aparece seno com Henrique II, por um
conjunto de medidas tendentes designadamente a lutar contra os ordlios. Por exemplo,
em 1166 o rei institui o Writ chamado novel disseisin, pelo qual encarrega o sheriff de reunir
doze homens da vizinhana para dizerem se o detentor de uma terra desapossou
efectivamente o queixoso; assim eliminou o duelo judicirio praticado at a. Pela mesma
data, a acusao pblica em matria criminal j no entregue a um funcionrio, uma
espcie de Ministrio Pblico, mas comunidade local; um jri, mais tarde chamado
G rand Ju ry deve denunciar os crimes mais graves (assassnios, roubos, etc.) aos juizes
(indictment)-, composto de 23 jurados em cada condado (county), de 12 jurados em cada
centena (hundred), tornou-se o jri de acusaes; os jurados deviam decidir segundo o que
sabiam e segundo o que se dizia; no deviam ocupar-se com as provas. Esta tarefa
era transferida para um segundo jri, chamado o Petty J u ry , composto geralmente de 12
jurados, boni homines, recrutados entre os vizinhos. No incio era perante eles que tinham
lugar os julgamentos de Deus; mas quando no sculo XIII os ordlios desapareceram
progressivamente, o jri devia decidir se o acusado era culpado ou no iguilty or innocent)
conforme o que sabiam do caso, sem ouvirem testemunhas ou admitirem outras provas; o
jri que era a prova dizendo a verdade {vere dictum veredicto). O acusado podia recusar o
tria l by jury\ mas neste caso era detido numa priso para a sofrer peine forte et dure que
consistia em dormir nu, sob um grande peso, alimentado apenas de po bolorento e gua
suja (Statute o f Westminster /, 1275). Foi somente nos sculos XV-XVI que o petty jury
mudou de carcter: em vez de ser um jri de prova, torna-se a instituio que deve ouvir as
testemunhas (oral evidenc) e apenas pode julgar sobre o que tiver sido provado.
Muitas vezes criticado, o sistema do jri manteve-se em Inglaterra at ao sculo XX,
tanto no civil como no penal. O G randJury foi suprimido em 1933 pelo Administration o f
Ju stice Act para a maior parte das infraces, e, definitivamente, em 1948, pelo Criminal
Ju stice Act. O Petty Ju ry foi mantido em matria criminal (assassnio e alguns outros
crimes); no processo civil existe ainda teoricamente para numerosas matrias, mas de facto
j no se recorre a ele.
Nos Estados Unidos, o recurso ao jri est previsto na Constituio de 1787. O

G ra n d Ju ry subsiste nos tribunais federais e em cerca de vinte Estados; o Petty Ju ry existe
quase por todo o lado, mas as partes podem abdicar dele, o que geralmente fazem.
5.
Desenvolvimento do statute law
Segundo a concepo dominante nos sculos XVIII e XIX, a legislao no ocupa

seno o segundo lugar entre as fontes do direito ingls, depois da jurisprudncia; os acts ou
statutes (leis) so apenas considerados como excepes em relao ao common law\ os juizes
interpretam-nos duma maneira restritiva respeitando mais a letra que o esprito.
Esta concepo , todavia, cada vez mais posta em causa, em virtude da extenso
crescente da actividade dos legisladores; o divrcio crescente entre o tradicional common law,
de esprito liberal, e a legislao cada vez mais abundante de inspirao social, ou mesmo
socializante, tendente a assegurar a interveno do Estado nos domnios econmicos e
sociais no welfare-state.
Tambm esta concepo no muito vlida para o perodo da Baixa Idade Mdia e do
incio dos tempos modernos. Os reis de Inglaterra legislaram tanto como os reis de Frana
nos sculos XIII e XIV e, em certas pocas, bastante mais que eles. O rei Eduardo I
(1272-1307) foi chamado por alguns historiadores de direito ingls, o Justiniano ingls
por causa do grande desenvolvimento da legislao no seu reinado 77>, alguns desses statutes
permaneceram em vigor at aos nossos dias.
A actividade legislativa aumentou constantemente do sculo XIII ao XX, como nos
pases do continente e no obstante a posio adoptada pelos common lawyers\ Henrique VIII, no
sculo XVI, fez sozinho tantas leis como todos os seus predecessores durante trs sculos.
Uma diferena importante entre a Inglaterra e os outros pases europeus, reside no
papel reconhecido ao Parlamento, ou seja, aos rgos representativos do povo, muito mais
cedo na Inglaterra que nos outros pases; a interveno do Parlamento no domnio
legislativo foi estabelecida progressivamente entre 1322 e 1415; depois de numerosos
conflitos entre o rei e o Parlamento, este conseguiu a vitria em 1689: por efeito do B ill o f
Rigtbs, nenhuma lei pode ser posta em vigor ou suspensa sem o acordo do Parlamento.
O mesmo princpio s foi acolhido em Frana em conseqncia da Revoluo de 1789Embora a legislao fosse considerada, na Inglaterra, secundria em relao
jurisprudncia apesar da composio cada vez mais democrtica do Parlamento ela
conheceu no sculo XIX, e sobretudo no sculo XX, um desenvolvimento notvel. Foi por
via legislativa (statutes de 1832-1833 e de 1873-1875) que foram introduzidas reformas
profundas na organizao dos tribunais e, por conseqncia, no processo e nas relaes
(77)
Por exemplo: Statute o f Westminster I (1275), Statute o f J e w r y (1275), Statute o f bigamy (1276), Statute o f m ortm ain
(1 2 79 ), S tatute o f M erchants (1285), Statute o f W estminster II (1285), compreendendo cerca de cinqenta disposies das quais as mais
clebres so o D e Don/s <art. 1,) e o Nu, Prius (a rt. 30); Statute o f W estminster III (1290) chamado Quia em ptons conforme o incio
do texto, que introdu 2 a alienabilidade das tenncias e que permaneceu como base do ta n d la w (direito rural).
216
entre common law e equtty. Do mesmo modo, foi por statutes que foram introduzidos um
direito social inteiramente novo e, em menor escala, um direito econmico novo,
sobretudo depois de 1945, por presso do Labour Party.
6.
Constituio e codificao
Apesar da importncia crescente da legislao, a Inglaterra permanece um pas sem

constituio escrita e sem cdigos.
O comtitutional law ingls baseia-se no costume e nos precedentes; invoca-se ainda
a Magna Carta de 1215 e outros acts mais ou menos antigos, designadamente os Actos d
Unio da Inglaterra com a Esccia (1707), com a Irlanda (1800), etc. Mas no existe
nenhum texto reunindo o conjunto das regras do direito constitucional, semelhante
Constituio dos Estados Unidos ou dos pases europeus e outros.
Tambm no existe em Inglaterra nenhum cdigo contendo o conjunto das regras
jurdicas relativas a um ramo do direito, semelhante aos cdigos francs, alemo, etc. No
entanto, a ideia de codificao aparece a desde o sculo XVI e o maior defensor desta ideia
um ingls, Jeremy Bentham, que pouco antes e depois de 1800 tentou generalizar a sua
aplicao 78). No mximo, procedeu-se a compilaes (chamadas em ingls consolidations)
das leis existentes (designadamente em 1852-1863) e a codificaes de algumas matrias
bem limitadas (por exemplo o Sale o f Goods Act de 1893, espcie de cdigo da venda; o
Bankruptcy Act de 1914)'.
7.
Difuso do common law no mundo
Convencidos da excelncia do seu sistema jurdico, os Ingleses impuseram-no, mais

ou menos, em todos os pases que dominaram ou colonizaram, alis com resultados
diversos.
Nas Ilhas Britnicas, o common law imps-se no Pas de Gales e na Irlanda (mesmo
ainda actualmente no Eire, a Repblica da Irlanda); mas no foi admitido na Esccia que
conservou um direito romanista, embora sofrendo uma presso cada vez mais forte do
direito da Inglaterra no decurso do ltimo sculo f79l
Os Estados Unidos da Amrica so pases de common law. A Inglaterra s tinha no
entanto colonizado uma parte da costa atlntica; quando as 13 colnias inglesas se tornam,
em 1776, os 13 primeiros Estados federados, estes conservam o common law como base do
seu sistema jurdico; e impem-no aos outros Estados medida que se vo incorporando na
federao (v. documento n. 6, p. 220). E isto apesar da longa influncia do direito
(78) j V ANDERLINDEN, Code et codification dans la pense de Jerem y B entham , T ijdschr. R ech tsgesch ., t. 32,
196 4 , p. 4 5 -7 8 ; W . TEUBNER, Kodifikation undR ecbtsreform in England. Ein B ettrag zur U ntersucbung des Einflusses von N aturrecht und
U tilila rism u s a u f d ie Idee etner K odifik ation des Engliscben Recbts, Berlim 1974.
(79) The Stair Society, An Introduction toS cottish L egal H istory, de vrios autores, Edimburgo 1958.
espanhol em algumas regies (Florida, Califrnia, Texas), do direito francs noutras

(regio do Mississpi); s o Estado da Luisiana conservou um sistema mais ou menos
romanista de direito. Separados da Inglaterra desde h dois sculos, os Estados Unidos
conheceram uma evoluo diferente do seu sistema jurdico nos scuios XIX e XX,
sobretudo devido a um grande respeito pelas suas constituies escritas e as suas leis. Cada
Estado tem uma constituio escrita, tal como a federao (Constituio de 1787, com 26
aditamentos desde essa data); cada Estado e a federao tm uma legislao abundante e
numerosos Estados codificaram os grandes ramos do seu direito {80).
O direito americano rompeu com as formas obsoletas do common law, conheceu uma
evoluo mais rpida que a Inglaterra para a liberdade e a igualdade. Mas permanece
relativamente diversificado, possuindo cada um dos 50 Estados o seu direito prprio. No
tm faltado os esforos de unificao. A jurisprudncia do Supreme Court dos Estados
Unidos essencial neste domnio. Uma exposio sistemtica e to clara quanto possvel do
direito em vigor nos diversos ramos do que chamamos direito privado (contratos,
propriedades, garantias, etc.), foi realizada por uma instituio no estatal, o American
Law Im tituie que publicou de 1932 a 1944 o seu Restatement o f American Law, embora no
fosse obrigatrio, a sua fora persuasiva junto dos juizes foi considervel e contribuiu para
uma grande unificao do direito (8l>. Por fim, de 1955 a 1970, foi redigido um Uniform
Commercial Code (U.C.C.) com base no Cdigo de Comrcio de Nova Iorque e influenciado
pelo direito alemo. Foi adoptado pelos diferentes Estados, unificando assim este
importante ramo do direito.
O Canad conheceu uma histria do direito semelhante dos Estados Unidos.
Apenas a provncia do Quebeque conservou um direito romanista, inspirado pelos
costumes de Paris dos sculos XVI e XVII; as outras provncias so regies de common law.
A Austrlia, a Nova Zelndia, a Jamaica e as outras ilhas da Amrica Central que
foram colonizadas pelos Ingleses so pases de common law , ainda estreitamente ligados ao
sistema ingls.
A frica do Sul conservou o direito romano-holands anterior a 1800; mas um sculo
e meio de dependncia da Inglaterra adicionou-lhe uma grande parte de common law.
As colnias britnicas da frica Central que obtiveram a sua independncia por volta
de 1960 conservaram o common law como base do seu sistema jurdico, introduzindo-lhe
modificaes mais ou menos substanciais conforme o pas (Nigria, Qunia, Uganda,
Tanznia, Zmbia, etc.). O mesmo acontece com a ndia, a Birmnia, a Malsia.
Israel adoptou o common law como direito supletivo.
(80)
w 3 JEFFREY, U nited States, in J . GILISSEN (ed.), Jnrod. In htw gr,, F/8, Bruxelas 1970; The American Jou rn a l
o f Legai H istory, desde 1957; F. G. KEMPIN, H istorical lntroduction (o A nglo-am erican la w in a Nutskell, 2. ed. St. Paul, 19738l) A. e S. TUN C, Le droit des Etats-Unis. Souuei el techniques. Paris 1955; Id., Le systme constitutionne! des Etats-U nis
d'A m rique, 2 .1 e d ., Paris 1954; E. G UTT,.Le Restatement of American law au XX sicle, in J . GILISSEN (ed .,) La rdaction des
coutum es d a n s lep a ss et dans de prsent, Bruxelas 1962, p. 185-196.
218
DOCUMENTOS E LEITURAS
1.
O WRIT: comentrio de R. DAVID, Les grands systmes de droit contemporains,

ed. 1964, pg. 319.
O elemento direito pblico do direito ingls aparece na tcnica particular do writ, pelo
qual com eou a aco perante os Tribunais reais. O writ no uma simples autorizao para agir
dada ao queixoso. Apresenta-se tecnicamente como uma ordem dada pelo rei aos seus agentes para
que estes ordenem ao ru que aja de acordo com o direito, satisfazendo a pretenso do queixoso. Se o,
ru se recusar a satisfazer o queixoso, este agir contra ele. A aco do ru ser justificada perante o
Tribunal real, menos pela contradio que ope pretenso do queixoso do que pela desobedincia
que lhe imputada, a uma ordem da administrao. O processo ingls de direito pblico e no de
direito privado.
2.
WRITS: exemplos.
a)
Writ de hipoteca na forma de um praecipe.
Rex vicecomiti salutem. Praecipe N. quod juste et sine dilatione reddat R. tantam cerram
(vel terram illam) in villa illa quam ei invadiavit pro centum marcis ad terminum qui praeteriit, ut
dicit, et denarios suos inde recipiat (vel quam inde acquietavit, ut dicit). Et nisi fecerit, summone
eum per bonos summonitores etc.
GLANVILL, X, 9(d. WOODBINE, pg. 140).
Traduo
O rei ao sheriff, sade. D ordem a N. para que ele, com justia e sem demora restitua a
R. tanta terra (ou a mesma terra) naquela vila que ele lhe empenhou por cem marcos por um prazo j
expirado, como disse, e que aceite os dinheiros de R. por isso (ou que lhe deixe quite a terra por isso,
como disse). E se o no fizer, que o intimes devidamente a ir a tribunal...
b) Writ de tomada de posse (misio in possessione).
(Rex vicecomiti salutem). Precipe N. quod juste et sine dilarione reddat G. x acras terre
cum pertinenciis in N. in quas non habet ingressum nisi per R. patrem ipsius N. cuius heres ipse
est, cui ipse G. vel J. pater eius, cuius heres ipse et illas invadiavit ad terminum qui
preteriit, ut dicit. Et nisi fecerit (et dem G. fecerit te securum de clamore suo prosequendo) tunc
summoneas (prefatum N. quod sit coram justitiariis nostris cum in partes illas venerint ostensurus
quare non fecerit, et habeas ibi summonitores et hoc breve. Teste etc.).
Irish Register of Writs, 1227, n.25.
219
Traduo
(O rei ao sheriff, sade). Ordena a N. que de forma justa e sem demora restitua a G. 10 acres
de terra com as suas pertenas em N., na qual ele no tem posse a no ser por via de R., pai do dito
N. e de quem N. herdeiro, a quem o dito G. ou J., seu pai, de quem herdeiro as
empenhou por um termo j decorrido, como disse. E se ele o no fizer (e o dito G. te prestar uma
fiana para prosseguir a sua aco), ento intima-o (ao dito N. para que ele comparea perante as
nossas justias quando elas vieram a esta regio para lhes demonstrar porque que ele no obedeceu,
e a compaream os que o citaram e este mandato. Testemunhas, etc.).
R. C. VAN CAENEGEM, Royal writs in England from
the conquest toGlanvill, 1959, pg. 438.
3.
STATUTE OF WESTMINSTER II (1285).

a) Traduo
Cap. 24: Para que, daqui em diante, no acontea na Chancelaria que possa ser encontrado
um mandato num caso, mas no noutro caso que respeite mesma lei e que requeira os mesmos
remdios, os oficiais da Chancelaria ou concordam com a emisso de um mandato ou adiam a queixa
para o prximo Parlamento, ou anotaro os pontos sobre os quais no concordaram e lev-los-o ao
Parlamento seguinte; e ento o mandato ser emitido com o assentimento dos letrados no direito:
para que o tribunal daqui em diante no desampare os que procuram a justia.
b) Exposio de R. DAVID, op. cit., pg. 321
No plano jurdico, a importncia da Magna Carta eclipsada pela de um outro documento,
o Segundo Estatuto de Westminster (Statute of Westminster II), de 1285. O Segundo Estatuto de
Westmnster pretende pr fim aos progressos dos Tribunais reais de justia, realizando um
compromisso entre o rei e os bares, com base no statu quo: os tribunais reais continuaro a julgar os
tipos de processos para os quais a sua competncia j foi reconhecida, mas no levaro mais longe a
sua competncia. Nenhum ivrtt novo ser criado no futuro; no mximo, admitir-se- a emisso de
writs in consimili casu (on the case), nas hipteses que apresentem grande semelhana com outras
espcies que j anteriormente deram lugar emisso de writs pela Chancelaria real.
O Segundo Estatuto de Westminster, de 1285, sem dvida o documento mais importante
da histria do direito ingls. No teve o efeito desejado pelos senhores feudais de Inglaterra: os
progressos dos tribunais reais puderam ser refreados temporariamente, mas no foram limitados
pelo Estatuto de Westminster II. Os tribunais reais acabaram por ter plenitude de jurisdio
enquanto todos os outros tribunais sofriam um inelutvel declnio. Mas, desprezado quanto ao
fundo, o Estatuto de Westminster II foi respeitado na forma. 0 nmero de writs existentes em 1285 no
fo i aumentado. At meados do sculo XIX, quando foram introduzidas importantes reformas no
processo ingls, os Tribunais de Westminster eram competentes para julgar todos os litgios que
lhes eram submetidos, com base nos writs que existiam no sculo XIII, considerando ou fingindo
acreditar, para alargar a aplicao de um writ, que se encontravam in consimili casu, num caso
anlogo a outro no qual, antes de 1285, a competncia dos Tribunais reais tinha sido admitida.
Deste acidente histrico deriva toda a estrutura do direito ingls, direito dominado por
consideraes de processo. O processo a primeira coisa a considerar: remedies precede rigbts.
220
4.
O COSTUME IMEMORIAL NO SCULO XVII:

O COSTUME ESTABELECIDO ANTES DE 1184
E x p o s i o d e T h . P L U C K N E T T , A Concise bistory ofthe Common Law
P o r e s ta a ltu r a , o C o u r t o f C o m m o n P e a s to r n o u -s e u m p o u c o re c e o s o d e s ta p o d e ro s a fo r a
d o c o s t u m e . T o r n o u - s e n e c e s s rio im p o r lim it e s e fa z e r a lg o p a r a t e s t a r m u d a n a s s o c ia is le v a d a s a
c a b o a p e n a s a t r a v s d o c o s tu m e . E s te v e - s e d e a c o rd o e m p e r m it ir p e lo m e n o s a a lg u n s v il o s o b t e r
d i r e i t o s d e p r o p r ie d a d e s o b a n o v a d e s ig n a o d e c o p y h o ld e rs (p o s s u id o re s p o r d o c u m e n to ) ; m a s
p a r a i m p e d i r u m a tr a n s fe r n c ia d e m a s ia d o r p id a d a p r o p rie d a d e d o s s e n h o re s p a ra o s c o p y h o ld e r s ,
li m i t a r a m a e fic c ia d a n o v a d o u tr in a a o s c a so s e m q u e v ig o r a v a , o u p a re c ia v ig o r a r , u m c o s tu m e
i m e m o r i a l. I s t o c o n s t it u iu u m a n o v a e e fe c tiv a a rm a s e m p r e q u e o s tr ib u n a is d e s e ja v a m li m i t a r a
e f i c c i a d e u m c o s t u m e . ..
F o n te :5 . a e d i o , L o n d re s 1 9 5 6 , p g . 2 9 5 .
5.
O PRECEDENTE JUDICIRIO
Declarao do Chief Justice Prisot em 1454
S e t i v e r m o s q u e p r e s t a r a t e n o o p i n i o d e u m o u d o i s ju i z e s c o n t r a d i t r i a e m r e l a o a
m u it a s o u t r a s d e c is e s d a d a s p o r o u tr o s d ig n s s im o s ju iz e s e m s e n tid o o p o s to , g e r a r -s e -ia u m a
e s t r a n h a s it u a o , c o n s id e r a n d o q u e a q u e le s ju iz e s q u e ju lg a r a m a m a t r ia e m te m p o s a n t ig o s e s t o
m a i s p r x i m o s d o m o m e n t o d a f e i t u r a d a l e i d o q u e n s e q u e a c o n h e c i a m m e l h o r d o q u e n s . ..
E , s o b r e t u d o , s e e s te c a s o fo s s e a g o r a ju lg a d o d e fo r m a e r r a d a , ta l c o m o t u d e fe n d e s , e le s e ria
s e g u r a m e n t e u m m a u e x e m p lo p a ra o s n o v o s a p re n d iz e s q u e e s tu d a m o Y e a r B o o k , p o is n u n c a
t e r i a m c o n fia n a n o s s e u s liv r o s se a g o ra fo s s e m o s d e c id ir c o n tr a r ia m e n te a o q u e ta n ta s v e z e s fo i
d e c id id o n o s L iv ro s .
C o n s e rv a d o n o Y e a r B o o k 3 3 , d e H e n riq u e V I ; c ita d o e
tr a d u z id o p a ra in g l s p o r P L U C K N E T , o p . c i t ., 3 2 8 .
6.
O COMMON LAW NOS ESTADOS UNIDOS:

7. Aditamento Constituio, adoptado em 1791
I n s u it s a t c o m m o n la w , w h e r e th e v a lu e in c o n tr o v e r s y s h a ll e x c e e d r w e n t y d o lla r s , th e
r i g h t o f t r i a l b y ju r y s h a ll b e p r e s e r v e d , a n d n o fa c t t r ie d b y ju r y , s h a ll b e o t h e r w is e r e e x a m in e d in
a n y C o u r t o f t h e U n it e d S t a t e s , th a n a c c o r d in g t o th e r u le s o f th e c o m m o n la w .
Traduo
N o s p r o c e s s o s d e common law e m q u e o v a i o r e m l i t g i o e x c e d a v i n t e d l a r e s , o d i r e i t o a u m
ju lg a m e n t o p o r j r i s e r m a n tid o e n e n h u m fa c to ju lg a d o p o r u m j r i p o d e r s e r s u b m e tid o a o n o v o
e x a m e d e u m o u t r o T r i b u n a l d o s E s t a d o s U n i d o s , a n o s e r d e a c o r d o c o m a s r e g r a s d o common law.
"
" ...........
221
I. OS SISTEM AS JU R D IC O S DE TENDNCIA COM UNISTA
1.
Generalidades
Com a revoluo de Outubro de 1917, foi imposto um novo sistema poltico e jurdico
na Rssia; tende ao estabelecimento duma sociedade comunista na qual o direito e o Estado
tero desaparecido porque j nenhuma coaco ser necessria.
A base filosfica deste sistema o marxismo-leninismo. Concebida por Marx
(1818-1883) e Engels (1820-1895) no sculo XIX, a doutrina teve de ser adaptada no
incio do sculo XX, quando a Revoluo de 1905 e a Primeira Guerra Mundial pareciam
tornar possvel a tomada do poder pelo proletariado na Rssia. Esta adaptao foi a obra de
Lenine (1870-1924), que elaborou a tctica desta tomada do poder e que introduziu uma
profunda transformao na noo de ditadura do proletariado concebida por Marx
imagem da Comuna de Paris, como uma breve transio entre a revoluo proletria e o
advento da sociedade comunista sem classes. Para Lenine no se trata de ditadura da
maioria dos trabalhadores em relao minoria formada pelas classes exploradoras, mas
duma ditadura exercida em nome dos trabalhadores por uma minoria activa de
revolucionrios profissionais reunidos no seio do partido bolchevique. A ditadura do
proletariado assim concebida, tendendo para a criao das condies que permitiro a
passagem posterior ao comunismo integral, permanece uma fase transitria, certo, mas o
advento da sociedade comunista depende dum grande nmero de factores para que as suas
diferentes etapas possam ser fixadas antecipadamente: ao Partido, vanguarda dos
trabalhadores, que compete fazer avanar a sociedade na via que leva ao comunismo,
servindo-se judiciosamente, quase cientificamente, das possibilidades oferecidas pelo
desenvolvimento histrico. Foi apenas nos anos 60 que as modalidades da passagem
gradual da revoluo proletria ao comunismo integral comearam a ser objecto do
comunismo cientfico, ramo do marxismo-leninismo, tal como interpretado
actualmente pelos idelogos soviticos. Durante as fases transitrias sucessivas, o Estado e
o direito subsistem, mas unicamente com o fim de realizarem a sociedade comunista.
Baseados primeiro na ditadura do proletariado e depois na vontade de todo o povo, o
Estado e o direito so designados socialistas, aguardando a sua extino.
Depois de um breve perodo de comunismo de guerra (1917-1921), os pases
agrupados na Unio das Repblicas Socialistas Soviticas (URSS) comearam portanto a
edificar um Estado e um direito socialistas. Este estdio considerou-se atingido em 1936;
uma nova Constituio foi ento elaborada para prosseguir a marcha para o comunismo.
Depois da segunda guerra mundial, outros pases entram na via do comunismo:
Polnia, Checoslovquia, Hungria, Alemanha de Leste, Romnia, Bulgria, Albnia,
Jugoslvia, na Europa; China, Coria do Norte, Vietname, Camboja, na sia; Cuba, na
Amrica, alguns pases africanos tambm (Arglia, Etipia, Angola, Moambique, etc.).
222
A evoluo do seu sistema jurdico influenciada pelo precedente sovitico; mas
encontram-se variantes tanto nos fins como nos mtodos (82).
Os sistemas jurdicos destes pases designam-se geralmente por direitos socialistas
porque, pelas razes que sero expostas, a passagem da sociedade capitalista sociedade
comunista faz-se por um regime transitrio de edificao do socialismo pelos poderes estatais.
A evoluo do direito nos Estados Socialistas no se realiza em todo o lado, da mesma
maneira, por isso, preferimos a expresso sistemas jurdicos socialistas de tendncia
comunista para agrupar o conjunto dos sistemas que tendem ao desaparecimento do
direito e do Estado pela instaurao duma sociedade comunista.
2.
O direito na doutrina marxista-ieninista
Sem querer expor aqui a formao e o desenvolvimento da doutrina marxista-ieninista,

importa no entanto indicar a sua posio face ao direito, porque a doutrina oficial da
U .R .S.S. e dos outros Estados de tendncia comunista. E considerada a a nica doutrina
adm itida, sendo qualquer outra subversiva.
a)
A doutrina marxista
A doutrina fundada por Marx e Engels baseada no material ismo histrico, matriaIismo no sentido em que a matria considerada como o dado primeiro em toda a vida social;
histrico, no sentido de evoluo para um progresso constante, para uma maior perfeio
nas relaes sociais; esta evoluo obedeceria a leis semelhantes s das cincias naturais.
O marxismo distingue dois elementos em toda a sociedade: a base (ou infra-estrutura)
e a superestrutura.
A base tudo o que constitui a existncia material da sociedade. Compreende o meio
fsico, os recursos naturais e tambm a produo econmica, as descobertas tcnicas, etc.
So as foras produtivas.
A superestrutura compreende as artes, a moral, a religio, o Estado, toda a ideologia
duma sociedade. Se a base determina as foras produtivas, a superestrutura reflecte as
relaes de produo.
O direito considerado uma superestrutura dependendo da infra-estrutura
econmica; permite classe dominante manter a posse dos bens de produo e explorar a
(ff2) M. SZEFTEL, R ssia, e R. DEKKERSe F. GORL, Union sovitique, in_J. GILISSEN(ed.), Introd. bib liogr.,
D/9 e D/10, Bruxelas 1966-1974; J . GILISSEN e F. GORL, De U .S .S .R ., 2 .a ed., Bruges 1978, coS. Actuele G eschiedenis,
t. 5; R. DEKKERS, Introduction au droit de 1'Unian Sovitique et des Rpubliques populatres^ 2 .* e d ., Bruxelas 1971; H. CHAMBRE
L 'U nion S ovitique, Introduction 1 tu d td e ses institutions, 2. ed., 1966, col. Comment ils sonr gouverns; do mesmo, V volution du
m arx u m e sovitique. T horie conomique et d roit, 1974; M. LESAGE, Le droit sovitique, Paris 1975, coi. Que sais-je?; Les institutions
sovitiq u es, mesma co l.. Paris 1975; Les rgimes politiques de 1'U .R.S.S. et de 1Europe de lEst, col. Themis, Patis 1971; R.
C H A R V 1N , Lei Etals socialistes europens institutions el vie p o l i t i q u e s Paris 1975, Prcis Dalloz; J . G. COLLIGNON, La thorie de
lEtat du peuple tout en tieren Union Sovitique, Paris 1967.
223
classe espoliada; o direito seria pois necessariamente injusto; deve desaparecer numa
sociedade ideal, sem classes sociais.
A concepo marxista do direito aparece na maior parte das obras de Marx e Engels;
encontra-se j esboada em A crtica da filosofia do Estado de Hegel e introduo crtica da
filosofia do direito de Hegel, escritas por Karl Marx e no Manifesto do partido comunista redigido
por Marx (quando residia em Bruxelas em 1848) e Engels. A afirmam que o direito a
vontade da classe (burguesa) erigida em lei, vontade cujo contedo dado pelas condies
materiais de existncia da classe (burguesia).
Na realidade, os problemas jurdicos ocupam pouco espao na obra de Marx,
sobretudo filsofo e economista.
E sobretudo num livro de Engels, A Origens da Famlia, da Propriedade e do Estado
(1884) que se encontra uma exposio sistemtica da concepo marxista da evoluo do
direito e do Estado. Na origem da humanidade, no teria havido classes sociais, todos os
homens eram iguais e dispunham livremente dos bens de produo; no havia ento nem
direito, nem Estado; mas alguns homens apoderaram--se dos meios de produo, em prejuzo
dos outros; aparecem assim duas classes sociais, a dos possidentes e a dos explorados. Ao mesmo
tempo aparece o direito, conjunto de regras de conduta impostas pela classe possidente para
explorar a outra classe, regras impostas por coaco no quadro dum Estado; o Estado , pois,
organizado pela classe possidente para assegurar o respeito das regras necessrias opresso
dos explorados. A maior parte da exposio de Engels baseia-se numa anlise histrica do
direito da antiguidade greco-romana e germnica (cf. documento, n .l, p. 230) m)O nascimento do direito e do Estado pela formao de classes sociais seria a principal
revoluo da histria da humanidade. Toda a evoluo posterior das relaes sociais
constituiria apenas uma srie de etapas nos modos de explorao dos oprimidos:
escravatura, feudalismo, capitalismo.
Para fazer cessar a explorao duma classe social pela outra, preciso caminhar para a
supresso das classes sociais, abolindo a propriedade privada dos meios de produo.
Pondo-os disposio da colectividade, suprimir-se-iam as desigualdades sociais; numa
sociedade comunista na qual cada um trabalhasse para a comunidade segundo as suas
possibilidades, e cada um dispusesse dos bens segundo as suas necessidades, j no seria
necessria a coaco estatal; o direito e o Estado desapareceriam por si prprios.
b)
A doutrina marxista-leninista
Para passar do capitalismo ao comunismo, a classe explorada deve levantar-se contra

a classe possidente; a luta de classes implica uma aco poltica e, em caso de necessidade,
revolucionria. Desde o incio da Primeira Internacional dos Trabalhadores (1864),
defrontaram-se duas concepes: uma baseada na aco revolucionria tendente a derrubar
(83)
Engels utilizou abundantemente, e por vezes copiou, a obca de L. H. MORGAN, Ancient Society, Londres, 1877.
224
o capitalismo pela aco violenta, a outra, poltica e progressiva, procurando apoderar-se
do poder no quadro das instituies existentes, designadamente graas instaurao do
sufrgio universal.
Uns e outros contavam sobretudo com a classe operria dos pases economicamente
desenvolvidos. Ora, na Rssia, pas agrcola, subdesenvolvido no domnio industrial,
que a revoluo eclodiu e que, depois de alguns meses de luta entre o partido menchevique
(reformista) e o partido bolchevique (revolucionrio), este ltimo consegue apoderar-se do
poder. O seu chefe, Lenine, foi levado, tanto pelos seus escritos (sobretudo 0 Estado e a
Revoluo, 1917) como pelos seus actoS, a definir como devia ser realizada a passagem da
sociedade capitalista sociedade comunista, nas condies histricas da Rssia da poca.
O prprio Marx tinha previsto um perodo transitrio de transformao revolu
cionria, durante o qual se devia manter o Estado, um tipo de Estado socialista baseado na
ditadura do proletariado; mas nem ele nem os seus discpulos tinham aprofundado o
problema poltico e jurdico da fase transitria; embora acreditassem que a revoluo se
desencadearia num pas industrial e que se tomaria rapidamente universal, Lenine,
Trotsky, Estaline e outros dirigentes russos encontraram-se perante a necessidade de
adaptar a doutrina marxista a um pas agrcola cercado por pases capitalistas.
3.
Evoluo do direito na U.R.S.S.

a)
0 direito na Rssia antes de 1917
A evoluo do direito na Europa Oriental desde o sculo XI bastante semelhante

do direito dos pases ocidentais, mas com um certo atraso em relao ao Ocidente.
Na Baixa Idade Mdia, o direito russo quase exclusivamente consuetudinrio,
como no Ocidente. Alguns costumes foram reduzidos a escrito, designadamente na
compilao intitulada Rousskata Pravda (= o direito russo) nos sculos XI-XII. A influncia
do direito romano, pelo canal do direito bizantino, foi real.
Dominadas pelos Mongis nos sculos XIII, XIV e XV, as regies russas j quase
no tm ento mais contactos com o Ocidente, nem com o Imprio Bizantino decadente.
O seu isolamento persiste nos sculos XVI e XVII, poca durante a qual os soberanos do
principado de Moscovo conseguem reunir toda a regio a Leste da Polnia e da Litunia sob
a sua autoridade. Tomam o ttulo de Czar ( caesar, imperador) e estabelecem um regime
desptico que persiste at ao incio do sculo XX. Os contactos com o Ocidente so
restabelecidos no fim do sculo XVII por Pedro, o Grande, depois por Catarina II; mas as
ideias liberais da Revoluo Francesa s penetram lentamente na Rssia, sobretudo no
decurso da segunda metade do sculo XIX; a servido abolida apenas em 1861, sem,
alis, ter desaparecido inteiramente de facto.
Desde o fim da Idade Mdia, o direito russo continua uma lenta evoluo com. base
na Rousskata Pravda, na redaco dos costumes urbanos de Novgorod e de Pskov e da
legislao dos soberanos moscovitas: cdigo de 1497 (Ivan III), cdigo de 1550 (Ivan IV),
cdigo dos Estados gerais sob Aleksei Mikhailovitch (963 artigos, 1649). O SvodZakonov
(corpo das leis russas, de 1832; volumosa compilao de cerca de 60 000 artigos,
concebida sobre o modelo de Allgemeines Landreckt da Prssia de 1794), constitui mais uma
compilao e uma consolidao do antigo direito russo que uma reforma e uma codificao
do tipo dos cdigos napolenicos.
Alm disso, este direito, sobretudo administrativo, demasiado erudito para as
populaes das regies rurais; no domnio do direito privado, estas continuam a aplicar os seus
costumes locais; a propriedade individual, regulamentada nas compilaes de direito, quase
no a conhecida; o solo pelo contrrio ainda comum famlia (dvor), ou mesmo aldeia (mir).
Estas caractersticas especficas do direito na Rssia explicam em parte os caracteres
do sistema jurdico que se estabelece desde a Revoluo de 1917.
b)
Edificao do Estado socialista (1917-1936)
Durante quatro anos (1917-1921), guerra exterior e a guerra civil perturbam a

organizao do novo regime poltico (84). Os dirigentes comunistas tentam instaurar de
repente o comunismo por medidas radicais: nacionalizao das terras e das indstrias,
supresso do direito de sucesso, supresso global do antigo direito e dos antigos tribunais.
Os novos tribunais so compostos por um juiz permanente eleito e por dois
assessores no permanentes, igualmente eleitos. Um decreto de 20 de Julho de 1918
obriga os tribunais a julgar segundo os decretos do governo sovitico, enquanto um outro
decreto probe qualquer referncia ao direito anterior Revoluo.
Em 10 de Julho de 1918 promulgada uma primeira constituio; s se aplica
repblica russa, porque nessa altura as outras partes do imprio escapavam ao poder dos
Sovietes. A estrutura do Estado caracterizada por uma pirmide de sovietes ( conselhos),
cada um composto por representantes eleitos; no topo, o congresso pan-Russo dos Sovietes
e o seu Comit Executivo Central. No h separao de poderes; esta considerada prpria
dos Estados capitalistas; numa repblica sovitica que deve lutar para estabelecer o
socialismo, considera-se que a unidade e a concentrao dos poderes vale mais que a
separao (v. documento n. 3, P- 232).
Desde 1921, impe-se uma concepo mais realista, tendente a uma edificao
progressiva do socialismo como etapa transitria para o comunismo. Durante o perodo da
N .E.P. (Nova Poltica Econmica) (1921-1925), so feitas concesses propriedade
privada, ao mesmo tempo que se estabelece um sistema jurdico novo. Renunciando
temporariamente ideia de desapario do direito, os governantes instauram o princpio
da legalidade socialista e promulgam novos cdigos (cdigo civil 1922, cdigo da
famlia, c d ig o agrrio, cdigo penal, etc.).
(84) M . LIEBMAN, La R volution russe, Bruxelas 1967.
226
A partir de 1926, abandona-se a NE. P. para se proceder a reformas profundas no
domnio econmico, tanto agrrias como industriais, no sentido da colectivizao. Pela execuo
de planos qinqenais, a autoridade do Estado desenvolve-se em todos os domnios.
c) Do socialismo ao comunismo (a partir de 1936)
A Constituio da U. R.S.S. de 1936 tende a fazer o balano dos resultados obtidos.
Foram edificados um Estado e um direito socialistas, pela supresso da luta de classes e pela
colocao dos meios de produo disposio da colectividade. Curiosamente, Estaline
(1879-1953) considera que, apesar da realizao do socialismo na U. R .S.S., a ditadura do
proletariado a deve ser mantida, tanto por causa do cerco capitalista como pela
exacerbao dos antagonismos de classe antes do seu desaparecimento definitivo. Novos
progressos na via do comunismo so no entanto possveis. Esta marcha para o
comunismo interrompida pela guerra contra a Alemanha de Hitler (1941-1945), mas
prossegue depois da guerra.
Em 1956 Khruchtchev (1894-1971) denunciar a teoria do cerco capitalista e da
exacerbao da luta de classes como pretextos tendentes a justificar o terror estalinista e os
excessos do culto da personalidade. Proclama a necessidade de restabelecer a legalidade
socialista e a evoluo da sociedade sovitica para um Estado de todo o povo.
O princpio da legalidade socialista implica a subordinao do direito poltica
de edificao do socialismo. S o Soviete Supremo da U.R.S.S. pode determinar essa
poltica e, em conseqncia, as regras jurdicas que se impem a todos. O direito sovitico
no se liga pois a um fundamento moral ou a uma ideia de direito natural, mas ao fim
poltico prosseguido, a edificao do socialismo pela colectivizao dos meios de produo.
A teoria do Estado de todo o povo implica a participao de todo o povo nas
principais decises legislativas. Assim, o novo projecto de Constituio, de que se falava
desde 1959, foi submetido em Junho de 1977 a todo o povo para exaine. Houve
centenas de milhares de sugestes e de propostas de emenda; s uma nfima minoria dentre
elas foi aceite, e o projecto foi aprovado em 7 de Outubro de 1977 pelo Soviete Supremo e
substituiu imediatamente a Constituio estalinista de 1936.
A nova Constituio contm uma longa introduo na qual o estdio atingido no
estabelecimento da sociedade comunista longamente descrito e os objectivos do
comunismo reafirmados; constata-se que a ditadura do proletariado desempenhou o seu
papel histrico e que o Estado sovitico agora um Estado de todo o povo; a sociedade
sovitica referida como uma sociedade socialista desenvolvida que constitui uma
etapa necessria no caminho do comunismo (v. documento n. 7, p. 234).
A grande novidade da Constituio de 1977 a importncia assumida pelos direitos
e deveres dos cidados soviticos; so-lhes consagrados mais de 30 artigos (art. 39-69).
A concepo desses direitos no entanto profundamente diferente da dos Direitos do
Homem dos pases ocidentais; enquanto no Ocidente esses direitos so direitos naturais, a
misso do direito sovitico, contestando todo o direito natural, criar as condies
227
concretas nas quais qualquer membro da sociedade possa efectivamente exercer esses
direitos e liberdades; essas condies seio atingidas quando o bem-estar for geral e a
harmonia for estabelecida entre os direitos do indivduo e os interesses da comunidade.
4.
O direito socialista
Os sistemas jurdicos de tendncia comunista possuem certos traos comuns com os

outros sistemas jurdicos da Europa continental: uma concepo abstracta da regra de
direito, o primado da lei entre as fontes de direito, a reduo a escrito do direito sob a forma
de codificaes, e uma certa influncia do direito romano (sobretudo indirecta, graas
europeizao a partir do sculo XVIII). No entanto, existem tambm profundas
diferenas, designadamente quanto finalidade e ao contedo do direito. Estas diferenas
encontram a sua origem na doutrina marxista-leninista e conferem aos sistemas jurdicos
de tendncia comunista algumas caractersticas comuns e originais.
1. A concepo instrumental do direito enquanto meio da edificao da sociedade
comunista sem classes. A concepo instrumental no desconhecida no Ocidente: para o
jurista americano Roscoe Pound, por exemplo, o direito um meio de social engineering.
Pound reconhece no entanto uma variedade de interesses de ordem pblica, social e privada
dignos de serem protegidos no quadro da social engineering, enquanto que na ptica do
marxismo-leninismo o interesse que consiste na edificao do comunismo sobrepe-se a
todos os outros: da a opinio de Lenine segundo a qual todo o direito poltico, e que j
no h direito privado, tendo-se tornado pblico todo o direito.
2. No plano poltico os estados ditos socialistas caracterizam-se pelo monoplio
poltico do partido marxista-leninista. Este monoplio do poder exercido quer por esse
partido com excluso d todos os outros, quer na vanguarda de uma frente composta por
vrios partidos que aceitam todos o papel dirigente do partido marxista-leninista. Este a
fora que dirige e orienta a sociedade sovitica, o elemento central do seu sistema poltico
(Constituio da U .R.S.S. de 1977, art. 6). Formalmente, o poder emana da
representao popular, mas graas ao centralismo democrtico encontra-se de facto nas
mos do partido. O princpio da separao dos poderes rejeitado: considerado suprfluo
um sistem a de checks and balances, pretendendo-se que todos os poderes esto concentrados
nas mos do povo.
3. 0 Estado e o direito so considerados fenmenos indissociveis que desempenham
apenas um papel passageiro, com vista edificao da sociedade comunista. Atingido este
objectivo, tornar-se-o suprfluos e desaparecero. Acima do Estado e do direito no
existem outros valores seno os que so definidos pela ideologia marxista-leninista.
Da resulta:
um monismo ideolgico: qualquer expresso duma opinio no conforme

severamente reprimida;
228
uma concepo que no reconhece os direitos do homem seno no quadro da
ordem jurdica estabelecida e da ideologia marxista-leninista e enquanto contrapartida dos
deveres que incumbem aos cidados com vista realizao dos objectivos fixados pelo
Estado e pelo Partido.
4. A lei considerada a nica fonte do direito, com o argumento de que apenas ela
constitui a expresso directa da vontade popular. A lei apresenta-se sob uma forma
codificada. A jurisprudncia desempenha apenas um papel perfeitamente secundrio: o de
concretizar a lei nos limites circunscritos por esta. A uniformidade na aplicao da lei
atingida por mtodos administrativos, designadamente:
pelas explicaes com fora obrigatria dos Supremos Tribunais da U.R.S.S,
e das Repblicas Federadas;
pelo controlo geral exercido pela procuratura (= o ministrio pblico) sobre a
legalidade socialista;
pelo controlopopular.
Assim, o papel dos juristas no muito importante: tm-se em conta os seus
pareceres na elaborao e no aperfeioamento da legislao, mas a posio que ocupam no
hes permite imprimir evoluo do direito uma dinmica especfica distinta das
preocupaes imediatas dos detentores do poder poltico.
A lei no entanto no fetichizada: quando a evoluo social o exige, no se hesita
em modific-la ou substitu-la. Deste modo, a necessidade de uma adaptao jurisprudencial faz-se sentir menos que nos sistemas em que a lei reveste uma maior estabilidade.
5. As outras caractersticas do direito socialista derivam da sua funo enquanto
instrumento de edificao do comunismo. O advento da sociedade comunista pressupe:
uma sociedade sem classes, totalmente integrada, sem antagonismos entre os
sexos, entre os habitantes da cidade e do campo, entre os trabalhadores manuais e
intelectuais, sem qualquer discriminao;
a abundncia dos bens materiais e culturais a fim de dar a cada um segundo as
suas necessidades;
um grau muito elevado de conscincia social nos indivduos chamados a
contribuir espontaneamente para o bem-estar geral.
Estes objectivos determinam a funo organizativa do direito , sobretudo no domnio
da economia (edificao da base material e tcnica do comunismo por uma gesto
centralizada e planificada baseada na apropriao colectiva dos meios de produo), assim
como a sua funo ideolgica epedaggica (educao do homem novo que desempenhar o
seu dever para com a sociedade sem a coaco imposta pelo Estado e pelo direito) (85l
Obras soviticas traduzidas em francs: Institut de 1'Etat et du Dtoit de 1Acadmie des Sciences de 1'URSS,
Association sovitique des Sciences poJitiques, LEtat sovitique et le D rait, sob a direco de V. TCHKHIKVADZE, Moscovo 1971;
do m esm o Instituto , Prncipes du D roit sovitique, obra composta sob a direco de P. ROMACHKINE, Moscovo, s.d.
229
Aguardando a realizao destes objectivos, o direito conserva a sua funo coactiva
(por exemplo no domnio da represso das infraces) e protectora (proteco dos direitos
reconhecidos aos cidados no quadro da concepo antes referida).
A funo ideolgica e pedaggica da lei assumida em primeiro lugar pelos
tribunais. Em todos os nveis da hierarquia dos tribunais (tribunais populares, tribunais
provinciais, supremos tribunais das Repblicas Soviticas, Supremo Tribunal da
U .R .S .S.), os juizes so juizes eieitos por um perodo de cinco anos; no tm
necessariamente de ser juristas, mas a apresentao dos candidatos pelo partido comunista
assegura um recrutamente cada vez mais baseado em qualificaes profissionais. Na primeira
instncia, os juizes so geralmente assistidos por assessores populares, igualmente eleitos; a sua
presena sobretudo justificada, parece, pela preocupao da educao e da transformao
do homem sovitico que deve preparar-se para a vida numa sociedade sem direito.
5.
Outros pases de tendncia comunista
Depois da segunda guerra mundiai, a concepo marxista-ieninista imps-se

noutros pases alm da U .R .S.S.. O fim prosseguido o mesmo em toda a parte, isto , a
instaurao duma sociedade comunista, na qual o Estado e o direito tero desaparecido.
Entretanto, esses pases conhecem a fase intermdia de estabelecimento dum Estado
socialista, geralmente designado por democracia popular.
A evoluo do sistema jurdico a influenciada geralmente pelo precedente
sovitico; mas no atingiu ainda o estdio avanado da U.R.S.S. na edificao do comunismo.
Os dirigentes da U.R.S.S. admitem de bom grado, parece, que esta evoluo no seja
idntica do direito sovitico porque deve adaptar-se s necessidades prprias de cada pas
e ao grau de evoluo econmica atingido; mas opem-se, muitas vezes com energia, a todo
o desvio no plano da interpretao da doutrina marxista-ieninista.
Assim, estabelecem-se algumas distines entre os pases de tendncia comunista:
1. A Polnia, a Checoslovquia, a Hungria, a Romnia, a Bulgria e a Alemanha
de Leste (Deutsche Demokratische Republik), libertadas pela U.R.S.S. em 1945, so ou
tendem a tornar-se Estados socialistas, adoptando quase as mesmas fases de desenvolvimento
da coiectivizao dos meios de produo, pela adopo do princpio da legalidade
socialista. As constituies e os cdigos destes pases so inspirados por aqueles das
Repblicas Socialistas Soviticas.
2. A Jugoslvia, transformada em repblica popular com a vitria do Exrcito
de Libertao Nacional em 1945, entrou em conflito com a U.R.S.S. desde 1948. Tito e os
dirigentes jugoslavos censuram a U.R.S.S. por ter instaurado um capitalismo de Estado
em benefcio duma classe dirigente de funcionrios; querem aplicar directamente a
doutrina marxista-ieninista sem passar pelo estdio do Estado socialista. sobretudo no
plano econmico, instaurando uma propriedade social em vez de uma propriedade do
230
Estado, transferindo a gesto dos meios de produo para associaes livres de
produtores, que o desaparecimento do Estado e do direito favorecido. O Estado
permanece no entanto encarregado da manuteno da ordem e da paz social.
3.
Na China, o Partido Comunista imps-se no conjunto do territrio (salvo na
Formosa) em 1949. Durante dez anos, os dirigentes chineses inspiraram-se no precedente
sovitico; mas desde 1958-1960, imps-se a uma concepo mais estritamente maosta (supra).
4.
A Albnia foi o nico pas da Europa que seguiu, pelo menos at 1977, a evoluo
chinesa do marxismo-leninismo. Os juizes que so quase todos no juristas, so eleitos,
sendo apresentados e exonerveis pelas organizaes de massas. Os advogados foram
suprimidos a partir de 1970; mas existe uma organizao de assistncia judiciria.
5.
Em Cuba, a tomada de poder por Fidel Castro em 1959 instaurou um regime
poltico inspirado nos princpios em vigor na U. R .S.S.. A evoluo do sistema jurdico a
relativamente lenta. remodelao gerai do sistema judicirio est ainda em curso;
tribunais populares e tribunais revolucionrios coexistem com tribunais que continuam a
aplicar os cdigos da poca colonial.
1.
DOCUMENTOS
F. ENGELS, A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado,
1.a ed. 1884: sobre o Estado.
O Estado no pois um poder imposto de fora sociedade; no to-pouco a realidade da

ideia tica, a imagem e a realidade da razo, como pretende Hegel. E antes um produto da
sociedade num determinado estdio do seu desenvolvimento; a confisso de que esta sociedade se
envolve numa insolvel contradio consigo prpria, tendo-se cindido em oposies inconciliveis
que impotente para resolver...
Como o Estado nasceu da necessidade de refrear as oposies de classes, mas como nasceu, ao
mesmo tempo, no meio do conflito dessas classes, , em geral, o Estado da classe mais poderosa,
daquela que domina do ponto de vista econmico e que, graas a ele, se torna tambm classe
politicamente dominante e adquire assim novos meios para dominar e explorar a classe oprimida,..
Na maior parte dos Estados que a histria conhece, os direitos concedidos aos cidados so
alm do mais graduados segundo a sua fortuna e, por isso, expressamente reconhecido que o
Estado uma organizao da ciasse possidente, para a proteger contra a classe no possidente. Era j
o caso das classes de Atenas e Roma, estabelecidas segundo a riqueza. Era o caso tambm do Estado
feudal da Idade Mdia, em que o poder poltico se hierarquiza segundo a propriedade rural. o caso
do censo eleitoral dos Estados representativos modernos. No entanto, este reconhecimento poltico
da diferena de fortuna no essencial. Pelo contrrio, denota um grau inferior do desenvolvimento
do Estado. A forma mais perfeita do Estado, a repblica democrtica, que se toma cada vez mais uma
necessidade inelutvel nas condies sociais modernas, e que a forma de Estado na qual pode ser
travada at ao fim a ltima batalha decisiva entre proletariado e burguesia, a repblica democrtica
j no reconhece oficialmente as diferenas de fortuna. A riqueza exerce ai o seu poder de forma
indirecta, mas por isso mais segura...
O E s ta d o n o e x is t iu d e s d e s e m p r e . H o u v e s o c ie d a d e s q u e se d e s e n v o lv e r a m s e m e le q u e
n o tin h a m n e n h u m a id e ia d o E s ta d o e d o p o d e r d e E s ta d o . N u m c e rto e s t d io d o d e s e n v o lv im e n to
e c o n m i c o q u e e s t a v a n e c e s s a r i a m e n t e l i g a d o d i v i s o d a s o c i e d a d e e m c la s s e s , e s t a d i v i s o f e z d o
E s ta d o u m a n e c e s s id a d e . A p r o x im a m o - n o s a g o ra a p a s s o s r p id o s d u m e s t d io d e d e s e n v o lv im e n t o
d a p r o d u o , n o q u a l a e x i s t n c i a d e s s a s c la s s e s n o s d e i x a d e s e r u m a n e c e s s i d a d e , c o m o s e t o r n a
u m o b s t c u l o p o s i t i v o p r o d u o . E s s a s c la s s e s c a i r o t o i n e v i t a v e l m e n t e c o m o o u t r o r a s u r g i r a m .
O E s t a d o c a i i n e v i t a v e l m e n t e c o r a e la s . A s o c i e d a d e q u e r e o r g a n i z a r a p r o d u o n a b a s e d u m a
a s s o c ia o li v r e e ig u a li t r ia d o s p r o d u to r e s , r e le g a r to d a a m q u in a d o E s ta d o p a r a o n d e s e r d a
e m d i a n t e o s e u lu g a r : o m u s e u d a s a n tig u id a d e s , a o la d o d a ro d a d e fia r e d o m a c h a d o d e b r o n z e .
E d itio n s s o c ia le s , P a r is , 1 9 7 2 , p . 1 7 8 - 1 8 2
2.
K. STOYANOVITCH, Lapense marxiste et le droit, 1974.

Sur la thorie du dpmssement de lEtat et du droit de Marx et Lenine.
A t e o r ia m a r x is t a d o d e s a p a r e c im e n to d o E s ta d o (e d o d ir e it o ) c o m p r e e n d e d u a s fa s e s
p r i n c i p a i s : a fa s e p r o le t r ia o u t r a n s i t r ia e a fa s e d o c o m u n is m o p e r f e it o . T e n d o a p r im e ir a s id o
i n s p ir a d a d ir e c t a m e n t e p e la e x p e r i n c ia a b o r ta d a d a C o m u n a d e P a r is , a s e g u n d a p a r e c e t - io s id o
p e l a d o u t r i n a d e S a i n t - S i m o n (86),
N a p r im e ir a fa s e , o p r o le ta r ia d o , a p o d e r a n d o -s e d o p o d e r p o lt ic o d o q u a l a fa s ta r a b u r g u e s ia
c a p i t a li s t a , t r a t a r d e d e s t r u ir , c o m a a b o li o d a p r o p r ie d a d e p r iv a d a q u e s o c ia liz a r ( e x p r o p r ia o
d o s e x p r o p r i a d o r e s ) , o a p a r e l h o d e E s t a d o antigo n o s e u c o n j u n t o , s e m c o n s e r v a r n e m i n s t i t u i e s
n e m p e s s o a l , e d e o s u b s t i t u i r i m e d i a t a m e n t e p o r u m a p a r e lh o e s t a t a l i n t e i r a m e n t e n o v o , b a s e a d o e m
c o n s e l h o s p o p u l a r e s e m t o d a s a s lo c a li d a d e s d o p a s ( c i d a d e s , v i l a s , a ld e i a s ) , c o n s e lh o s c u jo s m e m b r o s
s e r o e l e i t o s n a s f i l e i r a s d o p r o l e t a r i a d o o u d o s s e u s a l i a d o s d e c la s s e ( o p o v o ) , p o r s u f r g i o u n i v e r s a l ,
e q u e s e r o r e v o g v e is a t o d o o m o m e n t o p o r a q u e le s q u e o s e le g e r a m e , is to , q u a is q u e r q u e s e ja m a s
s u a s fu n e s . O p o d e r d e q u e e sse s rg o s s e r o in v e s tid o s , s e r d ita to r ia l.
N e s t a p r im e ir a fa s e , o E s ta d o p r o le t r io (e o s e u d ir e it o ) d e p o is d e te r s id o u m a n ic a v e z
e u m n ic o in s t a n t e u m E s ta d o (e u m d ir e it o ) v e r d a d e ir o , s e r e m s e g u id a e a t a o fim u m
s e m i- E s t a d o (e u m s e m id ir e it o ) , q u e r d iz e r , s e r e n o s e r c o m p le t a m e n te u m E s ta d o (e u m
d i r e i t o ) (8 7 ).
L o n g e d e s e r a b o lid o p o r u m tra o d e c a n e ta e d u m a fo rm a in s ta n t n e a , c o m o q u e r e ria m o s
a n a r q u is ta s , lo n g e ta m b m d e se in s ta la r n o te m p o d e u m m o d o p e rm a n e n te , c o m o a s p ira v a o
E s t a d o p r - s o c i a lis t a , o E s ta d o (e o d ir e ito ) p r o le t r io d e s a p a re c e r , p a r a le la m e n te a o p r p r io
p r o l e t a r i a d o , s e u s u p o r t e , g r a d u a l m e n t e , e t a p a p o r e t a p a , c a d a e t a p a r e a li z a d a s e r v i n d o d e g a r a n t i a
s e g u in t e , d e v e n d o a lt im a n a c a d e ia s e r a c o n s e q n c ia d e to d a s as q u e a p r e c e d e r a m .
H n o e n t a n t o u m p e r ig o q u e a m e a a , a p e s a r d a v it r ia d o p r o le ta r ia d o , im p e d ir o u p e lo
86) Considera-se geralm ente Saint-Simon o inspirador directo da teoria marxista do desaparecimento do Estado. Ver sobre
este assunto A uguste CO RN U , K a rlM a rx e Friedrtch Engeh, t. II, Paris 1958, p. 153.
(87) N este sentido, V. I. LENINE, LE latet la R volulion, 1917, p. 20.
232
m e n o s r e t a r d a r c o n s id e r a v e lm e n te o d e s a p a r e c im e n to d o E s ta d o (e d o d ir e ito ) . p e r s o n ific a d o p e la
b u r o c r a c ia . E s ta r e s u lta d a d iv is o d o tr a b a lh o q u e d e v e s e r m a n tid a a in d a d u r a n te a lg u m te m p o .
P o d e p o is a c o n t e c e r q u e o a p a r e lh o d o n o v o E s ta d o , e m b o r a e le g v e l e r e v o g v e l, se b u r o c r a tiz e , s e ,
e m r a z o d o fe n m e n o d a d iv is o d o tr a b a lh o , s e fiz e r s e m p r e a p e lo s m e s m a s p e s s o a s e s p e c ia liz a d a s
e m t a l o u t a l g n e r o d e a c tiv id a d e ( p o ltic o s , m i lit a r e s , m a g is tr a d o s , p o lc ia s , e t c .) e q u e , u m a v e z
b u r o c r a t iz a d o , s e s e p a re d a s s u a s ra z e s s o c ia is e d a s o c ie d a d e , p a r a se to r n a r p r im e ir o n u m a c a s ta ,
d e p o i s n u m a c l a s s e s o c i a l sui generis, d o m i n a n t e , o p r e s s i v a e e x p l o r a d o r a .
N a s e g u n d a f a s e , j n o h a v e r n e m c la s s e p r o l e t r i a n e m d i v i s o d e t r a b a l h o , n e m i n s u f i c i n c i a
d e p r o d u o e c o n m ic a : o E s ta d o e o d ir e it o n o s e r o e n t o m a is d o q u e u m a le m b r a n a , c a te g o r ia s
s o c ia is d u m p a s s a d o p a ra s e m p re e n te r ra d o , e re p o u s a r o a p a r tir d a , n e sse m e s m o m u s e u d e
a n t i g u i d a d e s o n d e se e n c o n t r a m j a r o d a d e fia r e o m o in h o m a n u a l o u d e g u a . E m c o n s e q n c ia d a
a b u n d n c i a d o s b e n s e c o n m ic o s , o s in d iv d u o s s e r o r e t r ib u d o s , n o c o m o n a fa s e p r e c e d e n te
s e g u n d o a s s u a s c a p a c id a d e s e a q u a lid a d e d o s e u tr a b a lh o , m a s m u ito s im p le s m e n te s e g u n d o a s s u a s
n e c e s s i d a d e s . P o r i s s o , n o h a v e r e n t r e e le s n o s n e n h u m a n t a g o n i s m o d e o r d e m m a t e r i a l , m a s
t a m b m nenhuma possibilidade de diferendos jurdicos n e s s e d o m n i o . G r a a s s u p r e s s o d a d i v i s o d o
t r a b a lh o , p o d e n d o c a d a u m fa z e r o u s e r o q u e d e s e ja r, m u d a r d e o c u p a o s e m p r e q u e lh e a g ra d a r ,
n e n h u m a a n im o s i d a d e j s e r p o s s v e l e n t r e e le s e p o r t a n t o n o e x is t ir n e n h u m a fo n te d e q u e s t e s
e d e p r o c e s s o s n a s u a n o v a c o m u n i d a d e d e v i d a (88\
B e m e n t e n d id o , a s o c ie d a d e c o m u n is ta n o s e r n o e n t a n t o u m a a n a r q u ia , is to , u m a
s o c ie d a d e s e m o r d e m e s e m c o e s o e n tr e o s s e u s m e m b ro s . B e m p e lo c o n tr rio . S e r o rd e n a d a , m a s
a p e n a s p e l a r a z o . A s u a o r d e m s o c i a l j n o d e p e n d e r n e m d e f o r a s m i s t e r i o s a s , n e m d e c r e n a s ,
n e m d e tr a d i e s , n e m d e le is n a tu ra is in c o n tr o l v e is . H a v e r u m a d ire c o d a p r o d u o , u m a
o r g a n iz a o d a e d u c a o , d o s s e rv i o s d e h ig ie n e , d e s a d e p b lic a , d e s e g u ra n a in d iv id u a l, d e
u r b a n i s m o , m a s s e r u m o r d e n a m e n t o e s s e n c i a l m e n t e s o c i a l e no jurtdko, dado que toda a gente, a
sociedade inteira, e no s um grupo de indivduos, tomar parte na sua formao e na sua aplicao. S e g u n d o
u m a f r m u la d e S a in t - S im o n , r e t o m a d a p o r E n g e ls , s e r u m g o v e r n o j n o s o b r e o s h o m e n s m a s
s o b r e a s c o i s a s (8 9 ).
P a ris 1 9 7 4 , p g s . 1 0 6 - 1 1 1
3.
C O N ST IT U I O
DE
19 18 : A U S N C IA
DE
SE PAR A O
D O S PO DERES
Declarao de Reisner, porta-voz do Comissariado do Povo para a Justia, relativa

preparao da Constituio de 1918.
A s e p a ra o d o s p o d e r e s e m p o d e r le g is la tiv o , e x e c u tiv o e ju d ic i rio c o rr e s p o n d e e s tr u t u r a
d o E s ta d o d a b u r g u e s ia c u ja ta r e fe p r in c ip a l c o n s is te e m m a n te r o e q u ilb r io d a s fo r a s p o lt ic a s e m
p r e s e n a , o u s e j a , d a s c la s s e s p o s s i d e n t e s , p o r u m l a d o , e d a s c la s s e s t r a b a l h a d o r a s , p o r o u t r o . S e n d o
p o r n a t u r e z a u m c o m p r o m is s o e n tr e e x p lo r a d o r e s e e x p lo r a d o s , o E s ta d o b u r g u s d e v e a s s e g u r a r o
e q u ilb r io e a p a r tilh a d o p o d e r.
<88) K. M A R X , C ritique duprogrm am m e de G otha, trad. fr., Paris 1950, p. 25.

{89-1 F. ENGELS, A nti-D bring, p. 319.
233
A Repblica Sovitica Russa no tem interesse numa partilha ou num equilbrio das foras
poltica, pela simples razo de que se apoia no domnio de uma nica fora poltica englobando
toda a sociedade, isto , o proletariado nisso e as massas camponesas. Esta fora poltica tende para
a realizao dum nico objectivo, o estabelecimento dum regime socialista, e esta luta herica exige
a unidade e a concentrao dos poderes em vez da sua separao.
Citado por E. H. CARR, The Bolshmk Revolution 19 17-1923 ,
Penguin-Books, Londres 1969 I a parte, pgs. 154-155
4.
A. VYSINSKIJ, Voprosy prava i gosudartsva u Marksa, 19 3 8

Definio do direito proposto em 1938 Academia das Cincias e adoptada quase
palavra por palavra pelo Instituto de Direito da Academia, em Julho de 1938.
O direito a totalidade das regras de conduta humana estabelecidas pelo Estado enquanto
poder da classe dominante na sociedade, e igualmente dos costumes e das regras da vida corrente
sancionadas pela autoridade do Estado, cuja aplicao se torna obrigatria pela fora do aparelho de
Estado com vista a salvaguardar, manter e desenvolver as relaes sociais e a ordem social vantajosa e
conveniente para a classe dominante.
5.
H. CHAMBRE,
L'Evolution du Marxisme sovitique: thorie
conomique et droit,
Paris 1974, pg. 229.
ACADEMIA DAS CINCIAS DA U.R.S.S., INSTITUTO DO ESTADO E DO DIREITO:

Trait de thorie gnrale du droit et de l Etat (1970) (em russo).
Definio do direito:
O sistema das normas (regras de conduta) obrigatrias para todos, estabelecidas ou sancionadas
e garantidas pelo Estado, que exprimem a vontade da classe dominante (vontade de todos os
trabalhadores no Estado socialista de todo o povo), que so a regulamentao estatal das relaes
sociais e que so protegidos, no caso da sua infraco, pela coaco estatal.
H. CHAMBRE, op. cit., pg. 241.
6.
CONSTITUIO DA U.R.S.S., 5 de Dezembro de 1936
Cap. I: Organizao social

Artigo 1. A Unio das Repblicas Socialistas Soviticas um Estado socialista dos
operrios e camponeses.
Art. 2. A base poltica da U.R.S.S. constituda pelos Sovietes dos deputados dos
trabalhadores, que cresceram e se reforaram a seguir ao derrube do poder dos grandes proprietrios
rurais e dos capitalistas, e graas conquista da ditadura do proletariado.
234
Art. 3. Todo o poder na U.R.S.S. pertence aos trabalhadores da cidade e do campo
representados pelos Sovietes dos deputados dos trabalhadores.
Art. 4. A base econmica da U.R.S.S. constituda pelo sistema socialista da
economia e pela propriedade socialista dos instrumentos e meios de produo, estabelecidos na
seqncia da liquidao do sistema capitalista de economia, da abolio da propriedade privada dos
instrumenos e meios de produo e da supresso da explorao do homem pelo homem.
Documentation franaise, 1977
7.
CONSTITUIO (LEI FUNDAMENTAL) DA U.R.S.S., 1977.

Prembulo
A Grande Revoluo socialista de Outubro realizada pelos operrios e camponeses da Rssia

sob a direco do Partido Comunista conduzido por V. I. Lenine, derrubou o poder dos capitalistas
e dos grandes proprietrios rurais, quebrou as grilhetas da opresso, instaurou a ditadura do
proletariado e criou o Estado Sovitico, Estado de tipo novo, instrumento essencial da defesa das
conquistas revolucionrias, da edificao do socialismo e do comunismo. A humanidade punha em
marcha uma viragem histrica escala mundial do capitalismo para o socialismo.
A sociedade socialista desenvolvida uma etapa necessria no caminho do comunismo.
O fim supremo do Estado sovitico construir uma sociedade comunista sem classes em que
se desenvolver a auto-administrao social comunista. As tarefes essenciais do Estado socialista de
todo o povo so as seguintes: criar a base material e tcnica do comunismo, aperfeioar as relaes
sociais socialistas e transform-las em relaes comunistas, formar o homem da sociedade
comunista, elevar o nvel de vida e de cultura dos trabalhadores, garantir a segurana do pas,
contribuir para o reforo da paz e para o desenvolvimento da cooperao internacional.
Cap. I 0 sistema poltico
Art. 1. A Unio das Repblicas Socialistas Soviticas um estado socialista de todo o
povo, que exprime a vontade e os interesses dos operrios, camponeses e intelectuais, dos
trabalhadores e todas as naes e etnias do pas.
Art.0 2. Na U.R.S.S. todo poder pertence ao povo. O povo exerce o poder de Estado
por intermdio dos Sovietes dos deputados do povo, que constituem a base poltica da U.R.S.S.
Todos os outros rgos de Estado esto submetidos ao controlo dos Sovietes dos deputados
do povo e so responsveis perante eles.
Art.0 3 . A organizao e a actividade do Estado sovitico esto sujeitas ao princpio do
centralismo democrtico: todos os rgos do poder de Estado da base ao topo so eleitos e devem
prestar contas da sua actividade ao povo; as decises dos rgos superiores so obrigatrias para os
rgos inferiores.
SEGUNDA PARTE
AS FONTES DO DIREITO NA EUROPA OCIDENTAL,

EM ESPECIAL NA BLGICA E EM FRANA
(sculos XIII-XX)
INTRODUO
N o s s c u lo s X , X I e X I I , o d ir e it o , n a m a io r p a r te d a E u ro p a , c o m e x c e p o d o
d ir e it o c a n n ic o , q u a s e e x c lu s iv a m e n te c o n s u e tu d in r io ; o c o s tu m e a , d e lo n g e , a
p r i n c i p a l fo n t e d e d ir e it o . N o s c u lo X I X , o d ir e it o , n a m a io r p a r te d o s E s ta d o s d a
E u r o p a , q u a s e e x c lu s iv a m e n te d e o r ig e m le g is la tiv a ; d it o d e o u t r o m o d o , a le i a
p r in c ip a l fo n te d o d ir e it o , o c o s tu m e u m a fo n te s e c u n d ria . E n c a ra d a s o b o n g u lo d e s ta s
d u a s fo n te s d o d ir e it o , a e v o lu o g e r a l d o d ir e it o p o d e p o is re s u m ir -s e a u m a le n ta
p r o g r e s s o d a le i, c o rre s p o n d e n te a u m le n to d e c ln io d o c o s tu m e . O e s q u e m a s e g u in te
r e s u m e e s ta d u p la e v o lu o d a s fo n te s d o d ir e ito :
sc . X -X I
sc. X V I
sc. X IX -X X
N a p o c a fe u d a l, is to , d o s c u lo X a o X I I , n o h m u ita s le is , n e m m u ita s re g r a s
g e r a is ; a d e s ig u a ld a d e p r e d o m in a n a v id a s o c ia l; q u a n d o m u ito h , p o r a q u i e p o r a li,
p r i v i l g i o s , p a z e s e keures c o m o m a n i f e s t a e s d e u m a v o n t a d e q u e s e a s s e m e l h a q u e c r i a
a le i. C a d a p e q u e n a c o m u n id a d e d e h a b ita n te s te m o s e u p r p r io d ir e ito , e s s e n c ia lm e n te
c o n s u e tu d in rio .
N o s c u lo X I X , d e p o is d a R e v o lu o F ra n c e s a e p o r in flu n c ia d e s ta , o d ir e it o
e s t a t a l: c a d a E s ta d o te m o s e u d ir e ito , g e r a lm e n te u n ific a d o . E s te d ir e ito e s ta b e le c id o
s o b a f o r m a d e le is , e la b o r a d a s p o r r g o s le g is la t iv o s . P o d e - s e c a lc u la r q u e n a m a io r
p a r t e d o s E s t a d o s s a l v o , t a l v e z , a I n g l a t e r r a , c o m o s e u s i s t e m a d e common law n o
s c u lo X I X e s o b r e t u d o n o s c u lo X X , c e rc a d e 9 0 % d a s re g r a s d e d ir e it o s o d e o r ig e m
238
le g i s la t i v a . P e r m a n e c e m a in d a a lg u n s d o m n io s e m q u e o c o s tu m e fo n te d e d ir e it o ; e ,
p o r o u t r o la d o , a ju r is p r u d n c ia d e s e m p e n h a u m c e rto p a p e l n a c ria o e s o b r e tu d o n a
e v o lu o d o d ir e it o , d o m e s m o m o d o , a li s , q u e a d o u tr in a , o s p r in c p io s g e r a is d o
d ir e it o e a e q u id a d e .
N o e s q u e m a , a s d u a s lin h a s a d a e v o lu o a s c e n d e n te d a le i e a d o d e c ln io d o
c o s t u m e c r u z a m - s e n u m p o n to q u e r e p r e s e n t a c o m b a s ta n te e x a c tid o o s c u lo X V I ,
s c u lo d o h u m a n is m o e d a R e n a sc e n a . e fe c tiv a m e n te d e s d e e s ta p o c a q u e se v e rific a
u m a p r e p o n d e r n c ia p r o g r e s s iv a d a le i, s o b r e tu d o n o s p a s e s c o m o a F ra n a e a E s p a n h a
o n d e s e e s ta b e le c e u u m p o d e r e s ta ta l fo rte .
t a m b m a p o c a e m q u e o c o s tu m e r e d u z id o a e s c r ito e a d q u ir e , p e la s u a
p r o m u lg a o , o s c a ra c te re s e s s e n c ia is d a le i. N u m o u t r o d o m n io , a p r o v a e s c r ita te n d e a
u lt r a p a s s a r a p r o v a o r a l: D o c u m e n to s p a s s a m fr e n te d a s te s te m u n h a s e m v e z d e
t e s t e m u n h a s p a s s a m f r e n t e d o s d o c u m e n t o s . o q u e E r a s m o t r a d u z p o r Verba volant,
scripta manent. A s e g u r a n a j u r d i c a , r e a l i z a d a e m g r a n d e p a r t e g r a a s e s c r i t a ,
c o r r e s p o n d e a u m a n e c e s s id a d e d o in d iv d u o lib e r t o d a s lim ita e s d o s g r u p o s s o c ia is
m e d i e v a i s ; u m a d a s e x p r e s s e s d o i n d i v i d u a l i s m o h u m a n i s t a (,).
A in c o r p o ra o d a B lg ic a n a F ra n a , d e 1 7 9 5 a 1 8 1 4 , c o n s titu i u m a c o n te c im e n to
c a p it a l n a h is t r ia d o d ir e ito b e lg a ; re c o r d m o s n a n o s s a I n tr o d u o , e m q u e a m p la
m e d i d a o a n t ig o d ir e it o d a s p r o v n c ia s b e lg a s t in h a e n t o d e s a p a re c id o e o d ir e it o b e lg a
c o n t e m p o r n e o s o fre r a in flu n c ia d o d ir e ito fr a n c s ; n a p r p r ia h is t r ia d o d ir e ito
f r a n c s , a R e v o lu o d e 1 7 8 9 c o n s t it u i u m a d a t a c a p it a l. p o r is s o q u e e x a m in a r e m o s a
e v o lu o d a s fo n te s d o d ir e it o s u c e s s iv a m e n te a n te s e d e p o is d a R e v o lu o F ra n c e s a , is to
, d e s d e a i n c o r p o r a o t e m p o r r i a d a s p r o v n c i a s b e l g a s n a F r a n a (2).
^
J . GILISSEN, Individualism e et scurit juridique: la prpondrance de la loi et de 1acte crit ao XVIC sicle dans
l ancien droit b e lge , in Individualism e et Socit la Renaissance, Trabalhos do Instituto para o Estudo da Renascena e do
H um anism o, 1967, ULB p. 33-58.
Sobre o conjunto da histria das fontes do direito na Blgica antes de 1795, ver as obras citadas na bibliografia geral, e
sobretudo duas obras antigas: E. DEFACQZ, Ancien droit belgique, 2 v ol., Bruxelas 1873, e J . BRITZ, Mmoire su r 1'amien drit
b elgiq u e, 2 v o l., Bruxelas 1847.
CAPTULO PRIMEIRO
BAIXA IDADE MDIA
E POCA MODERNA
(sculos XIII a XVIII)
A. VISO GERAL
1.
A Baixa Idade Mdia (sculos XIII a XV)
N o s c u lo X I I I , v e r ific a - s e u m a m u d a n a c o n s id e r v e l n a e s t r u t u r a d a s o c ie d a d e
m e d i e v a l. J in ic ia d a n o s c u lo X I I , e s s a m u d a n a p r o s s e g u e a t a o f im d a I d a d e M d ia .
S e a s in s tit u i e s fe u d o -v a s s lic a s s u b s is tir a m m e s m o p a r c ia lm e n te a t a o fim
d o A n t i g o R e g im e , p a s s a m e n t o a o s e g u n d o p la n o , s o b re tu d o e m F ra n a (e p o r ta n to
n a F la n d r e s ) , n a L o ta r n g ia e n a I n g la te rr a . O p o d e r d o re i re fo r a d o e a la r g a d o , ta n t o
e m F r a n a c o m o n a I n g la te r r a ; o p o d e r d e a lg u n s g r a n d e s p r n c ip e s t e r r ito r ia is
ig u a lm e n t e c o n s o lid a d o e c o n d u z a u m a q u a s e -s o b e ra n ia .
A c o n c e n tr a o e c o n s o lid a o d o p o d e r n a s m o s d u m n m e r o lim it a d o d e
p e r s o n a g e n s im p e ra d o r e s , re is , d u q u e s , c o n d e s o u o u tro s p r n c ip e s te r r ito r ia is
d a t a m g e r a lm e n t e d o s s c u lo s X I I e X I I I . A n o o d e E s ta d o , n o s e n t id o m o d e r n o d o
t e r m o , is to , n o s e n tid o d e c o rp o p o ltic o ju r id ic a m e n te e s tru tu ra d o , a p a re c e ta m b m
n o s c u lo X I I I , m a s a o m e s m o te m p o q u e a s s u a s c o m p o n e n te s c o n s titu c io n a is ,
d e s ig n a d a m e n te o s c o rp o s re p re s e n ta tiv o s , c h a m a d o s e m F ra n a e n a B lg ic a o s E s ta d o s
G e r a i s , n a I n g l a t e r r a o P a r l a m e n t o , e m E s p a n h a a s C o r t e s (3).
(1>) Lembra-se que a presente Introduction historique au droit no contm exposio sobre a histria das instituies e do
d ireito pblico (v. Prefcio, p. 8). Remete-se para os numerosos manuais de histria das instituies assinaladas na bibliografia geral,
especialm ente para a Frana, os de G. LEPOINTE, P. C. TIMBAL, J . ELLUL, J . HILAIRE e tambm os trabalhos de sntese mais
an tig o s, envelhecidos mas muitas vezes ainda no substitudos, de E. CHNON, F. OLIVIER-MARTIN, A. ESMEIN, etc.; para a
A lem anha as V erfassungsgeschichte de G. W AITZ (1875-1883), de A. HEUSLER (1905), de F. HARTUNG (1964) e as Rechtsgeschichte
de H. BRUNNER (1928), de R. SCHDER e E. V. KNSZBERG (1932), de Cl. VON SCHWERJN H. THIEME (1950), H.
PLAN1TZ K. A. ECKHARDT (1961), de H. M1TTEIS LIEBERICH (1969), de H. CONRAD (1962-1966). Para a
Espanha, ver os numerosos manuais citados na bibliografia geral. (Garcia Gallo, R. G ibert, F. Tomas J . Valiente, Peres Prendez,
A. G arcia G allo de Diego, etc.). Para Portugal, A. M-. HESPANHA, H istria das Instituies, Coimbra 1982.
A Sociedade Jean Bodin para a histria comparativa das instituies consagrou vrios colquios a temas de histria das
in stitu i es, a saber: La M onocratie, colquio de Toulouse em 1960, 2 vol., publicado em Recueils. t. 2 0 e 2 1 , Bruxelas 1970 e 1969,
240
U m a o rg a n iz a o a d m in is tr a tiv a e s ta ta l d e s e n v o lv e -s e , s u p la n ta n d o a v e lh a
h ie r a r q u ia fe u d a l. S u r g e m g ra n d e s c id a d e s , c e n tr o s d e c o m r c io e d e in d s tr ia q u e
g o z a m m u it a s v e z e s d e u m d ir e it o p r p r io n a s c id o d a s n e c e s s id a d e s d a s p o p u la e s
u r b a n a s , e q u e d e s e m p e n h a m u m p a p e l c o n s id e r v e l ta n t o n o p la n o e c o n m ic o e s o c ia l
c o m o n o p la n o p o lt ic o , m a is e s p e c ia lm e n te e m c e rta s re g i e s d a E u ro p a O c id e n t a l:
A I t lia , a P e n n s u la I b ric a , a S u a , o V a le d o R e n o e ta m b m o V a le d o M o s a , o
B r a b a n te , a F la n d re s , o H a in a u t.
U m a e c o n o m ia d e tro c a s u b s titu i a e c o n o m ia fe c h a d a . U m c o m rc io a g r a n d e
d is t n c ia in s ta la -s e e n tr e o N o r te e o S u l d a E u ro p a , d e s d e a I n g la te rr a e a F la n d re s a t
I t lia p e la s fe ira s d e C h a m p a g n e .
A le i r e a p a r e c e c o m o fo n te d e d ir e it o ; o r e i le g is la ta l c o m o o s p r n c ip e s t e r r it o r ia is
e a t a s c id a d e s .
O c o s tu m e n o d e ix a n o e n ta n to d e d e s e m p e n h a r u m p a p e l c a p ita l. A a c tiv id a d e
le g is la t iv a p e rm a n e c e b a s ta n te re d u z id a , c o n fin a d a s o b re tu d o a o s d o m n io s d o d ir e ito
a d m in is t r a t i v o e d o d ir e ito e c o n m ic o . N o d o m n io d o d ir e ito c iv il, o c o s tu m e
p e r m a n e c e a p r in c ip a l fo n te d e d ir e ito . T o d a v ia , d e s e n v o lv e -s e u m a n e c e s s id a d e d e
s e g u r a n a ju r d ic a ; a lg u n s p a r tic u la re s v o e s fo r a r-s e p o r re d u z ir a e s c r ito o s c o s tu m e s
l o c a i s e r e g i o n a i s , e m r e c o l h a s d e d i r e i t o ( c o u t u m i e r s , Rechtsbcher), a l g u m a s d a s q u a i s
s e to r n a m o b ra s d e d o u tr in a (B e a u m a n o ir) . A lg u m a s v e z e s , a a u to r id a d e re c o n h e c e r
o fic ia lm e n t e o te x to re d ig id o d o c o s tu m e ; m a s o m o v im e n to d e re d a c o fo r a d a d o s
c o s t u m e s s s e d e s e n v o lv e r n o s c u lo X V e m F r a n a e n o s c u lo X V I n a s d e z a s s e te
P r o v n c ia s d o s P a s e s B a ix o s .
O d i r e i t o c a n n ic o a t in g e o a p o g e u d a s u a a u t o r id a d e n o s s c u lo s X I I e X I I I .
E n c o n t r a - s e n e s ta p o c a m a is o u m e n o s s is te m a tic a m e n te c o d ific a d o ( G r a c ia n o , G r e g r io I X ) .
E o b je c t o d e tr a b a lh o s im p o rta n te s d e ju r is ta s fo r m a d o s n a s u n iv e r s id a d e s q u e s u rg e m .
E x e rc e u m a in flu n c ia p r o fu n d a s o b re o d e s e n v o lv im e n to d e c e rta s p a rte s d o d ir e ito
c o n s u e t u d in r io la ic o , d e s ig n a d a m e n te o p ro c e s s o . A d e c a d n c ia d o d ir e it o c a n n ic o
c o m e a n o s c u lo X I V , c o m o G r a n d e C is m a d o O c id e n t e e a la ic iz a o d o d i r e i t o .
A s s is t e - s e p o r o u t r o la d o a u m r e n a s c im e n t o d o d ir e it o r o m a n o .
N a I t li a , n o s c u lo X I I , n o u t r o s la d o s n o s c u lo X I I I , a s c o m p ila e s d e d i r e i t o
r o m a n o r e d ig id a s o u t r o r a p o r o r d e m d e J u s t in ia n o s o o b je c to d e e s tu d o s c a d a v e z m a is
a p r o fu n d a d o s . O s ju r is ta s a q u e m c h a m a r o le g is ta s fo rm a d o s n a s u n iv e r s id a d e s
46 estudos; relatrio de sntese: J . GILISSEN, Essa d'tude comparative de la monocratie dans le pass, t. 20, 1970, p. 5-135;
G ouverns et G ouvernants, colquio de Bruxelas em 1962; 6 vol. publicados em Recueils, t. 22 a 27, Bruxelas 1965-1969, 89
com unicaes; relatrio de sntese: J . GILISSEN, Les rapports entre Gouverns et Gouvernants vus la lumire de 1histoire
comparative des instituitions, t. 22, p. 5-140; e ainda Les Etats gnraux en Belgique et aux Pays-Bas sous 1'Ancien Rgime, p. 401-437;
G ouverns et Gouvernants en Belgique, depuis 1815, t. 26, p. 81-148; Les Grands Empires, colquio de Rennes em 1966; um vol.
publicado em Recueils, t. 31, Bruxelas 1973; relatrio de sntese: J. GILISSEN, La notion dempire dans l'histoire universelle, p. 759-885.
Sobre as cidades, ver in fra , p. 250, n. 1.
Sobre o Estado medieval: R. FEDOU, L'Etat au Moyen-ge, col. SUP, Paris 1971; A. PASSERJOM D'ENTRVES, La notion de
!'E ta t, col. Philosophie politique. Paris 1969.
241
n o e s t u d o d o d i r e i t o r o m a n o e d o d ir e it o c a n n ic o o c u p a m n o s s c u lo s X I V e X V a lta s
fu n e s n a ju s t i a e n a a d m in is tr a o d o s re is , d o s d u q u e s , d o s c o n d e s e d o s b is p o s . O d ir e it o
r o m a n o p e n e tr a a s s im c a d a v e z m a is n a p r tic a : d e p o is d e u m p e ro d o d e le n ta in filtr a o
n o s s c u lo s X I I I e X I V , a s s is te - s e n o s s c u lo s X V e X V I a u m a v e r d a d e ir a r e c e p o d o
d i r e i t o r o m a n o c o m o d ir e it o s u b s id i r io n a m a io r p a r te d o s p a s e s d a E u ro p a O c id e n t a l.
O s c o s tu m e s d o S u l d a F ra n a , ta l c o m o o s d a I t lia e d a E s p a n h a , o fe re c e r o u m a
m e n o r r e s is t n c ia in filtra o d o d ir e ito ro m a n o q u e o s d o N o r te d a E u ro p a O c id e n t a l;
e s t o c o m e fe ito m a is p r o fu n d a m e n te im p re g n a d o s d o d ir e ito ro m a n o q u e tin h a
s o b r e v i v i d o n e s s a s re g i e s n a p o c a d a p e s s o a lid a d e d o d ir e it o . C h a m a r - s e - p o r is s o a o
S u l d a F r a n a o s p a y s d e d r o it c r it p o r o p o s i o a o N o r te , d e s ig n a d o p a y s d e d r o it
c o u t u m ie r . N a r e a lid a d e , o d ir e ito d o S u l c o n s u e tu d in r io c o m o o d o N o r te , m a s e s t
m u i t o m a is p r x im o , p e la s s u a s o r ig e n s , d o d ir e it o r o m a n o q u e re n a s c e .
A lin h a d e d e m a rc a o e n tre o s p a y s d e d r o it c rit e o s p a y s d e d r o it
c o u t u m ie r n o a b s o lu ta m e n te fix a a n te s d o s c u lo X I V ; n e s ta p o c a , e a t a o fim d o
A n t i g o R e g im e , e s ta lin h a p a s s a a o n o r te d a ilh a d e O l r o n , d a S a in to n g e , d o P r ig o r d ,
d o L im o u s in , d e p o is a o s u l d o A u v e r g n e , s a lv o e m a lg u n s e n c la v e s , d e p o is a o n o r te d e
F o r e z , d a r e g i o d e L y o n , d e B re s s e a t a o la g o d e G e n e b r a ; m a is a e s te , s e g u e d e p e r t o a
c a d e ia s e te n tr io n a l d o s A lp e s (v . m a p a s p . 2 4 2 e 2 4 3 ) .
O s c u lo X I I I v ta m b m s is te m a s d e p r o v a s ra c io n a is s u b s titu r e m as p r o v a s
ir r a c io n a is , ta is c o m o o s o r d lio s e o s d u e lo s ju d ic i r io s . A s p a r te s d e ix a m d e r e c o r r e r a
D e u s p a r a r e s o lv e r o s s e u s c o n flito s ; p e d e m a ju iz e s , o u m e s m o a r b itr o s , p a r a
in v e s tig a r e m a v e rd a d e e d e c id ire m te n d o e m c o n ta re g ra s d e d ir e ito . J u s ti a e e q u id a d e
a p a re c e m c o m o fu n d a m e n to s d o d ire ito .
A fo r m u la o d u m d ir e it o o b je c t iv o s o b r e p e - s e , n o s c u lo X I I I , m a s s a d o s
d ir e it o s s u b je c tiv o s . D u r a n te a p o c a fe u d a l, a fo r m u la o d e re g ra s ju r d ic a s te n d e q u a s e
e x c lu s iv a m e n t e p a ra o e n u n c ia d o d e d ir e ito s s u b je c tiv o s , q u e r d iz e r, d ir e ito s d u m a o u d e
c e r t a s p e s s o a s e m re la o a u m a o u a lg u m a s o u t r a s p e s s o a s . T a is e r a m , p o r e x e m p lo , a s
o b r ig a e s d u m v a s s a lo e m re la o a u m s e n h o r . T a l e ra ta m b m , o q u e s e c h a m a v a n o
s c u l o X I e m F r a n a a s consuetudines, i s t o , o e n u n c i a d o , n u m a c t o d e c o n c e s s o , d o s
d ir e it o s re a le n g o s to rn a d o s d ir e ito s s e n h o ria is .
D e s d e o s c u lo X I I , o s p r im e ir o s e s fo r o s d e fo r m u la o d u m d ir e it o o b je c t iv o
a p a r e c e m u m p o u c o p o r to d a a p a r te n a E u ro p a . T r a ta - s e d e re g ra s d e d ir e ito , a p lic v e is a
to d o s o s h a b ita n te s d u m te r r it r io o u a to d o s o s m e m b ro s d u m g r u p o s o c ia l
d e t e r m in a d o , g o z a n d o d u m a c e rta a u to n o m ia p o lt ic a . S o , p o r e x e m p lo , a s re g r a s d e
d i r e i t o p b lic o e p r iv a d o q u e se e n c o n tr a m n o s p r iv il g io s c o n c e d id o s s c id a d e s o u n a s
p r im e ir a s c o le c t n e a s d e d ir e ito re d ig id a s e m a lg u n s p r in c ip a d o s , o u a in d a n o s p r im e ir o s
a c t o s l e g i s l a t i v o s d o s s o b e r a n o s e d o s g r a n d e s s e n h o r e s (4).
R . C. VAN CAENEGEM , D as Recht im M ir te la lte r , in E nishung u n d Wartde/ R ech tlich er T ra d ition em ,

Freiburg-M chen 197., p. 6 0 9 -6 6 7 ;J. GILISSEN, La loi et la coutume dans l'histoire du droit depuis le haut moyen g e, Rapports
242
LEGES BARBARORUM E COSTUMES ESCANDINAVOS
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F R A N A C O ST U M E IR A
S e g u n d o o m a p a d e H . K lim r a th ( 1 8 3 7 )
c o m p l e t a d o n a Introduction bibliographique 1histoire du droit,
c/l, France( 1 9 6 7 )
__ ___________
Limites da Frana em 1789-
................................
Limites gerais entre pays de droit crit e paysde droit coutumier.

Limites das circunscnes dos costumes.
244
2.
poca Moderna (sculos XVI-XVIII)
Na evoluo do direito pblico e privado da Europa Ocidental, no h soluo de

continuidade entre a Idade Mdia e poca Moderna. J pelo contrrio, existir uma
ruptura bastante brutal entre os tempos modernos e a poca contempornea, em
conseqncia das transformaes polticas e sociais resultantes da Revoluo Francesa do
fim do sculo XVIII.
A maior parte dos aspectos caractersticos do direito durante a poca Moderna,
aparecem j no sculo XTV, digamos at no sculo XIII; desenvolvem-se progressi
vamente nos sculos XV e XVI e estabilizam-se nos sculos XVII e XVIII.
a)
Situao poltica dos principais Estados
1. A Frana tornou-se um Estado monrquico relativamente muito unificado;

todas as foras interiores que colocavam a realeza em cheque na Idade Mdia a
feudalidade, a nobreza, o clero, as cidades so eliminadas ou fortemente diminudas.
Os Estados Gerais, agrupando em trs ordens representantes da nobreza, do clero e do
Terceiro Estado, isto , as cidades e o campo, puderam desempenhar um certo papel nos
sculos XV e XVI; desaparecero nos sculos XVII e XVIII. O poder real torna-se
ilimitado, absoluto, sobretudo sob Lus XIV, Lus XV e Lus XVI (1650-1789); o rei
poderia ter dito: O Estado sou eu (parece, contudo, que nunca o teria dito).
A Frana atinge progressivamente as suas fronteiras modernas. Se perde a
Flandres, o Artois e o Tournaisis pelo tratado de Madrid de 1526, conquista os trs
principados eclesisticos de Metz, Toul e Verdun no sculo XVI, o Barn, uma parte de
Navarra, a Alscia, o Cambrsis, o Artois, o sul da Flandres, do Hainaut e do
Luxemburgo no sculo XVII, a Lorena no sculo XVIII. A fronteira entre a Frana e a
Blgica est quase definitivamente fixada no comeo do sculo XVIII (,).
2. Nas Ilhas Britnicas, o Reino Unido ( UnitedKingdom) rene progressivamente
a Inglaterra ao Pas de Gales, Esccia e Irlanda. Tornado uma grande potncia
gnraux au VI' congrs intem. droit compar (H am burgo), Bruxelas 1 9 64, p. 5 3 -99 (not. p. 6 3 -6 4 ); L. G N ICO T, Le XIII1 sic/e
etiropen, col. N o uv elle C lio , Paris 1968; Les hgnes de faite du moyen ge, 7 .3 e d ., Tournai 197 6; B. GUNE, L'Occident aux XIV' et
X V ' sicles. Les Etats, col. N ouvelle C lio, Paris, 1971; J . F. LEM ARJGNIER, La France mdivale: Institutions et socit, Col. U , Paris,
1 9 7 0 ; F. LO T e R . F A W T IE R , Histoire des institutions franaises au moyen ge, t. I . . .seigneuriales-, t. II: ...royales\ t. III: cclsiastiques,
3 v o l., P aris 1 9 5 7 -1 9 6 2 ; M . P A C A U T , Les structures politiques de /'Occident mdival, C ol. U , Paris 1969; G. K. SCHMELZEISEN.
O b je k tiv e s und su b jek tiv es R echt. Zu ihrem V erhltn is im M itte la lte r. Zeits. Sav. Stift. Germ. Abt., t. 9 0 , 197 3, p. 1 0 1 -1 20.
Sobre o perodo anterior ao sculo XIII: G. DEVAT.I.Y, L'Occident du X' au milieu du XIII' sicle, Col. U , Paris 1970;
R . D O E H A R E D , Le haut moyen ge Occidental, Col. N ouvelle C lio, Paris 1971; R . BO U TRU CH E , Seigneurie et fodalit, 2 v o l., Paris
1 9 6 8 -1 9 7 0 ; G . F O U R Q U IN , Seigneurie et fodalit au moyen ge, col. SU P -H isto ire, Paris 1970; Instituto de H istria da A cadem ia
P o laca d as C in cias: L Europe aux IX'-XI' sicles. Aux origines des Etats nationaux, Varsvia 1968.
<5) Sobre a hist ria geral da Frana, ver sobretudo as gran des coleces histricas, especialm ente Peuples et civilisations,
fu n d a d a por L. H A I.P H A N e P. SA G N A C , Clio, Introduction aux tudes historiques, a Nouvelle Clio, d irig id a por R . B O U T R U C H E e
J . LE M ER LE, Histoire gnerale, fundada por G. G lotz, Histoire gnral des civilisations, d irigid a por M . CROUZET, L'Evolution de
1'Humanit, Bibliotque de synthse historique, fundada por H . B E RR ; R . M O USN IER, Les institutions de la France sous la monrchie absolue,
P aris 1 9 7 4 . Sobre a histria da fronteira: N . G IR A RD d ALBISSIN, Gense de la frontire franco-belge. Les variations des limites septentrionales
de la France de 1 6 5 9 17 8 9 , Paris 1970.
\
IMPRJO
246
martima e econmica, conquista nos sculos XVII e XVIII vastas colnias na Amrica e
na sia. O poder do rei, quase absoluto no sculo XVI com Henrique VIII e Isabel I, foi
consideravelmente diminudo pelas duas revolues liberais de 1648 e de 1688;
doravante o Parlamento que domina. O parlamentarismo , a, aliado do liberalismo e do
capitalismo privado.
3. O Sacro Imprio Romano-Germnico perde progressivamente toda a unidade
poltica, na seqncia das guerras de religio, da oposio dos principados catlicos
e protestantes, da Guerra dos Trinta anos, da emancipao de alguns grandes principados,
sobretudo a Prssia, no sculo XVIII. O Imperador no desempenha a, afinal, mais do
que um papel terico; antes de mais o soberano nas suas terras patrimoniais, agrupadas
volta da ustria; as provncias belgas pertencem-lhe no sculo XVIII (Carlos VI,
Maria-Teresa, Jos II) como na poca de Carlos V (imperador de 1519 a 1555).
4. A Espanha e Portugal tornaram-se no sculo XVI poderosos imprios
coloniais. Quando Fernando V assumiu a coroa de Arago (1479-1516), a unidade
dinstica da Espanha estava feita pela reunio dos reinos de Castela, de Leo, de Arago,
de Valncia, de Maiorca e do condado de Barcelona. Alguns anos mais tarde (1492),
Cristvo Colombo iniciou a conquista da Amrica. Sob Carlos I (1516-1556) isto ,
Carlos V do Sacro-Imprio e sob seu filho Filipe II (1556-1598), o poderio poltico,
militar, econmico e colonial da Espanha tornou-se considervel; monarquia absolutista,
defensora da Igreja Catlica, dominava uma grande parte da Itlia e, ao Norte, os Pays de
par-de. Mas, desde o sculo XVII, a falncia do absolutismo e do autoritarismo do
direito divino provoca uma decadncia rpida.
O reino de Portugal tinha baseado o seu desenvolvimento poltico e econmico sobre a
conquista do caminho martimo das especiarias, para a ndia e a China, circundando as
costas de frica; na Amrica, tinha conquistado o Brasil. Absorvido pela Espanha de
1580 a 1640, no recuperou mais, sob a casa de Bragana, o seu esplendor do sculo XVI.
5. Os pases que formam actualmente o Benelux (Blgica, Pases Baixos,
Luxemburgo), formavam no sculo XVI os Pays de par-de tambm chamados as XVII
Provncias dos Pases Baixos. Os duques de Borgonha, e Carlos V depois, reuniram
progressivamente entre as suas mos os cerca de 17 principados que se estendiam do
Artois Frsia, da Holanda ao Luxemburgo. No chegaram, no entanto, a fazer deles um
Estado unificado; o conjunto dos ducados, condados e senhorios formar no entanto uma
certa entidade poltica, tendo rgos polticos, administrativos, financeiros e judicirios
comuns. Os principados, doravante chamados sobretudo provncias, permanecero
todavia distintos, tendo cada um a sua prpria administrao, o seu prprio direito; o
particularismo das provncias ser mesmo acentuado em certas pocas.
Os laos de dependncia da Flandres e do Tournaisis em relao Frana cessam em
1526. O conjunto das XVII Provncias formam pouco depois o Crculo de Borgonha
247
no quadro poltico do Sacro Imprio Romano-Germnico; mas o Tratado de Augsburgo
de 1548 reconhecer a quasi-independncia desse crculo em relao ao Imprio.
A revolta das XVII Provncias contra Filipe II, sobretudo por razes religiosas,
conduz finalmente, em 1585, diviso do pas em duas partes; o Norte, chamado
Provncias Unidas, tornar-se- uma repblica independente; o Sul permanecer sob a
autoridade do rei de Espanha e depois, no sculo XVIII, do Imperador do Sacro Imprio
(Pases Baixos espanhis, depois austracos).
O poder do prncipe a quase to absoluto como em Frana. Embora, como em
Frana, os Estados Gerais desapaream no comeo do sculo XVII, os Estados
Provinciais conservam todavia uma certa influncia poltica e financeira. Uma certa
autonomia administrativa e judiciria deixada a cada provncia, e at s grandes cidades.
Maria Teresa e sobretudo Jos II tentaram modernizar as instituies e o direito
dos respectivos Pases Baixos. Chocaram com o particularismo e o tradicionalismo das
Provncias. A prova de fora termina pelo fracasso de Jos II na seqncia da Revoluo
de Brabanon, fundamentalmente conservadora (1789) <6).
6. O Pas de Lige, o principado da abadia de Stavelot-Malmdy e o ducado de
Bouillon no fizeram parte das XVII Provncias dos Pases Baixos; os dois primeiros
principados foram incorporados no Crculo de Westflia, uma das subdivises do Sacro
Imprio Romano-Germnico <7).
b)
Tendncia para a unificao direito
No domnio jurdico, a unificao do direito um dos objectivos visados pelos

soberanos de tendncia absolutista; vem a um meio para eliminar os particularismos
regionais e locais e destruir os privilgios de certos grupos sociais. O rei de Frana realiza
esta unificao por via legislativa: as mesmas leis regem todos os seus territrios, tendo as
autoridades regionais e os senhores perdido quase todo o poder legislativo.
E ncontram -se num erosas exposioes sobre a histria das instituies das provncias belgas nas trs gran des obras
co lec tiv a s: AIgemene Geschiedenis der Nederlanden, 12 v o l., 1 9 4 9 -1 9 5 8 , sob a direco de J . F. N IE RM EY ER, H. VAN
W E R V E K E , J. A. V A N H O U TT E , J . RO M EIN e J . PRESSER, 2 .a edio, actu alizada, em curso; La Wallonie, le pays et les
hommei, histoire. iconomies. sncits: sob a direco de H . H A SQ U IN , 2 v o l., Bruxelas 1 9 7 5 -1 9 7 6 ; Geschiedenis van Vlaanderen,
6 v o l ., B ru x elas A nvers 1 9 3 6 -1 9 4 9 , sob a direco de R . V A N RO O SBRO EK.
L Histoire de Belgique, de HF.NR1 PIREENE (7 v o l., B ruxelas 1 9 0 1 -1 9 3 2 ; nova ed. il. 1 9 4 8 -1954 ) ainda v lid a. A nica
h is t ria das in stitu i es belgas d ata do fim do sculo X IX : E. POULLET, Histnire politique nationale: origines, dveloppements et
transformatinns des institutions dam les aciens Pays-Bas, 2 a ed. Lovaina 1 8 8 2 -1 8 9 2 ; ver tam bm E. POULLET, Les constitutions nattonales
helges de 1'Ancien Regime Pipoque de linvasion franaise de 1794, M m . Acad. B ruxelas 1875.
,7) J . LE JEU N E, Lige et <on pays. Naissance d'unepatrie (siculos XIII e X IV ), Lige 1948; Lige de laprincipaut la mitropole,
A nvers 1 9 6 7 ; P. H A R SIN , Etudes critiques sur 1bistoire de la prtncipauti de Lige, 14 7 7 -17 9 3 , 3 vol. publicados, 1953-195 9; H . SACE,
Les institutions pohtiques du Pays de Lige ao XVIIP sicle, leur dcadence et leur demier tat, tese Paris 1908. Sobre o Pas de Looz (actual
p ro v n cia belga de Lim bourg); J . BAERTEN, Het graafschap Lnon (X1'-X1V' eeuw). Ontstaan. pnlitiek, instellingen, Assen 1969; J . LY N A ,
Het graafschap Loon, Politieke en sociale overzichtelijke geschiedenis, B eringen 1956. Sobre Stavelot M alm edy: G. MOISSE-D A X H E L E T , L a prin cipau t de Stavelot-M alm edy sous le rgim e du C ardinal G uillaum e-Egon do Frstenberg. Problmes politiques
et in stiru tio n n els (1 6 8 2 -1 7 0 4 ) , Anc. Pays et Ass Etats, t. 29, 1963-
248
No Sacro Imprio Romano-Germnico, e tambm nas XVII Provncias dos Pases
Baixos, a unificao do direito por via legislativa permanece excepcional; uma certa
unificao todavia realizada pela recepo do direito romano como direito subsidirio.
c)
Tendncia para a segurana jurdica
A partir do sculo XVI, as regras de direito so cada vez mais estabelecidas por
escrito, dando assim aos interessados uma maior segurana. A lei escrita suplanta
o costume oral; e este mesmo objecto de uma reduo sistemtica a escrito. O processo
escrito suplanta o processo oral; a prova escrita preferida prova testemunhai.
d)
A legislao real
A legislao torna-se por excelncia a fonte viva do direito; tende a eliminar

progressivamente o costume, que revoga ou suplanta. E o soberano que legifera. Porm,
deve em princpio respeitar os usos e costumes do pas; assim, legisla pouco em matrias
civis e mesmo penais; a maior parte das leis diz respeito ao direito pblico e sobretudo ao
direito administrativo.
e)
Redaco oficial dos costumes
O costume permanece assim a fonte principal do direito civil. Mas muda de

carcter: os soberanos ordenam a reduo a escrito dos costumes; uma vez escrito e
homologado (o que quer dizer reconhecido oficialmente), deixa de ser um verdadeiro
costume para se tornar uma lei de origem consuetudinria. Os soberanos reservam-se o
direito de o modificar e de o interpretar.
Mas uma das conseqncias da redaco dos costumes que o direito consuetudinrio deixa de se adaptar automaticamente evoluo da vida social. H, cada vez
mais, ruptura entre os costumes escritos e o direito vivo. O direito civil, fixado nos
costumes escritos, aparece como esclerosado no sc. XVIII. Apenas a jurisprudncia e
algumas tmidas reformas legislativas asseguram a adaptao do direito consuetudinrio
escrito evoluo social e poltica. Foi necessria a Revoluo Francesa de 1789 para fazer
desaparecer, duma maneira formal, o velho direito consuetudinrio de origem medieval;
no entanto, conservar a maior parte que incorporar na nova legislao.
f)
Influncia crescente do direito romano
A romanizao do direito nos pases da Europa Continental acentuou-se fortemente

durante os tempos modernos. Em alguns pases, tais como a Alemanha e as XVII
Provncias, o direito romano mais ou menos oficialmente recebido como direito
subsidirio. Embora no seja oficialmente recebido na maior parte da Frana, , no
entanto, admitido como ratio scripta, como razo escrita.
Porque o direito romano permanece, com o direito cannico e com poucas
249
excepes, a nica matria ensinada nas faculdades de direito. Como os juizes e os altos
funcionrios so cada vez mais recrutados entre os que receberam uma formao
universitria de juristas, esto profundamente penetrados de cultura jurdica romanista.
O ensino e o mtodo de estudo do direito romano sofrem profundas mudanas no
sculo XVI, por influncia do Renascimento e do Humanismo. A velha escola bartolista d
lugar a uma escola humanista que contribui para tomar os estudos jurdicos mais
cientficos.
g)
A doutrina
A cincia do direito toma desde ento um lugar considervel na evoluo jurdica.

A doutrina, alis, j no se centra exclusivamente sobre o estudo do direito romano e do
direito cannico, dedica-se tambm a analisar leis e sobretudo costumes (doutrina
consuetudinria). No sculo XVII aparece, neste domnio, a escola de direito natural que
vai favorecer a laicizao e a unificao do direito.
h)
A jurisprudncia
Na seqncia das reformas da organizao judiciria, tendentes designadamente a

instaurar jurisdies de recurso, uma certa unificao do direito poder tambm ser
realizada por via jurisprudencial. As decises das altas jurisdies por exemplo, os
Parlamentos em Frana, o Grande Conselho de Malines e os Conselho provinciais de justia
nos Pases-Baixos exercem uma influncia real sobre as jurisdies inferiores que, sem
serem obrigadas a seguir a interpretao dada por essas jurisdies, no podero todavia
opor-se-lhes sistematicamente. Em Frana, os acrdos de rglement, dos Parlamentos tero
mesmo quase fora de lei.
i)
Declnio do direito cannico
O direito cannico conhece um rpido declnio, como fonte do direito laico, a partir
do sculo XVI. A Reforma subtrai uma grande parte da Europa religio catlica. Mesmo
na maior parte dos pases que permaneceram catlicos, tais como as provncias belgas, as
matrias de direito civil regidas na Baixa Idade Mdia pelo direito cannico, escapam
finalmente aos tribunais eclesisticos para entrarem nos domnios regidos pela legislao real.
Examinaremos sucessivamente a evoluo jurdica nos domnios seguintes:
os costume;
a legislao e os rgos legislativos;
a doutrina, e, a este propsito, o renascimento do direito romano e o ensino do
direito;
a jurisprudncia e, a este propsito, a organizao judiciria.
250
B. O COSTUME
1. Definio e caractersticas
Define-se geralmente o costume como sendo um conjunto de usos de ordem
jurdica que adquiriram fora obrigatria num dado grupo social, pela repetio de actos
pblicos e pacficos durante um lapso de tempo relativamente longo (8) (9). Um jurista
flamengo dos princpios do sculo XVI, Philippe Wielant, deu no seu Practijke civile a
seguinte definio: O costume um direito no escrito, introduzido pelos usos e pelos
actos continuamente repetidos dos membros da comunidade e os quais foram praticados
publicamente, sem contradio da maioria do povo, o tempo necessrio para o impor (10).
Analisemos as diversas caractersticas do costume, postas em evidncia nesta definio:
(8) J . G ILISSE N , La Coutume, T urnhow c 1982 (T ypo lo gie des Sources d u moyen ge O ccid en tal, fase. 41).
A. L E B R U N , lu> coutume. ses sources. son autorit en droit priv, 1 9 32; P. T IM B A L , La coutume. source du droit priv frana n.
cu rso h is t. d ire ito privad o , Paris 1 9 5 8 -1 9 5 9 ; N . BOBLBO, La consuetudine, 1940; E. CORTESE, La nnrma giuridica. Spunti teorici nel
diritto commune clssico, 2 vol. M ilo 1 9 6 2 -1 9 6 4 (Col. his nostrum, 6 ); P. C RA V E R1, Richercbe sulla formazione dei dirittn consultudinario
in Francia (sec. X lll-X V I ), M ilo 1 9 6 9 (c o i. lus nostrum, 12); L. W A ELK EN S, La thorie de la coutume cbezjacques de Revigny. Editions
et analyse de sa rptition sur la loi De quibus (D. 1, 3 , 3 2 ), Leiden 1984. T H . B H LE R, Gewobnheitsrecbt. Enqute. Kodifikation,
Z u riq u e 1 9 7 7 ; J . G ILISSE N , Loi et coutum e; esquisse de 1 evolution des sources du dro it en B elgiq u e du X IICao X X o si c le , Revue
Droit International et droit compare, 1 962, p. 1-40; L a loi et les coutum es dans l'h isto ire du dro it depuis de haut M oyen g e , Rapports
gneraux 6 / congrs intemational de Droit compar, (H am burgo 1962) 1964, p. 5 3 -99 ; A. W . KAM PH UISEN, Gewoonterecht, H aia 1935.
A Socied ad e Je an Bodin consagra o seu congresso de 1984 a La co u tu m e,
ap arecero em Recuei/s de la SocitJean Bodin, t. 51 a 54.
(9) O term o costum e pode ser tomado em diversos sentidos:
na histria universal
do d ireito ; os trabalhos
co stu m e, enquanto fonte de d ireito , por oposio a le i

co stu m e, no sentido de um a dada regra con su etu d in ria; por exem plo, o d ireito de p rim o gen itu ra um costum e na
Id ad e M d ia
c o stu m e , no sen tid o de co n jun to das regras co n su etu d in rias ap licad as num gru p o social (p. e x ., o co stum e dos
F ran co s, dos V isigo d o s, dos povos bantus) ou sobre um dado territ rio (p. e x ., o costum e de B ruxelas, de A nvers, de U ccle, de
H a in a u t, d e F rana).
C o stu m e derivado do latim consuetudo, francs m edieval costudne, costumme, coustume. A palavra c o stu m e, tom ada do
ita lia n o costume, cu ja e tim o lo g ia a m esm a que a do francs c o u tu m e , prim eiro sign ificava; m aneira
pelo s co stu m es, para se tornar: m aneira de se v estir, depois vesturio.
de ser exterior consagrada
(10) T rad u o livre e m odernizada do texto neerlands, reproduzido aqu i a segu ir em D ocum entos, n . 1, p. 2 6 7 .
O u tras d efinies a n tigas de costum e:
J . BO U TILLIE R, Somme rural (1 3 9 3 , T oum ajsis) (ed. Paris 1603, p. 3): D roit non esrit est la coustume en pas coustum ier
te n u e e t g a rd e n o to irem en t, et q u ip o lle loy p ar 1approbation des anciens du p as, en m anire qu'on na it p o in t veu entre les
p rsen s le c o n tra ire .
J . D O M A T , Loix Civiles, Livre p rlim in aire (T rait des Lois), cap. X I, 4 6 (ed. Paris 1735 ,
p. X X III): O s costum es so
le is q u e na sua o rig em no foram escritas, m as q ue foram estab elecidas, ou pelo consentim ento de um povo, e por um a espcie de
con veno em ob serv-las ou por um uso insensvel qu e as a u to rizo u .
V er tam b m as definies de B rtolo, citad a infra p. 3 4 8 , e das Dcrtales de Grgoire IX (1 2 3 4 ), citad a supra p. 147.
C item o s ain d a algu m as definies m odernas dadas por historiadores do d ireito :
P. T IM B A L (op. cit., p. 22): O costum e um uso jurd ico oral, consagrado pelo tem po e aceite pela populao dum
te rrit rio d e te rm in a d o .
A.
L E B R U N (op. cit., p. 2 2 0 ): O costum e u m a regra de d ireito no escrita, nascida de factos determ inados, q ue,
fornecen d o as g a ra n tia s d esejad as, indicam ao hom em de m aneira correcta como ele se deve com portar e a conduta q ue ele deve
o b serv ar nas suas relaes so ciais.
251
a) Direito no escrito
No momento em que se elabora e se fixa, o costume , por essncia, no escrito;
nem sequer oral, porque na sua fase de formao, no se enuncia. No seno a partir
do momento em que o grupo social se deu conta da existncia da regra jurdica
consuetudinria que pode acontecer mas no necessariamente que seja expresso
oralmente. Pode assim ser transmitido oralmente pelos mais velhos aos mais jovens
membros do grupo; pode ser transmitido oralmente dum grupo a outro.
No direito actual na Europa, o costume, enquanto direito no escrito, ope-se lei
que um acto necessariamente escrito. No entanto, a noo de lei no implica in se o
carcter de direito escrito; existem leis no escritas. Assim, algumas posturas urbanas
foram promulgadas na Flandres no sculo XIII, e mesmo mais tarde, por simples
proclamao, sem que tivesse havido uma reduo a escrito das decises da autoridade
urbana; e bem assim, as promulgaes verbais de algumas capitulares carolngias (ll).
Por outro lado, o costume no permanece necessariamente um direito no escrito.
Quando a existncia dum costume est suficientemente estabelecida, os prticos tero
tendncia a reduzi-lo a escrito. Veremos que, nos sculos XIII e XIV, houve numerosas
redaces privadas de costumes locais ou regionais. Nos sculos XV a XVII, as
autoridades ordenam oficialmente a redaco dos costumes; o costume assim
transformado em lei.
b)
Direito introduzido pelos usos epelos actos continuamente repetidos
A primeira vista, esta condio parece simples e clara. Na realidade, definir o

costume fazendo apelo noo de uso no consegue seno deslocar a dificuldade.
O uso nasce da repetio de comportamentos humanos, isto , de certas maneiras
de agir num dado grupo social.
Nem todos os usos so costumes, mas todo o costume , antes de mais, um uso (l2).
A diferena reside sobretudo na fora obrigatria do costume. Assim a moda, a maneira
de se vestir, um uso, mas este uso no obrigatrio; pelo contrrio, vestir-se uma
obrigao sancionada (13). O uso implica a continuidade de agir num dado sentido no seio
do grupo social. No evidentemente exigido que o uso seja absolutamente constante e
sem intermitncias. Mas, para fazer nascer uma regra consuetudinria, necessrio que a
repetio e a continuidade dos actos sejam voluntrias.
0 1) V er tam b m os exem plos em d ireito africano, citados supra, p. 38.

<l2) B E A U M A N O IR , Cnutumes de Beauvntsis (1 2 8 3 ) (ed. Salm on , n . 6 8 4 , t. i, p. 347): La disference q ui est entre
co u s tu m e et u sa g e, si est q u e toutes coustum es sont ten ir, mes il i a de teus usages que q ui vourroit pledier encontre et m ener
d u sq u e s ju g e m e n t, li usages seroit de n u lle v aleu r.
C l. LIGER, Coutumes ifAnjnu et de Maine (ed. Beautemps-Beaupr, p. 4 5 4 e 4 5 6 , n. 1 20 0e 1213): U saige est ung fait duquel est
cau se co u stu m e par ta is ib le consentem ent de p e u p le ... C oustum e et usaige diffrent: car coustum e est d ro it, m ais u saige est fa it .
(13) M esm o nos d ireito s m odernos, esta obrigao no sancionada pela lei; mas o facto de se ex ib ir sem roupas pode dar
lu g a r a persegui es do chefe por in j ria p blica aos bons costum es, isto precisam ente o que considerado como contrrio aos usos
n u m d e te rm in a d o lu g a r e num dado tem po.
252
c)
Usos que se praticaram empblico, abertamente
E evidente que actos clandestinos, mesmo repetidos, no so susceptveis de cons

tituir um costume. No se pode confundir, nesta ordem de coisas, actos clandestinos e
actos ignorados; um uso que se revelou exteriormente tem, em princpio, toda a sua
eficcia, mesmo que permanea desconhecido de um ou outro membro do grupo social.
d)
Sem contradio da maioria do grupo social
Maioria: pouco importa pois que alguns no o admitam. Mas no basta que uma
categoria bem determinada do grupo social seja a nica a admiti-lo (l4). A maioria,
constituda pela metade, e mais um, dos membros dum grupo social, uma noo pouco
difundida na Idade Mdia; s se impor no decurso dos tempos modernos. De facto, o
que necessrio para que um costume seja admitido, que a grande maioria, isto , a
quase unanimidade do grupo social, o admita. O consentimento tcito do povo alis
considerado, na Idade Mdia e nos tempos modernos, tal como no direito romano, como
a justificao da fora obrigatria do costume m).
e)
0 tempo necessrio para o tomar obrigatrio
Wielant pe a tnica na necessidade duma longa durao: o costume apenas

existe se o povo se serviu dele durante o tempo necessrio para atingir a prescrio.
O que Wielant visa falando da prescrio, que necessrio que o costume tenha sido
aplicado durante um tempo suficientemente longo para que a sua existncia no possa ser
posta em dvida. A durao desse tempo necessrio uma questo de factc.
Determinado costume, resultante de um uso frequentemente repetido, poder ser
considerado como estabelecido depois de alguns anos, ou mesmo alguns meses ou alguns
dias; um outro costume, relativo a factos que no se reproduzem seno raramente (por
exemplo, as regras relativas sucesso ao trono), no ser considerado como estabelecido
seno depois de vrios sculos.
Na Baixa Idade Mdia, exigia-se em geral que o costume fosse imemorial, isto ,
que ningum se lembrasse da existncia de um costume contrrio (I6). No entanto, no fim
da Idade Mdia, na poca da recepo do direito romano, admitiram-se por vezes alguns
prazos precisos de prescrio, conforme o costume fosse ou no conforme ao direito romano:
A ssim , para tom ar um exem plo moderno, os honorrios dos arquitecto s so geralm ente fixados a 5% do custo dos
tra b a lh o s, na falta de conveno contrria: e um costum e ad m itid o pelos trib u n ais; pelo contrrio, a jurisprudncia recusa o carcter
d e uso dos m todos de clculo elaborados u n ilateralm en te por um a ou outra associao profissional de arquitectos.
U L P IA N O , Regulae, I, 4 : Moressunt tatus consensuspopuli, longa consuetudine inverteratus.
(16)
B E A U M A N O IR , op. cit., n . 683 (II, 346): C o u stu m e ... m ainten ue de si lonc tans com me il puet souvenir
h o m m e ... . Em In g la terra , o common law q ue o juiz considerou declarado, o costum e im em orial do reino; adm ite-se todavia um
lim it e ao time of memory: 1 189, d ata da elevao de Ricardo Corao de Leo (supra).
253
costume contrrio ao direito romano {contra ius): 30 ou 40 anos;
costume desconhecido no direito romano {praeter ius): 10 ou 20 anos;
costume conforme ao direito romano: 5 ou 10 anos (,7).
0
0 costume deve ser razovel
Quando que se pode dizer que um costume razovel, isto , que conforme
razo? Esta questo no pode encontrar resposta seno recorrendo razo universal. De
facto, o termo razovel deve ser compreendido no sentido que lhe do a autoridade e os
juristas em cada poca da Histria. Diz-se, actualmente, que o costume no pode ser
contrrio ordem publica; assim, no Zaire, quando era colnia belga, os juizes no
podiam aplicar os costumes indgenas contrrios ordem pblica internacional. Na
Baixa Idade Mdia, uma regra consuetudinria ser considerada como m ou sem
razo (abominabilis, corruptela) desde o momento em que aparece como contrria ao
interesse geral. Desde o sculo XII, e sobretudo a partir do sculo XIII, o rei de Frana,
os condes e duques dos principados pretendem ter o direito de revogar os maus
costumes, porque so contrrios razo (18). De facto, praticaram-no bastante raramente,
enquanto por outro lado prometeram muitas vezes respeitar os bons costumes (19).
Philippe Wielant, na sua Practijke Civile, considera como maus os costumes que so ou
causa de pecado, ou causa de mau exemplo, ou introduzidos por maus hbitos; esses
costumes no se prescrevem; necessrio mat-los diz Wielant, porque corruptele
g)
Em resumo, o costume enquanto fonte do direito na Idade Mdia, apresentava
qualidades, ao lado de numerosos inconvenientes. Entre as qualidades, podem citar-se as
seguintes:
espontneo, contrariamente ao que acontece com a lei que obra da vontade
da autoridade legislativa; no se faz o costume, ele faz-se por si prprio;
evolui constantemente; adapta-se sem cessar ao meio social, a cujas necessidades
responde; tal conseqncia de no estar fixado num texto; a fonte de direito mais flexvel;
(l7)
J . B O U T E LLIE R, Somme rural, I, II, (p. 6): C ou stu m e m ainten ue par le term e de d ix ans v a u lt, si e lle est
co n so n an te au d ro it e s c rip t.
(,8) E xem plos: em T o u rn ai, o rei de Frana Louis IX anula em 1267 a comuetudn que dicenda est potius corruptela, autorizando
u m assassin o fu g itiv o ou desterrado a resgatar o seu d ireito de burguesia m ediante quatro lib ras, contanto q ue se renha reconciliado
com os p ais do m orto (L. V E R R IE ST , Coutumes.. . T ou rn ai, t. I, p. 144); o conde de H ain au t, G u illau m e da B aviera, editou em 1410
d u a s ordonnances ten d en tes a reform ar vrios costum es m u ito contra razo e ju s ti a ; f-lo a pedido dos Estados do H ain aut q ue lhe
p ed e m q u e d e stru a ta is m aus costum es e usos, e neste lu g ar reponha e con stitua bons e razoveis term os, leis e usos (C H . FAID E R,
Coutumes... H ainaut, t. I, p. '8 0 e 8 8 ). Cf. F. O LIV IE R -M A R T IN , Le Roi de France et les m auvaises coutum es au m oyen g e ,
Zeits. Sav. Stift.. Germ. Abt., t. 5 8 , 193 8 , p. 1 0 8 -1 3 7 ; J . GILISSEN, Loi et C outum e. Q uelques aspects de 1interp ntratio n
d es so urces d u d ro it dans 1ancien d ro it b e lg e , Tijdscbr. Recbtsgesch., t. 2 1 , 1 953 , p. 2 5 7 -2 9 6 .
(I9 Foi o q u e fizeram os condes e d uques dos principados belgas no juram ento q ue prestaram no m om ento da sua
in a u g u r a o , a p a r tir do sculo XTV.
254
elabora-se lentamente: necessrio um certo tempo para que seja aceite;
conservador, sem no entanto perder a sua capacidade de adaptao. Esta
qualidade diferencia-o da lei que m conservadora.
Mas o costume :
instvel, em conseqncia mesmo da sua evoluo constante; est em perptuo devir;
incerto: este o seu principal defeito; da resulta uma real insegurana jurdica;
da, a necessidade de provar o costume em caso de contestao, e finalmente a
necessidade de o reduzir a escrito; este problema estudado em detalhe a seguir.
varivel no tempo; evoluindo constantemente, adaptando-se s necessidades
flutuantes do grupo social, muda duma poca para a outra; a sua durao de
aplicabilidade sempre incerta.
h)
Chamava-se estilo (latim: stylus, maneira de escrever) aos costumes em matria
de processo. Cada instncia, cada tribunal tinha o seu estilo que compreendia o conjunto
das regras que era de uso seguir para recorrer jurisdio, e a intentar a aco e obter
uma deciso judicial; como diz Boutillier, os estilos so os usos bem conhecidos daqueles
que vm habitualmente jurisdio: juizes, queixosos, partes, etc. <20).
2.
Geografia dos costumes
Na poca germnica e, em larga medida, ainda na poca franca, os costumes so

tnicos: cada povo germnico tem o seu prprio costume, por exemplo o dos Francos,
dos Burgndios, dos Alamanos, dos Bvaros, etc. O costume considera-se pessoal.
A partir dos sculos X-XII, os costumes tornaram-se territoriais, no sentido de que
cada costume se aplica a todos os habitantes (com poucas excepes) dum dado territrio.
Chama-se dtroit (districtus) ao territrio no qual se aplica um dado costume. Esses
distritos foram geralmente fixados nos sculos XII e XIII e j no mudaram at ao sculo
XVIII, ressalvados os esforos de unificao. O distrito confundia-se muitas vezes com o
mbito duma jurisdio.
Num mesmo territrio, no entanto, podiam coexistir vrios costumes, aplicando-se
a grupos sociais diferentes, sobretudo a classes sociais diferentes; por exemplo, numa
mesma cidade: costumes dos nobres ou costumes feudais, costumes dos burgueses,
costumes dos vilos.
Havia, na Baixa Idade Mdia e na poca Moderna, um nmero muito elevado de
regies consuetudinrias diferentes, isto , territrios possuindo um costume prprio.
Para a Europa Ocidental e Central, pode avaliar-se o seu nmero em vrios milhares.
20)
J . B Q U T ILLIE R , Snmme rural, I, II (ed. 1603, p. 7): S tille est une chose en Cour tellem ent reigle et stille et de si
lo n g tem p s q u e nul des frequentans d icelle Cour ne le ram eine en d o u te.
255
a)
Nas XVII Provncias dos Pays de par-de, conseguiu-se contar cerca de 600
costumes territoriais diferentes nos sculos XV e XVI, isto , na poca em que a sua
redaco foi ordenada pelas autoridades. O seu nmero deve ter sido mais elevado no
decurso dos sculos precedentes. O processo de redaco oficial conduziu a uma certa
unificao; mas permaneceu pelo menos uma centena at ao fim do sculo XVIII (21).
Foi por isso que no houve um antigo direito belga ou um antigo direito neerlands, isto
, um direito consuetudinrio comum ao conjunto das provncias belgas ou neerlandesas,
mas centenas de direitos consuetudinrios, mais ou menos diferentes uns dos outros.
Houve, certo, em algumas provncias, um esforo de unificao durante os sculos
XVI e XVII; por exemplo, o costume do condado de Namur substituiu pelo menos cinco
costumes locais a partir de 1564; o do ducado de Luxemburgo substituiu mais de cem
costumes locais a partir de 1623. No principado eclesistico de Lige (situado fora do
quadro poltico dos Pays de par-de), a unificao tinha sido realizada com algumas
reservas desde o sculo XIII (22).
Nas outras provncias, o parcelamento dos dtroits consuetudinrios subsistiu at ao
sculo XVIII. Examinando o mapa anexo, constatar-se- que no ducado de Brabante, por
exemplo, havia uns cinqenta costumes mais ou menos distintos. Assim, existiam:
um costume de Bruxelas, aplicvel na cidade e nalgumas aldeias dos arredores;
um costume de Uccle, aplicvel em cerca de 50 aldeias situadas na sua maior
parte no actual arrondissement (subprefeitura) de Bruxelas
um costume de Alsemberg e Rhode, prprio destas duas aldeias;
um costume de Leeuw-Saint-Pierre, aplicado em algumas aldeias a sudoeste de
Bruxelas;
um costume de Nivelles, aplicado sobretudo nas cidades e aldeias do domnio da
abadia de Nivelles, e tambm nalgumas casas situadas no centro de Bruxelas;
um costume de Lovaina, aplicando-se em mais de 200 aldeias dos actuais
arrondissements de Lovaina e Nivelles;
<21> L ista dos costum es das Provncias belgas e datas da sua redaco na edio em ln gu a francesa da presente Introduo
histrica ao Direito, p. 2 7 2 -2 7 6 e em J . GILISSEN, Les phases de la codification et de l'hom ologation des coutum es dans les X V II
P ro vin ces des P a y s-B a s, Tijds. Recbtsgescb., t. 18, 1950, p. 3 6 -67 e 2 3 9 -2 9 0 . Estabeleci o m apa dos costum es dos Pases Baixos
m e rid io n a is com a aju d a de docum entos dos sculos XVI e X V II, e algum as vezes m ais antigos; o mapa' de gran de form ato
en c o n tra-se ain d a in d ito : com preende tam bm os Pases Baixos setentrion ais. T al como aqui se p u b lica, j foi tornado pblico na
m in h a Introd. hibliogr., C/3: B e lg iq u e et Nord de la France.
(22) J . G ILISSE N , Efforts d 'u nification du d ro it co u tu m ier b elge aux X V I' et X V II<' sicles, M/anges Georges Smets,
1 9 5 2 , p. 2 9 5 -3 1 7 . A unificao do d ireito de Lige resulta provavelm ente da obrigao para m u itas jurisdies locais, de estarem na
d ep e n d n c ia dos escabinos de Lige desde o sculo XIII.
,2 ,) J . G ILISSE N , Le d ro it co utum ier d 'U c c le , em S. D R A PIE R -B A R T IE R , S. VALSCH AERTS-GILISSEN e outros:
Uccle, une commune de l'agglomration Bruxel/oise, t. 1 ., B ruxelas 195 8 , p. 1 9 9 -2 4 3 . O m apa anexo da distrib uio dos costum es ria
re g i o d e B ru x elas ex trad o dessa obra.
256
257
258
e alm disso, costumes de Anvers,. de Lierre, de Zandhoven, de Befferen, de

Aarschot, de Diest, de Kaggevinne, de Mol, de Breda, de Bois-le-Duc, ect. (24).
situao era semelhante no condado de Flandres que contava, antes de 1550, mais
de 150 costumes diferentes, e que conservou mais de 30 depois do processo de redaco
oficial dos costumes.
Em Hainaut, havia por um lado um costume geral de Hainaut, por outro lado,
costumes gerais de Mons (para a parte Leste) e de Valenciennes (para a parte Oeste do
condado) e alm disso, uma dezena de costumes particulares.
Alm dos costumes territoriais, havia tambm costumes feudais, aplicveis a todos
os feudos dependentes do mesmo senhor. Dizem respeito sobretudo s regras relativas s
sucesses e aos regimes matrimoniais prprios dos feudos, por exemplo o costume feudal de
Brabante, o de Termonde.
b)
Em Frana, a situao semelhante que acaba de ser descrita quanto aos
principados belgas. Contavam-se a, nos sculos XV e XVI, pelo menos ainda 600
costumes territoriais diferentes. Comparado ao nmero de costumes das regies belgas,
havia no entanto relativamente menos em Frana, o que pode ser explicado por diferentes
factores.
Primeiro, porque a diversidade consuetudinria era muito mais reduzida nos
Pases de direito escrito que nos Pases de direito consuetudinrio; no Sul, houve
poucos costumes diferentes porque a se recorria mais frequentemente ao direito romano (2,).
O nmero de costumes foi sobretudo elevado na regio de Paris, no Norte e no Leste.
No Oeste, alguns grandes principados, tornados provncias francesas, conheceram
relativamente cedo uma real unidade consuetudinria e judiciria, por exemplo a
Normandia, o Anjou, o Poitou.
Por outro lado, o costume de Paris conheceu uma grande difuso: serviu de modelo a
muitos costumes quando da reforma dos costumes no sculo XVI; alm disso, foi
reconhecido como costume subsidirio.
Por fim, os reis de Frana fizeram grandes esforos para desenvolver um direito
comum da Frana, tentando eliminar costumes particulares e, sobretudo, desenvolvendo
uma legislao nica para todo o seu reino.
<24> C onvm nocar q ue entre os costum es de B rabante havia por um lado costum es urbanos, prprios de tal ou tal cidade e
d e a lg u m a s a ld eia s (B ru xelas, A nvers, Lierre, A arschot, D iest, e tc .) e por outro lado costum es rurais aplicados num nm ero
r e la tiv a m e n te elevad o de aid eias da regio plana (U ccle, Z andhoven, Befferen), e ainda costum es m istos aplicveis ao mesm o tem po
nas cid a d e s e em num erosas ald eias (Lovaina, N ivelles). U m a situao sem elhante ex istiu na Flandres, em H ain aut e em A rtois. Sobre
as d iferen as en tre costum es urbanos e costum es rurais, cf. J . GILISSEN e I. RO G G E N , Les problm es du dro it priv urbain en
B e lg iq u e , em La Vi/le, 3 .a p arte, Rtcueils de Ia SncitJean Bndin, t. 8 , B ruxelas 1957, p. 2 2 1 -2 8 4 .
(25) O m apa da Frana con suetudin ria reproduzido a se g u ir extrado da obra de K L IM R A T H , Travaux sur l'histnire du
drnit franais, t. II, Paris 1 8 4 3 , e reproduzido parcialm en te co rrigido , na b ib lio g rafia de histria do direito F rana (antes de 1 7 8 9 ),
in J . G ILISSE N (e d .\ Introd. kihfongr. . np. cit., B / l. A obra de J . Y V E R , Essa/ degngraphie coutumiere. Eftalitentre hriliers et exc/usinn
des enfants dnts. 1 9 6 6 , reproduziu-o e u tilizo u-o no quadro de um estudo sobre o d ireito de sucesso.
259
c)
No Sacro Imprio, o parcelamento consuetudinrio foi considervel durante a
Idade Mdia; subsistiu at ao sculo XIX, conservando cada principado os seus costumes
prprios e tambm as suas prprias leis.
Actualmente, na Repblica Federal Alem, cada Land tem ainda o seu direito
prprio, a sua prpria legislao; no entanto, o direito civil foi unificado, mas apenas em 1900.
Do mesmo modo na Sua, cada canto conservou o seu direito prprio; tambm
aqui, apenas no incio do sculo XX pde ser introduzido um Cdigo Civil comum aos
diferentes cantes.
3.
A prova do costume
No h dificuldade em provar a existncia duma regra de direito estabelecida por lei,

dado que a lei , em geral, escrita; parte que invoca a regra basta referir-se lei que
invoca, se for necessrio, apresentando uma cpia. Alm do mais, de supor que as leis so
conhecidas de todos, e sobretudo dos juizes, desde que publicadas, porque nemo legem
ignorare censetur (ningum pode ignorar a lei).
O modo de fazer a prova da existncia duma regra jurdica revela-se muito mais
difcil quando esta de origem consuetudinria. Esta dificuldade na realidade diminuda
porque os juizes so geralmente escolhidos entre as pessoas mais qualificadas do grupo
social; so, de facto, os melhores conhecedores do costume que se pretende ver aplicado.
E este o caso na maior parte das sociedades arcaicas; tambm o caso na Baixa Idade Mdia
em que os juizes so geralmente escolhidos entre os notveis da cidade ou da aldeia.
O que no impede que o problema da prova do costume tenha sido posto com
frequncia. No entanto, s a partir do sculo XIII surgem processos prprios para a prova
do costume: os registos de costumes, a inquirio por turba, etc. (26).
At ento, o juiz no fazia distino entre a prova da norma jurdica e a prova dos
factos, dado o carcter irracional dos meios de prova. Estes meios so, nesta poca como na
poca franca, sobretudo os ordlios e os julgamentos de Deus, meios de prova que fazem
apelo interveno divina: Deus que permite ao inocente vencer, e ao culpado ser vencido
na prova que lhe imposta. O juiz contenta-se com a verificao de que o processo da prova
se desenrolou regularmente e deduzir da a concluso indicada pela divindade. Estes meios
de prova no tendem pois a provar a existncia duma regra de direito consuetudinrio, nem
to pouco a provar o facto invocado por uma ou outra das partes; tendem a pr fim ao litgio
por apelo a Deus (infra, 3.a parte, cap. IV). Indirectamente, o julgamento de Deus podia,
contudo, estabelecer, uma regra jurdica; este foi o caso, por exemplo, em 938 na regio do
(z6) H . P ISSA R D , Essai sur la connaissance et la preuve de la coutume, Paris 1 910; J . GILISSEN, La preuve de la coutum e
d an s 1'ancien d ro it b e lg e , in Hommage P. Bonenfant, 1 9 6 5 , p. 5 6 3 -5 9 4 ; R . FILHOL, L a preuve de la coutum e dans 1'ancien dro it
f ra n a is , Rect/eils Socit Jean Bodin, t. 17, 1965, p. 3 5 7 -3 7 3 ; P. C R A V E R I, Richerche sulla formazinne dei dirittn consuetudinrio in
Francia, op. c it. (p rin cip a lm en te sobre o inq urito por turba).
260
Ruhr, onde Oto ordenou um duelo judicirio para saber se, segundo o costume do lugar, a
representao sucessria na linha recta era admitida.
Os ordlios tendem a desaparecer nos sculos XII e XIII. Os meios de prova
tornam-se ento racionais; procura-se estabelecer a verdade, sem interveno da divindade;
isso ser feito por meio de testemunhas, por apresentao de documentos escritos, por
precedentes judicirios.
Ao mesmo tempo estabelece-se cada vez mais nitidamente a distino entre a prova
dos factos e a das regras jurdicas invocadas, sero, normalmente, duas investigaes
diferentes: uma incidir sobre a existncia do costume invocado, atravs da audio de
pessoas que o conhecem; a outra, sobre a realidade dos factos, por audio das testemunhas
de visu ou por qualquer outro meio de prova.
Quanto prova do costume, distinguem-se desde logo:
o costume notrio: o que o juiz conhece, quer pela sua experincia e pelas suas
qualificaes, quer pela sua ligao ao grupo social; neste caso, as partes no tm que
provar a regra consuetudinria;
o costume privado: a prova do seu contedo deve ser feita perante o juiz; a maior
parte das vezes, o nus recai sobre aquele que invoca o costume contestado (27).
Esta prova do costume podia ser feita por todos os meios admitidos em direito;
podiam invocar-se precedentes; podia ordenar-se uma inquirio de testemunhas, etc.
No entanto, no Noroeste do continente, surgiram trs meios particulares de prova
do costume no sculo XIII.
a) A inquirio por tui oa
A inquirio por turba um meio de prova especfico do costume; ?firmou-se muitas
vezes, do sculo XIV ao XVIII, que o costume que no notnj, no pode ser provado
seno por uma inquirio por turba. Esta consistia em submeter o problema da existncia
da regra consuetudinria invocada a um grupo de pelo menos dez homens, escolhidos entre
os mais qualificados pela sua experincia; estes deviam, aps deliberao, dizer por
unanimidade se a regra consuetudinria era aplicvel na rea da jurisdio.
A inquirio por turba aparece no sculo XIII. A partir de 1270, o processo foi
fixado em Frana por uma ordonnance de Lus IX, de 1270. A responsabilidade de dizer o
costume era reservada a um certo nmero de pessoas sensatas, isentas de toda a suspeita e
,27)
Segun d o Jacq u es D'ABLEIGES (que foi conselheiro da cidade de T ournai em 1 39 1-139 2) no seu Grand Coutumier de
France: Q u em invoca costum e, pode invoc-lo como privado ou notrio; o notrio fica discrio do juiz e o privado deve provar-se
por t u r b a , (ed . E. LA BO U LA YE c R . DARESTE, Paris 1868, p. 192). A teoria da notoriedade, desenvolvida pelos canonistas e
pelo s ro m an istas desde o sculo X III, inspirou certam ente esta distino. A distino foi m antida at ao fim do A n tigo R eg im e.
S O H E T , nos seus Instituts de droit publicados em 177 2 , escreve ainda: Q uando
o b rig a d a s a fazer a sua p ro v a. (B o u illo n , 1772, p. 32).
srum e notrio, as partes no devem ser
261
chamadas especialmente para o efeito. Mais tarde, foram chamados turbiers ou coutumiers\
recordam os laghman, os asega, os rachimbourgs dos costumes escandinavos, frises, francos
(supra). Eram geralmente ancios da cidade, da aldeia, da regio na qual o costume era
aplicado: quando, mais tarde, surgiu o hbito de Treduzir as turbas a escrito, indicava-se
geralmente a idade dos participantes (com frequncia muito avanada), a antiga profisso
(geralmente antigos juizes, escabinos, advogados, etc.), o tempo durante o qual tinham
exercido esta funo, etc. (v. documento 4 a a e, p. 284).
Os turbiers eram sempre pelo menos em nmero de dez, constituindo assim uma turba
uma pequena multido (28\ mas muitas vezes eram 12, 13, 17, 21, algumas vezes 50 ou 70.
Deviam prestar o juramento de dizer o que sabiam do costume invocado. Depois de se terem
retirado e de terem deliberado, aprovavam a sua deciso que devia ser tomada por unanimidade:
deviam falar por uma s boca. Deste modo bastava o desacordo dum nico turbier para
que a prova da regra consuetudinria no fosse conseguida. No entanto, a prova contrria
no era por esse facto estabelecida; era necessrio reunir para esse efeito uma nova turba.
Qual era o valor obrigatrio da deciso da turba? Vinculava ou no o juiz? Nos
sculos XIII e XIV, a opinio dominante era que a convico intima do juiz devia
prevalecer. A partir do sculo XI, em algumas regies, fzia-se aplicao do provrbio Testis
unus, testis nullus\ uma nica turba era considerada como no exprimindo seno a opinio
duma nica testemunha; pelo contrrio, se duas turbas decidiam no mesmo sentido, os
juizes sentiam-se vinculados (29).
As inquiries por turba foram muito numerosas, designadamente, nas
provncias belgas e holandesas at ao sculo XVI 30). A redaco oficial dos costumes ps
ento fim a esse processo de prova, a maior parte das vezes de maneira expressa; no
obstante esta proibio, encontram-se ainda turbas no sculo XVII, e mesmo at ao fim do
XVIII.
Em Frana, a ordonnance sobre o processo civil de 1667 suprimiu a inquirio por
turba; substituiu-a pela certificao de costume dada por alguns jurisconsultos
competentes, sem respeitar formas particulares. Este ltimo processo subsiste ainda hoje,
designadamente no direito internacional privado.
<28) No D igesto (X LV II, 8 , 4 , 3), turba d esigna um a m u ltid o de dez a q uinze pessoas envolvidas em tu m u lto s, num a
rix a : si p/ures fuerunt, decem vel quindecim homines turba dicetur. A C RSIO (em D ig . X LVII, 10, 7) glosou no sculo X III: Turba jit ex
decem hnminibus.
,29) A prova do costum e por turba sofreu assim a influncia do sistem a romano-cannico de prova. R egulam en to do
C o n selh o -M o r de M alin es, 1 5 2 2 , art. 18 (ed. LA U REN T e LAMEERE, Rec. Ord. Pays-Bas, 2 .a s., t. II, p. 175): U m a turba apenas
ser co n tad a com o u m a testem u n h a. G. DE G H EW IE T, Institutions de droit belgique, 1776 (p. 4 6 1 ): E necessrio duas tu r b a s ...,
p o rq ue apesar de cada tu rb a ser com posta por dez advogados ou prticos, no tid a em conta seno como um a testem u n h a.
(30) L ista d as inquiri es por turba em J . GILISSEN, La preuve de la coutume, op. cit., p. 571 e ss. A lm disso:
C . D O U X C H A M P S-L E F E V R E e P. G O D D IN G , Enqutespar turbe du Corne,11 de Namur (1 4 9 6 -1 6 3 0 ), Bruxelas 1972.
262
b)
Os registos de costumes; os Weistmer
Os registos 3,) so memorandos dos costumes existentes, declaraes orais feitas

periodicamente para recordar as relaes entre o senhor e os habitantes do seu senhorio.
Estas declaraes eram feitas a pedido do senhor ou dos habitantes pelos escabinos ou
por alguns velhos habitantes do senhorio, a maior parte dos casos uma vez por ano, por
ocasio duma assembleia geral (32). Serviam sobretudo para recordar os usos rurais, prprios
do senhorio, por exemplo as obrigaes que incidiam sobre as coisas e as pessoas do
senhorio, os direitos de uso dos bosques e terras incultas, o direito de pastagem livre, as
banalidades de foro e do moinho (33), a conservao dos caminhos, etc. Lembravam-se nessa
altura tambm, mas mais raramente, outros costumes como aqueles relativos s sucesses,
aos regimes matrimoniais ou s questes penais.
Os registos de costumes, assim rememorados de ano em ano, permaneceram durante
muito tempo puramente orais. Nos sculos XIV e XV, comearam a reduzir-se a escrito; o
memorando anual tornou-se assim menos- til, sem contudo desaparecer inteiramente;
subsistiu em alguns senhorios at ao fim do sculo XVIII. Conservaram-se numerosos
registos de costumes ou Weistmer dos sculos XV a XVIII, sobretudo para a Alemanha, a
ustria (4\ o Leste da Frana e da Blgica.
Os registos que se acaba de descrever, eram provas pr-constitudas dos costumes,
isto , provas estabelecidas antes que o litgio surja. Mas podiam ser feitos, tambm,
registos para atestar a existncia dum costume contestado.
Com efeito, os escabinos eram muitas vezes solicitados, quer por uma das partes no
decurso dum processo, quer por prticos desejosos de conhecer o costume sobre um ou
outro ponto, de registar, ou seja, atestar o costume. Este modo de prova foi sobretudo
utilizado nas regies de Lige e de Looz; mas encontra-se tambm na maior parte dos outros
principados belgas, bem como na Alemanha e no Nordeste da Frana (35).
Do latim recnrdare, rememorar, lembrar-se. A expresso record de coutumes utilizada sobretudo no Este e Sul da
B lgica. Na A lem anha, emprega-se sobretudo o termo Weisium-, em neerlands wijsdom . No Este da Frana, chamamo-lhes sobretudo
rapports de d roits.
<32) Sobre as assembleias gerais, cf. infra p.
Obrigao para os habitantes de cozer o seu po no forno do senhor (forno banal), de moer o seu trigo no moinho do
senhor (m oinho banal).
u4) L. VERRIEST, Sources de l histoire du droit rural, Corpus des records de coutumes et des lois de chefs-lieux de 1a ncien comt de
H ainaut, Mons-Frameries 1946; E. PONCELET, M. YANS e G. HANSOTTE, Les records de coutume du pays de Stavelot, Bruxelas 1958;
J . H ABETS, L imburgse W ijsdnmmen, Haia 1891; M. HARDT, L uxemburger W eistmer, Luxemburgo 1870. Sob a direco de
L. G enicot, a Comisso das Antigas Leis e Ordonnances publica actualmente os registos de costumes de Entre Sambre e Meuse.
A b u n d an te lite ra tu ra sobre os W eistm er na A lem anha e na u stria; duas grandes coleces de textos. J . G R IM M ,
W eistm er, 6 v ol., 1840-1869; reimp. 1957; sterreichische Weistmer, publicada pela sterreichische Akadamie der Wissenscha/t, desde
187 0 , 18 vol. B ibliografia em D. WERKMLLF.R, :Uber Aufkommen u n d Verbreitung der W eistmer nach der Samnilung von Jak ob
G rimm , Berlim 1972, e H. BALTL, Die astemichischen Weistmer, in Mitteilungen Instituis f r osterr. Gescbichsforschung, t. 59, 1951, p. 365 ss.
Num auto de 1361, o prncipe-bispo da Igreja de Lige ordena aos escabinos desta cidade: que aconselhem todos os
que o requererem nos casos referentes lei do pas de que os requerentes sejam; quer diga respeito comunidade da cidade, quer a vrias
pessoas ou a um a (RAIKEM, Coutumes du Pays de Lige, t. II, p. 16). Numerosos registos de costumes de Lige foram publicados no
t. III dos C outumes du P ays de Lige. Exemplo de 3 de Fevereiro de 1556: Jean Joesnea, de Chastelet, requer certificado sobre o caso e
263
c) 0 recurso a tribunal superior ou em reenvio n6)
Este processo encontrava-se muito difundido na Blgica, na Holanda, na Alemanha
e no Norte da Frana. Consiste em uma dada jurisdio perguntar a uma outra jurisdio
como devia decidir um litgio que lhe era submetido. No se trata pois dum verdadeiro meio
de prova do costume; mas, de facto, aconteceu muitas vezes que por esta consulta, uma
regra de direito consuetudinrio foi estabelecida definitivamente.
Dum modo geral, qualquer jurisdio podia pedir o parecer de qualquer outra
jurisdio (37). Mas pelo menos desde o incio do sculo XIII, estabeleceram-se ligaes
permanentes entre certas jurisdies: uma jurisdio dita subalterna era obrigada a
consultar sempre a mesma jurisdio, que era a sua caput, o seu tribunal superior, o seu
Oberhof. E necessrio recordar que na Baixa Idade Mdia havia um grande nmero de
tribunais no Nordeste do continente: cada cidade, quase cada aldeia tinham os seus
escabinos, pelo menos sete, nomeados entre os seus habitantes. Estes escabinos, ao mesmo
tempo administradores e juizes, no tinham nenhuma formao jurdica; quando o litgio
que lhes era submetido apresentava algumas dificuldades e eles no se sentiram
suficientemente instrudos para o decidir, tomaram o hbito de se dirigir aos escabinos
duma cidade ou vila mais importante que seguia aproximadamente o mesmo costume.
Dois ou trs escabinos iam ento expor o problema aos escabinos do seu tribunal superior,
estes davam o seu parecer que vinculava os escabinos da jurisdio subalterna. Estes
ltimos regressavam ao seu local e deviam pronunciar ento, com os seus colegas, o
julgamento que lhes tinha ditado o tribunal superior (documentos 3 e 5, p. 283 e 285).
As ligaes entre jurisdies so de origens muito diversas. Em numerosos casos, o
direito de uma cidade tinha sido concedido a outras cidades nos sculos XII e XIII; estas
iam desde logo ao tribunal superior, na sua cidade-me. Assim, Bruges tornou-se tribunal
superior de mais de 20 cidades da Flandres Ocidental; Tournai tornou-se tribunal superior
de Boulogne-sur-Mer, anteriormente a 1203. Na Alemanha, cidades tais como
Magdeburg, Lubeck, Dortmund, Frankfurt a. M., Freiburg eram Oherhfe de cidades
subalternas muito numerosas.
Alis, foram as cidades e as aldeias de toda uma regio que se dirigiram em busca de
orientao cidade que se tinha tornado o lugar principal da zona; assim, Lovaina era desde
o sculo XIII tribunal superior de quase 400 cidades e aldeias do sudoeste de Brabante (38); os
o ponto segu inte, a saber: se um dom e uma promessa feita dos bens a herdar num contrato de casamento... e tc ..., Certificamos
que a posse contnua durante dez anos do dom e promessa dos bens a herdar em contratos de casamento, eqivale aprovao exigida
pela d ita lei dos dons e pactos nupciais (t. III, p. 67).
(36) O termo rencharge empregue sobretudo na Regio de Lige e nas regies vizinhas. Em neerlands: te boofcU gaan.
R. MONIER, Le recours chef de sens au moyen ge dans Ies villes flamandes, Revue du Nord, 1927, p. 5-19; B. H. D. HERMESDORF,
T e ho o fd egaan , Versl. meded. OudVad. Recht, t. XI, 1954, p. 17-50.
(-,7) Douai, a partir de 1228, pode pedir conselho onde ela queira: comilium habere potuerit ubi voluerit (G. ESPINAS, La Vie
ttrbaine Douai, t. III, Paris 1913, p. 24). Em 1525, os escabinos de Uccle so consultados sobre diversas questes dos seus costumes
pelo Conselho-M or de M alines (E. M. MEIJERS, West-Brabanisch Erfrecht, B ijlagen, p. 20).
(38) y er o mapa, muito sugestivo, dos escabinatos do ducado de Brabante no sculo XV com indicao do seu tribunal
superior, publicado por R. BYL, Les juridictinm scabinales, op. cit. e reproduzido por J . GILISSEN, La Coutume. np. cit., p. 38-39.
264
escabinos da soberana justia da cidade de Lige constituram o tribunal superior de todo o
principado de Lige, com a conseqncia que, desde o sculo XIII, existiu um direito de
Lige, unificado, aplicvel a cerca de 500 cidades, aldeias e senhorios.
Acontecia tambm que os escabinos duma aldeia viessem a ser tribunal superior de
numerosas outras aldeias; por exemplo, os escabinos de Uccle, pequena aldeia de algumas
centenas de habitantes no sculo XIII, eram tribunal superior de cerca de cinqenta aldeias
da regio de Buxelas at ao fim do Antigo Regime.
Salientemos, por fim, um exemplo espantoso de tribunal superior: os pareceres
dados pelos escabinos de Ypres aos de Saint-Dizier, pequena cidade de Champagne situada a
mais de 400 kms de Ypres (391
E necessrio no confundir o recurso ao tribunal superior e a apelao. Enquanto que
pela apelao, um julgamento proferido por uma jurisdio submetido censura duma
jurisdio hierarquicamente superior, o recurso ao tribunal superior pressupe que a
jurisdio dita inferior no capaz de resolver a questo de direito colocada e pede a uma
jurisdio dita superior que lhe d um parecer autorizado, antes de pronunciar o
julgamento. Nos sculos XV e XVI, as relaes surgidas entre os escabinos inferiores e o
tribunal superior deram muitas vezes origem apelao duma jurisdio para a outra; mas
esta transformao no se produziu em toda a parte.
4.
A reduo a escrito dos costumes na Baixa Idade Mdia
E sobretudo a partir do sculo XIII que a necessidade de reduzir os costumes locais

ou regionais a escrito se faz sentir na Europa. Verificaram-se, no entanto, esforos isolados
neste sentido j no sculo XII e mesmo no sculo XI.
Na histria da redaco dos costumes, necessrio distinguir trs tipos de textos,
correspondendo aproximadamente a trs fases sucessivas:
desde o fim do sculo XI, as cidades e, mais raramente, as aldeias e mesmo terri
trios relativamente extensos, obtm privilgios que fazem consignar em documentos; estes
privilgios so, numa larga medida, a confirmao dos seus costumes locais ou regionais;
nos sculos XIII e XV, particulares que so muitas vezes agentes da autoridade
exercendo funes judiciais, redigem compilaes de costumes para seu uso pessoal; estes
livros de direito, chamados geralmente coutumiers, conseguiram adquirir uma grande
autoridade.
a partir do sculo XV, a redaco dos costumes , por vezes, ordenada
oficialmente pelas autoridades. Foram por vezes autoridades locais que tomaram essa
iniciativa: grande senhor ou administrao urbana, tal foi o caso, sobretudo, na Alemanha.
Mas deciso mais importante nesta matria foi a tomada pelo rei de Frana, Carlos VII, na
(,9> Cerca de 400 pareceres foram recenseados numa compilao chamada Tout lieu de Saint-D izier (publicada por
L. GILLIODTS-VAN SEVEREN, Coutumes de la vil/e d'Ypres, t. li, 1908, p. 61-197).
265
sua ordonnance de Montils-lez-Tours em i454: ordenou a redaco dos costumes em todo o
reino. Carios V deu ordens no mesmo sentido para as XVII Provncias dos Pases Baixos,
por uma ordonnance de 1531.
Estas duas ordonnances conduziram redaco oficial de vrias centenas de costumes
nos sculos XVI e XVII; estes subsistiram desde ento, quase sem modificaes, at ao fim
do Antigo Regime.
a)
Os privilgios urbanos e territoriais
Na segunda metade do sculo XI e sobretudo no sculo XII, algumas cidades

esforaram-se por obter do seu senhor a concesso de privilgios, tanto no plano
econmico e social como no plano jurdico 40>. Inicialmente, estas concesses puderam
ser feitas sem instrumento escrito; todavia, muito cedo, algumas cidades conseguiram
que os privilgios concedidos fossem reduzidos a escrito sob a forma de carta.
A antiga carta urbana (foral) conhecida, no somente na Blgica, mas mesmo
em todo o Sacro Imprio, a de Huy, concedida em 1066 pelo bispo de Lige,
Thoduin. Na Flandres, importantes forais foram redigidos em 1127, dos quais se
conservou o de Saint-Omer; o foral concedido em 1163 a Arras inspirou a redaco de
numerosos outros forais flamengos. Nos outros principados belgas, citemos entre os mais
antigos os forais de Valenciennes (1114), de Toumai (1118), de Tirlemont (1168), etc.
O movimento desenvolveu-se ainda nos sculos XIII e XIV; a maior parte das cidades
medievais belgas, tal como as dos Pases Baixos, da Alemanha e da Frana, viram os seus
privilgios fixados num instrumento escrito. No Sul da Frana, a funo dos forais foi
considervel na resistncia contra a difuso do direito romano; a maior parte das cidades e
numerosos burgos fizeram reduzir os seus costumes a escrito nos forais desde os sculos XII e
XIII; alguns deles contm dezenas de disposies de direito privado. Citemos entre os mais
importantes os de Montpellier (1141 e 1204), Aries (1142, 1162, 1202), Toulouse (1152,
1286), Marselha (1228).
O movimento estende-se mesmo a territrios no urbanos: quer a aldeias
(exemplos: Mont-Saint-Guibert, 1116; Baesrode, 1229, Beaumont-en-Argonne, 1182) <4,)
(40) {_j PIRENNE, lês vil/es et les institutions urbaines, 2." ed., Bruxelas 1939; F. L. GANSHOF, Le droit urbain en
Flandre au dbut de la prem iie phase de son histoire (1127), Tijdscbr. Rechtsgesch., t. 19, 1951. Les Libertes urbaines et rurales du XI'
au XIV' sic/e, Antologia de estudos publicada por Pro Civitate, col. Histoire, n. 19, Bruxelas 1968. Numerosas cartas urbanas
foram publicadas em M. MARTENS, Recueil de lextes d'histnire urbaines belges, des origines au milieu du XIII' ticle, col. Elencbus fontium
historiae urbe, t. I, Leiden 1967, p. 297-404. A sociedade Jean Bodin consagrou trs colquios s instituies urbanas; os trabalhos
foram publicados em Recuei/s. lâ Ville , t. VI, Institutions administratives et judiciaires, Bruxelas 1954 (not. J . GILISSEN, Les villesen
B e lg iq u e , p. 531-603 e Les institutions administratives e judiciaires, vues sous 1'angle de I'histoire comparative, p. 5-26), t. VII:
Institutions conomiques et sociales, Bruxelas 1955 (not. J . GILISSEN, Les institutions conomiques et sociales des villes, vues sous
1'angle de 1'histoire comparative, p. 5-28). t. VIII: Le droit fnw, Bruxelas 1957 (not. J . GILISSEN, Le droit priv des villes, vu sous 1'angle
de 1'histoire comparative, p. 5-24 e em colab. com I. ROGGEN, Le problme du droit priv urbain em B elgique, p. 221-284).
(41) Dezenas de cidades e aldeias do Sul do Luxemburgo foram isentas no incio do sculo XIII, conseguindo que os
privilgios concedidos aldeia de Beaumont-en-Argonne (Frana) lhes fossem tambm concedidos em L182 (C. JOSET, Les rilles du
Duch de Luxembourg (I 196-1383), Bruxelas-Lovaina 1940. No Sudeste do Brabante, as aldeias obtiveram as leges Iwanienses, o direito
de Lovaina, nos sculos XII e XIII.
266
quer a circunscries administrativas (por exemplo o Franc de Bmges, cerca de 1190, a
castelania de Furnes, a regio de Waas, os Quatre-Mtiers, 1240-1242, a ammanie de
Bruxelas, em 1292, etc.), quer mesmo a todo um principado (por exemplo a carta
feudal e a carta penal do Hainaut, de 1200).
Examinaremos mais tarde em que medida as concesses de privilgios podem ser
consideradas como actos legislativos. Constatamos aqui que, quanto ao seu contedo,
esses forais constituem muitas vezes redaces de costumes urbanos ou territoriais. H,
de facto, em cada foral, disposies que so direito novo, concedido pelo senhor, e outras
disposies que confirmam alguns costumes pr-existentes. Assim, a carta foral concedida a
Tournai pelo rei de Frana, Filipe Augusto, em 1188, a confirmao dos usus et
consuetudines quo dicti burgenses tenuerant ante institutionem cornmunie, isto , os usos e costumes
que os burgueses seguiam antes da instituio da comuna (v. documento n. 1); a de Arras,
de 1163, a lex et consuetudo quam eives Attrebatenses tenent, a lei e o costume que os burgueses
de Arras possuem.
Se as mais antigas cartas forais so geralmente bastante curtas, posteriormente, as
cartas contm muitas vezes dezenas de artigos, por vezes mesmo mais de cem; a de Gand,
de 1297, conta 152 artigos.
Estas cartas forais, urbanas ou territoriais, no contm evidentemente todo o
direito da cidade ou do territrio, no se encontrando a seno um nmero bastante
reduzido de regras jurdicas, sobretudo as que contm uma soluo para conflitos
nascidos na poca da concesso. As cartas mais antigas so sobretudo pazes; contm
direito penal e algumas regras para a administrao da cidade ou do territrio. Mais
tarde, sobretudo no sculo XIII, encontram-se nelas numerosas disposies relativas ac
direito civil e comercial e ao processo.
Os fueros (forais) constituem uma forma de reduo a escrito de costumes prprio
da Pennsula Ibrica; so aparentados aos privilgios urbanos ou rurais; os mais antigos
aparecem desde o sculo IX e foram chamados fueros breves e tambm cartas pueblas,
chartae libertatis, chartae priviegii, etc. Como os privilgios, emanam sempre duma
autoridade: o rei, o senhor eclesistico ou leigo. Como eles, no contm seno um
nmero limitado de regras: por vezes uma ou duas, geralmente dez a vinte, raramente
mais. Uns concedem ou confirmam a concesso de privilgios a uma cidade ou, mais
raramente, a uma aldeia, a uma regio ou a um mosteiro; contm em geral a reduo a
escrito de costumes locais ou pelo menos de alguns pontos contestados. Outros regulam a
situao dos cultivadores face ao seu senhor e fixam as suas prestaes; aparentam -se neste
caso mais aos registos de costumes ou Weistmer (supra).
Os fueros so direito local ou direito especial, por oposio ao direito geral, direito
consuetudinrio proveniente da lex Wisigothorum, chamada a partir do sculo VII Liber
Judiciorum. A partir do sculo XII, os fueros alargam-se (fueros extensos )\ alguns constituem
verdadeiros cdigos redigidos duma maneira mais ou menos sistemtica, tendendo a
regulamentar tudo, incluindo o direito privado. O seu contedo geralmente
267
consuetudinrio; mas algumas regras provm de julgamentos ou de decises do conselho
municipal, ou ainda foram copiadas de outros fueros; finalmente, sob a influncia do
direito romano que renasce, so a inseridas disposies de origem romana. Os textos
assim adaptados so submetidos aprovao real ou, quando caso disso, senhorial (42\
b)
Os coutumiers
D-se em Frana o nome de coutumiers a obras privadas, nas quais um

particular expe as regras de direito consuetudinrio duma dada regio. Estas obras no
tm nenhum carcter oficial, em oposio aos privilgios urbanos e territoriais.
Nos pases de lngua germnica, chamou-se a este gnero de recolhas, geralmente,
Rechtsbcher, rechsboeken (livros de direito), o que evitava fazer aluso fonte do direito
exposto. Na Pennsula Ibrica, as redaces de costumes apresentam-se sob a forma de
fueros, em espanhol, de forais, em portugus.
Os autores desses coutumiers ou livros de direito so geralmente prticos do direito, a
maior parte das vezes oficiais de justia: bailios, senescais, couttes (ouvidores), arnmans, etc. (43).
Chamados a participar na actividade judiciria numa regio que, muitas vezes, no o seu
pas de origem, sentem necessidade de reduzir a escrito os resultados da sua experincia.
Baseiam o seu conhecimento do costume nas decises judicirias que proferiram ou
fizeram proferir; a jurisprudncia foi assim muitas vezes a principal fonte que os autores
utilizaram. Algumas vezes at, a origem jurisprudencial da sua informao ainda
evidente, no sentido que citam os nomes e os argumentos das partes, bem como a data do
julgamento (exemplo: o Paweilhar de Lige). Esses oficiais de justia constituem o mais
antigo grupo de juristas leigos; sem terem recebido qualquer formao universitria os
legistas s aparecero no fim do sculo XIII vrios dentre eles possuem, no entanto,
um certo conhecimento dos direitos eruditos, que exibiro nas suas obras. Mas, a maior
parte das vezes, contentam-se com descrever o direito consuetudinrio; alguns esforam-se
no entanto por compreend-lo e explic-lo; as suas obras constituem os primeiros trabalhos
de doutrina sobre o direito aplicado nas diferentes regies da Europa Ocidental e
C entral(44).
(42) y er os m anuajs de histria do direito espanhol e portugus. R. GIBERT, Esp a n a, em Introduction b ibliograph iqu e,
np. c i t . , C/7, Bruxelas 1967. Curta nota, sobre os fu eros, mas com bibliografia abundante, de F. de Arvizu, in Revite historique de droit
fra n a is et tra n ger, 1979, p. 375-388. Ver sobretudo A. GARCIA GALLO, Aportacin a l estdio de los fueros, in Anurio de H istoria dei
D erecho espa n ol, t. 26, 1956, p. 387-446; J . LALINDE ABADIA, Los fueros de Aragon, 3 a ed. 2âragoza 1979.
(43) Em Frana, os bailios eram, nos sculos XIII-XV, os principais agentes do rei nos bailiados, circunscries territoriais
relativam ente extensas; exerciam funes administrativas e judicirias. No Sul, as funes dos bailios reais eram exercidas pelos
senescais, nas senescalias. No condado da Flandres como noutros principados belgas, os bailios eram, a partir do sculo XIII, os
representantes do conde nas circunscries territoriais, tendo funes muito similares aos bailios reais, salvo em matria judiciria. Em
Brabante, H ainaut, Lige, etc., os agentes territoriais do senhor usavam frequentemente outros nomes: coutte, presboste, amnian, etc.
<44) C. KERREMANS, Etude su r les circonscriptions ju d icia ires et a dm inistratives du Brabant et les officiersp/acs leu r ttep a r les
ducs antrieurem ent 1'avnement de la Matson de Bourgogne (1406), Bruxelas 1948; H. NOW, Les baillis comtaux de Flandre, des origines la
fin du XVI. aicle, Bruxelas 1929; J. VAN ROMPAEY, Het grafelijk baljuwsambt in Vlaaruieren tijderu de Boergondiscbepenode, Bruxelas 1967.
268
Estas compilaes de costumes aparecem desde o sculo XII na Itlia, na Espanha, na
Inglaterra, na Rssia, no sculo XIII em Frana, na Alemanha, nos principados belgas.
So cada vez mais numerosas nos sculos XIV e. XV. Entre as centenas de coutumiers
escritos nesta poca, no referiremos seno os mais importantes a ttulo de exemplo.
1.0
Na Itlia
Os costumes da maior parte das grandes cidades italianas foram reduzidos a escrito
no sculo XII e sobretudo no sculo XIII.
Por exemplo em Veneza, uma recolha de Usus Venetorum data de meados do sculo
XII; foi reconhecido oficialmente pelo doge Dandolo em 1195. O Splendor consuetudinum
civitatis Venetorum, escrito no comeo do sculo XIII por Jacopo Bertaldo, chanceler da
Repblica, constitui j uma sistematizao do direito consuetudinrio veneziano (45).
Em Pisa, redigiu-se desde 1160 uma codificao do direito local, da qual uma
parte, os Constituta usus so uma redaco do direito consuetudinrio (46). Em Milo, o
Liber consuetudinum data de 1216 (47).
Os Libri feudorum so uma recolha de costumes feudais, redigidos no sculo XII na
Lombardia, em parte por Obertus de Orto (48). O interesse desde texto no reside tanto no
acto de nos dar a conhecer o direito feudal da Lombardia (o feudalismo no foi a
introduzido seno tardiamente) como no de ter sido utilizado pelos juristas romanistas
como complemento ao Codex e ao Digesto de Justiniano; os Libri feudorum foram assim
largamente difundidos em toda a Europa e foram objecto de numerosos comentrios (49).
2 .0
Pennsula Ibrica
Numerosos fueros extensos so, na origem, textos de costumes locais ou regionais,

que remontam aos sclos XII e XIII; so ainda, a maior parte das vezes, estatutos
municipais (supra), contm tambm redaces de direito consuetudinrio privado, como
os coutumiers alis. Alguns at chamam-se foros e costumes, como os da Guarda ou de
Castelo Rodrigo. Na Catalunha, alis, recolhas similares chamam-se consuetudines
(Gerona, Lrida) ou costumbres (Tortosa).
A recolha de direito mais importante e mais clebre da Espanha medieval, as Siete
Partidas (as sete partes) no um coutumier, mas antes uma recolha de actos legislativos de
(45) Editado por Schupfer na Bibliotheca luridica Medii Aevi, t. III, Bolonha 1897, p. 99-153Editado por F. BONAINI, S taluti inediti d elia C itta de Pisa d ei XII a l XIV seco/o, t. Florena, 1870, p. 634-1026.
P. CLASSEN, K odifik alw n in 12. Ja h rh u n d ert: Die C onstitua usus et legis von P isa, dens Recht u n d Schrift in M ittelalter. Vortrge u n d
F orscbungen R erausgegeben vom Konstanzer Arbeitskreize, t. 23, 1977, p. 331 ss.
(47) Editado por BESTA e BARNI, Milo 1949.
<48> Os oito primeiros ttulos parecem ter sido redigidos antes de 1132; os vinte e quatro ttulos seguintes seriam obra de
O bertus DE O RTO, burgomestre de Milo; t-los-ia redigido para uso de seus filhos; o final foi acrescentado no fim do sculo XII.
<49) O utra recolha de costum es feudais, m u ito im portante: Les Assises deJrusalem\ foi red igid a no sculo XIII, na P alestin a
(46)
e na ilh a de C h ip re .
269
Castela e Leo, completada por numerosos recursos ao direito romano e ao direito
cannico. Sob os nomes, sucessivamente, de Especulo, de Libro dei Fuero (terminado em
1265), de Libro de las Leyes (cerca de 1300) os redactores juristas da Corte de Afonso X,
o Sbio, e depois de Fernando IV dela fizeram uma vasta obra de doutrina do
conjunto do direito, na qual o direito consuetudinrio local quase inteiramente substitudo
por uma exposio de direito erudito; encontram-se a no entanto emprstimos retirados dos
Libri feudorum (supra) e dos Rles cfOlron (infra). Afonso, o Sbio, no tinha contudo chegado a
impor essa compilao de direito em todo o seu reino; perante o protesto geral, tinha sido
obrigado a confirmar em 1272 os privilgios e foros locais. As Siete Partidas tiveram no entanto
uma grande influncia e contriburam grandemente para a romanizao do direito espanhol;
conhecem-se dezenas de edies, ainda na poca Moderna(50).
3.
Em Frana
Os coutumiers aparecem primeiro na Normandia. Um Trs ancien coutumier de

Normandie foi escrito em latim, a primeira parte provavelmente cerca de 1200, a segunda
cerca de 1220; muito sumrio e puramente descritivo. Foi suplantado pela Summa de
legibus Normanniae, escrita pelos anos 1254-1258. Num estilo conciso e claro, o autor
desenvolve a as regras do direito consuetudinrio normando; mostra-se bom jurista, bem
ao corrente do direito laico ao mesmo tempo que do direito cannico. uma das raras
redaces privadas que foram desde o sculo XIV reconhecidas oficialmente pela
autoridade real; foi aplicada na Normandia at 1583. Os juizes das ilhas de Jersey e
Guernesey proferem ainda hoje as suas sentenas com base na Summa do sculo XIII. (51)
Na regio de Ile-de-France, encontra-se a partir de 1250, nomeadamente o Conseii
un ami de Pierre de Fontaines (52). O Livre deJostice et de Plet (53), os Etablissements de Saint
Louis
so descries relativamente confusas dos costumes duma dada regio (no caso,
(,0) Numerosas edies antigas e modernas; uma traduo inglesa por S. P. SCOTT, Siete Partidas, Trans/atinn a n d notes,
C hicago 193 1. Alm de todos os manuais de histria do direito espanhol, v. A. GARCIA GALLO, El Libro de las Leyez de Alfonso el
Sahio. D el E speculna las P artidas, in Annuario de histria d ei Derecho espanol, t. 21-22, 1951-52, p. 345-528.
J . TARDIF, Coutumiers de Normandie,, 3 v o l., 1881-1903. Numerosos estudos de J . YVER sobre o costume e o direito
consuetudinrio da Normandia.
(52) Recolha do direito consuetudinrio de Vermandois, escrita cerca de 1253-1258 pelo bailio do Vermandois. Se bem
que isto seja contestado, parece que a obra tinha sido escrita para o filho de Lus IX, Filipe o Corajoso. Contm sobretudo uma
exposio de processo, no sendo a tratado o direito civil seno a propsito de questes de processo. Grande influncia do direito
rom ano; certas partes no so seno parfrases do Digesto ou do Cdex. Edio: A. MARNIER, Le Conseii de Piere de Fontaines, 1846.
Existe um a traduo neerlandesa feita no sculo XV (manuscrito conservado na Biblioteca Real, em Bruxelas).
O L ivre de Jostice et d e Plet parece ter sido escrito cerca de 1260, na regio de Oriees, talvez pelo pai de Filipe de
Beaum anoir, F ilipe de Rem i. Entre 342 ttulos, cerca de 200 so traduzidos, quer textualmente, quer livremente, do Digesto; mas os
em prstim os esto dissim ulados: o autor atribui por exemplo numerosas constituies imperiais romanas a So Lus. Outras partes so
retiradas do direito cannico. O resto constitui uma descrio dos costumes da regio de Oriees. Como o Consei! un a m i, esta obra
co nstitui sobretudo uma sm ula do direito romano, com algumas_ indicaes dizendo respeito ao direito consuetudinrio. Edio por
RAPE TT I, 1850; cf. G. SICARD: Observations sur quelques chapitres du Livre de jostice et de plet concernant le droit des
o b lig a tio n s, tu d e s ... P. Petot, 1959, p. 519Os F.tablissements de Saint-Louis no so uma recolha da legislao de Lus IX, mas uma descrio do direito consuetudinrio
das regies de Oriees e Anjou, completada atravs das citaes de direito romano (edio P. VIOLLET, 4 vol., 1881-1886).
270
Vermandois, Orlanais, Anjou), nas quais os emprstimos ao direito romano so bastante
numerosos.
A obra mais interessante a de Philippe de B eaum N O IR : Coutumes du comt de
Clermont-en-Beauvaisis. Na poca da sua redaco, em 1279-1283, Beaumanoir era bailio
do conde de Clermont, filho de S. Lus. A seguir, Beaumanoir ocupou as funes de
bailio e de senescal do rei em diversas regies da Frana. Pelo estilo, pela qualidade dos
seus comentrios, Beaumanoir revela-se um grande jurista. Foi o melhor coutumier francs
da Idade Mdia. Soube descrever com preciso as instituies mais complexas do seu
tempo; os 70 captulos do seu livro formam a exposio mais aprofundada do conjunto do
direito pblico e do direito privado consuetudinrio de uma regio de Frana. Eleva-se
muitas vezes para alm da simples descrio, elaborando teorias novas para explicar certas
instituies medievais, tais como a servido, a competncia dos tribunais. Deve ter
conhecido o direito romano, embora no parea ter sido formado numa universidade;
retira numerosos emprstimos do direito romano, mas, como muitos dos seus contempo
rneos, dissimula-os nos seus comentrios sobre o costume.
No 6 do Prlogo (v. documento n. 2, p. 283) Beaumanoir cita as fontes que
utilizou para escrever a sua obra: os costumes, a jurisprudncia local e a das regies
vizinhas, o direito comum da Frana.
Apesar das qualidades da sua obra, bvio que Beaumanoir no representa por si s o
direito consuetudinrio francs da Idade Mdia; no d a conhecer seno um nico costume, o
de Beauvaisis, esforando-se embora por desenvolver um direito consuetudinrio comum. (5,).
Foram redigidos numerosos coutumiers em Frana nos sculos XIV e XV.
Citaremos apenas o Grand coutumier de France, escrito em 1387-1389 por Jacques
d ABLElGES, primeiro bailio real, depois advogado em Chtelet e no Parlamento de
Paris e tambm pensionnaire (sndico) da cidade de Tournai. Na realidade, trata-se no de
uma exposio do conjunto dos costumes da Frana, mas unicamente do direito
consuetudinrio de Paris e do processo do Parlamento de Paris (56).
4 .
Na Alemanha
Os coutumiers, geralmente chamados Rechtsbcher (livros de direito), tm a mesma

origem privada tanto na Alemanha como em Frana. Mas, enquanto que em Frana as
diversas recolhas exerceram pouca influncia umas sobre as outras, na Alemanha, uma
compilao, o Sachsenspiegel, serviu de base maior parte das outras.
<55> Edio: A. SALMON, Paris, 2 vol. 1899-1900; 3 . vol. por G. HUBRECHT, Commentaire historique et ju rid iq u e.
P aris 1974; P. PETOT, Le droit commun selon les coutumiers en France, Rev. hist. d r . f r . , 1960, p. 412-429.
<56) A obra de Ableiges no seno uma compilao de textos retirados de obras mais antigas e do direito romano; mas
teve um grande sucesso at ao sculo XVI, porque constitui uma das nicas recolhas relativas ao costume de Paris. Edio
(insu ficiente) por LABOULAYE e DARESTE, Paris 1868. Cf. P. PETOT e R. C. TIMBAL, Jacques d A bleiges, Histmre httra ire
d e la F ran ce, t. 4 0 , 1968.
271
Este Sachsenspiegel (Espelho da Saxnia) foi redigido provavelmente entre 1220 e
1235 por Eike von R ep g o w que descreve duma maneira aprofundada o direito consue
tudinrio da Saxnia, sobretudo da regio da Vesteflia. Retira poucos emprstimos
dos direitos romano e cannico; relata sobretudo o que aprendeu pela sua experincia
pessoal. No seu Prefcio, ele prprio explica por que reduziu os costumes ancestrais da
Saxnia a escrito (v. documentos, n. 3, p. 283). A sua obra compreende duas partes: o
Landrecht, que descreve sobretudo o direito civil das regies rurais, e o Lehnrecht,
recolha de direito feudal(57).
O Sachsenspiegel conheceu um sucesso muito grande em toda a Alemanha desde
meados do sculo XIII; fizeram-se tradues em holands e em polaco(58). Vrios
manuscritos ilustrados com numerosas miniaturas (Bilderhandschrift) permitem-nos colher
de forma viva a vida judiciria da Idade Mdia.
Outros Rechtsbcher, em grande nmero inspiram-se no Sachsenspiegel. por exemplo
o Deutschenspiegel, o Schwabenspiegel, etc. (59).
5.
Nos principados belgas e holandeses
Os coutumiers redigidos nos principados belgas e holandeses no exerceram uma

influncia to considervel sobre a evoluo do direito como as grandes obras de
Inglaterra, de Frana e d Alemanha. No entanto, tm um interesse real para o estudo
dos fundamentos histricos do direito belga e holands.
So na maior parte simples redaces do costume duma dada regio, duma cidade
ou duma aldeia, sem comentrio, muitas vezes sem ordem nem mtodo. Alguns so mais
desenvolvidos e mais sistemticos; contm, como as recolhas de costumes franceses,
emprstimos pedidos ao direito romano.
Citemos primeiro alguns exemplos do primeiro tipo.
a)
Dit ist recht van Uccle (Este o direito de Uccle), pequena recolha duma centena
de regras consuetudinrias, a maior parte de direito civil e de processo, em vigor na zona
do chef-banc (escabinato) de Uccle, isto , a regio volta de Bruxelas (mapa da p. 245).
Os artigos so particularmente concisos; a maior parte das regras jurdicas so enunciadas
numa ou duas linhas, por exemplo: Wat w ijf sonder momboer geloeft, dat en doet niemen stade
(o que mulher promete sem tutor, no pode causar prejuzo a ningum) (art. 11), Die
<57) Numerosas edies, antigas e modernas, sobretudo K. A. ECKHARDT, in Monumenta G erm aniae H istrica, Fontes
iu ris G erm a n ici a n tiq u i, Hanover 1933; tambm em SchuJausgabe.
B. J . L. DE GEER VAN JU TPH A A S, De Saksempiegel in Neder/and. 2 vol. Haia 1888.
<<i9> D eutschem piegel, adaptao escrita em alto alemo cerca de 1275. Schawbenspigel, nome dado no sculo XVII a um
K a iserlich e L and u n d Lehnrechtshuch ( K aiserrecht) escrito em Augsburg cerca de 1275, compreendendo tambm numerosos
em prstim os ao direito consuetudinrio bvaro, ao direito romano e ao direito cannico. Frankenspiegel, escrito cerca de 1330 em
Hesse. Sobre o S achsenpiegel e a sua influncia, ver os manuais de histria do direito alemo.
272
verliest de sake, die verliest den costt Uccle (o que perde o processo, perde as custas para
Uccle) (art. 48). Estes textos assemelham-se a adgios e brocardos que os prticos
provavelmente transmitiram oralmente de gerao em gerao antes da sua reduo a
escrito. A redaco , provavelmente, devida a um dos taellieden (advogados) aos quais o
art. 90 faz aluso ou a um dos escabinos de Uccle. O texto, muito provavelmente, data
de antes de 1300; a este perodo remontam diversas redaces de costumes locais na
regio, designadamente as de Grimbergen (1275), de Gaasbeek (1274) e de Puurs
(1292). A pequena recolha consuetudinria de Uccle retomada numa recolha mais vasta
que certamente a obra dum escabino de Uccle, Guillaume vanden Mortre (cerca de
1268 cerca de 1340). Do sculo XIV data tambm outra pequena compilao
Onderscheit van Uckele ende van Bruesele (Distino de Uccle e de Bruxelas) que salienta um
certo nmero de diferenas entre o costume de Bruxelas e o de Uccle (60>.
b) O Facet de Saint-Amand-en-Pvle (61), recolha consuetudinria duma pequena
cidade situada nas margens do Scarpe, a sul de Tournai. Escrita cerca de 1265 por um
prtico local que no tinha ainda conhecimento do direito romano, uma verdadeira suma
de mais de 500 artigos, abrangendo o direito civil, o direito penal, o direito pblico e o
processo. O estilo ainda desajeitado, ora demasiado conciso, ora demasiado prolixo.
c) O Livre Roisin <62), recolha compreendendo o costume e a legislao da cidade
de Lille de que Roisin era escrivo-secretrio em 1292-1304. As partes mais antigas
remontam a 1267; foram completadas por Roisin e, depois, ainda por outros escrives
durante o sculo XIV. Recolha muito interessante para o conhecimento do direito
urbano flamengo; encontram-se a, numa grande desordem, numerosos dados sobre o
direito civil, o processo e tambm sobre a administrao urbana.
d) Le Paiveilhar Giffou constitui uma recolha de direito consuetudinrio de
Lige. Pouco depois de 1312, prticos do direito dedicaram-se a recolher decises dos
escabinos de Lige proferidas no decurso do sculo XIII e a transcrev-las: ao longo
das sucessivas cpias, essas decises simplificaram-se de modo a no conterem seno
regras de direito (63).
Ao segundo tipo de recolhas consuetudinrias pertence sobretudo a Suma rural
(60) Edies: . M. MEIJERS, Hei W est-Brabantsche Erfrecht, B ijla gen , Harlm 1929, p. 3-9 e 45-58; C. CASIER,
C ou tu m es... d e Bruxe/les, t. II, Bruxelas 1873, p- 2-23; E. STRUBBE e D. VAN DERWEEGHDE, Le coutumier brabanon de
G u illau m e vanden Mortre (13 3 7), B uli. C .R .A .L .O ., t. XIX, 1956, p. 30-74; E. STRUBBE, Het XIV' eeuwse rechtsboek van
V ilvoorde, no mesmo B u li., t. XV, 1936, p. 45-115. Acerca deste assunto, v. J . GILISSEN, Le droit coutumier d U ccle, in Une
com m une d e l agglom ra tion bruxelloise: Vede, p. 201-250; E. M. MEIJERS, H et Landrecht van Grimbergen van 1 275, T ijdschr,
R ech tsg., t. X I, 1932, p. 219-235; E. STRUBBE e E. SPILLEMAEKERS, De Keure van Puurs van 1292, B uli. C .R .A .L .O ., t.
X IX , 1 95 6 , p. 11-29.
Edio: E. M. MEIJERS e J . J . SALVERDA DE GRAVE, Des Lois et Coutumes de Saint-A m and, Harlm 1934.
(62) Edio: R. MONIER. Le Livre Roisin. Coutumier lillois de Ia f in du XIII' sicle, Paris 1932.
Edio: A. 'BAGUETTE, Le P aw eilhar G iffou. Edition critiq u e, Lige 1946.
273
escrita cerca de 1393 por Jehan B o u t i l l i e r , que foi designadamente bailio de Mortagne
e Tournaisis e administrador da cidade de Tournai. Boutillier quis dar, em frarxrs, uma
exposio do direito, tal como era aplicado pelos tribunais da sua regio; por essa razo as
passagens relativas ao direito consuetudinrio de Tournai e de Lille, e mesmo da
Flandres, Artois e Hainaut so muito numerosas. Mas foi muito influenciado pelo direito
erudito (romano e cannico) do qual utiliza emprstimos muito numerosos. A sua obra
teve um grande sucesso nos sculos XV e XVI. Assim que a imprensa foi divulgada, a
Suma rural foi editada. No menos de 23 edies de 1479 a 1621. Uma traduo
neerlandesa conheceu 6 edies de 1483 a 1550 <64)6 .0
Nas Ilhas B ritnicas
Na Inglaterra, as duas recolhas de direito medieval mais clebres, uma atribuda

a Glanvill (1187) e a outra de Bracton (cerca de 1256) tm o ttulo de De legibus et
consuetudinibus regnt Angliae, das leis e costumes do reino de Inglaterra. Mas so menos
redaces de costumes do pas que obras de processo segundo o mtodo dos writs\ a de
Bracton tambm influenciada pelo direito romano, tal como este era exposto na Summa
de Azo <65>.
Numerosos costumes urbanos (borough customs) e costumes de condados (county
customs) foram, todavia, redigidos desde o sculo XIII (66). Na Esccia, o direito
consuetudinrio das quatro cidades de Edimburgo, Roxburgh, Berwick e Sterling foi
compilado nas Leges quatuor burgorum, que data da segunda metade do sculo XII (67).
7 .0
Nos Pases Eslavos
E na Rssia que se encontra uma das mais antigas redaces privadas de costumes,
a Pravda Russkaia (direito russo); algumas partes datariam do sculo XII; a maior parte do
XIII; foi muito influenciada em parte pelo direito romano, pela via do direito bizantino (68).
Alis, a apario das primeiras grandes recolhas consuetudinrias situa-se no
sculo XIV, por exemplo na Polnia, o Najstarszy Zwod Prawa Polskiego (primeiro escrito
em alem o)(69), na Bomia, o Kniha Rozmbezsk, costumes dos senhores de Rozmbeck do
(64)
fvjo existe edio critica moderna. Cf. G. van DIEVOET, Jehan Boutillier en de Somme rural, Lovaina 1951.
<65> Supra , p. 189.
(66) M. BATESON, Borough customs, 2 vols., 1904-1906 (Selden Society, t. 18 e 21). Lista de county customs em N.
NEILSON, H arvardLaw Review, t. 38, p . 483-484.
(67) Lord COOPER, An Introduction to Scottish legal History, Edimburgo 1958.
(68) Edio da Academia das Cincias da U .R .S .S .: Pravda Russkaia, pod redaktsiei B. D. GREKOVA, Moscovo
Leninegrado 1 940-1947; L. K. GOETZ, Das russische Recht, 4 vol., Stuttgart 1910-1913; G. VERNADSKY, Medieval Russian
Laws, Nova Iorque 1947; D. KAISER, The Growth of the Law in medieval Russia, Princeton 1980.
(69) Edio dos textos alemes e polacos por J . MATUSZEWSKI. najstarszy Zwod Prawa Polskiego, Varsvia 1959 (com
resum o da introduo em alemo).
274
comeo do sculo XIV, e a Prva zemsk cesk, escrita por Andr de Duba, juiz supremo
do reino de Bomia, no fim do sculo XIV (70).
8.
Recolhas consuetudinrias de direito martimo
O direito do mar conheceu na Idade Mdia um grande desenvolvimento num quadro

geogrfico muito mais vasto que o dos costumes territoriais. Nascido dos costumes dos
navegadores, de julgamentos de tribunais martimos, sobretudo os consulados, de leis
promulgadas pelas cidades com comrcio martimo, o direito martimo foi objecto de
compilaes desde os sculos XI e XII. Na bacia mediterrnica, encontram-se estas
recolhas em Pisa desde 1081, em Gnova desde 1154, em Veneza anteriormente a 1229
(capitare nauticum)\ os Costumes de la mar de Barcelona datariam do comeo do sculo XII;
a jurisprudncia do tribunal martimo desta cidade imps-se em toda a bacia mediterrnica.
No Atlntico, os Rles d01eron constituem a redaco de 24 julgamentos do
tribunal martimo desta ilha, provavelmente do sculo XII, de qualquer modo antes de
1286. Foram traduzidos em holands, e includos no direito martimo de Damme
(anteporto de Bruges) pouco depois de 1300; depois, em 1487, no direito de Wisby, na
realidade o direito das 22 cidades da Hansa, aplicado no Mar do Norte e no Mar Bltico (71).
5.
A redaco oficial dos costumes
O costume permaneceu durante a poca Moderna, uma importante fonte de

direito, sobretudo em matria de direito civil. Como na Baixa Idade Mdia, ele
essencialmente territorial, tendo cada regio o seu prprio costume. A partir do sculo
XIII, mas sobretudo do sculo XV, as autoridades reais, senhoriais ou urbanas ordenam,
na maior parte dos pases da Europa continental, a reduo a escrito dos costumes, a fim de
evitar as dificuldades inerentes prova das regras de direito. Esta redaco oficial acarreta
algumas modificaes, tanto externas como internas, do direito consuetudinrio.
Modificaes externas, porque, desde que o costume reduzido a escrito e oficialmente
reconhecido pela autoridade, deixa de ser incerto; adquire muitas vezes as principais
caractersticas da lei. Modificaes internas, porque por ocasio do processo de redaco e
de aprovao, cada costume mais ou menos modificado, sobretudo no sentido da
unificao e, muitas vezes, da romanizao.
Foram efectuadas redaces oficiais de costumes desde o sculo XIII na Itlia, na
(7) v . B R A N D L , Kniha rozmbersk (Coutumier dos senhores de Rozmberk), Praga 1872 (edio insuficiente): Fr. CD A.
Ne/vyssiho sud Krlmistvi ceskho Ondreje z Dub Prva zemsk cesk (Coutumier da regio de B om ia por Andr de D ub), P raga 1930.
(7I) H. PO H L M A N N , Die Quellen des Handesrecht, in H . C O IN G , Handbuch, op. cit., t. I, 1973, p. 8 0 5 -8 1 0 ; P. J . A.
C L A V A R E A U , Les sources du droit maritime du moyen ge, in Tijdschr. Rechtsgeschiedenis, c. 18, 1950, p. 3 8 5 -4 1 2 ; K. F. K RIEG ER,
Ursprung un Wurzehi der Roles d'0/ernn. C olnia-V iena, 1970.
275
Pennsula Ibrica, na Escandinvia. Em Frana, o rei ordenou a sua redaco em 1454;
Carlos V fez o mesmo em 1531 nos Pays de par del.
Por exemplo, em Npoles, a redaco oficial dos costumes foi trabalho conjunto da
autoridade urbana e do rei; em 1300, Carlos II dAnjou ordenou a nomeao duma
comisso de doze pessoas para compor uma compilao de omnes veras antiquas et approbatas
consuetudines universitatis ejusdem. O texto foi submetido aprovao dos burgueses e a
seguir apresentado ao rei; este mandou rev-lo e modificar amplamente pelo seu
conselheiro, o jurista napolitano Bartolomeu de Cpua, antes de o promulgar oficialmente
em 1306 com o nome de Consuetudines neapolitanae a2\
Na Pennsula Ibrica, numerosos fueros ou costums foram redigidos nos sculos XIII e XIV
por ordem do rei ou das autoridades locais e tornados obrigatrios. Assim em Arago, os fueros
conhecidos sob o ttulo de Codigo de Huesca, redigidos por iniciativa do rei Jaime I, foram
oficialmente promulgados numa reunio da curia plena realizada em Huesca em 1247 (7,).
Na Dinamarca, oJydske Lov (direito da Jutlndia) foi promulgado em 1241 pelo rei
Valdemar I I (74). Na Sucia, o Landslag (lei do pas) de facto as leis e os costumes foi
promulgado pelo rei Magnus Ericsson cerca de 1347, depois da unio da Sucia e da Noruega.
Um sculo mais tarde, em 1442, um importante Codex Christophorianus foi redigido por
ordem do rei Christophe da Baviera para satisfazer as exigncias da grande nobreza (7,).
Na Alemanha, as numerosas Reformationen de direito urbano ou de direito da regio
(Landrechte), feitas nos sculos XV e XVI, so igualmente redaces oficiais das leis e
costumes, ordenadas pelas autoridades competentes da cidade ou da regio. Citemos, a
ttulo de exemplo, a Landrechtreformation de Baviera, de 15 18, o Wrttemberger Landrecht de
1555, a Kurkolnische Reformation de 1538, o Ostfriesische Landrecht de 1515 e, entre as
redaces de direito urbano, a de Nuremberga (1479), de Worms (1499), de Francoforte
(1509) e sobretudo a de Fribourg-en-Brisgau (1520), obra do grande jurista Zasius (76).
Na Hungria, a Tripartitum opus iuris consuetudinarii inclyte Regni Hungariae foi redigida
em 1517 por Istvan Werbczi por ordem do rei, a fim de ser homologada; se o no foi, foi no
entanto aceite como autoridade pelos tribunais hngaros, mantendo assim a unidade do direito
hngaro no obstante a diviso do pas em trs partes, em conseqncia da invaso turca (77l
(72)
T R IF O N E , II diritto consueiudinrio di Napoli e la sui genesi, M ilo 1910. Para a Itlia m eridio nal, ver R. TR IFO N E ,
Dirittn rnmann e dirittoparticolari nell' Italia meridionale, M ilo 1962 (col. lus Romanum Medii Aevi, V, 2d).
,7' G. M A R T IN E Z DIEZ, En tnmn a los Fueros de Aragon de las Cortes de Huesca de 12 4 7 , in Anurio de Historia de! Derecho
espanol, t. 5 0 , 198 0 , p. 6 9 -9 2 . M uitos outros exemplos em A. W O LF, Die Gesetzgebung der entstehenden Territorialstaaten, in H . CO IN G ,
Handbuch. . . , op. cit., t. I, p. 6 6 0 -6 9 4 .
nA) K. V O N SF.E, Das Jstsche Recht, V eim ar,
1960; P. SK A U T R U P , Den Jydske Lor. Text met Oversaettelse,
A a rh u s-C o p en h a g a , 194 1; P. J . JO R G E N SE N , Dansk Retshistoire, 3 a ed. C openhaga, 1955.

<75) O p r lo g o d e ste tex to re tirad o em p arte do p r lo go das Dcrtales de Grgoire IX. E dio: H . C O LLIN e
C . S C H L Y T T E R , Sverigesgamla lagar, t. X II; G . H A FST R M , Landoch U g , 4 a ed. Estocolmo 1970.
(76) p W IE A C K E R , Privatrechtageschichte der Neuzeit. 2 .a ed. G o ttingen 1967, p. 1 8 9-199 ; W . K U N K EL, Quellen zur
neueren Privatrechtsgeschichte, t. I, 1: Altere StaJtreschtsreformationen, 1936, t. I, 2: Landrechte des 16. Jahrhunderts, 1938.
(77)
P rim e ira edio em la tim , em V iena, em 151 7 , em hngaro em 1565, em croata em 1574, em alem o em 1599I. Z A JT A Y , Introduction 1'tudedu droit hongrois (la formation historique de droit civil). Paris 1953; A. CSIZM A D IA , H u n garian
C u s to m a ry Law before the B ourgeois R eb ellio n of 1 8 4 8 , in TheJournal of legal History, vol. 4 , n . 2, 1983, p. 3 -37.
276
Na Polnia, tambm foram feitos esforos no sculo XVI para uma reforma e uma
codificao do conjunto das regras de direito, tanto das leis como dos costumes. O projecto de
1534 chama-se alis Correctur consuetudinorum regni Poloniae\ a Dieta todavia recusou aprov-lo as\
Examinemos duma maneira mais aprofundada o processo e os efeitos da redaco
oficial dos costumes, em Frana, por uma parte e por outra nos Pays de par-de.
a) Em Frana (79)
Pela ordonnance de Montils-lez-Tours de 1454, Carlos VII procurava sobretudo
melhorar a administrao da justia. No ltimo artigo (art. 125), o rei constata que as
partes encontram grandes dificuldades para provar o costume perante as diferentes
jurisdies do reino, pelo que os processos so muitas vezes muito demorados e as partes
sujeitas a grandes encargos e despesas; para abreviar os processos, diminuir os custos
da justia, tornar o direito mais certo e afastar todas as variaes e contradies,
ordenou que os costumes e os estilos de todas as regies do reino fossem reduzidos a
escrito (v. documento n. 7, p. 286).
O resultado desta primeira ordem real foi muito limitado: foram redigidas algumas
dezenas de costumes; apenas alguns foram decretados. Entre estes, o costume do ducado
de Borgonha, decretado pelo Duque Filipe o Bom em 1459. Em geral, as autoridades
locais ofereceram uma certa resistncia, com receio de intromisso do poder central no
seu direito consuetudinrio.
O rei recordou, por vrias vezes, as suas instrues. Modificou tambm o processo
de redaco e de homologao, que foi definitivamente fixado por uma ordonnance de
1497; comportava ento quatro fases:
redaco dum projecto ou caderno provisrio por aqueles que, localmente,
asseguravam a justia. Os oficiais reais (bailio ou senescal) faziam-se assistir por prticos:
juizes, escrives, advogados, procuradores, notrios, etc.; por vezes, o projecto foi obra
duma nica pessoa;
exame do projecto, localmente, por dois (por vezes trs ou quatro) comis
srios escolhidos pelo rei entre os membros do Parlamento. Esses comissrios
emendavam o texto que lhes era submetido no sentido da unificao do direito
consuetudinrio. Foram os legistas quem, fazendo respeitar os direitos do rei,
introduziram o direito erudito nos projectos;
(78) K. G RZYBO W SKJ, La loi et la coutume en Pologne depuis le Xe sicle jusque 1795, em Rapportspolnais au VI*
Congrs intemalinnal de droit compare, Varsvia 1962, p. 51 (Academia polaca das Cincias).
(79) KLIM RATH, tudes sur les coutum es, in Ueuvres, t. II, Paris 1843, p. 133 e ss.; R. FILHOL, La rdaction des
co utu m es en France aux XVo et XVIe sicles, in J . GILISSEN (ed.), La rdaction des coutumes dans le pass et le prsent, Colloque
In stitu t de Sociologie Solvay, 1962, p. 63-85. A maior parte dos costumes franceses foram publicados em BOURDOT DE
R ICH E BO U RG , Nouveau coutumier gnral de France, 4 vol., in-folio, 1724. As edies anteriores Revoluo esto citadas em
A. G O U RO N e O. TERRIN, Bibliographiedes coutumes de France, Genebra 1975.
277
exame e redaco definitiva do costume pelos Estados do bailiado (e rio pelos
Estados Gerais), compreendendo representantes das trs ordens: nobreza, clero, Terceiro
Estado (80). As actas dessas reunies mostram-nos assembleias frequentemente muito
numerosas (vrias centenas de pessoas), trabalhando com muito escrpulo, muitas vezes
com a colaborao de comissrios reais. O projecto era lido, artigo por artigo. Se um
artigo era aprovado pelas trs ordens, dizia-se acordado; se no dizia-se discordado
por tal ordem. A adopo dum artigo supunha a maioria em cada ordem e a
unanimidade das trs ordens;
os artigos adoptados eram definitivos e imediatamente publicados como
lei perptua. Os outros artigos eram transferidos para o Parlamento que decidia.
No houve pois interveno directa do rei ou dos rgos do poder central. Pelo
contrrio, o consentimento expresso dos interessados, agindo por intermdio dos seus
representantes no seio dos Estados era, em Frana, um elemento essencial da aprovao
do costume redigido.
Os resultados deste novo processo foram muito importantes: em algumas dezenas
de anos, de 1506 a 1540, a maiorparte dos costumes do centro e do Norte da Frana,
bem como alguns costumes do Sudoeste, foram publicados oficialmente.
Entre os mais importantes, citemos os de Sens (1506), de Chartres (1507), de Oriees
(1509), de Paris (1510), de Auvergne (1510), de Bordus (1520), de Bretanha (1539).
Mas muito rapidamente estas redaces se revelaram insuficientes e criticveis;
feitas muitas vezes pressa, sem preparao suficiente, deram o flanco crtica,
sobretudo por parte dos juristas que comentaram as suas disposies comparando-as ao
direito romano e jurisprudncia dos Parlamentos. O jurista parisiense Dumoulin, cuja
autoridade era grande, denunciou as contradies dos costumes, preconizando a
conformidade dos diversos costumes a um direito consuetudinrio comum a toda a
Frana, que se inspiraria no costume de Paris.
Deste modo, procedeu-se a uma reforma dos principais costumes franceses,
entre 1555 e 1581, aplicando-se o mesmo processo que tinha sido fixado em 1497. Esta
reforma foi sobretudo obra de um homem: Christofle de Thou, primeiro presidente do
Parlamento de Paris, designado como comissrio real. Humanista, excelente jurista,
esprito moderado, ele procurou sobretudo banir os costumes que ele considerava no
razoveis e fazer adoptar solues tiradas da jurisprudncia do Parlamento de Paris; se
estas solues foram por vezes de origem romana, foram mais frequentemente a
generalizao de uma regra consuetudinria, tomada do direito
parisiense. Christofle de
Thou conseguiu assim uma relativa unificao do direito francs, com base no costume
(80)
Acerca dos Estados G erais, Estados provinciais e Estados de bailiado, cf. in fra , p. 303 s. Os Estados tinham, entre
outras, a misso de estabelecer a prova do costume: considerando que no existe prova mais clara e evidente do costume do que
aqu ela que feita por comum acordo e consentimento dos trs Estados. Eram tambm uma assembleia de criao do direito porque,
segundo a concepo adm itida, o costume tomava a sua fora obrigatria no consentimento popular, expresso pelos Estados.
278
de Paris, que Olivier-Martin pde qualificar como trao de unio entre o direito romano
e as legislaes modernas (81>.
Vrios costumes foram assim reformados, nomeadamente o de Sens (1555), de Amiens
(1567), etc. O de Paris foi um dos ltimos a ser revisto por Christofle de Thou, em 1580.
O movimento de redaco e de reforma dos costumes estava assim encerrado. J
no se redigiram novos costumes nos sculos XVII a XVIII, salvo algumas raras
excepes (por exemplo, Saint-Omer e Aire-sur-la-Lys em 1743). Os textos redigidos por
Christofle de Thou vigoraram at ao fim do Antigo Regime.
b) ' Nos Pays depar-de (XVII Provncias dos Pases Baixos) (82)
O esforo sistemtico de redaco oficial dos costumes foi a muito mais tardio do
que em Frana. Houve desde o sculo XV alguns casos isolados de redaco oficial dos
costumes por interveno do poder central (exemplo: Cassei em 1431) ou da autoridade
local (exemplo: Franc de Bruges, 1461); mas a maior parte das vezes as redaces
tiveram, como anteriormente, um carcter privado, ou apenas oficioso (exemplo:
Limburgo, Luxemburgo).
A necessidade de fixar oficialmente o texto do direito consuetudinrio
tornou-se mais premente no incio do reinado do imperador Carlos V: verificam-se
esforos nesse sentido no Hainaut, na Holanda, em Malines (projecto de 1527), em
Tournai, em Termonde, etc. (83).
Na sua ordonnance de 7 de Outubro de 1531, Carlos V, constatando os abusos que
resultavam da diversidade dos costumes e da dificuldade de prova das regras jurdicas,
deu ordem para se proceder redaco de todos os costumes no prazo de seis meses
(v. documento n. 8, p. 287)- Como em Frana, uma certa resistncia por parte das
autoridades locais entravou a execuo do trabalho; Carlos V teve de renovar a sua
ordonnance em 1532, 1540 e 1546. Por sua vez, Filipe II deu ordem para se proceder com
urgncia redaco de todos os costumes (1569). Finalmente, Alberto e Isabel, no seu
clebre Edito Perptuo de 1611, renovaram as instrues no mesmo sentido
O mtodo de redaco, aprovao e homologao foi fixado desde o princpio;
compreende as quatro fases seguintes:
8I) F. OLIVIER-MARTIN, La Coutume de Paris, trait d'union entre le droit romain et les lgislations modernes, Paris 1925;
R . FILHOL, Le Premier Prsident Christofle de Thou et la Rformation des coutumes, Paris 1937.
(82) A Comisso Real das Antigas Leis e Qrdonnanccs da Blgica, instituda em 1841 foi encarregada da publicao dos
antigos costumes da Blgica. Publicou at ao presente 72 volumes que contm os costumes homologados, os projectos de costumes e,
para certas regies (Flandres, H ainaut, Tournai), sob o ttulo Origem e desenvolvimento, documentos, sobretudo medievais, que
podem ser considerados como precedentes. O valor das publicaes feitas antes de 1914 muito desigual; depois dum perodo de
leta rg ia , a Comisso retomou activamente os seus trabalhos a partir de 1950.
Jf. GILISSEN, La rdaction des coutumes en Belgique aux XVICet XVIIe sicles, in La rdaction des coutumes dans le
pass et dans le prsent, 1962, p. 87-111; o mesmo, Les phases de la codification et de l'homologation des coutumes dans les XVII
Provinces des P ays-Bas, Tijdschr. Rechtsgesch., t. 18, 1950, p. 36-67 e 239-290.
279
redaco dum projecto pelos oficiais de justia e magistrados locais: bailios,
prebostes, ammans, escabinos, etc.
exame e emenda do projecto pelo Conselho Provincial de Justia (Conselho de
Flandres, de Brabante, de Luxemburgo, etc.).
exame do projecto assim emendado pelo Conselho Privado, um dos trs
Conselhos colaterais que assistiam o soberano ou o seu representante, o Governador
Geral; eventualmente, reenvio ao Conselho Provincial ou mesmo s autoridades locais
para novo exame;
finalmente, homologao do texto pelo soberano que ordena que o costume
redigido seja observado como lei e costume geral no mbito que ele indica, proibindo
invocar outras regras consuetudinrias, reservando-se o direito de interpretar, revogar e
completar as disposies adoptadas.
O processo belga foi pois diferente do processo adoptado em Frana para a
redaco dos costumes. So sobretudo os rgos judicirios e polticos que intervm; os
rgos representativos no desempenham neste caso nenhuma funo, excepto, verdade
seja dita, nalguns casos de redaco de costumes provinciais (Namur, Luxemburgo) em
que os Estados Provinciais foram chamados a dar o seu parecer. Por outro lado, o
soberano intervm directamente dando a sua aprovao pela homologao do texto.
O resultado final foi considervel: cerca de 700 costumes diferentes foram
redigidos nas XVII Provncias; alguns foram-no trs e quatro vezes (por exemplo em
Anvers, quatro redaces: 1547, 1570, 1582, 1608). Mas apenas 88 costumes foram
homologados: a maior parte dos costumes locais tinham sido rejeitados e mesmo
suprimidos pelos Conselhos Provinciais e pelo Conselho Privado, que operavam assim
uma verdadeira unificao, pelo menos parcial, do direito consuetudinrio.
A situao, neste aspecto, diferia no entanto de provncia para provncia (ver
mapa, p. 256): em certas provncias (Namur, Luxemburgo, Frsia) tinha sido homologado
um nico costume, eliminando pois todos os costumes locais; noutras (Hainaut, Artois)
tinha-se homologado um costume provincial, mantendo alguns costumes locais, mais ou
menos derrogatrios. Na Flandres, foi homologado um grande nmero de costumes,
geralmente um por cada castelo e um por cada grande cidade. Finalmente, no Brabante,
o poder central enfrentou a resistncia do Conselho soberano da provncia, que,
invocando a Joyeuse Entre (que estabelece que as questes relativas ao Brabante s podero
ser tratadas por Brabantinos), recusou transmitir os projectos de costume ao Conselho
Privado no qual tinham assento alguns no-Brabantinos; da resultou que a maior parte
dos grandes costumes brabantinos (Anvers, Bruxelas, Uccle, etc.) nunca foram homo
logados. Quanto Holanda, nenhum costume foi a homologado, em conseqncia da
guerra travada contra Filipe II; assim se explica o desenvolvimento assumido no sculo
XVII pelo direito romano nesta regio.
Nem todos os costumes foram redigidos e homologados na mesma poca. Foi
sobretudo no fim do reinado de Carlos V, entre 1545 e 1555, em seguida na poca do
280
duque de Alba (1569-1572) e por fim sob os arquiduques Alberto e Isabel que grande
nmero de costumes foram redigidos. A maior parte dos homologados datam da poca de
Carlos V (uns vinte) e sobretudo da de Alberto e Isabel (cerca de 50).
No principado de Lige (que no fazia parte dos Pases Baixos meridionais),
envidaram-se igualmente esforos para redigir e decretar oficialmente os costumes, sem o
conseguir. Por ordem do prncipe-bispo Fernando da Baviera, Piere de Man escreveu em
1650 um Recueil des points marqus pour coutumes du Pays de Lige, destinado a ser o texto
oficial dos costumes; todavia, nunca foi decretado (84).
Em numerosos casos, o estilo ou maneira de proceder foi redigido ao mesmo
tempo que o costume e mais ou menos integrado neste. A partir do sculo XV, as altas
jurisdies tiveram o seu estilo prprio que, alis, tentaram impor s jurisdies que lhes
eram subalternas. Houve por exemplo o estilo do Grande Conselho de Malines (1559), do
Conselho de Brabante (1531, 1558, 1604), do Conselho de Namur (1620), do Conselho da
Flandres (1483, 1522, 1531), do Tribunal de Hainaut (1464, 1611), do Conselho do
Luxemburgo (1532, 1694, 1752, 1756), do Conselho Ordinrio de Lige (1551, 1572).
6.
Conseqncias da redaco oficial dos costumes
A redaco oficial dos costumes transformou consideravelmente a natureza do

direito consuetudinrio.
a) A partir de ento, o costume certo; j no tem de ser provado pelas
partes; todos os meios de prova do costume, sobretudo a inquirio por turba so
abolidos. E mesmo proibido contestar o texto do costume. Apenas o soberano pode
complet-lo e interpret-lo. Em Frana, o costume reduzido a escrito pode ser revogado
por desuso ou pela formao de direito novo.
b) O costume estvel. J no pode variar muito, uma vez que est reduzido
a escrito; alis, os costumes escritos raramente foram modificados. Houve, bastantes
vezes, duas ou trs redaces sucessivas, mas a ltima, remontando geralmente
ao fim do sculo XVI ou ao incio do sculo XVII, permaneceu imutvel at ao fim do
sculo XVIII. O direito consuetudinrio torna-se assim esclerosado. Haver progres
sivamente ruptura entre o direito consuetudinrio escrito e a evoluo da vida social; os
costumes redigidos tornar-se-o, em parte, direito morto, ao lado dum direito vivo
formado pela legislao e pela jurisprudncia.
(84) A obra de Pierre DE MAN permaneceu uma redaco privada do costume de Lige, cuja autoridade, embora grande,
foi, no entanto, algum as vezes contestada. O texto encontra-se em J . J . RAIKEM, M. L. POLAIN e St. BORMANS, Coutumes du
P a ys d e L ige, t. II, Bruxelas, p. 545-586. Um destino semelhante foi reservado a um projecto de costumes do Pays de Looz (actual
provncia de Lim burgo) redigido por Hubert GOVAERTS, Consuetudines lossenses (publicados por L. CRAHAY, Coutumes du Comt
d e Looz, t. I, p. 86-109).
281
c) Os costumes homologados adquiriram as caractersticas essenciais da
lei: certeza, estabilidade, permanncia. Na Blgica, alis, so formalmente leis; no o
so, em Frana. Mas, mesmo quase transformado em direito legislativo, o direito
consuetudinrio permanece distinto da legislao. Porque o costume muito menos geral: s se
aplica numa dada regio, portanto, numa parte do territrio submetido autoridade do
soberano. Rege matrias que no so muito abordadas pela legislao: sobretudo o direito
civil e o processo. E a expresso dos sentimentos particularistas das populaes que
permanecem muito arreigadas aos seus usos e costumes. A oposio das provncias belgas
s reformas de Jos II prova disso.
d) Alguns dos costumes reduzidos a escrito so verdadeiros cdigos, compilaes
sistemticas e completas das regras de direito em certas matrias. Assim o costume de
Anvers de 1582 conta 1838 artigos; o de 1608, 3832 artigos (85V, o costume de Furnes de
1615 conta 821. O direito civil e o processo, mais raramente o direito penal e o direito
administrativo, so a metodicamente expostos.
e) A unificao do direito consuetudinrio foi favorecida pelo processo de redaco
dos costumes. Nas Provncias, cerca de 600 costumes locais foram definitivamente
suprimidos; mas, apesar de tudo, restou uma centena! Do mesmo modo em Frana;
restavam em Frana, no fim do Antigo Regime, 65 costumes gerais e cerca de 300
costumes locais: mas grande nmero destes ltimos j no eram muito reconhecidos. Mas,
uma vez homologado o costume, o processo de unificao parou. O parcelamento territorial
do direito consuetudinrio sobreviveu, deste modo, at ao fim do Antigo Regime.
f) A influncia do direito romano quando da redaco dos costumes inegvel.
E no entanto limitada, mais pronunciada num costume e menos noutro. Nas XVII
Provncias dos Pases Baixos, a funo supletiva do direito romano foi oficialmente
reconhecida no acto de homologao da maior parte dos costumes.
(H5)
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
Plano dos costumes cnmpilatae de Anvers, de 1608:

A cidade (lim ites, direitos, autoridades) e os burgueses.
O direito das pessoas casadas (designadamente convenes m atrimoniais, dote, poder paternal, filhos ilegtim os,
tutela e curatela).
Os bens e a maneira de os adquirir (designadamente distino dos bens, retracto, servido, usufruto, censos e rendas,
prescrio, doao, testamento e sucesso ab intestatn).
As obrigaes e os contratos (designadamente, documentos dos escabinos, cartas de cmbio, locao, sociedade,
seguro, cauo, quebra).
O processo civil.
As infraces e as penas.
O processo penal.
Este costume de Anvers, o mais completo dos costumes belgas, trata de todo o direito civil, direito comercial, direito
penal, processo civil e penal, e tambm, nos lim ites da organizao da cidade, o direito pblico. A maior parte dos outros costumes
homologados so m uito menos extensos; as matrias neles tratadas so, a maior parte das vezes, as que foram expostas no costume de
Paris de 1580. Para os costumes flamengos: J . VANDERLINDEN, Essai sur la structure des textes coutumiers en Flandre aux 1 6 .'
et 1 7 . 'sicles, T ijdschr. R echtsgesch. , t. 26, 1958, p. 269-293-
282
g)
Os costumes reduzidos a escrito foram objecto de estudos doutrinais. Os juristas,
abandonando cada vez mais o estudo do direito romano e do direito cannico, debruam-se
sobre os costumes, analisam-nos, comentam-nos, comparam-nos, elaborando aSsim um
sistema de direito consuetudinrio comum, sobretudo em Frana (cf. infra, Doutrina).
NOTA DO TRADUTOR
A histria do elemento consuetudinrio na histria do direito portugus tem sido objecto obrigatrio de tratamento nos
nossos manuais de histria do direito. Vejam-se, a este propsito, como ltimos exemplos: GUILHERME BRAGA DA CRUZ,
O direito subsidirio na histria do direito portugus, Rer. port. h ist. X IV(1975) 177-316; NUNO E. GOMES DA SILVA,
H istria do d ireito portugus. I. Fontes d t diretUi, Lisboa 1985, 106 s., 1 14 ss.,' 229 ss., 276 ss.; MARTIM DE ALBUQUERQUE
& RU Y DE ALBUQUERQUE, Histria do direito portugus, I, Lisboa 1984-1985, 161 ss..
Os forais, at 1279, esto publicados nos P ortugaliae monumenta histrica. Leges et consuetudines, Olisipone 1856-1868. Uma
edio mais cmoda foi elaborada por CAEIRO DA MATA, Collecn de textos de direito portugus. I Foraes, Coimbra 1914, 184 pp.
Lista de (quase) todos os forais, publicados ou no, FRANCISCO NUNES FRANKLIN, Memria para servir de indice dos foraes das
terra s dos reinos de P ortu ga l e seus dom nios, Lisboa 1816, VII + 259 pp.. Alguns dos foros extensos que no se encontram nos P.M .H .
podem encontrar-se na CoHeco de litros m editos da historia portugueza dos reinados de D. Dinis. D. Afonso IV. D. Pedro I e D. Fernando,
vols. IV (1816) (Santarm , S. Martinho de Mouros, Torres Novas), V(1824) (Garvo, Guarda, Beja) e vol. no concludo (s.l.s.d .)
(C astelo Branco). Mais bibliografia em A. M. HESPANHA, Introduo bibliogrfica histria do direito portugus. II, Boi. Fac.
d ir. C oim bra, 4 9(1974), seco 6.2.
Ponto que, na literatura corrente sobre o tema, merece, a nosso ver, reviso o dos padres de julgamento dos juizes locais;
pois, dado o seu freqente analfabetismo, no poderiam aplicar o quadro de fontes das Ordenaes (v., sobre o tema, A. M. HESPANHA,
H istria das in stitu ies. . ., c it., 267 ss.). E provvel que se tenha que atribuir ao direito consuetudinrio local parcialmente
co nstitudo por regras <>de bom senso ou por regras do precedente um papel bem mais importante do que at hoje lhe tem sido
reconhecido, mesmo para a poca moderna.
DOCUMENTOS
1.
Ph. Wielant, PRACTIJKE CIVILE (Gand, 1 5 1 0 ) : definio do costume.

I.
C o s tu m e e s re c h t n ie t g e s c re v e n [ ... ]
4 . . . . C o s t u m e d i e c a u s e g e e f t v a n s o n d e o f t e v a n q u a d e n e x e m p l e o f t d i e i n b r o c h t is m e t
q u a d e n s e d e n , e n i n n u m m e r m e e r p r e s c r i p t i b l e , m a a r is t e d o o d e n a is c o r r u p t e l e .
10.
C o s t u m e lo c a le b r e e c k t d e g e n e r a le e n d e g o e d e c o s tu m e n b r e k e n t g e s c r e v e n r e c h t . ..
I I . . . . d a t d ie s ta tu te n g e m a e c k t w o rd e n b y o p e n b a re n c o n s e n te v a n d e n v o lc k e e n d e
c o s tu m e n w e rd e n in b ro c h t e n d e g e u s e e rt b y g e d o o g e n e n d e s o n d e r w e d e rs e g g e n v a n d e n v o lc k e .
P H . W I E L A N T , Practijke Civile, e d . A n v e r s 1 5 7 3 ,
c a p . X X I X , e d i o f o t o s t t i c a , 1 9 6 8 , Fontes iuris batavi
rariores, n . 3 , p . 2 7 .
Traduo
1.
Oc o s tu m e u m d ire ito n o e s c r ito ,... (v e r p . 2 5 0 ) .
4 . . . . O c o s t u m e q u e c a u s a d e p e c a d o o u d e m a u e x e m p lo o u q u e fo ii n t r o d u z i d o
m a u s c o s tu m e s , n u n c a p r e s c r itv e l, m a s d e e lim in a r e n q u a n to c o rr u p to r.
por
283
10. O costume local sobrepe-se ao costume geral, e os bons costumes sobrepem-se ao
direito escrito.
11. ... que os estatutos (leis) so feitos pelo consentimento pblico do povo; os costumes
so introduzidos e utilizados por tolerncia e sem contestao do povo.
2.
PHILIPPE DE BEAUMANOIR, Coustumes de Beauvoisis (1283).

Prlogo
A grande esperana que temos na ajuda daquele por quem todas as coisas so feitas e sem
quem nada pode ser feito o Pai, o Filho e o Esprito Santo que constituem a Santssima
Trindade d-nos talento para dedicar o nosso corao e o nosso entendimento ao estudo para
realizar um livro pelo qual os que desejam viver em paz sejam ensinados em forma breve como se
podem defender daqueles que sem razo e com m causa lhes moverem pleitos, e a distinguir o
direito do ilcito, usado e costumado no condado de Clermont em Beauvoisis. E porque somos desta
regio e a encarregados de guardar e fazer guardar os direitos e os costumes do dito condado pela
vontade de mui alto e nobre Robert, filho do Rei de Frana, conde de Clermont, devemos ter maior
vontade de seguir os costumes da dita regio que de outra; e, se bem considerarmos, trs razes
principais a isso nos devem mover.
6: ... Ns entendemos confirmar grande parte deste livro pelos julgamentos que foram
feitos nos nossos tempos do dito condado de Clermont; e a outra parte pelos usos claros e pelos claros
costumes usados e acostumados pacificamente de h longo tempo; e outra parte, os casos duvidosos
no dito condado, pelo julgamento das castelanias vizinhas; e outra parte pelo direito que comum a
todos no reino de Frana.
Edit.: SALMON, Pbilippe de Beaumanoir, Coutumes de
Beauvoisis, t. I, Paris, 1899, p. 1 e 3
3.
EIKE VON REPGOW: Schasenspiegel.
O autor explica por que razo reduziu os costumes ancestrais de Saxe a escrito (Prefcio,
versos 151-158):
Diz recht en habe ich silbir nicht erdacht,
Ez haben von aldere an uns gebracht
Unse guten vorevaren
Mag ich auch, ich will bewaren,
Daz min schatz under der erden
mit mir nicht verwerden.
Von gotis genaden die lere min
sal al der werlt gemeine sin
284
Traduo Livre
Este direito, no o concebi eu prprio; veio-nos dos nossos bons antepassados. Mas quis
conserv-lo; quis que o meu tesouro no desaparecesse comigo debaixo da terra. Pela graa de Deus,
o que aprendi ser comum a toda a gente.
4.
INQUIRIO POR TURBA.
a)
Ordonnance de Saint Louis ,1270
De modo qui in probando consuetudinem in hoc regno debet observari. Inquiretur de

consuetudinibus in hunc modum. Vocabuntur plures sapientes carentes suspicione; ipsis vocatis,
proponetur eis consuetudo per os unius ex ipsis et dabitur eis in scripto. Qua proposita, jurabunt
quod ipsi dicent et fideliter referent illud quod sciunt et credunt et viderunt usitari super illa
consuetudine... etiam in turba.
Traduo
Sobre o modo que deve ser observado neste reino para provar o costume. Inquire-se sobre os
costumes da forma seguinte: convocam-se vrias pessoas conhecedoras da matria e isentas de
suspeio; o costume proposto por elas pela boca de uma delas e dado por escrito. Em relao ao
que proposto, juram que dizem e que relatam fielmente o que sabem e crem e viram ser
empregado quanto a este costume; e isto em turba.
PISSARD, Preuves des coutumes, p. 98.
b) Facet de Saint-A mand sur Scarpe (cerca de 1350).
Convm provar um facto de costume pelo menos por onze testemunhas consuetudinrias e
lev-las a dizer por que que o referido costume tal como o propem; necessrio dizer; eu vi em
tal caso assim fazer e usar.
MEIJERS e SALVERDA DE GRAVE, Lois et Coutumes de
Saint-Amand, p. l4 l, 27.
c) J . BOUTILLIER, Somme rural (1393)
Exige-se que antes que o costume seja prescrito, qualquer que ele seja, tenha sido aprovado
por X ou XII homens dos mais ponderados, sensatos e antigos do lugar.
Edit. 1603, p. 6
d) G. DE GHEWIET, Institutions du droit belgique, 1763 (p. 461):
... h inquiries por turba quando se trata de verificar um uso ou um costume no
homologado.
Edit. 1736, p.46
285
e) NAMUR:
Enqutepar turbe feita em 17 de Janeiro de 1491:
No dia 17 de Janeiro, ano IIIP^XI, estilo de Lige, foi feita uma turba na casa de mestre
Eustace, escoliasta de Saint-Albain em Namur, a pedido de Jehan Libier, maire de Purfondeville,
ru, contra mestre Jehan de Jusain, sobre o processo que tm perante o senhor chanceler...
Sobre o que foi perguntado aos coutumiers a presentes, a saber, se segundo a lei de Namur um.
homem... poder dar por testamento os seus bens mveis em vida e ret-los at sua morte; ao que
foi respondido pelos coutumiers que ele pode dar os bens mveis por forma de testamento, desde que o
dito testamento seja verificado e aprovado de modo suficiente e que tenha a forma de testamento,
segundo os costumes e usos de condado de Namur, permanecendo em seu poder toda a sua vida,...
Item, e como coutumier Mestre Pierre Hubert, deo de Saint-Alban, mestre Nicolle Tamison,
cnego de Nostre-Dame, o senhor Colart de Baillet, cavaleiro, ..., Jehan Gaiffier, ..., e Williame
Davin, todos escabinos de Namur; item, Remy du Molin, escabinos de Lige, Jehan de Nanine,...
e vrios outros (ao todo 16 nomes).
J. GRANDGAGNAGE, Coutumes de Namur..., t. II, p. 123.
5.
RECURSO A TRIBUNAL SUPERIOR.

a) Charte de Baasrode, 1266.
Si... scabani super aliquo casu conjurati jus et legem dicere nescierint, ipsi scabini ire debent
pro enquesta ad scabinos ville de Alost;...
Traduo
Se os escabinos, convocados para decidir sobre um litgio, no souberem dizer o direito e a

lei, esses escabinos devem ir junto dos escabinos da cidade de Alost para inquirio...
DE LIMBURG-STIRUM, Coutumes... Termonde, p. 274.
b) YPRES e SAINT-DIZIER: Tout Lieu de Saint-Dizier (XIVa ).
Caro senhor, fazei-nos saber por que tempo os burgueses de Saint-Dizier, podem adquirir
posse sem ttulo, uns sobre os outros, como se fosse herana. Os escabinos da cidade de Ypre
julgaram, segundo a lei da cidade de Ypre, que se adquire a posse por trinta anos e trinta dias.
C. GILLIODTS-VAN SEVEREN, Coutumes... ville d Ypres,
t. II, p. 69, n. 25.
6.
HAINAUT:
Registo de coutumes, feito no Tribunal de Mons em Dezembro de 1323.
So vrios costumes e ordonnances do pas de Haynnau reconhecidos no tribunal de Mons,

no tempo de Monsenhor de Casteler, ao tempo bailio de Haynnau, da maneira que se segue:
286
1.
Primeiro de costume no dito pas de Haynnau se um homem fez um homicdio e os
malfeitores so apanhados em qualquer justia que seja, o senhor que o detiver, deve lev-lo ao
tribunal de Mons para o julgar do facto de homicdio,...
6.
Item, de costume no dito condado que s o conde de Haynnau pode libertar os
homicidas no condado de Haynnau, em toda a sua extenso, mas desde que tenham feito as pazes
com a parte contrria...
24. Item, de costume no dito condado que todas as justias do conde sejam duma mesma
condio, e to francamente e to judiciosamente pelo costume do pas tm os mais pequenos justia
dentro do condado de Haynnau, como os maiores e tanto os maiores como os mais pequenos.
No seno o conde de Haynnau que soberano de todos.
39- Item, h vrios costumes no condado de Haynnau que no tm necessidade de ser escritos.
Os registos destes costumes antes referidos foram feitos em Mons, no castelo na cmara, em
assembleia realizada na noite de So Toms em Dezembro, ano mil IIICe XXIII, na presena de
Monsenhor Thieri de Casteler ao tempo bailio de Haynnau, do cura de Vicongne, do cura de
Saint-Denis em Brocqueroye, e de vrios outros homens da dita corte.
C. FAIDER, Coutumes... Haiimaut, t. I,p. 20-24.
7.
FRANA: Ordonnance de Moutils-lez-Tours, de 1454 (relativa redaco dos costumes):
Art. 125: E porque as partes em julgamento, tanto no nosso tribunal de Parlamento,

como perante outros Juizes do nosso reino, tanto nossas como outras, propem e alegam vrios usos,
processos, estilos e costumes, que so diversos conforme a diversidade das regies do nosso reino, e lhes
convm prov-los, pelo que os processos so muitas vezes muito demorados, e as partes incorrem em
grandes custas e despesas; e que se os costumes, usos e estilos das regies do nosso dito reino
estiverem redigidas por escrito, os processos sero muito mais breves e as partes aliviadas de despesas
e encargos e tambm os Juizes julgaro melhor e mais certamente (porque muitas vezes acontece que
as partes invocam costumes contrrios numa mesma regio, e algumas vezes os costumes mudam e
variam a seu grado, do que advm grandes prejuzos e inconvenientes aos nossos sbditos).
Querendo ns abreviar os processos e litgios entre os nossos sbditos e alivi-los de encargos
e despesas e pr certeza nos julgamentos tanto quanto possa ser e obstar a todas as formas de variaes
e contrariedades, ordenamos, decidimos, declaramos e estatumos que os costumes, usos e estilos de
todas as regies do nosso reino sejam redigidos e postos por escrito, acordados pelos coutumiers,
prticos e gentes de cada uma das ditas regies do nosso reino, os quais costumes, usos e estilos
assim acordados sero postos e escritos em livros, os quais sero trazidos perante Ns, para os
fazermos ver e examinar pelas Gentes do nosso Grande Conselho ou do nosso Tribunal de
Parlamento e Ns os decretarmos e confirmarmos; e esses usos, costumes e estilos assim decretados e
confirmados, sero observados e guardados na regio a que respeitam, sem necessidade doutra
prova que o que for escrito nesse livro; e os quais costumes, estilos e usos, assim escritos, acordados e
confirmados, como dito xqueremos sejam guardados em julgamento e fora dele.
Todavia no entendemos de modo nenhum derrogar o estilo do nosso Tribunal de
Parlamento; e proibimos a todos os Advogados do nosso dito reino que no aleguem, nem
287
invoquem outros costumes, usos e estilos, que aqueles que forem escritos, acordados e decretados
como dito ; e mandamos aos ditos Juizes que punam e corrijam os que fizerem o contrrio e que no
oiam, ao receberem algumas pessoas a alegar, propor ou dizer o contrrio.
I S A M B E R T , Orclonnances des Rois de France
8.
PAYS DE PAR-DE: Ordonnance de Carlos V, de 7 de Outubro 1531
Art. 3: E para remediar aos abusos procedendo da diversidade dos costumes nos nossos
ditos pases e outros inconvenientes que diariamente da advm, porque muitas vezes vrios
costumes contrrios num pas se sustentam e verificam por diversos prticos e, deste modo, vrios
dos nossos sbditos perdem o seu bom direito, o seu interesse e o da coisa pblica, tudo porque os
ditos costumes no esto fixados, aprovados e reduzidos a escrito, temos ordenado e ordenamos que
os costumes de todos os nossos pays de par-de dentro dos prximos seis meses sejam reduzidos a
escrito: a saber, pelos oficiais e gentes da lei de todas as cidades, dos nossos ditos pases, grandes e
pequenas, e em cada uma delas, para as ditas cidades, seus escabinatos e arredores, pelos bailios,
prebostes e outros oficiais e gentes da lei dos ditos bailiados, prebostes e castelanias e em todos os
outros departamentos, por aqueles que a tm o governo e a administrao, e por cada um deles
respectivamente no seu local, e que tais costumes reduzidos a escrito e acordados em cada
departamento ser-nos-o trazidos e apresentados, e na nossa ausncia, nossa muito cara e muito
amada Senhora a Rainha, por ns regente, para os ver e devidamente examinar e sobre estes ter o
parecer das gentes dos nossos conselhos provinciais e outros que houver necessidade e a boa e melhor
deliberao do conselho resolver e ordenar os ditos costumes e da observncia destes, conforme em
equidade e razo e para o maior bem, utilidade e comodidade dos nossos vassalos e sujeitos parea
pertencer.
J. LAMEERE, Recueil des Ordonnaces des Pays-Bas,
2. s., t. III, p. 266.
9.
NAMUR: Coutume du Pays et Comt (1682):

2.a redaco homologada; frmula de aprovao.
Art. 114: Todos os quais pontos e artigos e cada um destes, queremos e ordenamos
que a partir de agora sejam bem estritamente guardados e observados como lei e costume geral,
particular e local no nosso dito pas e condado de Namur. Assim, damos em mandamento aos ditos
dos nossos privado e grande Conselhos, Governador de Namur e gentes do nosso conselho a, e a
todos os outros das nossas justias, oficiais, vassalos e sbditos quaisquer que sejam, seus
lugar-tenentes, e a cada um deles no seu lugar e como lhe competir, que faam guardar, observar e
manter os sobreditos costumes em todos os julgamentos e sentenas, sem que seja necessrio
verific-los e fazer a prova deles por testemunhas, nem de outro modo. Proibindo a todos alegar
costume ou uso contrrio aos presentes e aos juizes admiti-los. E em casos no decididos ou
compreendidos neste volume, queremos que o direito comum seja observado e seguido, e que a
partir de agora no ser necessrio verificar ou provar os ditos costumes, a no ser por extracto
assinado pelo escrivo do conselho a presente, ou outro futuro. O qual extracto podero apresentar
288
em julgamento aqueles que o quiserem invocar em seu auxlio. E faro tais extractos f plena e prova
completa sem outro adminculo ou solenidade. Reservando pata ns e pata os nossos sucessores
condes e condessas de Namur, a autoridade e o poder de mudar, alterar, aumentar ou diminuir os
ditos presentes costumes e tambm de os interpretar no futuro e assim como acharmos conveniente,
para o bem e utilidade dos sbditos do nosso pas e condado de Namur. E para que sejam utilizados
esses costumes em vrios lugares, queremos que cpia autntica destes, coligida e assinada por um
dos nossos secretrios ou escrivo sobredito, seja dada f como aos presentes.
Queremos tambm que seja feita publicao desta onde pertence, a fim de que ningum
possa invocar causa de ignorncia.
Dado na nossa cidade de Bruxelas, 2. dia do ms de Maio de 1682.
Publicado no conselho, em Namur, 19 de Junho de 1682.
J.GRANDGAGNAGE, Coutumes de Namur, t. I, p. 39.
* 10.
PORTUGAL. Foral de Penela<1139).

com acrescentamentos dos ulteriores costumes.
Em nomyny domyny amen. Euafcmso Ifnte filho do conde don enrrique e da rrcynha dona tarreja
fao carta de doaom e de fremidom aos homeens de penella e a todos os que hi morarem dou e
outorgo a uos o meu castello com seus termos e fontes e terras e pacigoos rrotos e non rrotos do qual
uerdadeiramente estes ssom os termos, daquella cabea da mata furada e fere em aduea e uay
aaquella cabea dalbarrol e fere em na talhada e uay per aquelle Ionbo rraso e fere em aquella carreira
antiga da ssera como corre a auga daquelle rrio dalia e fere em direito e em esse meesmo porto das
lagias e sse uay aa cabea doouelha e descende per aquelle vale do pito e vem aa figeira e entra
naquella auga da ladea ata aquele ulmar e fere em aquela cabea da mata furada dou e outorgo a uos
esse castello com seus muy boos foros.
De huum jugo de bois dous quarteiros meyo triigo c meya ceuada. E aymda que huum
homem aja muytos bois non d mais de II quarteiros.
E daquelles que hi chantarem vinhas e ouuerem inquo quinales d ende dous puaes e nunca
mais e non uaa moordomo a seu lagar.
Monteiro que nom der jugada e for ao monte desquando ouuer em monte VIII dias d
alqueire de mel ou arratel de cera.
De ceruo huum lonbo.
Do porco duas costas.
E o coelheiro huum coelho com sua pelle. E o caualeiro quantos homeens poder auer em sua
herdade ssejam liures.
Molher sse o seu marido caualeiro for morto em quanto for veuua nom pague jugada.
O caualeiro sse ueer em perda ou em pobreza nom d jugada.
Todos os que hi morarem e ouuerem duas jugadas de bois e dez ouelhas e duas uacas e huum
leito de rroupa aquelle que mais ouuer merque ende cauallo.
Domeido e de rrouso dentro feito triinta ssoldos, e de fora quiinze ssoldos.
Do ladrom inquo ssoldos e feiramno deante e detras daqual contia aja o rrey ameetade e os
moradores a outra meetad.
289
Da uegia do muro o Rey ameetade e os moradores a outra meetade.
Da proua com scudo e com lana aquelle que matar d dez ssoldos.
E da porrada huum ssoldo.
D o ju iz f e r id o d e z s s o ld o s .
Do ssayam ferido cinquo ssoldos.

E todas outras emjurias que hi forem feitas nom obedeam outra rrem mas faam Juizo
antresy e auenhamse bem.
E sse algum homem non quizer entrar em juizo dos uezinhos venda aquello que hi ouuer
todo hi e saiasse do noso castello.
Homem que for a casa de seus uezinhos ssem alcaide e sem juiz d ssaseenta soidos triinta ao
Rey e trinta ao concelho.
E sse aduser arma d inquo soidos e perca esa arma.
Quando formos em fossada dei Rey demos ameatade como sua criaom.
Homem de penella enquanto for difance non d portagem.
Homem de penella nom faca aJguum juizo senom em seu castello.
E aquele couto a que o uos mandastes sseja per seus termos.
E sse nenhuum homem nom o quiser rronper peite sseicentos soidos a Elrrey.
E todos os que ueerem pouoar as suas herdades onde quer que forem ssejam liures e o alcaide
aja suas quintas e alcaidaryas e seus foros.
Creligo que hi for na igreia d ao bispo que hi for huma pelle de gineta e huum alqueire de mel.
Sse alguum homem veer ou quiser corronper este noso scripto seia maldito e scomungado e
condapnado no inferno com judas o treedor. Feita a carta da doaom e firmidom no mes de julho era
de mil cento sateenta e cinquo annos. Eu ifante alfomso que esta carta fazer encomendey com minha
mao a rroborey e este signa! fige. + .
Senhor est em posse que todo aquelle que laurar contnuadamente com bois huma ssomana
on ssejam sseus ou alheos e a laura sseja pera ssy page iugada com tanto que nom sseja daquellas
pessoas que o foral scusa da jugada.
Os juizes do dito lugar deuem sser feitos en cada huum anno por sam Joham per pelouros e
confirmados pello senhorio dei e dadas cartas a elles per que obrem dos ofiios asseeladas com o
sseello de Senhor e das cartas pagam chancellaria a saber cinco liuras de moeda antiga.
O moordomo e sayam que hee porteeiro deuem seer apresentados e dados pello senhorio e
confirmados pelos juizes e scriptos em luros da uareaom e dado juramento por elles que bem e
dereitamente usem de sseus ofcios.
FONTE: Coleco de textos de direito portugus, Coimbra
1914, p. 56 ss.
* 11.
PORTUGAL.
Foros de S. Martinho de Mouros. 1380
Em nome de Deos amen. Era de mil trezentos oytenta anos, onze dias de junho, em Sam
Martinho de Mouros, na dita eigreia; Vaasco Peres, juys do dito logo, e Domingos Martins, e
outro Domingos Martins, vereadores; e Martim Martins, e Joham Domngues, e Loureno Anes,
tabelies no dito logo; ajuntados pera esto, que se adeante segue, per mandado de Affonso Anes,
290
corregedor por EIRey no meirinhado da Beyra: veendo e consyrando o que Ihys era dito mandado
da parte delRey, per o dito corregedor, pera se fzer servio de Deos, e delRey, e prol da terra;
ordinharom este livro das cousas en el conteudas, em que he posto primeiramente o foro, que he
dado por EIRey ao dito conelho de Sam Martinho de Mouros, e outro sy os husos e custumes,
que poderom saber, que se husavam no dito conelho de qualquer maneyra: a qual carta de foro
era feita em latim, e tomaromna em lymguagem; e o teor dela tal he.
(...)
Item. Estes som os husos e custumes, que no julgado de Sam Martinho de Mouros.
Primeiramente o moordomo que andar por eIRey na terra, hade penhorar nos regueengos delRey; e
este penhoramento he feito per esta guysa. Se agu deve seer chamado sobre rayz, o moordomo da
terra hyr aaquel logar, sobre que querem fazer a demanda, e levar testemunhas, e dyr assy: seede
testemunhas, que eu foao moordomo ponho em esta herdade carytel a foao, e a sa molher foa, que
esta herdade tragem, que va fzer direito sobrela, perante o juyz, a foao ao primeiro conelho.
E esto faz aynda que a parte nom est presente: e deve o moordomo a vijr aaquei dia do conelho,
dizer como pose o dito carytel; e o juyz dar per est chamamento assolviom, ou condpnaom em
logo de revelia, ou deffynytyva contra a parte que nom vem. En aquel dia que o carytel por posto,
nom lhy responder a parte, nem o juyz nom far esse dia nmygalha no dito feyto, contra a parte
que nom veer.
Visto Affonso Anes corregedor este custume, mandou da parte delRey que o guardem; pero
manda que mudem o nome de carytel, e ponhamlhy nom testaom, que he mays ftemoso dizer.
(...)
Item. He custume, de fazerem conelho hu dia na domaa, convem a saber, aa quarta

feyra; e soyam a teer este conelho, na feyra aas presas, e esto foy de sempre; e ora fazem o
conelho aos pousadoyros; e seria mays convynhavyl aos carvalhos de eigreia.
Mandou o dito corregedor, que porque os homes avyam douvyr missa, e encomendarsse a
Deos, que porque he logar mays convynhavyl, e mays honrra delRey e da eigreia, que o faam
daqui adeante aos carvalhos da eigreia o conelho.
Item. He de custume, quando a penhora he filhada por algu cousa que devam a EIRey, o
moordomo da terra aaduz aa fugueyra do curral, hu ora mora Affonso cryado.
Mandou o dito corregedor, que aguardem seu custume.
(...)
He costume da dita vila, passa de trinta annos, que se o julgadeyro do pam e do vinho
nom penhorar ante do natal algu do concelho, que lhy seia tehudo per razom da dita jugada, en
no tempo que tem a dita houveena, dhi em diamte nom lhy he tehudo a nenha cousa; e assy he
provado pelos homes bos antigos em hu <a>que Gonalo Abril jugadeyro demandava a Igulina... {b) que tal he o costume; e que assy foi sempre julgado ante os que tinh as rendas das
\a) (bI
Falta uma palavra.
291
jugadas, per Domingos Alvidrus, e per Vicente Peres, e per Joham Anches, e per Martim Gomes,
e per Vicente Fernandes, e per Fem Peres, e a Domingos Johanes, e a Loureno Martins, e
Affonso Ochom, e a Loureno Steves, e a Affonso Barriga &c.
Fonte: Colleco de livros inditos de histria portuguesa...,
IV, Lisboa 1925, 579 ss.
C. A LEGISLAO
I.
Evoluo geral
Toda a actividade legislativa tinha praticamente desaparecido no Ocidente entre os

finais do sc. IX e o sc. XII. Quando muito havia alguns actos legislativos no Sul da
Europa, nomeadamente em Itlia e na Pennsula Ibrica. Mesmo durante os ltimos
sculos da Idade Mdia, a lei desempenhou um papel mais reduzido do que 0 costume
enquanto fo n te de direito. Na poca moderna, pelo contrrio, a relao entre as duas
principais fontes de direito totalmente diferente: a lei adquire a preponderncia,
eliminando progressivamente o costume. J nos princpios do sc. XVI, um Francisco I
em Frana, um Carlos V em Espanha, no Santo Imprio e nos principados dos Pays de
par de, legislaram muito.
Em Frana, na Inglaterra, na Siclia, e na Pennsula Ibrica, 0 reforo do poder real
no sc. XII e, sobretudo, no sc. XIII vai permitir ao soberano intervir por forma
autoritria em matrias jurdicas cada vez mais numerosas. Far leis para organizar e
administrar o seu reino, para fazer observar, modificar ou mesmo derrogar certos
costumes, para introduzir novas normas de direito.
No entanto, o rei no o nico a legislar. Senhores poderosos, tais como o duque
de Bretanha e o conde da Flandres, fazem ordonnances (4) aplicveis nos seus ducados ou
condados. O mesmo se passa com os prncipes territoriais da antiga Lotarngia (N.T.: a Lorena
histrica, englobando territrios dos actuais Blgica e Luxemburgo), cuja dependncia em
relao ao Santo Imprio diminuir muito.
Mesmo as grandes cidades fizeram leis. Sem no entanto gozarem de uma completa
autonomia, numerosas cidades foram suficientemente independentes e possantes para
adquirir 0 direito de impor aos seus habitantes normas de direito por via autoritria.
cerca de 1150-1200 que aparecem as ordonnances reais, senhoriais e urbanas.
Encontram-se, por vezes, sinais de uma certa actividade legislativa no decurso dos
sculos anteriores, em pleno perodo feudal. Com efeito, o imperador, os reis e os grandes
*
M uitas vezes, ordonnances poderia ser traduzido por le i ; mas a adopo sistemtica desta traduo conduziria, em
alg u n s casos, a anacronismos o a confuses.
292
senhores usaram largamente do direito de conceder privilgios; na medida em que estes
sejam gerais e permanentes, constituem leis para o grupo social que os obtm.
Por outro lado, certas autoridades laicas colaboraram com as autoridades eclesis
ticas par imporem a paz; este movimento de pacificao, que teve incio nos finais do
sc. X, conheceu um grande desenvolvimento, tanto na Alemanha como em Frana, nos
scs. XI e XII; na medida em que a paz imposta por via autoritria e em que a violao
da paz punida, os actos que a impem constituem uma das primeiras manifestaes
legislativas (86).
O termo lex (lei) tem numerosas significaes, sobretudo no antigo regime. Ns
analisamo-lo aqui no quadro da evoluo histrica das fontes de direito, no sentido de
norma de direito imposta por uma autoridade exercendo o seu poder num grupo social dado, na
maior parte dos casos sobre um territrio dado, por oposio ao costume, que nasce
espontaneamente neste grupo; estamos perante a dualidade lex-consuetudo que se encontra
muitas vezes nos textos da Idade Mdia e cujo sentido precisado pela doutrina
romanista da Baixa Idade Mdia (supra). Mas em muitas regies empregam-se outros
termos para designar a leL, tomada neste sentido (constituio, dito, estatuto,
ordonnance, gesetz, etc.), enquanto que lex tem outros significados, muitas vezes mais
alargados: regra constante e universal qual os fenmenos da natureza esto sujeitos (ex., lei
da atraco universal), regra de aco imposta ao homem pela sua razo (ex., lei natural)
ou por Deus, (ex., lei divina). No seu sentido jurdico, lex tem tambm designado o
conjunto de normas de direito, qualquer que seja a sua origem, a sua fonte; em ingls o
termo law quer dizer direito e no lei. Em certas regies, nomeadamente nos Pays de par
de, lex tinha tambm tido o sentido de jurisdio, de julgamento, e mesmo de
administrao urbana; os wethouders (os que observam a lei) so, a, os que administram a
cidade(87).
2.
As prim eiras manifestaes de actividade legislativa

a)
Os privilgios
Os privilgios constituem concesses de vantagens expressas sob a forma de

normas de direito, em favor de uma ou de vrias pessoas ou de certos grupos de pessoas.
Desempenham um importante papel na vida jurdica da Baixa Idade Mdia. Na
(86) A . W OLF, D ie Gestzgebung der entstehenden Territorialstaaten, em H. COING (ed.), H andbuch d er Q uellen...,
ofi, c i t . , I, 1973 5 17 -80 0 ; L. GENICOT, L a lo i, em Typoiogie des sources du moyen ge Occidental, sc. 22 (A-UI-I), Toumhout 1977;
H . JCRAUSE, v. G reetzgebung, em Handbuch der dm tschen R echtsgescbichte, I, 1971, col. 1606-1615; W . EB EL, G tschichte der
G esetzgebu ng in D eutschland, 2.* ed. 1958; Uber L egaldefinitionen. R echtshistorische S tudit zur Entuncklung in D eutschland, Berin 1974;
J . GILISSEN, Loi et co utum e. . . , op. cit,; G. STUTI, Nozione di legge neH'esperien2a storico-giurdica, A nnali d i storia di
d iritto , 1967, 10/11; S. GAGNER, Studim zur ldeengeschichte der Gesetzgebung, Stockholm 1960.
(87) G .C .J .J . VAN DEN BERGH, Wet en gewoonte. H istorische grondslagen van een dogm atisch ged in g, Deventer 1982,
R ech tsh istorisch e cahiers, n . 5. Ver tambm, para o perodo franco: J . BALON, lus m edii a evi; 2. Lex-jurisdictio. Recherches su r les
assem bles ju d icia ires et lgisla ttvts, su r les droits et les obligations com m unautaim dans VEurope des Francs, 2 v o l., Namur 1960.
293
sociedade feudal, fortemente hierarquizada por natureza, numerosos so os homens que
gozam de um estatuto privilegiado. Estes privilgios so muitas vezes adquiridos pelo
uso, sendo ento de natureza costumeira. Podem tambm ter sido arrancados pea
violncia, pela fora ou ter sido concedidos pela autoridade (o imperador, o rei, o senhor)
a pedido dos interessados.
Poder-se- dizer que os privilgios, na medida em que emanem do prncipe, so
leis? Esta questo controvertida. Como princpio, pode assentar-se em que um
privilgio apenas pode ser considerado como lei na medida em que possua os caracteres
essenciais da lei, ou seja, a generalidade e a permanncia.
Os juristas do antigo regime distinguiram privilgios particulares e privilgios
gerais, reservando para a segunda categoria o carcter de actos legislativos.
Os privilgios so ditos particulares, quando o prncipe os concede a uma ou mais
pessoas privadas determinadas. As vantagens assim concedidas so-no a ttulo pessoal,
desaparecendo, muitas vezes, por morte dos privilegiados. E certo que tais privilgios
no constituem actos normativos, mas antes actos de governo, pois eles no tm nem o
carcter de generalidade nem o de permanncia prprios das leis.
Estes privilgios so ditos gerais (ou colectivos) quando o prncipe os concede a
corpora ou colectividades: pases, cidades, castelanias, wateringues, abadias, etc. Tais
privilgios tm, a maior parte das vezes, um carcter de generalidade, pois eles aplicam-se a
todos os membros actuais e futuros do grupo privilegiado. Tm um certo carcter de
permanncia, no sentido em que o prncipe os concede geralmente a ttulo perptuo e
que ele promete que os seus sucessores os respeitaro. Por isso, freqente que um
privilgio geral seja confirmado expressamente por cada um dos sucessores do concedente.
Na maior parte dos casos, estes privilgios no fazem outra coisa seno confirmar
uma situao j existente, fundada no costume: o grupo privilegiado est j em posse de
vantagens reconhecidas de facto; a carta de concesso apenas confirma esta situao. Mas
fora normativa do costume vem ento juntar-se a autoridade inerente expresso da
vontade do prncipe. Esta chancela de uma autoridade reconhecida tira qualquer possibi
lidade de discusso acerca do contedo do costume assim fixado.
No entanto, a concesso de privilgios ultrapassou frequentemente a simples
confirmao de costumes, tendo servido para os estender ou modificar, introduzindo
novas normas de direito. difcil, pela simples leitura dos textos que concedem tais
privilgios, distinguir o que verdadeiramente confirmao do costume daquilo que
inovao. Numerosas cartas de privilgio chamam-se lex e consuetudo.
Os privilgios estabelecidos na carta consistiam muitas vezes na outorga da liberdade,
escusando os habitantes desta ou daquela obrigao: corveias, impostos, portagem (tonlieu,
telonium), etc.; ou ainda a libertao ou franquia de qualquer homem que se fixasse na
cidade, pois o ar da cidade d liberdade (Stadtluft macht frei). As cartas de privilgios
eram muitas vezes chamadas cartas de franquias ou de liberdades (cartae libertatts).
Os privilgios so geralmente concedidos a pedido do grupo social interessado;
294
este redige um projecto que o prncipe aprova, depois de o ter corrigido. A concesso de
privilgios pode ento aparecer como um pacto entre o prncipe e um grupo de sbditos.
b) As pazes
Para erradicar as numerosas guerras entre senhores nos scs. X e XI, os conclios
regionais (reunindo em volta dos bispos os clrigos e alguns senhores leigos) procuraram
impor a paz, proibindo a violao das igrejas e as violncias em relao aos eclesisticos,
aos agricultores, aos pobres, e fulminando com antema sano religiosa que
expulsava o culpado do seio da Igreja - os que violassem estas interdies.
Este movimento de paz, que se inicia no concilio de Charroux, convocado pelo
arcebispo de Bordus em 990, estende-se rapidamente a toda a Frana e Lotarngia (88\
Finalmente, distinguiu-se:
a Pax Dei (Paz de Deus), que decretou a inviolabilidade dos edifcios de culto e
a interdio de toda a violncia em relao ao clero, aos camponeses e s pessoas
miserveis, etc.
a Treuga (Trgua de Deus), que proibiu a guerra privada desde quarta-feira
noite at segunda-feira de manh e durante todo o tempo do Advento e da Quaresma e
que imps certos prazos (conversaes, ultimatum, formando, em geral, um prazo de 40
dias) antes de se poder atacar.
Inicialmente, os bispos tentaram aliar-se, no sem dificuldades, aos grandes senhores
da sua diocese. Jurisdies mistas, nomeadamente sriodos gerais mistos, compreen
dendo, sob a presidncia do bispo, eclesisticos e vassalos leigos, julgavam as violaes da
paz e da trgua de Deus, nomeadamente por assassnio, pilhagem e incndio voluntrio m .
Em seguida, sobretudo nos scs. XII e XIII, o movimento torna-se geral e
laicisa-se; as pazes, adoptadas pelos poderes da poca, tornaram-se pazes condais,
ducais e reais; estas eram ento protegidas pelos prncipes com medidas penais. As
pazes so, assim, o primeiro tipo de lei em inmeras regies da Europa ocidental.
J em 1107, o duque da Normandia emite uma ordonnance sobre a paz pblica. No
Santo Imprio, encontra-se uma primeira Landfriede para a Saxnia em 1084.
O imperador Henrique IV imps, com a colaborao dos grandes prncipes territoriais,
(88) A S o citJea n B odin consagrou um colquio, em 1958, P az; houve vrios relatrios sobre os movimentos de paz na
Europa m edieval, nomeadamente os elaborados por R. BONNAUD-DELAMARE, Les institutions de paix en Aquitaine au XI *
s c le , E. STRUBBE, La paix de Dieu dans le Nord de la France, A. JORIS (v. nota seguinte), J . GERNHUBER, Staat und
Landfrieden in deutschen Reich der M ittelak er. Foram publicados nos Rcuetls de la Sncit Jea n Bodtn, tomos XIV e XV. La Paix.
B ruxelas, 1961-1962 (2. e d ., 1984).
(89) Contrariam ente ao que geralmente se escreve, a proclamao da trgua de Deus pelo bispo de Lige Henrique de
V erdun em 1082 no foi acompanhada pela criao ex m h ik de um tribunal especial a que se rena chamado Tribunal da p az, foram
os snodos gerais m istos, j ento existentes e que compreendiam dignitrios da igreja e vassalos de primeira categoria do
prncipe-bispo, que constituram a jurisdio episcopal da paz em Lige; a sua actividade conhecida desde 1088 at sc. XJV A. JORIS,
O bservarions sur la proclamation de la Trve de Dieu Lige la fin du X I.e sicle, em Rcueth <Ula SocitJean B ndtn, r. XIV; La
P a ix . p. 503 -54 5 .
295
uma paz imperial em 1103. Os Rekhslandfrieden multiplicam-se no reinado de Frederico

I Barba-Ruiva (1152, 1158, 1186), constituindo a primeira forma de legislao geral do
Imprio germnico.
No condado de Hainaut, primeira lei penal, de 1200, feita forma pacts, em
forma de paz. No principado eclesistico de Lige, um grande nmero de actos legislativos
da Idade Mdia so conhecidos como pazes: paz dos clrigos (1287), paz de Fexhe
(1316), paz de Wihoge (1328), paz de Saint-Jacques (1487).
Em Frana, Lus VII estabeleceu, em 1155, uma paz de 10 anos no seu reino.
Mais tarde, Filipe Augusto instituiu a Quarantaine le Roi, proibindo as guerras
privadas nos domnios reais. Lus XI reforou esta ordonnance em 1258 tornando-a
obrigatria para todo o reino.
As pazes esto tambm na origem de numerosas vilas ou comunas no sc. XII;
a comuna uma institutio paris, uma instituio de paz, estabelecida pelo rei ou pelo
senhor e jurada pelos habitantes. A sua organizao muitas vezes fixada numa carta;
mas esta contm tambm outras disposies, uma confirmando antigos costumes, outras
criando novas normas de direito. Citemos aqui alguns exemplos entre outros: Valenciennes,
em 1114, Laon, em 1128, Cambrai, em 1184 <90).
c) As Keure ( Kre)
Nas pequenas comunidades de habitantes, tanto rurais como pr-urbanas, podem
ter sido fixadas normas jurdicas por comum acordo de todos os membros. Se, em geral,
estas normas so consuetudinrias, tendo nascido de um uso prolongado, pode haver
casos em que pareceu necessria uma nova norma de direito; uma assembleia geral dos
homens livres da comunidade (por exemplo, o thing, o concelho (plaid) geral) pode ter
decidido quais as regras que iriam ser seguidas! no futuro; trata-se de direito novo
decidido pela comunidade, no de direito imposto por uma autoridade, nem de uma
reafirmao do direito costumeiro existente. Encontram-se numerosos exemplos de
direito estabelecido por uma comunidade nas regies do Norte da Europa: Escandinvia,
Islndia, Norte da Alemanha, Frsia, Flandres. Ele designado, geralmente, por um
nome derivado de querido', alemo, Willkr, holands, wtllekeur, keure, latim, cora.
Um dos mais antigos textos de direito flamengo chamado a Cora Fumensis, o keure do
Mtier de Fumes, de 1147. Nos scs. XIII e XIV, o keure designava tanto a carta de privilgios
concedidos a uma cidade ou regio como as ordonnances urbanas (infra p. 300) (9n.
<90) Ph. GODDING e J . PYCKE, A paz de Valenciennes de 1114)*, em B u li. m m . anc. lois B lgiq u e, t. 29, 1981, p.
1 -1 4 2 ; A . VERMEESCH, Essai su r les origines et la sign ification de la commum d a m le N ord de la fr a n c e (1 1 .,~2. siicles), Heule 1966.
(91)
W . EBEL, D ie W illkr. E ineStudie zu den D enkfom en d ei a ltera i deutscben Rechts, Gottingen 1953; do mesmo G escbichte
d er G eseu geb u n g in D eutscbland, 2. ed. Gottingen 1958-
296
3.
O renascimento da legislao na Baixa Idade Mdia
No fcil precisar quando apareceram as primeiras leis em cada pas. Se a

actividade legislativa se toma relativamente abiindante na maior parte das regies da
Europa ocidental no sc. XIII, inegvel que se encontram exemplos de actos
legislativos durante os sculos precedentes; mas, como estes actos apenas so conhecidos
por cpias tardias ou por simples aluses em textos no jurdicos, difcil determinar se
se trata realmente de leis, no sentido jurdico do termo.
Assim, em Inglaterra, a actividade legislativa dos reis remontaria pelo menos a
Alfredo o Grande (871-907) e continuar-se-ia durante os sculos seguintes; em Espanha,
o rei de Leo Afonso V promulgou leis para todos os seus territrios {in omnibus civitatis.,,
et per omnes alfozes), a partir do incio do sc. XI (Fuero de Len, 1017 ou 1020). Mas
trata-se de excepes, sobre a natureza das quais continuamos mal informados.
A partir do sc. XII, tanto nos textos de direito cannico como nas interpretaes
de glosadores, o direito de legislar foi reconhecido ao imperador e aos reis; a frmula rex
est imperator in terra sua (o rei imperador na sua terra) teria sido utilizada pela primeira
vez em 1168 (Johannes de Salisbria) tendo sido, seguidamente, estendida aos grandes
senhores; Filipe de Leyde (Holanda) escreve, ainda antes de 1382, que dux comes vel
baro potest dici princeps... in suo territorio 2>.
O direito de legislar foi mesmo estendido s cidades e, por vezes, s comunidades
de habitantes. Avalia-se em mais de 10 000 os estatutos das comunas e senhorios
italianos da Baixa Idade Mdia.
A interveno de rgos representativos de certos grupos sociais, sobretudo a
nobreza, o clero e as cidades ou mesmo o Terceiro Estado (optimates, Stnden, etc.) aparece
muito cedo em certas regies: a partir do sc. XIII em Inglaterra, a partir de 1188 nas
cortes do reino de Leo, etc. O papel do Parlamento, Cortes ou Estados aumenta
consideravelmente nos scs. XIV e XV, mas a sua parte na elaborao das leis varia de
um pas para o outro.
Se certas leis apenas constituram a redaco de normas de direito j existente,
visando dar-lhes maior segurana jurdica, outras inovaram, criando novas normas,
regulamentando novas institituies ou, ainda, derrogando maus costumes {supra).
Inumerveis leis do fim da Idade Mdia apenas tratam de uma questo
( Einzelgesetze); chamam-se statuta (Inglaterra, Polnia, Sucia, numerosas cidades italianas),
decreta, (Hungria), stabilimenta, establissement (Frana, Portugal), ordonnences, ordenaes
(Frana, Castela, Portugal e, mais geralmente, leges ou constitutiones. Dizem sobretudo
respeito ao direito administrativo e organizao judiciria; raramente ao direito civil.
Mas houve tambm, a partir do sc. XIII, esforos de codificao do conjunto do direito
(92)
w . HOLTZMNN, D as m htelalttrliche Im perim u n d d ie w erJenden N aiionen, Colnia 1953; R. FEENSTRA, Jean de
Blanoc et la form ule .Rex Franciac in regno suo princeps est, M langes G. Le B ros, Paris 1965, p. 885-895 (primeira meno em
Bolonha, em 1256).
297
ou, pelo menos, de coordenao das leis existentes. Os mais antigos cdigos aparecem no
Sul da Europa, nomeadamente na Siclia {Liber Augustalis, 1231), em Veneza (Liber
statutorum, 1242), em Arago (1247), em Castela (primeira redaco dos Libri de las leyes,
1256-1258); mas encontram-se igualmente na Escandinvia (Dinamarca, Jydske Lov,
1241). A obra mais imponente a de Frederico II para o reino da Siclia, o Liber
constitutionum, de 1231, que pode ser qualificado o maior monumento legislativo da
Idade Mdia; os seus trs livros dizem respeito, um organizao do reino, outro ao
processo, o terceiro ao direito privado, direito penal e direito feudal(93).
Examinaremos de seguida de uma forma mais aprofundada a legislao medieval
em Frana e nos principados belgas e holandeses; primeiro, as ordonnances dos reis de
Frana, seguidamente as dos prncipes territoriais, por fim as ordonnances urbanas.
a)
As ordonnances dos reis de Frana (94)
Aparecimento das ordonnances reais

A mais antiga lei do rei parece ser aquela pela qual Henrique I, em 1051,
suprimiu por sua prpria autoridade um costume mau em Oriees, em matria de
encerramento das portas da cidade no momento das vindimas. Seguidamente, as
intervenes do rei em matria costumeira multiplicam-se: tanto derroga um costume
mau como confirma um bom<95- As primeiras ordonnances reais esto, portanto,
relacionadas estreitamente com o costume; tomam o mais das vezes a forma de cartas de
privilgio. E preciso esperar pelos meados do sc. XII para encontrar as primeiras
ordonnances (chamadas ento stabilimenta, estabelecimentos) de iniciativa autnoma do rei e
sem qualquer relao aparente com o costume, ou seja, constituindo uma regra de direito
nova em relao ao anterior estado do direito. Assim, em 1144, Lus VII prescreveu o
banimento do reino dos judeus relapsos, ou seja, tornados ao judasmo depois de se terem
convertido ao cristianismo. Pouco depois, em 1155, com a ajuda dos seus bares e dos seus
prelados, promulga em Soissons uma paz de dez anos em todo o reino.
A partir desta poca, as ordonnances multiplicam-se. Tornam-se mais numerosas no
sc. XIII e, sobretudo no sc. XIV, com Filipe o Belo e os seus sucessores. A partir de
ento, a autoridade legislativa real toma-se numa realidade.
A autoridade do rei de Frana no era a mesma em todo o reino, pelo menos at ao
sculo XIV. Assim, distinguu-se f-lo, no sc. XIII, Filipe de Beaumanoir na sua
obra Coutumes de Beauvaisis entre as ordonnances que apenas se aplicavam nos
domnios reais e as que tinham vigncia em todo o reino. Para o domnio real (regies de
i9i) H. DILCHER, D ie sizilische G esetzgebung K aiser Friedrichs II, Koin-W ien 1975.
(94) Edies: E. DELAURIERE et a l., Ordonrtances des Rois de France de la II. trace, 22 vols., 1723-1849 (chamada
frequentem ente Ordonnances du Louvre; finda em 1515); ISAMBERT, JO URD AN e DECRUSY, Rcuetl general des anciennes ioh
fra na ises, de 420 1789, 2 vols., 1822-1833 (edio medocre, feita pressa, mas til para a poca moderna).
(95) F. OLIVIER-MARTIN. Le ro de France et les mauvaises coutumes au m oyen-ge, Z. Savigny, G erm ., t. 5 8 (1 9 3 8 )
1 0 3 -3 7 ; J . GILISSEN, Loi et coutume. Quelques aspects de 1interpntration
T ijds. Rechtsgescb., t. 21, 1953, p. 257-296.
298
Paris, Orlees, Senlis), nenhuma dificuldade particular: o rei podia impor as suas
decises sem encontrar resistncia. Pelo contrrio, defrontava-se com a oposio dos grandes
vassalos para impor as ordonnances que editava para todo o reino (per totum regnum).
Decerto que, ao editar estas ltimas, o rei se colocava do ponto de vista do bem
comum do reino; empregava de resto muitas vezes a expresso pro communi utilitate ou
uma outra equivalente. No entanto, a fim de se assegurar de que era obedecido, le
rodeava-se do conselho dos bares e fazia indicar, em cada ordonnance, o seu consen
timento ou juramento de a observar.
Em geral, o rei acabou por impor as suas ordonnances onde a sua autoridade j no
era muito contestada (por exemplo, em 1215, o rei impe a Branca de Champagne que
faa executar uma ordonnance em todo o seu condado) ou onde elas podiam ser secundadas
pelas armas. Em contrapartida, nas outras regies do reino, nomeadamente no condado
de Flandres, ele apenas raramente conseguiu fazer aceitar a sua legislao.
Nos scs. XIV e XV, o rei consultou por vezes as classes privilegiadas, as trs
Ordens (nobreza, clero, Terceiro Estado) reunidas nos Estados Gerais,
Aplicao territorial das ordonnances reais
Forma das ordonnances reais
Distinguiam-se as ordonnances a pedido e as ordonnances motu proprio. Inicialmente,
a maior parte das ordonnances eram emitidas pelo rei a pedido ou de um grupo social que
pedia a confirmao ou a extenso dos seus privilgios, ou mesmo de uma ou mais pessoas
que procurassem uma vantagem particular. Esta legislaab a pedido distingue-se mal
dos privilgios gerais, quer no fundo, quer na forma.
Por outro lado, o rei podia, pela sua prpria iniciativa, motu proprio, elaborar
normas jurdicas que impunha, com sucesso maior ou menor, ao conjunto dos seus
sbditos. Ainda raras no sc. XIII, as ordonnances motu proprio tornam-se mais numerosas
nos scs. XIV e XV. Citemos, entre outras, a importante ordonnance Cabochienne,
de 1413 e a de Montils-lez-Tours, de 1454.
Matrias reguladas nas leis do rei.
De uma forma geral, as leis do rei intervinham sobretudo em matria de direito
pblico, muito menos em matria de direito privado.
As ordonnances visavam, antes de mais, a manuteno da ordem pblica e de uma
boa administrao no reino: organizao administrativa, judiciria, financeira, militar,
econmica, etc. O direito penal continuava a ser regido pelo costume local, apenas com
algumas excepes. O processo era prprio de cada jurisdio, sendo as sas normas
muitas vezes fixadas pelo estilo (supra).
Quanto ao direito civil, o rei no tinha hesitado em abolir um ou outro mau
costume local nesta matria. Mas alguns raros esforos para introduzir motu proprio novas
normas de direito civil por via legislativa fracassaram. Assim, uma ordonnance de 1214
estabelecendo m apangio legal a favor da viva teve escassa aplicao.
299
b)
Ordonnances dos prncipes territoriais
Os grandes senhores exerceram sobre as suas terras, dos scs. XII a XV, uma
actividade legislativa similar dos reis de Frana. Na seqncia da pulverizao do poder
real na poca feudal, o direito de edito (droit de ban) ficou a pertencer-lhes. De facto, os
limites do direito de fazer leis dependero, para cada senhor e em cada poca, das relaes
de subordinao de facto que o ligavam ao rei ou ao imperador; certos senhores sero, em
certas pocas, quase completamente independentes e exercero direitos quase soberanos,
enquanto que, em outros momentos, estavam quase inteiramente submetidos
autoridade real; citemos, como exemplo, a evoluo das relaes entre o conde de
Flandres e o rei de Frana.
A actividade legislativa de certos grandes senhores franceses aparece muito cedo;
ela estende-se mesmo, por vezes, ao direito civil; assim, o conde da Bretanha fixa, em
1187, as regras relativas ao direito de primogenitura e ao direito de juniorato (scil. do
filho mais novo) em matria sucessria; na Provena, o conde de Forcalquier promulgou,
em 1162, uma ordonnance sobre o dote das filhas {96\
A importncia das ordonnances senhoriais foi considervel nos grandes senhorios da
Blgica e dos Pases Baixos. A legislao dos reis de Frana era muito pouco aplicada na
Flandres; mas era-o muito mais na Tournaisie, directamente sujeita coroa. A legislao
do Imperador pouco chegou a implantar-se nos scs. XIII e XIV nos principados
lotarngios, tais como o Brabante, o Hainaut e a regio de Namur; era-o mais no
principado de Lige e no ducado de Luxemburgo.
Assim, certos prncipes territoriais exerceram uma verdadeira actividade legislativa.
Revogaram costumes maus, concederam privilgios gerais s cidades e aos corpos
sociais, regularam a administrao do seu principado.
Em 1200, Balduno, conde da Flandres e de Hainaut, antes de partir para a
cruzada, promulgou importantes ordonnances para o condado de Hainaut: uma, a Carta
feudal, contm uma vintena de artigos em matria feudal, dizendo sobretudo respeito
sucesso e tutela; a outra, a Carta penal, uma paz (forma pacts) que determina as
sanes que castigam as infraces mais graves. Em 1199, o mesmo conde tinha feito
uma ordonnance contra a usura, aplicvel aos condados de Hainaut e Flandres <97>.
O duque de Brabante tambm edita leis, nomeadamente em matria penal, por
vrias cartas territoriais de 1292 (68 artigos), destinados aos ammames (bailios) de
(96) 0 . A. POCQUET DE HAUT-JUSS, La gen se du lgislarif dans le duch de Bretagne, Rev, hist. dr. f r . , 1962, p. 354
s s .; J . Y V E R, Le trs ancien coutumier de Normandie, miroir de ia lgislation lo cale?, Tijdschr. Recbtsgesch. , t. 39(1971), 333-374.
(97) L. DF.VILLERS, Chartes de H ainaut de l'an 1200, Ann. Ctrcl. areh. M ons., t. 7, 1867, p. 448-467. O condado de
F landres conheceu poucas ordonnances aplicveis a todo o territrio; quase tpdas eram-no apenas a uma regio dada: Keuns do Franc de
B ruges, do M tier de Fum es, dos Quatrc M tiers, etc.; cf. R . VAN CAENEGEM, Coutume et lgislation en Flandre aux X I.c et
X II.c sicles, Pro Civitate, Coll. Hist., n. 19, 1968, p. 245-279; o mesmo, Considradons critiques sur l'ordonnance comtale
flamande connue sous le nom dordonnance sur les baillis, Acw Congrs Soe. ital. Hist. droit, Venezia 1967, p. 133-152; J . M. CAUCHIES,
Coutum e et lgislation en Hainaut du 12. ao 16. sicle, Rk. tfttides offerta M. A. ARNOULD, Hannonia, Mons 1983, 7-33-
300
Bruxelas, de Anturpia e do Roman Pays de Brabante (Brabante valo); retoma-os e
generaliza-os em 1312. Numa outra ordonnance desta data, conhecida como Carta de
Kortenberg, promete manter os antigos direitos e privilgios e tratar todos os seus
sbditos ricos e pobres por lei e sentena, ou seja, suprimir todo e qualquer acto arbitrrio.
A Joyeuse Entre dos duques de Brabante, Jeanne e Wenceslas, de 1356, pode
ser considerada como um acto legislativo. E concedida a pedido das cidades e nobreza do
pas que obtm dos duque? a confirmao de certos privilgios. No entanto, ela tem um
carcter prprio, que he valeu, no futuro, a designao de constituio do Brabante,
pois os duques no podiam modific-la apenas pela sua vontade, durante o seu
reinado. Em cada novo reinado, o novo duque concede uma nova Joyeuse Entre
cujas disposies evoluem at ao sc. XVI: desde ento, deixam de mudar at ao fim do
Antigo Regime (98)
No principado de Lige, o poder legislativo do prncipe-bispo est limitado, pelo
menos desde os incios do sc. XIV. A paz de Fexhe (1316) confirma que o
prncipe-bispo devia estar de acordo com o sentir do pas, ou seja com o que vai ser
chamado os Trs Estados (clero, nobreza e cidades). Toda a legislao medieval de Lige,
relativamente abundante, foi coordenada na Paz de S. Jacques de 1487, que, nos seus
28 captulos, aparece como um cdigo geral, claro e metdico (99).
c)
As ordonnances urbanas
A necessidade de uma legislao urbana resulta, por um lado, da quase autonomia

de certas cidades, por outro lado, das necessidades econmicas e sociais da vida urbana.
O costume dos burgueses, muitas vezes j distinto do das regies rurais muito antes da
redaco das primeiras cartas urbanas, nem sempre basta para assegurar a manuteno da
ordem pblica e o desenvolvimento poltico, social e econmico na cidade. O costume
evolui lentamente, sendo a prova da sua existncia sempre difcil. Ora as cidades evoluem
rapidamente nos scs. XII, XIII e XIV: de aldeias de algumas centenas de pessoas,
algumas cidades tornam-se aglomeraes importantes que atingem por vezes os 30 000 e
40 000 habitantes. A administrao da cidade e, sobretudo, a organizao da economia
exigem da parte das autoridades responsveis pela manuteno da ordem pblica medidas
enrgicas, com efeitos e execuo imediatos. Como toda a comunidade que tenta
sobreviver, as cidades tm que impor leis, ou seja normas jurdicas, determinadas pela
autoridade e obrigatrias para todos. Esta necessidade tanto maior quanto a autoridade
(98) J . VAN DER STRAETEN, He/ Charter m de Raad vart Kortenberg, 2 v oi., Lwen 1952; E. LOUSSE, Les deux
chartes romanes brabanonnes du 12 ju illet 1314, Buli. Comm, Roy. H ist,, 96(1932) 1-47; E. POULLET, Mmoire sur 1'ancienne
constitution brabanonne: Histoire de la Joyeuse Entre, du Brabant et ses origines, Bruxelles 1863; v. tambm Andem Pays et Assembles d tats,
t. 1 9(1 96 0 ); R . VAN UYTVEN & W . BLOCKMANS, Constitutions and their application in the Netherlands during the M iddlc
A g e s , Rev. belg. Phil. H ist., 47(1969) 399-424.
(99) Edio em J . J. RAIKEM et a l., Coutumes au Pays de Lige, t. II, Bruxelles 1873, 172-316.
301
superior (o imperador, o rei, os senhores) ou no legislar ou legislar pouco nos domnios

que interessam ao comrcio e indstria urbanos.
A importncia e extenso da actividade legislativa urbana variam de uma regio
para a outra. As cidades francesas, mesmo Paris, gozaram de pouca autonomia e, por
isso, pouco legiferaram. Em contrapartida, as cidades dos principados belgas e holandeses
e, sobretudo, as da Flandres, do Brabante, da Holanda e da regio de Lige, bem como as
grandes cidades imperiais (Reichstdte) e as cidades italianas, usaram largamente do
direito de fazer leis.
Na Flandres, este direito aparece a partir dos meados do sc. XII; na carta de Arras
(entre 1157 e 1163), retomada pouco depois por Bruges, Gand, Ypres e outras cidades, o
conde concede aos escabinos o direito de, mediante consentimento do seu representante
local, fazer posturas (bans) em matria de po, vinho, carne e outras mercadorias. Nas
cartas urbanas mais recen tes, os limites deste direito de legislar no esto fixados.
O acordo do prncipe ou dos seus agentes continua a ser de regra, salvo algumas
excepes: assim, os escabinos de Bruxelas obtiveram o direito de legislar por si s, de
1304 a 1330 e depois de 1384.
As grandes cidades belgas legislaram muito nos scs. XIII, XIV e XV; cada vez
menos depois disso.
As ordonnances urbanas tm nomes muito variados: estatutos (Lige, Itlia e Sul da
Frana), bans (Flandres francesa, Artois, Hainaut e Tournai), ordonnances (sobretudo a
partir do sc. XIV), regulamento poltico (em holands, voorgebod, Gand), core ou Keure
(Flandres ocidental, Brabante), willecoren (Holanda), recs (Maestricht), Stadtordnungen ou
Stadtpolizeiordnungen (Alemanha), posturas (Portugal e Espanha)aoo
As ordonnances urbanas so frequentemente muito breves; a maior parte das de
Douai e Tournai do sc. XIII no contm seno um artigo. Outras, no entanto,
regulamentam em detalhe uma matria completa; assim, em Lige, a mais antiga
ordonnance conhecida, datando de 1303, os Statuts criminels de la Cit, constitui uma
importante lei penal.
Acontecia frequentemente que, em razo de um grande nmero de ordonnances
urbanas, a necessidade de uma coordenao ou mesmo de uma codificao se imps.
Assim, em Saint-Omer, um certo Ghis 1Escrinewerkere redigiu, no sc. XIII, um
Registre aux Bans Municipaux, recolha que conta mais de 500 artigos, provenientes de
numerosas ordonnances, simplesmente justapostas, sem preocupao de classificao ou de
diviso em matrias; era um regulamento minucioso e rigoroso sobre a administrao, a
(100)
J . GILISSEN, Les villes en Belgique: histoire des institutions administratives et judiciaires des villes belges,
R cueils de la Socit Jea n Bodin, V I, 1954, 575-585; Ph. GODDING, Le pouvor urbain en Btabant au moyen g e, em Wavre
1222, 1 972, Colloque historique, Actes 1973, p. 100 ss.; Liste chnmologique provisoire des ordonnances intressant le droit p riv et
pnal de la v ille de Bruxelles (12 2 9-1 65 7 ), Buli. C.R.A.L.O., 17 (1953) 339-400; J . DE SMET, Les keures indit des plus
anciens livrs de Keures d 'Y pres, Buli. comm. roy. hist., 94 (1930), 389-481.
302
polcia, o direito penai, bem como o comrcio e a indstria na cidade <101>. Em Lille, o
Livre Roisin (j referido como recolha de costumes, coutumier) contm numerosas
ordonnances urbanas dos fins do sc. XIII.
As cidades legiferam pouco em matria de direito civil (que continua sendo
essencialmente costumeiro), muito em matria penal e em matria econmica e social.
Assim, a Statutenboek de Maestrich, de 1380, que compreende 132 artigos, contm mais
de 100 sobre direito e processo penal, uma vintena sobre organizao da cidade e, quando
muito, cinco sobre direito civil. O Livres des Keures de Ypres, de 1292 a 1310, contm 13
leis relativas tecelagem, 17 sobre outros corpos de mesteres, alguns relativos s
sucesses, aos refns, aos peregrinos, s mortes, e, finalmente, uma Keure de todas as
coisas comunais, de 79 artigos, longa enumerao de infraces de toda a espcie.
4.
Desenvolvimento da legislao a partir do sc. XVI
Na poca moderna, a lei desempenha um papel muito mais importante do que na

Idade Mdia. Assiste-se a um crescimento sensvel do papel da lei como fonte de direito,
a ponto de esta ter eliminado quase inteiramente o costume ainda antes da Revoluo
Francesa.
Este fenmeno resulta da evoluo geral do direito numa sociedade cada vez mais
individualista, na qual o papel social, poltico e jurdico da famlia e dos grupos
privilegiados diminui constantemente. O desenvolvimento do saber e, sobretudo, da
escrita, favorecem a lei em detrimento do costume <102). Mas a preponderncia da lei ,
antes de mais, conseqncia do reforo do poder dos soberanos: uma vez que a monarquia
se tornou absoluta, em certos pases, todos os poderes esto nas mos do prncipe; este
procura unificar o direito do seu pas e suprimir os partiularismos costumeiros com a
ajuda de uma actividade legislativa que invade cada vez mais domnios.
Em Inglaterra, a lei desempenha um papel menos considervel como fonte do
direito privado, na seqncia da importncia crescente do common law que ento um
ju d ge m ade-law, um direito formulado pelos juizes. Mas ao lado do common la w , o statute
la w (direito das leis) manteve-se. como fonte de direito. No sc. XVII, o rei perde
progressivamente o seu poder legislativo a favor de rgos representativos, ou seja, o
Parlamento; no sc. XVIII, o Parlamento legifera praticamente sozinho. Noutros pases,
os rgos representativos participam, nuns lados mais, noutros menos, na actividade
legislativa. Em Espanha, as Cortes continuam a intervir activamente pelo menos at ao
fim do sc. XVII; no Santo Imprio, algumas grandes ordonnances so o produto
sobretudo no sc. XVI do acordo entre o imperador e os Estados Imperiais
(101)
A. DERVE1E, Le registre aux bans de Saint-Omer (XIII.' sicle, em Liber amicorum J . G iliim , Anvers 1983, p. 77-88.
(102> J . GILISSEN, Individualism e et scurit juridique: Ia prpondrance de Ia loi et lacte crie au X V I.' sicle dans
L an cien d roit b e lg e , em In dividu et Socit la Rena m a n a , Univ. Bruxelles 1967, p. 33-58.
303
( Rekbsstnde)', do mesmo modo, em certos principados, por exemplo na Baviera, em

Brandeburgo e na ustria, a participao dos Estados territoriais (Landstnde)
freqente(l03).
Analisemos mais em detalhe o poder legislativo em trs pases: Frana, Inglaterra
e nas XVII Provncias dos Pases Baixos.
a)
Quem legisla?
1.
Frana
o rei e apenas ele quem legisla. Como representante de Deus, ele a lei
v iv a ; a frmula provm das monarquias helensticas dos scs. IV e III a.C.: v (ao<;
(nomos empsychos), tendo sido retomada pelos imperadores romanos e, mais
tarde, pelos legistas ao servio do rei de Frana.
Aquilo que 0 rei quer, assim o quer a lei (Loisel, Institutes coutumires, n. 1).
Tudo o que o rei entende dever impor como norma de direito lei; O seu poder
ilim itado; ele usa-o a seu bel-prazer; a maior parte das leis do rei contm, de resto, a
frmula Pois assim me praz. Colbert dir, no sculo XVII: Todo o poder legislativo
deste reino reside na pessoa do soberano. O rei no est sujeito s leis; os romanistas
tinham recolhido de Ulpiano o adgio princeps legibus solutus est (D. 1, 2, 31).
Daqui em diante, as leis do rei aplicam-se em todo o reino; poucas leis existem que
sejam limitadas a uma das suas partes. De resto, no existe nenhuma outra autoridade
legislativa para alm do reil em virtude de um dito de 1572, os senhores deixam de
poder fazer ordonnances que no estejam conformes com as ordonnances do rei; as cidades
perderam todo o poder legislativo, salvo em certas matrias administrativas de interesse local.
Se a iniciativa das leis pertence apenas ao rei, ele faz, no entanto, redigir as leis
pelos seus colaboradores: chanceler, ministros, Conselho do rei, ou por comisses de
magistrados e juristas que ele cria para este fim. De facto, certos chanceleres e ministros
desempenharam um importante papel na actividade legislativa: Michel de 1Hpital,
Marillac, Colbert, Daguesseau.
Duas instituies importantes intervieram na actividade legislativa em Frana: por
um lado, os Estados Gerais, no sc. XVI, para tomarem certas iniciativas nesta matria;
por outro lado, e sobretudo, os parlamentos, para controlarem a actividade legislativa do rei.
( 103) G. IMMEL, Typologie der Gesetzgebung des Privatrechts und Prozessrecht, em H, COING, H andbuch. . ., op.
c it, t. II, 2. parte, Mchen 1976, 3-96; encontram-se nas outras partes deste volume notas (sobretudo bibliogrficas) sobre a
leg islao dos diferentes pases da poca moderna.
(104) F. OLIVIER-MARTIN, Les lois du to i, op. cit.; R. PETIET, Du poum ir lgislatif en Ftance depuis l avbtement de
P hilippe le B el jm q u en 1789, Paris 1891; W . WILHELM, Gesetzgebung und Kodifikation in Frankreich im 17. und 18.
Ja h rh u n d e rt , lu s commune, I (1967) 241-270; B. DELEMEYER, Gesetzgebung in Frankreich, em H. COING (ed.), Handbuch
... op. cit., II.2 (19 7 6), 187-227. Textos sobre as ordonnances reais, JO U R D A N , DECRUSY e ISMBERT, R kueilgnrai ..., op.
c it .; para o reinado de Francisco I: publicao da Acadmie des sdencts morales et polittques: Ordonnances des rais de France. Rigne de Franois
l, 4 v o ls., Paris 1902-1933.
304
O papel dos Estados Gerais, rgo representativo das trs ordens (nobreza, clero e
terceiro estado) foi muito limitado. Quando muito, podiam agir, em relao ao rei, pela
via do pedido, dirigindo-lhe cadernos de queixas (cahiers de dolances). A, propunham
as reformas que lhes pareciam dever ser ordenadas a bem do rei e do pas, ou, mais
frequentemente, a bem de uma das ordens ou de uma regio. Mantidos afastados do
exerccio do poder legislativo, estavam condenados impotncia, no caso de recusa, pelo
rei, de satisfazer aos desejos por eles expressos. No sc. XVI, a sua influncia sobre a
legislao rgia foi, no entanto, real, no sentido de que vrias ordonnances importantes
foram emitidas na seqncia das queixas dos Estados Gerais, como, por exemplo, as
ordonnances de Orlees (1561) e de Blois (1579). A sua influncia cessou no sc. XVII; a
partir de 1614, eles deixam, de resto, de ser convocados (documento n. 6, p. 326).
Bem pelo contrrio, a influncia dos parlamentos e de outros tribunais soberanos
de justia uo5) continuou a ser considervel. Com efeito, para que uma lei fosse obrigatria,
era preciso que ela fosse recebida e publicada pelos parlamentos: os parlamentos
registavam as ordonnances e davam ordem s autoridades administrativas da sua rea de
competncia para as publicar. Esta publicao consistia na sua leitura em pblico, o
nico modo de divulgao nesta poca.
Os parlamentos conseguiram fazer deste registo um direito, ou mesmo um
privilgio: o de recusar o registo das ordonnances e de fazer advertncias (remontrances) ao
rei. A partir de ento, nenhuma ordonnance era executria no crculo territorial de um
parlamento sem que este tivesse procedido previamente ao seu registo.
Muitas vezes, o rei manteve as suas ordonnances, apesar das advertncias (remontrances)
do parlamento; ordenava ento ao parlamento o registo das ordonnances contestadas, por
meio de cartas de injuno (lettres de jussion). Em geral, o parlamento submetia-se;
outras vezes, insistia nas suas advertncias, mesmo depois de vrias cartas de injuno.
Para pr fim a isto, o rei reunia um lit de justice: dirigia-se pessoalmente ao
parlamento para a dar directamente ao chanceler a ordem de registar a ordonnance.
O controlo dos parlamentos justificava-se pelo respeito devido pelo rei aos
princpios do direito divino (no do direito cannico) e s leis fundamentais do reino.
Estas eram constitudas por um conjunto de costumes relativos ao funcionamento da
realeza. No stavam reduzidas a escrito, no havendo, portanto, uma constituio
escrita, mas antes um conjunto de princpios constitucionais no escritos, como ainda
hoje em Inglaterra. Estas leis fundamentais diziam respeito sucesso do trono,
inalienabilidade da coroa, independncia do poder espiritual.
Quanto s leis divinas e naturais, todos os prncipes da terra esto sujeitos a elas,
no estando no seu podr desrespeit-las, escreveu Jean Bodin, na Repblica (1576).
(105)
Os parlamentos de Frana so rgos sobretudo judicirios, espcies de tribunais de apelao, (in fra , (361)),
enquanto q ue, em Inglaterra, o parlamento o rgo representativo, a partir do sc. XTV at aos nossos dias. Havia 10 parlamentos
em Frana nos sculos XVI a XVIII: Paris, Toulouse, Grenoble, Bordeaux, D ijon, Aix-en-Provence, Rouen, Kennes, Dle e Douai.
305
O contedo das leis divinas que se impunham ao rei era, no entanto, impreciso: governar,
de acordo com a justia, para o bem comum. Mas que fazer se o rei violasse as leis divinas?
Na Idade Mdia, o Papa interveio algumas vezes nestes casos. A partir do sc. XVI, apenas
resta aos sbditos recusar a obedincia, ou seja, revoitar-se. Matar o rei, dizem os
monarcmacos, na segunda metade do sc. XVI; Henrique III e Henrique IV foram
assassinados! Fazer uma revoluo, dir-seno sc. XVIII; foi o que se fez em 1789-1792.
2.
Inglaterra <106>
A evoluo do poder legislativo em Inglaterra muito diferente da que a Frana

conheceu sob a monarquia absoluta. O sistema legislativo ingls, tal como foi fixado no
incio do sc. XVIII e no incio do sc. XIX, influenciar largamente a concepo do
poder legislativo na Europa continental.
Em princpio, na Baixa Idade Mdia, o poder legislativo pertence em Inglaterra ao
rei, que efectivamente promulgou bastantes statutes', a ponto de se chamar a Eduardo I
(1272-1307) o Justiniano ingls, por causa das dezenas de leis que ele promulgou.
Algumas destas leis esto ainda em vigor nos pases do common law , nomeadamente a lei
Quia emptores, de 1290, relativa ao contrato de compra e venda.
A partir do sc. XIV, constata-se a interveno crescente do Parlamento, que, em
Inglaterra, um rgo representativo. O Parlamento ingls age como, noutros lados, os
Estados Gerais ou os Estados regionais (v. g ., em Espanha ou em Portugal, as Cortes):
dirige pedidos (bilis) ao rei que, ao aceit-los, os transforma em leis (statutes).
A interveno do parlamento tornou-se progressivamente indispensvel para
permitir ao rei legislar; este em breve deixar de poder fazer leis por sua alta recreao
( motu proprio), todos os statutes devendo ser apresentados como bill pelo Parlamento.
Houve alguns perodos durante os quais os reis pouca importncia deram ao Parlamento,
por exemplo sob Henrique VIII. Mas, na seqncia das duas revolues de 1648 e de
1688, a autoridade do Parlamento como rgo legislativo tornou-se considervel. O B ill
f rigbts, de 1689, proibiu ao rei suspender as leis ou dispensar a sua execuo ivithout the
consens o f Parlyament. De facto, o rei deixa de exercer, a partir do sc. XVIII, o direito de
veto, ratificando todos os bilis propostos pelo parlamento.
O poder legislativo pertence conjuntamente ao rei e ao Parlamanto, este composto
de duas Cmaras, sistema que se vota a encontrar em numerosas constituies do sc. XIX.
3 .0 As XVH Provncias dos Pases Baixos
A funo legislativa , aqui, muito semelhante da Frana. o soberano que
legifera, sozinho. O seu poder ilimitado; como o rei de Frana, ele incorpora muitas
(106) V . I P arte, cap. IV: o commnn la w , (207).
306
vezes no texto das suas ordonnances a frmula: Pois assim me apraz; emite ordonnances
de nostre certaine Science et plaine puissance (de nossa certa cincia e poder absoluto)
(exemplo: ordonnance de Thionville de 1473, v. documento n. 4, p. 325)(l07).
Os actos legislativos tambm so chamados ordonnances, ditos, mas sobretudo
avisos (placcaeten) <l08>.
Os principados belgas deixaram, uns de constituir feudos do rei de Frana, outros
do Imperador. A Flandres, o Artois e o Tournaisis deixam de depender do rei de Frana
pelo Tratado de Madrid de 1526; as outras provncias, se continuam teoricamente
dependentes do Santo Imprio, so, de facto, quase independentes dele, a partir da
Transaco de Augsburgo, de 1548 <109). Em contrapartida, os principados eclesisticos de
Lige e Stavelot-Malmdy continuam mais estreitamente dependentes do Santo Imprio.
O soberano, quer se trate do imperador Carlos-Quinto ou dos reis de Espanha, de
Filipe II a Carlos II, ou ainda da imperatriz Maria Teresa da ustria, no legisla na
qualidade de rei ou imperador, mas na de duque do Brabante, duque do Luxemburgo,
conde da Flandres, conde de Hainaut, etc.. Ele continua a tradio das ordonnances
senhoriais da Baixa Idade Mdia. H tantas legislaes diferentes quantas as provncias (110}.
Os soberanos esforam-se, no entanto, por impor as mesmas ordonnances nas diferentes
provncias e por unificar, assim, o direito no conjunto das XVII provncias do sc. XVI
ou das dez provncias medievais nos scs. XVII e XVIII (!ll). Por outro lado, eles
promulgaram algumas grandes ordonnances aplicveis a todas as provncias (nomea
damente, as de 1531, 1540, 1570 e 1611); o nmero destas ordonnances gerais aumentou
sensivelmente no sc. XVIII, dando origem a um direito legislativo belga (v., infra, as
grandes ordonnances).
Tal como em Frana, o soberano era assistido por conselheiros para a confeco das
leis; a partir de 1531, os trs conselhos colaterais (Conselho de Estado, Conselho
Privado, Conselho das Finanas) intervm muitas vezes na preparao das leis; o papel
mais activo cabe ao Conselho Privado <U2)
(107)
E, POULET, Les constitutions nationales belges de 1'ancim rgim e, 1poque de 1'invasion fra n aise de 1794, Bruxelles
1 8 7 4 ;J . GILISSEN, Le rgim e reprtsentatif en B elgique a va n t 1790, Bruxelles 1952, col. Nocrepass.
(108> Este nome provm do uso do selo aposto sobre o original em vez do selo pendente (P. BONENFANT, propos des
placard s de C harles-Q uint, M iscelanea A. D eM eyer, t. 2, Louvam 1946, p. 781-1790.
(109) Transaco aceite pelo R eicbslag sob presso de Carlos V , imperador, mas tambm senhor de cada um dos principados
dos P ays d e p a r de. Estes formariam, daqui em diante, o crculo im perial (Reichskreis) de Borgonha, liberto de toda a legislao
im p erial (salvo em m atria fiscal); as leis do Imprio no eram a aplicadas. Os principados de Lige e Stavelot-Malmdy fizem parte
do crculo im perial da W esteflia, estando sujeitos s jurisdies superiores do Imprio (in fra, p.
).
(l 10) Para o sc. X V , um excelente estudo recente: J .M . CAUCHIES, La lgisla tio n p rin cirtp ou r le comt de H ainaut. Ducs
d e B ou rgogn e et prem iers H absbourg (1427-1506), Bruxelles 1982.
d l l ) J . GILISSEN, Eftbrts d'unification du droit coutumier belge aux XVI. eet XVII. esicles, in M langej Georges
Sm ets, Bruxelles 1952, p. 295-317.
U*2) J . BARTIER, L gijles et gens de fin a n cts au XV sicle. Les conseillers d a ducs de B ourgogne P bilippe le Bon et C harles h
T m raire, 2 vols., Bruxelles 1955-1957; M. BAELDE, De collaterale R aden onder K arel V en Filips II (1 53 1-1 57 8). B ijd ra ge tot de
geseb ied en is va n de centra/e instellingen in de XVI. m uvm , Bruxelles 1965; P. ALEXANDER, H istoire du conseil p riv dans les anciens
P a ys-B a s, Bruxelles 1894.
307
Desde a mesma poca, o soberano raramente reside nas XVII provncias, sendo a
representado por um governador geral, no qual ele deiega uma parte do seu poder
legislativo. A maior parte das ordonnances (cerca de 60%) so no entanto emitidas pelo
prprio soberano, embora este resida em Espanha ou, no sc. XVIII, em Viena. Mas ele
faz-se assistir por Conselhos especialmente encarregados dos assuntos dos Pases Baixos.
Filipe II tinha institudo em Madrid, em 1588, um Conselho Supremo da Flandres,
suprimido em 1598 aquando da' cesso dos Pases Baixos aos arquiduques Alberto e
Isabel; mas o Conselho foi restabelecido em 1628. Subsistiu em Viena, mas perdeu
progressivamente todas as suas atribuies, at sua supresso em 1757; a partir da, a
Chancelaria da Corte e do Estado que se ocupa dos assuntos dos Pases Baixos meridionais.
O papel dos Estados Gerais foi ainda mais limitado do que em Frana no sc. XVI.
Mas quando, em 1578, a maior parte das XVII provncias se revolta contra Filipe II, so
os Estados, Gerais que representam os revoltosos e que exercem o poder legislativo; so
eles que, em 1581, declararam deposto Filipe II. Mas, a partir de 1585, eles passam a ser
compostos apenas pelos representantes das sete provncias do Norte, as Provncias
Unidas. Nesta Repblica, so, desde logo, os Estados Gerais que exercem o poder
soberano e, nomeadamente, o poder legislativo. Nos Pases Baixos meridionais, os
Estados Gerais deixam de ser convocados; quando muito, os Estados de certas provncias
intervm sob forma de pedidos dirigidos ao prncipe
Os Conselhos de justia de cada provncia (Conselhos do Brabante, de Hainaut, de
Namur, etc.; cf. infra, II, 1, E) tinham, como os parlamentos franceses, um direito
de advertncia (remontrance) por ocasio da publicao das ordonnances\ mas no o podiam
exercer seno uma vez; a instituio do it de justice era desconhecida.
Os soberanos nas XVII Provncias tinham um poder legislativo mais limitado do
que os rei de Frana, pois prometiam, no seu juramento de entrada em cada provncia,
respeitar os antigos costumes. Sobretudo o Conselho do Brabante, invocando a Joyeuse
Entre, renovada no incio de cada reinado, defendia com energia os privilgios e
costumes da provncia. Nos scs. XVII e XVIII, outras provncias invocaram tambm a
Joyeuse Entre, progressivamente considerada como comum a todas as provncias. No
Hainaut e em Gueldre, o soberano tinha prometido, aquando da homologao dos
costumes, no introduzir neles nenhuma modificao sem a participao dos Estados.
(113) J . GILISSEN, Les Etats gnraux des Pays de par de (14 6 4-1 63 2 ), em Cinq cents ans d t vie partem entaire. Anciens
P a ys et A nciem Etats, t. 33 (1965), p. 203-321; ID ., Les tats gnraux en Belgique et aux Pays Bas sous 1ancen R gim e, R tcueils
S o citJea n B odin , t. 2 4, 1966, p. 401-437; R . WELLENS, Les Etats gnraux des Pays Bas des origines la f i n du rig n ed e P btlippe le Beau
(1 4 6 4 -1 5 0 6 ), Bruxeiles-1974; 5 0 0 Ja h ren Staten-G eneraal in de Neder/anden. Van Statenvergadering tot volksvertegtn woordiging, Assen 1964.
308
INSTITUIES DOS PASES BAIXOS AUSTRACOS
QUE INTERVM EM MATRIA LEGISLATIVA
INSTITUIES PROVINCIAIS E LOCAIS
(SC. XVIII)
rgos de consulta
rgos executivos
309
b)
Estatstica legislativa
A partir do sc. XVI, a actividade legislativa intensa. assim que, nas XVII
Provncias se contam em mdia 50 ordonnances por ano entre 1506 e 1784. Eis a
repartio (aproximativa) por reinado(!14):
R e in a d o
Carlos V (1506-1555)
Filipe 11(1555-1598)
Alberto e Isabel (1598-1621)
Filipe IV (1621-1665)
Carlos 11(1665-1700)
Regime de transio (1700-1715)
Carlos VI (1715-1740)
Maria Teresa (1740-1780)
Jos 11(1780-1789)
Tots
T o ta l
M dia
1087
2670
893
1393
1371
776
806
2670
981
37
64
37
32
38
52
32
60
109
13367
50
A mdia anual , portanto, muito fraca, salvo durante os perodos perturbados

(1570-1585 e 1700-1715); no fim do reinado de Maria Teresa e sob Jos II constata-se
um crescimento considervel da actividade legislativa.
O poder legislativo exercia-se sobretudo em matria de administrao, de polcia
geral, de finanas e de moeda. Legislava-se pouco em matria penal, ainda menos em
matria civil, que continuava essencialmente regida pelos costumes.
Uma repartio das 13367 ordonnances belgas entre os diversos ramos do direito d
aproximadamente o seguinte resultado:
Direito pblico e administrativo
Direito fiscal
Direito econmico e social
Direito penal
Direito civil e comercial
Processo
Direito feudal
Homologao de costumes
62%
12%
10%
8%
4%
2%
1%
1%
<H4) J . GI1ISSEN, Essai statistique de ia lgislation en Belgique de 1507 1794, Revue du Nord, t. 40, 1958, p. 9-13
(resum o de uma comunicao); estas estatsticas foram calculadas na base das ordonnances publicadas pela Comission rvyak pour /es anciennes
lois et ordonnances, bem como de listas cronolgicas provisrias. No principado de Lige, houve pelo menos 3296 ordonnances de 1551 a
1796 (cf. HANSOTTE & PIEYNS, op. a t., 301).
310
A legislao a pedido diminuiu progressivamente: sob Carlos V, 32% das

ordonnances so emitidas a pedido de certas instituies (Estados, Conselhos de Justia,
cidades e vilas, corporaes de ofcios, etc.), ou mesmo de particulares; sob Jos II,
somente 14%, sendo a maior parte emitida motu proprio.
5.
As grandes ordonnances da poca moderna
O exemplo que acaba de ser citado mostra a grande actividade legislativa dos scs. XVI,
XVII e XVIII nos principados belgas que foi, muitas vezes, ainda mais abundante do que
noutros pases. Falta uma estatstica geral das leis deste perodo; mas pode avaliar-se o
seu nmero em centenas de milhares, ou mesmo um milho, para o conjunto da Europa
moderna. Avaliam-se em mais de um milho apenas as leis espanholas aplicadas na
Amrica espanhola (Garcia Gallo). Para estudar o fenmeno legislativo no seu conjunto
seria preciso recorrer informtica, o que tem sido recentemente feito em Espanha sob a
direco do Prof. M. Artola (115).
Aqui, apenas se podem citar algumas grandes ordonnances, sobretudo aquelas que
contriburam para a codificao do direito ou para a coordenao das leis em vigor.
F-lo-emos mais em detalhe para a Frana e para os principados belgas e holandeses. Mas
comearemos por citar outras leis e ordenaes em alguns dos restantes pases europeus.
Em Espanha e Portugal, houve sobretudo obras de coordenao. Em Espanha, a
Nueva Recopilacin de las Leyes, promulgada em 1567 por Filipe II, coordena cerca de
6995 leis, no apenas de Castela, mas tambm de outras partes de Espanha. A Novisima
Recopilacin das leis do Reino de Navarra data de 1735. Uma ltima Novisima Recopilacin
das leis de Espanha foi feita nos incios do sc. XIX (1805). Em Portugal, o movimento
de codificao ainda anterior, sucedendo-se trs grandes compilaes: as Ordenaes
Afonsinas, de 1446-1447; as Ordenaes Manuelinas, cuja primeira redaco data de
1512-15 l 4 e a segunda de 1521, e, por fim, as Ordenaes Filipinas, de 1603.
No Santo Imprio, a Constitutio Criminalis Carolina (C.C.C., Peinliche Gericbtsordnung), promulgada por Carlos V em 1532, um primeiro esforo de codificao do
processo criminal, no qual o direito penal largamente representado; obra de Johann von
Schwarzenberg (cerca de 1465-1528), deve muito a precedentes, sobretudo Constitutio
crim inalis de Bamberg, mas tambm doutrina romano-cannica, Embora promulgada
em comum pelo Imperador, pelos prncipes e pelos Stnde no Reicbstag de Ratisbona
(R egensurgo), no pde ser imposta a todas as partes do Imprio; no entanto, a sua
influncia foi considervel at ao fim do sc. XVIII, mesmo fora do Imprio.
(115)
La legislacin d tl antiguo regimen, por ei Grupo 77, Universidad Autnoma de Madrid, Departamento de Historia
Contem pornea, Madrid 1982.
311
Os diferentes Lander e cidades do Santo Imprio conheceram tambm uma

actividade legislativa intensa; as leis territoriais foram muitas vezes codificadas nos
Landrecht e Stadtrechtsreformationen. No sc. XVIII, foram realizadas vastas codificaes na
Prssia, na Baviera e na ustria; examin-las-emos no quadro dos precedentes dos
cdigos franceses da poca de Napoleo (infra).
1.
Frana
A maior parte das grandes ordonnances do sc. XVI contm disposies relativas a
matrias mais diversas sem qualquer espcie de sistematizao nem de classificao. Na
maior parte dos casos, trata-se de ordonnances de reformao, visando reorganizar a
administrao da justia, dizendo ocasionalmente respeito a outras matrias, nomeada
mente a certas questes de direito civil.
Nos sculos XVII e XVIII, as ordonnances so, em geral, mais sistemticas e
limitadas a um tema determinado; certas visam a codificao de uma vasta matria, tais
como as de Colbert et Daguesseau, que so consideradas como os precedentes directos dos
grandes cdigos napolenicos.
a)
Sc. XVI
A primeira grande ordonnance que exerceu uma certa influncia sobre a redaco do
Code civ il francs de 1804 foi a de 1510, de Lus XII, sobre as prescries de curto prazo:
prescries de seis meses para a aco dos operrios e trabalhadores, de um ano para a dos
criados, quanto ao pagamento dos seus salrios, de cinco anos para a aco para
pagamento de rendas atrasadas, de dez anos para a aco de nulidade ou resciso de uma
conveno. A maior parte destas curtas prescries foram com efeito retomadas pelo Code
civ il de 1804 (arts. 1304 e 2271-2277) e ainda so hoje aplicadas.
A ordonnance de Villers-Cotterts, de 1539 considerada como obra de Poyet,
chanceler de Francisco I, compreende importantes inovaes em matria civil e criminal,
nomeadamente a proibio de testar e de dispor por doao a favor do tutor ou do curador
(origem do art.0 907 do Code civil) e a obrigatoriedade, para os padres, de manter um
registo de nascimentos e de falecimentos ocorridos na sua parquia.
Diversas ordonnances importantes devem-se ao chanceler Michel de 1Hopital: o
dito sobre as segundas npcias (1560), introduzindo sanes civis contra a viva que se
torna a casar tendo filhos vivos (art.0 1098 do Code civil)\ a ordonnance dita (sem razo) do
Roussillon (1563), fixando o dia 1 de Janeiro como o comeo do ano para todo o territrio
francs e desenvolvendo a instituio dos tribunais do comrcio; a ordonnance de
M oulins (1566), dirigida sobretudo contra as justias municipais; encontra-se tambm at
a regra em virtude da qual, para qualquer conveno que exceda 100 libras, s admitida
a prova escrita, norma retomada pelo art. 1341 do Code civil.
Em 1759 foi promulgada a grande ordonnance de Blois (363 artigos), obra do
chanceler (Garde des sceaux) Cheverny; diz respeito a diversas matrias: administrao da
312
justia, impostos, universidades, hospitais, usura, estado civil, etc. Introduziu em

Frana novas regras em matria de casamento, inspirando-se, em larga medida, nos
decretos do concilio de Trento.
b) Sc. XVII: ordonnances de Colbert
Na poca de Lus XIV assiste-se a um primeiro esforo de codificao de certos
ramos do direito e a uma tendncia sistemtica para a unificao do direito francs.
O ministro Colbert soube inspirar em Lus XIV a ideia de ser um grande
legislador. A sua finalidade era a de reunir todas as leis em alguns cdigos e aproveitar
esta reviso para introduzir a reformas que fossem tornadas comuns a toda a Frana.
Confiou esta misso a um Conselho de reforma, composto de membros do Conselho de
Estado e de prticos, sob a presidncia do seu tio Pussort. O Parlamento de Paris
mostrou-se, no entanto, descontente por ser mantido alheio a este trabalho; o seu
primeiro presidente, Lamoignon, tomou a iniciativa de mandar elaborar oficiosamente
um projecto de cdigo civil por conselheiros e advogados do Parlamento. Finalmente,
em 1665, Lus XIV fundiu os dois grupos de trabalho num Conselho de reforma da
justia que elaborou, em cerca de vinte anos, um conjunto impressionante de grandes
ordonnances(116). Na realidade, o principal objectivo no foi atingido: no houve nem
cdigo civil nem cdigo penal; em contrapartida, o processo e o direito comercial foram
sistematicamente reformados e codificados. As principais ordonnances so:
Ordonnance civile sur la rformation de la justice de 1667 (chamada Code Louis,
ordonnance civil sobre a reforma da justia): foi obra, sobretudo, de Pussort, defensor das
ideas absolutistas, visando limitar os poderes dos parlamentos e reprimir os abusos. Um
mesmo estilo foi imposto, da para o futuro, a todos os tribunais franceses. Processo
sobretudo escrito, como supresso dos actos escritos e das formalidades inteis; processo
portanto simplificado, no sentido de assegurar um julgamento mais rpido das questes.
A ordonnance de 1667 foi quase textualmente retomada no Cdigo de processo civil francs de
1806; o captulo relativo s provas foi retomada no Code civil de 1804 (v. doc. n. 5, p. 326).
Ordonnance crimineile de 1670: na realidade, trata-se de uma ordonnance sobre o
processo penal, e no sobre o direito penal. No decurso dos trabalhos preparatrios,
Pussort tinha-se esforado por simplificar as normas processuais, visando uma represso
rpida e eficaz dos crimes e delitos; quanto a Lamoignon, tinha-se tornado o defensor dos
interesses dos acusados. A ordonnance inspirou-se na de 1539; manteve nomeadamente
processo inquisitorial secreto e a tortura. Serviu de base aos cdigos penais de 1791 e do
ano IV e sobretudo, ao Cdigo de instruo criminal de 1808.
(116)
F. MONNIER, G u illa u m de Lamoignon et Colbert: a sa i su r la lgisla tim au XVII sicle, Paris 1862; E. DUVAL, La
p rp a ra tion a u XVII sicle, Paris 1862; E. DUVAL, La prparation des ordonnances de 1667 et 1670 et G uillaum e d e Lamoignon, Cour de
C assation f r . , a u d ien ced e rentre, 1897; W . WflLHELM, Gtsetzgebung und Kodifikation in Frankreich im 17. and 18. Jahrhundert,
lu s comm une, 1 (19 6 7)2 41 ss.
313
Ordonnance sur le commerce, de 1673 (chamada Cdigo de comrcio, Code

m archand): deve-se sobretudo a um comerciante de Paris, Jacques Savary, autor de uma
obra ento clebre, h e parfait commerant\ Savary mandou realizar alguns inquritos
prvios junto dos diferentes tribunais de comrcio. O projecto Savary foi corrigido pelo
Conselho de Reforma e, sobretudo, por Pussort, que a introduziu uma represso muito
severa da falncia fraudulenta. Obra sobretudo prtica, conheceu um grande sucesso,
inspirando directamente os redactores do Cdigo comercial de 1805 <U7).
Ordonnance sobre o comrcio martimo de 1681 (ou Cdigo da Marinha, Code
de la marine): a obra-prima de Colbert. Este cdigo martimo foi redigido depois de
inquritos minuciosos nos portos da Frana e tambm da Holanda, tendo sido quase
integralmente reproduzido no livro II do Cdigo comercial francs de 1805, livro que se
manteve em vigor em Frana at 1918 e na Blgica at 1879.
Ordonnance relativa polcia das ilhas da Amrica de 1685 (ou Cdigo negro,
Code noir): primeiro cdigo colonial, regulamentando a escravatura, reconhecendo os
direitos de famlia aos escravos e limitando a autoridade dos senhores.
c) Ordonnances do chanceler Daguesseau (us)
No sc. XVIII, Daguesseau, chanceler de Lus XV, retomou os esforos feitos por
Colbert para unificar e codificar o direito francs. Deu-se, no entanto, conta das enormes
dificuldades do projecto de codificao do conjunto do direito civil; assim, optou por
um. projecto mais limitado: elaborar ordonnances sobre certas matrias do direito civil,
tendo em vista unificar a jurisprudncia das jurisdies superiores. A sua finalidade no
era inovar, mas consagrar de forma legislativa a jurisprudncia mais simples e mais lgica.
O principal colaborador de Daguesseau neste domnio foi o procurador geral do
parlamento de Paris, Joly de Fleury. A fim de conhecer bem a jurisprudncia dos
parlamentos, Daguesseau e Joly de Fleury comearam por redigir para cada matria um
questionrio que compreendia o enunciado das questes mais controversas. Os parla
mentos deviam emitir um parecer detalhado sobre cada questo, servindo tudo isto para a
redaco de um projecto de ordonnance.
Assim, foram redigidas e promulgadas algumas grandes ordonnances em matria
civil, mas tambm em matria penal e processual penal:
A ordonnance de 1731 sobre as doaes: nesta matria, a influncia do direito
<117) P. HUVELIN, Histoire du droit commerciai, Paris 1904; H. MARIAGE, volutian historique de la lgislation commerciale,
Paris 1951. Sobre a legislao do direito comercial em todos os pases europeus dos scs. XVI a XVIII: S. LAMMEL, Die Gesetzgebung
des H andelsrechte, em H . COING (ed.), Handbuc..., cit., n .2 1976, 571-1083.
(118)
H. REGNUALT, Les ordonnances viles du Cbancelier Daguesseau, I: Les donations et 1o rdormance de 1731, Paris 1929; II: Les
testam ents et 1'ordonnance de 1735, 2 vols., Paris 1938-1965; M . FOLAN-LE-BRAS, U nprojtt cTordomtana du charuelier Daguesseau, 1941;
Le C h a n ctlm H. F. d'Aguesseau, 1668-1751, Jou m es d tu d e U moges, 1951, Limoges 1953 (nomeadamente, os artigos de R. VTLLERS,
E. H O FFM AN N , M . GARAUD); J . PORTEMER, U n essai de l methode du Chancelicr dAguesseau: l'dit d Aout de 1729, M m .
Soc. hist, D r. bcurguinon, t. 19, 1957, p. 1-16.
314
romano era dominante, mesmo nos pases de direito costumeiro (pays de droit
coutum ier)y pelo que no foi difcil unificar o direito das doaes em todo o reino.
A matria das incapacidades para doar e para. receber deveria ser objecto de uma
ordonnance que se manteve em estado de projecto.
A ordonnance de 1735 sobre os testamentos: nesta matria, as diferenas entre o
Norte e o Sul eram muito mais considerveis. O Sul (M idi) tinha adoptado o sistema
romano-bizantino de sucesso testamentria, enquanto que os costumes do Norte,
influenciados pelo direito cannico medieval, conheciam formas menos rgidas para os
testamentos. Daguesseau apenas chegou, assim, a uma relativa unificao: deixou
subsistir os dois sistemas, um para os pases de direito escrito, outro para os pases de
direito costumeiro, embora, em cada regio, ele tenha unificado as regras da sucesso
testamentria.
Ordonnance de 1747 sobre as substituies fideicomissrias: tratou-se de
disposies pelas quais o autor de uma liberalidade encarrega a pessoa beneficiada de
conservar durante toda a sua vida os bens que lhe d, para que os transmita, sua morte,
a uma segunda pessoa designada pelo doador. A instituio conheceu um grande favor
durante os ltimos sculos do Antigo Regime, pois permitia s famlias nobres tornar os
bens imveis praticamente inalienveis; os filhos das grandes famlias eram assim
forados a ficar ricos contra sua prpria vontade! Este instituto dava lugar a numerosos
abusos; at 1500, as substituies fideicomissrias podiam ser perptuas; a ordonnance de
Orlees tinha-as proibido, nessa altura, em mais de dois graus. Daguesseau tinha querido
suprimi-las inteiramente, mas no conseguiu. A sua ordonnance de 1747 reforou as
restries e imps as mesmas regras jurdicas em toda a Frana. No decurso da Revoluo
Francesa, as substituies fideicomissrias foram proibidas, proibio que foi mantida
pelo Code civil de 1804 (art. 896).
Em matria de processo penal, Daguesseau esforou-se por completar a
ordonnance criminal de 1670 por meio de vrias leis sobre a contumcia e a busca (1730)
e, sobretudo, sobre as falsificaes (1737).
Por fim, um importante Regulamento respeitante ao processo no Conselho do
Rei de 1738 fixou as regras de processo perante a jurisdio suprema, mantendo-se em vigor
sob a Revoluo Francesa para o processo perante o Tribunal de Cassao em matria civil.
A obra legislativa de Daguesseau exerceu uma grande influncia sobre os
redactores dos cdigos napolenicos: as ordonnances sobre as doaes e os testamentos
foram retomadas, por vezes mesmo textualmente, no Code civil de 1804 (art. 931 ss.); a
ordonnance sobre as falsificaes, nos Cdigos de instruo criminal e de processo civil
franceses.
315
2.
As grandes ordonnances belgas
Na massa das antigas ordonnances belgas, deve distinguir-se as ordonnances gerais,

aplicveis a todas as provncias sujeitas autoridade do soberano e as ordonnances
provinciais aplicveis- somente a uma ou outra provncias. O nmero das ordonnances
gerais ainda mnimo no sc. XVI, dizendo sobretudo respeito organizao e
funcionamento das instituies polticas, administrativas e judiciais do poder central;
algumas dizem j respeito a certas matrias de direito civil, direito penal, processo e
direito martimo.
Depois de Alberto e Isabel, houve uma profunda decadncia da actividade
legislativa geral: a maior parte das ordonnances dos reinados de Filipe IV, de Carlos II e
depois, sob o regime austraco, de Carlos VI, so de importncia secundria, regulando
questes de detalhe e deixando, na maior parte dos casos, subsistir o particularismo
provincial.
A situao modificou-se com Maria Teresa (1740-1780) e, sobretudo, com Jos II
(1780-1790). Multiplicou-se o nmero de ordonnances gerais, regendo as matrias mais
diversas. Jos II tentou realizar a unificao do direito, pelo menos em matria de
processo e de organizao judiciria; mas confrontou-se com o particularismo das
provncias, que lutaram com denodo pela conservao dos seus costumes e estilos.
O conflito resutou na revoluo do Brabante de 1789(ll9).
Um certo nmero de ordonnances gerais do sc. XVI e mesmo o dito perptuo de
1611 foram influenciados pelas ordonnances francesas da mesma poca; em matria de
provas, por exemplo, uma disposio da ordonnance francesa de Moulins de 1566 foi
retomada pelo Edito perptuo (v. textos n.056 e 7, p. 326-327). Mas, a partir da poca de
Filipe II de Espanha, a influncia da legislao espanhola foi inegvel, como o foi, de
resto, noutras possesses espanholas em Itlia, em Portugal e na Amrica. No sc. XVIII,
da ustria que, por vezes, vm novas ideias em matria legislativa; as reformas que
Maria Teresa ou Jos II introduziram no direito das provncias belgas so muitas vezes as
mesmas que eles impuseram nas suas possesses italianas.
a)
Ordonnances de Carlos V(1506-1555)
Entre as ordonnances gerais, devem-se sobretudo citar as duas grandes ordonnances de

7 de Outubro de 1531 e de 4 de Outubro de 1540. Tal como as grandes ordonnances
(119)
Edies: uma das tarefas da Comisso real das antigas leis e ordonnances da BSgica (C.R. A.L.O .), criada em 1846, a
publicao de uma recolha das ordonnances dos principados belgas anteriores a 1794. Apareceram j 25 voiumes; o trabalho est longe de se
considerar terminado, sendo actualmente prosseguido. O Rcueit das ordonnances dos Pases Baixos compreende trs sries:
1. srie: perodo borguinho (1381-1506): 2 vois., tendo sido pubiicado apenas um (1381-1419).
2 .i
srie:perodo
habsbrgico e espanhol ( i 506-1700): 11 volumes publicados (1506-1561 e 1597-1621).
3 ,a srie: perodo austraco (1700-1794): 15 vols. (completa).
Por outro lado: Rcueil des ordonnances de la prmapaut de Lige (6 vols.), de la fmnapaut de Stavelot {1 vol.), du Duch de Bouillon (2 vol.i.
316
francesas nos scs. XV e XVI, elas tratam das matrias mais diversas, sem qualquer
preocupao de classificao; o fim principal do soberano parece ter sido a unificao do
direito em todas as provncias em certas matrias controvertidas ou de interesse poltico
ou religioso imediato.
Assim, a ordonnance de 7 de Outubro de 1531, nos seus 45 artigos, trata da redaco
dos costumes (cf. supra), do notariado, da falncia fraudulenta, dos monoplios, da
vadiagem, da mendicidade, da beneficincia, das quermesses, das npcias e baptismos,
da polcia das casas de passe, da embriaguez pblica, dos blasfemos, das relaes entre as
provncias, etc.. Na sua seqncia, trs importantes ordonnances de 1 de Outubro de
1531, publicadas por ocasio da entrada em funes da governadora-geral Maria de
H ungria, e que reorganizavam os principais mecanismos do poder central, sobretudo os
trs conselhos colaterais.
A ordonnance geral de 4 de Outubro de 1540 apresenta, pelo seu contedo, a
mesma diversidade da de 7 de Outubro de 1531, dizendo respeito heresia, ao
notariado, falncia, aos monoplios, s moedas, competncia dos tribunais
eclesisticos, etc.; encontram-se a disposies relativas ao direito civil, nomeadamente
em matria de prescries de curto prazo, de consentimento dos pas para o casamento
dos seus filhos menores, de proibio para os menores de 25 anos de dispor a favor dos
seus tutores ou curadores, etc.
b)
As ordonnances de Filipe 11 de Espanha (1556-1598).
Entre as misses que Filipe II confiou ao Duque de Alba, ao envi-lo aos Pases
Baixos para castigar os rebeldes, perseguir os hereges e hispanizar o governo, figu**a a
unificao das leis e costumes. O duque de Alba props-se realizar este projecto,
ordenando uma vez mais a redaco dos costumes, a elaborao de estilos, (formas
de conduzir os processos) uniformes para todos os conselhos de justia, a feitura de
ordonnances que unificassem o direito e o processo criminal e, por fim, a realizao de uma
recolha geral da legislao em vigor. Este ltimo projecto era inspirado na Nueva
recopilacin de las leyes de Espana, coleco das leis espanholas que Filipe II de Espanha tinha
promulgado em 15 67.
Todos estes projectos fracassaram, excepto a elaborao de leis penais uniformes.
Duas grandes ordonnances, uma dizendo respeito ao direito penal, a outra ao processo
criminal, foram promulgadas em 5 e 9 de Julho de 1570 {120). No se tratava ainda de uma
(120)
M . VAN DE VRUGT, De crim inele ordonnanlien van 1570, Zutphen 1978; J . NYPELS, Les ordonnances
crim in e lles de P hippe II, Be/g. ju d ., t. 14, 1856, col. 849-880, e A nnales Univ. be/g., 2. vol., t. I, 1858, p. 1-53; E. POULET,
H istoire d u d roit p in a i d a m le d m h i de B rabant, H v ol., 1870, p. 163 ss.; L. Th, MAES, Die drei grossen europischen
Strafgesetzbcher des 16. Jahrhunderts, Zeits. Sav. S tift., Germ. A bi., t. 9 4, 1971, p. 207-217.
317
codificao geral destas matrias; mas estas ordonnances constituem, todavia, um grande
esforo de regulamentao e de unificao do direito, inscrevendo-se, de resto, numa
poltica geral quinhentista da legislao penal noutros pases, nomeadamente no Santo
Imprio, onde Carlos V tinha publicado, em 1532, um precendente a Constitutio
criminalts Carolina (C.C.C.).
Filipe II de Espanha conseguiu ainda unificar outras matrias por via legislativa. Assim,
o dito perptuo de 31 de Outubro de 1563 um verdadeiro cdigo de direito martimo. Trs
ordonnances do Duque de Alba, de 1569, de 1570 e de 1571, constituem uma regulamentao
geral dos seguros martimos: a influncia do direito espanhol a evidente.
3 .0 0 dito perptuo de 1611
Um dos actos legislativos mais importantes do nosso antigo direito o dito
perptuo para a melhor direco dos assuntos da justia que os Arquiduaues Alberto e
Isabel promulgaram em 12 de Julho de 1611 (12f)
Este texto surgiu da ideia de elaborar um cdigo geral comum a todas as
provncias meridionais dos Pases Baixos; depois de quinze anos de trabalhos de consulta
de diversas jurisdies, chegou-se a um texto relativamente curto; o Edito perptuo
apenas contm 47 artigos, relativos s matrias mais diversas: redaco de costumes,
direito civil, direito e processo criminal, organizao judiciria. O direito civil est a
largamente representando, com 26 artigos consagrados, nomeadamente, s doaes e ao
testamento, prova, hipoteca legal, ao contrato de casamento e prescrio. Vrias
disposies tinham sido copiadas da legislao francesa do sc. XVI.
Se o dito perptuo est longe de ser um verdadeiro cdigo de direito belga,
constitui, no entanto, um primeiro esforo sistemtico e geral de unificao do direito civil
num nmero relativamente elevado de matrias. Foi muitas vezes estudado e comentado
ao longo dos scs. XVII e XVIII, nos quadros de um direito belga uniformizado.
4.
As ordonnances de Jos II (1780-1789)
Desde o incio do seu reinado que Jos II tinha manifestado a inteno de, segundo
as suas prprias palavras, remodelar as velhas runas de acordo com os modelos
vienenses. Influenciado pelas idias das escolas do direito natural e pelas dos filsofos
franceses do sc. XVIII, ele incrementou a unificao do direito em todos os pases que
governava, sem ter em conta os costumes locais.
Jos 11 legislou muito nos Pases Baixos austracos: perto de 1000 ordonnances em
menos de 10 anos, dizendo respeito s matrias mais diversas. No domnio do direito
(121)
G. CROISLAU, H et ontstan van het eeuwig Edict van 12 Ju ii 1611, in Liber amicorum Jo h n G ilisstn, Code et
co n stitutio n , Anvers 1983, 61-75.
318
civil, preciso sobretudo citar o dito de 28 de Setembro de 1784 (cerca de 50 artigos)

relativo ao casamento, que o declara um contrato civil, escapando, da em diante
competncia dos tribunais eclesisticos.
A reforma radical das instituies administrativas e judicirias foi ordenada pelos
ditos de 1787; todos os conselhos de justia e todas as outras jurisdies foram
suprimidas e substitudos por tribunais de primeira instncia, dois tribunais de apelao
e um Conselho Superior de Justia l22)
Para as novas jurisdies, Jos II tinha feito elaborar cdigos novos de processo. A
partir de 1782, tinha institudo em Bruxelas uma comisso encarregada de preparar os
novos textos; o projecto tinha sido enviado a Viena, onde Jos II encarregou o baro de
Martini de os rever. Este ltimo, imbudo das.ideias da escola jusnaturalista, tinha j
redigido os cdigos de processo para a Lombardia; fez pr de parte os projectos de
Bruxelas com o pretexto de que eles compreendiam demasiadas disposies tiradas dos
costumes locais. Com o acordo do imperador, limitou-se a mandar traduzir os cdigos
lombardos para francs e a faz-los remodelar um pouco, inspirando-se nos projectos
austracos sobre a matria. O Regulamento do processo civil, compreendendo 451
artigos, e o Regulamento provisrio para o processo criminal, de 388 artigos, foram
promulgados em 3 de Novembro de 1786, mas tiveram escassa aplicao. A oposio do pas
s reformas das estruturas forou Jos II a retardar a aplicao dos ditos de 1 de Janeiro de
1787. Quando, finalmente em 1789, os fez aplicar, a revolta estalou, levando revolta do
Brabante e ao colapso do governo de Jos II nas suas provncias belgas.
NOTA DO TRADUTOR
Apesar de m uita da historiografia portuguesa do direito se ocupar da histria das fontes, h muitas questes em aberto na
hist ria da legislao portuguesa.
Para a Idade M dia, comea-se por no se dispor de uma edio sistem tica e crtica dos textos relevantes: os P .M .H .
recolhem os anteriores a 1279 (deixando por resolver muitos problemas de datao e de reconstituio da tradio textual); a partir
d a , apenas conhecemos, fundamentalmente, as leis inseridas em coleces tardo-medievais (Livrodas ieis e posturas, publicado em
1 97 1 , e Ordenaes de D. D uarte, em vias de publicao). Nomeadamente, as chancelarias de D. Dinis e dos reis seguintes (est
publicada a de D. Pedro) contm muitas leis inditas ou j conhecidas, mas de datao incerta.
Depois, o problema do conceito de lei no foi satisfatoriamente resolvido. A. Herculano aborda-o, no prefacio dos
P .M .H . (L#. I, 145 ss.), mas f-lo em termos historicamente errados, projectando sobre o passado os elementos do conceito
oito cen tista generalidade, origem parlamentar, .permanncia, dignidade das matrias (emanao da soberania). A doutrina
ju rd ic a m edieval no punha, desde logo, estas exigncias: c f., por exemplo, a alargada definio contida nas Sete P artidas:
e s ta b e le c im ie n to s porque los omes sepan b iu r bi, e o rd en adam ente, segun el plazer de D ios (1 ,1 ,1 ), ley d a q (u e) yaxe
ensenam ento, e castigo escnpto que lig a, e apremia la uida dei hombre que no foga m al (1,1,4). Se o interesse do historiador o de
d etectar a m edida da interveno do poder eminente (im perial, real, condal, etc.) na constituio da ordem jurdica, ento parece de
adop tar um conceito que realce (i) o papel constitutivo da vontade do titular desse poder e (ii) a inteno genrica de regulamentar as
relaes sociais. Jsto perm itir d istingu ir a lei do costum e, do direito pactado local (em Portugal, acordos, pouco
(122)
L. DHONDT, Tussen 'Grondwetten' en Grondwet: de natuur en voikenrechtelijke achtergronden van de
Jo sefijn se hezvorm ingen, in L iberam icoru m J. G iiissen, 1983, p. 135-147.
319
freqentes), mas tam bm da jurisprudncia do tribunai da corte (que pode no instituir direito novo, nem decorrer da vontade,
mas de estilo s, de normas doutrinais ou de autoridades jurdicas). Em todo o caso, no foi este o.critrio das fontes histricas que
nos tran sm itiram os textos. As principais fontes utilizadas pela nossa historiografia pata reconstituir a legislao medieval so produto
da actividade de juizes (da corte: Livro das leis eposturas, Ordenaes de D. D uarte; ou locais: Foros da G uarda), pelo que a esto reunidos
os textos susceptveis de aplicao judicial no mbito do respectivo tribunal, qualquer que fosse a sua natureza. No fundo, um critrio
sem elhante ao de posteriores fontes do mesmo tipo (livros de assentos, livrinhos ou livros de leis, livros de posses dos
tribu nais). Nuns e noutros no faltam textos de natureza claramente doutrinai (e no legislativo).
Em Portugal, at aos finais do sc. XIII esto identificadas cerca de 250 leis (posturas, degredos, estabelecimentos,
ordenaes, mais raram ente, constituies). Cerca de 220 situam-se entre 1248 e 1279 (embora esta estatstica seja problemtica,
pois m uitos dos textos no esto datados). Por sua vez, o Livro das leis e posturas, da primeira metado do sc. XV, contm pouco
menos de 4 0 0 le is , pelo que, numa aritmtica grosseira, caberiam ao sc. XIV e ao incio do sculo XV, cerca de 150 leis.
Este conjunto de leis reparte-se por vrios temas:
(i) determinaes rgias no uso do seu poder im perial (merum imperium, s c il., officium nobilis iudicis expeditum respublica
u tilita tis respiciens, ou potestas g la d ii a d anmtadvertendufn janomsas homines: poder visando a utilidade da repblica, nomeadamente quanto
represso dos criminosos); aqui se incluem as leis penais e as pazes (instituio de juizes, proibio da vingana privada), de que se
aproxim a o conjunto de leis da cria de 1211; progressivamente, a ideia de paz vai-se alargando de bom governo, abrangendo a
interveno positiva do rei em m atria de governo e administrao (mas, predominantemente, de administrao judiciria): super
statu regni et super rebus corrigendis et emendandis de suo regno, lei das cortes de Leiria de 1254, P .M .H . , L eg., I, 183;
(ii) disposies do rei sobre as suas prprias coisas (de acordo com o modelo das leges rei suae dictae): acerca dos reguengos,
dos cargos do pao, dos ofcios rgios; na medida em que a confuso entre o patrimnio do rei e o prprio reino se vai instituindo (a
p a rtir da perda das concepes estatais visigticas e tardo-romanas), a separao entre este tipo e o tipo (i) esbate-se
frequentem ente;
(i ) disposies de cortes, representando acordos do rei e dos optimates ou proceres regni\ formalmente, constituam
decises unilaterais do rei, embora a pedido, pelo que a sua irrevogabilidade nunca foi de direito; no entanto, a doutrina, mesmo a
m oderna, ad m itia uma especial dignidade das leis de cortes, que no poderiam ser revogadas tacitamente;
(iv) normas de deciso do tribunal da corte: muitas vezes, trata-se de preceitos doutrinais ou costumeiros (costum e he em
casa d ei rey, custum e he per m agistrum juliannum e per m agistrum petrum ); mas, outras vezes, parece ter havido uma deciso
real (estabelecim ento, postura), embora nem sempre resulte clara a inteno de se ir alm da certificao de um estilo interno,
adoptando um a norma d irigid a ao pblico externo.
A distribuio das espcies conhecidas por estas categorias no equilibrada. A esmagadora maioria pertence s duas
ltim as categorias; m as, sobretudo, ltim a. Nas leis contidas nos P .M .H ., 2/3 so normas de julgamento do tribunal da corte;
apenas em cerca de 1/7 se distingue claramente a inteno real de estabelecer direito novo. Mas s um estudo detalhado da tradio
tex tu al, da cronologia e das fontes inspiradoras, tudo em ligao com a conjuntura poltica perm itir avanar num diagnstico claro
d a funo legislativ a dos reis portugueses na Idade Mdia.
Q uanto poca moderna, tambm so insuficientes os conhecimentos acerca da funo legislativa.
No que respeita s suas formas, aos seus domnios temticos, aos seus ritmos.
A doutrina jurdica moderna distingue (a partir de quando ?) uma srie de tipos bem identificados de actos legislativos
cartas de lei, regim entos, alvars, provises, cartas rgias, portarias, decretos, avisos, assentos (v ., sobre eles, a minha H istria das
in stitu ies. . ., 4 23 ). Mas no est estudado o uso de cada uma destas formas ao longo dos scs. XV a XVIII ou a sua articulao m tua;
nem , m uito menos, o significado jurdico, poltico ou simblico da preferncia por uma delas (v .g ., a expanso do alvar, a partir
dos meados do sc. X VI poder relacionar-se com a inteno de evitar o controlo do Chanceler-mor, que podia recusar o registo dos
diplom as que passassem pela chancelaria, v .g ., as cartas de lei; tambm o uso da portaria visa iludir o processo ordinrio de
despacho, curto-circuitando os competentes tribunais da corte). O que certo que, no conjunto, a participao dos diplomas legislativos
por natureza, a carta de lei, muito escassa: menos de 200 entre 1446 e 1603, incluindo as 45 leis das cortes de 1538; cerca de 200
durante os sculos XVII e XVIII; o que representa, para este arco de tempo, menos de 1/10 das providncias normativas da corte.
Sobre os dom nios temticos de interveno da legislao real, muito est par fazer. Quanto s Ordenaes, sabe-se que elas
cobriam a regulam entao da administrao central e local (sobretudo no domnio da ju stia, com o mbito adm inistrativo que
ento a expresso tam bm tinha; mas no j no domnio fiscal-financeiro), livro I; a das relaes entre a coroa e os restantes poderes
(nom eadam ente, igreja, senhores, grupos privilegiados), livro II; o processo, livro III; algumas matrias de direito civil (compra e
venda, doaes, fianas, regim e de bens do casamento, tutelas e cura telas, sucesses, criados e serviais, alugueres, aforamentos,
e tc .), livro IV; o direito penal, livro V. Quanto legislao extravagante, ela incide, sobretudo, em temas administrativos (sempre,
m as sobretudo entre 1530 e 1650 e, depois, a partir de 1750), fiscais-financeiros (sempre, mas com especial incidncia nos reinados
de D. M anuel e, depois, entre 1630 e os finais do sc. XVII e no perodo ilum inista), de organizao judicial (sobretudo entre 1530 e
1 60 0 ), penais e de polcia (sobretudo a partir de 1730). As espcies dedicadas ao direito privado so raras: cerca de uma dezena entre
1446 e 1603 (c. 5 % ), dezena e m eia (c. 1% ) para os dois sculos seguintes, incluindo as providncias pombalinas (c. 10 espcies) em
m atria de direito da fam lia, das sucesses e da propriedade (morgados, enfiteuse, servides).
320
Q uanto aos ritmos, difcil proceder a estudos estatsticos, mesmo baseados nas fontes includas nas colectneas ou ndices
dos finais do sc. X V III, pois os critrios de compilao so incertos e no homogneos, nelas se incluindo diplomas de natureza
m u ito diversa, desde as cartas de lei, genricas, a portarias e avisos, individuais, passando por assentos, tratados e outras fontes.
Em todo o caso, baseando-nos em duas colectneas gerais (CCL Coleco chronologica de legislao; ICr. ndice
ch ro no logico .. . , de Joo Pedro Ribeiro) e computando todas as espcies a referidas, obtnhamos os seguintes perfis de evoluo
q u a n tita tiv a (m dias qinqenais de diplomas emitidos, de trinta em trinta anos).
Anos
CCL
ICr.
1603-1607
6 ,4
258
1633-1637
1,8
131,2
1663*1667
0 ,6
8 4,4
1693-1697
3,8
87
1723-1727
0 ,4
7 6,2
1753-1757
314,8
1783-1787
157,6
Ou seja, parece que, passado o perodo filipino, se legisla progressivamente menos, at se atingir o perodo ilum inista e,
d en tro deste, o pom balismo, onde se situam os picos modernos de actividade normativa da coroa.
321
Considerando apenas a actividade propriamente legislativa (cartas de lei), a evoluo, por qinqnios, condiz
parcialm en te:
Cartas de lei por quinqunio

(nmero absoluto; as linhos tracejados representam
as mdias qinqenais por reinado) 1446-1800.
Quinqufnia
1446-H50
M5I-H55
d . afonsov
1456-1460
M6 M465
1466-1470
M7 M475
1476-1400
MBM485
1406-1490
1491-1496
1497-1500
1501-1505
1506-1510
II-D15
D. AFONSO Vt
D. PEDRO II
D. JOS
1516-1520
152-1525
1526-1530
1531-1535
1) 36-1540
1541-1545
1146-155(1
1551-1555
(556-1560
1561-1565
1563-1570
1571' 1575
(576-1580
1581*1595
1506-1590
1591-1595
1596-1600
1601*1605
1606-1610
1611-1615
(616-1620
162|-1625
1626-1630
1631-1635
1636-1640
1641-1645
1646-1650
1651-1655
1656*1660
1661-1665
1666'1670
1671-1675
1676-1600
*681-1685
1686-1690
1691-1695
1696-1700
L7Z-70J
1706 1710
1711-1715
1716-1720
1721-1725
1726-1730
1731-1735
*736-1740
1741-1745
1746-1750
1751-1755
1756-1760
1761-176)
1766-1770
1771- 177)
I776-I70
I7fl 1-I7A5
1786-1790
1791*1795
322
Ou seja: descontando anos anormais (como o de 1539, cm resultado das cortes do ano anterior), mostra-se que a actividade
propriam ente legislativa regular e relativamente elevada entre 1520 e 1620 (ou seja, nos reinados de D. Joo III, de D. Sebastio,
de F ilipe I e de Filipe II); retoma, at a nveis superiores, com a Restaurao (1641-1655); cai com D. Afonso VI, mas volta a crescer
com D. Pedro II, sobretudo na fase real; depois, decai at aos anos centrais do pombaiismo (1770-1776). Embora esta estatstica
seja m uito rude para diagnosticar, com preciso, os perodos de uma poltica intervencionista nos dom nios do direito e da
adm inistrao (basta lembrar que muitas intervenes normativas importantes revestiam outras formas, nomeadamente a de regimento e,
mesmo, a de alvar), ela pode, no entanto, fornecer algumas pistas de esmdo.
Q uanto s questes mais correntes da histria legislativa (relaes da lei com as outras fontes de direito, compilao e
codificao legislativas, publicao das leis, interpretao e integrao), remetemos para os manuais citados na bibliografia. Os textos
portugueses adiante transcritos permitem j, no entanto, fazer uma ideia da situao em alguns dos pontos no abordados nesta nota,
nom eadam ente, no relativo teoria da lei na poca moderna ou s tenses entre o rei e o corpo dos juristas quanto interpretao e
integrao da lei.
Segue-se uma lista das leis extravagantes dos sculos XVI a XVIII que maiores modificaes trouxeram ao contedo do direito.
1 5 0 6 ( 5 .2 ,9 .2 ) determinaes sobre a reforma dos forais.
1 5 1 4 (2 7 .1 0 )- regimento da fazenda.
1521 Ordenaes M anuel m as (redaco definitiva).
1524 (1 4 .4 ) regimento dos corregedores e ouvidores das comarcas (retomada na Ord. F il., 1,58.
1526 (5 .6 ) estabelece a ordem do juzo, retomada no livro das Ord. Fil.
1534 (1 0 .1 0 ) regimento do Chanceler-mor do reino {Ord. f i l . , 1,2), do Chanceler da Casa da Suplicao (ib id ., 1,4), do
J u iz da Chancelaria (ib id ., 1 ,14),
1 5 3 6 (1 3 .5 ) legislao sobre vadios (cf. Ord. F il., V, 133,6).
1538 (2 6 .1 1 ) legislao das cortes de 1538, sobre muitos temas de governo e administrao.
1539 (13 . 1) exige o curso de d ireito para os cargos de corregedor, ju iz de fora e advogado da corte (cf. Ord. F i l , ,
1 .3 5 ,2 ; 4 8 ,pr.).
1558 (6 .1 1 ) novamente sobre a polcia de mendigos e vadios.
1558 (24.1 1) e 1608 (1 1 .8 ) regimentos da Mesa da Conscincia e Ordens.
1559 estatutos da Universidade de Coimbra.
1564 (1 2 .9 ) recebendo as determinaes do Concilio de Trento.
1564 (2 .1 1 ) regimento dos desembargadores do Pao.
1568 ( 2 .3 )e 1569 0 9 - 3 ) sobre o auxlio do brao secular s justias eclesisticas. (Ord. F/V., 11,8).
1569 (8 .9 ) e 1 6 4 5 (3 1 .3 ) regimento do Conselho de Estado.
1570 (16.1 e 3 0.7 ) sobre cmbios eonzenas.
1 5 7 0 (1 0 .2 ) regimento das ordenanas.
1570 (1 5 .3 ) regimento do Conselho GeraJ do Santo Ofcio.
1570 (2 0 .3 ) e 1611 (10.9) sobre a liberdade dos gentios do Brasil e outras conquistas.
1570 (1 8 .4 ) sobre a alada dos corregedores, ouvidores e juizes de fora.
1571 (9-3) sobre sodomia.
1 5 7 2 (3 .1 ) regimento do mordomo-mor e das moradias.
1577 (1 8 .1 1 ) ordem do juzo.
1 5 8 2 (1 7 .7 ) reformao da justia.
1 5 8 2 (2 7 .7 ) regimento da Casa do Cvel do Porto.
1582 (2 7 .7 ) novo regimento do Desembargo do Pao.
1587 (2 8 .4 ) reform ada lei mental.
1587 (1 5 .4 ) foral da Alfndega de Lisboa.
1587 (2 5 .9 ) regimento da Relao do Brasil (v. adiante 1 60 9 (7 .3).
1591 (2 0 .4 ) regimento do Conselho da Fazenda.
1592 (3 0 .1 1 ) regimento da Cmara de Lisboa.
1603 ( 1 1.1) publicao das Ordenaes Filipinas.
1605 ( 7 . 6 ) j regimento da Casa da Suplicao.
1605 (2 5 .1 2 ) regimento dos corregedores dos bairros de Lisboa.
1608 (1 0 .3 ) extino das cartas de inimizade.
1609 ( 7 .3 )e 1 6 5 2 (1 2 .9 ) regimentos da Relao da Baa.
1 6 1 2 (1 7 .5 ) regimento das rendas dos concelhos.
1 6 1 3 (3 0 .9 ) sobre fianas.
1620 ( 7 .1 2 ) regim ento do juzo das confiscaes.
1622 (3 .1 1 ) sobre a repartio da competncia entre os juzos leigos e eclesisticos em matria de testamentos.
1 6 4 2 (1 4 .7 ) regimento do Conselho Ultramarino.
323
1647 (2 .3 ) introduz o direito de representao na sucesso de bens da coroa.
1648 (1 4 .7 ) criao do Conselho de Guerra.
1651 (1 3 .1 1 ) sobre matrimnios clandestinos.
1 6 5 3 (1 5 .1 0 ) estatutos da Universidade de Coimbra.
1672 (1 .1 ) abolio dos coutos de homiziados do reino.
1673 (1 .9 ) regim ento das alfndegas.
1674 (2 3 .1 1 ) regncias do reino.
1678 (1 .6 ) regim ento dos governadores de armas.
1692 (7 .1 ) sobre registo de testamentos.
1696 (2 6 .6 ) sobre as aladas dos desembargadores e outros juizes.
1698 (1 2 ,4 ) alterao da ordem de sucesso na coroa.
1713 (2 4 .7 ) sobre a forma do despacho.
1714 (1 5 .7 ) e 1 7 4 6 (2 8 .1 0 ) leis sobre letras comerciais.
1736 (2 8 .7 ) criao de novas secretarias de Estado.
1739 (8 .4 ) proteco da marinha mercante.
1750 (1 2 .6 ) sobre os tribunais da corte.
1750 (1 8 .8 ) sobre apelaes e agravos de actos extrajudiciais.
1755 (4 .4 e 6 .6 ) sobre a liberdade dos ndios do Brasil.
1756 (13. l l ) e 1759 (3 0 .5 ) sobre falncias e quebras.
1761 (1 7 .8 ) e 1765 (4 .2 ) sobre dotes.
1761 (1 9 .9 ) proibindo a importao de escravos para o reino.
1761 (2 2 .1 2 ) instituio do Errio rgio.
1761 (2 2 .1 2 ), 1770 (23 .11 ) e 1766 (17.1) declaram no hereditrios, no venais e no penhorveis os ofcios pblicos.
1766 (1 5 .9 ) e 1773 (16.1 e 4 .2 ) reduo dos foros do Algarve.
1768 (2 5 .6 ) e 1769 (9-9) sobre testamentos e sucesses.
1768 (4 .7 ) e 1 7 6 9 (1 2 .5 ) sobre amortizaes.
1768 (3 -11) sobre a reviso de sentenas.
1769 (2 0 .7 ) proteco dos lavradores das lezrias.
1769 (1 8 .8 ) reforma o sistem a das fontes de direito.
1770 (3 .8 ) perm ite a extino de morgados exguos.
1772 estatutos da Universidade de Coimbra.
1773 (1 6 .1 ) sobre a liberdade dos bisnetos dos escravos.
1773 (2 5 .5 ) extingue a distino entre cristos-velhos e cristos-novos.
1773 (3 .7 e 14.10) sobre partilhas e sucesses.
1773 (9-7) sobre servides e emparcelamento.
1775 (2 5 .1 ) sobre doaes.
1775 (1 9 .6 ) sobre poder paternal e direito de fam lia.
1776 (4 .7 ) sobre enfiteuse.
1778 (31 3) cria a Ju n ta para o exame e a reviso das Ordenaes.
1784 (6 .1 0 ) sobre esponsais e aco de estupro.
1787 (1 1 .6 ) e 1794 (17 .12 ) regimento da censura literria.
1788 (5 .6 ) instituio da Real Ju n ta do comrcio, agricultura, fbricas e navegao.
1790 (1 9 .7 ) regulamentao das jurisdies dos donatrios, extino das ouvidorias e isenes de correio e reforma das
com arcas.
Das fontes escritas de direito local, devem distinguir-se as que consistem em cartas de privilgios concedidas pelos senhores
da terra (forais), as resultantes de acordo dos vizinhos ou dos rgos dos concelhos (posturas, acordos) e as que resultam da redaco
dos costum es locais, por iniciativa do concelho, de magistrados ou, at, do rei (estatutos, foros longos).
Sobre estas fontes, para alm dos manuais antes citados, nas seces respectivas,v. a bibliografia citada nas seces 6 .2 e 7 .2
d a bib lio grafia final do meu livro A histria do direito na histria social, c it., 186 ss. e 192 ss. e, ainda. F.-P. ALMEIDA
LA N G H A N S, As p ostu ras, Lisboa 1938.
BIBLIOGRAFIA:
Em geral, MARCF.LLO CAETANO, Histria do direito portugus, Lisboa 1981, 240 ss., 344 ss., 529 ss. A. M. HESPANHA,
H istria d a s in stitu i es..., c it ., maxime 181 ss., 328 s., 374 n . 768, 421 ss., 524 s s .; MARTIM DE ALBUQUERQUE e RU Y DE
324
A LBUQ UERQ UE, H istria do direito portugus, I, Lisboa 1984/1985, c it., rnaxim 128 ss.; N.E. GOMES DA SILVA, Histria do
direito portugus, Lisboa 1985, 119 ss., 167 ss., 190 ss., 224 ss., 2 7 6 ss.;J.-M . SCHOLZ, P ortugal, in H. COING, H andbuch.. ., c it.,
II. 1 (N euere Z eit (1 5 0 0 -1 8 0 0 )). Gesetzgebung und Rechtsprechung, 204-309; trad. port., Legislao e jurisprudncia em Portugal nos
scs. XVI a XVIII. Fontes e literatura, S entia iu rid ica , 25(1976, 1 ss.. Para os finais do Antigo R egime, v ., do mesmo,
P o rtu g a l , ib id ., III. 1 (D as 19. Ja hrhu n dert. Gesetzgebung zum altgem eim n P rivatrecbt), 687-861 e 2242-2488.
Para a legislao m edieval, v ,, ainda, A. HERCULANO, prefcio e notas aos P .M .H ., Leges, nomeadamente, I, 165 s s .; J.
M A TTO SO , Id en tifica o de um pas. Ensaio sobre as origens de Portugal. 1096-1325, II, 78 ss. (maxime 84 ss.).
Para as fontes, v ., para alm de J .M . SCHOLZ, o guia bibliogrfico includo no meu iivro A histria do direito na histria
so cia l Lisboa 1978, 183 ss. e MARTIM DE ALBUQUERQUE, Para a histria da legislao e jurisprudncia em Portugal, Boi. Fac.
Dir. Coim bra, 5 8(1 98 2 ). II, 623-654.
DOCUMENTOS
1.
TOURNAI:
privilgios concedidos cidade pelo rei de Frana, Filipe Augusto em 1188.
E m n o m e d a S a n ts s im a T rin d a d e . A m e n . F ilip e , p o r g ra a d e D e u s , re i d o s F ra n c e s e s .
P o r q u e in t e r e s s a a o re i o c u p a r - s e d a s c o is a s q u e c o n d u z e m p a z , q u e r e m o s p r p o r e s c r it o e
e n c o m e n d a r m e m ria d a b o a e s c rita a q u ilo a q u e a b o a v o n ta d e n o s c o n d u z iu . S a ib a m to d o s o s
p r e s e n t e s , b e m c o m o o s fu t u r o s , q u e d a m o s e c o n c e d e m o s a o s b u r g u e s e s d a n o s s a c id a d e d e T o u m a i a
in s titu i o d a p a z e d a c o m u n a , b e m c o m o o s u s o s e c o s tu m e s q u e o s d ito s b u rg u e s e s tin h a m a n te s d a
in s titu i o d a c o m u n a .
S o e s te s o s re fe rid o s c o s tu m e s .
S e a l g u m m a t a r a l g u m h o m e m d e T o u r n a i , d e n t r o d a c i d a d e o u f o r a d e la , e f o r c a p t u r a d o ,
p a g u e c o m a c a b e a , e a s u a c a s a s e ja d e s t r u d a . E t u d o o q u e e le d e i x a r n a c o m u n a d e T o u r n a i f i q u e
p a r a e s ta c o m u n a . E s e o h o m ic id a e s c a p a r, n o p o d e r e n tr a r n a c id a d e d e T o u m a i a t q u e se
r e c o n c i l i e c o m o s p a is d a v t i m a e s e ja p a g a c o m u n a a m u l t a d e 1 0 li b r a s .
T r a d . d o l a t i m ; Recueil des actes de Philippe-Auguste, n . 1 2 4 ,
t , I , p . 2 7 0 ; L , V E R R I E S T , Coutunm de la ville de Toumai,
I, 1 9 2 3 , 1 1 4 e 1 1 9 -
2.
HAINAUT:
Carta feudal, promulgada pelo conde Balduno VI, em 1200.
E s t a a d e c la r a o d a s le is n a c r i a e c o n d a d o d e H a i n a u t , p e lo c o m u m c o n s e n t i m e n t o e
c o n s e lh o e d e lib e r a o e s o a c o rd o d o s h o m e n s n o b re s e m e s te ra is d o c o n d a d o d e H a in a u t, e s c r ito s d e
f o r m a m u i t o c l a r a e s e la d o s e a s s in a d o s p e l o s e n h o r B a l d u n o , c o n d e d e F l a n d r e s e H a i n a u t , e p e lo s
h o m e n s d a s u a c o n f i a n a , d o c o n d a d o e d o m n i o d e H a i n a u t ; le is c o n f i r m a d a s p a r a p e r p t u a o b s e r v n c ia .
A s s i m , f ir m a d o c o m o le i q u e s e u m h o m e m q u e t e m u m fe u d o c a s a r e s e d e s te c a s a m e n to
t i v e r u m a filh a m a s n o filh o , a d it a filh a s u c e d a a o p a i e m e n o fe u d o .
T a m b m fir m a d o c o m o le i q u e se u m h o m e m q u e te m u m fe u d o t iv e r filh o s o u a p e n a s
filh a s e o p r im e ir o filh o o u a p r im e ir a filh a t iv e r h e r d e ir o e e s se h e r d e ir o , filh o o u filh a , m o r r e r
325
antes do pai (ou me), tal herdeiro no suceda ao av no feudo, mas lhe suceda no mesmo feudo o
herdeiro supervivente mais prximo do feudatrio, quer seja filho, quer filha.
Segundo esta lei, a idade do homem de quinze anos, mas a da mulher de doze.
Ch. FAIDER, Coutumes du pays et comt de Hainaut,
I, 1871, ps. 3-4e 11-12.
3.
LOISEL, Institutes coutumires (1606).
Livro I, ttulo I: Das pessoas.

1. O que o rei quer, assim quer a lei.
2. O rei no depende seno de Deus e da espada.
3. O rei nunca morre.
4. Todos os homens do reino so seus sbditos.
5. Apenas o rei tem competncia para lanar tributos.
6. Todas as pessoas deste reino so livres, e desde que um escravo chegue aos mercados
deste reino e se faa baptizar, fica livre.
Ed. M. REULOS, Paris 1935.
4.
COLBERT, Mmoire sur les tats ... fait par ordre de Colbert (1660).
Como o rei senhor absoluto no seu reino, responde aos cadernos de queixas (cabiers de
dolances, de remontrances) das trs ordens como lhe parece adequado, e muitas vezes ele no concede
seno uma parte daquilo que lhe pedido.
Os deputados dos estados de Blois queriam obrigar Sua Majestade a dar fora de lei aos
artigos que foram decididos por comum acordo das trs ordens e a nomear os juizes escolhidos
pelos Estados no seu conselho para arbitrar os artigos que no viessem a ser aceites. Esta proposta
foi rejeitada, pois fazia depender o rei da vontade dos seus sbditos, o que contrrio s leis do
reino, as quais no estabelecem outros limites ao poder do rei seno a sua vontade e a sua razo.
A assembleia dos Estados de 1614 quis mais ou menos a mesma coisa, embora de forma
respeituosa. J no se fala de fazer leis contra a vontade do rei, a partir dos artigos que tenham
sido acordados pelas trs ordens; mas.prope-se extrair dos trs cadernos os artigos que sejam
conformes em tudo e fazer deles um caderno separado que seria apresentado antes dos outros, a
fim de que este caderno fosse respondido antes da separao dos Estados; no entanto, esta proposta
marca a desconfiana que os deputados tinham em relao promessa do rei, pelo que este ficou
ofendido e lhes mandou dizer que deviam compor os seus cadernos da forma ordinria,
prometendo-lhes desde logo uma resposta favorvel e querendo que eles ficassem em Paris, custa
das suas provncias, at que estes cadernos fossem respondidos, sem no entanto lhes permitir que
se juntassem depois de os cadernos terem sido apresentados, pois desse momento em diante
terminava o seu poder de deputados, no podendo mais juntar-se como corpo dos Estados sem
uma licena expressa de Sua Majestade (...).
326
H ainda um caso particular no qual os Trs Estados tiveram o poder de fazer leis
particulares: tal foi as redaces que foram feitas dos costumes que constituem o verdadeiro direito
civil das provncias. Nota-se nisto a antiga liberdade do povo francs que tinha o direito de fazer
as leis para si mesmo...
Mmoires indites... fai ts par ordre de Colbert ...,
ed. R. PETIET, Du pouvoir lgislatif en France
Paris
1891, Pice just., n. 1, p. 265 ss.
5.
FRANA, Ordonnance civile de Lus XV sobre a reforma da justia, Abril de 1667.

Ttulo I: da observncia das ordonnances.
Art. 1. Queremos que a presente ordonnance, e as que fizermos a seguir, bem como os
ditos e declaraes que podemos fazer no futuro, sejam guardadas e observadas por todos os
nossos parlamentos, grande Conselho, cmara das contas, cour des Aides e outros nossos tribunais,
juizes magistrados, oficiais, tanto nossos como senhoriais, e por todos os nossos sbditos, mesmo
nos tribunais eclesisticos (offialits).
2.
Os nossos parlamentos e restantes tribunais sero obrigados a proceder sem falta
publicao eregisto dasordonnances, ditos, declaraes e outras cartas, logo que lhes sejam
enviadas, semintroduzir a nenhum atraso, e cessando todos os assuntos, mesmo a visita e
julgamento dos processos-crime ou assuntos particulares das companhias.
4.
As ordonnances, ditos, declaraes e cartas patentes que tenham sido publicadas na
nossa presena, ou por nosso expresso mandado, levadas por pessoas que tenhamos para isso
comissionadas, sero guardadas e observadas desde o dia da sua publicao.
(...)
7. Se, no decurso do julgamento dos processos que estiverem pendentes perante os

nossos parlamentos ou tribunais, surgir alguma dificuldade sobre a execuo de quaisquer artigos
das nossas ordonnances, ditos, declaraes ou cartas patentes, proibimos que sejam interpretadas,
mas queremos que nos sejam enviadas, para saber qual a nossa inteno.
8. Declaramos quaisquer despachos e sentenas dadas contra a disposio das nossas
ordonnances como nulos e sem efeito; e os juizes que os tenham proferido, sero responsveis pelos
danos e prejuzos das partes, tal como lhes for comunicado por ns.
ISAMBERT, t. XVIII, p. 103 ss.
6.
PASES BAIXOS ESPANHIS. dito perptuo de Alberto e Isabel (1611).
Ordonnance e dito perptuo dos Arquiduques e Prncipes Soberanos, para a melhor

direco dos assuntos de Justia nos seus Pays de par de.
Alberto e Isabel Clara Eugnia, Infantes de Espanha, pela graa de Deus, Arquiduques da
ustria, etc. ... A todos os que estas cartas virem, sade. Como pela malcia dos tempos, vrias
coisas bem ordenadas, tantos por cartas patentes dos Prncipes nossos Predecessores, como pelo
i,
.
XvNifcr-i
_ V_u
327
Direito Civil em diversos lugares recebido em uso, no so to exactamente observados como
convm, e que, por outro lado, a diversidade dos humores e opinies dos homens em matrias
discutveis a provocaram ambigidades. Ns, desejando por nosso remdio, na seqncia da boa
inteno do falecido Rei Filipe, o segundo deste nome, de boa memria, nosso muito amado
Senhor e Pai (que Deus perdoe) e tendo para este fim feito juntar os seus principais ministros sob o
Governo Geral do falecido Arquiduque Ernesto, nosso muito querido e muito amado bom irmo,
de boa memria, pelos quais depois de visitao, do parecer dos conselhos (...) e de conhecimento
de tudo: estatumos e ordenmos, por estas presentes cartas, na forma de Edito Perptuo e para o
bem pblico dos nossos Estados e sbditos os pontos que se seguem. (...)
* 7.
PORTUGAL. Leis da cria extraordinria de Coimbra, 1211. prembulo.
Estas som as Ieys e as posturas que fez o muy nobre Rey Dom afonsso de Portugal e
mandou aos Reys que ueesem depos ei que as guardassem.
No ano primeyro que Reynou o muj nobre Rey de Portugal Dom affonso o ssegundo filho
do muyt alto Rey Dom Sancho.e da Raynha Dona Doe e neto do gram Rey Dom affonso
dauandicto en Cojnbra fez cortes en as quaaes com Consselho de Dom Pedro eleyto de bragaa e de
todos os bispos do Reyno e dos homens de Relegiom e dos Ricos homens e dos seus uassaios
Estabeleceo Jujzes conuem a ssaber que o Reyno e todos que en el morasem fosem per ele Regudos
e senpre Julgados por ele e per todos seus ssucessores e aguardam assy E todos seus sucessores
que sse algua cousa uissem de coReger ou dader ou de mjnguar en estes Jujzes que o
coRegessem. Outrosy estabeleeo que as sas leys sseiam guardadas e os dereytos de sancta Eg*eia de
Roma Conuem a ssaber que sse forem fectas ou estabeleudas contra eles ou contra a sancta Egreia
que nom ualham nem tenham
(...)
Dos omezios em como sseiam fijndos.

Porque mujtas uezes as maldades se as homem nom tolhesse creem E du omezio em no
comeo nom sseer fijnfo seguesse gram dano do Reyno e das gentes. Stabeleemos que os
omezios ia fectos. e os que daqui en deante naerem sseiam fijndos em esta guisa conuem a saber.
Se omezio for comeado per morte dalgum e da outra parte for morto ahjnda que mais ualha. tal
omezio seia fijndo E guardado ao que mais ualer seu coRegjmento per auer ou per aoutes ou per
outra guisa assy como nos ou os nossos Jujzes uirmos por dereyto. E sse omezio nom for comeado
per morte mandamos de todo em todo que o que Reeber deshonRa filhe boons fiadores pera
dereyto assy como nos ou os nosos Jujzes uirmos (14) que he dereyto e filhem coRegjmento
E o omezio de todo en todo fijndo. E se contra esto que nos man/damos (15) alguem quiser hir
nom querendo finir o omezjo seia peado en quinhentos soidos douro. E nos como uirmos que he
mester deyta lo emos fora da terra. Esta meesma pena estabeleemos que sse o omezio for
comeado per morte dalgu e nom for morto da outra parte ata hu ano ou tal cousa nom for fecta
que seia Jguai aa morte os parentes do morto escolham hu daqueles qual quiserem que dizem
que fez o omezio E todos os outros seiam quites do omezio.
Fonte: Livro das leis eposturas, cit., p. 9ss.
328
* 8.
PORTUGAL. Proviso de D. Afonso II contra os decretos leigos de Frei

Sueiro Gomes
Afonso por graa de Deus rei de Portugal. Juiz de Santarm e alvazis e outros meus homens
bons que a tenhais que julgar as minhas causas e tabelio e concelho. Sade. Ordeno-vos
firmemente que ningum ouse invocar na nossa vila, para confiscar bens dos homens ou para fazer
justia nps seus corpos, aqyeles decretos laicos estabelecidos por Sueiro Gomes, prior da ordem
dos pregadores, com os frades da mesma ordem. Acordei isto com os meus vassalos, pois estes
decretos representam uma grande violao do meu direito e do da minha corte e daqueles que
vierem a reinar depois de mim e dos meus fidalgos e de todos os outros homens do meu reino,
fidalgos, vilos, leigos e de ordens; e estes decretos tambm so contra aquele livro de leis
(= Cdigo visigtico) que diz que no recebamos nova lei no nosso reino, pelo qual livro e por
cujo foro devem ser julgados os fidalgos de Portugal. E estes tais decretos nunca existiram no
tempo do Conde D. Henrique, nem em tempo do meu av D. Afonso, a quem o Papa Alexandre III
confirmou, por um privilgio seu, como rei e a sua terra como reino, nem em tempo do rei
D. Sancho, meu pai, a quem o Papa Clemente III manifestou, por uma vez, a sua proteco, nem
tambm em meu tempo, que gozei, por duas vezes da proteco papal, uma do Papa Inocncio III
e outra do Papa Honrio III. E por tudo isto, quem ousar invocar estes decretos pagar-me- mil
morabitinos e farei justia sobre ele e os seus bens conforme me parecer de direito (...)
Fonte: P.M.H. Leges, /, 180 (traduzido do latim).
* 9- PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603) - o controlo da actividade normativa

da corte pelo Chanceler-Mor do Reino (I, 2, 2).
2 Ao Chanceller Mr pertence ver com boa diligncia todas as cousas que por qualquer
maneira por Ns, ou pelos Desembargadores do Pao, Veedores da Fazenda, Desembargadores
delia, Provedor Mr das obras, e teras, Anadeis Mres dos Espingardeiros, e Besteiros, Monteiro
Mr, Physico Mr, Cirurgio Mr forem passadas, e assinadas, ou por quaesquer outros Officiaes
da Corte, cujos despachos houverem de passar pela Chancellaria, tirando as cartas, e sentenas que
forem passadas na Casa da Supplicaa, e pelos Desembargadores delia. E vendo o Chanceller Mr
pela decisa da carta, ou sentena, que ha de sellar, que vai expressamente contra as Ordenaes,
ou direito, sendo o erro expresso na dita carta, ou sentena, por onde conste ser nenhuma, na a
sellar, mas ponha-lhe sua glosa, quando as cartas, ou sentenas forem assinadas pelos ditos
Officiaes.
(...)
3 E quando o Chanceller Mr tiver duvida a haver de passar pela Chancellaria algumas

Provises assinadas por Ns de cousas despachadas pelos Desembargadores do Pao, ou por outros
Officiaes da Corte, as praticar com os Desembargadores do Pao, para com elles ver se passara.
E assentando que na devem passar, as romper logo, pondo nas costas dellas, como fora rotas,
por se determinar que na havia de passar. E quando lhes parecer que devem passar com alguma
declaraa, ou limitaa, porse-ha o despacho conforme ao que assentarem, e disso se far
329
Provisa para se assinar por Ns. E quando o Chanceller Mr tiver duvida em haver de passar pela
Chancellaria algumas Provisoens feitas em nosso nome, e assinadas pelos ditos Desembargadores
do Pao, ou outros Officiaes da Corte, de cousas que elles podem assinar, praticar as taes duvidas
com os ditos Desembargadores, e se cumprir o que elles determinarem assi acerca de haverem de
passar pela Chancellaria, ou na, como em se fazerem em outra forma com alguma limitao, ou
declaraa. E para se isto assi cumprir, hir em cada semana hum dia Mesa do despacho dos
ditos Desembargadores do Pao com as duvidas, e quando assi for, na se tratar outros
negocios, at se tomar determinaa nellas. No despacho das quaes sera todos os Desembargadores
que se acharem na Mesa com o dito Chanceer Mr, e na ser presente nenhum Scriva da
Camara, salvo sendo chamado. E sendo as glosas, ou duvidas postas s Cartas, ou Provisoens que
passarem os Veedores da Fazenda, ou outros Officiaes delia, parecendo aos ditos Desembargadores
do Pao que deve ser ouvido o Procurador de nossa Fazenda, lhe mandar recado, para se achar
presente o dia em que o Chanceller Mr as levar Mesa dos ditos Desembargadores do Pao.
4 Achando o Chanceller Mr algumas Cartas, ou Provisoens de graa, contra nossos
direitos, ou contra o povo, ou Clerezia, ou outra alguma pessoa que lhe tolha, ou faa perder seu
direito, na as assinar, nem mandar sellar, at que falle com nosco. E as Cartas em que dermos
alguma cousa do nosso, na as sellar sem primeiro serem registadas na Fazenda, pelo Scriva que
para isso for ordenado, e a Ns desembargarmos pela emmenta, sendo taes que pela dita emmenta
deva passar. E as Cartas que por ella passarem, na as assinar at ver a dita emmenta, a qual o
Scriva da Chancellaria lhe mandar mostrar. E o mesmo far nas Cartas que passarem por
quaesquer Officiaes que houverem de hir emmenta. E as Cartas que passarem pelos Desembargadores
do Pao, que houverem de levar nosso passe, as na passar sem ver o dito nosso passe.
(...)
10
Item o Chanceller Mr ha de publicar as Leis, e Ordenaes feitas por Ns, as quaes
publicar por si mesmo na Chancellaria da Corte, no dia da data das Cartas, e mandar o treslado
deilas sob seu final, e nosso sello aos Corregedores das Comarcas.
Fonte: Ordenaes Filipinas. Colleco de Legislao antiga
e moderna do Reino de Portugal, Coimbra, 1784.
* 10.
PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603) o dever de julgar segundo a lei e a

proibio de livre interpretao (I, 5,4-5)
(...)
4 E mandamos, que todos nossos Desembargadores que na cumprirem, e guardarem

nossas Ordenaes inteiramente, sendolhes allegadas, paguem s partes em cujo favor forem
allegadas vinte cruzados, e seja suspensos de seus Officios at nossa merce, e por esse mesmo
feito ficar suspeitos s ditas partes, em os feitos de que assi forem Juizes. E os desembargos, e
sentenas, em que assi forem Juizes. E os desembargos, e sentenas, em que assi na guardarem as
ditas Ordenaes, seja nenhuns. E o mesmo mandamos a todos os Desembargadores da Casa do
Porto, Corregedores, Ouvidores, e Julgadores, sob a mesma pena.
5 E havemos por bem, que quando os Desembargadores, que forem no despacho de
algum feito, todos, ou algum delles tiverem alguma duvida em alguma nossa Ordenao do
entendimento delia, va com a duvida ao Regedor, o qual na Mesa grande com os Desembar
330
gadores, que lhe bem parecer, a determinar, e segundo o que ahi for determinado se por a
sentena. E a determinaa que sobre o entendimento da dita Ordenao se tomar, mandar o
Regedor screver no livro da Relaa, para depois na vir em duvida. E se na dita Mesa forem isso
mesmo em duvida, que ao Regedor parea que he bem de no-lo fazer saber, para a Ns Ipgo
determinarmos, no-lo far saber, para nisso provermos. E os que em outra maneira interpretarem
nossas Ordenaoens, ou derem sentenas em algum feito, tendo algum dei les duvida no
entendimento da Ordenao, sem hir ao Regedor, ser suspenso at nossa merce.
(...)
Fonte:
* 11.
ibid.
PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603)

embargos de obrepo e subrepo (II, 43)
Quando alguma Carta nossa, ou Alvar for impetrado por alguma pessoa, calando-nos
alguma verdade, ou relatando-nos alguma falsidade, a qual verdade se sena calIara, ou nos fora
exprimida a falsidade na era verisimil havermos de conceder a tal Provisa, o Julgador, ou.
Commissario, a que for presentada, a na cumprir, nem fr por ella obra alguma, e a
pronunciar por subrepticia, e havida por falsa informaa, e condenar o impetrante (posto que
pela parte, em cujo prejuizo se houve, na seja requerido) em vinte cruzados para ella, e mais cem
reis de custas por cada dia, que por a cal Carta, ou Alvar o demandar, ou lhe impedir o despacho (...).
Fonte: ibid. (v., mais tarde e restringindo Oregime, a
L. 30.4.1751)
* 11.
PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603) * proviso e ordenaes; necessidade

de revogao expressa. (II, 44)
Por quanto muitas vezes passa Provisoens nossas, que sa contra nossas Ordenaoens, com
clausula, que sem embargo dellas em contrario se cumpra, e na he nossa tena deroga-las por
nenhumas Provisoens geraes, mandamos que quando nossos Alvars, privilgios, ou Cartas, que
na forem doaoens, forem contra nossas Ordenaoens, posto que nellas se diga, que o fazemos de
nossa certa sciencia, e sem embargo de nossas Ordenaoens em contrario, nunca se entenda
de rogada nenhuma dellas, nem a tal clausula geral obre effeito algum contra disposio de
qualquer Ordenaa nossa, salvo se delia por Ns for feita expressa derogaa, fazendo
summariamente mena da substancia delia, de maneira que claramente parea, que ao tempo
que a derogamos, fomos informados do que nella se continha. E o que assi impetrar qualquer
Provisa nossa, ou Alvar, que for contra alguma nossa Ordenaa, sem delia fazer expressa
mena, como dito he, incorrer nas penas dos que impetra Alvars por falsa informaa, como
fica dito no titulo precedente.
Fonte: ibid.
331
* 12.
PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603)

proibio de advogar contra as Ordenaes. (I, 48, 6).
(...)
6.
E mandamos aos Procuradores que tenha os Livros das nossas Ordenaoens, e na
procurem contra elas. E porque nossa tena he, que seja mui inteiramente guardadas,
defendemos a todos os Procuradores, assi da nossa Corte, como da Casa da Supplicao, e do Porto,
e a todas as outras pessoas, que em cada huma das ditas Casas feitos trouxerem, ou procurarem, ou
requererem, que por palavra, nem por scripto na alleguem, nem requeira contra alguma
Ordenaa por Ns approvada, que se na deve cumprir, nem guardar, nem por ella julgar, dizendo
que he contra Direito commum, ou contra Direito Canonico, em quanto a tal Ordenao na for
por Ns revogada.
Fonte:
* 13.
ibid,
PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603) integrao das lacunas da

lei por deciso rgia (III, 64).
(...)
1 E se o caso, de que se trata em pratica, na for determinado por Lei de nossos Reinos,
Stilo, ou costume acima dito, ou Leis Imperiaes, ou pelos Sagrados Cnones, enta mandamos que
se guardem as Glosas de Acursio, incorporadas nas ditas Leis, quando por commum opinia dos
Doutores na forem reprovadas, e quando pelas ditas Glosas o caso na for determinado, se guarde a
opinia de Bartolo, porque sua opinia commummente he mais conforme raza, sem embargo que
alguns Doutores tivessem o contrario, salvo se a commum opinia dos Doutores, que depois delle
scrvera, for contraria.
2 E acontecendo caso, ao qual por nenhum dos ditos modos fosse provido, mandamos que
o notifiquem a Ns, para o determinarmos, porque na somente taes determinaes sa desembargo
daquelle feito, que se trata, mas sa Leis paradesembargarem outros semelhantes. (...)
Fonte:
*
ibid.
14.PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603) postura e lei (I, 58, 17).

(...)
17 E informar-se-h ex officio, se ha nas Camaras algumas posturas prejudiciaes ao povo,

e ao bem commum, posto que seja feitas com a solenidade devida, e nos screver sobre ellas com
seu parecer. E achando que algumas na fora feitas, guardada a frma de nossas Ordenaes,
declarar por nullas, e mandar que se na guardem (...).
* 15. PORTUGL. Ordenaes Filipinas (1603) lei e sentena (III, 75, pr.)
E he por direito e sentena nenhuma (...) quando foi dada contra direito expresso,assi
como se o Juiz julgasse direitamente que o menor de quatorze annos podia fazer testamento, ou
332
podia ser testemunha, ou outra cousa semelhante, que seja contra nossas Ordenaes, ou contra
direito expresso.
* 16.
PORTUGAL. Captulos dos povos, nas cortes de Santarm de 1451 revogao

das leis das cortes.
Item dizeis, que a mudana das leys trazem grande damno terra; e porque nossos captulos
com nossas respostas devemos guardar segundo Leys, as quaes poco valero, se da Nossa Alteza
no houverem guarda: pecfindo-nos por merc, que as mandemos bem guardar, e nom fazer em
ellas mudana; salvoem Cortes: e assi sabero os Homens as regras porque ho de viver a servio de
Deus, a nosso, e os artigos que dantes so feitos, que os mandemos cumprir, Respondemos, que
Nossa teno he de cumpridamente mandarmos guardar nossas Ordenaes, e Leyx; e acerca da
mudana dellas sem Cortes, Nosso proposito he de as no mudar, seno quando o caso requerer.
Fonte: FORTUNATO DE ALMEIDA, Histria de Por
tugal, III, 73.
* 17.
PORTUGAL. DOMINGOS ANTUNES PORTUGAL, Tractatus de dmationibus regiis

(1673), t. I, lib. II, c. 10, summarium - aptem as sobre alei.
(...)
5.
S ao prncipe que no reconhece superior compete o poder de fazer leis.
6.
Qualquer repblica que no reconhea superior pode fazer leis, o mesmoacontecendo
com os duques e condes que tenham o direito de imprio (ius imperit).
8. Diz-se que o prncipe , na terra, a lei viva e animada.
(...)
12. Os duques, os marqueses e os condes que reconhecem, superior no podem fazer leis
nos seus estados.
13.
As cidades ou vilas que reconhecem superior no podem fazer leis ano ser por
permisso do prncipe ou por direito consuetudinrio.
14. No nosso reino, as cidades e vilas podem, por costume antigo,editar estatutos,
vulgarmente chamados posturas, tendentes ao seu bom governo.
15. Os vereadores podem tabelar os preos dos servios dos oficiais mecnicos e das coisas
que se vendem, excepto o trigo, 0 azeite e o vinho. Embora outca seja a soluo do direito comum.
(...)
18. O prncipe deve fzer tais leis que se apliquem a si prprio; pois acrescenta vigor
lei se a aprova tambm na prtica.
20. O prncipe obrigado a guardar as suas leis no foro da conscincia, no por fora
coactiva, mas por fora directiva.
21. A razo natural manda que quem faz a lei se submeta a ela.
(...)
26. S o prncipe pode interpretar a lei duvidosa.

35. A interpretao de que trata a Ord. 1,5,5 a interpretao extensiva,que proibida;
mas no a interpretao compreensiva.
333
36.
A interpretao que est contida na coisa (a interpretar) e no fora dela no excluda
pela interpretao.
Tambm no excluda a interpretao doutrinai, mas a intrinsecamente frvola e intelectual.
38. A interpretao baseada na disposio de alguma lei ou do direito comum no
proibida pela Ordenao.
(...)
42. A sentena do tribunal da corte no tem fora de lei, em termos de os

desembargadores terem que a seguir (noutros casos).
Ed. cons., Lugduni 1699, tom. I, b. II, c. 10, summarium.
* 18.
PORTUGAL. DOMINGOS ANTUNES PORTUGAL, Tractatus de donationibus...,

cit., 1. I., p. II, c. 24, n.* 11-13 as cortes e a competncia legislativa do rei.
11. Dissemos que os comcios tambm podem ser convocados para fazer leis; mas
pressuposto que o rei pode, por si s, fazer leis (...), embora as costume fazer com o conselho dos
grandes e dos conselheiros (...) No entanto, as leis feitas em cortes com o conselho dos trs braos
so dotadas de maior eficcia do que as feitas apenas pelo prncipe (...).
12. Na verdade, embora o prncipe tambm possa revogar as leis feitas em cortes e com o
conseho dos grandes, no se presume que o faa por rescrito, a no ser que nele se fa meno delas.
No entanto, o contrrio deve ser dito das leis feitas s pelo prncipe, pois se no rescrito for aposta a
clusula non obstante revoga-se a lei naquilo que for contemplado no rescrito, valendo este (...).
13- Do mesmo modo, pode o Papa dispensar as determinaes do Concilio (...). Pelo
que no h qualquer dvida de que o rei pode revogar as leis feitas nas cortes. Mas dependendo
maior causa e considerao. Na verdade, se os povos, tendo dado dinheiro ao rei, obtiveram deste
a feitura de certas leis, essas leis, a que se chama pactadas, adquirem a natureza de contrato, no
podendo ser revogadas pelo prncipe, nem pelos seus sucessores, pois contm em si justia natural
que obriga um e outros (...).
Ed. cit., I, p. 318.
# 19.
PORTUGAL. Lei de 18.8.1769 (lei da Boa Razo) reforma do quadro das

fontes de direito; reforo do legalismo.
(. .. )
6 Item: Mando, que no s quando algum dos Juizes da causa entrar em dvida sobre a
intelgencia das Leis, ou dos estilos, e deva propor ao Regedor para se proceder deciso delia por
Assento na frma das sobreditas Ordenaes, e Reformao; mas que tambem se observe
igualmente o mesmo, quando entre os Advogados dos Litigantes se agitar a mesma dvida,
pertendendo o do Author, que a Lei se deva entender de hum modo; e pertendendo o do Ro, que
se deva entender de outro modo.
(. . . )
7 Item: Por quanto a experiencia tem mostrado, que as sobreditas interpretaes de

Advogados consistem ordinariamente em raciocnios frivolos, e ordenados mais a implicar com
334
s o f is m a s a s v e r d a d e ir a s D is p o s i e s d a s L e is , d o q u e a d e m o s t r a r p o r e lla s a ju s ti a d a s p a r te s :
M a n d o , q u e to d o s o s A d v o g a d o s , q u e c o m m e tte r e m o s re fe r id o s a tte n ta d o s , e fo r e m n e lle s
c o n v e n c id o s d e d o llo , s e j o n o s A u t o s , a q u e s e ju n t a r e m o s A s s e n t o s , m u lt a d o s ; p e la p r im e ir a
v e z e m s in c o e n t a m i l r is p a r a a s d e s p e z a s d a R e la o , e e m s e is m e z e s d e s u s p e n s o ; p e la s e g u n d a
v e z e m p r iv a o d o s g r o s , q u e t iv e r e m d a U n iv e r s id a d e ; e p e la te r c e ir a e m c in c o a n n o s d e
d e g r e d o p a r a A n g o la , se fiz e re m a s s ig n a r c la n d e s tin a m e n te a s s u a s A lle g a e s p o r d iffe r e n te s
P e s s o a s ; in c o r r e n d o n a m e s m a p e n a o s a s s g n a n te s , q u e s e u s N o m e s e m p r e s ta re m p a ra a v io la o
d a s M in h a s L e is , e p e r t u r b a o d o s o c e g o p b lic o d o s M e u s V a s s a lo s .
8 I te m : A tte n d e n d o a q u e a re fe rid a O rd e n a o d o L iv ro P r im e ir o T itu lo Q u in to
P a r a g r a f o Q u i n t o n o fo i e s ta b e le c id a p a r a a s R e la e s d o P o r t o , B a h ia , R io d e J a n e ir o , e n d ia ,
m a s s i m , e t o s o m e n te p a ra o S u p r e m o S e n a d o d a C a s a d a S u p p lic a o : E a tte n d e n d o a s e r
m a n if e s t a a d if fe r e n a q u e h a e n t r e a s s o b r e d ita s R e la e s S u b a lt e r n a s , e a S u p r e m a R e la o d a
M in h a C r t e ; M a n d a d o , q u e d o s A s s e n to s , q u e s o b r e a s in t e liig e n c ia s d a s L e is fo r e m to m a d o s e m
o b s e r v a n c i a d e s t a n a s s o b r e d i t a s R e l a e s S u b a l t e r n a s , o u s e ja p o r e f f e i t o d a s G l o s s a s d o s
C h a n c e l l e r e s , o u s e ja p o r d v i d a s d o s M i n i s t r o s , o u s e ja p o r c o n t r o v r s i a s e n t r e o s A d v o g a d o s ;
h a ja r e c u r s o C a s a d a S u p p lic a o , p a ra n e lla c o m a p r e s e n a d o R e g e d o r se a p p r o v a r e m , o s
s o b r e d i t o s A s s e n to s p o r e ffe ito s d a s C o n ta s , q u e d e lle s d e v e m d a r o s C h a n c e lle re s d a s re s p e c tiv a s
R e la e s , o n d e e lie s se to m a r e m .
(...)
9 Item: Sendo-Me presente, que a Ordenao do Livro Terceiro Titulo Sessenta e Quatro
no Prembulo, que mandou julgar os casos omissos nas Leis Patrias, estilos da Crte, e costumes
do Reino, pelas Leis, que chamou Imperiaes, no obstante a restrico, e a limitao, finaes do
mesmo Prembulo contheudas nas palavras As quaes Leis Imperiaes mandamos somente
guardar pela boa razo, em que so fundadas = , se tem tomado por pretexto; tanto para que nas
Allegaes, e Decises se vo pondo em esquecimento as Leis Patrias, fazendo-se uo^smente das
dos Romanos (...)
M a n d o p o r h u m a p a r t e , q u e d e b a ix o d a s p e n a s a o d ia n t e d e c la ra d a s s e n o p o s s a fa z e r
u z o n a s d it a s A lle g a e s , e D e c is e s d e T e x to s , o u d e A u th o r id a d e s d e a lg u n s E s c r ip to r e s , e m
q u a n t o h o u v e r O r d e n a e s d o R e in o , L e is P a t r ia s , e u z o s d o s M e u s R e in o s le g it i m a m e n t e
a p p r o v a d o s t a m b e m n a f r m a a b a i x o d e c l a r a d a : E M a n d o p e la o u t r a p a r t e , q u e a q u e l l a boa razo,
q u e o s o b r e d it o P r e m b u lo d e te r m in o u , q u e f s s e n a p r a x e d e ju lg a r s u b s id ia r ia , n o p o s s a n u n c a
s e r a d a a u th o r id a d e e x tr in s e c a d e s te s , o u d a q u e lle s T e x to s d o D ir e ito C iv il, o u a b s tra c to s , o u
a i n d a c o m a c a n c o r d a n c i a d e o u t r o s ; m a s s i m , e t o s o m e n t e : O u a q u e l l a boa razo, q u e c o n s i s t e
n o s p r i m i t i v o s p r in c p io s , q u e c o n t m v e rd a d e s e s s e n c ia e s , in trn s e c a s , e in a lte r a v e s , q u e a
E t h ic a d o s m e s m o s R o m a n o s h a v ia e s ta b e le c id o , e q u e o s D ir e ito s D iv in o , e N a t u r a l,
f o r m a l i z a r o p a r a s e r v i r e m d e R e g r a s M o r a e s , e C i v i s e n t r e o C h r i s t i a n i s m o : O u a q u e l l a boa razo,
q u e s e f u n d a n a s o u t r a s R e g r a s , q u e d e u n iv e r s a l c o n s e n t im e n t o e s ta b e le c e o o D ir e it o d a s G e n t e s
p a r a a d i r e c o , e g o v e r n o d e t o d a s a s N a e s c i v i l i z a d a s : O u a q u e l l a boa razo, q u e s e e s t a b e l e c e
n a s L e is P o ltic a s , E c o n o m ic a s , M e r c a n tis , e M a r tim a s , q u e a s m e s m a s N a e s C h r is t s te m
p r o m u lg a d o c o m m a n ife s ta s u tilid a d e s , d o s o c e g o p b lic o , d o e s ta b e le c im e n to d a re p u ta o , e d o
a u g m e n t o d o s c a b e d a e s d o s P v o s , q u e c o m a s d is c ip lin a s d e s ta s s a b ia s , e p r o v e ito z a s L e is v iv e m
fe lic e s s o m b r a d o s T h r o n o s , e d e b a ix o d o s a u s p ic io s d o s s e u s re s p e c tiv o s M o n a rc a s , e P r n c ip e s
S o b e r a n o s : S e n d o m u it o m a is r a c io n a v e l, e m u it o m a is c o h e r e n te , q u e n e s ta s in t e r e s s a n te s
335
matrias se recorra antes em casos de necessidade ao subsidio proxmo das sobreditas Leis das
Naes Chrsts, illu mi nadas, e polidas, que com eas esto resplandecendo na boa, depurada, e
sa Jurisprudncia; em muitas outras erudies uteis, e necessarias; e na felicidade; do que ir
buscar sem boas razes, ou sem razo digna de attender-se, depois de mais de dezesete Sculos o
soccorro s Leis de huns Gentios (...)
10 Item: Por quanto ao mesmo tempo Me foi cambem presente, que da sobredita
generalidade supersticiosa das referidas leis chamadas Imperiaes se costumo extrahir outras
Regras para se interpretarem as Minhas Leis nos casos occorrentes: entendendo-se, que estas Leis
Patrias se devem restringir quando so correctorias do Direito Romano: E que onde so com elle
conformes se devem alargar, para receberem todas as ampliaes, e todas as limitaes com que se
acho ampliadas, e limitadas as Regras contheudas nos Textos, dos quaes as mesmas Leis Patrias
se suppem, que foraodeduzidas (...)
Em considerao do que tudo Mando outro sim, que as referidas restrices, e ampliaes
extrahidas dos Textos do Direito Civil, que at agora perturbaro as Disposies das Minhas Leis,
e o socego pblico dos Meus Vassalos, fiquem inteiramente abollidas para mais no serem
allegadas pelos Advogados debaixo das mesmas penas assi ma ordenadas, ou seguidas pelos
Julgadores debaixo da pena da suspeno dos seus Officios at Minha merc, e dais mais, que
reservo ao Meu Real arbitrio.
11 Exceptuo com tudo as restries, e ampliaes, que necessariamente se deduzirem do
esprito das Minhas Leis significado pelas palavras dellas tomadas no seu genuino, e natural
sentido: As que se reduzirem aos princpios assima declarados: E as que por identidade de razo, e
por fora de comprehenso, se acharem dentro no espirito das disposies das Minhas ditas Leis.
E quando succeda haver alguns casos extraordinrios, que se fao dignos de providencia nova; se
Me faro presentes pelo Regedor da Casa da Supplicao, para que, tomando as informaes
necessarias, e ouvindo os Ministros do Meu Conselho, e Desembargo; determine, o que Me
parecer que he mas justo, como j foi determinado pelo Paragrafo Segundo da sobredita
Ordenao do Livro Terceiro Titulo Sessenta e Quatro*
(...)
12 (...) E ordenando, como Ordena, que o referido conflicto (entre o direito cannico e o
direito temporal) fundado naquella errada supposio cesse inteiramente; deixando-se os referidos
Textos de Direito Canonico para os Ministros, e Consistorios Ecclesiasticos os observarem (nos
seus devidos, e competentes termos) nas Decises da sua inspeco; e seguindo smente os Meus
Tribunaes, e Magistrados Seculares nas matrias temporaes da sua competencia as Leis Patrias, e
subsidiarias, e os louvveis costumes, e estilos legitimamente estabelecidos, na forma, que por
esta Lei tenho determinado.
13 (...) Mando, que as Glossas, e Opinies dos sobreditos Acurcio, e Bartholo, no
posso mais ser allegadas em juizo, nem seguidas na prtica dos Julgadores; e que antes muito
pelo contrrio em hum, e outro caso sejo sempre as boas razes assima declaradas, e no as
authoridades daquelles, ou de outros semelhantes Doutores da mesma escola, as que hajo de
decidir no fro os casos occorrentes; revogando tambm nesta parte a mesma Ordenao, que o
contrario determina.
14 Item: Porque a mesma Ordenao, e o mesmo Prembulo delia na parte em que
mandou observar os estilos da Corte, e os costumes destes Reinos, se tem tomado por outrO
336
nocivo pretexto para se fraudarem as Minhas Leis; cubrindo-se as transgresses delias; ou com as
doutrinas especulativas, e prticas dos differentes Doutores, que escrevero sobre costumes, e
estilos; ou com Certides vagas extrahidas de alguns Auditorios: Declaro, que os estilos da Corte
devem ser somente os que se acharem estabelecidos, e approvados pelos sobreditos Assentos na
Casa da Supplicaao: E que o costume deve ser smente o que a mesma Lei qualifica nas
palavras = Longamente usado, e tal, que por Direito se deva guardar = Cujas palavtas Mando; que
sejo sempre entendidas no sentido de correrem copuiativamente a favor do costume; de que se
tratar, os tres essenciais requisitos: De ser conforme s mesmas boas razes, que deixo
determinado, que constituem o esprito das Minhas Leis: De no ser a ellas contrario em cousa
alguma: E de ser to antigo, que exceda o tempo de cem annos. Todos os outros pertensos
costumes, nos quaes no concorrerem copuiativamente todos estes tres requesitos, Reprovo, e
Declaro por corruptellas, e abusos: Prohibindo, que se alleguem, ou por elles se juigue, debaixo
das mesmas penas assima determinadas, no obstante todas, e quaesquer Disposies, ou
Opinies de Doutores, que sejo em contrario (...)
Fonte: A.D. SILVA, Colleco cbronologica de legislao,
II, 409 ss.
* 20.
PORTUGAL. Reforma das Ordenaes Filipinas (A. 31.3.1778)
Tendo pelo primeiro objecto da Minha Real Considerao o vigilante cuidado, de que aos
Meus fieis Vassalos se administre prompta, e inteira justia, de que muito depende a felicidade
dos Pvos: E considerando igualmente, que esta se no poder conseguir sem huma clara, certa e
indubitabel intelligencia das Leis, a qual hoje se tem feito mais diffcil, tanto pela multiplicidade
de humas, como pela antiguidade de outras, que a mudana dos tempos tem feito impraticaveis:
Sou Servida ordenar, se estabelea huma Junta de Ministros, que tendo siencia, literatura, e zelo
do Meu Servio, e do bem commum dos Meus Vassalos, tenho a obrigao de se ajuntarem, ao
menos huma vez em cada semana, para conferirem os meios mais proprios, e conducentes, que
lhes lembrarem para o importante e proveitoso fim, de que os Encarrego (...) A' mesma Junta
viro nos dias, que se estabelecer, que a haja, os Ministros a quem Encarrego o exame, no s das
muitas Leis dispersas, e Extravagantes, que at agora se tem observado, mas tambm as do Corpo
da Ordenao do Reino, a qual Ordenao no he da Minha Real Inteno a bolir de todo,
constando-Me a boa aceitao, com que at ao presente tem sido recebida de todos os Meus
Vassallos, e no sendo conveniente ao Meu Servio obrigar aquelles Ministros costumados a julgar,
e a fazer o seu estudo pelos antigos Codigos deste Reino a hum novo methodo, ainda que melhor
na opinio de alguns, certamente para aquelles mais difficultoso; que distribuindo tudo pela
fundamental diviso dos cinco Livros das actuaes Ordenaes do Reino, averiguem; primo, quaes
leis se achem antiquadas, e pela mudana das coisas inteis para o presente e futuro; secundo, quaes
esto revogadas em todo, ou em parte; tertio, quaes so as que na prtica forense tem soffrido
diversidade de opinies na sua intelligencia, causando variedade no estilo de julgar; quarto, as que
pela experincia pedem reforma, e innovao em beneficio pblico; para que, sendo-Me tudo
presente, Eu Determine, e Estabelea, o que deve constituir-se no novo Codigo. A, este fim Sou
outrosim Servid encarregar, pelo que respeita a pr em ordem, compilar, e examinar o que deve
337
entrar no Livro Primeiro ao Doutor Luiz Estanisl da Silva Lobo, Desembargador dos Aggravos
da Casa da Supplicao; para o Livro Segundo a D. Joo Teixeira de Carvalho, Bispo elleito de
Faro, e ao Doutor Estanisl da Cunha Coelho, Desembargador da Casa da Supplicao; para o Livro
Terceiro aos Doutores Marcelino Xavier da Fonceca Pinto, Desembargador da Casa da Supplicao,
e Bruno Manoel Monteiro, Desembargador da Relao e Casa do Porto; para o Livro Quarto at ao
Titulo 79 ao Doutor Duarte Alexandre Holbeche, Desembargador Honorrio da mesma Relao e
Casa do Porto, e Lente Substituto das duas Cadeiras Analticas da Faculdade de Leis na Universidade
de Coimbra; para o que he riecessario estabelecer e deferir sobre os Direitos Mercantis, Navegao,
Cmbios, Seguros, Avarias, e para o mais que respeita Nautica, e ao Commercio, que deve entrar
em o mesmo Livro, a Diogo Carvalho de Lucena; e para o resto do dito Livro, que trata dos
Testamentos, Successes, Morgados, e Tutellas ao Doutor Luiz Rbelio Quintella, Juiz dos Feitos
da Cora e Fazenda; para o Livro Quinto ao Doutor Manoel Jos da Gama, e Oliveira, do Meu
Conselho, e Deputado da Meza da Conscincia e Ordens, e ao Doutor Jos de Vasconcellos e Souza,
Desembargador dos Aggravos da Casa da Supplicao. Todos os sobreditos apresentaro tudo, o que
successivamente forem escrevendo, e dissertando, nas conferncias, que ho de fazer, trabalhando
debaixo da inspecao, e methodo, que o referido Presidente lhes precrever, de sorte que todos
tenho presente a Obra toda, para evitar repeties, ou antinomias; e sobre o que se Me consultar, e
Eu For Servida resolver, e ordenar, se ir compondo o Codigo.
Fonte: Ibid., II, 162 ss.
D. DOUTRINA E ENSINO DO DIREITO

1.
V iso g eral
O estudo e o ensino do direito eram quase inexistentes na Europa Ocidental

durante a Alta Idade Mdia. A influncia do direito romano tinha lentamente
decrescido, para desaparecer quase inteiramente nos sculos X e XI.
Cerca de 1100, d-se na Itlia um renascimento do direito romano, na
seqncia do seu ensino nas universidades nascentes. medida que estas se multiplicam
na Europa, o estudo e o ensino do direito romano desenvolvem-se; durante seis sculos,
at ao fim do sculo XVIII, s o direito romano ensinado a, ao lado do direito
cannico; embora as primeiras ctedras de direito moderno apaream no sculo XVII,
no conseguiro eclipsar o direito romano seno no comeo do sculo XIX. Todo o ensino
do direito feito em latim.
DE OFFICIOABSESSORM
1 21. 22 II 1
38, P ulos notai: et impernm, quod imisdictioni cohaeret, mandais iurisdictone transir* reritis esL
2
XXII'
DE OFFICIO ADSESSOBUM.
UtriAX* libro tertio de omntbut tribunalibu*
.1 9 , i
Mandata iurisdictione & praeside coomliom aon po1 PAULU& libro sinyukiri de officio adsettorw*
1 test eitrc<To is, cni mandator. Si tutores rei Omne officium adsessoriB, qao iuris stadiosi partibas
cwratores relint praedia Tendera, canta cognita id sais fangantur, in his (ere csojs c onsut:'in cogoipraetor vel pnescs permittat: quod d mandarerit tionibnB postul&tionibaa libellis edictis decretis epi- ts
si amdictionem, aeqoaqiuus poterit msadat nriadic- Btnlis.
2 &abciAtros libro primo de iudiciia jwblicia Litione eam quastionem tr&nsterre.
3 IuuJfus libro quinto digutorum Et ai prae berti adaidere poBennt inames aoteia Iicet non protor it is, qui alienam iarisdictionem eueqaitar, noa hibeantor iegibns adsidere, utamen arbifaror, at alitaffleo pro sao imprio sgit^ sed pro eo caias man qao qnoqae decreto prinpt relertnr coastitatuia,
non posso officio adseesoris fnnsi.
dato ia* dicit, qootiens prtibtu eitu ftmgitar.
3 MOBB libro primo dt officio proetid Si ea4 M aoss bro primo dt officio praaid Cogni30,1 tio de sospects totoribns rn&ndui potest. immo et- dem prorincia postea divisa ab dnobns praesidibtia
iam ex mandata generaM iorisdictioae jpropter utili- constnta eat^ velut Oermania, Mjeia, ex altera ortos
tatem pnpilionun eam coatingere consbtatnm est in in alfcera adsidcbit nec rideter m oa prorincia adhaec verba: Imperatores Severas et Antoninas Br- gedsue.
4 1 P P im u m a libro quarto rapom orum Diem
dnae proconsuli Airicae. Com propriam oriadictiolnem legatis tnu dederis, conseqnens est, a t etiam de hinoto ieâto CaesarU salariom comitibofl reridoi
1 'nupectis tatoribns poamnt cognoscere,* Ot poa- temporis, quod a legata praâttatnm est, debetor,
s aeeaio oonortu# detnr, rei ai cm daxani inlecti non modo h non postea comitea com aJiis eodem temcareatur ot is poeaiderc inbeatnr, ant rentrs Bomine pore fnenmt. direraum in eo seryator, qni sacees_ n
ia possessionem mnlier, rei is cni legstnm est lega- eorem ante tempo accepit
torom servaadonun caosa. In possessionem mittatnr,
6
Pozu9\ l&rv primo emtentiarum Consiliari*
eo tmpora qno adsidet aegotia tractare in euuta
mandari potest
& Puis libro octom dcimo ad Plauiium Msn- qnidem aoditoritun nullo modo conceasnm est, in
d a ta a 1 sibi inriadictionein mandare ajteri noa posse alieno m antem non prohibetor.
1
manifestam eat. Handata iuris dictione pnvato >6 PAPIXIAXUS libro prim o responarum In coQtn etiam imperinm qood non eat menua videtor man- ilium OTratoris rei pnblicae rir eiusdem ciritatis n
dar, qnia iorisdictio sme mdica ooovitione nulJa adaidere non probibetor, qoia pnblico saiaro non
eat.
froitur.
LTBEB SEGUNDS.
40,3
i*
DE IBJ5DICTI0XE.
1 UtPllXl78 libro prim o reffulorum Ias dicentis
s ofciam Utissimam est: nam et bononiin possessionem dare potest et in pooseesionem minere, popiliis
non habentibns tatores consttnere, iodkes litigajotboa dare.
2 liVOLZifn libro texto ex Castio Cai inrisdictio
data est, ea qnoqaa coocessa esse videntsr, sine qnibns iurisdictio eiplicari non potuit
3 LPU-tfU3 libro tecundo* de offlo quaeitori
10Impenam aat menun aat mixtam est. meram e s f
imperinm babere Ktuiii potesta tem ad aaimadTertendom tacinorosos nomines, qnod etiam potestas appellator. m iitam est imperinm, cui e ti i iorisdictio
inest. qnod in danda bonorara posBesaume oonsistit
inrisaietio est etiajn iad id s danai licenHa.
4 Idzm libro primo ad edictwn Inbere cavari praetora stipolatioiM et in possessionem m ittoe imperii
rnufia est qnara inrisdictioais.
i 5 I uluxub hbro primo digutorum More maio~
ram ita comparataun est, 32 is demoro isrisdictionem
mandare posait, qai eam eaa iore, non alieno bene
ficio babel :
6 Pauiz libro tecundo ad edictum et qoia neo
principaUter inrsdicti data est nee ipsa lex do(l) mandatariom mandahua V,
(1) Sab. j ; Pop. *t. * ... B u . 0, M, 1 ... l i

Cf. Cod. i , 51 ( j ) c ita i lpim<M 19, a , 1 \ i s (<) o o n Billarto BroKiMm
(i) E d.*r.
fert, sed coolirmat mandatam injiidictionem. deo~

qoe si is, qni mandarit iorisdictio nem, decesaeritj
anteqnam res ab eo, cni maodata est iorisdictio, gen
coeperit,
mandatum Labeo ait, aicot in reliquie a
csnsia.
7 U l p i n v s lib ro ter tio ad e d ictu m Si auis id,
qnod iurisdictionis perpetnae eaoaa, non i^noa proot
res incidit, in albo Tel in charta rei in alia matria
propositum erit, doto maio cormperit: datar in eum
quingentoram "aureoraiD indiciam, qnod popni&rs est.
1 Serri qnoqae et filii tamias verbis edict continentar: std et ntramquc sexam praetor complexiis s
3 est Qnod si dam proponinsr _yel ante propgaitionem quis corraperit, edict qaidem
cesaabnnt, Pomponins autem ait sentendam edicti porri3 gendam esse ad haec. In serros antem. m non
defendnntor a dominis, et eoa qni inopia laborant
4 corpos torqaendnm est. Doli mti antem ideo is
Terbia edicti fit mentio, qnod, ri per imperitiam rei
rnsticitatem vai ab ipso praetore iossos rei caso ali5 quis lecerit, non tenetor. Hoc rero edicto teno- J8,_
tor et qni tollit, anamris non corraperit; item e tu
qai sais manibns lacit et qoi sl mandat. sed si
alias sine dolo maio ledt, alim dolo maio mandarit,
qai mandavit tenebiCnr: si aterqae dolo maio fecerit, 4 1,
ambo tenebantar: osm et plarea lecerint rei corniperint vel mandaverint, oinsta tenebantar:
boIt
Terba
S t m. T, , l_.a. Cf. Cod. 3, is (8) siagulari Cuimiu:

1, IS, 1 (i)
est attt mixtom St marom
est j * , merru Mt
(s) in n t.
() habaret
{10) el d ei. Ma.
(ll) e> <m. jP1
ef.
tie 3, moram
F'
drt.
Sa*.*i. V 11...11; Pmp. sTi.
P d gin a d a ed i o crtica d o Corpus iuris, de Pb. Mommsen, P. Kriiger, S chll e K rotl (B eroiin i 1877); na
gr a v u r a , reproduz-se u m a p gin a do Digesto. No canto superior esquerdo, a num erao do livro e d o ttulo a
q u e a p g in a respeita. Os fra gm en tos so numerados e antecedidos pelo nome do ju rista clssico seu autor (em
m a i scu la s) e p elo ttu lo da obra d e que foram extrados ( m itlico). Em notas, 0 aparato crtico (variantes
dos m anuscritos, massas, etc.).
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y ectrps fq&ro itf f&rw&Jk %nos (mm*pmutJ
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x(riix> udandipoUlc <os mudkad&vt.UJu(hti.(.
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iMMM&fattJiafaotcifahkfaMfjKi.rtlitijlbfaittoQijet
lifit ifii' bIukr1tm nf. vi B.Ctriu iagfii.ut iik tf.ot-J, lutgut^. q r
i>>iiw xîiA-vt.j inrUt i tlw wr iw. pitûo. vt.ir.Lp.l jm.1 Arecd
p.i>[.i.i(kitihliiuKa&&, b ^kmtakfefeUafcniquî
4
P gin a d a M agna Glosa na edio veneziana de B attista d iTortis, (1484)- Ao centro da mancha, 0 texto
do Corpus lu ris (aq ui, Digesto, 1, 1, 1). sua volta, o texro da glosa; note as glo sa s de Acrsio,
assinaladas com a sig la final ac. ( v . g . as glosas d .,h . , 2 . j; as outras so d a autoria de outras ju rista s da
escola (cf. a glosa 1., da autoria de Azo).
340
Os mtodos de estudo e de ensino do direito romano variaram durante esses seis

sculos: mtodo dos gosadores nos sculos XII e XIII, escola de Orlees no scuio XIII,
escola dos ps-glosadores ou comentadores nos sculos XIV e XV, escola humanista nos
sculos XVI e XVII <>>.
O direito romano no foi unicamente um direito erudito, objecto de impor
tantes estudos doutrinais. Penetrou progressivamente na prtica do direito, sobretudo na
Itlia, na Espanha e na Alemanha, em menor medida na Frana, quase nada na
Inglaterra. Os legistas, isto , os juristas formados nas universidades, ocupam desde o
sculo XIV importantes funes polticas, administrativas e judicirias junto do soberano
e dos prncipes territoriais. Os juizes so cada vez mais magistrados profissionais, tendo
recebido a formao de jurista romanista numa universidade. Se os juizes locais na
regies rurais continuam a ser no-juristas at ao fim do Antigo Regime, ao contrrio, os
juizes das grandes cidades e sobretudo os membros das jurisdies de apelao so quase
todos juristas universitrios desde o sculo XVI.
A romanizao do direito faz-se progressivamente segundo ritmos diferentes em
cada pas: mais rpida na Itlia, mais lentamente noutros lados. Depois de um perodo d
lenta infiltrao nos sculos XIII e XIV, o direito romano mais ou menos oficialmente
reconhecido como direito subsidirio na Alemanha e nos Pases Baixos, nos sculos XV,
XVI e XVII. Em Frana, no houve verdadeira recepo do direito romano; este no foi
a admitido seno a ttulo de razo escrita. Apesar desta resistncia recepo do
direito romano, o direito francs sofreu a sua forte influncia; uma grande parte do
Cdigo Civil de 1804 de inspirao romanista.
Ao lado da doutrina romanista, existiu desde o sculo XII uma doutrina canonista,
o direito cannico, ensinado na maior parte das universidades nascentes. Mais tarde,
sobretudo a partir do sculo XVI, aparece uma doutrina consuetudinria. Finalmente, nos
sculos XVII e XVIII, a doutrina cada vez mais dominada pela escola do direito natural.
(l23)
A obra de base sobre o direito romano na Idade M dia continua a ser a de F. C. VON SAVIGNY, G escbicble des
riim ischen Rects im M ittelalter H istrta do direito romano na Idade M dia, traduo Gunoux) mas data de 1822; muito envelhecida,
tornou-se com pletam ente insuficiente. Um grupo de sbios, sob a direco de E. GENZMER, tentou publicar um novo Savigny:
!//.( rom anum m edii aeti (em abreviatura IRMAE), Milo, desde 1961; apareceram a excelentes contribuies, mas a empresa parece
parada depois da morre de E. Genzmer. Para o perodo posterior a 1100, o trabalho foi retomado pelo M ax-Planck-Institut fiir
europasche Rechtsgeschichte, sob a direco de H. COING em Francoforte; dirige al uma grande equipa de investigadores e publicou
os cinco volum es do H andbuch d er Que/ien u n d L iteratur d er neuertn europaischen P riva trechtsgescb icbte, M unique 1973-1977; o tomo
I. (1 9 7 3 ) refere-se designadamente aos direitos eruditos da Idade Mdia e o tomo II (2 vol., 1976-1977) cincia do direito e
legislao nos tempos modernos. O tomo III (2 vol., 1982) respeita ao sculo XIX. A bibliografia muito abundante deve ser completada
pela de R. FEENSTRA, Droit roman au moyen ge (1100-1500), em J , GIUSSEN (ed.), Introd. bibliogr., B/10, Bruxelas, 1979.
Boa viso de conjunto do ponto de vista italiano: F. CALASSO, M edio evo d ei diritto, Milo 1954; V. DIANO M ORTARI,
D ogm tica e interpretazione, 1 g iu risti m edievali. Npoles 1976, Storia e diritto, 2 .; do ponto de vista alemo P. KOSCHAKER, Europa
u n d d a s ro m isch e R echt, 2 .a e d ., 1953; F. W IEACKER, P riva trech tsgescb icb te d er N euzeit, op. c i t . , 1967; do, ponto de vista in gls;
P. VINOGRADOFF, Roman L aw in M edieval Europe, 2 .2 ed. por F. DE ZULUETA, Oxford 1929; reimpresses anastticas
1 9 6 1 -1 9 6 7 ; do ponto de vista francs: M. FOURNIER, H isioire de la science du droit en France, tomo III (nico publicado): Les
u n iv e r th fra n a lies et 1enseignem ent du droit en France au Moyen ge. Paris 1892 (envelhecido).
341
2.
R enascim ento do direito romano na Itlia no sculo XII
Na Europa Oriental, isto , no Imprio Bizantino, o direito romano continuou a ser

aplicado durante toda a Idade Mdia (supra). Algumas partes da Itlia continuaram a
permanecer em contacto com Bizncio durante a Alta Idade Mdia, designadamente a
Itlia Meridional e a regio de Ravena e de Veneza.
Na Europa Ocidental, quase j no h vestgios de aplicao, nem de conhe
cimento do direito romano em Frana, na Inglaterra ou na Alemanha, nos sculos X e XI.
A situao um pouco diferente na Itlia. A tradio jurdica romana subsiste a, tanto
sob os reis lombardos como sob os carolngios. O estudo do direito romano perpetuou-se
nas escolas, primeiro em Roma, mais tarde em Ravena. Pavia, capital do reino dos
Lombardos, depois do reino de Itlia e sede do Palatium, tribunal supremo do reino, foi
nos sculos X e XI um centro de estudos do direito lombardo; o direito romano no era a
desconhecido: numa Expositio, comentrio do direito lombardo do sculo XI, referem-se
muitas vezes ao direito romano como a um direito geral (lex omnium generalis).
No houve todavia escolas de direito como no Imprio Romano. O ensino era
feito em mosteiros e catedrais; compreendia dois ciclos: o Trivium (gramtica, retrica
e dialctica) e o Quadrivium (aritmtica, geometria, msica e astronomia). Os
elementos de direito eram ensinados no quadro da retrica e da dialctica, com um fim
essencialmente prtico.
As escolas italianas, sobretudo a de Ravena, conheceram a codificao do direito
romano da poca de Justiniano, designadamente as Institutiones e o Codex; foram ento
escritos comentrios s Institutiones sob a forma de glosas (exemplo: a Glosa de
Turim ); o Codex foi resumido em Summae (exemplo: Summa perusina).
Assim, se o estudo do direito romano nunca desapareceu completamente na
Itlia, no entanto necessrio falar de renascimento do direito romano, a propsito
da obra realizada pelos professores de Bolonha a partir do sculo XII. A novidade reside
principalmente na natureza dos textos analisados, no fim cientfico dos trabalhos e no
mtodo dos estudos jurdicos.
Este renascimento do direito romano situa-se num movimento geral de
renascimento intelectual no fim do sculo XI na Itlia: renascimento do pensamento
filosfico, renascimento da literatura latina.
Alm disso, o desenvolvimento comercial das cidades do norte da Itlia pode
tambm ter contribudo para aumentar o interesse pelo estudo dum sistema jurdico
muito mais desenvolvido e aperfeioado que o das ieis e costumes lombardos (l24>.
<124) D. AUGENTI TRETTI, G. VENTURO e C. G. M O R, Itaiia (Alto M ediaevo), in J . GILISSEN (ed.), Ind.
b ib lio g r ., op. cit. B/5, Bruxelas 1974; C.G. M O R, Scritti d i storia giu rid ica altom edievale, Pisa 1977; W . ENGELMANN, Die
W iedergeburt d er R echtsk uliur in Italien durch d ie wissenschaftliche Lebre, Leipzig 1938; S. STELLING-MICHAUD, L'Uni feri i t de Bnlngne
et la-pntration des drnits rom ain et canonique en Suisse aux XH* et XIV sicles. Genebra 1955.
342
3.
M todos de estudo e de ensino do direito romano
a) A escola dos glosadores ou escola de Bolonha (Sculos XII e XIII)(125)

O fundador do mtodo dos glosadores parece ter sido Irnerius. E citado em
documentos datados do perodo de 1112 a 1125. Ensinou talvez em Pavia e em Ravena;
mas foi em Bolonha que desenvolveu o ensino do direito romano, com base sobretudo no
Digesto. A maior parte dos seus trabalhos perdeu-se: no se conhece dele seno algumas
glosas <126).
Os seus discpulos foram numerosos. Entre eles, os mais clebres so aqueles que
comummente se chamam os Quatro Doutores: Bulgarus, Martinus Gosia, Hugo, Jacobus.
T exto s
A escola de Bolonha estudou quase exclusivamente textos de direito romano das

pocas clssica e bizantina: as Instituies, o Codex, as Novelas e o Digesto. Abandonando
completamente as compilaes da Alta Idade Mdia, regressa aos textos do sculo VI.
O texto do Digesto teria sido descoberto em Pisa (I27>;na realidade j era conhecido antes,
mas pouco utilizado. E provvel que os professores de Bolonha conhecessem inicialmente
apenas uma parte do Digesto e descobrissem sucessivamente outras duas partes; assim se
explica a diviso clssica (mas no lgica) do Digesto em:
Digestum Vetus (livros 1 a 24, ttulo 2)
Infortiatum (livro 24, ttulo 3, at ao fim do livro 38)
Digestum novum (livros 39 a 50).
Quanto s Novelas (isto , as constituies posteriores obra de codificao de
Justiniano), os juristas de Bolonha utilizaram sobretudo a coleco chamada Authenticum.
Completaram mais tarde (sculo XIII) esta compilao com as leis (constitutiones) dos
Imperadores do Santo Imprio que consideraram como os sucessores dos imperadores romanos.
Acrescentaram mesmo ao Corpus iuris civilis uma compilao lombarda de direito
feudal, os Libri feudorum (128).
(l25> Corpus glossatorum iuris u ri!is, nirante ju ris italici hiscoriae Insciruco Taurinensi Universitatis, 11 vol. publicados
desde 39 66 ; os tomos 2 e 3 contm os principais trabalhos de Azon, os tomos 7 a 11 os cinco volumes do Corpus iuris civilis com a
Glosa de Acursio.
P. W E M A R, Die legistische Literatur der Glossatorenzeit, in H. COING (ed.), Handbuch der Quellen u n d L iteratur der
neueren euraptscben Privatrecbtsgescbichte. op. cit., t. primeiro, 1973, p. 129-260; F. CALASSO, / g/ossalori e la teoria delta sovranit,
S tu d io d i d iritto com une pubblico, 3 .aed ., M ilo 1957.
(126) E. SPAGNESI, W emerius Bononiensis iudex. La fig u ra storica d lm erio , Florena 1970.
<127) So as Pandectae pisanat, que sero chamadas Littera Florentina (da a abreviatura ff, muitas vezes utilizada nos textos
antigos) porque foram levadas para Fiorena quando da vitria, em 1406, dos Florentinos sobre os Pisanos. O manuscrito, em dois
volum es, parece ter sido escrito no sculo VII pelos copistas gregos.
( 128) jvj0 ensino do direito agrupar-se-o, durante m uito tempo, os textos da forma seguinte:
Libri ord in a rtt: Digestum vetus
Codex (iib. 1-9)
343
O bjectivo
Os juristas da escola de Bolonha foram os primeiros, na Idade Mdia, a estudar o

direito como uma cincia. Afastaram-se dos antigos quadros do Trivium, deixando o
estudo do direito de estar incorporado no estudo da retrica e da dialctica. Analisando o
conjunto da codificao de Justiniano, estudaram o direito romano como um sistema
jurdico coerente e completo, independentemente do direito do seu tempo. Contriburam
assim para o desenvolvimento de uma cincia do direito, cujo ensino assegurado em
escolas (mais tarde chamadas faculdades) exclusivamente reservadas aos estudos jurdicos.
Todavia, os seus trabalhos no so desprovidos de interesse prtico na Itlia. A o
direito romano , desde o sculo XII, admitido como o ius commune, o direito comum,
supletivo de ius proprium, isto , dos numerosos direitos consuetudinrios e legislativos
dos diversos principados, senhorios e cidades.
M todos
A escola de Bolonha, se no introduziu, pelo menos generalizou e sistematizou

o mtodo da glosa. A glosa (do grego: yXwa-cra, isto , palavra, voz) na origem, uma
breve explicao de uma palavra difcil; era de uso corrente no ensino da gramtica no
Trivium. Os juristas de Bolonha alargaram este gnero de explicao a toda uma frase, s
vezes at a todo um texto jurdico; essas explicaes tornaram-se cada vez mais longas e
complexas, mas permaneceram essencialmente interpretaes textuais; eram limitadas
exegese dos textos.
As glosas muito curtas eram escritas entre as linhas do manuscrito (glosas
interlineares); a maior parte das vezes, porque demasiado longas, eram colocadas
margem dos textos (glosas marginais).
Os juristas que aplicaram este mtodo de trabalho eram chamados os glosadores;
inscreviam muitas vezes as suas iniciais no fim das suas glosas (exemplo: Az = Azo;
Ac Acursio, etc.). Os glosadores tambm escreveram comentrios mais ou menos
sistemticos do direito romano, chamados Summa. O exame aprofundado duma questo
de direito era apresentado sob o nome de quaestio. Mas, no conjunto, o mtodo
permaneceu essencialmente analtico, exegtico; a sntese no desempenha a seno um
papel muito acessrio.
L ibri ex traodin arii:
Infortiatum
D igestum novum
Volumtn: Codex (lib. 10-12)
Institutiones
Autbenticum
L ibri feudorum .
344
Os principais glosadores
D o is n o m e s d o m in a m a c i n c ia d o d ir e it o n o s c u lo X I I I : A z o e A c r s io . A z o
e n s in o u c e r c a d e 1 2 3 0 n a U n iv e r s id a d e d e B o lo n h a . A l m d e n u m e ro s a s g lo s a s , r e d ig iu
u m a Summa s o b r e o C d i g o e a s I n s t i t u i e s , q u e u l t r a p a s s o u a o b r a d e t o d o s o s s e u s
p r e d e c e s s o r e s . S o u b e e le v a r -s e p a r a a l m d a s im p le s e x e g e s e . A s u a o b r a te v e u m a g r a n d e
in f lu n c ia , n o s o m e n te e m I t lia , m a s ta m b m e m F ra n a e n a I n g la te r r a ( n o m e a d a
m e n te s o b re B ra c to n ).
A c r s io (c e rc a d e 1 1 8 2 - 1 2 6 0 ) fo i o lt im o d o s g r a n d e s g lo s a d o r e s . D is c p u lo d e
A z o , p r o fe s s o r n o t v e l, q u e e n s in o u e m B o lo n h a , r e u n iu a s g lo s a s d o s s e u s p r e d e c e s s o re s
e a s s u a s , e f o r m o u o q u e c h a m o u a Glosa ordinaria, a G r a n d e G l o s a ; e s t a a d q u i r i u
r a p i d a m e n t e a o s o l h o s d o s g l o s a d o r e s o m e s m o v a l o r q u e o p r p r i o Corpus iuris civilis.
P o d e e n c o n t r a r - s e a u m a d a s c a u s a s d a d e c a d n c ia d a E s c o la d o s g lo s a d o r e s : t e r e x tr a d o
d o s tr a b a lh o s d o s s e u s p re d e c e s s o re s o q u e h a v ia d e m a is t i l p a r a a c o m p re e n s o d o
t e x t o , a g lo s a d e A c r s io , a c u ja a u to r id a d e a s g lo s a s fu tu r a s se r e fe r ir o , im p e d iu a p a r t ir
d a t o d o o p r o g r e s s o d o e s p r ito c ie n tfic o ; o s s e u s s u c e s s o re s lim ita r a m - s e a m a io r p a r te
d a s v e z e s a g l o s a r a s u a g l o s a (129).
b)
A escola de Orlees ( s c u l o X I I I )
A e s c o la d e B o lo n h a t in h a d o m in a d o a c i n c ia d o d ir e it o d o s c u lo X I I . A s u a
i n f lu n c i a d i m i n u i u n o s c u lo X I I I , e n q u a n to n o v a s u n iv e r s id a d e s s e m u lt ip lic a r a m n o
s o m e n t e n a I t lia ( M o d e n a , c e rc a d e 1 1 8 2 ; P d u a , 1 2 2 2 ; N p o le s , 1 2 2 4 ) , m a s ta m b m
e m F r a n a ( P a r is , s c u lo X I I ; M o n t p e lli e r , fim d o s c u lo X I I ; T o u lo u s e , c e rc a d e 1 2 2 8 ;
O r le e s , c o m e o d o s c u lo X I I I ) , e m I n g la te r r a ( O x fo r d ) , e m E s p a n h a ( S a la m a n c a , 1 2 1 5 ;
V a lla d o lid , c e rc a d e 1 2 6 0 ) , e m P o rtu g a l (C o im b ra , a n te s d e 1 2 9 0 ) .
E m q u a s e to d a s e ssa s u n iv e rs id a d e s , o s p r im e iro s p ro fe s s o re s d e d ir e ito fo ra m
d i s c p u l o s d a e s c o l a d e B o l o n h a ; p o r e x e m p l o , P l cen tin o q u e e n s i n o u e m M o n t p e l l i e r ,
e VACARIUS, a u t o r l o m b a r d o d u m a Summa s o b r e o p r i n c p i o d o Codex e d u m c u r i o s o Liber
pauperum ( l i v r o p a r a o s e s t u d a n t e s p o b r e s ) , q u e e m i g r o u p a r a a I n g l a t e r r a c e r c a d e 1 1 5 0 e
c o n t r i b u i u g r a n d e m e n t e p a r a o d e s e n v o lv im e n t o d u m a e s c o la d e d ir e it o e m O x f o r d .
C o n t u d o , fo i n a U n iv e r s id a d e d e O r le e s q u e se p r o d u z iu , s o b re tu d o d u r a n te a
s e g u n d a m e t a d e d o s c u lo X I I I , u m a r e n o v a o d o m t o d o d o s ro m a n is ta s . A t a c a n d o o
m t o d o o b s o l e t o d o s I t a l i a n o s , o s p r o f e s s o r e s d e O r l e e s , c h a m a d o s o s Ultramontani,
f iz e r a m u m a c r t ic a s e v e r a d a s g lo s a s d e A c r s io .
O s ju r is t a s fra n c e s e s ia m a p lic a r m u ito m a is d o q u e o s I ta lia n o s o m t o d o
Acerca de Acrsio: A tti d ei Convegno intem azionale d i studi A ccursian, editados por G. ROSSI, 3 v ol., M ilo 1968;
Acerca de Azo: J . W . PERRN, Azo, Roman Law and Sovereign Eunopean States, Studia G ratiana, t. 15, 1972, p. 87-101 ;
Acerca de Piacentino: P. DE TOURTOULON, P lacenlin, sa vie, son oeuvn, Paris 1890, reimpresso anasttica, 1972.
345
dialctico; libertam-se mais facilmente da anlise puramente textual; a sua argumentao

mais fina <130>.
Os professores de Orlees eram todos eclesisticos e a sua universidade era
sobretudo uma escola de ensino superior para o clero. Formou numerosos legistas que
foram desempenhar um papel importante na administrao do rei de Frana e no
Parlamento de Paris e tambm na administrao do condado de Flandres e nos bispados
de Tournai, Cambrai e Lige(31).
As duas figuras dominantes entre os professores de Orlees foram Jacques de
R e v i g n y e Pierre de B elleperche . Do primeiro (Jacobus de R a v a n is , cerca de
1235-1296), conservaram-se sobretudo cursos (lecturae, repetitiones) sobre diversas partes do
Corpus iuris; o segundo (Petrus de B ellapertica, cerca de 1250-1308), bispo de Auxerre,
igualmente autor de importantes repetitiones, veio a ser chanceler de Frana com Filipe, o Belo;
assistiu o seu rei na luta contra o papa Bonifcio VIII; foi frequentementde consultado sobre
questes de direito, nomeadamente pela abadia de Dunes, perto de Furnes (132).
A escola de Orlees exerceu uma certa influncia sobre o direito consuetudinrio
francs. Alguns dos mais antigos coutumiers, designadamente o Livre de Jostice et de
P let e os Etablissements de Saint Louis, foram escritos na regio de Orlees; a maior parte dc
direito romano retomado nesses coutumiers parece ter sido retirado de escritos de
professores de Orlees.
c)
A escola dos Comentadores ou Ps-Glosdores

(fim do sculo XIII e sculos XIV e XV)
Nos sculos XIV e XV, o centro de estudos jurdicos situa-se de novo na Itlia.
Reagindo contra o mtodo demasiado analtico dos glosadores, alguns professores
italianos vo, a partir da segunda metade do sculo XIII, procurar novos mtodos de
interpretao dos textos romanos. Seriam designados por Ps-glosadores ou Comen
tadores, ou ainda Bartolistas, nome derivado do seu principal representante. O seu
mtodo domina nas universidades italianas e outras, at ao princpio do sculo X V I(l33).
<130) E. M . M EIJERS, L U n iversk d O rlan s au X III/ si c le , Etudes d 'h istoire du d ro it, tomo III, p. 3 -1 4 8 ;
R . FEENSTRA, D e Unverstet van Orleans in de Middeeeuwen. Centnim van Europese rechtswetenschap en kweekschoo van
N ederlandse ju risten , in Sam enwinninge. Zwolle 1977, p. 11-32; Artes du Congrs lu r 1'ancienne universit dO rlcan s, Orlees 1962
(artigo s de M. BOULET-SAUTEL, R. FEENSTRA, E. GENZMER, etc.).
(131 > Citem os alguns juristas de principados belgas formados na Universidade de Orlees: Raoul Gtospatmi (1300-1360),
conselheiro perm anente do conde de Flandres, Andr M aspigli, Pierre de la Foreste e Jean de W est, bispos de Tournai no sculo X IV ,
Je a n 't Serclaes, bispo de Cambrai, Jean de Hocsem, escoliasta em Lige, cf. J . GILISSEN, Les lgistes en Flandre aux XIIJ*" et XIVr
si c le s, B u lt. C .R .A .L .O ., tomo 15, 1939, p. 222-224; R. FEENSTRA, De U niversiteit van Orleans, op. c/l., p. 27.
(132) Jacobus DE RAVANIS, Lectura super Cdice, Paris 1519, reimpresso anasttica Bolonha, 1967, Opera iurtdica rariora,
tom o prim eiro; Pettus DE BELLAPERTICA, Commentaria in Digestum novum, Repetitiones variae, Frankfurt am Main 1571; Quaestiones
v e l distin ction es, Lyon 1517, Lectura Institutionum , Lyon 1536; reimpresso anasttica Bolonha 1968-1972, Opera iu ridica rariora, tomo
7 , 10 e 11 (cf. R. FEENSTRA, in \ntr. b ib t., B/10; A. A. SCHUERING, U n civiliste orlanais peu connu; Jean de Mcon, sa vie et
son oeuvre, T ijdschr. R echtsgesch., tomo 4 2, 1974, p. 283-306.
(133)
H O RN , Die legistische Liferarur der Kommentatoren und der Ausbreitung des gelehrten Rechts, in H. COING
(e d .), H andbuscb d er Q u ellen ..., op. cit., t. I, 1973, p. 261-364.
346
M todo
Inspirada pela dialctica escolstica, mtodo ento utilizado em Teologia e em

Filosofia por influncia de So Toms de Aquino, a nova escola pe a tnica sobre a
necessidade de examinar os textos de direito romano no seu conjunto e de retirar deles
princpios gerais, a fim de os aplicar aos problemas concretos da vida corrente. O novo
mtodo reside sobretudo na discusso e no raciocnio lgico, construdo sobre as regras
jurdicas romanas consideradas como princpios no discutveis. Procede-se por diviso e
subdiviso da matria; estabelecem-se premissas donde se deduzem inferncias; as
concluses so submetidas a uma crtica severa pelo exame de casos particulares (casus)
muitas vezes insolveis; levantam-se objeces que se combatem com novos argumentos.
Chega-se assim a construir um sistema jurdico racional que se considera ser lgico.
Sob o ponto de vista da cincia do direito, o progresso do novo mtodo era
evidente. A influncia sobre o direito em vigor nas diversas regies da Europa Ocidental,
mas sobretudo na Itlia, foi considervel; alis, os comentadores romanistas no
hesitaram em incorporar o direito vivo, mais especialmente o iusproprium italiano, na
discusso dos textos da poca romana; construram deste modo uma explicao
geralmente falsa, mas aparentemente cientfica dos problemas jurdicos do direito
consuetudinrio da Baixa Idade Mdia. A influncia dos Comentadores sobre a
jurisprudncia e a doutrina consuetudinria foi tambm considervel.
Os defeitos do mtodo dos Comentadores apareceram logo no incio mas
acentuaram-se sobretudo no fim do sculo XIV e no sculo XV: respeito excessivo pelos
escritos dos predecessores, mesmo dos glosadores, mas sobretudo dos grandes comen
tadores italianos do sculo XIV, cuja autoridade admitiam sem crtica; utilizao dos
textos do direito romano fora do seu contexto e sem ter em conta a estrutura poltica,
social e jurdica do Imprio Romano; ignorncia da histria romana e da literatura latina;
estilo pesado; lngua latina abastardada, etc.
Principais juristas
Os juristas da escola de Oriees podem ser considerados como os predecessores dos
Comentadores. Foi todavia na Itlia que a escola dos Comentadores conheceu o seu maior
desenvolvimento no sculo XTV, nas universidades de Bolonha, Pavia e Pisa. Tinha sido
introduzida a por Cino de Pistoia (cerca de 1270-1336), aluno de Jacques Revigny,
professor em Bolonha, autor dum importante comentrio sobre o Codex.
O chefe da escola foi Brtolo (1313-1357), aluno de Cino. Depois de ter
praticado o direito, ensinou em Perusa e em Pisa. Embora tenha morrido jovem, redigiu
numersos comentrios e tratados relativos ao direito romano, nos quais segue o mesmo
mtodo que os seus predecessores, mas com muito mais subtileza aM>.Foi deste modo que
O34) No existem edies ou reimpresses da obra da maior parte dos Ps-glosadores; necessrio utilizar as edies do
sculo X V , sobretudo dos sculos XVI e XVII. Sobre Brtolo: Bartok da Sassoferrato. Studi e documento p er il VI centenrio, 2 vol., Milo
347
elaborou numerosas teorias engenhosas, designadamente a clebre teoria dos estatutos

segundo a qual o direito deve ser aplicado aos estrangeiros de acordo com o seu estatuto,
mas distinguindo estatuto real e estatuto pessoal; este sistema permaneceu na base do
direito internacional privado. Deve-se-lhe tambm a distino entre domnio til
(dominium utile) e domnio directo (dominium directm), explicando assim, por um curioso
recurso a uma distino de direito romano entre diversos tipos de aco, a diferena entre
os direitos do senhor feudal e o dos possuidores, detentores de feudos ou censos (135). Mais
do que qualquer outro, Brtolo contribuiu para a utilizao do direito romano para o
estudo do direito do seu tempo. Dir-se- durante muito tempo: Nemo turista nisi sit
Bartolista (ningum jurista se no for Bartolista).
Entre os seus discpulos, o mais clebre foi B a l d o (Baldus de Ubaldis, cerca de
1327-1400), professor sucessivamente em cinco universidades italianas. Entre os outros
numerosos Bartolistas, citemos: Lucas de P en n a (1343-1382), Paulus de C a s t r o
(1394-1441), Alexandre J a so n dei M a in o (1435-1519), Filippe D ecius (1454-1536).
O mtodo de ensino dos Bartolistas italianos, chamado mos italicus, foi adoptado
nas numerosas universidades fundadas no Santo Imprio Germnico nos sculos XTV e XV:
Praga (1347), Viena (1365), Heidelberg (1386), Colnia (1388), enfim Lovaina, fundada
em 1452 pelo papa, por iniciativa do duque de Brabante e da cidade de Lovaina }6).
d)
A escola humanista ou histrica
No decurso dos ltimos sculos da Idade Mdia, o estudo do direito romano tinha
tendido cada vez mais para um fim prtico; os Bartolistas tinham procurado adaptar o
direito romano ao direito medieval, profundamente diferente. Em conseqncia, o
direito romano propriamente dito tinha sido cercado de inumerveis teorias, umas mais
subtis que as outras.
No fim do sculo XV e sobretudo no comeo do sculo XVI, os mtodos de estudo
e de ensino do direito romano so objecto de vivas crticas. Assiste-se ento a um segundo
renascimento d direito romano: sob influncia do Humanismo, os romanistas esforam-se
1962; nesse conjunto apareceram designadamente R. FEENSTRA, B artole d a m les Pays-B as (anciens et m odemes), t, II, p. 261-266;
M . J . ALMEIDA COSTA, R om an ism et Bartolism e dans te droit portugais, t. , p. 315 segs. Sobre a influncia de BRTOLO no direito
portugus: Nuno J . ESPINOSA GOMES DA SILVA, Brtolo na histria do Direito Portugus, in Rev. Faculd. Dir. Univ. Lisboa, t. 12. 1958,
p. 177 segs. Ver tambm F. CALASSO, Brtolo da Sassofrrato, Diz. biogr. ita l., t. 6, 1966, p. 640-669; Acerca de Cinus: Cino da Pistoia
n el VI centenrio delia morta, Pisroia 1937; G. M. MONTI, Cino da Pistoia giurista, Citta di Castello 1924; M, A. BENEDETTO, Cino da
Postoia, Noviss. Dig. Ital,, t. 3, 1964, p. 247 esegs.
035) V er in fra , p. 5 7 6 R . FEENSTRA, Les origines du dom inium u tile chez les G lo ssateurs, F lores legu m H. J .
S cheltem a, Groningen 1971, p 49-9 3; tambm nos seus Fata iuris romani, p. 215-259; H. COING, *Zum Eigentumsiehre des
B arto lu s, Z eits. S av. S tiftung, Rom. A bt., t. 70, 1953, p. 348-371.
(136)
R FEENSTRA, U niversit de Louvain, Rpertoire et bibliographie ju sq u' 1500, lus Romanum M edii Aevi, II, aa, Milo
196 2 ; V . BRAN TS, La F aculte de drott de l'U niversit de Louvain travers ctnq sicles, Etude historique (1 42 6-1 90 6), 2,* ed .,
Paris-B ruxelas 1917.
348
por estudar o direito romano por ele mesmo, num fim puramente cientfico e abstraindo de
qualquer aplicao ao direito moderno (137).
Mtodo
O novo mtodo tende a:
estudar o direito romano com a ajuda apenas dos textos romanos e bizantinos
libertos de todos os acrescentamentos (designadamente as glosas) da cincia romanista
medieval; sob influncia da filologia nascente, procura-se encontrar e editar textos
jurdicos antigos da maneira mais cientfica possvel. Entre os documentos novos que foram
difundidos graas imprensa, citemos a Epitome Gati, as Regulae de Ulpiano, os Basilicos;
explicar os textos de direito romano com ajuda doutros documentos romanos,
nomeadamente de textos histricos e literrios romanos; os estudos sobre a histria
romana e as lnguas da Antiguidade conhecem ento grandes progressos (ex.: o Colgio
das Trs Lnguas, em Lovaina: latim, grego, hebreu) e contribuem para o melhor
conhecimento das instituies romanas;
estabelecer o sentido original e o verdadeiro alcance das regras jurdicas
romanas, no quadro da evoluo do prprio direito romano;
libertar o esprito e a filosofia do direito romano, fa2er a sua sntese,
reconstituir-lhe o sistema;
exprimir-se num latim polido e elegante inspirado pelos autores clssicos,
sobretudo por Ccero; os juristas abandonam assim esse latim brbaro de que os
Bartolistas se tinham servido.
Assim se forma, no incio do sculo XVI, uma escola de direito romano geralmente
chamada escola humanista ou escola histrica. Como o novo mtodo foi sobretudo
desenvolvido em Frana, designou-se muitas vezes com o nome de mos gallicm , por
oposio ao mos italicus dos Bartolistas.
Principais juristas
Entre os precursores desta escola, convm citar Bud, Zasius e Alciato. Guillaume
B ud (1467-1540), fillogo e helenista francs, fundador do Colgio de Frana sob
Francisco I, foi o primeiro a fazer apelo histria poltica e literria para explicar textos
(137)
j-j. E TROJE, D ie Literatur des gemeinen Rechts unter dem Einfluss der H um anismus, in H. COING, (ed.),
H an dbu cb d er Q u ellen .,., t. II, 2, p. 615-795; o mesmo, G raeca hgu n tu r. D ie A neignung des byzantinischen Recbts u n d d ie Entstebung eines
hu m a n istisch en Corpus iuris civilis in d er Jurisprudenz des 16. Jahru nderts, Colnia-Viena 1971; V. PIANO MORTARI, D iritto romano e
d ir itto na ziona le in P rancia m l secolo XVI, Milo 1962; G. KISCH, G estalten u n d Probteme aus H umanismus u n d Jurisprudenz, Berlin
1 9 6 9 ; A. GERLO e E. LALTF, B ib lio gra p h itd e 1'Humanisme belge, Bruxelas 1965; W . ULLMANN, M edieval Foundations o f Renaissance
H um anism , Londres 1977; R. DEKKERS, Het H umanisme en de rechtswetenschap in de N ederlanden, Anvers, 1938.
349
de direito romano nos seus 24 livros de Annotationes Pandectarum (1508). Z a s i u s (Ulrich

Zsy, 1461-1535), humanista e jurista alemo de Friburgo de Brisgnia amigo de
Erasmo e de Amerbach em Basilia, aplicou um profundo conhecimento da antiguidade
na explicao dos textos jurdicos romanos nos seus Consilia e noutros livros. A escola
humanista desenvolveu-se sobretudo na Universidade francesa de Burges, onde um
professor italiano, A l c ia t o (1492-1550), foi o primeiro a ensinar, de 1527 a 1532, o
direito romano aplicando o novo mtodo<138>.
O principal representante da nova escola foi Jacques CujAS, Cujcio, (1522-1590),
e de Toulouse. Teve uma grande influncia sobre os juristas do seu tempo, apesar da
violncia dos seus ataques contra os escritos dos seus adversrios bartolistas. Entre os seus
numerosos trabalhos, os mais importantes so 28 livros de Observationes et emendationes e
comentrios sobre Papiniano; esforou-se por reconstruir o antigo estado dos textos,
procurando no Digesto os diversos extractos dum mesmo autor; conseguiu assim
reconstruir em parte as obras de Papiniano, Paulo, Modestino e outros juristas romanos.
Cujcio, porm, ficou muitas vezes confinado anlise. Foi o que lhe criticou o
jurista de Borgonha, Hugues D o n e a u (Donellus, 1527-1591). Este, humanista como
Cujcio, procurou nos textos de direito romano o que julgava ser os princpios gerais dt
direito, depois deduziu as conseqncias lgicas e reconstruiu um direito romano
terico, frequentemente muito afastado do direito efectivamente aplicado pelos Romanos.
Assim, ao mtodo analtico de Cujcio, ope um mtodo dogmtico. E autor duma vasta
sntese Commentaria iuris civilis em 28 livros, que teve um grande sucesso, sobretudo nos
Pases Baixos e na Alemanha (Heidelberg) onde Doneau teve de se refugiar depois da
matana de So Bartolomeu.
A escola humanista implantou-se rapidamente nos Pases Baixos. A Universidade
de Lovaina foi, muito cedo, um centro importante de humanismo. Dois grandes juristas
que fizeram uma carreira brilhante na prtica do direito foram a os precursores do novo
mtodo: Nicolas E v e r a e r t s (1462-1532) que, aps ter ensinado em Lovaina, veio a ser
presidente do Conselho de Holanda, depois, do Grande Conselho de Malines, e cujos
Topica (1516), embora muito bartolistas, contm no entanto as primeiras tentativas de
sistematizao; V ig l iu s (Wgle V a n Aytta, 1507-1577), de origem frsia, professor em
Pdua, depois de Ingolstadt, que veio a ser presidente do Conselho privado sob o Imperador
Carlos V e Filipe II e que publicou as Institutiones de Tefilo em grego (1534) e tambm um
importante comentrio sobre as Institutas no qual aplica o mtodo de Alciat.
O grande romanista humanista da Universidade de Lovaina foi Gabriel M u d e
(Mudaeus = Van der Muyden, 1500-1560), que ensinou a as Institutiones a partir de
1537 segundo o novo mtodo, portanto depois de Alciat, mas antes de Cujcio. Houve
(B S) r E. VIARD, Andr A lciat, Paris 1926; Pedagogues et ju ristes, Paris 1963 (not. H. Thieme, Louvre juridique de
Z a siu s , p. 3 9-4 7; R. ABBONDANZA, La mthodologie dA lciat, p. 107-118; etc.); P. VACCAR], Andrea A lciato, Scritti
m em . G iuffr, t. I, M ilo 1967, p. 829-857.
350
numerosos discpulos que difundiram o mtodo histrico nos Pases Baixos (designadamente
Jacques R e y v a e r t , 1535-1568, que ensinou em Douai) e na Alemanha (designadamente
Mathieu van W e se m b e k e , 1531-1586, que ensinou em Ienae em Wittenberg).
e)
Sculos XVII a XIX
No sculo XVII, o estudo do direito romano periclitou em Frana e na Blgica.

Diferentemente, porm, floresceu nas Provncias Unidas (Pases Baixos Setentrionais)
sobretudo na Universidade de Leyde; continuando as tradies humanistas, a escola
holandesa dos juristas chamados elegantiores caracteriza-se sobretudo pela procura da
expresso exacta do pensamento jurdico e pela adaptao do ensino do direito romano aos
problemas do direito holands, sem cair nos desvios dos Bartolistas. Entre os seus principais
representantes, citemos Paul V oet (1619-1667) e seu filho Jan V oet (1647-1713),
Grard N o o d t (1647-1725) e Cornelis van B i jn k e r s h o e k (1673-1743).
J no sculo XVII, mas sobretudo no sculo XVIII, a Alemanha era o principal
centro de estudo do direito romano. Este a, mais do que em qualquer outro lado, o
direito supletivo das leis e costumes territoriais (cf. a seguir); ensinado com vista a ser
aplicado pelos tribunais; o mos italicus bartolista substitudo pelo usus modernas, o uso
moderno das Pandectas, com vista sua aplicao prtica. Sob a influncia de Doneau
(Donellus), o mtodo sobretudo dogmtico. O direito alemo continuou, alis,
dominado pelo direito romano at ao fim do sculo XIX; foi somente em 1900 que, pela
entrada em vigor do Cdigo Civil alemo, o direito romano deixou de ser o direito
supletivo na maior parte da Alemanha. Da, o estudo do direito romano ter encontrado
a, no sculo XIX os seus mais brilhantes representantes: H u g o ( 1764-1844) e sobretudo
F. K. V o n S a v GNY (1779-1861) que ps nfase, com todos os da Escola Histrica
(Historische Scbul), sobre a formao histrica do direito, por oposio aos defensores da
Escola do Direito Natural {infra) e aos defensores do Cdigo Civil francs(139>. Da resultou o
desenvolvimento de uma dogmtica de direito privado (.Privatrechtsdogmatik) baseada no
positivismo cientfico e na cincia das Pandectas (Pandektenwissenschaft).
Desde o fim do sculo XVIII, o interesse pelo estudo e ensino do direito romano
dim inuiu na maior parte das universidades excepto na Alemanha em benefcio do
ensino dos diversos ramos do direito nacional.
4.
R om anzao dos direitos dos pases europeus
O direito romano, ensinado nas universidades, era encarado como um direito

erudito, por oposio ao direito efectivamente aplicado nas diversas regies da Europa
Ocidental. No deixou todavia de se impor cada vez mais at, finalmente, ser
(i?9) p k . VON SAVIGNY, System des beutigen romischen Rechts, a partir de 1839; sobretudo o seu Vom B eru f unserer Z eit f r
G esetzgebitng u n d Rechtswinenschaft, 1814. Acerca de Savigny, uma srie de estudos recentes em lus Cmrnune, t. VIII, Francoforte, 1980.
351
reconhecido quase por toda a parte como direito supletivo das leis e costumes territoriais
e locais. A uma fase de infiltrao que, muitas vezes, durou trs a quatro sculos, do
sculo XII ao XV, sucedeu-se em vrios pases o reconhecimento legal do ius
commune o direito romano tal como era ensinado nas universidades como direito
supletivo das leis e costumes; servia para preencher as lacunas do direito em vigor.
Deu-se, geralmente, o nome de recepo do direito romano a esse fenmeno de
adopo dum direito estrangeiro; talvez sem razo, porque quase em nenhum lugar o ius
commune suplantou o direito nacional ou local. Alis, os diversos pases reagiram
diferentemente, face a penetrao do direito romano.
Foi evidentemente na Itlia que a romanizao foi mais precoce e mais profunda.
Foi-o tambm, mas em menor medida e mais lentamente, na Pennsula Ibrica; foi-o
sobretudo pela influncia que a exerceram as Siete Partidas (supra) nos sculos XIV e XV;
a Nueva Recopilacin de las Leyes, de 1567, cita o ius commune como fonte subsidiria do
direito. Tambm em Portugal o problema do direito subsidirio foi regulado pelas
Ordenaes Afonsinas (1446-1447) e sobretudo pela verso definitiva das Ordenaes
M anuelinas (1521)(M0). A romanizao foi mais tardia na parte germnica do Sacro
Imprio, mas foi ento to profunda que subsistiu at ao comeo do sculo XX. A resistncia
da Frana, pelo menos dos pases de direito consuetudinrio, foi real e longa, mas por
fim o Cdigo Civil de 4804 em grande parte romanista. A Inglaterra tambm resistiu,
mas por outras razes; o seu common law no tem nada em comum com o ius commune, Nos
pases escandinavos, na Polnia, na Bomia, na Hungria, nos pases blticos, a
penetrao foi muito mais lenta e superficial(141).
a)
0 Sacro Imprio Romano-Germnico (Itlia-Alemanha)
Como j vmos, os glosadores consideravam o Imperador do Sacro Imprio como o

sucessor dos imperadores romanos e, em conseqncia, o direito romano como o direito
vivo do Imprio. No Corpus iuris civilis, os glosadores acrescentaram constituies
imperiais s Novelas da poca de Justiniano (l42).
Foram numerosos os glosadores ao servio do Imperador. Irnerius acompanhou o
imperador Henrique V a Roma depois da concordata de Worms em 1122. Na dieta de
Roncaga (1158), os Quatro Doutores foram os conselheiros do imperador Frederico I
(140) G BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio na histria do direito portugus, Revista Portuguesa de Histria, t. 14;
B . CLAVERO , D erecho commun, 2. ed. Sevilha, 1979; M. J . ALMEIDA COSTA, La prsence d Accurse dans 1'histoire du droit
p o rtu g a is , B oletim F acu ldade d e D ireito de Coimbra, t. 4 1, 1966.
<!4i) [j. f a i i ronkttn et sa rkeption en Europe, Actas do colquio, Universidade de Varsvia, 1978; C onfluence dei droits savants
et des p ra tiq u es ju rid iq u es, Actas do coJquio de Montpeliier (1977), M ilo, 1979.
(142) {-[ COING, Rmisches Recht in D eutschland, Ius Romanum M edii A evi, V, 6 , M ilo, 1964; W . TRUSEN,
A n fa n ge des geleh rten R echts in D eutschland, Wiesbaden 1962; N. HORN, Die legistische Literatur der Kommentacoren und der
A u sb ild u n g des gelehrten R echts, em H. COING (e d .), H andbuch der Q u ellen ..., op. cit., t. I, 1973, p. 283-287; J . EBEL,
G eschichte der G eserzgebung, op. cit.
352
Barba-Ruiva e invocaram textos do direito romano para sustentar as suas pretenses sobre
as cidades italianas; um deles, Marti nus Gosia, saudou o imperador com o ttulo de
domtnus mundi (senhor do mundo), acrescentando etiam qrnadproprietatem (mesmo quanto
propriedade). Por isso, os imperadores no hesitaram em considerar o direito romano,
tal como estava completado pelos seus actos legislativos, como o direito do Imprio.
Com efeito, a partir do sculo XIII, na seqncia do enfraquecimento do poder do
imperador, a autoridade do direito romano ficou imprecisa. Na Itlia, j vimos, o direito
erudito foi considerado muito cedo como ius commum, supletivo do iusproprium, ou seja os
costumes locais e os privilgios das cidades.
Na Alemanha, o sistema jurdico romano era muito diferente dos direitos
consuetudinrios dos diversos principados para ser admitido sem dificuldade; obras como
o Sachsenspiegel mostram em que mnima medida o direito romano se infiltrou nos
costumes locais no sculo XIII.
necessrio aguardar o sculo XV, quando a autoridade imperial se reafirma e as
universidades se multiplicam na Alemanha, para se assistir a um reconhecimento
progressivo do direito romano como direito supletivo. O decreto imperial de Worms de
1495 relativo organizao do Tribunal da Cmara Imperial (Reichskammergerichtsordnung)
estabelece que este Supremo Tribunal de Justia do Imprio deve julgar nach des Reichsgemeinen
Rechten, segundo o direito comum do Imprio, na falta de disposio contrria nas
ordonnances e costumes. Esse direito comum no seno o direito romano tal como
interpretado pelos legistas da poca, isto , pelos Bartolistas. E o que se chama a
recepo do direito romano, na realidade o seu reconhecimento oficial como direito
supletivo.
Esse direito comum adquiriu assim e por outras numerosas ordonnances mais
recentes valor de lei no Imprio; era a uma lex scripta, lei escrita, fonte supletiva de
direito. No se deve porm exagerar a importncia deste reconhecimento legislativo da
autoridade do direito romano no Imprio: a Rezeption aiem era sobretudo a conseqncia
da Verwissenschaftlichung do direito alemo, isto , a conseqncia do carcter mais
cientfico do direito aplicado pelos magistrados profissionais a partir do sculo XVI.
A influncia directa do direito romano persistiu at ao fim do sculo XIX, isto ,
at poca em que foi redigido e promulgado o Cdigo Civil alemo (Brgerliches
Gesetzbuch, 1900). Durante o sculo XIX, a cincia do direito privado alemo
permaneceu ainda a Pandektenxvissenschaft.
b)
Em Frana
A atitude dos glosadores de Bolonha relativamente s pretenses dos imperadores

provocou a resistncia dos reis de Frana relativamente ao direito romano. Admitir a
autoridade desse direito teria sido reconhecer a aplicabilidade em Frana das constituies
dos imperadores que os glosadores acrescentavam ao Corpus iuris civilis; ora, o rei de
353
Frana recusava considerar-se como sbdito do imperador, opondo-se s intenes dos

papas (designadamente Silvestre II) de restabelecer o imprio romano em favor de Oto III.
A tenso entre a realeza de Frana e o Sacro Imprio foi finalmente marcada pela ruptura
de Filipe Augusto com Oto de Brunswick e pela vitria francesa de Bouvines (1214).
Com o mesmo objectivo poltico, Filipe Augusto proibiu o ensino do direito
romano na Universidade de Paris, capital do reino. Adversrio do ensino do direito
romano, o papa Honrio III confirmou em 1219 esta proibio pela sua decretai Super
Specula: quta in F rancia.,. laici Romanorum legibus non utuntur (porque em Frana
isto , na Ile de France os laicos no se servem das Ieis dos Romanos). Mais tarde,
em 1278, o rei Filipe III proibiu aos advogados do Parlamento de Paris invocar as regras
de direito escrito nos casos em que o direito consuetudinrio estivesse em vigor.
Ao contrrio, porm, no Sul da Frana, o rei no tinha podido impedir o direito
romano de penetrar profundamente na prtica. A autoridade do rei era praticamente nula
nessas regies no sculo XII e no princpio do sculo XIII, na poca em que as escolas de
direito de Toulouse, de Montpellier e de outras cidades a se desenvolveram. Quando o
rei reconquistou essas regies, teve que aceitar a situao adquirida; mas estabeleceu que
o direito romano no seria aplicado seno na medida em que estivesse de acordo com o
costume. Na sua ordonnance de 1312 relativa universidade de Orlees onde o direito
romano era ensinado desde a segunda metade do sculo XIII Filipe, o Belo,
proclamava que o reino no era regido pelo direito romano mas que, com a sua permisso
e a dos seus predecessores, os habitantes de algumas partes do reino estavam vinculados
no pelas regras do direito romano enquanto direito escrito, mas por um costume
conforme a esse direito, que se introduziu no uso (143).
O resultado da atitude hostil da realeza francesa e da Igreja em relao ao direito
romano foi retardar a infiltrao do direito romano no Norte da Frana, permitindo
deste modo o pleno desenvolvimento do direito consuetudinrio no sculo XIII.
A oposio entre as duas regies francesas, os pases do direito escrito e os pases do
direito consuetudinrio explica-se pois, em grande parte, pela poltica da realeza.
No entanto, a partir de cerca de 1250, as tendncias para a centralizao do poder
nas mos do rei envolveram o aumento das tarefas administrativas e judicirias e, por
conseqncia, uma necessidade urgente de juristas capazes de assegurar o funcionamento
das instituies governamentais. Estes foram recrutados, desde essa poca, principalmente
entre os legistas: legum professores (professores de leis) e doctores formados na disciplina do
direito romano. Por volta de 1300, encontram-se numerosos legistas na corte de Filipe
IV, o Belo: Pierre de Belleperche, Guillaume Nogaret, Pierre Flotte, Jean de Nassogne.
N . H O RN , op. cit., in H. COING (ed.), H andbucb..., op. cit., t. 1, p . 2 76-282; M. FOURNIER, Les universais
fra n a es et 1'enseignement du droit en fra n ce au Moyen ge, op. cit. ; A. GOURON, Ensegnemene du droit, lgistes et Canon is t es dans le
M id i de la France la fin d u X III' et dbut du XTV* sicle, Rec. Mm. Trav. Montpellier, t. 5, 1906, p. 1-33, Les juristes de l'cole
de M ontpellier, Ius Romanum Medii Aevi. IV, 3a, Milo 1970; J . Ph. LEVY, La pntration du droit savant dans es coutumiers angevins et
bretons au moyen ge, Tijds. Rechtsgesch., t. 25, 1957, p. 1-53; F. PEGUES, The Lawyers o f the Last Capetians, Princeton N. J., 1962.
354
A autoridade do direito romano permaneceu no entanto diversa conforme as

regies. A distino, j feita na ordonnance de Filipe, o Belo, em 1312, foi confirmada por
um dito de Henrique IV de 1609- No Sul, regio de direito escrito {pays de droit crit), o
direito romano tinha uma autoridade supletiva; tinha sido considerado como costume
geral; o juiz devia aplic-lo, na falta de costume local ou de disposio legislativa, mesmo
se o considefasse irracional. No Centro e Norte, regies de direito consuetudinrio {pays
de droit coutumier), o direito romano no foi reconhecido como fonte supletiva de direito;
tinha, quando muito, uma autoridade doutrinai; era a ratio scripta, a razo escrita, qual
o juiz podia recorrer; no era, como na Alemanha, a lex scripta. Com efeito, o juiz devia
primeiro aplicar as ordonnances reais e os costumes locais; na falta destes, devia recorrer ao
costume geral da provncia, depois ao costume de Paris; apenas na falta de toda e
qualquer soluo em todas as fontes escritas do direito francs podia procurar a soluo do
litgio no direito romano.
No obstante esta resistncia oficial recepo do direito romano, este exerceu
uma influncia considervel sobre o direito francs moderno, em especial sobre o Cdigo
Civil de 1804.
c)
As XVII Provncias dos Pases Baixos
Nos principados belgas e holandeses (que, at ao sculo XVI, dependiam em parte

da Frana e em parte do Imprio), a influncia do direito romano foi bastante limitada na
Baixa Idade Mdia. Assiste-se a a uma infiltrao progressiva do direito romano, muto
lenta nos sculos XIII e XIV, mais rpida a partir do sculo XV, sobretudo depois da
fundao de uma universidade em Lovaina em 1425 (144).
Esta infiltrao , como noutros lados, favorecida pelos legistas que surgiam
desde os fins do sculo XIII, xercendo actividades administrativas e judicirias nas
diversas instituies ducais, dos condados e mesmo urbanas. Assim, na Flandres, a partir
de 1279, o conde Guy de Dampierre toma ao seu servio legistas estrangeiros, italianos
ou franceses, nomeadamente Alain Nuz, Jean de Luceto, Hemo de Provins; no sculo XIV,
so recrutados cada vez em maior nmero, entre os eclesisticos flamengos. At as
grandes cidades e os bispos utilizaram o servio de legistas; por exemplo, Henri Braem
(144)
r VAN CAENEGEM, Le droit romain en Belgique, lus Romanum Medii Aevi, V, 5b, Milo 1966; B. H. D. HERMESDORF,
Romiscbes Recht in den NieJerlanden, mesma colec., V, 5a, Milo 1968; J . GILISSEN, A propos de la rception du droit romain dans les
provinces des Pays de par de aux 16.e et 17.e sicles, Repue du Nord, t. 4 0, 1948, p. 259-271, e Mlanges R. Monier, p. 127-139;
Les Jgistes en Flandre aux XIII1"et X IV ' siccles, Buli, C.R.A.L.O., t. 15, 1939, p- 117-231; L'apparition des renonciations aux
exceptions de droit romain dans le droit flamand au XIIF side. Ret\ intem, dr. Antiqutt, t. 4 , 1950, p. 513-550; A. JORIS, Notes
sur Ja pncrarin du droit savanr au pays de Lige 0CIe-XV* sicles), Tijds. Recbtsgescb., r. 40, 1972, p. 183-205; R. FEENSTRA,
Z u r Rezeption in den N ierderlanden, em Europa e ildiritto romano, Studi Koscbaker, t. I, Milo 1954, p. 243-268, tambm em Pata
iuris romani, p. 3-2 6 ; Bartole dans les Pays-Bas, em Brtolo d i Sassoferraio, Studi e documenti per i l V/ centenrio, Milo 1961, t. I,
p. 1 7 5 -28 1 ; La glose d'Accurse dans les Pays-as, em Atti Studi Accursiani, t. 3, 1968, p. 1085-1106; Les Flores utriusque iuris
de Jean de H ocsem , Tijds. Rechtsgesch., t. 31, 1963, p. 486-519 e t. 38, 1970, p. 191-193; R. FEENSTRA e R. VAN
CAENEGEM , Ouvrages de droit romain dans les catalogues des anciens Pays-Bas, Groningen 1960 e Tijds. Rechtsgesch. , t. 28, 1960.
p. 2 9 7 -3 4 7 e 4 39 -53 0 .
355
(cerca de 1270-1332), legumprofessor, funcionrio da cidade de Gande de 1304 at sua

morte e recebe uma pensio (vencimento) de 100 libras por ano; encarregado pela cidade
de numerosas misses; cnego de Notre-Dame de Tournai, foi tambm conselheiro do
conde da Flandres, Robert de Bthune.
Em Lige, Jean de Hocsem, cnego e escoliasta de Saint-Lambert, tinha feito
estudos de direito romano em Orlees a partir de 1304; desempenhou um papel
importante na vida eclesistica e poltica de Lige; o primeiro, nos principados belgas,
a escrever uma obra de direito romano e de direito cannico, Flores utriusque iuris, datada
de 1341; um reportrio de adgios de direito romano e de direito cannico, alguns dos
quais recolhidos na grande glosa de Acrsio.
A partir do sculo XVI, assiste-se a uma recepo do direito romano quase to
completa como no Sacro Imprio.
Embora nenhuma ordonnance dos soberanos das XVII Provncias introduzisse expres
samente o direito romano como direito supletivo em geral, algumas medidas legislativas
impunham-no num ou noutro domnio do direito. Assim, as ordonnances criminais de
1570 e o dito perptuo de 1611 dispem que, em matria penal, se julgar segundo as
leis e costumes do pas e, na sua falta, segundo o direito escrito; as ordonnances de
1487, 1563 e 1590 impem as mesmas regras em matria de direito martimo.
Mais importantes ainda so os actos pelos quais os soberanos homologam a maior
parte dos costumes locais ou regionais nos sculos XVI e XVII: na maior parte deles
ordenado que na falta de disposio expressa contida no texto escrito homologado do
costume, os juizes devem decidir segundo o ghemeenen ghescreven rechte, isto , segundo o
direito comum escrito.
O direito romano foi pois oficialmente reconhecido como fonte supletiva do
direito, pelo menos em matria de direito civil, penal e martimo. Com efeito, a
importncia quantitativa dos costumes redigidos nos sculos XVI e XVII limitou
sensivelmente a recepo do direito romano, pelo menos nas provncias nas quais os
costumes tinham sido reduzidos a escrito. Tal no foi o caso, por exemplo, da Holanda;
tambm a o direito romano desempenhou com efeito um papel capital na evoluo do
direito privado no sculo XVII: formou-se um direito romano holands (Rooms-Hollands
Recht), no qual a participao do direito romano foi considervel. Embora esse direito
romano-holands tenha desaparecido no princpio do sculo XIX nos Pases Baixos,
sobreviveu em algumas colnias neerlandesas, designadamente na frica do Sul.
Permaneceu a parcialmente em vigor at aos nossos dias.
5.
D outrina no rom anista
Durante a Baixa Idade Mdia, a cincia do direito reside quase exclusivamente no

estudo do direito romano e do direito cannico. O direito romano ensinado nas
universidades partir do sculo XII objecto dos trabalhos dos glosadores, dos juristas
356
da escola de Orlees, dos ps-glosadores, mais tarde dos humanistas. O direito cannico,
igualmente ensinado nas universidades, estudado pelos decretistas, depois pelos
decretalistas (cf. supra). Ao lado destes dois direitos eruditos, as leis e os costumes
quase no so estudados de uma maneira sistemtica; a maior parte dos livros de direito
so descries de costumes locais ou regionais: apenas alguns autores, tais como um
Beaumanoir em Frana, um Bracton em Inglaterra, foram capazes de se elevar ao nvel
dos estudos doutrinais.
No decurso da poca Moderna, a doutrina desempenha um papel cada vez mais
importante. A cincia do direito deixa de ser exclusivamente romanista e canonista: o
prprio direito consuetudinrio comea a ser objecto de estudos aprofundados por parte
dos prticos; penetra mesmo no ensino universitrio.
A partir do sculo XVI, so publicados numerosos livros de direito. Graas imprensa,
a sua difuso foi considervel. Muitas vezes escritos em latim, nos sculos XVI e XVII,
penetram em todos os pases da Europa Ocidental e Central; a utilizao da lngua vulgar
no se generaliza seno no sculo XVIII.
Dentre as obras de doutrina relativas ao direito consuetudinrio e legislativo
efectivamente em vigor em cada pas, necessrio distinguir:
- os comentrios de costumes, que se multiplicam desde o incio do sculo XVI e
constituem a grande massa das obras dos prticos at ao fim do Antigo Regime. No
sculo XVIII, alguns juristas esforam-se, sobretudo em Frana, por fazer exposies
consagradas ao conjunto do direito nacional;
a escola de direito natural, que se desenvolve no sculo XVII e desempenhar

um papel importante na elaborao do direito moderno.
a) Ensino do direito nacional(145)
At ao sculo XVII, apenas o direito romano e o direito cannico so ensinados nas
universidades. Estas, porm, escapam progressivamente influncia do papado. Foi
assim, obviamente, nos pases protestantes. Mas, mesmo em Frana, as universidades
caem sob a autoridade do rei: Henrique VI mandou reformar a Universidade de Paris em
1598-1600; uma profunda reorganizao das faculdades de direito foi realizada por Lus XIV
atravs do dito de Saint-Germain de 1679.
Este dito no s autorizou o ensino do direito romano na Universidade de Paris,
que a fora proibido desde o sculo XIII, mas, sobretudo, criou em cada universidade de
Frana um ensino do direito francs contido nas ordonnances e nos costumes. Este
(145)
h . COING, P ie juristische Fakultat und ihr Lehrprogramm, em H. COING (ed.), Handbuch der Quellen... op. cit.,
t. II, 1, p. 3-102; A. DE CURZON, Uenseignement du droit franais dam les universits de France, Paris 1920 e Rev. bist. dr. fr ., 1919,
p . 2 0 9 -2 6 9 e 3 0 5 -3 6 4 ; J . PQRTEMER, Recherches sur 1enseignement du droit public au X VIII' sicle, Rev. bist. dr. fr . , 1959,
p . 3 4 1 -3 8 1 ; POUMARDE, I a Chaire et 1'enseignement du droit franais la Facult des droits de Toulouse, Recueils Acad.
Lgisl; Toulouse, r. 4 , 1967; C. CHENE, Uenseignement du droit franais en pays de droit crit (1679-1793), Genebra, 1982.
357
ensino, limitado a uma nica ctedra, no teve a importncia e o impacto do ensino do
direito romano; os professores foram, em geral, juristas de segundo plano; apenas um de
entre eles, Pothier, professor de direito francs em Oriees, adquiriu grande reputao
pela publicao dos seus Tratados nos quais desenvolveu a matria do seu ensino.
Nas XVII Provncias dos Pases Baixos, a Universidade de Lovaina permaneceu
como principal centro de ensino do direito. Filipe II fundara todavia uma segunda
universidade em Douai, em 1562, que pde rivalizar algum tempo com Lovaina; mas
conheceu um rpido declnio em conseqncia das guerras de Lus XIV e da ocupao
definitiva de Douai pela Frana,, em 1667; sobrevive actualmente na Universidade de
Lille. Nas provncias do Norte, foram criados vrios centros universitrios depois da
separao; a Faculdade de Direito de Leyde, sobretudo, tornou-se um lugar privilegiado
da cultura holando-romanista(146).
Em Lovaina, como em Douai, o ensino jurdico manteve, essencialmente, um
ensino de direito romano e de direito cannico. Alberto e Isabel esforaram-se, no
entanto, aquando de uma reforma dos estudos de direito em 1617, por introduzir-lhe o
ensino do' ius novissimum, isto , do direito novo, sendo o direito dos costumes e
ordonnances. De facto, este ensino limitou-se a algumas comparaes entre o direito
romano e o direito nacional, brevemente esboadas depois de cada exposio aprofundada
de direito romano; a obra do professor G o u d e l i n , De iure novssimo (1620), um
resumo deste gnero de curso que, alis, desapareceu rapidamente. No sculo XVIII
surgiu em Lovaina uma cadeira de direito pblico (N7).
b)
Comentadores de costumes
1.
Em Frana
1)
A redaco oficial dos costumes tinha fornecido aos prticos uma massa consi
dervel de materiais. Ora, estes prticos, sobretudo os magistrados e advogados, so de
agora em diante doutores ou licenciados em Direito; aplicam ao estudo do direito
consuetudinrio os mtodos do estudo do direito romano, sobretudo os dos Bartolistas.
Enquanto que na Baixa Idade Mdia, les se contentaram com descrever e expor o direito
consuetudinrio da sua regio, a partir do sculo XVI tendem para a anlise e at para a
sntese deste direito. No incio, os comentrios que escrevem sobre um ou outro
costume, conservam frequentemente a forma exegtica dos glosadores: anlise artigo por
artigo, palavra por palavra, de texto do costume oficial ou oficiosamente redigido. Mais
raros so os que se elevam at sntese, elaborao de um sistema jurdico. Deixam-se
ento inspirar amplamente pela cincia romanista, ou melhor, canonista.
(M6>
LeyJe 1575, Franeker 1585, Groningen 1614, Leeuwarden, Utrecht 1636, Harderwjk 1648.
P. GODDING, La Facult de droit de i'Universit de Louvain: de Louvain Louvain-la-Neuve (14 2 6-1 97 8 ),
Jo u rn . Tribunaux. 1978, p. 553-557; V. BRANTS, La Facuit de d r o it... , op. cit.: L, VAN DER ESSEN, Urtt institution
(/'enseifinement suprieur sous /'Anciert Rgime: /'Universitdt Louvain (1426-1797I, Bruxelas-Paris 1921; B. PERRIN, Hommes et choses des
Facultes utriusque iuris de ! Universit de Douai, Liile, 1965; P. COLLINET, Uancienne Facult de droit de Douai (1562-1793), LiUe 1900.
358
Os comentrios mais antigos de costumes oficiais so os de Boyer (1469-1531),
sobre o costume de Burges (1508) e os de Chassaneuz (1480-1541) sobre o costume do
ducado de Borgonha (1523). Mas os dois juristas que dominam a cincia do direito
consuetudinrio em Frana no sculo XVI so Dumoulin e d Argentr (H8).
2) Charles D u m o u lin (Molinaeus, 1500-1566) foi primeiramente advogado
no Parlamento de Paris; teve de renunciar barra por falta de facilidade na elocuo.
Consagrou-se desde ento ao estudo do direito, deu consultas e lies e publicou
inmeras obras jurdicas. Envolvido nas querelas polticas e religiosas do seu tempo, teve
uma vida movimentada. Jurisconsulto notvel, dominou os juristas do seu tempo peias
suas ideias largas e inovadoras, pelas suas exposies metdicas, sobretudo no domnio do
direito das obrigaes; alis, ele prprio estava convencido da sua superioridade porque
escrevia, no cabealho das suas consultas: Ego qui nemini cedo et a nemtne doceri possum.
Podemos contudo reprovar-lhe o estilo pesado e a subtileza excessiva de algumas das suas
distines, defeito que tinha em comum com os Bartolistas.
A sua obra mais importante o comentrio sobre o costume de Paris (1539); ela
exerceu uma profunda influncia sobre a reforma dos costumes realizada por Christofle de
Thou e sobretudo sobre a segunda redaco oficial do costume de Paris. Dumoulin
combateu o sistema feudal e o poder da Igreja (os seus livros foram por fim colocados no
ndex), principais obstculos, a seus olhos, expanso do poder real em Frana.
Estimulou, alis activamente, a unificao poltica do reino que ele entendia poder ser
realizada pela unificao do direito. As suas Notae solemnes, notas breves sobre os diversos
costumes franceses, so precedidas por uma Oratio de concordia et unione comuetudinum
Franciae, na qual demonstra como a redaco dos costumes entrava a unificao do
direito; para realizar esta unificao, o rei deveria impor em todo o reino um costume
nico conforme ao direito comum e a equidade, costume que deveria inspirar-se no de
Paris, capital do reirio (149).
A ltima obra de Dumoulin, Apostilles et notes sur la coustume... (1566), era um
primeiro ensaio, muito sumrio na realidade, de exposio geral do direito francs.
Publicou tambm a primeira compilao geral dos costumes franceses (150>.
3)
Bertrand
d ARGENTR
(1519-1590), nobre breto, foi magistrado em
(148) Encontrar-se- uma lista dos comentadores de costumes de Frana, com indicao das edies, em: E. HOLTHFER,
D ie L ireratur zum gemeinen und partikularen Recht in Italen, Frankreich, Spanien und Portugal, in H. COING (ed.), Handbuch
d er Q uellen . .., op. cit., t. II, I, 1977, p. 266-296; A. GOURON e O. TERRIN, Bibliograpbie des aiutumes d t France. Genebra 1975;
M . M EYN IAL, Rem arques sur le rle jou par la doctrine et la jurisprudence dans 1oeuvre d unificaton du droit en France depuis
la rdaction des coutumes jusqu la Rvolution, en particulier dans la succession aux propes, Rei. L g.Jur., 1903, p. 326-351 e
4 4 6 -4 5 7 : V. GUIZZI, II diritto comune in Francia nel XVI secolo. I guristi alia ricerca di un sistema unirario, Tijds.
R echtsgesch., t. 3 7, 1969, p. 1-46.
<!49) j L. THIREAU, Charles du Moulin {1500-1566). Etude sur les sources, ia mthode, ks ides politiques et konomiques ctun juriste
de la Renaissance, Genebra 1980, Trabalhos de Humanismo e Renascena, n. CLXXVI. F. OUVIER-MARTIN, L'esprit de (radition
et Vesprit critique ou novateur dam les ouvrn dt Dumoulin, Paris 1908; His tom dt la Cou>ume de la prvot et vicomi de Paris, 2 vol., 1922.
f 150)
G rand Coutumier gnral, contenant toutes les coustumes gnrales et partk ulires du Royaume de F r a n c e . 1567.
359
Rennes. No seu comentrio sobre o costume da Bretanha (1568-1584), tornou-se, ao

contrrio de Dumoulin, o defensor do sistema feudal e do particularismo local. Muito
bom jurista, deve-se-lhe sobretudo a elaborao da teoria dos estatutos, em caso de
conflito de costumes, teoria que Brtolo j tinha elaborado dois sculos mais cedo:
estatuto pessoal, isto , aplicao do costume do domiclio, em tudo o que diz respeito
condio, estado e capacidade das pessoas: estatuto real, isto , aplicao do costume da
situao dos bens (iex rei sitoe), em tudo o que diz respeito ao regime e transmisso
(nomeadamente sucesso) dos bens; finalmente, estatutos mistos que diziam simulta
neamente respeito a pessoas e bens, aos quais Bertrand dArgentr aplicava em princpio
o estatuto real. A forma dos actos regida pelo costume do lugar onde so regididos: locus
regit actum. Esta teoria dos estatutos permaneceu em larga medida em vigor at aos nossos
dias, em matria de direito internacional privado.
4)
No incio do sculo XVII, apareceram duas obras que exerceram uma grande
influncia sobre a unificao do direito francs.
Guy C o q u il l e (1523-1603), advogado em Nevers, depois prcurador-geral do
duque Nivernais, escreveu, alm de um importante Commentaire de la Coutume du
NivernaiSj uma Institution au droit des Franais, publicada em 1607, depois da sua morte.
E um primeiro ensaio, bastante curto mas muito meritrio para a poca, de uma
exposio metdica do conjunto do direito consuetudinrio francs: o subttulo
Confrence des coutumes de France indica que o autor tentou comparar os diversos
costumes franceses. Por isso, a sua obra constitui um dos primeiros esforos doutrinais
para a unificao do direito.
Em anexo a este livro, foram publicadas as Institutes coutumires de Antoine L o i s e l
(1536-1617), advogado parisiense <151). No seu prefcio, Loisel explica que se as diversas
provncias, condados e senhorios do reino so regidos e governados por diversos
costumes, preciso que sejam progressivamente submetidos conformidade, razo e
equidade de uma s lei e costume... sob a autoridade do rei. A fim de contribuir para a
unificao do direito francs, Loisel reuniu na sua obra mais de 900 adgios, mximas e
brocardos que encontrou em diversos costumes franceses e que considera o ponto
comum do antigo direito consuetudinrio. Admite que h inmeras excepes a estes
adgios nos costumes locais mas entende que preciso ter por regra o que mais
universal e geral. Vejamos alguns exemplos das mximas de Loisel (v. tambm
documento n. 5, p. 373).
O que o Rei quer, a lei o quer (n. 1)
O Rei nunca morre (n. 3)
Rapariga pedida em casamento no est tomada nem deixada; porque tal
promessa no o mesmo que ser tomada como esposa (n. 87)
<ni)
M. REULOS, Les Institutes coustutnim de Loisel, nova edio, Paris 1935; do mesmo, tude sur 1'esprit, la sources et les
m tbodes des Institutes coustum iru dA n toin e Loisel, Paris 1935.
360
Os casamentos fazem-se no cu e consumam-se na terra (n. 88)
No h terra sem senhor (n. 214)
O morto vincula o vivo, o seu herdeiro mais prximo, apto a suceder-lhe (n. 302)
As convenincias vencem a lei (n. 341).
Depois de Coquille e Loisel, o movimento de unificao do direito francs na
doutrina foi sobretudo centrado na difuso do costume de Paris. Os melhores juristas do
sculo XVII foram comentadores do costume de Paris, por exemplo B rode AU (1658) e
R lCARD (1661) que continuaram a tradio de Dumoulin.
No sculo XVI, sobretudo na poca das guerras de religio, surgem tambm os
publicistas, juristas que escrevem, no obras de direito pblico, mas livros sobre as
cincias polticas e econmicas. O grupo dos monarcmacos, sobretudo dos protes
tantes, quer contestar, ou pelo menos limitar o poder do Rei; um deles, Franois
H otm an (1524-1590), no seu Franco-Gallia (1573) serve-se sobretudo de argumentos
histricos. Ao contrrio, Jean Bodin (1530-1596), nos seus Six Livres de la Republique
(1576), o defensor da soberania una e indivisvel; pelo rigor e pela lgica que usou na
construo da sua teoria da soberania, ele o pai do absolutismo; mas a monarquia deve
ser uma administrao temperada, preocupada em colocar cada um no seu lugar e em
realizar o melhor possvel a repartio das tarefas (Prelot) (152>. Charles L o y s e a u
(1564-1627), tornou-se o terico do poder pblico com a sua trilogia sobre Seigneuries,
Offices e Ordres (I53).
2 .0
Nas XVII Provncias dos Pases Baixos
1)
No quadro geogrfico das XVII Provncias dos Pases Baixos, a actividade dos
juristas nos sculos XVI, XVII e XVIII foi a to considervel como noutros lugares. Na
sua Bibliotheca belgica jurdica, Ren Dekkers publicou o ttulo de mais de mil livros de
direito publicados nestas provncias antes de 1800 {154>.A par de obras de direito romano e
de direito cannico, encontram-se a numerosos comentrios de costumes. No sculo XVI e
no incio do sculo XVII, a actividade doutrinai sobretudo grande na Flandres, no
Brabante, na regio de Lige; em seguida diminui sensivelmente, enquanto que a Holanda
(152) j BODIN, Les Six Livres de la Republique, avec 1'Apologie de R, Herpin, fac-smile da ed. de Paris 1583, Aalen 1961, 1060
p. + Tbua + Apologia; R. CHAUVIRE, Jea n Bodin, autm r de la Republique, Paris 1914; reimp. Genebra 1968; J . H. FRANKLlN.yaa
B od in a n d th e six teenth century R evolution in tbe M ethodology o f L aw a n d H istory, Nova Iorque Londres 1963; do mesmo, J e a n B odin
a n d th e R i se o f A bsolutist Theorie, Cam bridge 1973- No o publicista Bodin, mas antes o autor de um Methodus a d fa lem historiaram
co gn ition u m (M thode pou r ta connaissance aise des histoires, trad. P. MESNARD) que os fundadores da Sociedade Jean Bodin para a
h ist ria com parativa das instituies tomaram como patrono, ein 1935; com efeito o primeiro a aplicar o mtodo comparativo
hist ria das in s t it u i e s , comparaes Simitadas, verdade, histria dos Hebreus, dos Gregos, dos Romanos e dos Franceses
(M . M OUREAU-REIBEL, Je a n B odin et le droit p u b lic tompar dans ses rapports avec la philosophie de l'histoire. tese Paris 1933).
< 1 53)
b . BASDEVANT-GAUDEMET, A 1origin e de l Eiat m odem e: C harles Loyseau, thoricien de la puissance publique, Paris
197 7 ; M . PRELOT, H istoire des ides politiques, 4 . ed,, Paris 1970.
(154) r DEKKERS, B ibliotheca belgica ju rid k a . Een bio-bibltographisch overzicht der rechtsgeleerdheid in de N ederlanden van de
vro egste tijd en a f tot 1800, Bruxelas 1951.
361
e a Frsia conhecem desde o incio do sculo XVII um desenvolvimento rpido e original

da cincia do direito (155).
2) J assinalmos a influncia duradoura da Somme rural de Jean B outillier nos
sculos XV e XVI. Um jurista de Brabante, Guillaume V a n D er T enerijen (Cerca de
1420-1499), escabino de Anvers, depois conselheiro no Conselho de Brabante, escreveu
em 1474-1476 uma obra muito volumosa sobre o direito aplicado no Conselho de
Brabante. A obra que no passou de manuscrito (n6> e que, por conseqncia apenas
exerceu uma influncia limitada, amplamente inspirada pela obra de Boutillier.
3) O jurista mais notvel na histria do antigo direito belga Philippe
WiELANT (cerca de 1440-1520). Advogado em Gand, foi conselheiro no Parlamento
de Malines no reinado de Carlos, o Temerrio, conselheiro no Conselho da Flandres,
depois no Grande Conselho de Malines. Exps, de forma sistemtica e quase completa, o
direito flamengo do seu tempo; elaborou assim a primeira e quase nica sntese
do antigo direito consuetudinrio flamengo. Se as suas obras so sobretudo exposies do
direito positivo, ele esforou-se contudo por pr em evidncia os princpios do direito
comum flamengo. De entre os seus livros, citemos:
O Tractaet van de leenmbtm, nae de hoven van Vlaenderen (1492), tratado de direito
feudal tal como era aplicado pelos tribunais feudais na Flandres <157>;
um Recueil des antiquits de Flandre, consagrado s instituies de direito
pblico l58);
a Practijke criminele (cerca de 1510), exposio sistemtica do direito penal e do
processo criminal <159);
enfm, a Practijke vile, escrita provavelmente entre 1506 e 1516, consagrada
ao processo civil, mas na qual foram examinados numerosos problemas de direito civil.
Estas duas ltimas obras eram destinadas a fornecer aos jovens prticos uma espcie de
manual que lhes permitisse conhecer o direito consuetudinrio flamengo que no era
ensinado nas universidades <I60).
( m > E. DEFACQZ, Ancien droit belge, op cit.; BR1TZ, mesmo ttulo, op. cit.: A. SLLNER, D ie Literatur zum
gem ein en und particuiaren Recht in Deutschland, sterreich, den Niederlanden und de a Schweiz, in H. COING (ed,), Handbuch
der Quellen, t. II, 2, p. 501 -60 4 ; P. VAN HEYNSBERGEN, Geschiedenis der rechtswetenschap in Nederland, Amesterdo 1925;
R. FEENSTRA, e C. W A A L, Seventeenth-Century Leyden Law Professors and their influence on the development of the C ivil
L a w , Kon. Ned. Acad., afd. Lett., n .r., t. 9 0, Amesterdo-Oxford 1975.
S foi publicado em 1952 por E. I. STRUBBE-VAN DER TANERIJEN, Boec van der loopender practijken der
R aidtcam eren van Brabant, 2 v ol., C .R .A .L .O .
<l57> Seis edies de 1554 a 1699; traduo latina 1664; traduo francesa com o ttulo: Beau traict de la diversit de nature
d e s fie fs en F lan dre, editado por J . KETELE, Gand 1839.
Editado por J . DE SMET, Corpus chronicorum F landriae, t. 4 , Bruxelas 1865, p. 1-442.
(159) A obra s foi publicada em 1872: A. ORTS (ed.), Practijke criminele van Philips Wielant, naar het eenig bekende
kandschrift, Gent 1872.
(160) Oito edies de 1558 a 1642; reimpresso fotosttica da edio de 1573 com introduo por E. STRUBBE,
A m esterdo 1968. Fontes iuris rariores, n. 3- Atribui-se-lhe tambm um projecto de costume geral na Flandres flamenga
(D. BERTEN, Ancien ptojet de coutume g n ta le du pays et comt de Flandre flamingante, Buli. C.R.A.L.O., t. 9, 19, p- 161-227 e
2 3 3 -3 2 6 ). Sobre W ielant: H. SCHAAP, Philips W ieiant en diens Corte Instructie ornme jonghe practisienen in vile saken, Harlm 1927; E.
ST R U B B E , V . W ie la n t, in B iographie nationale, t. 27, 1938, col. 279-298-
362
4) Destes livros de Wielant, s os tratados de direito feudal e de processo civil

foram impressos, e somente mais de trinta anos aps a morte do autor. Foi o que
permitiu a um jurista de Bruges, Josse de D a m h o u d e r (1507-1581), plagiar a.obra
de W ielant e adquirir assim uma grande reputao que deveria ter recado sobre este
ltimo. Damhouder publicou nomeadamente em 1554, em seu nome, uma Praxis reruffi
crim inalium , que em parte uma simples traduo da Practijke criminele de Wielant;
verdade que Damhouder completou o texto de Wielant com um abundante comentrio
de direito erudito e lhe acrescentou alguns captulos. A Praxis conheceu rapidamente um
imenso sucesso, a tal ponto que foi reeditada 36 vezes nos sculos XVI e XVII, quer em
verso latina, quer em verso francesa, alem ou holandesa, tanto na Blgica como em
Frana, Alemanha, Itlia, Polnia. A obra de Damhouder de facto, a de Wielant .
exerceu uma profunda influncia sobre os grandes criminalisias estrangeiros dos sculos XVII e
XVIII. A Practijke civile de Wielant, embora impressa desde 1558, foi tambm plagiada
por Damhouder na sua Praxis rerum civilium publicada em 1567, que conheceu tambm
uma grande difuso no estrangeiro, sobretudo na Alemanha
5) O perodo mais produtivo no domnio dos comentrios de costumes situa-se
entre 1580 e 1650. A maior parte das obras jurdicas belgas desta poca so de valor
mdio; no so todavia de uma qualidade inferior das obras francesas contemporneas.
sobretudo aps os esforos feitos por Alberto e Isabel para a homologao dos costumes e
para a unificao do direito (especialmente pelo dito perptuo de 1611) que a doutrina se
consagrou ao estudo do direito belga considerado no seu conjunto; sem visar a unificao
sistem tica do direito das provncias belgas, certos juristas esforaram-se todavia por
pr em evidncia os elementos comuns no conjunto dos costumes e da legislao.
Assim, Pierre G o u d e l in (1550-1619), professor na faculdade de direito de
Lovaina, escreveu um De iure novssimo (publicado em 1620) no qual exps sumariamente
o direito privado das provncias belgas comparando-o ao direito romano, e um De iure
feudorum commentarii, a d mores Belgii et Franciae conscripti (publicado em 1624), exposio
do direito feudal belga e francs, feito com base nos Libri feudorum. Foi um dos primeiros
a sentir a necessidade de unir o estudo do direito romano ao do direito consuetudinrio,
que ele examinava comparando os costumes dos diferentes pases da Europa; sofreu alis a
influncia dos comentadores do costume de Paris.
Nicolas de B o u r g o g n e , mais conhecido pelo nome de B u r g ijn d u s (1586-1649),
advogado em Gand, depois professor de direito romano em Ingolstadt (Baviera), por fim
conselheiro no Conselho de Brabante, o autor de um Tractatus controversiarum ad
( 161)
Damhouder publicou em Bruges em 1544 uma obra sobre a tutela: Patrocinium pupillorum minorum atque prodigorum. J.
VAN ROM PAEY, V . Damhouder in N ationaa B iografisch Wvordenboek, c. 5, 1972, col. 273-283; E. STRUBBE, -Die Stellung
D am houder in der Rechtswissenschaft: W ie!ant-de Damhouder, Przewodnik H istoryczno-Prawny, t. I., Lwow, 1930, p. 219-226;
do m esm o, Joos de Damhouder ais crim inalis t , T ijds. R eih tsgm h ., t. 38, 1970, p. 1-65; W . WEDEKIND, W ielan t et
D am houder er 1'appel en matire crim inelie. L'adage confessus non appellat, T ijdichr. Rechtsgesch., t. 44, 1976, p. 153-158.
363
consuetudines Flandria (1621), que um dos primeiros comentrios importantes dos

costumes da Flandres; em virtude do grande nmero dos seus costumes, o autor
dedicou-se sobretudo ao estudo da sua diversidade, procurando na teoria dos estatutos de
Brtolo e dArgentr a soluo das dificuldades; o seu livro contribuiu para o
desenvolvimento desta teoria e, por conseguinte, dos princpios do direito internacional
privado moderno.
Franois V a n D en Z ype ( Z ypaeu s ) (1580-1650), cnego e oficial eclesistico em
Anvers, escreveu, a par de numerosas obras de direito cannico, uma Notitia iuris belgici
(1635), primeira sntese do direito belga; o seu livro consagra-se sobretudo ao estudo das
ordonnances dos sculos XVI e XVII, pelas quais a unificao do direito belga foi
parcialmente realizada.
Antoine A n se lm o (1589-1668), advogado e escabino em Anvers, publicou uma
srie de obras nas quais recolhe (Placcaetboeken van Brabant, 1648; Codex Belgicus, 1649),
analisa (Tribonianus Belgicus, 1662) e comenta (Commentaria a d Perpetuum Edictum, 1652)
os principais actos legislativos (162).
Na regio de Lige, um nome deve ser assinalado: Charles de M an (1604-1674),
membro do Conselho privado do prncipe-arcebispo e burgomestre de Lige, escreveu
um muito volumoso Ad ius civile Leodiensium___ em cinco volumes (1652-1674), anlise
muito sistemtica e pormenorizada do direito consuetudinrio de Lige, comparado ao
direito romano e ao direito cannico (163).
6)
O final do sculo XVII e o sculo XVIII conheceram um certo declnio da
doutrina belga. Importa assinalar ao todo duas tentativas de exposies sintticas:
Georges de G h e w ie t (1651-1745), advogado de Gand que passou para o servio de
Lus XIV e que em seguida ficou adstrito ao Parlamento (francs) da Flandres, tentou
fazer compreender aos juristas franceses as particularidades e a complexidade dos
costumes das provncias ocidentais da Blgica no seu Prcis des institutions du droit belgique
(12 edies entre 1722 e 1759); obra bastante medocre que teve, porm, o mrito de
ser a nica exposio sistemtica do direito civil belga no princpio do sculo XVIII.
Dominique de S o h e t (1728-1811), advogado de Lige, publicou Instituts de droit
pour le pays de Lige, de Luxembourg, Namur et autres (1770-1781), nos quais fez, de modo
relativamente claro, a sntese do direito de Lige, comparando-o com o direito
consuetudinrio das provncias orientais da Blgica <164).
( 162) j V A N ROMPAEY, V . A nselm o, in Nat. B iogr. Woordenboek, t. I, 1964, col. 27-36. O Codex B elgicus um
reportrio alfabtico das m atrias tratadas nas ordonnances, tal como aparecem nos quatro primeiros volumes dos Placcaitboeken van
B ra b a n t. J . B. VERLOOY (1746-1797), advogado de Bruxelas, fez, um sculo e meo mais tarde, repertrio semelhante: Codex
B ra b a n ticu s (17 8 1); cf. J . VAN DEN BROECK, J . B. C. VERLOOY, vooruitstrevend .ju rist en p oliticm u i de 18e eeuw ,
A nvers-A m esterdo, 1 9 8 0 \ yerlooys Codex B rabanticus, T ijds. R echtsgech., t. 4 6, 1978, p. 297-325.
(163) A. MEYERS, Charles de Meam, jurisamsulte ligeois. S a vieetses otmms, discurso de abertura, cribunal de Apelao de Lige, 1926.
(I64> j CONSTANT, Dominique-Franois d e Sohet, jurisconsulte ligeois, discurso de abertura, tribunal d Apelao de L ige,
1971 e jo u r n . T ribunaux, 1971, p. 673-684.
364
c)
A Escola de Direito Natural
A cincia do direito foi dominada, nos sculos XVII e XVIII, pela escola de direito
n atural<l65).
A ideia de que existe um direito inerente prpria natureza do homem remonta
muito para alm do sculo XVII. Os juristas e filsofos da Antiguidade grega e romana
conheceram a noo de direito natural; os Romanos faziam uma distino capital entre os
ius civile (o direito civil, isto , o direito dos cidados romanos) e o ius gentium (o direito das
pessoas que no gozavam do estatuto de cidado romano), sendo este ltimo dominado
pelas regras que decorrem da prpria natureza das coisas, isto , o direito natural.
Na Idade Mdia aparece um direito natural cristo; j Santo Agostinho na sua
C ivitas Dei lhe d lugar, a par do direito divino.
No sculo XVI, a Reforma e o desenvolvimento do racionalismo ferem a
concepo crist do direito natural. Forma-se assim uma nova concepo do direito
natural, baseada na razo humana e independente de qualquer concepo religiosa. Este
direito natural laico um direito racionalista (alemo: Vemunftrecht) que domina todas as
relaes entre os homens, seja qual for a sua raa e qualquer que seja a sua posio social.
Os prprios reis no podiam subtrair-se s leis naturais, fundamentais, universais,
permanentes, imutveis, que decorrem da natureza humana; assim podia ser combatida a
tendncia para o absolutismo real, baseada no direito divino. o que explica a razo pela
qual o estudo do direito natural racional no se desenvolveu mais nem em Frana nem
nos Pases Baixos sob o domnio espanhol, mas sim nas Provncias-Unidas, na Alemanha
e na Inglaterra. As guerras de religio e as conquistas coloniais foram outro factor de
desenvolvimento do direito natural laico; para encontrar regras jurdicas comuns a todos
os beligerantes, era preciso procur-las na prpria natureza do homem cujo respeito se
impunha a todos.
Foi na obra de um grande jurista holands, o De iure belli ac pacis (do direito da
guerra e da paz) de GROTllJS(Hugo de G r o o t , 1583-1645), cuja primeira edio data de
1625, que se reconheceu durante muito tempo a obra fundamental do direito natural(i66).
Na realidade, Grotius teve precursores, tanto na pesquisa de um direito natural
racionalista tais como O l d e n d o r p (Isagoge iuris naturalis, 1539) e A l t h u s i u s na
(165) p FORIERS, L. INGBER e P. F. SMETS, Droit n atu rel, in J . GILISSEN (ed.), Introd. b ibliogr., Bruxelas (no
prelo); A. PASSERJN DENTRVES, N atural Law. An kistorical survey, Nova Iorque, 1965; A, BR1MO, Les gran d s courants de la
philosophie du droit et de 1'Etat, Paris 1967, 4 36p.; M. VILLEY, La form ation de lapense juridique modeme, 4 .a e d ., Paris 1975, 718 p .;
G. FASSO, Storie d elia filo sofia d ei d iritto, 3 vol., Bolonha 1968-1974; H, THIEME, Das N aturrecht u n d d ie europaische
P rira trech tsgesth icb te, 2 .a ed ., 1954; F. WIEACKER, H istria do D ireito Privado Moderno, trad. port. Fundao G ulbenkian, Lisboa,
1980; O. ,W . KRAUSE, N atum cbtler des sechzeknten Jabrhunderts. Ibre Bedtutung f r d ie Entwicklung eines natrlichen Privatsrecbts,
Francoforte-Berna, 1982; N. BOBBIO, H d iritto naturale d ei sec. XV///, Torino, 1947.
(166) Bibliografia m uito abundante, recenseada nomeadamente em G rotiana. J . TER MEULEN e P. J . J . DIERMANSE,
B ib livgra p h ie des crits imprimes de Hugo G rotius, H aia 1950; E. DUMBAULD, L ife a n d L ega! W ritings o f Hugo G rotius, Nforman (EUA),
1 969; F. DE P A U W , Hei M a n liberum van Grotius en P attijn, Bruxelas, 1961; Grotius a n d the Law o f tbeSea.
365
Alem anha(167), Pierre R a m em Frana como na elaborao de uma teoria (sobretudo

t e o l g ic a , certo) do direito da guerra (sobretudo V it o r ia e SuA R E zem Espanha).
Mas no sem motivo que Grotius conhecido como o pai do direito natural.
Foi um dos mais notveis espritos do seu tempo: humanista, historiador, jurista,
homem poltico. O seu De mare libero (1609) foi escrito para defender a liberdade dos
mares indispensvel ao desenvolvimento da economia holandesa.
A escola de direito natural desenvolveu-se posteriormente, sobretudo em Inglaterra,
com Thomas H o b b e s (1588-1679) cujo De Cive foi publicado em 1642, e na
Alemanha com Samuel P u fe n d o rf (1632-1694) que publicou o seu De iure naturae et
gentium em 1672 <168) (v. documento n. 6, p. 373)- Neste ltimo pas, a concepo
filosfica d direito no sculo XVIII inteiramente dominada pelo direito natural que
penetra finalmente no direito positivo dos principais Estados alemes, por ocasio das
codificaes ordenadas na segunda metade do sculo.
Quanto Frana, os juristas mostraram-se reticentes a respeito das teorias do
direito natural. Isto apesar de o racionalismo a ter.penetrado no domnio filosfico com
Descartes, no domnio da cincia poltica, no sculo XVIII, com J. J. Rousseau e
Voltaire. Montesquieu faz tambm frequentemente apelo ao direito natural no seu Esprit
des /o/j0748); mas ao contrrio dos defensores da escola de direito natural que fazem
derivar todas as legislaes nacionais das regras fundamentais do direito, comuns a todos
os homens, sendo as diversidades locais apenas acidentais, Montesquieu pe a tnica
sobre a evoluo histrica como factor de formao dos diferentes direitos positivos.
Entre os civilstas, de citar um grande jurista francs no quadro da escola de
direito natural: Jean D o m a t (1625-1695), que publicou em 1689 Les lois civiles dans
leur ordre naturel. Boileau chamou-lhe o restaurador da razo humana na jurisprudncia.
Na realidade, Domat no estava muito influenciado pela filosofia racionalista do seu
tempo; adoptou como base da sua construo jurdica as principais regras de direito
romano que considera como ratio scripta, razo escrita; alis, s as adoptou na medida
em que so conforme aos princpios da religio crist e da filosofia escolstica. Nesta
base, que ele considera como direito natural (de facto, mais cristo que laico), constri de
maneira racional e lgica o conjunto das regras jurdicas que devem reger a Frana.
A obra de Domat teve uma grande influncia sobre os juristas franceses do sculo XVIII e
at sobre os redactores do Cdigo C iv il<l69>.
(167) A llhusius B ibliographie B ibliographie zur politischen Ideengeschicbte u n d S ta a ls lebre, zum Staatsrecht u n d zum Verfassungsgescb ich te des 1 6 .-} 8 . Ja b rh u n d erti, ed. por H. U. VON SCUPIN, U. SCHEUNER e D. VON WYDUCKEL, 2 vol,, Berlim , 1973;
C . J . FRIERICH,7oA<*ra Althustus undiein Werk hn Rahmender Entwicklurtg der Tkeorieder Politik, Berlim, 1975.
(168) S. GOYARD-FABRE, Le droit et la loi dans la philosophie de Thomas Hobbes, Parts, 1975; H. DENZER,
M oralphilosophie und Naturrecbt bei Samuel Pufendorf. Eine geiites und wissenscbaftsgeschkhtliche Untersuchung zur Gtburt des Naturrecbti
aus d er Praktischen Philosophie, M unique, 1972.
(169) p N OURRISO N, Vnami de Pascal: Jea n Domat, Paris 1939.
366
d) Pothier eo direito comumda Frana

A doutrina conseguiu elaborar, no sculo XVIII, um direito comum da Frana,
com base nos trabalhos dos comentadores dos costumes, na jurisprudncia do Parlamento
de Pars, nas grandes ordonnances reais, na obra de sistematizao de Domat. Este direito
comum nasceu da fuso do direito consuetudinrio de Paris e do direito romano.
BOURJON escreveu nesta base, em 1747, o seu Droit comrnundela Franceet la coutume
de Parts rduite mprncipes. A sua obra teve sucesso. O projecto do Cdigo Civil de 1804
foi, em grande parte, inspirado pela obra de Bourjon <170\ Mas principalmente Robert
POTHIER (1699-1772) que vai elaborar a sntese do direito francs tal como se apresenta no
sculo XVIII, no termo de uma evoluo de vrios sculos.
Pothier, magistrado, depois professor de direito francs em Oriees, publicou
primeiro um Commentaire de la Coutume d0rleans (1740), segundo a tradio dos
comentadores, a seguir os Pandectae in novumordinemdigestae(1748) nos quais classificou e
comentou os textos romanos numa nova ordem que lhe pareceu natural e metdica <171>.
A obra principal de Pothier um conjunto de tratados relativos s diversas partes
do direito civil; o seu Trait des obligatons foi publicado em 1760; depois surgiram os
tratados do contrato de venda, do contrato d casamento, da comunidade, da
propriedade e da posse, etc. So exposies claras e precisas, bem ordenadas, que tratam
de uma maneira sistemtica todos os aspectos das diversas partes do direito civil. Embora
tenha sido muito influenciado pelos seus predecessores tanto romamcas como consuetudinrios, e apesar das suas teorias no serem sempre originais, o seu mrito principal
reside na escolha judiciosa das solues, no mtodo da exposio, na clareza da redaco.
principalmente jurista; no se perde em teorias filosficas: no muito influenciado
pela escola do direito natural.
Os tratados de Pothier exerceram uma influncia directa e considervel sobre a
redaco do Cdigo Civil de 1804. Os redactores do projecto do ano VIII faziam deles a
sua leitura quotidiana; transformaram numerosos textos de Pothier em artigos do
Cdigo. Consideraram Pothier o pai espiritual do Cdigo Civil.
6.
O Sculo das Luzes
O sculo XVIII o Sculo das Luzes, da Aufklrung. o sculo em que a

Europa francesa pela Cultura, Artes, Letras, Filosofia. So inmeros os pensadores e
escritores deste sculo cuja influncia foi considervel e persistente sobre os factos e sobre o
<170) R . MART1NAGE-BARANGER, B ourjon e l le Code civil, Paris 1971; A. J . ARNAUD, Les origines doctrinales du Code
c iv i l fra n a is, Paris 1969. especialmente p. 161 e ss.
(171) R. POTHIER, Coutumes des b a illa gt etp rvt d 0 rlans et ressorts d'iuux , Oriees 1740 (5. ed.); A. F. FENET, Pothier
a n a ly s i d a n s ses rapports a vec le Code civil, Paris 1829; L- H. DUNOYER, Blackstone et Pothier, Paris 1927; A. PIRET, La rencontre chez
P o th ier des conceptions rom aine et fo d a le d e la proprit foncire, tese Paris 1937.
367
pensamento tanto poltico como jurdico do sculo XIX e at do sculo XX. As ideias de
soberania da nao, isto , soberania do povo, de separao dos poderes, de preponderncia
da lei, da legalidade das infraces e das penas, de direitos do homem, direitos naturais e
subjectivos inalienveis, tomaram corpo no sculo XYIII; expresso do liberalismo
nascente, estas ideias dominaram desde ento a concepo do direito e do Estado (172>.
O B ill o f Rigths em Inglaterra em 1689, as constituies dos Estados americanos
em 1776-1777 a constituio federal dos Estados Unidos em 1787, a Declarao
francesa dos Direitos do Homem e as constituies da poca da Revoluo (1791, 1793,
1795), accos legislativos ainda hoje em vigor directa ou indirectamente, transpuseram
estas ideias polticas e filosficas para a realidade jurdica.
Entre os numerosos pensadores que contriburam para a ecloso das ideias novas,
quatro pelo menos exerceram uma influncia duradoura sobre o direito dos sculos XIX e
XX: Locke, Montesquieu, Rousseau e Beccaria.
a) John L o c k e (1632-1704), mdico e filsofo ingls, escreveu em 1690 o C ivil
Government, dois ensaios sobre o poder civil, nos quais tentou justificar a revoluo de
1688; desenvolveu a as ideias do liberalismo nascente sobre a limitao do poder no
Estado e sobre os direitos e liberdades dos cidados. J se encontra a ideia de um pacto
socal como origem e base do Estado; numa sociedade poltica, diferente nesse aspecto do
estado de natureza em que cada um faz justia, cada membro aceita as leis e
regulamentos; mas apenas renuncia sua liberdade na medida necessria ao fim da
sociedade. O poder do rei est longe de ser ilimitado; deve respeitar a liberdade e as leis
fundamentais do bem pblico. Locke teve uma influncia considervel tanto em Frana
como em Inglaterra e nos Estados Unidos <17i).
b) M o n t e sq u ie u (1689-1755), conselheiro no Parlamento de Bordus, grande
viajante, um discpulo de Locke. No seu Esprit des Lois (1748), pe todavia maior tnica
na evoluo histrica dos diferentes direitos nacionais do que na unidade do direito da
natureza; cada povo tem o seu prprio direito, nascido do seu passado, dos seus
costumes, da situao geogrfica. Descreveu longamente o direito constitucional ingls
no qual se baseia a sua teoria da separao dos poderes e da liberdade poltica
(v. documento n. 10, p. 376)(174>.
c) Jean-Jacques R o u sse a u (1712-1778), desenvolveu no seu Contra Social
(1762) as grandes teorias sobre o Estado e o direito que influenciaro as Revolues
d 72) fy. PRELOT, H istoire des Idespolitiques, op. cit., p . 376-449; L. RAU, L'Europe franaise au Sicle des Lumires,
col. Evolution de )'H um anit, Paris 1938; J . TOUCHARD, Histoire des Idies politiques du 18.' sicle nos jours), 6 * e d ., Paris 1973.
M. CRANSTO N, Jo h n Locke. A bibliography, Londres 1957; W . EUCHNER, N aturrecht u n d Politik bei Jo h n Locke,
Francoforte/Meno 1969; J . DUNN, T he p oltica ! thought o f Joh n Locke, Londres 1969; J- L. FYOT (ed.), Deux essais sur le gouvem em ent
d e J o h n Locke. Paris 1955: R. POLIN, La p olitique morale de Jo h n Locke, Paris 1960.
<174> S. G O Y A RD -FA BRE , La p h ilosop h ie d u d ro it d e M ontesquieu, Paris 1973; L. ALTH USSER, M ontesquieu, la
p o litiq u e et l'h istoire. Paris 1959; J . J . GRANPR-MOLIRE, La thorie de la C onstitution a n gla ise chez M ontesquieu, Leyde 1972.
368
americana e francesa. O homem, que por natureza .um ser social provido de direitos
subjectivos ilimitados, obrigado a viver em sociedade; como Locke, J. J . Rousseau
prev um pacto, um contrato social como base de qualquer sociedade poltica. Este
contrato social implica a alienao total de cada associado com todos os seus direitos
comunidade. Cada um de ns, escreve Rousseau, pe em comum a sua pessoa e todo o
seu poder sob a suprema direco da vontade geral; e recebemos integralmente cada
membro como parte indivisvel do todo (Livro I, cap. 6). Mas cada membro s aliena os
seus direitos individuais comunidade, isto , ao Estado, na medida em que necessrio
para salvaguardar esses mesmos direitos; por exemplo, no se pode matar porque os
outros no podem matar; assim fica salvaguardada a vida de cada um. A vontade geral
pertence ao povo que soberano e que o nico a possuir o poder legislativo, isto , o
poder de fixar as normas impostas a todos em troca da sua renncia aos direitos
individuais. Esta vontade geral no se representa, no se delega, no se aliena; a
democracia s pode ser directa. A lei uma declarao pblica e solene da vontade
geral, sobre um objecto de interesse comum. Todos os cidados so iguais; todos tm os
mesmos direitos. As ideias de Rousseau encontram-se sobretudo na Declarao dos Direitos
do Homem de 1789 e na Constituio do ano I (1793) (v. documento n. 11, p. 377)(175).
d)
O italiano Cesare B e c c a r ia (1738-1794), teve uma grande influncia na
modernizao do direito penal. Escreveu o seu livro Dei delitti e delle pene (Dos delitos e
das penas) (1764) com a idade de 25 anos e publicou-o como um panfleto annimo.
Novamente publicado pouco depois com um comentrio de Voltaire, a obra rapidamente
conheceu o sucesso e fi traduzida na maior parte das lnguas europeas. Sob a influncia
do Contrat Social de Rousseau, Beccaria imagina um sistema jurdico no qual cada um deve
ceder uma parcela da sua liberdade to mnima quanto possvel - ao soberano, em
troca da manuteno da ordem por este ltimo. O soberano no pode abusar do seu
direito de punir; os factos so apenas punveis se a lei os considerar como infraco; a
proclamao da legalidade dos delitos e das penas; o adgio nullum crimen, nulla poena
sine lege que, embora expresso em latim, nada tem de romano. A pena deve ser
proporcional ao mal a reprimir; a tortura e a pena de morte no podem ser toleradas (176).
A maior parte das ideias de Beccaria encontram-se na Declarao dos Direitos do
Homem de 1789 e nos Cdigos penais de 1795 e 1810.
<175) y GOLDSCHMIDT, Antropologie et Politique. Les prncipes du systme de Rousseau, Paris 1974; P. ARNAUD, Rousseau et
la p h iloso p h ie polittq u e, Pari 1965; Etudes sur le *C ontrat socia l d e J . - J . Rousseau. Actes des Jo u m es de D ijon 1962, Paris
1 9 6 4 ; R . D ERATH E, -J . Rousseau et la sa en cep olittq u e de son temps, Paris 1950.
(176) M . ANCEL, Le T rait Des diits et des peirtes de Beccaria, traduo e introduo, Paris 1966; M. MICHIELS, Cesare
B ecca ria . Over m isdaden en straffen, in geleid en vertaald. Anvers 1971; J . W . BOSCH, Beccaria et Voltaire chez Goswin de Fierlant et
q uelqu es autres juristes belges et nerlandais, T ijdsch, R echtsgesch., 1961, p. 1-21.
369
NOTA DO TRADUTOR
Em Portugal, o conhecimento da produo jurdico-doutrinai europeia bastante precoce (finais do sculo XI), apesar de
decerto restrita a uma elite cuita, constituda especialmente por eclesisticos (v. doe. 14, pg. 379) que tinham estudado nas novas
universidades do sul da Europa ou integrados nos crcuios monsticos mais abertos ao estrangeiro. A tenso entre esta nova cultura
jurdica e uma anterior, baseada no conhecimento do Cdigo Visigtico, de frmulas notariais visigticas, dos cnones conciliares hispnicos e
das Etimologias isidorianas e em tradies jurdicas comunitrias de influncia visigrica ou morabe (de que h vestgios suficientes na
docum entao alto-m edicval), no est estudada (v., todavia, Francisco da Gama Caeiro 1966 e 1968, Jos Mattoso 1970 e 1981).
Os progressos daquela nova cultura jurdica foram mais rpidos na corre, sobretudo depois do aparecimento dos textos
rom anizantes de Afonso X (Fuero real, Siete Partidas), muito utilizados em Portugal at aos finais do sculo XIV (cf., v .g . N. Espinosa
G . da Silva 1985, 158 ss.). A fundao da Universidade de Lisboa (entre 1288 e 1300) generaliza o conhecimento das fontes do
d ireito com um , instaurando uma nova tenso (cf. doc. 14, pg. 379) entre a cultura jurdica romanizante (mais prxima do contexto
sciopolrico peninsular ocidental) e a cultura jurdica romanista (que reproduzia realidades sociais e polticas do centro-ocidente
europeu); em alguns pontos, possvel detectar o significado poltico da opo entre uma e outra (cf. B. CLAVERO 1985). Faltam
estudos pormenorizados para destrinar as linhas de continuidade e de inovao, quer da produo jurdica cortes (sobretudo,
legislao de D. Afonso 111 a D. Fernando), quer dos grupos de tcnicos (prticos da administrao curial ?, notrios palatinos ?,
letrados locais ?, letrados formados no estrangeiro ? onde ?)que a promoviam, quer do significado poltico-social das solues que iam
sendo estabelecidas.
No sculo X V, a corte utiliza intensamente a produo doutrinai europeia para unificar e sistematizar o direito: so
m andadas fazer tradues autnticas do Cdigo e dos comentrios de Brtolo, ao passo que o direito comum, alm de ser
intensam ente (?) utilizado na confeco das Ordenaes Afonsinas (em que medida, est por estudar detalhadamente), consagrado
com o d ireito subsidirio (O rd. a j . , H ,9; Ord. m an., 11,5, Ord. fil. III, 64). Esta estratgia real de promoo do direito comum (cf.
doc. 18, pg. 380 (carta de Bruges)) no se fez sem restries; em pontos politicamente decisivos, o direito comum foi corrigido por
legislao nacional o que acontece, nomeadamente, quanto titulao e contedo do poder senhorial, em que o direito nacional
adoptou solues diferentes da opinio comum dos feudistas (v .g ., im prescritibilidade das jurisdies e regalias, carcter apenas
interm dio da jurisdio senhorial, elenco dos naturalia (i.e ., clusulas normais ou presumidas) das doaes senhoriais) ou quanto ao
regim e das relaes entre o poder temporal e o poder espiritual, em que se vincaram as prerrogativas rgias perante as pretenses dos
canonistas. A (paradoxal) feita de estudos sobre as discordncias, neste perodo, entre o direito prprio e o direito comum impede que
se avance mais neste im portante diagnstico do significado poltico da recepo.
A partir da segunda metade do sc. XV, inicia-se um processo de promoo dos juristas letrados. At aos meados do sc.
X V I, os mais famosos fazem a carreira no estrangeiro, em divrcio com as realidades do direito prprio, tendo dificuldades em se
im p lan tar na prtica jurdica nacional, at porque os modelos da cincia jurdica humanista, ento em vigor nas universidades
francesas e italianas, os encaminham para campos muito longnquos das preocupaes do jurista prtico (depurao histrico-filolgica dos textos, discusses acadmicas) (N. Espinosa G. da Silva 1964). A partir dos meados do sc. XVI, os juristas
form am -se, sobretudo, na Universidade de Coimbra, reformada em 1537 e a quem D. Joo III concedera, pela lei de 1 3 .1 .1539 (que
ex ige estudos jurdicos para desembargadores, juizes de fora e corregedores (im plicitam ente) e advogados (em pane)), o monoplio da
formao dos letrados que aspirassem a lugares de letras ou advocacia; embora do curso no constasse o direito nacional, o contacto
com o d ireito nacional era promovido, por se exigir (a pattr de certa altura, cf. Dec. 19.6.1649), para o acesso aos lugares de letras,
dois anos de p rtica (ou de residncia na Universidade); por volta de 1623, Filipe IV chegou mesmo a sugerir a criao de uma
cadeira para Belchior Febo ensinar direito ptrio, mas o claustro universitrio entendeu no ser necessrio (Barbosa Machado,
27/1/1623). A prpria actividade profissional dos letrados, como advogados ou como magistrados, promovia esta contnua integrao
do d ireito comum com o direito rgio; o reflexo literrio desta recepo prtica do direito comum e da sua miscigenao com o direito
nacional so os gneros literrios como as decisiones (v.g. de Jorge de Cabedo, de Antnio Gama, de Gabriel Pereira de Castro, de
Belchior Febo, de Antnio de Sousa Macedo), as quaestionts (v .g ., as Quaestionum ju ris empkyUutia, de lvaro Vaz, as consultationes
(v .g . de ivaro Vaz), as a llegationes (v .g ., de Tom Valasco) os comentrios ou tratados sobre as leis nacionais (v .g ., de Manuel
Alvares Pegas, M anuel Gonalves da Silva ou Manuel Banha Quaresma, de Domingos Antunes Portugal) ou as p raticas (v .g ,, de
M anuel Mendes de Castro, de Gregrio Martins Caminha).
A formao de uma cincia jurdica erudita e de um correspondente corpo de juristas letrados e profissionais teve
conseqncias profundas na prtica jurdica:
a) Por um lado, aumentou a distncia entre o direito oficial e letrado, cultivado na corte e nos (poucos) juzos letrados da
periferia, e o direito vivido pela maior pane da populao e praticado na esmagadora maioria dos tribunais locais, servidos por juizes
eleitos e analfabetos (ou, pelo menos, iletrados) (A .M . Hespanha 1984, 1986a, 1986b) que as fontes da poca descrevem, de forma
vero sm ii, como dominados pelos tabelies, estes ltimos detentores de uma cultura jurdica vulgar veiculada por formulrios e
tradies fam iliares (tem a a carecer de estudo, baseado nos corpos arquivsticos notariais);
b) Com isto, criou uma generalizada reaco contra os juristas letrados, visvel na literatura de costumes (v .g ., G il
V icente, Auto d a B arca do Inferno).
c) Por outro lado, gerou forte esprito de corpo entre os juristas profissionais que, combinado com a sua funo social de
rbitros das grandes questes sciopolticas, com a sua insindicabilidade prtica e com os efeitos de uma literatura orientada para a
370
defesa dos seus privilgios estamentais (v.f. Antnso de Sousa Macedo, Perfectus doctor, Londini 1643; Jernimo da Silva Arajo,
P erfectu s a d voca tu s, Uiyssipone 1743; Gabriel Alvarez de Velasco, /udex perfectus, Lugduni 1642), os constituiu numa camada
po liticam en te decisiva, cujas alianas e funcionamento poltico-social urgente estudar;
d)
Promoveu uma tradio literria com uma dinmica (textual, dogmtica, normativa) prpria, dotada de grande
capacidade de auro-reproduo e pouco permevel s determinaes dos contextos extraliterrios (ou mesmo dos contextos literrios
que no fizessem parte da tradio jurdica erudita, como as normas provindas da cora leis, alvars, etc. sobretudo em
m atrias estranhas literatura jurdica tradicional (v .g ., fiscalidade, finanas, administrao econmica)). A literatura jurdica, os
seus tpicos, aforismos, frmulas, brocardos, ditos, regras, repetidos durante sculos, embebem a cultura letrada, mas tambm a
c u ltu ra popular, criando formas categorias de interpretar e avaliar as condutas e relae% sociais. No raramente, as inovaes sociais
tiverm que conviver com modelos jurdicos contraditrios, tudo se compatibilizando por um bricolage dos juristas que, atravs da
dup/ex in terp reta tio das velhas frmula, as conseguiam compatibilizar com as novidades (e, at, tom-las funcionais em relao a
estas). Exemplos tpicos; a permanncia da proibio da usura perante o disparar da economia mercantil (B. Clavero 1984); a tenso
en tre o desenvolvim ento do aparelho poltico-adnrinistrativo moderno e a teoria dos magistrados herdada de uma poca em que as
activid ad es do poder quase se reduziam funo judicial (A .M . Hespanha 2984).
No perodo pombalino, recebe-se, a um tempo, a influncia de correntes doutrinais que se vinham a desenvolver na Europa
desde o sc. XVI o textualism o (= anti-doutrinarismo, digitum a d fo n tes intendere) do humanismo, a sistemtica; as novas ideias
sobre a funo do direito romano da escola alem do usus m odemus pandectarum\ o individualismo e o contratualismo das escolas
ju s-racio nalistas, com grande influncia na reconstruo de muitos sectores do direito privado; as inovaes, sobretudo em m atria de
d ireito pblico e cincia da administrao, da cameralstica alem; o humanitarismo italiano em matria de direito e processo penal.
Todas estas influncias do frutos sbitos nas grandes reformas pom bali nas: do sistema das fontes de direito (lei de 1 8 .6 .1 76 9 , Lei
da Boa R azo), do ensino jurdico (Estatutos U niversitrios de 1772: introduo, pela primeira vez, de uma cadeira de direito ptrio,
A . M . Hespanha 1978); de importantes institutos de direito privado (Lus Cabral de Moncada 1948; Antnio Resende de Oliveira
1982 e M . J . A lm eida Costa 1983); projectos de reviso das Ordenaes dos finais do sc. XVIII (Novo Cdigo, J.-M . Scholz 1982).
A tradio ju rd ica sujeita a severa crtica; reafirmando o carcter apenas subsidirio do direito romano, cuja recepo sujeita
triag em da boa razo; bane-se a autoridade de Brtolo e Acrsio, bem como o uso do direito cannico nos tribunais civis; procura-se
lim ita r a com petncia normativa (assentos) dos tribunais; remete-se, em matrias estratgicas na modernizao da sociedade e do
Estado (d ireito poltico, econmico, comercial, m artim o), para a legislao das Naes christs, illum inadas, e polidas.
A influncia deste complexo de tendncias racional izadoras e renovadoras, que costume designar por direito ilu m inista,
p ro lo n g a -se por toda a p rim eira m etade do sculo X IX , graas ao im pacte da reforma pom balina dos estudos jurd ico s e dos
com pndios (de Pascoal de Melo (Institutiones iuris civilis lusitani, 1789)) a que ela deu lugar. O advento do liberalismo (cujo
p atrim n io terico e ideolgico , no domnio do direito, subsidirio do ilum inismo) potncia ainda o movimento de renovao da
ordem jurfdica, cujo leit m otiv , ento, a codificao (J.-M . SCHOLZ, 1982). A sucessiva promulgao dos novos cdigos
{C om ercial, 1833; Penal, 1837 e 1852; C ivil 1867) e a influncia da Escola da Exegese quebram o mpeto renovador que a doutrina
tinha tido na primeira metade do sculo (sobretudo, Manuel Borges Carneiro, Jos Ferreira Borges, J . H. Correia Telles, M. A. Coelho da
R ocha, em que a exposio do direito positivo se acompanha de permanentes propostas de iure condendo). Sobretudo no domnio do
d ireito privado sobrevm, ento, uma poca p o sitivista, voltada para a exegese (Jos Dias Ferreira) ou para a construo
d o g m tic o -c o n c e itu al (G uilherme Moreira) (A. M. Hespanha 1978, N. Espinosa G. da Silva 1985; para maior desenvolvimento,
v . in fra II, cap. II, E .).
Bibliografia:
Sobre a cultura e ensino jurdicos anteriores recepo, alguns elementos em; FRANCISCO GAMA CAEIRO, Escolas
cap itu lares no prim eiro sculo da nacionalidade portuguesa, Arq. hist. cuit. port, 1.2 (1966); id ., A organizao do ensino em
P o rtugal no perodo anterior fundao da U niversidade, ib id . , II.3 (1968); JOS MATTOSO, A cultura monstica em Portugal
(8 7 5 -1 2 0 0 ), ib id ., III.2 (1970) (= R eligio e cultura na idade m dia portuguesa, Lisboa 1982, 355-393, Orientaes da cultura
p o rtuguesa no princpio do sculo X III, estudes m edievais, I (1981) (= P ortu gal m edieval. Novas interpretaes, Lisboa 1984, 225-239);
Sanctio (8 7 5 -1 1 0 0 ), Rev. port. hist. 13 (1981) (= P ortu gal m ed ie v a l. . . , c it., ibid. 396-440); ANTONIO GARCIA Y GARCIA,
E stdios sobre la ca n on sticaportuguesa m edieval, Madrid 1976.
Para o perodo posterior recepo v ., por todos, A. M. HESPANHA, Histria das instituies ..., cit., 439 ss.; N. ESPINOSA
G . D A SILVA, H umanismo e direito em P ortu gal no sk. XVI, Lisboa 1962. Histria do direito portugus, Lisboa 1985, loc. v a r.;
M A R T IM DE ALBUQUERQUE & RU Y DE ALBUQUERQUE, H istria do direito portugus. I, Lisboa 1984/1985, 273-295. Temas
particu lares: BARTOLOM CLAVERO, D el uso econmico d e la rtligin en la hist&ria, Madrid 1985; A. M. HESPANHA,
R e p r se n ta tio n d o g m atiq u e et projets de pouvoir. Les O u tls conceptuels des ju ristes du ius commune dans le dom aine de
1a d m in is tr a tio n , E. V . HEYEN , W issen schaft u n d R ech t d e r \ e r w a ltu n g seit dem A ncien-R gim e, Frankfurt/M ain 1984, 3-27.
Para o perodo ilum inistae liberal, v ., por todos, N. ESPINOSA G. DA SALVA, H istria..., cit., 263 ss.; A. M. HESPANHA,
Sobre a prtica dogmtica dos juristas oitocentistas, in A. M. HESPANHA, A histria do direito na historiai social, Lisboa 1978,
70-149- Temas particulares, ANTNIO RESENDE DE OLIVEIRA, Poder e sociedade. A legislao pombalina e a antiga sociedade
portuguesa, 0 Marqus de Pombal t o seu tempo, Coimbra 1982, I, 51-89; LUS CABRAL DE MONCADA, O 'sculo XVIII na
legislao de P om bal, Estudos de histria e direito, I, Coimbra 1948, 82 ss.; MRIO JLIO ALMEIDA COSTA, Debate jurdico e
soluo pom balina, Coim bra 1983; J--M . SCHOLZ, Gesetzgebung zum allgem einen Privatrecht. P ortugal, H. COfNG, (ed ),
H andbuch der Quellen und Literatur . c it., 111,1, 713 s.;
DOCUMENTOS
1.
BRTOLO, Lectura (cerca de 1350: sobre a noo de costume)

Liber VIII, tt. LIII Quod sit longa consuetudo.
4. Primo quaero. quid sit consuetudo. Et respondit Azo in Summa huit tt. et dicit
quod consuetudo est jus non scriptum, diuturnitate populi comprobatum Ad hoc d. L de quib.
. nveterata. et. d. . ex non scripto{177). Jac. de Ra. reprehendit istam diffinitionem, quiaponit
in sua diffinitionem verba suprflua, dum dicit quod consuetudo est jus non scriptum, dicens
quod illa verba sunt suprflua, quia de esse consuetudinis est, esse non scriptum<178).
5. Secundo quaero quae sit differentia inter legem communem et consuetudinem.
Communis est responsio, quod sittanta differentia, quanta inter scriptum et non scriptum, quia
scriptum est de esse legis, non scriptum de esse consuetudinis.
BARTOLUS, Opera omnia, ed. 1562, t. VI, p. 808
Traduo Livre
Ttulo 5 3: Que o costume seja de longa durao.

4. Pergunto primeiro o que o costume. Azo responde na sua Summa que o costume
direito no escrito, aprovado pelos usos do povo durante uma longa durao (em apoio, cita um texto
do Digesto: 1,3,32, que comea por De quibus... cujo pargrafo primeiro comea por nveterata, e um
texto das Institutas, livro 1, ttulo II, 9 que comea por Ex non scripto ius venit, quos usus comprobavit).
Jacques de Rvigny recusa esta definio porque Azo utiliza na sua definio termos suprfluos,
dizendo que o costume um direito no escrito; estes termos so suprfluos porque a essncia do
costume no ser escrito.
5. Em segundo lugar, pergunto qual a diferena entre a lei comum e o costume.
A resposta que h tanta diferena como entre direito escrito e no escrito, porque essencia da
lei ser escrita, essncia do costume no ser escrito.
2.
ACRSIO e CINO, sobre a teoria dos estatutos.
A teoria dos estatutos parece ter comeado por uma glosa de Acrsio sobre o incio do
Codex (de Justiniano), I, 1,1 (Cunctos populos, quos clementtae nostrae regit imperium, in tali volumus
religione versari quam... Queremos que todos os povos que a autoridade da nossa clemncia
rege, etc.), texto, contudo sem nenhuma relao com o problema dos estatutos.
um
D. 1 .3 , 3 2 ,1 ; Inst. 1 ,2 ,9 .
(178)
Na edio de 1562 encontra-se J a c. de Are, o que provavelmente um erro de transcrio de Ja c. dt Ra., ou seja
Jacqu es de R vign y.
372
a) ACRSIO: Glosa ordinaria (sobre a palavra quos em C. (= Codex) I, 1,1 pr. ( 1250)):
Argumento que se um habitante de Bolonha citado em justia em Modena, no deve ser
julgado segundo o direito de Modena ao qual no est submetido, visto que (o texto) diz: que a
autoridade da nossa clemncia rege.
Este texto parece supor que o imperador no rege todos os povos.
b) Cl NO, Lectura, sobre Codex, 1,1.1. ( 1325; texto reproduzido segundo a edio
de Lyon 1547):
Resta a questo seguinte: temos aqui uma glosa que foi acrescentada e que comea por
Prova que se um habitante de Bolonha... Esta glosa est colocada aqui na palavra quos
nostrae; e por causa desta palavra, devemos perguntar-nos como e quando os direitos urbanos
ligam um estrangeiro ( cidade) (exposio sobre direito penal e sobre os contratos).
Vejamos agora como (os estatutos urbanos) ligam (o estrangeiro) quando no h nem
delito, nem contrato. Supunhamos que existe em Bolonha um costume ou uma lei dizendo que
um testamento s vlido se tiver sido feito em presena de dez testemunhas: em Florena
aplica-se o direito comum (= direito romano). Algum com bens tanto em Bolonha como em
Florena, fez um testamento em presena de sete testemunhas e designou Titius como herdeiro.
Titius vem a Bolonha, requer os bens que o testador a tinha, mostra o testamento. Os
possuidores dos bens objectam que o testamento no vlido porque devia ter havido dez
testemunhas. Que lei urbana ou que costume se deve aplicar?
Que diramos ns? Speculator (= Guillaume Durant) tratou isto com o seu modo
habitual, no aprovando nada e reproduzindo as diversas opinies no seu Speculum iuris,
Jacques de Rvigny diz que o herdeiro testamentrio ter os bens que esto em Florena:
os bens que esto em Bolonha pertencem aos herdeiros ab instestato, porque se deve sempre ter em
conta o costume do lugar onde os bens esto situados. Argumentos: Digesto 26.5.27 e Dig.
26.7.47.2. Mas contra a sua opinio: Dig. 50.17.7: o nosso direito (= romano) no permite que
algum morra em parte testato, em parte intestatoy excepto quanto a bens militares.
A isto, respondo que verdadeiro para o direito escrito (= romano), que uniforme;
segundo o direito consuetudinrio ou as leis urbanas, pode s-lo porque no uniforme, mas
varivel de um lugar para outro.
Segundo ele, a diversidade dos costumes e das leis permite-o, como num outro, porque a
diversidade dos pais (isto naturais e adoptivos) o permite (argumento: Dig. 1.7.22). E em
conformidade com este raciocnio algum poderia morrer com dois testamentos, um feito
segundo o costume de Florena, e o outro segundo o costume de Bolonha. Perre Ide Belleperche)
diz a mesma coisa sobre este assunto.
Adenda: alguns autores recentes dizem que o herdeiro institudo por testamento ter
todos os bens, porque preciso ter em contra o lugar em que se fez o testamento e a disposio
da herana, mesmo que os bens estejam noutro lugar. Julgo isto mais verdadeiro. Cynus.
Brtolo, no seu comentrio sobre C. 1,1,1, fez uma exposio pelo menos cinco vezes to
longa como a de Cino. Baldo de Ubaldis consagrou-lhe 53 pginas no seu Tractatus de vi et
potestate statutotum ratione personarum, territorii et rerum.
Textos latinos e traduo em holands em P. GERBENSON e N .E. ALGRA,
des rechtes, Groningen 1975, p. 85-89-
Voortgangk
373
3.
HAINAUT:
Declarao dos Estados de Hainaut sobre as fontes do direito (1475)
O tribunal julga por trs vias...: a primeira segundo carta(179>e lei escrita; a segunda
se no houver lei escrita para o dito caso, julga por caso semelhante ter sido julgado conforme
costumes locais; e a terceira, se no houver lei escrita nem costumes locais, o tribunal julga e
regula-se pelo direito escrito; quando no tem bastante fundamento, aconselha-se com os clrigos
de direito como tem sido feito vrias vezes.
FAIDER,
4.
Coutumes.,, Hainaut,
t. I, p. 207
PAYS DE LIGE: Registo dos escabinos de Lige, de 26 de Agosto de 1745 (Recepo

do direito romano).
Ns, os escabinos de Lige, sendo demandados para darmos a nossa confirmao e

atestao sobre os pontos seguintes:
1. se a regio de Lige, fazendo parte da Alemanha, no obrigada a seguir o direito
romano, como base fundamental e geral desse pas;
2. se os estatutos da regio de Lige no formam apenas uma simples excepo ao
direito romano.
Digamos e recordemos quanto a 1., que na regio de Lige se segue o direito romano
enquanto os estatutos, usos e direito municipal desta regio de Lige no o derroguem; quanto ao
2., os estatutos, usos e direito municipal desta regio formam uma excepo ao direito romano.
L. CRAHAY e S. BORMANS,
t. III, p. 404.
5.
Coutumes des Pays de Lige,
ESTIENNE PASQIER, Lettres (Livro XIX, carta 15).
.. .direi, portanto, que o Direito Comum da Frana se baseia em quatro pontos: nas Ordon
nances Reais, nos Costumes diversos das Provncias, nas decises gerais dos Tribunais soberanos e
em certas proposies Morais, que, devido a um longo e antigo uso, temos em considerao por
via do Romano.
Ouvres,
6.
PUFENDORF,
1723, t. II, p. 575.
De iure naturae et gentium libri octo, Lund 1672; traduo francesa:

Le droit de la nature et des gens (a propsito da noo de lei natural).
Assim quando sustentamos que a Lei natural se fundamenta nas mximas da recta razo,
queremos dizer com isso que o entendimento humano tem a faculdade de descobrir clara e
distintamente, reflectindo sobre a natureza e a constituio dos homens, a necessidade que tem
(179)
Ou seja, carta-penal e carta feudal de 1200.
374
em adequar a sua conduta s Leis naturais; e que pode ao mesmo tempo encontrar um princpio
fundamental donde estas Leis se deduzem por demonstraes slidas e convincentes.
Da resulta que preciso julgar peia justeza da Razo na busca dos fundamentos do Direito
Natural; isto , pelo que se reconhece que uma mxima conforme ou contrria recta razo.
Porque as mximas da recta razo so princpios verdadeiros, isto , que esto de acordo com a
natureza das coisas bem examinadas, ou que so deduzidas por uma justa conseqncia de algum
primeiro princpio verdadeiro em si mesmo.
Por mim no encontro caminho mais breve nem mais cmodo para descobrir os princpios
do Direito Natural que examinar com cuidado a natureza, a constituio e as inclinaes do
homem. Porque, quer a Lei Natural lhe tenha sido dada para o tornar mais feliz, ou para impedir
que a sua malcia no seja funesta a ele prprio, o melhor meio de conhecer esta Lei, ver em que
que ele tem necessidade de socorro ou de freio.
Eis pois a Lei fundamental de Direito Natural: que cada um deve ser levado a formar e
manter, tanto quanto depende dele, uma sociedade pacfica com todos os outros, conforme a sua
constituio e ao fim de todo o gnero humano sem excepo. E como quem se obriga a um certo
fim, obriga-se nos mesmos termos, aos meios sem os quais aquele no se poderia atingir, segue-se
da que tudo o que contribui necessariamente para esta sociabilidade universal deve ser tido como
estabelecido pelo Direito Natural; tudo o que a perturba deve, pelo contrrio, ser considerado
como proibido pelo mesmo Direito.
Mas no deixa de haver uma grande diferena entre as Leis naturais condicionais e as Leis
civis positivas e que as primeiras so fundadas sobre a constituio universal do Gnero Humano;
enquanto as outras dependem unicamente do interesse particular duma certa Sociedade Civil ou
do livre arbtrio do Legislador.
Assim as Leis Civis no so de modo nenhum Leis Naturais condicionais mas retiram de
alguma destas ltimas a fora que tm para obrigar perante o Tribunal de Deus.
7.
DOMAT, As leis civis na sua ordem natural, 1689.
Livro preliminar
Ttulo I. Das regras do direito em geral.

Seco I. Das diversas espcies de regras e da sua natureza.
I. As regras de Direito so expresses curtas e claras do que exige a justia nos diversos casos...
II. As Leis ou regras so de duas espcies, uma daquelas que so do direito natural ou da
equidade, e a outra das que so do direito positivo, que se chamam, diferentemente, leis humanas
e arbitrrias, porque os homens as estabeleceram.
III. As regras do direito natural so aquelas que Deus estabeleceu ele prprio e que
ensina aos homens pela luz da razo.
X.
As leis arbitrrias so de duas espcies. Uma, a das que na sua origem foram
estabelecidas, escritas e publicadas por aqueles que para isso tinham autoridade, como o caso em
Frana dos Diplomas dos Reis; e a outra, a das que no parecem ter origem e primeiro
375
estabelecimento, mas que se acham recebidas pela aprovao universal e o uso imemorial que delas
fez o povo; e so essas leis ou regras que se chamam Costumes.
XI.
Os Costumes retiram a sua autoridade do consentimento universal do povo que os
recebeu, quando o povo que detm a autoridade, como nas Repblicas. Mas nos Estados sujeitos
a um Soberano, os Costumes no se estabelecem ou no se afirmam em forma de lei seno pela sua
autoridade. Assim em Frana, os Reis fizeram aprovar e reduzir a escrito e confirmaram em leis
todos os Costumes, conservando as Provncias as leis que tm ou do antigo consentimento dos
povos que as habitavam ou dos Prncipes que as governavam.
XVIII. O uso e autoridade de todas as Ieis, quer naturais quer arbitrrias, consiste em
ordenar, proibir, permitir e punir.
Ed. Paris, 1735, p. 1-4
8.
POTHIER, Tratado das obrigaes, 1761.

Primeira parte, Captulo I, seco I, n. 3:
Um contrato uma conveno pela qual as duas partes, reciprocamente, ou somente uma
delas, prometem e se comprometem para com a outra a dar-lhe qualquer coisa ou a fazer ou a no
fazer qualquer coisa<180>.
art. 3.: Dos diferentes vcios que se podem encontrar nos contratos.
16. Os vcios que podem encontrar-se nos contratos so o erro, a coaco, o dolo, a
leso, a falta de causa na obrigao. Trataremos desses diferentes defeitos em outros tantos
pargrafos separados.
21.
O consentimento que estabelece as convenes deve ser livre. Se o consentimento de
algum dos contraentes foi extorquido pela coaco, o contrato est viciado. De resto, como o
consentimento, embora extorquido pela violncia, um consentimento enquanto tal, voluntas
coacta est voluntas (Gloss. ad. 1.21, par. 5, ff. Quod met. caus.), no se pode dizer, como no caso de
erro, que no tenha havido de modo nenhum contrato. H um, mas est viciado.
Da que, se depois de cessada a coaco ele aprovou o contrato, quer expressa quer
tacitamente, deixando passar o tempo da restituio que de 10 anos depois da coaco ter
cessado, o vcio do contrato est eliminado(181).
28. Chama-se DOLO toda a espcie de artifcio de que algum se serve para enganar
outrem: Labeo define dolum, omnem calliditatem, fallaciam, machinationem, ad circumventmdum,
fallendum, decipiendum alterum, adhibitatn;
(I. 1, par. 1, ff. de Dol.)
( 180)
( 181)
y ef digo CiviJ de 1804, artigo 1101.

c f. digo C ivil de 1804, artigo 1115.
37 6
9.
DE GHEWIET, Institutions du droit Belgique, par rapport tant aux XVII Provinces q'au
Pays de Lige, 1736
III Do Direito
Art. I
O Direito, que por servir para fazer justia, objecto de Jurisprudncia, pde ser definido
em geral por estas palavras do Jurisconsulto Celso na L. I. ff. e justit &Jur. Est ars bom &aequi(182)....
Compe-se entre ns do Direito Cannico e do Direito Civil.
Art.2
Em relao ao Direito Cannico que retira a sua origem dos Conclios, dos Santos Padres e
dos Rescritos dos Papas, nada aqui ser tratado: Contencar-me-ei com faiar, oportunamente, de
algumas das suas decises quando a ocasio se apresentar.
Art. 3
Quanto ao nosso Direito Civil Belga, ele composto:
1. Dos Editos, Proclamaes, Ordonnances e Declaraes dos Soberanos.
2.
Dos Costumes Particulares das Cidades e Territrios.
3.
Dos Usos Gerais de cada Provncia.
4. Do Di rei to Romano.
5. Dos Estatutos e Regulamentos Polticos das Cidades e outras Comunidades Seculares.
6.
Das Setenas dos Tribunais Soberanos.
7.
Das Sentenas dos Juizes Subalternos.
8.
Dos Pareceres e Consultas de Advogados.
Edio Lilie, 1736, p. 3
10.
MONTESQUIEU, O Esprito das Leis, 1748.

Livro XI, Cap. III: 0 quea liberdade.
E verdade que nas democracias o povo parece fazer o que quer; mas a Liberdade poltica
no consiste de modo nenhum em fazer-se o que se quer. Num Estado, isto , numa Sociedade em
que h Leis, a liberdade no pode consistir seno em poder fazer o que se deve querer, e em no ser
de modo nenhum obrigado a fazer o que se no deve querer.
E necessrio entender o que a Independncia e o que a Liberdade. A Liberdade o
direito de fazer tudo o que as Leis permitem; e se um Cidado pudesse fazer o que elas probem,
no haveria mais Liberdade, porque os outros teriam do mesmo modo esse poder.
Livro XI, Cap. IV:
A democracia e a aristocracia no so de modo nenhum estados livres pela sua natureza.
A liberdade poltica no se acha seno nos governos moderados. Mas ela no existe sempre nos
Estados moderados. Apenas-existe a quando no se abusa do poder; ms uma experincia eterna
( 182)
D tgesto, 1,1, I : O direito a arte do bem e do justo.
377
que todo o homem que tem poder levado a abusar dele; vai at que ele encontre limites. Quem o
diria? a prpria virtude tem necessidade de limites.
Para que no se possa abusar do poder necessrio que pela disposio das coisas o poder
trave o poder. Uma constituio pode ser tal que ningum ser obrigado a fazer as coisas s quais a
lei no obriga e a no fazer aquelas que a Lei lhe permite.
Livro XI, Cap. VI: Da Constituio de Inglaterra.
H em cada Estado trs espcies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das
coisas que dependem do Direito das Gentes e o poder executivo daquelas que dependem do
Direito Civil.
Pelo primeiro, o Prncipe ou o Magistrado faz Leis para um tempo ou para sempre e
corrige ou revoga as que esto feitas.
Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana,
previne as invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga os diferendos dos particulares.
Chamar-se- a este ltimo, o poder de julgar, e o outro, simplesmente, o poder executivo
do Estado.
A Liberdade poltica de um cidado, esta tranqilidade de esprito que provm da
convico que cada um tem da sua segurana; e, para que se tenha esta Liberdade, necessrio que
o Governo seja tal que um Cidado no tenha que temer outro cidado.
Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo est
reunido ao poder executivo, no h Liberdade; porque se pode temer que o mesmo Monarca ou o
mesmo Senado faam leis tirnicas para as executar tiranicamente.
Tambm no h de modo nenhum liberdade, se o poder de julgar no estiver separado do
poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a
liberdade dos cidados seria arbitrrio; porque o Juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder
executivo, o Juiz poderia ter a fora dum opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos Principais, ou dos
Nobres, ou do Povo, exercessem esses trs poderes, o de fazer Leis, o de executar as resolues
pblicas e o de julgar os crimes ou os diferendos dos particulares.
II.
J. J. ROUSSEAU, Do Contrato Social, 1762.

a) Sobre a vontade geral
A primeira e a mais importante conseqncia dos princpios antes estabelecidos que s a

vontade geral pode dirigir as foras do Estado segundo fim da sua instituio que o bem comum:
porque se a oposio dos interesses particulares tornou necessrio o estabelecimento das sociedades
o acordo desses mesmos interesses que a tornou possvel.
E o que h de comum nesses diferentes interesses que forma o vnculo social, e se no
houvesse algum ponto no qual todos os interesses acordassem, nenhuma sociedade poderia existir.
Ora, unicamente sobre este interesse comum que a sociedade deve ser governada...
Por qualquer ado que se remonte ao princpio, chega-se sempre mesma concluso; a
saber, que o pacto social estabelece entre os cidados uma tal igualdade que eles se obrigam todos
378
sob as mesmas condies e devem gozar todos dos mesmos direitos. Assim, pela natureza do pacto,
qualquer acto de soberania, isto , qualquer acto autntico da vontade geral, obriga ou favorece
igualmente todos os Cidados, de modo que o Soberano conhece apenas o corpo da nao e no
distingue nenhum daqueles que a compem. Que pois, propriamente, um acto de soberania?
No uma conveno do superior com o inferior, mas uma conveno do corpo com cada um dos
seus membros: conveno legtima porque comum a todos, til porque no pode ter outro
objecto seno o bem geral, e slida porque tem por garante a fora pblica e o poder supremo.
Enquanto os sujeitos no esto seno submetidos a tais convenes, no obedecem a ningum,
mas apenas sua prpria vontade.
b)
Leis e Cdigos
E o que uma lei? uma declarao pblica e solene da vontade geral, sobre um objecto
de interesse comum...
E necessrio fazer trs cdigos. Um poltico, outro civil e outro comercial... .
Ed. B. GAGNELIN e M. RAYMOND, Oeuvres compltes,
Bibl. de la Pliade, Paris 1964, t. III, p. 807-808 e 1001.
* 12.
PORTUGAL. Testamento do bispo D. Fernando Martins (8.11.1185) legado

de livros de direito comum.
Traduo:
Lego Igreja do Porto os meus Decretos e as Instituies e a Novela segundo esto

(encadernados) num volume e a suma dos Decretos e das Instituies e do Cdigo inseridos noutro
volume (...) Lego Igreja de Braga o meu Cdigo e o Digesto Velho e o Novo em trs partes como
Esforado e o saltrio glosado.
Fonte: NUNO E. GOMES DA SILVA, Histria do
direito portugus, Lisboa 1985, 156.
* 13.
PORTUGAL. Lei de D. Dinis, de 4.5.1305 a continuidade imperium-regnum.

Ca seede certos que de dereyto antigo, e das leys dos emperadores que ante nos forom nenhu
homem de concelho nom pode seer cavaleiro nem auer honra de caualariaa, senom per seu Rey ou
per seu filho.
Fonte: Livro das leis eposturas, Lisboaa 1971, cit., 202-3.
379
* 14.
PORTUGAL. Artigo do clero nas cortes de Elvas de 1361 a derrogao do direito

cannico peio direito das Siete Partidas.
Outros sy muitas vezes nom querem guardar o Direito Canonico, o que todo Chrisptao deviaa
guaardar, porque era feito pelo Padre Santo, que tinha as vezes de Jesu Chrispto, e era rnaais razom
de o guardarem em todo o nosso Senhorio pola dita raazom, que as Sete Partidas feitas por Elrey de
Castella, ao qual o Regno de Portugal nom era sobgeito, mas brem livre e izento de todo.
Fonte: Ord. Af., II, 5, 24.
* 15. PORTUGAL. Carta de D. Pedro I ao conservador daUniversidade (1361) - o direito

comum e a sua verso hispanizada.
(...) Outrosy me emviarom dezer que quanto actene que elles allegam em algus Afeitos
perante vos sseus Derejtos per sseus iiuros que lhes n queredes delles conheer saluo se uos mostrar
esses Derejtos em iiuros de partida. Sobresto tenho por bem e mando uos que quamdo uos elles
alguus Derejtos per sseus Iiuros nos ditos feitos mostrar que lhos aguardedes audo ante conselho
c leterados que dello saibham de guisa que as partes n reebam agrauamento sem rezam honde al
nfaades. (...)
Fonte: Livro Verde da Universidade de Coimbra
(ed. ROCHA MADAHIL), Coimbra1940, 53/4.
* 16. Lei de D. Afonso III.

Costume he en casa delRey que aquela Constituom do Codego que diz unde vy siquys in
tantum non seia aguardada.
Fonte: P. M. H., Leges et Consuetudines, I, 328.
* 17. Carta de D. Joo I ao concelho de Lisboa (1426).

Coregedor e coneho e homs bos do nossa muy nobre Ieail idade de Lixboa. Bem sabes
o tratado que nos tomamos per que os feitos de nossos Reignos fossem desenbargados por hu termo
soo O qual foy outorizado pella fora das leix do codigo, e decraradas e outorizadas pellas entenees
finaaes das grossas de sua final entom dacursio que sobrello escrepveo, ora fosse per ha grossa ou
per duas ou per tres ou mais segundo he escripto, nos Iiuros. Eesto quissemos que as conclussoees de
bartallo, que de sobellas leix do codigo ffez, que estas sejam autticadas, Ca esta he nossa Vontade,
de os feitos nom seerem desembargados se n pe ha entom e openy, segundo ja he escripto.
ti porque estas eyx e estas grossas e Leitura de bartallo a nom parecia que per elas ouuessem de
Sentiar, porque os tralados de tirar de latim em linguajem nom som tam craros, que os homs que
muy to n sabem os podessem bem entender, por esto nos trabalhamos de fazer ha decrarao em
380
cadha ley e na grossa e no bartailo que de sobrello he escripto pella qual mandamos aos nossos
desembargadores que per aquella decraraom faam liurar os feitos e dar as Setenas agora per os
feitos que perdante elles correr que caibham nas leix e titulos, que em esses dous livros que uos 11a
mandamos som contheudos. E ainda mais por que nos possemos em algas leix que nos pareiam
que eram muyto craras que estauam bem. Assi o Julgaae pella guissa que he escripto posto que em.
ellas nom seja outra decrarao segundo mais compridamente verees per o proemyo destes dous
liuros que uos agora mandamos. E vos poee estes liuros na Camara desse Conelho presos per ha
cadea bem grande e longa. E nom os leixees veer a ningum salvo aaquelles que feitos ouuerem ou a
seus procuradores ou sse temerem dauer algus feitos. E esto seja presemte o escripnam da dita
camara. Ende al n faades. Dante em aaluerca XVIIIo dias dabril Lopafnso a fez. ano de 1426.
Fonte: Livro dos Pregos, fls. 216 v.; transcrita por
GAMA BARROS, Histria da Administrao Pblica
em Portugal nos Sculos XII a X V (ed. revista por
T. SOUSA SOARES, (Lisboa 1945) I, 123).
* 18.
Carta de D. Pedro a seu irmo D. Duarte (1426) a poltica da justia e do direito.
(...) Paree me, senhor, que a justia tem duas partes: ha he dar a cada hum o que he seu; e a
outra dar lho sem delonga. Eaynda que eu cuydo que ambas em uossa terra jgoalmente faleem, da
derradeira so bem erto e esta faz to grande dano em uosa terra que a muytos feitos aqueles que
tarde venem, fico venidos. Eeu vejo em uosa corte muytos offiias de justia e de todos eles sayr
poucos desembargos; e paree me que se pode destes e da multidom dos cortesos, de que uos diante
escreuerey, bem fyrmar o dicto de ysaias: Multiplicasti gentem, sed non magnificasti leticiam. Bem creo
senhor que seis tyussem uontade de desembargar e fosem diligentes em seu offio que fario mais
que inquoentaque tal uontade nom tem. E paree me, senhor, que peraabreuuyamento dos feytos
aproueitara muyto seguyr se a maneira que o senhor rey ordenou sobre o bartolo contanto que o
iiuro seja bem ordenado e corrydo por dous bons doctores, afora aquele que o treladou. Eyso mesmo
de as Jeys e ordenaes do reyno serem proujdas e atituladas cada ha daquelo a que pertene. E se
antre elas fosem ahadas algas que ja fosem reuogadas, que as tyrem, pois que delas no hadusar; e
as boas ordenaes se gardasem naas coisas sobre que so feytas.
Fonte: A. MOREIRA DE S, A Carta de Bruges do
em Btblos XXVIII(1952) 33-54; o texto
citado vem a pgs. 49/50.
Infante D. Pedro,
* 19.
JORGE FERREIRA DE VASCONCELOS, Comdia Eufrosina (1561) crtica social

dos juristas.
(Dom Carlos encontra o Doutor Carrasco e consulta-o sobre um caso que o afligia: um moo
fidalgo (Zelotipo) casara s escondidas (a furto, diz o pai; clandestine, diz o doutor) com sua filha
Eufrosina, que ele tinha prometida a Dom Tristo, um dos bons morgados de Portugal.
Carioflo, escondido nos salgueiros, ouve a conversa entre os dois e vai fazendo comentrios jocosos.)
(...)
381
CA. J o doutor comea a desenfardelar iatim, e Dom Carlos cuidara que diz ele alga cousa,
mas milhor viva eu do que o doutor entende o que diz nem se vem a proposito, e desta maneira
sostenta sua mai/cia e vaidade da nossa inocncia e parvoice.
(...)
DOC. Em boa /mo estaa o pandeiro, eu vos revolverei todo odereito de pernas arriba, que
nam fique udo nem meudo, e a pesar de doutores, farei que venham os textos a fluxo de nossa
tenam. E mais nisso sam de leis muito favoraves, visto comopresumptio violenta habeturpro lege, e faz
por nos muito lexJulia de adulteriis, cum quis sine vi vel virginem vel viduam honesta viventem stupraverit.
E per aqui o levaremos ao talho.
CA. Nam vos digo eu, faraa o doutor ajuntar o ceo com a terra, e em quanto nam tiver quem
o contradiga esgrimira contra quantos Bartoios ha em Fez. Eu nam entendo seus latins, mas juro
que vam todos sem pees nem cabea, fora de proposito, porque conheo eu estes melhor que quem
os pario, e em um mesmo caso vos fazem trinta dereitos e outros tantos tortos.
* 20.
LUS ANTNIO VERNEY, Verdadeiro mtodo de estudar (1746).
(3.) Tendo, pois, o estudante entendido que as Instituies so um compndio do que se

contm nas Pandectas e Cdigos (que o mesmo que dizer, de quase todo o corpo do Direito), deve
notar juntamente quais so os ttulos do Direito que j no esto em uso, para os deixar; porque
tempo perdido estudar coisas que no ho-de servir. E deve juntamente notar quais so os mais
famosos de que dependem, ou-para os quais se reduzem os outros. Para fazer isto, necessrio que
abra os Digestos e Cdigo, e leia brevemente os ttulos das Leis, no s para conhecer quais deve
estudar, mas tambm para saber em que livros se acham, para pod-los buscar nas ocasies. No
digo que leia tudo; mas que busque um autor que brevemente exponha tudo isto, segundo a ordem
dos Dgestos etc., e neste compndio observe o que digo, e se enfarinhe no mtodo e ordem das Leis,
o que servir de Prolegmeno para estudar os tratados particulares.
Quando o moo vai lendo, pode notar os que so de maior utilidade, e pr-lhe um sinal,
para se aplicar a eles com o tempo. Mas oprincipal ponto est em reduzir as Leis sua ordem naturai;
como deviam ser dirigidas, se acaso Triboniano e seus companheiros conhecessem (que certamente
no conheceram) aquilo a que ns chamamos Mtodo, o que no se acha nos livros do Direito, pois em
diferentes partes, e com bastante interrupo, se trata da mesma matria. (pp. 176 e 178/9)
Fonte: ed. SALGADO JUNIOR, vol. IV.
* 21.
PORTUGAL. Lei de 13.1.1539 estudos dos letrados.
Ordenou EIRei dom Ioo III, que os Letrados, que houuessem de tomar para Desembar
gadores, studassem em Coimbra em dereito Canonico ou Ciuil doze annos ao menos, ou tiuessem
oito annos, e quatro de seruio de Iuizes de fora, Ouuidores, ou Corregedores, ou Procuradores da
casa da supplicao. E que os que houuessem de procurar, ou auogar, tiuessem oito annos na dita
Vnxuersidade. E que o que vsasse de officio de julgar, ou procurar, ou auogar, no teendo o dito
382
tempo, pagasse pola primeira vez cinquoenta cruzados, ametade para quem o accusasse, e a outra
ametade para a arca da Vniuersidade. E pola segunda encorrena na mesma pena, e no poderia vsar
dos ditos cargos, posto que acabasse de studar os ditos oito annos, dehi a dous annos despois que os
acabasse de studar.
(...)
Fonte: DUARTE NUNES DE LEO, Leis extrava

gantes..., Lisboa 1796, pg. 530.
22.
M. A. COELHO DA ROCHA, Instituies de Direito Civil Portugus (1844). O mtodo

expositivo e as dificuldades da elaborao dum compndio de direito ptrio.
... A sorte, que nos assignou a regncia de uma d'estas cadeiras, impoz-nos a obrigao de
nos dar a este trabalho.
Quando o emprehendemos, no nos eram desconhecidas as dificuldades. No se tracta de
explicar um codigo, porque o no temos; nem de reduzir a synthese, ou desenvolver os princpios
fixos e constantes de um systema coherente, porque o no h na nossa legislao civil. Pelo
contrario, no meio do chaos, em que ella se acha, o escriptor, at certo ponto, obrigado a tomar a
vez do legislador: tem de formar o plano tem de fazer a seleco das doutrinas: e tem de redigir at as
ltimas illaes.
(...)
Uso que fizemos dos codigos

Fundados pois nos Estatutos, que so lei, como todos sabem, e na practica dos nossos
escriptores, enumeramos entre os subsidios da nossa jurisprudncia civil as leis ou codigos das
naes modernas. Sendo ellas o contraste legal para se julgar do uso das leis romanas, no sabemos
decidir, se aquellas, se estas, tm maior autoridade entre ns: limitamo-nos aqui somente a expor o
nosso systema, e o uso que dellas fazemos nesta obra.
E. A JURISPRUDNCIA E A ORGANIZAO JUDICIRIA

1.
Organizao judiciria
A organizao judiciria muito complexa e variada sob o Antigo Regime.

Decorrente da evoluo das instituies desde a poca carolngia e feudal, compreende
elementos antigos que subsistem at ao fim do sculo XVIII, por exemplo as jurisdies
feudais, senhoriais, eclesisticas, etc., aos quais se sobrepem as jurisdies dos reis e dos
grandes senhores, medida que o poder destes ltimos se consolida.
A organizao das jurisdies difere de regio para regio, em funo das relaes
de fora entre as autoridades. Nas pginas que se seguem, trataremos sobretudo da
histria da organizao judiciria em Frana e nas XVII Provncias dos Pases Baixos,
383
com algumas comparaes com os outros pases europeus <183>. No conjunto, passou-se da
diviso centralizao e hierarquizao das jurisdies.
Nos sculos X-XI, na poca feudal em Frana e no Imprio, a diviso do poder
conduz ao desmembramento das jurisdies: feudais, territoriais, senhoriais. Ao mesmo
tempo, em conseqncia do enfraquecimento das jurisdies laicas, as jurisdies
eclesisticas atingem o seu mximo desenvolvimento.
A partir do sculo XIII, o rei, em Frana, em Inglaterra, em Espanha, os duques e
os condes noutras regies, conseguem reforar a sua autoridade; desenvolvem o seu poder
de julgar os seus sbditos e tentam eliminar as jurisdies feudais e senhoriais, ou, pelo
menos, submet-las s suas prprias jurisdies. Os reis conseguem isso em larga medida nos
sculos XVI e XVII; mas em certas regies, sobretudo na Alemanha, em Itlia, nos Pases
Baixos, a resistncia dos particularismos locais e regionais manteve-se consideravelmente.
a) jurisdies eclesisticas: os tribunais eclesisticos ( oficialidades)
Na primeira parte, recordmos como os tribunais da Igreja chegaram a adquirir na
Idade- Mdia uma competncia cada vez mais alargada, mesmo em matrias que, noutros
perodos, cabem no mbito dos tribunais laicos.
m princpio e desde as origens, o juiz eclesistico o bispo. A partir do sculo
VI, foi acolitado pelos arcedagos. Estes adquiriram pouco depois uma competncia
prpria; na poca carolngia, tornaram-se os juizes de todos os que habitavam o territrio
submetido sua autoridade, o arcediagado; o bispo tornou-se ento em juiz de recurso.
Houve, alis, outros juizes da Igreja: os abades, os captulos das catedrais, etc..
Na poca carolngia tambm se desenvolveram, sobretudo no Noroeste da Europa,
os snodos paroquiais (alemo: send; francs medieval: senne), assembleias dos paroquianos
convocados pelo bispo (ou seu representante: arcedago, deo de cristandade) por ocasio
da visita (visitatio) peridica; testes synodales, designadas pelo bispo de entre os
paroquianos, eram chamadas a denunciar os autores de crimina ecclesiastica, tais como a
libertinagem, o adultrio, a usura, a blasfmia, o sacrilgio, etc.. A denncia por duas
testemunhas sinodais fazia prova; o bispo aplicava uma sano, muitas vezes at sem
perm itir que o acusado se defendesse. Este processo, provavelmente de origem
germnica, desapareceu no sculo XIII; os snodos subsistiram apenas como rgos de
investigao e de denncia(184).
No sculo XII, os bispos procuraram retirar a funo judiciria aos arcedagos que
escapavam muitas vezes sua autoridade. Por aco dos papas, os bispos reencontraram a
(183)
R. L. KAGAN, Lawsuits a n d litigants in C astille (1500-1700), Chapei H ill, 1981; A. M. HESPANHA, H istria das
instituies, Coimbra, 1982, p. 428-43; R. ZiORRAQUlN BECU, Lo organizado ju d icia l argentina en d perodo hispnico, Buenos Aires, 1981.
A. M . KOENIrER, D ie Sendgerich in D eutschland, t. I (nico publicado), Munique, 1907; do mesmo, Quellen zur
G eschk hte d er S en dgerichte in D eutschland, M unique, 1910; D. LAMBRECHT, D e Synode in het oude bisdom Doomik, gesitu eerd in de
Europese on tw ik k elin g, Bruxelas (no prelo).
384
plenitude de competncia; mas, sobrecarregados, delegaram as suas funes judicirias
num oficial de justia, o official (juiz eclesistico), nomeado entre os clrigos pelos
bispos e tambm por eles exonerado (185).
Havia a partir de ento um Tribunal da Igreja (ou oficialidade) por bispado.
Excepcionalmente, o bispo nomeava-o num ou noutro centro afastado do seu bispado (186).
O juiz eclesistico funcionava como juiz nico. Podia ser assistido por
assessores, frequentemente pessoas que conheciam bem o direito, jurispertti, mas tinham
apenas funo consultiva. Alis, a partir de meados do sculo XIII, os juizes eclesisticos
so geralmente legistas, formados pelas universidades.
A organizao dos tribunais eclesisticos aperfeioa-se nos sculos XIII e XIV:
junto de cada juiz eclesistico, tm assento desde ento funcionrios eclesisticos, tais
como o receptor actorum (que recebia os actos passados perante o juiz), o registrator (escrivo
que fazia o registo da audincia), o promotor que desempenhava em questes penais um
papel equivalente ao do ministrio pblico actual. Havia, alm disso, procuradores,
advogados, notrios. Assim, inmeros elementos da organizao judiciria actual tm
origem na organizao dos tribunais eclesisticos medievais.
O juiz eclesistico julgava tanto em matria civil como em matria penal; para
alm da jurisdio contenciosa, tinha uma importante jurisdio graciosa; encontra-se
aqui uma das origens do notariado moderno.
O recurso era admitido: do bispo para o arcebispo e deste para o papa que mandava
julgar por um Supremo Tribunal, a Rota. Este perdeu, no sculo XVI, uma parte das
suas atribuies em proveito das Congregaes; foi restabelecido como Supremo Tribunal
da Cristandade por Pio X, em 1908 (187).
Na luta contra a heresia albigense, o Papa Gregrio IX criou em 1232 um tribunal
de excepo, o Santo Ofcio, confiado aos Dominicanos. Chamado em geral injus
tamente a Inquisio, este tribunal desempenhou um papel importante nefasto
durante vrios sculos.
Os tribunais eclesisticos aplicaram em matria civil um processo escrito,
amplamente inspirado pelo processo em direito romano. Quando as jurisdies laicas
adoptam, sobretudo a partir do sculo XVI, o processo escrito, servem-se para isso dos
elementos do direito cannico. Este foi, portanto, nesta matria como em muitas outras,
o intermedirio entre o direito romano e o direito moderno.
(185)
p POURNIER, Les o ffi a ltih au moyeti ge, Paris 1880; A. LEFBVRE-TEILLARD, Les offkiahs la veille du Concile
d e T r e n te , Paris, 1973.
(186) por exemplo, houve um official (juiz eclesistico) do bispo de Cambrai em Bruxelas; um registo de julgamento do
sculo X V , deste juizo acaba de ser publicado (C. VLEESCHOUWERS e M. VAN MELKEBEEK, Liber sentenciarum vn de
O ffi a lU eit va n Br/me/(-1448-1459), C .R .A .L .O ., 2 v o l., Bruxeias, 1982; cf. um extracto in fra , p.
(187) e . FOU RNIER, Uanctenrte procdure ecclsiastique dans le N ord d e la France, LiUe, 1931 -
385
b) Julgam ento pelos pares

Nos sculos XI e XII, o princpio do julgamento pelos pares generalizou-se.
Nos tribunais feudais, que conhecem conflitos relativos aos feudos e s obrigaes
vasslicas, o senhor faz justia com a assistncia dos seus vassalos; estes so assim julgados
pelos seus pares {pares iguais).
Nas justices foncires ou tribunais censuais que julgam os litgios relativos s
possesses no feudais, o.senhor (ou o seu representante) assistido por um certo nmero
de possuidores (possuidores jurados, censitrios, etc.)
Em certas regies, existiam assembleias judicirias gerais (latim: placita generalia),
assembleias gerais de todos os habitantes da aldeia ou do senhorio, reunidas sob a
presidncia do senhor ou do seu representante (meirinho, advogado, etc.). Havia em
geral trs por ano, como na poca franca. Qualquer habitante podia a apresentar queixa,
tanto em matria civil como penal, contra qualquer outro habitante que devia
defender-se imediatamente para ser julgado. Alm disso, nas assembleias judicirias
gerais, o senhor recebia os censos da terra e as rendas em espcie que lhe eram devidos;
estabeleciam-se a os regulamentos de polcia em matria de caminhos, de cercados, de
direitos de uso, etc..
c)
Escabinatos
Numa grande parte do Noroeste da Europa Continental, existia em cada cidade e

quase em cada aldeia, pelo menos desde o sculo XIII, um escabinato composto mais
frequentemente por sete escabinos (scabini, Schoffen), membros da comunidade urbana ou
alde. O escabinato detm quase sempre a aita justia, isto , uma competncia geral
tanto civil (excepto em matrias reservadas s outras jurisdies: feudal, territorial,
eclesistica, etc.) como penal (direito de pronunciar penas corporais: morte, mutilao,
etc.). Os escabinos so designados pelo prncipe territorial ou pelo senhor local; fazem
justia sob sujeio (= a requerimento e sob a presidncia do senhor ou do seu
representante (bailio, senescal, amman, coutte (ouvidor), etc.).
Nas grandes cidades, o escabinato renovado todos os anos, a partir do sculo XIII;
os primeiros exemplos nos Pases Baixos so Arras (1194), Ypres (1209), Bruxelas
(1235); os escabinos que saem tendem a cooptar os novos escabinos, eliminando assim a
interveno do senhor; nalgumas cidades (nomeadamente Gand, Bruxelas), estabelecem-se
temporariamente, nos sculos XIV e XV, regimes mais democrticos sob a forma de
eleies dos escabinos por certos grupos sociais (!89).
(188)
B O N G E R T , Rechercha sur les cours laiques do X .e au X III.e sicle, Paris 1949; R. VILLERS, Lu justices seigneuriales.
co u rs d e d o cto rat p o lyco p i, Paris 1 9 6 3 -1 9 6 4 ; F. L. G A N SH O F, Recherche r su r les tribunaux de cbatellenie en Flandre avant le m illieu du
XU * sicle, B ru g es-P aris 1 9 3 2 .

<189>
G IL ISSE N , L es v ille s en B e lg iq u e . H isto ire d es in stitu tio n e s.a d m in istrafiv e s er ju d icia ires des v iiie s b e lg e s ,
R ecu eih S ociet Jean Bndin. t. VI: La Ville, 1.* parte, B ruxelas, 195 4 , p . 531 -6 0 4 ; R . BYT., Les juridictinns cabinalei dans le duch dt
386
Os escabinatos subsistiram at ao fim do scuio XVIII, como jurisdio ordinria

na maior parte das cidades e aldeias, pelo menos como jurisdio de primeira instncia.
d)
0 rei, fonte de toda a justia; Parlamentos e Conselhos
Ao sistema de julgamento pelos pares ope-se a concepo do poder real,

sobretudo em Frana, a partir do fim do scuio XIII. O rei faz-se considerar como fonte
de toda a justia (rex est fons omnismodi justitiae, sculo XIV); toda a justia emana do rei.
O rei o nico juiz; pode fazer-se assistir por conselheiros; pode delegar neles o seu poder
de julgar (justia delegada); mas pode tambm reter a justia em si ou permitir um
recurso contra qualquer deciso proferida por uma jurisdio real.
A princpio (sculos XII e XIII), o rei de Frana fazia justia no seu Tribunal (curia
regis), como um senhor rodeado pelos seus grandes vassalos. A partir do fim do sculo XIII,
em conseqncia do aumento das questes examinadas no Tribunal real, este tende a dividir-se
em trs instituies especializadas: o Conselho do Rei, espcie de Conselho de Governo, a
Cmara de Contas para o controlo financeiro, o Parlamento para os assuntos judiciais.
O Parlamento de Paris , entre os sculos XIV e XVIII, a principal instituio
central da jurisdio real em Frana. Porm, medida que os grandes feudos se reunem
coroa (sculo XV e XVI), ou que novos territrios so conquistados, funcionam a
Parlamentos regionais, semelhana do Parlamento de Paris: Parlamento de Touiouse
(1443), de Grenoble (1450), de Bordus (1462), de Dijon (1477), etc.; Parlamento de
Flandres (sediado em Douai, final do sculo XVII); so por vezes chamados Conselhos
soberanos (Alscia)<190).
Funcionam tribunais reais em cada subdiviso administrativa do reino: baiados,
senescalias, etc.. Em 1552, Henrique II uniformiza a organizao judiciria com a
criao de tribunais prsidiaux.
Nos principados belgas, assiste-se a uma evoluo similar. Os grandes senhores
(duques, condes, etc.) julgam nos sculos XIII e XIV no seio da sua Corte (curia ducis,
curia comitis). Foi a introduzida uma especializao no sculo XIV na Flandres (a
B ra b a n t, des origines la fin du XV.r sicle, B ruxelas-Paris 1965; C. DE B O R M A N , Les cbevim de la Sou ver am e Ju stice de Lige, 2 v o l.,
L ige 1 8 9 2 -1 8 9 9 ; F. L. G A N SH O F, Les transformations de Porganisation judiciaire dans les comts de Flandre jusqu' iavnem ent
d e la m aiso n d e B o u rg o g n e, Revue belge P bil, H ist., t. 18, 1939, p. 4 3 -6 1 ; R . M O N IE R , Les institutions jttdk iaires des villes de
F la n dre, des origines la rdaction des cnutumes, tese, L iile 1924.
(*9*0 F. CHEYETTE, La justice et le pouvoir royal la fin du moyen ge franais, Rev. hist, dr, fr ., t. 4 0, 1962, p. 373-394;
E. M A U G IS, Histoire du Parlement de Paris, de l'avnement des m s Vaiais la mort de Henri IV, 3 vol., Paris 1913-1916; F. AU TRAN D ,
N aissance d'un g r a n d corps de 1'Etat: les gem du Parlement de Paris, 1341-1454, Paris 1978; R . VILLERS, L 'organisation du Parlem ent de
P a ris et des C onseils suprieurs d a p rs la rforme de Maupou (1 7 7 1 -1 7 7 4 ), rese, Paris 1937; M . ROUSSELET, H istoire de la m agistrature
fra n a ise , P aris 1 9 5 7 . A cerca do Parlam ento da Flandres in stitu d o por Lus X IV , prim eiro em T ournai, depois em D ouai:
V . B U F Q U IN , Le Parlem ent de F landret la Clour d 'ap p elde Douai, te barreau, D ouai 1965. O C en tre d tude d'H isro ire ju rid iq u e do
C . N . R . S. (P a ris), sob a direco de P. C. T IM B A L, investiga e analisa as sentenas do Parlam ento de Paris dos sculos X III e X IV ;
pu b lico u at ao presente: La guerre de Cent ans vrn travrn les registres du Parlement (1337-1369), Paris 1961; Les obligations contractuelles
d a n s le d ro it fra n a is aux X III' ei XIVe sicles d'apris la jurispruence du Parlem ent, 2 v o l., Paris 1 9 7 3 -1 9 7 7 .
387
Audincia, mais tarde designada por Conselho da Fiandres), e no sculo XV nos outros
principados. H a partir de ento em cada principado, um Conselho de Justia que, como
os Parlamentos em Frana, julga em recurso tirado das outras jurisdies, nomeadamente
a maior parte dos escabinatos (!9U.
Quando no sculo XV, os duques de Borgonha, e depois o imperador Carlos V,
conseguiram submeter a maior parte dos principados belgas e neerlandeses sua
autoridade, tentaram submeter as decises dos Conselhos de Justia ao recurso do
Conselho que os acompanhava nas suas peregrinaes (Conselho ambulatrio). Carlos, o
Temerrio, institucionalizou esse recurso criando, por ordonnance de Thionville de 1473,
o Parlamento de Malines, em imitao do Parlamento de Paris. Suprimido depois da sua
morte (1477), continuou a funcionar de facto. Foi oficialmente restabelecido em 1504,
com o nome de Grande Conselho de Malines (Consilium Magnum) e permaneceu em
actividade at 1794. Mas alguns Conselhos provinciais de justia conseguiram subtrair as
suas decises a todo e qualquer recurso a Malines, fazendo-se reconhecer Conselho
soberano (Brabante, Hainaut, no incio do sculo XVI; Luxemburgo 1782, etc.
(documento n. 3, p. 373)<192).
O principado eclesistico de Lige era independente dos pases de par de. Nele se
formou uma organizao judiciria similar a partir dos sculos XII e XIII. Havia a um
grande nmero de escabinatos, de tribunais de jurados, de tribunais censuais, de
tribunais de jurados, de tribunais de possuidores tenenciais. O escabinato de Lige,
muito cedo chamado Soberana justia dos escabinos, decidia em recurso dessas
jurisdies, ou seja como seu chef de sens (N.T.); mais tarde, pelo menos desde o sculo XV,
<'9'>
Os escabinatos de aiguxnas grandes cidades (B ruxelas, Anvers, Lovaina, por exem plo) no foram su bm etido s ao
recurso para o C onselho de J u s ti a , mas unicam ente reforma; os seus julgam entos eram exequ/veis m ediante cauo, m as podiam
to d av ia ser po sterio rm en te reform ados.
A . G A IL LA R D , Le Conuil de Brabant. Histoire. organisation, procdure. 3 v o l., bruxelas 1898-1 902 (con tin ua a ser excelente,
so b re tu d o para o estud o do processo); A . U Y T T E B R O U C K , Les origin es du Conseii de B rabant: la cham bre du conseii du duc Je an
I V , Rtf. Be/ge Phil. H n t.. t. 3 6 , 195 8 , p. 1 135-1 172; J . B U N T1X , De Audientie van de Graven van Vlaanderen. Studie over het
centraal grafetijk gerecht. c. 13 3 0 -c. 1 409, B ruxelas, 1 949; A . LO U A N T, R flexions sur le caractre fondam ental et Tinfluence du
C o n sel so uverain d u H a in a u t , Album J . Balon, 1968, p. 2 1 5 -2 3 4 ; C. D O UX CH AM PS-LEFVRE, Le C onseii de N am ur au
d b u r des tem ps rn o d ern es, Annales Soc. Archnl. Namur, t. 5 3 , 196 5, p. 1 1 7 -1 6 7 ; Les Procureut gnraux du Conseii de Namur sous te
rgrme autnchten, N am u r 1 961; R . W A R L O M O N T , Le C onseii provincial de justice du Luxem bourg de 1531 1 7 9 5 , Anciem Pays
et A n . Etats. t. 15, 1 9 5 8 , p. 1 0 7 -1 2 4 .
M92)
Consilium Magnum 1 4 7 3 -1 9 7 3 , Commmoration et colloque, Bruxelas 1 9 7 7 ; J . V A N RO M PA Y E, De Grote Raad van de
Hertogen van Boergnndi en het Parement van Methelen. Bruxelas 197 3 ; J- GILISSEN, In stitu tio n et volution du Parlem ent/G rand
C o n seii d e M a lin e s , in Consilium magnum, op. cit. 1949.
Sob a direco de J . T h , de S m id t e de Eg. 1. Strub be, um grup o de estudo ocupou-se em Am esterdo de in vestigar os
a rq u iv o s do G ran d e C onselho. Publicou as Chronologtsche hjsten van de gextendeerde Sententien en proceshundels idossiers) berustende in het
archief van de' Grote Raad van Mechelen, t. I (1465-1504), II (1504-1531) e Ifl (1531-1541), Bruxelas 1966-1971, C .R .A .L .O . o
O .V .R . Sob form a p o iico p iad a, p u blicou fnventaris et beschrijving van de processtukken {dossiers behorende tot de beroepeft uit Holland, 10
v o l., 1 9 7 4 , e Inventarts... behorende tot het fonds Eerste Aanleg, 3 v o l., 1 972. E ainda R, R E N S M A e J. R, H . DE SM ID T , Glossariutn
van Nederlandse en Franse oude rechtstermen. 3 -a e d ., A m esterdo 1969 e N . W IJD EVELD , Glossarium van aude Franse rechtstermen,
A m esterd o , 1 9 8 4 .
N .T . B eneficirio de um a forma nao nobre de vassalagem .
388
A ORGANIZAO JUDICIRIA
NO PRINCIPADO DE LIGE <s c s . xvi a x v i i i )
{SCS. XVIA XVIII)
ORGANIZAAO JUDICIRIA DAS XVII PROVNCIAS
389
390
aparece como jurisdio de apelao. Do mesmo modo, o alto tribunal feudal (Haute cour
fodale) era jurisdio de recurso dos numerosos tribunais feudais, o alto tribunal alodal
(Haute cour allodiale) a dos tribunais alodiais.
Em 1531 foi organizado um Conselho Ordinrio, sado do Conselho do Bispo.
Decidia em recurso das sentenas proferidas pelos Escabinos de Lige (que a partir de
ento j no eram soberanos), do Alto Tribunal feudal e do Alto Tribunal alodial"9^.
Diferentemente dos pases de par de, o principado de Lige apenas era em
parte isento dos recursos para os tribunais do Imprio. O Reichskammergericht (Tribunal da
Cmara Imperial) tinha sido criado em 1495 para decidir em matria de conflitos entre
Lnder, infraces paz pblica (Rechtsfriedenbrche) do Imprio, e tambm para decidir
sobre os recursos das jurisdies dos Lnder. Privilgios imperiais de non appelando de
1518 a 1521 isentavam os habitantes de Lige dos recursos do Imprio para as causas
menores (as inferiores a 1200 florins do Reno, etc.), mas no para os outros. Inicialmente
itinerante, o Reichskammergericht fixou-se definitivamente em 1572 em Espira, depois em
1673 em Wetzlar (194>.
Havia tambm um Reichshofrat (Conselho ulico), reorganizado em 1498, para
decidir em matria feudal e em diversas matrias, em concorrncia mesmo com o
Reichskammergericht.
As jurisdies do Condado de Looz que fez parte do principado de Lige desde o
sculo XIV s estiveram muito parcialmente submetidas s jurisdies de Lige. Os
escabinatos das cidades de Hasselt, Bree, Bilzem, Maaseik, etc., julgavam segundo o
costume de Lige e estavam submetidos desde o sculo XV ao recurso aos escabinos de
Lige; as outras jurisdies dependiam do Alto Tribunal de Vliermaal (que tem sede em
Hasselt a partir de 1469), este do Tribunal feudal de Kuringen (igualmente em Hasselt
desde 1584) e por fim do Reichskammergericht.
e)
Dos juizes populares a juizes juristas profissionais
No sculo XIII, a justia administrada por juizes populares, isto , juizes sem
formao jurdica, pertencendo ao grupo social no qual exercem as suas funes: vassalos,
nos tribunais feudais, possuidores tenenciais jurados nos tribunais de terras ou censuais,
sobretudo escabinos nas cidades e vilas; do mesmo modo, os conselheiros do rei e dos
grandes senhores nas suas curta no tm formao especial.
Do fim do sculo XIII ao sculo XVIII, a funo do juiz passa progressivamente
para as mos de juizes profissionais, possuindo uma formao jurdica adquirida numa ou
093)
E PO N CELET, Le C onseii ord in aire, trib u n al d appel de la P rin cip aut de L i g e , Buli. C .R .A .L .O ., t. 13,
1 9 2 9 , p. 133-257.
U94) j-j C O IN G , Le Reichskam m ergericht, in Comilium magnum 14 7 3 -1 9 7 3 , op. cit., p. 19-53; P. L. NVE, Het
Rijkskamergericht en de Htderlanden, Competetitie. territoire. archieven. Assen 1972; J . W EITZEL, Der Kampf um die Appellatnn at>s
Reichskammergericht, Colnia-Viena 1976.
391
outra universidade. assim sobretudo nas altas jurisdies reais e dos principados
(Parlamentos, Conselhos de Justia, Grande Conselho de Malnes). A partir dos sculos
XIV e XV, um grande nmero de conselheiros so juristas; no sculo XVI, todos ou
quase todos deviam ser licenciados em direito.
Constata-se uma evoluo semelhante nos grandes escabinatos; assim, no escabinato
do Chef-banc de Ucele (estabelecido em Bruxelas para umas trs dezenas de aldeias dos
arredores), h no sculo XV um escabino-jurista, h dois, e a seguir trs no scuio XVI;
no sculo XVII todos os so. Mesmo nos escabinatos rurais, adquiriu-se o hbito, no
sculo XVII, de consultar um jurista (geralmente um advogado) antes de proferir
julgamento; no sculo XVIII, houve muitas vezes um escabino-jurisconsulto.
Estes juizes-juristas exerceram um papel considervel na romanizao do direito.
f ) Reforma judiciria de Jos II (1787)
Jos II tentou uma reforma completa da organizao judiciria nos principados
belgas sob a sua autoridade, os Pases Baixos austracos. Pelos seus ditos de 1 de Janeiro
e 3 de Abril de 1787, suprimiu todas as jurisdies existentes (salvo as jurisdies
militares) e substituiu-as por uma organizao simples e racional criando 63 tribunais de
justia de arrondissement, dois Conselhos de Apelao, um Conselho Soberano de Justia,
jurisdio de revista.
A reforma chocou com uma viva oposio, sobretudo da parte dos Conselhos de
Brabante e de Hainaut. Depois de ter suspendido provisoriamente a entrada em vigor
dos seus ditos, Jos II f-los aplicar parcialmente em 1788-89. Mas a oposio
transformou-se em revolta (Revoluo do Brabante, Outubro de 1789). As antigas
jurisdies foram restabelecidas e continuaram a funcionar at ocupao pela Frana em
1794 <195>. A reforma centralizadora de Jos II antecipa a organizao judiciria belga dos
sculos XIX-XX.
g)
Os Advogados
Os advogados aparecem nos sculos XIII ou XIV. So primeiramente designados

por termos tais como avant-parlier, amparlier. O termo advocatus teve ento ainda o sentido de
protector, tutor, por exemplo, protector duma abadia. Nos sculos XV-XVI, designa cada
vez mais os juristas que do pareceres e conselhos e que actuam nos tribunais.
A profisso de advogado organiza-se a partir dessa poca. Em 1418 a cidade de
Bruxelas publica uma ordonnance sobre os honorrios dos gesworen taelmannen (advogados
ajuramentados), pelos quais aqueles que reclamam justia perante os escabinos da cidade
(195)
W A R L O M O N T , Les ides modemes d e Jo sep h II su r 1'organisaton jud iciaire dans les Pays-Bas a u tric h ie n s ,
Tijds. Rechtsgesch. , t. 2 7 , 1 9 5 9 , p . 2 6 9 - 2 8 9 ; P h . V A N HILLE, De geruhteltjke Hervorming van Keizer Jozef 11. T ie lt 1 9 7 3 .
392
podem fazer expor a sua causa e as suas razes. No ainda, porm, exigido que o
advogado seja diplomado por uma universidade. At uma ordonnance de 1473 referente ao
Conselho de Brabante exigia apenas que o arguente fosse hbil, idneo e suficiente
para ser recebido e possuir o ofcio e estado de advogado. Foi uma ordonnance de 14 de
Fevereiro 1501 que exigiu que o advogado fosse graduado em direito. Na seqncia da
luta contra o protestantismo, Filipe.II impe em 1570 como condio ser diplomado por
uma das universidades nacionais e catlicas (Lovaina e Douai), com algumas excepes
(Roma, Bolonha)(196).
No sculo XVII os advogados do Grande Conselho de Malines e nos Conselho de
Justia tinham o direito de usar a toga; tinham obtido o monoplio da representao em
juzo, mas nem sempre conseguiram faz-lo respeitar.
No documento 6 b (p. 373) reproduzimos o parecer de Ghewiet sobre a insuficiente
formao dos jovens advogados no princpio do sculo XVIII.
h)
0 Notariado
O notariado desenvolveu-se em primeiro lugar na Itlia; a partir do sculo XII, os

notrios nomeados, uns pelo imperador, outros pelo papa notrios imperiais e
notrios apostlicos podiam redigir instrumentos num espao quase ifimtado;
ocupam-se designadamente da redaco de inmeros contratos nas cidades comerciais
como Gnova, Pisa, Milo. Os seus actos so actos pblicos, instrumenta publica, fazem
prova plena (i97)
Nos principados belgas, a jurisdio graciosa ou voluntria ou seja, que no
contenciosa, decidindo um litgio entre partes diferentes permaneceu durante muito
tempo nas mos dos tribunais, em especial dos escabinatos e das oficialidades. A partir
do sculo XIII, so sobretudo os escabinos que redigem os actos autnticos, recebem os
testamentos, etc. Os oficiais e os decanos da cristandade que tinham os mesmos poderes
no sculo XIII perderam-nos progressivamente.
Os notrios pblicos tambm chamados tabelies aparecem nos principados
belgas pelo fim do sculo XIII; so notrios apostlicos nomeados pelos bispos que
receberam a licentia creandi notaria ou conferendi officium tabellionatus. Os primeiros
notrios pblicos aparecem em Lige em 1274, em Nivelles em 1286, em Tournai em
1290, em Bruxelas em 1307, em Anvers em 1349 U98). Houve tambm mais tarde notrios
reais institudos, como em Frana, junto das justias dos reis ou dos prncipes; podiam
tambm ser estabelecidos notrios senhoriais por um senhor, junto duma justia senhorial.
( 1%) J N AU W E LA E RTS publicou na sua Histoire des avocats au Souverain Conseii de Brabant (2 vo l., B aixelas, 1947) a lista dos
2 .3 0 6 advogados do Conselho em B ruxelas, inscritos nos registos entre 1582 e 1794; havia 93 advogados no Conselho em 1633, 143
cerca de 1 7 0 0 , 4 3 8 em 1784. Acerca dos advogados em Portugal: L. da SILVA RIBEIRO , Notia histrica da a d tw a a a em Portugal. 1929 197) m A M ELO TTI e G . C O ST A M A G N A , Alie ortgint dei notariato italiano. Rom a 1975.
(198)
1 9 5 5 ( C . R . A .L .O ).
{jm -interessante Form ulatre namurois du XIVr sicle foi publicado por L. GENICO T e J . BA LO N , B ruxelas
393
A instituio no conheceu nas provncias beigas a mesma importncia que

noutros locais, sobretudo porque os escabinos eram tambm oficiais pblicos e
continuaram at ao fim do Antigo Regime a redigir actos de casamento, de venda, de
arrendamento, de constituio de renda, de hipoteca, de partilha, etc. O notariado
desenvolve-se todavia a partir do sculo XVI: o imperador Carlos V aprova diversas
disposies para regulamentar a profisso; a de 4 de Outubro de 1540 obriga
conservao dos registos e das escrituras dos actos, contratos e testamentos, assinatura dos
termos, etc. O depsito das escrituras organizado nos sculos XVII e XVIII. No
Brabante, por exemplo, foi institudo um notariado gerai por decreto do Conselho de
Brabante em 1680, decreto que autorizava um notrio geral a fazer remeter-lhe todas as
escrituras dos notrios, a fim de os conservar nos arquivos do Conselho. Na Flandres, as
escrituras dos notrios falecidos deviam ser depositados na secretaria do tribunal (1780)(l99).
2.
A ju risp ru d n cia
A jurisprudncia desempenhou um papel importante na formao do direito

moderno, tanto pela autoridade que os tribunais reconheciam de facto aos precedentes,
como pela influncia das decises judiciais das jurisdies superiores sobre as outras
jurisdies e pela influncia dessas decises sobre a redaco e a reforma dos costumes e
sobre a doutrina.
a) A funo dos precedentes
Os precedentes desempenharam sempre uma importante funo na actividade
judiciria. Quando um tribunal j tiver resolvido uma dificuldade, procurar aplicar a
mesma soluo se lhe submeterem novamente a mesma dificuldade. Primeiro porque a
soluo de facilidade para os juizes. Mas, tambm e sobretudo por necessidade duma certa
segurana jurdica: os particulares tm o direito de esperar que um mesmo tribunal
decida sempre a mesma dificuldade duma maneira idntica(200).
A autoridade dos precedentes considervel na common law inglesa. Embora a
teoria do respeito estrito dos precedentes, o stare decisis, no se tenha imposto
(199) A . W O LF, D as fifentliche N o ta ria t, em H. COING (e d .), H andbuch d er Q u ellen ..., op. c it., t. I, 1973,
p. 5 0 5 -5 1 4 ; A. FOBE, Histoire du notariat, Rpertoire notarial, t. XI, Bruxelas 1973; A. PITLO, De gescbiedenis der notariile
w etensck ap, Amesterdo 1956; H. NELIS, Les origines du notariat public en Belgique (1269-1320), Rev. belge Phil. et H ist., t. 2,
1923, p. 2 67 -27 7 ; P. J . SCHULER, Geschkbte des sduvstdeuHchen N otariats. Von seinen Anfngen bis zur Reichs notariatsordnung, von 1512,
1976; P. PIEYNS-RIGO, Notaires d offirialits er notaires publics au Service de 1ofBcialir geoise (1253-1337), Buli. Comm. roy.
H ist., t. 132, 1966, p. 297-332; J . STRIEDER, Aus Antwerpener Notartatsanbwen, Estugaida-Berlim 1930, Nachdruck Wiesbaden 1966.
(200) ph. GODDING, La jurtsprudence, Coll. Typoogie des sources du moyen ge Occidental, A-III-1, Turnhout 1973;
P h. GODDING, L" origine et 1autorit des recvêils de jurisprudence dans les Pays-Bas mridionaux (XIH.e-XVIII.e siles), in
R apports b elges a u 8.* C ongrs 'International d t droit compare, 1970, 37 p .; A. SERGNE, Le prcdent judiciaire au moyen ge, Rev.
b ist. d r. f r . , t. 3 9, 1961, p. 224-254 e 359-370; G. GORLA, Die Bedeutung d er Prdzedenzentscheidungen der Senate von Piemont und
Savoyen im 18 Ja hrhu n d ert, Rechtsvergleichende Lemerkungen, in Ius Privatum Gentium, Festschrift Rheinstein, Tbingen, 1969, p- 102-125.
394
definitivamente em Inglaterra seno no sculo XIX, a autoridade dos casos julgados

(cases) foi muito grande a partir da poca de Bracton (sculo XIII).
Em Frana e nos Pases Baixos, o princpio do stare decisis nunca se imps
oficialmente. Mas, de facto, a jurisprudncia das grandes jurisdies, tais como os
Parlamentos em Frana e os Conselhos de Justia nos Pases Baixos, foi relativamente estvel.
Por isso os juristas procuraram publicar compilaes das principais decises e
submet-las a um exame aprofundado; d-se o nome de arrtistes a esses editores e
comentadores de sentenas. Citemos as Decisiones curiae Brabantiae de Pierre S t o c k m a n s
(1670) e os numerosos comentrios sobre as sentenas do Grande Conselho de Malines,
designadamente por Paul Van C h r i s t i j n e n ( 1 6 2 6 ) , F i e f , L a u r y , C o l o m a (201).
b)
As sentenas de regulamentao
Em Frana, os Parlamentos e os Tribunais soberanos proferiam tambm sentenas

de regulamentao. Diferentemente das sentenas ordinrias que no tinham seno a
autoridade do caso julgado entre as partes em causa, as sentenas de regulamentao eram
obrigatrias erga omnes; eram verdadeiros actos legislativos publicados em todo o domnio
da Corte e deviam ser aplicados por todos, excepto se fossem anulados pelo Conselho do Rei.
Foram geralmente proferidas por ocasio de processos que levantavam uma nova questo
de direito (v. documento n. 5, p. 377)(202).
Algumas sentenas de regulamentao desempenharam um papel importante na
formao do direito civil francs. Assim, o Parlamento de Paris admitiu em 1551, por
influncia de Dumoulin, a revogao das doaes entre vivos com fundamento na
supervivncia de filho; a regra foi a seguir adoptada no Costume de Paris de 1580 e passou
da para o Cdigo Civil francs (art. 960). A obrigao de cautio judicatum solvi para o
estrangeiro demandante nos tribunais foi imposta por uma sentena de regulamentao
do mesmo Parlamento de 1562; voltamos a encontr-la no Cdigo Civil (art. 16).
c)
A influncia das jurisdies superiores
A autoridade das jurisdies superiores sobre as jurisdies inferiores deriva

sobretudo do direito de recurso. Este, quase desconhecido na Idade Mdia, desenvolveu-se
a partir do sculo XIV.
Em Frana, os catorze Parlamentos e os quatro Conselhos soberanos tinham
(20!) Sobre as colectneas de jurisprudncia, ver as contribuies em H. COING, H andbuch..., op. d l.. c. II, 2 .a parte
(M unique, 1976): Recbtspreching u n d Kamiiimsammlun%em. p. 1113-1443, nomeadamente para a Itiia, a Frana, a Espanha, e Portugal
(J .M . SCHOLZ), o Sacro-Imprio, os Pases Baixos e a Esccia. Sobre os co m ilia , V.G. KISCH, C nm iha. Eint BibUagraphk der
ju ristisch en K onsiliensam m lungen , Ble-Estugarda 1970. Para as XVII Provncias dos Pases Baixos, ver a edio francesa da presente
Intrn du ction b u toriq u t au droit.
(202) q DETEIX, Les arrts du Parlem enl d e Paris, Paris 1930; A. LAURAIN, Les arrts de.rglement du Parlement de
D ijo n , M im . Soc. Hist. dr. bourpugm m , t. primeiro, 1938, p. 205-207.
395
competncia, com poucas excepes, para julgar em recurso todos os processos civis j
julgados pelas inmeras jurisdies territoriais e locais. Nas XVI Provncias dos Pases
Baixos, o Grande Conselho de Malines julgava em recurso os casos j julgados pelos
outros Conselhos de Justia, excepto os Conselhos Soberanos (supra), os Conselhos
provinciais de justia eram, eles prprios, jurisdies de recurso das justias territoriais e
locais, com poucas excepes.
Os Parlamentos e Tribunais de Justia contavam um grande nmero de
magistrados, todos (ou quase todos) licenciados em direito. No sculo XVIII, havia mais
de 200 presidentes e conselheiros no Parlamento de Paris; a sua autoridade foi
considervel.
d)
A jurisprudncia em relao s outras fontes de direito
A influncia da jurisprudncia sobre as outras fontes de direito inegvel. Quando

da redaco oficial dos costumes, os redactores serviam-se sobretudo da jurisprudncia.
A reforma dos costumes em Frana fez-se na maior parte com base na nova jurisprudncia
para comentar os costumes; as obras dos comentadores esto cheias de remisses para
decises juridicirias.
Finalmente, a jurisprudncia contribuiu largamente para a romanizao do
direito, tanto em Frana como na Alemanha e noutros lados. Os juizes dos Parlamentos e
Conselhos de Justia, formados nas universidades, tinham tendncia para recorrer ao
direito erudito sempre que deviam decidir um litgio cuja soluo no se encontrava nas
leis ou nos costumes redigidos.
e)
Fundamentao das sentenas
Dum modo geral, as sentenas no eram fundamentadas. At ao sculo XIII, os

julgamentos raramente eram reduzidos a escrito; a partir de ento so cada vez mais
escritos e conservados nos registos; mas, embora contenham geralmente os nomes das
partes, o objecto do litgio, at mesmo os resultados de investigaes e os argumentos das
partes, no so fundamentados juridicamente. Embora se encontrem alguns casos de
sentenas fundamentadas no sculo XIII, j no sucede o mesmo mais tarde. Alis,
desde 1344, havia diplomas que proibiam aos membros do Parlamento violar o segredo
da deciso dando a conhecer os fundamentos da sua deciso. Do mesmo modo, o estilo do
Grande Conselho de Malines de 1559 probe revelar os segredos do Tribunal (art. 4).
As razes desta hostilidade quanto fundamentao das decises judiciais so
mltiplas. Os tribunais so soberanos e decidem por delegao do prncipe; no tm pois
que justificar a sua deciso. Alis, toda a fundamentao favoreceria um alargado litgio.
As jurisdies subalternas podiam ser convidadas a dar a conhecer os seus fundamentos
em caso de recurso, mas isso era raro.
396
No sculo XVIII, a obrigao de fundamentar os julgamentos surge em alguns

pases: Itlia, Portugal, alguns Lander alemes. Mas em Frana e nos Pases Baixos
austracos, os tribunais continuam a reivindicar o poder de proferir sentenas sem ter que
as fundamentar; probem, alis, a publicao das sentenas sem a sua autorizao. Os
juristas e filsofos no se preocupam com isso. Mas um dito, em Frna, de 8 de Maio
de 1788 exige j que toda a sentena em matria criminal enumere e qualifique
expressamente os crimes e delitos.
Numerosas representaes de agravos de 1789 reclamam a fundamentao das
sentenas. Um decreto da Constituinte, de 16-24 de Agosto de 1790, estabelece que
toda a deciso judicial deve conter os fundamentos que tero determinado os
julgamentos (V, 15). E a lei de 20 de Agosto de 1810 dispe que as sentenas... que
no contm os fundamentos so declaradas nulas (art. 7). Toda a sentena funda
mentada diz a Constituio Belga de 1831 (art. 9 7 )<23).
NOTA DO TRADUTOR
No perodo m edieval, coexistem, em Portugal, quatro sistemas jurisdicionais: o comumtrio-concelhio, o senhorial, o
eclesistico e o rgio.
O sistema comunitrio-concelhio fundava-se na auto-organizao das comunidades camponesas, porventura de remotssima
origem , a que os direitos oficiais subsequentes (romano, visigtico) conferiram, por vezes, legitim idade, quer pela municipalizao,
qut*r peio reconhecimento, pelo Liber in dicam , do conventus publicus vicm orum . Baseava-se no julgamento dos homens livres pela
assem blia dos seus convizinhos, em parte coincidente com a sua parentela; a liberdade consistia justamente, ento, no privilgio de
ser ju lgad o no tribunal pblico do concelho (consilium). Nos scs. XII e XIII, a sobrevivncia destas formas comunitrias de justia
foi m ais fcil, ou nas zonas mais remotas que se furtaram ao processo de senhorializao, ou nas zonas de fronteira, em que a incerteza
p o ltica facilitava a aquisio e preservao da autonomia (snteses actualizadas, J . Mattoso 1985, I, 333 ss.; R. Durand 1982, 139
ss. ). V tim a dos progressos da senhorializao a que nos referiremos a seguir o sistema judicirio comunitrio, oficializado a
partir do seu reconhecimento pelos forais e regulado pela legislao do sc. XIV sobre competncia e funcionamento dos rgos
concelhios, protegido pela legislao dos finais do sc. XIV. A (sobretudo nas leis fernandinas de 1372 e de 1375, adiante citadas)
se reconhece aos juizes concelhios a justia em primeira instncia, no cabendo aos senhores seno a apelao, ainda sujeita a nova
apelao para o tribunal rgio (cf. Ord. a f., II, 63,4 ; tambm, II, 4 0,3 e 9). Assim se estabelece o princpio do carcter apenas
interm dio da jusrisdio senhorial, uma singular particularidade do nosso sistema judicirio do antigo regime com importantes
conseqncias poltico-sociolgicas.
O sistem a senhorial baseia-se no poder disciplinar do p a ter sobre os membros da sua casa (domus). Nos prprios grmios
comunitrios, tal poder existia no interior das famlias, sobre a mulher, os filhos, os dependentes e criados. Mas, durante os scs. Xl/XHI, os
progressos da senhorializao incluram , por processos multiformes de encomendao, povoaes inteiras na proteco domstica dos
m ais poderosos. A jurisdio senhorial (do rei, dos senhores laicos ou dos eclesisticos) passa a ser a regra. O senhor fazia a justia, ou
directamente, ou por meio de funcionrios seus deputados (juizes, vigrios, saies, mordomos, ouvidores, chegadores) (snteses,
A. Hespanha 1982, 161 ss., J . Mattoso 1985, I, 269 ss.). N osc. XIV e XV, a proteco rgia das jurisdies concelh ias a que j
nos referimos e o progresso da justia real a que ainda nos referiremos provocaram uma dupla compresso da jurisdio
senhorial, que fica remetida a um lugar intermdio. No entanto, a liberdade da poltica rgia de doaes conferindo
frequentem enre aos senhores o poder de nomear as justias concelhias e conferindo, tambm amide, carcter definitivo aos
julgam entos dos seus ouvidores (cf. Ord. a f., 111, 74,6) atenuou sensivelmente o alcance prtico de tais limites.
O sistema real de justia eqivalia, inicialmente, ao sistema senhorial. Mas vai-se estabelecendo o princpio de
que como ao rei pertencem todas as terras (e homens) que no tenham senhor (princpio inspirado por formulaes do Corpus
<20 }) ph GODDING, Jurisp ruden ce et m otivation des sentences, du moyen ge la fin du 1 8 .c si c ie , in Ch.
PEREI.MAN e P. FORIERS (ed.), La m otivation des dcisiom de ju stice, Bruxelas 1978, p. 37-67; La motivation des arrts du Grand
C onseii de M alines au l6 . r sicie, T ijdscbr. R ecb lgcu h .. t. 45, 1977, p. 755 ss.; T. SAUVEL, Histoire du jugem ent m niiv-, Rev. d r .
pu b lii et sc. pohliqut?, 1955, p. 5-53; G. GUDIAN, D ie B egrutidung in Schoffensprchen des 14. u n d 15. Jahrbunderts, Darmstadt 1960.
397
iu ris) a eie pertence tambm a justia no caso de no estar a cargo dos senhores (por carta ou uso) ou de estes a no exercerem como
devem . Ou seja, vai-se fixando o princpio do caracter subsidirio da jurisdio real que pronto evoluir para a fico do seu carcter
o rig in rio . A p artir d aqu i, justificar-se-o: (i) a exigncia de ttulo (carta, sentena, uso) para a legitimao das jurisdies senhoriais
(o que se far nas inquiries, nomeadamente, nas que D. Dinis mandar fazer sobre honras entre 1288 e 1290; Ord. a f , , 11,65); (ii) a
ex ig n cia de concesso rgia (cf. a lei de D. AfonsO IV, de 1343, Ord. a f,, 111,50, bem como as leis de D. Fernando de 1372 (em
JO O PEDRO RIBEIRO, M emria sobre as in q u iries..., doe, 4 8 , p. 133) e de 1 3.9 .1 37 5 , Ord. a f . , II, 63); (ii i) a reivindicao pelo
rei da com petncia para fixar o contedo dos poderes senhoriais (cf. a iei de D. Afonso IV de 1343, Ord, a f , , III, 50; a referida lei
fernandina de 1372, Ord. a f., 11,63; as leis de D. Afonso V , sobre as jurisdies dos senhores, Ord. a f., II, 40). A partir dos incios
dos sc. X IV , comea a surgir a ideia de que ao rei compete um poder judicial prprio, especfico e inalienvel (regalia ou direito
r e a l), de apreciar em recurso (supiicaao, agravo, apelao) as decises dos tribunais inferiores (justia maior). A tal ideia talvez
corresponda j o contido no promio das leis de 1211 (estabeleceo juizes convem a saber que o Reyno e todos que en ei morassem
fossem por eles regudos e sempre julgados por ele e per todos os seus ssuessores, LLP, 9); em 1242, porm, a justia ainda no
aparecia na enumerao os direitos reais do foral de Idanha (moeda, colheita, anduva e exrcito); mas numa lei dionisaca de 1317
(O rd. a f , 111, 7 4 ,2 ; o carcter real da justia maior j aparece claramente expresso (cf. doc., 9 , pg. 409).
Esta ju stia m aior constitui pelo menos a partir de certa altura, pois inicialmente este devia ocupar-se sobretudo de
ju lgam en tos de vassalos e oficiais (J. Mattoso 1985, 11,109) uma das atribuies do tribunal da corte, em processo de
desenvolvim ento e de autonomizao em relao ao plenrio da corte desde os meados do sc. XIH: em 1229, aparece um sobrejuiz;
dois, c. 1253; trs ou quatro, vinte anos depois. Regimentos de D. Afonso IV (o mais completo dos quais publicado por JOO
PED RO RIBEIRO, D issertam rhram logk ai. ... IV ,.2 , 2 .3 ed ., pg. 25 (c. 1330)) estabelecem a distribuio das competncia dos
vrios magistrados e ncleos: fundamentalmente, um ncleo (sobcejuzes (do cvel)), especializado nas questes cveis (mais tarde. Casa do
C vel, fixada em Santarm e, depois, em Lisboa) que se vai afastando progressivamente do monarca; outro (ouvidores (do crime, da
portaria)), encarregado das apelaes dos feitos crime, dos feitos da coroa, das cartas de segurana, etc. (i.e ., das matrias mais prximas
da alta justia ou da administrao da fazenda real) (Marcelo Caetano 1981 309 s.; Armando L. Carvalho Homem 1985, I, 168 ss.).
O sistem a de justia eclesistica baseava-se na autonomia jurisdicional da igreja e do clero. A coroa reconhecera-a
expressam ente nas leis da cria de 1211 (promio). A nvel local, a iseno dos clrigos aparece em vrios forais (v. Henrique Gama
Barros, H ist ria ..., II, 148). Concrdias posteriores ( v .g ., LLP, 57-60, 130-136) determinam os casos em que, excepcionalmente, os
clrigo s respondem perante as justia seculares. A jurisdio eclesistica abrangia tambm os leigos, em matrias espirituais, na
interpretao alargada que deste conceito dava o direito cannico (abrangendo o matrimnio, certos aspectos das relaes sucessrias e
mesmo das relaes agrrias). No perodo a que nos referimos, a competncia jurisdicional eclesistica cabia, nas dioceses, aos
arcedagos, juizes ordinrios no permetro das dioceses, conhecidos na zona galaico-portuguesa desde o scc. XI. O carcter precoce do
conhecim ento do direito cannico, quer de origem peninsuiar, quer de origem centro-europeia (nomeadamente, do Decreto de
G raciano), conferiu presrigio e eficcia jurisdio eclesistica, tornando-a num modelo da correspondente organizao temporal,
peio menos nos tribunais rgios (cf. Anrnio Garcia y Garcia 1976, J . Mattoso 1985, I, 400 ss.); por outro lado, a sua difuso entre
os leigo s, a ttulo de jurisdio voluntria (ou arbitrai), deveu-se importncia que neia era dada aos processos compromissrios de
composio (aimpnsilm fra tern a , io rm tia ib a riia tn a )
A organizao judiciria da poca moderna no apresenta rupturas decisivas com a anterior.
No plano local, mantm-se a autonomia jurisdicional dos concelhos. A administrao da justia est, a partir dos meados do
sc, X V , entregue a dois juizes, eleitos pelos vizinhos por processo regulado para todo o reino em J 39 l (eieiao - por pelouros)
{Marceo Caetano 1981, 320 s s ,, A. M. Hespanha 1982, 243 ss.). A partir de meados do sc. XIV, o rei nomeia jui/es de fora para
alguns concelhos (ib id . ); mas apesar da sua importncia simblica (sobretudo a partir do momento em que estes cargos passam a ser
desem penhados por letrados (meados do sc. XVI)), esta instituio permaneceu muito minoritria at aos finais do antigo regime
(cerca de 10?? dos concelhos) (A. M. Hespanha 1986, I, 235 ss.). Nomeadamente, no vingou uma tentativa de D. Joo I de
transform ar os juizes de fora numa instncia de controle das magistraturas concelhias (cf. Ord. a f.. II, 59,6). No domnio da justia,
OS juizes dos concelhos (regimento, Ord. a f.. 1,26; Ord. m an.. 1,44; Ord, f i l . , I, 65) rnham a jurisdio ordinria, crime e cvel,
ju lgan d o definitivam ente dentro das suas aladas (valores destas, Ord. jt ! .. 1,65,7 ss.), e dando apelao e agravo, dai para ctma. para
a relao. Nos feitos crim e, havia apelao forosa (por parte da justia, Ord, f i l . , V, 122) nos crimes mais graves (casos de
q u erela, Ord, f i l . . V, 117). Convm realar que, apesar da generalizao desta organizao judic iaria pelas Ordtna(ti a rodo o pais. a
m aior parte dos conflitos continuaria a ser resolvida por processos informais de composio (A. M. Hespanha 1986. 1.609 ss.)
No dom nio da justia senhorial, tornam-se mais ntidas e sistemticas as pretenses reais quanto ao carcter reservado da
correio e apelao, bem como obrigatoriedade de dar agravo e apelao das decises dos seus oficiais para os tribunais da corte
(cf. Ord. f i l . , 11,45,8; 2 6 ,8 ; 32). Para alm disso, reafirma-se o carcter imprescritvel das jurisdies e a conseqente necessidade de
carta de doao rgia para a sua titulao (Ord. ftl., II, 4 5 ,1>; confirma-se o carcter concelhio da justia de primeira instncia <ib td .. 2
e 13); reguiam enta-se a nomeao e competncia territorial dos ouvidores senhoriais (ib id ., 41-46); reafirma-se o carcter mrermedio
da jurisdio senhoria) (ib id ., 47-5 2, doc. 8 , pg. 408). Apesar disto, os desmentidos prricos ao rigor destes princpios pois so
freqentes, nos scs. XV, XVI e XVII, as isenes de correio a grandes senhores (casas de Bragana, Aveiro, Vila Reai,
Cantanhede, Castelo Rodrigo, Basto, Vidigueira, Tentgal, S de Coimbra. Mosteiro de Alcobaa. etc ) O mesmo acontece, ainda
m ais frequentem ente, com a doao das apelaes, findando assim muiros feitos no ouvidor senhorial que, em muitos casos, era
398
lerrado (ouvidores dos Duques de Bragana em Barcelos, Bragana e V ila Viosa; dos duques dc Aveiro e de Monremor-o-Velho, em
A veiro; dos Bispos de Coimbra, em A rganil, etc.). J no que respeita salvaguarda do carcrer conceihio da jurisdio de primeira
in stn cia, os entorses so muito menores, pois os povos reagem fortemente perante qualquer tentativa de esbuibo; mas em aiguns
pequenos e antigos coutos do norte, permanece o velbo sistema de exerccio pessoal da justia pelos senhores (normalmente, abades de
m osteiros).
Ao nvel do Tribunal da Corte, autonomizam-se definitivamente as Casas da Suplicao (cf. Ord. m an ., 1,1; 4 ss.; Ord. f i l . .
1 ,1 ; 4 ss.) e do Cvei (Ord. m an., 1,29 ss.; Ord. f i l, 1,35 ss. (a partir de 1582, no Porto)). A repartio de competncia entre as duas
Casas geogrfica, exercendo-se a da primeira na Estremadura (saJvo as comarcas de Esgueira e Coimbra), na comarca beir de Castelo
Branco, no A lentejo e no Algarve, nas ihas e no ultram ar (at criao das respectivas relaes: ndia, Brasil (R eg. 7 .3 .1 6 0 9 ), Baa,
Rio (R e g . 1 3-10- 175 1)); a da segunda, no resto do reino. Em alguns casos, as Casas julgavam como tribunais de primeira instncia
(aces novas da corte, de prelados isentos, de privilegiados, etc.). A supremacia da Casa da Suplicao fazia com que a ela viessem
os agravos das decises da Casa do Cvel (Ord. f i l . . 1,6, pr.). j os recursos de revista graa extraordinria de concesso rgia, para
casos m uito contados (corrupo de juizes, falsidade) eram despachados por desembargadores designados pelo Desembargo do
Pao, como tribunal de graa em m atria de justia (Ord. f i l . . IH,95, Reg. Des. P ., 32 ss.). Cada uma destas Casas era integrada
por ncJeos com competncia especializada para cada tipo de recursos (A .M . Hespanha 1986, 1,330 ss.), A partir de 1539, os seus
desem bargadores passam a ser necessariamente letrados, providos por concurso (leitu ra de bacharis). Est, porm, por estudar o
im pacte efecrivo destes tribunais de recurso na vida judiciria, quanto frequncia dos recursos, quanto sua sorte, quanto aos
estratos sociais que interessavam ou quanto sua provenincia regional; como esto por estudar os grupos sociais que dominavam estes
tribunais e o modo como eles jogaram nas estratgias sociais e polticas do seu tempo (v., em todo o caso, A. M. Hespanha 1986, 1,33 DA justia reai tinha ainda as suas extenses perifricas: os corregedores, vindos j da baixa idade mdia, mas que agora
ganham a natureza de magistrados ordinrios (e no simples comissrios, com jurisdio apenas delegada). Embora as suas funes
m ais im portantes fossem de natureza poli tico-administrativa e estivessem, em princpio, proibidos de avocar as causas dos juzos
locais (O rd. f i l . , I,5 8 ,p r,), eles rinham algum a interveno no domnio da justia (inspeccionar os magistrados e oficiais locais de
ju stia (O rd. f i l . , 1 ,5 8 ,1 ,2 ), avocar e julgar os feitos dos poderosos (ib id ., 22), avocar e julgar as causas dos juizes ordinrios do lugar
Onde estivessem (ib id ., 23), conhecer de certos agravos dos juizes das terras e dos ouvidores senhoriais (ib id ., 25; Ord. f i l . , 11,45,28),
devassar sobre crimes graves (ib id ., 32 ss.)) (A. M . Hespanha 1986, 1,277).
N a poca moderna, o sistema de justia eclesistica continuou fundamentalmente baseado na jurisdio ordinria dos
bispos. A ssiste-se, todavia, decadncia dos arcedagos, cujos abusos e actos de indisciplina se tinham m ultiplicado; o concilio de
Trento (sess. X X IX , cap. X X) restaurou nos bispos as competncias jurisdicionais mais importantes (em matria crimina! e
m atrim o nial e o direito de visita). As competncias jurisdicionais dos prelados so exercidas pelos seus vigrios: o vigrio in
p iritu a lib u s (p rorn or ou custdio) exerce a jurisdio voluntria e o vigrio geral, a jurisdio contenciosa (cf, MANUEL A, PEGAS,
R esolutiones f(trem ei practicabiles. II, Conimbricae 1738, rev 18, pg. 11 19; BAPTISTA FRAGOSO, Regime reipuk ltiae__ II, 601 ss.;
JO S F. P. DE PAIVA PITTA, Elementos d t direito ecclesiitrco portugus. Coimbra 1896, 363 ss.). Como tribunais de recurso
ex istiam , em Portugal, as Relaes episcopais (Lisboa, Braga e vora), integradas por desembargadores nomeados pelo prelado. Da
se recorria para Roma; mas por breve de J lio II, de 21.7. 1554, o rei obtm o privilgio de que os recursos no saiam do reino,
passando a ser julgados pelo Tribunal da Nunciatura ou Legacia, que dava recurso para a coroa no caso de excessos (MANUEL
MENDES CASTRO , De manu regia. II, c. 6.3, n. 14; PASCOAL DE MELO, hstiti/ tw nes..., IV, VII, .34). Alm da jurisdio
o rd in ria dos bispos, existia tambm a jurisdio ordinria dos abades e dos provinciais isentos sobre os membros das suas
congregaes (BAPTISTA FRAGOSO, Regimen reip u b lica t. .., II, pg. 795 ss.).
A competncia dos tribunais eclesisticos era determinada pela natureza da causa (ratinne causae) ou pela qualidade das
pessoas (ration e personae), Cabia-lhe o julgamento (i) das causas meramente eclesisticas ou espirituais (Ord. fil,. 11,20: v .g ., padroado
(salvo o rgio), controvrsias sobre bens da igreja, matrimnio; Pascoal de Melo, Institutiones. 1,5, 44ss.); (ii) das causas de foro
m isto (m tx ti fo r i, Ord. f i l . 11,9, doc. 13, pg. 409), nas quais vigorava o sistema da prevenao ipreventio), pelo quai era competente o
trib u n al (eclesistico ou leigo) que primeiro fosse invocado para o conhecimento da causa (Pascoal de Melo, ihid.. 1,5, <>46); as mais
im portantes so as causas pias, as causas sobre capelas, sobre testamentos, o conhecimento de certos crimes (concubinato, lenoc/mo,
sacrilgio , incesto, etc.) (ib id .,
36-52); (i) daquelas que a lei especialmente lhes cometesse; (iv) daquelas que as partes lhe
com etessem voluntariam ente (prorrogatio iurisdictionts. Pascoal de Melo, ihtd. , IV ,7, 30), como juzo arbitrai, no reconhecendo a
nossa ei a jurisdio da igreja nas causas merante civis, sob qualquer pretexto (nomeadamente, juramento, negligncia ou injustia
dos tribunais seculares, c f.. Pascoal de Meio, ibid,. 1,5, 42). Em virtude da qualidade das partes, cabia aos tribunais eclesisticos o
ju lgam en to das causas em que fosse partes eclesisticos, cavaleiros das ordens militares (s nas causas criminais), estudantes da
universidade de Coimbra (Pascoal de Melo, ihid.. IV ,7,5.32); mas, em alguns casos, a lei obrigava o clrigo a comparecer peranre os
tribu nais civis (ib id . , 1,5,23 ss.: Ord. f i l . , I l . l e s s . ).
Os tribunais eclesisticos no eram completamente independentes dos tribunais civis: por um lado, podiam pedir o auxilio
do brao secular para aplicar as suas decises (prov.. 4 .2 .1 4 9 6 , Ord. fil.. 1,6,19; 11,8); por outro, estavam sujeitos a recurso para a
coroa (Casa da Suplicao), nos casos de usurpao de jurisdio secular (Ord. f i t . . 1,9,12) ou de fora ou violncia sobre pessoa a eles
su jeito (Ord. f i l . . 1 ,12,5).
T ribunal eclesistico especial era oT ribunal do Santo Ofcio estabelecido em Portugai em 154"?. Segundo o direito cannico
399
e as bulas da sua instituio, o Tribunal do Santo Ofcio tinha jurisdio imediata do Papa para questes relativas a heresia e pureza da
f, pelo que podia avocar as respectivas causas de todas as jurisdies civis e eclesisticas (breve do Pio IV, de 14.4.1561). Podia, alm
disso, obrigar os magistrados seculares (cf -Ord. ///.. II.6). enquanto que os bispos e seus oficiais estavam obrigados a dar-lhe todo o
apoio (sobre o seu regim e, v ., em geral, BAPTISTA FRAGOSO, Reginten reipublkae . .., II, pg. 4 5 9 ss.).
B IB L IO G R A F IA :
Bibliografia cirada no texto: MARCELO CAETANO, Histria da direito portugus (1140-1495), I (e nico), Lisboa 1981;
R. D U R A N D , Les cam pagnes portugaises entre Douro et Tage aux X I I J el XIII. ficles, Paris 1982; ANTONIO GARCIA Y GARCIA,
E stdios sobre la canon tstk a portuguesa m edieval, Madrid 1976; A. M. HESPANHA, As vsperas d e L eviathan ..,, Lisboa 1986, 2 vols.;
A R M A N D O LUIS CARVALHO HOMEM, 0 desemhargo rgin (} 320-1433 >, Porto 1985, polic., 2 v o ls.;J. MATTOSO, Identificao
d e um p a is Lisboa 1985, 2 vols.. Nestas obrs, pode encontrar-se bibliografia suplementar; v. ainda A. M. HESPANHA,
B ib lio g rafia sum ria de histria do direito portugus, em A. M. HESPANHA, A histria do direito na histria social, Lisboa 1978,
seces 7 .2 , 7 .7 e9 -Sobre os advogados:
a) Bibliografia prim ria: BENTO GIL (BENEDICTUS AEGIDIUS LUSITANUS), Directorum advocatorum et de p rivilegiis
eorum . U lissipone 1613; JERONIMO DA SILVA ARAJO, Perfectus advocatus. Lisboa 1743 (trad. port. BM J 184 (1969) e ss.);
JO R G E DE CABEDO, D ensiones, I, dd, 19/20, 203, 214; JOO MARTINS DA COSTA, Domus suplicationis curiae lusitaniae stily,
C iv itate V irgin i 1745, ann. XVII; JOO DE CARVALHO, De una et altera quarta fa tcid ia ..., I, ns. 264 ss.; M. A. PEGAS,
C om m en ta n a a d O rd tn a tion es... , ad, Ord. 1, 4 8, t. 6.
b) Bibliografia secundria: Advogados, em JOEL SERRO (ed.), D icionrio de histria de Portugal, 1, 32; LUS DA
SILVA RIBEIRO, N oticia histrica da advocacia em Portugal. Angra do Heris mo 1929.
c) Fontes: Ord. m an.. 1,38; Lei 13.1. 539 (in DUARTE NUNES DE LEO, Leis extravagantes, Coimbra 1796, P.IV,
tit. X V II, 1. XIII, p. 580: exige oito anos de estudo para advogar); Ord. f il. I, 48; MANUEL FERNANDES THOMAZ, Repertorio
gera l
v. advogados; D. 5 .8 .18 33 : CL. 19.12.1843 (abole os exames de suficincia, admitindo advocacia os bacharis
formados em direito civil ou cannico).
Sobre os tabelies:
MANUEL ALVARES PEGAS, C om m entana... ,V , Ulyssipone 1681, ad 1,78/1,80; MANUEL GONALVES DA SILVA,
C om m en ta n a a d O rdinationes. II, Ulyssipone 1732, ad 111, 59 (pg- t90-244); H. GAMA BARROS, H istria ..., VIII, 363 ss.;
JO R G E CAMELIER, D issertao lid a na Ass. Tabs. de Lisboa, Lisboa 1869 (sobre a hist.a do nocariado); INOCNCIO DE SOUSA
D U A RT E, L egislao do notariado portugus a t ao antin de 1882. Lisboa 1884; LEONI RONCALI, H istria do notariado em P ortugal,
Lisboa 1889; JOS LEITE DE VASCONCELOS, Sinais medievais de tabelio (sc. XI-XIID, o archelogo portugus, 24(1919)
13-2 3; A U RO RA DE CASTRO E GOUVEIA, Do notariado portugus. Lisboa 1923/1924, II pp. (= Procurai. X I.3 924) 69-75;
JO S M A R IA AD R1O, E nsaio d e b ib lio gr a fia crtica do n ota ria do p ortu gu s, Lisboa 1924; A. H. OLIVEIRA M ARQ UES,
A populao portuguesa nos fins do sc. X III, Rev. Fac. Letr. L x* 1958; L. F. AVIZ DE BRITO, O notariado na elaborao do
d ireito privado, B raccara augusta. 1966; JORGE DE ALARCO, Emolumentos do tabeiionado medieva! portugus. Um
docum entos indiro, Rei-, port. h is t.. 1959; F. BANDEIRA FERREIRA, Le notariat portugais. I. Gnse et bref aperu historique
du notariat-, A rchivium (Paris) 12(1962) 2 !-3 0 ; MARTIM DE ALBUQUERQUE & RUY DE ALBUQUERQUE, H istria do direito
p o rtu gu s. I (1984 /1985) 297 - 3 2 !;
Fontes: alm de mltipla legislao medieval portuguesa (v H. GAMA BARROS, H istria..., loc. cit.). Partidas. III, 54 e 114;
III, 19; Ord. A f., 1,47 (regimento): 111,64 (sobre provas); Ord. M.an.. 1,50; Ord. F il., I, 78-80 (regimento); Ord. fil. . III, 59 (provas);
Index das notas de vrios tabelies de Lisboa entre os anos de 1580 e 1747. Lisboa 1931-1949, 4 tomos; existem fontes semelhantes a esta
ltim a , quer na B .N .L ., quer no A .N .T .T .
Sobre a jurisprudncia: v. os captulos respectivos de NUNO ESPINOSA G. DASILVA, H istria ..., c it .;J .-M . SCHOLZ,
L egislao e jurisprudncia em Portugal nos scs. XVI a XVIII. Fontes e literatura, S dentia iu ridica 1976. Sobre a motivao das
sentenas (em que em Portugal a regra era a da motivao, contrria do direito comum), ibid. pg. 60 ss.,
400
DOCUMENTOS
1.
OFICIALIDADE DE BRUXELAS. Julgamento do oficial de Cambrai em Bruxelas

pronunciando o divrcio (separao de pessoas) por causa de incompatibilidade de
carcteres. 27 Fevereiro de 1453.
Datum feria 3 a post Reminiscere, die penltima Februarii.

In causa divortii quo ad thorum et mutuam servi tutem, mota et pendente coram nobis per
et inter Johannem vander Vekeme, maritum legitimum Helwigis Tserraymakers, actorem, ex
una et dictam Helwigem, eius uxorem, ream, partibus, ex altera, visis propositionibus et
allegationibus prefati actoris, responsionibusque eiusdem ree ad easdem, cum ceteris attendendis
et de jure supplendis, Christi nomine invocato, propter dictorum coniugum morum discrepantiam
ex certis causis animum nostrum moventibus, mutuo etiam eorundem coniugum interveniente
consensu, divorcium predictum admittimus, in patientia tollerantes quod ipsi cnjuges caste
vivendo stent et maneant abinvicem segregati, donec et quosque Deo previo sese reconciliari
potuerint et voluerint, de bonisque eorundem in forma juris aut prout invicem fuerint concordes
ordinantes et disponentes, sententialiter diffiniendo in hiis scriptis.
L. Bruxella.
C. VLEHSCHOUWERS e M. VAN MELKEBEEK,
Liber sentenciarum van Officialitat van Brussel (1448-1459).
t . I , Bruxelas, 1 9 8 2 , p . 3 5 0 .
2.
NAMUR: Julgamentos de 1380-1381, conservados na compilao dos julgamentos de

Namur redigida em 1483 por Louis Lodevoet dito Loyset, escrivo, dos tribunais de
Namure de Feix.
a) Julgamento do Alto Tribunal de Namur, de 11 de Dezembro de 1380:
Como as pessoas da igreja no devem ser recebidas a pleitear em tribunal leigo, sem fiador
burgus, responsvel pelo pagamento do principal e das despesas, se eventualmente for decidido
que no tinham ra2o.
Neste XI. dia de Dezembro do dito ano, foi presente o processo no Alto Tribunal de
Namur entre Libert Blase, Cnego de St. Albain, por um lado, contra Jehan Bouvart por outro, o
dito Jehan alegou que ao dito cnego eie no tinha que responder se ele no oferecesse garantia de
homem leigo que ficasse responsvel por tudo no caso de aquele ser considerado no ter razo e o
dito cnego pelo contrrio respondeu que no tinha que dar garantia seno por si prprio. Tudo
visto e ponderado, foi dito e julgado por deciso do presidente, que nenhum padre ou cnego ou
outras pessoas da santa igreja podem pleitear contra burgueses de Namur, por dvida, sem
obrigao, se no oferecerem um burgus de Namur responsvel quer para aceitar e pagar quer a
perda quer o ganho.
401
b) Julgamento do presidente e escabinos de Namur, de 14 deJaneiro de 1381:
Como foi julgado que nenhum jovem possa deixar a sua herana a ningum por testamento
se no for esclarecido e capaz.
Foi julgado no XIV.0 dia de Janeiro, por Ernoul Boseau, presidente e escabinos, Jehan, le
Camos, Jehan de Revecheal, Jehan du Pont, Euverart de Bourges e Ralier Florial, escabinos,
sobre o diferendo de Massar de Robionoit, por um lado, a senhora Allis Galme, tia, e Jehan
Jamolle, por outro, que nenhuma criana pode deixar a sua herana nem fazer nenhum testamento
dela, se no for, antecipadamente, capaz e hbil.
Idem, que foi ainda dito e declarado pelos acima nomeados que ningum pode fazer
testamento de heranas segundo a lei de Namur ao seu pai e sua me que venham e procedam de
pai e me, de av e av.
J. GRANDGAGNAGE, Coutumes de Namur, t. II,
p. 328-329.
3- CHIMAY: Competncia do escabinato, segundo o costume de 1612.
Cap. I. Dos direitos e jurisdies pertencentes ao presidente e escabinos de Chimay, por
causa da sua circunscrio e dos recursos das suas sentenas.
Primeiro, aos ditos presidente e escabinos compete e pertence, assim como vem do
antigamente, o julgamento e conhecimento de todas as aces reais, relativas a propriedades,
heranas e por tal reputadas, situadas e dependentes da dita circunscriao: a saber, de matria de
sucesses, de reclamaes e reivindicaes para obter a propriedade de bens herdados, de queixa e
desapossamento, para pagamento de rendas, de queixas de partilhas, de cerquemanage, abornage e
outras semelhantes, para as quais eles tero daqui para o futuro competncia; a mesma judicatura
pertencente tambm em primeira instncia aos tribunais inferiores das vilas dessa circunscriao:
salvo que quando eles no se considerarem suficientemente informados para julgar e decidir
devem e so obrigados a apresentar o processo aos ditos presidente e escabinos de Chimay, para
depois de o terem visto, dizerem o direito.
Ch. Faider, Costumes de Hainaut, t. III, p. 638.
4. PARLEMENT DE MALINES, Ordonnance de Thionville, de (1-8) Dezembro de 1473,
pela qual Carlos, o Temerrio, cria o Parlamento de Malines e determina a sua
composio organizao e competncia.
Como pela bondade e providncia divinas pela qual todas as coisas terrenas so regidas e
governadas seja institudo e ordenado aos prncipes o regime dos principados e senhorios, e
especialmente que por eles, em substituio de Deus, nosso criador, as regies, provncias e povos
sejam unidos e conduzidos em unio, concrdia e louvvel polcia, a qual unio e civil concrdia
no pode ser mantida seno pela justia que a alma e o esprito da coisa pblica.
E embora a justia soberana de todos os nossos pases de par de esteja ordenada no nosso
grande conselho no qual estamos e para ordenao, regra e funcionamento do quai fizemos,
402
ordenmos e estabelecemos vrias boas ordonnances... apesar disso porque somos advertidos que,
tanto pelas vrias e freqentes mutaes de um lugar para outro convm-nos fazer por causa dos
nossos grandes e pesados trabalhos que para as outras grandes ocupaes que o nosso muito caro e
leal chanceler e as ditas gentes do nosso grande conselho que tm continuamente os encargos
ordinrios dos seus estados e ofcios e outros dos nossos trabalhos, as causas ejjrocessos pendentes
no nosso dito grande conselho no podem ser to rapidamente vistos e os assuntos da nossa justia
despachados, como nenhuma corte soberana est por ns ordenada e estabelecida em nenhum
lugar fixo, fazemos saber que por considerao das coisas antes ditas e sobre melhor parecer e
considerao, tanto de alguns do nosso sangue, das gentes do nosso grande conselho como doutras
gentes notveis dos nossos ditos pases e senhorios, de nossa certa cincia, pieno poder e por dito
perptuo temos ordenado, institudo e estabelecido e pelo teor das presentes ordenamos,
institumos e estabelecemos o nosso parlamento e tribunal soberano de todos os nossos ducados,
condados, pases e senhorios de par de ser mantido para sempre na nossa cidade de Malines.
(1) O qual parlamento e tribunal soberano para maior grandeza, seguro e estvel
fundamento, honra, estimao e autoridade daquele temos composto, institudo e estabelecido,
institumos e estabelecemos, por nossa pessoa, como soberano chefe... e tambm das pessoas a
seguir nomeadas, a saber, do nosso chanceler, do chefe do nosso grande conselho na sua ausncia,
de dois presidentes, quatro cavaleiros ordenados para o nosso dito grande conselho e seis mestres
do desembargo ordinrio da nossa cmara e de vinte conselheiros tanto gentes da igreja como
laicos, em nmero de 8 pessoas da igreja e doze laicos, que so ao todo o corpo do nosso dito
tribunal trinta e cinco pessoas.
(28) E quanto jurisdio e competncia do nosso dito tribunal quisemos ordenar,
queremos e ordenamos que aquele tribunal tomar conhecimento, deciso e determinao de
todas as causas e processos que antes da instituio dele estavam pendentes e introduzidos no
nosso dito grande conselho e... Alm disso ter conhecimento de todos os recursos de apelao
que se interporo para o dito tribunal, das nossas cmaras, juizes e auditrios dos nossos pases de
par de sujeitos sem intermedirio a ele.
J. VAN ROMPAEY, De Grote Raad van de Hertogen van
Boergondi en het Parlement van Mecbelen, 1973, p. 493-502.
5.
CUVELIER e DE GRYSPERRE: Sentenas do Grande Conselho de Malines.

Sentena CCCXXII: Em resciso, a alta da moeda em benefcio do comprador (1581).
No processo em matria de resciso entre Franois Caurel por um lado e Thomas Gamin
por outro, sobre o diferendo surgido a propsito dos reembolsos dos dinheiros da compra, tendo
sobrevindo depois a alta das moedas foi decidido que o reembolso seria feito pelo contraente que se
retracta segundo o fixado ao tempo da dita compra, ou bem em dinheiro a tal preo como
comprador os tiver pago e emprestado; a razo sendo que o dito comprador deve ser indemnizado
e isento de perda; o que aconteceria no caso em que a alta entretanto sobrevinda ficasse a seu
cargo; a sentena de 16 de Setembro de 1581 no registo do protonotrio Vausels.
T. II, Lill 1774
403
6.
LOYSEAU: Tratado dos Senhorios (1608). A propsito das sentenas de regulamentao.
III, 12: O rei, no podendo tudo saber, nem estar em toda a parte e, por conseqncia,
no lhe sendo possvel prover a todas as ocorrncias que acontecem em todos os lugares do seu
reino e que exigem ser regularizadas prontamente permite... aos Tribunais soberanos fazerem
regulamentos... que no so seno provisrios e sujeitos vontade do rei, ao qual apenas pertence
fazer leis absolutas e imutveis.
7.
ADVOGADOS.
a) Qualidades exigidas.
Costumes gerais de Hainaut, 1619Cap. 67:
Dos Advogados do nosso Tribunal.
I. Ningum poder exercer a profisso de advogado no nosso Tribunal se no tiver previa

mente sido considerado capaz e para tal qualificado por exame, ou que sendo graduado nalguma
universidade famosa tenha tambm acompanhado a prtica do dito Pas pelo tempo conveniente,
discrio do Tribunal e tenha prestado o juramento costumado, de bem e lealmente exercer a sua
profisso, cujo juramento do seguinte teor...
Ch. FAIDER, Coutume.de Hainaut, t. II, p. 288.
b)
Formao insuficiente dos jovens advogados.
G. DE GHEWIET, Mtodo para estudar a profisso de advogado na circunscrio do Parlamento

da Flandres, 1736.
Art. 2: Quando os nossos licenciados em direito deixam as Universidades e regressam a
suas casas, acham-se tamquam in Novo Orbe.
No compreendem nada da linguagem que a se pratica em relao Profisso que tm em vista.
O que ouvem dizer das Ordonnances, dos Costumes, dos Usos do Pas e da Prtica,
parece-lhes um verdadeiro calo.
Art. 3: No acontece o mesmo em Frana, onde h professores que no fazem outra coisa
seno ensinar o Direito do Pas sob a norma de Direito francs composto das Ordonnances, Costumes e
Sentenas dos Tribunais soberanos, segundo um dito de 16 de Novembro de 1680.
Seria desejvel que a mesma coisa se fizesse na Circunscrio do Parlamento da Flandres,
em relao quer s Ordonnances e Costumes do Pas, quer s sentenas do dito Parlamento.
Art. 4: Os nossos licenciados desprovidos dos conhecimentos de que tm necessidade,
so obrigados a recomear, com novas despesas, quando regressam s suas terras. O modo comum
freqentar o escritrio de um advogado ou dum procurador e ler, indiferentemente, todas as
espcies de autores.
Art. 7: ... dever-se-ia comear por estudar o Costume do lugar, uma vez que ele constitui
o direito mais usado.
404
Art. 11: uma infelicidade para esses Pases ter to poucos autores que tenham escrito
para facilitar a compreenso dos nossos costumes.
G. DE GHEWIET, Imtitutions du droit belpque LiUe
1736, p. 589-591.
* 8.
PORTUGAL. Sentena de D. Pedro I Sobre a jurisdio de Baltar jurisdio

senhorial, real e concelhia da Jurdiom do mosteiro de Baltar.
[A jfons eanwes Corregedor por el rrcy no meirihnado da beira e na beira E nos outros lugares
que me per el he mandado,
A quantos esta carta virem fao saber que eu pellas d/ctas comarcas que ey de ueer per el
rrey deuasey todollos coutos e honrras que filhos dalgo e hordeew e outrof quaesquer aujam que
nom forom ao edito geeral que el rrey ma/zdou fazer E mandey aos que aujam coutar e honrras e
Jurdioes que a dia certo viesem perante mjm mostrar como as aujam,
antre aos q//aees que esto mandey foy ao prior e conuento / do moesteiro de baltar E ao dia
que lhes por mjw foy asignado a que me mostrasem como forom ao edicto e como liurarom com el
rrey sobre o dicto couto e Jurdioes do dicto lugar nom me mostrarem recado nenhu E eu deitey o
dicto lugar em deuaso e fiz hi Jujz por el rrey E mandey que ouujse os fectos crime e do ciuel,
E estando assy o dicto lugar e auendo por mjm Jujz Jurado como dicto he, o dicto prior e
conutnto me mostrarom ha carta dei rrey em que era rotheudo que lhe diserom que o dicto seu
mosesttf/ro auja couto em baltar E que estaua em posse de meter Jujz que ouuja os fectos ciues e
nom os do crime e que apelauam pera o prior e dei pera. ei rrey E que esto aujam per tanto tempo que
a memria dos hometfs nom era em cowtrayro.
pela qual carta el rrey mandaua a mjm que fosse hi e soubese hi a uerdade do que hi o d/cto
prior e wuento aujam e que djr<?/to auja hi el rrey., E se fora hi tecta jnterruom por el no d/cto
tewpo E que lhe ewujase todo dizer
E eu cheguey ao d/cto lugar de baltar pera fazer o que me el rrey mandou E mandey ao
d/cto prior e conuento que me desem em seprito em como aujam as Jurdies do d/cto togar e
daquello que entendiam a prouar
E esse prior e conuento dismjm que nas Jurdies do crime nom punham enbargo e que
fossem dei rrey mais que elles ouuerom sempre a jurdiom do ciuel e metiam Jujzes e que eram
etflegidos pollos moradores do couto e confirmados pdlo prior E que este Jujz ouuja os fectos ciues
e os que apelauam dei apelauam pera o prior e dei p^ra el rrey e que a ujseu moordomo e seu
achegador e leuaua seu vinho
E dey poder a aforruo stewez procurador do wnceiho e a domjngu eanwes que disesem o
djre/to dei rrey e do cowceiho E puserom por enterrom que el rrey auja as Jurdies do crime e do
ciuel que o Juiz era elegido pollos moradores E que ouuja / / os fartos e apelauam pera el rrey
sem embargo dos d/ctos pnor e conuento E que entraua hi meyrinho dei rrey cada que compria pera.
prender e apoderar tambem os desse lugar como os outreu e faziam execues e entregas cada que
ompna
E o d/cto prior e wmento diserom que nom queriam filhar demanda com el rrey nem com
os seus moradores e que queriam auer antre ssy por asesego E logo outorgarom per ante mjwz o que
se adiante segue E que eu dey em reposta dos agrauos que logo derom como adiante he seprito
405
Primeiramente o d/cto prior e awuento diserow que sempre steuerom em posse da

Jurdiom do ciuel e de poer Jujz enlegido pellos moradores do couto e w/firmado pello prior do
d/cto moesteiro,
A este aitjgo dise o pmuracht do awcelho que a jurdiom do crime que nunca que nuca [sic]
ouuera em esse lugar a do ciuel que a nom soya d auer Eque ouueram de eneger jujz auera ix ou
dez anwos e tomou o prior poder de wfirmar o Jujz E dizem que prouarom que a jurdiom em
todo era dei rrey E que ouue hi mujtas Jnterrues
E eu sobre esto determjney e mawdey que o roncelho enleia seu Jujz em cada hu anno por el
rrey E que aq#el que enlegerem que o prior lhe meta hu ramo na mao E que Jure ao jujz uelho e
Julgue por el rrey logo tanto que jurar.
jtem dism)m que este jujz do ciuel que assy era posto ouuja os fectos ciues e os que se
agrauauam que lhe danam agrauo pr o prior do d/cto moeste/ro E que do d/cto prior agrauaua/w
os que queriam agrauar pmi el rrey
A este segundo ar/jgo dise o d/cto procuradot que nuca ouue apelaom mas que quem
queria apellar do jujz apelaua pera el rrey mais que o prior se apoderaua de querer ouujr os frctos
que queriam ouujr por partir contenda antre elles e algus rawsentirom
Sobre esto / mandey que a jurdiom do crime e do ciuel sejam em todo dei rrey e que
aiam de ouujr o crime e o ciuel em todo o jujs deste lugar E que tenha prisoes e forca e faam
djrf/to e Justia sem outro embargo E que os que apelarem que apele/w pera el rrey dereitamewte
Jtem os (1/ctos prior e wuento dism>m que fizerom per seu mordomo chegar os de seu
couto pera vjrem fazer djre/to pfrante oJujz das demandas e preytos ciues e dauaw lhe porm seu ano
[...3
Fonte: Chancelarias portuguesas. D. Pedro I,

Lisboa 1984, 79 ss.
* 9.
PORTUGAL. Ordenaes afonsinas (III, 74) A jurisdio como regalia.

Das Appellaos, que saem das terras dos Fidalguos.
EIRey D. Diniz de Groriosa Memria em seu tempo fez hua Ley em esta forma que se segue.
1 Dom Diniz per Graa de Deos Rey de Portugual, e do Alguarve. A todolios Ricos
Homes, e Ricas Donas, e Mestres, e Priores das Ordens, e Cavai lei ros, e Donas, e a todolios
outros quaesquer de Nossos Regnos, que avees Jurdiam em Villas, e em Castellos, e Herdades,
de qualquer estado, e comdiam que sejaes, saude. Sabede, que a Mim disseram, que algus nom
appella de vs pera Mim com medo, e receo, que ham de vs, e doutros, que tendees em vossos
loguos; e que a outros, que appellam, que lhes nom daees, nem querees dar as appellaos:
Outro-y me disseram, que quando pera vs appellam dos Juizes, ou Alcaides das vossas terras, ou
ham perante vos algu preito, que daees a ouvir essas appellaoes, e esses preitos a outros em
vosso loguo enguanosamente contra a Minha Jurdio, pera appellarem a vs, e na a Mim; e em
esto se perlongua tanto os preitos, que as partees ficam estraguadas, e nam vem as appellaos a
Mim, como deviam.
2 E esto semelha a Mim mui desaguisado, ca em se fazer assy, seria muy gram dapno da
Minha terra, e grande mingua de Justia, e gram delonguamento, e dano dos que os preitos ham.
406
E vs devees saber, que he Direito, e uso, e custume jeral dos meus Regnos, que em todalas
Doaos, que os Reys fazem a algus, sempre fica esguardado a os Reys as appellaos, e Justia
maior, e outras cousas muitas que ficam aos Reys, em final, e conhecimento de maior Senhorio: e
estas cousas sempre se assy fezeram, e trautaram em tempo dos Reys, que ante Mim foram, e no Meu.
[...]
EIRey com sua Corte o mandou. Lourence Annes a fez Era de 1355 annos. Esta Carta foi
leda, e pubricada na Corte d'EIRey nas suas Audincias perante os Sobre-Juizes, e Ouvidores 19
dias de Maro Era de 1355 annos.
6 A qual Ley vista per Ns, adendo, e declarando em ella, Dizemos, que per quanto
alguas pessoas dos nossos Regnos alleguaram, que os Reys, que ante Ns foram, outorguaram
Privilgios aos Infantes, e a alguuns outros Fidalguos dos Nossos Regnos, per que os Feitos Civeis
fizessem fim em elles, sem outra appellaam, nem aggravo, porem Mandamos, que se taaes
privilgios mostrarem, se guardem como em elles for contheudo, e de que esteveram em posse
continuadamente ate o falecimento de EIRey Meu Senhor, e Padre, a que Deos d sua Santa
Gloria, em quanto das ditas Jurdios uzarem bem e como devem, sem dapno do povo; ca em
outra guisa ficar a Ns proceder contrelles, cmo acharmos per Direito, assy como aquelles, que
nam usam como devem de su Jurdiam, que lhe per Ns he dada.
Fonte: Ord.a f.. cit., III, c. 290 ss.
* 10.
Ordenao do Tribunal da corte (D. Afonso IV, c. 1330)
El Rei manda e tem por bem de prover e ordenar as audincias por esta guisa que se ao diente
seguem. Primeiramente manda, que haja na sa Crte 4 Sobre Juizes, 2 Clrigos e 2 Leigos, e que
tenho 2 audincias, para que em cada huma sejo 2, hum Leigo, outro Clrigo, e mandou, que
em cada huma dellas seja Rui Pires e Estevo Gomes, e em outra Affonso Roiz e Pero Annes Cota,
e parte lhes as terras em esta guisa, e manda que Rui Pires, e Estevo Gomes ajo de vr e
dezembargar todoilos feitos, que forem dos Sobre Juizes do Regno, Algarve, e dentre Douro e
Minho e dalm do Odiana, e de toda a Estremadura, e de Montemr o Velho e de seu termo, e de
Coimbra e de seu termo, e de Lousa e de seu termo como se vai pela Serra a Figueir, des i ao
Pedrogo, des i a Tancos com seu termo, des a Amndoa e a Viaos com seu termo; E Affonso
Roiz e Pero Annes vejo e dezembarguem todos os feitos que forem dos Sobre Juizes destes
Lugares a diante
Manda que haja hi 4 Ouvidores do Crime, e que tenho duas audincias, dois em cada
huma, e que huma seja sempre na sa Crte e outra hu.. que elle fr, e manda que naquella da
Crte sejo Ouvidores Joo Annes damzo e G*1 Paos de S, e na outra que ade andar com EIRei
Estevo Pires, e Affonso Esteves. Estes que andarem com elle ajo de vr os Estados das terras e os
feitos das Seguranas, e os outros__E os outros dois da Crte hajo de vr as appellaes e os
presos de sa Cadea, e os outros feitos que per direito,, ou per custume, perante elles devem vir.
Manda que na audincia da Portaria hajo tres Ouvidores dois Leigos e hum Clrigo, e manda que
sejo estes Aires Eanes, e Domingos Paes, e Affonso Annes Salgado, e que estes hajo douvir
daqui em diante os feitos dElRei e os da Portaria e os dos Judeos, e todolos outros, que
juntamente com estes soio andar, salvo os de Moura, e os de Serpa, e de Mouro, e de Riba de
Coa, que daqui em diante ho de ir perante os Sebre Juizes como dito he.
407
Manda que haja ahi dois Ouvidores hum Leigo, outro Clrigo que hajam de vr os feitos
Civis por hu elle andar, e os dos__das terras de D__ Manda que sejam estes, Rui Fa...- e__
eanes e quanto he__
Item tem por bem, e manda que a Relaom se faa por esta guisa dous dias da Domaa,
Sesta feira, e ao Sabado, e que na Sesta feira faom Relaom dos feitos crimes, e no Sabado dos
feitos eiveis, e manda que Relaom do Crime vo os Ouvidores do Crime, e ambos os Sobre
Juizes Leigos, e Aires annes, e nom mais, e os outros Clrigos e Domingos Paes em aquelles dias
vo as sas audincias, e dezembarguem aquillo que poderem dezembargar. E na Relaom dos
Sabados dos feitos civis vo todolos sobre Juizes, e os outros Ouvidores, tambem Clrigos como
Leigos, salvo os Ouvidores do Crime, que nom vo hi, mas fazem esse dia audincia e
dezembarguem quanto poderem.
Fonte: JOO PEDRO RIBEIRO, Dissertaes Chronologicas e criticas,,,, IV. 2, Lisboa L8672 25-27.
* II.
PORTUGAL. Ordenaes ftipinas(II, 45) jurisdioconcelhiae jurisdiosenhorial.
[...]
47 E os Juizes conhecer de todos os feitos crimes, e eiveis por aua nova, e as

appetlaoens hira delles aos Ouvidores, ou aos Senhores das terras, quando dellas quizerem
conhecer, e em suas terras stiverem. E quando elles as quizerem por si desembargar, na
conhecer dellas os Ouvidores. E depois que tiverem hum Ouvidor ordenado, na cmetta alguns
feitos, ou feito em particular a outra pessoa, salvo quando houver justa, e honesta causa para isso.
48 E no conhecer elles, nem seus Ouvidores de aggravos alguns, que dante os Juizes
sahirem, mas todos hira ao Corregedor da Comarca, ou ao Corregedor da Corte nos feitos crimes,
e nos eiveis hirao os aggravos aos Corregedores das Comarcas, ou aos Desembargadores dos
Aggravos das nossas Relaoens, a que pertencer, e por esta mesma maneira, os que sahirem dante
os Ouvidores, hira a cada hum dos sobre-ditos, e na aos Senhores das terras.
49 E as appellaoens dos feitos crimes, que os Senhores de terras, ou seus Ouvidores
sentencearem, vir aos Ouvidores de cada huma das Relaoens, a que pertencer.
50 E os Senhores de terras, e seus Ouvidores na tomar conhecimento por nova aua
de feito algum civel, nem crime...
Fonte: Ord. fil., cit., II, 119.
* 12.
PORTUGAL. Ordenao sobre a sujeio dos clrigos ao foro temporal (1350).
aqui sse comeam os artigos e a ordinhaom em como os clrigos deuem a Responder e a

demandar perdante EIRey ou perdante os Jujzes leygos. i. artigo
Primeiramente sse o clrigo faz demanda ao leygo E sse. o leygo que he demandado quer
Reconujr ao clerjgo perdante EIRey ou perdante o Jujz leygo o clerjgo Ihi deue a Responder
perdante el assy como he contheudo em ha degreta que sse comea
Cuius est agendo. que.
he em na. iij.a cousa e na primeira e na ij.a degretal que som no Titulo denuncians paciandus.
408
Segundo arrigo dos clrigos

Jtem se o clrigo uende algu herdamenro ao leygo. e alguem demanda faz ao leygo de ssa
herdade perdante EIRey ou per/dance seu Jujz leygo. e o leygo demandado chame sse ao clerjgo
por ouror. o clerjgo o deue a defender perdante EIRej ou perdante seu Jujzleygo perdante que he
demandado assy como he contheudo na grosa da degretal que sse comea .C. tilgto (?). que he
na. iij.a cousa e na primeira castom que he contheudo em ha ley do digesto uelho que sse comea
venditor no Titulo de iudicijs.
.iij.0 artigo dos clrigos
Se o clrigo tem algus herdamentos dEIRey en Regueengo ou en outros logares e EIRey
o chama pera seu serujo. Primeiramente deue dobedeeer a EIRey e hir a seu chamado ca este he
de Juridiom assy como he contheundo na .xxma .iija. cousa. na castom prestumeyra em hu
paragrafo que sse comea comparati que he no Titulo de apeacionibus
,iiij artigo dos clerjgos
Item sse algu sseendo leygo fosse itado perdante EIRey ou perdante seu Jujz leygo sobre
alga cousa. e depoys sse foy morar a outro logar que nom sseia da Juridiom dEIRey ou daquel
Jujz leygo ou depoys se fezer clerjgo deue a Responder en aquel preyto perdante EIRey ou
perdante aquel Jujz perdante que foy itado assy como he contheudo em ha degretal que sse
comea. Posuisti de foro competenti. E he contheudo em ha ley do digesto uelho que sse
comea. Vbi cognito est. E en outra ley desse Titulo que sse comea . Siquis postea eam E en
outra ley do digesto que sse comea. Cum quaedam puella que he no Titulo de Juridiscione.
hominis. Judicium. Pero algus doutores dizem em no contrayro. En aquel que foy itado que se
depoys faz clerjgo per ha ley do digesto que sse comea. Si ome. em no Titulo, de Judicijs.
Quinto artigo dos clrigos.
Se algu clrigo dordeens meores casa com molher uirgem. e trage aujto de clerjgo. este
em todalas cousas he da Juridiom dEIRey. e deue a Responder perdante EIRey ou perdante sseu
Jujz leygo
ssaluo sse o alguem / ferir sseera escomungado ou se for demandado cremjnalmente
de fecto de crime entom deue a Responder perdante seu Bispo assy como he contheudo em ha
degretal de Bonifaio que sse comea, clerii. no Titulo clericis conjugatis
vj artigo dos clrigos
E sse algu clrigo he bigamo assy como sse algu clrigo casa com ha molher uirgem e
aquela morta casa com outra ujuua coRupta Este clrigo perde todo preujlegio de clerjgo e nom
deue trager cora nem aujto de clrigo E logo deue seer so Juridiom dEIRey e em poder d seu
Jujz leygo e perdante el deue Responder e per del deue seer Julgado asy como he contheudo en
ha degretal de gregorio. x. que se comea tocois (sic) antiqui no Titulo de bigamis.
vij. artigo dos clrigos
Item sse algu clrigo compra ou uende e fezer merchandias com leygo mercador ou
Regatom se o. tal clerjgo for amoestado per seu bispo per. iij. uezes e sse ende nom partir Este
clrigo enquanto este offiio fezer nom deue a auer preujlegio de clerjgo mais deue a seer da
Juridiom dEIRey ou de seu Jujz leygo E pode seer costrenjudo per EIRey pera guardar os
409
costumes e as posturas da terra que forem fectas pelos leygos e pelas Justias pera taaes mercadores
ou Regaties E pera esto deue o clerjgo a seer constrenjudo pelos seus beens proprios e nom pelos
da Egreia assy como he contheudo em ha degretal que se comea, eixibitis poncinj concijs no
Titulo de uita et honestate clericomm
viij0. artigo dos clerjgos
O
clerjgo que leyxa o aujto seu e trage armas leygaaes e anda armado se depois que for
amoestado per seu bispo per. iij. uezes e nom nas ieyxar nem sse castigar nom deue a auer
preujlegio de clerjgo mais deue a seer Julgado per EIRey e penado per seu Jujz leygo asy como he
contheudo em ha degreta que se comea / Cum audiendo no Titulo de sententia excomunicacionis
Outro artigo ix (58) dos clrigos
Item sse o padre ieygo auja filho clrigo e este seu padre leygo era deujdor a outro e o padre
foy chamado por esta deujda E o filho clerjgo pode sseer chamado depos morte de sseu padre e
deue a Responder perdante o Jujz leygo. per hu seu padre Respondia assy como he contheudo em
ha ley que sse comea Ereens aussens. que he no Titulo de Judicijs
,x, artigo dos cierigos
Se o clerjgo for moordomo dalgu leygo e for achado que eRou em seu offiio pode tal
clrigo seer costreniudo per EIRey ou perdante seu Jujz leygo que pague. Mais por esto nom deue
seer filhado per EIRey nem per seus Jujzes leygos assy como he contheudo en ha degretal. ija. do
Titulo, nec clerici uel monachi se misceant secularibus negocijs (59)
,xi. artigo dos cierigos Jograres
E sse os clerjgos sse fazem Jograres ou goliardos e en tal offiio andarem hu ano perdem
todo o preujlegio de cierigos os que nom ham ordeens sagras e deuem a Responder perdante
EIRey ou perdante seu Jujz leygo e ante do ano perdem o preujlegio se ante forem amoestados e sse
nom quiserom partir deste offiio E deuem sseer constrenjudos perdante EIRey ou perdante seu
Jujz leygo assy como he contheudo em ha degretal de Bonjfaio que sse comea. Cierjci. que he
no Titulo de ujta et honestate clerjcorum no seysto liuro (60)
Fonte: Livro de leis e posturas (ed. NUNO ESPINOSA
G. DA SILVA), Lisboa 1961, 57 ss.
* 13.
PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (11,9) casos de fo co misto.
Para que cessem duvidas que pde haver sobre quaes sa os casos, e delictos mixti-fori, em
que os Prelados, e seus Officiaes podem conhecer contra leigos, na sendo preventa a jurisdio
pelas nossas Justias nos taes casos: declaramos, que os ditos casos mixti-fori sa os seguintes.
Quando se procede contra pblicos adlteros, barregueiros, concubinarios, alcoviteiros, e os que
consentem as mulheres fazerem mal de si em suas casas, incestuosos* feiticeiros, benzedeiros,
sacrlegos, blasphemos, perjuios, onzeneiros, ssmoniacos, e contra quasquer outros que commetterem
pblicos delictos, que confrme a direito seja mixtifori. E bem assi contra os que da publicas
tabolagens de jogo em suas casas: posto que nest caso houvesse duvida, se era mixti-fori, ou na.
410
Pelo que mandamos s nossas Justias, que quando, os ditos Prelados, e seus Officiaes procederem
contra quasquer leigos infamados nos ditos delictos, lhes na ponha a isso impedimento, na
sendo a jurisdio em taes casos por as ditas nossas justias preventa__
Fonte: Ord. fil. , cit. II, 24.
* 14.
PORTUGAL. Regimento dos Desembargadores do Pao - o exame dos notrios
[...]
71 Que todos os Tabeliiaens, e Scrivaens, a que houverem de passar Cartas dos Officios,
por qualquer modo que seja, se examinem pelos ditos Desembargadores do Pao, fazendo-se ler, e
screver perante si, e se virem que bem screvem, e bem lem, e que sa pertencentes para os
Officios, lhes dem suas Cartas, e fique o sinal publico do Tabellia na Chancellaria, e assine com elle
huma testemunha, como elle he o proprio, que pedio o Officio, e estas Cartas far o Scriva da
Chancellaria.
[...]
* 15.
Fonte: Ord. fil., I, inFine, pg. 13-
PORTUGAL. Lei de 7.5.1567 advogados da corte.
Ordenov EIRei nosso Senhor, que na corte, e casa da supplicao no aja daqui em diante
mais que ate vinte Sollicitadores, e na casa do ciuel, e na cidade de Lisboa, ate quarenta. Os quaes
primeiro que comecem a feruir os ditos officios sero examinados e approuados, os da corte pelo
Regedor da dita casa da supplicao, e os da casa do ciuel, e da dita cidade pelo Gouernador da
dita casa do ciuel. E alem de saberem leer e escreuer, sero casados e bem acostumados. E os ditos
Regedor e Gouernador lhes passaro por agora seus assignados, para poderem vsar dos ditos
officios: e isto por esta vez somente, ate S. A. ver per experiencia o assento que neste caso toma.
E lhes daro juramento dos sanctos euangelhos, que bem o verdadeiramente vsem dos ditos
officios. E os faro assentar e escreuer em hum liuro, que para isso haueraa em cada huma das ditas
casas, em que se faraa assento do juramento de cada hum, para que se saiba quantos so, e no
possa hauer mais que ate os ditos vinte na corte, e na casa da supplicao, e ate quarenta na casa do
-ciuel, e na dita cidade.
1 E os ditos Sollicitadores no podero leuar mais, que ate trezentos reaes por mes a cada
huma das partes, por que soliicitarem. E sollicitandc mas que tres feitos ou causas, ou negocios
da dita parte, podero leuar hum tosto mais. E dahi para baxo leuaro aquillo em que se
concertarem com as partes, segundo as qualidades das causas e negocios, na passando dos ditos
trezentos reaes por mes, quando somente soliicitarem ate tres feitos ou negocios, nem de
quatrocentos reaes, quando forem mais que tres. E Ieuando mais do que dito he, encorrero
nas penas, que a ordenao da aos Officiaes, que leuo mais do contedo em seu regimento.
2 E os Sollicitadores da corte, e casa da supplicao, no podero soilicitar os feitos e
caufas, que se tratarem na casa do ciuel, ou na dita cidade, nem os da casa do ciuel, e da
cidade podero soilicitar as causas, que se tratarem na corte e casa da supplicao, e na fazenda.
411
3 E se algua pessoa soliicitar sem teer os ditos assinados, ou nos luizos para que no for
ordenado, seraa preso, e degradado por hum anno para Africa, e pagaraa aas partes todo o damno e
perda, que por sua causa receberem, e no poderaa mais em tempo algum vsar do dito officio.
E quando os ditos Soliicitadores stiuerem na relao, ou nas audincias perante os Iulgadores,
staro em pee.
4 E porem se alga pessoa, que for presente na corte, ou na casa do ciuel, ou na cidade de
Lisboa, e tiuer causa sua prpria, ou negocio, o quiser mandar soliicitar e requerer per algum
criado, ou familiar seu, ou pessoa chegada a sua casa, podelo ha fazer, no sollicitando nem
requerendo o dito seu criado, familiar, ou chegado outra aiga causa, ou negocio de qualquer
outra pessoa, seno as suas prprias. E as pessoas, que stiuerem fora da corte, ou da cidade de
Lisboa, em qualquer parte que seja, trazendo demandas nella, ou negocios, ou na casa da
supplicao, que se tratarem em sua absencia, podelas ho mandar soliicitar, e requerer per
qualquer Caminheiro, ou pessoa que venha a isso de fora, com tanto que o dito Caminheiro ou
pessoa no sollicite nem requeira outra alga causa ou negocio, e sollicitando os sobreditos criados
ou familiares dos que forem presentes, ou as pessoas que enuiarem os que stiuerem absentes,
outros alguns feitos ou negocios, encorrero na pena acima declarada.
5 E passados dous meses da data desta, nenhuma das pessoas, que agora seruem os ditos
officios de Soliicitadores, vsaro mais delles, sem teerem os ditos assinados do Regedor ou
Gouernador no modo sbredito, posto que atequi stiuessem em posse de soliicitar. E se alguns
delles pertenderem o dito officio, cabendo no dito numero, sero examinados. E sendo
approuados, e teendo os ditos assinados, podero soliicitar como dantes, e doutra maneira no.
E quando se tirar deuassa sobre os outros Officiaes das ditas casas, se tiraraa tambem sobre os ditos
Soliicitadores. per ha prouiso de 7. de Maio de 1567. foi. 127. do liuro 5.
Fonte: DUARTE NUNO DE LEO, Leis extrava
gantes.. ., Lisboa 1796, 220 ss.
* 16.
PORTUGAL. Carta rgia de 29-1.1632 suspende as leituras de bacharis.
Para se poder dar vasao multido de Letrados, que tem lido e andam no servio, de que
ha grande quantidade, pelos inconvenientes que se seguem de estarem muitos delles muito tempo
sem occupao depois de acabarem suas Judicaturas, por cuja razo tratam de se aproveitar dellas
para se sustentarem os annos que andam fra do servio:
Resolvi, que, em quanto no estiverem occupados os que tem lido, se no admitta a lr
Letrado algum de novo, sem expressa ordem minha, para com isso se atalharem os damnos que
se podiam seguir contra a boa administrao da Justia.
E para esse efeito se ter advertido, que as Judicaturas que se podiam prover por esse
Governo, se no faa por ora, indispensavelmente, seno nas pessoas que houverem servido outras
Judicaturas os quaes bem que se intenda que ho de aceitar os logares que se lhes derem,
ainda que sejam da mesma estimao dos que j serviram, para que assim estejam sempre
occupados, e tenham de que se sustentar e no sero admittidos, nem consultados para outros
logares os que repugnarem.
412
E porque convem a meu servio, para o effeito referido, ter eu intendido quantos Letrados
tem lido, quantos ho sido occupados, em que parte o ho feito, e com que satisfao, e os que
esto por occupar, dos que j leram
ordenareis que se faa logo um relao, com toda a
distino, e se me envie com brevidade, porque a fico aguardando.
Fonte: JOS JUSTINO DE ANDRADE E SILVA,
Colleco Chronologka da legislao portuguesa, 1627-1633.
Lisboa 1855, 246 s.
CAPTULO 2
AS FONTES DE DIREITO NA POCA

CONTEMPORNEA
(de 1789 aos nossos dias)
A.
PANORAM A GERAL
A Revoluo Francesa constitui um facto capital na histria do direito dos pases

da Europa ocidental; s a Gr-Bretanha escapou, em larga medida, s suas repercusses
no campo jurdico. As ideias polticas, filosficas, econmicas e sociais do sc. XVIII
foram concretizadas na legislao revolucionria a partir de 1789, sobrevivendo aos
diferentes regimes polticos que a Frana conheceu nos finais do sc. XVIII e incios do
sculo XIX e tomando-se em um fundo comum do direito dos pases da Europa
continental.
No entanto, no se pode negar que, desde ento, o direito continuou a evoluir.
Aos sistemas polticos do liberalismo sucedeu, sob diversas formas, a democracia social:
igualitarismo, socialismo, comunismo, proteccionfcmo dominam, em graus diversos, a
evoluo jurdica dos pases europeus do sc. XX.
A Revoluo Francesa deu origem a um direito muito individualista: o indivduo
goza do mximo de liberdade, tanto no domnio do direito privado como no domnio
do direito pblico. Os grandes cdigos da poca napolenica cristalizaram o sistema
individualista durante cem anos. Mas, desde os fins do sc. XIX, a liberdade individual
conhece restries cada vez maiores, impostas pelo Estado para realizar, num grau mais
ou menos avanado, segundo os pases, a igualdade econmica e social entre os indi
vduos.
A evoluo jurdica da Europa ocidental ainda marcada pelo aparecimento de
normas jurdicas novas, devidas ao aparecimento das tcnicas modernas. O direito areo
um exemplo deste facto.
As origens dos princpios polticos e jurdicos da Revoluo Francesa so
mltiplos. Os filsofos ingleses e franceses dos scs. XVII e XVIII citemos Locke,
Rousseau, Voltaire e Montesquieu tinham elaborado novas teorias sobre as relaes
entre os homens e sobre o funcionamento e organizao do Estado.
414
Os fisiocratas tinham posto o acento na ideia de felicidade individual. o Estado
que deve ser, a seus olhos, encarregado de dar a cada um o mximo de felicidade
possvel.
A escola de direito natural pretendia deduzir todas as regras jurdicas da natureza
humana; servindo-se do tipo abstracto de homem dotado de razo, ela tinha construdo
um sistema jurdico pretensamente universal.
A revoluo americana, que estalou em 1776, tinha transposto as concepes
polticas dos filsofos e dos juristas europeus para a prtica. A Declarao da
Independncia de 1776 comea por afirmar que todos os homens nascem iguais, que
so dotados de certos direitos inalienveis, entre os quais se encontram a vida, a
liberdade e a busca da felicidade.
Onze dos tre2e Estados americanos adoptaram uma constituio escrita, que
comeava geralmente por um B ill of Rigbts, uma declarao dos direitos do homem
inspirada ho Bill of Rigbts ingls de 1689. A constituio federal americana de 1787
aplicou uma separao rigorosa de poderes.
Inspirando-se em todos estes precedentes, os legisladores da Revoluo Francesa
vo construir o sistema jurdico do mundo contemporneo sobre um certo nmero de
teorias polticas, que dominaro o direito dos pases da Europa ocidental e da Amrica
nos sculos XIX e XX.
1)
A teoria da soberania nacional. J no o rei quem o soberano: a nao*
Assim, a Constituio belga de 1831 afirma, como muitas outras: Todos os poderes
emanam da Nao (art. 25), ideia que j se encontra expressa por pensadores do
sc. XIV, tais como Marslio de Pdua. Ela retomada no sc. XVI por monarcmacos
que combatem o princpio da soberania real. Um dos primeiros exemplos histricos da
aplicao deste princpio encontra-se no Acto de deposio de 1581, pelo qual os Estados
Gerais dos Pases Baixos proclamaram a deposio de Filipe II e se declararam
detentores da soberania nacional
A teoria da soberania nacional aprofundada e posta em evidncia pelos filsofos
ingleses e franceses do sc. XVII e, sobretudo, do sc. XVIII, nomeadamente por
Montesquieu e J. J . Rousseau. Foi neles que os Americanos se inspiraram em 1776.
O conceito de nao permanece, no entanto, confuso; ele no pode ser
confundido com a noo de povo, nem com a de democracia, que no se
desenvolvero na cincia poltica e no direito pblico seno no sc. XIX. No sentido
em que a palavra era tomada em 1789, a nao formada por aqueles que tm bens a
defender. O sufrgio censitrio domina no sculo XIX, enquanto que o universal no se
generaliza seno no decurso do sc. XX.
(*> N um sentido idntico, as actas das Cortes portuguesas de 1<j4 0 (Nota do tradutor).
415
2) A teoria do regime representativo. A nao, soberana, designa os seus represen

tantes para a governar. Estes representantes, eleitos pelo povo, ou, peio menos, pelos
cidados mais qualificados, renem-se em assembieias e gozam dos poderes estabele
cidos pela lei. No tm um mandato imperativo; nem so obrigados, pelo menos em
teoria, a prestar contas dos seus actos aos eleitores; cada um deles representa a nao no
seu conjunto.
Os representantes da nao definem, por leis, os direitos de cada um dos
indivduos, direitos imprescritveis e isentos de qualquer limitao que no decorra dos
direitos dos outros cidados. Apenas os representantes da nao tm o poder de fixar as
regras jurdicas que limitam os direitos dos indivduos. No pode, portanto, haver
outras regras jurdicas que no sejam as que os representantes votaram livremente por
maioria.
Por outras palavras, no existe nenhuma outra fonte de direito seno a lei.
Consequentemente, os tribunais no podem conhecer seno a lei. A principal razo de
ser das Cours de Cassation, em muitos pases julgando apenas as questes de direito, mas
no as questes de facto, a de assegurar a inviolabilidade da lei.
3) A teoria da separao dos poderes. Para prevenir os abusos, Montesquieu tinha
distinguido trs funes essenciais no governo da Nao:
a de fazer as leis, que pertence ao poder legislativo,
a de executar as leis, que pertence ao poder executivo,
a de aplicar as leis no caso de conflito, que pertence ao poder judicial.
Este princpio haveria de ser tido como fundamental e intangvel pelos juristas
franceses, belgas e holandeses at aos nosso dias. No entanto, durante os ltimos anos,
tem-se assistido a uma sua deteriorao em Frana.
Teoricamente, os trs poderes no conhecem outra fonte de direito que no seja
a lei.
a) A lei , portanto, desde os finais do sculo XVII, a principal, ou mesmo a
nica fonte de direito.
As outras fontes de direito parecem eliminadas. Esta , pelo menos, a opinio da
maior parte dos juristas no decurso do sc. XIX, daqueles que costume agrupar sob a
designao de positivismo legalista.
Desde o incio do sc. XX, verificou-se uma reaco que reconheceu ao costume,
jurisprudncia, doutrina, e mesmo equidade ou aos princpios gerais do direito,
uma parte importante na formao do direito. Mas o positivismo domina ainda
largamente os prticos do direito.
b) O costume, pelo menos na aparncia, deixou de desempenhar qualquer papel
como fonte de direito desde a poca da Revoluo Francesa. Odiado como representando
416
um dos traos caractersticos do Antigo Regime, o costume ou, mais exactamente, o

conjunto dos costumes antigos foi varrido pela legislao revolucionria e pelos
cdigos napolenicos.
Certos domnios escaparam, no entanto, actividade legislativa: muito especial
mente, as relaes entre Estados ou entre cidados de Estados diferentes no podiam ser
regidos pela lei, por faltar um rgo legislativo internacional; o direito internacional,
pbco e privado, permaneceu, portanto, essencialmente costumem, apesar da impor
tncia crescente dos tratados internacionais. Mesmo no domnio do direito interno,
novos costumes se formaram: costumes extra legm ou praeter legm . Evitou-se, no
entanto, empregar o termo costume, que cheirava muito a Antigo Regime; fala-se
antes de usos: usos bancrios, usos comerciais, usos profissionais.
c)
A jurisprudncia, interpretando os textos legais, cria verdadeiramente direito
novo, sobretudo a partir de 1860-1880. assim que toda a teoria da responsabilidade
civil, domnio muito vasto do direito civil actual, obra da jurisprudncia e, em
parte, da doutrina pela interpretao de alguns artigos do Code Civil, mais especial
mente do art. 1382.. A jurisprudncia contribui, por outro lado, para unificar o
direito, pois as decises dos supremos tribunais (cours de cassation), geralmente nicos
em cada Estado, influenciam necessariamente as decises produzidas pelas outras juris
dies.
d) A doutrina tomou um lugar central na evoluo do direito, tanto pela massa
enorme das obras jurdicas como pela qualidade do trabalho de anlise e de
interpretao das normas jurdicas. A importncia da doutrina como fonte suplementar
de direito, embora menor do que a jurisprudncia, cada ve2 mais considervel.
*
O presente captulo, bem como o cap. I da 2.a parte, sero sobretudo

consagrados histria das fontes de direito na Frana e na Blgica. Mas, nesta edio
em lngua portuguesa, suprimos um certo nmero de dados especificamente belgas; em
contrapartida, acrescentmos informaes freqentes relativas a outros pases que
conheceram uma evoluo similar das fontes do seu direito: sobretudo a Alemanha e os
Pases Baixos, mais raramente os pases da Europa meridional e da Amrica latina,
nomeadamente, a Itlia, a Espanha e Portugal.
Na maior parte destes pases, o direito francs e, sobretudo, os cdigos da poca
de Napoleo serviram de modelo s transformaes de tendncia liberal e individualista
que os direitos nacionais conheceram; em certos pases, tal como a Blgica, o oeste da
Alemanha e o norte da Itlia, a incorporao do seu territrio ou duma parte dele na
Repblica (ou, depois, no Imprio Francs), marcou profundamente a sua evoluo
417
jurdica; noutros, um regime poltico inspirado pelo francs fez deles Estados satlites
(Pases Baixos, Sua, Vesteflia, Polnia, Itlia, Espanha). Mesmo na Amrica latina,
nos novos Estados surgidos no incio do sc. XIX, fez-se sentir a influncia dos direitos
espanhol ou portugus, els prprios influenciados pelo direito francs. Tem-se
frequentemente falado, tanto em Espanha e na Amrica latina como na Alemanha ou
nos Pases Baixos, duma recepo de um direito estrangeiro, contra a qual se reagiu
muitas vezes com maior ou menor vigor (1).
Da mesma forma, nas colnias dos pases europeus em frica, na sia ou nas
Carabas, o direito das mes-ptrias, imps-se, muitas vezes ainda depois da descoloni
zao do sc. XX.
No se tratar bem, no presente captulo II, dos direitos dos pases do conimon
law, cuja evoluo foi, em parte, diferente da dos pases romaniscas, nem dos pases
socialistas de tendncia comunista; remetemos, duma forma geral, para a l . a parte
deste livro, em que a sua evoluo particular foi sumariamente exposta.
B.
A LEGISLAO
1.
A lei, principal fonte de direito da poca contempornea
Nos pases de direito romanista, a lei tornou-se a principal fonte de direito no

sc. XIX. Ela mesmo, segundo a teoria do positivismo legalista, a nica fonte de
direito positivo; pois s o Estado pode fixar e formular as normas obrigatrias sob a
forma de leis; a lei constituiria todo o direito; no haveria outro direito seno a lei; a
Cour de Cassation (supremos tribunais) no pode revogar uma deciso judicial seno no
caso de ela violar uma lei.
Esta concepo do direito dominou largamente no sc. XIX em Frana e na
maior parte dos pases de direito romanista. Combatida duramente no sc. XX por
numerosos juristas que admitem uma certa autoridade jurdica do costume, da jurispru
dncia, da doutrina, da equidade, dos princpios gerais do direito, e que lhes
reconhecem mesmo a dignidade de fontes do direito, ela resistiu no campo dos prticos;
os juizes procuram quase sempre encontrar um texto legislativo para justificar a sua
deciso. A lei invadiu, de resto, no nosso sculo, domnios deixados precedentemente
pelo costume, por exemplo os direitos infra-estatais, tais como os direitos profissionais e
os disciplinares.
Nos pases socialistas de tendncia comunista, o positivismo legislativo ou
H) A. G ARCIA GALLO, La penetracin d t los d e r t it v europeos y e l pluralism o ju rd ico tn la America latina, 1975;
R . Z O R RA Q U IN BECU, La recepcin de los derechos extranjeros cn la Argentina durante el siglo X IX , R evista de historia d ei
derecho, Buenos A ires, t. 4 (1976), pp. 325-359.
legalismo imps-se como dogma do sistema jurdico; a iei aqui a nica fonte de
direito, pois s ela constitui a expresso directa da vontade popuiar (v. supra, l . a parte).
A China comunista, no entanto, conheceu uma evoluo prpria, rejeitando em certas
pocas o legalismo inspirado pela Unio Sovitica.
Nos pases de tendncia liberal e democrtica, a lei a obra do poder legislativo.
Os rgos deste poder, a sua competncia e o seu funcionamento esto geralmente
fixados numa constituio ou lei fundamental (em alemo, Grundgesetz, em holands,
Grondwet). Na seco 2 .a do presente captulo, exporemos a histria das constituies e
da organizao do poder legislativo nos pases romanistas, entrando em mais detalhes na
anlise de certas constituies tpicas, nomeadamente as dos Estados Unidos, da Frana,
da Holanda e da Blgica.
A seco 3.a ser consagrada histria dos cdigos dos scs. XIX e XX.
A codificao, feita daqui em diante sobretudo por via legislativa, desempenhou um
importante papei na fixao do direito, na sua unificao em cada Estado, na sua
difuso para fora do territrio nacional pela influncia de certos cdigos, os cdigos
franceses no sc. XIX, os cdigos alemes no incio do sc. XX.
As outras leis, no sentido lato do termo, tornaram-se cada vez mais numerosas:
estudaremos a sua estatstica, tomando como exemplo a histria legislativa da Blgica.
A lei lato sensu compreende o conjunto de normas jurdicas que emanam do poder
legislativo ou executivo e que se impem ao conjunto dos habitantes dum determinado
Estado; trata-se, por um lado, das leis, stricto sensu, (e, por vezes, de decretos) feitas
pelo poder legislativo e, por outro, dos inumerveis despachos, decretos e regulamen
tos, etc., emanados do poder executivo na sua tarefa de dar execuo s leis em sentido
estrito.
Por fim, numa ltima seco, procuraremos salientar as diversas tendncias da
actividade legislativa nos scs. XIX e XX.
2.
As constituies o poder legislativo
Desde os incios da Revoluo Francesa que o rei de Frana perde o direito de

legislar sozinho; o poder legislativo passa para os Estados Gerais que se proclamaram
Assembleia Constituinte desde Junho de 1789. Da em diante, a nao, e no j o rei,
que soberano. Todos os poderes emanam da nao, princpio proclamado pela maior
parte das constituies. Entre estes poderes, sobretudo o poder legislativo que
exercido peios representantes da nao, eleitos pelos cidados.
A Assembleia Nacional Constituinte legislou muito, sobretudo para abolir as
instituies do Antigo Regime e para as substituir por outras {2\ trabalhou durante dois
(2)
As leis francesas de 1790 a 10 de Agosto de 1791 (data da suspenso de Lus XVI) so geralm ente citadas por duas
d atas, a do seu voto e a da sua promulgao pelo rei ( v .g ., a lei de 16-24 de Agosto de 1790 sobre a organizao judiciria).
419
anos na redaco duma constituio, a primeira constituio francesa, a de 1791. Desde

ento, a organizao dos poderes no Estado e a garantia das liberdades pblicas esto na
maior parte dos pases da Europa e da Amrica (salvo na Gr-Bretanha) descritas num
acto legislativo escrito chamado constituio.
A ideia de fixar os princpios do direito pblico numa constituio escrita j
tinha sido posta em prtica pelos Estados Unidos, inicialmente em onze dos treze
Estados que se tinham declarado independentes (1776-1780: New Hampshire, Carolina
do Sul, Virgnia, Nova Iorque, Massachussets, etc.) e, depois, na constituio federal de 1787.
Desde ento, reserva-se a palavra constituio para o acto legislativo escrito
no qual o regime poltico, a forma de governo do pas fixado. Nos scs. XIX e XX,
quase todos os Estados r novos ou antigos adoptaram uma constituio escrita, na
qual esto descritas a organizao e o funcionamento dos principais rgos do Estado,
sobretudo dos trs poderes (ou, por vezes, quatro ou cinco): o poder legislativo, o poder
executivo e o poder judicial. Por outro lado, imitao da constituio da Virgnia de
1776, da constituio francesa de 1791 e das primeiras emendas constituio
americana de 1787, as constituies contm tambm uma enumerao das liberdades
pblicas, um B ill o f Rigbts, uma Declarao dos Direitos do Homem.
As constituies so leis, mas leis de natureza particular, pois quase por todo o
lado elas no podem ser modificadas seno por um processo especial, relativamente
longo e complexo, que implica maiorias especiais na ou nas assembleias constituintes,
isto para lhes assegurar uma certa estabilidade. O que no impediu que a constituio
dos Estados Unidos tivesse sido emendada 26 vezes em dois sculos. Noutros pases, em
que o regime poltico foi muitas vezes modificado, sucederam-se mltiplas consti
tuies; por exemplo, em Espanha, as de 1808, 1812, 1834, 1845, 1869, 1876, 1931,
1978, em Frana as de 1791, 1795, 1800, 1814, 1830, 1848, 1852, 1875, 1946,
1958; no Brasil, as de 1824, 1834, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967. Na Venezuela,
houve 21 constituies; no Haiti 23!
O termo constituio foi utilizado desde a antiguidade, mas no tinha o sentido
preciso que adquiriu nos finais do sc. XVIII. No Baixo Imprio Romano, constitutio era
o termo usual para designar qualquer lei feita pelo imperador; na Idade Mdia e na
poca moderna, mantm o sentido geral de lei, mas utilizado concorrentemente com
outros termos, muitas vezes mais usuais: ordonnances (ordenaes), estatutos, decretos,
pragmticas sanes (pragmaticae sanctiones). No sc. XVIII, constituio o termo
geralmente utilizado para indicar o conjunto das estruturas duma sociedade poltica,
sobretudo os seus rgos legislativos e executivos, aquilo que tambm se chama desde
ento o direito pblico. Montesquieu, no Esprit des Lois, d o ttulo De la constitution
d Angleterre ao captulo (XI, 6) no qual descreve o que lhe parece ser a melhor forma de
poder legislativo e de poder executivo: Chestrfield, um jurista ingls do sculo XVIII,
escreve England is the only monarchy in the world that properly can be said to have a
constitution, enquanto que Tocqueville, no incio do sc. XIX, e todos os especialistas de
420
direito pblico do continente europeu afirmam que a Inglaterra o nico pas que no
tem constituio, ou seja, constituio escrita.
Na realidade, o facto de fixar num acto escrito um certo ^nmero de regras
relativas ao exerccio do poder e s relaes entre governantes e governados remonta
pelo menos ao sc. XIII: a Magna Charta inglesa (1215), a Bula Aurea hngara de
1222, a Joyeuse Entre dos duques de Brabante (1356) constituem outros tantos prece
dentes das constituies escritas dos scs. XIX e XX; mais especialmente, na Amrica
do Norte, as colnias inglesas, as chartered colonies, tinham visto os direitos e os deveres
dos seus habitantes e a forma das suas instituies fixados em cartas do sc. XVII;
enfim, pensadores dos scs. XVII e XVIII, tanto o ingls John Locke como os franceses
Montesquieu e J . J. Rousseau, tinham insistido rio carcter escrito do contrato social
entre o soberano e o seu povo.
A partir dos fins do sc. XVIII, o nmero de constituies escritas aumentou
muito consideravelmente; assim, actualmente, os cerca de 150 Estados existentes tm
cada um a sua constituio, salvo raras excepes; e alguns deles conheceram vrias, por
vezes dezenas, desde h dois sculos (3). Nas federaes de Estados, como os Estados
Unidos, a U .R .S .S., o Brasil, a Argentina, mas tambm a Sua, a Alemanha, cada
Estado federado (ou, por exemplo, na Sua, cada canto) tem a sua constituio; e esta
tem sido modificada to frequentemente como as constituies das federaes dos
Estados. O nmero total de constituies escritas desde 1776 ultrapassa as 500 (4).
Sem pretender enumer-las a todas, lembremos brevemente a sua histria.
Uma primeira fase, de 1776 a 1814 na Europa, a 1830 na Amrica, corresponde
redaco das constituies americanas e francesas e s que foram elaboradas sob a sua
directa influncia.
O texto das constituies de alguns Estados federados data de um perodo
anterior primeira constituio confederai dos Estados Unidos, durante os primeiros
meses de 1776: New Hampshire, Carolina do Sul, Virgnia, New Jersey; seguem-se-Ihes outras, at 1780; depois, ainda uma dezena, medida que novos Estados iam
sendo incorporados, desde 1791 (Vermont) a 1819 (Alabama). A primeira constituio
dos Estados Unidos, de 1776, no se chamava ainda Constituio, mas Artides o f
Confederation', a segunda, a de 1787, instaura um sistema federal (em vez de
confederai) e estabelece um regime presidencial; , actualmente, a mais antiga
constituio em vigor {infra).
Quando, no incio do sc. XIX, a maior parte das colnias espanholas e
portuguesas da Amrica latina adquire a independncia, os novos Estados adoptaram
(3) Textos das constituies actuajs do mundo inteiro em Corpus (omtitutwnnel (t. II, at Coreia, Leyde 1979 ).
B ibliografia das publicaes das constituies do sc. X IX em H . CO IN G (ed.), Handbucb der Quelen..., op. cit., t. III, 1, p. 125 -173 .
(4) d ifcil precisar o seu nmero; pois em certos casos considera-se uma constituio emendada como nova constituio,
mas no noutros casos: cerras constituies revogadas so repostas em vigor; etc.
421
quase todos constituies inspiradas por aquelas dos Estados Unidos: Venezuela e
Colmbia em 1811, Chile em 1818, Argentina, em 1819, Peru em 1823, Mxico e
Brasil, em 1824, etc.
Em Frana, a revoluo de 1789 deu origem a vrios regimes polticos que se
sucedem rapidamente e que elaboram cada um a sua constituio: a constituio da
Legislativa em 1791, a constituio montanhesa do ano I (1793) no aplicada, a
constituio do Directrio, do ano III (1795), a constituio do Consulado, do ano VIII
(1800), profundamente modificada pelo sentus-consulto do ano XII (1804) que criou o
Imprio. A maior parte destas constituies foi exportada pela Frana para os Estados
seus satlites: Helvcia (e cada um dos seus cantes), Repblicas cisalpina e cispadana,
Holanda, Vesteflia, Baviera, Polnia, Espanha, etc. Sem que tivessem sido dominados
pela Frana, os dois pases escandinavos adoptaram tambm constituies escritas, a
Sucia em 1812 e a Noruega em 1814.
A segunda fase, de 1814 a 1847, corresponde Restaurao e ao despertar das
nacionalidades. Depois da queda de Napoleo, a Frana restabelece a monarquia; mas o
rei Lus XVIII outorga em 1814 uma Carta constitucional, em parte inspirada pela
constituio de 1791, e estabelece na realidade um regime parlamentar, de acordo com
0 modelo ingls. Em 1830, uma revoluo derruba a dinastia, mas mantm a
monarquia; a constituio de 1830 , em grande parte, a mesma que a de 1814, mas
modificada num sentido mais liberal: alargamento das liberdades pblicas, restrio do
poder real. As constituies desaparecem em Itlia, mas no nos cantes suos (19
novas constituies de canto em 1814) e na Alemanha; aqui, num certo nmero de
Lnder federados na Liga Alem (.Deutsche Bund), novas constituies restabelecem o
poder dos Estados ou Ordens (Stnck) na composio das cmaras legislativas
{landstndische Verfassung) (Baviera e Bade em 1818, Vurtemberga em 1819, Brunswick
em 1820, Saxe em 1831, etc.). A Espanha, que reconquistou a sua independncia,
promulga uma constituio liberal em 1812 (Constitucion de Cadiz), inspirada na
constituio francesa de 1791; revogada em 1814, restabelecida em 1820, de novo
abolida em 1823, restabelecida em 1836, ela objecto da luta entre conservadores e
liberais. O mesmo aconteceu em Portugal, em que se sucedem a Constituio de 1822,
revogada um ano depois, a Carta Constitucional de 1826, a Constituio de 1838. Dois
novos Estados conquistaram a sua independncia: a Grcia, em luta contra o Imprio
otom ano, conheceu vrias constituies em poucos anos: 1821, 1822, 1827, 1829,
1844; a Blgica fora reunida Holanda em- 1815; a Lei fundamental (Grondwet)
comum, adoptada em 1815, inspirava-se largamente na constituio francesa de 1791,
mas restabelecia, ainda que muito parcialmente, as ordens (nobrezas, cidade e campo)
na composio nos estados provinciais, que elegem os estados gerais, estes actuando
como cmara legislativa {infra); tornada independente, a Blgica adopta em 1831 uma
constituio, instaurando o regime parlamentar com a abolio das ordens; inspirada
422
pelas constituies francesas de 1791, 1814 e 1830, e tambm largamente pela dos
Pases Baixos de 1815, a constituio belga de 1831 foi considerada durante muito
tempo como a mais liberal da Europa.
A terceira fase 1848 a 1914 comea pelas revolues qufc abalaram a
maior parte dos pases da Europa em 1848; revolues liberais mas muitas vezes j
marcadas por movimentos sociais ou mesmo socialistas. Tiveram como resultado vrias
constituies novas, umas outorgadas pelo monarca sob a presso dos acontecimentos
de 1848 e 1849 (Siclia, Piemonte-Sardenha, ustria, Hungria, Prssia, etc.), mas
revogadas (salvo a do Piemonte) desde 1850-1; as outras, como em Frana, estabele
cendo um regime republicano e presidencial na base do sufrgio universal, mas
substitudas, no caso francs, em 1852, por uma constituio que restabelecia o
Imprio, segundo o modelo da de 1800-4.
Depois deste curto perodo revolucionrio, os regimes polticos permaneceram
mais estveis e as novas constituies tornaram-se mais raras. A constituio do
Piemonte-Sardenha de 1848 estende-se progressivamente, na seqncia da unificao
italiana, a Parma, Modena, Lombardia, Toscana, Siclias, Vencia e Roma, de 1859 a
1870. A unificao da Alemanha deu origem Reichsverfassung (Constituio Imperial)
de 1871. Em Frana, a derrocada do Imprio deu lugar Terceira Repblica, que no
teve constituio, vivendo sob o regime das leis constitucionais de 1875. Novos
Estados, nascidos da decadncia do Imprio Otomano, adoptaram constituies geral
mente inspiradas pela constituio belga: Romnia 1866, Srvia 1869, Bulgria 1879.
Por quase toda a parte, os textos constitucionais estabelecem monarquias parlamentares
de acordo com os modelos ingls, francs e belga; mas, muitas vezes, elas no foram
capazes de funcionar. Em antigas colnias britnicas, tomadas domnios no seio da
Britisb Commonwealth o f Nations, constituies escritas desenham as instituies segundo
o modelo ingls (Canad, British North America Act, 1867; Austrlia, 1900; Nova
Zelncia, 1852 e 1907; Unio Sul-Africana, 1910, etc.).
A quarta fase, a do Interbellum de 1918-1940, em parte conseqncia
das vitrias e derrotas de 1918. Nos novos Estados da Europa oriental, as constituies
estabelecem repblicas parlamentares (Checoslovquia, Polnia, Jugoslvia). Na
Alemanha, a constituio da Repblica de Weimar, de 1919, pretendeu construir um
regime democrtico e parlamentar, mas falhou; d lugar, em 1933, ditadura de
Hitler e ao nazismo. O mesmo aconteceu em Itlia (desde 1922), em Espanha, em
Portugal e em certos pases da Europa oriental e da Amrica Latina.
A qunta fase, desde 1945, segue-se segunda Guerra Mundial. Os Estados de
regime fascista desaparecem progressivamente e adoptam constituies democrticas:
Itlia (1947), Repblica Federal Alem (1949), Portugal (1976), Espanha (1978). As
423
constituies de tipo comunista multiplicam-se medida que os regimes deste tipo se

implantam em novos Estados. A Unio Sovitica tinha j conhecido duas constituies
federais antes da guerra (1924, 1936); uma terceira data de 1977. Os Estados da
Europa de Leste promulgam, a partir de 1948, constituies concebidas segundo o
modelo sovitico. A China tambm, em 1954; as constituies chinesas de 1975 e de
1978 so bastante diferentes entre si, sendo de resto muito curtas (a de 1975 no conta
seno 30 artigos).
A descolonizao de frica, da sia e do resto do mundo, a partir de 1947
(ndia, Paquisto, Ceilo, Birmnia, Indonsia, etc.) e, sobretudo, em 1960-4 leva
independncia de numerosos Estados que promulgam constituies, inicialmente
moldadas pelas da potncia colonizadora, mais tarde muito diferentes, com a predomi
nncia do sistema presidencial e do partido nico.
Numerosas constituies contm uma declarao dos direitos do homem;
examinaremos, em primeiro lugar, a histria destas declaraes, desde 1776. Seguida
mente, analisaremos mais em detalhe, a ttulo de exemplo, as constituies sucessivas
dos Estados Unidos, da Frana, dos Pases Baixos e da Blgica, sobretudo na parte
relativa ao poder legislativo.
E, no entanto, necessrio ser muito prudente na interpretao destes textos
constitucionais, pois, no sc. XIX e, sobretudo, no sc. XX, existe uma distncia cada
vez maior entre o sistema legal terico dos poderes do Estado e a realidade poltica, o
poder de facto. No que respeita ao poder legislativo, por exemplo, foras polticas, mas
tambm administrativas, econmicas e sociais exercem presses sobre a preparao e a
adopao de novas leis. Na maior parte dos pases democrticos, poucas propostas de leis
emanam dos deputados e senadores. Elas so, a maior parte das vezes, obra de grupos
de presso, por exemplo, os servios especializados de um partido poltico, de um
sindicato, de uma unio profissional. Por outro lado, o governo faz redigir numerosos
projectos de lei por servios de legislao da sua administrao ou por comisses de
especialistas, ou, ainda, por um jurista qualificado na matria; assim, o cdigo civil
suo de 1907 foi produto do trabalho do professor Huber, o novo cdigo civil
holands, do do professor Meijers. O papel das cmaras legislativas fica muitas vezes
reduzido a ratificar aquilo que a administrao ou as comisses especializadas propu
seram.
a)
As Declaraes dos Direitos do Homem ou o B ill o f Rights m
As numerosas declaraes escritas dos direitos do homem remontam a dois prece

dentes clebres: por um lad, o B ill o f Rights das constituies americanas de 1776 (e
<5) A S ocitJea n B odin consagrou o seu congresso de 1981, realizado em Atenas e em Delfbs, ao tema * 0 indivduo fece ao
p o d er; estudou, a este propsito, o conjunto das liberdades pblicas ou direitos do homem na histria universal, desde a
A n tig u id ad e at aos nossos dias; as comunicaes aparecero nos tomos 46 a 50 (em curso de impresso) dos Rcuttls da Socit Jea n
424
anos seguintes) e a sua generalizao nas dez primeiras emendas (de 1789-1791) da
constituio federal dos Estados Unidos; por outro lado, a Declarao (francesa) dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 27 de Agosto de 1789. Estes dois precedentes
tiveram uma influncia considervel sobre todas as declaraes do sc. XIX e sobre uma
grande parte das do sc. XX. Em quase todas as constituies do mundo, encontra-se
actualmente uma enumerao dos direitos do homem e dos meios de os garantir.
Mas, nem a Frana nem a Amrica inventaram o B ill o f Rigbts; os Estados da
Amrica do Norte no fizeram outra coisa seno continuar a tradio da Inglaterra,
onde uma srie de disposies legais asseguraram progressivamente as garantias de
direitos aos sbditos do rei: a Petition o f Rigbts de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679,
organizando a proteco dos sbditos contra as detenes arbitrrias, o B ill o f Rigbts de
1689, relativo s competncias do Parlamento, assegurando a liberdade de expresso, a
limitao do direito de cobrar impostos e de manter foras armadas permanentes, a
interdio de suspender a lei, bem como documentos medievais, como a Magna Charta
(1215), a Confirmatio Cbartarum (1297), etc.
Na realidade, os precedentes histricos das declaraes dos direitos dos fins do
sc. XVIII no so apenas ingleses, longe disso. Em numerosos outros pases, encon
tram-se, j nos scs. XIII e XIV, actos similares Magna Charta inglesa, limitando os
poderes do soberano em benefcio de certos grupos de governados (cf. as cbartae
libertatum, tais como a Carta de Afonso IX de Leo, de 1188; a Bula urea hngara, de
1222; a Joyeuse Entre de Brabante, de 1356; a Paz de Fexhe, no principado eclesistico de
Lige, de 1316. E, sobretudo, os privilgios concedidos a cidades, desde o sc. XII, em
Itlia, em Espanha, no Sul da Frana, nas regies alems e suas, nos principados
belgas, que contm afirmaes da libertas concedida aos habitantes (Stadtluft macht
fr ei ) e a enunciao de certos direitos individuais: o direito de ser julgado segundo
direito e sentena, o privilgio de non evocando, garantindo o direito de no se ser
subtrado ao julgamento do seu juiz natural, o privilgio de non arrestando, de no se ser
preso a no ser em caso de flagrante delito, o privilgio de non confiscando, etc. (6\
A Escola do direito natural no sc. XVII, a filosofia das Luzes do sc. XVIII,
B od in . Ver m ais especialmente, para os sculos XV1II-XX, os relatrios de sntese de A. DUFOUR (Gneve) e de G. SICARD e
C A BA N IS (Toulouse) no tomo 50; bem como o reiatriogeral, por j . GILISSEN, no tomo 46. V ., por outro lado, G. VEDEL, Les
D clarations des Droits de l'H om m e, tudes, Julho-Agosto 1950; G. SANCHEZ V1AMONTE, Los derechos d ei Hombre en la
R evolucin Francesa, Mexico 1956; A. GR AND IN, Les doctrines politiques de Locke et 1oriin e de la D eclaration des Droits, Paris 1920;
V. M A RC A G G I, Les origines de la D eclaration des Droits de VHomme d t 1189 ; Paris 1904; F. HARTUNG, D ie Entwicklung der Menschen
u n d B rgerrech t von 1776 bis zuni G egenwart, 4 .a e d ., Gottingen 1972; E. HAMBURGER, Droits de 1'homme et reiations
intern atio n ales, em R ecu a i Cours Acad. Dr. In t e m , t. 97, Leyde 1959, pp. 297-423; R. SCHNUR (ed.), Z ur G eschichte der
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M ank ind. A H istory o f lh e American B il o f R ights, New York 1977.
(6) J . GILISSEN e M. MAGITS, Lei dclarations des droits dans /'histoire du droit desprovinces belges, em Rapports belges du
IX ,'. C ongrs in tem a tio n a ld e droit compar, 1974, pp. 1-32 e em Rcueils de a SocitJean B odin, t. 48 (em preparao).
425
com Grotius, Locke, Pufendorf, Vatel, Montesquieu e, sobretudo, J. J. Rousseau, esto

na origem das declaraes dos direitos do sc. XVIII. Certas ideias dos B ill o f Rights so
tiradas da obra de Locke; uma grande parte da Declarao francesa de 1789 provm
directamente de J. J. Rousseau; a Declarao de 1793, que precede a Constituio do
ano I, afirma que o esquecimento e o desprezo dos direitos naturais so a causa
nica das desgraas do mundo.
A Declaration o f Independene dos Estados Unidos, redigida por Th. Jefferson em
1776, sob a influncia das ideias de Locke e de Rousseau, invoca a respeito das queixas
co n tra o g o v er n o in gls os d ireitos naturais e inalienveis que todo o homem possui:
Ali men are created equal; they are endowed... with certain inalienable rights; among
those are life, liberty and the pursuit of happiness. Em quase todas as constituies
dos Estados est incorporado um B ill o f Rights; o da Virgnia (1776), que o mais
completo, refere numerosas liberdades pblicas: liberdade individual, liberdade de
imprensa, liberdade de conscincia, direito vida, propriedade, felicidade,
segurana, a eleies freqentes, submisso da autoridade ao poder civil, etc..
Nem nos artigos da Confederation (1776), nem na Constituio dos Estados
Unidos de 1787, existiu uma enumerao das liberdades pblicas. Mas os Estados da
Virgnia e da Carona do Norte ameaaram no aprovar a constituio federal se no lhe
fosse acrescentado um B ill o f Rights. Th. Jefferson e Madison propuseram-se, em
Setembro de 1789, projectos de emenda que foram definitivamente ratificados em
1791. As dez primeiras emendas da Constituio americana formam assim o B ill o f
Rights federal. Entre elas encontra-se a garantia da liberdade de religio, de expresso,
de imprensa, de efectuar reunies pacficas, a liberdade individual, a inviolabilidade de
dom iclio, o direito a um due process, o julgamento por juri, etc... Esta lista foi
completada mais tarde, sobretudo depois da Guerra da Secesso, por emendas relativas
igualdade de todos os cidados, independentemente da raa, da cor (15. amendment,
1870), do sexo ( 1 9 amendment, 1920).
Em Frana, a Dclaration des Droits de l Homme et du Citoyen foi elaborada mesmo
no incio da Revoluo, em Agosto de 1789; a Assembleia Nacional Constituinte
acabava, na noite dos sacrifcios (4 de Agosto), de abolir o regime feudal e todos os
privilgios; proposta por La Fayette, a declarao francesa nitidamente influenciada
pela do Estado de Virgnia de 1776 e, sobretudo, peios escritos de J. J. Rousseau.
A Assembleia Nacional proclama-a em 26 de Agosto de 1789, tendo sido incorporada
como prembulo primeira constituio francesa em 1791A Assembleia quis fazer uma Declarao dos direitos que fosse universal,
permanente, eterna: Queremos fazer uma declarao para todos os homens, para todos
os tempos e para todos os pases; queremos fazer uma declarao ao mundo. Esta
finalidade no est longe de ter sido atingida. A maior parte das constituies redigidas
no sc. XIX contm uma declarao dos direitos do homem inspirada nas da Frana e
dos Estados Unidos.
426
O texto da declarao de 1789 proclama numerosas liberdades, afirmando

inicialmente que os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos,
frmula copiada da Declarao da independncia dos Estados Unidos de 1776.
O art. 4.9 diz que a liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que no prejudica
outrem, definio que j se encontrava em J. J. Rousseau. O art. 6. define a lei
como a expresso da vontade geral; todos os cidados tm direito a concorrer,
pessoalmente ou por meio dos seus representantes, para a sua formao, o que teria
implicado um rgo legislativo eleito por sufrgio universal. Em matria penal, s a lei
pode erigir um facto na categoria de punvel: nullum crimen sine lege. Afirmando que
ningum pode ser detido seno em virtude da deciso de um juiz, a Declarao de
1789 introduz em Frana o princpio do Habeas corpus act, que j existia em Inglaterra
desde 1679- Ningum pode ser incomodado pelas suas opinies, mesmo religiosas
(art. 10.). O direito de propriedade inviolvel e sagrado (v. documento n. 5, p. 475).
O individualismo ocupa um lugar essencial na Declarao; ela exclui qualquer
corpo intermedirio, qualquer grupo entre o indivduo e a comunidade nacional.
A Declarao est, no entanto, longe de ser completa; no se abordam nela, por
exemplo, nem a liberdade de ensino nem o direito de reunio e associao, princpios
que sero inscritos na constituio belga de 1831.
Muito numerosas so as constituies europeias e americanas do sc. XX que
copiaram, no todo ou em parte, as disposies das declaraes francesas ou americanas.
Se em Frana, quase no houve novidades antes de 1946, nos outros pases da Europa
incorporaram-se as liberdades pblicas em quase todas as novas constituies, por
exemplo na dos Pases Baixos (1814-5), da Blgica (1831), da Sua (1848), da Itlia,
da Espanha (1876), da Alemanha (1871, 1919, 1949), da ustria (1919), da Polnia
(1921), da Checoslovquia (1919), etc.(,).
Produziram-se, no entanto, duas modificaes importantes, sob influncia do
marxismo. Por um lado, a mais da tradio liberal, aparece a concepo marxista que
introduz os direitos sociais e econmicos na lista das liberdades pblicas; por outro
lado, o Estado deixa de ser neutro e passa a ter o dever de intervir positivamente para
criar as condies concretas nas quais os direitos e liberdades de cada cidado possam ser
efectivmente exercidos. Tal a concepo das disposies relativas aos direitos funda
mentais, s liberdades e aos deveres dos cidados nas constituies da U.R.S.S. de 1936
e 1937 (arts. 39.-69.), bem como nas constituies dos outros pases socialistas. Mas
encontram-se estas mesmas modificaes nas constituies de outros Estados. Assim,
em Frana, elas aparecem j, temporariamente, na Constituio de 1848, mas
sobretudo no prembulo da de 1946. Na maior parte das constituies recentes, so
<*) Em Portugal, os direitos individuais e as liberdades pblicas foram formulados na Constituio de 1822 (arts. 1-19) e na
C a rta C on stitu cion a l de 1826 (art. 145) (Nota do tradutor).
427
enunciados os direitos econmicos e sociais, por exemplo, o direito ao trabalho, o

direito liberdade sindical, o direito segurana social, o direito ao repouso e aos
lazeres, etc.
Desde os meados do sc. XX tm aparecido declaraes de direitos que j o no
so em sentido estritamente nacional.
Em 1948, a Assembleia Geral das Naes Unidas adoptou uma Declarao
Universal dos Direitos do Homem que contm a maior parte das liberdades proclamadas em
1789 mas tambm, sob a influncia da delegao sovitica, numerosos princpios que
acentuam a igualdade e os direitos sociais e econmicos. No entanto, este texto no
vincula os Estados; no tem fora obrigatria, por muito grande que tenha sido a sua
influncia moral.
Em contrapartida, em 1950, os Estados membros do Conselho da Europa
assinaram em Roma um tratado europeu sobre a salvaguarda dos direitos do homem e
das liberdades fundamentais; este tratado obriga os Estados que o tenham ratificado.
Com sede em Estrasburgo desde 1959, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
pode ser invocado, por interveno duma Comisso e depois de esgotados os recursos
nacionais, por qualquer cidado de um dos Estados membros que se julgue lesado pela
violao de um dos direitos garantidos pelo Tratado.
b)
A Constituio dos Estados Unidos de 1787
Na seqncia da revolta das 13 colnias inglesas da costa ocidental da Amrica

do Norte, estas proclamaram a sua independncia e, quase ao mesmo tempo, agrupa
ram-se em confederaes. Com efeito, pouco antes ou pouco depois da Declarao da
Independncia de 4 de Julho de 1776, cada colnia declara-se um Estado indepen
dente, com o seu prprio governo (self-government) e a sua prpria constituio.
Os Artides o f confederation, j prontos em 12 de Julho de 1776, levaram muito
tempo a ser aprovados por todos os Estados (1776-1781). Eles criam uma confederacy or
firm league o f friendship entre os 13 Estados independentes; a confederao no tinha
seno um rgo comum, o Congresso, no qual cada Estado dispunha de um voto, fosse
qual fosse o nmero dos seus delegados; a sua competncia era muito restrita: relaes
exteriores, emitir a moeda comum dos treze Estados, nomear o general comandante dos
exrcitos.
As Constituies de cada um dos Estados organizam o poder poltico sob o
modelo da organizao das colnias. Compreendem em geral duas partes: uma
declarao dos direitos {bill o f rights) (cf. supra) e a organizao das instituies estaduais,
quase as mesmas em todos os Estados.
proclamada a separao dos poderes. O poder legislativo pertence a duas
cmaras, ura Senado (cujos membros so eleitos) e uma House o f Delegates (ou outra
designao), igualmente eleita. O sistema eleitoral era plutocrtico: s os grandes
proprietrios fundirios tinham o direito a voto. O poder executivo estava confiado a
428
um G ovem or, igualmente eleito. O poder judicirio, a tribunais de Estado compostos

de juizes eleitos e de jris.
Actualmente, cada um dos 50 Estados tem ainda a sua prpria constituio; a
organizao dos trs poderes ainda aproximadamente a que foi fixada nas primeiras
constituies. O sistema eleitoral tornou-se democrtico: sufrgio universal, sem
distino de sexo, raa, etc.
Em 1787, uma Constituio dos Estados Unidos substituiu os Articles o f
Confederation, tidos como insuficientes; esta Constituio criou uma federao com
muito mais poderes em relao aos Estados, ainda que a luta entre federalistas e
antifederalistas tenha dominado em parte a poltica americana durante os dois ltimos
sculos. Elaborada pela Comtitutional Convention o f 1787, composta de 65 delegados de
12 Estados, ela foi sobretudo obra de Madison, cujo Virginian Plan foi em grande parte
seguido. A adopo do texto pelos diferentes Estados no se fez sem dificuldades (7>.
A Constituio muito curta; no tem seno sete artigos, embora alguns sejam
subdivididos em vrias seces e compreendam vrias pginas de texto. H, por outro
lado, 26 emendas, das quais as dez primeiras, adoptadas em 1789-91, constituem um
B ill o f Rights, completado por algumas outras {supra).
A Constituio institui a separao completa dos poderes e instaurou um regime
presidencial.
O poder legislativo pertence ao Congresso, composto de duas cmaras: um
Senate, composto de dois senadores por cada Estado (portanto, 26 inicialmente, agora
100) e uma House o f Representaiives, composta de um nmero de membros propor
cional ao nmero de habitantes de cada Estado (actualmente 435, dos quais 43 da
Califrnia e 39 de Nova Iorque; mas apenas um por Vermont, por Nevada e pelo
Alasca, etc.). Os senadores so eleitos por 6 anos; mas um tero renovado de dois em
dois anos; os representantes so eleitos por dois anos, seguindo o sistema eleitoral em
vigor em cada Estado. A competncia legislativa do Congresso est descrita em 18
pontos, nas seces 8 a 10 do art. 1.; esta enumerao limitativa, pois tudo o que
no est previsto pertence competncia legislativa da legislatura dos Estados federados
{State legislature). A competncia federal compreende, nomeadamente: emisso da
moeda, organizao das foras armadas, declarao da guerra e da paz, organizao dos
correios, criao e cobrana dos impostos federais, regulamentao da naturalizao e da
falncia, etc.. A ltima frmula to provide fo r the general welfare permitiu no entanto
uma extenso considervel da legislao federal; por exemplo, nos anos de 1932-1940,
o presidente F. Roosevelt pde fazer aprovar todo o seu New Deal plan como
indispensvel ao bem-estar geral. A competncia legislativa dos Estados permanece,
O) Bibliografia vastssima. V ., nomeadamente, C. VAN DOREN, The grea t R eharsel. The itory o f the making a n d rattfyin
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429
CONSTITUIO DOS ESTADOS UNIDOS DE 1787

EXECUTIVE POWER
LEGISLATIVE POW ER
P resident
+
V ice-President
(eleitos
por dois anos)
(eleitos por 4 anos

por grandes eleitores:
X nmero
de senadores + representantes
eleitos peios cidados
com direito de voto)
JU PIC IA L POWER
Suprem e Court
Federal Court
of Appeals
etc.
District courts
(eleito por 6 anos;

i I de 2 em 2 anos)
EM CADA UM DOS 13 (ACTUALMENTE 50) ESTADOS.
The Executive
Governor
(2 cmaras, salvo
no Nebrasca,
com designaes variadas:
Upper House Lower)
T he ju d iciaty
State courts
430
porm, muito extensa: casamento, divrcio, educao, sade pblica, proteco da vida
e dos bens, assistncia pblica, regularnentao do trabalho, da indstria e do comrcio
no interior dos Estados, etc. No entanto, no se pode esquecer que o common law ingls
continua a ser a base de todo o sistema jurdico dos Estados Unidos salvo num Estado
(cf. Amenment VII) e que desde logo a actividade legislativa sensivelmente menor do
que a dos pases do continente europeu.
O poder executivo pertence ao Presidente e a ele apenas; Presidente que eleito
indirectamente (com interveno de grandes eleitores) por todos os que tm direito de
voto em todos os Estados dos Estados Unidos, por um perodo de quatro anos. Ele
nomeia os seus secretrios ( = ministros) para os inicialmente 4 e agora 11 Executive
departmmts. O Presidente no intervm na actividade legislativa, pois no goza da
iniciativa legislativa; embora, na realidade, possa actruar atravs de um dos membros do
seu partido. Em contrapartida, o Presidente tem uma espcie de direito de veto, ao
pcxier recusar a sano de leis aprovadas pelas duas cmaras, reenviando-as ao
Congresso. Mas, se este as confirma por 2/3 de votos, o presidente obrigado a sancio
n-las. Reagan fez uso deste direito em 1981.
O poder judicial compreende um Suprem court e tribunais federais. O Suprem
Court, composto por nove juizes, julga in laiv and equity (111,2) e competente desde
que a Constituio, um tratado ou uma lei federal sejam invocados; mas, pela aco de
filtragem dos tribunais federais, o Supremo Tribunal no julga seno um nmero muito
pequeno de litgios. A sua interpretao adquiriu uma autoridade considervel;
tornou-se, sobretudo desde a poca do juiz-presidente Marshall, nos comeos do
sc. XIX, uma espcie de Tribunal Constitucional que pode declarar ilegal qualquer lei
federal ou estatal; o que representa, na realidade, o poder supremo, o governo dos
juizes.
Aplicada desde h 200 anos, muito pouco modificada apesar das 26 emendas, a
Constituio de 1787 envolvida num respeito igual ao da Bblia. Influenciou a maior
parte das constituies da Amrica Latina; foi imitada por quase todas as federaes de
Estados, sejam elas a Sua, a Austrlia, a frica do Sul, a U .R .S.S., o Brasil, a
Venezuela ou a Argentina.
c)
A constituio francesa de 17918)
A Constituio de 3 de Setembro de 1791 foi a primeira constituio escrita da

Frana e tambm da Europa.
(8)
Textos das constituies francesas em M. DUVERGER, Constitutions et documents politiques, ed. Paris 1981, Col.
T h m is, e em L. DUGUIT, H. MONNIER e R. BONNARD, Les constitutions et principales lois politiques, Paris 1952; G. SAUTEL,
H istoire des in stitu tiom p u b liq u es depuis la rvolution fran aise, 3 .8 e d ., Paris 1974, Precis Dalloz; M. DUVERGER, Institutiom politiques
et d ro it co n stitu tio n m l, 13.* ed ., 1973, col. Thmis; J . J . CH E V A liE R, Histoire des institutiom et des rgimes politiques de la France
m o d em t (1 7 8 9 -1 9 5 8 ), 3 . ed. Paris 1967, col. Dalloz; M . PRELOT, Les institutions politiques franaises de 1789 1870, Paris 1966;
4 31
A Assembleia Nacional Constituinte ou seja, os Estados Gerais de 1789

levou dois anos a redigi-la; por um lado porque se defrontou com numerosas
dificuldades polticas, por outro lado porque elaborou muitas leis administrativas,
nomeadamente as de 1790 sobre a organizao dos departamentos e municpios, sobre a
organizao judiciria (cf. infra), sobre a Constituio Civil do Clero, etc., prepara
trias da Constituio.
A Constituio conserva a realeza, mas limita os poderes do rei. Introduz em
Frana o princpio da separao dos poderes, mas menos rigorosamente que nos Estados
Unidos.
O poder legislativo exercido por uma Assembleia Legislativa nica, mas todas
as leis aprovadas devem ser sancionadas pelo rei. O rei tem, assim, um direito de veto,
no sentido de que pode recusar-se a sancionar as leis; mas se o projecto de lei aprovado
por trs assembleias sucessivas (o que, normalmente, deveria levar de trs a seis anos), o
rei obrigado a sancion-lo.
A Assembleia Legislativa cuja importncia pareceu capital a este regime, a
ponto de a designar por a Legislativa era composta por 745 representantes,
livremente eleitos pelo povo por um perodo de dois anos. Na realidade, o sistema
eleitoral era censitri; havia perto de 4 milhes de cidados activos, ao lado de
outros tantos cidados passivos, que no tinham direito de voto. Para ser cidado
activo era preciso habitar em Frana, ter pelo menos 25 anos de idade, no ser criado
e pagar um imposto directo mnimo igual ao salrio de trs dias de trabalho.
O poder executivo pertencia ao rei, no caso Lus XVI; a constituio declarava-o
inviolvel e sagrado. O rei nomeava e demitia livremente os seus ministros que eram
plenamente responsveis pelos actos rgios que referendassem; no h ainda responsabi
lidade poltica dos ministros (princpio apenas introduzido em Frana em 1816, ainda
que numerosos historiadores opinem que a responsabilidade poltica dos ministros
existia j em 1971-2).
Toda esta parte da Constituio de 1791 relativa aos poderes do rei e dos seus
ministros inspirou directamente os redactores das constituies francesas de 1814, 1830, 1875 e
1946, assim como a Constituio belga de 1831 e numerosas outras constituies
europeias.
J . M . COTTERET, Le p ou voir l g isla tif en France, Paris 1962; J . GODECHOT, H istoire des institutions fra n aises sons la R volution et
l'E m pire, 2 .a e d ., 1959; M. GARAUD , H istoire gn ra le du droit p riv fra n a is de 1789 1804. L La rvolution et l ga lit v ile, Paris
1959- II. La rvolution et la prop ritfon cire, Paris 1958; M. JALLUT, H istoire com titutionnelle de la France, 2 vols., Paris 1956-8;
G. LEPOINTE, H istoire des institutions d u droit p u b lic fra n a is du X IX / sicle (1 78 9-1 91 4), Paris 1953; M. DESLANDRES, H istoire
com titutionnelle d e la France depuis 1789, 3 vols., Paris 1932-7; G. ARON, Les grandes tiformes du droit rvolutiormaire (droit public et droit priv),
1910; R . CHABANNE, Les institutions de la France, de la fm de lA ncien Rgime 1'avnement de la III. Rpublique (1789-1875), Lio 1977.
PODER LEGISLATIVO
PODER JUD ICIA L
KJ
Decretos
Projectos de leis
PODER EXECUTIVO
rbitros pblicos
Juizes de paz
CONSTITUIO DO ANO I (1793)
433
d)
Constituio francesa do ano III (1795): o directrio
Esta Conveno, uma assembleia de 750 membros, governou na realidade a

Frana durante trs anos; inaugurou o sistema poltico, que foi tipicamente francs, dos
governos de assembleia. Proclamou a Repblica e condenou Lus XVI morte.
Inicialmente dominada pelos Girondinos mais moderados, caiu nas mos dos Jacobinos
(ou Montanheses) por um golpe de Estado em Junho de 1793, depois, aps a ditadura
de Robespierre, tornou-se de novo girondina pelo golpe de Estado de Termidor do
ano III (Julho de 1794). Um primeiro projecto de constituio, elaborado durante o
primeiro perodo girondino, no foi aprovado; na poca montanhesa, um novo texto foi
aprovado pela Conveno e submetido a um referendo; em 7 milhes de pessoas com
direito a voto, 2 milhes aprovaram-no e 15 000 votaram contra; os outros no
votaram. Mas, na seqncia de perturbaes internas e da proclamao da Repblica em
perigo por causa da guerra exterior, esta Constituio dita do ano I, no foi posta em
vigor. Depois do golpe de Estado de Termidor, os Girondinos elaboraram uma nova
constituio, a do ano III (1795), dita do Directrio.
A Constituio montanhesa do ano I, ainda que no aplicada, merece uma breve
anlise, em virtude da sua influncia persistente sobre a esquerda e a extrema esquerda
francesa. Mesmo ainda em 1945, o partido comunista francs invocou o texto de 1793
contra o novo projecto de constituio.
O poder legislativo pertence a um Corpo Legislativo, composto de deputados
eleitos por um ano, razo de um deputado por 40 000 habitantes, eleio feita por
sufrgio universal. Este Corpo Legislativo prope leis e emite decretos; a constituio
determina ainda o domnio reservado lei e aos decretos (situao similar ao da
constituio francesa de 1958); a legislao civil e criminal, a moeda, os impostos, a
instruo pblica, pertencem ao domnio da lei. O povo soberano delibera sobre as
Ieis, no sentido de que qualquer projecto de lei (no de decreto) aprovado pelo Corpo
Legislativo enviado aos departamentos; se 1/10 das assembleias primrias em metade
dos departamentos o reclamar, o projecto submetido ao voto em todas as assembleias
primrias. Dito doutra maneira, todas as leis podiam ser sujeitas ao referendo.
O regime teria sido uma democracia semidirecta, uma democracia fraccionada
(Duverger)(9).
O poder executivo pertence a um Conselho Executivo de 24 membros escolhidos
pelo Corpo Legislativo, de entre 89 candidatos propostos, razo de um por
departamento. Em matria judiciria, todos os litgios deveriam poder ser submetidos a
(9)
A. GASNIER-DUPARC, La constitution giron d in e d t 1793, tese, Rennes 1903; A. MATHIEZ, La Constitution de
1 7 9 3 , Anrt. h h t. revol. fr a n c ., 1928, 497-521; M . FRIDIEFF, Lu origines d u n fm n d u m d a m la constitution d t 1793 L'introduction du
vote in d ivid u el, tese, Paris 1931.
434
rbitros privados; os juizes de paz so chamados a intervir no sentido da conciliao;

todos os juizes e rbitros pblicos so eleitos por um ano.
A Constituio do ano III muito menos revolucionria do que a do ano I n). No
permaneceu em vigor seno at ao fim de 1799. Constituio republicana, ela aplicou
duma forma rigorosa a separao dos poderes. O poder executivo confiado a um
Directrio de cinco membros, eleitos pelos conselhos legislativos. O poder judicial
composto por tribunais, cujos membros, na sua totalidade, so eleitos pelos cidados.
Quanto ao poder legislativo, pertence a duas assembleias, o Conselho dos Quinhentos
( Conseil des Cinq-Cents ) e o Conselho dos Ancios {Conseil des Anciens), eleitos segundo
um sistema eleitoral em duas voltas pelos cidados que pagassem uma contribuio e
que estivessem inscritos numa lista cvica. S o Conselho dos Quinhentos tem o direito
de propor as leis: a Imaginao; o Conselho dos Ancios, chamado a Razo,
apenas pode aprovar ou rejeitar os projectos de leis votados pela outra cmara, no
dispondo mesmo do direito de introduzir emendas.
Estas duas assembleias legislativas foram muito activas: votaram nada menos do
que 2500 leis em 4 anos. A maior parte destas leis era, no entanto, constituda por leis
de circunstncia, aprovadas pressa, sem preparao suficiente. No domnio do direito
privado, os Conselhos reagiram contra os excessos da Conveno. Algumas leis civis
foram muito bem redigidas do ponto de vista da tcnica legislativa.
No plano poltico, o regime do Directrio constituiu um fracasso. A partir de
1797, os golpes de Estado sucederam-se; a constituio deixou de ser respeitada. Um
homem, finalmente, se imps: Napoleo Bonaparte. O golpe de Estado de 18 de
Brumrio do ano VIII (9 de Novembro) deu-lhe o poder.
A Frana tinha conquistado, antes e durante o Directrio, vastos territrios,
nomeadamente as provncias belgas e certas regies alems que foram incorporadas na
Repblica Francesa (1795); na Itlia, na Sua, nos Pases Baixos, ela tinha chegado a
criar, de acordo com o modelo das suas prprias instituies, repblicas que adoptaram
todas elas constituies mais ou menos fielmente copiadas da do ano III (1797: consti
tuies das repblicas cispadana, cisalpina, lgure; 1798: as da repblica batava,
romana, helvtica; 1799: a da repblica partenopeana).
e)
Constituio francesa do ano VIII ( 1 800 ); o Consulado e o Imprio
A nova constituio, mais breve do que as precedentes, foi redigida por uma
comisso, sob a influncia directa de Bonaparte e de Sieys; foi imposta ao Conselho dos
Quinhentos por um golpe violento de Bonaparte; no entanto, foi submetida aprovao
terica dos eleitores sob a forma de referendo: em cada municpio, foram abertas
(10) M REINHARD, La France du D irectoire, Paris 1956; C. CHURCH, Du nouveau sur les origines de la Constitution
de 1 7 9 5 , R ev. hist. droit fra n . et tra n ger, 974, p, 628-657; P. POULET, Les institutions franaises de 1795 1815; estai su r les
o rigin e! des institutions belges contem poraines, Bruxelas 1907.
CONSTITUIO DO ANO III (1795)
PODER LEGISLATIVO
PODER EXECUTIVO
PODER JUDICIAL
juizes do
TR IB U N A L DE
CASSAO
Juizes do Tribunal
DepartamencaJ
436
duas listas, uma para recolher as assinaturas dos que aprovavam o texto, a outra para as
assinaturas dos que se lhe opunham. Houve mais de 3 milhes de sim contra 1502
de no (11).
O novo regime poltico, chamado Consulado, mantinha em princpio a separao
dos poderes; de facto, o poder executivo foi consideravelmente reforado, enquanto o
poder legislativo foi distribudo por diversos rgos. O poder judicirio deixava de ser
constitudo por juizes eleitos; doravante, os magistrados eram nomeados pelo poder
executivo; os magistrados efectivos eram, em princpio, inamovveis.
O poder executivo era confiado a trs Cnsules; mas s o primeiro na
ocorrncia, Bonaparte tinha todas as atribuies; os outros dois apenas tinham voto
consultivo. O Primeiro Cnsul tinha sido nomeado por dez anos pelo acto constitu
cional aprovado por referendo; os outros eram nomeados por um ano, sendo as novas
nomeaes confiadas ao Senado.
O poder legislativo estava repartido por trs assembleias: o Tribunado, o Corpo
Legislativo, o Senado conservador. A iniciativa legislativa apenas pertencia ao Primeiro
Cnsul; este podia recorrer, para a elaborao dos projectos, ao Conselho de Estado,
composto por 30 ou 40 conselheiros, nomeados e exonerveis por ele.
Os projectos de lei eram primeiro submetidos ao Tribunado, composto de 100
membros, nomeados pelo Senado de entre os notveis nacionais; o Tribunado discutia
o projecto e transmitia-o, com um voto de adopo ou de rejeio, ao Corpo Legis
lativo. Este compreendia 300 membros, escolhidos eles tambm pelo Senado entre os
notveis nacionais, mas de tal modo que cada departamento a tivesse pelo menos um
representante.
Sieys tinha comparado a aprovao de uma lei a um processo: o Corpo Legisla
tivo, tal como um jri, devia ouvir a opinio do Conselho de Estado e a dos delegados
do Tribunado e, depois, decidir, sem discusso e sem direito de emenda. Era um
corpo de mudos!
O papel do Senado conservador estava limitado ao exame da constitucional idade
das leis. O Senado contava 60 a 80 membros, designados por cooptao, tendo os
primeiros sido designados pela prpria Constituio. Era o Senado que escolhia os
membros dos grandes corpos do Estado, de entre os notveis nacionais.
Estes deviam ser designados pelos eleitores por uma eleio em quatro voltas: os
cerca de 6 milhes de eleitores primrios elegiam um dcimo de entre eles como
notveis comunais; estes 600 000 elegiam do mesmo modo 60 000 notveis departa
mentais, que, por seu turno, elegiam 6000 notveis nacionais. Este sistema das listas
d l) J BOURDON, La constitution de 1'anne VIII, Paris 1942; do mesmo, La lgislation d u C onsulat et de 1'Empire, 2 v o l.,
Paris 1942; id ., N apolon au C o m eild Etat, Paris 1962;.CH. D URANT, L'exercice de ia fonction lgislative de 1800 1 814, Ann.
F a c. D roit Aix, 1955; F. PONTEIL, Napolon ler. et i organiiation a u tboritaire d e la France, 2. ed., Paris 1965; J . T H R Y , L a ube du
C on su la t. L orga n isation m thodique de la France, Paris 1948.
437
de confiana tinha sido imaginado por Sieys, cujo pensamento poltico se traduzia do
seguinte modo: A confiana deve vir de baixo, a autoridade de cima.
O Senado, com o Primeiro Cnsul, podia modificar a constituio por actos
chamados sentus-consultos. Houve um grande nmero deles (mais de 130); a imuta
bilidade da Constituio era, portanto, pouco respeitada. Mais especialmente os
sentus-consultos do ano X e do ano XII modificaram profundamente a Constituio
do ano VIII.
O senatus-consulto do ano X (1802) instituiu o Consulado vitalcio. Submetido a
um referendo, teve o mesmo aparente sucesso que a Constituio, dois anos antes.
Bonaparte tornou-se, assim, Primeiro Cnsul vitalcio. Ao mesmo tempo, os rgos
que tinham resistido sua poltica foram diminudos: foi assim que o Tribunado foi
depurado e reduzido a 50 membros. O sistema eleitoral foi profundamente modificado:
colgios eleitorais de arrondissement e de departamento apresentavam trs candidatos por
cada lugar a prover no Corpo Legislativo, sendo a nomeao final da competncia do
Primeiro Cnsul.
O senatus-consuito do ano XII (1804) transformou o consulado em Imprio.
Bonaparte tornou-se no Imperador Napoleo. Os rgos do poder legislativo no foram
muito modificados; mas, de facto, o seu papel foi diminudo, ao ponto de os
transformar em cmaras de ratificao dos textos elaborados pelo Imperador, auxiliado
pelo Conselho de Estado. O Tribunado desapareceu em 1807. O Corpo Legislativo foi
mantido, mas o Imperador passou a legislar cada vez mais por via de decretos imperiais;
de facto, a distino entre poder executivo e poder legislativo j no existia. Assim, em
1812 e 1813, o Corpo Legislativo no votou seno duas leis, enquanto foram
publicados 801 decretos imperiais e 18 sentus-consultos.
Foi sob o Consulado e o Imprio que as grandes codificaes foram realizadas, de
1804 (Cdigo Civil) a 1810 (Cdigo Penal) {infra).
A Frana incorporou novos territrios na Alemanha, em Itlia e mesmo na
Dalmcia; foram criados novos Estados-vassalos que, de repblicas, se transformaram
em reinos confiados a um membro da famlia Bonaparte. Cada um deles adoptou uma
constituio inicialmente republicana, imitada da do ano VIII, e em seguida uma
realista, imitao do senatus-consulto do ano XII: constituies das repblicas batava,
helvtica, italiana, etc.; em 1806, constituio do reino da Holanda; em 1807, as do
Gro-Ducado de Varsva e do reino da Vesteflia; em 1808, as dos reinos da Baviera,
de Npoles, de Espanha dita Constituio de Baiona, etc..
f)
A lei fundamental de 1814-1815 do Reino dos Pases Baixos
As sete Provncias Unidas (Holanda, Gueldres, Frisa, etc.), independentes de

facto desde 1579, formavam uma repblica confederai, governada pelos Estados Gerais
e pelo Stadhouder. Em 1795, depois de um perodo agitado, a Frana interveio
438
CONSULADO EIMPRIO
CONSTITUIO DO ANO VIII (1800)
E SENTUS-CONSULTOS DO ANO X
E DO ANO XII (1802, 1804)
POPF.R EX ECU TIVO
P ODER LEG IS L A TIV O
D itto s
POOER JU D IC I R IO
>
A.
(8 00
P R IM E IR O C N S U L
nom ei j
cnsul)
TR IB U N A L
D E CASSAO
IM P E R A D O R
1804
J . ... ......................... 1--------------------------J

n o m e ia
C O N S E L H O DE ES TA D O
<W *40m .)
TR IB U N A IS
D E RECURSO
CO N S ELH O GERAL
T R IB U N A IS
D E D E PA R TA M E N TO
D E 1.* I N S T N C I A
<irpoisdf:
S IS T E M A E L E IT O R A L
1800-1802
439
militarmente e estabeleceu a uma repblica batava, segundo o modelo do Directrio

francs. Uma primeira constituio, a Staatsregeling (regulamento do Estado) de 1798,
foi em grande parte uma traduao da Constituio francesa do ano III. Uma segunda,
de 1801, foi imitada da do ano VIII. Enfim, uma terceira, de 1806, organiza um reino
da Holanda decalcado sobre o modelo do Imprio francs; mas desapareceu a partir de
1810, na seqncia da sua incorporao na Frana.
Na seqncia das, derrotas da Frana, a Holanda foi libertada a partir de
Novembro de 1813 e a Blgica em Fevereiro de 1814. Os aliados decidiram a reunio
das provncias do Norte e do Sui num reino dos Pases Baixos, colocado sob a soberania
do rei Guilherme de Orange, descendente do ltimo Stadbouder (tratado de Paris de
1814; Congresso de Viena de 1815).
Desde antes da reunio que as provncias do Norte tinham adoptado uma lei
fundamental, uma Grondwet; o projecto tinha sido elaborado por um eminente poltico
liberal holands, G. K. van Hogendorp, projecto emendado por Guilherme de Orange
e por uma comisso de 14 membros, aprovado depois por uma assembleia de 600
notveis, entrando em vigor em 30 de Maro de 1814 (12).
As provncias belgas estavam neste momento colocadas sob um governo militar
aliado; pouco depois, Guilherme de Orange tornou-se, ele prprio, governador-geral da
Blgica, em nome dos aliados. No entanto, no foi seno em Maro de 1815
quando a reunio do Norte e do Sul pareceu definitivamente decidida que ele
mandou proceder a uma reviso da Grondwet de 1814: confiou a redaco do novo texto
a uma comisso de 22 membros, 11 belgas e 11 holandeses, sob a presidncia de
Hogendorp. O novo texto ficou muito mais longo do que o de 1814: 234 artigos em
lugar de 146; no entanto, os complementos e modificaes no mudaram a estrutura
geral das instituies a no ser em alguns pontos: haveria duas cmaras legislativas em
vez de uma e o soberano teria o ttulo de rei em vez do de prncipe soberano. A nova
lei fundamental, adoptada em Agosto de 1815, proclama: Os Estados Gerais
representam a Nao (art. 77). Estes Estados gerais eram compostos por uma
Primeira Cmara, compreendendo 40 a 60 membros nomeados vitaliciamente pelo rei,
e por uma Segunda Cmara de 110 deputados, eleitos pelos Estados provinciais, eles
prprios eleitos pelas trs ordens: nobreza, cidades e campo, seguindo um sistema
eleitoral relativamente complicado (sufrgio em vrias voltas e voto no domiclio).
O poder legislativo era exercido concorrentemente pelo rei e pelos Estados
Gerais. O papel do rei estava longe de ser terico, pois tinha, com a Segunda Cmara,
o direito de iniciativa. Tinha direito de veto, podendo rejeitar uma lei aprovada. Alm
disso, a Lei fundamentai tinha conferido ao rei, agindo sozinho, apenas com o parecer
02) G. BANNIER, G rondweiten .van N ederland. Teksten der achtereenvolgendi taatregehngen en grondw eiten tedert 1795,
Z w olle 1930; H. T. COLENBRANDER, Het Ontstaan der G rondwet (1 81 4-1 81 5), 2 vol., 1908-1909; B. P. H. TELLEGEN,
O verzicht va n het tnt ita n d komen van de G rondwet van 1814, 1912; W . J . M. VAN EYSINGA, Le ponr entre le droit constitutionnel
de la R epublique des Provinces Unies et celui d'aprs 1813, Rev. H iit, pol. et const. , 1937, pp. 55-70.
440
LEI F U N D M E N T A L DE 1815
P O D ER L E G IS L A T IV O
C o m d ire to de voro
PODER E X E C U T IV O
C o m d ire ito d c voto
PO D ER JU D IC 1 A L
441
do Conselho de Estado, o direito de tomar medidas gerais de administrao interior

em todos os domnios no expressamente reservados ao poder legislativo. Assim, o
rei podia, por meio de decretos, intervir em matrias como a instruo pblica, as
finanas pblicas, os cultos, a organizao das provncias e cidades, etc.
No sem razo, foi dado a este regime o nome de besluitenregering, o governo por
decretos. A interveno directa do rei em matria legislativa, sem responsabilidade
poltica dos seus ministros, foi uma das principais causas da revoluo belga de 1830.
A actividade legislativa dos Estados Gerais foi, contudo, grande: de 1815 a
1830, eles votaram 381 leis, das quais mais de uma centena visou a reviso dos cdigos
napolenicos, embora nunca tenham entrado em vigor (13).
A lei fundamental de 1814-1815 est ainda em vigor nos Pases Baixos, mas
sofreu 14 revises. Vrias de entre elas, nomeadamente as mais recentes, tornaram-se
necessrias pela evoluo das relaes entre a me-ptria e o reino fora da Europa, ou
seja, as colnias (Indonsia, Suriname, etc.); outras modificaram certas estruturas do
Estado. Em 1848, o regime parlamentar foi introduzido, por imitao da constituio
belga de 1831, nomeadamente com a responsabilidade poltica dos ministrios: a
Segunda cmara desde ento constituda por deputados eleitos directamente por um
perodo de 4 anos, por sufrgio censitrio; ela tinha o direito de introduzir emendas
legislativas e de ordenar inquritos.
O sufrgio tornou-se progressivamente universal, pelas revises de 1887, 1917 e
1922; a Primeira Cmara composta de membros eleitos pelos Estados Provinciais.
Assim, os rgos do poder legislativo tornaram-se mais democrticos e a sua compo
sio mais social.
g)
A constituio belga de 1831
A Blgica tornou-se um Estado independente pela revolta das suas provncias

contra o rei dos Pases Baixos, Guilherme I, em Setembro de 1830. Alguns meses mais
tarde, ela adoptou uma constituio que ainda est actualmente em vigor, graas a
quatro revises parciais.
Incorporadas na Frana em 1795, as provncias belgas tinham sido regidas
sucessivamente pelas constituies francesas do ano III (1795) e do ano VIII (1800),
03> Cf. in fra , p. 4 19 . De 23 de Agosto a 1 de Outubro de 1830, contam-se em Pasinonie:

381 leis, ou seja, em m dia, 25 por ano.
1710 decretos reais.
1705 decretos m inisteriais.
6 4 convenes internacionais.
2 63 disposies tomadas por autoridades subalternas.
No total, 3493 disposies normativas de natureza legislativa.
Entre as 381 leis votadas pelos Estados Gerais, 146 dizem respeito reviso dos Cdigos napolenicos, 72 s finanas do
E stado, 47 organizao adm inistrativa do Estado; alm disso, 10 leis penais, 12 leis civis e comerciais e 12 relativas indstria.
442
com as suas modificaes ocorridas at 1814. Reunidas em seguida s provncias

holandesas, tinham formado o Reino dos Pases Baixos, regidos pela Constituio de
1814-1815, que acabamos de analisar.
Antes de serem incorporadas na Frana, as provncias belgas tinham-se revoltado,
em 1799, contra o seu soberano, o imperador Jos II: cada uma das provncias
nomeadamente o Brabante, a Flandres, o Hainaut, Namur, mas no o Luxem
burgo tinham-se declarado um Estado independente; tinham, em seguida, feito um
Acto de Unio, criando os Estados Unidos Belgas (Etats-Belgique-Unis, 11 de Janeiro de
1790). Esta primeira constituio belga era claramente inspirada pelos Art ides o f
Conjederation dos Estados Unidos da Amrica de 1776 (e no da constituio federal
americana de 1787, ento muito recente); alguns artigos so mesmo a simples ttaduo
do texto americano. O nico rgo confederai belga chamava-se Congresso, como na
Amrica; a sua composio era similar; a sua competncia era ainda mais limitada do
que nos Estados Unidos. Cada provncia, tornada livre e independente, conservava as
suas instituies e o seu direito (l4l Os Estados Unidos Belgas, nascidos duma revoluo
conservadora, desapareceram antes do Fim de 1790, em conseqncia da sua reconquista
pelo exrcito austraco <l5>.
A constituio belga de 1831 obra do Congresso nacional, uma assembleia
representativa de 200 membros eleitos por sufrgio directo (substituindo as eleies em
vrias voltas do regime holands), mas censitria e capacitria; o corpo eleitoral no
representava seno 1% da populao (,6).
O Congresso tomou como base dos seus trabalhos um projecto de constituio
elaborado por uma comisso de constituio, composta por uma dezena de membros;
o texto do projecto era sobretudo obra de dois juristas liberais, Jean-Baptiste Nothomb
(25 anos) e Paul Devaux (29 anos),,7). Durante dois meses (Dezembro de 1830, Janeiro
de 1831), o Congresso examinou e discutiu o projecto, artigo por artigo; certas
disposies s foram de resto aprovadas por uma fraqussima maioria. Ele manteve, no
(H> V. GORM AN , Amerua a n d Be/gium. A study o f the influente o f the U nited States, 1789-1790, Londres 1925. Textos
legislativ o s de P. Verhaegen, R ecueil d a Ordonnances des Pays Bas, 3 .a srie, t. 13, Bruxelles 1914.
(15) O principado de Lige conheceu tambm em 1789 uma revoluo; esta estava m uito mais prxima das ideias da
R evoluo Francesa. Mas o novo regime durou apenas pouco tempo, tendo o prncipe-bispo reconquistado o poder com auxlio do
exrcito prussiano. P. HARSIN, La rvolution ligeoise de 1789, Bruxelles 1954.
(16) Trabalhos preparatrios em E. HUYTEENS, Discmsiort du Congrs N ational de B elgique, 5 vols., Bruxelles 1844.
L. H Y M A N S, Le Congrs national de 1830 et la C om titution de 1831, Bruxelles 1880; L. DE LJCHETERVELDE, Le Congrs national de
1830. tudes et portraits, Bruxelles 1922; Le Congrs national, 1'oeuvn et les hornmes, Bruxelles 1945; E. DESCAMPS, La mosatque
con stitu tion n elle. Essai su r les sources du texte de la C om titution belge, Lovaina 1892; j . GILISSEN, La Consttution de 1831: ses sources,
son influence. Res P ublica, t. X , 1968, p. 107-141; Die belgische Verfassung von 1831. Ihr U nprung und ihr Einflusse, in
W . CONZE (ed .), B eitrdge zur deutschen u n d belgischen V erfassungsgeschtchte in 19. Jahrhu n d ert, Stuttgart 1967, p. 38-69; Gouverns
et gouvernants en -Belgique depuis 1815, R ecueil Socit Je a n B odin, t. 26, 1965, p. 81-148; J . GILISSEN e M. MAGITS,
D eclaration des droits (sur les origines du titre) i; do mesmo, Le rgime reprism tatif en Belgique depuis /790, Bruxelles 1958, col. Notre Pass.
(17) As actas das reunies da Comisso de Constituio foram publicadas por W . VAN DEN STEENE, D e B elgische
G ron dw etcom issie (ok tober-novm ber 1830). Tekts van haar notulen en onstaan van de B elgische G rondwet, Bruxelles 1963- J . G ilissen,
Jean -B ap tiste Norhomb et les origines de la Constitution B elge, in J . B. Nothomb et les dbuts de la B elgique independante. Acte
colloque international H abay-la-N euve, 1980, p. 80-95.
443
entanto, o essencial do projecto de Nothomb e Devaux, no introduzindo alteraes

substanciais seno na organizao do Senado e na regulamentao de certas liberdades
pblicas, sobretudo daquelas que diziam respeito s relaes entre a Igreja e o Estado.
A Constituio (139 artigos) foi promulgada no dia 7 de Fevereiro de 1831.
Era a constituio mais liberal da Europa de ento. No entanto, cada instituio
que revelava uma tendncia progressista era a contrabalanada por restries que
moderavam a sua organizao num sentido conservador.
Os redactores da constituio belga inspiraram-se largamente, muitas vezes
fazendo cpias textuais, em actos constitucionais mais antigos: cerca de 40% dos artigos
so retirados da Lei Fundamental dos Pases Baixos de 1815; 35% so da Carta
outorgada francesa de 1814, tal como tinha sido modificada em Agosto de 1830; 10%
so-no directamente da Constituio francesa de 1791; mas, de facto, esta tinha
influenciado largamente os textos francs de 1814 e holands de 1815; ela , portanto,
a principal fonte da constituio belga. O regime constitucional ingls s inspirou 5%
dos artigos. Enfim, restam 10% de artigos relativamente originais que so obra directa
da Comisso da Constituio e do Congresso Nacional.
A Constituio belga de 1831 exerceu uma profunda influncia sobre a consti
tuio de numerosos pases europeus durante o sculo XIX: Espanha (1837), Grcia
(1844 e 1864), Pases Baixos (1848), Luxemburgo (1848), Piemont-Sardenha (= Itlia,
mais tarde, 1848), Prssia (1850), Romnia (1866), Srvia (1869), Bulgria (1879), etc..
A Constituio belga de 1831 criou uma monarquia constitucional represen
tativa na dependncia de um chefe hereditrio (decreto do Congresso, 22 de
Novembro de 1830); instituiu, na realidade, um regime parlamentar, com separao
dos poderes e responsabilidade ministerial. A pessoa do rei inviolvel; os ministros so
responsveis (Const., art. 63) politicamente perante o Parlamento. O poder legislativo
exerce-se colectivamente pelo rei, pela Cmara dos Representantes e pelo Senado
(art. 27.). Aps longa discusso, o sistema bicamaral foi finalmente adoptado, sendo as
duas cmaras eleitas por sufrgio universal censitrio; tinha-se rejeitado a ideia de um
Senado hereditrio, como ento existia em Frana e na Gr-Bretanha, do mesmo modo
que a de um senado nomeado pelo rei, como nos Pases Baixos. A iniciativa das leis
pertence a cada uma das Cmaras, bem como ao rei, com a referenda ministerial (arts. 27. e
64.); o rei formalmente no tem o direito de veto, mas a ele que pertence
sancionar e promulgar as leis (art. 69.); ele faz tambm, sempre com a referenda de um
ministro, os regulamentos e os decretos necessrios para a execuo das leis (art. 67.).
A Constituio belga de 1831 apenas sofreu quatro revises, o que pouco em
comparao com muitas outras.
As duas primeiras revises incidiram sobretudo sobre o sistema eleitoral; a reviso
de 1893 substituiu o regime censitrio pelo sufrgio universal puro e simples. O Senado
foi completado em 1893 por senadores provinciais, eleitos pelos conselhos provinciais,
em 1921 por uma vintena de senadores cooptados.
444
INSTITUIES LEGISLATIVAS BELGAS
(entre 1970 a 1980)
445
As terceira e quarta revises (1970, 1980) foram mais fundamentais, modificando

a estrutura do Estado belga que deixou de ser um Estado unitrio. Iniciada em 1954, a
terceira no foi realizada seno em 1970-1971; foram modificados ou inseridos de novo
28 artigos. Inicialmente, ela tendeu, sobretudo, a permitir a adaptao das instituies
belgas necessidade da integrao do pas nas instituies supranacionais, sobretudo
europeias: CECA, EURATOM, CEE. Mas a partir das greves do Inverno de 1960, os
problemas das comunidades flamengas e valoa ocuparam a cena da vida poltica belga.
Da em diante, a Blgica passa a compreender quatro regies lingsticas, trs
comunidades culturais (francesa, holandesa e alem) e trs regies: a valoa, a flamenga e a
bruxelense. Cmara e ao Senado juntaram-se dois conselhos culturais, um para a
comunidade cultural francesa, compreendendo os membros do grupo lingstico francs
do Parlamento, e um outro para a comunidade cultural holandesa, compreendendo os
outros membros. Estes conselhos culturais tm o poder de legislar por via de decretos em
matria de cultura e de ensino, havendo de ento para c leis que so nacionais e decretos
que so prprios de cada comunidade.
A quarta reviso, em 1980, seguida por leis complementares, pouco modificou a
estrutura do Estado, acentuando, a tendncia para o federalismo, sem, todavia, o
realizar. A situao especial de Bruxelas, capital do reino, bilinge, sede de certos rgos
importantes da Comunidade Europia, continua a ser a principal dificuldade.
A competncia dos Conselhos regionais foi alargada. Para se evitarem conflitos entre leis
e decretos foi criado um Tribunal de Arbitragem.
h)
A constituio da V repblica francesa, de 1958
Desde a queda do Imprio, em 1814, a Frana conheceu sete constituies,

denotando uma falta de estabilidade poltica e a busca de uma frmula que aliasse as
ideias e os princpios de 1789, as tendncias conservadoras, realistas ou imperialistas e os
avanos democrticos, de incio liberais e depois socialistas.
A Carta de 1814 uma constituio outorgada pelo rei Lus XVIII, a qual
inaugura a Restaurao. De facto, ea estabelece uma monarquia parlamentar, segundo o
modelo da constituio de 1791. A Carta constitucional de 1830, nascida da Revoluo de
Julho, apenas modifica em pequena medida a de 1830, dando-lhe um sentido mais liberal<18>.
A Revoluo de 1848 estabelecer a Segunda Repblica. A Constituio de 1848
inspirada pela de 1791, sem o rei, e, sobretudo, pela dos Estados Unidos. A assembleia
legislativa, nica como em 1791, eleita por sufrgio universal directo; o Presidente da
<18> R . SENELLE, La rvision d e la C onstitution 1967-1971. Textes et documents, Min. afif. tr., Bruxelles 1972; P.
W G N Y , La troisiim e rvision d e la C onstitution, Bruxelles 1972; P. DE STEXHE, La rvision de la C onstitution belge, 1968-1971,
B rux elles 1972; W . J . GANSHOF VAN DER MEERSCH, Considrations su r la rvision de la Constitution, disc. de rentre C. C ass.,
1 9 7 2 , e J o u m . T rib. 1972, p. 477 ss.; J . GILISSEN e G. CROISLAU, Derde H trziening van de B elgtsrfx G rondw et, 1954-1971, 2.
e d ., B ruxelles 1977, col. Actuele Geschiedenis, n. 1.
446
Repblica, poder executivo, igualmente eleito por todos os cidados, por quatro anos,
como nos Estados Unidos. Lus Napoleo Bonaparte, sobrinho do Imperador Napoeo I,
eleito presidente da Repblica, transforma esta num Imprio; a Constituio de 1852
copiada da do ano VIII (1800), tal como resultara das modificaes de 1804.
Depois da derrota francesa em 1870, o Imprio d lugar III Repblica; esta no
teve constituio, mas apenas um conjunto de leis constitucionais, votadas em 1875;
estabelecem um regime republicano parlamentar que durar at 1940, e mesmo t
1958, sob a IV Repblica, cuja constituio foi aprovada em 1946, aps a Segunda
Guerra Mundial <I9).
Tal como a III, a IV Repblica no conseguiu assegurar uma estabilidade
governamental suficiente. Soobrou com a crise provocada pela guerra da Arglia e plo
regresso ao poder de De Gaulle que, sem qualquer golpe de Estado, conseguiu ascender ao
poder e fazer modificar profundamente o sistema poltico.
A Constituio de 1958 estabelece a V Repblica; ela foi modificada em 1962 pela
eleio do Presidente da Repblica por sufrgio universal (20). Os poderes do Presidente
De Gaulle, depois Pompidou, Giscard dEstaing e Mitterrand so considerveis, os das
assembleias so muito diminutos. O sistema poltico francs , no entanto, um regime
democrtico, liberal e representativo, no qual os partidos desempenham o seu papel
tradicional. Mas a noo dos trs poderes desapareceu; a sua separao e o seu equilbrio
deixaram de ser afirmados. O poder judicial j no mais do que a autoridade
ju d iciria; e o Presidente da Repblica o nico garante da sua independncia.
O
poder de legislar foi consideravelmente modificado, sendo partilhado entre o
Presidente e o Parlamento. Sob os regimes anteriores, sobretudo sob a III e IV
Repblicas, pertencia inteiramente ao Parlamento que, s ele, podia votar as leis e,
assim, criar normas obrigatrias, i.e., novas normas jurdicas, ou modificar e abrogar as
que existiam; o poder executivo no podia tomar, por decreto, seno medidas de
execuo; de facto, houve em diferentes pocas, sobretudo depois de 1926, leis de
autorizao que lhe atribuam poderes especiais* leis-quadros ou outras disposies
legislativas que permitiam ao poder executivo legislar nos limites de alguns princpios,
nomeadamente por decretos-leis. A Constituio de 1958 institucionalizou esta soluo:
as Cmaras no podem votar leis seno em certos domnios bem determinados,
nomeadamente o direito penal, o direito eleitoral, os impostos, os direitos do homem, e
fixar os princpios gerais do direito civil, do direito social, do ensino, etc.; em todos os
outros domnios, o Presidente e o Governo legislam por decreto. Por outro lado, o
(19) P. BASTID, Les institutions politiques de la m onarcbie parlem entaire fran aise, 1814-1848, Paris 1954; do mesmo,
D octrin es et institutions p olitiq u es de la Seconde Republique, 2 vols., Paris 1945; M . PONTEIL, Les institutions de la France de 1814 1870,
P aris 1 966; M . SIBERT, La C onstitutien d e la F rance du 4 Septembre 1870 au 9 Aot 1944, Paris 1946. Acerca das constituies da IV e
V R ep b lica, ver sobretudo os numerosos manuais de direito constitucional e instituies polticas, nomeadamente os de
M . D U VERG ER, P. PACTET, D. G. LAVROFF, etc.
(20) J . L. DEBR. La constitutien de la V Republique, Paris 1971 (histria da sua elaborao).
C O N S T I T U I O F R A N C E S A D E 1958
1
1
PRESIDENTE
PARLAMENTO
I<
/>O >'0 50 o-
D A RE PBLICA
A U T O R IDAOfcS .11 'OICIAIS
(('ours" e Tribunaiix-l
eleito (desde 1962).

par sufrgio universal,
por 7 anos.
GOVERNO
ASSEMBLE1A
SENADO
NACIONAL
CO NS EL HO
CONSTITUCIONAL
( 2 8 ^ senadores
eleitos por sufrgio
i n d i r e i t o |ien.a de
7SÔZ
(terca de ^ 0 0 de p u
tados. eleitos por su
frgio direi.ro por S
anos)
Referendo
Ordonnancts
JocoO
Decreros
(durante um
p erodo lim itado
pela lei'
(votado pelo povo
por proposta
do Presidente)
leis
(dom i nu> 11mitado)
4 47
448
Parlamento pode permitir ao Presidente do Governo tomar medidas que so normalmente

do domnio da lei, desde que isso seja feito dentro de um prazo limitado e por meio de
ordonnance. O Presidente pode, tambm, submeter a referendo popular qualquer projecto
de lei em certas matrias. Esta partilha do poder de legislar recorda a Constituio do ano
I e, sobretudo, a dos Pases Baixos de 1815 (l
3.
Os cdigos
Napoleo conseguiu dar Frana um conjunto de cdigos, que constituem um dos

mais notvis esforos de sistematizao de regras jurdicas de toda a histria: de 1804 a
1810 foram sucessivamente promulgados um Cdigo Civil, um Cdigo de Processo
Civil, um Cdigo Comercial, um Cdigo Penai e um Cdigo de Instruo Criminai.
A maior parte deles manteve-se em vigor at aos nossos dias, tanto na Frana como na
Blgica. Alm disso, influenciaram a codificao em numerosos pases da Europa e da
Amrica Latina durante o sc. XIX.
A ideia de cdigo corresponde a uma compilao de normas jurdicas de origem
legislativa ou, por vezes, doutrinai, tendentes a um melhor conhecimento do direito e a
uma maior segurana jurdica.
Desde a segunda metade do sc. XVIII que os cdigos so estritamente legislativos e
que o poder do Estado lhes confere um caracter oficial: se ainda existem algumas compilaes
que tendem a codificar todo o direito, a maior parte diz respeito a um ramo do direito,
que elas se esforam por expor de forma to sistemtica e completa quanto possvel(2l).
O Cdigo Civil no apenas escrito para os juizes e para os jurisconsultos, mas
para esclarecer todos os cidados, dizia Tronchet, um dos quatro redactores do Cdigo
Civil francs, no Conselho de Estado em 1803, marcando assim o carcter de
popularidade de toda a codificao. Jeremy Bentham, o terico ingls da codificao,
confirma em 1817: The principie of justice is, that law should be known by ali; and,
for its being known, codification is absolutely essential (22). Mas, de facto, raro que o
conjunto dos governados possa beneficiar de um melhor conhecimento do direito graas
codificao, pois as leis e os cdigos continuam a ser difceis de compreender por aqueles
que no so iniciados no seu estudo.
Sobre o constitucionalismo portugus, v ., por todos, MARCELLO CAETANO H istria breve das Constituies
p ortu gu esa s, Lisboa 1965; e J ,J . GOMES CANOTILHO, D ireito constitucional, Coimbra 1977, 1, 95-143. Textos em J . J . LOPES
P R A A , C olleco d e leis e subsdios p ara o estudo do direito constitucionalportuguez, Coimbra 1893, e ANTONIO MANUEL PEREIRA,
As constitu ies p oltica s portuguesas, Lisboa 1961. (N .T .).
(21) J , VANDERLINDEN, Le concept de Code en Europe occidentale du 13. eau 19. sicle. Essai de dfinition, Bruxelles 1967;
T h . B H LE R, G ew obnheitsrecbt, Enqut K odification, Zurique 1977; M. E. VIO RA, Consolidazioni e codificazioni Contributo alia
sto ria d e lia codificazione, 3 a ed. Turim 1967.
(22) LOCR, La ligisla tion civile de la France, t. I, Paris 1827, p. 26; J . BENTHAM, Papers relative to codification, in The
Works, 1 84 3 , p- 581; C odification proposal a d d m sed to a li nations professing lib era l opinions, Londres 1822. Cf. J . VANDERLINDEN,
C ode et codification dans ia pense de Jerem y Bentham , Tijdschr. R echtsgesch., t. 32, 1964, 45-78.
449
Bentham insiste tambm sobre o carcter completo de todos os cdigos;

sobretudo, no se deve prever direito supletivo para preencher eventuais lacunas:
Redaco completa, eis, portanto, a primeira regra. Tudo aquilo que no estiver no corpo
das leis no ser lei. E necessrio que no haja remisses, nem para o uso, nem para leis
estrangeiras, nem para um pretenso direito natural, nem para um alegado direito das
gentes. O legislador que adopta, por exemplo, o direito romano, saber o que faz? Pode
sab-lo? No se trata de um campo de disputas eternas? No ser, com uma s palavra,
entregar ao arbtrio tudo aquilo que se lhe pretendia justamente subtrair? (23).
Apesar da opinio de Bentham, a Inglaterra permanecer refractria a qualquer
codificao; s em outros pases que adoptaram a common law, tal como os Estados Unidos
e a ndia, que certos esforos de codificao deram resultados. Do mesmo modo, na
Alemanha na mesma poca, ou seja, por volta de 1815, desenvolveu-se um movimento
conduzido por Von Savigny contra qualquer ideia de codificao.
Ao lado dos cdigos oficiais, existem tambm cdigos privados, ou seja,
compilaes de leis publicadas por particulares sob o nome de cdigo; por exemplo,
houve no sc. XIX numerosos cdigos constitucionais que agrupavam no mesmo
volume a constituio e numerosas leis relativas ao direito pblico. Por outro lado,
numerosas compilaes, sobretudo da Idade Mdia, eram verdadeiros cdigos, embora
no tivessem esse nome.
a)
Os precedentes
A ideia de codificao no nova na poca da Revoluo Francesa.

O termo codex de origem romana; caudex um conjunto de vrias tbuas unidas;
da, tabuinha de escrever, livro; codex designa a unio material de vrios elementos antes
dispersos. Os cdigos de Teodsio (438) e de Justiniano (529 e 534) so os exemplos
mais antigos. Os historiadores do direito deram todavia o nome de cdigo a compilaes
pr-romanas de direito, em virtude da semelhana dos fins prosseguidos p. ex. o
cdigo de Ur-Nammu, o cdigo de Hamurabi, o cdigo Hitita, o cdigo sacerdotal dos
Hebreus, a Lei das XII tbuas, etc. (supra); mas nenhuma destas compilaes tem o
carcter, a importncia e a extenso dos cdigos romanos.
Na Idade Mdia, o termo cdigo designa unicamente as codificaes romanas;
mas existem numerosas compilaes de direito que correspondem ideia de cdigo; so
frequentemente designadas por outros termos, sobretudo corpus, Rechtsbuch, etc.. Certas
leis da Alta Idade Mdia so cdigos; por exemplo, o Brevirio de Alarico. Nos scs. XIII
a XVI, numerosas compilaes tendem a codificar o direito, tais como as Decretais de
Gregrio IX, bem como as outras partes do Corpus luris Canonici, as Siete Partidas, o
Landrecht e o Stadtrecht da Noruega de Magnus Hakonarsen (1274-6), as Ordenaes
(23) J . BENTHAM , T rai t de lgislation civile et pnale, t: III, Paris 1820, p. 352.
450
Afonsinas (1476), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603), em Portugal, a Nueva

Recopilacion de las Leys (1567) em Espanha e ainda numerosas redaces de costumes
como, por exemplo, o costume de Anvers de 1608, com os seus 3832 artigos {supra).
O termo codex reaparece no sc. XVI, nos ttulos do Codex Statutorum da cidade de
Alexandria (Itlia) em 1547. Em Frana, uma compilao sistemtica da legislao real
foi preparada, na seqncia dos desejos dos Estados Gerais, pelo presidente Brisson, e
publicada em 1587 sob a designao de Cdigo de Henrique III; este texto no recebeu,
no entanto, a aprovao do rei. As grandes ordonnances de Colbert constituem
verdadeiros cdigos de processo e de comrcio.
Sob a influncia do jusnaturalismo e do despotismo esclarecido, vrios pases
germnicos prepararam importantes codificaes a partir dos meados do sc. XVIII. Na
Prssia, Frederico o Grande ordenou, em 1746, ao seu chanceler Cocejus que mandasse
preparar um Codex uris. Pouco depois, apareceu um projecto; mas a Guerra dos Sete Anos
impediu que ele fosse realizado. O trabalho foi retomado a partir de 1780 e resultou na
publicao do Allgemeines Landrecbt f r diepreussischen Staaten, de 1794, vasta codificao
do conjunto do direito, contando cerca de 19 000 artigos (24).
No ducado da Baviera, sob a influncia da Prssia e sob o impulso do chanceler
Kreittmayr, foram sucessivamente promulgados um Cdigo Penal {Codex juris Bavarici
crim inalis, 1751), um Cdigo de processo {Codex juris Bavarici judicialis, 1753) e um
Cdigo Civil {Codex Maximillianeus bavaricus civilis, 1756).
Na ustria, Maria Teresa promulgou em 1768 um Cdigo Penal {Constitutio
criminalis Theresiana)\ o projecto do Cdigo Civil foi mais tarde remodelado por Martini,
que tinha preparado Cdigos para a Lombardia e a Blgica (cf. supra). Este cdigo foi
finalmente publicado em 1811, sob o ttulo de Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch (ABGB)<25).
b)
As codificaes em Frana.
A necessidade da codificao foi afirmada desde o incio da revoluo em Frana.

A Assembleia Nacional Constituinte decidiu, em 1790, a redaco dum cdigo civil
nico para todo o reino, simples, claro e apropriado Constituio, de tal modo que
toda a gente o possa compreender; ela esperava assim utopia! poder um dia
suprimir os tribunais e os advogados, pois quando cada um conhecer o seu direito, j
ningum o infringir (26).
Se a Assembleia Nacional fracassou em matria civil, chegou, no entanto, a
promulgar em 1791 um Cdigo de Polcia Correccional, importante compilao de
<24) H. THIEME, D ie prussische K odifikation, Zeils, Sav. S tiftung. Germ. Abt. 1937, p. 355-428; CONRAT, Das
ALP d e 1794 ais G rutidgesetz des friederiz. Staates, 1965; H. HATTENHAUER (ed.), A llgemeines Landrecht f r d ie preussischen Staaten
von 1 7 9 4 Textausâbe, Franckfurt/Berlin 1970 (com introduo e bibliografia).
(25) H . VON HARRASSOWSKY, D er Codex T heresiam s u n d seine U marbeitungen, 5 vol., Vien 1883-1886; F estschrift
J a h r h u n d er tsfe ie r. des A BG B, 2 vo ls., 1911(26) J . VAN KAN, Les efforts d t codification tn France. tude historique et psychologique, 1929; Pb. SAGNAL, La lgislation
v i l e de la R volution fr a n a ise (1 78 9-1 80 4), Paris 1898.
451
processo penal, e um Cdigo Penal, compreendendo 224 artigos relativos s penas e

s infraces.
A Conveno retomou os trabalhos de codificao da Assembleia Nacional.
Encarregou a sua Comisso de legislao civil, criminal e de feudalismo de redigir um
Cdigo das leis. Foram ento elaborados dois grandes projectos. Em matria penal, a
Conveno aprovou, na vspera da sua dissoluo, o texto dum Cdigo dos delitos e das
penas (3 de Brumrio do ano IV = 25 de Outubro de 1795); era sobretudo um cdigo
de processo, muito menos que um cdigo penal. O projecto era obra de um s homem,
Merlin; no foi nem remodelado, nem emendado pela Conveno. Assim, formou um
todo, sistematicamente composto; era um cdigo dogmtico, cheio de definies, de
divises e de distines. Mas se era claro e bem ordenado, tambm era excessivamente
minucioso; Merlin tinha querido tudo prever e tudo regulamentar. Por isso esta
obra-prima de teoria se revelou de aplicao muito difcil.
Em matria civil, foram sucessivamente redigidos vrios projectos, todos obra de
comisses presididas por Cambacrs. Um primeiro projecto foi submetido Conveno
em Agosto de 1793; compreendia 719 artigos. Depois de dois meses de discusso, a
Conveno decidiu no o promulgar, considerando-o muito longo, muito complicado e
no suficientemente revolucionrio. Um novo projecto foi elaborado na poca da
hegemonia dos Montanheses. Este segundo projecto de Cambacrs apenas contava
297 artigos; imita-se a uma compilao de preceitos em que cada um pudesse encontrar
as suas regras de conduta na vida civil. Mas a Conveno, qual o projecto s foi
submetido depois do golpe de Estado de 9 de Termidor, achou o projecto, desta vez, ...
demasiado curto e muito revolucionrio!
Apenas instalado o regime do Directrio, Cambacrs foi encarregado de redigir
um terceiro projecto com a colaborao da Comisso de classificao das leis. Em
1796, apresentou um novo projecto de 1104 artigos. Por razes polticas, o Conselho
dos Quinhentos quase no o examinou. Por fim, nos finais de 1799, Jacqueminot
submeteu ao Primeiro Cnsul um novo projecto, incompleto, que no teve qualquer
sucesso (27). Assim, em sete anos, tinham sido elaborados quatro projectos do Cdigo
Civil. Todos o tinham sido segundo o mesmo mtodo, segundo o mesmo plano; mas
nenhum foi promulgado. Bonaparte ia realizar, em alguns anos, o que as assembleias
revolucionrias no tinham podido fazer.
aa)
0 Cdigo C ivil (1804) (28)
O golpe de Estado de 18 de Brumrio levou Cambacrs ao poder; tornou-se

segundo Cnsul, ao lado de Bonaparte. Um decreto dos Cnsules, de 24 do Termidor do
<27) O texto dos projectos de Cambacrs e de Jacquem inot prodiuido em FENET, R ecueil complet des. travaux priparatoires
d u C ode C ivil, t. I, 1827; (. PAPELLARD, Jean-F ran(ois Rgis de Cambacrs ju riscon su ltt et hornm d'Etat (1 75 3-1 82 4), tese Lettres*,
L ille , Paris 1961.
(28) Le livre du C entenaire du Code C ivil, Paris 1904.
452
ano VIII (12 de Agosto de 1800), criou uma Comisso de Governo de quatro
membros, encarregada de submeter aos Cnsules uma srie de projectos de leis civis.
Ao fim de quatro meses, o Projecto do ano VIII estava pronto; cada membro
tinha redigido uma parte dos textos, seguidamente discutidos em comisso e, depois
ainda, submetidos a Bonaparte e a Cambacrs. Este projecto ia transformar-se no
Cdigo Civil.
Os seus quatro redactores eram juristas eminentes:
Franois T r o n c h e t (1726-1806) era o mais velho; tinha 74 anos. Era um
homem do Antigo Regime, o defensor hbil e corajoso de Lus XVI perante a
Conveno. Tinha-se tornado presidente da Cour dt Cassation. A sua reputao devia-se ao
valor dos seus pareceres jurdicos sobre direito costumeiro.
Jean P o r t a l i s (1746-1807) era decerto o mais inteligente dos quatro
redactores. Advogado em Aix-en-Provence, era um homem do Midi. Filsofo, tanto
quanto jurista, deu provas de uma grande abertura de esprito. o autor dos melhores
relatrios e das mais importantes construes tericas do Cdigo Civil; foi, nomea
damente, encarregado da redaco do Discurso preliminar (29).
Flix B ig o t - P r a m e n e u (1747-1823), de origem bret, era advogado do
Parlamento de Paris, tendo vindo a ser comissrio do governo junto da Cour de Cassation.
Era um esprito moderado, mas mediano.
Jacques de M alleville (1741-1824), era, como Portalis, originrio do Midi.
Juiz do Tribunal de Cassation, foi nomeado secretrio da comisso. Assim, Portalis,
assistido por Malleville, defendia o sistema jurdico dos pays du droit crit; tornaram-se
os defensores do direito romano contra Tronchet que, com a ajuda de Bigot-Prameneu,
preconizou a generalizao do sistema jurdico dos pays du droit coutumiers e, sobretudo,
do costume de Paris.
O Projecto do Ano VII foi submetido ao parecer das autoridades judiciais: Cour
de Cassation e Tribunais de recurso. Estes remeteram por escrito as suas observaes que
muitas vezes foram notveis; comunicadas Comisso, deram lugar a importantes
modificaes.
O Projecto foi, de seguida, submetido ao Conselho de Estado, de que Portalis fez
parte, tendo os restantes trs membros participado na comisso com voto consultivo.
Bonaparte, em pessoa, presidiu muitas vezes s sesses (30>na sua ausncia, Cambacrs
tomava a presidncia. Deve-se a este ltimo a orientao mais prtica do que cientfica do
(29) J . M. PO RTAUS, D iscoun, rapports et travaux indits sur U Code C ivil, publicados por F. PORTALIS, 1844;
L. AD OLPH E, P ortalis et son trn p s: Le bon gn ie de N apolon, Paris 1936; L. SCHIMSEWITSCH, Portalis et sors temps: l'home, le
pen seu r, le lgisia teu r, Paris 1936; P. BELLO, Portalis et les travaux prparatoires du Code C ivil, tese, Nancy 1949; LATOUR, Ja cq u es de
M a lle v ille (1 7 4 1 -1 8 2 4 ), tese, direito, Bordus 1929(30) Acerca do papel de Bonaparte: L. SAVATIER, U art de fa ir e des lois: Bonaparte et le Code C ivil, Paris 1927;
VILLENEUVE D JA N T I, Bonaparte et le Code C ivil, tese, Paris 1934; v. tambm: J . PORTIMER, U n jurisconsulte bourguignon:
B e r lie r e t 1 elaboration du Code C iv il, *M m. soc. hist. droit bourguignon*, t. 12, 1948-9, p. 141-158.
453
Cdigo Civil; desde a primeira sesso que eie declarou que as definies em geral no
devem ser colocadas nas leis; tudo o que doutrina pertence ao ensino do direito e aos
livros dos jurisconsultos. O Conselho de Estado remodelou profundamente o projecto,
dividindo-o em 36 partes. E este texto que se tornar no definitivo (31>.
De acordo com a Constituio do Ano VIII, os projectos do Conselho de Estado
foram transmitidos ao Tribunado. Os primeiros projectos foram a muito mal acolhidos,
por razes, de resto, essencialmente polticas; o Tribunado contava um grande nmero de
adversrios de Bonaparte, os quais procuraram por todos os meios derrubar o dolo de
um dia. As crticas eram pouco pertinentes, muitas vezes contraditrias; uns viam no
projecto do cdigo uma cpia servil do direito romano, outros uma compilao sem
mrito do antigo direito costumeiro. E assim, a primeira pane do projecto foi enviada
com um voto de rejeio ao Corpo Legislativo tendo este efectivmente rejeitado o
texto, certo que por uma fraca maioria (142 votos contra 139). Bonaparte retirou logo
os 36 projectos de lei ... e esperou alguns meses. Preparou a depurao do Tribunado,
realizada pelo sentus-consulto do ano X (Agosto de 1802): a oposio do Tribunado,
reduzida a 50 membros, foi assim quebrada. Para alm disto, Bonaparte organizou uma
comunicao oficiosa dos projectos ao Tribunado, de modo que o Conselho de Estado
pde algumas vezes ter em conta as suas observaes.
Desde logo, a aprovao dos 36 projectos pelo Corpo Legislativo fez-se sem
dificuldades. O primeiro projecto foi votado em 5 de Maro de 1803, o ltimo em 21 de
Maro de 1804. Todos os textos foram reunidos pela lei de 21 de Maro de 1804 num s
corpo, chamado Cdigo Civil dos Franceses, com uma numerao contnua de 2281
artigos. O artigo 7- desta lei ficou assim redigido: A contar do dia em que estas leis
(que formam o Cdigo) forem executrias, as leis romanas, as ordonnances, os
costumes gerais ou locais, os estatutos e os regimentos deixam de ter fora de lei geral ou
particular nas matrias que so objecto das ditas leis que compem o presente Cdigo(32).
Mal o cdigo entrou em vigor, o regime poltico francs mudou: o Imprio
sucedeu ao Consulado. Uma lei de 1807 ps o texto de harmonia com as novas
<3D As actas das sesses do Conselho de Estado foram publicadas pelo secretrio LOCRE: La lgislation civilt, com m erciale et
crim in elle d e la F rance, 31 v ols., 1827-32; FAVARD, Confrence d u Code C ivil a vec la disussion p articu lire du C om eil d'Etat et du
T rib u n a t, 8 vols., Paris 1812. A frase de Cambacrs citada no texto encontra-se em Locr, t. I, p, 45. Na seqncia da posio de
C am bacrs, o Conselho de Estado suprim iu a maior parte do T t. prelim inar do Cdigo C vl; reproduzimos alguns dos artigos
su prim id os nos documentos, in fra n. 14, p.
(32)
C odt c iv il des fra n a is, d ition origin a le et seule officielle, Paris 1804; reimpresso anasttica, Paris 1974. Apareceu
tam bm um a edio perfeitamente conforme cpm a origin al, em Bruxelas 1804, no imptessor H uyghe; o texto est a seguido de
u m a Confrence des coutumes de la ci-devant Belgique avec les artides du Code Civil des Franais, qui renvoient aux rglements et
usages locaux. A publicao do cdigo foi imediatamente seguida da sua traduo em lngua holandesa, alem e italiana. Nata do
tra d u to r: Em P ortugal, chegou a estar parcialmente impressa, em 1807-8, uma traduo do Code C ivil, feita pelo jurisconsulto JOS
JO A Q U IM FERREIRA DE M OURA, com o que se visava promover a sua aplicao no pas. A expulso de Jun ot, em 1808, fez
abortar tal projecto. Mas o Code C ivii continuou a ser aplicado como direito subsidirio, nos termos da remisso da Lei da Boa Razo
(de 18 de Agosto de 1769) para os direitos das naes polidas e civilizadas. V ., sobre o tema, NUNO ESPINOSA GOMES DA
SILV A , H istria d o direito portugus, Lisboa 1980, 500; v. tambm G. BRAGA DA CRUZ, La formation du droit civil portugais et
le Code N apolon, Am. Fac. D roit de T oulousi, 11 (1963), 218-36.
454
instituies: os termos Repblica, Nao, Primeiro Cnsul, etc. foram substi

tudos por Imprio, Estado, Imperador, etc.. Daqui em diante, o cdigo ficou a
ser chamado Cdigo de Napoleo.
O Cdigo Civil traduz o Estado social e poltico do seu tempo. Redigido e
discutido no momento em que Bonaparte consolida o seu poder pessoal, o Cdigo
reflecte a tendncia para conciliar as conquistas civis e polticas da Revoluo com o
desejo da estabilidade econmica e social, baseada na famlia ena propriedade.
Mantm-se a abolio dos direitos feudais; garantida a liberdadecivil de todos os
indivduos: liberdade de contratar, de testar, etc.
Portalis, no seu Discours prliminaire, afirmava que os redactores do Cdigo
tinham feito uma transaco entre o direito escrito e os costumes, sempre que fora
possvel conciliar as suas disposies ou modificar uns pelos outros, sem romper a
unidade do sistema e sem chocar o esprito geral. Na realidade, a influncia do direito
costumeiro de Paris foi, segundo parece, maior do que a do direito romano. Os
redactores do cdigo colheram de um e de outro dos dois sistemas jurdicos as regras que
lhes pareciam conformes razo natural. E, para alm disto, foi considervel a
influncia das leis e, sobretudo, dos princpios da Revoluo Francesa
bb)
0 Cdigo de processo civil (1806)
Bonaparte fez sucessivamente redigir quatro outros cdigos, aplicando sempre o

mesmo mtodo: comisso de redaco, parecer das autoridades judicirias, Conselho de
Estado, Tribunado (at 1807), Corpo Legislativo.
A matria do processo civil tinha sido codificada pela ordonnance de Colbert de
1667. Desde o princpio da Revoluo que se imps uma reforma, na seqncia da
instituio de uma organizao judiciria completamente nova (infra) e do desejo de
tornar o processo civil mais expedito e menos caro. No entanto, parte numerosas leis
particulares, nada se fez. A Conveno revogou a ordonnance de 1667; mas, na falta de um
novo cdigo de processo, ela teve que ser restabelecida em 1800.
Em 1802, Bonaparte instituiu uma comisso de redaco de cinco membros, entre
os quais Treilhard, conselheiro de Estado, legista ao mesmo tempo subtil e duro e
autor das Observations prliminaires do projecto, e Pigeau, antigo advogado
parisiense, autor da maior parte dos textos. O Conselho de Estado examinou o projecto
em 1805-6. Houve pouca discusso, uma vez que a matria era rida. Votado sem
dificuldade pelo Corpo Legislativo, em 1806, o Cdigo de Processo Civil entrou em
vigor no dia 1 de Janeiro de 1807 (34). Manteve-se em vigor na Blgica at 1970 e, em
Frana at 1976.
(33) A. ] . ARNAUD, Les origines doctrinales du Code C ivil fra n ais, 1969. La rgle du jeu dans la paix burgeoise, 1973;
J . R A Y , Essai su r la structure logique du Code C ivilfra n a is, Paris 1926. Do mesmo, Essai d'analyse structurale du Code civ il fra n a is.
(34) LOCRE, Esprit du Code deprodure, 5 vols., Paris 1816; ed. Lgislation ctvtk, op. s., t. 2 1 a 23 (ed. fr.) ou 9-10 (ed. belga).
455
Os autores do cdigo no hesitaram em ir buscar vrias disposies ordonnance

de 1667; tudo o que respeita falsidade copiado duma ordonnance de 1737. Apenas
o processo perante os juizes de paz e as regras de provimento do recurso de cassao foram
retiradas de leis da Revoluo.
cc)
0 Cdigo Comercial (1807)
Para a redaco do Cdigo Comercial, Bonaparte instituiu, a partir de 1801, uma

comisso de sete membros na qual fez participar, l?udo a lado, comerciantes e juristas.
O projecto foi submetido ao parecer da Cour de Cassation e dos tribunais de segunda
instncia, mas tambm dos tribunais de comrcio e dos concelhos e das cmaras de comrcio.
Transmitido ao Concelho de Estado, o projecto l ficou esquecido durante vrios anos.
Quando, em 1805-6, as falncias se multiplicaram, Napoleo considerou que a
causa destes problemas estava na insuficincia da legislao nesta matria; pediu uma lei
severa contra os falidos e os que caam em bancarrota e fez retomar a discussio do projecto
de Cdigo Comercial. Presidiu ele mesmo a algumas sesses do Conselho de Estado para
o exame dos textos sobre a falncia e a priso por dvidas. Cambacrs, Bigot-Prameneu e
Merlin intervieram tambm muito activamente no exame do projecto.
O Cdigo Comercial (Code de commerce) foi aprovado pelo Corpo Legislativo em
1807, para entrar em vigor no dia 1 de Janeiro de 1808. Inspira-se largamente nas
ordonnances de Colbert sobre o comrcio (1673) e sobre a marinha (1681).
dd)
Cdigo penal (1810) e Cdigo de instruo criminal (1808)
A matria penal tinha constitudo o objecto de vrias codificaes desde antes de

1800: Cdigo Penal de 1791, Cdigo de delitos e das penas do ano IV, etc. Mas, uma lei
de 1801 tinha modificado profundamente o processo reintroduzindo a instituio do
ministrio pblico e tornando de novo secreta a instruo preparatria. Impunha-se,
pois, uma nova codificao.
Em 1801, foi instituda uma comisso de cinco membros, entre os quais Treilhard
e Veillard. Ela preparou um projecto de Code criminei, correctionnel et depoltce com 1169
artigos, que compreendia duas partes: Delitos e penas, ou seja, o direito penal, e
Polcia e justia, ou seja, o processo penal. Os tribunais foram consultados; o Conselho
de Estado trabalhou no projecto em 1804 e, depois, abandonou-o, em virtude de
desacordo dos seus membros a propsito do jri.
O projecto foi retomado em 1808. Decidiu-se, ento, transform-lo em dois
cdigos. Um, o Cdigo de Instruo Criminai, baseado num relatrio de Treilhard, foi
aprovado em 1808. O Cdigo Penal foi-o apenas em 1810. Foi ainda preciso esperar pela
aprovao de uma lei que adaptava a organizao judiciai ao novo processo. Tendo esta
456
sido promulgada em 20 de Abril de 1810, os dois cdigos e a lei de organizao

judiciria entraram em vigor em 1 de Janeiro de 1811 (?5l
O esprito dos dois cdigos o da Revoluo Francesa em matria penal:
legalidade dos delitos e das penas (nullum crimen, nulla poena sine lege), respeito pelos
direitos da defesa, etc. No entanto, em relao aos cdigos de 1791 ou do ano IV, eies
so bastantge retrgrados: certas penas que tinham sido consideradas como incompatveis
com a dignidade humana foram restabelecidas: o ferrete, o confisco geral, a morte civil, etc.
ee)
Difuso dos Cdigos napolenicos
Bonaparte teria dito em Santa Helena: A minha glria no consiste em ter ganho
quarenta batalhas... O que nada apagar, o que viver eternamente, o meu cdigo
civil. Com efeito, quatro dos cinco cdigos esto ainda actualmente em vigor em
Frana; apenas um novo cdigo de processo civil foi promulgado em 1976. Mas o
contedo dos outros cdigos foi frequentemente alterado: apesar de numerosos projectos
de novas codificaes, parece que se prefere manter os cdigos da poca napolenica, por
crescente que seja a distorsao entre os textos e a realidade social; uma das principais razes
de ser da sobrevivncia dos antigos cdigos a abundante jurisprudncia que, h dois
sculos, tem vindo a interpretar as disposies legais.
A influncia dos cdigos napolenicos foi muito grande durante todo o sculo
XIX. Eles foram aplicados em todos os pases incorporados na Frana, quer antes de
1804, quer entre esta data e 1814 Blgica, Pases Baixos, Norte da Itlia, Rennia,
Genebra e foram mais ou menos voluntariamente adoptados pelos pases que caram
sob a influncia poltica da Frana (Vesteflia, Hanver, Polnia, Npoles e numerosos
cantes suos). Por outro lado, foram adoptados por alguns dos pases das Amricas:
Luisiana (1825), Haiti (1826), Bolvia (1843), Per (1852), Chile (1855), Costa Rica
(1856), Uruguai (1869), Mxico (1870), Argentina (1870), Venezuela (1873), etc.
Alguns pases da Amrica Central, bem como a Colmbia e o Equador, adoptaram por
sua vez o cdigo civil do Chile de 1855 (36>. O cdigo civil do Baixo Canad (Quebeque)
de 1866 elaborado sob a influncia do Code Civil, mas tambm sob a do costume de
Paris do sc. XVI. Por fim, em outros pases, numerosos cdigos, sobretudo civis,
inspiraram-se nos cdigos franceses: Itlia (1865), Romnia (1865), Portugal (1867),
Egipto (1875), Espanha (1889) e, mesmo, o Japo (1890)e7>.
Em Espanha, por exemplo, um projecto do Cdigo Civil, conhecido pelo nome do
<35) J . ORTOLAN, Cours de lgh la tio n p n a le compare. Introductwn kistorique. H istoire du droit crim inei en Europe depuis le 18.
si cle jusqu'' nos jou rs, Paris 1841; H. RJEMY, Les prncipes gnraux du C od ep n a l de 1791, tese, Paris 1910; A. ESMEIN, Histoire de la
p ro cd u re crim in elte en F rance, Paris 1882, p. 399^589.
(36) V . TA U ANZOATEQUI, La codification en la A rgentina (1 81 0 -1 8 7 0 ), Buenos Aires 1977.
(37) Sobre a expanso do Code C ivil v. Le code civ il 1804-1904. Livre du centenaire, Paris 1904; V influence du code c iv il dans
le m onde, Paris 1952; W . SCHUBERT, Franzosisches R ecbt in D eutschlandzu B eginn des 19. J h . , Colnia-Viena 1977.
457
seu autor ( Proyecto de Garcia Goyana*>), apareceu em 1851; estava elaborado sob a
influncia do pensamento jurdico francs, mas defrontou-se com a oposio do
particularismo regional unificao do direito. Em 1880, as Cortes votaram um certo
nmero de Leys de Bases redigidas por Francisco Silvela, que constituram declaraes
de princpios a serem utilizados por uma Comisso dos Cdigos. O Cdigo Civil foi
finalmente promulgado em 1889; inspirava-se no projecto de 1851 e, duma forma geral,
no Cdigo Napoleo; mas teve em conta a tradio jurdica castelhana (38). Em 1829,
tinha sido j promulgado um Cdigo Comercial; inspirado pelo francs de 1807, era
mais extenso e foi considerado como superior a este. Em 1885, foi elaborado e
promulgado um novo Cdigo Comercial, conjuntamente com o Cdigo Civil. Um
primeiro Cdigo Penal, igualmente inspirado na codificao francesa, data de 1822; um
segundo, de 1870.
Em Portugal, que tinha conhecido publicaes ordenadas das suas leis nas
Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, estas ltimas de 1603, a ideia de
codificao desenvolveu-se j na segunda metade do sc. XVIII, sob a influncia do
iluminismo e, sobretudo, nos anos 1820-1830, sob a influncia liberal e individualista.
Em 1833, promulgado um Cdigo Comercial; mas, em matria civil, conservou-se, de
acordo com a Lei da Boa Razo de 1769, a antiga legislao nacional e, subsidiariamente,
o direito romano, desde que conforme boa razo. Em 1850, uma comisso de quatro
professores de Coimbra foi encarregada de redigir um Cdigo Civil, finalmente
promulgado em 1867; , em geral, mais romanista do que o modelo francs (}9l Foi
substitudo em 1967 por um novo Cdigo Civil, desta vez inspirado pelos cdigos
alemo, suo e italiano.
A difuso do Cdigo Civil de 1804 no cessou seno no sc. XX, quando a
Alemanha, primeiro (1900), e a Sua, depois (1907), promulgaram os seus cdigos
civis. Estes suplantaram o cdigo civil francs e tornaram-se, por sua vez, o modelo do
direito civil para os novos pases, tal como o Cdigo Penal italiano se ia tornar a um
modelo para a codificao do direito penai <<0).
c)
Codificaes na Alemanha e na Sua
Foi anteriormente lembrado que tinham sido realizadas importantes codificaes

no Sacro Imprio, nomeadamente na Prssia (1794), na Baviera (1751-6) e na ustria
(1760-1811). Por outro lado, os Cdigos franceses (1804-1810) foram impostos nos
Estados renanos. Mas, a partir do fim da ocupao francesa, estalou a oposio da
Hisorische Schule contra qualquer ideia de codificao {infra). ausncia de unidade
(38) Jf.-M. SCHOLZ, Spanien, em H. COING (ed.), Uandbuch des Quellen... op. cit., III. 1, M unique 1982, p. 397-626.
<39) J . M. SCHOLZ, Portugal, em H. COING, (ed.) H a n d b u ch .I . III. 1 , p. 687-861.
<40) Sobre a codificao nos pases de common law (nomeadamente, ndia, Estados Unidos, etc.), v. supra, I parte, p. 193-194.
458
poltica correspondia a ausncia de unidade legislativa. A Prssia e a Baviera conservaram

os seus cdigos do sculo XVIII, enquanto que os Estados renanos mantiveram os
cdigos franceses. Noutras zonas, continuaram em vigor numerosas leis e costumes,
muitas vezes remontando Baixa Idade Mdia, embora tenham sido, de facto,
suplantadas pelo ius commum ou seja, pelo direito romano, tal como fora entendido na
Baixa Idade Mdia que a foi reconhecido como direito subsidirio. O direito civil era
dominado, por todo o lado, pela Pandektemuissenschaft, a doutrina romanstica. Apenas no
Saxe foi promulgado um cdigo civil, em 1863. No domnio comercial, as necessidades
da economia tinham feito adoptar voluntariamente por todos os Estados alemes,
includa a ustria, um cdigo comercial uniforme desde 1861.
A unificao poltica do Imprio, realizada por Bismarck em 1871, ia levar a uma
unificao relativa e a uma codificao do direito, apesar da manuteno do sistema
federalista. Cada Land conservou a sua prpria legislao, mas decidiu-se que o direito
penal, o direito comercial, o direito das obrigaes e o processo seriam unificados por leis
do Imprio. Foi tambm promulgado um cdigo penal alemo desde 1871, bem como
um cdigo de processo civil e comercial, em 1877. A partir desta altura, foi decidido,
apesar de uma viva resistncia dos Landem e de numerosos juristas, redigir um cdigo
civil completo, comum a todo o Imprio; o trabalho preparatrio durou uma vintena de
nos. O Brgerliches Gesetzbuch (BGB, Cdigo Civil Alemo) foi finalmente adoptado pelo
Parlamento em 1896 e entrou em vigor em 1900.
Na Sua, que tambm era um Estado confederai (federal a partir de 1848), a ideia
de lim itar a unificao e a codificao do direito civil apenas ao direito das obrigaes
imps-se desde logo por razes constitucionais; em 1881, foi elaborado um Cdigo das
Obrigaes. Mais tarde, depois da reforma constitucional e sob a influncia do exemplo
alemo, a Sua procedeu a uma codificao do cOnjunto do seu direito civil (1907;
entrada em vigor em 1912). Foi o produto do trabalho do professor E. Huber, de Berna,
que levou a cabo, inicialmente, um estudo comparativo sistemtico dos direitos civis dos
diferentes cantes.
Disse-se do B.G.B. que ele um Sptwerk des Liberalismus (produto tardio do
liberalismo). No entanto, manteve-se at hoje em vigor e influenciou numerosas
codificaes do sculo XX: Brasil (1916), Tailndia (1925), Peru (1936), Grcia (1940),
bem como as novelas (leis extravagantes), o ABGB austraco (1914-16) e as novas
codificaes italianas (1942) e portuguesas (1967). O cdigo civil suo influenciou
directamente o cdigo civil turco (1926).
d)
Codificao nos Pases Baixos
Depois da queda do Imprio francs em 1814, os cinco cdigos napolenicos

continuaram em vigor no novo reino dos Pases Baixos, que reagrupou a Blgica e a
Holanda. No entanto, mesmo antes da reunificao, tinha sido instituda uma
459
Comisso da Legislao Nacional, (1814) encarregada de redigir novos cdigos para as

provncias setentrionais, adaptando-os exactamente maneira de ser e aos costumes
holandeses e inspirando-se na cincia jurdica original que sempre floresceu neste pas.
Os projectos foram terminados mais ou menos no momento da reunio do Norte e do
Sul; o rei Guilherme I decidiu ento submet-los a uma comisso belga. Esta deu um
parecer claramente desfavorvel ao projecto do cdigo civil, achando-o demasiado
dogmtico e afastado das realidades; as provncias belgas, impregnadas da legislao
francesa desde h vinte anos, no podiam aceitar cdigos inspirados quase exclusivamente
pelo direito romano-holands e pela doutrina alem; de resto, ela quis manter o direito
romano como direito supletivo (4,).
O conflito cristalizou-se entre dois homens: Kemper, professor da Faculdade de
Direito de Leyde, que tinha redigido o projecto inicial; e Nicoa, magistrado do
Tribunal de Justia de Lige. Depois de numerosas modificaes, o projecto de Kemper
foi submetido aos Estados Gerais. No entanto, a partir da votao dos primeiros artigos,
o texto foi rejeitado por forte maioria que agrupou quase todos os deputados belgas e uma
parte importante dos deputados holandeses.
Adoptou-se ento um outro mtodo de trabalho; as questes delicadas de direito
positivo eram submetidas ao parecer prvio da Segunda Cmara dos Estados Gerais; uma
comisso de redao foi ento encarregada de redigir projectos, captulo por captulo, em
conformidade com o voto da Cmara.
A influncia belga foi considervel; Nicola tornou-se presidente da Cmara;
Kemper morreu em 1824. A adopo dos textos do Cdigo Civii, produto da transaco
entre o Norte e o Sul, durou cinco anos, de 1821 a 1826. O mesmo processo parlamentar
foi seguidamente adoptado para a aprovao dos trs outros cdigos (Cdigo Comercial,
Cdigo de Processo Civil e Cdigo de Processo Penal) e para uma lei de organizao
judicial. Apenas o Cdigo Penal continuou na situao de projecto.
Todos os textos aprovados deviam entrar em vigor em 1 de Fevereiro de 1831; mas
a revoluo belga estalou em Agosto de 1830. O governo provisrio belga decidiu no
deixar entrar em vigor os novos cdigos e manter provisoriamente os cdigos franceses
{infra). Nos Pases Baixos, foram feitos novos projectos, depois da separao entre o
Norte e o Sul; mas, de facto, pouco se modificou nos textos anteriores. Os quatro novos
cdigos foram adoptados em 1838. Menos influenciado pelos cdigos franceses, mas, no
entanto, bem menos holands do que os projectos de Kemper, o Cdigo Civil holands de
1838 era marcado pelo esprito belga que tinha inspirado os Estados Gerais de 1821-1826.
Em 1881 foi finalmente adoptado um novo Cdigo Penal (entrada em vigor,
1886), enquanto que em 1926 era posto em vigor um Cdigo de Processo Penal.
<4i) E. VAN DIEVOET, Le droit civ il en B elgique et en H ollande de 1800 1940, Bruxelas 1948; J . GILISSEN, De
B elgische Com issie van 1916 hot herziening van het ontwerp burêrlijk wetboek voor het Koninkrijk der N ederlanden, Tijdscbr.
R ecb tsgesch ., 1967, p. 383 -44 3 ; Gedenkboek ... Burgerlijk Wetboek 1838-1938, Zwoile 1938.
460
A redaco de um novo cdigo civil foi confiada, depois da Guerra de 1939-45, ao

Professor Meijers, da Faculdade de Direito de Leyde, e, seguidamente, depois da sua
morte, a outros civistas. Uma primeira parte j entrou em vigor (1971-6).
e) Codificaes e projectos de codificaes belgas
O art.0 139 da Constituio Belga de 1831 mencionava a reviso dos cdigos entre
as tarefas a levar a cabo a curto prazo. Apesar disto, todas as tentativas ensaiadas desde
ento no resultaram, tanto no domnio do direito civil como no do processo penal.
O mesmo no aconteceu, em parte, no domnio do direito comercial; e, no domnio do
direito penal, deram resultados plenos h mais de um sculo (1867), bem como, muito
recentemente, no do processo civil (1967).
O perodo mais activo no domnio da codificao situa-se entre 1849 e 1886,
perodo que corresponde aproximadamente ao dos governos liberais: cdigo penal
martimo (1849), cdigo florestal (1854), cdigo penal (1867), cdigo penal militar
(1870), cdigo eleitoral (1872), cdigo rural (1886), cdigo comercial. Este ltimo no
constituiu objecto de uma nova codificao, mas o seu contedo foi substitudo, captulo
por captulo, por uma dezena de leis, datando de 1851 (falncias) a 1879 (direito
martimo), inspiradas pelo liberalismo econmico do sc. XIX <
42>.
A redaco de um novo cdigo civil foi confiada pelo governo liberal, em 1879, a
um professor da Universidade de Gand, Franois Laurent, autor de um importante Trait
de droit civil. Mas, n momento em que o projecto foi terminado (1884), a maioria liberal
foi derrubada e o novo governo, catlico, considerou o projecto inaceitvel e criou uma
comisso de cerca de vinte membros, encarregada da redaco de um outro. Este s foi
terminado cerca de vinte anos mais tarde; mas, entretanto, tinham sido publicados novos
cdigos na Alemanha e na Sua. Foi encarada uma nova reviso que no chegou a
qualquer resultado. Desde ento, apesar de algumas propostas de reviso, o Cdigo Civil
napolenico continuou em vigor, tendo, no entanto, sido modificado por numerosas leis
particulares. Dos 2281 artigos, 1574 mantiveram-se na sua forma primitiva; 285 artigos
foram modificados e 425 revogados. Foram acrescentados 207 novos artigos. Somente
um quarto do Cdigo foi substitudo por novos textos. Esta renovao quase nula para o
Livro II (As Coisas: 13 artigos em 195), muito limitada para o Livro III (apenas houve
reviso no relativo aos regimes matrimoniais, ao aluguer das coisas, aos privilgios e
hipotecas e expropriao forada), mas bastante considervel para o livro I (As Pessoas).
O Cdigo de Processo Civil teve mais sorte. Depois de numerosos ensaios, foi
elaborado um novo projecto por um comissrio real, o chanceler Van Reepinghen; foi
promulgado em 1967, sob a designao de Cdigo Judicirio. Compreende, ao mesmo
tempo, a organizao dos tribunais, a sua competncia e o processo civil.
(42)
J , GILISSEN, Codifications et projets de codification en Belgique au XIX. siecle (1804-1914), Rev. belge d histoire
contem poraine, t. IV, 1983, p. 203-285; E. HOLTHFER, B elgie, em H. COING (ed.), Handbuch ... op. cit., III. 1, p. 1069-1165.
461
O Cdigo Penal de 1867, obra sobretudo dos professores Hans e Nypels,

conservou em grande parte os princpios do Cdigo francs de 1810, embora admita uma
maior individualizao das penas. Trabalha-se actualmente na redaco -de um novo
Cdigo Penal.
No scuio XX, o movimento da codificao estendeu-se a outros ramos do direito,
sobretudo ao direito fiscal; uma primeira parte, o Cdigo do Imposto do Selo, foi j
promulgado em 1891; desde ent, quase todos os outros ramos do direito foram sendo
codificados: cdigo dos impostos assimilados ao de selo (1927), cdigo dos direitos
sucessios (1936), cdigo do registo, da hipoteca, e das custas (1939), cdigo do imposto
sobre o rendimento (1964)(43>r).
P. GOFFIN, La codification officielle du droit fiscal aux XIX. et X X . * siecles, T ijdschr. voor R ecb tsgescb . , t.
(43)
3 7 , 1 9 6 9 , P- 2 0 9 -2 3 3 .
(*)
A codificao m P ortugal e m B rasil.
Em P ortugal, os ensaios de elaborao de um cdigo iniciam-se ainda no sc. XVIII. Perante a massa enorme de legislao
ex trav agan te, mas, sobretudo, movidos por um projecto de estatizao do direito, de cariz ilum inista, j em marcha desde o tempo de
P o m b al, os crcuios dirigentes empreendem a tarefa da reviso das Ordenaes, nomeando para tal uma comisso (Junta do Novo
C d igo , 1778). A comisso foi levando a cabo a sua misso, produzindo trabalho no domnio do direito pblico, crim inal,
processual, com ercial, contratual, fam lia e sucesses. No horizonte, estaria um verdadeiro cdigo ilum inista, semelhante, no plano e
m b ito , ao cdigo prussiano. O impacte poltico das reformas no domnio do d ir e ito pblico levaram ao abandono do projecto, em
torno do q ual se gerou ento uma polmica clebre entre Melo Freire, partidrio dum a reviso moderada das Ordenaes, e Antnio
R ib eiro dos Santos, adepto de um Cdigo que consagrasse reformas relativamente profundas do direito pblico.
D urante a prim eira invaso francesa, foram feitas diligncias para pr em vigo r o Code C ivil que, de resto, vigorava, com
os re sta n te s cdigos modernos europeus, como d ireito subsidirio , chegando a ser traduzido e parcialm ente im presso.
parte um Cdigo penal m ilitar, objecto de publicao (Rio de Janeiro, 1823) aps a revoluo de 1820, e apesar dos
concursos abertos pelas cortes para a elaborao de cdigos civil e penal (em 1822 e em 1835), a codificao do direito civil tardar
atnd a, apenas sendo realizada em 1867, depois de um trabalho de cerca de 17 anos de Antnio Lus Seabra (Visconde de Seabra),
desem bargador da Relao do Porto. Antes, tinham sido publicados o Cdigo Comercial (1833), trabalho de Ferreira Borges, o
C digo Penal (18 3 7, 1852), as Reformas Judicirias (1832, 1841), que antecedem e preparam o Cdigo de Processo C ivil (1876;
C digo de Processo Com ercial, 1895) e o Cdigo administrativo (1836, 1842, etc. J no nosso sculo, m ultiplicam -se os diplomas
in titu lad o s cdigos (das Custas, do Notariado, dos Registos, dos direitos de autor e de diversos impostos).
No B rasil, a ideia da codificao remonta aos dias imediatos independncia. Logo em 1823, uma lei previa a elaborao de
u m novo cdigo (lei de 20 de Outubro), enquanto que o mesmo era prometido na Constituio de 1824 (art.0 179., S 18). Em
1 8 5 8 , T eixeira de Freitas foi encarregado de elaborar um projecto que, no entanto, acabou por no ser aceite. Novos projectos
(N abuco de A rajo, Felcio dos Santos, Antnio Coelho Rodrigues) soobraram tambm. E s em 1916 que um Cdigo C ivii, com
base num projecto de Clvis Bevilaqua, professor em Recife, acaba por ser aprovado, aps 17 anos de discusses em comisso e no
parlam en to . (N ota do Tradutor) W.
() Embora haja vrias exposies da histria da codificao em Portugal (v .g ,, NUNO E. GOMES DA SILVA, Historia
do d ireito portugus, Lisboa 1985), o trabalho mais completo o de M RJO REIS MARQUES, 0 liberalism o e a codificao do direito
c i v i l em P ortu ga l. Subsdios p a ra o estudo d a im plantao m P ortu gal do direito moderno, Coimbra 1984, policopiado, onde se exploram,
p e la p rim e ira vez, os trab alho s inditos da J u n ta d o Novo C digo, cujo levantam ento se deve a J .- M , SCHOLZ, P o rtu ga l, em
H . CO IN G (ed .), H andbucb d er Quellen u n d L iteratur . . . , c it., III.1, 642 ss. Sobre o esprito do Cdigo Civil de 1867, v. MANUEL
DE A N D RA D E , O Visconde de Seabra e o Cdigo C iv il , B oi. Pac. D ir. Coimbra, 28 (1953); sobre a evoluo posterior, MANUEL
DE A N D RA D E , Sobre recente evoluo do direito privado portugus, Boi. Pac. D ir. Coimbra, 32 (1946) p. 284 ss. e LUIS
C O R R E IA DE M E N D O N A , A s origens do C digo C iv il de 1966: esboo para uma co n trib u io , A nlise S o cia l 72/74
(1 9 8 2 ) p. 8 2 9 ss. Par a codificao do direito civil no Brasil, v. MANUEL PAULO MEREA, Cdigo civ il brasileiro, Lisboa 1917.
462
4.
E statsticas legislativas
O nmero de leis no parou de crescer em todos os pases a partir do incio do

sc. XIX; o crescimento sobretudo considervel no sc. XX, e muito especialmente
desde os anos 50. Fala-se, com razo, duma verdadeira exploso legislativa.
Actualmente, o fenmeno universal; no sc. XIX, ele estava limitado aos pases
europeus e americanos. A evoluo relativamente similar nos pases da Europa
ocidental: Frana, Itlia, Alemanha, Espanha, Pases Baixos e Blgica.
Tomemos o exemplo da Blgica, pas em relao ao qual tivemos a oportunidade
de estudar as estatsticas da legislao desde 1795 m \ .
H actualmente na Blgica cerca de 1000 novas disposies legais por ano: 100 a
150 leis em sentido estrito (votadas peio Parlamento), cerca de 500 decretos reais, 400
decretos ministeriais e 50 convenes internacionais. Em Frana, o nmero de leis e
decretos ultrapassa por vezes os 2000 por ano. Presume-se que ningum desconhece a
lei; ou seja, que todo o cidado l, todas as manhs, o Journalofficiel ou o Moniteur,
que contm o texto de todas as novas leis, decretos e despachos (dcrets et arrts}.
De 1795 a 1980, foram publicadas cerca de 125 000 leis, lato sensu, a saber(4,):
leis stricto sensu (feitas pelo poder legislativo), 17 500;
decretos do poder executivo (decretos reais, ministeriais, etc., contendo
disposies normativas), 102 000;
convenes internacionais, 5500.
Estes nmeros, em si mesmo assustadores, devem, no entanto, ser interpretados
com prudncia. Assim, nem todas as 17 500 leis stricto sensu contm disposies
normativas novas: se todas so leis no sentido formal da expresso ou seja, no sentido
de que so obra dos rgos do poder legislativo , um certo nmero delas no constitui
leis, no sentido material do termo. Pois o poder legislativo est encarregado de editar,
sob a forma de lei, numerosos actos de administrao que no so normativos, ou seja,
que no contm (ou contm poucas) regras de direito; por exemplo, as leis oramentais,
as leis das contas pblicas, as que fixam os contingentes da fora pblica, as leis de
habilitao ou de autorizao (venda de bens dominiais, naturalizao, emprstimos,
anulaes ou aprovaes de eleies, etc.). Das 17 500 leis em sentido formai, s h cerca
de 7500 leis em sentido material.
A mesma distino deve ser feita entre os numerosos decretos do poder executivo.
Por outro lado, nem todas estas leis esto em vigor. No Recueil de la lgislation en
vigueur en Belgique, encontra-se o texto das disposies antigas ainda aplicveis nos nossos
(44) J . GILISSEN, Essai de statistique de la lgislation em Belgique de 1795 1955 (t s u m ) , Rev. h h t. dr. fra n c.,
1 9 5 7 , p. 455(45) Para o perodo de 1795 a 1954, os nmeros relativamente exactos eram:
leis
15 181
decretos
81 435
\ 101.111
tratados
4 495
463
E ST A T ST IC A S LEGISLATIVAS
N m ero a n u al d e leis em sentido estrito
464
dias. Para o perodo de 1795 a 1900, j no restavam seno 2 754, das quais 605 do
perodo francs.
Se se examinar a evoluo quantitativa da legislao (limitando-nos s leis em
sentido material votadas pelo poder legislativo), verifica-se que a mdia anual passou de
24, no sc. XIX, para 57, no sc. XX. A produo legislativa foi fraca durante os
perodos de estabilidade poltica e de liberalismo econmico(4). Assim, a mdia anual
caiu para 18 no decnio de 1860-1869, durante o governo liberal Rogier-Frre; para 19
no decnio 1870-1879, sob os governos catlicos de Anethan e Malou, ou mesmo para
17 para o perodo de 1900-1909. Pelo contrrio, verificou-se uma actividade
legislativa intensa durante os perodos politicamente perturbados: 1830-1831, 1848,
1893-1895 (imediatamente depois da primeira reviso constitucional e das pertur
baes sociais de 1886-1888).
Desde 1918, o nmero de leis conheceu um crescimento rpido; uma centena
por ano em 1919-1921, para se manter numa mdia de 72 para 1920 a 1930; depois,
no perodo do imediato ps-guerra (1945-9), atingem-se valores de 162 a 195 leis por
ano. Desde 1950, h 80 a 120 por ano.
E, apesar disto, censurou-se muitas vezes ao Parlamento a lentido e insuficincia da
sua actividade. Procurou-se remdio para isso no sistema das leis ditas de plenos
poderes, dando ao rei o direito de legislar por decreto em certos domnios; foi assim de
1933 a 1936 e, depois, de 1939 a 1947.
As causas do aumento do nmero de leis so mltiplas: intervencionismo do
Estado nos domnios econmico e social, aumento das tarefas do Estado, conseqncias
materiais e morais das duas guerras mundiais, etc.
A repartio das leis entre os diversos ramos do direito permaneceu relativamente
estvel, mesmo depois do Antigo Regime (47>.Para o perodo de 1795-1954, a repartio
estabeleceu-se como segu:
direito privado
direito penal
direito fiscal
direito pblico e administrativo
leis de aprovao de tratados
leis sociais
diversos
838 leis, ou seja 13%

8%
4%
(46)
E, no entanto, havia j queixas relativas quantidade de leis e decretos, que se avaliava em 8 a 10 m il. Orts escrevia
em 1851: O d ilvio legislativo, com o auxlio das revolues, engolir-nos- se no tivermos cuidado com isso. O regime
p arlam en tar de uma fecundidade legiferadora que assusta mesmo os espritos mais afoitos (ORTS, Rvision des lois franaises
encore en vigu eu r dans les Pays-Bas, B tlg .J tu i., 1851, p. 257).
<47) Comparar com os dados estatsticos relativos legislao na Blgica, nos sculos XVI, XVII e XVIII.
465
De dcada para dcada, a relao entre estes ramos do direito permanece mais ou
menos constante, salvo no que respeita s leis sociais, que passam de 2% em 1795-1799
para 6% em 1800-1829, 9% em 1830-1899 e 15% desde 1900.
5.
Tendncias da actividade legislativa
Se o nmero anual de leis stricto sensu mais do que decuplicou num sculo, porque
o Estado se imiscuiu cada vez mais nos diversos domnios da vida econmica e social. No
sculo XIX, o individualismo e o liberalismo econmico mantiveram-se ou acentuaram-se
mesmo; no nosso sculo, de resto, eles no desapareceram, longe disso, apesar das
profundas transformaes econmicas e sociais. Estas deram origem, no entanto, a uma
actividade legislativa cada vez maior, cujas principais tendncias so:
tendncia para a unificao no plano nacional e mesmo internacional;
tendncia para a proteco da liberdade individual, sobretudo pela garantia das
liberdades pblicas;
tendncia para a igualdade democrtica, pelo esforo de garantir juridicamente a
todos os mesmos direitos subjectivos;
proteco legal dos mais fracos;
desenvolvimento de um direito social;
proteco de direitos intelectuais;
extenso da organizao da administrao do Estado e das outras instituies
administrativas;
participao do Estado na organizao da economia.
a) Tendncia para a unificao
Uma vez que a legislao se tornou numa atribuio estadual, ela necessariamente
una nos Estados unitrios, como a Frana, a Blgica, os Pases Baixos, os Estados
escandinavos, Portugal, pelo menos desde os incios do sculo XIX. Todos estes pases
tinham conhecido uma pluralidade de sistemas jurdicos na Baixa Idade Mdia e na poca
moderna; mas sob o efeito da centralizao monrquica, as tendncias para a unificao
do direito privado manifestaram-se nestes pases pelo menos desde o sculo XVI.
A situao era diferente nos Estados federais e nos Estados que no atingiram a sua
unidade poltica seno no sc. XIX. Assim, a unidade da Alemanha apenas foi realizada
em 1871, pelo que os cdigos vigentes em todos os Lander apenas foram promulgados
desde esta data (1871: Cdigo Penal; 1877: Cdigo de Processo; 1900: Cdigo Civil).
Uma grande parte da legislao continua a ser prpria de cada Land, mesmo hoje (v.g.,
organizao judiciria, ensino). A Itlia foi unificada nos anos 60 do sculo passado; o
Cdigo Civil nico data de 1867. A Espanha, se bem que politicamente unificada h
muito tempo, no foi capaz de eliminar todos os particularismos regionais; assim, o
466
Cdigo Civil de 1888 prev ainda em certas matrias a aplicao de legislao foral
(regional), tendo-se mesmo previsto uma codificao complementar destes derechos forales
em Apndices ao Cdigo, embora estes apenas tenham sido realizados parcial e recentemente
(Arago 1925 e 1967; Catalunha, 1960; Baleares, 1961; Gaiiza, 1963, etc.).
Tende-se tambm para a unificao do direito no seio da comunidade internacional,
mas as resistncias dos particularismos nacionais so ainda fortes. No plano universal ou
europeu atingiram-se alguns resultados em certos sectores muito limitados: as convenes
de Varsvia, de Roma e de Tquio em matria de direito areo (1929, 1933, 1963), os
acordos de Genebra em matria de cheques (1930-31), os acordos de Berna em matria
de caminhos de ferro na Europa (1891, 1924, 1971), etc.. Fizeram-se igualmente
esforos para unificar o direito no plano regional, por exemplo no seio do Conselho da
Europa, da Comunidade Econmica Europia, do Beneiux, dos pases escandinavos. Na
Amrica Latina, Bolivar tinha sonhado com uma unificao global do direito, mas em
vo. Um dos nicos xitos, de resto bastante terico, constitudo pelo Cdigo de
Bustamarite, um cdigo de 437 artigos de direito internacional privado, redigido pelo
jurista cubano Bustamante y Sirvens e aceite pela Conferncia pan-americana de Havana
de 1928, que se encontra em vigor em 15 pases.
Na realidade, a unificao de uma parte do direito privado era bem mais efectiva
na Europa sob o Antigo Regime, quando o ius commune (direito comum), nascido do
direito romano, tinha sido aceite como direito subsidirio em numerosos pases.
b) Tendncia para a liberdade
Se os princpios dos Direitos do Homem esto inscritos na Constituio Francesa
desde 1791, e progressivamente em muitas outras no sc. XIX (v. supra), muitas leis
nacionais vieram assegurar a proteco daqueles direitos.
Trs exemplos:
A supresso legal da escravatura foi realizada em quase todos os pases no decurso
do sc. XIX. Em Frana e suas colnias, a escravatura foi definitivamente suprimida pelo
decreto de 27 de Abril de 1848, ligando-se a perda da qualidade de francs ao facto de
possuir, comprar ou vender escravos.
O divrcio, interdito pelo direito cannico, foi progressivamente admitido em
todos os pases por via legislativa. Em Frana, onde tinha sido suprimido pelo Cdigo
Civil de 1816, foi restabelecido por uma lei de 1884; recentemente, a lei de 1975
adm itiu um divorce la carte, para melhor fazer corresponder a legislao com a
evoluo dos costumes.
A Conveno Europia para a salvaguarda dos direitos do homem e das liberdades
fundamentais, de 1950, e um grande nmero de leis nacionais atriburam numerosos
meios legais para fazer respeitar o exerccio dessas liberdades.
467
c)
Tendncia para a igualdade
A igualdade poltica e social entre todos os homens apenas se imps muito

lentamente no decurso do sc. XIX e, sobretudo, no incio do sc. XX, por via legislativa
ou por reviso da constituio. O princpio one man, one vote, base do sufrgio universal,
apenas foi admitido na maior parte dos pases depois da guerra de 1914-1918; tinha sido
introduzido em Frana pela Revoluo de 1848 e manteve-se a desde ento.
O princpio discriminatrio do art. 1781, do Cdigo Civil de 1804, que dava
mais peso palavra do patro do que do operrio, em matria de pagamento de salrios,
foi suprimido em Frana por uma lei de 1868 e, na Blgica, por uma de 1883.
Em matria de direito civil, as leis da Revoluo Francesa e o Code C ivil de 1804
tinham consagrado a igualdade entre herdeiros, suprimindo o direito de primogenitura,
o privilgio de masculinidade e outras numerosas desigualdades do antigo direito. Os
outros pases de direito romanista seguiram a mesma tendncia igualitarista. Em
contrapartida, a igualdade entre filhos legtimos e naturais apenas se firmou recentemente.
No sculo XIX, a mulher no era, longe disso, equiparada ao homem; ela
conquistou a igualdade progressivamente, mas de forma muito lenta, sobretudo a partir
do incio do sculo XX. Foi por via legislativa que, gota a gota, ela obteve os mesmos
direitos polticos, os mesmos direitos civis e os mesmos direitos sociais que os homens.
A resistncia da igualdade dos sexos foi, sobretudo, forte em relao mulher casada,
sendo esta considerada como incapaz. A capacidade da mulher casada foi proclamada na
lei entre 1930 e 1950, mas sem que se tocasse nos regimes matrimoniais, o que tirava
grande parte da eficcia ao princpio da capacidade. S recentemente que a lei assegurou
a igualdade aos esposos durante o casamento (Frana, 1965; Blgica, 1976) (cf. infra, 3.a
parte, A Mulher).
d)
Proteco legal dos mais fracos
Foi por via legislativa, sobretudo, que o estatuto da criana ou seja, dos
menores foi transformado. Em lugar de se dizer que eles esto sob o poder do pai,
tende-se a as segurar-lhes a sua proteco e a garantir-lhes os mesmos direitos dos adultos.
No sc. XIX, os contratos de locao de imvel ou de habitao eram livremente
estipulados entre senhorios e locatrios. No sc. XX, a legislao interveio, cada vez
mais no sentido de proteger o locatrio, tanto no que respeita ao preo da locao como s
outras clusulas do contrato.
Dum forma geral, os pobres, os economicamente mais dbeis encontram
ac t uai mente na lei uma proteco, ainda muito limitada, contra numerosos abusos.
Tende-se a eliminar a mendicidade, sendo comum a interveno financeira do Estado ou
dos poderes locais para ajudar os invlidos, os deficientes ou os velhos.
468
As reiacs entre assalariados e patres deram origem a um novo ramo de direito, o

direito social.
e)
Legislao social
Se, durante a Baixa Idade Mdia e na poca moderna, as relaes de trabalho foram
mais ou menos regulamentadas no seio das corporaes de mesteres, a Revoluo Francesa
suprimira, pela Lei de Le Chapelier de 1791, qualquer organizao corporativa e fizera
desaparecer toda a proteco legal dos operrios. O liberalismo econmico, que dominou
durante o sc. XIX, ops-se a qualquer interveno do Estado nas relaes sociais.
Na seqncia de revoltas operrias e sob influncia de ideologias progressistas
(Saint Simon, Proudhon, K. Mane, etc.) foram tomadas algumas medidas de carcter
social a partir dos anos quarenta do sculo passado.
Em Inglaterra, aparecem os primeiros sindicatos, as Trade Unions. Em Frana, a
primeira lei proibindo o trabalho de crianas de menos de 8 anos data de 22 de Maro de
1841! As revolues de 1848 levam rapidamente a um florescimento de normas sociais,
sobretudo em Frana (ateliers nationaux, limitao da durao do trabalho, etc.).
A importncia deste movimento muito menor na Alemanha, na Itlia e na
Austria-Hungria. Em Frana, de resto, o fracasso da revoluo social faz depois das
jornadas de Junho desaparecer quase tudo.
Do mesmo modo, algumas medidas sociais tomadas pela Comuna de Paris eir
1871 no se mantiveram. Mas, desde ento, o direito social comea a desenvolver-se;
uma das suas peas-mestras a lei de 1884 sobre a liberdade sindical em Frana. Na
Blgica, a legislao social desenvolveu-se sobretudo depois da revolta de 1886.
Temendo o socialismo, a direita catlica, ento no poder, pressionada pela ala
democrata-crist e tambm pela Igreja (nomeadamente, pela Encclica Rerum Novarum,
de 1891), elaborou uma legislao protectora dos operrios: leis de 16 de Agosto de 1887
sobre a embriaguez e sobre a regulamentao do pagamento dos salrios, lei de 18 de
Agosto de 1887 sobre a impenhorabilidade dos salrios, de 13 de Dezembro de 1889
sobre o trabalho das mulheres e das crianas, de 9 de Agosto de 1889 sobre as casas
operrias, etc.
Sob a influncia do socialismo surgiu em Frana, na Alemanha, na Blgica, nos
Pases Baixos uma abundante legislao social, nos finais do sc. XIX e nos incios deste
sculo: contrato de trabalho, indemnizao dos acidentes de trabalho, repouso semanal,
higiene e segurana no trabalho, etc.
Mas foi sobretudo depois de 1918, quando os socialistas participaram activmente
no governo em diferentes pases, que uma abundante legislao social foi elaborada: dia
de 8 horas de trabalho, penses de velhice, frias pagas, segurana social, emprstimos
familiares e, sobretudo, leis sobre convenes colectivas de trabaho. Depois da segunda
guerra mundial, nos anos de 1945-1960, a legislao sobre a segurana social tornou-se
469
mais abundante, enquanto que as relaes de trabalho e os problemas salariais foram

sendo cada vez mais regulados pela via das convenes colectivas (48).
f). Proteco dos direitos intelectuais
Os direitos intelectuais no estavam muito protegidos nos incios do sc. XIX.
Nessa altura, por exempio, foram freqentes as edies belgas tanto cientficas como
puramente literrias de livros franceses, sem qualquer respeito pelos direitos dos
autores e dos editores em Frana. A partir dos meados do sc. XIX, apareceu uma
abundante legislao destinada a proteger as patentes de inveno, as marcas de fbrica e
de comrcio e os direitos d autor.
g)
Legislao administrativa
Cerca de metade das leis, decretos e despachos dizem respeito administrao,

tanto no sc. XIX como no sc. XX. No sculo XIX, uma vez que havia poucas leis
noutras matrias e, consequentemente, a maioria das disposies legislativas era relativa
organizao e funcionamento dos rgos do Estado; no sc. XX, o nmero de leis
administrativas tornou-se muito mais elevado, mas, em virtude do acrscimo dos outros
sectores da legislao, no representam seno 50% das disposies legislativas.
Foi por via legislativa que o Estado organizou os seus grandes servios; se, no
sculo XIX, no h seno cinco ou seis departamentos ministeriais, estes multiplicaram-se nos finais do sculo e, sobretudo, j no nosso. Ao lado dos ministrios tradicionais do
interior, das finanas, da guerra e da justia, foram criados os das obras pblicas, da
educao, da economia, da agricultura, do trabalho, da sade, etc. E cada departamento
ministerial conta com numerosos servios, reparties, comisses, etc., cuja organizao
e funcionamento so regulamentados por leis, decretos ou despachos.
As instituies regionais (provncias, departamentos, etc.) e locais (municpios,
comunas, etc.) constituem tambm objecto de uma abundante legislao.
h)
Legislao econmica
Devem distinguir-se dois perodos neste domnio. No sc. XIX e incios do sc. XX
domina o liberalismo econmico que tende a excluir qualquer interveno do Estado no
domnio econmico, tanto no comrcio como na indstria. Depois do perodo de entre as
duas guerras, nomeadamente na seqncia da crise econmica de 1930, e sobretudo
depois de 1945, o Estado intervm cada vez mais neste domnio. Se houve poucas leis
relativas economia no sc. XIX, houve cada vez mais no sc. X X (49).
(48) P. LAROQUE, Les rapports entre patroas et ouvriers, 1938 (abundantes informaes de direito comparado);
F. ALEXAN D ER, M. CORNIL, M. ERNST-HENRION e F. M A R C E liS, Genese du droit social au cours du X IX . siecle,
T rav. Conf. Fac. Droit Univ. Bruxelas,'fase. 1, 1963; F. CORNEZ, Cent ans de lgislation sociale en Belgique, Bruxelas s.d. (1949);
G. DE BROECK, Histoire de la lgislation sociale en Belgique, Bruxelas 1953.
(49) R . SAVATIER, Les mtamorphoses conomiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui, Paris 1948.
470
As raras leis econmicas do sc.. XIX tendiam nomeadamente a proteger os

detentores de poupanas contra as especulaes capitalistas (p. ex., legislao restritiva
em matria de sociedades annimas). Os cdigos comerciais do sc. XIX, to uniformes
quanto possvel na maior parte dos Estados para permitirem o desenvolvimento do comrcio
internacional, permaneceram em vigor em grande nmero; mas numerosas leis modificativas
ou complementares vieram adaptar os textos s novas concepes da economia.
Desde os anos 30 deste sculo, a intromisso do Estado nas relaes econmicas
generalizou-se. Nos pases fascistas ou nacionas-socialistas (Itlia, Espanha, Portugal,
Alemanha, etc.), a economia organizada pelo Estado e em benefcio do Estado; nos
outros pases, a economia continua a ser liberal, mas cada vez mais objecto de
regulamentao estatal. Depois de 1945, numerosas nacionalizaes foram realizadas
(Frana, Gr-Bretanha, Itlia, etc.), organizando o Estado as empresas nacionais por via
legislativa. A moeda e o crdito so regulamentados pelo Estado, do mesmo modo que as
relaes entre os parceiros sociais nas empresas, de um lado os patres, de outro os
sindicatos de assalariados, representantes dos quadros.
6.
D ireito com unitrio europeu
Os tratados de Paris (1951) e de Roma (1957) criaram uma comunidade

econmica entre certos pases europeus, inicialmente entre seis (Frana, Itlia, Alemanha,
Blgica, Pases Baixos e Luxemburgo), depois estendida a 10 (Gr-Bretanha, Dinamarca,
Irlanda e Grcia) e, ultimamente, (1986) a 12 (Portugal e Espanha). Nestes pases, um
poder supranacional pode para o futuro impor obrigaes no apenas aos Estados da
comunidade, mas tambm directamente aos particulares desses Estados. Em caso de
conflito entre o tratado e a lei interna, ou seja, entre a ordem jurdica comunitria e a
nacional, o tratado que obtm a primazia. Da, resulta que, alm das leis, decretos e
despachos nacionais, so tambm aplicveis os regulamentos da CEE nos pases-membros
da comunidade.
Este direito comunitrio europeu foi, inicialmente, obra dos rgos da CECA
(Comunidade Europia do Carvo e do Ao), organizada pelo tratado de Paris de 18 de
Abril de 1951, em seguida, da CEE (Comunidade Econmica Europia) e da Eurotom,
organizados pelos tratados de Roma de 25 de Maro de 1957. Desde o tratado de fuso
das comunidades (1965), os rgos que dispem de poder regulamentar so o Conselho e
a Comisso das Comunidades Europias. No Luxemburgo funciona um Tribunal das
Comunidades Europias.
A parte estas comunidades, existe uma Conveno de salvaguarda dos direitos do
homem e das liberdades fundamentais, assinada em Roma, em 4 de Novembro de 1950,
por um grande nmero de pases europeus. A maior parte reconheceu a competncia da
Comisso dos Direitos do Homem e a jurisdio do Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem, uma e outro com sede em Estrasburgo.
471
DOCUMENTOS
1.
ESTADOS UNIDOS DA AMERICA. Constituio de 1787.

a) Os trs poderes
Ns, o povo dos Estados Unidos, tendo em vista formar uma unio mais perfeita,
estabelecer a justia, assegurar a tranqilidade interior, prover a defesa comum, promover o
bem-estar geral, assegurar as bnos da liberdade para ns mesmos e para a nossa posteridade,
ordenamos e estabelecemos esta Constituio para os Estados Unidos da Amrica.
Artigo primeiro.
Seco l . a Todos os poderes legislativos aqui estabelecidos sero atribudos a um
Congresso dos Estados Unidos, o qual consistir num Senado e numa Cmara dos Representantes.
Seco 2.a A Cmara dos Representantes ser composta por membros escolhidos de
dois em dois anos pelo povo dos vrios Estados, e os eleitores de cada Estado devero t,T as
qualificaes requeridas para serem eleitores do ramo mais numeroso da legislatura do Estado.
Seco 8.a O Congresso ter poder para estabelecer e cobrar taxas, direitos, impostos e
sisas, para pagar as dvidas-e'prover a defesa e bem-estar geral dos Estados Unidos.
Artigo segundo.
Seco l . a O poder executivo ser confiado a um Presidente dos Estados Unidos da
Amrica. Ele exercer o seu cargo pelo perodo de quatro anos e, juntarnence com o
Vice-Presidente, escolhido pelo mesmo perodo, ser eleito como segue:
Artigo terceiro.
Seco l . a O poder judicirio dos Estados Unidos ser atribuido a um Supremo
Tribunal e queles Tribunais inferiores que o Congresso for instituindo.
Seco 2.a 3) O julgamento de todos os crimes, excepto os casos de mpeachment,
ser feito por jri; e tal julgamento ser no Estado onde o alegado crime tiver sido cometido.
b) Artigos adicionais, formando a Declarao dos Direitos (Bill of Rights) adoptados pelo
Congresso dos Estados Unidos em 1789, aprovados pelos Estados em 1790-1791:
l . a Emenda:
O Congresso no poder fa2er qualquer lei relativa obrigatoriedade de um religio ou
proibindo o seu livre exerccio; ou limitando a liberdade de expresso ou de imprensa; ou o direito
de o povo se reunir pacificamente e de enderear ao Governo peties para a satisfao de pedidos.
472
5.a Emenda.
Ningum ser obrigado a responder por um crime capital ou infamante sem ser presente a
um Grande Jri, excepto em casos ocorridos nas foras armadas, terrestres ou navais; nem ser
obrigado a testemunhar contra si mesmo numa questo criminal, nem poder ser privado da vida,
da liberdade ou da propriedade sem um processo estabelecido na lei; nem a propriedade privada
ser expropriada para uso pblico sem uma justa compensao.
2.
FRANA. Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (26 de Agosto de
1789).
Os representantes do povo francs, constitudos em Assembleia Nacional, considerando

que a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem, so as nicas causas das
desgraas pblicas e da corrupo dos governos, resolveram expor numa declarao solene os
Direitos naturais, inalienveis e sagrados do Homem, a fim de que esta declarao, constantemente
presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre sem cessar os seus direitos e deveres; a
fm de que os actos do poder legislativo e os do poder executivo, podendo ser a todo o momento
comparados com o fim de qualquer instituio poltica, sejam mais respeitados; a fim de que as
reclamaes dos cidados, fundadas daqui em diante em princpios simples e incontestveis,
funcionem sempre no sentido da manuteno da constituio e da felicidade de todos.
Consequentemente, a Assembleia Nacional reconhece e declara, na presena e sob os
auspcios do Ser Supremo, os seguintes direitos do Homem e do Cidado:
Art.0 l.
Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos, no podendo as
distines sociais ser fundadas seno sobre a utilidade comum.
2. O fim de qualquer associao poltica a conservao dos direitos naturais e
imprescritveis do homem. Estes direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana e a
resistncia opresso.
3. O princpio de toda a soberania reside essencialmente em a nao; nenhuma
corporao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que no emane expressamente dela.
4. A liberdade consiste em poder fazer o que no prejudica os outros, de modo que o
exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem outros limites que no sejam os que
garantem aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites no podem
ser estabelecidos seno pela lei.
5. A lei no pode proibir seno as aces prejudiciais sociedade. Tudo aquilo que no
interdito por lei no pode ser proibido, ningum podendo ser obrigado a fazer o que ela no ordena.
6. A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concorrer
pessoalmente, ou pelos seus representantes, para a formao dela. Ela deve ser a mesma para
todos, quer proteja, quer puna. Uma vez que todos os cidados so iguais a seus olhos, todos so
igualmente admissveis a qualquer dignidade, lugar ou emprego pblico, segundo as suas
capacidades e sem qualquer outra distino que no seja a das suas virtudes ou talentos.
7. Ningum pode ser acusado, preso e detido seno nos casos previstos na lei e de acordo
com as formas a prescritas. Os que solicitem, expeam, executem ou faam executar ordens
arbitrrias devem ser punidos; mas todo o cidado chamado ou detido em virtude da lei deve
obedecer imediatamente, tomando-se culpado pela resistncia.
473
8. A lei no deve estabelecer seno penas estrita e evidentemente necessrias e ningum

pode ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e
aplicada de forma igualitria.
9. Uma vez que todo o homem considerado inocente at ser declarado culpado, se se
jugar indispensvel prend-lo, todo o rigor que no for necessrio para se assenhorear da sua
pessoa deve ser severamente reprimido pela lei.
10. Ningum deve ser incomodado pelas suas opinies, mesmo religiosas, desde que a
sua manifestao no perturbe a ordem pblica estabelecida por lei.
11. A livre comunicao do pensamento e das opinies um dos direitos mais preciosos
do homem; por isso, todo o cidado pode falar, escrever e imprimir livremente, salva a
responsabilidade pelo abuso desta liberdade nos casos determinados por lei.
16. Toda a sociedade na qual a garantia dos direitos no esteja assegurada, nem a
separao dos poderes determinada, no tem constituio.
17. Uma vez que a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum pode ser dela
privado, a no ser quando a necessidade pblica, legalmente constatada, o exija de forma
evidente, e sob a condio duma indemnizao justa e prvia.
DUVERGER, Lois, dcrets..., t. III, p. 240!
3.
FRANA. Constituio de 3-14 de Setembro de 1791: A Legislativa.
A Assembleia Nacional, querendo estabelecer a Constituio francesa sobre os princpios

que ela acaba de reconhecer e de declarar, abole irrevogavelmente as instituies que feriam a
liberdade e igualdade dos direitos. Deixam de existir a nobreza, o pariato, as distines
hereditrias, as distines das ordens, o regime feudal, as justias patrimonais, ou quaisquer
outros ttulos, denominaes e prerrogativas que da derivavam, ou a ordem da cavalaria, ou as
corporaes e condecoraes para 8s quais se exigiam provas de nobreza ou que supunham
distines de nascimento, ou qualquer outra superioridade que no seja a dos funcionrios
pblicos no exerccio das suas funes. Deixa de existir a venalidade ou hereditariedade de
qualquer ofcio pblico. Deixa de existir, para qualquer parte da Nao ou para qualquer
indivduo, qualquer privilgio ou excepo ao direito comum de todos os franceses. No haver
nem jurandes nem corporaes de profisses, artes e ofcios. A lei no reconhece nem os votos
religiosos, nem qualquer outro compromisso que seja contrrio aos direitos naturais ou
Constituio.
Tit. III.
Art. 1.
A soberania una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel. Ela pertence
Nao; nenhuma seco do povo, nem nenhum indivduo pode atribuir-se o exerccio dela.
Art. 2. A Nao, a nica entidade de que emanam todos os poderes, apenas os pode
exercer por delegao. A Constituio francesa representativa: os representantes so o Corpo
legislativo e o Rei.
474
Art.0 3. O poder legislativo delegado numa Assembleia Nacional composta de
representantes temporrios, livremente eleitos pelo povo, para ser exercido por ela, com a sano
do Rei, da forma determinada seguidamente.
Art.0 5.0 O poder judicirio delegado em juizes eleitos temporariamente pelo povo.
Captulo primeiro.
Art.0 1. A Assertibieia Nacional, que forma o Corpo Legislativo, permanente e
apenas composta por uma Cmara.
Art.0 2. Hla ser formada de dois em dois anos por novas eleies. Cada perodo de
dois anos constituir uma legislatura.
Art.0 5. O Corpo Legislativo no poder ser dissolvido pelo Rei.
M. DUVERGER Constitutions et Documents poliiques,
Paris 1960, p. 4ra7.
4. FRANA. Constituio do Ano III (22 de Agosto de 1795).

Art. 1. A Repblica Francesa una e indivisvel.
2. A universalidade dos cidados franceses constitui o soberano.
8. Todo o homem nascido e residente em Frana que, com 21 anos de idade, se tenha
feito inscrever no registo civil do seu canto, que tenha permanecidodurante um ano no territrio
da Repblica, e que pague uma contribuio directa, predial ou pessoal, cidado francs.
41. As Assembleias Eleitorais elegem, segundo o caso;
1. os membros do Corpo Legislativo, a saber, os membros do Conselho dos
Ancios, seguidamente os membros do Conselho dos Quinhentos;
2. os membros da Cour de Cassation;
3. os grandes jurados;
4. os administradores de departamento;
5.0 os presidentes, acusador e chanceler do tribunal criminal;
6. os juizes dos tribunais civis.
44. O Corpo Legislativo composto de um Conselho dos Ancios e de um Conselho dos
Quinhentos.
46. Este no pode exercer por si mesmo, nem por delegados, o poder executivo, nem o
poder judicirio.
202. As funes judicirias no podem ser exercidas nem pelo Corpo Legislativo, nem
pelo poder executivo.
203, 204, 205, 208, 215, 238: cf. infra, p.
M. DUVERGER, op. cit., p. 41-56.
475
5.
FRANA. Constituio do Ano VIII (13 de Dezembro de 1799).
Art. 25: No sero promulgadas leis novas seno quando o seu projecto tenha sido
proposto pelo Governo, comunicado ao Tribunado e decretado pelo Corpo Legislativo.
Art.0 27: O Tribunado composto por cem membros, de idade no inferior a 25 anos;
um quinto deles ser substitudo todos os anos, sendo todos indefinidamente reelegveis enquanto
figurarem na lista nacional.
Art.0 28: O Tribunado discute os projectos de lei, votando a sua adopo ou rejeio...
Apenas envia ao Senado, no caso de inconstitucionalidade, as listas dos elegveis, os actos do
Corpo Legislativo e os do Governo.
Art. 29: O Tribunado exprime o seu voto sobre as leis feitas e a fazer, sobre os abusos a
corrigir, sobre os melhoramentos a introduzir em qualquer sector da administrao pblica,
mas nunca sobre os processos cveis ou crime apresentados a juzo. Os votos apresentados nos
termos do presente artigo no tm qualquer seqncia necessria e no obrigam qualquer autoridade
constituda a uma deliberao.
Art. 31: O Corpo Legislativo constitudo por trezentos membros, de idade no
inferior a trinta anos; um quinto deles renovado todos os anos. Deve sempre fazer parte do
Corpo Legislativo pelo menos um cidado de cada departamento da Repblica.
Art.0 24: O Corpo Legislativo fez as leis, decidindo por escrutnio secreto e sem
qualquer discusso por parte dos seus membros, sobre projectos de lei debatidos perante ele pelos
oradores do Tribunado e do Governo.
Art.0 41: O Primeiro Cnsul promulga as leis; nomeia e demite os membros do
Conselho de Estado, os ministros, os embaixadores e outros agentes diplomticos, os oficiais do
exrcito e da marinha, os membros das administraes locais e os comissrios do Governo junto
dos Tribunais. Nomeia todos os juizes criminais e cveis, alm dos juizes de paz e dos juizes de
cassao, sem os poder demitir.
M. DUVERGER, op. cit.. p. 72-3.
6.
ESPANHA. Constituio de Cadiz de 1812.
Prembulo.
111 Dom Fernando VII pela Graa de Deus e pela Constituio da Monarquia espanhola,
Rei das Espanhas, e na sua ausncia e cativeiro, a Regncia do Reino, nomeada pelas Cortes
Gerais e extraordinrias, a todos os que s presentes vierem e ouvirem, sabei: Que as mesmas
Cortes decretaram e sancionaram a seguinte Constituio Poltica da Monarquia Espanhola:
|2j Em nome de Deus Todo Poderoso, Pai, Filho e Esprito Santo, autor e supremo
legislador da sociedade:
|3| As Cortes Gerais e Extraordinrias da Nao Espanhola, bem convencidas, depois do
mais detido exame e madura deliberao, de que as antigas leis fundamentais desta monarquia,
acompanhadas das oportunas providncias e precaues, que assegurem de um modo estvel e
permanente o seu inteiro cumprimento, podero levar devidamente a cabo o grande objectivo de
476
promover a glria, a prosperidade e o bem de toda a Nao, decretam a seguinte Constituio

poltica para o bom governo e a recta administrao do Estado.
Ttulo Primeiro. Da Nao Espanhola e dos .espanhis. Captulo Primeiro. Da Nao
Espanhola.
Art. 1. A Nao espanhola a reunio de todos os espanhis de ambos os hemisfrios.
Art. 2. A Nao espanhola livre e independente e no nem pode ser patrimnio de
nenhuma famlia ou pessoa.
Art. 3. A soberania reside essencialmente em a Nao, e por isso mesmo pertence-lhe
exclusivamente o direito de estabelecer as suas leis fundamentais.
Art.0 4 .0 A Nao est obrigada a conservar e proteger por leis sbias e justas a liberdade
civil, a prosperidade e os demais direitos legtimos de todos os indivduos que a compem.
Captulo II. Da religio. Art. 12. A religio da Nao espanhola e ser perpetuamente
a catlica, apostlica, romana, nica verdadeira. A Nao protege-a por leis sbias e justas e
probe o exerccio de qualquer outra.
Captulo III. Do Governo. Art. 13- O objecto do Governo a felicidade da Nao,
posto que o fim de toda a sociedade poltica no outro seno o bem-estar dos indivduos que a
compem.
Art.0 14. O Governo da Nao espanhola uma Monarquia moderada hereditria.
Art.0 15. O poder de fazer as leis reside nas Cortes com o Rei.
Art. 16.0 O poder de fazer executar as leis reside no Rei.
Art.0 17. O poder de aplicar as leis nas causas cveis e criminais reside nos Tribunais
estabelecidos por lei.
A. GARCIA-GALLO, Antologia de fuentes dei antigrn
derecho. Manual de histria dei derecho espanol, Madrid
1979,p. 1175.
7.
PORTUGAL. Constituio de 1822.
Prembulo.
Em nome da Santssima e Indivisvel Trindade. As Cortes Gerais, Extraordinrias e
Constituintes da Nao Portuguesa, intimamente convencidas de que as desgraas pblicas, que
tanto a tm oprimido e ainda oprimem, tiveram sua origem no desprezo dos direitos dos
cidados, e no esquecimento das leis fundamentais da monarquia; e havendo outrossim
considerado, que somente pelo restabelecimento destas leis, ampliadas e reformadas, pode
conseguir-se a prosperidade da mesma Nao, e precaver-se, que ela no tome a cair no abismo,
de que a salvou a herica virtude dos seus filhos; decretam a seguinte Constituio Poltica, a fim
de assegurar os direitos de cada um, e bem geral de todos os Portugueses.
471
Ttulo I. Dos direitos e deveres individuais dos portugueses. Captulo nico.
Art. 1. A Constituio Poltica da Nao portuguesa tem por objecto manter a
liberdade, segurana, e propriedade de todos os portugueses.
Art.0 2. A liberdade consiste em no serem obrigados a fazer o que a lei no manda,
nem a deixar de fazer o que ela no probe. A conservao desta liberdade depende da exacta
observncia das leis.
Art.0 3. A segurana pessoal consiste na proteco, que o Governo deve dar a todos,
para poderem conservar os seus direitos pessoais.
Art. 4. Ningum dve ser preso sem culpa formada, salvo nos casos e pela maneira
declarada no art.0 203 e seguintes. A lei designar as penas, com que devem ser castigados, no
s o Juiz que ordenar a priso arbitrria e os oficiais que a executarem, mas tambm a pessoa que a
tiver requerido.
Art.0 6. A propriedade um direito sagrado e inviolvel, que tem qualquer portugus
de dispor sua vontade de todos os seus bens, segundo as Ieis. Quando por qualquer necessidade
pblica e urgente, for preciso que ele seja privado desse direito, ser primeiramente indemnizado,
na forma que as leis estabelecerem.
Art.0 7. A livre comunicao do pensamento um dos mais preciosos direitos do
homem. Todo o Portugus pode consequentemente, sem dependncia de censura prvia,
manifestar suas opinies em qualquer matria, com tanto que haja de responder pelo abuso desta
liberdade nos casos, e pela forma que a lei determinar.
Art. 9 o A lei igual para todos. No se devem portanto tolerar privilgios de foro nas
causas cveis ou crimes, nem comisses especiais. Esta disposio no compreende as causas, que
. pela sua natureza pertencerem a juzos particulares, na conformidade das leis.
Art.0 10. Nenhuma lei, e muito menos a penal, ser estabelecida sem absoluta
necessidade.
Art.0 13. Os ofcios pblicos no so propriedade de pessoa alguma. O nmero deles
ser rigorosamente restrito ao necessrio. As pessoas que os houverem de servir, juraro observar a
Constituio e as Leis; ser fiis ao Governo; e bem cumprir suas obrigaes.
Art.0 19. Todo o Portugus deve ser justo. Os seus principais deveres so venerar a
Religio; amar a Ptria; defend-la com as armas, quando for chamado pela lei; obedecer
Constituio e s Ieis; respeitar as Autoridades pblicas; e contribuir para as despesas do Estado.
Ttulo II. Da nao portuguesa, e seu territrio, religio, governo, e dinastia.
Art. 20. A Nao portuguesa a unio de todos os Portugueses de ambos os
hemisfrios.
Art. 25. A Religio da Nao portuguesa a catlica apostlica romana. Permite-se
contudo aos estrangeiros o exerccio particular dos seus respectivos cultos.
Art. 26. A soberania reside essencialmente em a Nao. No pode porm ser
exercitada seno pelos seus representantes legalmente eleitos. Nenhum indivduo ou corporao
exerce autoridade pblica, que no derive da mesma Nao.
Ttulo III. Do poder legislativo ou das cortes. Art.0 33.: Na eleio dos deputados tm
voto os Portugueses que estiveram no exerccio dos direitos de cidado tendo domiclio, ou pelo
menos residncia de um ano, em o concelho onde se fizer a eleio ...
478
Da presente disposio se exceptuam:
I. Os menores de 25 anos ...
II. Os filhos-famlia ...
III. Os criados de servir ...
IV. Os vadios...
V. Os regulares ...
VI. Os que para o futuro, em chegando idade de vinte e cinco anos, no souberem ler e
escrever ...
Ttulo IV. Do poder executivo ou do Rei.
Art. 121. A autoridade do Rei provm da Nao, e indivisvel e inalienvel.
Art.0 123. Especialmente competem ao Rei as atribuies seguintes:
I. Sancionar e promulgar as leis;
II. Nomear e demitir livremente os Secretrios d'Estado;
III. Nomear os Magistrados, precedendo proposta do Conselho d'Estado ...;
IV. Prover segundo a lei todos os mais empregos civis ...;
V. Apresentar os bispados, precedendo proposta triple do Conselho de Estado ...;
VI. Nomear os comandantes da fora armada de terra e mar, e empreg-los como
entender que melhor convm ao servio pblico;
Art. 161. Todos os decretos ou outras determinaes do Rei, Regente, ou Regncia, de
qualquer natureza que sejam sero assinadas pelo respectivo Secretrio d'Estado, e sem isso no se
lhes dar cumprimento.
J . J . LOPES PRAA, Colleco de leis e subsdios para o estudo
do direito constitucional portuguez, Coimbra, 1894, II, 1 ss.
8.
PORTUGAL. Carta Constitucional de 1826.
Ttulo IV. Do poder legislativo.

Art. 13
O Poder Legislativo compete s cortes com a Sano do Rei.
Art.0 14.0 As Cortes compem-se de duas Cmaras: Cmara dos Pares e Cmara dos
Deputados.
Art.0 65.0 So excludos de votar nas Assembleias paroquiais:
5. Os que no tiverem de renda lquida anual cem mil ris, por bens de raiz, indstria,
comrcio, ou emprego.
Ttulo V. Do Rei.
Art.0 71.O Poder Moderador a chave de toda a organizao poltica e compete
privativamente ao Rei, como Chefe Supremo da Nao, para que incessantemente vele sobre a
manuteno da independncia, equilbrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos.
Art.0 74. O Rei exerce o Poder Moderador:
1. Nomeando os Pares sem nmero fixo;
2. Convocando as Cortes Gerais extraordinariamente ...;
479
3.
4.
5.
6.
Sancionando os decretos, e resolues das Cortes, para que tenham fora de lei;
Prorrogando, ou adiando as Cortes Gerais, e dissolvendo a Cmara dos Deputados ...;
Nomeando e demitindo livremente os Ministros dEstado;
Suspendendo os Magistrados;
Art. 75. O Rei o Chefe do Poder Executivo, e o exercita pelos seus Ministros
dEstado ...
J. J. LOPES PRAA, Colleco ..., cit., 69
9.
BRASIL. Carta constitucional de 1824.
Em nome da Santssima Trindade.

Ttulo I. Do Imprio do Brasil, seu territrio, Governo e Religio.
Art. 1. O Imprio do Brasil a associao poltica de todos os cidados brasileiros.
Eles formam uma nao livre e independente que no admite com qualquer outra lao algum de
unio ou federao, que se oponha sua independncia.
Art. 5. A religio catlica apostlica romana continuar a ser a religio do Imprio.
Todas as outras religies sero permitidas com seu culto domstico ou particular, em casas para
isso destinadas, sem forma alguma exterior de templo.
Ttulo III. Dos poderes e representao nacional.
Art.0 10. Os poderes polticos reconhecidos pela Constituio do Imprio do Brasil
so quatro: o poder legislativo, o poder moderador, o poder executivo e o poder judicial.
Ttulo IV. Do poder legislativo.
Art.0 13. O poder legislativo delegado Assembleia Geral com a sano do
Imperador.
Art. 14.0 A Assembleia Geral compe-se de duas cmaras: a Cmara dos Deputados e
a Cmara dos Senadores ou Senado.
Art. 36.0 A Cmara dos Deputados eiectiva e temporria.
Art. 40. O Senado composto de membros vitalcios, e ser organizado por eleio
provincial.
Art.0 71. A Constituio reconhece e garante o direito de intervir de todos os cidados
nos negcios de sua provncia, e que so imediatamente relativos a seus interesses peculiares.
Art.0 72. Este direito ser exercitado peas cmaras dos distritos, e pelos conselhos
que, com o ttulo de Conselho Geral da Provncia, se devem estabelecer em cada provncia onde
no estiver colocada a capital do Imprio.
Art. 92. So excludos de votar nas assembleias paroquiais:
1.0 Os menores de 25 anos ...
2.0 Os filhos-famlia ...
3. Os criados de servir ...
4. Os religiosos ...
5. Os que no tiverem de renda-liquida anuai 100$00 por bens de raiz, indstria,
comrcio ou emprego.
480
Ttulo V. Do Imperador.
Art. 98. O Poder Moderador a chave de toda a organizao poltica e delegado
privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao e seu primeiro representante, para
que, incessantemente, vele sobre a manuteno da independncia, equilbrio; e harmonia dos
mais Poderes Polticos.
Art.0 101. O Imperador exerce o Poder Moderador:
1. Nomeando os Senadores..,
2. Convocando a Assembleia Geral Extraordinria...;
3. Sancionando os decretos, e resolues da Assembleia Geral, para que tenham fora
de lei;
4. Aprovando e suspendendo interinamente as resolues dos Conselhos Provinciais.
5. Prorrogando, ou adiando a Assembleia Geral, e dissolvendo a Cmara dos
Deputados ...;
6. Nomeando e demitindo livremente os Ministros d'Estado;
7. Suspendendo os Magistrados;
A rt.0 102. O Imperador o Chefe do Poder Executivo, e o exercita pelos seus
Ministros de Estado ...
JORGE MIRANDA, Textos Constitucionais Estrangeiros,
Lisboa 1974, 163 ss.
10.
FRANA. Code civil: projecto da Comisso do Governo do Ano VIII (1800).
Livro preliminar (50>Do direito e das leis.

Ttulo I. Definies gerais.
Art. 1. Existe um direito universal e imutvel, fonte de todas as leis positivas; ele
no outra coisa seno a razo natural, enquanto ela governa todos os homens.
Art.0 2. Todo o povo reconhece um direito exterior ou das gentes, e ele tem um
direito interior que lhe prprio.
Art. 3. O direito exterior ,ou das gentes a reunio das regras que so observadas
pelas diversas naes, umas em relao s outras.
Destas regras, umas so unicamente fundadas nos princpios de equidade geral, sendo as
outras fixadas por usos recebidos ou por tratados.
As primeiras formam o direito natural das gentes; as segundas o direito positivo das gentes.
Art. 4. O direito interior ou particular de cada povo compe-se em parte do direito
universal, em parte de Ieis que lhe so prprias, e em parte dos seus costumes ou usos, que so o
suplemento das leis.
(50)
Este Livro prelim inar do Projecto do Ano VIII no foi mantido pelo Conselho de Estado em Julho de 1801, na
seqncia da observao de Cambacrs antes referida.
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Art. 5. O costume resulta de uma longa srie de actos constantemente repetidos, que
adquiriram a fora de uma conveno tcita e comum.
Art.0 6. A lei, em todos os povos, uma declarao solene do poder legislativo sobre
um objecto do regime interior e de interesse comum.
Art.0 7. Ela ordena, permite e probe, anuncia recompensas e penas. No estatui de
modo algum sobre factos individuais. Presume-se que dispe, no sobre casos raros ou singulares,
mas sobre o que se passa no curso normal das coisas.
A lei d2 respeito s pessoas ou aos bens, e aos bens para a utilidade comum das pessoas.
P. A. FENET, Recueil complet des travaux prparatoires du
Code Civil, t. II, Paris 1827, p. 3-4.
11. FRANA. Code civil: Discurso preliminar pronunciado por Portalis, aquando da apresentao
do projecto (ano XI, 1803).
Os princpios directores do Cdigo Civil.
... Boas leis civis so o maior bem que os homens podem dar e receber; elas so a fonte dos
bons costumes, o palladium da propriedade e a garantia de toda a pa2 pblica e particular; se elas
no do fundamento ao governo, mantm-no; modelam o poder e contribuem para fazer
respeit-lo, como se ele fosse a prpria justia.
As leis no so puros actos de poder; so actos de sabedoria, de justia e de razo.
O legislador exerce menos uma autoridade do que um sacerdcio. Ele no deve perder de vista que
as leis so feitas para os homens e no os homens para as ieis; que elas devem ser adaptadas ao
carcter, aos hbitos, situao do povo para o qual so feitas; que preciso ser sbrio nas novidades
em matria de legislao, pois se possvel, numa instituio nova, calcular as vantagens que a
teoria nos oferece, no o conhecer todos os inconvenientes que s a prtica pode descobrir.
Guardmo-nos igualmente da perigosa ambio de tudo querer regulamentar e prever.
Quem poderia pensar que so justamente aqueles a quem um cdigo parece sempre demasiado
volumoso, que ousam prescrever imperativamente ao legislador a terrvel tarefa de nada
abandonar deciso do juiz?
Um cdigo, por muito completo que possa parecer, nunca to completo que mil
questes inesperadas no venham pr-se ao magistrado. Pois que as leis, uma vez redigidas,
permanecem tal qual foram escritas. Os homens, pelo contrrio, nunca repousam; actuam sempre e
este movimento, que no pra e cujos efeitos so to diversamente modificados pelas circunstncias,
produz a cada instante uma combinao nova, algum facto novo, algum resultado novo ...
A Frana, outrora dividida em regies de direito costumeiro e em regies de direito

escrito, era regida, em parte por costumes, em parte pelo direito escrito. Havia algumas
ordonnances reais comuns a todo o imprio ... Ns fizemos, por assim dizer, uma transaco encre
o direito escrito e os costumes, sempre que nos foi possvel conciliar as suas disposies, ou
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modific-las umas pelas outras, sem romper a unidade do sistema e sem chocar o esprito gerai.
til conservar tudo aquilo que no necessrio destruir; as leis devem contemporizar com os
hbitos, quando estes no constituem vcios. Fala-se muitas vezes como se o gnero humano
acabasse e comeasse a cada instante, sem nenhuma espcie de comunicao entre uma gerao e a
que a substitui. As geraes, sucedem-se, misturam-se, entrelaam-se e confundem-se. Um
legislador isolaria tudo o que as pode naturalizar sobre a terra se ele no observasse com cuidado as
relaes naturais que iigam sempre, em maior ou menor grau, o presente ao passado e o futuro ao
presente e que fazem com que um povo, a menos que seja exterminado ou caia numa degradao
pior do que a destruio total, nunca cesse, at um certo ponto, de se parecer consigo mesmo.
Ammos demasiado, no nosso moderno tempo, as mudanas e as reformas; se, em matria de
instituies e de leis, os sculos de ignorncia so o teatro dos abusos, os sculos de Filosofia e de
Luz no so, muitas vezes, seno o teatro dos excessos.
Tais so os princpios de base segundo os quais partimos para a redaco do projecto do
Cdigo Civil. O nosso objectivo foi o de ligar os costumes s leis e de propagar o esprito de
famlia, que to favorvel, por muito que se diga, ao esprito de cidade.
LOCR, Lgislation civile
I, Bruxelas 1836, p. 154-184.
12. BLGICA Pases Baixos, Relatrio da Comisso Belga de 1816 (Lammens, De

Guchteneere, Nicolai) sobre o projecto de cdigo civil elaborado por Kemper.
a) Somos ... de opinio que o direito romano no deve ser abolido; mas que preciso
conserv-lo como direito supletivo, que ser seguido e observado em todos os casos no
compreendidos neste cdigo. Seria com bastante pena que veramos desaparecer, com um s trao
de pena, este direito que civilizou a Europa, e cuja descoberta foi um acontecimento que
modificou a administrao da justia e que submeteu o poder de julgar a princpios bebidos na
equidade e na conscincia; ... enfim, reuniu-se tudo neste depsito precioso, que no deixar de
merecer o respeito dos homens, da mesma forma que merecer ser chamado a razo escrita,
No podemos, portanto, aprovar uma disposio que, se fosse admitida, rejeitaria o que os
nossos antepassados constantemente admiraram, extinguiria unicamente para ns o fanal que
iluminou a maior parte das naes civilizadas, e romperia o fio que, no labirinto das questes
particulares, conduz ao fim marcado pela justia.
b) A nossa opinio contrria admisso do divrcio, e propomos francamente sua
abolio, pois ele , na nossa opinio, contrrio natureza da unio conjugal, contrrio ao
bem-estar do Estado e contrrio aos princpios da religio catlica. Se, apesar destas poderosas
razes que levam a rejeita-lo, se quisesse mant-lo, pediramos se ele apenas tivesse efeitos
civis e que entre pessoas que fizeram benzer a sua unio pelas cerimnias religiosas d Igreja
catlica, no produzisse outros efeitos seno os que a lei confere separao de pessoas e bens.
J. GILISSEN, De Belgische Comissie van 1816__,
Tijdschr, Rechtsgesch., t. XXXV, 1967, p. 432 e 437.
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13.
PORTUGAL. JOS DIAS FERREIRA, Cdigo Civil annotado. Coimbra 1870.

Introduo, pp. XIV ss.
No tocou o cdigo na matria vincular, como lhe no tocara o ilustrado autor do projecto
primitivo, que a reservava para lei especial, peo receio talvez de que a proposta para a abolio
dos vnculos consignada no projecto lhe comprometesse a aprovao do trabalho.
No entretanto tnhamos caminhado tanto na estrada do progresso, e o esprito pblico
estava to preparado para assistir destruio das ltimas instituies do sistema feudal, que
durante a reviso do cdigo eram pela lei de 19 de Maio de 1863 abolidos os vnculos em todo o
territrio da monarquia.
Os prazos de vidas, espcie de morgados irregulares, cuja existncia era apenas justificada
pela necessidade de ampliar o direito de testar do pai de famlia, foram todos reduzidos a fateusins
na mo dos possuidores ao tempo da promulgao do cdigo, respeitando-se apenas os
transferidos irrevogavelmente com reserva de usufruto ou mesmo em disposio testamentria,
que s se tornariam fateusins em poder dos nomeados.
Acabou o cdigo com as vendas a remir, que eram fontes perenes de contratos usurrios, e
o meio de que ordinariamente se servia o agiota para haver do tomador do emprstimo boas
propriedades por pouco dinheiro.
No interesse da estabilidade e segurana dos contratos foi proscrita a aco de leso, que,
no sendo estipulada, no pode hoje intentar-se, seno envolvendo erro que anule o consen
timento nos termos gerais de direito.
O contrato de subenfiteuse foi proibido para evitar os grandes inconvenientes da diviso e
subdiviso do direito de propriedade, que complicavam a cobrana dos foros, e a transmisso dos
prdios subemprazados.
Para favorecer a liberdade da terra foi proibida a constituio de quinhes, e qualquer
contracto de censo reservativo; e permitiu-se tambm ao foreiro o direito da prelao que pela lei
anterior s podia ser exercido pelo senhorio directo.
A pena de comisso no s foi abolida como elemento natural do contrato enfitutico;
mas foi declarada nula qualquer clusula em que se estipulasse semelhante pena.
Quanto ao direito de dispor acabou o cdigo com os codicilos, e com os testamentos
particulares abertos, reconhecidos na velha ordenao, que no tinham efectivmente razo
justificativa; e, tambm, proscreveu os testamentos nuncupativos, que eram muitas vezes
instrumento de conluios e fraudes para extorquir heranas alheias, mas, cuja conservao era at
certo ponto recomendada pela circunstncia de que a maior parte dos homens no se lembram ou
tm repugnncia em fazer a disposio de sua ltima vontade, em quanto no pressentem a
aproximao ao fim da vida.
O sistema de registo predial sancionado no cdigo , com pequenas alteraes, o que se
achava j regulado pela lei de 1 de Julho de 1863.
Onde o cdigo fez mais profundas alteraes foi quanto ao regimen matrimonial, e relaes
de famlia. Concedeu s mes o ptrio poder e o usufruto nos bens dos filhos, que o direito
anterior lhes negava, ainda sob a influncia do velho preconceito de que a mulher era inferior ao
marido na sociedade matrimonial. Negou mulher o direito de se reservar em contrato
antenupcial a administrao dos bens, privando dela o marido; e isentou-a de responsabilidade em
regra pelas dvidas contradas pelo marido sem a sua expressa outorga.
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Estabeleceu o casamento civil. E, conquanto s aos sbditos no catlicos permita esta

forma de casamento, e deixe graves dvidas sobre a inteligncia de vrios artigos, no consente
que o oficiai do registo civil pergunte aos contraentes pela sua religio, nem por motivo desta
pode ser anulado o matrimnio; e firmou um princpio, desconhecido na nossa lei anterior.
Acabou com os alvars de perfilhao, que eram expedidos pela secretaria do reino,
continuando a admitir a perfilhao mas como acto particular e de puro direito civil.
Deu o ptrio poder sobre os filhos perfilhados aos pais que fizessem o reconhecimento
voluntrio; admitiu os filhos perfilhados a concorrerem sucesso dos pais com os filhos
legtimos, ainda que com quota legitimria desigual; e proscreveu a velha distino, que deveria
reputar-se em desuso depois da.promulgao da carta constitucional, mas que o uso do foro ainda
respeitava, entre filho natural de pai-peo e filho natural de pai-nobre.
Sobre outros assuntos, alis j prevenidos na legislao anterior, mas a respeito dos quais
ela era em extremo deficiente, providenciou o cdigo com largueza, como a respeito da ausncia,
posse, guas, prescrio, sociedade em geral, sociedade familiar, etc.
Falando de legislao anterior referimo-nos tanto s leis ptrias, como ao direito romano e
cannico, que no eram s legislao subsidiria, mas em muitos pontos direito principal. E no
vamos longe da verdade, asseverando que maior era o nmero das hipteses regidas pela lei romana e
cannica e pelas regras da jurisprudncia do que o dos casos prevenidos na legislao ptria.
O cdigo, pois, no s melhorou e ampliou as disposies das leis ptrias, que com muita
imperfeio e deficincia regulavam os diferentes assuntos, mas coligu a legislao civil, tanto
romana e cannica, como estrangeira, que nos estava regendo h muito tempo, e condenou de
uma maneira positiva, como a lgica e a jurisprudncia pediam, todo o apelo legislao
estrangeira para decidir os casos omissos nas nossas leis. Os casos omissos na lei civil so regidos
pelo direito natural.
E o cdigo demasiadamente doutrinrio, e na maior parte dos casos sem razo plausvel.
O legislador deve consignar algumas regras gerais, na impossibilidade de prevenir todas as
hipteses, para guiar o consultor e o executor da lei.
Mas estabelecer princpios gerais de jurisprudncia, que so rudimentares nas escolas de
direito, e amontoar definies que no determinam nem podem determinar o contedo do
definido, alm de serem muitas vezes inconvenientes pelos argumentos perigosos a que do lugar,
sempre grave erro da parte do legislador.
A misso do legislador no a do professor. O professor explica, o legislador ordena.
E talvez este sistema de escrever muitos princpios gerais, e de dar muitas definies
concorresse bastante para a repetio de doutrinas, que aparece a cada passo no cdigo, apesar de
que a comisso revisora eliminou do projecto primitivo muita disposio desnecessria, ou por o
seu objecto estar compreendido n outra proviso, ou por pertencer ao cdigo do processo, ou a
legislao especial.
Na fraseologia jurdica fez tambm o cdigo profunda inovao, inovao que no teria
perigo, se o projecto fosse acompanhado de um relatrio de motivos, que explicasse a fora da
significao da nova terminologia; e com a qual preciso haver tanto maior cuidado quanto que a
significao dos vocbulos, propriamente jurdicos, no a mesma em todos os lugares onde se
acham colocados.
Assim pelo cdigo denominam-se herdeiros legitimrios os que pela lei anterior se chamavam
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herdeiros necessrios, denomina-se credor o que pela antiga legislao se chamava censusta; a palavra
rendeiro no sinnimo de arrendatrio, mas de censurio, etc.
O cdigo sria um trabalho completo, se houvesse mais cuidado com a redaco jurdica,
que, em vez de ser to trabalhada, como a redaco gramatical, foi sempre preterida por esta; e se
resolvesse de um modo claro as questes mais palpitantes do nosso direito civil, que se debatiam
todos os dias no foro, de que nos davam notcia os escritos dos nossos jurisconsultos, e que aos
homens de lei conseguintemente no era dado ignorar.
Porm, quanto doutrina no produziu o cdigo civil, como tem acontecido noutros
pases, revoluo profunda nos costumes dos povos e nas suas aspiraes sociais. Nalguns pases as
disposies liberais da legislao civil tm servido mais ao progresso das instituies polticas, do
que os mais avanados captulos das constituies democrticas.
Entre ns no sucedeu o mesmo. O fundo do nosso direito civil ressentia-se j das ideias
liberais, que foram sempre tipo e caracterstico do povo portugus.
O cdigo pois, se fez alterao importante no direito velho, no criou uma revoluo nos
nossos hbitos e costumes, porque as inovaes que estabeleceu representam a aspirao dos
povos, as reclamaes dos nossos hbitos e costumes, e as opinies dos nossos praxistas
sustentadas desde largos anos.
C. O COSTUME
1. Papel do Costume nos scs. XIX e XX
E um erro crer que o costume teria desaparecido como fonte de direito nos sculos XIX
e XX. Decerto que o antigo direito costumeiro fora expressamente abrogado em todas as
matrias reguladas por lei. Mas nem por isso o costume deixou de existir enquanto fonte
de direito. Como veremos.no captulo dedicado doutrina, este erro foi sobretudo
propagado, em Frana e m Blgica, no sc. XIX pela doutrina legista da Escola da
Exegese, segundo a qual a le a nica fonte do direito. Seguidamente, por volta de
1900, certos juristas insurgiram-se contra esta maneira de ver e demonstraram que,
apesar da importncia adquirida pela iei, o costume e continua como fonte de direito,
pelo menos nos domnios em que o legislador no interveio. Esta concepo
actualmente admitida pela grande maioria dos juristas; mas 0 ponto de vista da Escola da
Exegese continua, no entanto, a exercer uma influncia real sobre os prticos do direito.
O Cdigo Civil francs no contm qualquer texto relativo ao costume como fonte
de direito; s no Projecto do Ano VIII, o Livro preliminar, no art. 6., Tit. I, previa
(31) Colquio sobre O costume pela Sociedade Jean Bodin, em 1984; mais de cem relatrios; publicao nos R cueilt
d e la S o cit J e a n B odin , Tomos 51-54 (em impresso); M. BEQUELIN, D as G ew obnbeitsrecht in d er P raxis der B u n d tsgerich ts, 1968;
E. V A N DIOVOET, Le d ro it civ il en B e lg iq u t. . . , op. cit. (p. 411), p. 2 35 -29 0 ; do mesmo, Le b a il ferm e en B elgiq u e. Le droit crit
et la coutum e, Lovaina 1913; J . GILISSEN, Lei et coutume. Esquisse de 1'volution ... , op. c it . , p. 25-31; A. UEBRUN, La coutum e
op.
c i t . ; VALETTE, Du role d t la coutume dans 1'ilaboration du droit p riv p a sitif actuel, tese, Lio 1908; P. W . KAMPHUISEN,
G etvoon terecht, La Haye 1935.
486
que o direito interior ... de cada povo compe-se ... em parte dos seus usos e costumes,
que constituem o suplemento das leis (doc. n. 8, p. 529). No entanto, como este
ttulo preliminar no foi mantido no texto aprovado, os juristas franceses deduziram da
que o costume apenas desempenha um papel muito reduzido. Os cdigos italianos e
austracos no prevem a sua aplicao seno no caso em que a lei remeta expressamente
para ele. Os cdigos civis alemes, suos e gregos, pelo contrrio, apresentam a lei e o
costum como duas fontes de direito colocadas no mesmo plano {t>2\ Do mesmo modo, os
juristas destes pases, influenciados ainda pela Historische Schule, no rejeitam teoricamente
o costume como fonte de direito; mas, na prtica, so to legalistas como os Franceses.
A importncia do costume no a mesma em todos os ramos do direito. Em
direito civil e em direito penal> o papel do costume relativamente limitado: as
codificaes da poca revolucionria e napolenica der rogaram os costumes antes
observados nestas matrias, excepo de algumas questes no resolvidas pelos novos
cdigos ou pelas leis posteriores; como as disposies legislativas so precisas e numerosas
nestas matrias e como, sobretudo em direito penal, s o legislador pode erigir um facro em
infraco ( nullum crimen sim lege), no h a possibilidade de surgirem muitos costumes novos.
Em contrapartida, o costume continua a desempenhar um grande papel nos
domnios onde no h ou h pouca legislao. Antes de mais, no domnio do direito
internacional, na falta de um legislador supranacional (salvo na Comunidade Europia);
assim, nas diversas formas de direito infra-esta tal, nomeadamente no dos grupos sociais
profissionais, como os comerciantes, militares, advogados, etc. Em certas matrias,
como o direito pblico, o costume preenche as numerosas lacunas da lei.
Por outro lado, regras jurdicas estabelecidas pela lei cessam de ser aplicadas por
deixarem de ter uma razo de ser, na seqncia da evoluo da sociedade. Produz-se,
assim, um divrcio crescente entre o direito escrito, tal como est fixado na lei, e o
direito, tal como realmente aplicado: divrcio entre o direito morto dos textos
legislativos e o direito vivo, constituindo este direito vivo, no apenas os usos e
costumes novos, mas ainda as interpretaes novas das leis existentes 3>. Este divrcio
constante, mas varivel; se o legislador se esfora, por vezes, demasiado raramente, de
resto por adaptar as leis evoluo constante do direito, f-lo geralmente com atraso;
muitas vezes, as novas leis tm dez ou vinte anos de atraso sobre a realidade social!
Os juristas franceses do sc. XIX evitaram empregar o termo costume, o que se
explica pelo medo de fazerem renascer, ou pelo menos parecerem admitir, costumes do
Antigo Regime, e tambm pela influncia da Escola da Exegese. Serviram-se geralmente
(52) C digo c iv il iuto, 1907, art. 1.: N a feita de uma disposio legal aplicvel, o juiz julga segundo o direito
co n su etu d in rio , C digo civ il grego, 1940, a rt.0 1. As regras de direito esto contidas nas leis e nos costumes.
(5i)
G. MICHAELIDES-NOVAROS, D roit viva m et droit naturel. Introduction d a problmes centraux de la sociologie ju rid iq u e
et d e la p h ilosop h ie du droit, Atenas 1982; Le droit vivant R om e, Rev. hist. dr. fran . et tr., 1977, p. 329-357; E. EHRLICH,
G ru n d leg u n g d er S oziologie des Rechts, 1913; M. REBHINDER, D ie B egrndung der R echtaoziologie durcb E. Ehrlich, Berlim 1967. Cf.
tam b m , L ep lu ra lism e ju rid iq u t, Etudes publies sous la direction de J . Gilissen, Bruxelas 1972.
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do termo uso para designar esta fonte de direito; por exemplo, os usos comerciais,
os usos profissionais, os usos administrativos, etc. De resto, o Cdigo Civil frans
de 1804 no utiliza o termo costume, mas unicamente usos.
Certos autores (nomeadamente PJaniol) consideram a jurisprudncia dos tribunais
como um rgo de direito costumeiro; quer eles interpretem as leis ou decidam no silncio
da lei, os juizes no criam costume (saivo aqueles que so prprios do exerccio da sua
misso); eles limitam-se a onstatar a sua existncia, tal como os juristas da Idade Mdia.
Os adgios, brocardos e mximas, de que os prticos de bom grado se servem
sobretudo quando os citam em latim e mesmo quando estes adgios no tm qualquer relao
com o direito romano constituem tambm uma forma de manifestao do costume.
A prova do costume no est, em geral, sujeita a regras particulares. Basta que o
costume seja antigo, constante e bem estabelecido; se h dvidas, pode recorrer-se a
qualquer meio de prova, testemunho ou presuno.
2.
Direito-escrito no aplicado: costumes contra legem
As leis no podem ser derrogadas pelo desuso, apenas o podendo ser pelo poder
legislativo. De facto, contudo, numerosas leis deixaram de ser aplicadas, formando o
direito morto.
Por exemplo: o artigo 55. do Code civil francs prev que o recm-nascido deva
ser apresentado ao oficial do registo civil no prazo de trs dias depois do parto, para se
lavrar o registo de nascimento; ora o transporte de um recm-nascido apresenta perigos
reais; de resto, dificilmente se imagina nas nossas grandes cidades, um desfile de pais
levando ao colo os seus filhos! De acordo com o uso, o oficial do registo civil delega os
seus poderes num mdico, que vai ao domiclio ou maternidade verificar o nascimento
da criana.
O art. 77. prescreve que o oficial do registo civil no pode passar a licena de
enterro seno depois de se ter assegurado pessoalmente da morte; de facto, ele delega
tambm no mdico a verificao deste facto.
Em virtude do art.0 27. do Cdigo de Instruo Criminal belga, o Ministrio
Pblico obrigado a comunicar ao Procurador-Geral os delitos que tenham chegado ao
seu conhecimento. Este artigo tornou-se inaplicvel em virtude do grande nmero de
delitos; s no distrito de Bruxelas, o procurador do rei recebe nada menos do que
100 000 queixas e participaes por ano.
Por vezes, o costume pode mesmo ser aceite contra o disposto num texto legal.
Um importante exemplo de costume contra legem diz respeito aplicao do art.0 1341.
do Code civil francs, em virtude do qual qualquer contrato cujo valor exceda 150 francos
(valor elevado hoje para 3000 francos) apenas pode ser provado por escrito. Ora, no
uso, pelo menos em certas profisses por exemplo, as de advogado, mdico ou perito
reduzir a escrito os crditos, nomeadamente os honorrios; do mesmo modo, os
488
fornecimentos de gneros ou de roupa aos particulares so feitos de acordo com o uso,

sem reduo a escrito. A jurisprudncia francesa e, mais timidamente, a belga
adm itiu progressivamente estes usos contra legem, em virtude da impossibilidade moral de
redigir um acto escrito nos referidos casos.
Outro exemplo: em virtude do art. 217. do Code civil, a mulher casada no podia
adquirir nem contrair obrigaes sem autorizao do marido; ora ela fazia-o todos os
dias, sobretudo para a gesto corrente do lar; a doutrina tinha imaginado a explicao
artificial do mandato tcito dado pelo marido sua mulher; mas, na verdade, tratava-se
de um costume contra legem. A oposio entre a lei e o costume cessou h alguns anos na
maior parte dos pases, adquirindo a mulher os mesmos direitos do marido (infra).
O problema do costume contra legem foi muito controverso durante o sc. XIX,
ainda o sendo hoje. Segundo a Escola da Exegese, bem como segundo o Gesetzespositivismus
alemo, o costume no pode derrogar a lei; a jurisprudncia francesa e belga continua a
aplicar este princpio. Mas, desde o incio do sc. XX, a doutrina tende a admitir cada
vez mais o princpio de que o costume tem o mesmo valor que a lei como fonte de direito
e que, consequentemente, pode derrogar uma disposio legislativa cada em desuso.
Franois Gny, o primeiro grande defensor do costume contra a Escola da Exegese, no
ousou ir at admisso do costume contra legem. Mas, posteriormente, outros (como
Capitant, Josserand, Bonnecase) acabaram por o adm itir(54).
3.
Costumes secundum legem
Por vezes, a lei remeteu expressamente para o costume ou, pelo menos, para os
usos locais, para os usos profissionais ou para os usos internacionais. Os exemplos so no
entanto, raros, sobretudo nas leis recentes. Eis alguns.
O Code civil de 1804 contm uma dezena de reenvios para o costume. Por
exemplo, em virtude do art.0 663 , a altura dos muros que separam ptios e jardins nas
cidades e arredores fixada de acordo com os regulamentos particulares e os usos
constantes e reconhecidos; apenas na falta de usos ou regulamentos que o Cdigo
fixa esta altura em 3,20 ou 2,60 metros, de acordo com o nmero de habitantes da terra.
Em virtude do art. 1648., o prazo para intentar aco resultante de vcios redibitrios
fxado pelo uso do lugar em que a venda foi feita. Os arts. 1754., 1758. e 1759-0
reenviam para os usos locais em matria de reparaes na casa arrendada, de durao do
arrendamento de apartamento mobilado ou da sua renovao tcita.
No direito das obrigaes, o costume claramente reconhecido como fonte
supletiva de direito: o que numa conveno for ambguo interpretado segundo o uso da
regio em que ela foi celebrada (Code civil, art.0 1159-): devem ser consideradas como
fazendo parte do contrato as clusulas que a so usuais, ainda que no expressas (art.0
<54) A. LEBRUN,
op. d t., p. 4 6 M 8 2 .
489
1160.); as convenes obrigam a todas as conseqncias que o uso confere obrigao,

de acordo com a sua natureza (arr. 1135.)(55).
Em matria de contrato de aluguer martimo, as condies que no so determinadas
pela conveno so reguladas segundo o uso local (Cdigo comercial francs).
Em matria de contrato de trabalho, o uso supre o silncio ds partes para
determ inar a remunerao, o tempo, o lugar e, em geral, as condies do trabalho
(arts. 3., 17. e 22. da lei belga de 10 de Maro de 1900)(56).
Muito recentemente, uma lei belga sobre as prticas do comrcio enumera onze casos,
a ttulo de exemplo, de prticas contrrias aos usos honestos em matria comercial.
Num outro domnio, so punidos os crimes de guerra cometidos em violao das
leis e costumes da guerra.
4.
Costumes praeter legem
Foi sobretudo nos domnios em que a lei no contm qualquer regulamentao

que o costume permaneceu ou se tomou uma importante fonte de direito.
Certas regras consuetudmrias extralegais so muito antigas. Por exemplo, os
esponsais ou promessa de casamento, instituio antiga de que o Code civil de 1804 j no
se ocupa. No entanto, a jurisprudncia e a doutrina admitem que os esponsais possam ter
certos efeitos civis; se, contrariamente ao antigo direito, j no se lhes reconhece um
valor obrigatrio, podem no entanto dar lugar restituio dos presentes e mesmo, em
caso de ruptura infamante, ao pagamento de uma indemnizao. Outro exemplo, o
direito de escada (tour d chelle)y em virtude do qual permitido montar um andaime
ou passar pelo terreno do vizinho para reparar um muro meeiro. Este costume era outrora
admitido no Brabante, na Flandres, em Gueldres; continuou a existir depois de 1804,
tendo sido legalizado para os imveis rurais pela sua incorporao no Cdigo Rural de
1886 (art.0 31.). A jurisprudncia admitiu que o costume continua a ser aplicvel aos
prdios urbanos.
Noutros domnios do direito estatal, as lacunas foram e so ainda mais numerosas
e s podem ser preenchidas pelo costume. Assim, no domnio do direito pblico interno,
o costume supre muitas vezes a insuficincia dos textos legais, sobretudo das constituies:
estas so muitas vezes curtas e apenas contm alguns princpios de base para organizar os
poderes do Estado; , por exemplo, o costume que fixa em numerosos pases as regras que
dizem respeito formao do governo. H, alm disso, numerosas instituies novas que
(55) Nos Pases Baixos, J . T h ., DE SMIDT consagrou um excelente estudo aos usos pata os quais reenvia o cdigo civil
holands: R echtsgeu m nten . D e gebm iken en plaatselijk e gebruiken w a a m a a r het B urgerlijk Wetboek verm ijst, Amsterdo 1954. No existe
estudo sim ilar para os direitos belga e francs. Em matria de venda comercial nos Pases Baixos, v. R . BAKKERS, R echtsgewoonten
b etreffen d e d e handelskoop , Amsterdo 1961.
(56) Esta lei acaba, no entanto, de ser revogada pela lei de 3 de Julho de 1978 relativa aos contratos de trabalho, a qual j
no reenvia para estes usos.
nasceram de novas necessidades da sociedade nos sculos XIX e XX; muitas vezes, elas
no so objecto de uma regulamentao legai seno depois de um longo perodo no
decurso do qual o costume fixou as regras de direito que lhes dizem respeito; muitas
vezes, o legislador no faz seno constatar e dar forma legal s regras jurdicas que
surgiram sob forma consuetudinria.
Mas sobretudo em dois domnios no estatais que o costume constitui ainda a
principal fonte de direito: o direito infra-estatal e o direito internacional ou supra-estatal.
a)
Direitos infra-estatais: usos profissionais, direitos disciplinam
Chamamos direitos infra-estatais s regras de direito que so aplicadas no seio de

grupos sociais que existem em cada Estado. Os juristas positivistas contestam a
qualidade de direito a estas normas; mas muitos outros, verificando a realidade social,
admitem o carcter obrigatrio e incmodo destas regras, que so em grande parte de
origem consuetudinria.
Tais normas so sobretudo numerosas no exerccio de certas profisses. Os usos
profissionais no ligam apenas os que exercem a profisso, mas tambm todos aqueles
que recorrem ao seu trabalho ou sua colaborao. Assim, os usos do foro constituem um
conjunto de regras muito complexas que regem a vida profissional dos advogados; poucas
regras foram fixadas pela lei, sendo quase todas costumes que os advogados devem
respeitar, sob pena de sanes disciplinares infligidas pelo Conselho da Ordem.
O mesmo se passa, em grande medida, com os mdicos, os notrios, os peritos, etc. Os
oramentos, projectos e honorrios do arquitecto so fixados pelos usos da profisso; por
vezes, estes so reduzidos a escrito pelas associaes profisisonais; os tribunais atm-se a
eles no caso de litgio. A Cmara de Comrcio de Bruxelas publicou em 1937 em
Cdigo dos usos e costumes no comrcio das madeiras, que constitui costume quando
no existe conveno em contrrio.
A banca, o crdito e as contas-correntes so instituies cuja importncia cresceu
consideravelmente no decurso dos sculos XIX e XX; o legislador raramente interveio
para regular o seu funcionamento, que permaneceu frequentemente regido pelos usos.
De resto, existem, em numerosos pases,' tribunais de comrcio chamados a resolver os
litgios relativos aos actos de comrcio; so compostos, exclusiva ou maioritaramente,
por juizes comerciantes, no juristas, mas escolhidos ou mesmo eleitos pelo conjunto dos
comerciantes da circunscrio. A existncia destes tribunais justificada por um melhor
conhecimento por juizes comerciantes do que por juristas dos usos do comrcio, ou seja,
dos costumes prprios de cada ramo da actividade comercial.
Por outro lado, existe em numerosos grupos sociais infra-estatais, um direito
disciplinar ao qual os seus membros esto sujeitos; as sanes aplicadas pelos organismos
desses grupos so muitas vezes bem mais eficazes do que as penas pronunciadas pelos
tribunais. J citmos alguns destes grupos, tal como os advogados, os mdicos, os
notrios, par os quais a lei organizou instituies que podem actuar em matria
491
disciplinar. Mas existe um grande nmero de outros de que a legislao no se ocupou;

citemos, nomeadamente, as organizaes desportivas, por exemplo, os clubes de futebol
e as suas federaes, que podem aplicar suspenses, multas e mesmo a sano disciplinar
suprema, a excluso do grupo, em virtude de faltas resultantes da quebra de respeito
pelas regras de jogo, na maior parte dos casos consuetudinrias.
As foras armadas so um outro exemplo de grupo social infra-estatal; os militares
esto sujeitos a um direito disciplinar prprio; inicialmente fixado por regulamentos
militares, muito recentemente por leis, as sanes podem ir at uma certa privao da
liberdade (atenuada, desde h pouco, por uma deciso do Tribunal dos Direitos do
Homem), em virtude de faltas disciplinares, das quais um grande nmero no est
definido na lei. Assim, na Blgica, constituem feitas disciplinares o facto de comprometer a
honra e a dignidade do seu estado e funo ou de ter uma atitude ou comportamento
que constitua um atentado boa ordem e marcha do servio. O princpio nullum crimen
sine lege no se aplica ao direito disciplinar; apenas o costume permite conhecer os actos
punveis (57l
b)
Direito internacional
Na falta de legislador supranacional, o costume e continua a ser a principal fonte

de direito no domnio do direito internacional, tanto pblico como privado, ou no
direito comercial. Uma parte do direito internacional consuetudinrio foi, no entanto,
reduzido a escrito sob a forma de tratado e adoptado num certo nmero de pases; pouco
numerosos antes deste sculo, o nmero destes tratados cresce continuamente; de 1947 a
1979, foram registados no Secretriado da O.N.U. cerca de 26 000 tratados. No entanto,
apenas um pequeno nmero obriga a maioria das naes; para os outros pases, que no
fazem parte do tratado, o contedo destes muitas vezes considerado como direito
consuetudinrio. Um exemplo entre outros o do Tratado de Viena de 1971 sobre as
relaes diplomticas.
O direito do comrcio internacional conhece uma outra forma de codificao do
costume: a codificao privada ao servio de corporaes profissionais internacionais
(p. ex., a Cmara de Comrcio Internacional, o Comit Martimo Internacional) ou
organismos especializados da O.N.U. (por ex., a Comisso das Naes Unidas para o
Direito Comercial Internacional C.N.U.D.C.I.). Estas codificaes privadas so mais
maleveis do que um tratado, pois permitem adaptaes freqentes segundo a evoluo
do costume. Assim so, nomeadamente, as Normas de Varsvia e de Oxford de 1928 e
1932, estabelecidas para a venda CIF pela International Law Association, as Normas
07) J . GILISSEN, A propos du nouveau R glem ent des disciplines des Forces Armes, Revue d e droit p n a l et de
crim in o lo g te , 1976, p. 3-8 5 , not. p. 18-19; tambm, em espanhol, na R evista espanhola de derecho m ilitar, 1978, 13-70. Encontram-se
os m esm os princpios em quase todos os sistemas disciplinares anteriores. S o regulamento francs de disciplina m ilitar de 1966
ten to u descrever as faltas punveis; abrange nada menos do que 218 qualificaes de faltas, algumas delas ainda bastante vagas.
492
uniformes relativas aos crditos titulados por documento revistas em 1974 (58), etc. No
, de resto, raro neste domnio que uma norma de direito convencional seja derrogada
por uma norma de direito consuetudinrio mais recente<59).
Apesar da importncia adquirida pelo direito dos tratados, continuam a existir
vastos domnios nos quais eles pouco puderam intervir. No domnio do direito da
guerra, por exemplo, apenas existem as convenes de Haia de 1907, muito sumrias,
sobre as leis e costumes da guerra e as de Genebra de 1949 sobre o direito
humanitrio.
O estatuto do Tribunal Internacional de Justia, estabelecido pelo Tratado de
S. Francisco de 1945, define, no seu art. 38., o costume como... uma prtica geral
aceite como sendo direito. Definio vaga e insuficiente, foi esclarecida por uma deciso
deste Tribunal: usos aceites geralmente como consagrando princpios de direito.
O costume internacional repousa sobre usos e sobre a opinio mcessitatis, ou seja, sobre a
convico do carcter obrigatrio da norma. No domnio do comrcio internacional, em
que se recorre frequentemente arbitragem, formou-se uma lex mercatoria universal,
autnoma em relao aos direitos estatais.
DOCUMENTOS
* 1.
PORTUGAL. Lei da Boa Razo (19 de Agosto de 1769).

14. Item: Porque a mesma Ordenao (Ord. Fil., 3. 64) e o mesmo prembulo dela, na
parte em que mandou observar os estilos da corte, e os costumes destes Reinos, se tem tomado
por outro nocivo pretexto para se fraudarem as minhas leis, cobrindo-se as transgresses delas, ou
com as doutrinas especulativas e prticas dos diferentes doutores, que escreveram sobre costumes,
e estilos; ou com certides extradas de alguns auditrios: declaro, que os estilos da corte devem
ser somente os que se acharem estabelecidos, e aprovados pelos sobreditos assentos da Casa da
Suplicao: e que o costume deve ser somente o que a mesma lei qualifica nas palavras
longamente usado, e tal, que por direito se deva guardar cujas palavras mando que sejam
entendidas no sentido de concorrerem copulativmente a favor do costume, de que se tratar, os
trs essenciais requisitos: de ser conforme s boas razes, que deixo determinado que constituam o
esprito das minhas leis: e de ser to antigo, que exceda o tempo de cem anos. Todos os outros
pretensos costumes, nos quais no concorrerem copulativamente estes trs requisitos, reprovo, e
declaro por corruptelas, e abusos: proibindo que se aleguem, ou por eles se julgue....
2. PORTUGAL. Cdigo Civil de 1867.
Art.0 9- Ningum pode eximir-se de cumprir as obrigaes impostas por lei, com o
pretexto de ignorncia desta, ou com o seu desuso.
(58) F. EISENMANN e CH. BONTOUX, Le crdit documentaire dam le comtnerce extrieur, Paris 1976.
(59) P. GUGGENHEIM, T rai t de droit International public, t. I, Genebra 1967 p. 113.
493
Art. 16. Se as questes sobre direitos e obrigaes no puderem ser resolvidas, nem
pelo texto da lei, nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos, prevenidos em outras leis,
sero decididos pelos princpios do direito natural, conforme as circunstncias do caso.
Art. 438. O que fica disposto nos artigos anteriores (direitos sobre guas de
correntes no navegveis nem flutuveis) no prejudicar os direitos adquiridos, ao tempo da
promulgao deste cdigo, sobre certas e determinadas guas por lei, uso e costume, concesso
expressa, sentena ou prescrio ....
3. PORTUGAL. JOS DIAS FERREIRA, Cdigo Civil portugmz annotado, Coimbra 1894, I,
p. 19: Se j pelo nosso direito anterior (decreto de 19 de Setembro de 1747), a ignorncia das leis
a ningum aproveitava, porque eram publicadas em condies de serem por todos conhecidas, e se
chamavam corruptelas os usos em contrrio lei, menos poderia permitir-se hoje com o sistema
parlamentar a revogao das leis pelo uso ...
O costume obra do povo, mas nos pases em que o poder legislativo est delegado pelo
povo, e em que h um s poder legislativo, no pode existir, como manifestao da sua vontade,
seno a lei escrita, a qual incompatvel com o direito consuetudinrio.
D. A ORGANIZAO JUDICIRIA E A JURISPRUDNCIA

1.
Organizao judiciria
Toda a organizao judiciria do Antigo Regime foi suprimida em Frana desde o

incio da Revoluo Francesa (1790-1) e na Blgica desde a ocupao pela Frana
(1794-5). Novas jurisdies foram criadas a partir de 1790, na base dos princpios
enunciados na Declarao dos Direitos do Homem de 1789; elas foram confirmadas e
mais ou menos modificadas pelas constituies de 1791, do ano III (1795) e do ano VIII
(1800) e por leis complementares. Desde ento, os elementos essenciais da organizao
judiciria no voltaram a sofrer grandes modificaes.
Foi, portanto, a organizao dos tribunais superiores'e inferiores, tal como foi
fixada no incio do regime napolenico, que sobreviveu at aos nossos dias, em Frana, na
Blgica e nos Pases Baixos. A lei fundamental dos Pases Baixos de 1815 e a
Constituio belga de 1831 introduziram-lhe algumas modificaes; as leis de organizao
judiciria regulamentaram muitos detalhes, sem atingirem, todavia, a sua estrutura geral.
Por fim, o cdigo judicirio belga de 1967, o novo cdigo francs de processo civil de
1976 e as Ieis de organizao judiciria, se, tambm eles, mantiveram esta estrutura,
introduziram, no entanto, modificaes mais importantes, nomeadamente no domnio das
jurisdies do comrcio e do trabalho.
Na maior parte dos outros pases de direito romanista, a organizao dos tribunais
foi mais ou menos decalcada na francesa, no sc. XIX. Existem muitas variantes
494
relacionadas com as tradies prprias de cada pas (60); mas encontram-se a pouco mais
ou menos as mesmas instituies, com idnticos traos caractersticos, que decorrem dos
princpios gerais proclamados desde o incio da Revoluo Francesa. Por outro lado,
encontra-se tambm pouco mais Ou menos a mesma organizao judiciria nos pases de
direito romanista da Amrica latina ou da frica tal acontecendo com os pases do
common la w ; mas certas instituies judicirias inglesas influenciaram as do continente,
nomeadamente as dos tribunais de jurados e dos juizes de paz.
a)
Princpios gerais da Revoluo Francesa
Estes princpios foram fixados desde o incio da Revoluo Francesa, nomeadamente

pela Declarao dos Direitos do Homem e pelas Constituies de 1791 e de 1795, tendo
sofrido modificaes substanciais sob o regime napolenico.
1. A separao dos poderes: os juizes no podem participar directamente ou
indirectam ente nos poderes legislativo ou executivo, nem neles imiscuir-se; os
membros destes dois poderes no podem, em contrapartida, imiscuir-se no exerccio
do poder judicial.
2. O poder judicirio delegado em juizes eleitos temporariamente pelo
povo (Constituio de 1791, III, 2 e 5). Foi assim afirmado o carcter electivo e
temporrio de todas as funes judicirias, pela aplicao do princpio da soberania
nacional. Nenhuma qualificao, nenhum conhecimento especial do direito eram
requeridos aos candidatos, qualquer cidado podendo tornar-se juiz, como se podia
tornar legislador ou ministro. E a vitria do sistema da justia popular. A constituio
napolenica do ano VIII (1800) adoptou uma soluo radicalmente diferente: da em
diante, os juizes so (salvo poucas excepes) juristas profissionais, nomeados vitaliciamente pelo poder executivo (ou seja, pelo Primeiro Cnsul, mais tarde, pelo
Imperador).
3. A justia devia ser gratuita, por reaco contra o sistema dos emolumentos,
um dos abusos do Antigo Regime (Constituio de 1791 e Constituio do ano III, art.
205.); mas o sistema napolenico restabeleceu os direitos fiscais (custas, direitos de
registo das sentenas, etc.) em matria judiciria.
4. Qualquer pessoa pode defender-se a si mesma, quer oralmente, quer por
escrito; deixa de haver advogados, com receio dos privilgios do Antigo Regime.
A Ordem dos Advogados foi, no entanto, restabelecida sob Napoleo (lei do Ventoso do
ano XII 1804); o diploma de licenciatura em direito passa a ser exigido para o
exerccio da profisso de advogado. O decreto imperial de 14 de Dezembro de 1810 era
ainda muito desfavorvel independncia dos advogados; foi modificado e completado
(60)
Na Repblica Federai da Alemanha, a organizao judiciria depende dos Lnder, variando, portanto, (embora
pouco, na verdade) de um para o outro. W . SCHUBERT, Die dtutsche Gericbtsverfassung (1869-1877). Entstehung und Quellen, Ius
co m m u n e, Sonderheft 16, 1981.
495
por diversas disposies que asseguravam a dignidade da profisso de advogado e o

privilgio de advogar.
5. As audincias devem ser pblicas e as sentenas motivadas (Constituio do
ano III, art. 208.). Estes princpios foram mantidos.
6. Todos os privilgios de foro so abolidos; todos os homens so iguais perante
a lei, devendo ser julgados pelos mesmos tribunais; so mantidos, no entanto, os
tribunais de comrcio e os tribunais militares.
b)
Hierarquia das jurisdies
Encontra-se, em todos os pases de direito romanista, uma hierarquia dos tribunais,

que compreende pelo menos trs graus: em primeira instncia, tribunais inferiores,
numerosos e frequentemente de tipos variados; em segunda instncia, jurisdies de
recurso, pouco numerosas; no topo da hierarquia, um supremo tribunal ou cour de
cassation, geralmente nico para todo o pas.
O princpio do recurso tinha sido admitido na maior parte dos pases desde o fim
da Idade Mdia. Foi generalizado nos scs. XVIII e XIX, comportando, todavia,
excepes; no h, por exemplo, recurso dos tribunais de jurados, que decidem na base
de um veredicto proferido por um jri popular. Por outro lado, a maior parte dos Estados
tinham visto surgir uma jurisdio suprema, cuja funo variava muito, no entanto, de
pas para pas.
A maior parte dos juizes constituda por profissionais, que exercem a sua funo
a tempo completo; mas existem, quase por todo o lado, jurisdies que compreendem
tambm juizes populares, sem qualificao jurdica, uns escolhidos entre todos os
cidados (jurados, tribunais de jurados (cours d assises), escabinos dos Schffengerichte
alemes), outros escolhidos entre aqueles que exercem uma profisso ou funo social
determinada (assessores dos tribunais do comrcio ou de trabalho, dos tribunais
militares, etc.).
Os magistrados dos pases de direito romanista so portanto juristas que fazem
carreira na magistratura, contrariamente aos juizes dos pases do common law , que so
nomeados de entre os advogados mais antigos. Comea-se a carreira num tribunal de
primeira instncia; aqueles com rflais mrito tornam-se membros (muitas vezes chamados
conselheiros) dum tribunal de segunda instncia (cour d appel), para terminarem como
conselheiros do supremo tribunal. A esta hierarquia dos membros da magistratura
judicial corresponde, em quase todos os pases romanistas uma hierarquia dos membros
do ministrio pblico, instituio quase inexistente nos pases do common law: delegado,
procurador do rei ou da repblica (Staatsanwalt), advogado geral, procurador-geral.
Assim, o nmero de magistrados muito elevado nos pases da Europa
continental, por oposio aos pases anglo-saxes: cerca de 15 000 na R.F.A., 7000 em
Itlia, 5000 em Frana.
496
Em Frana, as primeiras leis de organizao judiciria, de 1790, criaram:

em matria civil:
juizes de paz em cada canto;
tribunais de distrito (de departamento, a partir de 1795);
um tribunal de cassao;
em matria penal:
tribunais de polcia correcional;
juizes de acusao e jris de julgamento para as questes criminais.
Aps numerosas modificaes no decurso dos anos 1791-1800, a Constituio
do Ano VIII (1800) e a lei de 27 de Ventoso do ano VIII fixaram a hierarquia dos
tribunais, tal como existe ainda nos nossos dias:
em matria civil e comercial:
tribunais de paz (mais tarde: justias de paz), por canto;
tribunais de primeira instncia, por crculo (arrondissement);
tribunais de recurso (chamados cours d appel a partir de 1804);
tribunal de cassao (chamado Cour de Cassation a partir de 1804);
conselhos de rbitros (proudhomms), a partir de 1806;
tribunais de comrcio.
em matria penal, a organizao de 1800 e 1801 sofreu modificaes muito
importantes em 1807-1810, por ocasio da discusso do Cdigo de Instruo Criminal,
passando a haver, desde ento:
tribunais de polcia (as justias de paz);
tribunais correccionais (incorporados nos tribunais de primeira instncia);
tribunais de jurados (cours d fassises, um por cada departamento)(6i).
A Lei Fundamental do Reino dos Pases Baixos (1815) manteve a maior parte das
instituies napolenicas; a Cour d assises foi mantida, mas sem jri. Uma lei de
organizao judiciria de 18 de Abril de 1827 prev um Supremo Tribunal como
tribunal de cassao, e um tribunal de segunda instncia por provncia; mas esta lei no
entrou em vigor, na seqncia da revoluo belga (cf. supra p. 413).
A constituio belga de 1831 manteve a organizao judiciria francesa da poca
(61)
J . BOURDON, La lgislation du Consulat et de 1Empirt. I. La Rform e judiciaire de l'an VIII. II. Formation dt la
m agistrature sous le Consulat dkcenal (anos VIII-X), tese de letras, Paris 1942; G. LEPOINTE, Hist. inst. droit public XIX. siiclt, op.
cit., p. 3 6 7 -4 2 5 ; A . ESMEIN, Hist. droit franais de 1789 1814, op. d t., pp. 9 6 ss. e 290 ss.; J . RAYNAL, Lorganisation de la
ju stice civ ile p a r VAssemblk Nationale Constituante, tese dc direito, M ontpeilier 1941; M . ROUSSELET, Histoire d t la magistrature
fra n a ise, des origines nos jours, 2 vols., Paris 1957; P. POULLET, Les institutiom franaises de 1795 a 1814 (en Belgique), op. cit,;
J . GILISSEN, Lordre judiciaire en Belgique au dbut de 1'indpendence (1830-1832 ), Journal des tribunux, 15 et 22 Octobfe
1 9 8 3 , p . 5 6 5 -5 7 4 e'585-596.
ESQUEM A DA ORGANIZAO JU D IC I R IA DESDE 1800

(em F rana e na B lgica)
Tribunal de Justia
das Com unidades Europias
(Luxemburgo) 1959
ESQUEMA DE ORGANIZAO DESDE 1800

(em F ran a e n a B lgica)
T r ib u n a l d e C assao
Fr. 1790
Conselho de Estado
F. IflOO B 1800
l
. Be. 18^2
Tribunais de recurso
(2-** 51
Tribunais de jurados
181 1 >
TnbunaJ militar
1814 1849
F.
1800 -*
TnbunaJ criminal
(1790 - * 1811)
Tribunais de comrcio
sculo XVI - 1970 -> 1970
Tribunais de t/ m stin d a
1800
Tribunais de distnco (1790-1800)
Varas cveis
Varas correcionais
ConieJbo* de guerra
Tribunais militares
sculo XVI * 1790
Tribunal de crculo (amnd/smenn

B. 1970 -o
\D
498
napolenica. Em 1832, foi estabelecido na Blgica uma Cour de Cassation. O jri foi
restabelecido nas Cours d assises. Os juizes de paz e de primeira instncia so nomeados
pelo rei, sem apresentao de candidaturas; os outros magistrados judiciais (nomea
damente, os conselheiros dos tribunais de segunda instncia (Cours d'appel) e de cassao
so nomeados pelo rei a partir de duas listas duplas, apresentadas, conforme os casos,
uma por uma Cour d'appel ou pela Cour de Cassation, outra por um Conselho provincial ou
pelo Senado. A interveno dos governados foi portanto limitada, de facto, s promoes
dos juizes a funes superiores.
O Cdigo Judicial belga de 1967 reformou e generalizou a organizao,
sobretudo, as jurisdies do comrcio e as jurisdies de trabalho. Doravante, existe em
cada crculo (arrondissement) um tribunal de primeira instncia, um tribunal de comrcio
e um tribunal de trabalho; os conflitos de competncia entre estes trs tribunais so
decididos por um tribunal de crculo, composto pelos presidentes dos trs tribunais.. Ao lado
de cada tribunal de segunda instncia (cour cfappel) existe agora um tribunal de trabalho.
Para alm disto, existem actualmente jurisdies supranacionais: o Tribunal de
Justia das Comunidades, com sede no Luxemburgo desde 1958, o Tribunal Europeu
dos Direitos do Homem em Estrasburgo, desde 1959, e o Tribunal de Justia do
Benelux, desde 1974.
Examinemos brevemente a origem e evoluo de algumas destas instituies judicirias.
c)
T ribunal de Cassao
No Antigo Regime, o recurso de cassao repousava no princpio da jurisdio

retida pelo rei (jurisdictio retenta, justice retenue); fonte de todo o direito, o rei podia,
quando o julgasse justo, quebrar (casser) qualquer deciso judicial; no entanto, e de
facto, era o conselho do rei que decidia.
Esta deciso deixou de ser possvel num regime de separao dos poderes; mas, a
fm de assegurar o respeito da lei pelos numerosos juizes no profissionais, bem como a
unidade da jurisprudncia, a Consituinte julgou necessrio estabelecer uma Cour de
C assation ; criado pelo decreto de 27 de Novembro 1. de Dezembro de 1790; este
tribunal tinha por misso anular qualquer processo no qual a forma tenha sido violada e
qualquer sentena que contenha uma violao expressa do texto da lei; em nenhum caso o
tribunal poder conhecer do fundo da questo; depois de ter anulado a sentena, ele
reenvia o fundo da questo para os tribunais que o devero conhecer. Assim, a Cour de
Cassation apenas conhece das questes de direito e nunca das questes de facto (v. documento
n. 3, p. 524).
Desde ento, estes princpios tm sido mantidos em Frana, na Blgica e em
numerosos pases que imitaram a instituio francesa. O tribunal de cassation tornou-se
C ou r de cassation em 1804. A Constituio belga (art.0 95.) estabeleceu uma Cour de
Cassation que no tem competncia para julgar o fundo das questes, salvo o julgamento
dos ministros. Nos Pases Baixos, um Supremo Tribunal (Hoge R aad) exerce pouco mais
499
ou menos a mesma funo (62). Tal como, na R.F.A., o Bundesgericbtshof com sede em
Karlsruhe.
A funo dos Supremos Tribunais no a cnesma em todos os pases. Ao lado das
do tipo francs, cuja competncia se limita anulao das decises judicirias
consideradas ilegais, existem outras que constituem um segundo grau de recurso,
decidindo sobre o fundo das questes. Mas, uma vez que apenas h uma em cada pas,
elas asseguram a unidade da jurisprudncia.
d) Ju stia de paz
A designao de juiz de paz foi importada, em 1790, da Inglaterra, onde
funcionavam desde a Idade Mdia as Justices o f Peace; mas, de facto, a instituio criada
em Frana foi muito diferente do seu modelo ingls, tal como ele funcionava no sc. XVIII.
O juiz de paz ingls tinha-se tornado um comissrio real, escolhido muitas vezes na
pequena nobreza; tinha sobretudo funes administrativas (apenas muito subsidiariamente judiciais).
O juiz de paz, criado em Frana em 1790, era sobretudo um juiz em matria civil,
para os litgios pouco importantes, e, alm disso, um conciliador; a ideia deste ofcio de
paz e de conciliao tinha sido desenvolvida por Voltaire, que se inspirara nos modelos
holandeses. O juiz de paz era ainda um juiz de polcia, que decidia sobre as
contravenes, e um juiz de instruo em matria de crimes e delitos. Perdeu esta ltima
funo, em 1801, a favor do director do jri e, em 1808, de um juiz do tribunal de
primeira instncia, que ainda a exerce nos nossos dias.
Eleito por dois anos pelos eleitores do canto, o juiz de paz era inicialmente
assistido por quatro assessores notveis, igualmente eleitos. Estes assessores apenas foram
suprimidos em 1802. Desde ento, o juiz de paz nomeado pelo Chefe de Estado, sem
apresentao de candidaturas, tanto na Blgica e nos Pases Baixos como em Frana(63).
e) Tribunais de jurados (Cours d'assises)
Os tribunais de jurados so de origem inglesa. O princpio do julgamento por
jri (tria l by ju ry) estava h muito difundido. As emendas VI e VII constituio dos
Estados Unidos, redigidas em 1789, mpuseram-no tambm. Na Europa, o jri era
reclamado por Montesquieu, Filangieri e Beccaria. A Constituinte francesa, por uma lei
(62) E. CHENON, O riginei, conditions et effets d e la cassation, Paris 1882; T. SAUVEL, Le tribuna] de cassation de 1789
1 7 9 5 , in C onseil d'Etat. Etudes et documento, 1958; L. CORNIL, La Cour de Cassation: origine et
discurso de inaugurao do
ano ju d icirio , C . C ass., 1948, Bruxelas 1948, e Jo u rn a l T rib., 1948,,453 ss.; G. MARTY, La distinction du fa it et du droit. Essai sur
le p o u v o ir d e con trole d e la C our d e C assation su r les ju g e s d e f a it , tese de d ireito, Toulouse 1929 (importante introduo histrica).
(63) B. OSBORNE, Ju stices o f the Peace, 1361-1848, Shaftesbury 1960; C. A. BEARD, Office o f the peace in E ngland in its
o rig in a n d developm ent, .Nova Iorque, 1904; G. EISENZIMMER, Les transform atiom de la ju stice de paix depuis son institution en France,
E strasburgo 1925; C. M . C. TEN RAA, D e oorsprong van d e kantonrechter, Roterdo-Deventer 1970.
500
O R G A N IZ A O JU D ICIR IA EM MATRIA PENAL

Sculos X IX -X X
501
de 16-29 de Setembro de 1791, tinha imitado o processo ingls, instaurando em matria

crim inal a dupla forma do jri: jri de acusao e jri de julgamento. A instruo
preparatria era confiada ao juiz de paz, sendo mais tarde completada por um juiz do
tribunal do distrito, chamado director do jri. Este presidia em seguida ao jri de
acusao, composto por oito cidados tirados sorte. Se este jri considerasse que havia
lugar para a acusao, o processo era enviado ao Tribunal Criminal (um presidente e trs
juizes eleitos, por departamento), que decidia na base do veredicto de um jri de
julgamento, composto por doze cidados tirados sorte (documento n. 3, p. 524,
emenda 5 .a; n. 5, p. 527, art.0 238.).
Esta organizao e este processo foram mantidos, salvo algumas modificaes, na
Constituio do Ano III e no incio do regime napolenico; o jri de acusao caiu, no
entanto, em desuso. Quanto ao jri de julgamento, o Conselho de Estado, aquando da
discusso do Cdigo Penal, estava muito dividido sobre a questo da sua manuteno;
Napoleo, embora dirigindo crticas ao jri, no era seu adversrio, desde que se conseguisse
constitu-lo de forma correcta; finalmente, o jri de julgamento foi mantido, sendo os
tribunais reorganizados segundo a designao, de origem inglesa, de cours d assises.
O Cdigo de Instruo Criminal (1808) e a lei de organizao judiciria de 1810
estabeleceram um tribunal de jurados por departamento, reunindo de trs em trs meses; era
composto de cinco juizes profissionais, escolhidos entre os conselheiros das Cours d appel
(como Bonaparte desejava), e por um jri de julgamento de 12 homens, tirados sorte.
O jri de acusao foi substitudo por uma Cmara de acusao, integrada na Cour
d appel (W)
O jri no era muito popular, nesta poca, nem na Blgica nem nos Pases Baixos;
assim, um decreto do Governador-Geral da Blgica (Guilherme dOrange), de 6 de
Novembro de 1814, suprimiu o jri nos tribunais de jurados, ao mesmo tempo que fazia
o mesmo com a publicidade dos debates em matria criminal e correccional. Como
conseqncia, a oposio liberal nas provncias belgas exigiu o restabelecimento do jri,
sobretudo para julgar as infraces polticas e de imprensa. A revoluo belga de 1830
satisfez esta reivindicao. Por fora do art.0 98. da Constituio de 1833, o jri
estabelecido em todas as matrias criminais e para os delitos polticos e de imprensa; um
decreto do Congresso Nacional, de 19 de Julho de 1831, organizou o jri tal como ele
ainda hoje funciona(65). Em contrapartida, o jri nunca foi restabelecido nos Pases Baixos.
Na mesma poca, em outros pases da Europa, o estabelecimento do jri era
reclamado pela opinio liberal como garantia da liberdade e do progresso e como
elemento fundamental do liberalismo burgus; procurou-se, sobretudo, confiar-lhe o
(64) R . VOVIN , La cour d'assises franaise de 1808 1958, in Etucks ddies L. H ugueney, Paris 1964, p. 225 ss.
(65) Salvo alteraes de detalhe. A lei de 4 de Outubro de 1867 permite a correccionalizao de todos os crimes punveis
com 15 anos de trabalhos forados, ou de 20 anos em c e r to s casos (modificao introduzida pela lei de 14 de Maio de 1937). Os nove
trib u n ais de jurados da B lgica conheceram uma m dia de 153 processos por ano de 1881 a 1885, de 69 em 1910, de 132, em 1925,
de 19 em 1937 e de 22 em 1962.
502
julgamento das infraces polticas ou de imprensa. O jri foi, assim, estabelecido em

Espanha em 1822, em numerosos pases alemes ( Schwurgerichte) por volta dos anos 30,
na Hungria e no reino da Sardenha em 1848-1849, para vir a ser generalizado por toda a Itlia
aquando da unificao (1859-1870), na Rssia (teoricamente) em 1864, na ustria em 1873 No decurso das ltimas dcadas do sc. XIX, comea-se a criticar os tribunais de
jurados, sobretudo na Alemanha; censura-se-lhes a ignorncia, o diletantismo dos seus
membros, que se deixariam guiar por sentimentos volveis e no seriam capazes de resistir s
presses da opinio pblica e da imprensa. Ao lado dos Schwurgerichte (jri), criaram-se os
Schffengerichte (tribunais de escabinos), compostos de um pequeno nmero de juizes
profissionais (um ou trs) e de escabinos ou assessores no juristas (trs ou seis). Comeou-se a
criticar cada vez mais os tribunais de jurados, considerados como uma importao
francesa, um corpo estranho; os grosse Schffengerichte acabaram por os substituir.
Nos pases que estavam sob regime fascista ou nazi, suprimiu-se inteiramente o
elemento popular. A partir de 1945, restabeleceram-se a as instituies anteriores, mas
geralmente com uma diminuio do nmero de jurados ou de escabinos. Nos pases
socialistas da Europa Oriental, os tribunais de primeira instncia so frequentemente
compostos por um juiz de carreira e por escabinos ou assessores populares.
f)
Tribunais de comrcio
Os tribunais de comrcio existem pelo menos desde o sc. XVI em Frana;

encontram-se mesmo precedentes nas jurisdies das guildas mercantis da Baixa Idade
Mdia, nomeadamente em Inglaterra e nos Pases Baixos. Uma ordonnance francesa de
1563 tinha institucionalizado a prtica existente em certas cidades do sul da Frana
(nomeadamente em Toulouse) e que reservava a cnsules, comerciantes eleitos pelos seus
pares, o julgamento dos conflitos entre mercadores; da, o nome tradicional de
jurisdies consulares.
Ao mesmo tempo que suprimiu todas as antigas jurisdies, a Constituinte
manteve e generalizou mesmo os tribunais de comrcio, compostos por seis juizes eleitos
por dois anos por uma assembleia de comerciantes, banqueiros, etc., da cidade.
O cdigo de comrcio de 1807 manteve os tribunais de comrcio, tornando-os
competentes para todo o crculo ( arrondissement) ou parte deste (em lugar duma
competencia restrita cidade, como antes). O recurso era dirigido aos tribunais de
segunda instncia comuns ( cours d appel). Onde no havia um tribunal de comrcio, o
tribunal civil era o competente em matria comercial.
Esta organizao complexa e incompleta foi mantida por muito tempo, salvo na
medida em que, quanto aos juizes consulares (comerciantes, etc.), lhes foi adjunto um
juiz profissional (jurista), chamado rfrendaire <66).
(66) E. GLASSON, Les juges et consuls des marchants (en France), Ret>. hist. dr. fra n c. , p. 5-38.
503
O Cdigo judicirio belga de 1967 criou tribunais de comrcio em cada crculo

a presidncia do tribunal de cada cmara confiada a um juiz
profissional, assistido de dois juizes comerciantes,.nomeados por trs anos.
Nem todos os pases de direito romanista criaram tribunais especiais para os
litgios relativos aos actos de comrcio. H mesmo uma tendncia actual para os
suprimir; tal foi o caso da Itlia, dos Pases Baixos, de Portugal e do Brasil.
(arrondissement);
g)
Jurisdies de trabalho
Os tribunais de trabalho tm a mesma origem em Frana, na Alemanha e na

Blgica; foram criados por Napoleo, com o nome de Conselhos de Proud'hommes (tribunais
de rbitros), inicialmente em Lio (1806), seguidamente, noutras cidades, nomeadamente
em Gand (1810) e em Bruges (1813). Podem encontrar-se precedentes para eles na
organizao de certas corporaes de mesteres na Baixa Idade Mdia. Foram institudos
em Itlia a partir de 1893; mas voltaram a ser suprimidos em 1928, sob o regime
fascista. Tao-pouco existem tribunais de trabalho nos Pases Baixos.
Estes Conselhos de Proudhommes, chamados a julgar os conflitos entre patres e
operrios, tinham uma constituio paritria: os seus membros eram eleitos, metade pelos
patres e metade pelos contramestres e operrios principais que saibam ler e escrever.
O nmero de Conselhos de Proudhommes no aumentou seno a partir de meados
do sc. XIX; na Blgica, atingiram, por fim, 51, no somente em todas as grandes
cidades, mas tambm em certos centros industriais. Em 1913, foram institudos
Conselhos de Proudhommes de recurso em certas capitais da provncia.
O Cdigo Judicirio belga de 1967 trouxe melhorias substanciais organizao
destas jurisdies (v. p. 464). Da em dante, existiu um tribunal de trabalho por crculo
(arrondissement ), composto de juizes profissionais (juristas), assistidos por juizes sociais
(patres e operrios ou empregados), nomeados por trs anos pelo rei, sob apresentao de
candidatos pelas organizaes representativas dos patres, dos operrios, dos empregados
e dos independentes, isto , de facto em vez de operrios e empregados, pelos sindicatos;
existem, como tribunais de recurso, cinco tribunais de trabalho, compostos de
conselheiros sociais, chamados juizes sociais.
h)
Jurisdies militares
Tal como as jurisdies de comrcio e de trabalho, as jurisdies so compostas

de juizes profissionais (juristas) e de juizes corporativos (militares) para julgar as
infraces cometidas por militares. Elas aparecem a partir do sc. XVI, em Espanha e nos
Pases Baixos, e subsistiro durante a Revoluo Francesa. A sua organizao foi fixada no
reino dos Pases Baixos pelos Cdigos militares de 1814, tendo sido em parte
modificada, na Blgica; por leis de 1849 (Tribunal militar) e de 1899Encontram-se actualmente jurisdies militares em quase todos os piases que tm
504
foras armadas, tendo uma organizao semelhante quase por todo o lado: o tribunal militar
(conselho de guerra, tribunal marcial) composto de militares, muitas vezes unicamente por
oficiais; s vezes, tambm, por um juiz de carreira (v .g., judge-advocate nos Estados
Unidos, ou jueces togados em Espanha). O papel do Ministrio Pblico ou, peio menos,
da instruo preparatria das causas confiado a magistrados de carreira, agrupados
num corpo de justia militar, muitas vezes designados por auditores ou judge-advocate.
Certos pases suprimiram recentemente as jurisdies militares em tempo de paz
(Alemanha, ustria)(67).
i)
Jurisdio adm inistrativa: o Conselho de Estado
Em numerosos pases existem, fora dos tribunais judicirios, jurisdies adminis

trativas com a sua prpria hierarquia, muitas vezes coroada por um Conselho de Estado
ou instituio similar; tal o caso da Frana, da Blgica, da Alemanha Federai, da
ustria, da Itlia ou de numerosos pases da Amrica Latina. Em certos pases, como a
Espanha e a Sua, estas jurisdies esto submetidas ao controlo do Supremo Tribunal.
Noutros, ainda, os tribunais ordinrios so competentes, embora numa medida muito
restrita, para julgar os actos da administrao.
Conselho sobretudo poltico no Antigo Regime, o Conselho de Estado desapareceu
em Frana em 1792. Restabelecido em 1800, estava encarregado, sob Napoleo, de
redigir os projectos de leis e os decretos e de resolver certos conflitos administrativos.
Mantido em 1815 no reino dos Pases Baixos, desempenhou um papel importante junto
do rei Guilherme, o que levou ao seu desaparecimento na Blgica em 1830, onde no foi
restabelecido seno em 1846, com uma dupia misso, inspirada na que o Conselho de
Estado tinha adquirido em Frana: funo consultiva (parecer sobre projectos de leis e
decretos) e funo jurisdiconal: decidir sobre os conflitos entre os administradores ou
entre os cidados e a administrao, ou seja, sobre o contencioso administrativo (68).
NOTA IX) TRADUTOR
Em P ortugal, as reformas judicirias iniciaram-se ainda nos finais do sc. XVIH. Assim, em 1790 so abolidas as ouvidorias
sen ho riais, iniciando-se um processo de reorganizao judicial do pas, cujos estudos foram cometidos ao desembargador Jos Antnio
de S. As jurisdies concethias (justias ordinrias, eieitas e no letradas) continuam, no entanto, a ser esmagadoramente
m aio ritrias, apesar dum sensvel aumento dos juizes de fora (letrados) a partir dos meados do sc. XVIII. Com a revoluo de 1820,
algo se m odifica. A Constituio de 1822 substitui o Desembargo do Pao pelo Supremo TribunaJ de Justia, composto de juizes
nom eados pelo rei, a quem compete, sobretudo, a concesso (mas no o julgamento) do recurso de revista (A rt. 191.); enquanto que
as Relaes tom am o lugar das Casas da Suplicao e do Cvel (bem como das Relaes ultramarinas) como tribunais de segunda
in stn cia (a rt. 190.). Na base, juizes de direito, nomeados peio rei e transferveis de trs em trs anos, assessorados por jurados
eleito s, encarregados do julgamento da matria de fcto; e juizes electivos, nas subdivises das circunscries dos anteriores, julgando
(67) J , GHISSEN, Lvolution actuelle de !a justice m ilitaire (droit compar), Recueils de la socit de D roit Pnal M ilitairt
et d e D roit d e la G uerre, t. VIII, Bruxelas 1981, 27-161.
(68) H. BUCH , L'volution du Conseil d'Etat en B elgique, Etudes et documents, n. 18, Paris 1964, p. 177-209-
505
causas de pequena im portncia (arts. 177. a 182.). Esta organizao, que, salvas as designaes, coincidia fundamentalmente com a
do A n tigo R egim e, mantm-se na Carta Constitucional de 1826. Mas as verdadeiras reformas apenas foram praticadas em 1832, com
o decreto de 16 de Maio. Apesar de a estrutura ser idntica anterior, mantendo-se o tribunal de jurados (com juiz letrado) nas
com arcas e os juizes ordinrios, nomeados na base de uma lista de eleitos,' nos julgados (ainda subdivididos em freguesias com juizes
de paz e juizes pedneos), criava-se uma m agistratura do Ministrio Pbiico independente da judiciai. Em 1835, exdnguem -se, por
razes sobretudo polticas, os juizes ordinrios, cujas eleies eram normalmente ganhas por antifiberais; mas eles so repostos na
Nova Reforma Judiciria de 1837, embora deparassem com resistncias, quer do poder, quer des povos. A lei de 28 de Novembro de 1848
consagra este desfavor das magistraturas populares, aumentando (de 47 para 94) o nmero de comarcas com juiz de direito, restringindo a
alada dos juizes ordinrios, suprimindo o jri de acusao e restringindo a interveno do de julgamento. Aps diversos ensaios (1867,
1869, 1874), os juizes ordinrios so extintos em 1886, Quanto ao jri, de interveno progressivamente reduzida, o Cdigo de Processo
C ivil de 1876 reduziu a sua interveno, em matria cvei, aos casos em que as partes o peam (Art. 401.); mas a sua interveno
manteve-se durante todo o sc. XIX em matria criminai (salvo, a partir de 1890, nos crimes a que no corresponda pena maior) e em
m atria com ercial (salvo, tambm a partir de 1890, se as partes desistirem dela) (v. JOS ALBERTO DOS REIS, Organizao
ju d ic ia l, C oim bra 1909, 6 6-97 , 2 13-26). Abolido em 1927, (cf., tambm, Cdigo de Processo Penal de 1929 (art. 3 5., n. 4,
jurados; 4 7 4 . , e segs., jri), o jri foi restabelecido pelo Dec. Lei 605/75, de 3/11 (Cf. tambm Const. 1976, a rt,0 216.).
Como jurisdies especiais, Portugal conheceu algum as, no sc. XIX: os tribunais comerciais (em Lisboa e Porto,
su b stituin d o em parte antigas jurisdies privilegiadas Tribunal da Jun ta do Comrcio, A gricultura, Fbricas e Navegao,
Conselho do A lm irantado, Juzo da ndia e da M ina, Ouvidores da Alfndega, extintos pelo Cdigo Comercial de 1833), com
interveno forada do jri e recurso para a Relao do distrito (lei de 18 de Setembro de 1833); os tribunais de rbitros avindores,
criados pela lei de 14 de Agosto de 1889, nos centros industriais importantes (Lisboa, Coimbra, Covilh, Porto, Loureno Marques,
Set b al, G aia), para resolver questes decorrentes das relaes de trabalho e compostos de presidente nomeado e representao
p aritria de patres e empregados; os tribunais criminais e civis martimos (substituindo tambm jurisdies do Antigo R egim e,
abolidas pelo Cdigo Comercial), mistos de funcionrios e rbitros corporativos; os tribunais militares (conselhos de guerra do
exrcito e da arm ada, novamente regulados por ieis de 21 de Fevereiro de 1816 e de 30 de Outubro de 1822); os tribunais
adm inistrativo s, substituindo o sistema dos embargos ordinrios do Antigo Regime e a funo tutelar da jurisdicidade exercida pelo
Des em bargo do Pao, foram criados a partir de 1832 (Conselho de Estado, 1832 como rgo contencioso, sob influncia francesa,
1845; Suprem o Tribunal Adm inistrativo, 1870; conselhos de prefeitura, 1832), inicialmente como rgos de tutela dos direitos dos
particulares e, s progressivamente, como garantes da legalidade dos procedimentos administrativos (v. JOS ALBERTO DOS REIS,
Organizao .... cit., 113-152; MARCELLO CAETANO, Manual de direito administrativo, 9 .3 ed., II, 1277 ss.; legislao em JOS
JU ST IN O DE ANDRADE ESILVA, Repertrio geral ou mdice alphabetico e rm is vo de toda a legislao portugueza ... (at 1849), Lisboa 1850).
Sobre a justia comercial, v. J.-M . SCHOLZ, La constitution de la justice commerciale capitaliste en Espagne et au
P o rtu g a l, em O L iberalism o na Pennsula Ibrica na prim eira metade do sculo XIX, II, Lisboa 1982, 6V 87
2.
A ju risp ru d n cia
O papel da jurisprudncia tem sido crescente no decurso dos sculos XIX e XX,
tendo realizado uma uniformidade real na interpretao das leis, uma segurana jurdica
acrescida pela sua prpria fixidez e, apesar desta fixidez, uma adaptao constante s
realidades da vida social.
E, no entanto, a jurisprudncia era pouco simptica aos chefes da Revoluo
Francesa. Robespierre teria querido apagar da lngua francesa a palavra jurisprudncia,
pois num Estado que tem uma constituio, uma legislao, a jurisprudncia dos
tribunais no outra coisa seno a lei. Ele coihera esta ideia em Montesquieu, que via
nos juizes a boca que pronuncia as palavras da lei (Esprit des lois, XI, 6). A lei de 16-24
de Agosto de 1790 sobre a organizao judiciria tinha imposto aos tribunais a obrigao
de se dirigirem aos membros do corpo legislativo sempre qe entendessem necessrio
interpretar uma lei. Os factos iriam rapidamente demonstrar a impossibilidade, para os
tribunais, de se absterem de interpretar as leis para as poderem aplicar aos inmeros casos
que lhes so submetidos.
506
Foi para fazer respeitar esta interdio formal de interpretar as leis que a
Constituinte criou, pela lei de 27 de Novembro-1 de Dezembro de 1790, uma Cour de
C assation . Este devia quebrar (casser), ou seja, anular, qualquer deciso judicial que
tivesse feito uma interpretao errada da lei, devendo a causa ser reenviada para outra
jurisdio do mesmo grau e da mesma natureza. Se, depois de duas cassaes, um terceiro
tribunal decidia ainda no mesmo sentido que os dois precedentes, o Tribunal de Cassao
devia submeter a questo ao Corpo legislativo que faria uma lei interpretativa,
vinculadora para os juizes.
a)
Recurso ao legislador (rfr au
lgislatif)
O sistema do rfr manteve-se durante muito tempo. Mas, sob o Imprio, por
uma lei de 1807, o rfr era dirigido ao Conselho de Estado e no ao legislador. Esta
interveno do Executivo na interpretao das leis foi muito criticada sob a Restaurao;
e assim, uma lei de 1828, modificada em 1837, ps fim ao rfr\ depois de dois decretos
de cassao, na mesma questo e pelos mesmos motivos, o Tribunal de Cassao,
reunindo em pleno, pronuncia um decreto ento inatacvel; o tribunal de deciso tem de
se conformar com o veredicto da Cassao. Na Blgica, uma lei de 1865 introduz o
mesmo sistema. A ordem judiciria torna-se, assim, senhora da interpretao da lei.
O princpio da separao dos poderes foi, assim, completamente estabelecido; de
facto, uma parte do poder legislativo passou para o poder judicirio que pde, desde
ento, interpretar soberanamente as leis; na realidade, restabeleceram-se, sem o dizer, os
antigos arrts de rglement (assentos), apesar do art. 5. do Code C iv il ter proibido aos
juizes estatuir por via de disposio geral ou regulamentar(69).
b)
A jurisprudncia,
autoridade em direito ou fonte de direito?
A autoridade considervel de que goza a jurisprudncia no vem, em todo o caso,

unicamente da fora das decises das cmaras reunidas em pleno, da Cour de Cassation; o
nmero destas decises pouco elevado, sobretudo em comparao com outras decises
da Cour de Cassation. Teoricamente, os juizes no esto vinculados pelas solues
adoptadas pela Cour de Cassation; o presidente Magnaud, do tribunal cvel de Chateau-Thierry, tornou-se clebre, nos finais do sculo passado, pela audcia com que, nas suas
sentenas, tomou partido contra a injustia e a estreiteza das leis e contra a sua
interpretao pela Cour de Cassation.
Mas este exemplo quase nico. Os tribunais superiores e inferiores inclinam-se,
(69)
M . LECLERCQ, Examen des arrts rendus en chambres runies p a r la Cour de Cassation depuis son installation en m atiere
crim in elle, Bruxelas 1871; tambm, Pasicrisie, 1871, e B e l g . J u d ., 1872, col. 1-21; Y. L. HUFTEAU, Le rfr lg isla tif et les pouvoirs
d u ju g e da n s le silen ce d e la h i, 1965; J . GIUSSN, Le probime des lacunees du droit dans !volution du droit mdival et
m o d ern e, in Ch. PERELMAN (ed.), Le probime ts lacunes du d roit, Bruxelas 1968, p. 197-246.
507
em geral, perante as decises, na maior parte das vezes longamente motivadas, da Cour de
Assim, sem admitir o princpio do stare decisis dos pases anglo-saxes, as
jurisdies dos pases de direito romanista admitem a fora de facto da jurisprudncia.
No entanto, muitos juristas dos pases de direito romanista, na preocupao de
confirmarem o exclusivismo da lei, recusam jurisprudncia a qualidade de fonte de
direito. Isto corresponde a negar todo o trabalho de renovao do direito que se realizou
por via jurisprudencial nestes pases, sobretudo em Frana e na Alemanha. O Code C iv il
de 1804 sobreviveu at aos nossos dias graas interpretao progressiva das suas
disposies pelos tribunais; os juizes fizeram comum que o direito do sc. XX seja
melhor, mais compreensivo e mais humano do que o de 1804 (H. DE PAGE, Trait du
d roit civil, t. I).
De resto, em certos pases, os precedentes judiciais so obrigatrios para os juizes.
E assim na Alemanha Federal, onde as decises do Tribunal Federal de Justia
Constitucional so publicadas no Bundesgesetztblatt (Jornal Oficial). Em Portugal, a
autoridade do precedente reconhecida s decises tomadas em pleno (assentos) pelo
Supremo Tribunal de Justia, publicadas no D irio do Governo, (D irio da Repblica). Em
Espanha, a doutrina legal estabelece-se desde o momento em que o Supremo Tribunal
decde vrias vezes no mesmo sentido<70).
Cassation.
c)
Uniformtdade efixidez da jurisprudncia
A uniformidade da jurisprudncia assegurada pela unicidade do Supremo

Tribunal. Todas as jurisdies so submetidas ao controlo deste tribunal. Se jurisdies
diferentes adoptaram solues divergentes, acaba por acontecer que um ou outro dos
litigantes submete a questo ao Supremo Tribunal. Isto assim, pelo menos, para as
questes de direito. Uma vez que os supremos tribunais no conhecem dos factos, as
divergncias podem, portanto, subsistir; por isso que o critrio das penas pode variar de
um tribunal de segunda instncia para outro, o mesmo acontecendo com a noo de
culpa, referida pelo art. 1382. do Cdigo Civil francs, ou seja, o desvio da conduta
em relao de um homem normal, nas mesmas circunstncias.
A constncia uma das principais caractersticas da jurisprudncia nos scs. XIX e XX.
Os tribunais so geralmente tradicionalistas; uma vez adoptada uma soluo, aplic-la-o
a outros casos da mesma natureza que ihes venham a ser sujeitos. As inverses da
jurisprudncia so raras, sobretudo por parte da Cour de Cassation.
No entanto, estas inverses existem. Um exemplo clebre o da deciso da Cour
de C assation belga de 5 de Novembro de 1920, consagrando o princpio da
responsabilidade civil dos poderes pblicos. Assim, a jurisprudncia permitiu uma
lenta adaptao do direito evoluo constante da sociedade, apesar da imutabilidade
de certas leis.
(7) J . PUIG BRUTAU, La jurisprudncia comn ju en te d ei derecho, 1953-
508
A histria desta evoluo da jurisprudncia no decurso dos ltimos 150 anos no

foi ainda suficientemente descrita. Pode verificar-se que os tribunais se mostraram ora
demasiadamente tmidos e conservadores ora muito ousados. Devem-se-lhes muitas
solues justas e teis, margem das ieis; um dos exemplos mais notveis da
contribuio da jurisprudncia para a evoluo do direito o volume de decises relativas
responsabilidade aquiliana: um s artigo do Code Civil de 1804 (o art.0 1382.) deu
origem a milhares de decises judicirias, formando uma das partes mais importantes e
mais vivas do direito civil actual.
A importncia prtica da jurisprudncia para o jurista pode ser medida pela
amplitude das revistas que publicam decises judiciais.
Em Frana, as compilaes mais antigas de jurisprudncia so: oJournal du Palais,
que se inicia em 1791 e o Bulletin des jugements du Tribunal de Cassation, que se tornou no
B ulletin officiel de la Cour de Cassation, iniciado no ano VII (1799). Nos sculos XIX e
X X , os mais clebres so os Recueils Sirey e os Recueils Dalloz. Na Blgica, a compilao
mais importante a Pasicrisie, fundada em 1838; absorveu o Bulletin des arrts de la Cour
de Cassation, contendo um grande nmero de decises de 1791 a 1840, copiadas doutras
publicaes mais antigas; desde ento, publica periodicamente quase todas as decises da
Cour de Cassation e numerosas decises das outras instncias r>.
<*>NOTA DO TRADUTOR
Em P ortugal, a preocupao de cercear a interpretao doutrinai e jurisprudencial vem j do perodo ilum inista, nos finais
do A n tig o R egim e. Significativa , aqui, a Lei da Boa Razo, de 19 de Agosto de 1769, ao dispor sobre as regras de interpretao e de
in tegrao, em vigor na Casa da Suplicao. Nomeadamente, no que respeita ampliao ou restrio do direito nacional, adopta-se
um sistem a de rfr lg is la tif ( 11), embora no que se refere ao direito comum se limitasse a exigir que as dvidas fossem resolvidas
em pleno ( 6 , M esa G rande). Quanto s instncias inferiores, a unidade jurisprudencial era garantida pela proibio de juigar
(ou m esm o de procurar) contra a lei e pela outorga de fora vinculativa aos assentos da Casa da Suplicao (Ord. Fil. ,1 , 5, 5; Lei de
7 de Ju n h o de 1605 e 4 a 6 da Lei da Boa Razo). Entretanto, a desconfiana em relao ao corpo das justias letradas, j notria no
perodo ilu m in ista , desabrocha depois da revoluo liberal. A faculdade de estabelecer jurisprudncia vinculativa atravs de assentos
retirad a Casa da Suplicao, pela lei de 12 de Novembro de 1822, que reforma as Relaes, pelo que as decises do Supremo
T rib u n al de Ju sti a, criado em 1833, apenas valiam in terp a rtes (salva a sua influncia, de facto). No entanto, a reforma do Processo
C iv il de 1926 (D .L. 22 de Setembro, art. 66.) reintroduziu a figura dos Assentos (v. JOS A. DOS REIS, Cdigo do processo civ il
a n ota d o , C oim bra 1981 (reim p.), Com. ao art. 763- ANTNIO CASTANHEIRA NEVES, O instituto dos assentos, Rei', leg,
ju r . . Ano 105, pp- 2 93 , Ano 106, pp. 8 3 e s s .).
D urante rodo o sc. XIX, no entanto, a influncia da jurisprudncia parece ter sido bastante grande, sobretudo at
pro m ulgao do Cdigo C ivil de 1867. Liz Teixeira, por exemplo, equipara a interpretao autntica interpretao conforme ao
sen tid o d iuturno e invarivel que a lei no foro tenha tido (v. A. M. HESPANHA, Sobre a prtica dogm tica dos juristas
oito cen tistas, em A histria do direito na histria social, Lisboa 1978, 70 ss. (max. 132 ss.). Sobre a jurisprudncia, direito processual e
organizao ju d iciria, v. J .-M . SCHOLZ. Prozessrecht. P ortugal, em H. COING, (ed.) R andbuch de Q uellen,.., c it., III. 2,
M nchen 1982, 2 443-2448.
DOCUMENTOS
1.
FRANA. MONTESQUIEU. Esprit des lois, acerca do papel dos juizes e o poder judicirio.
Livro VI, c. 3: No govemo republicano, da natureza da constituio que os juizes sigam
a letra da lei.
509
Livro XI, c. 6: Os juizes da nao no so seno a boca que pronuncia as palavras da lei,
seres inanimados que no podem moderar nem a fora, nem o rigor dela.
Livro XI, c. 5: No h qualquer liberdade se o poder de julgar no estiver separado do
poder legislativo e executivo. Se ele estivesse conexo com o poder legislativo, o poder sobre a vida
e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria o legislador. Se estivesse conjunto com
o poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor.
2.
FRANA/BLGICA.
Instituio da Cour de Cassation (179 0).
Lei de 27 de Novembro 1. de Dezembro de 1790: Decreto instituindo uma Cour de

regulamentando a sua composio, a sua organizao e atribuies.
Art.0 1. . Haver uma Cour de Cassation estabelecida junto do Corpo Legislativo.
Art.0 2. As suas funes sero as de se pronunciar, no caso de pedido de cassao,
contra as sentenas proferidas em ltima instncia, de julgar pedidos de reenvios de um tribunal
para outro, em virtude de suspeio legtima, os conflitos de jurisdio e os estatutos de juizes, e
os pedidos de aco contra todo um tribunal:
Art.0 3. O Tribunal anular todos os processos em que as formalidades tenham sido
violadas e qualquer sentena que contenha uma contraveno expressa do texto da lei. At formao
de um cdigo nico das leis civis, as violaes das formas de processo prescritas sob pena de nulidade e
a contraveno das leis particulares das diferentes partes do Imprio daro lugar cassao.
O tribunal no poder conhecer, sob qualquer pretexto e caso, do fundo das questes;
depois de ter anulado os actos processuais ou a sentena, reenviar o fundo da questo para os
tribunais que dele devam conhecer, do modo a seguir disposto.
Art. 4. No se poder promover o recurso de cassao contra as sentenas proferidas
em ltima instncia pelos juizes de paz: proibido ao tribunal de cassao admitir tais pedidos.
Cassation,
Pasinomie,
3.
t. II, p. 56.
FRANA/BELGICA. Decreto de 16-24 de Agosto de 1790 sobre a organizao judicial:

T tulol. Dos rbitros.
Art. 1. Sendo a arbitragem o meio mais racional de pr termo s disputas entre s

cidados, a cmara legislativa no poder emitir qualquer disposio que tenda a diminuir quer o
favor quer a eficcia dos compromissos.
Ttulo II. Dos juizes erfi geral.
Art. 1. A justia ser administrada em nome do rei.

Art. 2. A venalidade dos ofcios judicirios abolida para sempre; os juizes administraro
a justia gratuitamente, sendo para isso pagos pelo Estado.
Art. 3. Os juizes sero eleitos por aqueles a quem a justia administrada.
510
Art. 4. Sero eleitos por seis anos; no fim deste termo, proceder-se- a uma nova
eleio na qual os mesmos juizes podero ser reeleitos.
Art. 8. Os oficiais encarregados das funes do Ministrio Phlico sero nomeados
vi tal ic ia mente pelo rei e no podero, tal como os juizes, ser destitudos seno em virtude de
processo regularmente julgado pelos juizes competentes.
Ttulo X. Dos conselhos de paz (bureaux de paix) e tribunal de famlia.
Art. 1. Em todas as matrias que excedam a competncia do juiz de paz, este juiz e
os seus assessores formaro um conselho de paz e de conciliao.
Art. 15. Se um pai ou uma me ou um av ou um tutor tem razes de queixa muito
graves sobre a conduta dum descendente ou dum pupilo, de quem j no possa reprimir os
desregramentos, poder queixar-se ao tribunal domstico da famlia reunida, composto dos oito
parentes mais prximos ou, pelo menos, de seis, se no for possvel reunir um nmero maior; a
falta de parentes ser suprida pela convocao de vizinhos e amigos.
Art. 16.0 O tribunal de famlia, depois de ter verificado os motivos da queixa, poder
decidir que o menor, se river menos de vinte anos feitos, seja detido durante um perodo que no
poder exceder um ano, nos casos mais graves.
DUVERGER, Lois, dcrets. etc., ..., t. I, 310-333.
4.
FRANA/BLGICA. Constituio do Ano III (1795). Ordem judiciria.
Art.0 203 Os juizes no podem intrometer-se no exerccio do poder legislativo, nem

fazer qualquer regulamento. No podem revogar a lei, nem suspender a sua execuo, nem citar
perante eles os membros da administrao em razo das funes destes.
Art.0 204. Nada previsto pela lei, pode ser subtrado apreciao dos juizes por qualquer
comisso, ou por outras atribuies, seno pelas que so determinadas por uma lei anterior.
Art. 205. A justia administrada gratuitamente.
Art. 208. As sesses dos tribunais so pblicas; os juizes deliberam secretamente; as
sentenas so pronunciadas em voz alta e sero motivadas, enunciando-se a os termos da lei aplicada.
Art. 238. Um primeiro jri declara se a acusao deve ser admitida ou rejeitada; os
factos so estabelecidos por um segundo jri, sendo a pena determinada pela lei aplicada por
tribunais criminais.
M. D U V E R G E R ,
Constitutions et documents poli tiques,
1960 p. 56-59.
4.
PORTUGAL. Lei da Boa Razo (18 de Agosto de 1769).
4. Quanto outra Ord. L. 1, Tit. 5, 5 [Assentos]: Mando que a disposio dele

estabelea a praxe inviolvel de julgar sem alterao alguma, qualquer que ela seja. E que os
Assentos j estabelecidos, que tenham determinado, que sejam publicados, e os que se
estabelecerem daqui em diante sobre as interpretaes das Leis, constituam Leis inalterveis para
sempre se observarem como tais debaixo das penas abaixo estabelecidas.
511
5.
P O R T U G A L . Lei de 19 deJulho de 1 7 9 0 .
Que sendo o fim das leis a felicidade dos Povos, para os manter em Paz, em Tranqilidade,
e em Justia; as que desde o princpio da Monarquia foram promulgadas pelos Senhores Reis Meus
Amados Predecessores, para regular as diferentes Jurisdies, so as que pela experincia dos
tempos tm exigido repetidas Sanes, para fazer compatvel, e praticvel a felicidade dos
Vassalos com as Prerrogativas, Faculdades, e Mercs Jurisdicionais concedidas a Donatrios
particulares... . Fazendo o sucesso dos Tempos, o aumento dos Povos, a variedade, e complicao
dos seus interesses, e dos Donatrios, a sua situao local, e uso prtico uma to grande alterao,
que fizeram gradualmente indispensveis novas Sanes, Declaraes, e Explicaes ... . Sou
servida resolver o seguinte, para servir de Moderao, Sistema, e Regulamento das Jurisdies
nestes Reinos, concedida aos Donatrios, tendo em vista, que o uso, e exerccio da Justia, e os
meios de ela se conseguir sejam iguais, e uniformes ...
I.
Sou Servida compreender nesta Lei, e Regulamento todos os Donatrios, sem
distino; ainda aqueles, que pela sua alta Jerarquia, ou por singulares, e distintas consideraes
se pudessem entender exceptuados ...
III. Todas as isenes de Correio se entendero daqui em diante abolidas ...
IV. Consequentemente sou servida abolir, e extinguir todas as Ouvidorias, concedidas
aos ditos Donatrios, com iseno de correio.
V. Igualmente sou servida extinguir as Ouvidorias, concedidas sem a dita iseno, mas
com o direito de conhecer das Sentenas proferidas pelos Juizes das Primeiras Instncias nas Terras
compreendidas nas suas Doaes ...
VI. Das sentenas, que se proferirem daqui em diante nas ditas Primeiras Instncias,
haver Apelao para as Relaes do Distrito ...
6 . P O R T U G AL ,
Constituio de 1822,
Ttulo V. Do poder judicial.
Art.0 176. O poder judicial pertence exclusivamente aos ju2es. Nem as Cortes nem o
Re o podero exercitar em caso algum.
No podem portanto avocar causas pendentes; mandar abrir as findas; nem dispensar nas
formas do processo prescrito pela lei.
Art. 177. Haver juizes de facto assim nas causas-crime como nas cveis, nos casos e
pelo modo, que os cdigos determinarem.
Art. 178. Os juizes de facto sero eleitos directamente pelos povos, formando-se em
cada distrito lista de um determinado nmero de pessoas, que tenham as qualidades legais.
Art.0 179. Haver em cada um dos distritos, que designar a lei de diviso do
territrio, um juiz letrado de primeira instncia, o qual julgar de direito nas causas em que
houver juizes de facto, e do facto e direito naquelas em que os no houver.
512
Art.0 180. Os referidos distritos sero subdivididos em outros; e em todos eles hver
juizes electivos, que sero eleitos peios cidados directamente, ao mesmo tempo e pela forma por
que se elegem os Vereadores das Cmaras.
Art. 183. Todos os juizes letrados sero perptuos, logo que tenham sido publicados
os cdigos e estabelecidos os juizes de facto.
Art. 191 Haver em Lisboa um Supremo Tribunal de Justia, composto de juizes
letrados, nomeados pelo Rei, em conformidade com o art.0 123.
As suas atribuies so as seguintes:
I. Conhecer dos erros de ofcio, de que forem arguidos os seus ministros, os das
Relaes, os Secretrios e Conselheiros dEstado, e os Regentes do Reino ...
II. Conhecer das dvidas sobre competncia de jurisdio, que recrescerem entre as
Relaes de Portugal, e Algarve;
III. Propor ao Rei com o seu parecer as dvidas que tiver ou que lhe foram representadas
por quaisquer Autoridades, sobre a inteligncia de alguma lei, para se seguir a conveniente
declarao nas Cortes;
IV. Conceder ou negar a revista.
O Supremo Tribunal de Justia no julgar a revista, mas sim a Relao competente ...
Art. 192. A concesso da revista s tem lugar nas sentenas proferidas nas Relaes
quando contenham nulidade ou injustia notria.
Art.0 193.
No Brasil haver tambm um Supremo Tribunal de Justia no lugar
onde residir a Regncia daquele Reino, e ter as mesmas atribuies que o de Portugal,
enquanto forem aplicveis.
Quanto ao territrio Portugus de frica e sia, os conflitos de jurisdio que se moverem
nas Relaes; a concesso das revistas; e as funes do tribunal protector da liberdade de imprensa
(art.0 8.) sero tratadas no mesmo territrio e pelo modo que a lei designar.
7.
BRASIL. Constituio de 1824.

Ttulo VI. Do poder judicial.
Art.0 151 O poder judicial independente, e ser composto pelos juizes e jurados,
os quais tero lugar assim no civil como no crime, nos casos e pelo modo que os cdigos
determinarem.
Art. 153. Os juizes de direito so perptuos ...
Art.155.
S por sentena podero estes juizes perder o Jugar.
Art.0 158.
Para julgar as causas em segunda e ltima instncia, haver nas provncias
do Imprio as relaes que forem necessrias para comodidades dos povos.
Art. 161.0 Sem se fazer constar que se tem intentado o meio de conciliao, no se
comear processo algum.
Art. 163 Na capital do Imprio, alm da Relao que deve existir, assim como nas
mais provncias, haver tambm um Tribunal com a denominao de Supremo Tribunal de
Justia, composto de juizes letrados, tirados das Relaes por suas antiguidades, e sero
condecorados com o ttulo de conselheiros ...
513
Art. 164. A este tribunal compete:

1.0 Conceder ou denegar revistas nas causas e pela maneira que a lei determinar.
2. Conhecer dos delitos e erros de ofcio que cometerem os seus ministros, os
empregados do corpo diplomtico e os presidentes das provcias.
3. Conhecer e decidir sobre conflitos de jurisdio.
E. A DOUTRINA E A CINCIA DO DIREITO
A doutrina desempenha, na evoluo do direito moderno, um papel muito

importante. A cincia do direito conheceu, no decurso dos scs. XIX e XX, um grande
desenvolvimento, graas importncia adquirida pelo ensino universitrio do direito
nacional e graas publicao de inumerveis obras de direito. assim que, na Blgica,
foram publicados mais de 10 000 livros e artigos relativos ao direito, entre 1814 e 1900;
este nmero passou para 17 000, para o perodo de 35 anos entre 1919e 1955.
O ensino do direito, como, de resto, quase todo o ensino universitrio, tinha, no
entanto, sido suprimido pela Revoluo Francesa. O direito ou, antes, a legislao
continuou a ser sumariamente ensinado nas Escolas Centrais, escolas de nvel
secundrio, apenas uma por departamento. Foi preciso esperar pelo ano de 1806 para ver
crar doze Escolas de direito no Imprio francs, algumas das quais situadas em territrios
anexados (Bruxelas, Coblena, Turim); estas foram pouco depois transformadas em
Faculdades de direito, organizadas no quadro da Universidade imperial, subsistindo at
aos nossos dias, cada vez mais numerosas (71).
Nestas Escolas, depois Faculdades de direito, o programa de ensino era muito
diferente dos das universidades do Antigo Regime. Nestas, todo o ensino se baseava
ainda no direito romano: Institutas e Digesto; no mximo, tinha havido tmidas reformas
para introduzir a um curso de direito nacional e um curso de direito das gentes ou de
direito pblico. A partir dos incios do sculo XIX, o ensino do direito romano era
limitado a um curso elementar; da em diante, o ensino do direito civil que domina,
com alguns cursos elementares de direito penal, de direito pblico, de processo(72)A situao diferente na Alemanha, onde, durante todo o sc. XIX, domina a
Pandektenwissenschaft (cincia pandectstica), baseada no estudo dogmtico do direito
romano; apenas na seqncia da codificao do direito civil, no final do sculo, que a
importncia do direito romano diminui no ensino universitrio.
Em Frana e nos outros pases do mundo romanista, o ensino de outros ramos do
direito no consegue destronar o do direito civil seno no decurso do sc. XX; lenta, mas
(71) P. PONTEL, H istoire de 1'emgnement en France ( 1 78 9 -1 96 4 ), Paris 1966; L. LIARD, Venseignement suprieur en F rance
(1 7 8 9 -1 8 8 9 ), 2 V O LS., PARIS 1888-1894.
<72) J . GHJSSEN, L'enseignement du droit romain 1'cole, puis Facuit du Droit de Bruxelles (18 0 6-1 7), em
S a tu ra F een stra (em impresso).
514
sistem aticamente, o direito pblico e administrativo, o direito penal, o direito

comercial, adquiriram mais importncia, sendo agora acompanhados pelo direito
econmico e financeiro, pelo direito judicirio e, sobretudo, pelo direito social.
E praticamente impossvel, resumir em algumas pginas toda a histria da
doutrina nos scs. XIX e XX, pois as tendncias e as opinies dos juristas revelam-se
muitas vezes diferentes em cada um dos ramos do direito. Qualquer classificao muito
sistemtica , alis, temerria (73)) fi iLW? d*
t r
...J
1.
A Escola histrica
D / j - O yN ^ V> t b n)} (
As primeiras obras de doutrina, escritas depois da codificao napolenica,

foram-no por juristas que, tendo ainda conhecido o direito consuetudinrio do Antigo
Regime e sido formados pelo estudo tradicional do direito romano, no admitiam o
princpio da exclusividade da lei como fonte de direito; para eles, a lei retirava a sua fora
d o jjireito, e no o direito da lei.
Por outras palavras, a interpretao da lei no se pode fazer seno em funo da
concepo que a fez nascer; ora os autores dos cdigoS napolenicos foram buscar muita
coisa ao direito romano e ao direito costumeiro francs do Antigo Regime. , portanto,
com o auxlio do direito romano e do direito costumeiro francs que se devem explicar os
cdigos e as outras leis da poca revolucionria e napolenica. Da o nome de Escola
Histrica ou Escola romanista e costumeira.
Uma das primeiras obras sobre o Cdigo Civil de 1804 foi a de D u f o u r , aparecida
em 1806, cujo ttulo (Code civil avec toutes les sources o ses dispositions ont tpuises, 4 vols.)
mostra a inteno do seu autor de procurar na histria do direito a explicao das
disposies legislativas.
O principal autor francs da Escola Histrica foi Merlin, ministro da Justia sob o
Directrio, procurador-geral na Cour de Cassation sob Napoleo, mas que teve que se
refugiar na Blgica depois de 1814. Publicou um importante Rpertoire universel et raisonn
de jurisprudence, completado por um Recueil alphabtique des questions de droit, cujas quatro
primeiras edies apareceram em Frana antes de 1815 e a quinta, em 54 volumes, na
Blgica, de 1825 a 1835. Para cada questo, Merlin expe longamente o antigo direito
francs, a fim de explicar o sentido das novas leis: o costume tem, para Merlin, a mesma
fora obrigatria que a lei, podendo mesmo derrogar a lei. A O l iv ie r L e c l e r c q
(1760-1842), que veio a ser procurador-geral no Tribunal superior de Lige, se deve um
dos primeiros comentrios do Code Civil, a partir das fontes romanas; publicado em 8
<73) E. VAN DIEVOET Le droit civ ii en B elgique et en H ollande de 1800 1940 p. 81-234; do mesmo, Pmblmes du droit et
Science belge du droit civil, 1931; J . BGNNECASE, Lapensk juridique franaise de 1804 Vheunpresente, 2 vois. Paris 1933; A. J . ARNAUD, Lei
ju r is te s f a c e la socit, -du XIX. u ik le nos ju ers, Paris 1975; A. BRIMO, Lts gran d s courants de la philosophie du drott et d t 1Etat. Paris
196 7 ; J . C ARBO N N IER, F lex ibltdroit, Paris 1969.
515
volumes, de 1810a 1812, em Lige: Le droit romain dans ses rapports avec le droit franais et
les principes des deux lgislations.
Foi sobretudo na Alemanha que a Escola histrica conheceu um grande sucesso.
Reagindo contra a influncia francesa e sobretudo contra a ideia de codificao, juristas
eminentes enfatizaram ideia de Volksgeist (esprito do povo): o papel do povo , a seus
olhos, predominante na formao do direito, constituindo os cdigos obstculos sua
evoluo natural, que se faz sob a influncia das modificaes constantes da vida social
prpria de cada povo. Entre os numerosos representantes da Historiscbe Schule, uns
referem-se sobretudo ao direito germnico (Eichhom, Jacob Grimm, Beseler), outros ao
direito romano, tal como tinha sido recebido na Alemanha (Hugo, Savigny, Puchta).
Savigny (1779-1861) publicou em 1814 o seu clebre Jber den Beruf unserer Zeit f r
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Sobre a tendncia do nosso tempo para a legislao e a
cincia do direito), em que combatia o trabalho de Thibaut, que tinha preconizado uma
codificao do direito civil alemo.
As Faculades de direito criadas por Guilherme I em 1816 em Gand, Lovaina e
Lige, sofreram uma forte influncia da cincia jurdica alem da pcoa; um professor de
origem alem, L. A. W a r n k o e n i g (1794-1866) exerceu uma influncia real pelos seus
estudos de histria e de filosofia do direito <74): Quando, em 1834, surgiram a
Universidade Catlica de Lovaina e a Universidade Livre de Bruxelas, a influncia da
Historische Schule alem predominou nas novas faculdades de direito, substituindo
progressivamente a influncia francesa. O alemo Ahrens (1808-1874) ensinou o direito
natural, de 1834 a 1848 em Bruxelas; o seu Cours de droit naturel, aparecido em 1838, mas
com oito edies at 1852, acentua a anterioridade do direitoem relao lei. Um outro
alemo, E. A r n t z ( 1812-1884), professor de direito civil em Bruxelas, publicou, de 1860
a 1875, um curso de direito civi (Cours de droit civil franais) que, dominado j pela Escola
da Exegese, no negou, todavia, todo o interesse pela contribuio da histria e exigncias
praticas da vida quotidiana.
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A partir da promulgao do Code C ivil, ( os juristas comearam a estud-lo,

dedicando-se mais especialmente anlise do seu texto. Consideravam-no como algo de
absolutamente novo, que era necessrio explicar sem ter o passado em conta. Atriburam
anlise textual uma importncia capital, explicando um artigo a partir de outro,
combinando-os entre si, elaborando assim na base das disposies legais teorias novas,
muitas vezes imprevistas, que os autores do Cdigo no tinham, decerto, imaginado.
(74) G. W ILD , Leopotd Augusl Warnknig, 1794-1866. Ein R echtslehnr zwtscben N aturrecbl und htstorischer Schule u n d etrt
V erm ittler deutschen G eister in W esteuropa, Karlsruhe 1961; R. HARSN, La Faculte de droif (de Lige) sous le rgim e hollandais,
C hron iqu e U niv. Lige, 1967, 67-76; do mesmo: L. W arnkoenig 1'Universit de L ige, ibtd., p. 97-127.
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516
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Isolavam assim o Code Civil e tambm os outros cdigos do meio social no qual ele
tinha nascido e no qual ele devia ser aplicado; consideravam-no em si, como um todo, do
qual eles deviam deduzir por via de raciocnio todas as solues teoricamente possveis.
Mtodo, portanto, lpuramente dogmtico, baseado na anlise exegtica dos textos legais<75).
O fundamento da nova concepo do estudo do direito era a doutrina legalista: todo o
direito est na lei. S o legislador, agindo em nome da nao soberana, tem o poder de
elaborar o direito. No pode, portanto, existir outra fonte de direito seno a lei. No
conheo o direito civil; apenas ensino o Code Napoien, teria dito o professor Bugnet.
Todavia, como o legislador no pde prever todas as dificuldades que podem surgir, o
juiz deve, para por fim s questes que lhe forem submetidas, interpretar os textos da lei pela
via do raciocnio lgico, de forma racional. A Escola da Exegese leva, assim, vitria das
ideias filosficas e polticas dos grandes pensadores franceses do sc. XVIII: estatismo e
racional is mo. Estatismo: a concepo legalista consagra o culto do Estado-Deus e da
soberania da nao; o legislador, sozinho, cria o direito. Racionalismo: as leis devem ser
interpretadas racionalmente, logicamente; a experimentao, a histria, o direito
comparado, nada disso tem qualquer interesse para o jurista. Sob a influncia das ideias
filosficas de Kant na Alemanha, de Saint-Simon e, sobretudo, de Auguste Comte em
Frana, deu-se o nome de positivismo legal, ou Gesetzpositivismus, s teorias da Escola
da Exegese.
Esta Escola dominou a cincia do direito em Frana e na maior parte dos pases da
Europa continental de 1 8 3 0 a 18 8 0 ; teve precursores; e ainda exerce, mesmo nos nossos
dias, uma profunda influncia sobre o ensino (sobretudo sobre o do direito civil) e sobre a
prtica do direito.
Entre os precursores, citemos, desde logo, M alleville, um dos redactores do Code
C ivil, que publicou entre 18 0 5 e 1 8 1 4 , a sua Analyse raisonne de la discussion du Code Civil
(4 volumes). Obra bastante medocre, que no teve grande influncia, mas que indicou a
nova via. Depois vieram os Cours de droit civil dos professores D elvincourt (em 18 0 8 ),
JEAN PROUDHON (em 18 0 9 ) e T oullier (em 1 8 1 1 ) ; mas, se enunciam j certos pontos
fundamentais da doutrina da exegese, permanecem ainda sob a influncia do direito
romano e costumeiro.
O p rim eiro daqueles que foram chamados os grandes comentadores do Code
Napoien A . DuRANTON, cujos 2 2 volumes do Cours de droit franais suivant le Code Civil
apareceram a partir de 1825- Depois, so A ubry e R au (8 volumes, 1 8 3 8 - 1 8 4 4 ) ,
D emolombe (3 1 volumes, 1 8 4 5 -1 8 7 6 ), T roplong (27 volumes, 1833 e seguintes) e,
m ais tarde, B audry -L acantinerie (29 volum es, 18 9 5 e seguintes).
Na Blgica, a Escola da Exegese exerceu uma influncia profunda e durvel.
<75) J . BO N N E C A SE , L cole de 1'exigse en droit civii, 2 .a e d ., Paris 1924.
517
Desde 1830 que os juristas da Blgica independente, quase todos francfonos, se voltam
para a Frana; a maior parte dos grandes tratados so, de resto, reimpressos em Bruxelas.
O chefe de fila da Escola da Exegese belga foi Franois L a u r e n t (1810-1887),
professor da Universidade de Gand. Liberal, teve graves problemas com os bispos de Gand
e Bruges, por causa do seu ensino. Publicou 33 volumes dos seus Prncipes de droit civil, de
1869 a 1879. Aplicou, duma forma sistemtica, o mtodo exegtico. No prefcio desta
obra, expe a sua concepo do direito: para ele, o direito uma cincia racional; o juiz
no pode desobedecer letra da lei sob o pretexto de penetrar no seu esprito; os cdigos
nada deixam ao arbtrio do intrprete; este j no tem por misso fazer o direito, pois o
direito est feito. Acabou a incerteza: o direito est escrito nos textos autnticos. Laurent
foi o defensor mais aguerrido da Escola da Exegese (76).
A influncia de Laurent foi considervel, mesmo em Frana; na Blgi.ca, os Principes
de Laurent continuaram a ser a nica grande sntese de direito civil at ao aparecimento,
em 1 9 3 3 , do Trait de droit civil de H enri de P age . Professores, magistrados e advogados
continuam a servir-se dele. De resto, poucas outras obras importantes em matria de
direito civil, na Blgica; foram geralmente cursos de direito civil, relativamente
sumrios (77).
Na Alemanha, a cincia do direito foi dominada por duas correntes, complementares uma da outra: a Pandektenwissenschaft e o Gesetzepositivismus. As codificaes
prussiana, bvara, francesa, etc. dos incios do sculo no se tinham imposto na parte
central dos Estados germnicos; a, o ius commune, ou seja, o direito romano, tal como
tinha sido compreendido e explicado nas universidades, continuava a ser a base do direito
privado e constitua o objecto de trabalhos dogmticos cada vez mais aprofundados. Os
representantes mais clebres desta pandectstica (Pandektistik) so Windscheid (18171892) e von Jehnng (1818-1892). O Lehrbuch des Pandektenreschtes (1862-1870), do
primeiro, dominou a cincia do direito civil na Alemanha antes e mesmo depois da
codificao do B.G.B.; com as suas tradues em italiano e em grego, ele exerceu uma
forte influncia sobre os juristas destes pases. De von Jehring, citemos o seu Geist des
rmischen Rechts a u f den Stufen seiner Entwicklung (Esprito do direito romano nas fases da
sua evoluo, 1852) e, sobretudo, Der Zweck im Recht (O fim no direito, 1877-1884).
(76) Acerca do projecto de cdigo civil redigido por Laurent, v. p. 4 1 4 ; R , WARLOMONT, Franois Laurent, ju riste,
hom m e d 'a(lion et pu b licisle, Bruxelas 1948.
(77> E. A R N T Z (1 8 1 2 -1 8 8 4 ), Cours de droit civil, 1.* e d ., 2 v o ls., 1 8 6 0 -1 8 7 5 , 2 .a e d ., 4 v o l.., 1 8 7 9 -1 8 8 0 ; P. N A M U R
( 1 8 1 5 - 1 8 9 0 ) , professor sucessivam ente nas U niversidades de B ruxelas, de G and e de Lige, Cours d'encyclopdie du droit. Introduction
gn ra le Velude d u droit, B ruxelas 1 875; V . T H 1R Y (1 8 1 7 -1 8 8 9 ), Cours de drotl civil, Lige 1892; G . GALOP1N (1 8 4 9 -1 9 2 1 ), Cours
de d ro it c i v i l , (vrios fascculos), 1 9 1 0 -1 9 1 9 ; J . V A N B IE R V U E T (1 8 1 4 -1 9 3 5 ), Ons B urgerlijk Welboek, 1904; Cours de droit civ il: les
successions, 1 9 2 5 ; H . RO LIN (sn ior, 1 8 7 4 -1 9 4 6 ; professor da U niversidade de Bruxelas), Prolgomnes la science du droit, 1911;
In itia tio n ju rtd iq u e. Rsum du cours d'encyclopdie de droit , 192 3 ; A . K LUYSK E N S, B eginselen van B urgerlijk R echt , vol. 8 , 1 9 4 8 -1 9 5 1 ;
L. D U P R IE Z , H isto ire de la F aculte de droit de Louvain de 1835 1 9 3 5 , Ann. Sc. ju rid . p oli!., t. IV, 1935; R . V 1C TO R, Een
eeum V laamsch rechtsleven, 1935.
O positivismo legalista apresentava as mesmas tendncias que em Frana: a lei todo o

direito. Foi ele que produziu o dogma da soberania absoluta do Estado que se encontra nas
teorias nacional-socialistas do sculo XX e, sobretudo, na concepo sovitica do direito.
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A Escola cientfica
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m*~. I-*A reaco contra os excessos da Escola da Exegese manifesta-se em Frana a partir
dos anos 80 do sculo passado. No entanto, ela no conseguiu impor-se seno por volta
de 1900, e tendo ainda de combater os ltimos defensores da concepo legalista e
dogmtica.
,
A nova doutrina recusa-se a considerar a lei como fonte nica de direito; admite a
sua preeminncia, embora entenda que o costume, a jurisprudncia, a doutrina e a
equidade devam tambm ser reconhecidas como fontes de direito. O jurista deve
procurar as solues mais justas e mais adequadas, como complemento s normas
impostas pelo legislador. J em 1904, o presidente do Tribunal de Cassao francs,
B ALLOT-BEAUPR afirmava que o juiz no deve obstinar-se em procurar determinar
qual foi, h cem anos, o pensamento dos autores do Code, ao redigir este ou aquele artigo;
o que se deve perguntar qual seria o seu pensamento se o mesmo artigo fosse redigido
hoje; deve ter em considerao todas as modificaes que se verificaram nas idetas, nos
costumes, nas instituies, no estado da economia e da sociedade. Outros diro que o
juiz deve interpretar a lei no sentido do seu fim social actual: que ele deve ser do seu
tem po, que ele no um fssil.
E pela livre investigao cientfica (em alemo: Freie Rechtsfindung} que o jurista
deve esforar-se por revelar o direito do seu tempo: deve tomar em considerao todos os
elementos constitutivos do estado actual do direito; a sua pesquisa deve, nomeadamente,
ser guiada pela histria das instituies. Os progressos feitos pela sociologia do direito e
pela filosofia do direito devem ser utilizados para um melhor conhecimento e
compreenso das normas jurdicas da vida actual. O jurista deve considerar as
experincias feitas, os sucessos ou fracassos que resultam dos movimentos constantes do
direito. Deve procurar a expresso do justo e no exclusivamente a vontade do legislador.
O direito , em si mesmo, coisa diferente da lei; se esta continua a ser o elemento
principal para o conhecimento do direito, no exclui os outros elementos: sobretudo, o
costume, os princpios gerais e a jurisprudncia.
Apesar da importncia, desde h cerca de um sculo, das novas tendncias
doutrinais, 0/positivismo legalista continua ainda muito vivaz, tanto no ensino do direito
como na jurisprudncia. Os juizes, sob o constrangimento moral dos supremos tribunais,
procuram ainda basear sempre as suas decises num texto legal, como condio essencial
para a segurana jurdica. Para o eminente jurista austraco, Hans Kelsen (1881-1973), a
cincia do direito deve permanecer puramente jurdica (Reine Rechtslehre, 1927; 2.a ed.
1960), depurada de influncias sociolgicas, polticas ou ticas; o direito um conjunto
(11
519
de normas estabelecidas peio Estado, deduzido de uma norma fundamental (Grundnorm)

que implica a submisso Constituio.
Na realidade, no existe uma escola cientfica; h vrias, cada uma delas pondo
o acento sobre um ou outro aspecto das fontes do direito: histrico, sociolgico,
econmico, etc. Por isso, tambm se lhe atribuem diversas denominaes: escola de
interpretao realista, escola sociolgica, etc. Na Alemanha, encontram-se as mesmas
tendncias sob outras designaes: Naturalismus, Freirechtsbewegung, Interessenjurisprudenz,
Wertungsjurisprudenz, etc.
A Escola cientfica teve precursores em Frana e na Blgica, como noutros pases;
mais exactamente, a obra de certos juristas constitui o elo entre a Escola histrica
decadente e a nova doutrina cientfica. Tal o caso, para a Frana, de A. J ou rdan e do
grupo da revista La Thmis, revista que apareceu de 1819 a 1931, de H. KLIMRATH,
sobretudo historiador do direito, do civilista R. S aleilles, que acentuou a evoluo
constante do direito. Na Blgica, o procurador-geral junto da Cassao, Ch. F aider
(1811-1893) resistiu aco da doutrina legalista e conseguiu conservar na jurisprudncia C|
jf
do Tribunal um sentido realista e progressista; o advogado E dmund P icard (1836-1924), '
um dos primeiros senadores socialistas, lutou contra a erudio pedante dos
comentadores do Code civil; para ele, o direito um fenmeno social sempre dinmico.
Um povo est verdadeiramente em estado permanente de revelao do seu direito,
escreveu ele em D roitpur, aparecido em 1899, no qual atacou o legislador todo-poderoso.
Apesar de uma excessiva preocupao de originalidade, foi uma das grandes figuras do
direito belga de antes de 1914 (78).
Os princpios da doutrina cientfica foram, em primeiro lugar, bem patenteados ' '}
y
por F ranois G eny, em Mthode d'interprtation et sources en droit priv franais, aparecido
^ //
em 1899; ele restituiu a cada uma das fontes de direito, sobretudo ao costume e
jurisprudncia, o lugar que os exegetas lhes tinham contestado. A partir desta poca, o
novo mtodo impe-se rapidamente: A. EsmeN fundou, em 1902, a Revue Trimestielle de
Droit Civil, que insiste no papel da jurisprudncia como fonte de direito civil; E douard
L ambert , professor em Lo, deu, a partir de 1903, um lugar ao direito comparado na /p/j
compreenso e interpretao do direito nacional. Por fim, M arcel PLANIOL (1853-1931) '
escreve, a partir de 1899, o primeiro Trait lmentaire de droit civil, inspirando-se nas
'
ideias da nova escola.
Nos outros ramos do direito, a renovao situa-se pela mesma poca; no direito
pblico, com as obras de Duguit e Hauriou; no direito penal com as de G a r r a u d ,
G aro n e Roux; no direito comercial com as de T haller e de L yon-C aen. O reino de
Sua Majestade o Code Civil terminou por volta de 1880-1900, tendo os outros ramos
de direito adquirido uma certa autonomia.
<78) A . P A SQ U IE R , EdmondPicard, B ruxelas 1945.
520
Na Blgica, a influncia da nova tendncia francesa fez-se sentir rapidamente,

sobretudo na Faculdade de Direito da Universidade de Bruxelas. A partir de 1906,
P . VAN D er E y c k e n (1873-1943) defende a uma tese sobre La mthock positive de
l interprtation juridique, combatendo a interpretao exegtica das leis e pondo em reievo
a averiguao do fim social das instituies jurdicas. No mesmo ano, M a u r c e
VAUTHIER (1860-1931), num estudo sobre Le dbat judiciaire, insiste no papei do juiz no
desenvolvimento do direito. Muito mais tarde, em 1924, G eorges C ornil (1863-1944),
professor de direito romano, publicou o seu Droit priv, cujo subttulo encerra um
programa (Essai de sociologie juridique simplifie); em 1928, P ierre H a r v e n (1896-1900)
estudou os Mouvernents gnraux du droit civil belge contemporain sob o ttulo: Individualisme
et socialisme.
Por fim, o professor H enri de P a g e (1894-1969), (75) auxiliado pelo professor
D e k k e r s (1909-1976) publicou, a partir de 1933, um importantssimo Trait
lm entaire de droit civil belge (10-1-4 volumes), dominado pela nova doutrina cientfica,
sobretudo na sua concepo sociolgica. Obra magistral que substitui definitivamente
os Principes de Laurent, fazendo enfim diminuir a influncia da escola exegtica !79>.
Uma reacao idealista, por vezes designada por neoclssica, contra as tendncias
realistas, positivistas e sociolgicas, desenvolveu-se na Universidade de Lovaina,
sobretudo nas obras dos professores J ean D a b in (1889-1971) e cnego Jacques L eclerq
(1891-1971) <
80).
NOTA d o
tradutor
Ensino do d ireito e cultura ju rd ica em P ortugal nos sculos XIX e XX.

O ensino do direito em Portugal, obedeceu, basicamente, ao modelo europeu, com a exclusividade ou a franca
predom inncia do ensino do direito romano. A Reforma Pombalina dos Estudos Jurdicos (1772) constituiu, no entanto, um ponto
de v irag em , precoce a nvel europeu, ao quebrar o monoplio do ensino romanista (e canonista) pela introduo de uma cadeira de
D ireito N atural Pblico Universal e das Gentes {na verdade votada ao ensino das inovaes doutrinais e legislativas da Europa
contem pornea), de H istria Civil dos Povos, e Direitos Romano e Portugus e, sobretudo, de Direito Ptrio. Esta ltim a, servida
por um compndio notvel, as Institutiones iuris civilis lusitani, de Pascoal Jos de MELO FREIRE, vai, de facto, tornar-se na
d iscip lin a central do ensino jurdico ainda durante os fins do sculo XVIII. A criao da Faculdade de Leis, distinta, portanto, da de
C nones, em 1836 perm itiu o alargamento do eleno das cadeiras de direito nacional (Direito Pblico, duas cadeiras de Direito C ivil,
D ireito com ercial, D ireito crim inal, alm da Economia poltica e, depois, do Direito administrativo (1843). Do ponto de vista da
construo, no entanto, a autonomia em relao cincia romanista foi aqui como na Europa mais difcil de obter, tendo o
legado da pandectstica, sobretudo alem, do sc. XV1I1 (M artini, Heineccius, Thomasius, W ollf, Struvius, N ettelbladt) dominado
a sistem atizao e exposio e as grelhas conceituais mais gerais. Mas, a partir dos incios do sculo XIX, a influncia francesa
(P o rtalis, Pothier, Demolombe, etc.) foi-se impondo, em parte pelo prestgio do Code civil, em parte, tam bm, por razes
lin g stica s. A partir dos finais de 1870, as correntes positivistas passam a influenciar fortemente a Universidade (Emdio Garcia,
Afonso C osta), dominando o contedo das principais cadeiras e tendo traduo na reforma de 1911 e, depois, na criao, em Lisboa,
(79) H. DE PAGE, De l'interpretation des lois. Contribution la recberche d'une mtbode positive, 1925; A propos du gouvernem ent
des ju g e s : l E quit en fa c e d u d roit, 1931; reed. 1978.
<80) J . DABIN , La philosophie d t 1ordre ju rid iq u e p ositif, spcialement dans les rapports de droit priv, 1929; do mesmo, La
tech n iq u e d e 1la b ora tion du droit p ositif, 1935; J . LECLERQ, Leons de droit naturel, 4 vols.; Le fondem ent du droit et de la socit, 3. e d .,
194 8 ; V E tat ou la p o litiq u e, 3 .a e d ., 1948; La fa m ille, 2 .a ed., 1945; Les droits et devoirs individuels, 2.'Aed. 1946.
521
de um a Faculdade de Estudos Sociais e de Direito (1 9 ! 3). Mas, a par desta, desenvolveu-se, sobretudo no domnio do direito privado,
um a orientao dogm tico-jurdica, influenciada peia pandectstica alem dos finais do sculo XIX (Guilherme Moreira), que deu um
tom predom inantem ente construtivista e teoricista (mas no, em geral, doutrinrio) ao ensino universitrio at aos nossos dias;
em bora este teoricismo mais sensvei na escoia de Coimbra tenha incorporado, a seu tempo, as novidades da jurisprudncia
dos interesses (VAZ SERRA, MANUEL DE ANDRADE) ou ufteriores aquisies de sentido antiposicivista (PEREIRA COELHO,
C A STA N H E RA NEVES, ORLANDO DE CARVALHO). No domnio do direito pbiico, a componente construtivista foi
m atizada por uma orientao realista, bebida sobretudo em L. Duguit e M. Hauriou (FEZAS VITAL, CARLOS MOREIRA,
M ARCELLO CAETANO, AFONSO QUEIR) <81>.
Q uanto doutrina, eia segue um idntico perfil de evoluo, at porque, em geral, se cem confundido ou com os manuais
universitrios, ou com a produo cientfica dos professores de direito. Num primeiro perodo, entre a reforma universitria de 1772
e o Cdigo civii de 1867, a doutrina fundamentalmente subsidiria da dogmtica romanista do usm m odemus pandectarum ,
d om in ante na U niversidade. Continuando o direito romano (susceptvel de uso moderno) a ser a espinha dotsal do direito privado,
a d o u trin a funda-se sobretudo nas solues da pandectstica romanista europia, eventualmente alteradas pelos dados da tradio legal
ou d ou trinai portuguesa. No quadro das fontes do direito, a produo doutrinai ocupa, assim, um lugar central; algum as das suas
obras desem penharam , em Portugal, o papel de sistema tizao, de modernizao e de certificao do direico que, noutros pases, foi
desem penhado pefos cdigos. Tal o caso, desde logo, das Instttutiones iuris civi/is <e crim inalis) lusitani, de Pasoal Jos de MELO
FREIRE (1 7 8 0 -1 7 9 4 ); mas tambm das Instituies de direito civ il (1848), de Manuel Antnio COELHO DA ROCHA (1793-1850) e
do D igesto P ortugus (1835), de J . H. CORREIA TELES (1780-1849)- No domnio da filosofia do direito, este perodo dominado,
prim eiro , peias correntes ilum inistas (sobretudo pelas tendncias mais compatbilizveis com o fundo escolscico tradicional,
Thom asius e Wolff); depois, por K, F. Krause, lido atravs de Ahrcns, seu discpulo e divulgador para os pases latinos, e cuja influncia
se estende, como em Espanha, at aos finajs do terceiro quartel do sculo, combinando-se ento o seu solidarismo com o sociologismo
com ti ano e formas mais modernas de organicismo (j. M. RODRIGUES DE BRITO (FILHO), SILVA FERRO, C. MAR TENS, COSTA
LOBO). K ant, em contrapartida, exerceu uma influncia discreta, sobretudo atravs de Vicente Ferrer NETO PAIVA (1798-1866).
Um segundo perodo aberto pelo aparecimento do Cdigo C ivil, em 1867, e pela conseqente reforma radical do sistema
das fontes de direito. A tendncia , ento, a de seguir um mtodo mais estritamente exegtico. No ensino universitrio, isto
trad u z -se na adopo do texto do cdigo como m anual, mesmo para cadeiras como a Filosofia e a H istria do d ireito . Surgem os
grandes comentrios aos cdigos (como, para o Cdigo C ivil, o de JOS DIAS FERREIRA (1837-1909), Cdigo civ il portuguez
an n ota d o (1 8 7 2 -1 8 7 7 ); para o Cdigo penal, o de LEVY MARIA JORDO (1831-1875), Comentrio ao Codigo p en al portuguez. 1835;
para o C digo de processo civit, o de JOS DIAS FERREIRA, Codigo de processo civ il annotado, ou de ALVES DE S (1849-1916),
C om entrio a o C digo d e processo civ il; para o direito comercial, as Annotaes ao Codigo de commercio portuguez (1855-57), de Diogo Forjaz;
obras q ue, naturalm ente, se continuaram no sculo XX (CUNHA GONALVES, JOS ALBERTO DOS REIS, F. PIRES DE LIMA
e jf. M . AN TUN ES VARELA). A corrente exegtica, cujos representantes eram, em geral, universitrios, combinou-se, no entanro,
com orientaes mais marcadamente doutrinais. Por um lado, com o sociologismo (de Comte, de Littr ou dos realismos do incio do
sc. X X D u gu it, Haurtou); por outro lado, com o construtivismo da pandectstica alem dos finais do sc. XIX (W indscheidt, no
d ireito privado; Laband e Jellin ek , no direito pblico). O sociologismo dominou o perodo do final de sculo e as duas primeiras
dcadas do sc. X X , tendo sido especialmente influente na histria do direico (MARNOCO E SOUSA, PEDRO M ARTINS), no
d ireito po ltico e adm inistrativo (JOS FREDERICO LARANJO, EMDIO GARCIA, MARNOCO E SOUSA; e, no seio de uma
corrente rea lista , sobretudo FEZAS VITAL, MAGALHES COLLAO), no direito social e economia poltica (ainda MARNOCO
E SO U SA ) e no direito penal (AFONSO COSTA). No domnio do direito privado, em contrapartida, influiu mais o construtivismo
co n ceitualista, sobretudo a partir das Instituies de direito civ il portugus (1909, 1911) de GUILHERME MOREIRA (1861-1922).
Nos anos trinta deste sculo, tudo isto vem a confluir em orientaes algo eclccicas, embora o sociologismo at ento
dom inante tenha sido ultrapassado por orientaes dogmticas, ou mesmo por tendncias kelgenianas (L. CABRAL DE
M O N C A D A , AFONSO R. QUEIRO). Na juspublidstica predomina um institucionalismo de raiz francesa (Hauriou) ou italiana
(Santi Rom ano), combinado com o fundo neo-escostico da ideologia do regime estabelecido em 1933; embora, justamence, o
estabelecim ento do Estado Novo e a ideologia da Ordem e Autoridade tenham temperado este institucionalismo com um acentuado
(81)
Sobre a evoluo do ensino jurdico em Portugal, M . J . ALMEIDA COSTA, Leis cnones, d ireito , Dic. bist. P o rt.,
II; A . M . HESPAN HA, Recomear a reforma pom b a lin a ?, R ev. dir. estudos sociais, 19(1974) 5-34; do mesmo, H istria jurdica e
p o ltica do d ireito Portugal 1900-1950), A nlise social, 72-4 (1982), 795-812; MRIO REIS MARQUES, Elementos para uma
aproxim ao ao estudo do usus modemus pandectarum em P ortugal, em Estudos em homenagem aos Profs. M anuel Paulo M era e
G u ilh erm e B ra ga d a Cruz, Coimbra 1983; MANUEL PAULO MEREA, O ensino do direito em Portugal (1805-1836), em
Ju risco n su lto s portugueses do sc. XIX, Lisboa 1947, 149-90; do mesmo, Esboo de uma histria da Faculdade de D ireito , Boi. Fac.
D ir. C oim bra, 2 8(1 95 2 ), 29(1953), 30(1954), 31(1955), 33 957); M. J . ALMEIDA COSTA, O ensino do direito em Portugal no
sc. X X (reformas de 1901 a 1911), Boi. Fac. D ir. Coimbra, 39(1963); MARCELLO CAETANO, Apontamentos para a histria
d a F aculdade de D ireito de Lisboa, Rev. Fac. D ir. Lisbott, 13(1961); Os setenta anos da Faculdade de D ireito d t Lisboa. C atlogo da
exposio docum ental, Lisboa 1984.
522
positivism o estaduaiista, subsumindo os corpos ao Estado e o direito lei (MANUEL RODRIGUES; 1889-1942). Os principais
nomes so: antes de tudo, MARCELLO CAETANO, cujos manuais universitrios (de direito administrativo e de direito constitucional)
tiveram um a influncia indisputada at aos nossos dias; depois, FEZAS VITAL, AFONSO QUEIR e CARLOS MOREIRA.
Na civiliscica, o pendor teoricista e dogmtico refora-se, com a influncia, directa ou mediata, da doutrina alem. Nos
anos quarenta, a pnvarstica portuguesa tem um tom acentuadamente teoricista, procurando, com grande -vontade impor
legislao (nom eadamente, ao Cdigo civil individualista de 1867, agora destoante das orientaes transindividualistas do
corporativism o e de outras concepes do Estado social) as novas solues propugnadas pela evoluo da sociedade europeia. E por
esta via que so introduzidas e praticadas (com uma sensvel relutncia dos tribunais, muito mais legalistas do que a doutrina
u n iversitria) solues desconhecidas da legislao, como a relevncia da base negociai, do princpio da boa-f, do enriquecimento
sem causa, dos critrios objectivistas e teleolgicos de interpretao, para s falar dos pontos mais centrais e mais crticos). A qui, os
grandes obreiros so, antes de tudo, MANUEL DE ANDRADE (1899-1958); depois, ADRIANO VAZSERRA, GALVO TELES,
PIRES DE LIMA, ANTUNES VARELA, e seus discpulos.
Em sum a, a doutrina jurdica que se identificou, nestes dois sculos, com a produo universitria teve um papei
d eterm in an te na evoluo e na prtica do direito positivo. O legalism o mais radical foi sempre matizado por uma filosofia, espontnea
ou assum ida, que valorizava as componentes transpositivas do direito (instituies, direito natural; este ltim o, de resto,
expressam ente invocado no Cdigo civil (art.u i 6 . ) e na Constituio de 1933 (art.0 4.). Por outro lado, o dogma da separao de
poderes e do prim ado do legislativo (que fundamentaram o legalism o contemporneo) sempre foram contestados peias correntes
conservadoras, com um importante peso nas faculdades de direito. Sobretudo quando lhes escapou o controlo dos mecanismos
polticos (como durante a I Repblica ou depois de 25 de Abril de 1974), a doutrina universitria lanou mo do jusnaturalismo
como instrum ento de combate, no plano do direito.
Por outro lado, os professores das Faculdades de Direito sempre tiveram um acesso fcil ao poder, no s enquanto ministros
da ju stia (sobretudo durante o Estado Novo), como enquanto membros de comisses legislativas, pois os cdigos mais importantes
foram sem pre elaborados por comisses onde o elemento acadmico era predominante. Da que, frequentemente, as solues
d o u trin a is tenham passado directam ente para a lei e q ue, consequentem ente, a doutrina funcione m uitas vezes como
in te rp re ta o q uase a u t n tica . A situao apenas se alterou quando a conjuntura poltica imps o elem ento representativo
ao ele m en to u n iv ersitrio
DOCUMENTOS
1.
J. H. CORREIA TELES, Digestoportuguez ou tratado dos direitos e obrigaes civis accomodado s leis e
costumes da Nao portugueza para servir de subsdio ao novo cdigo cvl, Lisboa, 1835. Prefcio, 1-6.
Tendo tido a honra de ser eleito pelos meus Provincianos, Deputado s Cortes de 1821, e s
de 1826; e havendo-se em umas e outras deliberado, por unanimidade de votos, fazer novos
Cdigos: como membro da Comisso de Legislao, julguei do meu dever empregar minhas
poucas foras, em ajuntar materiais para o Cdigo Civil, que o mais defectivo no corpo das
Ordenaes, que h mais de dois sculos nos regem.
Julguei ento, e ainda agora, que um Tratado dos Direitos e Obrigaes Civis, que fosse
perfeito, seria o melhor Cdigo Civil, que desejar-se possa: porque todos os milhares de questes,
que no Foro, ou fora dele, se podem agitar, vem a cifrar-se nisto; se uma parte tem direito, se a
outra tem obrigao.
(82)
Sobre a evoluo doutrinai nestes dois sculos (alm de algumas das obras citadas na nota anterior), LUS CABRAL de
M O N C A D A , O rigens do moderno direito portugus. Epoca do individualism o filosfico, Estudos de historia do direito, 2, Coimbra
194 9 , 5 5 -1 7 8 ; do mesmo, Subsdios para a histria da filosofia do direito em Portugal Boi. Fac. D ir. Coimbra, 14(1937-8),
15(1 93 8 -9 ); do mesmo, Para a histria da filosofia em Portugal no sculo X X , Boi. Fac. D ir., 36(1960); ANTONIO BRAZ
TE IX E IRA , A filosofia jurdica portuguesa actual, Boi. M in. J u s t., 89(1959) 268-332; A. M. HESPANHA, Sobre a prtica
d ogm tica dos juristas oitocentistas, ctt.; do mesmo H istoriografia jurdica e poltica do direito cit.; LUS CORREIA DE
M E N D O N A , As origens do Cdigo Civil de 1966: esboo para uma contribuio, A nlise social, 72/74 (1981), 829-868;
J u risco n su lto s portugueses do sculo X/X (org. JOS PINTO LOUREIRO), Lisboa 1947, I/II. Em especial, para a evoluo da
p u b licstica, MARCELLO CAETANO, 0 p n len ta do mtodo no direito adm inistrativo portugus, Lisboa 1948; e para a crim inalstica,
E D UARD O CORREIA, D ireito crim inal, Coimbra 1963, 101-128.
523
As aces forenses, ainda que na Legislao Romana encham largas pginas, a meu ver
devem ter o seu assento no Cdigo do processo, e a mesmo devero ocupar pequeno espao.
Em quase todos os artigos da Obra apontei as Leis, ou DD. que os apoiam, porque as
Cortes, que j mencionei, nos seus Programas assentaram que os novos Cdigos deveriam
conformar-se, quanto possvel for, s Leis e Costumes da Nao, e que somente se deveriam
afastar naqueles pontos, em que razes de justia ou dequidade assim o persuadissem. Por isso,
para que no parecesse aos menos versados em Jurisprudncia, que o autor desta Obra era grande
inovador, invoquei em auxlio de minhas opinies DD. velhos, e j falecidos.
Sobre as Leis Romanas fiz mais alguma firmeza, do que sobre os escritos dos DD., porque
no podemos negar-lhes algum grau de autoridade extrnseca. Os novos Estatutos da Universidade
L. 2. T. 5. Cap. 2. . 19. em declarao Lei de 18 dAgosto de 1769, dizem, que aquelas Leis
so aplicveis nos casos omissos nas do Reino, todas as vezes que se no mostre, que elas esto em
oposio com estas, ou com as Leis Naturais, Polticas, Econmicas, Mercantis e Martimas das
Naes civilizadas; e do esta fortssima razo: = Porque mais conveniente ao bem pblico, que
nos casos omissos haja uma Lei, e norma fixa e constante para a deciso das causas, do que ficar a
administrao da justia dependente do arbtrio dos Juizes. Enquanto pois no tivermos Cdigos
menos imperfeitos que as actuais Ordenaes, as quais em inumerveis lugares deixaram de dispor
o que era necessrio, mandando guardar o Direito Comum; no podemos, como fizeram os
Franceses, desautorar de todo o Direito Romano, sob pena de ficarmos em muitas matrias sem
Lei alguma, lutando com a arbitrariedade. Na Frana mesmo ainda hoje lcito invocar o Direito
Romano, no como Lei, mas como razo escrita: ou como alguns dizem, non ratione imperii, sed
rationis imprio.
Em apoiar muitos artigos sobre disposies de Cdigos estranhos, tambm no introduzi
novidade. Outro tanto se encontra em Jurisconsultos nossos, e antigos: e a razo, que davam para
sua desculpa, era, que ainda que as Leis doutro Reino no tivessem autoridade alguma em o
nosso, contudo as suas disposies podiam muitas vezes ser abraadas como opinio mais
provvel, que merecera ser adoptada por lei.
2.
M. A. COELHO DA ROCHA, Instituies de direito civil portuguez, Coimbra

Prefcio, pp. IV-VI.
Quando o empreendemos, no nos eram desconhecidas as dificuldades. No se trata de
explicar um cdigo, porque o no temos; nem de reduzir a sntese, ou desenvolver; os princpios
fixos e constantes de um sistema coerente, porque o no ha na nossa legislao civil. Pelo
contrrio, no meio do caos, em que ela se acha, o escritor at certo ponto obrigado a tomar a vez
do legislador: tem de formar o plano: tem de fazer a seleco das doutrinas: e tem de redigir at as
ltimas ilaes.
A compilao das doutrinas no era sujeita a menos embaraos, do que a escolha do
mtodo. Tnhamos de extractar as leis publicadas no longo perodo de mais de dois sculos:
tnhamos de combinar as Ordenaes, a cuja redaco presidiu a influncia eclesistica, ou a
supremacia do direito romano, com as leis da reforma Josephina, ditadas por um esprito
inteiramente oposto; e alm disso de pr em harmonia umas e outras com os princpios da Carta, e
524
com as reform as novssimas: tnhamos finalmente de suprir as imensas lacunas das leis ptrias,
m en d igan d o os materiais pelos escritos dos praxistas, pelas coleces do direito romano e
cannico, e pelos cdigos modernos das naes civilizadas. Esta tarefa complicada colocava-nos
em
um
estado de perplexidade; ou (porque o no havemos de confessar?) dava-nos um a
arb itraried ad e, que sendo vantagem em outro gnero de escritos, um verdadeiro embarao nos
de d ire ito p ositivo, em que a razo se deve ocupar antes de coiigr, concordar e filiar os princpios
j fixados pelas leis, do que de os escolher e discutir.
A in d a que estejamos convencidos de que m uito errar aquele, que na execuo das
O rdenaes e leis antigas atender ao esprito, que as ditou, sem modificar a sua aplicao
con form e as circunstncias, e tendncia da poca presente: contudo, em desempenho do nosso
d e v er de professor, pusemos especial cuidado em as sustentar e seguir, e somente as abandonmos
por antiquadas, quando nem no sentido literal, nem no lgico, as pudemos concordar com as
reform as posteriores.
Nos casos omissos ordinariamente adoptmos as decises do direito romano: m uitas vezes
porm recorrem os aos cdigos modernos, principalm ente ao C ivil Francs e ao da Prssia. As
razes, que a isso nos im peliram , acham-se desenvolvidas na Nota B do Tom. l. , para onde
rem etem os os leitores.
F inalm ente, a fim de extrairmos destes variados elementos um todo homogneo na
substncia e na form a, e de evitar os defeitos, que com razo se argem ao Cdigo Comercial
fizem os passar por igual fieira de redaco, assim os longos perodos das Ordenaes e leis antigas,
c as com plicadas frmulas das leis do Digesto, como as verses dos cdigos. Sobretudo nesta parte
do nosso trabalho esformo-nos por unir a clareza com a preciso: no nos atrevem os a
lison jear-n os de ter conseguido tal fim , porque o mesmo princpio, que parece clarssimo a quem
est senhor da m atria, est bem longe de o ser para outros, principalmente para aqueles, que
apenas conhecem os primeiros rudimentos: este o inconveniente, que torna sobretudo difceis de
preencher as funes do magistrio.
3.
JO S D I A S F E R R E IR A ,
Codigo civil portuguez anm tado, C oim bra 1 8 7 0 , I. Prefcio,
pp. X 1-X V 1I.

Publicado assim o cdigo to desacompanhado dos elementos necessrios para se estudar e
com p reend er devidam ente, era natural que desde logo se levantassem no foro, na imprensa, e no
m ag istrio, graves dvidas e dificuldades sobre a inteligncia dos preceitos de mais freqente
aplicao aos usos da vida.
As faltas resultantes do laconismo, requisito indispensvel da lei, cujas palavras devem
pesar-se com o os diam antes, no dizer de um filsofo ingls, so sempre atenuadas e preenchidas
pelos relatrios que ordinariamente acompanham as coleces de leis. Mas para a inteligncia do
nosso cdigo carecemos inteiramente desse valioso subsdio.
No podem suprir-se estas faltas seno por meio de comentrios e anotaes ao cdigo. A nossa
publicao porm no verdadeiro comentrio ao cdigo, mas um simples
ensaio, que poder
ap lan ar o cam inho para os jurisconsultos consumados pelo seu saber e, pela sua longa experincia
do foro, poderem tentar trabalho com pleto e acomodado s dificuldades da matria e elevao do
assunto.
Ns lim itm os o nosso propsito a explicar o que est nos artigos, e o modo como deve ser
525
executado e com pletado o preceito da lei, conquanto no poucas vezes dmos a ra2o da lei, e
em itam o s o nosso juzo sobre o modo de a melhorar.
Escrevendo as anotaes ao cdigo, dirigim o-nos principalm ente queles cuja misso se
resu m e em explicar ou executar a lei, e s por incidente aos que pesam com o difcil encargo de a
a lte ra r e reform ar.
Pareceu-nos conveniente preceder a anlise de cada seco ou captulo do cdigo da
exposio histrica do direito contido nessa repartio, e de um exame sinttico dos preceitos
legais a consignados, ou preceder as anotaes de uma parte geral, em que fizssemos a exposio
h ist rica e a crtica jurdica das matrias contidas nas diferentes seces, captulos ou ttulos em
que se d ivid e o cdigo.
Este sistem a aproveitava aos encarregados da execuo da lei, que naquela introduo
achavam valioso elem ento para a interpretao do texto legal, e sobretudo aos encarregados de a
exp licarem , que conjuntam ente com a anlise do texto tm que fazer a exposio da doutrina.
Porm este plano, ainda que a referida introduo fosse concebida em term os m uito
resu m id os, no podia deixar de avolum ar consideravelm ente a obra, retardaria m uito a sua
p ub licao, e pode ser objecto de um trabalho parte.
O sistem a conciso, claro e simples de Rogron nas suas notas ao cdigo civil francs,
pareceu-nos extrem am ente conveniente para o fim que nos propnhamos.
A in d a assim saram-nos as nossas anotaes m uito mais extensas e circunstanciadas, no
ten d o em conta os arestos que aquele insigne jurisconsulto transcreve como esclarecimento aos
respectivos artigos.
De citar a cada passo os artigos correspondentes da legislao estrangeira prescindimos ns
m u ito de propsito. Podem e devem citar-se as fontes do texto sempre que a citao seja
necessria para a inteligncia das disposies legais. Mas acumular e amontoar citaes de leis
estrangeiras sem necessidade para a inteligncia do texto da lei portuguesa nem o m rito de
o sten tar erudio tem hoje, que h tantas e to im portantes obras escritas sobre o direito
com parado.
Q uem recorre aos comentrios das leis o que deseja principalmente saber o que est na
lei, e com o pode ser executada e preenchida a sua proviso; e, quando m uito, procura alcanar
ta m b m a razo da lei. Tudo o mais pode ser til e conveniente segundo os fins e as
c irc u n st n c ia s; mas dispensvel para quem pretende unicam ente conhecer e executar a lei.
O exame comparado dos diferentes artigos onde se regulam espcies anlogas, ou cuja
redaco oferece contradies,
decerto a prim eira obrigao do comentador. A vantagem deste
trab alh o no se encarece, nem se demonstra, aprende-se nos exemplos.

Q uem , por exem plo, para aconselhar ou julgar a responsabilidade do albergueiro numa
espcie e dano causado pelos hspedes tiver presente s o artigo 1 4 2 1 . , h-de opinar ou decidir
que o albergueiro responsvel por todos os danos causados pelos estranhos que houver albergado,
ou tenha cum prido ou no a respeito destes os regulamentos de polcia.
Mas se for com binar o artigo 1 4 2 1 . com o 2 3 8 1 . reconhecer que o albergueiro em caso
n en h u m responde pelos danos causados pelos hspedes, se a respeito destes tiver cum prido os
regu lam en tos de polcia.
C onjuntam ente com a exposio de alguns princpios gerais, contidos em preceitos
m eram en te tericos, analismos disposies positivas e prticas, que eram como o corolrio
526
d'aqueles princpios, no s porque a aproximao da hiptese o melhor meio de esclarecer a

tese, mas para evitar repeties que, sem este mtodo, haviam de ter lugar, sempre que se
quisesse ver a razo filosfica do preceito legal.
Tambm elevmos muitas vezes, altura de regras gerais, preceitos com aplicao expressa
a certa matria, porque eles serviam, por fora do disposto no artigo 1 6 . para reger todos os
casos anlogos estranhos ao respectivo captulo.
O maior subsdio que encontrmos para o estudo do cdigo foram efectivamente os
escritos dos nossos praxistas sobre a lei anterior. O cdigo, conquanto encerre alteraes
profundas nalguns pontos do nosso direito civil, guardou em geral o velho direito portugus, e
em questo de propriedade sobre tudo interpretou nas suas inovaes as ideias mais geralmente
recebidas no pas, e defendidas como mais justas pelos nossos tratadistas de direito positivo.
4.
PORTUGAL. GUILHERME MOREIRA, Instituies de direito civil portugus, Coimbra

1907. 33.
22. Direito subsidirio segundo o cdigo civil. O nosso cdigo civil admite no artigo 16.
como direito subsidirio os princpios de direito natural, conforme as circunstncias do caso.
O que se entende por direito natural?
Existe a este respeito grave divergncia entre filsofos e jurisconsultos.
Para o autor do Projecto do codigo civil era o direito natural representado por princpios
imutveis e necessrios, que emanam da relao entre os fins e os meios de existncia de cada
ser ou da prpria natureza humana, e nesse sentido tomada essa expresso no artigo 16. 8i).
No manda, porm, o legislador aplicar os princpios do direito natural em tda a sua
pureza, mas conforme as circunstncias do caso. E assim tem o juiz que atender a todas as condies
que um dado caso reveste e portanto s condies do pas e ao esprito das leis ptrias, critrios
que dirigiram tambm o legislador ao formular as normas relativas aos casos que previu.
Interpretados assim os princpios de direito natural que o nosso legislador sancionou
como direito subsidirio; v-se que esses princpios se confundem com os princpios gerais de
direito, no sentido em que esta expresso tomada pelos jurisconsultos.
Princpios gerais de direito so os que dominam as normas relativas a uma instituio ou a
um determinado grupo de relaes sociais. Assim, um dos princpios por que se orientou o nosso
legislador relativamente ao direito familiar, foi o do governo da famlia pela famlia.
por estes princpios que o juiz se deve dirigir na resoluo dos casos omissos, pois,
partindo sempre do princpio de que no legislador e de que a vontade deste, como rgo
competente para declarar o direito, que lhe cumpre acatar, deve suprir a feita de disposies
legais, formulando-as, para um caso concreto no previsto pelo legislador, da mesma forma que
este o faria dum modo geral e abstracto, e portanto sobre os princpios em que assenta a ordem
jurdica vigente, designadamente sobre os que respeitam as leis reguladoras de casos anlogos, nas
quais se manifesta, objectivada no fim dessas leis, a vontade do legislador.
O direito vigente deve ter em si mesmo, como organismo vivo, a fora suficiente para
(83) Veja-se ANTNIO LUIZ DE SEABRA, A propriedade, pg. 4 4, nota (e).
527
regular todas as relaes, incluindo as que no forem previstas pelo legislador. So portanto os
princpios em que assenta esse direito e que o enformam que devem constituir fundamentalmente
o direito subsidirio.
5.
MARNOCO E SOUZA e ALBERTO DOS REIS, A Faculdade de direito e o seu ensino,

Coimbra 1907, 54 ss.
Na Alemanha, na Itlia e na Frana nota-se, h ans, uma renovao fecunda no estudo das
cincias jurdicas.
Diversas causas impulsionaram esta renovao. A influncia da escola histrica, os
progressos das cincias naturais e o desenvolvimento das disciplinas sociais podem indicar-se
como factores principais de transformao dos critrios e horizontes das cincias jurdicas.
A escola histrica alem veio arruinar a concepo do direito natural, e proporcionar ensejo
aplicao dos processos de observao e das doutrinas evolucionistas ao estudo e conhecimento
das instituies jurdicas. Da resultou que os escritores italianos comearam a construir as teorias
jurdicas sobre os dados da biologia e da antropologia. A influncia revelou-se primeiramente na
criminologia e derivou em seguida para os prprios institutos de direito civil. A obra de
D'Aguanno, Genesi e evoluzione dei diritto ctvile, um exemplo tpico dessa tendncia.
Por outro lado, os progressos notveis da economia e da cincia poltica desacreditaram os
princpios sobre os quais assentavam vrias organizaes jurdicas de direito privado. O direito
civil e o direito comercial forma assim iluminados por critrios rasgados e audaciosos, que no se
compadeciam com os conceitos tradicionais e clssicos, em volta dos quais se haviam erigido as
mais seguras e macias construes legislativas.
Uma evidncia superior vencia todos os escrpulos e quebrava todas as hesitaes: a
insuficincia da legislao codificada para satisfazer as exigncias novas da vida social.
Efectivmente, transformaes formidveis, na ordem econmica e na ordem moral, de
que os autores dos cdigos nem sequer suspeitavam, vieram modificar consideravelmente as
necessidades e as ideias dominantes. Poucos institutos jurdicos deixaram de ser atingidos por esta
transformao; a maior parte deles sofreram modificaes parciais; alguns foram mesmo
inteiramente renovados; e instituies h que se formaram posteriormente elaborao dos
cdigos, sem terem nestes correspondncia, nem regulamentao similar.
Em tais condies, os juristas modernos entenderam que era foroso alterar a funo e os
critrios da interpretao.
A suposta reconstituio da vontade legislativa era uma fico e um equvoco, desde o
momento em que o legislador do comeo ou do meado do sculo XIX no podia ter previsto o
estado social da poca presente, nem as necessidades jurdicas dele emergentes.
Portanto a interpretao devia franca e sinceramente pr de lado a preocupao doentia de
sujeitar o movimento jurdico moderno aos moldes estritamente traados pelas codificaes
oficiais; e assim a interpretao passou a ter, como papel e como ofcio, a adaptao da lei s
condies sociais, por forma a manter-se constantemente a harmonia entre a norma jurdica e a
necessidade que ela se prope satisfazer.
Na fixao dos meios mais eficazes para a consecuo deste desideratum, os modernos
escritores de direito privado no chegaram ainda a acordo. Uns, como Planiol e Esmein, do
importncia primacial jurisprudncia, qual atribuem a funo de harmonizar o direito com as
528
exigncias da vida real; outros, como Lambert, confiam mais na aco da doutrina inspirada
sobretudo nos dados da legislao comparada; e outros ainda, como Geny e Saleilles, rompem
audazmente com a teoria tradicional, que v na lei a fonte nica do direito, colocando ao lado dela
a livre investigao cientfica.
6.
DOMINGOS FEZAS VITAL, Do acto jurdico, Coimbra 1914, Introduo, pp. 7 ss.
O direito pblico, que nos primeiros tempos vivia conndido com os elem entos sociais e
polticos que se encontram na sua base, comeou mais tarde, medida que os conhecimentos se
desenvolviam, a constituir-se em disciplina autnoma, aparecendo com configurao prpria e
distinta das demais cincias sociais, com que mantm necessariamente mltiplas relaes, mas das
quais se distingue e diferencia.
E certo que a unidade da vida social no permite a existncia independente dos vrios
factos sociais, que vivem, pelo contrrio, em ntima colaborao.
Os estudos cientficos no so, contudo, possveis seno custa de separaes tericas e
abstractas, contrrias realidade, mas legtimas.
Para estudarmos um objecto torna-se necessrio isol-lo das circunstncias e contingncias
que o cercam.
O pensamento cientfico, naturalmente limitado, no se contenta, porm, com esse
isolamento. Exige mais e, em nome da lei da diviso do trabalho, confere a cincias diversas o
encargo da sua explicao.
E assim que a fsica^ a qumica, a biologia, etc., no fazem recair as suas observaes sobre
factos ou objectos necessariamente distintos e opostos, mas estudam os mesmos objectos,
encarando-os sob pontos de vista diferentes. Esta afirmao, verdadeira em todos os campos
cientficos, -o tambm no domnio das cincias jurdicas.
Uma instituio jurdica sempre uma instituio muito complexa, que se nos apresenta
sob vrios aspectos, consoante os pontos de vista sob que a encaramos.
, sobretudo, ao esquecimento desta verdade que devemos atribuir o atraso em que se
encontravam, h bem poucos anos, os estudos de direito pblico, atraso que levou ao esprito de
muitos juristas e em especial dos civilistas, a convico da impossibilidade de sujeitar as relaes
de direito pblico a princpios tcnicos cuja consistncia pudesse ser comparada que domina, h
sculos, no direito privado.
No queremos com isto afirmar que o direito privado tenha vivido completamente alheio a
esta falta. Algumas das suas noes fundamentais, que reputamos errneas, so uma conseqncia
da confuso apontada.
E, porm, no direito pblico e devido especialmente s ntimas relaes em que este ramo
do direito vive com elementos de natureza poltica, que a sua aco se tem feito sentir com mais
intensidade.
O domnio da tcnica jurdica acha-se assim bastante reduzido. Limita-se ao estudo dos
meios e processos jurdicos, em si mesmos, independentemente das condies de meio, fins e
vantagens que justificam a sua adopo.
S uma separao rigorosa entre o que poltico e o que tcnico-jurdico consegue,
529
porm, evitar que a literatura do direito pblico desa ao nvel da literatura poltica do jornal,
como diria Laband.
Basta folhear os antigos trabalhos de direito pblico para nos convencermos rapidamente
da veracidade do que vimos de afirmar.
fcil encontrar descritas e criticadas com erudio e talento as vrias instituies
polticas, mas bastante difcil descortinar verdadeiros princpios de direito. Fazia-se cincia
poltica e no direito pblico.
Os tratadistas modernos, influenciados sobretudo peia literatura jurdica alem, entraram
num caminho diverso e pode dizer-se, com verdade, que os estudos de direito pblico
constituem, hoje, verdadeiros trabalhos jurdicos.
7.
LUIS CABRAL DE MONCADA, Lies de direito civil (Pane Geral), Coimbra 1932, 6 ss.
Ora o direito uma cincia toda feita de abstraces, de conceitos abstractos e delicados,
iigados uns aos outros por uma lgica sui generis, e se essas noes abstractas, esses conceitos
bsicos e essa lgica no forem devidamente assimilados e rigorosamente definidos desde o
princpio, da resultar necessariamente uma quase invencvel dificuldade no compreender os
princpios fundamentais do direito civil e mesmo at os de todo o sistema da cincia jurdica.
Este o perigo. Para o evitar, que eu me permito chamar desde hoje a ateno dos senhores
estudantes para este facto, ao mesmo tempo que prometo insistir, durante todo este curso, na
definio quanto possvel rigorosa desses conceitos e noes, procurando familiariz-los com eles o
mais possvel e ao mesmo tempo insistindo sobretudo naqueles cujo valor prtico for mais
indubitvel.
E preciso que nos convenamos de que a estrutura lgica e a anatomia de todo o sistema
orgnico de ideias que formam as diversas cincias do esprito e a cincia do direito uma delas
no podem deixar de ser eminentemente filosficas e que todas as chamadas noes fundamentais
do direito civil no tm outro carcter.
8.
MANUEL RODRIGUES, Poltica, direito e justia, Coimbra 1934, 41 ss.

'25 O Estado o primeiro facto social, condio de todos os outros, e no pode, por isso,
a sua existncia deixar de ser a primeira existncia, a sua vida a primeira vida, e o seu lugar o
primeiro, num problema de valores sociais. Mas, sendo o primeiro, condio de todos os outros,
ele a fonte da regra superior do homem social.
A soberania pertence ao Estado e no a quaisquer pessoas determinadas. Quer dizer: no h
um poder transcendente, o poder pertence Nao organizada.
Daqui resulta que ao Estado pertence criar a norma da sua prpria existncia e dos
elementos que o constituem, e, por conseqncia, a natureza dos seus poderes e a natureza dos
poderes dos indivduos.
O Estado a fonte de toda a regra normativa, toda a posio individual est subordinada
ao Estado e, por isso, por ele h-de ser modelada. Nenhum poder estranho, nenhuma regra
universal, nenhum princpio que no tenha sido gerado ou assimilado dentro das fronteiras.
O cidado no pode recorrer a um princpio estranho ao seu pas, nem mesmo invocar
regras de humanidade. S humano o que nacional. Mas o direito assim concebido no a
530
tirania nem injustia. Exactamente porque tudo nacional, ao Estado incumbe examinar com
cuidado o que o bem comum, e prov-lo com solicitude.
E claro que estas ideias no excluem o exame da vida dos outros povos, o prosperar das suas
instituies, as solues que encontraram para problemas idnticos. Os contactos so teis, necessrios
mesmo. Querem significar que assim como no h lei exterior que se imponha ao Estado nas suas
relaes com os seus sbditos, tambm no h uma lei superior que se lhe imponha, nas relaes com
as outras naes. Isto no quer dizer que o Estado deva ser indiferente a certas correntes, a certas
idealidades que atravessam o Mundo por cima das fronteiras, resultado da colaborao dos povos. Deve
mesmo integr-las, depois verificar da sua bondade e faz-las suas. Porqu?
26 O Estado realiza um fim que o fim da comunidade bem comum e daqui
resulta, naturalmente, que o seu poder est limitado por este mesmo fim. Esquec-lo,
destruir-se a si prprio porque o Estado no existe para si, considerado como entidade abstracta,
mas como uma comunidade.
E o que o bem comum fonte natural e limite do poder do Estado?
Partindo de ideias erradas, muitos consideram regra do bem comum apenas a regra das
instituies de comando do Estado, a sua organizao e a sua defesa, como se o Estado, fosse um
organismo puramente poltico.
A verdade, porm, que no consideramos o Estado apenas como uma mquina de
coaco, mas como a Nao organizada.
De modo que, por bem comum deve entender-se tudo o que contribui para a conservao e
desenvolvimento do Estado concebido este na sua organizao superior e nos elementos que o
compem.
E assim compreende tudo o que pode fortalecer e fazer prosperar todos os elementos
estticos, quer se trate dos organismos tradicionalmente estaduais, quer se trate de indivduos e
instituies que compem o Estado.
O bem pblico a medida dos benefcios e tambm a medida das restries a conceder ou a
impor a indivduos ou organismos, e igualmente o limite do poder estadual.
O Estado no pode ir mais alm, nem deve ficar aqum.
Tendo atingido a sntese estadual, desamos agora anlise dos seus elementos bsicos, das
suas instituies integradoras, daquelas instituies que a histria dos povos denuncia como
irredutveis.
O Homem social por si, considerado como uma conscincia com o poder de se dirigir para
um fim, inspirado e dominado pelas ideias e foras ambientes, um primeiro elemento.
Integrando as lies do passado, como uma alma que se continua num novo corpo, e esta noo
da eternidade define-lhe e orienta-lhe as aspiraes, dando-lhe um valor social.
Mas ele no esgota todos os elementos da vida social. H, no Estado, um certo nmero de
instituies diferenciadas, geradas pela Natureza e pela Histria, que no possvel destruir nem
til enfraquecer, porque por elas se defendem com mais proveito os interesses permanentes e
gerais da sociedade, e se valorizam os indivduos. So: a Famlia, a unidade local e a Corporao.
Examinemos cada uma delas:
A fama constitui um ncleo de pequena extenso, em que os indivduos se encontram
unidos pelos laos do sangue, que so, desde todos os tempos, os mais fortes. Tem o homem um
interesse prprio e uma conscincia prpria, mas a sua conscincia dominada frequentemente
531
pelos rebates do sangue, e o seu interesse normalmente subordinado ao interesse da famlia, e

sobretudo na famlia que ele forma e define o seu caracter.
Mas no s a famlia.
A unidade local uma verdade real e histrica. O meio gera interesses que por si limita, e
que parecem eternos, pois se tm projectado atravs da histria, cada vez mais fortes, mais vivos.
Coimbra, por exemplo, uma modalidade prpria na vida nacional, com a sua capacidade de criar
uma lite intelectual, artstica e poltica; e, do mesmo passo que representa interesses
perfeitamente individualizados, constitui uma unidade social que no se confunde com a dos
outros ncleos de populao que, por sua vez, tm caractersticas prprias e inconfundveis.
Neste aglomerado h um destino superior, h uma vontade, e h tambm uma comunidade de
pensamento sobre o seu destino.
Todos os que vivem em Coimbra e tambm aqueles que aqui viveram a desejam cada
vez mais una, mais prspera, com maior capacidade para realizar o seu destino, o seu alto destino.
Os homens que aqui nascem, e os que por aqui passam, esto imbuidos, certamente, desta
ideia, mas ela mais forte do que eles mesmos, deve prevalever sobre eles, e mesmo que alguns,
em nome de qualquer interesse, a quisessem diminuir, a instituio Coimbra por
intermdio da sua energia imanente, deveria reagir, lutar.
Este o sentido da colaborao dos ncleos locais na formao da sntese estadual.
Passemos a outra formao, a outro ncleo institucional.
H na vida social certos interesses interdependentes, e to intimamente ligados, que no
possvel a realizao de uns, sem, simultaneamente, se tentar a realizao de outros, nem possvel a
organizao, regularizao e defesa de uns sem que os outros sejam igualmente organizados,
regulamentados e defendidos, isto porque esses interesses se dirigem a um fim ltimo, ou melhor
constituio de um objectivo nico, umas vezes de carcter econmico, outras de caracter poltico,
mas sempre interesses das foras do trabalho, do trabalho intelectual, do trabalho patronal e do
trabalho assalariado.
Todas elas: ordens, sindicatos e grmios, casas do povo rgos primrios federaes
e unies rgos secundrios e corporaes rgos superiores no sistema portugus
constituem a organizao necessria da actividade particular que s por ela se pode disciplinar e
defender, e fazer progredir margem das grandes crises.
Tais so os elementos do Estado.
9.
MARCELLO CAETANO, Manuel de direito administrativo, Lisboa 1973, pp. 77 ss.

Em concluso: a investigao que conduz construo do sistema do Direito Administrativo
portugus deve incidir sobre as leis e sobre a sua aplicao pelos tribunais e pela Administrao,
de modo a conhecer qual a realidade da vigncia do Direito. Da se deduzem os princpios que vo
sendo ordenados em sistema. Mas, este tem de ter em conta os preceitos do Direito Natural bem
como as regras fundamentais em que assenta a Ordem jurdica de que o Direito Administrativo
simples elemento componente, preceitos e regras que no so mutveis segundo os simples
caprichos do empirismo da Administrao ou das flutuaes da opinio pblica.
532
10.
ANTUNES VARELA, Algumas solues do Cdigo do Registo Civil, Rev. Leg.

Jur., Ano 98(1965), 161.
Eu sempre entendi, por vrias razes cujo desenvolvimento se no coaduna com a ndole da
Revista, que nas preleces feitas perante o pblico receptivo e impreparado dos alunos, o professor
deve concentrar especialmente a sua ateno sobre os problemas de interpretao da lei e de
integrao das lacunas do sistema, e sobre as tarefas de elaborao cientfica dos materiais
fornecidos pela legislao, abstendo-se quanto possvel de intervir em questes de outra ordem,
incluindo as que entram abertamente no domnio da poltica legislativa. Estas interessam de modo
particular aos polticos, administrao, s assembleias legislativas ou s comisses revisoras, nas
quais os professores tm sempre um papel destacado a desempenhar mas fora do pblico
escolar, longe do ambiente especfico da actividade docente.
Se outra for a orientao seguida pela escola, ento os alunos, as famlias deles e a prpria
Igreja tm uma palavra especial a proferir, porque nessa altura passam a ter perfeito cabimento
quanto ao ensino superior as consideraes que o deputado ANTNIO SANTOS DA CUNHA
em tempos desenvolveu na Assembleia Nacional sobre os problemas gerais da educao, e que
mereceram a plena concordncia dum mestre ilustre da nossa Faculdade, o Professor GUI
LHERME BRAGA DA CRUZ <>.
(84) Antnio Maria Santos da Cunha, A propsito dti educao, 1965, P refcio, pg. 14, onde se escreve: Porque a sua
funo (do E stado), neste aspecto, , ainda e sempre, a de realizar o que a fam lia e a igreja no podem realizar por si, o Estado no tem
que arvorar-se em doutrinador, antes tem de conformar-se com a orientao doutrinai que aquelas sociedades prioritrias dariam
educao em tais sectores, se lhes fosse possvel desempenhar directamenre essa misso.
TERCEIRA PARTE
ELEMENTOS DE HISTRIA
DO DIREITO PRIVADO
INTRODUO
1.
Plano
Esta terceira parte consagrada ao estudo da evoluo histrica de algumas insti

tuies importantes do direito privado. Iremos examin-las por uma ordem que segue em
parte o plano do Cdigo Civil francs de 1804. Por ocasio do estudo de certas das
disposies deste, analisaremos simultaneamente alguns aspectos de outros ramos do
direito privado, especialmente do direito comercial e do processo civil, como por
exemplo, as sociedades e as provas.
O Code C ivil compreende um Ttulo preliminar e trs Livros, subdivididos em
ttulos e em seces.
O Livro I trata Das Pessoas. Examinaremos a este propsito a evoluo do
estatuto de trs tipos de pessoas: a mulher, os filhos menores e os estrangeiros. A cada
um destes estatutos foi consagrado, pela Sociedade Jean Bodin para a Histria Comparativa
das Instituies, um colquio do qual retomaremos as concluses. So estudados, por
outro lado, o casamento, o divrcio e os outros actos relativos ao estado civil.
No mbito do Livro II do Code C ivil, intitulado Dos bens e das diferentes
modificaes da propriedade, proporemos uma tipologia da propriedade fundiria, cuja
evoluo seguiremos desde a poca germnica e romana at aos nossos dias.
Sob o ttulo Das diferentes maneiras pelas quais se adquire a propriedade o Livro
III, o mais longo do Code civil (20 ttulos, art. 711.-2281., i.e., 1570 artigos), trata
das sucesses, das doaes e testamentos, das obrigaes e contratos, dos regimes
matrimoniais, dos privilgios creditrios e das hipotecas, da prescrio e, por fim, de
uma dezena de tipos de contratos: compra e venda, arrendamento, sociedade, emprstimo,
depsito, mandato, garantias, etc. Fizemos uma escolha de entre estes temas e apenas
exporemos a evoluo histrica de alguns deles:
as sucesses (ab intestato e testamentrias);
os regimes matrimoniais (que sero tratados no mbito do Livro I, simulta
neamente com o casamento);
a prova, tanto em matria penal como em matria civil;
a formao dos contratos e a autonomia da vontade;
a responsabilidade civil;
536
as garantias pessoais e reais;

o emprstimo;
a sociedade comercial.
Dois destes temas a prova e as garantias pessoais foram objecto de colquios
da Sociedade Jean Bodin, assim se explicando a nossa escolha. No que respeita aos
outros, interessmo-nos sobretudo pelas instituies em que a forma actual deve uma
parte relativamente importante das suas regras ao direito medieval e moderno, e no ao
direito romano. Na verdade, a influncia do direito romano sensvel em todos os
sectores do direito civil dos pases de direito romanista; mas certas matrias so mais
directamente inspiradas por ele, como por exemplo: a compra e venda, a teoria geral das
obrigaes e dos contratos, o depsito, o mandato e, no segundo livro do Code, o usufruto
e as servides. Preferimos dedicar-nos s instituies nascidas ou que tenham evoludo
sob a influncia dos costumes medievais ou da legislao moderna.
2.
A evoluo desde o Code Napolon
Colocmos o Code Civil de 1804 no centro da. nossa exposio histrica, desenvol
vendo, por um lado, a evoluo de cada instituio civil desde a poca romana at 1804
e, por outro, a sua evoluo desde ento. Uma vez que ainda est, em larga medida, em
vigor, quer na Blgica, quer em Frana e, indirectamente, em muitos outros pases ,
o Cdigo continua a ser uma etapa importante da histria do direito; mas, embora ponto de
suspenso depois de quinze sculos de evoluo desde a poca romana, o Code no foi
um ponto de paragem; o direito civil continuou a desenvolver-se, como no
deixaremos de mostrar.,
Ren Dekkers, em algumas daquelas frases lapidares de que tinha o segredo,
caracterizou como se segue o texto de 1804: O Code Napolon constitui uma ode ao bom
pai de famlia, ao indivduo dotado de razo, tal como o pintam o cartesianismo, a escola
jusracionalista e a filosofia de Kant. Este homem procede, claro est, de acordo com a sua
razo. E previdente e diligente. Faz livremente os seus negcios; e f-los bem, por
definio. Fazendo isto, junta uma fortuna. Esta fortuna destinada sua famlia >.
Os princpios fundamentais do Cdigo so a famlia monocrtica, a propriedade
individual, a autonomia da vontade individual e a responsabilidade individual. Cdigo
individualista, como o era em certa medida o direito romano na poca da sua fase
d) R . DEKKERS, Levolution du droit civil belge depuis le Code Napolon, Rev. ju rid iq u e du Congo belge, ano XJL,
1 9 6 5 , 1 7 -2 4 ; J . D ABIN , Individvi et socit. Les transformations du droit civil, du Code Napolon nos jouts, B uli. Cl. Lettres.
A cad. belge, 1958; J . CARBONNIER, Flextblt droit, Paris 1969; R. SAVATIER, Les mitamorpkoses iconomiques et sociales du droit civ il
d a u jo u rd 'h u i, 3. * e d ., 3 vols., 1959-64; G. RJPERT, Le d k lin du droit, Paris 1949; G. MOR1N, La rvole du droit co n tn le Code, Paris
195 4 ; L. D U G U IT, Les tra n sfom a tien s gnrales d u droit p riv depuis le C odt Napolon, 2.* e d ., Paris 1920; J . BONNECASE, La p tn sit
ju r id iq u e fra tta ise, de 1804 Vheurtpristnte. Les variations et ses traits essentiels, 2 vols.. Paris 1932.
537
clssica, e talvez o direito egpcio na poca do Antigo e do Novo Imprio. Cdigo

liberal, pois o indivduo livre de agir sua vontade, sem constrangimento de grupos
sociais, mesmo do Estado, salvo as excepes estabelecidas por lei.
Mas, estes princpios fundamentais sofreram profundas transformaes no sc. XIX
e, sobretudo, no sc. XX.
O bom pai de famlia reina sobre a sua famlia (Dekkers), uma famlia mais
pequena, certo, que a dopaterfamilias romano, pois a maioridade emancipa e faz escapar
os filhos maiores autoridade do pai. Mas o pai o senhor e dono da sua esposa e dos
seus filhos menores; pode mandar prender os filhos; tem a gesto e gozo dos seus bens;
tem a gesto dos bens da comunidade familiar. Actualmente, a mulher casada igual ao
homem, a me tem os mesmos direitos e os mesmos deveres que o pai; o poder de ambos
os pais substitui o poder do pai; os bens comuns, tal como os bens dos filhos, so geridos
de comum acordo entre o marido e a mulher, o pai e a me. Em caso de desacordo, o juiz
intervm; e s ele pode tomar medidas de custdia e de proteco em relao aos menores.
A propriedade individual; na poca do Code, o pai de famlia bom se se torna
proprietrio e deixa bens aos filhos. Trs quartas partes dos artigos do Code so
consagrados a esta propriedade que , sem que isso se diga, essencialmente concebida
como a de um indivduo e no como a de um grupo ou de uma colectividade; e este
indivduo, o proprietrio, pode fazer dela o que muito bem lhe parea. Que resta disto
passados 175 anos? A teoria do abuso de direito imps a relatividade do direito de
propriedade: desde uma clebre deciso de Colmar, nos meados do sculo XIX, o
proprietrio deixou de poder abusar do seu direito em detrimento de outrem. Mas,
sobretudo, muitas outras formas diferentes de propriedade se desenvolveram: enquanto
que as fortunas individuais se tomam raras, que a riqueza fundiria est cada vez mais
repartida de forma igual entre todos os habitantes, a economia contempornea est cada
vez mais nas mos de grupos e colectivos: sociedades annimas ou cooperativas,
associaes sem fim lucrativo, estabelecimentos pblicos ou de utilidade pblica.
Em 1804 ningum pode ser obrigado a permanecer na indiviso (art.0 813. do
Code Civil). Agora existem formas inmeras de compropriedade forada, quer sejam imveis
de apartamentos quer propriedade colectiva das cooperativas ou das sociedades annimas.
A autonomia da vontade individual , em 1804, a base de todos os contratos; cada
homem compromete-se livremente e nos limites daquilo que expressa e livremente
combinado. Que aconteceu, entretanto, neste palco? Hoje dominam os contratos de
adeso: tudo est regulamentado antecipadamente, sem que a vontade da parte que os
utiliza intervenha em alguma coisa: contratos de transporte, de aluguer telefnico,
contrato de seguros, etc. As convenes colectivas de trabalho, sobretudo, transformaram
completamente o antigo contrato de arrendamento de servios do Code Civil; de resto, dois
artigos tinham parecido suficientes ao redactor do Code para regulamentar esta matria, e
entre eles o art. 1781. que afirmava que o patro tido como verdadeiro nas suas
afirmaes sobre as quantias dos salrios, sobre o seu pagamento, sobre os adiantamentos
538
concedidos. A esta concepo liberai e paternalista das relaes entre o capital e o trabalho
substituiu-se progressivamente uma outra, social, socialista, protectora dos trabalhadores.
O art.0 1781. foi revogado; os contratos de trabalho e emprego foram regulamentados por
lei. Nesta matria, nasceu um ramo novo do direito, o direito social, que sucedeu, em
parte, ao direito civil.
Em 1804, a responsabilidade civil estritamente individual: todo o acto de uma
pessoa que cause a outrem um prejuzo, obriga aquele por cuja culpa o facto se produziu a
indemnizar (C. civ., art.0 1382.). A culpa define-se, no Code, por confronto com a
conduta de um bom pai de famlia; , portanto, individual. Desde erfo, uma
jurisprudncia abundantssima foi consagrada interpretao sobretudo extensiva
deste art. 1382.; em, pelo menos, metade dos processos actuais, este artigo invocado.
A abundncia de litgios uma prova da insuficincia desta disposio. Mas, na realidade,
o problema foi completamente deslocado: em numerosos casos aparece a noo de
responsabilidade sem culpa, coberta por um seguro obrigatrio.
Ao Code C ivil da sociedade individualista do incio do sc. XIX substituiu-se,
portanto, um direito que tende a assegurar a igualdade efectiva de todos perante a lei pela
proteco dos fracos, graas interveno de grupos sociais que temperam o individualismo
em benefcio do colectivismo. O Estado intervm cada vez mais nas relaes entre
particulares; ele protege, em certas circunstncias, os economicamente fracos. Assiste-se
quilo que se tem chamado a publicizao do direito privado, ou seja, a absoro de parte
do direito privado pelo direito pblico; ou ainda a socializao do direito privado pelo
desenvolvimento que o direito social tomou. Da, que a evoluo do direito civil nos pases
capitalistas se aproxime deste mesmo direito nos pases socialistas de tendncia comunista.
3.
T tu lo p relim in ar do Code Civil: teoria g eral das leis
O ttulo preliminar (arts. l. a 6.), intitulado Dapublicao, dos efeitos e da

aplicao das leis em geral, continha alguns princpios duma teoria geral das leis.
No projecto do Code Civil elaborado pela Comisso do Ano VIII, o ttulo
preliminar era muito mais longo; continha no apenas uma exposio relativamente completa
da teoria das leis como, alm disso, uma exposio sobre a teoria geral do direito (2).
Precisava, nomeadamente, as relaes entre as diversas fontes de direito, enumeradas no
art.0 4.: O direito interior ou particular de cada povo compe-se em parte do direito
universal, em parte das leis que lhe so prprias e em parte dos costumes e usos que
constituem o suplemento das leis.
O art. 1. dispunha:,Existe um direito universal e imutvel, fonte de todas as leis
positivas; ele no seno a razo natural, na medida em que governa todos os homens.
(2) O texto deste projecto encontra-se em P. A. FENET, R ecu eil.., des travaux p rp a ra toim d u Code C ivil, t. 2 , 1827, pg. 3
s s ., reproduzido m uito parcialm ente, supra, documento n. 10, p.
539
No decurso do exame deste projecto de ttulo preliminar pelo Conselho de Estado,

em Julho de 1801, o cnsul Cambacrs fez notar que as definies, em geral, no
devem ser colocadas nas leis; tudo o que doutrina pertence ao ensino do direito e aos
livros dos jurisconsultos. Assim, o projecto foi retirado e quase imediatamente
substitudo por um outro texto, muito mais curto (6 artigos), apresentado por Portalis; e
foi este, com poucas alteraes, o texto definitivamente adoptado. O prprio Portalis
declarou: Pareceu-nos sensato distinguir o papel da cincia e o papel do legislador. As
leis so manifestaes de vontade. Tudo o que definio, ensino, doutrina, da
competncia da cincia. Desde ento, em numerosos outros cdigos civis da Europa e
do resto do mundo, no foi seguido o exemplo do cdigo francs; encontra-se a exposta,
mais ou menos brevemente, uma teoria gerai do direito, que analisa nomeadamente as
relaes entre as diversas fontes de direito.
Os seis artigos do Ttulo preliminar do cdigo civil francs ou seja, o que no
cdigo permanece da teoria geral do direito surgem de circunstncias histricas,
concretas (y. documento n. 16, p. 663).
O art. 1. dizia respeito a publicao das leis, substituindo a antiga publicao oral
pela publicao escrita, no Bulletin des lots, mais tarde no Journal officiel.
O art. 2. proclama a no retroactividade das leis. Esta regra foi inscrita no Code
C ivil na seqncia de dificuldades nascidas de certas leis retroactivas promulgadas
durante a Revoluo, sobretudo a de 17 de Nivoso do Ano II (1794) em matria de
sucesses; as disposies desta lei tinham sido tornadas aplicveis a todas as heranas
abertas desde 14 de Julho de 1789, o que deu lugar a numerosos processos.
O art. 3. relativo extenso territorial da aplicao das leis. Consagra a velha
teoria estatutria, j formulada no sc. XIII e desenvolvida depois por Brtolo,
Dumoulin, Bertrand dArgentr, Burgundus e outros {3). Antes, no sistema costumeiro
da poca feudal, o direito era estritamente territorial: Todos os costumes so reais, ou
seja, territoriais, afirma Loysel. O sistema da territorialidade do direito subsiste ainda
nos pases do common law.
Em virtude do art.0 4. do Code Civil, o juiz no pode recusar-se a julgar sob o
pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei; se o fizer, toma-se culpado
de recusa de justia (deni de justice), infraco prevista no art. 258. do Cdigo penal
francs. E, no entanto, o Code Civil no previu qualquer sistema para preencher as
lacunas da lei, ou mesmo as lacunas do direito, enquanto que o projecto (no aprovado)
da Comisso do Ano VIII tinha organizado uma hierarquia das fontes de direito: lei,
costume, equidade (a saber: o direito universal) e, enfim, o direito natural. Sob o
Antigo Regime, o direito romano, tal como tinha sido recebido e interpretado no fim da
V. in fra . 547 ss.
540
Idade Mdia, fora considerado como fonte supletiva de direito; agora, deixa de o ser (4)O art. 5. probe aos juizes pronunciarem-se sob forma de disposio geral: em
virtude da separao dos poderes, o juiz no pode legisfer. O Code civil reage assim contra
todas as decises de regulamentao genrica dos antigos Parlamentos franceses <5),
O
art. 6. do Code civil probe a revogao, por convenes particulares, das leis
que interessem ordem pblica e aos bons costumes. Trata-se, na verdade, de duas
noes herdadas do antigo direito e do direito da Revoluo Francesa; o costume continua
a desempenhar um papel capital para determinar a noo de bons costumes; segundo
De Page(6), contrria aos bons costumes toda a conveno contrria moral costumeira.
NOTA DO TRADUTOR
Tal como o C ode C ivil francs, o Cdigo civil portugus de 1867 tem sido considerado como um monumento do liberalismo
in d iv id u alista. Desde logo na sua sistematizaro reclamada pelo prprio Seabra como original , que tem sido dito decalcar como
que um a biografia jurdica do sujeito de direitos (I Da capacidade civil; II Da aquisio dos direitos: III Do direito de
propriedade; IV Da ofensa dos direitos e da sua reparao). Como realado por J.-M , Scholz, no melhor estudo de conjunto sobre
o C digo, o prprio objectivo oficial da codificao era a concretizao dos direitos civis e polticos dos Portugueses na base da
segurana ind ivid u al, da liberdade e da propriedade ^ )
A segurana era promovida pela certificao e sistematizao do direito inerente codificao; mas tambm por reformas
su bstanciais, como por exemplo, a transformao dos prazos de vidas em enfiteuse hereditria (art.0 1697) ou, em geral, o desfavor
de todos os institutos que aumentassem o risco da estabilidade.negociai ou patrim onial (leso enorme, aces de resciso, liberdade de
testar (cf. a rt. 1784, fixando a legtim a em 2/3), restrio do instituto das substituies fideicomissrias, a rt.0 1867. 1, etc.).
A liberdade concretizava-se tambm em disposies normativas concretas desde os arts. 12. a 15., que legitim avam
toda a prossecuo de direitos prprios que no perturbassem o exerccio dos alheios, at disposies mais tcnicas que, no entanto,
asseguravam a plena autonomia e poder conformador da vontade (cf. SCHOLZ, 773 ss.). v .g .; o art, 1549, que prescindia da
t r a d itio para a perfeio do contrato de compra e venda; o a rt.0 1582., que exclua a leso enorme como fundamento de resciso
dos contratos.
Q uanto propriedade, basta dizer que a parte III q ue, na economia do cdigo, devia ser consagrada ao exerccio
dos d ire ito s aparece subordinada epgrafe Do d ireito de pro priedade, q ue, assim , subsum e e resume em si todos os
direito s (cf. SCHOLZ, 772 ss.). Mas o contedo desta 111 parte confirma o esqueleto terico. A propriedade concebida como um
poder ilim itad o , abrangendo a destruio da coisa (arts. 2 16 7 ., 2 170., 2315.). As limitaes comunitrias ao seu exerccio
(com pscuo) so abolidas (art. 2264.). As suas formas im perfeitas so evitadas: na impossibilidade de fazer passar a possibilidade
de rem ir a enfiteuse (art.0 1 7 6 1 do projecto de 1858), Seabra probe a subenfiteuse (art. 1704.), transforma os prazos de vidas em
prazos hereditrios (a rt.0 1697.), os foros de quantia incerta so convertidos em foros de quantia certa (art. 1692.).
Supra, p. 250 ss.; J . GILISSEN, Le probime des lacunes du d ro it.. . , op. cit.,
<5> Supra, p. 448 ss.
(6) Trait Jmentaire de droit civil, t. I, p. 450 ss.
(7) O estudo mais documentado e metodologicamente mais perspicaz sobre o Cdigo civil de 1867 o cap. sobre
P ortugal (pp. 687-870) do volume III.! do Handbucb der Quellen u n d Literatur der mueren estropaischttt Privatrechtsgeschwte (ed. H. Coing), da
auto rid a de J .M , SCHOLZ, que aqui seguimos de perto. Este texto inclui ainda uma riqussima bibliografia e excursos sobre outra
legislao oitocentista, nomeadamente a relativa a forais, foros, desamortiao, vnculos, baldios, crdito fundirio e direito
sucessrio. No mesmo manual existem outros estudos do autor com interesse para o sc. X IX , sobre direito processual e comercial,
am bos procurando fazer uma leitura social do direito. A histria anterior da codificao foi tambm recentemente abordada por
M A R IO REIS MARQUES, 0 liberalism o e a codificao do direito c iv il em Portugal, Coimbra 1984 (poiic.). Outros estudos:
G UILHERM E B. DA CRU Z, A form aao histrtea do moderno direito p riva d o portugus e brasileiro, sep. Revista da Faculdade de Direito
d a U niversidade de S. Paulo, 50 (1955); FRANCISCO JOS VELOZO, Na im inncia de um novo Cdigo civil, Lisboa 1966; MRIO
J L IO DE ALMEIDA COSTA, Enquadramento histrico do Cdigo C ivil Portugus, Boi. Fac. Dir. Coimbra, 3 8 (1 9 6 1 );
MANUEL DE ANDRADE, Em memria do Visconde d e Seabra, ib id ., 28 (1953) 277-301; LUS CORREIA DE MENDONA, As
origen s d o C digo c iv il de 1 9 6 6 ..., cit. Bibliografia geral sobre o Cdigo civil, Cdigo C ivil Portugus. Exposio docum ental, Lisboa 1966-
541
Apenas no dom nio do direito da famlia, o individualismo cedia perante os valores transindividuais da concepo
patriarcal, garantindo ao pai um acentuado poder de tutela e de direco sobre os restantes membros da comunidade familiar (na qual se
inclui o servial que, para certos efeitos, sujeito ao poder de correco domscica do pacer, (cf. art.0 1384.; cf. ainda o a rt.0 1387.
que d fora probatria plena palavra do amo em matria de salrios). A mulher tem, no cdigo, um lugar subordinado. O art.0 1104.
probe-a de privar, por conveno antenupciai, o marido administrao dos bens do casal, apenas lhe permitindo a livre
adm inistrao dos alfin etes; enquanto que os regimes de bens tipificados no cdigo entregam ao marido a direco da fam lia, tanto
nos aspectos patrim oniais cf. arts. 1189 , 1192.-1197. (geral), 1116.-1118. (comunho geral), 1128. (regime de
separao!), a r t.0 1148. (regime dotal!) como pessoais cf, arts. 1185. (ao marido incumbe proteger a m ulher e a esta
obedecer ao m arido), a rt.0 1186. (dever de acompanhar o marido), art. 1187. (autorizao do marido para publicar escritos),
1 2 0 4 . n .0 1 e 2 (diversidade da relevncia do adultrio), 1233 e 1237. (restries s (segundas) npcias da m ulher), a rt.0 138.
(o p ai, chefe de fam lia, papel supletivo da me), O carcter t rans individual da famlia que explicar o reconhecimento da
indissolubididade do casamento (mesmo do casamento civii, introduzido pelo cdigo, a rt.0 1056.0 ss.) no im pediu, porm, que
o casam ento seja considerado como um mero contrato, tratado ao lado dos restantes.
A evoluo poltica, social, econmica e cultural posterior no deixou de se reflectir sobre o conjunto de relaes sociais
regulad as no Cdigo.
D urante a monarquia o Cdigo no foi objecto de qualquer reviso. Nem o seu contedo foi significativamente alterado por
legislao extravagante, apesar de um abortado projecto de reviso em 1903 {SCHOLZ, 780 ss.). No entanto, foi sendo publicada
legislao extravagante relevante.
No dom nio do registo civil, foram feitas modificaes de detalhe aos respectivos artigos do Cdigo (25 5 ., 2 4 4 5 .0 a
2 4 9 1 ) pelos Cdigos adm inistrativos de 1870 e 1878. No domnio do direito de famlia, as modificaes radicais s se produzem
com a legislao republicana, nomeadamente com os decs. de 3 -1 1.1910, que introduz o divrcio, e de 2 5 .1 2 .1 9 1 0 , que estabelece o
registo civil obrigatrio (na realidade, das ltimas peas de construo de um Estado absoluto e monopolizador do direito e do poder).
No dom nio dos direitos reais, as modificaes so mais numerosas. A enfiteuse um instituto central na constituio
fundiria portuguesa da poca objecto de nova regulamentao em 1892 (30 .9), 1895 (10.1) e 1911 (23 .5), de acordo com
projectos que pretendiam , ou acabar com ela, ou transform-la num meio de constituio duma estrutura fundiria mais equilibrada
(SCH O LZ, 824 ss.). No domnio dos vnculos, j rudo tinha sido resolvido, antes do Cdigo, pela lei de 19-5.1863. No domnio da
desam ortizao, existem algum as leis posteriores ao Cdigo, mas num sentido j anteriormente estabelecido (Lei de 2 8 .8 .1 8 6 9 e
decr. de 2 5 .1 .1 9 1 1 ) (SCHOLZ, 830 ss.). No domnio dos baldios, a lei de 2 8.8 .1 86 9 alargou a legislao desamortizadora de
1861/66 aos baldios, rematando um longo processo de extino destas formas comunitrias de deteno da tetra (SCHOLZ, 836).
No dom nio do arrendam ento, de citar o decr. 1 2 .1 1.19 1 0, desvalorizando o papel do proprietrio e a legislao republicana sobre
in q u ilin ato . No dom nio (central) do crdito fundirio, intim am ente relacionado com a questo do registo predial e do cadastro, o
C digo, sado quatro anos depois da importante lei de 1.7.1863 sobre hipotecas e registo predial, foi sendo alterado por numerosa
legislao avulsa (sobre hipotecas, registo, cadastro, crdito rural, listada por SCHOLZ, 844 ss.). Se no se pode dizer que toda esta
legislao m odificou os fundamentos liberais individualistas do direito das coisas, certo que ela procurou racionalizar a
constituio burguesa da propriedade fundiria, compatibilizando os interesses dos vrios grupos sociais (e regionais) pertencentes ao
bloco no poder.
No dom nio dos direitos sucessrios, as modificaes mais importantes disseram respeito ao usufruto (lei de 3 1 .8 .1 8 6 9 ) e
reduo da leg tim a de 2/3 para metade (decr. 3 1.1 0.1910).
Com o advento da questo social e, mais tarde, da ideia de intervencionismo econmico e de Estado social, a desactualizao
e insuficincia do Cdigo passaram a ser sensveis. A legislao republicana sobre trabalho e inquilinato urbano procurou colmatar os
m aiores anacronismos; mas o Cdigo mantm-se globalmente em vigor.
No foi ainda a Reforma de 1930 (dec. 19126, de 16.12) lim itada e destinada, sobretudo, a esclarecer as questes
controversas que mais perturbavam a certeza da jurisprudncia que resolveu o problema.
O relatrio do dec.-lei 33908, de 4 .9 .1 9 4 4 (que inicia os trabalhos de elaborao de um novo cdigo) faz um balano das
insuficincias do Cdigo de 1867. M uitas disposies seriam obscuras. Inmera legislao extravagante, bem como correntes
ju risp rud en ciais, teriam alterado o sentido dos seus preceitos introduo do divrcio pela legislao republicana, proibio deste
para os casam entos catlicos pela Concordata de 1940, aumento dos poderes da mulher casada, limitao do poder paternal no
interesse dos filhos, introduo de progressivas restries ao direito de propriedade, proteco dos interesses dos trabalhadores,
introduo da responsabilidade objectiva em certos domnios de actividade criadora de especiais riscos ( v .g . , no direito da estrada),
ad m issib ilid ad e do ressarcimento dos danos no patrimoniais. Muitos institutos tomados importantes no trato social eram
desconhecidos ou insuficientem ente regulados pelo Cdigo: morte presumida, direito ao nome e imagem, fundaes, associaes
no personalizadas, negcios jurdicos unilaterais, negcios abstractos, ofertas ao pblico, contratos de adeso, contratos a favor de
terceiro, contrato de fornecimento, direito de preferncia, propriedade horizontal, novas restries ao direito de propriedade, nova
regulam entao do trabalho. No domnio das figuras dogmticas, o Cdigo desconhecia a maior parte das clusulas gerais a que a
d o u trina ia dando um favor crescente, nos quadros duma tendncia para a concretizao das solues jurdicas e para o respeito da
ju stia m aterial (boa-f, base negociai, proibio do enriquecimento sem causa, abuso de direito). Por outro lado, subjacente ao
C digo estaria um a filosofia social desactualizada em muitos pontos. Por exemplo, na desvalorizao da fortuna mvel; mas sobretudo
542
no predom nio dum a concepo individualista da vida, que ignorava a funo social da propriedade, as limitaes sociais e ticas da
autonom ia da vontade, os aspectos transcontratuais do casamento.
Foi a estas insuficincias que procurou responder o projecto de elaborao de um novo Cdigo C ivii, finalmente concludo
em 1 966.
M as, quando este saiu, muitos dos desideratos estavam j obtidos ou por legislao avulsa (no domnio do inquilinato (lei
166 2 , de 4 .9 .1 9 2 4 ), das relaes de trabalho (alm da legislao republicana sobre descanso semanal, horrio de trabalho, trabalho de
m ulheres e menores, greve, acidente de trabalho, a Constituio de 1933, Estatuto do Trabalho Nacional de 1933, Estatuto dos
T rib u n ais de Trabalho de 1940), das limitaes propriedade (nomeadamente, expropriao, v .g., lei 1979, de 2 3 .3 .1 9 4 0 , dec.
1 7 5 0 8 , de 2 7 .1 0 .1 9 2 9 ; proibio de fragmentao excessiva da propriedade fundiria, dec. 16731, de 13.4.1929), da proteco
propriedade fam iliar (com a criao de um instituto singular e socialmente falhado, o casal de fam lia, nova espcie de vnculo, pelo
dec. 1 85 5 1, de 3 .7 .1 9 3 0 , na seqncia de legislao de 1920), da lim itao das taxas de juro (dec. 21730, de 14.1 0.19 3 2), da
proteco da propriedade artstica e intelectual (dec. 13725, de 3 .4 .1 9 2 7 ), da instituio de responsabilidade objectiva em certas
actividades (Cdigo da Estrada, a rt.0 138. ) W .
DOCUMENTOS
1.
PORTUGAL. * ADRIANO VAZ SERRA: O Cdigo Civil e a evoluo futura do direito.
O Cdigo no regula ou no regula suficientemente institutos ou figuras jurdicas, de

que no pode prescindir uma organizao legal.
Certos desses institutos ou figuras jurdicas so de todo desconhecidos do Cdigo e, quanto a
outros, s com dificuldade e atravs de dvidas de interpretao ou integrao do direito positivo
tem sido por vezes possvel doutrina ou jurisprudncia, baseando-se em dados legais
fragmentrios, afirmar a sua possibilidade e delimitar os seus contornos e a sua eficcia. Noutras
hipteses a regulamentao legal to deficiente que lhe escapam largos aspectos dos problemas e
at a quase totalidade deles.
Apenas para dar uma ideia, citar-se-o, a ttulo de exemplos: a declarao de morte
presumida, o direito ao nome e imagem, as fundaes (em que quase tudo obscuro no Cdigo
actual, desde os processos de constituio eficcia e revogabilidade do acto constitutivo,
designao e responsabilidade dos administradores, etc.), as associaes no personalizadas e
comisses {v.g. para exposies, de beneficincia), os negcios jurdicos unilaterais (se so admitidos
em geral, que disposies lhes so aplicveis), os negcios abstractos (idem), teoria geral da forma
dos negcios jurdicos (se exigida para a substncia, se s para a prova dos actos, se possvel e que
(8)
Para a evoluo do direito civil at 1910, o texto fundamental o artigo de J . M. SCHOLZ, P ortugal, no
H a n d b u c h ..., c it.; para a evoluo no sc. X X , ADRIANO VAZ SERRA, Relatrio do dec ,0 33908, de 4 .9 .1 9 4 4 , em D .G ., n, 196
de 194, pg. 8 3 0 ss.; MANUEL DE ANDRADE, Sobre a recente evoluo do direito privado portugus, Boi. Fac. Dir. Coimbra,
22 (1 9 4 7 ), 2 84-343 (com indicao das linhas previsveis de evoluo: fortalecimento da instituio im iliar, relevo dimenso
so cial, proteco do trabalhador); ADRIANO VAZ SERRA, A reviso geral do Cdigo C ivi. Alguns factos e com entrio, Boi.
Fac. Dir, Coimbra, 22 (1946), 451-513. (Com as duas anteriores, peas iindamentais); JAIME DE GOUVEIA, O pensamento
ju rd ic o portugus no Cdigo C ivil e na Constituio P oltica, Gazeta da Relao de Lisboa, 49 (1935) 241 s s .; LUS DA CUNHA
G ON ALVES, Tratado de direito civil em comentrio ao Cdigo civil portugus, I, Coimbra 1929, 111-165); FRANCISCO JOS
VELOZO, Orientaes filosficas do Cdigo de 1867 e do actual projecto, Brotria 83 (1966) 145-174, 304-322, 467-497;
N U N O E. GOMES DA SILVA, Codificao, em Dic. Hist. Port., I, 601-2; J .-M . SCHOLZ, Eigentmstheorie ais Strategie
portugiesischen Brgertum s von 1850, Quademi fiortntini per la storia dei pensiero giuridico moderno 5-6 (1976-7), 339-451; LUS
CO R RE IA DE MENDONA, Origens do Cdigo C ivil de 1966..., Anlise social 72/4 (1982), cit..
543
valor tem a conveno de determinada forma, etc.), contratos entre ausentes, ofertas ao pblico,
promessas de recompensa, contratos a que podem aderir outras partes, negociaes pr-contratuais
e responsabilidade em que nesse perodo se pode incorrer, contratos realizados mediante formulrios
ou modelos, causa dos negcios jurdicos, representao, clusulas gerais dos contratos (que tanta
importncia tm assumido na vida moderna), promessa de facto ou de obrigao de terceiro, cesso
do contrato, cesso ou assuno de dvidas, contratos para pessoa a designar, contratos em benefcio
de terceiros, simulao (em que to difceis problemas se tm levantado a cada passo, como o de
saber se pode ser alegada por uma das partes contra a outra, qual a posio de terceiros perante o acto
simulado, etc.), nulidades dos negcios jurdicos (categorias de nulidades, suas causas, reduo e
converso de negcios nulos, etc.), erro dos negcios jurdicos (to confusa e incompletamente
regulado no Cdigo), negcios concludos em estado de necessidade ou com grande leso de uma das
partes, caducidade dos direitos (como figura diversa da prescrio), excessiva onerosidade
superveniente no cumprimento do contrato, certos contratos em especial (como a venda com reserva
de propriedade pacto reservati dominii, em particular a venda a prestaes, a venda de herana, o
contrato de fornecimento, a renda vitalcia, o mandato de crdito, a cesso de bens aos credores),
enriquecimento injustificado ou locupletamento custa alheia, certas modalidades de tutela ou
curadoria (de cegos, de incapacitados pelo lcool ou por estupefacientes), adopo (deve pelo menos
estudar-se se dever admitir-se), abuso de direito, relaes de vizinhana entre proprietrios, direito
de preferncia ou de preempo (para que no existe um regime geral formulado na lei e do qual
alguns casos so regulados em leis especiais), propriedade por andares ou aposentos (to corrente nos
bairros de casas econmicas), restries ao direito de propriedade ou modalidades deste impostas
por motivos de defesa fluvil ou de aproveitamentos hidrulicos ou elctricos, no interesse geral da
produo ou por outras razes de ordem pblica, toda a regulamentao do trabalho (h muito
superada j a do Cdigo pelo desenvolvimento da indstria e pelo fortalecimento do valor atribudo
ao trabalho e da proteco devida aos trabalhadores).
E poderiam tambm mencionar-se o tratamento que o Cdigo d aos bens mobilirios,
fundado na antiga concepo res mobilis, res vilis, em flagrante desacordo com o imenso incremento
que teve nos nossos dias a riqueza mobiliria, bem como algumas matrias que, apesar de
tradicionalmente admitidas, tm sido sujeitas nos ltimos tempos a intensa reelaborao doutrinai
ou legislativa e que carecem, por isso, de reviso: pense-se no que se tem passado com a teoria da
interpretao dos negcios jurdicos, com a organizao da tutela, com as obrigaes alternativas ou
solidrias, com a compensao ou com a posse.
De facto, a cincia jurdica est em constante evoluo, e ser til recolher as vantagens da
investigao de que ela tem beneficiado desde o Cdigo de 1867 at aos nossos dias.
Isto conveniente mesmo que se no tenha ainda sentido entre ns a necessidade da reviso
quanto a alguns pontos. As leis, com efeito, no devem limitar-se a dar satisfao s reclamaes j
formuladas na prtica ou a reproduzir o estado da conscincia jurdica da colectividade, seno que
lhes cabe igualmente o papel de orientar a vida e promover o seu progresso.
__4. Entre as razes que podem apontar-se para uma reviso do Cdigo Civil destaca-se a
de que o nosso tempo requere um direito social, razo que j em 1904 levou muitos a preconizar uma
reviso do cdigo civil francs e tem sido proclamada pelos autores dos cdigos mais modernos.
544
Tornou-se quase um lugar comum a tese do direito social.

O ambiente de ideias em que foi gerado o Cdigo de 1867 e, de uma maneira geral, os
cdigos civis do sculo XIX entende-se que hoje no pode j corresponder aos ideais que um
sentimento de justia mais exigente, uma diferente concepo do mundo e da vida erigiram
categoria daqueles a que a legislao no pode permanecer indiferente.
Aqueies cdigos, so cdigos individualistas, inspirados no Code Civil de 1804. O seu
sistema dominado pela doutrina dos direitos individuais, cuja mais importante revelao a do
direito de propriedade havido como absoluto, o clssico ius utendi, fruendi et abutendi.
Funo de um cdigo civil , para esta concepo, tutelar os direitos do cidado, isto , do
homem havido como portador de direitos naturais, inatos e intangveis. Estes direitos individuais
naturais so a fonte da actividade jurdica, limitando-se a lei a sancionar a esfera de liberdade que a cada
um compete, de acordo com os direitos emanados da sua prpria dignidade ou natureza humana.
So conhecidas determinadas conseqncias lgicas deste modo de ver na regulamentao
dos vrios direitos e institutos privados. Aceitando como regular o uso do prprio direito, seja qual
for o fim a atingir (pois conferido ao indivduo como tal), legitima o abuso do titular de direitos
privados, que deles se serve com uma finalidade anti-social ou para lesar terceiros e, em particular, o
do proprietrio, que, podendo fezer da sua coisa a utilizao que entender, pode sem restries
abster-se de a tornar produtiva ou aplic-la de maneira oposta aos interesses da colectividade ou em
prejuzo de outrem.
O direito de propriedade tido como o direito de gozar e dispor dos prprios bens da maneira
mais absoluta (como dizem o cdigo francs, artigo 544., e o italiano de 1865, artigo 436.); um
direito inatacvel em que est implcita a faculdade de fruir, gerir e dispor dos bens com inteira
liberdade, isento como est de nus ou vnculos e resultado do princpio da liberdade de iniciativa
econmica e de acumulao de riqueza.
As relaes contratuais, por sua vez, baseiam-se na liberdade de contratar, em que
dominante a vontade dos contraentes, de onde o ter de ser tomada em conta apenas essa vontade.
A limitao de liberdade derivada do contrato produto da vontade do devedor e ter, por
isso, de ser respeitada, sem que tal dependa do exame das condies em que o contrato foi concludo
ou do dos seus efeitos.
Da, que no merece censura pelo direito a atitude do contraente que, colocado em posio de
superioridade de facto, invoca as estipulaes contratuais para exigir do outro prestaes
i moderadas, em contraste com o equilbrio econmico, que a base da generalidade das convenes.
Estas so algumas das mais combatidas conseqncias da doutrina individualista, mas
outras, que no preciso reproduzir por terem sido frequentemente expostas, poderiam apontar-se
desde o direito de famlia (com a sua viso contratual do casamento) ao direito sucessrio.
Por isso se defende a necessidade de um direito social. Certas injustias do individualismo
levaram a pensar que preciso dar aos direitos uma feio social, de sorte que os direitos atribudos
aos indivduos no possam desconhecer os laos de solidariedade que os prendem aos demais.
Dentro desta orientao,so possveis diversas solues, visto que a chamada socializao do
direito pode ser mais ou menos extensa, conforme as ideias que se professarem, desde o extremo da
integral subordinao dos interesses individuais a valores ou interesses sociais ou estaduais at
direco mais moderada, que, reconhecendo, alm de outros fundados no interesse da sociedade,
direitos prprios dos indivduos (ou das pessoas humanas), se limita a atribuir aos direitos
545
individuais, ou a certos deles, tambm uma funo social ou a restringir o seu exerccio por
consideraes de ordem pblica.
Direito social no significa, pois, necessariamente, que no devam ser reconhecidos direitos
aos indivduos, mesmo porque o interesse da coiectividade pode ser que esses direitos lhes sejam
conferidos e, deste modo, tero os direitos individuais, tambm ou exclusivamente um funda
mento social de onde o no poderem ser exercidos em oposio ao bem da comunidade.
Daqui o entender-se, por exemplo, que o direito de propriedade ou o seu exerccio deva
coincidir com o interesse geral, uma vez que o motivo ou um dos motivos por que reconhecido aos
indivduos o de se julgar que h convenincia social na sua atribuio como meio de estimular a
produo e o trabalho; ou que os direitos de obrigao no possam exercer-se contra o seu fim social
desde que as relaes obrigacionais no so tuteladas apenas para satisfao dos interesses egosticos
dos indivduos, mas para assegurar a distribuio equitativa dos bens e o progresso social ou
econmico; ou ainda que o casamento deva ser regulado de acordo com a sua funo de fonte da
famlia legtima, e no somente como contrato realizado no interesse exclusivo dos cnjuges.
Mas, so possveis, como j se disse, nesta orientao e em tese geral, solues muito
diferentes para os mesmos problemas, pois aqui, onde algum pensar que o interesse social exige
uma determinada atitude, outros sero de opinio contrria: enquanto uns, verbi gratia, ho-de
achar que os contratos no devero manter-se logo que por circunstncias imprevisveis se alterou
profundamente o equilbrio econmico das prestaes (teoria da impreviso), outros sero levados a
crer que as estipulaes contratuais subsistiro mesmo nessa hiptese, por o impor a necessidade
sociai do respeito pelas convenes; e assim por diante.
O cdigo civil alemo de 1896 foi apontado como um cdigo social em oposio ao cdigo
civil francs. A, o carcter social do direito revela-se, por exemplo, na consagrao da teoria do
abuso do direito, na declarao de que os contratos devero ser executados segundo as regras da
boa-f, no poder dado ao juiz de reduzir a clusula penal exagerada, no preceito do 138., segundo
o qual pode anular-se o negcio jurdico no caso de algum, explorando a necessidade, a ligeireza ou
a inexperincia de outrem, obter vantagens excessivas e chocantes.
Maiores so as aplicaes em alguns cdigos posteriores, e no poder eximir-se o trabalho
de reviso agora projectado a ter em conta esta corrente de ideias que postula um direito mais social,
orientao j firmada nos textos constitucionais, em que se encontram claramente expressos
princpios inconciliveis com o rigor do direito individualista.
Muito embora se considerem como direitos e garantias individuais, entre outros, o direito
vida e integridade pessoal, o direito ao bom nome e reputao, a liberdade de escolha de profisso ou
gnero de trabalho, indstria e comrcio, o direito de propriedade e sua transmisso em vid ou por
morte (Constituio, artigo 8.), e alguns ou todos estes direitos sejam havidos at como resultantes
da moral ou do direito natural (Constituio, artigos 4. e 6.), afirma-se, por outro lado, que
incumbe ao Estado fazer prevalecer uma justa harmonia de interesses, dentro da legtima
subordinao dos particulares ao geral (artigo 6., n. 2.), que a liberdade de escolha de profisso
ou gnero de trabalho, indstria ou comrcio no obsta s restries legais requeridas pelo bem
comum e aos exclusivos por motivos de reconhecida utilidade pblica (artigo 8., n. 7 ), que os
cidados devero usdr os seus direitos sem ofensa dos de terceiros nem leso dos interesses da
sociedade ou dos princpios da moral (artigo 8., 1.), que a propriedade, o capital e o trabalho
546
desempenham uma funo social (artigo 35.), que o Estado assegura a constituio e defesa da
famlia (artigo 12.), etc.
Dentro destas directrizes, nas questes singulares que a respeito de cada instituto se
suscitem, poder acentuar-se mais ou menos a influncia do aspecto social. Tudo sero problemas de
medida, a resolver como for mais justo ou conveniente
Fonte: Relatrio do dec. lei 33.908 de 4.9.1944, em
Dirio do Governo Srie, 1944, pg. 832 ss.
CAPTULO 1
AS PESSOAS
A. O ESTATUTO DOS ESTRANGEIROS
O Ttulo I do Livro I do Code civil de 1804 trata Do gozo e privao dos direitos
civis. Distingue, a este propsito, dois grupos de pessoas: os Franceses e os estrangeiros.
Qualquer francs goza de direitos civis (art. 8.); o estrangeiro no goza em Frana de
direitos cvis seno na medida em que estes so concedidos aos Franceses no pas a que
pertence o estrangeiro considerado (art. 11.). Apenas o estrangeiro que tiver sido
admitido a estabelecer em Frana o seu domiclio gozar de todos os direitos civis enquanto
a continuar a residir.
A maior parte dos artigos deste ttulo continuaram em vigor durante todo o sc. XIX
e foram adoptados pelos legisladores que se inspiraram no Cdigo civil francs, sob reserva
das adaptaes devidas sobretudo aos textos constitucionais de cada pas. Os princpios
gerais permaneceram pouco mais ou menos os mesmos no sc. XX; mas uma legislao
abundante e complexa veio substituir os textos do Code civil; assim, em Frana, o Code de la
nationalit franaise (Cdigo da nacionalidade francesa), de 19 de Outubro de 1945, muitas
vezes modificado; na Blgica, a lei de 15 de Dezembro de 1949 sobre a aquisio, a
reaquisio e perda da nacionalidade francesa, tambm muitas vezes modificada.
Aqui, no trataremos seno do estatuto dos estrangeiros e, muito acessoriamente, da
aquisio da nacionalidade (1).
(O L tran ger, em Recueils de la Socit Jean Bodin, t. IX e X , Bruxelas 1958: 34 comunicaes sobre a histria da
condio ju rd ica dos estrangeiros, nomeadamente de J . GILISSEN Le starut des trangers la lumire de I'histoire com parative,
t. IX , p. 5-5 8 ; F. DE VISSCHER, La condition des prgrins Rome, ju sq u la Constitution d Antonin de 1'an 2 1 2 , t. IX,
P- 1 9 5 -2 0 8 ; J . GAUDEMET, L'tranger au Bas-Empire, t. IX , p. 209-236; F. L. GANSHOF, Ltranger dans la monarchie
franque, t. X ,p . 5-36; M. BOULET-SAUTEL, L'aubain dans la France courumire au moyen ge, t. X 65-100; J . GILISSEN, Le
statut des trangers en Belgique du 13.e au 2 0 .e sicle, t. X , p. 231-331; R . GIBERT, La condicin de los estranjeros en el antiguo
derecho espanol, t. II, p. 151-200; sobre os direitos dos scs. XIX e X X , artigos de G. LEPOENTE, J . HMARD, C. SW ISHER e
S. T H O M A S, etc.
548
1.
P lu ra lid a d e de estatutos de estrangeiro
De uma forma gerai, o estrangeiro apenas pode ser definido por forma negativa:
estrangeiro o que no faz parte do grupo sociopoltieo em relao ao qual o seu estatuto
encarado. Actualmente, em Frana, o estrangeiro aquele que no francs.
Durante o Antigo Regime, a situao poltica era muito mais complexa; assim, havia
pelo menos trs tipos de estrangeiros nas antigas provncias belgas: o estrangeiro em relao
ao poder soberano, o estrangeiro em relao ao principado e o estrangeiro em relao cidade.
a ) At 1526 (tratado de Madrid) a fronteira entre a Frana e o Sacro Imprio segue
o Escalda, pela parte do Norte. Os habitantes da regio situada a oeste do Escalda
(Flandres, Artois, Tournaisis) eram Franceses; os da regio situada a leste eram sbditos do
Imperador do Sacro Imprio. Estes ltimos so estrangeiros muitas vezes chamados
albani (aubains) a oeste do Escalda e vice-versa. Esta situao persistiu parcialmente
depois do tratado de Madrid, pelo qual a Frana perdeu a Flandres, o Artois e o Tournaisis;
Goudelin, jurista de Hainaut do sc. XVII, ainda define assim os aubains: illi qui ultra
Scaldim nati sunt (os que nasceram para alm do Escalda); no mesmo sentido, o costume
geral de Hainaut de 1619 (v. documento n. 1, p. 556).
b) Nos sculos X e XI, formaram-se tanto a leste como a oeste do Escalda vrios
principados, pequenos e grandes. Em cada um deles, desenvolveu-se um sentimento
patritico, sobretudo a partir do sc. XIII. A outorga das grandes chartes de pays
(estatutos regionais), tais como a Pa2 de Fexhe de Lige e aJoyeuse Entre no sculo XIV, do
Brabante acentua este nacionalismo, que leva a que se considerem como estrangeiros os
que no pertenam ao principado. Os estrangeiros ao principado so, nomeadamente,
excludos do exerccio de funes pblicas; um natural de Hainaut ou de Namur no pode,
tal como um flamengo, exercer funes pblicas em Brabante.
c) As cidades obtiveram, a partir do sc. XII, privilgios mais ou menos alargados;
ora tais privilgios apenas abrangem os burgueses da cidade, com excluso dos estranhos a
esta, chamados de forenses, ou forasteiros. Como a maior parte das cidades conservam os
seus prprios costumes, sobretudo em matria de direito privado e penal, at ao fim do
Antigo Regime, os forasteiros no gozam deles seno dentro de certos limites.
Alm destes trs tipos de privilgios, devem ainda distinguir-se vrias categorias de
estrangeiros privilegiados ou discriminados negativamente. assim que, pelo menos a
partir do sc. XIII* certos grupos de mercadores estrangeiros gozam de ura estatuto
privilegiado em certos principados ou em certas cidades; por exemplo, os mercadores
ingleses no Brabante vem o seu estatuto fixado por actos ducais de 1296, 1305 e 1315:
salvos-condutos, livre circulao das mercadorias, jurisdio consular, supresso do direito
549
de marca, etc. (2); Anvers, no sc. XVI, reconheceu privilgios ainda mais extensos,
nomeadamente nao portuguesa, nao inglesa, etc. Os Lombardos, i.e ., os
habitantes da Itlia do Norte, grandes financeiros, obtiveram desdejos finais do sc. XIII,
importantes privilgios na Flandres, no Brabante e no Hainaut, nomeadamente o de
instaiar bancas de emprstimos (tables deprt) na maior parte das cidades.
Outros estrangeiros estavam em ntida desvantagem; tal era o caso dos ciganos
(tziganes, gitanos, ou romanichels), chamados geralmente egpcios, repeti
damente expulsos do pas, sob pena de condenao forca, por Carlos V.
2.
Determinao da qualidade de indgena ou de estrangeiro
A qualidade de estrangeiro determinada por oposio qualidade de indgena, ou

seja de membro do grupo sociopoltico examinado. Dois princpios diferentes foram e so
ainda aplicados: o ius soli e o ius sanguinis.
O ius soli era aplicado de uma maneira geral na Europa ocidental, tanto para a
determinao da qualidade de estrangeiro em relao ao poder soberano como em relao ao
principado; derivava do princpio feudal de vassai agem determinado pela nascena sobre o
solo. Este princpio determinava a qualidade de sbdito do prncipe: o que nascesse em
Brabante era brabantino, mesmo que os seus pais fossem estrangeiros; aquele que nascesse
em Frana era francs; e assim por diante. A partir de 1356, aJoyeuse Entre dos duques de
Brabante s admitia no Conselho ducal as pessoas nascidas em Brabante; o costume de
Hainaut de 1619 considera como estrangeiros (aubain) os naturais de Frana, Flandres e
Artois. O princpio do ius soli continua a ser aplicado, com algumas reservas, na
maioria dos pases anglo-saxnicos; a condio de estrangeiro ainda no sculo XIX era
notavelmente menos favorvel do que nos outros pases; por exemplo, foi apenas em 1870
que o estrangeiro pde adquirir ou possuir imveis em Inglaterra; ainda existem alguns
vestgios disso em certos Estados americanos.
O ius sanguinis foi aplicado nas antigas cidades; apenas os filhos de burgueses so
burgueses; os filhos de um estrangeiro, mesmo nascidos na cidade, so estrangeiros
(excepo: Anvers e Termond aplicam a regra do ius soli). O ius sanguinis semelhante
ao sistema romano, onde o estado (status) da pessoa se transmite de pai para filho: o filho de
um civis (cidado) era civis, onde quer que nascesse.
A legislao da Revoluo Francesa e, depois, o Code Civil de 1804 aplicam a regra
do ius sanguinis: era francs o filho de pai francs, mesmo que tivesse riascido.no
estrangeiro; peo contrrio, o filho, nascido em Frana, de pai estrangeiro era estrangeiro
(2)
J . DE STURLER, Les relationspolitiques et les changes com m m iaux entre le duch de B rabant et l'A ngleterre au moyen ge, thse,
B ruxelas, Paris 1936, p. 270-6. Em virtude do direito de marca ou de represlias, os mercadores estrangeiros podiam ser presos ou as
suas m ercadorias penhoradas em razo de dvidas ou de deiitos dos seus compatriotas; era uma consequencia da solidariedade que ligava
todos os estrangeiros dum a mesma nao (P. C. TIMBAL, Les lettres de marque dans le droit de la France m divale, R ecueils de la
S ocit J e a n B odin , t. X , p. 1089-138).
550
(C . C iv ., art.0 10.); mas podia adquirir a qualidade de francs por opo formulada no ano
da sua maioridade (v. documento n. 4, p. 557).
A Lei fundamental dos Pases Baixos de 1815 aplicava ao mesmo tempo o ius soli e
o ius sanguinis. Mas a Constituio belga de 1831 recorre s regras do Code Civil de 1804.
Este sistema permaneceu em vigor at 1909, dando azo a numerosas dificuldades,
pois em caso de contestao, era preciso provar que o pai, o av, o bisav, etc., tinham sido
belgas, o que era quase impossvel em muitos casos. A Lei de 8 de Junho de 1909 sobre a
aquisio e perda de nacionalidade ab-roga os artigos do Code Civil relativos a esta
matria; manteve de qualquer modo a regra do ius sanguinis como base do novo
sistema, mas admitiu em certa medida o princpio do ius soli: para provar a sua
qualidade de belga, bastava ter nascido na Blgica, filho de pai nascido tambm na
Blgica e a residente h mais de 10 anos; tambm os nascidos na Blgica de pais
estrangeiros eram belgas de pleno direito a partir do seu 22. aniversrio, se ento
tivessem o seu domiclio na Blgica e reunissem certas condies de residncia. Leis
semelhantes modificaram a legislao neste campo em numerosos pases.
3.
Naturalizao
Admitiu-se, pelo menos a partir da Idade Mdia, que um estrangeiro pudesse

adquirir a qualidade de indgena mediante certas formalidades e autorizaes. As cidades
medievais, nomeadamente, tiveram em geral tendncia para abrir largamente o acesso de
forneos qualidade de burgus, mediante certas condies e formalidades: uma estadia
mais ou menos prolongada, o pagamento de um direito de entrada, um juramento de
fidelidade, o casamento (para a mulher), etc. Em Anturpia, encontra-se um curioso
costume a este respeito: se um burgus se casa fora da cidade, perde a sua qualidade de
burgus a menos que venha passar a noite de npcias na cidade (costume de 1582, 37, 12).
Pertencia ao rei ou ao prncipe conceder cartas de naturalizao ou de
naturalidade. O rei de Frana concedeu-as muitas vezes a estrangeiros com mritos ou
que gozavam do favor rgio; os naturalizados so assimilados aos reincolas, nomeada
mente para o acesso maior parte das funes. Nos ducados de Brabante e de Limburgo,
os poderes do duque eram mais restritos: as cartas de naturalizao eram concedidas pelo
Conselho de Brabante, mediante a prestao de um juramento de fidelidade ao duque;
elas tornavam os estrangeiros aptos a gozar dos direitos e privilgios dos brabantinos; mas
para poder ocupar uma funo pblica era necessrio ter recebido uma lettre de
brabantisation que no era concedida pelo Conselho de Brabante seno por consentimento
dos trs membros dos Estados de Brabante (nobreza, clero e terceiro estado). Em Inglaterra,
a naturalizao, muito excepcional, era concedda'por acto legislativo; mas o rei podia
conceder a um estrangeiro a qualidade de denizen, que lhe permitia, nomeadamente,
adquirir imveis. A denization foi suprimida pelo British naturality act de 1948.
A partir da Revoluo Francesa e na maior parte dos pases, s o poder legislativo
551
pode conceder a naturalizao. A Constituio belga de 1831 (art. 5.), inspirando-se

no antigo sistema brabantino, distingue a naturalizao ordinria, que no confere
direitos polticos, e a grande naturalizao (ou naturalizao de efeito pleno) que
assimila inteiramente o estrangeiro ao belga.
4.
D ireito de albingio (droit d'aubaine) e direito de herana (droit dssue)
Uma das principais iicapacidades civis que feriam o estrangeiro durante o Antigo
Regime era a incapacidade activa e passiva em matria de sucesso: em cenas
regies, os bens de um estrangeiro falecido eram devolvidos ao senhor incapacidade
passiva, que se designou de direito de albingio (droit 4'aubaine) e, por outro lado,
o estrangeiro no podia suceder nos bens deixados por morte de um seu parente indgena
incapacidade activa.
a ) O direito de albingio parece ter nascido sob o regime senhorial, nos scs. XI
e XII. Nesta poca, os bens do estrangeiro (albinus, aubain), falecido sem herdeiro eram
devolvidos ao senhor em cujas terras tinha morrido; tratava-se, na realidade, de uma
espcie de direito s heranas desertas a favor do fisco senhorial.
Em Frana, o direito de albingio tornou-se, no decurso do sc. XIV, um direito
real, passando ento dos senhores dotados de alta jurisdio para o rei. Este direito no se
exerceu, desde logo, seno sobre os estrangeiros em relao ao reino, e no j sobre os
estrangeiros em relao ao senhorio. O rei apropria-se de todos os bens do estrangeiro
morto sem deixar herdeiro directo reincola (i. ., habitando no reino). Como corolrio, o
estrangeiro no pode dispor dos seus bens por testamento. Este regime manteve-se em
vigor em Frana, apenas com algumas atenuaes, at ao sculo XVIII.
Nos antigos principados belgas, o direito de albingio foi-se espalhando a pouco e
pouco. Se ele existiu provavelmente na poca feudal, no subsiste a partir do sc. XIII e
XIV seno no Hainaut e na regio de Alost (Flandres imperial). De resto, o direito de
albingio no ou pouco aplicado.
Mesmo onde o direito de albingio era aplicado, podia ser abolido em relao a
certos estrangeiros por tratados internacionais. Foi assim que entre a Frana e les Pays de
p a r de este direito foi reciprocamente abolido pelo tratado de Cambrai de 1529,
abolio confirmada por numerosos tratados posteriores (oito tratados de 1544 a 1748).
b) A evoluo do direito de um estrangeiro quanto aquisio por sucesso de
bens deixados por um indgena bastante semelhante do direito de albingio. No
direito romano clssico, o peregrino e a fortiori o brbaro, estavam excludos de qualquer
direito de suceder a um romano; a prtica tinha, contudo, encontrado alguns expedientes
para tornear esta dificuldade. Na Baixa Idade Mdia e nos tempos modernos, este gnero
de incapacidade era bastante geral; em Frana e em Inglaterra, o estrangeiro no podia
adquirir bens mortis causa.
552
Nas cidades e em algumas castelanias flamengas, esta incapacidade deu lugar a

uma espcie de imposto, o direito de herana (droit d issue ou droit d kart; em Frana, droit
de dtraction; em latim, ius exportationis). Quando um bem era devolvido por sucesso a
um forneo, este podia adquiri-lo, mas, com a condio de pagar cidade uma certa
contribuio, normalmente 10 a 20% do valor do bem. O droit dissue aparece a partir do
sc. XIII; em Gand, regulamentado por uma ordonnance urbana de 1286. Subsistiu at
1784, data em que foi abolido por Jos II. Mas, a partir do sc. XIV, certas cidades
concluem entre si tratados, chamados hansas, abolindo reciprocamente o droit d'issue.
c)
A Revoluo Francesa havia de mostrar-se muito favorvel aos estrangeiros.
A Assembleia Nacional, por decreto de Agosto de 1790, aboliu o direito de albingio e o
droit de dtraction como contrrios aos princpios de fraternidade que devem ligar todos
os homens, quaisquer que sejam os seus pases e governo.
Mas o Code Civil de 1804 reagiu contra a generosidade da Assembleia nacional,
julgada excessiva peio seu carcter unilateral, pois os Franceses continuavam sujeitos, no
estrangeiro, aos direitos de albingio e de herana. O art.0 11. do Code Civil dispunha
que o estrangeiro no gozava, em Frana, seno dos direitos concedidos aos Franceses
pelos tratados da nao qual pertencesse (ou seja, consagrava o princpio da reciprocidade).
Na falta de tratado, o estrangeiro estava ferido da incapacidade de suceder em Frana (Cod.
civ., art, 726. e 912.).
Em Frana, esta incapacidade foi abolida por uma lei de 1819; mas na Blgica s o
foi em 1865, por uma lei que, alis, reproduz textualmente a francesa de 1819. Da em
diante, os estrangeiros tm o direito de suceder, de dispor dos seus bens e de receber
heranas, tal como os Belgas, salvo o sistema de levantamento (prlvement), que
assegura aos Belgas, em concurso com estrangeiros, uma opo igual ao valor dos bens
situados em pas estrangeiro, dos quais eles seriam excludos em virtude das leis deste
ltimo pas.
5.
D ireito de priso cautelar por dvidas (droit d arrt); a cautio iudicatum sol vi
No domnio do processo civil, a situao dos estrangeiros era, na Idade Mdia,

geralmente menos favorvel do que a dos nacionais.
Certas cidades medievais, desejosas de desenvolverem o seu comrcio, asseguravam
no entanto ao estrangeiro uma justia rpida. Em Bruges, por exemplo, os escabinos
deviam estatuir sobre qualquer queixa formulada por um estrangeiro no prazo de trs
dias (privilgios de 1190, 1281 e 1304). Mas, enquanto os burgueses das cidades tinham
adquirido o privilgio de non arrestando, ou seja, de no poderem ser presos por dvidas
seno depois de julgamento, os estrangeiros continuavam sujeitos ao direito de priso
cautelar: assim, em Tournai, qualquer burgus podia prender, ou seja, apoderar-se do
corpo e dos bens de um estrangeiro, com a condio de o levar rapidamente perante os
553
juizes. No sc. XVI, este direiro deixa de ser reconhecido aos burgueses, por si mesmos;
mas eles podem requerer aos representantes da autoridade a priso do devedor
estrangeiro, mesmo antes de qualquer deciso judiciria. No entanto, este direito de
priso cautelar era, geralmente, suspenso durante a durao das feiras e dos mercados,
apenas tendo desaparecido completamente no fim do Antigo Regime.
Quando se constitusse, como autor, em processo judicial, o estrangeiro devia
pagar uma cautio pro expensis litis, uma cauo para as despesas e gastos do processo.
certo que, na Baixa Idade Mdia, qualquer autor, estrangeiro ou indgena, devia
constituir cauo; mas os indgenas, sobretudo os burgueses das cidades, foram delas
progressivamente isentos. A cautio judicatum solvi no subsistiu, assim, a partir dos scs.
XV-XVI, seno para os estrangeiros. Sobreviveu no Code civil, salvo em matria
comercial ou se o estrangeiro possusse em Frana imveis de valor bastante (art. 16. ,
Cd. proc. civ., arts. 166.-167.). Numerosos tratados estabelecidos entre a Frana, ou
a Blgica e a maior parte dos pases suprimiram esta cauo, implcita ou explicitamente,
ao consagrarem a clusula da nao mais favorecida, inscrita nos diferentes tratados de
comrcio e de estabelecimento de feitorias.
6.
Interdio de exerccio de funes pblicas
Quando os ris e os prncipes comearam a fazer-se assistir por funcionrios em

geral, no sc. XIII recorreram muitas vezes a colaboradores estrangeiros, sobretudo
em virtude dos seus conhecimentos, quer financeiros, quer jurdicos. O rei de Frana
Filipe IV, o Belo, chamou numerosos estrangeiros, sobretudo italianos. So italianos e
franceses que encontramos como conselheiros legistas, recebedores, tesoureiros em
Hainaut, no Brabante e na Flandres.
Os nobres e as cidades mostram-se adversrios da intromisso dos estrangeiros na
administrao. Agrupados naquilo que vir a ser os Estados dos principados, conseguem,
a partir do sc. XIV, que o direito de excluso dos estrangeiros de quaisquer funes
pblicas seja inscrito nas magnae chartae do pas. Segundo a Joyeuse Entre do Brabante de
1356, completada no sc. XV, ningum pode ser nomeado para funes pblicas se no
tiver nascido no pas de Brabante, a for domiciliado e a possuir bens. Na regio de Lige
a Paz de Saint-Jacques, de 1487, confirmando outras anteriores, ordena que todos os
bailios ... e todos os outros oficiais que tenham ofcios do dito senhor ... sejam naturais e
da nao do pas.
O
mesmo princpio foi inscrito no Grand Privilge de 1477 de Maria de Borgonha,
para o conjunto dos Pays de par de; mas a sua aplicao foi de curta durao. Do sc. XVI
ao XVIII, houve frequentemente estrangeiros nos diversos aparelhos administrativos,
sobretudo quando os Pays de par de foram governados por prncipes espanhis e,
depois, austracos.
Encontra-se o mesmo princpio nas constituies modernas. A Constituio belga de
554
1831 (art. 6.) declara os belgas nicos administradores dos empregos civis e militares,
retomando o art. 6. da Declarao dos direitos do homem de 1789 e o art. 192. da lei
fundamental dos Pases Baixos de 1815. Mas, a lei pode estabelecer excepes, o que fez
no incio da independncia belga, quando a Blgica teve necessidade urgente de
funcionrios e de professores de universidade estrangeiros.
Estas excepes tornaram -se raras. Mas, aparecem no direito ao trabalho, que, em
geral, cada vez mais restritivo e regulamentado. Na seqncia da grave crise econmica
dos anos trinta, proibido a qualquer patro dar trabalho a um estrangeiro na qualidade
de trabalhador manual ou intelectual sem ter obtido autorizao para isso; o estrangeiro
que tenha obtido uma licena de trabalho no pode mudar de trabalho nem de patro;
em contrapartida, quando um estrangeiro est conforme com as normas das leis sobre a
mo-de-obra estrangeira, beneficia de quase todas as disposies legais em matria de
legislao social.
7.
Extradio e expulso dos estrangeiros
Durante o Antigo Regime, os estrangeiros no estavam protegidos contra a

arbitrariedade dos reis e dos prncipes; parte alguns grupos de privilegiados, eles no
dispunham de nenhum recurso contra a sua expulso ou extradio. O direito de asilo
existia, no entanto, pelo menos desde a poca romana; os templos, mais tarde as igrejas,
eram lugares de asilo. Na Idade Mdia, os lugares santos gozavam de uma imunidade
que proibia que neles se entrasse para se apoderarem de pessoas que a estivessem
refugiadas. A ordonnance francesa de Villers-Cotterts (1539) suprimiu, em princpio,
este direito, em virtude dos abusos; mas, na prtica, a imunidade subsistiu.
A Revoluo Francesa, em princpio favorvel aos estrangeiros, tomou medidas
legislativas, nomeadamente pelo decreto de 23 do Messidor do Ano III e pela lei de 28 do
Vindemirio do Ano VI (19 de Outubro de 1797), para permitir ao governo expulsar
qualquer estrangeiro susceptvel de perturbar a ordem e tranqilidade pblicas.
O governo belga aplicou-as, depois de 1830, mas o legislador belga reagiu a isto muito
rapidamente. Em 1832, foi votada uma lei sobre a extradio, limitando e regulamentando a
matria no sentido de fazer da Blgica uma terra de asilo. O direito de expulo s foi
concedido ao governo, por uma lei de 1835, e por trs anos, pois a Cmara dos
Representantes tinha medo dos abusos. Esta lei foi, no entanto, prorrogada de trs em
trs anos, at 1897, permitindo expulsar o estrangeiro que pela sua conduta
comprometa a tranqilidade pblica. Uma regulamentao definitiva foi fixada por
uma lei de 1897; uma outra de 1952 aumentou ainda os poderes do executivo,
permitindo-lhe expulsar o estrangeiro, desde que julgue a sua presena perigosa ou
prejudicial para a ordem pblica ou a segurana do pas (3)
(3)
197 0 , pg. 301 -32 9 .
Ph. GODDING, Lcxpulsion des trangers en droit belge. Aperu historique (1830-1952), A/inales du droit, c. 30,
555
O
nmero de estrangeiros aumentou consideravelmente em certos pases europeus
no sc. XX,.sobretudo depois de 1945. Em Frana, o ano de 1930 foi dos de mais forte
imigrao: enquanto que, no conjunto da Europa ocidental, no havia seno 3 800 000
estrangeiros, s em Frana havia 2 700 000. Na Blgica, nos Pases Baixos e na Sua o
nmero de estrangeiros passou de uma centena de milhar a mais de um milho, ou seja,
cerca de 10% da populao; alm dos que provinham dos pases vizinhos, houve vagas
sucessivas: leste-europeus, depois de 1918; italianos, depois de 1945; depois, sobretudo,
portugueses e espanhis; actualmente, muulmanos da frica do Norte e da Turquia.
NOTA DO TRADUTOR
O direito portugus do Antigo Regime relativo qualidade de nacional (natural.do reino) e de vizinho estava contido nos
ttulos 55 e 56 do Liv. II das Ordenaes F ilipinas, sem correspondncia nas anteriores. No domnio da nacionalidade, vigorava um
prin cpio de ius soli m itigado, combinado com a vigncia do princpio da prevalncia do estatuto do pai: era natural do reino o nascido
no reino de pai portugus; o filho, nascido em Portugal, de pai estrangeiro (embora de me portuguesa) s o era se o pai tivesse
residncia no reino h m ais de dez anos; quanto ao filho de portugus nascido no estrangeiro, s conservava a nacionalidade nacional
se o pai estivesse em servio do rei (Ord. f i l , , II, 55). Alm disso, a doutrina reconhecia ao rei a regalia de naturalizar estrangeiros,
bem como o poder de desnaturar ou desnaturalizar portugueses
Legislao extravagante oscilou entre uma poltica restritiva a
respeito da naturalizao ( v .g ., a C .R . de 26.10.1610 conseqncia da legislao de proteco dos naturais do incio do perodo
fi li pi no suspendendo a aceitao de requerimentos de naturalizao por dez anos), e uma orientao xenfila, de que exemplo a lei de
2 .7 .1 7 7 4 filha da poltica josefina de modernizao dn pas , isentando os estrangeiros que a requeressem de inmeras obrigaes.
Diferente do dos naturais era o estatuto dos estrangeiros domiciliados, embora o direito portugus sempre tenha sido muito
generoso em reiao a estes, autorizando-lhes o exerccio de quase todos os direitos civis. O direito de albingio, por exemplo, no era
reconhecido em P ortugal, gozando os estrangeiros de capacidade sucessria activa e passiva
mas, j o direito de indigenato,
reservando os ofcios, benefcios, bens da coroa e comendas para nacionais, era recebido pela doutrina e tido, nos finais do A ntigo
R egim e, como um dos poucos direitos dos sbditos em relao ao prncipe161. Os estrangeiros estavam tambm sujeitos cauo pelas
despesas processuais (cf. Ord. f i l . , 3, 20, 6). De resto, vigoravam os preceitos dos acordos e tratados com os pases de origem , tendo
m uitas das com unidades estrangeiras as suas conservatrias (juizes prprios) privilegiadas, garantidas por tratado (ingleses, espanhis;
alemes, franceses; referncias legislativas em MANUEL FERNANDES THOMAZ, Repertrio geral ..., d t., s.v. Conservatrias).
O direito de vizinhana, antes constante dos forais, passou a estar regulado, em geral, em Ord. f i l . , II, 56. O critrio
decisivo de atribuio dos privilgios de vizinho e de sujeio aos nus da cidade era, aqui, o da residncia ,7).
Depois da Revoluo liberal, aquisio e perda da nacionalidade so reguladas nas constituies (Const. de 1822, art.a 2 1 . ss.;
C arta, a rt, 7 . ss.), ambas privilegiando o ius soli, nomeadamente enquanto promovem a atribuio da nacionalidade portuguesa aos
filhos de estrangeiros nascidos em Portugal. J quanto aos filhos de portugueses nascidos no estrangeiro, a Carta atribui-lhes sem
mais a nacionalidade portuguesa, enquanto que a Const. de 1822 exige o estabelecimento de domiclio em Portugal. O Cdigo Civil
de 1867 m antm um a orientao interm dia, embora dominada pelo ius soli; permite que o filho de estrangeiros nascido em Portugal
renuncie nacionalidade portuguesa, mas continua a exigir o retomo ao pas aos filhos de portugueses nascidos no estrangeiro (arts. 18 e ss.),
Hoje, a m atria da nacionalidade deixou de fazer porte do Cdigo civil
(4)
V ., por todos, DOMINGOS ANTUNES PORTUGAL, De donationibus... , II, c. 15 (tambm sobre o estatuto de
n atural, modo de aquisio e perda e contedo). Sobre a perda da naturalidade Ord. F il. , II, 55, VI.
m Cf. PASCOAL j . DE MELLO FREIRE, institutiones iuris civilis lu sita n i..., c it ., II, II, 11.
(6) M. A. PEGAS, C om m entaria. .., tom. XI, ad 2 ,3 5 , in p rin c., c. 4, n. 5; JORGE DE CABEDO, De pa trona tu . . . , c it., c.
29; D.A. PORTUG AL, De d on a tion ibu s.,., p. 2, c. 29, n. 156.
(7) Comentrio (bem como em relao ao ttulo anterior) e literatura suplementar em M. A. PEGAS, C om m entaria.. , t. XII,
ad O ., II, 5 6, pg. 457 ss.
<8) Para o estatuto dos estrangeiros no perodo medieval, v. HENRIQUE DA GAMA BARROS, H istria da adm inistrao
c i t . ,V, 7 5 -8 5 ; X I, 171-204. Para o perodo moderno, alm da literatura citada antes, MELCHIOR FEBO, Decisiones . . . . c it ., I,
d. 6 7,
n. 11; II, d. 109; d. 184; PASCOAL DE MELLO FREIRE, Institutiones iu ris civilis, liv. II, tit. II. Para o
per iodo lib eral, MANUEL A. COELHO DA ROCHA, Instituies de direito civ il portuguez, c it., I, $$ 203, 204. Para o regim e do
556
DOCUMENTOS
1.
HAINAUT, Costume geral, 1619.
Cap. 127., art. 11: os naturais de Frana, Flandres e Artois so tidos por estrangeiros
{aubains) do dito pas de Hainaut, mas os nascidos entre os rios Escarpe e Escalda, como so do
Imprio, no so tidos por estrangeiros, como no o so os nascidos para l dos ditos rios, que
territrio do Imprio ...
Cap. 127., art.0 6.: Ao senhor detentor de alta justia, em cujo territrio um
estrangeiro e forasteiro morrer, pertencero, sem sujeio s suas dvidas, os bens mveis que o
dito estrangeiro tiver consigo ...
Cap. 127., art.0 2.: O dito direito de albingio no tem lugar sobre os bens de raiz e
patrimoniais do estrangeiro, mas, s sobre os bens adquiridos e mveis ...
Ch. FAIDER, Coutumes ... de Hainaut, t. II, p. 455.
2.
LIGE, Registo dos escabinos de 19 de Maio de 1753.
Nic.-Ch. Raick pergunta se verdade que, nesta cidade de Lige e nas outras cidades e
lugares do principado, o direito de albingio no est em uso, e que quando um francs ou outro
estrangeiro morre a a sua herana devolvida e pertence aos seus mais prximos.
Certificamos que o direito de albingio no tem lugar em nenhuma cidade ou lugar desta
provncia e que no caso de um francs ou outro estrangeiro a morrer, esta herana mobiliria ou
imobiliria devolvida aos seus parentes mais prximos, no caso de uma sucesso ab intestato, e,
no caso de um testamento ou de outra disposio de ltima vontade, a sua sucesso devolvida
queles ou quelas que ele chamou, sem que o soberano ou o senhor territorial do lugar onde ele
morreu possam reclamar ou exercer qualquer direito a este respeito.
CRAHAY e BORMANS, Coutumes du pays de Lige,
t. III, p. 410.
3.
MAILLART, Costume geral de Artois, anotado.
A maior parte dos costumes dos Pases Baixos estabelecem uma espcie de direito de albingio
quando os bens de um burgus passam a um que no o , pelo casamento ou de qualquer outra
forma; ou quando um burgus perde essa qualidade ... Esta espcie de direito de albingio
C digo C iv il, JOS DIAS FERREIRA, Cdigo civ il portuguez a n m tado, coms. aos arts. 18 ss. RUI MANUEL G. M OURA RAMOS,
A evoluo do direito da nacionalidade em P ortugal, Boi. Fac, D ir. Coimbra, LVIII (1982). II, 695- 756. Bibliografia de ndole
g e ra i: JO S DOS SANTOS FERREIRA, Memria crtica acerca da verdadeira origem e causa das conservatrias estrangeiras, em
A nnaes d a sociedade ju rd ica , I, n. 5, 136-44; VICTOR RIBEIRO, Privilgios de estrangeiros em Portugal, em Hist. e m m . d a
A cadem ia d a s Scienctqs de Lisboa, Nova Srie, 14 (1922), 229-84; alm dos artigos do Dic. hist. de P ortugal relativos s vrias
nacionalidades (bem como os relativos a Judeus e Mouros, temtica em relao com a presente).
557
chamado direito herana, direito de sada, direito de quarto forneo (droit dissue, droit de rcart,
droit d escas, droit descart, droit de quart forain} ... A maior parte dos costumes da Flandres fixam
este direito na dcima.
MAILLART, Coutume gnrale d'Artois, avec des notes, Paris
1704, p. 453, ns. 16e 18.
4.
Code civil de 1804.
Art. 9.. Qualquer indivduo nascido em Frana filho de um estrangeiro poder, no ano
que segue a sua maioridade, reclamar a qualidade de francs, desde que, no caso de residir em
Frana, declare a sua inteno de a fixar domiclio, e que, no caso de residir em pas estrangeiro,
se comprometa a fixar em Frana o seu domiclio e que a o estabelea no prazo de um ano a contar
do acto de compromisso.
Art. 10.. Qualquer filho nascido de um francs em pas estrangeiro, francs.
5.
PORTUGAL. Ordenaes filipinas (1604). Liv. II, tit. 15 naturalidade.

Das Pessoas, que devem ser havidas por naturaes destes Reinos.
Para que cessem as dvidas, que pdem succedfcr sobre quaes pessoas deva ser havidas por
naturaes destes Reinos de Portugal, e Senhorios delles, para effeito de gozarem dos privilgios,
graas, merces, e liberdades concedidas aos naturaes delles. Ordenamos, e mandamos, que as
pessoas que na nascerem nestes Reinos, e Senhorios delles, na se)a havidos por naturaes delles,
posto que nelles morem, e resida, e casem com molheres naturaes delles, e nelles viva
conrinuadamente, e tenha seu domicilio, e bens.
1 Item, no ser havido por natural o nascido nestes Reinos de pai estrangeiro, e mi
natural delles, salvo quando o pai estrangeiro tiver seu domicilio, e bens no Reino, e nelle viveo
dez annos continuos, porque em tal caso, os filhos que lhe nascerem no Reino, sera havidos por
naturaes, mas o pai estrangeiro nunca poder ser havido por natural, posto que no Reino viva, e
tenha seu domicilio por qualquer tempo que seja, como fica dito. E os nascidos no Reino de pai
natural, e mi estrangeira, sera havidos por naturaes.
2 E succedendo que alguns naturaes do Reino, sendo mandados por Ns, ou pelos Reis
nossos successores, ou sendo occupados em nosso servio, ou do mesmo Reino, ou hindo de
caminho para o tal servio, haja filhos fra do Reino, estes taes sera havidos por naturaes, como
se no Reino nascessem.
3 Mas se alguns naturaes se sahirem do Reino, e Senhorios delle por sua vontade, e se
forem morar a outra Provncia, ou qualquer parte ss, ou com suas famlias, os filhos, que lhes
nascerem fra do Reino, e Senhorios delle, na sera havidos por naturaes: pois o pai se absentou
por sua vontade do Reino, em que nasceo, e os filhos na nascera nelle.
4 E tudo o que nesta Lei se contm, se entender nos filhos legtimos, ou naturaes,
porque quanto aos spurios (cujos pais conforme a direito se na considera) ha de concorrer em
suas mis as mesmas qualidades, que por esta Lei se requerem nos pais legtimos, ou naturaes.
Fonte:Colleco de Legislaao antiga e moderna, cit.
558
6.
PORTUGAL. Ordenaes filipinas (1604), Liv. II, tit. 16. vizinhana
Em que modo, e tempo se faz alguem vizinho, para gozar dos privilgios dos vizinhos.
Vizinho se entende de cada hurna Cidade, Villa, ou lugar, aquelle que delia, ou de seu
termo for natural, ou em ella tiver alguma dignidade, ou Officio nosso, ou da Rainha, ou de
algum Senhor da terra ou do Concelho dessa Villa, ou lugar, e seja Officio tal porque
razoadamente possa viver, e de feito viva, e more no dito lugar, e seu termo: ou se em a dita Villa,
ou lugar alguem for feito livre da servida, em que antes era posto, ou for perfilhado em ella por
algum ahi morador, e o perfilhamento comfirmado por Ns: porque em cada hum destes casos he
por direito havido por vizinho.
1 Seja tambm qualquer natural, ou na natural de nossos Reinos havido por vizinho da
Villa, ou lugar, em que casar com molher da terra, em quanto ahi morar, ou onde tiver maior parte de
seus bens, com tena, e vontade de ali morar. E se dahi se partir, e for morar a outra parte com sua
molher, casa, e fazenda, com tena de mudar o domicilio, e depois tomar a morar ao dito lugar,
onde assi casou, na ser havido por vizinho, salvo morando ahi por quatro annos continuadamente
com sua molher, filhos, e fazenda, os quaes acabados, queremos, que seja havido por vizinho.
2 E se algum se mudar com sua molher, e com toda sua fazenda, ou a maior parte delia
do lugar, onde era vizinho, para outro lugar, na ser havido por vizinho do lugar, para onde
novamente se for viver, at nelle morar com sua molher, e toda sua fazenda, ou a maior parte dela
continuadamente outros quatro annos, os quaes acabados, ser havido por vizinho, e de outra
alguma maneira fra dos casos declarados nesta Lei, nenhum poder ser havido por vizinho, nem
gozar dos privilgios, e liberdades de vizinho, quanto a ser exempto de pagar os Direitos Reaes,
de que por bem de alguns Foraes, e privilgios dados a alguns lugares, os vizinhos sa exemptos.
3 E tudo, o que dito he, se guardar para serem havidos por vizinhos as pessoas
sobre-ditas: salvo, se por Foral da terra for ordenado o contrario, porque enta se guardar o
contedo no tal Foral.
4 Porem na he nossa tena, que por esta Lei seja em alguma parte tiradas as usanas
antigas das Cidades, Villas, e lugares de nossos Reinos, e Senhorios, porque os moradores delles
sa havidos por vizinhos para soportar os encargos, e servides dos Concelhos, onde sa
moradores. Porque quanto ao que toca a esta parte, mandamos, que se guardem suas usanas, de
que sempre antigamente usara, sem outra alguma innovaa, sem embargo desta Lei.
Fonte: ibid.
7.
PORTUGAL. Constituio de 1822 nacionalidade

Art.0 21. Todos os Portugueses so cidados, e gozam desta qualidade:
I Os filhos de pai portugus nascidos no Reino Unido; ou que, havendo nascido em pas
estrangeiro, vieram estabelecer domiclio no mesmo reino: cessa porm a necessidade deste
domiclio, se o pai estava no pas estrangeiro em servio da Nao;
II Os filhos ilegtimos de me portuguesa nascidos no Reino Unido; ou que, havendo
nascido em pas estrangeiro, vieram estabelecer domiclio no mesmo reino. Porm se forem
reconhecidos ou legitimados por pai estrangeiro, e houverem nascido no Reino Unido, ter lugar
559
a respeito deles o que abaixo vai disposto em o n. V; e havendo nascido em pas estrangeiro, o
que vai disposto em o n. VI;
III Os expostos em qualquer parte do Reino Unido, cujos pais se ignorem;
IV Os escravos que alcanarem carta de alforria;
V Os filhos de pai estrangeiro, que nascerem e adquirirem domiclio no Reino Unido;
contanto que chegados maioridade declarem, por termo assinado nos livros da Cmara do seu
domiclio, que querem ser cidados portugueses;
VI Os estrangeiros, que obtiverem carta de naturalizao.
Art. 22. Todo o estrangeiro que for de maior idade e fixar domiclio no Reino Unido,
poder obter a carta de naturalizao havendo casado com mulher portuguesa, ou adquirido no
mesmo reino algum estabelecimento em capitais de dinheiro, bens de raiz, agricultura, comrcio,
ou indstria; introduzido, ou exercitado algum comrcio, ou indstria til; ou feito Nao
servios relevantes.
Os filhos de pai portugus, que houver perdido a qualidade de cidado, se tiverem
maioridade e domiclio no Reino Unido, podero obter carta de naturalizao sem dependncia de
outro requisito.
Fonte: J. J. LOPES PRAA, Colleco de Leis e subs
dios, .. cit., pg. 6.
8.
PORTUGAL. Carta constitucional (1826) nacionalidade

Art. 7. So Cidados Portugueses:
. 1. Os que tiverem nascido em Portugal, os seus Domnios, e que hoje no forem

Cidados Brasileiros, ainda que o Pai seja Estrangeiro, uma vezque este no resida por servio da
sua Nao;
. 2. Os filhos de Pai Portugus, e os ilegtimos de Me Portuguesa, nascidos em Pas
Estrangeiro, que vierem estabelecer domiclio no Reino;
. 3. Os filhos de Pai Portugus, que estivesse em Pas Estrangeiro em servio do
Reino, embora eles no venham estabelecer domiclio no Reino;
. 4 . Os Estrangeiros naturalizados, qualquer que seja a sua Religio: uma Lei
determinar as qualidades precisas para se obter Carta de naturalizao.
Art. 8. Perde os Direitos de Cidado Portugus:
. 1- O que se naturalizar em Pas Estrangeiro;
. 2 . O que sem licena do Rei aceitar emprego, Penso, ou Condecorao de qualquer
Governo Estrangeiro;
. 3 O que for banido por Sentena.
Art. 9. Suspende-se o exerccio do Direitos polticos:
.1. Por incapacidade fsica, ou moral;
. 2. Por Sentena condenatria a priso, ou degredo,
Fonte: ibid., p. 71.
enquanto durarem os seus efeitos.
560
9.
PORTUGAL. Cdigo civil (1867), comentado por Dias Ferreira nacionalidade

Art. 18. So cidados portugueses:
1.0 Os que nascem no reino, de pai e me portugueses, ou s de me portuguesa sendo
filhos ilegtimos;
2. Os que nascem no reino, de pai estrangeiro, contanto que no resida por servio da
sua nao, salvo se declararem por si, sendo j maiores ou emancipados, ou por seus pais ou
tutores, sendo menores, que no querem ser cidados portugueses;
3. Os filhos de pai portugus ainda quando este haja sido expulso do reino, ou os filhos
ilegtimos de me portuguesa, bem que nascidos em pas estrangeiro, que vierem estabelecer
domiclio no reino, ou declararem por si, sendo maiores ou emancipados, ou por seus pais ou
tutores, sendo menores, que querem ser portugueses;
4. Os que nascem no reino, de pais incgnitos ou de nacionalidade desconhecida;
5.0 Os estrangeiros naturalizados, seja qual for a sua religio;
6.0 A mulher estrangeira que casa com cidado portugus.
1. A declarao exigida no n. 2. ser feita perante a municipalidade do lugar em
que o declarante tiver residido; e a exigida no n. 3 o, perante os respectivos agentes consulares
portugueses, ou perante a competente autoridade estrangeira;
2. O menor, chegando maioridade ou sendo emancipado, poder, por meio de nova
declarao, feita perante a municipalidade do lugar que eleger para seu domiclio, reclamar a
declarao que, durante a sua menoridade, houver sido feita por seu pai ou tutor, nos termos do
n. 2..
Comentrio:
Assim, ao contrrio do que dispem as legislaes modernas, d o cdigo preferncia ao ius

soli sobre o ius sanguinis, pois que o filho de estrangeiro, nascido em territrio de Portugal, fica
portugus at declarao em contrrio, e o filho de portugus, nascido no estrangeiro, fica
estrangeiro at declarao em contrrio ou fixao do domiclio no reino.
A comisso revisora fzia predominar as relaes do sangue sobre as condies do
nascimento, partindo do princpio, reconhecido por alguns escritores, de que o filho deve seguir a
condio do pai, e assim considerava estrangeiro o filho de estrangeiro, nascido em Portugal, e
portugus o filho de portugus, nascido no estrangeiro, enquanto no declarassem o contrrio.
A comisso de legislao da cmara dos senhores deputados porm alterou o sistema da
comisso revisora, por lhe parecer que ele contrariava abertamente a doutrina da carta, e fez
prevalecer o lugar do nascimento sobre as relaes de paternidade.
Fonte: JOS DIAS FERREIRA, Cdigo civil portuguez
annotado,.., cit., I, 27 ss.
561
B. OS ACTOS RELATIVOS AO ESTADO CIVIL

Os actos relativos ao estado civil so actualmente actos autnticos destinados
a fornecer uma prova certa do estado civil de uma pessoa, ou seja, elementos que
determinam a condio ou a situao da pessoa na famlia ou na cidade. O estado civil
estabelece-se ou modifica-se, quer por factos jurdicos (nascimento, morte), quer por
actos jurdicos (casamento, divrcio, adopo).
A organizao oficial e sistemtica do registo de actos do estado civil data da poca da
Revoluo Francesa; o Code crvd de 1804 consagra-lhe no menos de 68 artigos (arts. 34-101).
A conservao de registos nos quais so consignados actos relativos ao estado civil
remonta, no entanto, ao fim da Idade Mdia: o clero mantinha, com efeito, registos
paroquiais onde consignava os baptismos, os casamentos e os falecimentos.
Antes do sc. XIV quase no havia prova escrita do estado civil. Nenhum meio
especial de prova existia nesta matria. Recorria~se prova por testemunhas, como para
qualquer outro acto jurdico. Para provar, por exemplo, que uma pessoa era maior,
pedia-se a uma ou vrias testemunhas que atestassem que, segundo se sabia, a pessoa em
causa tinha certa idade aproximadamente; muitas vezes, bastava o aspecto fsico da pessoa
{aspectus corporh, puberdade).
A igreja favoreceu tardiamente a manuteno de registos em que o clero
anotava certos actos do estado religioso das pessoas. F-lo por diversas rates,
nomeadamente para conhecer o parentesco espiritual resultante do baptismo (o casamento
entre padrinho e madrinha era proibido), para controlar a legitimidade dos filhos, para
consignar as ddivas feitas igreja aquando do casamento ou dos bitos (obituaria).
Os mais antigos registos paroquiais remontam, em Itlia, ao sc. XIV, mas o seu
uso s se generalizou no sc. XV e, sobretudo, XVI. No sc. XV, certos bispos
promulgaram estatutos tendentes a fazer manter registos de baptismo, nomeadamente o
bispo de Nantes, em 1406, e o de Tournai, em 1491. O bispo de Cambrai estendeu a
obrigao do seu clero em relao aos registos de casamento e de esponsais em 1550. Mas
j em 1519, aparecem registos de casamento, em Malines (St. Jean) e, em 1527, em
Anvers (Ste. Walburge).
A obrigao de manter registos paroquiais de resto, unicamente de baptismo e
de casamento s foi generalizada na igreja pelo Concilio de Trento. A obrigao
cannica de conservar registos de bito s aparece no sc. XVII.
A autoridade civil intervm no problema da manuteno dos registos paroquiais a
partir do sc. XV (Bolonha, 1454). Em Frana, a ordonnance de Villers-Cotterts, desde
1539, prescreve aos curas a manuteno de registos de baptismo (para provar o tempo
da maioridade ou da menoridade) e de certos bitos; a ordonnance de Blois, de 1579
(retomando as disposies do Concilio de Trento), tomou obrigatria a manuteno dos
registos de casamento pelos clrigos. A Grande Ordonnance de Colbert, de 1667, sobre o
processo civil, completada por uma Declarao de 1736, pe de p uma regulamentao
bastante minuciosa sobre a conservao dos registos: impe uma confirmao dos registos por
um notrio, a manuteno de um segundo exemplar, o depsito anual dos registos no
escrivo das justias reais, a proibio aos juizes de receberem outras provas do. estado civil.
Na Blgica, o dito Perptuo de 1611 (art. 20.) impe aos escabinos das cidades
e aldeias a realizao anual de uma cpia autntica dos registos de baptismo, de
casamento e de bito efectuados pelos curas; s aldeias mesmo prescrita a confeco de
uma segunda cpia, a fim de ser enviada ao escrivo das justias de que elas dependem.
No entanto, estas disposies foram pouco observadas, por falta de sanes. Sob Maria
Teresa de ustria, vrios ditos regulamentaram melhor a conservao dos registos; o de
1778 imps aos curas a conservao de dois exemplares, mediante o pagamento de um
salrio,, mas sob pena de uma pesada multa.
O estado civil foi inteiramente secularizado na poca da Revoluo Francesa.
A Constituio de 1791 (II, 7) anuncia que o nascimento (e no j o baptismo), o
casamento e o falecimento de todos os habitantes sero constatados por oficiais pblicos
encarregados de receber as declaraes de tais actos. Uma lei de Setembro de 1792 confia
a realizao dos registos do estado civil aos municpios; s esses registos municipais fazem
prova em juzo em matria de registo civil.
O Code civil de 1804 retomou as disposies da lei de 1792, precisando-as e
completando-as. Desde ento, esta matria apenas sofreu um certo nmero de modifi
caes de detalhe.
N O T A DO T R A D U T O R
Apesar de antecedentes medievais (criao de um registo laico de casamentos por D. Afonso III), o registo de actos relativos
ao estado civ il , tambm em Portugal, uma iniciativa da igreja, ainda anterior ao Concilio de Trento (Coimbra, 1510; Lisboa 1536),
em bora s depois se generalizassem (a partir de 1614, tambem o registo de bitos). Depois da revoluo liberal, os decretos de
1 6 .5 .1 8 3 2 e de 1 8.5 .1 83 5 cometeram os registos ao provedor do concelho; mas o Cdigo administrativo de 1836 reps a situao
an terio r. Apesar de algum a legislao anterior tendente uniformizao dos formulrios, foi o Cdigo civil de 1867 que instituiu
um a im portante reforma das formalidades de registo, o estabeleceu (a cargo de autoridades civis, arts. 2445. e 249 1 .) para os
casam entos no catlicos e lhe conferiu fora probatria (arts. 244 1 . e 2491.). As disposies do Cdigo relativas ao registo civi! so
confirm adas pelos Cdigos administrativos de 1870 e 1878 e pelo Regulam ento do Registo de 2 8.5 .1 87 8 . apenas com a Repblica
(Cdigo de Registo Civil de 1911, lei de 10 de Julho de 1912) que o registo civil alargado a todos os actos relativos ao estado civil
(9)
Cf. N UN O DAUPIAS DE ALCOCHETE, Registo paroquial, em Dic. hist. P ortugal; ANTNIO DE M. FARIA
P IN A C A B R A L, D a instituio dos registos paroquiais em P ortugal, A rqueologia e H istria, X (1932); PAULO MEREA, Para o
esclarecim ento de duas questes, B oi. Fac. D ir. Coimbra, 35 (1959), 277-92; CARNEIRO PACHECO, Lies de registo do estado civil,
C oim b ra 1932-3 (polic.); CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Publicidade e teoria dos registos, Coimbra 1966, 253 ss.
563
C. A SOLIDARIEDADE FAMILIAR
Na histria da Europa ocidental, a famlia foi sempre de tipo patriarcal, no havendo
quaisquer traos de matriarcado. A autoridade a exercida pelo pai, ou mesmo pelo av.
A famlia aparece sob dois aspectos: em sentido iato e em sentido restrito. No
sentido lato, compreende todos os que sentem entre si uma relao de parentesco; o cl,
chamado gens entre os Romanos, sippe entre os Germanos, zadruga entre os Srvios,
muitas vezes linhagem na Idade Mdia. Esta famlia estende-se tanto quanto o permitir o
reconhecimento dos laos de sangue. Desempenha um papel essencial na organizao
social e jurdica das sociedades primitivas e tambm nas sociedades de tipo feudal.
Passa-se isto, na Europa ocidental, entre os Germanos, depois na monarquia franca e na
poca feudal; o mesmo na Europa oriental na poca moderna, por vezes no sc. XIX, por
exemplo, entre os Srvios <10).
Os efeitos do parentesco so considerveis. Todos os parentes esto ligados por
solidariedades, quer activas, quer passivas. A solidariedade familiar obriga todos os
parentes a participar na vingana privada (a faida; italiano, vendetta; holands, vete):
quando um membro da famlia lesado todos os outros o devem ajudar a vingar-se do
mal recebido. Na Baixa Idade Mdia, a guerra privada devia ser conduzida pela prpria
vtim a ou, se ela tivesse morrido ou se tivesse incapacitado, pelo parente varo mais
prximo. E ele que conclui a paz, recebe a composio (ou seja, o preo do resgate da
vingana) e o distribui entre todos os parentes; geralmente, ele tem direito a metade, na
qualidade de detentor do mundium, e atribui o resto aos outros parentes, muitas vezes at
ao sexto ou oitavo grau.
Do ponto de vista passivo, todos os membros da famlia podem ser responsabi
lizados e hostilizados por qualquer malefcio cometido por um deles; devem contribuir
para pagar a composio, a menos que expulsem o culpado do grupo familiar por um
complexo processo de abandono.
As guerras privadas ainda eram freqentes nos scs. XIII e XIV, mesmo nas
cidades. A organizao duma melhor represso das infraces pela autoridade garante,
inicialmente nas cidades, mais tarde nos campos, a segurana dos habitantes e destri a
solidariedade familiar, base indispensvel da vendetta. Este estdio foi geralmente
atingido no noroeste da Europa no sc. XVI; em contrapartida, no este e em certas
regies do sul da Europa (Crsega, Siclia, Creta, por exemplo), a vingana privada
sobrevive at ao sc. XIX, ou mesmo at ao presente.
A solidariedade familiar manifesta-se ainda em outros domnios. assim que
todos os parentes se devem mutuamente assistncia em justia: se um deles tem que
prestar juramento de inocncia, todos so obrigados a co-jurar.
J . GAUDEMET, Les amtmunauts fa m lia les, Paris 1963; J . HEERS, Le clan fa m ilia l a u moyen ge, Paris 1974, col.
H ie r ; J . H ILA IRE ,-V ie en commun. Famille et esprit com m unautaire, Rev. h istdr. fr., 1973, 8-53; K. KROESHELL, D ieSippt
im germ a n isch en R echt, Zeits. Sav. St. Germ. A b t., 1960, 1-25.
564
Em matria de propriedade fundiria, existe muitas vezes uma comunidade

fam iliar, comunidade de bens de famlia em sentido lato, a qual conservou durante
muito tempo direitos sobre os imveis pertencentes a um dos seus membros: o retracto
familiar permitir, at ao sc. XVIII, impedir que um imvel saia do patrimnio
familiar.
famlia em sentido lato ope-se a famlia em sentido restrito, que apenas
compreende o pai, a me e os filhos menores que vivem sob o mesmo tecto. a casa, a
domus romana, a mesnie da Baixa Idade Mdia. a famlia no sentido de todas as
sociedades individualistas, nomeadamente as dos scs. XIX e XX.
A evoluo do direito da famlia, do sc. XI ao XIX, inscreve-se num
enfraquecimento constante dos direitos e deveres da famlia em sentido restrito.
A medida que o Estado se consolida e consegue assegurar a ordem pblica, a
solidariedade familiar desfaz-se e torna-se intil. Quando a autoridade se desenvolve, a
solidariedade diminui.
D. CASAMENTO E DIVRCIO
Do sc. V ao sc. IX, na Europa ocidental, vo-se confrontar trs concepes
diferentes do casamento, uma proveniente do direito romano, outra do direito germnico
e a terceira, por fim, do esprito cristo, que se cristalizar no direito cannico <n>.
As concepes romana e germnica, que coexistiram durante algum tempo em
virtude do princpio da personalidade dos direitos, fundiram-se no direito cannico por
volta dos sculos VUI e IX. Casamento e divrcio continuam a ser regidos pelo direito da
igreja at ao sc. XVI e, em muitas regies, mesmo at aos scs. XVIII e XIX. Em
contrapartida, o regime de bens entre esposos exclusivamente regido pelo costume
laico, na Idade Mdia e na poca moderna.
(!1) ) GAUDEMET, Socit a m anage, Estrasburgo 1980 (recolha de artigos; em complemento, uma nova sntese, pg. 424-453);
abundante bibliografia internacional, pg. 454-477); A. ESMEIN, Le m anage m droit canonique, 2 .Red., por F. GENESTAL EJ . D A U V M JE R,
Le m a ria ge dans le d roit classique de Vglise, Paris 1933; G. JOYCE, C bristian m ariage. An h isto rica la n d d o ctrin a lstu d y, 2 .a e d ., Londres
1 9 4 8 ; G . LE B R A S, La doctrine du m ariage chez les Thologiciens et les Canonistes depuis l'an m il, D ictionnaire de thologie
catholique, t. 9 , coi. 2123-2317; L. J . VAN APELDGORN, Gesckiedenis van het Nederlandsche Hmadijksmht, 1925; J . DUPONT, M ariage et
divorce dans 1'vangile, Bmges 1929; K. RTTZER, Le mariage dans les g/ises cbrliermes, d u l * a u X l s t i c l e , Paris 1974; J.N . TURLAN, Le
m ariage dans la pratique coutumire (X Il.e X V I.Csicies), Rev. hist. d r . fr . tranger, 1957, 477-528; R. GRAEFE, Das Ehertcht in den
C ou tu m iersd es 13.,Ja h rh u n d ert. E m erechtsvergleichendeD arstellungdesfranzosischenB bepersonen undE hegtiterrtchtsim M ittelalter, G ottingen
1972; R. H. HELMOLZ, M arriage litiga tion in M edieval England, Cambridge 1874; A. DUFOUS., Le m ariage dans Vcole allem ande de
d ro it n a tu rel m odem e a u XV III.1sicle, Paris 1972; Le m ariage dans l cole romande de droit naturel au XVIII. eicle, Genebra 1976; J . M.
M A Y N A U D , Lin d issolub ilit d u m ariage, tude histonm -canonique, Estrasburgo 1952; J . FRE1SEN, Das Eheschliessungsrecht in Spanten,
G rossb rita n ien , Irla n d u n d S k a n d in a vien , 2 vols., Paderbom 1918-9; J . B. MOLIN et P. MUTEMBE, Le ritu eld u m ariage en France du
X I I .( au XVlll,e sicle, Paris 1974. A obra de sntese deL. VINCENT DOUCET-BON, Le m ariage dans les cw ilisations anaennes (Paris
1 97 5 ) trata pouco da Europa medieval e moderna, sobretudo das civilizaes antigas e das dos outros continentes. Sobre o casamento em
P o rtu g al, v. N UN O E. GOMES DA SILVA, H istria do direito portugus, Lisboa 1971, 527-669; LUS CABRAL DE MONCADA,
O casam ento em Portugal na idade m dia, B oi. Fac, D ir. Coimbra, t. 1921-2, p. 1-32, e nos seus Estudos..., I, 1948, p. 37-82; por
outro lado, numerosos artigos de MANUEL P. MERA.
565
1.
Concepo rom ana
a)
Casamento
No direito romano do Baixo imprio, o casamento um acto essencialmente

privado e contratual; existe a partir do momento em que os esposos esto de acordo em
serem, da para o futuro, marido e mulher. Trata-se de uma conveno puramente
consensual, despida de qualquer formalismo, no sendo exigida a coabitao; Ulpiano
disse: nuptias non concubitus, sedconsensusfacit(Digesto, 3 5 ,1, 1).
Nada resta portanto das antigas formas de casamento que faziam cair a mulher sob
a manus (poder) do seu marido (casamento cum manu)'. casamento religioso (confarreatio),
casamento por compra (coemptio), casamento por prescrio aquisitiva da manus (usus).
O tipo usual , portanto, o casamento sine manu, ficando a mulher juridicamente no seu
grupo familiar original. So, no entanto, requeridas certas formalidades para que haja
justas npcias (justae nuptiae); tratava-se, antes de tudo, do estabelecimento de um
domiclio comum, sendo a mulher conduzida ao domiclio do marido (deductio uxoris in
domum mariti), espcie de entrega da mulher, acompanhada de cerimnias.
No entanto, se o casamento romano , finalmente, um acto puramente consensual,
ele distingue-se do concubinato pela vontade recproca de fundar um lar, de procriar e de
educar os filhos. A principal dificuldade na matria residia na prova desta vontade; por
isso que, de facto, o casamento era frequentemente rodeado duma certa pompa (por
exemplo, o cortejo dos esposos e das suas famlias pelas ruas da cidade) e acompanhado de
certos ritos: entrega de um anel, redaco de um documento escrito (nomeadamente para
registar a entrega do dote: imtrumentum dotale).
b)
Divrcio
Como na maior parte das sociedades arcaicas, o divrcio existia na sociedade

romana apenas sob a forma do repdio da mulher pelo marido ou, na sua falta, pelo pater
fa m lia s deste.
Mas, no casamento sine manu, o repdio unilateral podia ser feito tanto pela
mulher como pelo marido, bastando que um dos esposos manifestasse claramente a
vontade de se divorciar i.., de repudiar o outro cnjuge (repudium). Daqui resultou,
no fim da Repblica e sob o Imprio, um grande nmero de divrcios, o que levou a uma
crise de natalidade. Foi preciso, no entanto, esperar pea poca dos imperadores cristos
para se assistir s primeiras restries da liberdade de divrcio, seja por comum acordo,
seja por repdio unilateral.
566
2.
Concepo germnica
a) Casamento
Tal como os Gregos e os Romanos, os germnicos so monogmicos. Tcito

constata-o, mas, acrescenta que alguns nobres tomam vrias esposas, no por capricho,
mas porque a sua aliana frequentemente solicitada (Germania, XVII). Uma vez que as
alianas entre cls so muitas vezes seladas por um casamento, como mais tarde e at aos
nossos dias, as alianas matrimoniais ligam entre si as famlias dos chefes. Lembramos
que os Muulmanos, pelo contrrio, mantiveram-se poligmicos; o seu direito religioso
permite ao homem ter quatro mulheres.
Os Germanos conheceram muito provavelmente, como a maior parte das
sociedades primitivas, o casamento por rapto (Raubehe)'. o homem rapta a mulher a um
outro grupo familiar, em homenagem regra da exogamia. No entanto, corre o risco
de vingana deste grupo; para o evitar, transige com ele, resgatando a vingana(l2>.
Tambm nos povos germnicos antes e depois da poca das invases, a forma usual
de casamento o casamento por compra (Kaufehe): a mulher vendida pelo seu
mundoaldus ao marido ou ao mundoaldus deste. A venda feita em dois actos:
em primeiro lugar verificam-se os esponsis (sponsalia), ou seja, o acordo entre
os dois chefes de famlia, mediante o pagamento do preo, chamado pretium nuptiale
(preo nupcial), mundskat (valor do mndio) ou ainda widem. O consentimento da
rapariga no era necessrio; talvez o do noivo. Os esponsais tm certos efeitos jurdicos:
o noivo que recusa a sua esposada expe-se ao pagamento de um wehrgeld; a lei dos
Alamanos e a dos Bvaros exige mesmo do esposado inconstante que declare, sob
juram ento e com auxlio de 12 co-juradores, no ter encontrado qualquer defeito na
noiva abandonada, mas que tinha sido arrastado pelo amor de uma outra mulher!
seguidamente, a cerimnia nupcial, que consistia na entrega material da noiva
(traditio puellae) ao marido, entrega seguida da cpula. Esta entrega era geralmente
acompanhada de festas e da realizao de certos ritos e gestos simblicos, nomeadamente
de um cortejo nupcial, introduzindo publicamente a mulher na cabana conjugal, seguido
da recolha dos noivos ao leito, na presena de testemunhas. Alguns destes ritos
sobreviveram no folclore.
Falou-se, por isso, em relao aos Germanos como a outros direitos arcaicos,
nomeadamente africanos (supra), de um casamento por etapas. Existia tambm na
Germania uma forma de casamento bastante corrente entre as famlias nobres, o
casamento frilla ou friedelehe; consistia numa espcie de concubinato costumeiro, pelo
qual um membro de uma famlia de nascimento elevado se ligava com uma pessoa de
<12) S. KALIFA, Singularits matrimoniaies chez les anciens germains: le rapt et le droit de la femnie disposer
d elie~ m m e, R ev. hist. d r . fr . tranger, 1970, pg. 194-225.
567
condio inferior; o friedelehe est na origem do casamento morgantico, designao

provinda do morgengabe ou ddiva matinal.
Depois do perodo das invases, constata-se uma certa evoluo no casamento
por compra:
deixa de ser, segundo parece, a rapariga quem comprada, mas o mundium
sobre ela (v. documento n. 2, p. 579).
sob influncia da igreja, exigido o consentimento da mulher; pelo menos, o
que ordena um edicto de Cotrio II (584-629); mas, na prtica, isto parece no ter sido
seguido. mulher que o homem entrega as arras aquando dos sponsalia, consistindo j,
muitas vezes, num anel, como por exemplo, no direito lombardo. Este hbito sobreviveu;
Em 1770, o futuro Lus XVI entrega a Maria ntonieta um anel e treze peas de ouro;
o preo de compra decompe-se em duas partes. Uma, fixada pelo costume dos
Francos em um soldo e um dinheiro (ou seja, treze dinheiros), continua a ser paga ao
mundoaldus da noiva; na realidade, trata-se de um preo simblico. O prprio Clvis
compra a sua mulher Clotilde atravs do pagamento de solido et dinario, ut mos erat
Francorum (Fredegrio). A outra parte do antigo mundskat constitui, daqui em diante, a
doao que o marido promete mulher: o dote ex marito, cuja importncia varivel
segundo a condio social e a fortuna dos futuros esposos; est na origem do apangio.
b) Divrcio
O direito germnico no conhece seno uma espcie de divrcio: o repdio da
mulher pelo marido (v. documenton.0 1, XIX, p. 578).
Mas o repdio no se fazia sem risco: a mulher repudiada pela famlia do marido
procurava naturalmente a proteco da sua famlia natural; esta podia considerar-se no
direito de vingar a ofensa feita honra de um dos seus antigos membros, donde talvez
decorresse uma guerra privada. O repdio apenas podia, portanto, basear-se em motivos
legtimos: adultrio da mulher, atentado da mulher vida do marido, esterilidade,
feitiaria, etc.
A mulher, estando perpetuamente sob o mundium, nunca podia repudiar o seu
marido; se o abandonasse, expunha-se pena de morte (Lex Burgundiunum); mas, de
facto, o abandono do marido pela esposa no era raro.
3.
Concepo crist
a)
Casamento
O cristianismo exerceu uma influncia enorme sobre a evoluo do casamento e do

divrcio, influncia que ainda se faz sentir no direito actual.
Segundo a concepo crist primitiva, a base do casamento o amor que os esposos
se devem mutuamente; ainda que a castidade seja a ideia moral preconizada pela Igreja,
esta reconhece como legtimas as tendncias normais da natureza nos quadros do
568
casamento, fazendo mesmo deste (pelo menos desde o sc. XII) uma instituio sagrada,
um sacramento simbolizado pela unio de Cristo com a igreja.
Inicialmente, a igreja no se intromete nas formalidades do casamento: admite
todas as formas existentes, romanas, orientais ou germnicas. Mas, influenciar a evoluo
dos direitos laicos, esforando-se por fazer admitir as suas prprias concepes do
casamento. E assim que ela procura criar ligaes durveis, estveis e slidas, lutar
contra o concubinato e dar um carcter religioso s festas do casamento. Em oposio
antiga concepo hebraica e concepo germnica do casamento, a igreja tende a fazer
predominar o consentimento apenas dos esposos, com excluso de qualquer domnio ou
interveno do grupo familiar. Ensaia pr fim aos casamentos por rapto; em 596, o rei
franco Guildeberto II pune o rapto com a morte.
A partir do Baixo Imprio e sobretudo na poca nerovngia, a Igreja recomenda o
respeito de certas formalidades, embora as no imponha:
os esponsais (sponsalia): compromisso solene dos futuros esposos, prvio em
relao ao casamento, originando j certas conseqncias jurdicas;
a dotatio: entrega de um dote pelo noivo noiva, instituio de origem
germnica;
a benedictio: elemento religioso, pela interveno do padre consagrando a
validade do casamento;
traditiopuellae: entrega da noiva.
Nas fontes cannicas circula desde cedo (sc. VII ou VIII) um adgio que faz do
dote uma condio de validade do casamento: nullum sine dote fia t conjugium <13). Mas, o
rescrito do papa Nicolau I aos Blgaros, de 866, se enumera todos os usos simblicos que
so utilizados nesta poca (anel, dote, bno, vu posto sobre os ombros dos dois
esposos), afirma no entanto que no imposta qualquer formalidade sob pena de
nulidade. O casamento cannico, tornado sacramento, continua, portanto, a ser
puramente consensual.
A igreja admite, no entanto, desde esta poca, certos impedimentos ao casamento.
Lutando contra a poligamia, probe a bigamia; a existncia de um casamento anterior no
dissolvido constitui portanto um impedimento a um novo casamento. A endogamia e,
sobretudo, o incesto, so igualmente combatidos; o casamento entre parentes muito
prximos proibido; o direito romano tinha-o proibido entre parentes at ao quarto
grau; o papa Gregrio III, em 732, estende esta interdio at ao 7. grau.
b) Divrcio
Quanto ao divorcio, a igreja estabeleceu, desde o incio, a indissolubilidade do
casamento, ideia que j estava expressa nos Evangelhos: S. Marcos (10.2) ensina que o
(13)
P. MIKAT, D otierte Ebe-rechie Ebe. Z ur Entwtckiung des Ehechhessungsretht in Frnkischer Zeit, RheiniSch-W est flische
A kad em ie, V ortrge 9227), Opladen 1978.
569
homem no pode separar aquilo que Deus uniu; do mesmo modo, S. Lucas (16,18):
Quem repudiar a sua mulher e desposar outra comete um adultrio. S. Mateus
introduz, no entanto, uma nuance que ser posteriormente explorada: admite o repdio
da mulher em caso de impudor desta (nisi ob fomicationem) (v. does. 4 e 5, p. 579 e 580).
Os Doutores da igreja estiveram divididos: uns admitiram o divrcio por causa de
adultrio; outros, mais rigoristas, (nomeadamente S. Agostinho no De sermone Dei monte,
Sermo de Deus na montanha), defenderam a indissolubilidade do casamento.
A tendncia rigorista acabou por levar a melhor.
A concepo crist era, portanto, muito diferente da. concepo romana. Por isso,
os primeiros Imperadores lutaram contra a enorme liberdade de divrcio admitida pelo
direito romano clssico. Constamino, numa constituio de 331, limita a trs as causas
lcitas de repdio: o marido pode repudiar a mulher no caso de adultrio, de
envenenamento ou de proxenetismo; a mulher pode repudiar o marido em caso de
homicdio, de envenenamento ou de violao de sepultura. Julio, o Apstata,
restabelece a liberdade de repdio, mas duas constituies de 421 e 449 limitam de nov
as suas causas. Justiniano, por fim,, suprime o divrcio por mtuo consentimento pela
Novela 117 (em 542) e organiza o repdio de maneira complexa, infligindo sanes civis
diferentes conforme o repdio seja ex iusta causa, bona gratia ou sine iusta causa.
No Ocidente, a partir dos scs. VIII e IX a matria de divrcio quase
exclusivamente regida pelo direito cannico. Se alguns conclios gauleses do sc. VIII
(Compigne, Verberie) admitem ainda o divrcio em certos casos (por exemplo:
impotncia do marido, adultrio com incesto, mulher que tivesse combinado com outros
a morte do marido), os papas mostram-se mais rigoristas. a indissolubilidade absoluta
do casamento que imposta pelo direito cannico, no sc. IX.
4.
C asam ento e divrcio na Idade M dia desde o sculo X
Do sc. X ao sc. XVI, casamento e divrcio so exclusivamente regulados pelo

direito cannico. A igreja tem o monoplio da legislao e da jurisdio nesta matria.
Qualquer questo relativa a estas instituies da competncia dos tribunais eclesisticos
(Cf. supra). Em contrapartida, a igreja abandona aos tribunais leigos e, por conseqncia,
ao direito costumeiro, a matria dos regimes matrimoniais (sob certas reservas).
a)
Casamento
Segundo o direito cannico da Baixa Idade Mdia, o casamento um contrato

concludo por dois indivduos de sexo diferente sem interveno de terceiro nem
exigncia de formalidades determinadas. O casamento um sacramento, pelo menos
desde o sc. XII e XIII; certas regras que o regem so de direito divino, sem qualquer
570
possibilidade de dispensa. Outras so de direito eclesistico, podendo ser eventualmente

dispensadas pela autoridade eclesistica.
Entre os canonistas, desenvolveram-se duas tendncias, durante os sculos X a XII:
por um lado, a concepo materialista, segundo a qual a validade do casamento

depende no apenas do consentimento dos esposos, mas, igualmente da consumao
carnal (unitas camis). A copula cam alis aparece assim como um elemento essencial
formao do casamento. Os defensores desta teoria ligavam-na a um texto do Gnesis (II, 24):
Erunt duo in carne una (sero dois numa s carne) e a dois outros textos, de resto falsos, um
de Santo Agostinho, outro de S. Leo. A concepo materialista estava conforme com o
esprito do tempo, pois na poca feudal o simples consentimento no podia criar
obrigaes.
Na Europa ocidental, foi o arcebispo Hincmar de Reims que, num longo texto, De
nuptiis Stephani (cerca de 860), desenvolveu a primeira concepo materialista do casamento;
um casamento no consumado no plenamente um casamento. O sistema teve defensores
ardentes na Escola de Bolonha, sobretudo Graciano e os Decretistas, que distinguiram
finalmente duas espcies de casamento. Por um lado, o matrimonium initiatum, casamento ,
puramente consentido, que vlido mas incompleto, no um sacramento, nem
indissolvel; por outro lado, o matrimonium consumatum ou ratum, casamento consumado, que
um sacramento e que indissolvel (v. documentos, n. 6 e 7, pp. 580, 581).
Os principais defensores da concepo consensual do casamento foram Ivo de
Chartres e Pedro Lombardo; o primeiro no seu Decretum e na sua Panormia (1093-5) e o
segundo nas suas Sententiae (cerca de 1160), ambos insistiram no princpio segundo o
qual o que Deus quer unir as almas e no os corpos. Os canonistas franceses dos
scs. XII e XIII defenderam a mesma tendncia. O consentimento deve ser formalmente
expresso e actual: distingue-se assim a promessa de casamento, ou esponsais, feita por
palavras de futuro, e o casamento, feito por palavras de presente.
No se trata de uma questo puramente acadmica, pois da resposta depende a
soluo a dar ao problema do divrcio; na ptica da concepo materialista, o divrcio
possvel quando o casamento foi objecto de consenso, mas no consumado, enquanto
que, segundo a concepo consensual, o divrcio deve ser recusado logo a partir da troca
dos consentimentos.
Os papas tentaram conciliar estas duas tendncias a fim de encontrarem uma
soluo nica e aceitvel para a indissolubilidade do casamento.
Retomando uma deciso do papa Alexandre III (fim do sc. XII), as Decretais de
Gregrio IX (1234) vo impor como doutrina clssica um meio termo entre as duas
concepes. Esta doutrina admite a distino entre o casamento consentido (matrimonium
initiatum ) e o casamento consumado (matrimonium ratum); no primeiro caso e nisto a
doutrina clssica d razo teoria francesa o casamento existe (mesmo como
sacramento) desde que haja uma troca de consentimentos. No entanto, o papa pode
dissolver o casamento enquanto este no estiver consumado; com efeito, enquanto no
571
houver copula cam alis, o casamento apenas se realiza perante a igreja (que, ento, pode
desfazer o lao conjugal sob certas condies), enquanto que o casamento consumado
feito perante Deus.
Esta teoria vai dominar at ao Concilio de Trento. Ser confirmada e desenvolvida
por S. Toms de Aquino: o casamento um contrato consensual, o que implica que o
sacramento existe em virtude apenas do consenso; no nem real (e, portanto, a
consumao no um elemento essencial para a formao do casamento), nem solene, no
sentido de que no requerida qualquer formalidade para a sua perfeio. Se a bno
nupcial pelo padre prescrita por numerosos conclios, no se liga, no entanto, falta
desta qualquer sano jurdica.
O grande inconveniente e tambm a grande fraqueza da doutrina cannica clssica
era o casamento clandestino. Como bastava o simples consentimento, no era requerida
qualquer formalidade para o casamento. Os casamentos clandestinos foram um ver
dadeiro flagelo na Idade Mdia. Houve numerosos processos para estabelecer a validade
do casamento, em razo do estatuto muito desfavorvel criado aos filhos nascidos de pais
que no estivessem unidos pelos laos do casamento (infra, p. 549 ss.).
Para pr fim aos casamentos clandestinos, o Concilio de Latro (de 1215) editou
certas regras: comete pecado aquele que se casar sem bno nupcial ou, ainda, sem ter
mandado previamente proceder s denuntiationes, isto , publicao dos banhos
anunciando o casamento. Mas, a validade do casamento no era manchada pelo
desrespeito destas duas regras; as sanes eram de natureza puramente cannica. Por isso,
os casamentos clandestinos continuaram a ser numerosos at ao sc. XVI.
A igreja elaborou, sobretudo no sc. XIII, a teoria dos impedimentos (impedimenta).
Uns, chamados dirimentes (de dirimere, romper) constituem condies de fundo, a tal
ponto essenciais prpria natureza do casamento que a sua violao leva nulidade; so a
idade (catorze anos para os homens, doze para as mulheres), a disparidade de culto, a
impotncia anterior ao casamento, um casamento anterior no dissolvido, a entrada em
ordens sacras, um vvio de consentimento, a violncia, o erro acerca da identide da pessoa
(mas no o dolo: en mariage trompe quipeut, no casamento engana quem pode, dir mais
tarde Loysel), o parentesco natural at ao 4. grau, (mais tarde, grau cannico), o
parentesco espiritual (derivado do baptismo). Outros impedimentos, ditos proibitivos,
opem-se ao casamento, todavia no so sancionados pela nulidade, apenas por penas de
natureza espiritual. O Code civil de 1804 retomou a distino entre os dois tipos de
impedimentos.
b)
Divrcio
Sob reserva do que foi dito da possibilidade de dissolver o casamento no

consumado, o divrcio no existe no direito cannico. No entanto, se o casamento , em
princpio, indissolvel, a igreja criou duas instituies que existem ainda no direito
civil actual tendentes a remediar os inconvenientes da indissolubildade: a teoria da
572
nulidade do casamento e a separao de pessoas. As autoridades eclesisticas autorizaram

por vezes, a partir do sc. XIV, uma separao de facto quando o marido batia ou feria a
mulher; mas a medida era sempre revogvel.
c)
Nulidade do casamento
A teoria da nulidade do casamento baseada no princpio da validade do

consentimento dos futuros esposos: se este consentimento foi viciado, no existe; pelo
que o casamento nulo; ou, pelo menos, pode ser anulado por uma instncia judiciria.
Foram os tribunais eclesisticos os declarados competentes para julgar se tinha
havido um impedimento dirimente, ou seja, uma causa de nulidade que permitisse
romper ou anular o casamento.
d)
Separao de pessoas
A separao de pessoas desenvolve-se desde o sc. XIII. Chama-se divortium quoad

torum et mensam, divrcio quanto ao leite e mesa; quando os canonistas falam, a partir
desta poca, de divrcio, portanto neste sentido que eles o entendem. A separao de
pessoas suspende a vida em comum dos esposos, mantendo, porm, a unio; os esposos
separados no podem voltar a casar-se, mas no se devem mutuamente coabitao nem
dbito conjugal; , portanto, um divrcio mitigado nos seus efeitos.
Contrariamente aos sistemas romano e germnico, o divrcio cannico no
podia resultar de um simples repdio, sendo precisa uma deciso judicial pronunciada por
um tribunal eclesistico. Esta interveno do juiz foi mantida nos direitos civis actuais,
tanto para o divrcio como para a separao de pessoas.
A separao de pessoas podia ser pedida pelos dois esposos, por consentimento
mtuo, nomeadamente quando queriam entrar em ordens religiosas. Podia ainda ser
pedida por um dos esposos contra o outro, por causa determinada; em princpio, o direito
cannico no admitia seno uma nica causa, o adultrio (fom icatio); conciliava assim o
Evangelho segundo S. Mateus com a doutrina da indissolubilidade do casamento. Mas os
canonistas ampliaram progressivamente a noo de fom icatio; ao lado do adultrio
propriamente dito (fomicatio camalis), admitiam a fomicatio spiritualis, resultante
nomeadamente da heresia ou da apostasia, e mesmo, finalmente, das sevcias graves de
um cnjuge sobre o outro.
Assim, a corrupo cannica do divortium quoad torum et mensam influenciou
profundamente a concepo actuai no divrcio e da separao de pessoas, tanto quanto ao
fundo (causas de divorcio), como quanto forma (interveno obrigatria do juiz).
573
5.
Casamento e divrcio desde o sc. XVI

a)
A Reforma e o Concilio de Trento
A Reforma atingiu gravemente a autoridade da Igreja. Isto acontece, nomea

damente, no domnio do casamento, de que os reformadores se ocupam activamente.
Lutero publica em 1530 o seu Von Ehesacben (Do casamento) que constitui .um verdadeiro
manifesto contra a doutrina cannica clssica. Cal vi no, em Institution de la religion
chrtienne (1536), critica violentamente a teoria da igreja sobre o casamento e denuncia os
males nascidos dos casamentos clandestinos. O pastor deve ser chamado a celebrar a
concluso do casamento e, assim, a criar o lao. A indissolubilidade absoluta, criticada
por Montaigne, Bodin e Erasmo, rejeitada por Lutero.
Para reagir contra a Reforma, a igreja toma, no Concilio de Trento, medidas
importantes para transformar a sua concepo do casamento. Pelo decreto Tametsi, de
1563, o casamento torna-se um contrato solene, ou seja, exigindo o respeito de certas
formalidades para ser vlido. Os casamentos clandestinos so, portanto, nulos, pois o
matrimnio deve ser celebrado in face ecclesiae (v. documento n. 8, p. 581).
As principais formalidades prescritas so:
antes do casamento: a publicao, por trs vezes consecutivas em dias de festa e
durante a missa solene, do anncio do casamento pelo cura da parquia de cada um dos
cnjuges.
a celebrao do casamento pelo cura da parquia de um dos cnjuges na
presena de duas testemunhas. A celebratio pela qual o cura une os esposos , da em
diante, um elemento substancial. A celebrao pelo cura no compreende necessa
riamente a bno, pois esta recusada s vivas que voltam a casar-se.
A aplicao do decreto Tametsi foi muito diferente de pas para pas. Em Itlia, em
Espanha e em Portugal, os decretos do Concilio de Trento foram facilmente recebidos e
aplicados; o mesmo aconteceu na Blgica at ao edicto de Jos II (1784). Em
contrapartida, em Frana, o rei recusou-se a aplic-los: no entanto, na sua ordonnance de
Blois de 1579, retomou quase textualmente as disposies do Concilio de Trento: o
casamento devia ser celebrado na presena de quatro testemunhas, depois da publicao
de trs banhos; alm disso, o cura era obrigado a transcrever o acto de casamento num
registo.
b)
0 consentimento dos pais
O direito cannico no exigia e ainda no exige o consentimento dos pais

para o casamento do filho. O direito laico esforou-se por exigir este consentimento; mas,
enquanto o matrimnio continuou a ser exclusivamente regido pelo direito cannico, a
ausncia de consentimento dos pais no podia originar a nulidade do casamento.
Bm certas cidades, a partir do sc. XIII, existem ordonnances que atingem com
574
sanes penais e civis aquele que rapta uma filha, ou mesmo a que rapta um filho, sem
o consentimento dos respectivos pais. Uma ordonnance de Carlos V, de 1540, probe
assistir como testemunha ao casamento de um homem de menos de 25 anos ou de uma
mulher de menos de 20 anos, se os futuros esposos no obtiveram o consentimento dos pais
ou, na sua falta, de uma autoridade judicial; alm disso, o outro cnjuge perde todos os
direitos de herana. Uma ordonnance de 1623 probe formalmente o casamento de
pessoas com menos de 25 anos sem o consentimento dos pais, sob pena de deserdao.
Mas em todas estas disposies, trata-se de sanes civis ou penais, mas, no de nulidade
do casamento. O mesmo tipo de sanes existia na legislao portuguesa (Ord. fil. de
1603, V, 22; lei de 1775) (14>
Em Frana, uma ordonnance de 1556 permite a deserdao nas mesmas condies; a
ordonnance de Blois de 1579 agrava as penas em caso de rapto; a jurisprudncia do sc. XVII
assimila o casamento sem consentimento dos pais a um rapto de seduo. Pothier, no
sc. XVIII, considera o casamento de um menor de 25 anos sem o consentimento dos
pais como nulo; se o casado tem entre 25 e 30 anos, objecto de sanes judicirias
pela ordonnance de 1556; se tem mais de 30 anos, deve pelo menos dirigir aos pais um
aviso respeitoso.
O Cdigo civil de 1804 retoma o sistema de Pothier. O filho de menos de 25 anos
e a filha de menos de 21 anos no podem contrair casamento sem o consentimento dos pais;
em caso de desacordo entre estes, basta o consentimento do pai (art. 148.). Os filhes e filhas
mais velhos devem pedir conselho aos pais, por acto respeituoso e formal (art.0 151.).
Apenas depois dos trinta anos que se podia ultrapassai' a feita de consentimento (art.0 153.).
Esta matria foi sendo tornada consideravelmente mais malevel por via legislativa
a partir dos finais do sc. XIX. O consentimento dos pais deixou de ser geralmente
exigido depois da maioridade.
c)
Divrcio e separao de pessoas
Quanto ao divrcio, o Concilio de Trento manteve a doutrina cannica clssica;

confirmou o princpio da indissolubilidade do casamento; a separao de pessoas
substitui, mudando de nome: separatio quoad torum ac mensam. A igreja conservou a
mesma intransigncia at aos nossos dias: o Corpus iuris caninici, de 1917, proclama ainda
a indissolubilidade como uma das propriedades essenciais do matrimnio; desde que
vlido e consumado, no pode ser dissolvido por nenhum poder humano ou por nenhuma
causa, a no ser pela morte (cf. documento n. 7). A encclica Casti connubii do papa Pio XI,
de 1931, mantm a indissolubilidade que, assim, continua a ser aplicada em certos
pases da Amrica Latina e na Irlanda.
(14)
(1 9 4 7 ), p. 7 06 -76 1 .
R . GIBERT, Ei consentimiento fam iliar en el matrimonio segun el derecho espanol, An. hist. der. esp., t. XVIII
575
Em Frana, apesar dos decretos do Concilio de Trento no terem sido recebidos, a

indissolubilidade do casamento foi mantida nos scs. XVI a XVIII; a sua base foi
procurada, no nos escritos da igreja, mas no direito natural, aplicando-se assim o
mesmo princpio aos protestantes e aos judeus. A separao de pessoas decidida pelos
juizes laicos, em lugar dos juizes eclesisticos, desde os fins do sc. XVI. Ainda que
baseando-se nos princpios do direito cannico, os juizes laicos apreciam de forma mais
ampla as causas de separao de pessoas, admitindo, nomeadamente:
o dio do marido pela sua mulher, deixado livre apreciao do juiz;
a difamao, nomeadamente, a queixa no justificada, feita por um dos cnjuges
em relao ao outro, visando a sua priso;
uma doena contagiosa, comunicada por um dos cnjuges ao outro.
Em contrapartida, o adultrio do marido no uma causa suficiente, a menos que
seja cometido no domiclio conjugal. Esta jurisprudncia est na origem da concepo
penal moderna: enquanto que o mero facto do adultrio expunha a mulher (e o seu
cmplice) punio penal, o marido apenas era punvel se cometesse o adultrio mantendo
a sua concubina no domiclio conjugal (Cdigo penal belga de 1867, arts. 387-9.). A lei
belga de 28 de Outubro de 1974 suprimiu esta desigualdade e tornou o adultrio do
marido e da mulher punveis nas mesmas condies.
d) Secularizao do casamento
Desde a Reforma, que a interveno legislativa e judiciria da igreja em matria de
casamento era objecto das crticas mais vivas. A Escola de direito natural, sobretudo na
Alemanha e na Sua, era favorvel secularizao do casamento.
Nos pases protestantes, numerosos actos legislativos tinham regulamentado o
casamento a partir dos sculos XVI e XVII. Em Inglaterra, uma lei de 1651, na poca de
Cromwell, tinha introduzido o casamento civil. Nos pases catlicos, este aparece na
segunda metade do sc. XVIII, nomeadamente no reino de Npoles em 1767, na ustria
em 1783, nos Pases Baixos austracos (Blgica) em 1784 e na Toscana em 1786.
A secularizao do casamento foi a introduzida antes da Revoluo Francesa. Pelo seu
edicto de 1784 para os Pases Baixos austracos (cf. documento n. 9, p. 581), o
imperador Jos II retira a competncia aos tribunais eclesisticos e transforma a
concepo do casamento que, de futuro, considerado como um contrato civil que
escapa, na regulamentao de todos os seus aspectos, ao direito cannico.
Em Frana, foi preciso esperar pela Constituio de 1791 para ver afirmar-se o
mesmo princpio; A lei considera o casamento como um contrato puramente civil (15).
Uma disposio anloga tinha sido prevista no projecto do Cdigo Civil; os seus autores
<15) A . H. HUUSEN, Le droit du mariage au coure de la rvolution franase, T ijdschr. R echtsgeschiedenis, t. 4 7 , 1979,
p. 9 -5 1 e 9 9 -1 2 7 ; H. CONRAD, D ie gm ndlegung der modemen Zivehe durch die franzosishe Rvolution. Ein Beitrag zur
modernen G eschichte des Fam iliensrecht, Zeits. Sav. St. Germ. A bt., t. 67, 1950, pp. 336-372.
57 6
entenderam no a dever retomar, por a julgarem suprflua. O casamento civil foi

admitido na mesma poca nos grandes cdigos da Prssia (1794) e da ustria (1811);
foi-o mais tarde em todos os cantes suos (1874; 1907) e em todos os Laender alemes,
pelo B.G.B. (Cdigo civil) de 1900. Em contrapartida, os acordos de Latro para a Itlia
(1929), a concordata de 1940 para Portugal, a de 1935 para a Espanha, embora admitam
o casamento civil, reconhecem efeitos civis aos casamentos realizados perante um sacerdote.
Pelo Code civil francs de 1804 o casamento continua a ser um acto solene; daqui
em diante, o oficial do registo civil que o celebra, respeitando as formas impostas pela
lei. O casamento , alm disso, uma instituio puramente laica: o acto de registo civil
basta para criar o lao de casamento, no sendo necessrio aos cnjuges celebrar, depois
do casamento civil, um casamento religioso. A questo da anterioridade do casamento
civil sobre o religioso deu lugar a grandes dificuldades na Blgica, em 1814-15 e de novo
em 1830; finalmente, depois de longos debates, o Congresso nacional adoptou o
princpio segundo o qual o casamento civil dever sempre preceder a bno nupcial
(Constituio, art.0 16.).
Entre as formalidades requeridas figura a publicao dos banhos; de futuro, esta
feita por meio de edital, porta da sede da comuna do domiclio ou residncia de cada
um dos cnjuges, durante dez dias.
e) Restabelecimento do divrcio
A Revoluo Francesa, rompendo com a concepo cannica da indissolubilidade,
admite a dissoluo completa e definitiva do lao conjugal, na condio de ser proferida
por um tribunal. A lei francesa de 20 de Setembro de 1792, admite o divrcio com a
maior facilidade: o divrcio pode ser obtido no apenas por consentimento mtuo, como
ainda por inmeras causas, entre as quais a simples incompatibilidade de feitio alegada
por um dos cnjuges.
Uma legislao to liberal tinha necessariamente que levar a abusos. Em Paris,
houve inicialmente (anos II e III) cerca de 2500 divrcios em 7500 casamentos.
O Code civil de 1804 reagiu contra o que foi designado ento como torrente de imoralidade
nascida das leis revolucionrias. O divrcio por mtuo consentimento foi mantido, mas,
tornou-se mais difcil por um processo longo e complicado. O divrcio por causa
determinada apenas podia ser proferido pelo tribunal em trs casos (C. civ., arts. 229-232.):
adultrio da mulher ou do marido, mas unicamente, neste ltimo caso, se o
marido, manteve a sua concubina na casa comum; desde a lei belga de 28 de Outubro de
1974, cada cnjuge pode pedir o divrcio pelo simples adultrio do outro;
excessos, sevcias ou injrias graves de um dos cnjuges em relao ao outro;
condenao de um dos cnjuges a uma pena infamante (art. 232., derrogado
na Blgica pela lei de 15 de Dezembro de 1949).
Na Blgica, o Code civil permaneceu quase inteiramente em vigor nesta matria
depois de 1814. No assim em Frana, onde, sob a Restaurao quando a religio
577
catlica foi declarada religio do Estado , o divrcio foi suprimido por uma lei de 8 de
Maio de 1816, para dar satisfao igreja. Em 1830, a religio catlica deixou de ser
religio do Estado; numerosos projectos tendentes ao restabelecimento do divrcio so
aprovados pela Cmara dos Deputados, sendo, porm, sistematicamente rejeitados pela
Cmara dos Pares. Coisa curiosa: nem mesmo a Revoluo de 1848 pde restabelecer o
divrcio. Foi preciso esperar pela III Repblica para se ver restabelecido o sistema de
divrcio do Code civil de 1804, por uma lei de 19 de Julho de 1884. O divrcio por
mtuo consentimento, que, na Blgica, tinha sido mantido no Code civil durante todo o
sc. XIX e XX, apenas foi reintroduzido em Frana em 1975, nos Pases Baixos em 1971
e na Alemanha cerca de 1976.
Em Itlia, o divrcio apenas foi admitido em 1970, e apesar do seu sucesso, ainda
se confronta com uma viva resistncia dos catlicos.
O
nmero de divrcios est, por toda a parte, em constante aumento, tanto os
litigiosos como os por consentimento mtuo. Em Frana, houve 8219 divrcios em
1900, 26 300 em 1938, 37 485 em 1969. Na Blgica, apenas havia 20 a 30 divrcios
por ano nos meados do sc. XIX e um pouco mais de separaes de pessoas; o nmero de
divrcios comeou a aumentar a partir de 1880: 221 em 1880-1, 732 em 1900, 1170
em 1911, 10 961 em 1974, enquanto que o nmero de casamentos se manteve quase
constante desde o incio do sc. XX (60 000 a 80 000). O nmero de separaes de
pessoas muito pouco elevado e recua sensivelmente desde h vinte anos:
D iv rcio :
p e d id o s a c e ite s
litigiosos
por m tuo consentimento
1911
1934
1170
1092
62
1950
1974
2461
5148
10961
2178
276
4449
683
3698
260
7
285
16
7608
S e p a ra o d e pessoas:
pedidos aceites
98
convertidos em divrcio
16
152
N O TA D O TR AD U TO R
A Idade Mdia portuguesa conheceu formas dc casamento semelhantes s dos restantes pases da Europa crist.
Fundam enralm ente, o casamento era um acto consensual que se perfazia pela troca das declaraes mtuas dos nubentes (ju ras),
p a la v ra s de p re se n te , para o d istin g u ir dos esponsais (ou palavras de fu turo). Desde 1211 que h disposies leg islativ as
garan tin d o a liberdade de casamento (v. ainda Ord. A f., IV, X). O direito portugus no conheceu, nomeadamente, interdies
m atrim oniais baseadas na diversidade do estatuto social do noivo e da noiva (cf., todavia, quanto ao casamento com cristos-novos,
C R. 1 8 .1 2 .1 6 1 4 ; 2 9 .1 2 .1 6 4 2 ; mas promovendo o casamento com ndias do Brasil, A. 4.5 .17 55 ). A formao do consenso
m atrim onial no exigia a presena do sacerdote nem a publicidade (casamento a furto). Intervindo o sacerdote e lanada a bno,
falava-se de casamento in fa ce ecclesia ou in tanua ecclesia*: verificada a publicidade, falam as fontes de casamento conheudamente
(feito) ou casam ento praceiro. Ambas as formas de casamento-acto geravam uma situao ou estado que, independentemente da
sua origem , podia ser provado indirectamente pela comunho pblica de cama e mesa durante sete anos (pblica fam a, lei de
Dinis, de Maio de 1311).
A recepo, entre ns, dos decretos do Concilio de Trento, refora a tendncia, que j vinha de trs (lei de 1340, lei de
de Ju lh o de 1499, estabelecendo penas de confisco e de degredo para os que celebrassem ou testemunhassem casamentos clandestinos ou
sem consentim ento dos pais dos noivos, quando estes se encontrassem in poteslaie), para a represso dos casamentos clandestinos (Ord.
A f., IV, X III, pena de confisco e infmia; Ord. M a ., V, 32, confirmando a anterior, mas excepcionando da pena os casos em que o
casam ento fosse mais vantajoso do que quaiquer outro tido em vista peios pais). Durante os scs. XVII e XVIII, diversa legislao
extravagante (Ass. 1 .7 .1 6 3 1 ; Lei 13.11-1651; Lei de 1 9.7 .1 75 5 , que, todavia, instim i o suprimento da vontade paterna pelo
De sem bar go do Pao [fidalgos] ou pelos corregedores [plebeus]. Quanto aos maiores, o consentimento paterno era apenas exigido
pelo decoro e piedade filial (Lei 6 .1 0 .1 78 4 ), O direito nacional estabelecia ainda a necessidade de consentimento do rei para o
casam ento de certos magistrados (corregedores, provedores, ouvidores, juizes de fora, Ord. F il. , 1,95) ou das mulheres (Ord. f i l . , II,
37) ou vares (lei 2 3 .1 1 .1 6 1 6 ) que tivessem bens da coroa. A tenso social em tomo desta exigncia de publicidade e consentimento
co rrelativa, decerto, a uma estratgia de reforo da disciplina intra fam iliar foi grande; a literatura da poca (por exemplo, as
constituies sinodais e os manuais de confessores) d conta do carcter corrente dos casamentos clandestinos, bem como dos
expedientes dos noivos para tornear o rigor do direito ( v .g ., entravam de surpresa na igreja, durante a celebrao da missa,
acom panhados de testemunhas e gritavam o seu propsito de casar, fugindo de seguida; com o que se cumpriam os requisitos formais
trid entin os).
No dom nio da dissoluo do vnculo conjugal, era recebida a disciplina cannica, tendo-se como relevante o adultrio da
m u lh er e as sevcias. Dado que, no caso de adultrio, os maridos preferiam o expediente mais discreto de encerrar as mulheres em
conventos, a causa mais frequentemente invocada era a das sevcias.
O C digo civ il d e 1867 institui, pela primeira vez, o ca sa m e n to civil, celebrado perante o oficial do registo, com as condies
e form alidades da lei civil (arts. 1056. e 1 05 7 .). No adm itindo o cdigo qualq uer inqurito sobre a relig io dos nubem es
( a r t . 0 1 0 8 1 . e 1 0 9 0 . ), o casamento civ il ficava aberto tam bm aos catlicos, embora estes pudessem casar-se perante a
ig r e ja , sem necessidade de qualquer acto de registo civ il. O Cdigo estabelecia os fundamentos da separao ( a r t .0 1 2 0 4 .),
in clu in d o neles o adultrio do marido com escndalo pblico, desamparo da mulher ou com concubina theuda e mantheuda no
dom ocilio co n ju gal e a condenao em pena perptua. Este preceito aplicava-se a quaisquer casamentos civis ou catlicos ,
devendo a aco ser sempre proposta perante os tribunais civis, como de resto, j acontecia antes do cdigo (embora, ento, a se
aplicasse o direito cannico). A doutrina e jurisprudncia eram exigentes quanto natureza das sevcias; um jurista dos meados do
sculo tipifica assim a conduta relevante: que sendo casada com dicto marido, este a tracta peior do que fosse sua escrava, dando-he
pancadas freqentes vezes, arrastando-a pelos cabellos, e ameaando-a com a morte, de frma que a vida da supllicanre corre grande
risco em poder do supplicado (J. H. Correia Teles); outros exigiam que as "sevcias fossem acompanhadas de injrias graves, ou
vice-versa; tam bm a qualificao das injrias ficava a cargo do juiz, que deveria ter em conta a educao, posio, e idade do
ofendido. A m era incom patibilidade de gnio, prevista no projecto, no foi aceite.
O sistem a do Cdigo vira a ser profundamente alterado pela legislao republicana (dec. n. 1 de 2 5 .1 2 .1 9 1 0 ), que
in s titu i o casam ento civ il, independentemente da religio dos nubentes. O casamento civil deveria preceder qualquer cerimnia
relig io sa (art. 3 12. do Cod. Reg. Civ,). O casamento era dissolvel por divrcio (mesmo por mtuo consentimento). No divrcio
litig io so , o adultrio de um ou outro cnjuge era equiparado, sendo acrescentadas outras causas; ausncia prolongada, loucura
incurvel, separao de facto por dez anos, vcio de togo, doena contagiosa, estabelecido pela lei de 3 -1 1 -1 9 10 ,
A Concordara de 7 de Maio de 1940 (Dec.-lei 30 615, de 2 5 .6 .1 9 4 0 ) veio reconhecer os efeitos civis dos casamentos
catlicos e abolir, de futuro, a possibilidade de divrcio quanto a estes (art. XXII).
D epois do 25 de A b ril de 1 97 4 , o divrcio foi de novo p e rm itid o em todos os casam entos (cf. a r t . 0 1 7 7 3 . do
C o d . C iv il de 1 9 6 6 , na redaco do d ec . 496/77. de 2 5 .1 1 )
DOCUM EN TOS
1.
T A C I T O , G e rm a n ia .
X V I I . . . Q u a m q u m s e v e r a illic m a t r im o n ia , n e c u lla m m o r u m p a r te m m a g is la u d a v e r is ;
n a m p r o p e s o li b a r b a r o r u m s in g u s u x o r ib u s c o n te n ti s u n t, e x c e p tis a d m o d u m p a u c is , q u i n o n
lib i d in e s e d o b n o b ilita te m p lu r im is n u p tiis a m b iu n tu r ...
X V I I I . . . D o t e m n o n u x o r m a r it o , s e d u x o r i m a r itu s o fF e rt; in t e r s u n t p a r e n te s e t
p r o p in q u i a c m u n e r a p r o b a n t, m u n e ra n o n a d d e lic ia s m u lie b re s q u a e s ita n e c q u ib u s n o v a n u p ta
(16) principal bibliografia: alm da citada na anterior nota 10, M. P. MERA, Em tomo do casamento de juras, Boi. Fac'.
D ir. C oim bra, 14 (1937) 18-20; para o direito moderno, por todos, BAPTISTA FRAGOSO, Regimen rtpubhcae cbristtanae, Colnia
173 7 , III, lib . II, d. 6; para o direito oitocenrista, v ., por todos, M . A. COELHO DA ROCHA, Instituies..., I, $$ 206 ss.; JOS
D IAS FERREIRA, C odigo c iv il... annotado, II, comentrio aos respectivos aro .
579
comatur, sed boves et frenatum equum et scutum cum framea gladioque. In haec munera uxor
accipitur, atque in vicem ipsa armorum aliquid viro adfert ...
XIX
... Paucissima in tam numerosa gente adultera, quorum poena praesens et
maritis permissa: accisis crinibus nudatam coram propinquis expellit domo maritus ac per
omnem vicum verbere agit ...
Traduo
17. Isto ( = o vesturio) no impede que os casamentos sejam muito srios neste pas,
e nos seus costumes nada h de mais louvvel. Na verdade, exemplo nico entre os brbaros,
contentam-se com uma s mulher, com excepo de um nmero muito pequeno que, no por luxria,
mas por causa da sua nobreza, toma mais do que uma, pois a sua aliana muitas vezes solicitada.
18. A esposa no traz um dote ao seu marido; o marido que o d mulher. Os pais e os
parentes intervm e controlam os presentes; estes presentes no so escolhidos para fazer as delcias
duma mulher, no so desses com que uma mulher jovem se possa enfeitar, antes so bois, um
cavalo com a sua brida, um escudo com um dardo e uma espada. Em troca destes presentes, recebe-se
uma esposa que, por sua vez, traz pessoalmente ao marido uma qualquer arma como presente.
19- Numa populao to numerosa, h muito poucos adultrios; o castigo para eles
imediato e deixado ao marido: depois de lhe ter rapado os cabelos e tirado toda a roupa, expulsa-a
de sua casa na presena dos seus prximos e leva-a s chicotadas atravs da aldeia.
TACITO, La Germanie, ed. H. GOELZER, Paris 1923,
186-7 (trad., 186-187).
2. LOMBARDIA, Edicto de Rotharis, 643.
216:
Pretium quo pro mundium ipsius mulieris datum est.
Traduo
O preo que dado pelo mundium da sua mulher.
3. LEX SAXONUM (cerca de 780):

43-
Qu viduam ducere veit, offerat tutori pretium emptions.
Traduo
O que quiser desposar uma viva, oferece o preo da compra ao tutor.

4. EVANGELHO SEGUNDO S. MATEUS (traduo): sobre o repdio.
V, 31-32: Foi tambm dito: Quem quer que repudie a sua mulher, que lhe d um
acto de divrcio. E eu digo-vos: Quem quer que repudie, a sua mulher, se no for porimpudiccia
f-la adltera; e quem quer que despose a mulher repudiada, comete adultrio.
580
XIX, 3-12: Os Fariseus abordaram-no (a Jesus) para o tentar, dizendo-he: permitido

a um homem repudiar a sua mulher por algum motivo?. Ele respondeu-lhes: No lestes que o
Criador, no comeo, os fez homem e mulher e que disse: Por causa disso, o homem deixar o seu
pai e a sua me e ligar-se- sua mulher e tomar-se-o numa s came. Assim j no so dois, mas
uma s carne. Portanto, que o homem no separe aquilo que Deus uniu. Ento, disseram-Lhe
eles, por que que Moiss prescreveu dar um acto de divrcio e repudiar a mulher? Ele
respondeu-lhes: Foi por causa da dureza dos vossos coraes que Moiss vos permitiu repudiar as
vossas mulheres; no comeo foi assim. Mas, eu digo-vos que aquele que repudia a sua mulher, a
no ser que seja pela sua conduta impdica, e casa com outra, comete um adultrio; e o que
desposa uma mulher repudiada toma-se adltero.
Os seus discpulos disseram-Lhe: Se essa a condio do homem em relao mulher,
melhor no se casar. Ele disse-lhes: Nem todos compreendem esta palavra, mas apenas aqueies
a quem foi dada essa graa.
La Saint Btble. Nouveau Testament, ed. Crampon, Tournai
(1930), p. 5 e 26. O editor nota que o inciso a no ser
que seja pela sua conduta impdica aparece nos manus
critos sob quatro formas diferentes, tanto em grego como
em latim; estas variantes tornam a sua autenticidade
duvidosa; pode bem ter sido inserido em XIX-9, por
influncia de V-31, em que se compreende melhor.
5.
EV ANGELHO SEGUNDO S. MARCOS (traduo): sobre o repdio.
X, 1-2: Os Fariseus tendo-o abordado, perguntaram-lhe se era permitido a um marido

repudiar a sua mulher: era para o pr prova. Respondeu-lhes: Que vos ordenou Moiss?. Eles
disseram: Moiss permitiu fazer um acto de divrcio e repudi-la. Jesus respondeu-lhes: Foi
por causa da dureza do vosso corao que ele vos deu essa lei. Mas, no incio da criao, Deus f-los
homem e mulher. Por causa disto, o homem deixar o seu pai e a sua me e ligar-se- a sua
mulher e os dois constituiro uma nica carne. Assim, deixam de ser dois, mas so apenas uma s
carne. Portanto, que o homem no separe o que Deus uniu.
Quando chegaram a casa, os seus discpulos interrogaram-no ainda sobre este assunto e ele
disse-lhes: Quem repudia a sua mulher e desposa outra comete adultrio em relao primeira.
E se uma mulher repudia o seu marido e casa com outro torna-se adltera.
Ibid., pg. 496.
PEDRO LOMBARDO, Sententiarum, antes de 1164.
IV, 27, 3: Effciens autem causa matrimonii est consensus, non quolibet, sed per
verba expressus, nec de futuro, sed de praesenti.
IV, 27, 4: Ex his apparet quod consensus, id est pactio conjugalis, matrimonium
faciat, et ex tunc conjugium est, eriamsi non praecessit vel secutaest copula carnalis.
581
Traduo
A causa eficiente do casamento o consentimento, qualquer que ele seja, mas expresso por
palavras, no de futuro, mas de presente. Daqui resulta que o consentimento, ou seja, o pacto
nupcial, faz o casamento; e da que os nubentes sejam casados, mesmo se o consentimento no foi
precedido ou seguido de cpula carnal.
7.
GRACIANO: Concordia
Causa xxii, quaestio 7:
Si ille qui dimiserit uxorem suam causa fornicatione, illa vivente, aliam ducere possit? ...
Dictum: His auctoritatibus evidentissime monstratur quod quicumque fomicationis causa
uxorem suam dimiserit, aiiam illa vivente ducere non poterit: et, si duxerit, reus adulterii erit.
Traduo
Se aquele que repudia a sua mulher por causa de adultrio pode casar com outra, cm vida
da primeira?
Mostrmos evidncia por estas autoridades que quem quer que repudie a sua mulher por
causa de adultrio no pode desposar uma outra enquanto a primeira viver; e se a desposa, ser
culpado de adultrio.
8.
CONCILIO DE TKENTO: Decreto Tametsi ,1563.

V.
9-
I parte, Direito cannico, documento n. 5-
PASES BAIXOS AUSTRACOS: Edicto de Jos I, 28 de Setembro de 1784.
Jos I, etc. ... Tendo a importncia dos compromissos matrimoniais e a sua

influncia sobre o bem-estar das famlias em particular, bem como sobre o bem geral dos Estados,
suscitado a nossa ateno ..., ordenmos e estatumos ...
Art. l. Sendo o casamento considerado como contrato civil e tirando os direitos e
vnculos civis que da resultam a sua existncia, a sua fora e a sua determinao inteira e
unicamente do poder civil, o conhecimento e a deciso dos diferendos relativos a estes objectos e a
tudo o que da depende, deve pertencer aos tribunais civis exclusivamente; proibimos em
conseqncia a qualquer juiz eclesistico, sob pena de nulidade absoluta, tomar conhecimento
destes assuntos em qualquer maneira que seja, quer se trate de validade ou invalidade do
casamento, da legitimidade ou ilegitimidade dos filhos, das promessas de casamento, dos
esponsais ou de outro qualquer assunto que se relacione com este contrato ou com os seus efeitos.
Art.0 3. Declaramos os menores, ou seja, os que no tiverem 25 anos completos,
inbeis para contrair casamento sem o consentimento do seu pai ou, na sua falta, do de sua me no
caso de ela ser tutora, e, na falta desta, do seu av paterno.
Art.0 10. O casamento entre uma pessoa de religio crist e uma outra que no tiver
esta religio ser nulo e no vlido.
Art. 22. O compromisso de casamento consiste no consentimento recproco de um
582
homem e de uma mulher de viverem um com o outro numa unio indissolvel, para procriarem
filhos e gozarem de todos os direitos ligados a este estado.
Art.0 31. Antes que um casamento possa ser contrado, deve ser proclamado
publicamente na igreja paroquial das partes, num dia de domingo ... quando o povo a estiver
suficientemente reunido.
Art.0 36. Sendo o casamento contrado da maneira que acaba de ser prescrita ser
indissolvel, e este vnculo no poder, sob qualquer pretexto, ser rompido, a no ser pela morte
de um ou do outro dos cnjuges.
Art.0 44. Ainda que, segundo o art.0 36., o casamento deva manter-se durante a vida
dos cnjuges, no queremos todavia obrig-los a cumprir os deveres dele resultantes, mesmo nos
casos em que eles tenham queixas fundadas e motivos urgentes para se excusarem disso; mas,
queremos que, nestes casos, se observem as regras seguintes ...
Rec. ord, des Pays-Bas autrichiens, 3. e srie, tom. XII,
380-384.
10. CODEX IURIS CANONICI (1917): sobre o casamento e o divrcio. V. supra,
I parte, Direito cannico, doc. n. 7, pg. 14911.
PORTUGAL. Ordenaes afonsinas (1446-1447).
Liv. V, tit. XIII: Do que casa com molher Virgem, ou Viuva, que est em poder de seu Padre, ou
Madre, Avoo, ou Tetor sem sua voontade.
EIRey Dom Affonso o Quarto, de muito louvada e grande memria, em seu tempo fez Ley
em esta forma, que se segue.
1 Porque tambm no nosso tempo, como no tempo dos Rexy donde ns vimos, usavam
os homees de casar escondidamente com molheres virges, ou que viviam com alguns, que as
criavam em suas casas: Outro sy casavam per esta meesma guisa com algus molheres viuvas, que
estam em poder de seus Padres, ou de suas Madres, ou de seus Avoos, vivendo com ellas em suas
casas sem consentimento daquelles, em cujo poder as ditas molheres estavam, ou viviam; e per
razom destes casamentos se seguiam muitos dapnos a essas molheres, casando aas vezes com taaes,
que as nom mereciam, ficando end algus defamadas, porque nom podiam provar o casamento, e
os filhos, que dellas aviam, ficavam per nom lidemos; e demais recreciam muitas mortes, e
omizios antre os parentes dellas, e aquelles que casavam, porque estes, que taes casamentos
faziam, nom aviam escarmento per justia, segundo de direito deviam aver,
2 E ns veendo todos estes dapnos, e males, e outros muitos mais, que de taaes
casamentos recreciam, como quer que esses erros nom sejam da condiom dos outros suso ditos,
porque som usados no nosso Senhorio, e se delles seguem as cousas suso ditas: Teemos por bem, e
mandamos com acordo do nosso Conselho, que todos aquelles, que daqui em diante casarem com
taaes molheres sem consentimento daquelles, com que vivem, ou que as criam, ou em seu poder
teverem, e estverem como dito he, se beens ouverem ao tempo, que com elias casarem,
percam-nos, e ajam esses bes aquelles, com que ellas viverem, ou que as criavam, ou em cujo
583
poder estavam; e se os elles nom quiserem, aja-os EIRey. E de mais esses, que assy casarem,
fiquem enfamados para sempre, de guisa que nom possam aver honra, nem seer aportellados nos
lugares, hu viverem. E se bes nom ouverem, e Fidalgos nom forem, sejam defamados para
sempre, e nunca aportellados, como dito he, e demais aoutem-nos per toda a Villa, honde esto
acontecer, e ponham-nos fora delia pera sempre. E se forem Fidalgos, sejam defamados, e nom
aportellados pera sempre, e deitados fora da terra. Feita per EIRey Dom Affonso o Quarto em
Estremoz a vinte e hum dias de Setembro. Era de mil e trezentos e setenta e oito annos.
3 E vista per nos a dita Ley, declarando em ella dizemos, que por quanto per ella
soomente he posta pena a aqueiles, que casam com as molheres, que estam em poder de seus
Padres, e Madres, & c. e nom he posta pena a ellas, mandamos, que seendo elia em poder de seu
Padre, ou Madre, e casando sem sua licena e autoridade, que aja a pena contheuda na Ley
dEIRey Dom Donis, feita sobre tal caso, segundo em ella he contheudo, com a declaraom que
sobre ella avemos feita pola moiher, que passa de vinte e cinco annos.
4 E com esta declaraom mandamos que se guarde a dita Ley, segundo em ella he
contheudo, e per ns declarado, como dito he.
Liv. IV, Tit. 10:
Que nom costraguam alguem que case contra sua voontade.
ELRey Dom Affonso o Segundo de grande, e louvada memria em seu tempo fez ha Ley
em esta forma, que se segue.
1 Porque os matrimonios devem seer livres, e os que som per prema nom ham boa cima,
porem estabelecemos que ns, nem nossos Socessores nom costranguam nenhum pera fazer matrimonio.
2 E depois desto EIRey Dom Affonso o Terceiro cerca deste passo fez outra Ley, de que
o theor tal he.
3 Estabeleceo EIRey per Conselho da sua Corte, que elle, nem Rico-homem, nem outro
nenhu poderoso, de qualquer estado e condiom que seja, em todo o Regno, assy Religioso,
como Secular, nom costranga per ameaa ou per fora algu homem ou mulher, pera casar contra
sua vontade, mais faam-se todolos casamentos livremente per vontade verdadeira daquelles, que
assy ouverem de casar, segundo manda a Sancta Igreja.
4 E vistas per nos as ditas Leyx, mandamos que se guardem, segundo em ellas he
contheudo, porque sempre nossa teenom foi, e he com a graa de DEOS seguir a todo nosso
poder os Mandamentos da nossa Sancta Madre Igreja; e pois que o ella assy estabeleceo e mandou, do
que fomos mui certo, ns assi o mandamos que se guarde e cumpra com todolles nossos Regnos e
Senhorio.
5 E com esta declaraom mandamos que se guardem as ditas Leyx, segundo em ellas he
Fonte: Ordenaes do senhor Rey D. Affonso V, Liv. II,
Coimbra 1786.
12.
Lei de 19 de Julho de 1775.
Ordeno: Que em tudo o que respeita aos Matrimnios da Nobreza, que administra bens da
Coroa, ou tiver o Foro de Moo Fidalgo, e d a para cima, se ponho na mais indefectvel
observncia as sobreditas Leis de vinte e trs de Novembro de mil seiscentos e dezasseis, e de vinte
e nove de Janeiro de mil setecentos trinta e nove, que com esta Mando estampar.
584
Item: Ordeno: Que no outro resto da Nobreza da Corte e das Provncias, nos casos das
referidas repugnncias, se recorra pela Mesa do Desembargo do Pao; a qual informada das
qualidades das Famlias, e das convenincias dos Casamentos, e ouvidos, em termo breve, e
sumrio, os Pais, Mas, Tutores, ou Curadores, conceder, ou negar as pretendidas Licenas,
segundo o merecimento dos recursos.
Item: Ordeno: Que o mesmo se observe a respeito dos Negociantes de grosso trato; e das
mais Pessoas, que se acham nobilitadas pelas Minhas Reais Leis.
Item: Ordeno: Que as outras Pessoas da Corporao, e grmios dos artfices, e das
occupaes da Plebe, recorram nos sobreditos casos Nesta Corte aos Corregedores do Civel dela,
ou da Cidade: E nas Provncias aos Corregedores, ou Provedores das Comarcas: Os quaes, ouvindo
de plano, em termo breve, e sumrio os Pais, Mas, Tutores, ou Curadores sobre a razo da sua
repugnncia; e informando-se da convenincia dos ditos Casamentos; concedero, ou negaro as
ditas licenas, dando agravo de Petio da concesso, ou negao delas para as respectivas
Relaes: Nas quais Mando: Que de plano, pela inspeco da verdade dos factos, e sem mais
figura de juzo, se defira a estes recursos com preferncia a todos, e quaisquer outros Negcios
dentro do preciso termo de de*, quinze, vinte, ou trinta dias, segundo as menores, ou maiores
distncias dos Lugares ...
Fonte: ANTNIO DELGADO DA SILVA, Colleco de
Legislao, 1775-1790, Lisboa 1828, pg. 65.
13.
Cdigo civil de 1867.
Art.0 1056. O casamento um contrato perptuo feito entre duas pessoas de sexo
diferente, com o fim de constiturem legitimamente a famlia.
Art.0 1057. Os catlicos celebraro os casamentos pela forma estabelecida na igreja
catlica. Os que no professarem a religio catlica celebraro o casamento perante o oficial do
registo civil, com as condies, e pela forma estabelecida na lei civil.
Fonte: Cdigo civil portuguez, Lisboa 1867
E. OS REGIMES MATRIMONIAIS
Chama-se regime matrimonial ao regime de bens entre esposos. Este regime pode
ser determinado por um contrato, chamado contrato de casamento (ou conveno
antenupcial). este o sistema actual, pelo menos desde o sc. XIII, o mesmo se passando
na maior parte dos direitos individualistas. Na falta de conveno antenupcial, a lei ou,
na sua falta, o costume, dispe do regime dos bens entre esposos. Este regime legal
era, sob o Cdigo civil francs de 1804, o regime de comunho de mveis e adquiridos.
No direito anterior Revoluo Francesa, toda a matria dos regimes matrimoniais
era regida plo costume, da resultando uma grande diversidade. Os inumerveis
585
de bens entre esposos situavam-se entre dois tipos extremos: o regime de

separao de bens e o regime de comunho universal (l7>.
regim es
Direito romano
No casamento cum manu, todos os bens da mulher, bem como os que o seu
pater-fam ilias lhe tivesse dado (dos), integravam-se definitivamente no pratrimnio do
seu marido. A morte deste, ela teria, uma vez que estava //Vê1loco (no lugar de uma
filha), os mesmos direitos que qualquer dos seus filhos.
No casamento sine manu, que se generalizou durante a Repblica, os esposos
viviam sob um regime de separao de bens, temperado pelo instituto do dote. Este
podia ser constitudo antes e durante o casamento, quer pela prpria mulher se fosse sui
iuris, quer pelo seu pater-familias, quer mesmo por um terceiro. Durante o casamento, o
marido era o proprietrio dos bens dotais; mas era-lhe interdido dispor dos fundos dotais
itlicos; sob o Imprio, foram tomadas medidas legislativas que restringiram os poderes
do marido sobre o dote e atriburam mulher certos direitos nesta matria. Aquando da
dissoluo do casamento, o marido (ou os seus herdeiros) devia restituir o dote mulher.
A mulher conservava a propriedade e administrao dos seus bens prprios, no
dotais, ou seja, dos seusparaphema, dos seus bens parafernais.
2.
Direito germnico e franco
No direito germnico arcaico, a mulher no parece ter tido bens prprios, salvo, talvez,
a sua roupa e adereos, o marido que administra todos os bens e que pode dispor deles.
Depois das invases, a personalidade jurdica da mulher casada liberta-se, talvez
por influncia do direito romano, mais provavelmente pela evoluo normal do direito
germnico. De futuro, ela ter um patrimnio prprio que lhe foi prometido aquando do
casamento, no tendo, no entanto, direito a ele seno no caso de dissoluo do casamento,
por morte ou por repdio; porque, durante o casamento, o marido que administra, na
qualidade, segundo parece, de usufruturio.
Estes bens prprios da mulher podem ter uma tripla origem:
a ) a dos ex marito, ou seja a parte do antigo preo de compra que, no sendo pago
famlia da mulher, prometido pelo marido sua mulher aquando do casamento <18);
b) o morgengabe (ou ddiva matinal): pode supor-se que, originariamente, era
constitudo por pequenos presentes que o marido dava mulher no dia seguinte noite
(17) P. O U R LI A C , e J . DE MALAEOSSE, H istoire d u droit p rivi. T. III: Le droit fa m ilia l, Paris 1968, p. 219-298; G.
LEPOINTE, R gim es m atrim oniaux , libralit, succession, Paris 1958; P. C. TIMBAL, D roit romains et a n d en droit fra n a is: rgim ts
m atrim on iaux , succtsstons, lib ra litis, Paris 1900; MANUEL PAULO MERA, Evoluo dos regimes matrimoniais, 2 vols., Coimbra 1913;
M . I . SEOANE, H istoria d e la dote en e l derecho argentino, Buenos Aires 1982.
<18> A. VANDENBOSSHE, La das ex m arito dans la G aule fra n q u t, 1953; LEMAIRE, La dotation dc 1'pouse, de
I poque mrovingienne au XIII.'e sicle, Rev. hist. dr. f r . , 1929, 529-580.
586
de npcias, uma espcie de ratificao do casamento, um pretium virginitatis. Na poca
franca, o morgengabe podia ser muito importante; todo o tesouro dos Nibelungos teria
sido o morgengabe de Cremilde. Entre os Lombardos, fixou-se legislativamente o mximo
do morgengabe no quarto dos bens do marido.
c) o dote romano (muitas vezes chamado donatio propter nuptias; maritagium) entre
os Anglos e os Saxes, ou seja, os bens doados pela famlia jovem, quer aquando do
casamento, quer ulteriormente.
No caso de falecimento anterior do marido, a dos ex marito e o morgengabe
constituam ganhos de sobrevivncia da mulher. Estas duas instituies transformam-se
lentamente numa nova instituio, o apangio (douaire), que subsiste at ao fim do
Antigo Regime.
3.
Baixa Idade Mdia e poca moderna
Enquanto que o casamento foi regido quase exclusivamente pelo direito cannico
na Baixa Idade Mdia, o mesmo no aconteceu com o regime de bens entre os esposos,
que permaneceu no domnio do direito costumeiro laico. Daqui resulta que existe um
grande nmero de regimes matrimoniais; quase tantos como os costumes.
Certas instituies encontram-se na maior parte Idos costumes: por um lado, o
apangio, por outro lado, o regime dotal no sul da Europa e o regime de comunho no norte.
a)
Apangio-
O apangio (no latim medieval: dos, doarium, dotalicium) era um ganho de sobre
vivncia em benefcio da viva, consistindo no usufruto duma parte dos bens do marido
pr-falecido.
A instituio nasceu da dos ex marito da poca franca, com a quai se tinha fundido o
morgengabe e provavelmente tambm a donatio propter nuptias. Esta instituio espalhou-se
muito a partir da poca feudal, mantendo-se at aos fins do sc. XVIII (1?>.
Se, na maior parte dos costumes franceses, o apangio no beneficia seno a viva,
numerosos costumes flamengos, brabantinos e do Hainaut admitiam tambm um
apangio a favor do vivo. Do mesmo modo, na Inglaterra e na Normandia, o vivo tem
um direito de usufruto sobre o dote da mulher.
Um marido jamais paga apangio, dir Loisel nas suas Institutes coustumires
(artigo 125.); com efeito, a mulher no entrava na posse efectiva dos bens que
compunham o seu apangio seno por morte do marido, recebendo-o livre de quaisquer
encargos. Durante o casamento, ela no tinham seno um direito eventual sobre estes
( 19)
R. GENET, Lei origines du douaire, 1926; H. FASQUEL, De l 'entravestissement. tude historique sur les droits du conjoint
luTVtvant dam la Flandre, de Hainaut et l Artois, Paris 1902.
587
bens, sendo-lhe, no entanto, permitido reivindic-los se eles tivessem passado para as

mos de um terceiro; estes bens tomavam-se, portanto, indisponveis para o marido, que
no podia alien-los.
O direito de apangio nascia no momento do casamento. Segundo a maior parte
dos costumes franceses e belgas, era preciso que o casamento fosse consumado: Ao ir
para a cama, ganha a mulher o seu apangio (Loisel, art. 124.). Em Frana,
admitiu-se a partir do sc.,XVI, sob a influncia do Concilio de Trento e da ordonnance de
Blois de 1579, que a mulher tinha direito ao apangio desde a celebrao do casamento,
mesmo no seguida de consumao.
O apangio apenas incidia sobre uma parte dos bens do esposo pr-falecido.
Podia ser fixado por uma conveno feita entre os futuros esposos, antes do casamento
(apangio convencional ou prefixado); no sendo assim, pelo menos desde o sc. XIII, a
quota dos bens era fixada pelo costume. Parece que em Frana, Filipe Augusto tinha
tentado, por uma ordonnance (hoje perdida) de 1214 fixar a quota em metade dos bens do
marido. Em todo o caso, foi esta a quota que a maior parte dos costumes do centro e do
norte da Frana admitiu at ao fim do Antigo Regime. Os do oeste (Normandia e
Bretanha), bem como os da Inglaterra, fixaram o apangio em um tero. Nos costumes
das provncias belgas, eram aplicados sistemas muito complicados, nos quais muitas
vezes se concedia mesmo mulher a propriedade da totalidade ou de parte (geralmente, a
metade) de certos tipos de bens (mveis, rendas) e o usufruto de todo ou pane dos outros bens
prprios do marido (ver o costume do ducado do Luxemburgo, documento n. 3, P- 594).
O apangio foi suprimido pela lei francesa de 17 de Nivoso do ano II (Janeiro de
1794), pois os revolucionrios consideravam-no como uma sobrevivncia do feudalismo.
O Cdigo civil de 1804 manteve a supresso de qualquer ganho de sobrevivncia; o
cnjuge sobrevivo no manteve outros direitos alm da sua parte na comunho, no
sendo chamado sucesso seno na falta de parentes em grau sucessvel ou de filhos
naturais (art. 767., antiga redaco). A lei francesa de 9 de Maro de 1891, seguida na
Blgica por uma de 20 de Novembro de 1896, restabeleceu um usufruto em favor do
cnjuge sobrevivo, varivel em funo dos sucessveis com os quais ele concorresse 20).
b)
Regimes matrimoniais
Dois sistemas muito diferentes um do outro dominam esta matria no antigo direito.
No sul da Frana, ou seja, nos pases de direito escrito, bem como na Itlia e na
Espanha, subsiste parcialmente o sistema romano do regime dotal. O renascimento do
direito romano nos scs. XII e XIII reintroduziu a a maior parte das regras romanas (2!).
Os bens dos cnjuges so, em princpio, separados, mas obrigatoriamente constitudo
(20) ph. GODDING, Lignage et mnage. Les droits du conjoint survivant dans 1'ancien droit belge, F am ille, droit et
cha n gem en t dans les loeits contemporaines. B ibl. Fac. Dr. Louvam, t. XI, 1978, 277-296.
(21) J . HILAIRE, Le rgime des biens entre poux dans la rtgion dt Montpellier, 1957.
588
um dote em favor da mulher, visando a participao nos encargos domsticos, pelo seu
pai ou, eventualmente, pela sua me e outros parentes; este dote era entregue ao marido,
que o administrava, no podendo, no entanto, alien-lo. Os bens dotais erarr , portanto,
inalienveis, devendo ser restitudos mulher ou aos seus herdeiros no momento da
dissoluo do casamento.
De facto, a inalienabilidade do dote no , de modo algum, respeitada. imitao
do apangio do Norte, o marido constitui muitas vezes tambm um dote, chamado
sponsalitium ou aumento do dote.
No centro e norte da Frana, bem como nas provncias belgas e na Alemanha, o
sistema que predomina nos costumes o da comunho de bens entre os cnjuges: no todo
ou em parte, os bens destes integram-se numa comunho que desfeita no momento da
morte de um dos cnjuges e dividida entre o sobrevivo e os herdeiros do cnjuge pr-falecido.
O problema da origem desta instituio muito controverso: origens germnicas,
origens crists, comunhes familiares dos scs. X a XII, influncia econmica das cidades
nascentes nesta poca22)? Os regimes de comunho apenas aparecem nos textos da prtica
no sc. XII, depois nas recolhas consuetudnrias do sc. XIII, mantendo-se at aos fins
do Antigo Regime. No Code civil de 1804, o regime da comunho dos mveis e
adquiridos era considerado como regime legal dos bens entre os cnjuges, na falta de
conveno particular, sendo a largamente analisado (arts. 1400 a 1496).
No antigo direito costumeiro, existia uma grande variedade de regimes de
comunho entre cnjuges, segundo as regies <
23).
1. A Comunho universal: muito espalhada na Alemanha, nos Pases Baixos
setentrionais, bem como na Flandres ocidental (Bruges, Fumes, Courtrai, etc.) e em
Tournai. Todos os bens mveis e imveis, prprios e adquiridos (com excepo dos
feudos) integram-se na comunho, tendo o marido a sua administrao, embora a maior
parte dos costumes exija o acordo de ambos os cnjuges. morte de um dos cnjuges,
constituem-se duas partes iguais, uma para o cnjuge sobrevivo, outra atribuda aos
herdeiros do pr-falecido (com eventual reserva de apangio).
2. A mainplvie: O sistema de comunho universal distingue-se muito dificilmente
da mainplvie dos costumes de Lige. Este instituto , na realidade, um regime sem
(22) A . LEMAIRE, Les origines de la communaut de biens entre poux dans le droit coutumier franais (fin IX . dbut
X III. s i c le ) , Rev. hist. d r .fr ., 1928, pg. 584-643; P. PETOT, La form ation historique du rgime de communaut entre poux, cours. doct.,
P aris 1 94 2 -1 9 4 3 ; Le rgime de communaut entre poux, coura, Paris 1956% 1957.
(23) W . VAN HILLE, Le droit des gens maris en Flandrt la f in d e 1Antn Rgime, Bruxelas 1930; I . LOTTH,
droit dei
g e n i m a ris d ans les coutumes d t F landre, tese, Paris 1909; H . BR IE T, Le droit des g tm m ariis dans les coutumes de L ille, tese, L ille
1908;
J . GILISSEN , Le statut de la ferame dans lancien droit belge, Recueils d t la SocitJean Bodin, t. 12, La femrae, 1962, p. 306 s s .;
G . LEPOIN TE, Lvolution de la communaut entre poux dans la v ille de L ille , Rev. bis. dr, fr ., 1929, 524-568; R. VAN DER
M A D E , Le droit des gens maris dans les testes lgislarifs iigeo is, Buli, Inst. arch, ligeois, t. 6 8 ,1 9 5 1 , p. 99-116; P. GODDING,
Le droit des gens maris N ivelles ( l 4 . e sicles), T ijscbriftR ecbtrsgesch., t. 4 0, 1972, p. 73-117.
Para a Flandres, o Brabante e o Artois, v. sobretudo os trabalhos de E. M. MEIJERS sobre o direito das sucesses citado infra.
589
comunho que se difundiu muito na Alemanha sob a designao de G tm inbeit (unidade

dos bens, unio de bens). Durante o casamento, o marido o dono absoluto de todos os
bens, mveis ou imveis, qualquer que seja o lado donde venham, podendo dispor deles
sem o consentimento da mulher. Em caso de pr-falecimento da mulher, nada muda. No
caso de o marido morrer antes, a mulher recebe todos os bens (salvo os feudos), sendo
excludos os parentes e mesmo os filhos. Na maior parte dos costumes alemes (Saxe,
Prssia), os poderes do marido sobre os bens da mulher tinham-se atenuado at se
tornarem em simples poderes de administrao: este sistema tornou-se no regime legal
do Cdigo civil alemo de 1900 (Verwaltungsgem ainscbaft) <24). O Code civil francs de
1804 estabelecia (arts. 1530.-1535.) o regime sem comunho para o caso em que os
cnjuges o tivessem adoptado por conveno antenupcial.
3. Comunho de adquiridos: no era admitida seno num pequeno nmero de
costumes, sobretudo nos do Franco Condado e do sudoeste da Frana; s os mveis e os
imveis adquiridos durante o casamento se integram na comunho.
4. A comunho de mveis eadquiridos: era o regime mais espalhado nas regies de
direito costumeiro da Frana e tambm no Brabante; era, em especial, o regime do
costume de Paris. Em 1804, tornou-se supletivo na Frana e na Blgica. No antigo
direito distinguem-se, neste caso, trs patrimnios:
o patrimnio prprio do marido, compreendendo os imveis que o marido
possua ao tempo do casamento, bem como os imveis de famlia que tenha adquirido
durante este, por sucesso ou doao;
o patrimnio prprio da mulher, compreendendo os imveis que a mulher
possua no dia do casamento, bem como os imveis de famlia adquiridos durante o
matrimnio por sucesso ou doao;
os bens comuns, a saber: todos os outros bens, nomeadamente os mveis,
mesmo os que pertenciam a cada um dos cnjuges no momento do casamento, e os
adquiridos, ou seja, os imveis adquiridos a ttulo oneroso durante o matrimnio.
No momento da dissoluo do casamento, apenas eram divididos (em duas partes
iguais) os bens comuns. O cnjuge sobrevivo retomava portanto os seus bens prprios e
metade dos comuns; os herdeiros do cnjuge falecido ficavam com os bens prprios deste e
com a outra metade dos bens comuns, com a reserva do apangio.
O marido administrava todos os bens: os seus prprios, os prprios da mulher e os
bens comuns. Podia dispor dos mveis. Para os imveis adquiridos, tinha, no sc. XIII, de
agir com o concurso da mulher, sendo esta considerada como sua associada: socia m ariti.
Mais tarde, desde o sc. XIV e sobretudo no sc. XV, a mulher perde todo o direito de
intervir neste domnio: non est socia, sed speratur jore, dir Dumoulin. Quanto aos bens
prprios da mulher, o marido no podia dispor deles sem o consentimento dela, o mesmo
se passando muitas vezes com os bens prprios do marido em virtude do apangio da mulher.
(24)
F. BOMERSON, La mainpJvie dans le droit coutumier ligeois, Rev. his. dr. fr. 1930, p. 294-323-
590
Como compensao pelos direitos do marido na administrao e na disposio da

comunho, a mulher adquirira progressivamente o direito a renunciar comunho:
segundo certos costumes, ela devia faz-lo duma forma espectacular, dirigindo-se ao
tmulo do marido para a lanar o seu cinto com a bolsa e as chaves, e depois abster-se de
regressar ao lar conjugal. Renunciando comunho, a mulher conservava o direito ao seu
apangio e aos seus bens prprios, no sendo responsvel pelas dvidas do marido.
Outros meios de proteco da mulher contra a m administrao do marido eram a
hipoteca legal da mulher sobre os bens do marido e a separao de bens: uma e outra
garantiam os direitos de recuperao e de recompensa da mulher.
4.
O Code civil francs de 1804
O Code civil de 1804 tratava longamente do contrato de casamento e dos respectivos

direitos dos cnjuges, no tit. V do Livro III (arts. 1387-1581).
Os cnjuges podem celebrar a sua conveno antenupcial (contrat de mariage) como
julguem conveniente, desde que no seja contrria aos bons costumes e tenha em conta
as disposies gerais (art.0 1387.). Todas as convenes matrimoniais dvem ser
reduzidas a escrito, antes do casamento, pelo notrio (art.0 1394.), no podendo ser
modificadas depois do casamento (art. 1395.).
Apenas na falta de conveno feita nos termos da lei, vigora a associao conjugal
quanto aos bens (art. 1387.). O Code civil no institui, assim, um regime dito de
comunho legal ^no a ttulo supletivo, quer dizer, suprindo a falta de manifestao de
vontade das partes.
O
regime institudo de forma detalhada pelo Code civil (arts. 1400.-1496. ) o da
comunho de mveis e adquiridos, correspondente em geral ao do costume de Paris (2,).
Alm do regime da comunho legal, o Code civil contm numerosas disposies
relativas a outros tipos de regimes de bens; probe, contudo, aos esposos estatuir de uma
forma geral que a sua associao seja regida por qualquer dos costumes que regiam
antigamente as diversas partes da Frana (art. 1390.), pois todos eles foram derrogados
pelo Code civil.
5.
Reformas do sculo XX
O
regime legal introduzido pelo Code C ivil francs de 1804 correspondia situao
poltica, social e econmica do incio do sc. XIX. A concepo fundamental autoritria e
patriarcal; a mulher em considerada como mais fraca do que o homem, a quem ela deve
submisso e obedincia; o homem o chefe incontestado do casal; s ele tem a
administrao de todos os bens, mesmo (sob algumas reservas) dos bens prprios da
<25> J . BRISSET, Uadoptton de ia corrmunaut contme rgime lga l dans le Code civil, Paris 1907.
591
mulher. Tendo suprimido o apangio, o Cdigo de 1804 tinha feito desaparecer a nica
instituio que assegurava viva um mnimo de segurana pecuniria. Por outro lado, o
Code destinado a uma populao de camponeses e de artesos para os quais importava
sobretudo a proteco dos bens e a sua conservao na famlia de origem.
Esta situao econmica e social foi tambm a da maior parte dos pases que
adoptaram, mais ou menos, as disposies do cdigo francs, sobretudo os do Sul e Leste
da Europa. Mas, nos pases que conheceram no sc. XIX uma profunda revoluo industrial,
os princpios do cdigo de 1804 cedo foram ultrapassados. Foi cerca de 1880 que as
primeiras necessidades de reformas se impuseram, sobretudo em dois domnios: a
tendncia para a igualdade da mulher e do homem e a importncia crescente dos bens
mveis em relao aos imveis.
O
B.G.B. (cdigo civil alemo) de 1900 e o cdigo civil suo de 1907 adoptam j
um regime matrimonial que tem em conta as novas tendncias; o princpio da igualdade
civil da mulher admitido; mas, influenciado pela Pandektenwusenschaft (pandectstica) e
concorrendo com o Code civil francs em alguns Lnder, o cdigo alemo no marcou uma
mudana notvel.
Na realidade, subsiste uma grande diversidade de regimes nos diferentes pases
europeus. A comunho geral o regime legal nos Pases Baixos (Cdigo civil de 1838) em
Portugal e na Islndia; a comunho reduz aos adquiridos, o de Espanha; a separao de
bens, o da Itlia (1865, 1942) e da Gr-Bretanha (Married Womens Property Ad, 1882;
Law Reform Act, 1935); um sistema que combina a separao e a comunho, na Suca
(1920), Noruega (1927) e Finlndia (1929).
Foi sobretudo depois da II Guerra Mundial que foram intorduzidas reformas
substanciais nos cdigos civis: Alemanha (1957), Frana (1965), Blgica (1976), etc. s
primeiras reformas, tmidas e menores, datam, certo, do fim do sculo XIX; a partir de
1870, a mulher inglesa adquire a liberdade de dispor do salrio do seu trabalho; aparecem
medidas deste gnero na Sucia, em 1874, na Dinamarca, em 1880, na Noruega, em
1888; mas em Frana preciso esperar por 1907 e, na Blgica, por 1932.
Uma lei francesa de 1938 proclama o princpio da capacidade da mulher casada,
mas, de facto, ela continua a no ser aplicada; o mesmo acontece com a lei belga de 1958 e
com a holandesa de 1956. Foi, portanto, preciso esperar a reforma de conjunto dos regimes
matrimoniais para ver desaparecer as ltimas desigualdades e ter em conta a transformao
social dos patrimnios familiares.
A lei francesa de 13 de Julho de 1965 cria um regime primrio de ordem pblica
que se aplica a todos os casais, qualquer que seja o seu regime de bens. Tal regime assegura
a igualdade do marido e da mulher na vida de todos os dias. O regime dotal, prprio do Sul
da Frana, suprimido enquanto regime convencional-tipo. Em lugar da comunho dos
mveis e dos adquiridos, um regime de comunho reduzida aos adquiridos que se tornou
no regime lega 1, embora o marido continue a ser o administrador desta comunho.
A mulher apenas tem a administrao e a disposio dos seus bens pessoais.
592
A lei belga de l4.de julho de 1976 vai mais longe no sentido da igualdade dos
cnjuges, adoptando tambm o regime de comunho de adquiridos como regime legal,
mas estabelecendo que o patrimnio comum gerido por um ou outro dos cnjuges, que
pode exercer sozinho os poderes de gesto, com a condio de respeitar os actos de gesto
realizados pelo outro; em caso de desacordo, pode ser pedida a interveno do juiz.
Para reformar o regime matrimonial, os legisladores francs e belga tiraram a lio
da evoluo recente em matria de convenes antenupciais; os dados estatsticos juntos
mostram o favor adquirido na Blgica, entre 1927 e 1971, pelo regime de comunho de
adquiridos (de 4442 para 129 050) e mais ainda pela separao de bens com comunho de
adquiridos (de 503 para 1013).
Importncia dos principais regimes matrimoniais
em relao ao nmero de casamentos (1927*1971)
Casamentos
1927
1971
1957
1947
nmero
7 1.9 2 1
83.665
6 8 .1 1 1
73.36 7
sem conveno (comunho legai)

com conveno:
5 8 .1 1 6
81
73
27
4 5.39 9
2 2.712
67
33
3 7 .8 4 9
3 5 .5 18
48
comunho legal
comunho de adquiridos
comunho universal
regime sem comunho
separao de bens
52
13.805
19
6 1 .0 8 1
2 2.584
4 .5 15
4.4 42
5.0 17
4 .3 81
4 .8 6 4
7 .4 5 0
3 .2 21
9
4
7.997
12
2 .7 26
11
6
4
12.095
3 .17 5
1
1.607
10.369
14
503
1
6
4 .9 18
3 .2 19
3
5.035
2.0 76
1
7
16
4
separao de bens
com comunho de adquiridos
regime dotal
1.972
5 .0 13
6
1 -
NOTA DO TRADUTOR
A t ao sculo XTV, as prticas portuguesas quanto ao regime de bens do casamento estiveram dominadas pot dois mdelos:
o regim e de unio de bens (Paulo Merca) ou de arras, e o regime de comunho geral.
O regim e de unio de bens compreendia trs elementos:
a entrega m ulher de ufn dote (no qual confluam as tradies germnicas do preiium putlllae e da morgengabt e a tradio
rom ana tardia das arras esponsalfcias do Baixo Imprio), normalmente lim itado a uma quantia mxima, c que, ao mesmo tempo,
desem penhava a funo de garantia do cumprimento dos esponsais e de apangio ou ganho de sobrevivncia da viva; a sua
adm inistrao cabia, provavelmente, ao marido;
a comunicao dos bens adquiridos na constncia do matrimnio por ttulo que no fosse a doao ou a sucesso (ganfas
ou ganncias), ficavam sob administrao do marido, embora este necessitasse de autorizao da mulher para dispor dos bens mais
im portantes;
593
a existncia de bens prprios de qualquer dos cnjuges: da muher, o ax u iar e as donas ou mandas, bens que a mulher
trazia para o casamento por ddiva e parentes ou estranhos, alm dos bens que depois lhe adviessem por doao ou sucesso; embora
prprios, os bens da m ulher estavam sujeitos administrao do marido, que tambm tinha poderes de disposio sobre os mveis.
Ao iado deste regim e, e dominando na parte Sul do pais, aparecia o regime de comunho gerai de bens (carta dt. m eyadade),
que alguns autores relacionam com meios conjugais humildes, cultivando pequena propriedade (herdeiros, reguengueiros ou
caseiros), de origem sociai inferior e de economia precria, mas que provavelmente se liga a diferenciaes culturais mais profundas.
A comunho era geral, embora dela fossem sendo excludos certos bens, como os esponsalcios e a roupa de cada um. Mais tarde, as Ord,
a fun s m a s excluem da comunho os bens feudais, bens da coroa, morgados, etc. A administrao cabia ao marido, bem como a
disposio dos mveis, exigindo a dos imveis o concurso da mulher.
As Ordenaes afonsm as (IV, XII) mancm esta dualidade de regim e de bens que, por um documento coevo (exposio feita s
cortes de Santarm de 1468), sabemos ter uma ntida expresso regional (unio de bens no Minho, Trs-os-Montes e Beira; comunho
na E strem adura, A lentejo e Algarve). Mas, nas Ordenaes m anuelinas {IV, 7; depois, Ord. f i l . , IV, 46/47), o regime de comunho de
bens elevado a regim e supletivo para todo o reino.
E ntretanto, no plano doutrinai, o modelo era o do casamento com dote (ou dote e arras) e separao de bens, estabelecido
como regim e geral nas fontes de direito comum (cf, Digesto, 23, 3, De ju re dosium ; Cnd., 5, 12, id.). O peso deste regime na tradio
ju rd ica culta vai ser responsvel por uma contnua usura do casamento segundo o costume geral do reino. Em primeiro lugar, a
palavra dote vai passar a designar o dote parentaJ c no o dote ex m anto tradicional, para o qual reservada a palavra arras. Mas, mesmo
as arras so entendidas de outro modo: no como arras esponsalcias, dadas nos esponsais como garantia do seu cumprim ento, nem
como p retiu m virgm iia tts m orgengabe, mas como uma espcie de donatio propter nuptias, contrapartida, prestada peio marido, do dote
feto noiva pelos pais (da que a lei lim ite as arras em funo do montante do dote e que a doutrina entenda que, no cumprido o
dote, cai o d ireito da m ulher s arras maritais). Por outro lado, a doutrina alarga a vigncia do casamento com dote e arras, segundo o
d ireito com um : t) basta que, no contrato de casamento exista qualquer clusula incompatvel com a comunho geral para que o
casam ento se entenda celebrado pelo regime do direito comum; (ti) o casamento entre nobres (m agnates) presumido ser feito por dote
e arras, por este ser o costume entre este grupo social (ANTONIO GAMA, D edsiones. .,, dec. 370, n. 1); (iii) o afastamento do
costum e do reino pode no ser expresso, mas deduzir-se por conjecturas e, neste caso, o casamento deve tambm ser regulado pelo
regim e do d ireito comum. Alguns autores defendiam, no entanto, que regulando-se o casamento pelo direito comum (por exemplo,
pela instituio de arras e dote ou por uma referncia genrica quele direito), se dar a comunho de adquiridos, por este ser um
costum e geral do reino e se presumir um pacto.
A doutrina ilum inista e ps-iluminista introduziu algum as propostas doutrinais novas (como o favor da comunho de
ad qu irid o s, a indistino entre bens dotais e parafrenais da mulher, etc.), enquanto que a prtica introduzia clusulas tpicas (como
nos casam entos com comunho, a clusula de reverso dos bens respectiva estirpe, no caso de inexistncia de filhos; ou, nos
casam entos por dote, a da comunho de adquiridos),
O Cdigo civil de 1867 no se afastou sensivelmente do direito anterior: a comunho geral continuou a ser o regime
supletivo (a rt.0 1 098.; instituram -se mais trs regimes tpicos (comunho de adquiridos, a rt.0 113 0 .-! 133.; separao de bens,
a r t. 1 1 2 5 .2 -1 1 2 9 ; regim e dotal, U 3 4 . -l !6 5 .); mas foi deixada aos cnjuges a liberdade de estipularem outros regim es, salvas
as disposies imperativas da lei ou os bons costumes (v .g . , a mulher no pode privar o marido da administrao dos bens, a rt.0 1104.).
Mais profundas foram as alteraes introduzidas peio Cdigo civil de 1966 (arts. 1698. ss): o regime supletivo passou ser
o regim e de comunho de adquiridos (art. 1717.), ao passo que o regime dotal desapareceu do elenco dos regim es-tipo, embora
possa continuar a ser estipulado ao abrigo do princpio da liberdade das convenes antenupciais (art. 1698.).
B ib lio g ra fia :
Para o perodo medieval: MANUEL PAULO MERA, Evoluo dos regimes m atrimoniais (l. Espanha p rim itiva ; //. Regimes
m a trim o n ia is d e L eo, C astela e P o rtu ga l a t im plantao do regim e d o ta l ju stin ia n eu ), Coimbra 1919, 2 vols.; Doaes para casa
m ento (N otas h ist rico -ju rdicas), 0 direito 57(1925) 130-3;id ., Estudos sobre histria dos regimes m atrim oniais. 1. O dote
no direito visigtco; II. O dote nos documentos dos scs. IX-XII (Asturias, Leo, Galiza e Portugal, BFDC 17(1941), 18(1942) e
1 9(1943) depois reimpressos nos Estudos de direita visigtico, Coimbra 1948, e Estudos de direito hispnico m edieval, Coimbra 1952;
L. C A B R A L DE MONCADA (ARTUR A. DE CASTRO e MARIO REYMO NOGUEIRA), H istria do direito portugus. D ireitos de
fa m lia : casam ento e regim es d e bens, Coimbra 1930; MARIO LEITE SANTOS, Relaes patrimoniais dos cnjuges, em RUY DE
ALBUQ UERQ UE e M ARTIM DE ALBUQUERQUE, Lies de histria- dn direito portugus, Lisboa 1983, polic., 1.2, 158 ss.
Interpretao m ais alargada, com recurso a esquemas explicativos modernos, em JOS MATTOSO, identificao de um p a s ..., cit.
Para o perodo moderno, v ., por todos, BAPTISTA FRAGOSO, Regimen reipublkae christianae, Coionia AHobrogum 1737,
p. III, lib . II, disp. V, SS 1 e s s .; ALVARO VALASCO, D ecisionum. ,., Ulyssipone 1588, decs. II, CHI, CX XX , CXXXVIII; id .,
P rax is p a rtitio n u m et collationum , Conimbricae 1730, cap. V (sobre a comunho), cap. XXIII (sobre as partilhas),
Para o perpdo ilum inista: PASCOAL JOS DE MELLO FREIRE, Institutiones iuris civilis, II, tit. 8-10; MANUEL DE
ALMEIDA E SOU SA, N otas a M ello, II, notas a II, 8 a 10; MANUEL ANTNO COELHO DA ROCHA, Instituies de direito civ il
p ortu gu s, cit. SS 228 ss.
Para o Cdigo civil de 1867, JOS DIAS FERREIRA, Cdigo civilp ortu gu ez annotado, c it .., com. aos respectivos artigos.
594
DOCUMENTOS
1.
LEX RIBUARIA (scs. VII-VIII).
32-7: Si aurem per series scripmrarum ei nihii contullerit, si mulier vi rum supervixerit,
L solidos in dotem recipiat et terciam de omne re quod simul conlabotaverit sibi studiat evendicare
vei quidquid ei in morgangaba traditum fuerit similiter faciat.
Traduo
Se o marido no lhe deu nada por acto escrito e se mulher sobreviver, que ela receba 50
soidos em dote e a tera parte de rodos os bens que adquiriram juntos e o que lhe foi dado em
morgengabe.
2.
LOISEL, Institutes coustumires.
95: E os casados so comuns em todos os bens mveis e imveis adquiridos, desde o dia
da sua bno nupcial.
102: O marido ministro da comunho, posse e gozo dos bens prprios da mulher e no
da sua propriedade.
124: Ao ir para a cama, a mulher ganha o seu apangio, ou antes desde a bno nupcial.
125: O marido nunca paga o apangio.
131: Mulher que tome um apangio convencionado priva-se do costumeiro.
Ed. REUTLOS, 1935, p. 33.
3.
LUXEMBURGO, Costume do ducado, 1623.
VIII, 8: Ao sobrevivo dos dois cnjuges pertencem todos os mveis e tudo o

que reputado como tal, juntamente com o usufruto de todos os bens imveis do falecido, como
tambm a metade dos adquiridos durante a constncia do matrimnio (a outra metade ficando-lhe
em propriedade plena), quer tenham filhos hora da morte, quer n o ...
9: No entanto, se houver apangio prefixado ou convencionado, o sobrevivo deve-se
contentar com ele, no tendo neste caso a escolha de se aproveitar do apangio costumeiro ou
convencionai se a dita escolha no lhe for expressamente reservada pela sua conveno de casamento.
Ed. M. LECLERCQ, Cout... Luxembourg, t. II, pg. 334.
BRUGES, Coutume de la ville, 1619.
III, 1: Como os corpos do marido e da mulher so comuns, tambm os bens de um e

outro so igualmente comuns (a menos que, por contrato de casamento, se estipule o contrrio),
tanto os que os cnjuges trazem para o casamento como aqueles que recebem por sucesso ou que
adquirem por compra durante o casamento, ou por doao ou por qualquer outro modo, de
qualquer maneira que seja, sem outra reserva ou excepo alm dos feudos de patrimnio;...
GILLIODTS-VAN SEVEREN, Cout. ville Bruges, t. I, p. 25.
595
5.
LIGE, Recolha de pontos estabelecidos por costume do pas de Lige, por Pierre Man, 1650.
XI, 13: Morrendo o homem sem deixar filhos do seu casamento e ficando a mulher
sobreviva, cessam todas as convenes ou disposies, mesmo feitas durante o casamento, e a
mulher, pelo contrrio, apropria-se por direito de mainplvie de todos os bens deixados pelo seu
marido, de qualquer nature2a que seja ou de qualquer costado de que procedam, salvos os casos
reservados a ttulo de sucesso de feudos.
XI, 14: E o seu marido no lhe poder tirar tal direito por testamento.
Recueil de points marquks pour coutumes du Pays de Lige,
par Pierre de Man, 1650; ed. RAIKEM, Coutumes du
pays de Lige, t. II, p. 566.
6.
PARIS. Costume da cidade, prebostado e viscondado, 1510.
Cap. X, art.0 104.: Pelo costume da cidade, prebostado e viscondado de Paris,

quando um dos cnjuges juntos por casamento se passar desta vida, os mveis e adquiridos
imveis, feitos e adquiridos durante a constncia do dito matrimnio e que forem comuns hora
do passamento do que morre primeiro, dividem-se de tal modo que metade pertence ao
sobrevivente e a outra metade aos herdeiros do que se finou.
Cap. XII, art.0 135: Pelo dito costume da cidade, prebostado e viscondado de Paris, as
mulheres casadas so e ficam dotadas de apangio costumeiro, posto que expressamente no
contrato de casamento no lhes tenha sido constitudo ou outorgado qualquer apangio.
Cap. XII, art. 136.: Item, pelo mesmo sobretido costume, o apangio costumeiro de
metade da herana que o dito marido tiver e possuir no dia dos esponsais, e da metade da herana que
desde a consumao do dito casamento e durante este vierem em linha directa ao dito marido.
BOURDOT DE RICHEBOURG, t. III, p. 8-11.
7.
CODE CIVIL, 1804.
Art. 767.: Quando o defunto no deixa parentes em grau sucesstvel nem filhos naturais,
os bens da sua sucesso pertencem ao cnjuge no divorciado que lhe sobrevive.
Art.0 1387.: lei no rege a associao conjugal quanto aos bens seno na falta de
convenes especiais que os esposos podem fazer como julguem apropriado, desde que sejam
conformes aos bons costumes...
Art. 1401.: A comunho compe-se, do ponte de vista do activo:
1. De todos os bens mobilirios que os esposos possuam no dia da celebrao do
casamento, do conjunto de todos os bens mveis que lhes venham durante o casamento a ttulo de
sucesso ou mesmo de doao, jse o doador no exprimiu o contrario:
2. De todos os frutos, rendas, juros e prestaes... vencidas ou recebidas durante o
casamento e provindo [dos bens citados no n. 1,];
3. De todos os imveis adquiridos durante o casamento.
Ed. Bruxelas 1804, pg. 117, 208 e 210.
596
8.
PORTUGAL. Foral de Ferreira das Aves, 1114-1128.
Et homo qui habuerit muiier ad benedictiones partent per medium quantumque

habuerint siue in morte sine in uita.
Traduo
E homem que tiver mulher por bno parta por metade tudo quanto houverem, ou por
morte ou em vida.
Fonte: Colleco de textos de direito portugus, I. Foraes.
Vol. I (e nico), Coimbra 1915, 42.
9.
PORTUGAL. Ordenaes Afonsinas (1446-7).
Liv. IV, tit. 11.

sua molher.
Que o marido nom possa vender, nem escambar bes de raiz sem outorgamento de
EJRey Dom Affonso o Terceiro da louvada memria em seu tempo fez Ley em esta forma,
que se segue.
1 Em outra parte he estabelecido, que aquelle, que he casado, nom possa vender, nem
enalhear bees de raiz sem outorgamento de sua molher, e se algum homem vendeo alga cousa de
possissom sem outorgamento de sua molher, a saber, contra a postura da Corte, e a molher quizer
esto revogar per Carta dElRey, assy como he postura da Crte, aduga o marido comsigo, quando
vier perante o Juiz alli hu he a possissom, e doutorgamento de seu marido o faa; e doutra
maneira nom valha quanto ella hy fezer, salvo se na Carta d'E!Rey, que pera elio gaanou, for
contheudo que Nosso Senhor EIRey d a ella poder que faa essa demanda sem outorgamento de
seu marido.
2 E vista per ns a dita Ley, adendo e declarando em ella dizemos, que vendendo alga
possissom de raiz o marido sem outorgamento da molher, poder essa molher demandar em
Juizo, e cobrar a dita possissom, sem gaanando pera ello Carta d'ElRey: salvo sendo essa molher
achada por tam desasisada, que se podesse mover a ello sem justa razom, ou no soubesse governar
a dita demanda pera a trazer a boa perfeiam.
3 E no caso honde a molher demandasse a possissom vendida pelo marido sem seu
outorgamento com Carta d'EIRey, ou sem Carta, como dito he, e a veencesse per Sentena,
querendo-a cobrar aa sua maa, deve primeiramente pagar, ou offerecer o preo, por que foi
vendida, e as bemfeitorias, que acerca delia forom feitas, se o comprador ao tempo do contrauto
ouve justa razom pera nom saber que o dito vendedor era casado, segundo he contheudo em outra
Ley, que he no Livro Terceiro no Ttulo, Como a molher pode demandar a raiz, que o marido vendeo:
peroo se o comprador da possissom quer as bemfeitorias, que em ellas fez, deve compensar em
ellas todolos fruitos, que ouve da dita possissom depois da compra feita em diante.
4 E dizemos, que se a molher ouvesse gaanada Cana dElRey, per que nenhu nom
comprasse alga possissom de seu marido, por seer achado desasisado, e de maa governana, e essa
Carta fosse pobricada pelas Praas da Villa, entom poder a molher aver, e cobrar essa possissom
assy vendida, do comprador, sem ihe pagar por ella algu preo; ca pois a comprou contra o
mandado dElRey, nom lhe deve com direito per ella seer pagado o preo, que por ella deu.
597
5 E em todo o caso hondc o marido vendeo, ou enalheou algua possissom de raiz sem
outorgamento da molher, e prometeo aiga pena, ou deu fiadores, ou apenhou aigus bes por
firmeza de tal venda, ou enalheamento, ou promittimento, mandamos que todo seja nenhu, e de
nenhu vigor, porque bem parece seer todo feito por dapnificar sua molher.
6 E bem assy dizemos, que se elle no dito contrauto prometteo trazer essa molher ao
outorgamento a tempo certo, e sob certa pena, ainda que nom tragua o outorgamento, nom
pagar por tanto a dita pena; ca em outra guisa toda a dita Ley ser desfraudada; porque tanta
perda receber a molher pagando-se a dita pena, como valendo a dita venda feita sem seu
outorgamento.
7 E declarando ainda mais cerca da dita Ley dizemos, mandamos que o marido nom
possa vender, nem enalhear bes aigus de rais sem outorgamento expresso de sua molher; e posto
que se alegue que essa molher outorgou a dita venda, ou enalheamento caladamente, mandamos
que tal outorgamento tacito, ou caiado nom valha, nem seja algu recebido a allegar tal razom, e
outorgamento, salvo allegando outorgamento expresso, como dito he; porque muitas vezes
acontece que as molheres, por medo ou reverena dos maridos, leixa caladamente algas cousas
passar, por nom ousarem de o contradizer, receando alguns escandalos, e perigos, que lhes em
outra guisa ligeiramente poderiam vir.
8 E com estas declaraoos mandamos que se guarde a dita Ley, segundo em ella he
L iv . I V , tit 1 2 .
De como a molher fica m posse, e Cabea de Casal depois da morte de seu marido.
Costume foi em estes Regnos de longamente usado, e julgado, que honde o casamento he
feito antre o marido, e a molher per Carta de meetade, ou em tal lugar, que per usana se partam
os bes de per meo aa morte sem aver hy tal Carta, morto o marido, a molher fica em posse, e
Cabea de Casal, e de sua maa devem de receber os herdeiros, e leguatarios do marido partiom
de todos os bes, que per morte do dito marido ficarom, e bem assy os leguados; em tanto que se
algu dos herdeiros, ou leguatarios, ou qualquer outro filhar posse dalgu cousa da dita herana,
depois da morte do dito marido, sem consentimento da dita mulher, ella se pode chamar
esbulhada delia, e deve-lhe iogo seer restituida. E este costume foi fundado em razom, ca pois que
per bem do dito costume, tanto que o casamento he consumado, a molher he feita meeira em
todolos bes, que ambos ham, e o marido per morte da molher continua a posse velha, que antes
havia, justa razom parece seer, que per morte do marido fosse proveudo a ella de algum remedio
acerca da dita posse, a saber, que ficasse ella em posse, e Cabea de Casal per virtude do dito
costume.
1
E todo esto, que dito he, ha lugar nos bes comms, que ham de seer partidos antte a
molher, e os herdeiros do marido, ou antre o marido, e os herdeiros da molher, e em outra guisa
nom; ca se o marido ou molher ouvessem aigus bes feudaaes, ou da Cora do Regno, ou de
Moorgado, ou emprazamentos, em que a molher nom fosse nomeada, per tal guisa que nom
tevesse em elles direito, ou em outros similhantes, em tal caso nom h lugar o dito costume, nem
ficar a molher em posse de taaes bes, que o marido ouvesse, e possuisse em sua vida, nem esso
meesmo o marido per morte da molher dos bes, que pelo dito modo a ella perteencessem, mais
requere-se que pera cada hu delles aver gaanada tal posse, que a tome autualmente depois da
morte de cada hu delles.
598
2 Pero se taaes bes, terras, ou feudos forem obrigados a molher pelo marido, ou ao
marido pola molher per consentimento, e authoridade do Senhorio, em tal caso o que assy ficar
vivo este em posse de taaes bees, e nom seja delles tirado ataa a dita obrigaom seer pagada, ou per
Direito determinado que nom deve teer tal posse.
3 E esto meesmo dizemos que se aquelle, que vivo ficar, disser e alegar alga justa
razom, per que taaes bes, terras, ou feudos, que do finado fossem, lhe pertencem, ou teem em
elles algu direito, e as pessoas forem taaes, de que se tema de virem a pelejas, e arroido, em tal
caso queremos, e mandamos que os ditos bes, terras, ou feudos se ponha em soeresto em maa
de pessoa fiel, e idonea, que os tenha atee seer determinado per Direito a quem pertencem.
4 E bem assy dizemos que o dito costume nom deve aver lugar nos casamentos feitos per
Cartas d arras: salvo em aquelles bes, que per bem, e virtude do dito contrauto devem seer
meeiros antre o marido, e a molher; c em taaes bes se deve guardar o dito costume, assy como se
o dito casamento fosse feito per Carta da meetade, como dito he.
5 E porque somos certo que assy foi usado, e guardado, e julgado dantigamente,
mandamos que assy se guarde daqui em diante por Ley geeral em todo o casamento feito per Carta
de meetade em taaes lugares, onde se acostuma os bes serem comms antre o marido, e a molher,
ou Cartas darras, como dito he.
Fonte: Ordenaes afonsinas..., cit.
10.
PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603).

Liv. IV, tit. 36: Como o marido, e molher sa meeiros em seus bens.
Todos os casamentos feitos em nossos Reinos, e senhorios se entendem serem feitos por
Carta de ametade: salvo quando entre as partes outra cousa for acordada, e contractada, porque
enta se guardar o que entre elles for contractado.
1 E quando o marido e molher forem casados por palavras de presente porta da Igreja,
ou por licena do Prelado fra delia, havendo copula carnal, sera meeiros em seus bens, e
fazenda. E posto que elles queira provar, e provem que fora recebidos por palavras de presente,
e que tivera copula, se na provarem que fora recebidos porta da Igreja, ou fora delia com
licena do Prelado, na sera meeiros.
2 Outro si sero meeiros, provando que stivera em casa teuda, e manteuda, ou em casa
de seu pai, ou em outra, em publica voz e fema de marido e molher por tanto tempo, que segundo
direito baste para se presumir Matrimonio entre elles, posto que se na provem as palavras de
presente.
3 E acontecendo que o marido, ou a molher venha a ser condenados por crime de
heresia, porque seus bens seja confiscados, queremos que comuniquem entre si todos os bens que
tiverem ao tempo do contracto do Matrimonio, e todos os mais que depois aequirirem, como se
ambos fossem Catholicos. O que assi havemos por bem, por se esecuasarem conluios, e falsidades
que se poderia commetter sobre a prova dos bens, que cada um delles consigo trouxe.
Liv. IV, tit. 37.
Quando alguns casa, na pelo costume, e Lei do Reino porque o marido, e molher sa
meeiros, mas por contracto de dote, e arras, mandamos que pessoa alguma de qualquer stado, e
condia que seja, na possa prometter, nem doar a sua molher camera cerrada, e promettendo-
599
-lha, tal promessa, ou doaa na valha. Mas poder cada hum em o contracto dotal prometter, e
dar a sua moJher a quantia, ou quantidade certa que quizer, ou certos bens, assi como de raiz, ou
certa cousa de sua fazenda, com tanto que na passe o tal promettimento, ou doaa de arras da
tera parte do que a molher trouxer em seu dote. E se mais for promettido do que montar na tera
parte do dote, na valer o tal promettimento na demasia que mais for.
1.
E se o marido que taes arras prometteo a sua molher, tiver a se tempo filho, ou filhos
legtimos, ou outros legitimos descendentes de outra primeira molher, e for algum vivo ao tempo
que se as arras vencerem, na poder a segunda molher haver da fazenda do marido (no caso que
deva haver as arras promettidas) mais que o que montar na tera parte dos bens que ao tempo do
contracto dotal forem do marido, que lhe prometteo as arras, posto que a quantia prometeida por
arras no contracto dotai seja maior, que o que se montar na tera do marido. Por quanto no que
exceder a dita tera, queremos que tal promessa, e obrigao de arras na seja valiosa, nem haja
effeito algum, porque nossa tena he, que por tal obrigaa de arras os ditos filhos na seja
defraudados em maneira alguma de suas legitimas.
11.
BAPTISTA FRAGOSO, Regimen reipublicae christianae (1737).
15. ... de que modo se entendem celebrados os contratos de matrimnio em Portugal

quanto comunicao dos bens? A soluo consta da Ordenao rgia, liv. IV, tit. 46 in principio,
por estas palavras: todos os casamentos feitos em nossos Reinos, e senhorios, se entendem serem
feitos per carta de metade. Salvo quando entre as partes outra cousa for acordada.
E pois por carta de metade que comummente se celebram os casamentos, a no ser que os
cnjuges combinem entre si outra coisa e queiram e possam estabelecer algo sobre a restituio do
dote: segundo a 1. ex morte in fine, C. de pact. convent. ... Barbosa p. 2, rubr. ff. solut. matrim.
n. 111, Valasco, Consult. 138, Rebello de obligat. justitiae, p. 2, 1. 6, quaest. 1, n. 1, onde diz
que todos os bens se tomam comuns, tanto os presentes como os futuros, pela consumao do
casamento, de acordo com o costume do reino; donde, dissolvido o matrimnio, os bens devam ser
divididos em p a rtes iguais entre os seus herdeiros, mesmo os adquiridos por um ou outro cnjuge.
Penso que no reino de Castela os bens no se comunicam entre os cnjuges pelo
casamento, pois estes casam-se segundo o direito comum, deduzindo o seu dote ...; e, alm disso,
subtraindo metade dos ganhos do casal, segundo o costume daquele reino, tal como est recolhido
na 1. 1 do tit. de las ganancas, lib. 3 do Foro...
65. A duodcima questo respeita quantia das arras que podem ser prometidas, tanto
em Portugal como em Espanha; pois, segundo o direito comum, tal regra no parece estar em uso:
Valasc., tom , cons. 2, n. 2. Deve dizer-se que a quantia das arras em Portugal no pode
exceder a tera parte do dote trazido pela mulher, ou do seu pai ou de estranho: com tanto que
no passe o tal promittamento, ou doaon de Arrhas da tera parte do que a mulher trouxer em
seu dote, pois no basta a promessa de dote, mas se requere a tradio ou pagamento...
Assim, a esposa, depois da consumao do casamento, adquire por aquele promessa de arras
o direito a que se cumpra a promessa s arras, a seu fvor ou dos seus herdeiros, no caso de dissoluo
do casamento, e que sejam pagas juntamente com o dote, mesmo que ela morra antes...
66. No necessrio que as arras sejam dadas como prmio da virgindade, pois podem
600
s e r d a d a s p o r m u ita s o u tra s ra z e s , n o m e a d a m e n te e m v irtu d e d a h o n ra , d a n o b re z a o u d e
r e m u n e r a o d o d o t e . . . p e lo q u e se p o d e m p r o m e t e r a rr a s ta n t o a v i v a s c o m o a v ir g e n s , p o r
d iv e r s a s c a u s a s ... P e r g u n ta -s e , p o r ta n to , se as a rra s s o d e v id a s , se o d o te n o fo r in te g r a lm e n te
p a g o ; d e v e d i z e r - s e q u e a e s p o s a n o d e v e t e r d i r e i t o s a r r a s i n t e i r a s s e a p e n a s .s e t i v e r p a g o u m a
p a r t e d o d o t e , t e n d o a p e n a s d i r e i t o s a r r a s n a p r o p o r o d o d o t e p a g o . ..
C o l o n i a e A l l o b r o g u m 1 7 3 7 , I I I , 1. I I , I V , p g . 1 5 1 s s .
F. ESTATUTO JURDICO DA MULHER

O princpio da igualdade absoluta do homem e da mulher hoje universalmente
admitido. Est inscrito na Declarao Universal dos Direitos do Homem, bem como em
numerosas constituies (Estados Unidos, 19.a emenda, 1919).
Podem-se distinguir trs grandes sistemas nos diferentes estatutos jurdicos do
passado e do presente:
aquele em que a mulher, casada ou no, goza pouco mais ou menos dos
mesmos direitos que o homem;
aquele em que a mulher, casada ou no, sempre incapaz, colocada sob a
autoridade de um homem: o pai, o marido ou um parente qualquer;
aquele em que a mulher no casada goza da generalidade dos direitos de que goza o
homem, mas em que a mulher casada incapaz, estando colocada sob a autoridade do marido.
este ltimo sistema que era aplicado no direito costumeiro sob o Antigo Regime
e ainda sob o imprio do Cdigo civil francs; foi apenas neste sculo que o primeiro
sistema teve tendncia para predominar. O segundo sistema o de certos direitos
arcaicos, antigos e tradicionais (2,al
1.
Direito romano
Na poca da Repblica a mulher no era sujeito de direito; a sua condio pessoal,

as suas relaes com os pais ou com o marido eram, no da competncia do direito da
cidade, mas do da domus, cujo chefe omnipotente era o paterfamilias. Havia, de resto,
(2^) A Socif Jea n Bodin para a histria comparada das instituies consagrou dois congressos histria do estatuto
ju rd ico da m ulher: em Ley de, em 1956, e em Dijon, em 1957. Os 55 relatrios foram publicados nos tomos XI e XII dos Recueth da
Socit, La fem m e, Bruxelles 1959 e 1962; o tomo XII no apareceu ainda; devia conter os relatrios de sntese. Para o que aqui
exposto, ver sobretudo no tomo XII: P. PETOT, Le statut de la femme dans les pays coutitmiers franais du 13. 'au 18. (sicle, p. 243-254;
J . GILISSEN, Le tatut de la femme dam 1ancien droit belge, p. 255-322; j . W . BOSCH, Le Uatut de la femme dans les anciens Pays-Bas
septentrionaux, p. 3 2 3 -3 5 0 ; G. LEPOINTE, La femme au X IX .'sicle en France et dans le monde de 1'Europe occidentale, p. 499-5 14;
J . H E M A RD , Le statut de la femme en Europe occidentale au XX. sicle, p. 515-576; G. BAETMAN e J . P. LAUWERS, Le statut de ia
fem m e dans le droit helge depuii le Code civil , p. 577-604. V ., por outro lado, P. GIDE, Histoin de la condition privt de la femme, 2 . e d .,
Paris 1887 (continua a ser fundamental); A. GARCIA GALLO, Lvolution.de la condition de la femme en droit espagnol, Annales
Fac. Dr. Toulouse, t. 14, 1966, 73-96.
601
poucas mulheres em Roma. Segundo uma lei atribuda a Romulus em realidade,
segundo o costume (relatado por Dionsio de Halicarnasso) , se todos os patrifamilias
deviam conservar toda a sua descendncia masculina, eies apenas eram obrigados a manter a
sua filha mais velha, sendo as outras abandonadas ou mortas. Assim, as raparigas, pouco
numerosas, casavam-se provavelmente todas, e muito jovens, com cerca de 12 anos.
Pelo casamento cum manu, a mulher saa do seu grupo familiar natural e caa sob a
manus do seu marido; se este fosse alieni iuris, ela ficaria sob a autoridade do paterfamilias
do seu marido. Em relao ao marido, ela tratada como uma filha (loco filia e).; em
relao ao seu sogro, como neta (loco nepotis). Mas, desde o sc. III antes de Cristo, o
casamento cum manu tende a desaparecer, tornando-se o casamento sim manu, to antigo,
segundo parece, como o cum manu, a forma mais usual. Neste casamento, a mulher no
fica sob a manus do seu marido, permanecendo no seu grupo familiar natural; morte do
seu paterfam ilias, ela torna-se sui iuris.
Se primitivamente a mulher estava sempre, portanto, sob a tutela do agnado mais
prximo, ela adquire a partir do Imprio uma capacidade jurdica real desde o momento
que seja sui iuris. Se, na famlia, ela conserva um lugar secundrio, pode, desde muito
cedo na histria romana, ter um patrimnio; o direito romano no parece ter conhecido
nunca o privilgio da masculinidade, tendo as raparigas os mesmos direitos que os
rapazes. Mesmo casada, mas sim manu, el mantm os seus bens prprios finalmente,
hamados parafrenais que ela administra e de que dispe livremente. No entanto,
desde os incios do Imprio, uma lei, o sentus-consulto Veleiano (provavelmente de 46
d.C .) probe mulher qualquer intercessio, ou seja, qualquer obrigao para garantir uma
dvida do seu marido ou de outrem.
A mulher tem o dever de fidelidade em relao ao seu marido; o adultrio no
previsto seno a seu respeito. No tem o dever de obedincia, no gozando o marido, na
poca do Imprio, de direito de correco ou, pelo menos apenas podendo exerc-lo
perante uma espcie de tribunal domstico, composto pelos seus parentes prximos.
A mulher romana no podia exercer nenhuma funo administrativa ou judicial. A sua
inferioridade resultava, segundo os autores, da sua infirmitas sexus, da sua imbecillitas
sexus m>.
2.
Direito germnico e franco
Se provvel que em todos os direitos germnicos a mulher tenha sido primiti

vamente incapaz, estando sempre sob o poder (munt) quer do seu pai, quer do seu
marido, quer ainda sob a tutela de um membro da sippe (alemo: Geschlechtsvormundscbaft,
<26} J . B E A U C A M P, Le vocabulaire de la faiblesse m in ine dans les textes juridiques ro m ain s, Rev, hist. d r. fr .
l r . , 1 9 7 6 ,4 8 5 - 5 0 8 .
O cristianism o mostrou-se favorvel condio da mulber, mas manteve o homem na direco da fam lia e do lar, excluindo
a m ulher do sacerdcio e da hierarquia eclesistica.
602
literalmente, tutela do sexo), certo que apenas certos direitos (lombardo, saxo,
frsio) conservaram este regime. O direito franco, pelo contrrio, pelo menos pelo que
colhemos da Lei Ripuria, no conhecia a incapacidade permanente da mulher: a mulher
de 15 anos e solteira to capaz de agir em justia por si mesmo como o homem. A mulher
casada sempre incapaz de contrair obrigaes, sendo assimilada ao menor ou ao escravo,
sendo o marido quem tem poder sobre os bens da mulher.
3.
B aixa Idade Mdia e poca moderna
necessrio distinguir as incapacidades que atingem a mulher em geral, quer ela

seja casada ou no (por exemplo, solteira ou viva) e as incapacidades respeitantes
mulher casada.
a)
A mulher em geral
A tendncia para a igualdade dos sexos tende a dominar no antigo direito

costumeiro, embora haja excepes que dizem respeito, sobretudo, ao exerccio de
funes pblicas, maioridade, capacidade de se obrigar a favor de outrem e a direito
de sucesso.
aa)
Funes pblicas
Em princpio, a mulher no podia exercer nenhuma funo pblica; no se

encontram mulheres entre os conselheiros, os bailios, os escabinos, os juizes ou outros
funcionrios ou magistrados. A mulher no podia ser advogado ou procurador, estando
mesmo excluda da maior parte das organizies profissionais, como as corporaes; mas,
sendo viva, podia, em geral, continuar o ofcio ou comrcio do marido.
Existia, no entanto, uma grande excepo a este princpio, decorrente do direito
feudal: desde o sculo XI, pelo menos, admitida a sucesso feminina nos feudos, pelo
menos em certos feudos, ditos feudos de roca (fiefs de fuseau), por oposio aos feudos de
espada (fiefs d pp)\ assim, o condado de Hainaut foi enfeudado, em 1071, condessa
Richilde. Numerosas foram, desde ento, as mulheres que detiveram grandes feudos e
exerceram o poder poltico que da decorre; citemos as condessas de Flandres, Joana e
Margarida de Constantinopla (1205-1244 e 1244-1280), a duquesa de Brabante, Joana
(1355-1406), Margarida da Baviera, em Hainaut (1345-1356), Maria de Borgonha para
o conjunto dos pays de par de (1477-1482). m Frana e na Alemanha mesmo os
maiores feudos transmitem-se s mulheres que, ento, desempenham em pessoa os seus
servios feudais, salvo a hoste.
Do mesmo modo, a funo real foi e ainda eventualmente exercida por
mulheres; em numerosos pases, as mulheres no acediam funo soberana, em virtude
do princpio dito sco, o mesmo no se passando, todavia, em outros, como por
603
exemplo, a Inglaterra (Isabel I e II, Vitria) e os Pases Baixos (nos scs. XIX e XX).
Mesmo naqueles em que as mulheres esto excludas do trono, acontece muitas vezes
serem regentes do reino em nome de um filho menor.
bb)
M aioridade
Uma vez que as raparigas atingem a puberdade mais cedo do que os rapazes, a
maioridade diferia segundo o sexo: as raparigas atingiam geralmente a maioridade dois a
quatro anos mais cedo do que os rapazes. O direito romano, e depois o direito cannico,
tinham fixado 12 anos para as raparigas e 14 para os rapazes. Nos costumes medievais, a
maioridade das raparigas oscilava entre 11 e 22 anos, a dos rapazes entre 14 e 25 anos.
A idade de 25 anos foi finalmente, no sc. XVIII, instituda para os dois sexos. O Code
civil de 1804 reduziu-a para 21 anos.
cc)
Incapacidade para obrigar-se
Na maior parte dos costumes belgas, a mulher solteira no incapaz, podendo

validamente obrigar-se, concluir todos os contratos, testar, etc. mas, certos costumes,
sobretudo brabantinos (Anvers, Lau, Uccle), consideram a mulher como sendo sempre
incapaz. Segundo o costume de Uccle, o que a mulher promete sem autorizao do seu
curador (mambrdio) no vlido (costume do sc. XIV, art.0 11.). A mulher deve
sempre agir com interveno do curador (mambrdio); em Anvers, ainda nos scs. XVII e
XVIII, os escabinos deviam designar um mambrdio para a mulher solteira que quisesse
obrigar-se, salvo para os contratos de casamento e para os testamentos.
Uma outra excepo capacidade da mulher solteira provm do direito romano,
no tendo sido introduzida nas provncias belgas seno nos scs. XVI e XVII.
O sentus-consulto Velleiano tinha proibido s mulheres praticar por outrem a intercessio,
ou seja, constituir-se fiadora a favor de terceiro. Esta proibio no existia nos costumes
medievais; mas, na seqncia da infiltrao do direito romano, preferiu-se em numerosos
actos dos scs. XIII e XIV, fazer renunciar a mulher que se constituiu garante ao
benefcio do sentus-consulto Velleiano. Finalmente, no sc. XVI, em certos costumes
flamengos e de Lige, a mulher no pode constituir-se garante a menos que renuncie
expressamente ao sentus-consulto, tendo-lhe sido previamente explicado o alcance da
sua renncia.
dd)
Sucesso
Se, em matria de sucesso de mveis e aldios, a igualdade entre os sexos foi admitida
em quase toda a parte, o mesmo no aconteceu em matria de feudos e rendas. As regras
do privilgio de masculinidade sero expostas a seguir, a propsito das sucesses (p. 673 ss.).
604
b)
A mulher casada
A mulher casada est sob o poder do marido, como os filhos esto sob o do pai; est
sob a sua potestas, macbt, ou sob a sua tutela, seu bail, o seu mambmio, a sua
plvie. O marido senhor e dono no lar (costume de Lige, 1650, I, 1; costume da
audincia de Lille, 1565, XII, 2).
A mulher tem a obrigao de fidelidade e de coabitao. Onde est a mulher, a
panela e o Jeito, a se reputa ser o domiclio do marido, l-se numa recolha de costumes
de Cambraia do sc. XVI. O adultrio reprimido severamente, tanto o do marido como
o da mulher. O marido que surpreendesse a mulher em flagrante delito de adultrio
podia mat-la, mesmo que ela estivesse grvida (WIELANT, Practijke criminele, cap. 88,
ed. O rts., p. 122); a recproca no era verdadeira. A forma mais tangvel do poder
marital o direito de correco do marido, corolrio da obrigao de obedincia imposta
mulher. Este direito de correco no permitia ou j no permitia ao marido matar
a mulher, mas autorizava-o a bater-lhe ou mesmo a feri-la. Um texto do direito de
Aardenburgo, cidade flamenga que seguia o costume de Bruges, do sc. XIV,
particularmente eloqente a este respeito: o marido pode bater na mulher, cort-la de
alto a baixo e aquecer os ps no seu sangue desde que a torne a coser e ela sobreviva.
Mais tarde, no sc. XV, os ferimentos graves podiam expor o marido a sanes penais;
mas em Namur, por exemplo, ainda no sc. XVI, um homem no comete infraco ao
bater na mulher, desde que no a mate (costume de Namur, 1558, art.0 18.)
(v. documentos 1 e 2, da pg. 607).
A mulher casada era uma incapaz; todos os costumes admitem que a mulher no
pode nem obrigar-se, nem contratar, nem dar, nem estar em juzo sem a autorizao do
seu marido. No entanto, havia certas excepes. A mulher comerciante, ou seja, a que
tem loja com conhecimento do marido ( au vu et au su) goza de capacidade para se
obrigar; supunha-se uma autorizao tcita do marido; a regra antiga, aparecendo mais
tarde, no sc. XIV, em Bruxelas, Lige e Tournai. A mulher tambm podia obrigar-se
em relao quilo que dizia respeito s necessidades do lar, como o comer, o beber, o
vestir, etc. Cura domestica solet apud Belgas mulieribus delegari (os cuidados domsticos so
normalmente delegados pelos Belgas nas suas mulheres), escreve Stockmans no sc. XVII;
em direito alemo, chama-se a esta delegao Schlsselgewalt; no sc. XIX e no incio do
sc. XX, este poder considerado na Blgica e em Frana como resultante de um
mandato domstico.
No oeste das provncias belgas (Flandres, Hainaut), a mulher exercia o poder sobre
os filhos conjuntamente com o seu marido; tratava-se de um poder ao mesmo tempo
paterno e materno, de um poder parental, como hoje; sendo necessrio o consentimento
da mulher, tanto como o do marido, para o casamento ou emancipao de um filho. Mas,
tendo em vista a extenso do direito de correco marital, imagina-se dificilmente uma
oposio persistente da mulher.
605
4.
A partir dos finais do sculo XVIII
A Revoluo Francesa no foi muito favorvel mulher. A maior parte das incapacidades do Antigo Regime foram mantidas. A mulher no podia aceder s funes
pblicas, no tinha o direito de voto, no era elegvel, no houve mulheres nas
assembleias legislativas.
A igualdade entre os sexos foi no entanto assegurada em matria de maioridade e
em matria de sucesses, deixando de existir o privilgio da masculinidade. A mulher
solteira deixou de ser ferida de incapacidade civil, podendo obrigar-se validamente sem
curador ou tutor. Em matria de poder marital, os rigores do antigo direito costumeiro
subsistiram no Cdigo civil. Napoleo interviera, de resto, pessoalmente, para manter a
incapacidade da mulher casada; na verdade, no afirmava ele que a natureza fez das
nossas mulheres as nossas escravas?
O Cdigo da Prssia de 1794 tinha sido mais favorvel s mulheres, pelo menos s
solteiras, libertadas do poder do pai, e s divorciadas (27).
O acesso das mulheres s funes pblicas apenas foi admitido progressivamente.
O direito de voto nas eleies comunais -lhes concedido na Sua desde 1863, na
Noruega desde 1901 e na Blgica em 1920. O direito de voto em eleies legislativas
aparece geralmente depois de 1918 e, sobretudo, depois de 1945; actualmente, as mulheres
tm quase por todo o lado os mesmos direitos de voto que os homens, salvo na Sua.
A profisso de advogado -lhes acessvel a partir de 1900 em Frana, de 1903 nos
Pases Baixos, de 1922 na Blgica e, actualmente, em quase todos os pases, embora elas
continuem a ser a pouco numerosas em alguns como Portugal e a Gr-Bretanha.
A magistratura, o notariado foram-lhes abertos, sobretudo desde 1945, embora o acesso de
mulheres a estas funes tenha sido muito mais limitado e tardio no Sul (Itlia, Espanha
e Portugal) do que no Norte da Europa. As mulheres belgas podem ser oficiais nas foras
armadas desde 1976.
Se, actualmente, a igualdade dos sexos no contestada, o mesmo no acontecia
no sc. XIX. No deixa de ter interesse reler a sentena Popelin, de 1888. Marie Popelin
foi a primeira mulher que obteve o diploma de doutor em direito na Universidade de
Bruxelas. Fez ento um requerimento tendente a poder prestar juramento prvio ao
exerccio da profisso de advogado. No seu parecer, o procurador-geral Van Schoor diz,
nomeadamente: Percorrei o Code civil. A inferioridade da mulher em relao ao homem
a afirmada a cada instante... E a esta mulher, em certa medida condenada a uma
menoridade perptua, incapaz de estar em juzo e de dispor dos seus bens, incapaz de
dar, pelo seu testemunho, a autenticidade a um acto, excluda, salvo raras excepes, das
tutelas e dos conselhos de famlia, que o legislador do ano XII, autor do Code, teria
<27> (S W E B E R -W H L , D ie n ch th ch e S te llm g d er Fratt ia P rivatrecht d a preussiscben A llgm tin em L andncht von 1794,
Frankfurr-Bern 1983.
606
concedido o poder de aparecer no foro, a coberto das imunidades do advogado, para a

representar os interesses e defender os direitos de outrem?! Contradio chocante de que a
memria do legislador no pode ser acusada... No dia em que a mulher entrar na Ordem,
a Ordem dos Advogados ter deixado de existir(28).
A Cour d appel de Bruxelas rejeitou o pedido de Marie Popelin: Considerando que
a natureza particular da mulher, a fraqueza relativa da sua constituio, a reserva inerente
ao seu sexo, a proteco que lhe necessria, a sua misso especial na humanidade, as
exigncias e as sujeies da maternidade, a educao que deve a seus filhos, a direco do
lar domstico confiada s suas mos, a colocam em condies pouco conciliveis com os
deveres da profisso de advogado e no lhe do nem os cios, nem a fora, nem as
aptides necessrias s lutas e fadigas do foro.
NOTA DO TRADUTOR
A situao da m ulher no direito histrico portugus.
No direito portugus anterior ao sc. XJX, a mulher gozava de um estatuto especial, decorrente daquilo que se pensava
ser a sua natureza (im becillitas sexus, incom tantia anim i, rectitudo ju d ia i, verecundia et honestas). Assim, a muiher no podia ser presa por
dv id as {Ord, f i l . , II, 31, 4 ; Ord. f i l . , iv, 76, u lt.), no pode estar em juzo seno por intermdio de procurador (Ord. f i l . , III, 47;
O rd. f i l . , V , 124, 16), no fica, em principio, obrigada por fiana dada a favor de outrem (privilgio Velleiano: Ord. f i l . , IV, 61;
saivo sendo comerciante, L. 2 .1 2 .1 7 9 0 , est ferida de certas incapacidades sucessrias (v.g., nos bens da coroa, Ord. f i l . , II, 35,
sendo h ab itu ais clusulas sucessrias na instituio dos morgados ou nos contratos de enfiteuseque inabilitavam a linha fem inina;
cf. BA PTISTA FRAGOSO, Regimen reipublicae..., c it., III, pg. 347, n. 6 , 356 ss., 506, n. 1, 540, n, 11, 603, n. 4), go 2a de
um favor na aplicao das penas (no devendo ser degredada, L. 2 6 .6 .1 7 6 5 ), no deve ser presa (mas mantida em crcere domstico),
no pode fazer doaes alm de certa quantia e goza de um regime mais favorvel em matria de erro (em virtude de uma alegada
im b ecillita s sexus). Em todo o caso, a organizao corporativa no exclua as mulheres, havendo corporaes de ofcio femininos ( v .g . ,
doceiras, cristaleiras [mulheres que preparavam e davam clisteres]); mais tarde, uma I . de 8. 11.1785 reservava-lhes o comrcio
de certas mercadorias. No que respeita aos ofcios, vigorava o princpio geral (de origem romana, D ., 50, 17, 2) de que as mulheres
no deviam ser admitidas aos cargos da repblica, embora se entendesse que podiam exercer a jurisdio conexa a alguma dignidade
(desde logo, a jurisdio inerente dignidade rgia, de que no estavam excludas pelas leis fundamentais). No caso das mulheres
casadas, a este estatuto somava-se o que decorria do seu papel subordinado no seio da famlia. Era ao marido, na verdade, que
com petia exclusivam ente a p a tria potestas (opinio maioritria at ao sc. XVIII); mais tarde, embora se adm ita que, por direito
n atu ral, me cabe tambm uma quota parte do poder sobre os filhos, entendimento pacfico que esta s o pode exercer na falta do
pai. Por outro lado, a mulher est, ela mesma, sujeita ao poder m arital, ao abrigo do qual o marido a pode: (0 castigar
m oderadam ente (no podia m at-la ou feri-la) (Ord. f i l . , V, 36, 1); (ii) reduzir a crcere privado (Ord. f i l . , V, 95, 4); m at-la, no caso
de a surpreender em adultrio (bem como ao adltero, Ord. f i l . , V , 25 s.; Ord. f i l . , V, 38, pr.). Quanto aos bens, alm de ser
o b rigad a a sustentar o marido mesmo pelas foras dos seus bens prprios, estava privada da administrao dos bens do casal, que cabia
sem pre ao m arido (Ord. f i l . , IV, 48; 60; 64; 66), embora com algum as limitaes quanto aos poderes de disposio (de imveis, de
mveis valiosos).
O patriarcalsm o da famlia oitocentista prolongou esta situao da mulher casada praticamente at ao advento do Cdigo
civil de 1966. No domnio do Cdigo civil de 1867, vigorava o princpio de que ao marido competia dirigir a mulher (art. 1185.: como
m ais in relligen te e mais forre pelo seu sexo, comenta Dias Ferreira). Por seu lado, a mulher estava obrigada a prestar obedincia ao
m arid o (art. 1185.), a acompanh-lo (art. 1186.: o projecto in icial, mais liberal, foi modificado por proposta de Herculano; a
legislao republicana atenua um pouco esta obrigao da mulher), a pedir-lhe autorizao para publicar os seus escritos (art. 1187.;
revogado pelo a r t.0 4 2 . do dec.0 n. 1 de 25 de Dezembro de 1910, mas, at certo ponto, restabelecido pelo dec. 13725, de
3 .6 .1 9 2 7 ) ou para estar em juzo (art. 1192.), a subordinar-se sua administrao patrimonial (art.0 1189- e ss.1), no o podendo
privar d ela por conveno antenupcial. Enquanto que o Cdigo do Processo C ivil (arts. 6 65 . e 666.) previa o processo de entrega
ju d icia i da m ulher (que tivesse abandonado o domiclio conjugal; revogado pela legislao republicana, mas reintroduzido pelo Cd.
Proc. C iv . de 1939, a rt. 1470) ao marido. Tambm o Cdigo Penal ratificava esta desigualdade dos cnjuges ao punir o adultrio da
(28) Cour app. Bruxelles, 12 de Dezembro de 1888; B elg. ju d . , 3 de Janeiro de 1889, col. 1 e ss. e P a i., 1889, II, 48.
607
rulher com pena de priso de dois a oito anos, enquanto que o do marido era apenas punido com m ulta de trs meses a crs anos
(arts. 4 0 1 . e 4 0 4 .). O princpio da igualdade entre os cnjuges estava consagrado no a rt.0 39. do dec. de 25 de Dezembro de
1910 (lei republicana da fam lia); no entanto, tratava-se de uma igualdade desequilibrada que remetia a mulher para as tarefas da
m aternidade e do governo domstico. O marido continuava a determinar a nacionalidade e o domiclio do casal; mas a mulher podia
conservar o seu nome de solteira. Os anos 30 foram uma poca de reinstalao dos traos discriminatrios em relao m ulher casada,
sendo o p rin c p io da plena igualdade dos cnjuges um facto adquirido apenas com o restabelecim ento do regim e dem ocrtico
em 1 9 7 4 , nom eadam ente com a consagrao, pela C onstituio de 1976, do prin cpio da no discrim inao em funo do sexo
( a r t . 2 9 3 , n . 3) e com as alteraes a que isto obrigou no plano do d ireito civ il (d ec.-lei 496/77, de 25 de Novembro).
Q uanto m ulher no casada, as restries sua capacidade poltica s terminaram com as leis eleitorais posteriores a 1974,
pois antes apenas as mulheres com certo nvel de instruo ou de rendimentos tinham direito de voto. O acesso aos cargos pblicos s
l h e s foi aberto pelo dec. 4676, de lld e ju lh o d e 1918, seguido pelos decs. 5625 (notariado) e 5649 (registos), de 10.5.1919- Mas,
co ntinuaram -lhe vedadas as carreiras diplomtica, judicial e certos cargos administrativos envolvendo autoridade. Tambm aqui, s o
pleno estabelecim ento da igualdade entre os sexos conseqente Constituio de 1976 modificou a situao (salvo no relativo
carreira m ilitar).
Bibliografia:
A . M . H E SPAN H A, H ist ria..., cit. 229; BAPTISTA FRAGOSO, Regimen reip u ilica e. .., cit. P. 111, lib. III, d. IV,
$ 1-3; lib. I, d. [, $ III; MANUEL LVARES SOLANO DO VALE. Index gen era ii... , Uiyssipone 1740, i.v. Focmina; PASCOAL
J . MELLO FREIRE, In sittu liotu s. .., II, 4 ss.; 13 (bem como as respectivas notas de Lobo); FRANCISCO PEREIRA COELHO,
C urso d e d ireito d e F am lia, Coimbra 1977.
DOCUMENTOS
1.
AARDENBURGO: Boec van Tale ende Wedertaie (incio do sc. XIV).
Um homem pode bater na sua mulher, cort-la, rach-la de alto a baixo e aquecer os ps no
seu sangue; desde que, voltando a cose-la, ela sobreviva; ele no comete nenhum malefcio contra
o senhor.
GILLIODTS VAN SEVEREN, Coutumes des petites villes et
seigneuries... Bruges, t. I, pg. 152.
2.
NAMUR: Projecto de costume, 1558-9
18. Que, segundo o dito costume, um homem no comete qualquer crime ao bater na
sua mulher, desde que no a mate.
Nota: este texto foi suprimido no costume homologado em 1564.
GRANDGAGNAGE, Coutumes de Namur..., t. I, pg. 427.
3.
Cdigo civil francs de 1804

Direitos e deveres respectivos dos cnjuges
Art. 212. Os esposos devem-se mutuamente fidelidade, ajuda, assistncia.
Art. 213- O marido deve proteco a sua mulher e esta, obedincia ao marido.
608
Art.0 214. A mulher obrigada a habitar com o marido, a segui-lo por todo o lado onde
ele julgar prprio para residir; o marido obrigado a receb-la e a fornecer-lhe tudo quanto foi
necessrio para as necessidades da vida, de acordo com as suas faculdades e o seu estado.
Art.0 217- A mulher, mesmo que fora da comunho ou separada de bens, no pode
dar, alienar, hipotecar ou adquirir a ttulo oneroso ou gratuito, sem o concurso do marido no acto
ou o seu consentimento por escrito.
Ed. Bruxelas, 1804, p. 34.
'4.
Ordenaes filipinas (1603)

Liv. V, tit, 36: Das penas pecuniarias dos que mata, ferem, ou tiraarma na Corte.
Todo aquelle que matar qualquer pessoa na Corte, onde Ns stivermos, ou no termo do
lugar onde Ns stivermos at huma legoa, ou no lugar onde a Casa da Supplicaa stiver sem
Ns, ou em seus arrabaldes, se for em rixa nova, pague cinco mil e quatro centros reis, e se for de
proposito, pague o dobro. E isto como for condenado por raza da dita morte em qualquer pena.
E estas penas na haver lugar no que tirar arma, ou ferir em desensa de seu corpo, e
vida, nem nos escravos captivos, que com po, ou pedra ferirem, nem na pessoa que for de menos
idade de quinze annos, que com qualquer arma ferir, ou matar, ora seja captivo, ora forro, nem
nas molheres que com po, ou pedra ferirem, nem nas pessoas que tirarem armas para estremar, e
na ferirem cintemente, nem em quem castigar criado, ou discpulo, ou sua molher, ou seu
filho, ou seu escravo, nem em Mestre, ou Piioto, que castigar marinheiro, ou servidor do Navo,
em quanto stiverem sob seu mandado. Porm se em castigando ferirem com arma, na sera
relevados das ditas penas.
Liv. V., tit. 38: Do que matou sua molher pela achar em adultrio.
Achando o homem casado sua molher em adultrio, licitamente poder matar assi a ella,
como o adltero, salvo se o marido for pia, e o adltero Fidalgo, ou nosso Desembargador, ou
pessoa de maior qualidade. Porm quando matasse alguma das sobre-ditas pessoas achando-a com
sua molher em adultrio, na morrer por isso, mas ser degradado para frica com prega na
audincia pelo tempo e aos Julgadores bem parecer, segundo a pessoa que matar, na passando de
tres annos.
1 E na somente poder o marido matar sua molher, e o adltero que achar com ela em
adultrio, mas ainda os pde licitamente matar, sendo certo que lhe commettera adultrio, e
entendendo-o assi provar, e provando depois o adultrio por prova licita, e bastante conforme a
direito, ser livre, sem pena alguma, salvo nos casos sobre-ditos, onde sera punidos segundo
acima dito he.
2 E em caso que o marido matar sua molher licitamente, na a achando porm no
adultrio, na haver cousa alguma dos bens que em dote lhe fossem dados, ou por successa, ou
doaa a molher houvesse, e se tiverem outros bens, que ambos houvessem acquirido estes haver
o marido in solidum, sem os herdeiros da molher haverem parte alguma, porque somente haver os
bens todos da molher, quando a acusar por adultrio, e for por elle condenada morte, ou quando
a matar juntamente com o adltero, pelos achar ambos no adultrio.
609
3 E se o marido que matar sua molher, quando se poz em livramento confessou que a
matara por ser sua molher, e ihe ter feito adultrio, e por na provar sua defesa, for condenado que
morra morte natural, por a matar sem causa, os herdeiros da molher vencer os bens do marido,
na tendo elle filhos, ou descendentes outros de outra moiher, que por nossas Ordenaes, ou
Direito Civil lhe possa succeder. E sendo caso que o marido seja condenado em outra pena que
na seja morte natural, os herdeiros na vencer os bens do matador.
4 E no caso que o marido matar sua molher, ou o adltero, por lhe fazer adultrio, ser
necessrio para ser livre da dita morte sem pena alguma, que prove o casamento por testemunhas
que ouvissem as palavras do recebimento. E na havendo as taes testemunhas, que ouvissem as
palavras do recebimento, bastar provar-se que o marido, e molher fora porta da Igreja perante o
Cura, ou qualquer outro Clrigo que stivesse em acto para os receber, e como casados tomara
para casa, e em voz, e fama de casados vivera dahi por diante em huma casa teuda, e manteuda
como marido, e molher, e juntamente offerecer certida autentica, do Cura tirada do Livro dos
casados, porque se prove o casamento. Porm na provando por cada hum destes modos o
Matrimonio, e provando-o na frma que dissemos no Ttulo: Do que dorme com molher casada: na
morrer morte natural, mas ser degradado para sempre para o Brasil. E na provando o
Matrimonio como dito he no dito Titulo, posto que mostre instrumento dotal, e provem starem
em voz, e fama de marido, e molher, morrer morte natural, pois por si quiz tomar vingana, na
tendo cada huma das ditas provas.
5 E declaramos que no caso em que o marido pde matar sua molher, ou o adltero,
como acima dissemos, poder levar consigo as pessoas que quizer para o ajudarem, com tanto que
na seja inimigos da adultera, ou do adltero por outra causa a fora a do adultrio. E estes que
consigo levar, se poder livrar como se livraria o marido, provando o Matrimonio, e adultrio.
Porm, sendo inimigos, sera punidos, segundo direito, posto que o marido se livre.
Fonte: C o llec o .cit..
5.
PORTUGAL. Cdigo civil de 1867
Art.1 1 84. Os cnjuges tm obrigao:

1. De guardar mutuamente fidelidade conjugal;
2. De viver juntos;
3. De socorrer-se e ajudar-se reciprocamente.
Art. 1185. Ao marido incumbe, especialmente, a obrigao de proteger e defender a
pessoa e os bens da mulher; e a esta a de prestar obedincia ao marido.
Art. 1186. A mulher tem obrigao de acompanhar seu marido, excepto para pas
estrangeiro.
Art. 1187. A mulher autora no pode publicar os seus escritos sem o consentimento do
marido; mas pode recorrer autoridade judicial em caso de injusta recusa dele.
Art. 1189.0 A administrao de todos os bens do casal pertence ao marido, e s pertence
mulher na falta ou no impedimento dele.
610
6.
PORTUGAL. Lei n. 1 da famlia, de 25.12.1910
ARTIGO 38. Os cnj uges tm obrigao:

1.0 De guardar mutuamente fidelidade conjugal;
2. De viver juntos;
3.0 De socorrer-se e ajudar-se reciprocamente.
ARTIGO 39 A sociedade conjugal baseia-se na liberdade e na igualdade, incumbindo
ao marido, especialmente, a obrigao de defender a pessoa e os bens da mulher e dos filhos, e
mulher, principalmente, o governo domstico e uma assistncia moral tendente a fortalecer e
aperfeioar a unidade familiar.
ARTIGO 40. A mulher deve adoptar a residncia do marido, excepto se este quiser
mudar-se para as colnias ou para o estrangeiro sem acordo dela, pois, neste caso, decidir o juiz,
nos termos do art. 6..
ARTIGO 41.0 Em nenhuma circunstncia poder o marido requerer que lhe seja
judicialmente entregue a mulher. Pelo contrrio, esta poder requerer que o marido a receba em casa,
quando a tenha abandonado, seguindo-se o disposto nos 1. e 2. do art. 665. e no art. 666. e
nico do Cdigo do Processo Civil, e aplicando-se a excepo deste ltimo pargrafo tambm no
caso de divrcio.
ARTIGO 42. A mulher autora pode publicar os seus escritos sem o consentimento do
seu marido.
ARTIGO 43. A mulher goza das honras do marido que no sejam meramente inerentes
ao cargo que ele exerce ou haja exercido, e conserva-as, bem como o direito de usar o seu nome,
at ser proferido divrcio ou, em caso de viuvez, at passar a segundas npcias.
ARTIGO 44 A mulher casada pode estar em juzo sem outorga nem autorizao do
marido, nos mesmos casos e termos em que este o pode fazer sem outorga nem autorizao da mulher.
G. ESTATUTO JURDICO DOS FILHOS E MENORES

Na maior parte dos direitos arcaicos e antigos, os filhos no so sujeitos de direito,
estando submetidos autoridade do chefe de famlia, que pode mesmo dispor da sua vida e
da sua liberdade. Actualmente, os filhos esto protegidos pela lei, tanto quanto sua pessoa
como quanto aos seus bens; jurisdies especializadas ocupam-se da proteco da infncia e
da juventude. Entre estas duas concepes situa-se uma longa evoluo que estudaremos
mais especialmente nos quadros do direito medieval e modemo da Europa ocidental<29>
(29)
A Socit Jean Bodin estudou em 1972 o estatuto jurdico dos fiJhos desde os direitos arcaicos e antigos at aos nossos
d ias. A anlise foi concentrada sobre quarto temas: a incapacidade jurdica da criana enquanto menor, a criana sem fam lia, a
criana culpada de crim e, o direito educao. Os 96 relatrios foram publicados nos R ecueih d t la Socit J e a n Bodin, t. 35 a 39,
L En/ant, 5 vols,, Bruxelas 1975-8. Para as matrias expostas aqui, v ., sobretudo, R. METZ, L'enfant dans le droit canonique m idiva l,
t. 3 6 , p. 9 -9 6 ; A. LEFEVBRE-TEILLARD, Lenfant n a tu rtld a m 1'ancien droit fra n ais, t. 36, p. 251-270; J . GILISSEN, Lenfant dans
r v o lu tio n d u d ro it det provin ces belges (1 3 - ' 1 8 .* sicles), t. 37, em impresso; H. ANKUM, V enfant dans l'h ittoire du d ro it des
P a ys-B a s, t. 37, em impresso; C. SGMERHAUSEN, U volution du droit des mineurs en B elgique, t. 38; D linquance ju vn ile,
p. 1 81 -21 6 ; J . GAUDEMET, Le droit 1'ducaiton (rapport gin tra l), t. 39, p- 9-62. Ver, por outro lado, numerosos artigos na
T ijd scb r. R ecb tsgescb ., t. 44, 1976, c seguintes.
611
1.
A patria potes tas romana
A famlia romana clssica de tipo patriarcal: o pai de famjlia (paterfamilias),

enquanto vive, o chefe de todos os descendentes (liberi). S ele sui iuris, por oposio
aos seus descendentes que apenas so alieni iuris. Goza, relativamente a estes, de um
poder mais ou menos ilimitado (potestas vitae necisque: poder de vida e de morte). nas
suas mos que se concentram todos os direitos e todos os bens da famlia: todas, as
aquisies feitas pelos alieni iuris integram-se no patrimnio familiar, de tal forma que
estes no tm qualquer patrimnio prprio, sendo, por outro lado, incapazes de se
obrigar ou de exercer qualquer direito.
A famlia romana evoluiu no sentido de uma degradao progressiva da patria
potestas, embora a situao dos filhos-famlia tenha melhorado, mas muito lentamente.
Em primeiro lugar, melhora a situao dos filhos de famlia militares, aos quais certos
imperadores concedem o direito de dispor dos bens adquiridos pela actividade militar:
soldo ou despojos (peculium castrense). No sc. IV d.C. aparece o peculium quasi castrense,
bens adquiridos por um filius fam ilias que exera funes na corte imperial; no sc. V,
concedido o mesmo privilgio aos advogados e aos eclesisticos. O direito de vida e de
morte no desaparece (talvez) seno no sc. III d. C.
Esta , pelo menos, a evoluo jurdica do estatuto do filho-famlia. Pois, se no
plano do direito o poder paternal permaneceu quase ilimitado, de facto ele' foi muito
mais limitado, mesmo talvez durante os tempos mais antigos. No entanto, apesar do
abrandamento dos costumes e das restries jurdicas patria potestas, os filhos e as filhas
continuaram, em toda a histria do direito romano, submetidos ao poder do pai (ou av),
desde que estes vivessem, no existindo emancipao pela idade.
2,
O mundium germnico
Nos germanos, o poder do chefe de famlia semelhante ao do paterfamilias

romano. Este poder, chamado mundium, pertence apenas ao pai, com excluso da me.
Este o mundoaldus, s ele sendo selbniund (o sui iuris romano); a este ttulo, dispe da sua
vida e da sua liberdade, podendo reduzir-se a si mesmo escravido para pagar dvidas.
Exerce o seu mundium no apenas sobre os descendentes, mas tambm sobre a
mulher (a manus romana) e sobre os escravos. Tai como a patria potestas em direito
romano, o mundium implica, teoricamente, o direito de vida e de morte.
Mas, como na evoluo do direito romano, este direito de vida e de morte
progressivamente restringido. Certos textos da Alta Idade Mdia probem, nomeada
mente, que os filhos sejam expostos: o que acontece entre os Frsios onde, se subsiste
ainda no sc. VIII o direito de expor os filhos, o pai deixa de ter este direito no momento
em que o filho tenha tocado a gua do mar. Do mesmo modo, ps costumes dos
Lombardos e os dos Visigodos s admitem o infanticdio por motivos razoveis: assim,
612
o pai podia matar a sua filha se ela coabitasse com um escrvo (Rotharis, 221) ou se
cometesse adultrio (Lex Wis., III, 4).
O pai podia dispor dos filhos por diversas formas: entrega como refns, venda
como escravo, casamento forado, etc.
Todo este poder , evidentemente, o resultado das necessidades da solidariedade
familiar. Com efeito, no direito germnico, tal como no romano, a famlia, instituio
de carcter patriarcal, toma a forma de uma organizao militar que subsistir at cerca
do sc. XIII. Uma organizao deste gnero era necessria para que o grupo familiar
pudesse sobreviver face a um estado social perturbado, a costumes violentos, fraqueza e
insuficincias dos poderes pblicos.
3.
A influncia das ideias crists
O cristianismo exerceu uma profunda influncia sobre a evoluo do poder paternal.

Inicialmente, tornou-se defensor dos fracos, nomeadamente das crianas. Desenvolve
ideias morais a partir das quais deduz o princpio de que o pai, ao lado dos direitos que
tem sobre os filhos, tem tambm deveres a seu respeito.
As relaes familiares devem repousar sobre a afeio e sobre a caridade. Segundo
S. Paulo, o pai associado obra criadora de Deus; a sua misso a de salvaguardar e de
dirigir, em vista do seu destino eterno, o desenvolvimento da pessoa humana que fez nascer.
Da, que o pai no possa, arbitrariamente, romper o lao que o une ao filho, no o
podendo matar, nem expor, nem vend-lo como escravo. O filho tem direito vida, a
uma ajuda material e moral durante a juventude, mas deve respeitar o pai e a me.
A igreja no faz distino entre filhos e filhas, impondo os mesmos deveres e os mesmos
direitos tanto me como ao pai. Existe uma nica excepo: os filhos naturais. Sendo o
casamento a nica fonte da famlia, os filhos naturais so tratados sem indulgncia.
Estes princpios cristos, desenvolvidos pelos Doutores da Igreja, penetram
lentamente nos costumes e no direito. No Baixo Imprio, Constantino probe que os
filhos dos escravos sejam separados dos pais. Vrios conclios gauleses dos scs. V e VI
(Vaison, Agde) tomam medidas a favor dos filhos abandonados, sendo proibida a
exposio de meninos baptizados. O infanticdio severamente punido.
4.
B aixa Idade Mdia e poca moderna

a)
Filiao
Sob a influncia das ideias crists, o antigo direito reservava um estatuto nitidamente
desfavorvel aos filhos nascidos fora do casamento. Apenas os filhos de pais casados
um com o outro so legtimos e gozam de todos os direitos. Qualquer filho nascido
fora do casamento ilegtimo; um filho natural ou, como se dizia enito, um bastardo.
613
aa)
Filhos legtimos
A noo de legitimidade era, assim, muito importante, dependendo da existncia

e validade do casamento dos pais; por conseguinte, toda a questo da filiao, legtima ou
natural, era regida pelo direito cannico e os litgios daqui decorrentes julgados pelos
tribunais eclesisticos.
Tanto em direito romano como em direito medieval e moderno, a legitimidade
repousa sobre uma presuno, expressa pela mxima do jurista Paulo: pater is est quem
nuptiae demonstrant (D., II, 4, 5: o pai aquele que o casamento indica); mxima que
retomada, no sc. XIII por Beaumanoir ( 579): Tuit cilsont loiaus oir qui sont n et conceu
en loial m ariage, figurando ainda no Cdigo civil de 1804, art.0 312.: O filho
concebido durante o casamento tem por pai o marido.
No antigo direito, tal como no direito actual, o pai pode enjeitar o filho se conseguir
provar a impossibilidade fsica de ter coabitado com a mulher no momento da concepo.
O filho nascido de um casamento anulado perdia o estatuto de filho legtimo,
segundo o direito romano. O direito cannico foi mais humano, tendo inventado, no sc.
XII, a teoria do casamento putativo: se pelo menos um dos pais estivesse de boa-f no
momento do casamento, os filhos continuavam a ser legtimos, apesar da anulao. Esta
fico de direito subsiste no direito actual (Code civil, arts. 201. e 202. ).
bb)
Filhos naturais <30)
Distnguam-se duas espcies de bastardos:

os bastardos simples (liberi naturales), filhos nascidos ex soluto et soluta
quacumque, ou seja, nascidos de pai e me que, no momento da concepo ou do
nascimento, no eram casados mas podiam contrair matrimonio;
os filhos nascidos de unies proibidas ou reprovadas (spurii), provenientes ex
damnato coitu; tais so:
os bastardos adulterinos, nascidos de pai ou me casados e de outra pessoa que
no o respectivo cnjuge;
os bastardos incestuosos, nascidos de pais ligados entre si por um grau de
parentesco impeditivo de casamento;
os bastardos sacrlegos (nefarii), filhos de um padre secular ou de uma religiosa.
O bastardo simples podia ser legitimado por casamento subsequente dos pais, ou
seja, se o pai e a me ulteriormente se casavam e manifestavam o desejo de o
legitim ar (51); um uso bastante espalhado era o de colocar o filho sob o vu estendido
) H . REGNAULT, La condition ju rid iq u t d u b ta rd au moyen ge, Pont-Audemer 1922: R. BARBARIN. La condition
ju r id iq u e d u b ta rd d'aprs la jurisprudence d u Parlem ent de Paris, du Concile de Trente la Rvolution Franaise, Thse, Paris 1960,
E. G ACTO FERNANDEZ, La filia ti n no legitim a en e l dertcho historico espanol, Seviiha 1964; v. tambm Anurio de histria dei dereeho,
t. 4 1 , 1 97 1 , pg. 8 9 9 -9 4 9 ; L. DUPONT, La condition des enfants ns hors mariage en droit ligeois, Doc. mem. comrn. ancien Pays
d e L ige, t. 5 , 1960.
C. VAN DE WIEL, La lgitm a tion p a r m ariage suksquent (hez les R omanista et les Canonistes ju sq u en 1650, Anvers 1962.
614
sobre a cabea dos esposos durante a celebrao do casamento. O direito bizantino tinha
criado, pela Novela 74 de Justiniano, a legitimao por rescrito do prncipe. O Imperador
do Sacro Imprio, os reis, os duques e os condes utilizaram este modo de legitimao
durante a Baixa Idade Mdia e a poca moderna.
O bastardo est ferido de uma incapacidade poltica: no pode aceder a nenhum
cargo pblico, no pode ser ordenado padre, no pode ser escabino, jurado ou juiz,
etc. Mas houve excepes a favor dos bastardos de prncipes, de grandes senhores, ...
do Papa; o imperador Carlos V teve, segundo se diz, mais de cinqenta bastardos.
O bastardo est tambm ferido de incapacidade sucessria, tanto activa como
passiva: no sucede nem ao pai, nem (segundo certos costumes) me, nem aos
ascendentes e colaterais dos pais; por morte, os seus bens vm ao senhor. Boutillier
escreve, no sc. XIV: O ilegtimo nada pode receber por herana e dele nada provm a
outrem que no ao seu senhor (Somm rural, I, 95, ed. 1601, pg. 543). Nos costumes
do Oeste e do Norte da Blgica (Flandres, Anturpia, etc.), o bastardo no excludo da
sucesso materna, pois ningum bastardo de sua me (mater non parit batardos),
A incapacidade de receber por testamento ou doao o corolrio da incapacidade
de adquirir por sucesso. Certos costumes admitiram, no entanto, o legado de uma coisa
mdica ou de alimentos ou mesmo de qualquer propriedade vil.
O direito de bastardia era o direito que tinha o senhor de se apropriar dos bens
dos bastardos falecidos no seu senhorio. Como o direito de albingio (supra, p. 551), o
direito de bastardia sofreu progressivamente numerosas limitaes; a partir do sc. XIII, os
descendentes do bastardo so admitidos sua sucesso.
O bastardo no pode fazer testamento, salvo no que respeite a uma pequena soma,
mas houve numerosas excepes.
Os bastardos nascidos de uma unio proibida ou reprovada estavam em condies
ainda mais desvantajosas; no mximo tinham direito a alimentos: quem faz o filho deve
aliment-lo, dir Loisel no sc. XVII (n. 40).
cc)
Filhos adoptados
Nos direitos costumeiros da Europa ocidental, a adopo em geral desconhecida

durante a Idade Mdia e a poca moderna. A estrutura da famlia medieval, fundada nos
laos de sangue no seio da linhagem, opunha-se introduo de um estranho. A adopo
no admitida, dizia o costume da Audincia de Lille de 1565 (XIII,4).
A adopo era admitida numa parte dos pases do Sul da Europa (Itlia, Espanha,
pays de droit crit em Frana), sob a influncia do renascimento do direito romano; mas,
mesmo a, no era muito freqente e no tinha muitas vezes efeitos em matria de
sucesso. Era feita perante o notrio ou o juiz, ou, ento, por rescrito do prncipe B2).
(32)
M . J . DE ALMEIDA COSTA, A adopo na histria do direito portugus, Rev. port, histria, t. 12 (1965) 95-120.
615
b)
Poder paternal
Apesar da importncia da solidariedade familiar na poca feudal, o poder paternal

no foi to extenso como no direito romano ou no germnico, provavelmente por
influncia das ideias crists. O pai deixa de ter o direito de vida e de morte sobre os
filhos, no conservando mais do que um direito de correco que ainda subsiste nos
nossos dias. A sua autoridade d-lh no apenas direitos, mas sobretudo deveres em
relao aos filhos; nos costumes brabantinos e flamengos, este poder chama-se, de resto
tanto plicht (dever) como macbt (potestas, poder); ou ainda mambrbio (palavra derivada
do mundeburdium germnico).
aa)
Quem o exerce
No direito costumeiro da Baixa Idade Mdia, o poder sobre os filhos pertence em

geral ao pai. Mas numerosos costumes, nomeadamente na Flandres e no Hainaut, no
Beauvaisis (cf. Beaumanoir, 631-640), bem como certos costumes espanhis, atribuem-no
conjuntamente ao pai e me; o filho est en pain de pre et de mre (costumes de
Hainaut, CX, 1) (doc. n. 2, p. 625)- Este poder parental cessa, nos costumes
flamengos, aquando da morte de um dos progenitores; o sobrevivo, pai ou me, exerce
ento o bati ou houdenisse, uma instituio intermdia entre o poder dos pais e a tutela
(infra). Na regio de Lige, o poder ou mainbournie era exercido apenas pelo pai; mas por
sua morte, era a me que o exercia, mesmo que voltasse a casar <33).
bb)
Cessao
O filho permanecia sob o poder parental enquanto vivesse com os pais, enquanto
permanecesse no mesmo po e na mesma panela (Hainaut). Mas, deixava o lar da
famlia e, consequentemente, a autoridade dos pais, pelo casamento, pelo exerccio de
um estado honrado ou pela emancipao judicial. A idade s passou a emancipar a
partir do sc. XVI e apenas em certos costumes.
O casamento conduzia emancipao, provavelmente a partir da poca carolngia.
H eirat macht mndig, dizia um adgio alemo. Ao fundar um novo lar, os novos esposos
rompiam com a autoridade dos pais; muitas vezes, eram dotados, ou seja, recebiam
uma doao propter nuptias, que deviam levar colao se quisessem suceder por morte do
seu pai ou me <34). Mas, o casamento era regido pelo direito cannico; as pessoas podiam
casar-se muito cedo (doze anos para as raparigas, catorze anos para os rapazes), mesmo
sem o consentimento dos pais e, assim, pr fim unilateralmente ao poder dos pais.
J . GILISSEN, O uderlijke macht in het oud-Belgische recht, Tijdschr. Reehtsgesch. t. 29, 1961, 484-506; URENA,
La a u ton d a d paterna como ei poder amjunto y solidrio dei pqdrt y de la madre, Madrid 1912; A. OTERO VARELA, La patria potestad en el
derecho histrico espanoU, An, hist. der. esp. t. 26, 1956, 209-242; M. PAULO MERA, O poder paternal no direito hispnico ocidental,
An. h ist. der. esp., t. 18, 1947, e m Anurio, t. 18, 1947, e em Estudos de histria do direito hispnico m edieval, t. II, 1953, p 83-112.
04) J . YVER, E gaht entre hrttiers et excluston des enfants dots. Essai degogra ph ie coutum in, Paris 1966.
oI*
o\
617
O menor tambm emancipado peia aquisio de um estado honrado: padre,

escabino, oficial de justia, etc.; para as raparigas, pelo ingresso no estado religioso.
A emancipao podia tambm ser judicial; a isto se chamava habitualmente mise
hors de pain, mise bors de mainboumte, raramente emancipao. O processo foi
geralmente longo e complexo, simbolizando a ruptura do menor com o meio familiar;
apenas no sc. XVI que um processo mais simples, inspirado no direito romano, tende a
impor-se 05)(v. documento n. 2, pg. 625).
At ao sculo XVI, o poder parental ou paternal no acaba com o momento em
que o filho atinge uma certa idade. Esta idade geralmente catorze ou quinze anos para
os rapazes, doze para as raparigas , considerada como idade nbil, punha de facto fim
tutela e ao bati. Havia ainda uma maioridade penal, por vezes mesmo uma maioridade
poltica e militar: podia ser-se armado cavaleiro, podia tornar-se burgus da cidade,
prestando juramento de conservar a paz (Valenciennes, 1114). A partir do sc. XVI, em
certos costumes (Paris, Brabante, Flandres, Artois) a maioridade emancipa; mas esta
maioridade ento geralmente fixada nos 25 anos. De resto, o sistema medieval
persiste at aos fins do Antigo Regime (ver as diferentes zonas no mapa da pg. 616 e
no doc. n. 3, pg. 626)(36). A maioridade com efeitos de emancipao generaliza-se em
Frana no sc. XVIII (Poitou, Champagne), ainda que -Loisel (n. 161) escreva que os
filhos permaneam no manbmio do seu pai e da sua me.
cc)
Ambito
A extenso do poder paternal vai-se limitando progressivamente. O filho tem

direitos, no somente o direito vida e integridade fsica, mas, ainda o direito ao
sustento e educao; incapaz de contrair obrigaes, tem direito a uma certa proteco
para a gesto dos seus bens, dsde que os possa ter.
A exposio dos filhos proibida e punida pela igreja (nomeadamente pelas
Decretais de Gregrio IX) com penas corporais e espirituais e com a perda do poder
paternal; as mesmas penas so aplicadas pelos tribunais leigos a partir dos scs. XIV e
XV, salvo em caso de calamidade pblica (peste, fome).
O aborto reprimido pelo direito cannico; considerado, pelo menos a partir do
sec. VII, como um crime particularmente grave, assimilado ao homicdio. Mas a maior
parte dos canonistas, por exemplo Graciano, opinavam que apenas havia crime se o feto
era animado, ou seja, quando o aborto fosse posterior ao momento em que a alma
tinha tomado posse do corpo. Na Alemanha, no sc. XVI, o aborto era punido com a
R . VANDER MADE, Lmancipation des enfants mineurs Huy au 16.
Chr. m b. Payi A Ufa. 19M. pg. 67-86;
F. C O U R T O Y . .L m m c ip a tio n judiciaire i Nwnur au 15, e t 16. 1 sicles M tangts C. d t Bormati, 1919, pg. 383 ss.; M B A U C H O N D ,
L m ancipacion des m ineurs dans le droit valenciennois des 14. r et 1 5 .f sicies, Mem. Soc. hist. droit pays fla m a nd s, p ica rd s et w allons,
t. II, L ille 1939- A emancipao era ainda rara no sc. X IX ; na Blgica, 123 casos em 1850-51, 256 em 1870-1; em 1965, 3706.
J . GILISSEN, Puissance patemelfe er maiorit mancipatrice dans 1ancien droit de la Belgique et du-Nord de la
F ran ce, R ev. hist. d r. fr a n c ., 1960, p. 5-57; o mapa aqui publicado extrado desse artigo.
618
morte se tivesse tido lugar mais de 45 dias depois da concepo; com o exlio ou com outra
pena se o feto ainda no era animado (Concessio criminalis carolina de 1532, art. 133.).
A reduo dos filhos escravido, ainda freqente nos scs. XI e XII, desaparece
com o fim da servido, nos finais da Idade Mdia.
Resta o direito de correco que o pai pode exercer em relao aos filhos, como
corolrio do seu dever de educao. Pode punir os filhos, batendo-lhes, na condio de
que isso no origine a morte. Mas, a partir do sc. XV, ferir um filho punvel; segundo
a Paix de Saint-Jacques de 1487, em Lige, o pai no punvel se bate no filho, a menos
que haja mort ou affolure (ferimentos) (XXVI, art.0 27.). A punio pode igualmente
consistir em fechar o filho num quarto ou mesmo, a partir do sc. XIII, numa priso
pblica; em certas cidades, uma das portas da muralha foi convertida em priso,
nomeadamente para permitir aos burgueses fazer a encerrar os seus filhos de mauvaise
gouvernancbe. A autoridade (real, senhorial ou urbana) aceitou de olhos fechados as
penalidades editadas pelo pai. Nos scs. XVI-XVII, produziu-se uma reaco: a
autoridade pblica imiscuiu-se progressivamente no direito de correco do pai. Em
Frana, sentenas dos finais do sc. XVII no admitem o encarceramento do filho, a
menos que ele tenha menos de 25 anos; que o pedido seja feito pelo pai (e no pelo
padastro ou pelo tutor) e que o pai no seja casado segunda vez, com receio da influncia
perniciosa da segunda mulher.
Fora destes casos, o pai bem como a me sobreviva ou o tutor, podem pedir uma
lettre de cacbe, sobrescrito fechado por um selo (cacbet) do rei (donde o seu nome),
contendo a ordem de encerrar a pessoa designada (no caso concreto, o filho) numa priso
real. Um caso clebre foi o de Mira beau, encarcerado no castelo de Vincennes em 1777.
O filho tinha direito a ser mantido. Numerosos costumes precisam que os pais e
tutores devem manter os filhos, sustent-los de vveres (Bruges, 1440), dar-lhes de
comer e de beber. Devem tambm prestar-lhes alojamento, vesturio e cuidados de sade.
Tambm a educao era um dos direitos do filho. Certos costumes mencionam
a obrigao escolar e a aprendizagem; o filho deve ser educado de acordo com as suas
qualidades e condio; deve aprender um ofcio apropriado sua qualidade.
Quanto aos bens, o filho sob o poder parental ou paternal no podia, em princpio,
adquirir ou possuir bens; tudo o que lhe adviesse, quer como remunerao do seu
trabalho, quer por sucesso ou doao, recaa na comunho familiar, enquanto no
estivesse hors de pain et de pot (de mesa separada). Em Bruxelas, segundo um costume
reduzido a escrito no sc. XVI, tudo o que o filho adquire em bens mveis ou imveis,
em dinheiro contado, mercadorias ou outros gneros fica para os pais (arts. 260. e
269.), embora se preveja uma excepo; pertence ao filho tudo o que lhe devolvido em
sucesso legtima ou testamentria; o pai pode servir-se destes bens para o sustento e
educao do filho, mas no os pode alienar nem onerar. Esta excepo e algumas outras
generaliza-se na poca moderna.
O filho sujeito ao poder parental ou paternal um incapaz; todos os seus actos
619
so nulos e sem valor, com algumas excepes apenas: o casamento (supra), o

testamento (a partir de certa idade doze a dezoito anos e somente em certos
costumes), os actos de comrcio..
5.
Desde a Revoluo Francesa

a)
Filiao
Graas s ideias de igualdade da Revoluo Francesa e s teorias jusnaturalistas,

a sorte muito desfavorvel dos filhos naturais tende a melhorar. O termo bastardo
desaparece da linguagem jurdica. Os filhos naturais deixam de estar feridos de
incapacidade poltica. Cambacrs prope suprimir qualquer distino desumana
entre filhos ilegtimos, simples bastardos, adulterinos, incestuosos, expostos e filhos
da Piedade. Uma lei de 12 de Brumrio do ano II (2 de Novembro de 1793) reconhece
aos filhos naturais simples os mesmos direitos sucessrios dos filhos legtimos; os filhos
adulterinos tm direito, a ttulo de alimentos, tera da parte a que teriam tido direito
se tivessem sido legtimos.
Os redactores do Code C ivil reagiram contra esta igualdade, invocando os direitos
da famlia e dos filhos legtimos, e retomaram certos princpios do antigo direito.
Os filhos naturais no so de modo algum herdeiros; a lei no lhes concede direitos
sobre os bens do pai ou da me falecidos a no ser quando eles foram reconhecidos. Ela
no lhe concede nenhum direito sobre os bens de parentes do seu pai ou me (C. civil,
art. 756). Sobre os bens do pai ou da me, o direito deles um tero da parte que o
filho natural teria tido se tivesse sido legtimo (art.0 757).
b)
Adopo
As assembleias legislativas do perodo revolucionrio mostraram-se favorveis

adopo, tal como tinha existido em Roma. No entanto, foi preciso esperar pelo Code
civil de 1804 para ver regulamentada a forma da adopo; mas os redactores foram-lhe
mais adversos do que favorveis, em nome da dignidade da famlia legtima. Foi por isso
que a adopo s foi admitida desde que o adoptante tivesse, pelo menos, cinqenta anos
e mais quinze do que o adoptado; era ainda necessrio que o adoptante no tivesse
descendentes legtimos e que o adoptado fosse menor (art.0 343. a 360.). Por
conseguinte, as adopes no abundaram.
A situao modificou-se apenas a partir de 1940. O processo de adopo foi ento
largamente facilitado e as condies tornadas muito menos rigorosas.
c)
Poder paternal e dos pais
O direito civil da Revoluo Francesa, depois o Code civil de 1804, deixa subsistir
os elementos essenciais do poder paternal do Antigo Regime. A Assembleia Constituinte
tinha limitado o direito de correco e criado um Tribunal de Famlia, composto de seis a
620
oito parentes ou vizinhos, para julgar os casos graves (decreto de 24 de Agosto de 1790);
era uma antecipao das actuais jurisdies de menores, mas, a reforma fracassou e foi
revogada em 1795. O Code civil restabeleceu o poder paternal tal como tinha funcionado
no costume de Paris. Na constncia do matrimonio, apenas o pai exerce esta autoridade
(art. 373.); mas, esta cessa com a maioridade do filho, fixada em vinte e um anos
(arts. 372. e 388.), ou com a emancipao obtida, nomeadamente, pelo casamento
(art. 476.). O pai mantjn um vasto poder de correco; se h motivos muito graves de
insatisfao pela conduta do filho, pode mandar det-lo durante um ms, desde que a sua
idade no exceda os dezasseis anos; a pedido do pai, o presidente do tribunal d primeira
instncia dever proferir a ordem de priso; se o filho tem mais de dezasseis anos e menos de
vinte e um, o pai pode requerer a sua deteno durante seis meses ou mais, mas neste caso o
presidente do tribunal pode recusar-se a emitir a ordem de priso ou pede abreviar o tempo de
deteno requerido pelo pai (C. c i v arts. 375.-377-; v. documento n. 6, da pg. 626).
Trata-se, de um verdadeiro retomo ao antigo direito, situao que se manter
durante todo o sc. XIX. No Tribunado, o relator do projecto do cdigo civil apresenta o
sistema como um acto de fidelidade aos princpios conservadores e verdadeira
magistratura domstica.
A evoluo dos costumes no sc. XIX fez cair parcialmente em desuso estas
disposies do Code civil, que deixaram de ser retomadas na maior parte dos cdigos da
segunda metade do sculo. Ao mesmo tempo, surgiu uma mudana notvel no domnio
do direito penal, onde as ideias de proteco da infncia substituram as da represso. Foi
nos primeiros anos do sc. XX que a nova concepo se imps, quase simultaneamente
em muitos pases. Uma lei nica tratar a, de futuro, a delinqncia juvenil, a
preveno da corrupo dos menores e os direitos da famlia, nomeadamente a limitao
do poder paternal e da tutela. Ao mesmo tempo, organizaram-se muitas vezes os
primeiros tribunais de menores. Uma das primeiras leis deste gnero o Children Act
britnico de 1908, seguido por outras, nomeadamente do Canad (1898), d Portugal
(1911), da Frana e da Blgica (1912) e da Espanha (1920), etc. Em muitos pases, foram
introduzidas reformas importantes na legislao de proteco aos menores durante a
dcada de 1960-1970.
Em certos pases, o poder paternal foi substitudo por um poder do pai e da me.
A lei belga de 1 de Julho de 1974, por exemplo, modificando os arts. 221., 373. e
289 do Code civil, estabelece a igualdade absoluta do pai e da me; na constncia do
matrimnio, a me, tal como o pai, exerce a autoridade sobre a pessoa dos filhos menores
e administra os seus bens, salvo o direito (de ambos os pais) de recorrer ao tribunal de
menores, unicamente no interesse do filho (art. 373-0 e 389 ). Cada um dos pais
pode, pois, decidir sozinho, supondo-se uma delegao tcita recproca.
621
6.
O bail e a tutela
O rfo que ainda no est em idade de se governar, tem necessidade de proteco

de um terceiro, geralmente chamado tutor, capaz de o educar e de gerir os seus bens.
A tutela pode ser tambm destinada a proteger os bens dos impberes no interesse dos
seus herdeiros presuntivos.
a)
Direito romano
No direito romano primitivo, a tutela era deferida ao agnado mais prximo, com
os mesmos direitos que o pater-famlias. No entanto, estes direitos foram progressiva
mente restringidos: comeou-se por lhe proibir a alienao dos bens do menor a ttulo
gratuito; mais tarde, foi mesmo proibida a alienao a ttulo oneroso.
Ao lado da tutela costumeira do agnatus proximus, desenvolveu-se uma tutela
testamentria: o pater-familias, no seu testamento, designava o tutor dos seus filhos
menores. Esta forma de tutela tornou-se a mais usual no direito romano clssico.
Por fim, desde o sc. II a.C ., mas, sobretudo no tempo do Imprio, a tutela podia
ser deferida pelo magistrado, tornando-se ento num encargo pblico institudo para
proteger o menor. A tutela terminava, normalmente, com a puberdade, tendo-se fixado
esta nos doze anos para as raparigas, e nos catorze anos para os rapazes.
No sc. III aparece uma instituio complementar, a curatela, qual estavam
sujeitos os sui iuris pberes, com menos de 25 anos de idade.
b)
Direito .germnico
O direito germnico, do mesmo modo que a maior parte dos direitos arcaicos, no
conhece a tutela como instituio distinta. O menor est sempre sob o mundium de
algum; se o seu mundoaldus morre, cai sob o mundium do parente varo mais prximo.
Mas este mundium cessa com a maioridade: doze anos no direito franco, quinze ou dezoito
noutros costumes de origem germnica.
c)
Epoca feudal: o bail
A poca feudal conhece dois tipos muito particulares de tutela: o bail feudal ou
guarda senhorial e o bail familiar ou guarda nobre.
O bail feudal desenvolveu-se sobretudo na Normandia e em Inglaterra, embora se
encontre em algumas outras regies. No caso de morte de um vassalo que deixe um filho
menor, este ltimo no podia evidentemente prestar servios feudais; o senhor, neste
caso, retoma o feudo e educa o jovem, tratando-o como seu prprio filho. Apropria-se
dos bens mveis do vassalo, geralmente pouco importantes nesta poca. Goza dos
rendimentos dos feudos sem ter que dar conta deles. Quando o menor estiver em idade de
satisfazer as suas obrigaes de vassalo, geralmehte por volta dos quinze anos, o senhor
entregar-lhe- o feudo. Esta instituio, nascida no momento em que os feudos se
622
tornaram hereditrios (sc. DC),. manter-se- at aos scs. XII-XIII, ou mesmo at ao sc. XV,
encontrando-se ainda vestgios dela em Inglaterra numa poca recente.
O bail feudal subtraa o jovem e o feudo sua famlia. O bail familiar,
tambm chamado guarda nobre em Frana, mantinha o jovem e o feudo no seio da
famlia. Esta instituio previa que o bail fosse exercido pelo parente varo mais prximo,
o baillistre, o qual assume os deveres feudais do jovem at maioridade, poca em que lhe
entregar o feudo, sem ter que dar contas.
d)
Scs.X III-XVIII: tutela e houdenisse
No Sul da Europa, a tutela de tipo romano tardio sobreviveu em geral; em todo o

caso, reaparece aquando da recepo do direito romano nos scs. XII-XIII ,37). No Norte,
aparece ento tambm uma espcie de tutela, a tutela escabinal (scabinale), baseada na
ideia de proteco do rfo e de conservao dos seus bens em seu benefcio, com excluso
do da famlia. O tutor era obrigado a dar conta da gesto aos escabinos, uma vez por ano e
no fim da tutela. A organizao desta tutela provm tambm, em parte, do direito
romano do Baixo Imprio, em qUe as autoridades civis e eclesisticas favoreciam a
organizao de proteco aos rfos.
Por morte do pai ou, em certos costumes, por morte de um dos pais, os escabinos
procediam ao exame da lista dos parentes mais prximos, de entre os quais escolhiam um
ou, m ais frequentemente, dois tutores. Todas as tutelas so dativas, dizia-se em
Frana. Alguns costumes admitiam tambm a designao de um tutor por testamento.
Os tutores prestavam juramento, deviam dar cauo (pessoal ou real) para a
garantia da sua boa gesto, fazer o inventrio de todos os bens, mveis e imveis, do
patrimnio do menor e dar conta todos os anos da gesto dos bens. O inventrio era
depositado junto das justias comunais e servia de meio de controlo aquando da entrega
das contas ao menor, feita no fim da tutela pelos tutores na presena dos escabinos.
Uma organizao deste gnero originou uma tal sobrecarga de trabalho para os
escabinos das grandes cidades que tiveram de ser criadas magistraturas especializadas:
cmaras pupilares (weeskammers), guardas de rfos (gardorphnes), tutores-mores
(chefs-tuteurs, em Bruxelas), cuja principal funo consistia em designar os tutores,
receber o inventrio dos bens, controlar as contas anuais e a conta final dos tutores,
autorizar certos actos (tal como a venda de imveis), corrigir os pupilos recalcitrantes e os
seus tutores negligentes, julgar os diferendos a propsito da tutela, etc.
Na Flandres, existiu uma instituio particular, a houdenisse, chamada em francs
(37)
p. PETOT, Les incapales, cours Fac. Droit Paris, 1951; J . VAN HOUTTE, De Voodij over d t m inderjaringen in het
ou-B elgisch recht, Bruxelas 1930; J . GHJSSEN, De houdenisse in het ood-Vkams Recht, Tijdschr. Rechtsgesch., t. XXXI, pg. 346-402;
A . M E RC H A N ALVARES, La tutela de los menores en C astilla hasta fin es d ei siglo XV, Seviiha, 1976; J . MARTINEZ GIJON, Los
sistem as de rutela y administracin de los bienes de los menores en le derecho local de N avarra... de Castilla y Leon, An. hist. der.
esp ., t. 4 0 , 1970, 2 27 -24 0 ; t. 4 1, 1 97 1 ,9 -3 1 .
623
bail ou garde. Como o poder sobre os filhos a era exercido conjuntamente pelo pai e pela
me, cessava com a morte de qualquer deles. Neste momento, o sobrevivo pai ou me
devia continuar a manter e educar os filhos menores na qualidade de gardien ou
baittistre: em contrapartida, podia receber os frutos de todos os bens dos filhos (ou de uma
parte dos bens, de acordo com certos costumes); contrariamente aos tutores, no era
obrigado a prestar contas da gesto, mas dia restituir integralmente os bens ao filho no
momento da maioridade.
e)
Desde os fin a is do sc. XVIII
A tutela dos escabinos, a houdenisse, e as cmaras pupilares desapareceram na poca

da Revoluo Francesa.
As leis revolucionrias e, depois o Cdigo Civil, combinaram os trs tipos de
tutela: legtima, testamentria e dativa. Por morte do pai ou da me, o sobrevivente
torna-se, de pleno direito, tutor dos filhos menores (art. 390.), podendo escolher um
tutor parente ou estranho (art. 397.); se o no fizer, a tutela deferida a um ascendente
(art.0 402.), na falta do qual o conselho de famlia nomeia um tutor (art. 405-). Em
toda a tutela existe um tutor substituto, nomeado tambm pelo conselho de famlia.
A fiscalizao da tutela passou dos escabinos e cmaras pupilares para o conselho
de famlia, composto de seis parentes ou amigos e presidido pelo juiz de paz. Esta
fiscalizao , no entanto, menos efectiva e eficaz do que a das antigas instituies.
O Cdigo civil fot frequentemente modificado em matria de tutela, desde h
umas duas dcadas, para o adaptar evoluo da igualdade entre os cnjuges e entre
filhos naturais e legtimos.
N O TA DO TR AD U TO R
O d ire ito d a filia o na Idade M dia h isp n ica o cid en tal caracteriz a-se pela existncia d e um po der p aren tai (Foro
de C u en ca, 206: F ilii sunt in potestate parentum), exercido conjuntamente por ambos os pais. Este poder inclua: o dever de sustento,
o poder de correco e de autorizar o casamento das filhas, a propriedade parentai dos bens adquiridos pelos filhos (bens que, assim,
deviaii ser trazidos colao na akura das partilhas). A emancipao verificava-se pelo casamento, pla morte de um dos pais ou pela
Kjdesafilhao (espcie de repdio do filho pelo pai); mas, a emancipao parece ter sido desconhecida.
Com a recepo do direito romano no sc. XIII, surgem algumas modificaes no estatuto dos filhos: o advento dos peclios
(cf. a iei de D. Afonso III transcrita nas Ord. a f . , IV, 107, $ 15; ou ainda P .M .H ., lei 88, a confrontar com a lei 82), reforo do poder
.paterno em relao ao materno (cf. Partidas, VI, tits. 17 e 18; Ord. a f, IV, 105, 55 2 ss.), etc. (8)
(3 8 )
o regim e jurdico visigtico e medieval do poder paternal foi estudado por MANUEL PAULO MREA O poder
. paternal na legislao v isig tica, em Estudos d t direito visigtico, Coimbra 1951, 1 ss.; Notas sobre o poder paternal no direito
hispnico ocidental durante os sculos XII e XIII (em volta do cap. CCVI do Foro de Cuenca), em Estudos de direito hispnico m edieval,
.2 , Coimbra 1953, 83-112). O mesmo autor estudou outras aspectos da relao de filiao em Perfilhao (achegas para um
dicionrio histrico da ln gua portuguesa), Rev. port. filo lo g ia 1 (1956) 119-27. Por sua vez, a adopo, ou perfilham cnto,
medieval foi estudada pelo mesmo autor (Sobre a adopo no sc. X II, Boi. Fac. D ir. Coimbra, 31, 1955, 372 ss.; Sinopse
histrica da adopo (perfilham ento), ib id ., 32, 1956, 132 ss.); por GUILHERME BRAGA DA CRUZ (A lgum as consideraes sobre a
" p trfilia tio , Coim bra 1938); por MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA A adopo na histria do direito portugus, Rev. port.
12, 1965, 9 5-1 2 0 ; Adopo, em Dic. hist. Port. e por HUMBERTO BAQUERO MORENO Subsdios para o estudo da
adopo em Portugal na idade m dia (D. Afonso IV a D. D uarte), em Rev. dos Estudos G erais Universitrios de M oam bique, 5. srie,
V 9 6 7 , 209-237.
Este u ltim o e ainda Valentino Viegas tm estudado as legirimaes portuguesas da Baixa Idade Mdia.
Se o perodo medieval est, assim, razoavelmente desbravado, o mesmo no se pode dizer da poca ulterior, para a qual falta
a literatu ra secundria. Da e tambm por nela serem maiores as especificidades do nosso direito em relao ao panorama dado no
texto que lhe dediquemos algum espao mais.
Q uanto capacidade em razo da idade, o direito estabelece vrias gradaes: os impberes, incapazes de qualquer acto
ju rd ic o ; os pberes m inim i (maiores de 14 ou 12 anos, consoante fossem rapazes ou raparigas), capazes de testar (Ord. f i l . , IV, 81,
p r .) e de casar; os pberes p len i (maiores de 21 ou 18 anos, consoante fossem vares ou fmeas) capazes de se obrigarem (salvo se
tivessem curador, Ord. F il., III, 4 1; IV, 102 e 103); finalmente, os maiores de 25 anos, aptos para o gozo e exerccio de todos os
d ireito s e acesso aos cargos pblicos (Ord. f i l . , I, 94, pr.). A maioridade (ven ia a eta tis) podia ser concedida pelo rei aos pberes.
O direito portugus das Ordenaes distingue duas categorias de filhos:' legtimos e ilegtim os.
Os filhos legtim os eram os concebidos na constncia do casamento; o direico utilizava aqui certas presunes, baseadas nos
perodos m nim o (7 meses) e mximo (10 meses, alargados pelos praxistas a 11) de gravidez, para determinar se a concepo se dera
con sta n te m atrim onio.
Dos ilegtim o s, o direito distinguia os bastardos ou naturais (filhos de concubina, com que se mantm ligao estvel ou
provenientes de ligao episdica) e os esprios, incestuosos e sacrlegos. Os bastardos de peo estavam praticamente equiparados aos
le g tim o s, nomeadamente para efeitos sucessrios; os bastardos de nobres no herdavam ab intestato do pai, embora pudessem ser
in stitu d o s em testam ento (Ord. f i l . , 4 , 92). De resto, os bastardos tinham , em Portugal, um estatuto pouco discriminatrio:
gozavam de d ireito a alim entos, no eram infames, podiam aceder aos cargos pblicos, herdavam a nobreza e armas dos pais (estas
com a quebra de bastardia) (cf. Ord. m an., II, 37, 3; Ord. f i l . , V, 9 2, 4) (JOO DE CARVALHO, De una et altera quarta
f a l c i d i a . . . , cit. ,1 , 173 ss. e 243 ss.; PASCOAL DE MELO, Institutiones..., II, VI).
O antigo direito no distingue com clareza a perfilhao da legitim ao, decerto porque a qualidade de legtim o, salvo nos
casos de nobres, era pouco relevante. A aquisio da legitim idade faz-se por matrimnio subsequente, respeitadas as condies do
d ireito com um (Ord. f i l . , II, 35, 12) ou por rescrito rgio, a pedido do pai ou contra a vontade deste (sobre as formalidades, v ., por
todos, M . A. SOUSA (LOBO), Notas . . . , II, ad II, V , 17/19); embora a legitim ao independente da vontade do pai (que eqivalia
a um pedido de reconhecimento da paternidade pelo filho) fosse pouco comum. Esta legitimao no tinha os efeitos de uma
legitim ao plena, apenas conferindo ao legitimado direitos hereditrios em relao ao seu pai (no caso de filho de nobre); mas, por
exem plo, no o colocava in potestate. Por outro lado, entendia-se que a legitimao per rescriptum prinpts no podia prejudicar os legtimos.
O pai podia, ainda, reconhecer a qualidade de filho a algum que naturalmente o fosse (perfilhao), podendo at ser
forado a isso, m ediante aco posta pelo filho e baseada em posse de estado ou em quaisquer outras conjecturas (Ord. f i l . , III, 9, 4, in
fi n e ; cf. PASCOAL DE MELO, Institutiones ... , II, VI, 21/2); este reconhecimento da filiao tinha importncia, nomeadamente, para
efeito de alim en to s, pelo que o antigo direito o considerava como uma subespcie da aco de alimentos, e no como uma autnoma
aco de reconhecimento de paternidade. Em todo o caso, no pondo para a sua instaurao quaisquer requisitos prvios, como vir a
acontecer com o Cdigo civ il, o direito do Antigo Regime era, ainda aqui, bastante liberal em relao filiao extramatrimnio. :
A adopo no era usada, apesar de referncias feitas nas Ordenaes, decerto por influncia das frm ulas romanas
(sobre o tem a, v. JO R G E DE CABEIX), D ecisiones.. ., c it ., II, d. 7 0; A. VALA SCO, Praxis p a rtitio m m
c it ., cap. 12, n. 45).
No perodo moderno, o poder sobre os filhos compete ao pai e mantm-se, em princpio, enquanto este for vivo, qualquer
que seja a idade do filho (cf. Ord. f i l . , IV, 81, $ 3: soluo fortemente criticada nos finais do sc. XVIII, em que se propunha um
term o etrio para o estatuto de filho-fmlia). No mbito do poder paternal esto compreendidos: (i) a modica coertto, incluindo
correco fsica e crcere (cf. Ord. f i l . , V , 9 5, 4 ; recebendo-se o direito comum quanto possibilidade de encarceramento, Cod. Just.
V III, 4 7 , 3; v. M .A . SOUSA LOBO, N otas..., ad II, IV, 7); (ii) o sustento e educao (Ord. a f., IV, 92; Ord. m an., IV, 68; Ord.
f i l . , IV , 9 9 ), m esm o dos filhos naturais, esprios, incestuosos e sacrlegos (P. MELO, Institutiones. . . , II, VI, 17); (iii) o dote das
filh as, obrigao extensiva aos irmos (ib id ., II, IX , S 5); (iv) a aquisio e administrao dos bens, salvo os que se integrassem nos
peclios (castrense: bens adquiridos pelas armas; quase castrense: bens adquiridos pelas letras; adventcio: bens adquiridos pela
indstria) (ib id ., II, IV, $ 12 ss.); (v) a utilizao gratuita do trabalho dos filhos (embora com excepes, MELO, Im t., II, IV, $ 11).
O poder paternal extingue-se pela morte do pai, pelo casamento (Ord, f i l . , I, 88, 6), por concesso do pai confirmada pelo
rei (D esem bargo do Pao, Ord. f i l . , I, 3, 7), por ordem do tribunal, no caso de abuso; mas, no segundo a doutrina dom inante, peio
acesso do filho a um cargo ou dignidade, nem pelo mero fecto da idade (cf. PASCOAL DE MELO, Institutiones . .., c it., II, V , S $ 21 ss.).
Principal bibliografia: Repertrio das Ordenaes, s.v. Filho, menor, rfao, pai, e tc .; JOO DE CARVALHO, De una et altera
q u a rta f a lc id ia , Conim bricae 1746, Parte I; BAPTISTA FRAGOSO, Regimen rtipublkae christianae, cit., Parte III, Liv I, d. 1 (deveres
dos p a is para com os filhos); d. 2 (alim entos); P. III, L. I, d. IV , $ 4 (categorias de filhos); P. III, L. II, d. 3 a 5 (aspectos
patrim o n iais); PASCOAL DE MELO, In stitu tion es..., c it., II; MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA LOBO, Notas a M elo..., c it.,
com entrio aos respectivos artigos.
O d ireito oitocenrista anterior ao Cdigo civil pouco inovou. Em todo o caso: a emancipao por mero efeito da idade,
estabelecid a pelo dec. de 18.5 .1 83 2 e ratificada pela Reforma Jud iciria (art. 4 5 3 ., embora em termos limitados, que a doutrina
alargo u ), das m ais im portantes, pois liberta significativamente os filhos do poder paternal, objectivo que a instituio dos peclios
j antes procurava prosseguir, mas de forma imperfeita e, no plano tcnico, muito complicada. Quanto ao poder parental, a doutrina c a
lei atenuam 0 monoplio paterno, admitindo aquela Reforma Judiciria (art. 422.) que a me o exera conjuntamente com o pai.
Com o Cdigo civ il, h mudanas mais profundas. A maioridade baixada para os 21 anos. A perfilhao adquire um
625
carcter m eram en te p riva d o , dando-se fim interveno rgia; mas, por isso mesm o, o seu campo de admisso restrin g id o ,
d eix a n d o de ser a d m itid a em relao aos filhos adulterinos e incestuosos (a rt. 1 2 2 . ) , em bora quanto aos prim eiros ainda se abrisse a
p o ssib ilid a d e d a sua perfilhao em assento separado e sem indicao da identidade do progenitor casado (arts. 124, e 125.).
I n s titu i-s e , co m o exp ed ien te ju dicial autnom o, a aco de investigao de paternidade (a rt.0 130.), em bora isto redundasse num
re g im e m enos p e rm issivo , pois se estabeleciam condies prvias para a sua propositura desconhecidas do an te rio r d ire ito .
O c o n te d o d o p o d er p a te rn a l co n tin u a idn tico , reconhecendo-se a possib ilid ad e da sua extino por abuso, com o acon tecia antes
(cf. arts. 1 3 7 .., 1 38., 143., 1 6 8 . a 170.).
Com a Repblica (dec.0 n. 2, de 25/12/1910), procura-se

proteger a condio
dos filhos ilegtim os, alargando-se a
perfilhao aos adulterinos e aumentando o elenco de causas que autorizavam a propositura da aco de investigao da paternidade.
Mas s com as modificaes do Cdigo Civil de 1966 que, por outro lado, introduz a adopo (arts. 1973. ss.)
conseqentes aprovao da Constituio de 1976, que a situao dos filhos ilegtim os fundamentalmente equiparada dos
legtim o s, nomeadamente para efeitos sucessrios (art.0 3 6., n. 4 da Const. e a rt.0 2139 do Cd. civ., com a redaco que ihe foi
dada pelo a rt. l 4 l . do D .L ., 796/77, de 25.11). Tambm o regim e do estabelecimento da paternidade e maternidade foi
m odificado num sentido favorvel aos filhos (arts. 1849- ss.). O poder paternal substitudo pelo parental (art.0 1878,) e, na
seqncia de legislao anterior, admite-se a sua inibio no caso de exerccio abusivo (art. 1915.).
Q uanto s tutorias, a lei nacional adoptava, em geral, o regime do direito comum (cf. Ord. f i l . , IV, 102 a 104), mas,
sujeitava as tutelas fiscalizao de um magistrado municipal, o juiz dos rfos, obrigatrio nas terras maiores, (Ord. f i l . , I, 88).
O d ec.0 de 1 8 .5 .1 8 3 2 inspirado no Code c i v i l veio alterar o regim e tradicional, instituindo um Conselho de Fam lia, presidido
pelo ju iz da comarca e composto pelos parentes e amigos do menor, com interveno nos actos mais importantes da tutela de
menores, substituindo, portanto, os antigos juizes dos rfos e marcando,
assim, o caracterprivado da instituio
DOCUMENTOS
1.
HAINAUT: Carta feudal, 1200.

Ad egem, etas hominis est quindecim annorum, femine vero duodecim.
Traduo:
Segundo a le, a idade dos homens de quinze anos, mas a das mulheres de doze anos (para
sair do bail).
FAIDER, Coutumes ... Hainaut, t . I, pg. 4.
2,
HAINAUT: Costume geral do condado, 1619-
Cap. 110, art. 1. Os menores em comunho de cama e mesa com os pais, ainda
que de idade, no podero obrigar-se nem contratar validamente; mas se estiverem fora de
tal comunho, a obrigao ou contrato que subscreverem ser vlido.
Ibidem, t. II, p. 414. Texto similar na Carta de 1483,
art. 20, t. I, p. 224.
Sobre as tutorias dos rfos, v ., para o antigo direito, SMAO DE OLIVEIRA DA COSTA, De munert provisons,
Ulyssipone 1670; PASCOAL DE MELO, Institutiones..., cit., II, X I; M. A, SOUSA (LOBO), N otas..., cit,, notas aos respectivos
5$. A adm inistrao orfanotgica alterada pelo dec. de 13.8.1832 (que cria os conselhos de famlia e atribui aos juizes de paz as
atribuies dos juizes dos rfos). Sobre providncias legislativas relacionadas com o tema, v. JOS JUSTINO DE ANDRADE
E SILVA, R epertrio g e r a l..., Lisboa 1850, s.v. Administrao orphanolgiea.
626
3.
LIGE, Paix de Saint-Jacques, 1487.
XXVI, 27 Item, se o pai ofender o seu filho, ele nada pratica contra estes estatutos,
se no houver morte ou ferimento; e se houver morte ou ferimento, pagar multa respeitante a este
caso; e se o filho fizer o mesmo ao pai ou me, ou o irmo ao irmo,seja de que modo for, ficar
obrigado multa acima referida; (mas, no caso de o fiiho ofender o pai ou a me), ele pagar
uma multa em dobro, alm do que a sagrada Escritura ordena.
4.
BRUXELAS. Estatuto arquitutelar, editado pelos Amman, Burgomestres, Escabinos,

Tesoureiros, Recebedores e Conselheiros da cidade, em 19 de Abril de 1657.
Art. 1. Primeiramente, pai e me, por muito tempo que vivam, e o que sobreviver
dos dois poder ter a tutela e a administrao dos seus filhos e mant-la at que eles atinjam
qualquer estado apropriado, quer seja o casamento, quer seja o eclesistico, a no ser que outra
coisa esteja ordenada pelos pais por testamento ou emancipao, ou que a me case de novo ou
viva desonestamente.
Art.0 2. E afim de ter a cura dos rfos e dos meninos sem pai, sero institudos
tutores-mores...
Art. 19.0 O pai poder dar aos seus filhos o tutor que lhe agradar...; mas, quando o pai
no o tiver dado, ningum poder ser tutor ou guarda em virtude do seu nascimento e o
magistrado ou tutor-mor no poder escolher algum que no seja secular, varo, filho legtimo,
maior de 25 anos e morador na cidade.
J . B. CHRISTYN, Droits et coutumes de la ville de Bruxelles,
1762, p. 367 e 505.
5.
SOHET, Instituts de droit pour les pays de Lige..., 1770.
Os filhos de casamento legtimo no emancipados esto sob o poder do seu pai e, ainda que
maiores, no podero testar, contratar, obrigar-se ou estar em juzo sem autorizao do seu pai,
bem como uma mulher sem a autorizao do seu marido, a menos que o filho-famlia seja
mercador pblico.
Ed. Namur 1770, I, 71, 1, pg. 8.
6.
Code civil francs, 1804.
Art.u 388. O menor o indivduo de um ou outro sexo que ainda no tem a idade de
21 anos leitos.
Art. 371. O filho, de qualquer idade, deve respeito a seus pai e me.
Art. 372. Permanece sob a sua autoridade at maioridade ou emancipao.
Art. 375. O pai que tiver motivos de descontentamento muito graves acerca da
conduta de um filho dispor dos seguintes meios de correco:
627
Art.0 376. Se o filho tiver menos de 16 anos comeados, o pai poder mandar det-lo
durante um perodo que no poder exceder um ms; e, para este efeito, o presidente do tribunal
do crculo (arrondissement) dever, a pedido do pai, emitir a ordem de priso.
Art. 377. Desde a idade de 16 anos comeados at maioridade ou emancipao, o
pai apenas poder requerer a deteno do seu filho durante o mximo de seis meses; dirigir-se- ao
presidente do dito tribunal que, depois de ter conferenciado com o comissrio do governo,
emitir ou no o mandato de priso, e poder, no primeiro caso, abreviar o perodo de deteno
pedido pelo pai.
7.
PORTUGAL: Ordenaes Filipinas (1603).

Liv. IV, t. 81
Das pessoas a que na hepermittido fazer testamento.
O
testamento,...
varo menor de quatorze annos, ou a femea menor de doze, na podem fezer
3.
Item na pde fazer testamento o filho familias, que he aquelle, que st debaixo do
poder de seu pai, e isto de qualquer idade que seja, posto que o pai lho permita, e consinta.
Porm dos bens castrenses, ou quasi castrenses poder livremente dispr, e fa2er testamento,
ainda que o pai lho na consinta, tendo idade legitima.
Liv. IV, tit. 92
Como ofilho do pio succede a seupai.
Se algum homem houver ajuntamento com alguma molher solteira, ou tiver huma s manceba,
na havendo entre elles parentesco, ou impedimento porque na possa ambos casar, havendo de
cada huma deilas filhos, os taes filhos sa havidos por naturaes. E se o pai for pia,
succeder-lhe-ha, e vir sua herana igualmente com os filhos legitimos, se os o pai tiver.
B na havendo filhos legitimos, herdar os naturaes todos os bens, e herana de seu pai, salvo a
tera se a o pai tomar, da qual poder dispor como lhe aprouver. E isto mesmo haver lugar no
filho que o homem solteiro pia houver de alguma escrava sua, ou alhea, se por morte de seu pai
ficar forro.
1. E se ao tempo que os taes filhos nascerem, o pai for Cavalleiro, ou Escudeiro, ou de
outra semelhante condia, que costume andar a cavallo, na sendo o que assi costuma andar a
cavallo Official mechanco, nem havido, e tratado por pia, na herdar os taes filhos sua herana
nem entrar partilha com os filhos legitimos, nem com outros legitimos ascendentes. E na
tendo o pai descendentes, nem ascendentes legitimos, poder dispor de todos seus bens, como
quizer. E fallecendo sem testamento, herdar seus bens os parentes mais chegados, e na os
filhos naturaes, porque os filhos naturaes na podem herdar abifltestado seus pais, salvo se ao
tempo que nascerem forem seus pais pies, como dito he. E posto que o pai tenha Ordens
menores, na ser por isso havido por Cavalleiro, quanto a este caso.
3
Porem se o Cavalleiro, que tiver filhos naturaes, na tiver filhos alguns, nem outros
descendentes legitimos, e tiver pai, ou mi, ou outros ascedentes legitimos, poder em seu
628
testamento deixar toda sua tera, ou parte delia aos filhos naturaes, e na tendo descendentes nem
ascendentes legitimos, poder em seu testamento deixar toda sua fazenda aos filhos naturaes, se
quizer, ou dispor delia em outra maneira, como lhe aprouver.
Liv. IV, t. 97.
Das collaes.
16 E quando o filho que st com seu pai, ou com sua mi, ou com ambos ganhar alguma
cousa por seu trabalho, quer antes de casado, quer depois, ou lha Ns dermos, ou qualquer outra
pessoa, na ser obrigado de a trazer collaa aos outros seus irmas depois da morte de seu pai,
ou mi, posto que a demandem, salvo se o ganhou com os bens do pai, ou da mi, vivendo, e
stando com elles, e governando-se com os bens delles. Porque em este caso o pai, ou mi devem
haver, e receber tudo, e depois que morrer o pai, ou mi, os irmas o partir entre si, depois que
partirem com o que ficar vivo, e haja cada hum sua parte. E ainda que o filho se governe com os
bens do pai, ou da mi se com os bens delles o na ganhar, na ser obrigado a trazeo colaa.
17 E se o fiiho que stiver debaixo do poder de seu pai, houver delle alguns bens, ou que
delle procedessem, e stando sob o seu poder fallecer o pai, trar collaa a seus irmos tudo
aquillo que assi houve de seu pai, e bem assi todos os ganhos que dos ditos bens procedero, se os
houve vivendo, e stando com o pai, ou mi.
18 E ganhando o filho que stiver sob poder de seu pai alguns bens em acto militar, ou
em acto de Letras, posto que o pai morra stando o filho sob seu poder, na trar os taes bens
collaa a seus irmas, porque todos esses bens, e ganhos que delles procederem, sa proprios
desse filho que os ganhou.
19 E se o filho stando sob poder de seu pai, ganhasse alguns bens por outra alguma via,
que se chama em direito adventicia, haver o filho a propriedade delles, e o pai os usos e fructos
em quanto o filho stiver sob o seu poder, e tanto que for emancipado, ou casado, logo lhe ser
entregues, para delles haver o senhorio cumprido como de sua cousa prpria. E se o pai fallecer
stando o filho sob seu poder, haver o filho todos eses bens assi como seus proprios, e na os trar
collaa a seus irmas nem parte alguma delles.
Liv. IV, tit. 98.
Em que casos na poder opai haver o usofructo dos bens dofilho.
0 pai na haver o uso fructo nos bens adventicios do filho que st sob seu poder nos
casos seguintes.
1 O primeiro he quando alguma cousa for dada, ou deixada ao filho sob tal condia,
que na haja o pai o uso fructo delia, nem outro algum proveito.
2 O segundo fe o pai renunciar o uso fructo da cousa, e lhe aprouver de o na haver.
3 O terceiro se for dada, e deixada alguma cousa a esse filho por outra pessoa, e o pai
lhe denegar faculdade para haver a dita cousa assi doada, ou deixada, na lhe querendo
consentir que a haja, e o filho a houver sem seu consentimento.
4 O quarto se for dado, e deixado o uso fructo de alguma cousa ao filho, porque
segundo direito, na se pde de hum uso fructo haver outro uso fructo.
5 O quinto caso he, se Ns dermos alguma cousa ao filho, quer movei, quer de raiz.
629
6 Nem haver outro si uso fructo dos bens dos filhos, no caso em que na fizer por morte
da mi delles inventario dentro de dous mezes do dia do faJlecimento delia, como dissemos no
Livro primeiro no Ttulo: DoJu iz dos Orfas; paragrapho: E mandamos.
7 E em todos os outros casos geralmente haver o pai o uso, e fructo nos bens adventicios
do filho que st sob seu poder, como dissemos no Titulo: Das collaes.
Liv. IV, t. 102.
Dos Tutores, e Curadores que se da aos Orfos.
0 juiz dos Orfas ter cuidado de dar Tutores, e Curadores a todos os Orfaos, e menores
que os na tiverem dentro de hum mez, do dia que ficarem orfas, aos quaes Tutores, e Curadores
far entregar todos os bens moveis, e de raiz, e dinheiro dos ditos orfas, e menores por conto, e
recado, e inventario feito pelo Scriva de seu cargo, sob pena de privaa do Officio.
1 E para saber como h de dar os ditos Tutores, e Curadores: primeiramente se informar
se o pai, ou av deixou em seu testamento Tutor, ou Curador a seus filhos, ou netos.
E se era pessoa que podia fazer testamento, por quanto algumas pessoas o na podem fazer, como
cima he dito. E saber outro si, se deixou por Tutor, ou Curador pessoa que por direito o pde
ser, que na seja menor de vinte cinco annos7, ou sandeu, ou prodigo, ou inimigo do orfa, ou
pobre ao tempo do falecimento do defuncto, ou escravo, ou infame, ou Religioso, ou impedido
de algum outro impedimento perpetuo. E onde Tutor for dado em testamento perfeito, e solenne,
na ser dado ao orfa, ou menor outro Tutor, ou Curador pelo Juiz, mas aquelle que lhe foi dado
em testamento o ser em quanto o fizer bem, e como deve a proveito do orfa, ou menor, e no
fizer cousa porque deva ser tirado da dita Tutoria, ou Curadoria. E estes Tutores, ou Curadores
dados em testamento pelas sobre-ditas pessoas, que por direito os podem dar, na sera obrigados
dar fiana alguma.
2 E se algum pai em testamento deixar Tutor, ou Curador a seu filho natural, e na
legtimo, ou a mi deixasse Tutor, ou Curador em seu testamento a seus filhos, estas taes Tutorias
ou Curadorias devem ser confirmadas pelo Juiz dos Orfas, se vir que os taes Tutores, ou
Curadores sa para isso pertencentes.
3 E se algum orfa na tiver Tutor, ou Curador que lhe fosse deixado em testamento, e
tiver mi, ou av que viverem honestamente, e na forem j outra vez casadas, e quizerem ter as
Tutorias, ou Curadorias de seus filhos, ou netos, na consentir o Juiz dos Orfas que usem
dellas, at perante elle se obrigarem de bem, e fielmente administrarem os bens, e pessoas de seus
filhos, ou netos: e que havendo de casar, antes que casem, pedir que lhe sejo dados Tutores, ou
Curadores, aos quaes entregar todos os bens, que aos ditos orfas pertencerem, para o que
renunciar perante o Juiz o beneficio da Lei do Velleano, a qual diz que nenhuma molher pde
ser fiador, nem obrigar-se por outrem, a qual Lei lhe ser declarada qual he o favor que por
ella lhes he dado.
5
E se o orfa, ou menor na tiver Tutor, ou Curador dado em testamento, nem mi, ou
av que seja sua Tutora, ou Curadora na maneira que dito he, o parente mais chegado que tiver no
lugar, ou seu termo onde sta os bens do orfa, ser constrangido, que seja seu Tutor, ou
Curador. E se tiver muitos parentes em igual gro, o Juiz escolher o mais idoneo, e pertencente
para isso, e o constranger ao ser.
630
7
E no se achando parente ao orfa para poder ser constrangido, o Juiz obrigar hum
homem bom do lugar, que seja abonado, discreto, digno de f, e pertencente para ser Tutor, e
Curador do dito orfa, e para guardar, e administrar sua pessoa, e bens que o orfa tiver nesse
lugar: ao qual far entregar o dito orfa, e todos seus bens por scripco.
Liv. I, tit. 88,
Dos Juizes dos Orfos.
Antigamente o prover sobre as pessoas, e fazendas dos orfaos, pertencia aos Juizes ordinrios,
e Tabelliaens, e por suas occupaoens serem muitas, e na poderem cumprir com esta obrigao
como devia, fora ordenados os Officios de Juiz, e Scriva dos Orfos, para specialmente
promoverem as pessoas, e fazendas delles, no que devem ter grande cuidado, pela muita confiana
que nelles he posta. E em todas as Villas, e lugares, onde nelies, e no termo houver quatro-centos
vizinhos, ou dahi para cima, mandamos que haja Juiz dos Orfos apartado. E onde na houver o
dito numero de vizinhos, os Juizes ordinrios sirva o Officio de Juiz dos Orfaos com os
Tabelliaens da Villa. Salvo se nas Villas, e lugares que a quatro-centos vizinhos na chegarem,
houver costume, e posse antiga, de haver Juiz dos Orfaos, ou forem por Ns ordenados. Os quaes
Juizes ordinrios sera obrigados cumprir, e guardar em tudo o contedo neste titulo, sob as
penas nelle declaradas.
3
E o Juiz dos Orfaos deve com grande diligencia, e cuidado saber quantos orfaos h na
Cidade, Villa, ou lugar em que he Juiz, e faze-los todos screver em hum lvro ao Scriva deste
Officio, declarando o nome de cada orfa, e cujo filho he, e de que idade, e onde vive, e com
quem, e quem he seu Tutor, e Curador. E deve saber quantos bens tem moveis, e de raiz, e quem
os traz, e se anda bem aproveitados, dannificados, ou perdidos, e por cuja culpa, a negligencia,
para os poder fazer aproveitar, e arrecadar. E assi deve fazer pagar aos orfos toda a perda, e danno,
que em seus bens recebero por aquelles, que nisso achar negligentes, ou culpados. E oJuiz que o
assi na cumprir, pagar aos ditos orfaos toda a perda, e danno, que por isso receberem.
10 E se alguns orfaos nascidos de legtimo matrimonio, ficarem em to pequena idade,
que haja mister criaa, dalos-ha a criar a suas mis, se as tiverem, em quanto se ellas na
casarem. A qual criaa sera obrigadas fzer, at os orfaos haverem tres annos cumpridos: e isto
de leite somente, sem por isso levarem cousa alguma, e todo o al lhes ser dado dos bens dos ditos
orfas, conforme ao que na Cidade, Villa, ou lugar se costuma dar s Amas por criaa de
meninos. E esta criaa se pagar at o tempo, que os orfas seja em idade, em que possa
merecer alguma cousa por seu servio. Porm se alguma mi for de tal qualidade, e condia, que
na deva com raza criar seus filhos ao peito, ou por lgum impedimento os na possa criar, ser o
orfa dado a Ama que o crie, assi de leite, como de toda a outra criaa, que lhe for necessaria, custa
dos bens dos ditos orfaos. E se na tiverem bens, porque se possa pagar sua criaa, suas mis
sera constrangidas, que os criem de graa de toda criaa, at serem de idade, em que possa
merecer soldada.
11 Porem se as crianas, que na forem de legitimo matrimonio, forem filhos de alguns
homens casados, ou de solteiros, primeiro sera constrangidos seus pais, que os criem, e na
631
tendo elles por onde os criar, se criar custa das mis. E na tendo elles, nem ellas por onde os
criar, seja requeridos seus parentes, que os mandem criar. H na o querendo fazer, ou sendo
filhos de Religiosos, ou de molheres casadas, os mandar criar custa dos Hspitaes, ou
Albergarias, que houver na Cidade, Villa, ou lugar, se tiver bens ordenados para'criaa dos
engeicados: de modo que as crianas na morra por falta de criaa. E na havendo ahi taes
Hspitaes, e Albergarias, se criar custa das rendas do Concelho. E na tendo o Concelho
rendas, porque se possa criar, os Officiaes da Camara lanar sinta pelas pessoas, que nas sintas e
encargos do Concelho ha de pagar.
12 Item se o juiz dos Orfas achar, que algumas pessoas criara alguns orfas pequenos,
sem levarem por sua criaa algum preo, se a criaa fizera antes de os orfas chegarem a idade
de sete annos, a estes que assi criara, deixar ter de graa outros tantos annos, quantos os assi
criara sem preo.
13 E quando se alguns orfas houverem de dar por soldada, ou a pessoas, que se haja de
obrigar de os casar, tanto que forem de idade de sete annos, o juiz dos Orfas far lanar prega no
fim de suas audincias, em que diga, que tem orfas para se darem por soldada ou por obrigaa
de casamento, que quem os quizer tomar v a sua casa, e que lhos dar, na nomeando no prega
que orfas sa, nem cujos filhos. E na os dar, se na em sua casa, a quem por elles mais soldada,
dr. E far obrigar por scrituras publicas a aquelles, a que os dr, que lhes pagar seus servios,
casamentos ou soldadas, segundo lhes forem dadas, aos tempos, que se obrigarem pagar, para o
que dara fiadores abastantes ao assi cumprirem. E se alguns orfas forem filhos de Lavradores, e
outros Lavradores os quizerem para o mister da lavoura, na lhes sera tirados tanto por tanto.
E se suas mesmas mis os houverem mister para lavoura, e forem viuvas, que viverem
honestamente, a elas se dm primeiro tanto por tanto. E na tendo mis, se seus avs os
quizerem para o dito mister, a elles se dm. E na tendo avs, se outros parentes tiverem, e para o
dito mister da lavoura os quizerem, a elles seja dados, preferindo sempre os parentes mais
chegados at o quarto gro. E havendo dous em igual gro, preceder o da parte do pai, que for
mais abastado. E o juiz, que isto na cumprir, pagar ao orfa toda a perda, e danno, que por isso
se lhe causar. E o juiz, que o filho do Lavrador dr a quem na for lavrador, para outro servio,
achando Lavrador, que o queira tomar, pagar mi reis. E o Tutor, que em tal dada consentir,
outros mil, ametade para quem os accusar, e a outra para as obras do Concelho. E na tolhemos
aos Lavradores, a que os orfas forem dados principalmente para lavrar, servirem-se delles em
guardar gado, e bestas, e outros servios, quando lhes cumprir, com tanto que principalmente os
occupem na lavoura. E em todo o caso, quando o orfa se houver de dar por soldada, na ser
tirado a sua mi, em quanto se na casar, ou a seus avs tanto por tanto.
15 Se alguns orfas forem filhos de taes pessoas, que na deva ser dados por soldadas, o
Juiz lhes ordenar o que lhes necessrio for para seu mantimento, vestido, e calado, e todo o mais
em cada hum anno. E o mandar screver no inventario, para se levar em conta a seu Tutor, ou
Curador. E mandar ensinar a ler, e screver aquelles, que forem para isso, at idade de doze annos.
E dahi em diante lhes ordenar sua vida, e ensino, segundo a qualidade de suas pessoas, e fazenda.
16 E se forem filhos de Officiaes mechanicos, sera postos a aprender os officios de seus
pais, ou outros, para que mais pertencentes seja, ou mais proveitosos, segundo sua disposio, e
inclinaa, fazendo scripturas publicas com os Mestres, em que se obriguem aos dar ensinados em
aquelles officios, em certo tempo arrazoado, obrigando para isso seus bens. E o Tutor, ou Curador
632
com authoridade do Juiz obrigar os bens dos orfas, e suas pessoas a servirem os ditos. Mestres,
por aquel le tempo, no servio que taes aprendizes costuma fazer. E o Juiz, que isto na cumprir,
pagar ao orfa toda a perda, e danno, que por isso se ihe causar.
8.
PORTUGAL. Cdigo civil de 1867.
Art. 130. E proibida a aco de investigao de paternidade ilegtima, excepto nos

casos seguintes;
1. Existindo escrito do pai, em que expressamente declare a sua paternidade;
2.0 Achando-se o filho em posse de estado, nos termos doartigo
115.;
3. No caso de estupro violento ou de rapto, coincidindo apoca do nascimento, -nos
termos indicados no artigo 101., com a poca do fcto criminoso.
Art. 137. Aos pais compete reger as pessoas dos filhos menores proteg-los e
administrar os bens delles: o complexo destes direitos constitui o poder paternal.
Art. 138. As mes participam do poder paternal, e devem ser ouvidas em tudo o que
diz respeito aos interesses dos filhos; mas, ao pai que especialmente compete durante o
matrimnio, como chefe da famlia, dirigir, representar e defender seus filhos menores, tanto em
juzo, como fora dele.
Art. 139 No caso de ausncia ou de outro impedimento do pai, fr a me as suas vezes.
CAPTULO 2
S COISAS
O Livro II do Cdigo Civil francs de 1804 consagrado s coisas e diferentes
modificaes da propriedade.
Chama-se coisa em direito romano res a tudo o que tem uma qualquer
existncia, a tudo o que existe na natureza. As coisas susceptveis de apropriao so bens,
quer estejam ou no na propriedade actual duma pessoa; certas coisas, tal como o ar e o mar,
no podem, em geral, ser apropriadas, pois apropriao implica a ideia de propriedade.
O direito de propriedade um direito real, ou seja, uma relao entre uma pessoa e
todas as outras relativamente a um bem; um direito real oponvel erga omnes. O direito
de propriedade no o nico direito real: o usufruto e as servides constituem outros
direitos reais de que o Code C ivil de 1804 se ocupa longamente. No direito medieval,
houve um nmero muito elevado de direitos reais, a maior parte dos quais decorria de
um desmembramento da propriedade do solo, ou seja, da propriedade fundiria.
E pouco possvel seguir aqui a evoluo de todos os direitos reais. A exposio fica
mitada a um estudo sumrio e tipolgico do direito de propriedade, sobretudo da
propriedade fundiria, e ao da diviso das coisas. Os outros direitos reais tratados no
Livro II do Code civil, ou seja, sobretudo as servides, devem muito pouco tradio
costumeira medieval j que a teoria das servides estabelecidas por facto humano
permaneceu integralmente romana. Em contrapartida, certos usos, tal como os usos
das florestas e dos pastos, prolongam os costumes medievais at ao sculc XX (1).
A . AS DIVISES DAS COISAS
O Tit. I do Livro II do Code civil trata Das divises das coisas. Segundo o primeiro
artigo deste livro, o art. 516., As coisas ou so mveis ou imveis. O Code analisa
poucas outras divises das coisas, embora hoje existam algumas (por exemplo: corpreas e
O) P. OURLIAC e J . DE MALAFOSSE, D roit n m a tn et ancien d roit: les Biens, Paris 1971, col. Thmis; G. LEPOINTE,
D roit rom a in et a n cien d ro it fra n a is: droit des biens, Paris 1958, Prcis Dalloz.
634
incorpreas, privadas e pblicas) e tenham existido muitas outras no passado (por

exemplo: alodiais, feudos e censos).
A diviso das coisas de acordo com a sua natureza, a sua mobilidade, entre mveis
e imveis, existia no direito romano desde a poca da Lei das XII Tbuas, embora a
tivesse menos importncia do que outras distines, como por exemplo, entre res mancipi
e res nec mancipi. Se a doutrina quase no se ocupou dela, a distino entre mveis e
imveis teve, no entanto, certos efeitos prticos, nomeadamente em matria de
usucapio, de roubo e de regime dotal.
A distino aparece tambm no direito franco, embora a carea de nitidez: a
terra pertence comunidade, os mveis pertencem em geral s pessoas consideradas
individualmente.
Na poca feudal e dominial, os mveis tinham pouca importncia na economia
fechada que a caracteriza. Os Glosadores dizem: Mobilium rerum vilis estpossessio. A terra
ento a nica fonte de riqueza e, ao mesmo tempo, de poder poltico. Aparecem novas
divises dos bens imveis: bens feudais e bens no feudais, aldios, feudos e censos.
N doutrina romanista rnascente, bem como na prtica costumeira, a distino
entre imveis e mveis posta em evidncia. Mas nem todos os costumes admitem as
mesmas solues; haver finalmente, sobretudo no Norte da Frana e nos principados
belgas, trs categorias de bens:
a) As heranas (hereditas) ou imveis, a saber, os bens que no podem ser
deslocados e que produzem rendimentos anuais. Beaumanoir escreve A herana
constituda por coisas que no podem ser movidas..., que rendem ano a ano aos senhores
que as tm, como o caso das terras, bosques, prados, rendas..., moinhos..., casas,
etc.. Assim, tudo o que est incorporado no solo considerado como imvel.
O Parlamento de Paris, a partir de 1280, considera como imvel tudo o que est preso
por cavilha, prego ou raiz, frmula que retomada por Loisel no sc. XVII. Certos
costumes do j a lista dos bens imveis de acordo com o destino que lhes dado
reproduzido no art. 524. do Code: os animais utilizados na cultura, os utenslios de
lavoura, os pombos dos pombais, mas no os dos avirios, os coelhos das coutadas (mas
no os das colheitas domsticas), os peixes dos lagos (mas no os dos reservatrio), etc.
b) Os cateux (do latim capitale, catalla; ingls, chattels) constituem no Norte da
Frana dos scs. XII-XIII, tudo o que pessoal, ou seja, o patrimnio pessoal, oposto
herana, patrimnio de famlia. Os cateux compreendem os mveis, os cereais e rvores
cultivadas, o gado e a casa; o termo est, de resto, na origem da palavra francesa
cheptel (gado). A casa um catei, no tanto por ser muitas vezes construda de
madeira, mas por ser pessoal. Sob influncia do direito romano renascido no sc. XIII e,
sobretudo, no sc. XIV, a distino imvei-mvel sobrepe-se distino herana-cateux.
Os cateux constituem ento uma categoria intermdia entre os mveis e os imveis.
c) Os mveis so todos os bens que podem ser deslocados; certos costumes
635
englobam aqui as casas, pois pode vender-se a casa sem o solo e inversamente,
contrariamente regra romana segundo a quai superfcies solo cedit. No fim da Idade
M dia, as casas seguem progressivamente o estatuto do soio: aldio, feudo, censo.
A diviso em duas categorias imps-se finalmente. Loisel escreve no sc. XVII:
As coisas ou so mveis ou imveis (n. 194.), frmula retomada pelo Code civil
(art. 516.).
A diviso das coisas em mveis e imveis estendeu-se progressivamente s coisas
corporais e s coisas incorporais, ou seja, aos direitos e s aces; que, finalmente, foram
tambm divididos em direitos mobilirios e direitos imobilirios. Assim, as rendas e os
ofcios eram considerados geralmente como coisas imveis no direito do Antigo Regime,
princpio que, no entanto, no ser retomado no Code civil.
B. A PROPRIEDADE
1.
T ip o lo gia
O art. 544. do Code civil define a propriedade do seguinte modo: o direito de

gozar e de dispor das coisas da forma mais absoluta, desde que delas no se faa um uso
proibido pelas Ieis ou pelos regulamentos.
Criticou-se muitas vezes esta definio por ser incompleta, e mesmo inexacta; ela
no poria em evidncia o carcter exclusivo da propriedade: esta consistiria na atribuio
do gozo de uma coisa a uma pessoa determinada com excluso de todas as outras
(Planiol e Ripert).
Nas Instituies (2,4,4) da poca de Justiniano, o proprietrio tem uma plena
potestas sobre a coisa. Os glosadores diro que a propriedade o ius utendi et abutendi, o
direito de usar e de abusar da coisa. Pothier vai buscar doutrina romanista a frmula:
usus, fructus, abusus. A Declarao dos Direitos do Homem de 1789 considera a
propriedade como inviolvel e sagrada. Fonte de riqueza, e da, de poder, a
propriedade, tanto mobiliria como imobiliria, est na base do capitalismo.
Mas a propriedade tambm muitas vezes odiada, acusada de todos os males.
A propriedade o roubo, disse Proudhon. Marx e Engels, no seu Manifesto comunista de
1848 proclamam que preciso abolir a propriedade; mas precisam: o que caracteriza
o comunismo no o facto de ele abolir uma propriedade, mas antes o de abolir a
propriedade burguesa; estes autores no querem suprimir toda a propriedade privada,
mas apenas a dos meios de produo (2>.
Na realidade, o historiador constata que no existe uma definio de propriedade,
(2) J . P. LVY, H istoire d e la propril, Paris 1972; col. Que sais-je?; L. JANSSE, L aproprit, Le rtgim e des biens dans les
civ ilisa tio n s o cd en ta les, Paris 1953; R. GONNARD, La p rop riti d a m la doctrine et d a m Vhistoire, Paris 1943; LEBRET, M ARM Y et
a l., P rop rit et com m unaut, 1944; VANDERVELDE, La profrrit fon cire en B elgique, Bruxelles 1900.
636
mas um grande nmero, que varia de acordo com as pocas e com as regies. A par da
propriedade individual que atribui o gozo de uma coisa a uma dada pessoa que se
chama tambm propriedade pessoal ou propriedade privada h formas de propriedade
familiar, colectiva, comunitria, pblica e estatal. Esta multiplicidade de formas
aplica-se, sobretudo, propriedade fundiria, ou seja, propriedade da terra; mas
tambm quilo a que chamamos, desde o scuo XIX e sob influncia da doutrina
marxista, os meios de produo.
Numa histria da propriedade, pode ento ser til servi rmo-nos de uma
tipologia de formas de propriedade; propomo-nos fazer uma classificao em quatro tipos:
propriedade individualista, ou seja, a sua forma mais absoluta, seja a do direito
romano clssico seja a do Code civil de 1804;
propriedade dividida, como a dos diversos direitos reais do feudalismo;
propriedade comunitria, ou seja, o uso dos bens por uma comunidade:
famlia, cl, aldeia, cidade, etc.;
a propriedade colectivista, ou seja, a que pertence a uma grande colectividade,
em geral o Estado.
Ter-se-ia tendncia para traar a evoluo como levando necessariamente de um
tipo ao outro; por exemplo, da comunidade primitiva para o sistema de propriedade
dividida, depois deste para a propriedade individualista, para chegar, finalmente,
propriedade colectivista, estatal. Foi, aproximadamente, o que foi feito por muitos
historiadores e, sobretudo, por pensadores polticos ou por economistas. Mas a realidade
bem diferente. .Encontram-se quase sempre os quatro tipos simultaneamente; quando
muito, h um tipo que predomina, sem excluir os outros. Por exemplo, na sociedade
capitalista do sc. XIX, a maior parte da propriedade individualista, mas permanecem
sobrevivncias das comunidades rurais dos sculos precedentes; e o Estado , muitas
vezes, o maior proprietrio, possuindo tudo o que est no domnio pblico e mesmo no seu
domnio privado (florestas dominiais, estradas, edifcios pblicos, armas e munies, etc.).
Na poca feudal, a propriedade dividida domina, sob a forma de tenures (tenncias
precrias ou propriedade beneficiai), sobretudo de feudos e censos; mas h propriedades
alodiais cujo dono faz quase o que quer; continuam a existir tambm muitas propriedades
comunitrias, nomeadamente de aldeia.
No regime socialista da U .R.S.S., se as propriedades colectivas so de longe as
mais importantes, persistem propriedades pessoais, umas pertencentes comunidade
familiar, outras estritamente individuais.
Nas sociedades em que predomina a propriedade comunitria, como por exemplo na
Germnia e tambm noutras zonas de frica e da sia em certos perodos, a propriedade
individual existe pelo menos para certos objectos pessoais ou certas parcelas do solo.
637
2.
Direitos germnicos
Por falta de documentos, conhecemos muito mai a evoluo da noo de propriedade

entre os Germanos. Os historiadores alemes do direito bem tentaram elaborar teorias mais
ou menos complexas da propriedade germnica, a partir de algumas frases recolhidas em
Tcito e em outros autores latinos; no entanto, estas teorias so muito discutveis.
Pode afirmar-se que os Germanos, como a maior parte dos povos arcaicos,
conheceram a noo de propriedade individual mobiliria: os objectos pessoais, tais como
o vesturio, os adereos, as armas, constituam o patrimnio de uma pessoa. Em
contrapartida, quanto propriedade imobiliria, parece que, de maneira geral, o solo no
podia ser objecto de apropriao individual, quando muito de apropriao comunitria.
Havia provavelmente duas noes sobrepostas de propriedade comum: a propriedade
do cl (que se tornar propriedade comum da aldeia quando da fixao do cl ao solo) e a
propriedade da famlia.
A histria desta apropriao comum pode conceber-se de acordo com o seguinte
esquema: o cl fixa-se, num dado momento, num determinado territrio; toma posse da
terra de que necessita para a habitao e a cultura. Csar (De Belh Gallico, VI, 22)
constata que entre os Germanos ningum possui uma superfcie certa dos campos nem
limites prprios; todos os anos o chefe reparte as terras entre as famlias. Tcito conta
que a cultura do solo se fazia por afolhamentos trienais, com redistribuio anual: arva per
annos mutant (documento n. 1, p. 652). Este sistema agrrio continuou a dominar a
cultura do solo no Ocidente durante toda a Idade Mdia e os tempos modernos; consistia
em repartir as terras em trs partes e em as afectar sucessivamente s sementeiras de
Inverno e s de Vero, deixando-as depois em pousio durante um ano. Os campos teriam
sido repartidos anualmente entre os membros do cl e, mais tarde, entre os membros da
aldeia. Quanto s outras terras, tal como as florestas, as estevas, os pastos, as lezrias, as
turfeiras, todos os membros do cl e, depois da sua fixao ao solo, da aldeia as
utilizavam em comum ).
Esta forma de apropriao comum do solo pelo grupo social sobreviveu parcialmente
sob a forma de bens comunais, mesmo at ao sculo XX (v. art. 542. do Code civ. e 87.
a 102. do Cdigo florestal). Assim, em certas regies da Frana, nomeadamente no Jura, os
habitantes de certas aldeias recebem cada ano uma parte dos lucros realizados pela
explorao das florestas comunais. Nas Ardenas belgas, a maior parte das florestas de
importncia mdia pertencem ainda a comunas ou a seces de comunas. Foi apenas no
sculo XVIII que se decidiu dividir os bens comunais, inicialmente entre as prprias
comunas e, depois, entre os habitantes.
Ao lado da apropriao comum pelo grupo social (cl, aldeia) aparece a apropriao
^ A Sociedade Jean Bodin consagrou o seu coiquio de 1976, em Varsvia, s Comunidades rurais. Foram ento
redigidos m ais de 150 relatrios; foi discutida uma dezena de relatrios de sntese. Esto todos publicados nos R tcutils d t la S ociti. ..,
t. 4 0 a 4 5 , Paris 1983-1985.
638
privada, pelas famlias, do solo no qual est construda a cabana, e mesmo do solo que a
rodeia, bem como daquele em que esto enterrados os antepassados. Esta terra no
objecto de uma apropriao individual, sendo a famlia quem a detm e no podendo o
chefe de famlia dispor dela a seu alvedrio.
Este sistema de compropriedade familiar deixou marcas durante a Idade Mdia e a
poca m od ern a , especialmente sob a forma de inalienabilidade da terra. Assim, na poca
franca, a terra dos antepassados (terra aviatica) apenas pode ser objecto de uma
transmisso mortis causa a favor de parentes vares, pois, pelo casamento, as filhas
f-la-iam sair do grupo familiar.
Por outro lado, a alienao de bens imobilirios proibida ou, pelo menos,
dificultada. Na poca franca, apenas nos casos extremos pobreza, pagamento de um
resgate - que permitido vender uma terra. De resto, antes de qualquer alienao,
necessria a laudatio parentum, concordncia de todos os membros da famlia. Os actos de
venda desta poca mencionam muitas vezes tal acordo. Esta interveno da famlia
sobrevive nos sculos X-XII na oferta ao parente mais prximo: o vendedor obrigado
a notificar os membros mais prximos da famlia previamente venda feita a terceiros.
A partir do sc. XII, as terras tornam-se alienveis sem acordo prvio do grupo familiar;
o papel da famlia limitado ao direito do retracto familiar (retrait lignager), que
permite a qualquer parente resgatar o bem vendido a um terceiro, pagando-ihe o mesmo
preo que houvesse sido fixado aquando da venda. Este resgate apenas podia ser feito
num certo prazo, varivel de acordo com os costumes: seis semanas a um ano e um dia.
O retracto familiar sobreviveu at Revoluo Francesa, pelo menos na maior parte dos
costumes rurais; nas cidades, pelo contrrio, desapareceu muito cedo (por exemplo, em
Gand, desde 1191) (4).
3.
Direito romano
Os romanos conheceram, relativamente cedo na histria das suas instituies, uma

noo quase absoluta de propriedade: o dominium ex iure Quiritium, a propriedade
quiritria. Era o poder mais absoluto que uma pessoa podia ter sobre uma coisa: o direito
de a utilizar como quiser, de a desfrutar e de receber os seus frutos, de dispor dela
livremente. No entanto, no se tratava de um poder ilimitado; mesmo na poca da Lei
das XII Tbuas, o poder do proprietrio estava limitado, sobretudo no que respeita aos
imveis, quer no interesse dos vizinhos, quer no interesse pblico {5)
tf) L. FALLETTI, Le retrait lign a ger en droit coutum ier fra n a is, Paris 1923; GENESTAL, Le retrait lign a ger en droit
n orm a n d , Caen 1925; P. OURLIAC, Le retrait lignager dans le sud-ouest de la France, Rev. bist. dr. f r . , 1952, p. 328-355;
J . G ILISSE N , B ien s fam iliau x et biens individu els dans l'ancien d ro it b e lg e , R ev. d r. in tem . et d r. com par, V . e Congrs
d r. c o m p ., 1 9 5 8 , p . 17-28.
(5) N a exposio m uito esquemtica que aqui consagrada noo de propriedade imobiliria, coipo de outras
m atrias do direito privado , no podem ser tidos em conta todos os matizes que seriam permitidos por uma anlise mais desenvolvida;
ta l , nomeadamente', o caso da concepo terica que apresentamos do dom inium no direito romano mais antigo e que no tem
su ficientem en te em considerao os trabalhos de, por exemplo, F. De Visscher e de M . Kaser.
639
Esta propriedade quiritria era reservada aos cidados romanos (quirites) e no

podia incidir seno sobre coisas romanas, inicialmente apenas na cidade de Roma, mais
tarde em toda a Itlia. Nos finais da Repblica e sob o Alto Imprio, tipos inferiores de
propriedade foram reconhecidos, como, por exemplo, a dos peregrinos (estrangeiros fixados
no Imprio) ou a que incidisse sobre bens situados fora da Itlia (propriedade provincial).
Todas estas distines desaparecem, de resto, progressivamente no Baixo Imprio,
tendo sido, portanto, a concepo individualista da propriedade quiritria aquela que se
estendeu a todo o Imprio romano e a que os juristas da Baixa Idade Mdia e, sobretudo,
dos scs. XVII e XVIII encontraro nos textos de direito romano para sobre eles
construrem a teoria moderna da propriedade individualista.
Se, no plano do direito, se verificou uma real unificao da noo de propriedade
durante o Baixo Imprio, no plano dos factos a evoluo econmica e social dos scs. IV e V
faz aparecer novos direitos reais, como o direito de superfcie e a enfiteuse, que anunciam
o desmembramento da propriedade.
As principais causas das transformaes do regime da propriedade fundiria
ficaram a dever-se ao sistema fiscal muito pesado que esmagava as possibilidades tributrias
dos pequenos proprietrios (possessom) e a insegurana destes ltimos face aos grandes
proprietrios que procuravam estender os seus domnios por todos os meios, nomeadamente
tomando ilegitimamente posse das terras dos seus vizinhos mais fracos ou forando-os a
tornarem-se seus enfiteutas ou seus colonos.
A enfiteuse uma espcie de locao perptua. De origem grega, conheceu grande
expanso no sc. IV. O enfiteuta obrigava-se a cultivar a terra concedida e a pagar
regularmente uma prestao chamada canon (prestao) ou pensio (penso). Na falta de
pagamento, o proprietrio retomava a terra (comissio, comisso). Em tcoca destas
obrigaes, o enfiteuta tinha direito aos frutos da terra, transmitindo, por sua morte, a
terra aos seus herdeiros legtimos ou testamentrios. Tambm podia alienar a terra inter
vivos, pelo menos com o consentimento do proprietrio (6).
O colonato era semelhante enfiteuse, embora importasse, para o colono, uma
diminuio da sua condio social. No sendo escravo pois tinha uma personalidade
jurdica, uma famlia e um patrimnio prprio o colono no era inteiramente livre:
estava ligado terra que cultivava, no podia abandon-la e era, por isso, um servus terrae
( Codex Justiniano, XI, 52), um escravo da terra. Como o enfiteuta, ele devia cultivar a
terra que lhe tinha sido concedida e pagar uma penso. Por outro lado, ele estava ainda
<6) A inda que a enfiteuse no tenha sido mencionada no Cdigo civil francs de 1804, a instituio n o desapareceu e a
jurisp rudn cia ad m itiu-a com a sua antiga natureza de direito real e os caracteres que lhe ecam prprios, tendo sido regulamentada
por um a lei de 1902. Na Blgica e nos Paises Baixos, a enfiteuse foi prevista no projecto do Cdigo civil de 1824, tendo mesmo sido
posto em vigo r, por u m a lei de 1824 (recentemente modificada na Blgica em 1955 e em 1974), o captulo que lhe era consagrado.
A enfiteuse bastante rara na Blgica, o mesmo no acontecendo nos Pases Baixos onde muito praticada em sectores alheios ao
agrrio, nom eadam ente para explorar terrenos para construo ou destinados indstria. C f., em Frana: VANCOSTENOBEL, Les
em pbytoses des bospices civils d e L iie, 1929; P1NATEL, L'emphytose dans 1a n d en droit provenal, 1938; pata Portugal: M. J . ALMEIDA
CO STA , O rigens d a enfiteuse no direito portugus, Coimbra 1957.
640
obrigado a certas corveias ao dono do prdio. Usufrua os frutos da sua terra, transmitia-a
aos seus filhos, ao mesmo tempo que lhes transmitia a sua condio, mas no podia
dispor dela por acto entre vivos ou mortis causa (7).
Assim, no fim do Imprio romano, a propriedade , do ponto de vista jurdico,
muito individualista; mas, no plano dos factos, um desmembramento da propriedade a
favor dos detentores de direitos reais perptuos anuncia a evoluo medieval da instituio.
4.
D ireito d a m onarquia franca
Na monarquia franca, deu-se a nterpenetrao dos sistemas romano e germnico da

propriedade.
As sobrevivncias do sistema germnico j foram assinaladas: so, por um lado, a
propriedade familiar dos bens provindos dos antepassados (terra salica, terra aviatica), os
quais no podem ser alienados sem o acordo prvio dos parentes e que so reservados aos
herdeiros vares; a estes bens opem-se os que o detentor no recebeu da sua famlia, os
adquiridos (adquisita), de que ele pode dispor livremente. Assim, encontram-se no seu
patrimnio dois elementos sujeitos a regimes diferentes: os bens prprios e os adquiridos.
Por outro lado, a propriedade clnica transformou-se em propriedade comum da
aldeia, na seqncia da definitiva fixao ao solo dos povos germnicos. A solidariedade
da aldeia substitui a solidariedade clnica; da que os vizinhos (vicini) sejam solidariamente
responsveis por uma infraco cometida por um habitante da aldeia mas tambm podem
opor-se fixao de um estrangeiro na aldeia (cf. o ttulo De migrantibus da Lei sica) e
que tenham mesmo certos direitos de sucesso entre eles, na feita de parentes do de cuius.
E todavia a concepo romana da propriedade que parece predominar,
A propriedade individual das terras generalizou-se muito, quer por os antigos proprie
trios galo-romanos terem conservado os seus bens, quer por os conquistadores
germnicos deles se terem apoderado. A terra, assim possuda chama-se proprium, terra
prpria ou aindaproprietas; s com Carlos Magno se comea a chamar a estas terras aldios.
O novo termo vai sobreviver durante toda a Baixa Idade Mdia e durante a poca
moderna: os allodia ou aldios so, ento, terras possudas em propriedade plena.
Quantitativamente, a sua importncia decresce, no entanto, do sc. VII ao sc. XI,
sem que, contudo, tenha desaparecido completamente. Em contrapartida, as tenncias
precrias ou beneficiais (tenure)(B) aumentam progressivamente. Chama-se tenure a uma
terra tida de outro, ou seja a uma terra cujo proprietrio concede a outrem (o tenente ou
(7* M. PALASSE, Orient et m id m t propos du tolonat rom ain a u B as Empire, Paris 1950; P. COLLINET, Le colonat dans
l'E m p ire ro m a in (com um a nota complementar de PALASSE), em Recuei/s d e la Socit j e a n B cd in , t. II, 2. e d ., Bruxelas, 1959;
F. L. G A N SH O F, Le statut personnel du colon du Bas Empire. L 'anttquiit classique, t. 14, 1945, p. 261 ss.; E. LEVY, Vom
com ischen Precarium zum germanische Landleihe, Zeils. Sav. S tift. Rm. .A b i., 1948, p. 1 ss.
N ota do tradutor: tradu 2-se tenure por tenncia e tenancier por tenente; mas alguns autores portugueses usam, para
o m esm o efeito, a expresso propriedade (proprietrio) beneficiai.
641
precarista [tenancier]) o uso e o gozo por um perodo prolongado, de tal maneira que este
a exera um poder imediato e real. O tenente tem, pois, um direito real, mas em relao
a uma coisa de outrem.
Na monarquia franca, houve j muitas terras em tenncia. Algumas eram de
origem romana, sobretudo as dos colonos, com prestaes relativamente pesadas para os
possuidores/cultivadores. Outras foram aparecendo, mais vantajosas para estes; os textos
da poca chamam-lhes benefcios (beneficium, benefactoria).
Entre os benefcios, a precaria o mais conhecido. Era um contrato celebrado a
pedido (preces) do futuro precarista, conferindo-lhe direitos de usufruto sobre a terra
concedida pelo proprietrio, sendo a tenncia geralmente importante e o censo (cens)
relativamente pouco elevado .
Nos scs. VIII e IX, na seqncia do desenvolvimento das situaes vassalticas,
multiplicam-se os benefcios. Constitui um uso muito divulgado o senhor que, para
obter o servio a cavalo do seu vassalo, o deve manter e, para este fim, pr-lhe casa
conceder a este um benefcio (geralmente, um domnio ou fraco de domnio).
O benefcio vassaltico vitalcio, como todo o compromisso vassaltico: a morte do
senhor, bem como a do vassalo, punha-lhe termo. Mas, a partir da sgunda metade do
sc. IX, estabeleceu-se o uso de o filho reconhecer o benefcio concedido pelo pai; do
mesmo modo, o filho do vassalo obtm, em geral, o benefcio detido pelo pai. Em 877,
Carlos o Calvo consagrou quase oficialmente o costume da hereditariedade dos benefcios (9).
5.
Da poca feudal ao fim do Antigo Regim e
No sc. X esto, assim, reunidos os elementos essenciais do regime dos bens

imobilirios que vai subsistir at ao fim do sc. XVIII. Ao lado do aldio, verdadeira
propriedade fundiria, as formas mais usuais de direitos reais so as tenncias, sobretudo
os feudos e os censos t0>.
a)
As tenncias: feudos e censos
De entre as tenncias, o benefcio vassaltico tomou, nos scs. X e XI, o nome de

feodum , em francs fief (alemo, Leben; holands, leen). As prestaes do vassalo,
<fl) C. SANCHEZ-ALBQRNOZ, EI precsrium' en Gccidente durante los primeiros siglas medieval e s, cm .tudts
d histoire dtt d roit... offertes P. Petot, 1959, e Boi. F m . Dir. Coimbra, t. 35, 1959; P. MEREA, A precria visigtica e as suas
derivaes im ed ia ta s, Estudos dt direito hispnico medieval, t. II, 125-162.
(9) F. L. GANSHOF, Qu'est-ce que la fo d a liti? op. cit., e toda a bibliografia citada; E. LESNE, H istoire de la proprit
clsta sttq u een France, Lille 1910-1926.
(,0> La tenure, Recutils dt la sociit Jean Bodin, t. III, Burxelas 1938; PH. GODDtNG, Le droit jon a er Bruxelles au
M oyen ge, Bruxelas 1960; G. DES MAREZ, La propriit fonciire dans les villts du Moytn ge et spicialemtnt en Flandre, Gand 1898;
N . D IDIER, Le droit des jtefs dans la coutume de Hainaut au moyen ge, Paris 1945; L. GNICOT, Lconomie rural* namuroise au bas
Moyen ge, 2 v o i., 1943-1960; J . BALON, Lei jondm tnts du rigime foncier au Moyen ge depuis la chute de l'Empirt rtmain en Occident,
Lovaina 1954; R . CARABIE, La proprit jonare dans le trs ancien droit normand ( XI. LX lll.4sik lt), tom. I: L apropnt domaniale, tese
Caen 1 93 4 ; G. H U BRECH T, Lu droits seignturiaux dans la rgion sedanoise la fin dt 1Ancien Rgimt, 1930.
642
tenente do feudo, eram antes de tudo o servio m ilitar a cavalo; por outro lado,
devia ajudar o senhor com os seus conselhos e, por vezes, tambm financeiramente.
Ao lado dos feudos, tenncias de carcter militar e poltico, havia um grande
nmero de outras, cuja razo de ser era fundamentalmente econmica: cultivar a terra
concedida, fornecendo ao senhor prestaes em espcie ou em dinKeiro. Estas tenncias
fundirias tiveram nomes muito variados: o mais comum no norte da Frana era o de
censive (censo), deduzido do termo censo, que designa a prestao em espcie ou
dinheiro dos cultivadores directos. Noutros lugares so utilizados, com sentidos mais ou
menos variados, termos como champart, bourgage, mainferme, bail complaint, casement,
bordelage, colonge; em alemo, Erbpacht, Erbleihe, A origem das tenncias fundirias deve
ser procurada nas dos colonos do Baixo Imprio romano e, sobretudo, na precaria franca.
Conscata-se, assim, um verdadeiro desmembramento da propriedade na Baixa
Idade Mdia: em relao a uma parcela de terra dada, goia de direitos reais um nmero
mais ou menos grande de pessoas, limitando-se mutuamente os direitos de cada um.
Tomemos como exemplo uma parcela de terra dos arredores de Bruxelas: encontra-se no
ducado de Brabante, feudo que o duque tem do Imperador; o duque de Brabante
concedeu esta parcela a um dos seus vassalos (A), a ttulo de feudo; este pode, por sua
vez, ter concedido uma parte do seu feudo a um dos seus vassalos (B), como subfeudo, e
assim por diante. Por fim, o ltimo dos vassalos da hierarquia feudal concedeu a parcela
em censo a um homem (D), para que este a cultive, mediante pagamento de um censo.
Assim, o Imperador, o duque, o vassalo A, o vassalo B, o vassalo C, o censitrio D, tm
cada um um direito real em relao quela parcela. Todos estes direitos reais so
hereditrios, perptuos, oponveis a terceiros, mas nenhum deles corresponde noo de
propriedade quiritria do direito romano.
No est, no entanto, excluda a existncia de direitos alodiais sobre uma terra
dada em feudo; assim, o ducado de Brabante um feudo, mas existem no seu seio vrios
aldios. Os proprietrios alodiais, por seu turno, podem conceder todo ou parte do seu
aldio em feudo ou em censo.
Pouco depois do renascimento do direito romano, os romanistas tentaram meter o
sistema das tenncias nos moldes romanos. Depois de vrias tentativas, elaboraram, no
sc. XIII, uma doutrina que admitiu a diviso do direito de propriedade (dominium), a
doutrina do domnio dividido: o senhor alodial conservava o dominium directum, o
domnio directo, tambm chamado domnio eminente; o tenente tinha o dominium
utile, o domnio til. O glosador Acrcio, na sua Glosa ordinaria, escrita cerca de
1250, exps esta ideia muito antes de Brtolo, que, no entanto, a tornou clebre; a
distino manteve-se na doutrina at aos finais do sculo XVIII (il>.
(it) . MEYNIAL, Notes sur ia formation du droit divis (domaine direct et domai ne utile du XII. t au XIV. e sicle
ch ez les R o m an istes: tude de dogm atique ju rid iq u e , M langes F it n g, M on tp ellier 1908, p. 4 0 9 -4 6 1 ; H. C O IN G , Z um
E igentum sleh re des B artolus, Zeits. Sav. Stift. Rim. Abt., t. 70, 1953. p. 348-371; R. FEENSTRA, Les origines du dom inium
u tile chez les G lossateurs, Flora Itgum H .J. Scbeltema, 1971, p. 49-93 e Fata iuris rvmani, Leyde 1974, 215-259.
64 3
b)
Outros direitos reais
Os detentores de feudos e de censos no eram os nicos a ter direitos reais sobre

a terra; havia muitos outros direitos reais, tai como o direito de caa, o direito de
pesca, as banalidades 02), a dzim a(I3) e o censo reservativo (l4).
O regime dos bens fundirios tornou-se extremamente complexo, sobretudo a
partir dos scs. XIV e XV: censos, rendas, dzimas, etc., incidiam fortemente sobre
aqueles que efectivamente trabalhavam o solo.
c)
c)
Evoluo das tenncias
Na evoluo geral das tenncias, do sc. X ao XVIII, constata-se, desde logo, uma
tendncia para a patrimonializao dos feudos e dos censos; depois, um deslizar da
qualidade de proprietrio, do senhor para o tenente.
a)
Patrimonializao das tenncias
J constatmos que as tenncias, pelo menos os benefcios vasslicos, se tinham

tornado hereditrios no decurso do sc. IX; o mesmo aconteceu com outros tipos de
tenncias a partir desta poca ou pouco depois. O costume estabeleceu regras particulares
de devoluo sucessria, umas para os feudos, outras para os censos {infra, p. 673 ss).
A interveno do senhor continuou a ser necessria para o reconhecimento ao
herdeiro da qualidade de tenente; este apenas obtinha a posse da tenncia mediante a
execuo de certas obrigaes: por exemplo, para o feudo, o herdeiro devia fidelidade e
Obrigao de fazer cozer o po no fomo do senhor (forno banal), de fazer moer o trigo no seu moinho (moinho banal),
etc. . . . , m ediante o pagamento de uma prestao, ficando a cargo do senhor manter estes instrumentos em bom estado; constitua
um a espcie de servio pblico senhorial.
 A dzim a era um direito real pertencente igreja e que perm itia receber um dcimo de todas as produes do solo. j
citada no A ntigo Testamento, a instituio tinha-se desenvolvido no sc. VI, em seqncia de decises de numerosos conclios.
M anteve-se at ao sc. X V IIl, mas foi muitas vezes desviada do seu fim primitivo o sustento do clero em virtude de usurpaoes
por laicos ou mesmo de certas autoridades eclesisticas
U4) O censo reservativo (ba il rente) surgiu, nos scs. XIII e XIV, da impossibilidade de dar em censo terras j recebidas
por idntico contrato, At ento, tinha-se geralmente admitido que um censttrio podia, por sua vez, dar em censo a sua censive a um
terceiro, m ediante um censo mais elevado. Urna vez que o censo tinha um carcter imutvel, sendo fixado urna vez pot todas, se fosse
fixado em dinheiro, as desvalorizaes monetrias beneficiavam o censitrio; por outro lado, sobretudo nas cidades, os censos podiam
conhecer um a m ais-valia rpida. Ora, nos scs. XIII e XIV, o censo duplo tornou-se impossvel; o adgio Censo sobre censo no
vale tornou-se regra. A partir de ento, os tenentes recorrero constituio de um censo reservativo, pelo qual eles transferiam um
d ireito real sobre a terra a um rendeiro mediante o pagamento de uma renda perptua. Aquele que constitua a renda no era um
senhorio fundirio, pois no mantinha a posse da terra censtca; mas a renda perptua que lhe era devida incidia sobre qualquer
d etentor futuro da terra. Em contrapartida, num outro tipo de constituio de renda (consiilufton de retttel. tambm m uito freqente
no fim da Idade M dia, o tenente manrinha a terra censtica na sua posse, alienando por venda, doao ou testamento a m ais-valia ou
um a parte desta, No se devem confundir estas formas de censo (b a ti cens cem ive ou censo ou b a il rente), que so direitos reais,
com os arrendam ento origacionais (b a ti loyer ou bati ferm e), que so direios de crdito provenientes de contratos de locao. O bat!
ferm e e o b a il loyer so descritos no Livro III (e no no Livro II) do Code civ il (arts, 1713 ss.). Estes dois ltimos tipos de
arrendam ento aparecem tambm no sc. XIII, por exemplo, sob forma de locao duma terra, por um perodo de 3, 6 ou 9 anos.
644
homenagem ao senhor, tinha que fazer um tombo (espcie de inventrio) do feudo e
pagar o laudmio ao senhor, cujo montante estava consuetudinariamente fixado, no sc. XII,
em um ano de rendimentos do feudo.
Originalmente, as tenncias eram inalienveis, como conseqncia normal do
carcter intuitu personae do contrato pelo qual a tenncia era concedida. Constata-se, no
entanto, que, a partir do sc. XI, os feudos e censos so vendidos, mediante acordo
prvio do senhor; o tenente depunha a tenncia nas mos do senhor que dela investia o
adquirente. No sc. XII e, sobretudo, no sc. XIII, foi progressivamente menos
requerido o acordo prvio do senhor; as tenncias tornaram-se, assim, efectivamente
aenveis, constituindo desde ento um elemento do patrimnio do tenente que dele
podia dispor quase livremente.
A interveno do senhor continuou, no entanto, a ser requerida para que o
adquirente fosse metido na posse da tenncia: foi sempre preciso, at ao sc. XVIII o
processo de vest et devest, de dessaisine et saisine perante o senhor da terra, o
dominus terrae: este recebia nesta ocasio um direito de transmisso, muitas vezes
chamado direito de lods et ventes (laudationes et ventae) ou direito do quinto, pois
consistia, em geral, em 20% do preo da venda.
Dominus terrae
/
vendedor
\
c o m p ra d o r
Quando, sobretudo a partir do sc. XIV, as obrigaes militares dos vassalos

perderam a sua importncia inicial e, no que respeita aos censos, o valor real dos censos
diminuiu fortemente, como conseqncia da desvalorizao da moeda, os direitos de lods
et ventes e os direitos de laudmio tornaram-se nas principais vantagens que os senhores
tiravam das suas tenncias.
O senhor tinha tambm sobretudo para os feudos um direito de retracto
feudal: similar ao retracto familiar, permitindo ao senhor substituir-se ao comprador da
tenncia, desde que o reembolsasse do preo de compra.
(3) Des locao da situao de proprietrio para a de tenente
Do sculo X ao sculo XVIII, a propriedade efectiva do solo deslocou-se das mos
do proprietrio para as do tenente.
Originariamente, o senhor alodia tinha a plena propriedade, no concedendo
seno um direito real vitalcio ao tenente. Pouco a pouco, os direitos do tenente
tornaram-se hereditrios e, depois, alienveis. Assim, nos scs. XII e XIII, deu-se o
desmembramento do direito de propriedade, sendo consagrado pela doutrina romanista,
que distingue o domnio directo do domnio til.
645
A evoluo prossegue no sentido de uma diminuio constante dos direitos do

senhor, chegando a seu termo nos scs. XVII e XVII: a partir do sc. XIV, os costumes
consideram o tenente como o verdadeiro proprietrio, no sendo os direitos do senhor
mais do que uma espcie de servido que pesa sobre a terra. Pothier no hesita em
escrever que o domnio dos senhores que no lhes permite exigir seno certas
prestaes ou deveres no a verdadeira propriedade, sendo antes aquele que detm o
domnio til o proprietrio autntico (documento n. 8, p. 655)(15).
6.
R evoluo Francesa e Code civil
a)
Desaparecimento do antigo direito local
A Revoluo Francesa consagra legislativamente esta deslocao da propriedade.

Na clebre noite de 4 de Agosto (1789), a Assembleia Constituinte, sob a influncia
das Jacqueries de Julho (a Grande Peur) e por proposta de dois deputados da
nobreza, decretou a destruio do feudalismo, assegurando deste modo a libertao
do solo dos numerosos e complexos encargos que, desde a Idade Mdia, pesavam
sobre cada parcela; restabeleceu assim a propriedade plena, livre e individual que o
direito romano tinha concedido.
A libertao do solo foi, na realidade, feita em duas fases: em Agosto de 1789, a
Assembleia Constituinte suprimiu, sem qualquer indemnizao, o feudalismo dominante:
servido, justias senhoriais, banalidades, a maior parte dos direitos banais; declarou
resgatveis, como conseqncias do feudalismo contratual, os censos, os direitos
casuais de transmisso (relief, lods et ventes, etc.); encarregou uma Comisso dos direitos
feudais de precisar os detalhes da reforma. O processo de resgate funcionou, geralmente
bastante mal, de 1790 a 1793.. Foi a Conveno que, em Julho de 1793, decretou a
supresso pura e simples de todos os direitos resgatveis. A partir desse momento, o solo
era definitivamente libertado <16i
Noutros pases, o sistema de propriedade medieval sobreviveu ao sc. XIX. Isto
aconteceu na maior parte dos pases da Europa central e oriental. No Canad, em cuja
parte francesa se mantinha o costume de Paris, o sistema feudal sobreviveu at 1856. Em
Inglaterra, o feudalismo s desapareceu com as grandes leis de 1922 e de 1925 (Real
property law ), continuando, no entanto, o regime anglo-saxo dos bens impregnado da
terminologia medieval.
A deslocao da propriedade do senhor para o tenente estava j consumada antes da
Revoluo Francesa; um erro afirmar (como se faz frequentemente na esteira de certos
historiadores do sc. XIX) que a Revoluo foi, essencialmente, uma transferncia da
(15) A. PIRET, l a rtcontre cbtz Pothier des conceptions romaine etfodale dt la propritfoiin, Paris 1937.
(16) M. G ARRAUD, La Rvolution et laproprit fondrt, Paris 1959- A iikrd, La Rvolution franaist et le rgime fodalt, 1919-
646
propriedade* Esta transferncia j estava realizada antes de 1789; mas a Revoluo

libertou apenas a terra das rendas que a oneravam.
A Revoluo exerceu uma influncia decisiva na evoluo para o indivi
dualismo agrrio, determinando a partilha dos bens comuns e permitindo a sua
transmisso hereditria.
Se a partilha dos bens comunais tinha comeado muito antes de 1789, a Revoluo
precipitou este movimento; leis de 1792 e de 1793 atribuem as terras vagas s comunas e
determinam a partilha dos bens comunais (salvo matas, caminhos e imveis) pelos
habitantes, individualmente considerados. Assim se precipitou, com a venda dos bens da
igreja e dos emigrados, o parcelamento da terra, o que constituiu uma conquista do
proletariado agrcola. No entanto, as partilhas dos comunais deram origem a muitas
dificuldades; a partir de 1797, elas tiveram que ser suspensas.
Outras ieis, de 1791-3, autorizam os proprietrios a vedar as suas terras, 0 que
lhes permite subtra-las s obrigaes comuns de pastagem e de pousio; o direito de
pastagem ( vaine pture) permitia, no direito do Antigo Regime, fazer pastar os rebanhos
nos campos cultivados, depois da colheita, e nos prados, depois do corte da primeira
erva (17>. O Code civil retomou este princpio no art. 647.: Qualquer proprietrio pode
vedar a sua herdade... ; mas o art.0 648. precisava que o proprietrio que quiser vedar
a sua terra perde o direito de pastagem (parcours, vaine pture) na proporo do terreno
que ele lhe tiver subtrado.
b)
A evoluo desde o Code civil francs de 1804
Suprimindo os encargos que pesavam sobre a terra, a Revoluo Francesa fez

desaparecer o domnio dividido e restabeleceu o dominium romano, tal como era
entendido pelos romanistas.
A propriedade, considerada como um direito natural, um direito inviolvel
sagrado pela Declarao dos Direitos do Homem de 1789, um direito absoluto,
exclusivo, quase ilimitado; o proprietrio dispe livremente dos seus bens <18).
Na realidade, a concepo formulada pelo art.0 554. do Code civil (supra) parece
menos absoluta do que geralmente se disse. Apesar de continuar a ser definida, no plano
do direito como o era em 1804, a propriedade sofreu, durante os scs. XIX e XX, uma
evoluo cuja importncia considervel.
<17~
> Entre os direitos de uso mantidos no sc. XIX e ainda em parte no sc. XX, havia, alm do direito de pastagem {Painepture),
o direito de parcours, estendendo o direito de pastagem de uma comunidade a outras, permitindo aos habitantes de
um a delas fazer pastar os seus rebanhos nas terras das comunidades vizinhas;
o g la n a g e , perm itindo aos pobres colher mo os restos das colheitas de cereai$ deixados pelos cultivadores;
o retelag e, gla n a ge feito com o auxio de uma grade de madeira; o Code m ral de 1886 proibiu o uso de grades com
dentes e ferro (!);
o p an age , direito de manter porcos nas inatas, para se alim entarem de glandes e bolotas.
('8) R . DERINE, Le droit d t prvprit en France et en B elgiq u e a u 19 . ' sicle: droit absolu et quasi illim it, Lopoidvile 1959;
P. COSTE-FLORET, La nature ju rid iq u e du droit d t proprit d'aprs le Code c iv il et depuis le Code civil, tese de direito, M ontpellier 1935.
647
Por um lado, assistiu-se a uma extenso constante do direito de propriedade,

sobretudo no domnio dos bens incorporais. O que antes no podia ser objecto de
propriedade passou a s-lo, de acordo com leis cada vez mais numerosas: as marcas de
fbrica, as patentes de inveno, as obras artsticas e literrias, etc. Formou-se, assim,
uma propriedade industrial, literria, artstica e cientfica.
Por outro lado, e sobretudo no sc. XX, assiste~se a um novo desmembramento da
propriedade, por exemplo em benefcio dos inquilinos de um imvel de utilizao
comercial ou dos rendeiros agrcolas.
Por fim, se, pela Constituio belga, ningum pode ser privado da sua
propriedade seno por causa de utilidade pblica, nos casos e pela forma estabelecidos na
lei, e mediante uma indemnizao justa e prvia, o que certo que se tm multiplicado
as expropriaes autorizadas por lei, bem como outras medidas restritivas do direito de
propriedade (estradas, auto-estradas, portos, urbanismo, emparcelamento rural, proteco
do patrimnio artstico e natural, etc.). E, os impostos apropriam-se de uma parte
considervel e sempre crescente da propriedade de cada cidado.
7.
A propriedade nos direitos socialistas de tendncia comunista
Tomemos como exemplo a evoluo da propriedade na U. R.S.S. (19).

Uma das primeiras medidas adoptadas depois da tomada do poder, em Novembro
de 1917, foi o decreto sobre a terra que anulou para sempre, sem qualquer
indemnizao, a propriedade latifundiria dos grandes domnios, ps as terras, com os
seus pertences, disposio dos sovietes locais de camponeses, e suprimiu o
arrendamento e a servido. Mas, a partir de 14 de Fevereiro de 1918, a terra foi
declarada propriedade do Estado, tal como as fbricas, os bancos, os imveis de
rendimento, etc. Depois do curto perodo de N.E.P., no decurso da qual o governo tinha
limitado em parte o rigor das primeiras leis de estatizao, os planos qinqenais,
elaborados a partir de 1927, agruparam sistematicamente as pequenas empresas em
kholkozes e eliminaram os kulaks (camponeses ricos) por meio de deportaes temporrias
para a Sibria.
A Constituio de 1936 reconheceu a existncia de quatro tipos de propriedade na
U .R .S .S . (v. documento n. 7, p. 654). Dois so constitudos por propriedade
socialista: a propriedade do Estado e a propriedade cooperativa e kholkoziana; os outros
dois so propriedade pessoal: a propriedade familiar e a individual. A propriedade
socialista do Estado a mais importante: toda a terra, os edifcios pblicos e os das
empresas pblicas, as fbricas, as grandes empresas agrcolas organizadas pelo Estado
(sovkboz), os meios de transportes, a massa fundamental das habitaes. Propriedade
('9> Le droit de proprit dans les pays de lEst, Joum es... 1973, Institut de Sociologie, univ, de Bruxelas 1964;
K. STO YA N O VITCH , Le rgim e de ta proprit en URSS, Paris, 1962.
648
do Estado, quer dizer propriedade de todo o povo; a Constituio de 1977 dir:

propriedade comum de todo o povo sovitico (art.0 11.). O roubo importante de bens
do Estado punvel com a pena de morte.
A propriedade kholkoziana faz lembrar a propriedade colectiva dos antigos mirs
(comunidades camponesas) da Rssia. Criados em 1930, os kolkozes possuem mais de
99% das terras arveis; mas apenas em usufruto perptuo, pois o proprietrio o Estado,
tendo os kkolkozes o gozo gratuito por durao ilimitada (Const. 1936, art.0 8.). Os
edifcios, as mquinas, os pertences da explorao e toda a produo so propriedade
socialista comum de todos os membros do kholkoz.
Uma primeira forma de propriedade pessoal a propriedade familiar camponesa,
que lembra o dvor: cada famlia kholkoziana tem o gozo pessoal de um pequeno terreno
junto casa e, neste terreno, possui a ttulo de bens prprios uma economia auxiliar,
uma casa de habitao, o gado de produo, aves de capoeira e utenslios agrcolas menos
importantes (Const. 1936, art.0 7.). A parcela de terra pode atingir meio hectare, o
capital de explorao trs vacas e 25 ovelhas. A Constituio de 1977 j no fala de lar,
ou seja, famlia, mas de cidados.
A propriedade individual , ainda, o produto do trabalho e da poupana; uma
lei de 1948 adm itiu o usufruto hereditrio de uma casa de habitao, podendo os
habitantes das cidades ter uma datcha para a cultivar hortalias e passar frias.
NOTA DO TRADUTOR
A propriedade e os outros direitos reais na tradio jurdica portuguesa.
A descrio histrica das situaes reais tem sido severamente afectada por utilizaes retrospectivas de esquemas conceituais
e dogm ticos. Sendo as situaes reais, nomeadamente sobre bens imveis, situaes duradouras, elas esto sujeitas a contnuas
reinterpretaes conceituais. Assim, a dogmtica oitocentista, dominada pelo paradigma da propriedade absoluta e da oposio
pblico/privado reinterpretou a seu modo as formas de deter as coisas herdadas do passado (exemplar, neste plano, a discusso
oito cen tista sobre a questo dos forais); a dogmtica do direito comum, por sua vez, j renterpretara, de acordo com as categorias
do u trin ais tardo-m edievais e modernas, as frmulas dos documentos medievais ou as relaes reais estabelecidas na prtica; por fim ,
os notrios dos scs. XII e XIII. j tinham procurado classificar as situaes vividas nos esquemas terminolgico-conceituais da a ts
n ota ria e. De tudo isto resulta a necessidade de uma progressiva decapagem da tradio, que nem sempre tem sido levada a cabo pela
historiografia dom inante, peio que o panorama actuaJ da histria dos direitos reais, tambm em Portugal, se revela ainda bastante
grosseiro, apesar da ateno que tem despertado.
Feita esta preveno, possvel sumariar os resultados obtidos pelos estudos existentes.
a)
Epoca m ed ieva l
A reconquista no apagou a estrutura dominial anterior, mas introduziu a alteraes importantes. Continuaram a existir
os tipos anteriores de deteno da terra: (i) deteno aiodial, caracterizada por apenas estar sujeita a prestaes de natureza tributria
ou reco gn itiva (J. Mattoso: voz e coim a, fossadeira, jugada), correspondentes situao de homem livre (capaz de tomar armas e
apenas sujeito ao julgam ento pelo tribunal comunitrio) do detentor; (ii) deteno precria (p m a riu m habere, in atondo tenere),
caracterizada pelo carcter precrio ou beneficiai da deteno, sempre sujeita ao favor de um concedente e obrigado a prestaes, de
diversa natureza, por parte do detentor; (iii) propriedade comunitria. No entanto, a reconquista operou uma transferncia da
propriedade para a mo dos novos senhores, atravs da presria entendida esta como uma efecriva concesso rgia ou apenas
como um a ulterior frmula justificadora da extorso.
Ao lado deste movimento de transferncia da deteno do solo, assistiu-se tambm quilo que alguns autores descrevem
como um a concentrao da propriedade, Esta concentrao assume aspectos diversos e decorre de fenmenos tambm diversos.
Por um lado, trata-se de uma transformao generalizada da deteno aiodial para uma deteno precria. Numa pxxa de
insegurana e de concentrao dos instrumentos de defesa m ilitar numa casta de guerreiros profissionais, muitos detentores de
649
herdades alodiais encomendam-se (por uma charta incom municationis ou de benefactoria, conforme a perspectiva) proteco de
poderosos por um processo que, em termos jurdicos, se pode configurar como uma cedncia das suas herdades por parte dos
prim eiros, recebendo-as de novo dos segundos, agora de forma precria e a t r o c o de pagamento de uma prestao per/odiea (precria
obla ta ou rem uneratnria, no caso de o poderoso compensar o cedente com algum a outra concesso, em terra ou em dinheiro). M uitas
vezes, na origem da encomendao no est a necessidade de defesa, mas a de auxlio econmico ou, pura e simplesm ente,
condicionam entos ideolgicos (nomeadamente, religiosos); so estas as causas fundamentais da concentrao da propriedade
eclesistica (doaes pias). Em contrapartida, os poderosos, impossibilitados de explorar directamente mais do que uma pequena
parte do seu fundo dom inial (reserva, terra indom inicata), cedem o resto, em precrio (precaria data, prstamo ou prestim nio), a quem a
queira cuicivar contra o pagamento de uma quota fixa ou parciria dos frutos. Paralelamente, as mesmas relaes de cedncia
beneficiai verificavam -se entre os membros do grupo dirigente, embora, agora, a concesso de terras se destinasse a assegurar, no a
explorao e apropriao de uma parte do produto, mas a realizao de certos servios de contedo poltico, como o servio m ilitar e
poltico-adm inistrativo (prstamos nobres, doao de terras da coroa), Estamos perante as formas beneficiais (de beneficiam , figura da
adm inistrao eclesiai, recebida do direito do Baixo Imprio) de concesso de terras, distintas, pelo seu escopo, das anteriores
concesses censuais.
Por outro lado, a concentrao consiste tambm num processo de subsuno progressiva da terra (e dos homens) a uma
rede de laos menos caracterizadamente econmicos laos de natureza poltica e jurdica, que obrigavam os detentores a certas
prestaes adicionais, de natureza sobretudo simblica, significando o reconhecimento da supremacia do senhor. Estas prestaes
tero alastrado c engrossado, entre ns, a partir dos meados do sc. XII. Mas, por um movimento de nivelamento da situao dos
detentores das terras, certos destes tributos recognitivos sofrem, a partir dos meados da centria de duzentos, uma
dom i nializao (J. Mattoso), com a conseqente degradao da situao da terra alodial e dos seus detentores.
Q uando, pelos finais do sc. XIII, se verifica um certo reequilbrio do sistema, deparamo-nos com as seguintes situaes:
a ) Terras nobres (coutos, honras, behecras e outras terras em que os senhores exercem prerrogativas jurisdicionais) so
terras isentas (total ou parcialmente) em relao coroa, em que, em contrapartida, o senhor cobra tributos senhoriais dos detentores
directos da terra. Em princpio, poderia, ao nvel da tipologia das formas de deteno da terra, omitir-se esta classe, pois, do ponto de
vista do detentor directo da terra, indiferente que as prestaes sejam pagas ao senhor ou ao rei. Mas ela relevante do ponto de vista
da d istribuio da terra dentro do grupo dominante, onde se podem verificar formas dominiais de deteno e formas senhoriais, cada
quat com o seu regim e (nomeadamente quanto ao ttulo da deteno e sua estabilidade); neste plano que releva a distino entre,
prim eiro, bens dom iniais e bens feudais e, depois, entre bens dominiais e bens da coroa ou entre bens da coroa e bens feudais, a que
nos referiremos adiante. De salientar que, no piano das relaes entre senhores e detentores directos, se verificar uma progressiva
aproxim ao entre os tributos senhoriais e as rendas, que se consumar na completa confuso da poca moderna.
b) Terras vils..O s autores, nem sempre totalmente libertos da influncia de classificaes mais modernas (nomeadamente,
das classificaes do direifo comum ou da distino entre pblico e privado), costumam distinguir entre as duas grandes
categorias (i) das terras alodiais e () das concesses precrias. Na primeira categoria esto as terras cuja deteno hereditria e a
alienao livre, estando apenas obrigadas a prestaes tributrias (como a fossadeira e, talvez, a jugada) herdades, terras
ju gad eiras, cavaJarias, terras afosseiradas, terras de voz e coima ou de dzim a a Deus. Na segunda categoria, esto as terras
detidas em precrio (vitalcias ou temporrias), sujeitas a tributos dominiais (rendas), de natureza fixa ou parciria, em gneros ou em
dinheiro e cuja alienao estava sujeita autorizao do senhor (que podia ser comprada pelo laudmio) so as terras em colnia,
em prazo, foreiras, em censria. De acordo com o caracter fixo ou indeterminado do perodo da deteno, com a natureza fixa ou
parciria da prestao, com a existncia ou no de laudmio, os juristas tardo-medievais e modemos vo classificar estas situaes nos
tipos conhecidos do direito comum (locatio simplex, locatio lotigi temporis, colonia, censo, enfiteuse); mas, nos instrumentos de concesso
aJto-m edievais, quando ex istem , os sistemas classificarvos so outros, menos uniformes, menos ntidos e menos ricos de implicaes
norm ativas. Como articulao lgica de fundo, no continuum mui ti facetado da prtica, podem distinguir-se duas situaes: aqueia em
q ue a terra a conceder j est fe ita e em que o dom inus em inente se compensava da sua alienao (por perodos m ais ou menos
curtos) pela percepo de uma quota importante dos frutos (os futuros arrendamentos censos e colonias ou parcerias); e aquela em que
a terra bravia e est ainda por romper, em que ee apenas quer assegurar uma prestao simblica ou recognitiva, compensando-se da
alienao (por perodo longo, para que o cultivador possa recuperar o investimento inicial; a partir do sc. XIII, torna-se comum a
cedncia em duas ou trs vidas) c o m a valorizao da terra d e c o r r e n te do seu desbravamento (a futura enfiteuse). A prim eira situao
predom inar, com rendas mais ou menos altas consoante a rentabilidade das culturas ou a fome de terra, nas terras ricas e fceis; a
segunda, nas terras bravias.
c ) Terras comuns. Tratava-se das terras apropriadas colec ti vmente peia comunidade e destinadas a um uso comum. As
principais eram os baidios, os matos maninhos, as lezcias e pauis. O seu uso podia ser concedido individualmente, por tiragem
sorte ou licitao, como acontecia om os sesmos.
Sobre todas estas terras podiam impender limitaes de diversa ordem. Desde logo, as limitaes impostas pelo interesse
com um , como as que foram estabelecidas pela lei das sesmarias a favor da agricultura, ou as limitaes impostas pelos direitos da
com unidade (direito aos pastos, caa, ao mel, caruma, gua). Depois, limitaes por disposio de antigos detentores, como os
encargos pios. Finalm ente, limitaes de tipo familiar. A que se tornou mais relevante foi a de inalienabilidade e obrigatoriedade de
650
respettar um a cerra d e v o lu o sucessria fixada por um dos detentores atravs de uma clusula fideicomissria; o caso dos morgados
ou das capelas, em progresso a partir dos finais do sc. XIII. Mas existiam outras, como a obrigatoriedade de consultar ou de dar
preferncia aos parentes em caso de alienao de certos bens (laudatto parentum , direito de troncalidade, retracto familiar).
b)
Epnca m oderna
A evoluo das situaes reais na poca moderna , em certos aspectos, menos bem conhecida. O facto de passar a existir
um a produo doutrinai desenvolvida des incentivou, na historiografia, o estudo da evoluo prtica do direito, embora seja lgico
supor q ue, dada a estabilidade das situaes reais, eias tenham mantido quanto s formas estruturais bsicas, o desenho titulado nos
prim itiv o s instrum entos ou consolidado pela tradio. No entanto, a falta de ttulo ou a renovao dos existentes pode ter dado
o rigem a converses estruturais. Tal como a modificao das condies da economia camponesa (introduo de novas culturas,
carncias de mo-de-obra, crises financeiras) pode ter tido o mesmo efeito. Por outro lado, nos novos territrios (como as ilhas
atln ticas), podem ter sido introduzidos novos modelos jurdicos.
No plano doutrinai, podemos assistir a uma importao macia da doutrina do direito comum, temperada por alg u m as
particularidades {v.R., em m atria de morgados, influda pelas leis castelhanas de Toro do sc. XV; ou em matria de enfiteuse, onde
havia normas de direito prprio, no liv. IV das Ord, F il,, 56/41). A grande preocupao da doutrina a de enquadrar as situaes
vivid as nos tipos dogmticos do direito comum locao, colonia (ou parceria), censo e enfiteuse, a fim de integrar ou lim itar pelas
norm as doutrinais as disposies dos ttulos de constituio, quando os houvesse, ou, caso no existissem, de regular as situaes
d irectam en te pela doutrina. Para isto, os autores, baseados nas caractersticas naturais de cada tipo contratual, estabeleciam um
sistem a de in dcios e de presunes que permitia classificar cada caso. O quadro seguinte reproduz o sistema apresentado por
B aprista Fragoso, nos finais do sc. XVI:
sem posse imemorial coionia temporria;

'nao uniforme
com posse im em orial colonia perptua; {discutvel e pouco

provvel, na prtica);
"renda parciria
uniforme h mais de trinta anos enfiteuse;

com laudmio e/ou comisso enfiteuse;
longo pra20
liv re alienao, sem comisso censo;
renda fixa
curto prazo (at 10 anos) locao (0. ,4 ,3 8 )
sem renda (prdio estril) enfiteuse
Nos casos de dvida insanvel, funcionava um sistema complementar de presunes: havendo indeciso entre censo e
en fiteuse, presum ia-se que fosse censo {favor libertatis)\ havendo-a entre enfiteuse e aldio, presumia-se a natureza alodial (pela mesma
razo). Ambos os sistemas se baseavam na definio essencial dos contratos: assim, na enfiteuse, ao direito ao cnone correspondia o
dom nio directo; no censo, ao direito a prestao no correspondia qualquer espcie1de domnio, mas apenas a titularidade de um nus
(real) sobre coisa alheia; na locao, o direito prescao fundava-se no domnio pleno; na colonia, a penso (parciria) fundava-se num
contrato de sociedade entre os parceiros.
651
c)
Epoca contem pornea
O s fin ais do sc. XV III so a poca da erupo, no plano d o u trinai-dogm tico e no plano norm ativo, da propriedade
in d iv id u a lis ta . No plano d o u trin a i, isto vinha a ser preparado desde a Segun da Escoistica, no sc. X VI. No plano n o rm ativo,
tra d u z-se num p ro g ram a, progressivam ente realizado desde a segun da m etade do sc. X V III, de institu io de um a propriedade
fu n d ad a no d ire ito n a tu ra l, plena e absoluta, perptua e entend id a como um a relao sim plesm ente privada.
A ssim , so abolidas rodas as formas de confuso entre as faculdades privatsticas do dom nio e os atributos do poder pblico
(abolio da servido dom stica, por alvs. de 16.1 e 1 9 .9 , de 1 6 .1.17 7 3 e 1 0 .3 .1 8 0 0 ; abolio dos direitos banais pela C .L . de 5 .4 .1 8 2 1
e aiv. 5 .6 .1 8 2 4 e pelas leis de 2 2 .6 .1 8 4 6 ). So abolidos os forais (cf. C .L. 5 .6 .1 8 2 2 , aiv. 2 4 .7 .1 8 2 4 , D. 1 3 .8 .1 8 3 2 , C .L . 2 2 .6 .1 8 4 6 ) e
de 2 4 .7 .1 8 4 6 . So vendidos a particulares os bens da coroa (D. 2 5 .4 .1 8 2 1 , C .L. 2 4 .2 .1 8 2 3 , D. 1 3 .8.18 32, D. 7 .4 .1 8 3 4 , C .L. 2 2 .6 .1 8 4 6 ,
D. 1 1 .8 .1 8 4 7 ) . E prom ovida a concentrao fundiria e a reduo de servides e encargos reais (C .L . 9 .7 .1 7 7 3 , forando venda de
p rd io s en crav ad o s, lim ita n d o a parcelizao rstica, e tc .; alv. de 4 .7 .1 7 7 6 , lim itan do o cnone enfitutico, e de 1 5 .7 .1 7 7 9 ,
lim ita n d o os censos do A lgarv e). E prom ovida a m obilizao da terra, ex tin g u in d o , progressivam ente, os m orgados e capelas (C .L . de
3 .9 . 1 7 7 0 , d e 3 .8 .1 7 7 0 e de 2 3 .5 .1 7 7 5 , D. 4 .4 . 1832, D. 3 0 .6 .1 8 6 0 , D . 19 5 .1 8 6 3 ). Favorece a consolidao da en fiteuse no
fo reiro , prom o vendo-se a su a renovao forada (L.L. 9 .9 . 1769, 4 .7 .1 7 7 6 ) ou favorecendo a sua remisso (D D . de 6 . 3 . 1 79 9, de
2 1 .1 .1 8 1 2 , de 6 .4 .1 8 1 3 e L. 2 2 .6 .1 8 4 6 , para os foros do tesouro). Incentivou-se a utilizao da terra como ca p ita l, reform ando-se a
leg isla o h ip o tecria no sentido de m elhor g aran tir o crdito agrrio (C .L . de 2 0 .6 .1 7 7 4 ) e estabelecendo-se o registo das
h ipo tecas (D D . de 2 6 .1 0 .1 8 3 6 e de 3 .1 .1 8 3 7 , L. de 1 .7 .1 8 6 3 , Cod. C iv. 1867, a r t. 9 4 9 . ) . Este ltim o d ip lo m a, de resto, in stitu i
um re g isto a larg a d o de nus reais e de actos e aces relativas a im veis (a rt. 9 4 9 ), em bora facultativo, apenas condicionando a
o p o n ib ilid a d e a terceiros das situaes su jeitas a registo.
Os g ran d es m onum entos legislarivos do sc. X IX rem atam a evoluo no sentido ind iv id u alista. P arad igm ticas so as
d efin i es de p ro p ried ad e d a Const. de 1822 (a rt. 5 . : A propriedade um direito sagrado e inviolvel, q ue tem q u a lq u er
p o rtu g u s, de d isp o r sua vontade de todos os seus bens, segundo as le i s ... ) e do C digo C iv il de 1867 (a rt. 2 1 67.'. D iz-se
d ire ito d e p ro p rie d ad e , a faculdade q u e o homem tem , de ap licar conservao da sua existncia, e ao m elhoram ento da sua condio,
tu d o q u a n to para esse fim leg itim a m en te a d q u iriu , e d e q u e, portanto, pode disp or livrem en te).
BIBLIO G RA FIA :
So bre as situ aes reais na idade M dia a literatu ra clssica co n stitu d a, sobretudo, pelas pginas de A. H E R C U L A N O
( H i s t r i a . , V I, 181 ss .) e de H . G A M A B A R R O S (H istria. .. , V l, 277 ss.). E neles que se baseia a m aior parte das snteses
u lte rio re s , Para os antecedentes da enfiteuse e do censo ex istem , para alm de literatu ra m ais an tig a , os trabalhos de M. J . ALM EIDA
C O S T A , O rigem d a enfiteuse no direito portugus, C oim bra 1 957, e Razes do censo consignativo. Para a histria do crdito m edieval portugus,
C o im b ra 1 9 6 1 , q ue incorporam os resultados de anteriores estudos de Paulo M era. Um a interpretao sociolgica das formas
ju rd ic a s tem sid o feto por A R M A N D O C A ST R O , (v ., em sn tese, o seu artigo P ro p ried ad e, no Dic. hist. P ort., d ir. de Jo el
Serro); v. tam b m as p gin as do auto r, d esta nota na sua H istria das in stitu ies. . , , c i t ., 127 ss. Toda esta literatu ra tem , no encanto,
q u e ser re v ista, em face, q u er de novos e o rig in ais con tributos, baseados em investigaes de histria social recente (no m eadam ente,
M A R A H ELEN A C R U Z COELHO, O Baixo M ondego nos F inais da Idade M dia, C oim bra 1983; RO BERT D U R A N D , Les
campagnes portugaises en tn Douro et Tage aux XII. et X III.e sikles, Paris 1982), quer das sntese inovadoras de J . MATTOSO (por ltim o, em
I d e n t ific a o d e um p a s . E nsaio sobre as o rigen s d e P o rtu ga l, 1 0 9 6 - 1 3 2 5 , L isb o a 1 9 8 5 ), q u e foram tid a s em co n ta no te x to .

S o b re a p o ca do d ir e ito co m u m , recom en d a-se a le itu r a dos p r p rio s tra ta d ista s: para u m a sn te s e , B A P T IS T A
F R A G O SO , R egim en reipubltcae christianae, c it ., t. III, d . IX/XI; para o regim e da enfiteuse, o clssico A LV A RO VA LA SCO ,
Q uaestiones iu ris etnphyteutici , U ly ssip o n e ... (h outras ed s.) ou, em vernculo, AN T N IO CO RD EIRO , Resolues theoiu nsticas,
L isboa O c cid en ta l 1 7 1 8 ; sobre o censo, FRA N CISCO PIN H E IR O , De censu et emphyteusi tractatus C onim bricae 1 6 55, e o citado
A n t n io C o rd eiro ; sobre os m orgados, LUS DE MOLINA, D e hzspanoruin prtm ogentorum ortgtne a c natura, 1573.
P ara a po ca ilu m in is ta , a fonte m ais gen rica , como de costum e, o com pndio Im titutiones iuris civilis, c i t . , de M elo Freire
(L. [II, tits . 1, 2 , 3 , 11 e 13), anotado por M anuel de A lm eid a e Sousa (de Lobo).
P ara o sc. X IX , cite-se o com pndio de M A N U EL A . COELHO DA RO CH A , Instituies. . . , cit. (com notas finais
in tere ssa n tes sobre a en fiteu se, os censos, os m orgados e os registos) e o com entrio de Jo s D ias Ferreira ao C digo civ il.
C om o lite ra tu ra secundria: A . M . H E SP A N H A , 0 ju rista e 0 legislador na construo da propriedade b u rgu esa-liberal em
P ortu ga l, e d . p o lic ., Lisboa 1979/ 1980, 120 pp. (parcialm en te ed itad a em A n lise so cial, __ ); J .- M . SC H O L Z , E igen tu m sth e o rie ais S tra te g ie d er po rtugiesisch en bourgeoisie von 1 8 5 0 , em Q uaderni fioren lin i per la st: pens. g iu r., 5 -6(1976 / 7);
P o r t u g a l. D as 19- J a h r h u n d e r t , em H . C O IN G ( e d .) , H andbuch d er Q uellen . . . , c i t ., III.I , 6 8 7 s s .; bem com o os a rtig o s
B e n s n a c io n a is , M o r g a d o s , E n fite u s e , C en so e b ib lio g ra f ia a c ita d a ; o u tra b ib lio g ra fia no m eu liv ro A h ist ria do
d ir e ito n a h is t ria s o cia l, c i t . , 2 0 4 ss.
652
DOCUMENTOS
1.
TACITUS, Germania.
26. Arva per annos mutant, et superest ager; nec enim cum ubertat, et amplitudine soli labore
contendunt, ut pomaria conserant et prata separent et hortos rigent: sola terrae seges imperatur.
Traduo
Os cultivos so rotativos e h terra de sobra. Pois (os Germanos) no substituem a fertilidade

dos solos ou a sua extenso com o trabalho, plantando pomares, separando prados ou irrigando
jardins; da terra apenas colhem a produo natural.
Ed. GOELZER, op. cit., p. 191.
2.
LEX SAXONUM. Oferta ao parente mais prximo.
LXIV. Liber homo... si hereditatem suam necessitate coactus vendere voluerit, offerat eam primo
proximo suo; si ille eam emere noluerit, offerat tutori suo... Si nec ille voluerti, vendet eam quicumque libuerit.
Traduo
Se um homem livre, obrigado pela necessidade, quiser vender um bem seu, que o oferea
primeiro ao seu parente mais prximo; se este no quiser compr-lo, que o oferea ao seu tutor
(patrono, mundualdo); se este o no quiser, pode vend-lo a quem quiser.
Ed. FISCHER, p. 42.
3.
LUXEMBURGO, Costumes do ducado, 1623-
VII, 1. Sendo vendida ou realizada perante o tribunal competente a transmisso de

herdades ou qualquer bem patrimonial, quer nobre, quier vilo, o parente mais prximo tem o
direito de pedir, no prazo de um ano e dia, o seu retracto, pagando o preo e as despesas razoveis.
M. LECLERCQ, Cout. buxembourg, t. II, pg. 20
4.
JEHAN BOUTILLIER, Somme rural (Suma rural), c. 1393.

Ter em censo.
Ter em censo ter uma terra de outrem em censo, ou seja, ter a direito a certa prestao
que se chama censo, que uma coisa antiga com que se oneravam as terras.
653
Ter em aldio franco.

Ter em aldio franco ter uma terra de Deus somente. E no dever censo, renda ou
obrigao, servios, banalidades, nem qualquer outra prestao em vida ou por morte, tendo-as os
tenentes apenas e francamente de Deus.
Ed. Paris, 1603,1,84, p. 490
5.
POTHIER, Trai t du droit de domaine de proprit, 1770, n. 3.
O domnio directo... no mais do que o direito que os senhores tm de se fazer

reconhecer como senhores pelos proprietrios e possuidores de herdades tidas deles, e de exigir
certos deveres e prestaes em reconhecimento do seu senhorio. Esta espcie de domnio no , de
modo algum, o domnio de propriedade... Em relao s herdades, o domnio til que se chama
domnio de propriedade.
O que tem este domnio chama-se proprietrio... O que tem o domnio directo
chama-se simplesmente senhor... No este, mas o senhor til, que se chama propriamente
proprietrio da herdade.
6.
ROBESPIERRE, Sobre a propriedade, 1793.

Discurso pronunciado perante a Conveno, em 24 de Abril de 1793
Enunciamos, portanto, de boa-f os princpios da propriedade; o que tanto mais

necessrio quanto certo que os preconceitos e os vcios dos homens tm tentado envolv-los
nas nuvens mas espessas.
Perguntai a este mercador de carne humana o que a propriedade; ele dir-vos-, mostrando
esse grande esquife a que chama barco, e onde encerrou e ps a ferros homens com aparncia de vida:
Eis as minhas propriedades, comprei-as a tanto por cabea! (20). Interrogai este nobre, que tem
terras e vassalos, ou que cr que o universo ruir desde que ele no tenha nem uma coisa nem
outra; ele dar-vos- da propriedade ideais mais ou menos iguais.
Aos olhos de todos esses, a propriedade no se baseia em princpios morais. Porque que a
vossa Declarao dos direitos parece conter os mesmos erros? Ao definir a liberdade, o primeiro
dos bens do homem, o mais sagrado dos direitos que ele tem da Natureza, dissestes com razo que
ela tem por limites os direitos alheios; porque no apcastes este mesmo princpio propriedade,
que uma instituio social? Como se as leis eternas da natureza fossem menos inviolveis do que
as convenes dos homens. Multiplicastes os artigos para assegurar a maior liberdade ao exerccio
da propriedade e no dissestes uma palavra para definir a sua legitimidade; de modo que a vossa
(20) A luso ao trato de negros, que esteve na origem de poderosas fortunas burguesas do sec. X V III, nom eadam ente em
N a n tes e B ordus.
654
Declarao parece feita no paia os homens, mas para os ricos, os monopolistas, os agiotas e os
tiranos. Proponho-vos reformar estes vcios, consagrando as verdades seguintes:
Art. 1. A propriedade o direito que cada cidado tem de gozar e de dispor da
poro dos bens que lhe garantida pela lei.
Art. 2. O direito de propriedade limitado, como todos os outros, pela obrigao de
respeitar os direitos alheios.
Art. 3 Ele no pode prejudicar nem a segurana, nem a liberdade, nem a existncia,
nem a propriedade dos nossos semelhantes.
Art. 4. Toda a posse ou todo o trfico que viole este princpio ilcito e imoral.
G. POPEREN, Robespierre, Textes choisis, t. II, Editions
sociales, 1957, p. 132-40.
7.
CONSTITUIO DA U.R.S.S., DE 5 DE DEZEMBRO DE 1936: os quatro tipos de

propriedade.
Art.0 5. A propriedade socialista na U.R.S.S. reveste quer a forma de propriedade do

Estado (bens de todo o povo), quer a forma de propriedade cooperativa e dos kholkozes (propriedade de
cada kholkoz, propriedade das unies cooperativas).
Art.0 6. A terra, o subsolo, as guas, as florestas, as usinas, as fabricas, as minas de
carvo e de minrio, os caminhos-de-ferro e os transportes por gua e areos, os bancos, os
correios, as grandes empresas agrcolas organizadas pelo Estado (sovkhozes, estaes de mquinas e
de tractores, etc.), bem, como as empresas municipais e a massa fundamental das habitaes nas
cidades e nas aglomeraes industriais, so propriedade do Estado, ou seja, de todo o povo.
Art. 7. As empresas colectivas nos kholkozes e nas organizaes cooperativas com o seu
capital circulante e fixo, a produo fornecida pelos kholkozes e pelas organizaes cooperativas,
bem como os seus equipamentos colectivos constituem a propriedade social, socialista dos
kholkozes e das organizaes cooperativas.
Cada lar kholkoziano, aim do rendimento que tira da economia kholkoziana colectiva, tem
o gozo pessoal de um pequeno terreno adjacente casa e, neste terreno, possui como coisa sua uma
economia auxiliar, uma casa de habitao, o gado de produo, as aves de capoeira e o material
agrcola ligeiro.
Art. 8. A terra ocupada pelos kholkozes -lhes atribuda em gozo gratuito por um
tempo ilimitado, ou seja, perpetuamente.
Art. 9 Ao lado do sistema socialista da economia, que a forma dominante da
economia da U.R.S.S., a lei admite as pequenas economias privadas dos camponenses
individuais e dos artesos, fundadas no trabalho pessoal e excluindo a explorao do trabalho alheio.
Art. 10. O direito dos cidados propriedade pessoal dos rendimentos e das
poupanas provenientes do trabalho, propriedade da sua casa de habitao e de economia
domstica auxiliar, dos objectos domsticos e de uso quotidiano, dos objectos de uso e de
comodidade pessoal, bem como o direito de herana da propriedade pessoal dos cidados, so
protegidos pela lei.
Traduo francesa: La documentation franaise. Documents
dtudes: Les institutions de VU.R.S.S., 1974, p. 18.
655
8.
PORTUGAL. Carta de concesso agrria do tipo de precaria data (Arouca, A.D. 1087)
Odorio et Iuliano plazo et verbo facimus vobis Godino prior et fratribus vestris de Sancto
Petro de Arauca pro parte de iila uilla Penella de Sardoria que nobis dedistis ad nos et pro ad uos
quod plantemos et hedificemus et que fatiamus uobis cum illa uilla servitio et sedeamos uestros
homines sine ullo conludio, et si inde exire quesierimuS per mi nua aut per oppresitate quod
laxemus illa uilla sana et integra, et non uindamus nec donemus nisi relinquamus illa uilla apud
illos fratres supradictos de Sancto Petro sine ulla contaminatione et quod non extraniemus uobis
illa uilla cum nullo homine et de quanto arrumperimus quod demus uobis quarta et de quanto
plantauerimus quod demus uobis uel ad vestruo maiorino III.a...
Traduo
Ns, Odrio e Julio, fazemo-vos a vs, prior Godinho e vossos frades de S. Pedro de
Arouca, prazo e promessa de parte daquela vila de Penela de Sardoria que vs nos destes para vosso
proveito e para que a cultivemos e a edifiquemos e que com ela vos faamos servio e sejamos
vossos homens sem qualquer engano; e se dai quisermos sair por mngua ou necessidade,
deixaremos a dita vila s e ntegra; e no a venderemos nem daremos, mas a deixaremos aos vossos
supraditos frades sem qualquer partilha; e no vos alienaremos a dita vila a ningum e de quanto
desbravarmos vos daremos uma quarta parte e de quanto plantarmos dar-vos-emos a vs ou ao
vosso meirinho a tera...
Portugaliae Monumenta Histrica, Dipl. et Chart., n. 690.
9.
PORTUGAL. Cesso agrria do tipo precaria oblata, sem referncia a cnone (Celanova,
A.D. 1011).
Ego Gudesteo uobis Domno Aioyto abbati et preposito Domno Guttier et fratribus Sancti
Saluatoris Cellenove precarium placitum uobis facimos per textum firmum scripture firmitatis de
omnem meam haerediditatem quantam uisus sum habere et quantam in uita mea potuero ganare
uel comparare et applicare. Et damus uobis ipsam supra nominatam ipsam hereditatem, pro illa
defesa que uobis meo germano Oderico keimauit, et lexatis mihi illam sententiam de ipsa defesa, et
laxatis mihi illa v.a... et dates mihi illam dut teneam eam totam hereditatem, quantam habeo et
quantam potuero ganare uel comparare uel applicare, pro ad monasterio...
Traduo
Eu Gudesteu, a vs Dom abade Aloito e preposito (dirigente, preboste) dom Guterres e

frades de S. Salvador de Celanova, fo-vos, por este documento firme de escritura, prazo de todos
os meus bens, dos que publicamente tenho bem como dos que puder adquirir ou desenvolver.
E dou-vos os sobreditos bens por aquela devesa que vos queimou o meu parente Oderico, para que
desistais da sentena acerca de tal devesa e me deixeis a dita vila (= os ditos bens)... e ma
concedais para que possua todos os seus bens, que tenho e que possa ganhar, comprar ou
desenvolver, a bem do mosteiro...
MANUEL PAULO MERA, A precria visigtica e as
suas derivaes imediatas, em Estudos de direito hispnico
medieval, II, 151.
656
10.
PORTUGAL. Inquiries de D. Afonso III (1258).

(as situaes reais no sc. XIII).
Item, in parrochia de Sancta Ovaya de Cabanelas, scilicet, na Servizaria ha el Rei iiij. or

casaes, et dan li de foro iiij. espadoas; et cada uno deles iiij. oriiij. orvaras de bragal e vj. vj. taeigas
de pam d eiradiga per a quayra, et segnos frangaos cum x. x. ovos cada ornem: et am de fazer pam
al Rey ou ao Ricomem quando lis derem tritico de que o fazam; e am de varer e de juncar os
paazos: e dam a fogueira al Rey: et dam meyadade do que lavorarem et tertia d estivada e do Chao
da Pedrosa, e por isto sum quites d outro foro.
Item, da quintana de don Lobo de Prado d de foro aJ Rey una espadoa: et se ouver iiij.
reixelos d uno cabrito al Rey: et se ouver vacca tenreira d uno queigio: et se ouver porca parida
d a leitiga cada que li parir: et veem ad adubar as casas d el Rey e fazer a ramada, e pectar voz e
caomia, se a fazem: e se morrer dar ij. maravidis ai Rey por ioicosa: e o Mayordomo comer cum el
una vez no mes assi como o achar. E quantos morarem in esta quintana devem e am de fazer este
foro cada uno per si, assi como de suso est scrito, ergo que devem a pagar a espadoa todos de suno.
Item, da quintana de Paai Segereiz, et quintana de domna Bofina de Tras lo Outeiro, et
quintana de Martino do Souto, et quintana de Petro Lobo, et quintana de Maria Toura, et
quintana das Maquias, et quintana de Pay Marina, et quintana dos Duros, et quintana de
Carrazedo, et quintana de Pedro Tarriom, et quintana de Paay Capelo, fazem todas tal foro al Rey
quomo a de don Lobo de Prado. Item, ten Tivyaes iiij.orcasaes seus, que jazem ermos e dam senas
espadoas e segnas taeigas de pam al Rey per medida de Bracara; e se fossem pobados fariam tal
foro al Rey quomo estes de sobre escritos. Et estes casaes que ten Tivyaes sum despoblados per
Paay Venegas o gago, assi como achamos per don Salvado et per Joam Venegas jurados.
Item, do Casal d el Rey do Ribeiro enchouve y o Mayordomo d el Rey o ganado, et quome
y una vez no mes de qual comer y acha, e a vida que guaana pela vila come a y quando quer.
E deste casal fazem al Rey tal foro quomo fazem da quintana de don Lobo, et dam al Rey de mais
uno quarteiro de milio et outro quarteiro de cevada por San Michael pela midida de Bracara: e do
fructo primeiro que lavoram nos cortinaes dam a meyadade; et depois do que lavoram nos
cortinaes et nas erdades de fora dam a tertia ai Rey.
Item, da quintana de Gunsaivo abbade dam al Rey duas gallinas por espadoa cum x. ovos.
Item, achamus do padroadigo de Sancta Ovaya de Cabanelas ca presentouy el Rey don Sancho
o Dayam de Bracara, er filou a el Rey por voz dos omees de Cabanelas, er achamus que Ii a deu Elrey.
Item, achamus que dos Regaengos de vedro desta freeguizia am a dar aJ Rey tertia; et cada
uno de quanto quer que en tegna segnos frangaos cum x.x. ovos; e de vj. quarteiros j. taeiga de
pam de eyradiga; e de iij. modios j. sesteiro; e do que romper per mao do Joiz e pelos Mayordomos
do pam dam quarto al Rey; e dos chantados que fezerem dam a meyadade do froito ai Rey.
Item, os erdadores que dam as espadoas am a dar segnos frangaos ao Mayordomo d elRey,
se os ouverem.
Item, da erdade que foy de Joam Alvo devem e am a dar j. modio de cevada per quaira al
Rey et uno quarteiro de milio por San Michael pela de Bracara.
Item, de v. casaes d elRey, ( (!)scilicet iij.or na Servizaria et uno casal no Ribeiro) devem et
am a dar aos Mayordomos das eiras senas almeitegas cada ano. Item, de Sancta Ovaya devem et
am a dar a esses Mayordomos una almeitega cada ano.
Item, esses que seiverem in erdade de Joam Alvo pectam voz e caomia se a fazem, e vam a
657
ramada, et dam loitosa al Rey. E desta erdade leva inde a egregia espadoa et queijio et cordeiro et
leitom; et non achamus por que a fila, ca soya a dar al Rey.
Item, do Cazal de don Mido deve et d viij dineiros de fossadeira al Rey cada ano.
Item, filios et netos de Salvadorno, et de Pedreliao, et de Joam Alvo, et de Pay Pequeno,
et de Paay Carrazedo, et de Martino Midiz, et de Paay Midiz, et de Johannino de Prado, et de
Gunsalvo Gunsaivi, et de Paay Martiniz, et de Stephano Rombo, et de Martino Paiz de Prado, et
(de) Johanne Martini de Fonte, et de Menendo Menendiz, et de Mancebo do Ribeiro, sunt
foreiros das eiras per cabezas.
Fonte:
Inquisitiones, I, pg. 295.
Titulo. XXX. En qu tas maneras puede ome ganar possession e tenencia delas cosas.
Como ganan, o pierden los omes el senorio de las cosas por tiempo, as faz cplidamete lo
auemos mostrado enlas leyes dei ti mio ante deste. E porq tal ganancia n se puede fazer a menos
que es ome aya la possessioc, e Ia tenencia dellas: porende queremos aqui fablar de la possession.
E mostraremos primeramente q cosa es possession. E quantas maneras son delia. E quien le puede
ganar, E como. E despues diremos como la puede perder el que la a ya ganada.
Ley. I. Que cosa es possession,
Possession tanto quiere dezir como ponimiento de pies. E segun dixer los sabios antiguos,
possession es tencia3 detecha q ome ha enlas cosas corporales com ayuda dei cuerpo, e dei
entendimiento. Ca las cosas que non son corporales, assi como Ias seruidumbres que han las vnas
heredades en las otras, e los derechos porque demda vn ome sus debdas, e las otras cosas q non
son corporales semejantes destas, propriamente non se pueden posseer,b nin tener corporalmente,
mas vsando dellas aquel a quien pertenece el vso: e consintiendo loc aquel em cuya heredad lo ha,
es como manera de possession.d
Ley. II. Quantas maneras son de possession.
Certamente dos maneras* y ha de possession. La vna es natural, e la otra es por otorgamiento
de derecho, a quem llaman en latin ciuil. E la natural es quando ome tiene la cosa por si mismo
corporalmente, assi como casa, o su castllo, o su heredad, o otra cosa semejante estando enella.
E la otra que llaman ciuil es quando algund ome fale de casa de que el es tenedor, o de heredad, o
de castllo, o de otra cosa semejante, non con entendimiento de la desamparar, mas por que non
puede ome srempre estar en ella. Ca estonce, maguer non sea tenedor dela cosa corporalmente,
seer lo ha enla voluntad, e enel entendimiento, e valdra tantx/ como si estuuiesse enella por si mismo.
Fonte: Las siete partidas glosadas por el Licenciado Gregorio
Lopez, Saiamanca 1555, pg. 172 e 172 v..
658
11.
Las siete partidas. Part. III, tit. XXVIII (a doutrina medieval do domnio)
Titutlo. XXVIII. De las cosas em que ome puede auer senorio, e como Io puede ganar.
Gana ome, o pierde el senorio enlas cosas, n tan soamente por -los juyzios delos
judgadores, de que sabamos en los titulos antes deste: mas aun en otras muchas maneras que
mostraremos en las leyes deste titulo. E porende queremos aqui dezir, que cosa es tal senorio.
E quantas maneras son dei. E en quales cosas lo puede ome ganar, e em quales non.
Ley. I. Que cosa es senorio e quantas maneras son dei.
Senorioe es poder q ome ha en su cosa de fazer delia, e enella lo que quisiere: segun Dios, e
segund fuero.f E son tres maneras de senorio. La vna es poder esmerado que han los Emperadores,
e los Reyes en escarmentar los malfechores, e en dar su derecho a cadavno ensu tierra. E deste
fablamos assaz cumplidamte enla segunda partida, e en muchas leyes* dela quarta, de ste libro.
La otra manera de senorio, es poder que ome ha en las cosas muebles, o rayz deste mundo em su
vida: e despues de su muerte passa a sus herederos, o a aquellos a quien la enagenasse mientra
biuiesse. La tercera manera de Senorio, es poderio que ome ha en fruto,h o en renta de algunas
cosas en su vida, o a tiempo cierto, o en castillo, o en tierra que ome ouiesse en feudo,1assi como
dize en las leyes deste nuestro libro, que fablan en esta razon.
Ley. II. Como h departimiento en las cosas deste mundo, que las vnas pertenescen a todas las
criaturas e las otras non.
Departimiento ha muy grande entre las cosas de ste mundo. Ca tales y ha dellas que
pertenecem a las aues, e a las bestias, e a todas las otras criaturas que biuen, para poder vsar dellas
tambien como alos omes, en a otras que pertenec tan soamente a todos los omes: e otras son que
pertenescen apartadamente a comun de alguna cibdad, o villa, o castillo, o de otro lugar
qualquier do omes moren: e otras y ha que pertenescen snaladamente a cada vn ome, para poder
ganar, o perder el senorio dellas: e otras son que non pertenescen a senorio de ningund ome, nin
son contadas em sus bienes, assi como mostraremos adelante.
12.
PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603) os direitos de foral.

Titulo XXVII. Dos Foraes, e determinaa que sobre elles se tomou.
Antes que El-Rei Dom Manoel de gloriosa memria, meu Av, mandasse fazer os Foraes
destes Reinos, se movera algumas duvidas, que para se elles fa2erem era necessrio serem
determinadas, as quaes mandou ver por muitos Desembargadores de suas Relaoens, e vistas, e
examinadas, lhe dera seu parecer na maneira seguinte.
1
Que nos lugares, em que se levara, e levava direitos, e tributos, onde na havia
Foral, nem outra authentica scriptura para se levarem, somente a posse immemorial, em que
stava, nestes ta es devia ser havida por titulo a dita posse immemorial, em que sempre stivera,
com tal declaraa, que estes direitos, que se assi havia de haver por tal costume, e posse
immemorial, fossem de aquelles, que os Reis destes Reinos costumara geralmente dar, e
659
arrecadar para si, aos quaes se daria novamente Forai, conforme aos lugares seus semelhantes, e
Comarcas. E isto somente seria, onde na houvesse Foral, mas onde os houvesse, e ahi se levara,
e levava alguns direitos, ou cousas alm das conteudas nelle, posto que no tal tempo mais cousas
levassem das conteudas nos ditos Foraes (se fossem porm das semelhantes, ou da qualidade das
outras, que o Foral mandava pagar) se devia levar deilas, como das specificadas nelle. Assi como se
dissesse o Foral, que pagassem de Trigo, e na dissesse de Cevada, nem de Milho, ou dissesse que
pagassem de Castanhas, e na dissesse de Nozes, nem Avels: de tudo isto seu semelhante se devia
pagar. E isto porm se entenderia nps que j stivessem em posse immemorial de as levar, porque
os que at enta na levara mais que as cousas logo declaradas nps ditos Foraes, na poderia
levar dali em diante mais outras algumas. Nem isso mesmo levaria outras cousas, posto que nos
Foraes stivessem, se por o dito tempo immemorial stava em posse de se na pagarem.
2 E para se saber quaes era os Direitos Reaes, que devia arrecadar, e haver os lugares, a
que fora dados pelos Reis passados por certa pensa, e preo, que por elles pagava, declarara,
que devia haver, e arrecadar para si todas as rendas, e tributos, que o Rei, e a Coroa destes Reinos
ao tempo do contracto no tal lugar havia, ou devia haver, sendo daquelles, que por geraes
doaoens os Reis costumava dar, na se tolhendo porm dar-se, ou declarar-se em algum lugar
alguma mais speciaiidade, se as paJavras de seu ForaJ, e contracto entre a Coroa destes Reinos, e o
dito lugar specialmente o declarassem.
3 E se os que tinha Foraes, levava algum direito, ou cousas, que nelles na era
conteudas, nem semelhantes aos direitos, que por elles lhes era outorgados, nem das que os Reis
costumava dar em seus Foraes a semelhantes lugares, declarara, que as na devia levar. Assi
como se o Foral dissesse, que pagassem em huma Villa, ou lugar certa quantia de portagem, os
que ahi comprassem, e vendessem, e os senhorios destes lugares levava direito dos que por ahi
passava, ou por seu termo, sem comprarem, nem venderem, lhes parecia que na se podia dizer
que prescrevero, pois sempre contra taes stava a m f provada pelo Foral, que ahi havia, no qual
nunca semelhante cousa se declarou, que pagassem. E assi das semelhantes cousas se na devia
pagar, sem embargo de posse alguma, que contra isto se podesse allegar.
4 A qual determinaa o dito Senhor Rei meu Av approvou, e conforme a ella mandou
fazer os Foraes destes Reinos. E Ns mandamos que se cumpra, e guarde.
5 E por quanto conforme a dita determinaa, na se pdem levar direitos Reaes em
nossos Reinos, se na por Foraes authenticos, ou por posse immemorial conforme a outros Foraes,
como dito he, havemos por bem, que por huma destas duas maneiras somente se possa vir com
embargos aos Foraes que sa feitos, ou ao diante se fizerem, e por outro nenhum caso se possa
embargar.
13-
BAPTISTA FRAGOSO, Regimen reipublicae christianae (c. 1650), Coloniae 1737, III,
p. 335 ss. (enfiteuse, locao, censo, feudo e colonia).
A enfiteuse a concesso de uma coisa mvel com trespasse do domnio til, reservado
apenas o directo para o proprietrio, mediante uma penso em coisas paga ao proprietrio no
tempo estabelecido em reconhecimento da sua propriedade, quer a concesso seja em uma ou em
trs geraes. Pelas palavras coisa imvel' significa-se que a enfiteuse no pode ser constituda
sobre coisas mveis, nem mesmo sobre aquelas que se consideram como imveis, como rendas
anuais perptuas, ou direitos e aces sobre coisas imveis... (d. IX, I, n. 1). Acrescenta-se,
660
com trespasse do domnio til. Pelas quais palavras a enfiteuse se distingue do arrendamento, em
que no se transfere o domnio til... Assim, a locao o contrato pelo qual concedida a
algum uma coisa mvel ou imvel ou uma pessoa por um preo convencionado, para que sejam
gozados os seus frutos ou uso; assim se costumam locar bois, cavalos, casas para uso, e campos,
pastos e rvores para fruto (n. 2)... Dizemos que o arrendamento simples se distingue da
enfiteuse e no transfere o domnio ti para o arrendatrio; mas se se constitui um arrendamento
por dez anos, nele se transfere, segundo o direito comum, o domnio e um direito sobre a coisa,
de modo que ao arrendatrio fica a competir uma actio in rem contra quem quer que seja (que
perturbe o seu direito)... e isto tambm assim segundo o direito portugus (O., IV, 38; O., III,
39)- com o que se rejeita a opinio de (Aires) Pinhei... que contesta que pelo arrendamento de
longo tempo se transfira um direito sobre a coisa ou o domnio til; a qual opinio contraria a
opinio comum dos doutores (n. 3)... Daqui decorre que o arrendamento de longo tempo tem o
mesmo regime que a enfiteuse, no podendo o arrendatrio vender ou alienar sem autorizao do
dono, est obrigado ao pagamento da penso sob pena de comisso e a pagar laudmio, tal como o
enfiteuta (n. 4)... Como se distingue um arrendamento de longo tempo? Respondo que se
feito pela vida do arrendatrio ou do senhorio... Ou se for feito por um decnio ou por quanto
tempo o senhorio quiser... No entanto, os outros arrendamentos que so feitos por pouco tempo,
como o trinio, o quinqunio u os nove anos, no transferem o domnio, nem so de longo
tempo, pelo que se no consideram alienao. A no ser que sejam feitos a um homem poderoso,
de cuja mo dificilmente se podem recuperar, pois ento, embora se trate de uma alienao de
curto prazo, considerada alienao... (n. 5). A enfiteuse difere do contrato de censo, pois pela
enfiteuse o dono, alm da penso anual, reserva para si algum direito na coisa que alienada...
enquanto que pelo contrato censtico aliena todo o domnio que tem sobre a coisa, seja til ou
directo, constituindo sobre aquela coisa totalmente alienada um censo anual... opinio comum
que pagamos um censo por uma coisa prpria e uma penso (enfitutica) por uma coisa alheia...
da que, se o contrato for censtico, o dono da coisa nunca perde o seu direito, ainda que no
receba o censo durante muitos anos... ao contrrio do que acontece no caso de o enfiteuta no
pagar... pois este paga a penso em reconhecimento do domnio directo daquele a quem paga,
donde se no pagar no tempo devido este ltimo v decair o seu direito (n. 11).
A enfiteuse e o feudo assemelham-se no facto de tanto em um como no outro se adquirir o
usufruto ou domnio til... ( III, n. 1, pg. 340)... Diferem, no entanto, em muitas coisas.
Primeiro, pois o feudo procede da benevolncia, dizendo-se que um benefcio, pois dado a
algum por benevolncia, de tal modo que apenas fica no doador a propriedade da coisa imvel
sobre que incide o benefcio, transmitindo-se ao donatrio o usufruto dessa mesma coisa, de tal
modo que este pertena perpetuamente a ele e a seus herdeiros vares e fmeas, se estes forem
expressamente nomeados (no pacto de investidura), desde que este e tais herdeiros sirvam
fielmente o senhor... Em contrapartida, a enfiteuse no decorre de um benefcio, pois o
concessionrio presta ao proprietrio uma certa soma em dinheiro... (n. *6/7).
Se a enfiteuse concedida em trs vidas, com o pacto de que, findas estas, reverta livre
propriedade plena, deve ser sucessivamente renovada aos descendentes do ltimo possuidor,
(d. XII, pg. 365, pr.)... Para alm do caso de necessidade imprevista e superveniente, parece
mais verdadeira a opinio de que o senhorio directo obrigado renovao em favor dos filhos do
ltimo adquirente e, na falta destes, aos agnados mais prximos, quer se trate de enfiteuse
661
eclesistica, quer no. A qual opinio a de Brtolo (n. 5)... A mesma opinio confirmada por
autores mais recentes... bastando para a renovao que a coisa no tenha sido deteriorada, pois a
deteriorao resolve a enfiteuse, impedindo a renovao; mas no j o benefcio... Tal foi julgado
contra o Serenssimo Duque de Bragana na Casa da Suplicao no ano de 1564, no obstante a
clusula livre, e desembargado pera delle fazer o que lhe aprouvesse... Caldas Pereira foi
seguido pelo filho Dr. Gabriel, que tambm defendeu recentemente (Dec. 3, n. 4 ss.) que,
atendida a equidade e a benegnidade e afastado o rigor do direito, o benefcio da renovao deve
ser perptua e sucessivamente concedido finda as trs geraes; opinio que fora a de Caldas
Pereira pai (Quaest. 9, n. 21 e quaest. 17, n. 25) (n.057/8)... Nem se deve cumprir um pacto
no sentido de no se conceder a renovao, pois tais pactos prejudicam a convivncia pblica de
todo o reino e o sustento das pessoas miserveis; e assim foi julgado..., corregida uma sentena
contrria, pela casa da Suplicao, a favor de um menor e contra um mosteiro, no ano de 1592Com o que concorda Caldas Pereira filho (Decis. 31, n. 4), que afirma que a juno de tais pactos
ao contrato enfitutico deve ser rejeitada como contrria aos bons costumes, pois o direito
pblico, que impe a renovao, no pode ser afastado pela utilidade dos particulares (n. 9).
Chama-se colono parcirio quele que presta uma certa quota dos frutos, como a tera ou a
quarta parte, do prdio que cultiva; entendendo-se que entre ele e o proprietrio existe uma
sociedade (n. 1)... Se o colono pode deduzir as despesas com as sementes ou outras feitas na
cultura do prdio? Parece que sim; pois o colono s impropriamente um arrendatrio,
aproximando-se o contrato mais do de sociedade e seguindo mais frequentemente o seu regime a
natureza de scio, pelo que pode deduzir todas as dspesas feitas. Mas o contrrio defendido com
razo por Mantica... que diz que o colono no pode deduzir as despesas, pelo que os frutos devem
ser divididos sem tal deduo... A razo que quem obrigado a prestar o seu trabalho e
indstria numa sociedade, como o caso do colono parcirio, deve prest-lo gratuitamente... (n. 2/3)
Duvida-se se o colono parcirio pode ser expulso? Afirmo que se se provar que algum colono e
que paga uma penso enquanto colono pode ser expulso... no entanto, se paga uniformemente a
mesma penso h mais de trinta anos, entende-se que se trata de uma locao perptua, de tal
modo que o colono no pode ser expulso, desde que este pague a penso. Sobretudo se o colono
transformar pelo seu trabalho prdios estreis, matagais ou pauis em prdios frteis, caso em que
no pode ser expulso, nem aumentada a penso (n. 13)... Apesar disto, penso que o direito de
colonia no se adquire por prescrio, mesmo a favor daquele que tornou sua custa frtil um
prdio estril; no entanto, se o senhorio quiser arrendar o prdio a outrem, o primeiro colono goza
de preferncia preo por preo... por maioria de razo se deve dizer o mesmo, ainda que o colono
possua o prdio por mil anos, e preste uma penso nua e uniforme, se possuir na qualidade de
colono e isto conste, pois no se pode presumir enfiteuta... nem se pode valer do ttulo de colono
perptuo, pois tal contrato no se usa... E assim rejeito a opinio de Baldo que diz que o direito
de colonia perptua se adquire por prescrio de 30 anos (n. 14). Penso, no entanto, que se, pelo
instrumento de constituio, a coisa for concedida a ttulo de colonia perptua, ento o colono nao
pode ser expulso; pois ento se considera como um contrato enfitutico (n. 15).
662
14.
PORTUGAL. ANTNIO CORDEIRO, Resolues Theojuristicas, Lisboa 1718,

pg. 40/1 (a renovao perptua da enfiteuse).
173 Conclue-se pois, que supposta a clausuia, expressa no contrato emphyteutico, de que
(acabado o tempo, v.g. terceyra vida) tomar o prazo, desembargado, & iivre para o direyto
Senhorio, &c. que na pde o filho, descendente, ou herdeyro do ultimo Emphyteuta, obrigar ao
Senhorio a lhe renovar o prazo, nem de rigor de justia, nem de chamada equidade, piedade, ou
charidade, nem aindaque esteja feytas bemfeytorias no prazo, maxim, se na clausuia do contrato
estiver, que com as bemfeytorias tome livre, & desembargado para o Senhorio, &c. nem aindaque
seja prazo Ecdesiastico, que muyto menos se deve renovar; nem aindaque haja algum chamado
costume de se renovar, & se julgar que se renove; nem aindaque se diga fer opinia de Bartolo;
nem aindaque na verdade o fosse; nem aindaque o Senhorio na queyra o prazo para si, mas para o
renovar a outrem; nem aindaque o ultimo Emphyteuta suppuzesse que o prazo era bem seu
hereditrio, & legasse, & nomeasse em alguem o direyto fingido de pedir a renovaa; nem por
mais essugidos que se dem chamada opinia de Bartolo, &c.
174 A raza fundamental, & insolvel he a proposta clausuia do pacto feyto, expresso,
& aceytado por ambas as partes no contrato, & instrumento emphyteutico, & de bens na
pblicos da Republica comms, nem do commum Prncipe, & sugeytos justia distributiva,
mas de bens particulares &de hum particular Senhorio, que s como quizesse, & livremente os
podia emphyteuticar; & sem prejuizo algum da Republica, & bem commum; a que no importa
mais que os prdios andem por Emphyteutas, & Subemphyteutas, ou que andem por simplices
Colonos, & fiquem ambos seus dominios consolidados nos seus particulares Senhorios, dummod
estes os na deyxem perder, mas o faa cultivar, & fructificar para o sustento da Republica
humana; & seja pelos contratos, & com as condioens, em que as Partes convierem; pois o
contrato emphyteutico he contrato Nominado, em que neque habet locum poenitentia, neque revocatio,
L. Sicut. Cod. de Actionib. & Obligat &como contrato juris gentium, nem vontade, ou poder do
Principe Supremo se sugeyta: Quia lict subjecerit ei Deus leges, non ei subjecit ctractus; & ide neque
Papa potest revocare feudum, neque aliquod anus adventitium ei apponere, & c. como se pode ver em
Rolando in consilys lib. I. confil. 3. num. 32. e do atqui deduzido, bem se v de quantos mais, &
melhores Doutores he esta doutrina, do que a contraria.
175 Mas caso em fim negado, que (conforme as affectadas, & menos verdadeyras
allegaoens do suspeyto Caldas em tal matria, ut la ostendimus supr a num. 67. usque ad 99) que
seja ainda mais os Doutores que seguem o contrario do que temos dito; s com o mesmo Christo
se lhes pde responder, & lembrar que Lata, & spatiofa via est, que ducit adperditionem, & multi
funt qui intrant per eam: angusta, & arcta via est, qua ducit ad vitam, & pauci funt qui inveniunt
eam, Mattb. 7. num. 13. & tirar seu a seu Dono, para fazer liberalidades, piedades, charidades,
esmolas do alheyo, & a isto chamarlhe equidade, bem commum, &c. na he caminho de vida, &
salvaa; he com pelle de ovelha ser hum lobo roubador, & Doutor faiso, como no texto citado
accrescenta o mesmo Christo, ibi: Attendite falsis prophetis, qui veniunt ad vos in vestimentis ovium,
intrinsecs autem sunt lupi rapaces, & c. E pelo contrario o caminho da salvaa, & vida eterna, he
na querer mais que o contratado; estar pelo convencionado, & promettido; & a tudo o que contra
a doutrina atequi dada se tem opposto, & novamente quizer alguem oppor, responde-se com o
Divino Texto, nunca asts ponderado, em confirmaa de tudo o que at qui temos resoluto, pois
divinamente a tudo satisfaz, dizendo.
663
15.
PORTUGAL. Lei de 9.9.1769 (a renovao perptua da enfiteuse)
25 Para obviar em beneficio do socego pblico a todas as controvrsias, que sobre as

successes, nomeaes, devolues, e vacaturas dos Prasos vitalicios, e direito de ronovao delles
pela equidade chamada de Bartholo, costuma agitar-se, e podem recrescer no futuro: Fixando
tambem a este respeito a certeza da Jurisprudncia, que se deve observar nos Meus Reinos, e
Dominios: E declarando, e ampliando a esse fim o Titulo trinta e seis da Ordenao do Livro
quarto: Mando, que da publicao desta em diante se observe a sobredita Ordenao com as
declaraes, e ampliaes seguintes:
26 No sendo a dita equidade inventada por Bartholo, como se quiz suppor, mas sim
estabelecida no Direito Natural, que no permite que alguem se locuplete com grave jactura de
terceiro: E verificando-se esta iniqidade em todos os casos, nos quaes havendo despendido os
Enfiteutas (por exemplo) dez, vinte, trinta, quarenta mil cruzados, e mais em humas rui nas, ou
terreno bravio, e inculto, cujas propriedades valessem de principal cem, duzentos, trezentos,
quatrocentos, ou quinhentos mil ris somente, quando se afforro, succedesse falecerem sem
Ascendentes, ou Descendentes, e sem nomearem os ditos Enfiteutas na primeira, ou segunda
vida, que a fraqueza humana faz passar brevemente; e succeder ficarem assim os Senhorios directos
lucrando todas aquellas desproporcionadas despezas com mais que enormissimas leses dos
herdeiros legitimos dos mesmos Enfiteutas: A fim de que mais se no duvide em Juizo, ou fora
delle sobre a referida equidade: Mando, que o mesmo que a sobredita Ordenao determina a
favor dos Descendentes, e Ascendentes no nomeados, se observe da mesma sorte a favor dos
herdeiros transversaes ab intestato, em quanto os houver: E que s nos casos, em que os ditos
Enfiteutas fallecidos sem nomear no deixarem Parentes at o quarto gro inclusivamente
(contado conforme o Direito Canonico) se devolvo ento os prazos aos Senhorios directos, sendo
aptos, e fiquem nelles a seu fovor consoliados ambos os dous dominios. O que se observar,
ficando alis em tudo mais a dita Ordenao sempre em seu vigor.
Fonte: ANTNIO DELGADO DA SILVA, Colleco da
Legislaoportugueza..,, 1763-1774,1829, 428.
16.
PORTUGAL. Mouzinho da Silveira, Prembulo do dec. de 13 de Agosto de 1832 (o

programa liberal da propriedade)
DECRETO DE 13 DE AGOSTO DE 1832
Senhor. Tendo sido obrigado, para manter o meu juramento de fidelidade rainha e
carta, a abandonar a minha patria, e tendo escolhido para residir a cidade de Paris, aprendi pela
leitura de vrios livros e periodicos, e ainda mais pelas conversaes de todos os partidos, e pela
observao do systema dos meios empregados pelo governo antes da semana de julho, para
enfraquecer e talvez extinguir a carta de Luiz XVIII, que ella tinha resistido a todos os esforos
dos seus inimigos por estar ancorada nas leis de interesse material, que a nao havia promulgado.
Os partidarios do velho regimen, saudosos de o restabelecer, olhavam para as leis que
tinham livrado a terra de Frana de tudo quanto era feudal, e que tinham reduzido o clero a ser
664
pago pelo governo, como para os baluartes mais difficeis de combater; e o povo deixava debater
aquelles partidarios, certo como estava que antes da revogao daquellas leis o restabelecimento
do absolutismo era impossvel; e todas as tentativas para as enfraquecer falhavam, apenas era
percebido o espirito, e ningum se atrevia a fazer proposies de revogao directa de leis to
amigas dos homens.
Por muitos annos cogitei nesta matria, e quando tudo me demonstrava que a carta de
Luiz XVIII teria desapparecido, se aquellas leis no tivessem existido, e que a fora das
instituies polticas de Frana no estava nas mesmas instituies, mas sim nas leis anteriores,
reflecti sobre o estado de Portugal, e foi-me facil descobrir que todos os inimigos da carta que
Vossa Magestade Imperial deu nao, no foram immediatamente offendidos por ella, antes pelo
contrario garantidos em suas pessoas, e que essa inimisade provinha somente do temor de que
legislao similhante de Frana viesse invadir a sua faculdade, de abusar dos homens e das cousas
para viver do que arrancavam vontade mal dirigida dos princpes.
A gente privilegiada vivia do suor alheio, estimava que os reis dispozessem dos bens do
povo; porque de facto dispunham desses bens a favor d elles. Perante aquella gente immoral o
amor do altar e do throno quer dizer amor de si; e quando viram na carta que mercs rendosas no
podiam ser feitas sem approvao das camaras, viram seccar a fonte de suas esperanas futuras; e
posto que pela carta tinham em seu poder no approvar alguma lei que offendesse os seus
particulares interesses, nem por isso tinham em seu poder a renovao das mercs, que no podia
ser feita sem o consentimento da camara dos deputados: esta especie de veto, que existia
depositado na camara electiva, foi a base de todas as resistencias; porque as classes privilegiadas
contendem ainda mais pelo idialismo dos privilgios futuros, do que pelos existentes, que
ningum lhes disputava.
Exceptuada aquella digna parte, que se distinguiu por sua constancia, toda a outra gente
privilegiada se fez inimiga da carta, pela razo pura e simples de que ella vinha fa2er o bem geral;
e obraram de frma, que puzeram o governo de Vossa Magestade Imperial, na necessidade de
aproveitar a divergencia delles, para lanar os fundamentos de uma aristocracia que por sua
independenca real, e pela nobreza dos sentimentos que nascem delia, seja digna de preferir a alta
cathegoria de par do reino baixeza que arranca por meio de abjeces as mercs dos prncipes.
Todas as vilezas, que podem ser commettidas, e todos os meios que podem ser empregados
sem o menor respeito da religio, da moral e da fidelidade, que exclusivamente diziam ter aos
soberanos, foram empregados; nem a presena de Vossa Magestade Imperial, estendendo-lhes a
mo generosa, excitou remorsos em almas corrompidas pela sordidez.
ento necessrio aproveitar os conhecimentos da Europa civilisada e arrancar das mos
dos inimigos o fructo dos trabalhos dos povos; necessrio que de motivos sordidos no venha o
progresso daquelles clculos de vileza, que manchariam as geraes futuras da maior parte dos
grandes, se fosse compatvel com a carta a theoria, daquellas leis de magestade, que elles
defendem por egoismo, e que postas em pratica transmittiriam a lepra moral aos seus
descendentes; felizmente para essas geraes vindouras esto ellas garantidas na carta de
similhante herana.
Consultado os princpios que tenho exposto, facil entender que a natureza dos bens da
cora, era o sacrifcio de todo o bem possvel a certo numero de famlias, e que sem destruir a
povoao do reino, e a subsistncia das classes medias, no podia continuar a existencia de uma
665
natureza de bens, nos quaes o goso consistia na destruio: a baixeza dava a quem tinha bens da cora
certa esperana de os perpetuar, mas a conveniencia lhes dictava toda a negao de os melhorar.
Por interveno dos foraes algumas terras melhores foram aproveitadas; mas quando os
jornaes dos trabalhadores se fizeram caros, e quando novos tributos appareceram, a sua agricultura
no podia continuar, e muita da j concluda foi completamente abandonada.
Os litigios, que eram consequencias de uma natureza de bens, cujas leis eram particulares,
se multiplicaram, e por seus exemplos geraram o desvio do amor da propriedade rural: quem
podia saber nunca se os bens seriam um dia declarados da cora? E se appareceria a innovao da
lei mental? Especie nova de despotismo, descoberto por Joo das Regras, que sendo menos odioso
que os cordes turcos, comtudo mais capaz de envilecer as almas, e de propagar os caracteres
corruptos e pequenos.
Os povos pela sua parte, em logar de amar os prncipes, olhavam para elles como para pessoas
destinadas a opprimil-os, e mil vezes manifestaram sua clera contra os bens da cora: eu conheci um
indivduo, cuja propriedade era devastada anualmente, porque era chamada Souto dEl-Rei .
Por outra parte, sendo as leis humanas relativas infinidade de circumstancias, e sendo a
natureza dos bens da cora na sua origem compatvel com o estado de despovoao, em que ficou o
reino pelo extermnio dos mouros; quando o tempo refez a povoao, aquella natureza de bens, que as
leis diziam immutavel, no se foi successivamente prestando influencia da civilisao, e lhe obstou
consideravelmente; e ainda lhe obstaria se o tempo no acabasse, tarde ou cedo, todos os
estabelecimentos humanos, e se fosse possivel, oppr algum dique torrente da mesma civilisao.
Quando se estuda na historia como exacta a maxima de Locke que dizia que nenhum
povo podia deixar de alterar suas leis no espao de cincoent annos, acha-se admiravel que por
tantos sculos tenha durado aquella absurda natureza de bens.
No de minha teno arrancar a propriedade a pessoa alguma; e as leis de Vossa
Magestade Imperial no consentem similhante violncia; por isso o decreto que proponho tem
duas grandes sentenas geraes: a l . a augmentar a massa dos bens allodiaes; a 2.a acabar a
natureza dos bens destinados a tolher o nascimento da elevao moral, salvos os direitos
adquiridos e entendidos segundo as leis anteriores: aos povos fica tudo quanto pagavam de
tributos parciaes impostos nos foraes; aos donatarios ficam os bens como proprios, quando esses
bens no provenham de contribuies dos povos, dos quaes nenhum indivduo pde ser
proprietrio: a nao, tomada collectivamente, no augmenta o seu patrimonio em terras, antes
aliena a faculdade que tinha na lei mental para as recuperar, quando alienadas por doaes, e
mesmo destina para indemnisaes as que tinha em seu goso immediato: mas a nao, tomada
no ponto de vista dos interesses individuaes, adquire muito. Nenhuma lei pde ser mais
generosa, porque o seu esprito repartir riquezas e augmentar a fortuna geral, e emancipando a
terra e reduzindo-a a ter indivduos por senhores, que ou cultivem ou alienem.
Sem a terra ser livre em vo se invoca a liberdade poltica; esta liberdade, sendo a faculdade
de usar do seu direito, e incapacidade de abusar do direito alheio, depende da legislao criminal e
civil, e no pde durar no meio de estabelecimentos, cujo espirito o de formar uma concatenao
de escravos: quem arrancar os walfs aos turcos h de fazer delles uma nao livre e florescente:
quem der uma constituio aos turcos e lhes deixar os walfs, ver bem depressa restabelecer o
despotismo como principio: talvez nestes walfs esteja a origem dos bens da cora. Os mouros
estavam aqui antes de ns.
666
Reconheo a transcendencia de um decreto, que no pde deixar de deslocar alguns
interesses; mas renunciar a elie renunciar carta e a uma camara de pares independente; e por
outra parte tudo quanto o decreto pde fazer de males est feito em maior escala por nossos
inimigos. No poderam elles invadir a propriedade particular, enforcar, prender, banir milhares
de cidados, sem outra culpa mais que a da opposio aos seus crimes? No se armam? No
matam? No exterminam? E neste caso ser Vossa Magestade Imperial privado de fazer justia,
de enriquecer os povos e de extinguir contribuies? Pde o senhor D. Joo I, fundado na lei mental,
revogar todas as doaes a bem das necessidades do estado, e no poder Vossa Magestade Imperial
confirmar essas doaes, fazendo livres os bens a favor de quem de fcto os cultiva ou fazia cultivar?
No duvidoso o direito, so menos duvidosos os bens que resultam do uso delle, e
manifesta a inteno generosa de Vossa Magestade Imperial.
Fazer o maior bem do maior nmero, augmentar os meios de trabalho, diminuir os
ociosos, fazer povoar o reino, plantar arvores, cultivar campos, e sobretudo fazer justia, so os meios
que Vossa Magestade Imperial emprega, e que o povo de Portugal no pde deixar de bem dizer.
Fundado portanto nestes princpios, e na informao do longo desejo dos povos, j
manifestado em mil oitocentos e vinte e mesmo antes d esse anno; fundado sobretudo no quadro
de horror que offerece um cidado laborioso, quando cheio de fadigas de um anno inteiro v
levantar sua colheita a mil agentes da avidez do clero e dos donatarios, e fica reduzido ao miservel
resto que a avidez deixa mendicidade laboriosa, para fazer porta dos claustros e das cocheiras
alardo d'aquellas esmolas com que alimentam nas cidades os filhos mendicantes d'aquelles
mesmos trabalhadores, que sem foares e dzimos fariam delles cidados industriosos e de bons
costumes: fundado finalmente no quadro em que se mostra como no Porto ha gente edificando e
outrem recebendo vinte e cinco por cento da venda da edificao, proponho a Vossa Magestade
Imperial um decreto de uma transcendencia superior, emquanto s terras dos foraes ao de trinta
de julho d este anno, que extinguiu os dzimos.
Nao hesite Vossa Magestade Imperial diante da ida da diminuio das rendas nacionaes,
que no hesitou em Frana o grande Henrique IV, quando abateu contribuies de cuj negao
nasceu o restabelecimento das finanas.
A nossa classe cultivadora e laboriosa era to espoliada que apenas lhe ficavam meios
inferiores aos mais vis mendigos a virtude somente lhes fazia aquella condio prefervel; e a
virtude, sendo de sua natureza rara, escasseava aquelles e multiplicava estes; e ainda aquella
escassez era devida ao calculo dos senhores, que de todo os no matavam com aquella fingida
generosidade, com que os selvagens, exterminando um povo de castores, deixam alguns pares,
que multiplicados pela lei imperiosa da conservao da especie, satisfazem em outra colheita a
previdencia dos selvagens.
Com o decreto que proponho, Vossa Magestade Imperial tem de obter na historia um
logar distincto, e a gerao presente e as vindouras bem dira o principe que todos os dias
augmenta o bem estar dos povos.
Porto, treze de agosto de mil oitocentos e trinta e dois. O ministro e secretario destado
dos negcios da fazenda, Jos Xavier Mousinbo da Silveira.
667
Tomando em considerao o relatorio do ministro e secretario d'estado dos negocios da

fazenda: hei por bem decretar em nome da Rainha o seguinte:
Artigo 1. Os direitos e prerogativas da cora esto definidos na carta constitucional da
m onarchia, e a ordenao do livro 2., titulo 26. dos direitos reaes foi revogada pela carta,
e declarada revogada por este decreto.
Art. 2. Os bens da nao, tomada collectivmente, so os bens do uso geral e commum
dos habitantes, como portos, cannaes, rios navegaveis, estradas geraes e pontes nellas
construdas, caes e edifcios destinados para a residncia do rei ou para as sesses das camaras,
secretarias, tribunaes, aquartelamentos, estaleiros, arsenaes e outros similhantes. Os bens da
nao adquiridos por titutlos de successo e execuo fiscal e no destinados ao uso geral e
commum, sero regulados pelas leis da fazenda, e formaro parte do thesouro publico disponvel;
a nenhuma destas especies de bens appiicavel a jurisprudncia dos bens chamados da cora ; a
natureza d'estes bens fica extincta, bem como todas as leis relativas a elles e successo delles.
Art. 3. As doaes feitas pelos reis destes reinos de bens chamados da cora; de bens da
fazenda publica; de direitos chamados direitos reaes ; do goso exclusivo de bens destinados ao
uso geral e commum dos habitantes; os foraes dados s terras do reino, ou pelos reis ou pelos
donatarios; e os fros, penses, quotas, raes certas e incertas, laudemios, luctuosas e mais direitos
e prestaes de qualquer denominao que sejam, impostas pelos reis ou pelos donatarios em virtude
de suas respectivas doaes, ou pelos foraes, ainda que estejam reduzidos a emprasamentos ou
sub-emprasamentps ou a censos, so por sua natureza revogaveis.
17.
PORTUGAL. Lei de 22.6.1846 (a abolio definitiva dos bens da coroa e dos direitos
d o fo ral)
LEI DE 22 DEJUNHO DE 1846

DONA MARIA, por graa de Deus, Rainha de Portugal e dos Algarves, etc. Fazemos
saber a todos os nossos sbditos, que as cortes geraes decretaram e ns queremos a lei seguinte:
Artigo 1. As disposies do decreto de treze de agosto de mil oitocentos trinta e dois
so confirmadas, declaradas, ampliadas ou revogadas na frma seguinte:
Emquanto extino dos foraes
Art. 2. Fica extincta a distino entre os bens proprios da cora, reguengueiros, fiscaes
ou de fazenda; e as disposies da presente lei so applicaveis a uns e outros sem differena alguma.
Art. 3. E confirmada e fica subsistindo a extinco de todos os direitos territoriais, de
todos os direitos banaes, de todos os servios pessoaes, de todas as quotas, censos, fros, jugadas,
eiradegas, tegas de Abraho, direitos de pastagens, raes certas ou incertas, laudemios,
luctuosas, e quaesquer obrigaes, ou prestaes de qualquer denominao que sejam, impostas
pelos reis destes reinos, ou pelo donatarios da cora, como taes, por cartas de foral, de couto e
honras, ou por outro qualquer titulo generico, ainda quando estas obrigaes, ou prestaes, se
achem convertidas posteriormente em titulo especial.
Art. 4. No so comprehendidos na disposio do artigo antecedente;
1. Os fros, censos, ou penses impostas por senhorios particulares em bens seus
668
patrimoniaes, ainda que o fossem por foral, ou titulo generico, se delle constar expressamente, ou
os senhorios provarem que eram patrimoniaes os bens em que foram impostas as ditas prestaes.
2
Os fros, censos, ou penses, que, apesar de impostas pelos reis, ou donatarios da
cora, como taes, em foral, ou qualquer outro titulo generico, foram depois alienados por titulo
oneroso pela cora ou fazenda, ou por seus donatarios, competentemente auctorisados.
Todos estes fros, censos, ou penses continuaro a vigorar inteiramente.
nico. Ficam porm extinetos, ainda nestes casos, os direitos banaes, os servios
pessoaes, os direitos reaes, e os tributos ou impostos, que no tenham a natureza de penses
censiticas, ou emphyteuticas, ou sub-censticas, ou sub-emphyteuticas. As pessoas que forem
prejudicadas pela disposio deste paragrapho sero indemnisadas pelo estado, nlo sendo esses
direitos dos que j estavam extinctos sem indemnisao por leis anteriores ao decreto de treze de
agosto de mil oitocentos trinta e dois. Os prejudicados deduziro seu direito, e faro a liquidao
na frma, que ser determinada por um regulamento especial; comtanto que requeiram dentro de
um anno contado da publicao do mesmo regulamento.
Art. 5. Tambem no so comprehendidas na disposio do artigo 3. as servides,
usos, ou logradouros estabelecidos a favor dos povos, ou colonos nos pinhaes, mattas, montados,
ou em quaesquer outras propriedades do pleno dominio da cora, ou da fazenda; e os povos, ou
colonos continuaro agosardelles na conformidade dos respectivos titulos.
nico. Exceptuam-se porm aquelles que estiverem impostos em propriedades que, desde
a publicao do decreto de treze de agosto de mil oitocentos trinta e dois at presente lei,
tiverem sido legitimamente vendidas pelo governo como livres e isentos delles.
Emquanto aos fros, censos, ou penses da cora, ou fazenda, estabelecidas por titulos especiaes
Art. 6. Ficam subsistindo:
1. Os fros, censos, penses, ou outros direitos dominicaes, que no tiverem origem no
titulo generico, extincto pelo artigo 3., mas foram estabelecidos pela concesso de certas
propriedades, ou pela consignao dellas em contratos especiaes emphyteuticos, ou censiticos, e
que se acham incorporados na cora ou fazenda, e publicao do decreto de treze de agosto de
mil oitocentos trinta e dois lhes pertenciam, ou s pessoas, corporaes, ou estabelecimentos, a
que succedeu, qualquer que fosse o modo porque os adquiriu, ou a pessoa que os estipulou, ou a
natureza dos bens em que foram impostos.
2. Os fros, censos, penses e direitos dominicaes da mesma natureza, impostos em
bens a cora ou fazenda, que, ao tempo da publicao daquelle decreto, pertenciam a donatarios
della, ou mesmo a estabelecimentos, corporaes, ou individuos, que o no fossem, mas
daquelles donatarios os tivessem havido.
3. Os fros, censos, penses, e direitos dominicaes, ainda que mencionados nos foraes,
se tiverem origem em contratos especiaes anteriores a que se refiram os mesmos foraes.
Art. 7. Os fros, censos, penses, e direitos dominicaes, comprehendidos no artigo
antecedente, que actualmente pertencem fazenda publica por qualquer titulo, ou, ao tempo da
publicao do decreto de treze de agosto de mil oitocentos trinta e dois pertenciam a donatarios da
cora ou da fazenda, somente subsistem com as modificaes e benefcios declarados nos
paragraphos seguintes:
1. picam sanadas, pela presente lei, quaesquer nullidades que tenham os contratos
669
emphyteutcos, ou censiticos de bens da cora, ou fazenda, para por ellas no poderem ser
annulados em prejuzo dos foreiros, ou censoarios.
2. Nos prasos de vidas, ou temporrios, haver o direito de renovao sem embargo
de quaesquer ciausulas contrarias do emprasamento: e nas renovaes no poder haver augmento
de fro, penso, ou de outros direitos dominicaes; mas sero estes sempre conservados nos termos,
a que ficam reduzidos peia presente lei.
3. O direito dominical da luctuosa fica extincto nestes contratos, bem como o de
crtes de madeiras, ou de pastagens reservadas pelos directos snhorios,
e todos os servios pessoaes.
4. O laudemio fica reduzido a quarentena, em todos os casos em que outro maior
fosse devido.
5 . As penses incertas sero reduzidas a certas, e umas e outras, emquanto no forem
vendidas pela fazenda, podero, a requerimento dos pensionados, ser convertidas em dinheiro, ou na
especie da actual produco ordinaria dos prdios onerados, pela frma prescripta no artigo 9..
6. Os fros, censos, ou penses, ficam, da publicao desta lei em diante, reduzidas a
tres quartas partes das antigas quantidades devidas, e pertencendo a donatarios perpetuos, ou a
indivduos, corporaes, ou a establetimentos, que delles as tiverem havido, a metade; excepto
quando forem conventos, no extinctos, ou estabelecimentos pblicos, pios, litterarios ou
ecclesiasticos, caso em que ficam reduzidas s ditas tres quartas partes.
7. Os emphyteutas, censoarios, ou pensionados, podero remir os fros, censo, ou
penses, e consolidar o dominio directo pagando o preo da remisso por uma s vez, ou em
prestaes, nos termos e peio modo, prescriptos no artigo 10. Os fros, censos, ou penses,
devidas a donatarios temporrios, no se podero remir, emquanto a doao durar, por prestaes,
mas pagando-se o preo da remisso por uma s vez.
8. No se podero exigir fros, censos, ou penses, por algum dos annos decorridos
desde a publicao do decreto de treze de agosto at da presente lei; nem laudemios das vendas,
verificadas e perfeitas durante este tempo.
Art. 8. As disposies do artigo antecedente no comprehendem os fros, censos,
penses e direitos dominicaes, estipulados em contratos especiaes pelos reis, ou donatarios da
cora, como taes, que foram vendidos, ou trocados pela cora, ou por seus donatarios
legitimamente auctorisados, antes da publicao do decreto de treze de agosto de mil oitocentos
trnta e dois; ou pela fazenda depois da publicao do mesmo decreto. Estes fros, censos,
penses, e direitos dominicaes, continuaro a subsistir inteiramente.
670
18.
PORTUGAL. Cdigo Civil de 1867, comentado por DIAS FERREIRA (a criao do

registo predial)
SUB-SECO VII
Do registo
DIVISO I
Do registo em geral
Art. 949. Esto sujeitos ao registo:
1.0 As hypothecas;
2. Os onus reaes;
3. As aces reaes sobre designados bens immobiliarios e quaesquer outras que se
dirigem a haver o dominio ou a posse delles; as aces sobre nullidade do registo ou do seu
cancellamento; e as sentenas proferidas e passadas em julgado sobre qualquer destas aces;
4. As transmisses de propriedade immovel, por titulo gratuito ou oneroso;
5.0 A posse nos termos do artigo 524.0;
6. A penhora em bens immobiliarios.
1. Pde tambem ter iogar o registo do dominio, sendo requerido pelo proprietrio.
2. S se reputam onus reaes para os effeitos do n. 2. d este artigo:
1. A servido e o compascuo;
2. O uso, a habitao e o usufructo;
3. A emphyteuse e a sub-emphyteuse;
4 .0 O censo e o quinho;
5. O dote;
6. O arrendamento por mais de um anno, havendo adiantamento da renda, e por mais
de quatro, no o havendo;
7. A consignao de rendimentos para pagamento de quantia determinada ou por
determinado numero de annos.
Particular cuidado mereceu ao legislador a reforma da legislao hypothecaria, e o
estabelecimento do registo predial, no intuito de assentar o credito territorial sobre a base da
segurana da hypotheca e do pagamento do emprestimo, o que do mais valioso alcance num paiz
agricola, e sobre tudo num pais agrcola como o nosso, em que a tendencia dos capitaes tem sido mais
para papeis de credito, e para emprezas industriaes e commerciaes, do que para a fortuna agraria.
No registo predial devem ser inscriptos todos os direitos e encargos reaes, que affectarem a
propriedade, e os titulos que a constiturem, modificarem ou extinguirem, para ficar bem patente
o estado da propriedade, e sobre ella se facilitar a aco do credito artigo 2. do decreto de 17 de
outubro de 1865.
Sem o registo do dominio e dos encargos corria o comprador o risco de pagar o preo do
predio ao que no era dono, ou de ficar com a propriedade onerada com hypotheca ou com onus
reai, que lhe tivesse sido occuitado, e s vezes em boa f, pelo vendedor.
Com o systema da publicidade e da especialidade todos estes inconvenientes desapparecem, porque o comprador ou o credor hypothecario com uma simples certido da conservatoria
conhece o estado jurdico da propriedade, e tem a certeza de quaes os direitos e os encargos
671
relativos ao prdio, isto , sabe os onus hypothecarios e os onus reaes que gravam os prdios, e
lhes diminuem o valor, como as aces e as penhoras ou arrestos que os prendem, e se h posse e
transmisses inscriptas.
Alguns, pretendendo que o registo, alm de satisfazer o seu verdadeiro fim, que
assegurar o credito territorial, e pr cbro a contractos fraudulentos, servisse tambem para
auxiliar a administrao nos seus trabalhos estatsticos, propozeram o registo obrigatorio para
assim constituir o verdadeiro arrolamento da propriedade immobiliaria.
Num bom systema de registo hypothecario, porm, no deve o legislador coagir a registar,
nem fixar praso para a inscripo. Deve limitar-se a declarar quaes os titulos ou direitos sujeitos a
registo, e a data em que comeam os seus efFeitos para com terceiros, deixando ao interessado a
escolha da occasio prpria para promover o registo de modo que s de si possa queixar-se, quando
se descuidar na inscripo do acto jurdico.
Este descuido eqivale renuncia preferencia do seu direito em concorrncia com o de
terceiro, que no deve ser prejudicado pela incria alheia.
este o nosso direito.
Fonte: J. DIAS FERREIRA, Cdigo civil..., cit,, II, 204 s.
CAPTULO 3
AS SUCESSES
Por direito das sucesses, entende-se o conjunto de regras relativas transmisso
do patrimnio de uma pessoa morta a uma ou mais pessoas vivas, seus herdeiros.
Distinguem-se geralmente duas formas de sucesso: a sucesso ab intestato e a sucesso
testamentria.
Na sucesso testamentria, a devoluo dos bens feita de acordo com a vontade
da pessoa falecida. Esta vontade expressa geralmente por meio de um testamento.
O testamento um acto unilateral pelo qual o testador dispe da totalidade ou de parte
dos seus bens para um momento posterior sua morte. O testamento , por essncia,
revogvel, ao contrrio da doao, que irrevogvel. Este elemento essencial da doao
est traduzido no adgio medieval: No se pode dar e tirar (N.T.: equivalente no
rifonrio portugus Quem d e torna a tirar ao inferno vai parar).
No caso de uma pessoa no ter disposto dos seus bens por testamento, ou seja, no
caso de ela ter morrido ab intestato, a lei ou o costume suprem a vontade do de cujus;
supe-se que este no quis regular a devoluo dos seus bens por forma diferente daquela
por que o faz a lei ou o costume.
Estas duas formas de sucesso testamentria ou ab intestato nem sempre
coexistiram. O testamento no concebvel nas sociedades em que a maior parte dos bens
objecto de uma apropriao comunitria ou, pelo menos, em que os bens so objecto de
apropriao individual apenas h pouco tempo. Nas sociedades arcaicas e, dum modo
mais geral, nas sociedades em que a solidariedade familiar constitui a base da organizao
social, no se admite geralmente que um acto de vontade individual faa sair uma
coisa do patrimnio familiar; logo, o testamento no existe neste tipo de sociedades.
Pelo contrrio, nas sociedades regidas por um direito individualista, como a
sociedade romana na poca clssica e a sociedade europeia do sc. XIX, o testamento est
muito divulgado. Supe-se que o testador atribui os seus bens s pessoas em relao s
quais ele tinha mais afeio, quer sejam ou no membros da famlia. E a vontade
individual que tem a primazia e no os interesses do seu grupo familiar. No entanto, a
fama continua a ser a mais ou menos protegida: uma instituio especial, chamada
reserva, probe ao testador deserdar para alm de uma certa parte certos dos seus
674
parentes mais prximos descendentes ou ascendentes , chamados herdeiros

reservatrios ou forosos.
A histria do direito das sucesses inscreve-se na evoluo entre os dois tipos de
sociedades: nas sociedades arcaicas ou feudais, a sucesso, exclusivamente ab intestato,
determinada pelas regras costumeiras ou mesmo, embora excepcionalmente, legais. Nas
sociedades individualistas, a vontade do testador respeitada; as regras legais (ou,
excepcionalmente costumeiras) da devoluo sucessria sero apenas supletivas da
vontade do de cujus (1).
O Code civil de 1804 trata das sucesses ab intestato no Tit. I, do liv. III (arts. 718. a
892.); a matria dos testamentos exposta ao mesmo tempo da das doaes entre
vivos, no Tit. II deste Livro III (arts. 893. 930.: disposies gerais, capacidade de
dispor ou de receber, quota dos bens disponvel e sua reduo; artigos 967.-1047.: as
disposies testamentrias). Estes dois ttulos do Code sofreram poucas modificaes por
via legislativa desde 1804 <2).
O direito das sucesses, tal como est descrito no Code civil, foi em larga medida
inspirado no direito romano, sobretudo no direito do Baixo Imprio e da poca de
Justiniano. No entanto, numerosas instituies do antigo direito francs influenciaram
certas partes do direito sucessrio contemporneo.
A. A SUCESSO AB INTESTATO
1.
Direito romano
a)
0 antigo direito romano, tal como conhecido atravs da Lei das XII Tbuas,
menciona trs ordens de herdeiros:
os sui heredes: so todos os que se encontram sob a potestas do defunto e se
tornam sui iuris pela sua morte: os filhos, masculinos ou femininos, do paterfamilias, a
esposa sujeita manus marital (porque loco filiae), eventualmente os netos, sempre que o
pai tivesse pr-morrido. Os filhos encontram-se em p de perfeita igualdade: nem
privilgio de masculinidade, nem direito de primogenitura.
o agnatusproximus: na falta de heredes sui, herdeiro o agnado mais prximo, ou
(1> P. O URLIAC e J . DE MALAFOSSE, Histoire du droit priv, t. III: Droit fam lia!, 3- partie: Les successions,
p. 2 9 9 -4 5 8 ; G. LEPOINTE, Droit rvmain tt ancien droit franais; regimes matrimoniaux, libralits, succession, Paris 1958; P. C.
T1M B A L, D roit romain et ancien droit franais: regimes matrimoniaux, successions, libralits, Paris 1960; E. BESTA, Le succesioni nella
storia d ei d iritto italiano, Padova 1935; INOCNCIO GALVO TELLES, * Apontamentos para a histria do direito das sucesses
p o rtu g u s , Rev. Fac. Dir. Lisboa, t. 15 (1962), 39*278; V. TAU ANZOATEGUI, Esquema histrico dei derecho sucessorio d l
m edievo castellano a l siglo XIX, 2.* ed ., Buenos Aires 1982; JESUS LALINDE ABADIA, Iniciacin histrica a l derecho espanol,
Barcelona 1 98 3 , 8 0 8 ss.
<2> R. PIRET, L*volution du droit successoral belge et du droit successoral franais depuis 1804, Annales dr. et. sc.
p o lit., t. 9 (1 9 4 8 - 1 9 4 9 ), 107-128.
675
seja o parente mais prximo do de cujus por parte dos vares; os agnados distinguem-se
dos cognatos que so os parentes pelo lado das mulheres;
os gentiles, os membros da gens, ou seja, do grupo familiar em sentido lato, no
so sucessveis seno na falta das duas primeiras ordens.
Os ascendentes so excludos; o que lgico, pois s os sui iuris, ou seja os que j
no tm ascendentes vares, podem possuir bens no sistema arcaico romano.
Este esquema das ordens vai subsistir at poca de Jusdniano (sc. VI), salvo
algumas modificaes originadas pelo desuso, pelo direito pretrio ou por sentus-consultos.
Os direitos dos gm tiles caem em desuso nos finais da Repblica, pelo sc. I a.C.,
pois a gens deixou ento de desempenhar qualquer papel na organizao social romana. Os
direitos das gentes passam para o tesouro pblico, que recolhe as sucesses na falta de
herdeiros, princpio que se reencontra no Code civil (art. 768.).
Os pretores supriram as insuficincias e o rigor do sistema da lei das XII Tbuas,
atribuindo a posse dos bens (bonorutn possessio) a diversas categorias de pessoas para alm
dos heredes sui e do agnado: os filhos emancipados, os cognatos at ao 6. ou 7. grau, o
cnjuge sobrevivo, etc.
Quanto aos direitos de sucesso entre me e filho inexistentes no sistema da Lei
das XII Tbuas foram introduzidos principalmente pelo sentus-consulto Tertuliano
(sob Adriano) que reconhece me do de cujus um direito de sucesso desde que ela tivesse
tido trs (ou quatro) filhos, e pelo sentus-consulto Orficiano ( 178 d.C.) que chama os
filhos sucesso da sua me antes dos agnados.
b)
A grande reforma do direito de sucesso ab intestato data das Novelas 118
(em 543 d.C .) e 125 (em 548 d.C.) de Justiniano.
Estas duas Novelas ordenam os herdeiros legtimos em quatro classes, vindo cada
qual sucesso na falta da anterior:
os descendentes, estejam ou no sob apotestas do seu ascendente. A representao
admitida: os netos, filhos de um filho pr-falecido, so admitidos sucesso em concurso
com os seus tios e tias;
os ascendentes e os colaterais privilegiados, ou seja, os irmos e irms germanos
do de cujus (ou os seus filhos, por representao), tanto da linha patema como da materna;
os irmos e irms consanguneos ou uterinos;
os outros colaterais, do lado materno e do paterno.
Na falta de colaterais, o cnjuge sobrevivo pode receber a sucesso. Por fim, o fisco
tem direitos sucessrios sobre os bens vacantes.
Em cada classe, os herdeiros so chamados sucesso pela proximidade do grau:
um parente de um grau mais prximo exclui um parente de grau mais afastado. Os
graus so calculados contando o nmero de geraes que separam cada um dos dois
parentes do seu antepassado comum.
67 6
Quadro do cmputo romano (e actual) dos graus
<
F
*
(1)
Sb
(2)
SN
\
N
(3)
2P G 5)
(4)
3 P G (6)
(7)
\
Z
(8)
i
Bn
(3)
Nas linhas descendente e ascendente, h portanto sempre o mesmo nmero de

graus que de geraes. Para calcular o grau de parentesco entre dois irmos (A e Ir),
preciso encontrar o ascendente comum, o pai (P), depois contar em cada ramo o nmero
de graus (um) e som-los (um -f um = dois). Entre A e o seu tio-av (TAv), h quatro
graus: trs de A ao seu bisav (BAv), mais um de BAv a TAv. O cmputo romano ainda
aplicado no direito actual (3).
Quadro do cmputo cannico dos graus
BAv
Av
P ' (1)
1
[A ] ( t )
\
F
1
N
1
T
Bn
Ir.
(1)
(3)
(2)
TAv (3)
...
i ...
\
PG
(D
i
Sb
(2)
1
2PG
(D
i
SN
(3)
3PG
(2)
(3)
1
(2)
(3)
\
(3)
(4)
(4)
(5)
(2)
N este sistem a, ou dois parentes se encontram a distncia igual do antepassado comum, sendo ento o clculo feito a
p a rtir de um dos dois parentes at ao autor comum; ou no se encontram a ig u al distncia do autor comum, sendo ento o clcuio
feito a p a rtir do parente m ais afastado, A base deste sistema o tus sa n gu in is: os irmos do defunto encontram-se no prim eiro g rau ,
bem com o os p ais, em razo cia u n itas ca m is, a unidade da carne.
(5) o com puto cannico pouco interessa ao direito das sucesses, que nunca foi regido por ele; era aplicado
nom eadam ente para o clculo dos graus de parentesco para efeito da proibio de casamento entre parentes.
677
2.
D ireitos germ nicos
Por falta de textos, a histria do direito germnico muito mal conhecida. No

h, aparentemente, nenhum vestgio de sucesso testamentria. A devoluo sucessria
, portanto, exclusivamente regida pelo costume.
Como nos costumes da maior parte dos povos arcaicos, a parte do morto (Totenteil)
assume um lugar muito importante. Desde a poca paleotica, os mortos eram
enterrados ou queimados com os seus objectos pessoais (vestes, ornatos, armas), que
ento eram, praticamente, os seus nicos bens. Este costume procede da ideia da
assimilao dos bens ao corpo de quem os possua em vida, ideia que ainda se encontra no
velho adgio romano moblia ossibuspersonae inbaerent.
Neste estdio, a questo da sucesso nos bens no se pe: o defunto leva para a
tumba tudo o que lhe pertence; em caso de incinerao, os objectos pessoais so
queimados com o corpo; em certos costumes hindus, as mulheres e os escravos eram
queimados com o morto, ainda no sc. XIX. Em caso de enterro, os bens mveis so
enterrados com o morto. Numerosos documentos do perodo histrico revelam a
existncia deste costume, nomeadamente no Egipto. Para os Germanos, o poema de
Beowulf (scs. VIII-X) descreve as riquezas levadas para o tmulo nos funerais de SyId.
No entanto, numa certa poca impossvel de determinar parece que os
homens se deram conta da perda econmica a que dava origem um tal costume. Foi assim
que, no primeiro sculo da nossa era, o direito deixou de atribuir a totalidade dos bens ao
morto. Uma parte, em geral um tero, enterrada com o morto; o resto vai para os seus
herdeiros: talvez um tero para a viva e outro tero para os filhos. Esta diviso tripartida
encontra-se ainda nos Eslavos no sc. X: um tero para a famlia, um tero para o morto
(vestes, ornatos) e um tero para festejar o dia da cremao.
Foram elaboradas numerosas hipteses para tentar estabelecer, a partir de alguns
documentos tardios, quais eram os direitos dos herdeiros. Continua a ser difcil
defini-los, sendo aparentes, todavia, certas regras: parece que o regime de devoluo
sucessria no direito germnico deriva de um sistema de parentelas. A primeira parentela
constituda pelo defunto e pelos seus descendentes; a segunda formada pelos seu pai e
me e seus descendentes diferentes dos da primeira parentela; a terceira integrada pelos avs
paternos e matemos do morto e pelos seus descendentes, excludos os das duas parentelas
precedentes; e assim por diante. A devoluo sucessria opera-se por parentelas,
chamadas sucessivamente na falta das anteriores.
Neste sistema, a devoluo sucessria fa2-se nas duas linhas, a materna e a paterna.
Assim, contrariamente ao direito romano, a me e os seus parentes vm sucesso por
ttulo idntico ao dos parentes paternos.
Quis-se concluir mas a hiptese continua a ser duvidosa que a regra paterna
paternis, materna maternis j existia no antigo direito germnico. Esta regra previa que os
bens provenientes do ramo paterno deveriam voltar aos parentes desse lado e que os bens
provenientes do ramo materno deveriam voltar aos parentes maternos (cf. infra 687).
678
Parece tambm que no havia qualquer privilgio de um herdeiro em relao aos
outros. O direito de primogenitura desconhecido em direito germnico; as Leges
barbarorum no o admitem; tal como Tcito no .o menciona, salvo para um povo, os
Tencteros. O direito do benjamim (ou do filho mais novo) tambm era ignorado nos
costumes germnicos.
Apenas parece ter existido o privilgio de masculinidade: as filhas teriam sido
excludas da sucesso, salvo para certos bens especificamente femininos, tal como as
vestes e os ornamentos da me. Tcito nada diz a este respeito, mas encontram-se
vestgios de privilgio de masculinidade na maior parte dos direitos dos povos arcaicos de
regime patriarcal (China, Egipto, Rssia, Arbia); ele aparece ainda em algumas <
Leges
(Lex salica, Ewaadamorem, Lexthuringorum).

Quadro do sistema por parentelas
/
/ t
Av P
Av P
Av P
! T io P
i I
I P rim I
/
I
Tio M
--- -
Irm
| Irmo
i
P rim II
Av M
I__
r~ ^
Sobrin. J
Fil I
Fil 2
I Sobrin. II
N et
Ner
Fil 3
Sobrin. 1 1
Prim I
CXG
Sobrin. II
BNet
III
3.
IH
Direito da monarquia franca (scs. VI a IX)
Em virtude do princpio da personalidade do direito, as populaes romanizadas

continuaram a aplicar o direito romano em matria de sucesses ab intestato. Tratava-se
do direito romano clssico, e no do direito bizantino, pois as Novelas 118 e 127 de
Justiniano no eram conhecidas no Ocidente, no aparecendo aqui seno nos scs. XII e
XIII, na seqncia da recepo do direito romano.
679
Para as populaes de origem germnica, a sucesso ab intestato continua a reger-se

pelos mesmos princpios do direito romano arcaico: a devoluo faz-se por duas linhas, a
paterna e a materna; o sistema de parentelas mantm-se, bem como a igualdade entre
vares, sendo a excluso das flhas precisada e limitada.
O texto mais importante relativo sucesso franca ab intestato o ttulo De Alodis da Lei
Slica, de acordo com o qual so sucessivamente chamados sucesso (v. doc. 2, p. 697):
a me;
os irmos e irms;
a irm da me;
os parentes maternos mais prximos, por parentela;
A Lei Slica no fixa, portanto, como ordem principal seno os direitos
hereditrios dos parentes maternos; acreditou-se que se podia deduzir daqui que os
Francos tinham conhecido o regime do matriarcado. Sem razo, segundo parece, pois no
se encontra qualquer vestgio de matriarcado nos povos indo-europeus. mais provvel
que, se a Lei Slica apenas destaca os parentes maternos, por reaco contra o direito
romano, que os exclua da sucesso.
De resto, o mesmo ttulo De Alodis mantm a regra germnica da excluso das
filhas, pelo menos quanto s terras: toda a terra fica reservada aos parentes masculinos
(doc. n. 2, p. 697).
De acordo com textos mais recentes, o direito franco fazia uma distino entre a
terra salica expresso cujo sentido originrio muito duvidoso, mas sinnimo, nos
scs. VII e VIII, da terra aviatica, ou seja, da terra dos avs e os outros bens que
compem o patrimnio do de cujus. A terra slica fazia parte do patrimnio da
comunidade familiar e no podia sair nunca da; ora, atribuindo parcelas desta terra
famiar s mulheres, elas f-la-iam entrar no patrimnio do grupo familiar do marido.
O direito da Baixa Idade Mdia iria ser fortemente influenciado por esta distino
entre os bens prprios ou patrimoniais (que viessem dos antepassados) e todos os outros
bens. Por outro lado, aquando da Guerra dos Cem Anos, no sc. XIV, o rei de Frana
invocar ainda o ttulo de Alodis a Lei Slica para contestar os direitos do rei de
Inglaterra sobre o reino de Frana.
No decurso dos scs. VI e VII, assiste-se a certas limitaes da excluso das filhas;
assim, um dito de Chilpric (561-584) chama a filha sucesso da terra, na falta de
filhos, e antes dos irmos. Nos actos jurdicos da prtica, assiste-se a uma vocao das
filhas, ao mesmo ttulo que os filhos (4).
W . L. SIZA RET, Essai su r la dvolution succtssorale ab in testat d u V.* au X .' siicle dans le pays de 1'attciennt G aule rom aint,
tese, D ijon 1951-
680
4.
B aix a Idade M dia e poca m oderna

At Revoluo Francesa, o direito sucessrio ab intestato foi quase exclusivamente
regido pelo direito consuetudinrio. O direito cannico exerceu uma pequena influncia
sobre este domnio; o mesmo se passa com o direito romano, salvo no sul da Europa e em
algumas reformas dos sculos XVI e XVIII.
Uma vez que apenas o costume regia a devoluo sucessria, existia uma grande
diversidade de regras, havendo quase tantos sistemas sucessrios como costumes
territoriais diferentes. Nestas condies, difcil dar uma viso geral do direito
costumeiro nesta matria, cada costume necessitando de um estudo particular (5>.
Certos princpios gerais, comuns a numerosos costumes, emergem deste
emaranhado de regras:
desde logo, o princpio da pluralidade das sucesses: sob influncia do direito
germnico e do direito franco, so aplicadas regras diferentes consoante se trate de bens
mveis ou de bens imveis e, dentro destes, consoante se trate de adquiridos ou de bens
patrimoniais (ou prprios) do lado do pai ou do da me; alm disso, faz-se ainda muitas
vezes uma distino suplementar de acordo com a natureza dos direitos reais; feudos, censos e
aldios. Assim, cada um dos bens compreendidos na massa sucessria devia constituir
objecto de um exame particular para determinar a qual dos herdeiros ele viria a caber.
por outro lado, os filhos naturais so excludos da sucesso, tendo os filhos
legtimos direitos exclusivos a ela. Por influncia do direito cannico, que v no
casamento o nico fundamento da famlia, o parentesco natural no atribui quaisquer
direitos, nem activos nem passivos, reservadas apenas umas poucas excepes: nomeadamente,
certos costumes flamengos admitiam que a me no gera bastardos.
Os sistemas de devoluo sucessria podem, na sua maior parte, ser agrupados em
torno de trs grandes tipos:
o sistema de parentelas, de origem germnica. Encontram-se numerosos exemplos
nos costumes alemes, bem como nos do leste da Frana e dos principados belgas (6l
o sistema dos graus, de origem romana, aplicado em Itlia e no sul da Frana (os
pays du droit crit) e tambm em algumas outras regies, nomeadamente o Nordeste
dos Pases Baixos. Este sistema prev trs ordens de herdeiros que so chamadas
sucessivamente uma aps outra: primeiro, os descendentes, depois os ascendentes e, por
fim, os colateriais <7).
^
J . Y V E R , Essa/ d e gogra p b ie coutumi&e: g a lit entre h ritiers et ex dusion des enfants dots, Paris 1966; J . BA RT,
R ecb erch es s u r 1b isto ire des successions a b in testa t dans le du ch d e B ourgogne, Paris 1966; J . POUMARDE, Recberches su r les successions
d a n s le su d -ou est d t la F rance a u m oyen - ge, Paris 1972; M . Y A N S, U q u it et le d ro it ligtois du m ayen-ge: tu d e h istoriq u t des
su ccessio n s, L ige 1946; E. VAN DE WALLE, Le rgim e successoral d a m les coutum es de F la n dre, i exception des rigles sp a les aux biens
n ob les, tese, C a e n -L ille ,'1 9 0 2 ; D. REUFLET, Les successions d a n s la coutu m e d e la v illa d e L ille, tese de d ireito , L ille 1 909;
E. D O U RN E S, Les succesions dans le H ainaut, tese de direito, Lille-Douai, 1899; G. LEMOIR, Le. rgim e successoral dans les coutumes
d A rt s, tese de direito, Lille-Arras, 1914. Para o Brabante e o Artois, ver sobretudo as obras de E. M. MEIJERS, citadas adiante, p. 681, n. 8.
^
A. FLINIAUX, Le systm e des parentles comme mode de divolution d e la succession ab intestat, tese de direito, Paris 1906.
^
E. JARRLAND , H istoire de la N ovelle 118 dans les p a ys d u droit crit, tese de direito, Paris 1889; L. FABRE, Les
su ccessions testam entaires et ab intestat en p a ys de droit crit, Toulouse 1930.
681
o sistema dito lgure. E. J. Meijers, civilista e historiador do direito holands,

constatou que, em certas zonas da Europa ocidental, existiam na Baixa Idade Media
sistemas de devoluo sucessria cuja origem no podia remontar nem ao direito
germnico nem ao direito romano, nem mesmo ao direito celta. Estas regies tinham
sido das mais inacessveis s invases romanas e germnicas: assim, os altos vales da Sua
(Grisons, Vaud, Tessino), da ustria (Tirol), certas zonas da Frana (Auvergne,
Borgonha, Bretanha, Anjou, Maine e pas basco) e tambm a Holanda meridional, a
Zelndia, a Flandres (salvo a francesa), o oeste de Brabante e o norte de Artois. Meijers
sups que nestas regies o direito sucessrio pr-celta tivesse sobrevivido a todas as
invases do Ocidente, pelo que chamou a estes sistemas direito lgure de sucesso (8).
Esta teoria foi muito controversa, pois as regras da representao e da distino
(fen te) contidas neste sistema supem j um direito relativamente evoludo, em qualquer
relao com o estado social dos povos que viviam nas regies descritas, numa poca que
Meijers situa por volta do sc. XII antes de Cristo. Parece antes que estas regras se
tenham formado no perodo feudal, pelos scs. X-XII. Seja qual for a opinio acerca da
origem antiga ou mais prxima d sistema, os princpios de devoluo sucessria mais
geralmente espalhados nos costumes das citadas regies so:
os ascendentes no so chamados sucesso seno na falta de colaterais.
A ordem da devoluo sucessria , portanto: descendentes, colaterais, ascendentes; em
certos costumes, os ascendentes so mesmo excludos, mais especialmente nos costumes
feudais: os feudos no sobem (fiefs ne remontent), os bens prprios no sobem (propres
ne remontent);
o princpio da representao muito desenvolvido; aplicvel no apenas na
linha ascendente, mas igualmente na linha colateral;
por fim, o princpio da distino (principe de la fente), paterna paternis, materna
maternis, segundo o qual os bens prprios voltam ao ramo de que provem.
Examinemos um pouco mais em detalhe a origem e evoluo de algumas regras
particulares do direito medieval e moderno das sucesses. Em primeiro lugar, trs
princpios que desapareceram, porque estabeleciam uma desigualdade entre herdeiros do
mesmo grau: o direito de primogenitura, o direito do mais novo e o privilgio da
masculinidade; em seguida, duas instituies que subsistem no direito actual: a
representao sucessria e a distino entre bens maternos e paternos.
a) Direito de primogenitura
O
direito de primogenitura era o direito do filho mais velho a ficar com a totalidade
dos bens ou, pelo menos, com urna parte maior do que a dos outros herdeiros do mesmo grau.
(8* E. M. MEIJERS, Le droit ligu rien de ituctsiion tn Europe occidentale, t. I, Les pays aipins, Harlem 1928; Het L igurisch
E rfrecht in d t N ederlanden, t. I: Het W est-Brahantsche Erfrecht, 1929; t- II: Het West-Vlaamsche Erfrecht, 1932, t. III: Het Oost-Vlasmsche
Erfrecht, 1936. V. tam bm J . YVER, Lesdeixgroupesdecoutum es du N ord, Rv. duN ord, 1953-4, J . GILISSEN, L apport de
M eijers !h isto ired u d ro it, T ijds. R echtsgesch., t. 48, 1980, p. 355-371.
682
O direito de primogenitura no de origem romana, nem de origem germnica.

Os Romanos parece que no o conheceram. Do mesmo modo, no se encontram vestgios
dele entre os Germanos; Tcito apenas o cita a propsito de um povo, no se falando dele
nas Leges barbarorum. Os soberanos merovngios e carolngios (exemplo: Carlos Magno,
Lus o Pio) partilharam o reino entre todos os filhos. Mas outros direitos reconheceram
certos privilgios ao filho mais velho; muitas vezes, a sucesso na funo de chefe do cl
devolvida a este, por se presumir ser o mais forte; certos direitos orientais conheceram
igualmente o direito de primogenitura: direito hindu, hebraico, babilnico, etc.
Na Europa ocidental, a instituio teve, ao que parece, uma origem feudal. Os
feudos tornaram-se hereditrios no decurso dos scs. IX-X. Embora, inicialmente, se
encontrem alguns exemplos de partilha entre todos os filhos, a indivisibilidade tornou-se
rapidamente regra, no interesse do prprio senhor. Na verdade, a indivisibilidade era
uma conseqncia do destino militar do feudo: permitir a um vassalo prestar ao seu
senhor o servio militar a cavalo, dispondo de rendimentos suficientes. Dividindo o
feudo entre os filhos, cada parte teria sido, em numerosos casos, demasiado pequena para
assegurar a manuteno de um vassalo. Embora, inicialmente, o senhor pudesse mais ou
menos arbitrariamente, escolher o seu vassalo entre os filhos do vassalo morto, o costume
da primogenitura foi rapidamente introduzido por todo o lado, tendo sobrevivido em
Frana at ao fim do sc. XVIII; em Inglaterra, ainda no desapareceu completamente.
O privilgio de primogenitura foi aplicado no apenas entre os filhos dos vassalos,
mas tambm, na sua falta, entre as filhas; aplicava-se tambm entre colaterais do mesmo
grau. No entanto, a primogenitura das filhas e dos colaterais desapareceu frequen
temente nos finais da Idade Media, enquanto que o dos filhos se manteve (v. documento
n. 3 , p . 6 9 7 )(9).
O direito de primogenitura no se aplicava, em geral, seno aos bens feudais, tendo-se
estendido pouco a outros bens: por vezes bens alodiais, ainda mais raramente aos censos.
Mesmo para as sucesses feudais, as variedades de aplicao do princpio foram
mltiplas, sobretudo a partir do sec. XIII. Se, em Frana e na Blgica, se assiste a um
enfraquecimento progressivo do direito de primogenitura, pelo contrrio, em Inglaterra,
constata-se uma extenso constante da instituio no sentido do reforo do privilgio do
primognito (10l
(9) N. DIDIER, Le droit des fiefs d am la coufume de H ainaut au moyen ge, Paris 1945; E. BELLBTTE, La suuession aux fiefs
da n s les coutum es fla m a n d ts, tese de direito, Lille-Paris 1926; E, CHARLOT, Le droit cfatnesst dam la France coalum in, Paris 1901.
<,0> Entre os tipos mais espalhados, citemos:
a) D treito de prim ogenitura absoluto: o primognito recebe todos os feudos, com a obrigao de sustentar em caso de
necessidade os seus irmos mais novos. A indivisibilidade do feudo resultou, assim, na indivisibilidade da sucesso feudal. Encontra-se
este sistem a em Inglaterra, na Bretanha e na regio de Lige;
b) P rim ogenitura absoluta, com possibilidade de diviso por teros: o sistem a mais geral na Flandres; o filho mais velho recebe
rodos os feudos, mas o fiiho segundo pode obter um tero dos feudos (salvo o feudo onde se encontra a sede do domnio), abandonando
ao m ais velho a sua parte na sucesso dos outros bens: aldios, censos e mveis; o terceiro filho pode, igualm ente, obter um tero do
feurln do segundo (ou seja, um nono dos feudos), deixando-lhe a sua parte nos outros bens. Esta diviso no obrigatria; os segundo
c terceiro fiihos apenas pediro estas partes se tivetem interesse nela, em virtude da importncia relativa dos diversos tipos de bens;
683
b) Direito do mais novo (droit de mainet)

O direito do mais novo um privilgio do ltimo filho, tambm chamado privilgio
de ltim a genitura ou direito de juniorato (juveignerie).
O filho mais novo (cadet) tinha o direito, ou de ficar, na sucesso, com uma parte
maior do que a dos seus irmos ou irms mais velhos, ou de, pelo menos, ficar com a
parte melhor.
Este sistema foi muito menos difundido do que o direito de primogentura.
Aplica-se muito raramente aos feudos, mais geralmente aos censos, por vezes aos bens
mveis. Geograficamente, encontram-se exemplos um pouco por todo o lado na Europa
ocidental; no entanto, ignorado por muitssimos costumes. Na Blgica, encontra-se
nos arfedores de Bruxelas, no oeste de Hainaut, em Lille, em Cassei, em Cambrai e,
esporadicamente, em Artois (11). O sistema pode encontrar-se sobretudo na Bretanha e no
Pas de Gales. Esta ltima particularidade geogrfica fez crer que o direito de
juniorato era de origem celta; no entanto, esta tese no parece verosmil. Antes parece
que a instituio nasceu da organizao econmica e social dos scs. XI e XII em certas
regies da Europa: ao filho mais novo, ficando a ser o ltimo no grupo familiar, enquanto
que os mais se tinham emancipado pelo casamento e tinham fixado alhures a sua
actividade agrcola, era atribuda uma terra, para que continuasse a sua explorao.
Os sistemas de juniorato eram menos variados do que os de primogenitura.
Encontram-se poucos exemplares de juniorato absoluto. Os tipos mais freqentes so:
o juniorato preferencial: o filho mais novo fica, fora da partilha ou
preferencialmente, com certos bens e parte os restantes com os irmos e irms. Era
aplicado, nomeadamente, em Valenciennes e em Cambrai, consistindo a a preferncia
em ficar com uma pea de cada tipo de bens (uma cama, uma cadeira, um lenol, um
garfo, etc.), bem como com um dos solares ou residncias;
o juniorato mediante recompensa: o filho mais novo fica com a melhor
quinta, com as terras necessrias para a explorao agrcola; mas no pode ter uma parte
maior do que a dos seus irmos e irms, pelo que os deve recompensar por fora dos bens
que lhe cabem.
c) S istem a d e preferncia (prciput) e diviso p or teros: o mais velho fica, fora da partilha (per prciput), com certos bens
feudais: a sede do dom nio (ou seja, o feudo mais importante, contendo o castelo, a casa senhorial, os direitos de justia, etc. ...) e os
dois teros dos outros feudos; o tero restante geralmente dividido pelos outros filhos. Foi um sistema muito difundido em Frana.
d ) S istem a d e p refern cia e de diviso p or quintas: igual ao precedente, salvo quanto parte dos segundo-gnitos que reduzida
a u m q u in to . Sistem a aplicado na Flandres francfona (Lille-Douai) e em Artois;
e) S istem a d e preferncia sim ples: o filho mais velho tem direito, fora da partilha, sede do feudo, dividindo os outros bens
como os irmos. Sistem a aplicado no Luxemburgo;
0 Sistem a sem p a rtilh a preferencial, com escolha do feu d o: o filho mais velho escolhe o melhor feudo; depois dele, a escolha
passa para o segundo e, depois, para o terefeiro, etc........ . sendo os feudos indivisveis. Se forem tantos os feudos quantos os filhos, cada
um ter o seu; se h menos (ou mais) feudos do que filhos, os mais velhos tero mais bens do que os seguintes. Sistema aplicado em
H ain au t e d* regio de N am ur.
O D v . carta em J . GILISSEN, Le privilge du cadet ou droit de mainet dans les coutumes de la Belgiquc et du nord de
la F ran ce, tudes offertes P . Petot, 1959, p. 231-250; G. LEPOINTE, Le droit de mainet dans les coutumes de L ille , T ijdschr.
R ech tsgesch ., t. 2 1, 1953, p. 297-309; I- ROGGEN, Le droit de juveigner en Brabant, B u li. C .R .A .L .O ., t. 16, 1950,
p . 1 9 2 -2 2 8 ; M . LECOMPTE, La m ainferm een H ainaut, tese de direito, L ilie 1911, p- 165-177.
684
O mapa publicado na p. 685 mostra as regies que conheceram o direito de

juniorato na Blgica e norte da Frana, distinguindo os costumes de juniorato com
preferncia dos que no o admitiam seno contra recompensa.
O direito de juniorato foi enfraquecendo gradualmente; no entanto, subsistiu
em certas regies at ao fim do sc. XVIII.
c)
Privilgio de masculinidade <12)
Numerosos foram os costumes medievais que consagraram a desigualdade dos

homens e das mulheres em matria sucessria.
J recordmos que, na poca franca, a terra pelo menos a terra slica ou terra
avitica no podia ser objecto de uma devoluo a uma mulher. O regime feudal ia
desenvolver e fazer manter at ao fim do Antigo Regime o privilgio da masculinidade.
Estando o feudo por destino concedido ao vassalo como contrapartida de um servio
m ilitar a cavalo, a mulher era em princpio incapaz de o deter. Assim, inicialmente, a
mulher estava completamente excluda da sucesso feudal. Mas, desde os fins do sculo
X , assiste-se herana de feudos por mulheres; inicialmente em Frana, mais tarde, no
sculo XI, na Alemanha.
Assim, na sua maior parte, os feudos tornaram-se, na seqncia da sua
patrimonializao, feudos femininos, ou feudos de roca (fr.: de fuseau; hol.:
splilleleneri), ou seja, podiam ser devolvidos a uma mulher; certos feudos permaneceram,
contudo, exclusivamente reservados aos homens: os chamados feudos de espada (fr.:
d pe; hol.: zwaardkmri).
Para os feudos femininos, era no entanto necessrio encarregar um homem de
fornecer o servio militar e eventualmente poltico do vassalo. Se a herdeira era casada, o
seu marido estava encarregado de a representar; se no o era, o senhor podia dar-lhe uma
ordem para tomar marido (literalmente, fazer-lhe uma repreenso para tomar
m arido: semonce de prendre m ari)(13).
O privilgio de masculinidade no se limitava s aos feudos; aplicava-se, em
numerosos costumes, aos censos e, mais raramente, aos aldios. Em Frana e na maior
parte das provncias belgas, as mulheres no so chamadas sucesso seno na falta de
herdeiros vares do mesmo grau. No Luxemburgo, a filha tem direito metade da parte
do filho, mas este pode sempre comprar-lhe a parte dela.
Nos direitos urbanos, a igualdade dos sexos em matria sucessria foi adquirida
muito cedo. Em contrapartida, nos direitos rurais, a desigualdade apenas desapareceu
muito lentamente; assim, nos arredores de Bruxelas, as filhas so excludas dos bens
paternos, mas sucedem em partes iguais com os filhos nos bens maternos; noutras
regies, a filha tem direito metade ou ao tero da parte dos filhos.
(12) j GILISSEN, Le privilge de masculinit dans le droit coutunuer de la Belgique et du nord de la France, R evue du
N ord, t. 4 3 , 1961, 2 01 -21 6 , N . DIDIER, Le droit des fieis dans laco u tu m ed e H ainaut, op. cit.-, R. BESNIER, Les filies dans le
droit successoral norm and, Tijdschr. Rechtsgesch., 10, 1930, 488-506.
(13) p PETOT, Les m ariagesdes vassales, R eu .fr. hist. d r., 1978, 29-47.
DIREITO DE JUNIORATO
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686
A desigualdade dos sexos foi suprimida nos finais do sec. XVIII; o Code civil chama os
filhos sucesso dos seus pais sem distino de sexo nem de primogenitura (art.0 745.).
c)
Representao sucessria
Pela representao sucessria, um herdeiro de um grau mais afastado- (D e E)

chamado a receber a parte que teria tido do seu pai ou da sua me (B) pr-falecidos, em
concurso com herdeiros mais prximos do que ele.
O direito romano tinha conhecido a instituio, ainda que ela fosse pouco
desenvolvida. Segundo a Novela 118 de Justiniano (543 d.C.), a representao era
adm itida na classe dos descendentes e na dos irmos e irms germanos.
Tal como a maior parte dos direitos arcaicos, o antigo direito germnico no
conheceu a representao, segundo parece. O mesmo aconteceu na poca franca; um
decreto de Childeberto, de 596 d.C., dito decreto de Andernach, t-la-ia introduzido
na Austrsia, embora no, seja certo que a representao a se tenha mantido. No se
encontram exemplos de representao na poca feudal.
Se alguns costumes aplicaram a representao a partir do sc. XIII, a maior parte
dos direitos costumeiros apresentou uma certa resistncia introduo deste princpio.
A mais das vezes, ele foi introduzido por via legislativa ou por ocasio da redaco oficial
dos costumes (Orlans, 1509, Paris, 1510, etc.). Muitas vezes, ele foi inicialmente
admitido na linha descendente apenas; ele no se estendeu linha colateral seno muito
mais tarde (exemplo: Paris, 1580) ou, mesmo, nunca o foi durante o Antigo Regime (14).
A teoria de Meijers, que v na representao um trao particular do antiqussimo
direito lgure de sucesso, no resistir portanto a um exame crtico; na maior parte
dos casos, a representao uma inovao do fim da Idade Mdia ou da poca moderna,
provavelmente inspirada no direito romano.
Na poca da Revoluo Francesa, a representao em linha directa descendente foi
generalizada por uma lei de 8-15 de Abril de 1791, a representao em linha colateral
sem limites pela lei de 17 de Nivoso do ano II. O Code civil de 1804 foi mais restritivo
(arts. 739 e ss.): retomou pouco mais ou menos o sistema romano, tal como tinha sido
adoptado pelo costume de Paris.
P. PAXLLOT, La rtprsentatton dans les coutumes d u nord d e la France, 1935; R. BENNIER, La reprsentation successoral en
d ro it norm an d, Paris 1929-
687
e)
A distino fente entre linha paterna e materna
No caso em que no houvesse descendentes, o antigo direito costumeiro

esforava-se por fazer voltar os bens famlia que os tinha adquirido. Distinguiam-se,
provavelmente desde a poca franca, os prprios dos adquiridos; os'prprios eram os
bens de famlia, os bens patrimoniais, ou seja, aqueles que o defunto tinha
adquirido por sucesso ou por ttulo equivalente (doao de um parente, por exemplo); os
adquiridos eram aqueles que ele tinha feito entrar pela primeira vez no patrimnio
familiar (por exemplo, os que ele tinha comprado).
Os prprios voltavam para donde tinham vindo; os que vinham do lado do pai,
aos parentes mais prximos desse lado; os que vinham do lado materno, aos parentes
mais prximos do lado materno. Era o que se exprimia pelo adgio paterna paternis,
m aterna m atern is<n>.
O princpio aparece no sc. XI. Era completamente desconhecido no direito
romano; em contrapartida, era conforme aos princpios gerais do direito franco, que
chamava sucesso os parentes matemos, ao lado dos parentes patemos.
Os costumes da Baixa Idade Mdia aplicavam a investigao da origem dos bens
prprios com rigor maior ou menor. Podem, assim, distinguir-se pelo menos quatro
grupos de costumes:
a ) costumes de troncalidade (Borgonha, Reims, Orlans, etc.). Eram os mais
rigorosos: para herdar um bem prprio, era necessrio ser descendente daquele que tinha
feito entrar o bem na famlia; o bem tornava ao tronco. Havia, portanto, tantos
clculos de devoluo sucessria quantos os bens troncais distintos. Sistema muito
complicado que exigia o estabelecimento de inmeras rvores genealgicas.
b) costumes de lado e de linha (o sistema mais espalhado em Frana: Paris,
Artois, etc.): como nos costumes de troncalidade, era preciso averiguar quem tinha feito
entrar o bem na famlia, sendo este devolvido a um dos seus descendentes ou colaterais;
um colateral mais prximo exclua um descendente de grau mais afastado.
c) costumes de simples lado (Flandres, Anvers, Chartres, etc.): simples aplicao
da regra paterna paternis: todos os bens prprios, vindos do lado paterno vo para o
parente paterno mais prximo; todos os bens prprios vindos do lado materno vo para o
parente mais prximo do lado materno.
d) costumes da dupla distino (Brabante): formavam-se quatro massas; os bens
vindos do lado do av paterno, da av paterna, do av materno e da av materna,
escolhendo-se para cada massa o herdeiro mais prximo.
Se alguns costumes no admitiram a regra paterna paternis, nomeadamente no leste da
Blgica, em contrapartida, numerosos costumes franceses aplicaram, por analogia, o
princpio aos adquiridos e aos mveis: dividiam-se, ento, estes em duas partes iguais,
atribudas uma ao parente paterno mais prximo e a outra ao parente materno mais prximo.
<! 5>
PLAN AL-ARNOUX. La rig le paterna paternis en droit coutum ier, tese Caen 1962.
688
A investigao sobre a origem dos bens pareceu Revoluo Francesa demasiado

evocadora do regime feudal; no entanto, no se ousou suprimir completamente o
sistema. A lei do Nivoso do ano II estabeleceu o princpio de simples distino para todos os
bens: prprios, adquiridos e mveis; uma das metades era atribuda aos parentes paternos, a
outra aos parentes matemos. Foi este o sistema retomado pelo Code civil de 1804 (art. 733.).
5.
Revoluo Francesa e Code civil de 1804
Desde o incio da Revoluo Francesa, a tendncia para a igualdade levou a suprimir

a maior parte dos privilgios que decorriam do sistema feudal ou dos interesses da
comunidade familiar. Decretos de 1790 e de 1791 abolem, assim, o direito de
primogenitura e de masculinidade.
Sob a Conveno, foi realizada uma reforma radical pela lei de 17 do Nivoso do
ano II (6 de Janeiro de 1794). Suprimindo o sistema da pluralidade de sucesses, esta lei
estabelece a unidade da sucesso, no reconhecendo qualquer diferena na natureza dos
bens ou na sua origem para regular a sua transmisso, princpio que ela foi buscar ao
direito romano. Do mesmo modo, ela colhe do direito romano a igualdade completa
entre os herdeiros do mesmo grau, sem distino de sexo ou de idade. Mas o sistema de
devoluo tirado do direito germnico, ou antes, de certos costumes do norte da Frana
que tinham conservado o sistema das parentelas. O cnjuge sobrevivo perde o seu
apangio e qualquer outro ganho de sobrevivncia (supra).
A lei do Nivoso foi vivamente criticada desde ento, tanto por causa da sua
imperfeio como pelo seu efeito retroactivo, pois ela devia ser aplicada a qualquer
sucesso aberta depois de 14 de Julho de 1789, mesmo se j tivesse sido liquidada.
Inmeros processos iriam decorrer deste facto(l6).
Por isso, o Code civil de 1804 apenas retomou parcialmente os princpios da lei do
Nivoso, sendo influenciado sobretudo no domnio.,da sucesso ab intestato pelo direito
romano e pelo direito dos pases do direito escrito. Ele mantm a unidade da sucesso
(art.0 732.) e a igualdade entre os herdeiros do mesmo grau (art.0 745.), mas substitui
o sistema das parentelas da lei do Nivoso pelo sistema de devoluo da Novela 118, tal
como tinha sido aplicada no sul de Frana.
O Code civ il estabelece uma distino entre herdeiros e sucessveis. S os
parentes do defunto so seus herdeiros, sendo a sua ordem de sucesso estabelecida
como se segue (arts. 731. ss.):
os filhos e seus descendentes;
os ascendentes privilegiados (pai e me) e os colaterais privilegiados (irmos e
irms e seus descendentes);
os outros ascendentes;
os seus colaterais.
( 16) \ DEJ ACE, Les rgles de la dvolution successorale sous la Rvolution ( 1789-1794), Bfuxclles-Lige, 1957.
Os parentes sucediam at ao 12. grau (art. 755-), embora depois se tenha limitado
o direito de sucesso ao 4. grau. A representao admitida com certos limites, bem
co m o o princpio da distino simples. Na falta de parentes sucessveis, o Code civil prev
sucesses irregulares; so sucessveis: os filhos naturais (arts. 756. ss.), depois o cnjuge
sobrevivo (art. 767.) e, finalmente, o Estado (art.0 768.).
B. O TESTAMENTO
1.
D ireito rom ano
O direito romano atribui uma grande importncia ao testamento, a ponto de a

literatura jurdica da poca clssica em matria de sucesso ser quase exclusivamente
consagrada ao testamento, no se ocupando seno muito acessoriamente da sucesso ab
intestato. Certos historiadores do direito vem a, segundo parece sem razo, um trao
particular do direito romano; os Romanos teriam conhecido sempre o testamento,
mesmo nas pocas, mais antigas da sua histria e isto ao contrrio de outros direitos
arcaicos. Certas formas de testamento romano remontariam aos Etruscos.
No direito romano antigo, nomeadamente na poca da Lei das XII Tbuas, o
testamento aparece sob a forma de uma declarao proclamada perante a assembleia do
povo, os comcios curiatos (testamento comicial) ou perante os companheiros de armas
(testamento militar).
A seguir aparece a mancipatio fam iliae e o testamento per aes et libram (= por bronze
e balana): o testador transmitia o seu patrimnio a um intermedirio, um fam iliae
emptor (adquirente do patrimnio), por uma alienao (mancipatio) diante de um pesador
( libripens = o que segura a balana) e cinco testemunhas, seguida de uma declarao oral
da vontade do testador que o emptor devia executar. Mais tarde, o testador escreve a sua
vontade em tabuinhas que apresenta fechadas s testemunhas, ao libripens e ao fam iliae
emptor, que, ento, passa a ser apenas um mandatrio.
Sob o Im prio, o testamento romano tornou-se um acto relativamente simples:
pode ser feito por uma declarao oral ( nuncupatio) diante de sete testemunhas, pela qual
o testador institui um herdeiro. O testamento nuncupativo no era sempre exclusivamente
oral; o testador podia limitar-se a declarar oralmente que ele confirmava as disposies
escritas em tabuinhas de cera que ento exibia. Este testamento est na origem do nosso
testamento mstico ou cerrado.
No Ocidente apareceu tambm o testamento holgrafo, ou seja, o testamento
assinado pelo testador, embora o seu uso parea raro. Encontramo-lo descrito numa
constituio de 439 d.C.: o testador apresenta um escrito, aberto ou fechado, a sete
testemunhas e ape, no fim da acta, uma subscriptio pela qua! ele afirma que isso
constitui o seu testamento; depois do que cada uma das testemunhas ape a o seu selo
(signum ). Esta forma escrita permitia manter o segredo das disposies testamentrias.
690
O elemento essencial de todo o testamento romano a instituio de herdeiro

( institutio heredts): o testador devia designar expressamente uma ou mais pessoas
chamadas a receber o seu patrimnio, ou seja, o conjunto dos seus bens; podia
acessoriamente encarregar os herdeiros institudos da execuo dos legados a favor de
terceiros. Efectivamente, se tinha feito um testamento, a totalidade da sucesso era
devolvida ao herdeiro ou herdeiros institudos, ficando a seu cargo executar os legados;
pois ningum podia morrer em parte testado e em parte intestado {nemo partim testatus
partim intestatus decedere potest).
2.
D ireitos germ nicos e direitos d a A lta Idade M dia
Os Germanos, tal como qualquer outro povo arcaico, no conheceram o testamento.

Nullum testamentum entre os Germanos, escreve Tcito (documento n . l,p . 697); no se
encontra tambm testamento entre os Francos, os Saxes ou os Alamanos.
Mas noutras regies, sobretudo no sul da Europa, as populaes romanizadas
continuaram, em virtude da personalidade do direito, a utilizar o testamento, o que
exerceu uma certa influncia nas populaes de origem germnica, nomeadamente os
Visigodos e os Burgndios. Mas, finalmente, pelos sculos IX e XI, o testamento parece
ter desaparecido quase completamente no Ocidente (i7).
Para suprir a ausncia de testamento, os povos germnicos imaginaram, na Idade
Mdia, diferentes processos novos.
1) Os pactos sucessrios, pelos quais uma pessoa dispe dos seus bens em
vida, suspendendo no entanto a execuo da alienao at ao momento da sua morte
(doaes mtuas entre esposos, doaopost obitum, chamada das filhas sucesso, etc.).
2) A partilha pelo ascendente, pela qual este determina, em vida, as partes que
hao-de caber a cada um dos seus herdeiros.
3) O gairethinx (ou thingatio), espcie de instituio de herdeiro feita em
assembleia pblica (thing), que se encontra entre os Lombardos; parece-se com uma
adopo, enquanto cria uma filiao fictcia; de resto, a supervenincia de um filho faz
desaparecer os efeitos do gairethinx, do mesmo modo que a ingratido, se esta corresponde
s condies que permitem a deserdao de um filho legtimo.
4) A afatomia uma instituio dos Francos, longamente descrita na Lei
Slica sob o ttulo De adfathamire; na Lei ripuaria ela toma a forma de adoptio in hereditate.
O disponente faz comparecer um terceiro perante o mallus, transmitindo-lhe simboli
camente o seu patrimnio ao atirar-lhe uma palha. O disponente desfaz-se assim
irrevogavelmente do seu patrimnio, pelo que se no trata de um testamento. O terceiro
toma posse dos bens, instalando-se na casa do disponente e comendo a juntamente com
A. G ARCIA GAIXO, Del testamento romano al medieval. Las lineas de son tvolucin en Espana, An. hist. der.
esp ., 4 7 , 1 977, 4 2 5 ^ 9 7 .
691
trs hspedes. Doze meses depois (provavelmente a partir da morte do de cajus), o terceiro
entrega os bens s pessoas designadas expressamente pelo disponente. Esta instituio faz
pensar no testamento romano per ms et libram; com efeito, ela apresenta-se como uma
alienao fictcia dos bens (cf. o familiae emptor romano), com a obrigao para o terceiro de
transmitir os bens a uma pessoa determinada. A afatomia desaparece muito rapidamente;
ainda se encontram alguns vestgios dela no sc. VIII, mas no j na poca caroingia.
Talvez (embora isto seja duvidoso) a funo do intermedirio se reencontre na funo
atribuda ao ellem osynarius ( esmoler), ou seja, ao executor testamentrio da Baixa
Idade Mdia.
3.
B aixa Idade M dia e poca m oderna
a)
Renascimento do testamento
O testamento tinha desaparecido praticamente do Ocidente nas pocas caroingia e

feudal. Em contrapartida, as doaes eram numerosas; mas enquanto que o testamento ,
por essncia, revogvel, as doaes eram irrevogveis: No se pode dar e tornar a tirar.
O testamento reapareceu nos finais do sc. XI e, sobretudo, no sc. XII; a partir
do sc. XIII, encontramrse muitos testamentos nas cidades e, mais tarde, no campo.
As causas do renascimento do testamento so mltiplas: desenvolvimento de uma
sociedade mais individualista, rompendo os quadros rgidos da solidariedade familiar e
do feudalismo; desenvolvimento de uma riqueza mobiliria entre os mercadores das
cidades nascentes; influncia das cruzadas; influncia do direito cannico.
A influncia das cruzadas nota-se mesmo na evoluo das doaes. Se antes se
conhecia j a doao post obitum, ou seja, com a condio suspensiva da morte do
donatrio, v-se aparecer na poca das cruzadas a condio resolutiva si obiero: o cruzado,
no momento da partida, dava certos bens a terceiros, mas a doao no se tornava
definitiva seno se ele morresse no decurso da cruzada; se ele voltava, a doao era revogada.
Estas doaes por causa de morte (mortis causa) assemelhavam-se j a testamentos.
A Igreja favoreceu largamente o renascimento do testamento, em virtude das
vantagens que da resultavam para as instituies eclesisticas. Ela afirmar mesmo, no
sc. XII, que o que morre intestado, sem ter feito pelo menos um legado pio, fica em
pecado. O direito cannico colhe do direito romano a maior parte das particularidades do
regime das sucesses testamentrias, mas suavizando-as 08).
b) Forma do testamento
O direito cannico apenas exigia, como forma, a declarao de vontade, feita
perante duas ou trs testemunhas (e no cinco ou sete, como no direito romano).
(l8> H. AUFFROY, volution du testament en France, d.r origines au X H I.' icle, rese, Paris 1899; R . CAILLEMER, Origines
el dveloppem ent de 1'exkution testam entain (poque Jranque et moyen ge), Lyon 1901.
692
O testamento nuncupativo (= oral), de origem romana, no foi utilizado na Baixa

Idade Mdia, salvo nos pases de direito escrito. Foi proibido em certas redaces de
costumes do sc. XVI e, por via lesgislativa e geral, nas provncias belgas, pelo dito
perptuo de 1611, na Frana pela ordonnance de 1735.
A forma mais usual de testamento foi o testamento escrito feito por acto pblico
perante ou o cura, os escabinos ou um notrio, com a presena de duas ou trs testemunhas.
O testamento holgrafo, ou seja, integralmente escrito, datado e assinado pelo
testador, existia no direito romano do Baixo Imprio; reencontramo-lo na Baixa Idade
Mdia sob a forma de cartas, com o selo do testador; a partir dos scs. XV e XVI, a
assinatura comea a substituir o selo. Os costumes mostram-se muito reticentes em
relao ao testamento holgrafo: admitido em Paris, na Flandres e na regio de Lige,
era proibido na maior parte dos costumes de Brabante, de Artois e do Luxemburgo.
O testamento cerrado, igualmente de origem romana, ainda se difundiu menos
no antigo direito.
Em contrapartida, os costumes admitiram frequentemente, testamentos privi
legiados, ou seja, testamentos para os quais as formas usuais no eram requeridas:
testamentos dos militares, dos pestilentos, dos cegos, adpias causas, etc.
c)
Contedo do testamento
Nos pays de droit crit o testamento apenas era vlido, tal como no direito romano,
se contivesse uma instituio de herdeiro. Nos pays de droit coutumier, pelo contrrio, a
instituio de herdeiro no era obrigatria. A instituio de herdeiro no tem lugar diz
Loisel; preciso derrogar o menos possvel, na devoluo sucessria costumeira. Podia
fazer-se um testamento vlido por um simples legado particular; podia-se morrer em
parte testado e em parte intestado. Mas o testador designava frequentemente um
executor testamentrio, um eleemosynarius (esmoler, o que entrega as esmolas, i.e., os
legados pios, s instituies eclesisticas).
d) Legitimidade de direito e reserva costumeira
O direito romano clssico acabou por proteger os filhos e os ascendentes contra o
abuso da deserdao: estes tinham direito, enquanto herdeiros legitimrios, ao quarto da
sua parte hereditria ab intestato (a quarta legtima). Se um herdeiro legitimrio era privado
do seu quarto, podia fazer anular o testamento pelo querela inofficiosi testamenti. Justiniano
elevou a legtima, em certos casos, a um tero ou a metade da parte do herdeiro.
A legtima romana foi retomada nas regies de droit crit. Nas regies de droit
coutumier, uma instituio um tanto diferente, a reserva, levava a uma melhor proteco
da famlia. Provavelmente de origem franca, ela consistia em reservar s linhagens, ou
seja, a todos os membros da famlia que podiam ser chamados sucesso, uma parte
relativamente importante (dois teros ou mesmo, como em Paris, quatro quintos) dos
bens prprios. O testador no podia, portanto, dispor seno de uma parte bastante
reduzida dos seus bens: um tero ou um quinto dos prprios, embora, em contrapartida.
693
pudesse dispor da totalidade dos adquiridos e dos mveis, constituindo estes bens a quota
disponvel. Contudo, se o testador tivesse disposto de mais bens do que os da quota
disponvel, os herdeiros no podiam fzer anular o testamento, apenas dispondo de uma aco
de reduo, permitindo, portanto, fazer reduzir as liberalidades s foras da quota disponvel.
Os costumes variam muito nesta matria. Em certos costumes flamengos, a
reserva pode estender-se a todos os bens e tornar-se universal, no havendo quota
disponvel, a no ser para legados pios. No Luxemburgo, a reserva desconhecida, mas
admite-se a legtima romana. Noutros lados, ainda, aplica-se a legtima ao conjunto dos
bens, aplicando-se ao mesmo tempo a reserva aos bens prprios (l9>.
4.
Os sculos XIX e XX
O Code civil adoptou um grande nmero de disposies da ordonnance do chanceler
Daguesseau de 1735 (c, supra , 300); mas, enquanto que essa ordonnance deixava subsistir
os dois sistemas de testamento, um para os pays coutumiers, outro, mais romanista, para os
de droit crit, o Code civil imps o mesmo sistema a toda a Frana (e Blgica), sistema
largamente recebido do dos pays de droit crit.
O Code civ il conhece, tal como a ordonnance de 1735, trs formas de testamento
ordinrio:
o testamento holgrafo, que apenas vlido quando integralmente escrito,
datado e assinado pela mo do testador (art. 970.);
o testamento por acto pblico, ou testamento autntico, que era no Code civil
recebido por dois notrios em presena de duas testemunhas, ou por um notrio em
presena de quatro testemunhas (art. 971.). Leis do nosso sculo simplificaram a
forma, bastando actualmente que o testamento seja recebido por um notrio na presena
de duas testemunhas ou por dois notrios, agora sem testemunhas;
o testamento cerrado aquele que, sendo escrito ou no pelo testador, por ele
assinado e apresentado fechado e selado a um notrio e, pelo menos, a seis testemunhas
(art. 976.), nmero reduzido posteriormente a duas; se o testamento apresentado a
dois notrios, no se requerem testemunhas.
O Code civil retomou, por outro lado, do antigo direito certas formas de
testamento privilegiado: o testamento militar (art.0981.), o testamento em caso de
peste (art. 985.), o testamento feito no alto mar (art.0 988.) ou no estrangeiro (art. 999 ).
O testamento conjunto, ou seja, feito por duas ou mais pessoas num mesmo acto,
muito espalhado no antigo direito, proibido pelo art. 968..
b) Contedo do testamento
O sistema do Code civil, inspirado no antigo direito costumeiro, muito liberal; o
princpio o da liberdade absoluta de expresso da vontade do testador.
<19) jr DE LAPLNCHE, La rserve coutumire dans 1'ancien droit fra n ais, Paris 1925; E. BRIDLEY, La rserve hrditaire
d a n s 1a n cien d ro it norm and, Caen 1926; L. CABRAL DE MONCADA, A reserva hereditria no direito peninsular portugus, 2 vols.,
C oim bra 1916-21.
694
No necessria a instituio de herdeiro, contrariamente ao direito romano.

Qualquer disposio testamentria um legado, quer se trate de um legado universal
(a rt.0 1003.), de um legado a ttulo universal (art. 1010.), quer de um legado a
ttulo particular (art. 10X4.).
Do mesmo modo, o princpio nemo partim testatus. .. deixou de ser aplicado,
podendo fazer-se um testamento apenas para uma parte dos bens; os outros bens so ento
devolvidos segundo as regras da sucesso ab intestato.
c)
Reserva hereditria
A Revoluo Francesa, favorvel liberdade individual, admitiu evidentemente o

testamento; mas, desejosa de manter a igualdade entre os herdeiros legtimos, temeu que o
testamento permitisse defraudar as leis que instituam essa igualdade, dispondo em favor do
primognito ou deserdando uma filha, o que representaria um retomo ao direito de
primogenitura ou ao privilgio de masculinidade. Por isso, leis de Maro de 1793 e do
Nivoso do ano II reduziram a quota disponvel a uma parte mnima da sucesso (um dcimo,
quando houvesse herdeiros na linha directa, um sexto, quando apenas existissem colaterais).
Os autores do Code civil de 1804 mostraram-se menos favorveis aos herdeiros
reservatrios, ou seja, mais favorveis liberdade de testar. Fundiram a reserva com a
legtim a (arts. 9 1 3 ss.); como no direito romano, a reserva actualmente uma parte da
sucesso; mas tendo desaparecido a distino entre bens prprios e adquiridos, a reserva
calculada sobre o conjunto dos bens; a sua quota varia em funo do nmero dos
descendentes. Se o testador disps para alm das foras da quota disponvel, os herdeiros
reservatrios tm uma aco de reduo, mas no de anulao do testamento.
<*>
N O TA D O TR A D U TO R
O d ireito sucessrio em Portugal.

a)
P erod o visigtico e id a d e m dia
No perodo visigtico confrontaram-se dois sistemas sucessrios, um de inspirao romana (pr-justinianeia), aplicvel s
populaes hispano-romanas, outro de raiz germ nica, aplicvel aos Godos. O prim eiro, era de recorte individualista, com larga
m argem para a sucesso testam entria e com a legtim a reduzida a 1/4 (Cod. Tkeodosianus, V, 1, 4 , 3). O segundo compartilhava das
caractersticas do direito germ nico, subvalotizando o testamento e reduzindo m uito a quota disponvel (quase nada, antes dos meados
do sc. V II, v. doc. 4 , p. 6; um quinto, no Cdigo de Recesvindo, IV, 5, 1, que institui tambm a possibilidade de m elhorar os
descendentes no montante de 1/10 da legtim a, que mais tarde Ervgio eleva para 1/3; v. doc. 5, p. 698). Na sucesso legtim a, o direito
v isig tico adoptava o sistem a das classes (ou parentelas): descendentes, ascendentes, colaterais (at ao 7 . grau), cnjuge (IV , 2 ,1 1 ) e,
finalm ente, o fisco. Vigorava a igualdade sucessria dos sexos (v. texto 6 .4 , p. 699), o direito de representao (IV, 28, 8) e o direito de
troncalidade (regra m aterna m a tem is...) na sucesso a favor dos avs do de cajus, mas apenas sobre os bens prprios (res que ab a vis vel
p a ren tib u s h a b u it IV, 2 , 6).
Aps a dissoluo do reino visigtico, a m ultiplicidade de usos sucessrios toma-se mais patente; as linhas de diviso podem
ser tn ic a s e reg io n ais ou corresponderem estratificao social. A lg u n s tren d s tem porais puderam ser tam bm iden tificado s.
A t ao sculo catorze, sobretudo no Norte, parece ter dominado um esquema sucessrio de forte colorao femiliar-comun it ria , em que a manuteno dos bens dentro da fm lia garantida por diversos mecanismos, n em todos eles de natureza sucessria a
reserva sucessia, protegendo os familiares contra a alienao dos bens por acto causa mortis (testamento, doao), o direito de
695
troncalidade assegurando a devoluo dos bens da famlia ao ramo donde cinham provindo, o retracto familiar autorizando os parentes a
reaverem bens alienados em vida.
A reserva hereditria que, na sua forma excrema, exigia o consentimento dos parentes (lau d a tm pa rm tu m ) para a a lien a o
dos bens de fam lia (atravs da outorga, confirmao ou rbora no documento da alienao) confere aos parentes {entre ns, a todos) o
d ire ito de haverem por morte uma parte (varivel, entre ns) dos bens {entre ns, prprios e adquiridos) do de cujus (v. does. 7 a 9
pgs. 700 e 701). Esta reserva familiar, que era limitada pelo maninhdego (direito do senhor s heranas, em decadncia desde cedo),
aparecer, num documento, relacionada com um costume da nobreza (assi como est enno Reyno juigado aas outras filhas dalgo,
Testam ento de 1267, em JOO PEDRO RIBEIRO, Diss. chronol., II, Ap, VII, Lisboa 1857, 218); mas tal interpretao no pacfica.
O retracto fam iliar manteve-se at s Ord. M an .,
O direito de troncalidade vigorava para bens prprios (i .e ., dos pais ou avs, transmitidos por estes ao de cujus: de avoenga, de
paren teia, herdades; por oposio a de compadria, de ganhadia, ou ganncias), adquiridos para a famlia pelo av do de cujus que,
portanto, deviam reverter para o respectivo ramo familiar (o que, normalmente, beneficiava os ascendentes em relao aos colaterais).
Teve u m a v igncia efmera.
No sc. X IV , todo sistema se modifica num sentido que j aparece em documentos anteriores, oriundos das regies mais
m eridion ais. Este sistem a caracteriza-se pior uma valorizao da fam lia nuclear e um correspondente no reconhecimento das
expectativas sucessrias da fam lia extensa, ao mesmo tempo que se obiitera a distino, para efeitos de liberdade de disposio
sucessria, da distino entre bens familiares e adquiridos. A quota disponvel aumentada para um tero, beneficiando os descendentes
e ascendentes e recaindo sobre todos os bens. O regime aparece em textos do sc. XI, no centro litoral (Coimbra, Aicobaa) e,
claram ente desenhado, em documentos do sc. XIII, do sui do pas (cf. doc. 9, pg. 701); consagrado em legislao de D. Afonso III e
d e D. D in is, sendo, por fim , o regim e das Ordenaes (Ord. Af. IV, 97/101; Ord. M an. IV, 9 , 70174-,Ord. F il., IV, 6 5, 8 2, 88/90)
(cf. doc. 11 e 12, pg. 701); em Ord. A f., II, 28, aparece um testemunho de mouros letrados atestando que na sua comunidade se
praticava a tera, facto que perm itiu a uma corrente dominante explicar o novo sistem a pela influncia rabe; mas a lei de D. J o o I
tr a n s c r ita n as mesmas Ordenaes (cf. doc. 12, pg. 701) refere-o como custum e destes reinos (Ord. A f., IV, 97).
A literatura jurdica corrente aproxima o primeiro siscema dos modelos jurdicos germnicos, explicando-o pela sua
in flu n cia, tal como relaciona o regim e que, mais tarde (?), dominar no Sul (e, depois do sc. XIV, cm todo o reino), com heranas
rabes ou com a influenciado direito romano renascido. Mais frutuoso ser, porventura, relacionar os regimes sucessrios com modelos
d e organizao fam iliar e estes no apenas com tradies culturais, mas tambm com os dados demogrficos, com o regime agrrio e com
as condies de que este depende. Nesta perspectiva, os regimes sucessrios do Norte, marcados pelos direitos da fam lia extensa, tero a
ver com a unidade do casai como clula da explorao agrcola familiar onde eram obrigadas a conviver e a colaborar vrias estirpes
fam iliares e esta com o grau de pulverizao agrria tpica de zonas de forte presso demogrfica. O Sul, em contraparrida, mais
extenso e despovoado, perm itia a dissoluo da fam lia extensa, a emancipao da fam lia nuclear e, assim, a dissoluo dos direitos dos
parentes afastados sobre herana.
(b)
Epoca d a s Ordenaes
No plano da liberdade de restar, as Ordenaes consagram, c o m o vimos, o regime da tera.

N plano da devoluo sucessria ab intestato, consagram o regime de classes (grupos ou parentelas) sucessrias, com a seguinte
ordem : descendentes, ascendentes, colaterais (at ao 10. grau), coroa (Ord. Af. IV, 95, IV, 102, \ j2 ,0 rd . M an., IV, 69; IV, 7'), Ord.
F il., IV, 82, 91, 94/95). Apenas merece destaque o icro de as Ord., ao contrrio do direito comum mas na seqncia da tradio jurdica
nacion al, estabelecerem a precedncia dos ascendentes sobre os colaterais (cf. Ord. A f., IV, 9 5; Ord. M an., IV, 75, 3; Ord. F il., IV, 91).
O direito de representao era reconhecido em benefcio de descendentes e de sobrinhos (cf, Ord. Af., IV, 106, 1; Ord. M an ., IV, 79, p r.;
O rd. F i l., IV , 9 7 , 20. O privilgio de masculinidade ou de prim ogenitura eta desconhecido, mas estabelecia-se uma desigualdade entre
a capacidade sucessria de filhos legtimos e ilegtimos de nobre (mas no de peo) (Ord. A f., IV, 98; Ord. M an., IV, 71; Ord. F il., IV, 92).
Particular, sob vrios aspectos, era o regime de sucesso nos morgados, nos bens da coroa e, at certo ponto, nos bens enfituticos.
Nos morgados (e capelas) vigorava o princpio da indivisibilidade da massa de bens e o sistema sucessrio estabelecido pelo
in stitu id o r; na sua falta, a lei estabelece, a partir dos finais do sc. XVI (lei 15-9- 5557, na Co/. Leg. Extr., de D. N. Leo), certas regras
especiais em relao ao direito comum, das quais se destacam: (i) preferncia da linha descendente m ais nobre ou anterior (t.e . , a
lin h a do descendente varo mais velho) (Ord. F il., IV, 100, p r.; (ii) preferncia, dentro de cada linha e grau, dos vares e, dentro destes,
do m ais velho (ib id . , 1); (iii) excluso dos colaterais que no sejam do sangue do instituidor ( i.e ., que no tenham com o instituidor
um tronco m asculino comum , como, v . g . , acontece com o tio materno) (ib id ., 2); (iv) excluso dos ascendentes; (vi) excluso dos
bastardos, naturais, dementes. A lgica do sistema era a da manuteno da unidade da casa na linHa que, pelos conceitos da poca, eraam ais
nobre e, logo, mais capaz de manter e ilustrar o nome e armas da famlia (cf. texto 14, pg. 703). A unio de morgados (importantes) na
m esm a pessoa era, no entanto dificultada (Ord, F il., IV, 100, 6 ss.), pelo perigo poltico que da podia advir. Embora teoricamente
aberto a todas as classes, o morgado aparece neste perodo como uma instituio caracteristicamente nobilirquica, paredes meias com o
d ireito sucessrio dojs fe u d o s (do direito comum) e dos bens da coroa (de direito nacional). O regime dos morgados fo i modificado pela
legislao pom balina (ieis de 9 .9 .1 7 6 9 , abolindo os morgados insignificantes; de 3 .8 .1 7 7 0 , estabelecendo apertadas condies de
696
constituio e regras fixas de sucesso; de 2 3 .5 .1 7 7 5 , sobre a sua abolio e reverso coroa); mas a sua finai extino s se deu na
segunda m etade do sc. XIX (dec. 19-5.1863)
Nos bens da coroa, sucede-se a partir de D. Joo I, embora a soluo s esteja expressamente consagrada na lei m ental de
D. D uarte {Ord. M a n ., II, 17; Ord. Fil. II, 35)- tambm segundo a regra da indivisibilidade, por primogenitura evaronia, sem direito
de representao na linha descendente (at 1645). Tradicionalmente, o rigoroso regime de sucesso linhagscica dos bens da coroa (mais
rigoroso do que os morgados, pois as mulheres eram excludas em absoluto salva dispensa, de resto muito frequentemente , bem
como os colaterais) explicado como uma forma de fazer retornar coroa os bens doados; a prtica (muito liberai) das confirmaes e
dispensas da lei, durante os scs. XV a XVII, parece, no entanto, desmentir tal estratgia, enquanto que a antipatia da nobreza peia lei
no perm ite que esta seja interpretada como um instrumento de preservao dos fundos territoriais das casas nobres. A origem da lei
pode antes relacionar-se com a mera transi ao, por via letrada, de modelos jurdicos e tpicos dogmticos como o do caracter indivisvel
das d ignid ad es ( d ign ita tes et iurisdictiones non dtvduniur) desde logo, da coroa e dos feudos (no direito siciliano e franco, mas no no
lom bardo que era, note-se, o direito comum dos lib ri feudorum do Corpus iu ris), ou o da incapacidade da mulher para o desempenho de
funes de autoridade (cf. D ., 50, 1 7,2 ; Partidas, IV, 26, 5); ou o do caracter pessoal da doao feudal, impedindo a alienao do benefcio.
Nos bens enfituticos, finalmente, tambm vigoraram, ou por estatuio da lei, ou por disposio contratual (ex pacto et
providentiai, clusulas sucessrias de tipo linhagstico. Assim, leis dos sculos XV e XVI (C.R. 28.5.1429; Ord. Af. IV, 77; Ord. F il.. IV, 36)
estabeleceram o princpio da indivisibilidade dos aforamentos de bens da coroa, enquanto que certa doutrina alargava este regime a
qualq uer concesso rgia de bens em reguengos. Por outro lado, era freqentssimo o estabelecimento, no contrato enfitutico por trs
vid as, de clusulas de indivisibilidade, em que o prazo ficava encabeado num dos herdeiros (J. MATTOSO, Identificao de um
p a is. . . , 1 , 2 65 ; cf. doc. 15, pg. 704), defendendo a doutrina, sobretudo a partir da lei de 6 .3 .1 6 6 9 (cf. texto 17, pg. 706), a geral
in d iv isib ilid ad e dos prazos. Para isto devem ter concorrido no s a aproximao, ocorrente na doutrina, entre direito enfitutico e
d ireito feudal, como tambm o interesse dos senhorios na unidade da penso.
Sobre as formalidades dos testamentos, v. Ord. Fil. IV, 80 a 83 (eos correspondentes passos das anteriores). V. infra, doc. 16, pg. 705:
(c)
Sculos XV/// e XIX
A grande reforma do direito sucessrio setecentista introduzida pela lei de 9.9.1769, hosti sucesso testamentria e
defendendo uma sucesso baseada na solidariedade natural da famlia que reps algum as caractersticas do direito mais antigo: (i) todos
os parentes so herdeiros necessrios, nunca podendo o testador dispor livremente seno de 1/3 ou de 1/2, consoante tivesse ou no
parentes at a 4 . grau (cannico!); (ii) existindo descendentes, a quota disponvel de bens prprios (cl. de famlia) s podia ser deixada
queles (de novo, a m elhora); (iii) reintroduo da laudatioparentum , oara os bens prprios. A legislao pombalina foi posteriormente
suspensa, regressando-se ao sistema das Ordenaes, adaptado pela doutrina. O Cdigo civil de 1867 limitou a qualidade de herdeiro
legitim rio aos descendentes e ascendentes (art.0 1784.; mas j no aos irmos, nos limites em que o eram antes) e manteve a tera
(excepcionalmente a metade, arts. 1784.u, 1786. e 1737.). Odee. de 31.10.1910 alargou a quota disponvel respectivamente para 1/2 e 2/3.
No plano da sucesso legtim a, as alteraes s provieram do Cd. civ il de 1867 (art.0 1969 ), que estabeleceu as seguintes
classes: descendentes, ascendentes, irmos e seus descendentes, cnjuge, restantes colaterais at ao 10. grau. Estado. O citado dec.0 de
1910 deu preferncia ao cnjuge sobre os irmos, m asodec.0 19126. do 16.1 2.19 3 0 voitou ao sistema do Cdigo, embora atribuindoo
usufruto ao cnjuge.
B ib lio g ra fia su m ria
Paia O perodo medieval, GUILHERME BRAGA DA CRUZ, 0 dtretto de troncaiidade e o regime juridtw do patrimnio fam iliar.
B raga 1941-7, 2 vo ls.; LUS CABRAL DE MONCADA, A reserva hereditria no direito peninsular e portugus, Coimbra 1916-21, 2 vo ls.;
IN O CN CIO GALVO TELLES, Apontamentos para a histria do direito das sucesses portugus, Rev. Fac. Dir, Lisboa, 1961-2,
3 9 -2 7 8 . Para a integrao dos dados aqui contidos numa compreenso mais vasta e teoricamente melhor apoiada, v. JOS MATTOSO,
Id en tifica o de um pas, c it ., I, maxime 204 ss. e 264 ss..
Para o perodo das Ordenaes, alm dos anteriores, JO O RODRIGUES CORDEIRO, D u b i t a t i o n e s . 1. De testam entis.
2 . De n a tu ra li successtone, .. , Coimbra 1713; ALVARO V AL ASCO, Praxis partitionum , et collationum , Ulysipone 1730, AIRES PINHEL,
D e bonis m atem is com m ., quibus m ateriae suuessionts ju re feliciter exphcat, Lugduni 1662; MANUEL FIGUEIRA DE NEGREIROS,
In trod u ctio a d ultim as voluntates, Ulysipone 1613; MANUEL RIBEIRO NETTO, Comm, in ius civile, in quibus universa ultim arum
volu n ta tu m m a tria ... explicatur, Ulysipone 1678; MANUEL ALVARES PEGAS, Tractatus de exdusione. successione. et erectione m atoratus.
U ly sip o n e .. ., bem como, sobre a lei m ental, o seu comentrio includo nos Commentarta a d Qrdinattones... . t. X e XI (ad II, 35). Todo
este m aterial imenso est por tratar, de acordo com metodologias modernas.
Para o perodo contemporneo, acrescentem-se as j citadas obras de Meio Freire, Coelho da Rocha, Corra Teies e Dias Ferreira.
M as tam bm a produo dos antroplogos, tal como o livro de BRIAN J . 0 NEIL, P roprietrios, lavradores e jo rn a leira s, Lisboa 1984.
(20) q reg jme dos morgados no interessa apenas sob o ponto de vista do direito sucessrio, mas tambm sob o do direito
de propriedade, pois importavam uma limitao dos poderes de disposio. Na verdade, o administrador do morgado no podia
praticar actos de disposio dos bens vinculados: vendas ou qualquer tipo de alienao (do domnio pleno ou do domnio til: pelo que
lhe estava vedada a enfiteuse ou quaiquer tipo de contrato agrrio que neia se convertesse, como o arrendamento de longo prazo, desde
697
DOCUMENTOS
1.
TACITO, Germania.
X X .
Heredes amen successoresque sui cuique liberi, et nullum testamentum.
Traduo
Os herdeiros e sucessres so, para cada qual, os seus filhos; no h testamento.

Ed. GOEZLER, op. cit., p. 188.
2.
Lei slica (scs. VI-IX).

a)
IN lW .D ealodis.
1 . Si quis mortuus fuerit et filios non demiserit, si mater sua superfuerit, ipsa in hereditatem
succedat,
2. Si mater non fuerit et fratrem aut sororem dimiserit, ipsi in hereditatem succedant.
3 . Tjinc si ipsi non fuerint, soror matris in hereditatem succedat.
4. Et inde de Mis generationibus quicumque proximior fuerit, ille in hereditatem succedat.
5. De terra vero nulla in muliere hereditas non pertinebit, sed ad virilem sexum qut fratres fuerint
tota terra pertineat.
Traduo
1. Se algum que morrer no deixar filhos, e se a sua me lhe sobreviver, ela suceder-Ihe- na herana.
2. Se a me j no existir, mas ele deixar irmo ou irm, estes suceder-lhe-o na herana.
3. Se, ento, estes no existirem, suceder-lhe- a irm da me.
4. Edepois em cada gerao (= parentela), aquele que for mais prximo, suceder na herana.
5. Mas, no que diz respeito terra, que nenhuma pertena a mulheres, mas que pertena
toda a terra ao sexo masculino, que constitudo pelos irmos.
Ed. K. A. ECKHARDT, op. cit.
3.
ST AVELOT, Costume feudal, 1148. Carta do abade Wibald a Henrique VI, rei dos Romanos:
In beneficiis Stabulensis monasterii, hereditant femine ubi masculi non supersunt.
Traduo
Quanto aos benefcios (= feudos) do mosteiro de Staveot, viro s mulheres onde no

subsistirem vares.
J. HALKIN e C. ROLAND, Recueildeschartesde 1'abbayede
Stavelot-Malmdy, t. I, p. 409que valessem para alm da morte do administrador), penhora ou hipoteca, imposio de servides, encargos, censos ou penses para
alm da morte do adm inistrador. Algumas destas restries so levantadas por legislao dos incios do sc. XIX, a favor da
m ob ilidade da terra e a benefcio da agricultura {v.%. alv. 2 7 .1 1.18 0 4, alv. 11.4.1815 e D. 4 .4 .18 32 ).
698
*4.
FRAGMENTAGUDENZIANA (sc. V), IX.
Si quis non habuerit filios legitimos de legitima uxore natos, et habuerit naturales, quartam.partem
hereditatis sue habeat licentiam relinquere naturalibus, si voluerit, dum sanus est, per donationis cartulam,
aut moriens per testamentum,.. Quod si filios de legitima uxore habuerit, nulla tenus ei relinquere liceat
naturalibus filiis, nisi duodecimam partem; undecim relinque partes ad legitimos remaneant filios.
Traduo
Se algum no tiver filhos legtimos nascidos da mulher legtima, pode deixar-lhes a

quarta parte, se quiser, desde que esteja de so juzo, por carta de doao ou por testamento...
Porque se tiver filhos de mulher legtima, no pode deixar aos naturais a no ser a duodcima
parte, ficando as restantes onze partes para os legtimos.
Fonte: MANUEL PAULO MEREA, Textos de direito
visigtico, II, Coimbra 1920, 61/2,
* 5.
CDIGO DE RECESVINDO (654). iv, 5, 1 reserva, quota disponvel e melhora.
Plerique enim, indiscrete viventes suasque facultates interdum vel causa luxurie vel cuiusdam male
voluntatis in extraneas personas transferentes, ita inofensos filios vel nepotes aut non gravi culpa forsitan
obnoxios inanes relinquunt, ut utilitatibus publicis nihil possint omnino prodesse... Ideo, abrogata legis
i 11ius sententia, qua pater vel mater aut avus sive avia in extraneam personam facultatem suam conferre, si
voluissent, potestem haberent... Igitur pater vel mater, avus vel avia, quibus quempiam filiorum vel nepotum
meliorandi volumtas est, hanc servent omnino censuram, ut super decimam partem rerum suarum melioratis
filiis aut filiabus vel nepotis atque neptis ex omnibus rebus suis,.. Sane si filios sive nepotes habentes acclessis
vel libertis de facultate sua largiendi volumtatem habuerint de quintam tantum partem iudicandi potestas
illis indubitata manebit.
Traduo
Na verdade, muitos que vivem de forma insensata transferem de vez em quando para
pessoas estranhas os seus bens, ou por causa iuxuriosa [refere-se aos dotes ou ddivas a mulheres]
ou por alguma m vontade e, assim, os filhos inocentes ou incursos em culpas apenas leves ficam
indefesos e inermes, o que de modo algum convm utilidade pblica. ... E assim, derrogada a
sentena da dita lei, pela qual o pai ou a me, o av ou a av tinham o poder de, se quisessem,
transferir para estranhos os seus bens ... o pai ou a me, o av ou a av, que desejarem por piedade
melhorar os filhos ou os netos, obedeam inteiramente presente prescrio de que nada dm aos
filhos ou s filhas ou aos netos e netas de qualquer coisa sua para alm da dcima parte dos seus
bens, nem transfiram para estranhos qualquer dos seus bens. Do mesmo modo, os que tm filhos
ou netos, se tiverem desejo de beneficiar igrejas, libertos ou quem quiserem, apenas ihes fica livre
para dispor a quinta parte.
Fonte: MANUEL PAULO MEREA, Textos de direito
visigtico, I, 1923,184/186.
699
* 6.
CDIGO DE RECESVINDO (ano 654) sucesso legtima.
IV.2.2. Antiqua. Quod in hereditate successione filii primi sunt.

In hereditate illius, qui moritur, si intestatus discesserit, filii primi sunt. Si filii desunt, nepotibus
debetur hereditas. Si nec nepotes fuerint pronepotes a d hereditatem vocantur. Si vero qui moritur nec filios nec
nepotes seu patrem vel matrem relinquit, tunc avus aut avia hereditatem sibimet vindicabit.
Traduo
Lei antiga. Que os filhos sejam os primeiros nas heranas.

Na sucesso daquele que morrer, se morrer sem testamento, os filhos so os primeiros (a
herdar). Se no h filhos, a herana devida aos netos. Se tambm no houver netos, so
chamados herana os bisnetos. Se, no entanto, o que morrer no deixar nem filhos, nem netos,
nem pai nem me, ento chamaremos herana o seu av ou av.
IV.2.3. Antiqua. Si aut de superiori aut de inferiori genere directi ordinis persone ekfuerint, tunc
a latere venientes facultates accipiant porttones,
Quando supradicte persone desunt, que aut de superiori aut de inferiori genere discreto (sic) ordine
veniunt , tunc ille persone, que sunt a latere constitute, requirantur ut hereditatem accipiant...
Traduo
Lei antiga. Se faltarem pessoas da linha ascendente ou descendente da ordem directa, os

colaterais fiquem com as partes (da herana).
Quando faltarem as referidas pessoas que provm da ordem directa, ou ascendente ou
descendente, ento aquelas pessoas que so colaterais, so chamadas a aceitar a herana ...
IV.2 .6 . Flavius gloriosus reccesvindus rex. Si is, qui moritur, avos relinquat aut avias ,
Quotiens qui moritur, si avum patemum aut matemum relinquat, tum adavum patemum quam ad
avum maternum hereditas mortui universa pertineat. Si aut em qui moritur avum paternum et aviam
maternam reliquerit, equales capiant portiones. h a quoque erit, si patemam et matemam aviam qui moritur
relinqure videatur. Et hec qutdrn equitas portionis de illis rebus erit, que mortuus conquisisse cognoscitur.
De illis vero rebus, que ab avis vel parentibus habuit, ad avos directa linea revocabunt.
Traduo
Glorioso rei Flvio Recesvindo. Se aquele que morre deixa avs masculinos ou avs
femininas.
Sempre que o que morrer deixar av paterno ou materno, ento toda a herana pertencer
tanto ao av paterno como ao av materno. No entanto, se o que morrer deixar av paterno e av
materna, ambos ficaro com partes iguais. O mesmo acontecer se o de cujus deixar avs paterna e
materna. E esta igualdade vigorar naquelas coisas que se prove terem sido adquiridas pelo falecido.
No entanto, aquelas coisas que herdou dos seus avs ou pais, voltaro aos avs pela linha directa.
IV.2.9. Flavius Chindasvindux rex.
Quod in omnem hereditatem femina accipi debeant.
Femina a d hereditatem patris aut matris, avorum vel aviarum, tam patemorum quam matemarum, et
a d hereditatem fratrum vel sororum sive ad has hereditates, que a patruo vel a filio patrui, fratris etiam filio
700
vel sororis relinquantur, equaliter cum fratribus veniant. Nam iustum omnino est, ut, quos propinquttas
nature consociat, hereditarie successionis ordo non dividat.
Traduo
Rei Flvio Chindasvndo. Que em todas as heranas as mulheres devam ser aceites.
Que as mulheres sejam chamadas em igualdade com os irmos s heranas do pai ou da
me, dos avs, masculinos ou femininos, maternos ou paternos, bem como s heranas dos irmos
ou irms ou quelas heranas que so deixadas pelo primo ou peio filho do primo, do irmo ou da
irm. Pois de todo justo que aqueles que a proximidade natural associa no sejam separados pela
ordem da sucesso.
Fonte: MANUEL PAULO MEREA, Textos...,
* 1.
cit.,
I.
Costumes de Santarm comunicados a Oriola retracto familiar.
Traduo
... se alguum quiser demandar erdamento de tanto por tanto deue uiir aon Concelho por
noue dias a protestar com os dinheiros e di2er ca flFoo comparou tal erdamento da minha
auenga e dizer que o quer e isto dizer ante que passe o ano e o dia.
Fonte: P.M.H., Leg. etCons., II, 36.
* 8.
FORAL DE SANTARM, de 1095 reserva hereditria.
. . . E t si aliquam gentem de quacumquam parte non babueritis bereditetis de ea aliquem hominem

quencumque uolueris vel offeratis ea alicui monasterii ... adhuc autem si transmutare se quesiertt aliquid
a d alias terrae ... habeat suam bereditatem in sancta berena tota et adhuc si comparare potuerit altera
habeat ille et suos filios uel suos nepotes et si filios non babuerit suos propinquos aut si quisierit uendat donet
uel faciat de ea sua uoluntatem...
Traduo
... e se alguma pessoa no tiver herdeiro de qualquer das partes possa deixar os seus bens a
qualquer pessoa ou d-los a um mosteiro ... e ainda quem se quiser mudar para outra terra ...
retenha todos os seus bens em Santarm e ainda se tiver podido comprar outros bens que lhe
pertenam, ou a seus filhos ou netos e, se no tiver filhos, os seus parentes prximos ou se quiser
pode vend-los, do-los ou fazer deles o que lhe aprouver.
Fonte: P .M .H .,
Leg. Cons.,
I, 349.
701
* 9-
FORAL DE URROS (1182) reserva hereditria; sucesso de clrigo e de leigo.
Et quando transmigraverint (clerici) suo haberes herdent suos parentes qui ctrca magis habuerint et
ubi mandauerint suos haberes cum suas linguas ibi prestent: et si sine lingua obierit suosfilios herdet aut suos
parentes magis circa, et dent illa tercia parte pro anima ... Toto homine qui de orrios fuerit qui filium aut
filiam non habuerit et fuerint maneiro det pro sua anima asta medio de suo habere ubi mandauerit per sua
lingua. Et si sine lingua obierit dent de suo auer illa quinta pro sua anima. Et de magis accipiant suos parentes
qui magis circam habuerint de,ambas partes. Similiter sedeat de mulier maniera.
Traduo
E quando (clrigos) morrerem herdem os seus haveres os seus parentes mais prximos,
sendo dado aos haveres de que tenham disposto o destino determinado; se morrerem sem ter
dispostos dos bens, que os herdem e seus filhos ou os seus parentes e dem a tera parte pela alma...
Todo o homem que for de Urros e que no tiver filho nem filha e que for maneiro d para a
alma at metade dos seus bens a favor de quem houver disposto. E se morrer sem disposio d
um quinto dos bens para a alma. E do resto recebam-no os seus parentes que mais prximo tiver
de uma e outra parte. E o mesmo se estabelece para a mulhar maneira.
Fonte: P.M.H.,
10.
Leges et Cons. ,
1,425.
Lei de D. Dnis sobre a diviso de heranas senhoriais.
(c)ustume he antre os fidalgos sobre lhos coutos e sobre lhas honras, aquel que ficar na
Cabea da quinta ou do Casal avera o Couto e honra e levara as Coomhias e avera os servios e este
metera o porteyro e o Moordomo e o vigayro. E os outros averam a herdade que lhis ficar em sa
partiom. Mays non morarom hj nem faram hi Casa de Morada, nem haveram hi quinhom no
Couto nem na honra.
Fonte: H. GAMA BARROS, Histria..., VIII, 214/5.
11.
ORDENAES AFONSINAS, IV, 98. a tera. (Lei de D. Dinis).
Elrey D. Diniz de louvada memria em seu tempo fez Ley em esta forma, que se segue......
se non ouver filhos lidemos, se os ouver de sua barrega, herdarom toda a boa de seu Padre, salvo
a tera parte, que pode dar per sua alma, assy de movei como de raiz, a outrem que quiser......, e
pode dar o Padre da tera de seu auer o que quiser, quer toda, quer delia.
12.
IDEM, IV, 97 a tera como costume do reino (Lei de D. Joo I)
Elrey D. Joham meu Avoo, de louvada e gloriosa memria, em seu tempo fez Ley em
esta forma, que se segue. I Segundo custume destes Regnos, o Padre, ou Madre podem tomar
a tera de seus bens, e a destribuir, e fazer em ella seu herdeiro quem por bem teverem......
702
* 13.
ORDENAES FILIPINAS, II, 35 a sucesso nos bens da Coroa (Lei mental).

D a maneira que se ter na sucesso das terras, e bens da Coroa do Reino.
El-Rei Dom Duarte por dar certa frma, e maneira, como os bens, e terras da Coroa do Reino
entre seus vassallos, e naturaes se houvessem de regular, e succeder, fez huma Lei, que mandou
pr em sua Chancellaria, a qual se chama Mental, por ser primeiro feita, segundo a vontade, e
tena del-Rei Dom Joa o Primeiro seu Pai. A qual em seu tempo se praticou, ainda que na
fosse scripta. E para dar certa limitaa, e verdadeira interpretaa das doaoens das terras, e
cousas da Coroa destes Reinos, mandou nella assentar algumas addioens, declaraoens, e
determinaoens, porque fossem determinadas as duvidas, que podia recrescer acerca do
entendimento das ditas doaoens, pela maneira seguinte.
1
Primeiramente determinou, e mandou, que todas as terras, bens, e herdamentos da
Coroa de seus Reinos, que por elle, ou pelos Reis fora, ou ao diante fossem dadas, e doadas a
quaesquer pessoas de qualquer stado que fossem, para elles, e todos seus descendentes, ou seus
herdeiros, ou successores, ficassem sempre inteiramente por morte do possuidor dos taes bens, e
terras, ao seu filho legitimo vara maior, que delle ficasse, e na ao neto filho do filho mais velho
j fallecido, salvo se o filho mais velho daquelle, que as ditas terras, e bens possuir, e tiver,
morrerem vida de seu Pai em guerra contra Infiis, porque em tal caso confrme a direito he
havido, como se vivera por gloria, para effeito de seu filho, ou outro legitimo descendente o
representar, e excluir ao filho segundo, e succeder nos ditos bens, e terras da Coroa a seu Pai,
como eile houvera de succeder, se vivo fora, posto que ele morresse em vida de seu Pai, e na
succedesse nunca nas ditas terras, e bens.
3 Outro si determinou, que as terras da Coroa do Reino na fossem partidas entre os
herdeiros, nem em alguma maneira em alheadas, mas andassem sempre inteiras em o filho maior
vara legitimo daquelle, que se finasse, e as ditas terras tivesse. E isso na seria por ser obrigado
servir com certas lanas, como por feudo, porque queria, que na fossem havidas por terras
feudatarias, nem tivessem natureza de feudo, mas fosse obrigado ao servir, quando por elle lhe
fosse mandado.
4 E quando por morte do possuidor das terras e de quaesquer outros bens, ou direitos da
Coroa do Reino, na ficasse tal filho vara, nem neto vara legitimo, filho de filho vara
legitimo, a que devessem ficar, se ficasse alguma filha, queria que esta filha as na podesse herdar,
salvo por special doaa, ou merce, que lhe elle quizesse dellas fazer, segundo os contractos, e
doaoens, que s Reis seus antecessores, ou ee fizera, ou elle fizesse a aquelles, a que assi desse
as ditas terras.
5 Determinou outro si que os Padroados das Igrejas, que sa da Coroa do Reino, e fora
dados a alguns Fidalgos, e a outras pessoas por seus merecimentos, para elles, e todos seus
herdeiros, e successores, na podessem ser partidos, nem emalheados, e viessem somente ao filho
maior vara legitimo. E assi dahi em diante por linha direita descendente, assi como dito he nas
cousas da Coroa do Reino.
6 E esta mesma ordem quiz que se tenha em quaesquer fotos, rendas, e Direitos Reaes,
de que pelos Reis, que ante elle fora, foi feita merce, ou doaa, ou por elle fosse feita a alguma
pessoa de qualquer condia que fosse, de juro, e de herdae, para si, e para seus herdeiros, e
successores, de modo que os taes foros, rendas, e Direitos Reaes andassem sempre todos
703
juntamente no filho maior vara legitimo, sem serem partidos entre os herdeiros, nem poderio
ser emalheados pelos Donatarios, em outras algumas pessoas em suas vidas, como dito he nas
terras, e Padroados da Coroa do Reino, posto que nas doaoens fosse contedo, que os
Donatarios podessem dar, escambar, e alhear as cousas que ihes foro dadas, e doados, assi como
suas prprias: porque sua tena, e vontade era, que sem embargo de taes clausulas, as cousas
conteudas nas ditas doaoens viessem sempre ao filho maior vara legitimo: salvo quando por sua
special graa fosse outra cousa em contrario ordenada com expressa, e special derrogaa dadita sua
determinaa, e Lei.
7 E quanto s cousas, e bens aforados, ou emprazados, mandou que se guardasse a frma
dos contractos sobre taes bens, e cousas feitos, de maneira que as ditas cousas, e bens aforados, ou
emprazados, andassem nas pessoas conteudas nos ditos contractos, e se regulassem em todo, como
contractos de pessoas privadas.
8 Por tanto mandou, que todas as contendas, e duvidas, que ao dante recrescessem em
semelhantes casos, fossem findas, e determinadas pelas ditas declaraoens, que fora feitas por
El-Rei seu Pai, e por ele, as quaes havia por Lei, e assi mandou que se guardasse, e cumprisse
dahi em diante, dispondo mais, que onde nas sobre-ditas declaraoens dizia, filho vara, sempre se
entendesse legitimo, porque esta fora a tena do dito Rei seu Pai, e sua. A qual Lei fez em
Santarm, a oito dias do mez de Abrii, Anno de Nosso Senhor Jesu Christo, de mil e quatro-centos
e trinta e quatro.
* 14.
IDEM, IV, 100 a sucesso nos morgados.

Porque ordem sesucceder ms Morgados, e bens vinculados.
Por tirarmos as duvidas que se movem em alguns casos, sobre a sucessa dos Morgados,
ordenamos que na successa delles, e dos bens vinculados, posto que o filho mais velho morra em
vida de seu pai, ou do possuidor do Morgado, se o tal filho mais velho deixar filho, ou neto, ou
descendentes legitimos, estes taes descendentes por sua ordem se preferir ao filho segundo.
O que na somente haver lugar na successa do Morgado em respeito dos ascendentes, mas
tambm em respeito dos transversaes, sendo descendentes do instituidor, de maneira que sempre
o filho, e seus descendentes legitimos por sua ordem representem a pessoa de seu pai, posto que o
dito pai na houvesse succeddo no tal Morgado. E se os transversaes na forem descendentes do
instituidor, se guardar o que he disposto por Direito Commum.
1 E concorrendo na successa dos Morgados irmas vara, e femea, ordenamos que sempre
o irma vara succeda no Morgado, e bens vinculados, e preceda a sua irm, posto que seja mais.
veha. E o mesmo ser nos outros parentes em igual gro mais chegado ao ultimo possuidor, porque
sempre o vara preceder na successa femea, posto que ella seja mais velha.
2 E nos Morgados, e bens vinculados de qualquer qualidade que seja, succeder o
parente mais chegado ao ultimo possuidor, sendo do sangue do instituidor.
3 E tudo o que acima dito he, se entender, na declarando, ou dispondo o instituidor em
quaesquer dos ditos casos em outra maneira, porque o que elle ordenar e desposer, se cumprir.
5
E porque a tena dos Grandes, e Fidalgos, e pessoas nobres de nossos Reinos, e
Senhorios que instituem Morgados de seus bens, e os vincula para andarem em seus filhos, e
704
descendentes, conforme as clausulas das instituies que fazem, e ordena, he pata conservaa, e
memria de seu nome, e acrescentamento de seus stados, Casas, e nobresa, e para que em todo o
tempo se saiba a antiga linhagem donde procedem, e q s bons servios que fizera aos Reis nossos
predecessores, pelos quaes merecero delles serem honrados, e acrescentados, do que resulta
grande proveito a estes Reinos para que nelles haja muitas casas, e Morgados para melhor,
defensa, e conservaa dos ditos Reinos, e nos poderem os possuidores delles com mais facilidade
servir, e aos Reis que pelo tempo em diante nos succederem na Coroa destes Reinos. E que por
tanto ajuntando-se por via de casamento duas casas, e Morgados de differentes instituidores, e
geraes em huma s pessoa para nelles succeder (como j algumas nestes Reinos por casamento se
unira) ser causa de se extinguir a memria dos que os fundara, e instituiro, e de na terem os
irmas, parentes, e criados a quem se acostem, e de se diminuirem as casas, e Morgados dos
Grandes, e Fidalgos, e Nobres, o que ser em grande danno, e prejuizo do Reino, e muito
desservio nosso, e vendo Ns os ditos inconvenientes, e outros que de se unirem, e ajuntarem as
ditas casas, e Morgados podem recrescer, querendo nisso prover como Rei, e Senhor, a quem
pertence olhar pela conservaa dos Stados, e Nobreza de nossos Vassallos, desejando que em
nossos tempos as casas, e Morgados destes Reinos, e Senhorios se conservem, e augmentem, e que
ste sempre viva a memria, e nome dos instituidores delles, e na se confunda, nem misturem
huns com os outros.
6
Ordenamos, e mandamos que todas as vezes que se ajuntarem por via de casamento
duas casas, e Morgados, dos quaes hum renda cada anno quatro mil cruzados, ou dahi para cima,
o filho maior que delle nascer (o qual conforme s instituies dos ditos Morgados houvera de
succeder em ambos) succeda somente em hum dos ditos Morgados, qual elle quizer escolher, e o
filho segundo succeda em o outro Morgado, e casa.
* 15.
IDEM, IV, 36 a sucesso nos bens enfituticos.

TITULO XXXVI.
Do que toma alguma propriedade deforo para si, e certas pessoas, e na nomeou algum a ella antes da morte.
Tomando aJguma pessoa possesso de foro para si, e certas pessoas depos elle, convem a
saber huma qual elle nomear, e aquella por elle nomeada que possa nomear outra, e assi dahi em
diante, se o que assi tomar a possessa de foro, antes de sua morte fizer testamento em que faa, e
deixe certo herdeiro em seus bens insolidum na nomeando certa pessoa ao foro, o que ficar
herdeiro na herana do defuncto, fica nomeado ao foro, posto que lhe outra nomeaa na seja
delle feita.
1
E ficando no testamento do foreiro muitos herdeiros estranhos, que na seja
ascendentes, ou descendentes todos se entendem ser nomeados ao foro. E por quanto o foro na ha
de ser partido entre muitos, por se na confundir a pensa delie, se tantos bens ficarem por morte
do defuncto, que possa o foro caber, no quinha de cada hum dos herdeiros, parta-se os bens do
defuncto entre os herdeiros. E na ficando por morte do foreiro tantos bens porque o foro possa
caber no quinha de hum dos herdeiros, haja cada hum delles o foro, se quizer, satisfazendo aos
outros o que razoadamente por parte do foro lhe poder acontecer, acordandose todos, ou a maior
parte delles nisso. E na se acordando nisto todos, ou a maior parte delles, seja obrigados a
vender, ou escambar o foro, do dia que se o foreiro finar at seis mezes, requerendo primeiro o
705
senhorio se o quer tanto por tanto, e os herdeiros parta entre si o que houverem pela dita venda,
ou escambo, assi como forem herdeiros. E na vendendo, ou escambando os herdeiros o foro, ou
na o tomando algum delies em si no spao dos seis mezes, ficar o foro devoluto ao senhorio, se o
elle quizer haver, e faa deiie o que tiver por bem.
2 E finando-se o foreiro abintestado na nomeando alguma pessoa ao foro, e sem
herdeiro descendente, ou ascendente, fique o foro devoluto ao senhorio. E ficando por sua morte
algum filho legitimo, neto, ou bisneto vara, deve esse foro ficar a elle, e bem assi filha, ou
neta, na havendo filho var-a, posto que seja mais moo que a filha, ou neta. E onde houver filho,
ou filha, na haver o foro neto, nem neta, posto que o neto seja filho de filho mais velho, e onde
houver muitos filhos, ou filhas, sempre o maior dos filhos, ou a maior das filhas em falta dos
filhos, haja o foro. E se o praso for comprado, ou o defuncto tiver feito nelle bemfeitorias,
guardar-se-ha cerca dellas, e do preo, o que diremos no Titulo: De como se ha de fazer as partilhas.
3 E se o foreiro fa2endo testamento instituir seus descendentes, ou ascendentes, se ter a
maneira acima dita, quando morre abintestado, posto que no dito testamento deixe sua tera a
outra pessoa, que na seja descendente, nem ascendente.
4 E tudo isto que dizemos nos filhos, e netos por linha descendente, haver lugar, e se
guardar nos da linha ascendente, convem saber, pai, e mai, e avs, quando na houver alguns da
linha descendente. Porque em quanto houver descendente, no haver o foro ascendente. E na
havendo descendente legitimo por morte do foreiro, posto que haja ascendente legitimo, haver
esse foro o seu filho natural se o tiver, ainda que seu pai fosse Cavaeiro. E o fiiho spurio na
poder haver o dito foro, salvo sendo legitimado por Ns, em tal frma que possa succeder
abintestado, e na de outra maneira.
6
E quanto aos prasos que forem feitos dos bens da Coroa do Reino em pessoas,
guardar-se-ha o que temos dito neste Titulo: Nos foros das pessoas particulares.
1
E tomando alguem hum foro para si, e feus herdeiros, e successores, por sua morte
passa o foro a todos seus herdeiros, e guardar-se-ha cerca da partilha, o que diremos no Titulo: De
como se ha de fazer as partilhas. [IV, 96].
* 16.
ORDENAES FILIPINAS, IV, 80. os testamentos e sua forma.

Dos testamentos, e em quefrma sefar.
Querendo alguma pessoa fazer testamento aberto por Tabellia publico, podelo-ha fazer,
com tanto que tenha cinco testemunhas vares livres, ou tidos por livres, e que seja maiores de
quatorze annos, de maneira que com o Tabellia que fizer o testamento seja seis testemunhas.
O qual testamento o Tabellia screver nas Notas, e ser assinado pelas ditas testemunhas, e pelo
testador se souber, e poder assinar, e na sabendo, ou na podendo, assinar por elle huma das
testemunhas, a qual logo dir ao p do final; que assina por mandado do testador, por elle na
saber, ou na poder assinar. E tal testamento ser firme.
1
E querendo o testador fazer testamento cerrado, o poder fazer desta maneira. Depois
que screver, ou mandar screver seu testamento, em que declare sua vontade, o assinar, na sendo
scripto por sua ma, porque sendo scritpo por sua ma, bastar, ainda que na seja por elle
assinado. E na sabendo assinar, ser assinado pela pessoa que lho screver, e ser cerrado, e cosido,
706
e elle testador o entregar ao Tabeilia, perante cinco testemunhas vares livres, ou havidos por
taes, e maiores de quatorze annos, e perante eilas ihe perguntar o Tabeilia se he aqueile o seu
testamento, e se o ha por bom, firme, e valioso, e dizendo que si, far iogo em presena das
testemunhas o instrumento da approvaa nas costas do proprio testamento, declarando como o
testador lho entregou, e o houve por seu, bom, e firme, no qual instrumento de approvaa
assinara todas as cinco testemunhas, e o testador se souber, ou podr assinar. E na sabendo, ou
na podendo, assinar por elle huma das testemunhas, declarando ao p do final, que assina por
mandado do testador, por elle na saber, ou na poder assinar, e de outra maneira na ser valioso
o testamento. E isto sem embargo de qualquer costume, que em contrario haja em algum lugar,
ou lugares. E o Tabeilia, que fizer instrumento de approvaa de algum testamento, ou
codicillo, sem o fazer assinar pelas testemunhas nelle nomeadas, e pelo testador, perder o
Officio, e o instrumento de approvaa ser nenhum.
3 E se o testamento for feito pelo testador, ou por outra pessoa privada, e na tiver
instrumento publico de approvaa nas costas, nem for feito por Tabeilia, esse testador por cuja
ma for feito, ou assinado o testamento, e bem assi qualquer outra pessoa por cuja ma for feito, e
assinado, seja havido em lugar de Tabeilia, de maneira que com esse testador, por cuja ma for
feito, ou assinado, ou com a pessoa privada, que o fizer, ou assinar, seja seis testemunhas, as quaes
testemunhas assinara no testamento sendo primeiro lido perante ellas, e sera vares maiores de
quatorze annos, e livres, ou tidos por taes. E neste caso quando for feito pelo testador, ou por outra
pessoa privada sem instrumento publico nas costas, deve tal testamento ser publicado depois da morte
do testador por autoridade de Justia, citando as partes a que pertencer, segundo frma de direito.
4 E poder o testador ao tempo de sua morte fazer testamento por palavra, ou ordenar de
seus bens por alguma maneira, na fazendo disso scriptura alguma. E neste caso mandamos que
valha o testamento com seis testemunhas, no qual nmero sera contadas, assi as molheres, como
os homens, por ser feito ao tempo da morte. Porem convalescendo o testador da dita doena, o tal
testamento ser nullo, e de nenhum effeito.
* 17.
Lei de 6.3.1669 a sucesso nos bens enfituticos.
Eu o Prncipe, como Regente e Governador dos Reinos de Portugal e Algarves, etc. Fao
saber aos que esta minha Lei virem, que, havendo respeito ao que os Procuradores da Cidade do
Porto representaram a El-Rei, meu Senhor e Pai, que Santa Gloria haja, nos Capitulos XXIII dos
Geraes do Estado dos Povos, nas Cortes que celebrou nesta Cidade de Lisboa no anno de 1641, e
no segundo das do anno de 1653, e repetio, que nos mesmos Capitulos Geraes dos Povos me
fizeram desta matria nas Crtes prximas passadas de 1668, cerca dos damnos que se seguiam a
meus Vassallos das divises dos prazos, que na Provncia de Entre Douro e Minho se faziam entre
os filhos dos possuidores, depois do seu fallecimento do qual costume, que j estava
introduzido, resultava to notvel prejuizo aos Senhorios dos taes prazos, fazendo-se partilhas
delles, contra a frma dos empra2amentos por cuja causa os ditos Senhorios no conheciam j
quem eram os Caseiros, assim pela limitao das terras, que possuiam, como pelos fros estarem
divididos em paites to miudas, que vinha a ficar mais facil aos Senhorios proprietrios deixai-os
perder, que cobral-os; por quanto se iam extinguindo, de sorte que em poucos annos,
continuando-se a dita diviso, no haveria, de que a fazer:
707
E tendo considerao a que, pelas Leis do Reino, est provido, sobre o modo por que se
devem partir semelhantes prazos; e pratica em minhas Relaes, com a distinco, que mais
conviniente ao beneficio dos Povos; e as mais razes, que sobre esta matria se me offereceram
por parte dos ditos Procuradores de Cortes, assim nos Captulos Geraes, como nos particulares do
Estado dos Povos, que em Cortes propozeram; querendo evitar semelhantes damnos, em
conformidade das Resolues, que El-Rei, meu Senhor e Pai, tomou nesta matria, e despachos
da Mesa do Desembargo do Pao:
Hei por bem, e mando, que daqui em diante se guarde o que pela Ordenao disposto
nesta matria, sem distinco alguma, e sem embargo de qualquer costume, e sentenas dadas em
qualquer Provncia, ou Commarca, deste Reino; porque assim o declaro por esta Lei.
E para que venha noticia de todos, e ningum possa allegar ignorancia, mando ao meu
Chanceller-mr a faa publicar na Chancellaria, na frma costumada, e enviar copias delia s
Commarcas do Reino, para que os Julgadores o tenham assim intendido, e a dem sua execuo;
e se registar nos Livros do Desembargo do Pao, e na Casa da Supplicao, e Relao do Porto,
aonde semeihantes Leis se costumam registar.
Antonio Marques a fez, em Lisboa, a 6 de Maro de 1669- Antonio Rodrigues de
Figueiredo a fez escrever. = PRNCIPE.
* 18. Lei de 9.9.1769 a reforma iluminista do direito sucessrio; reserva e capelas.
Prembulo:
Sendo as regras favoraveis s......Sucesses Testamentarias axiomas mal entendidos, em

quanto sa tendentes a aniquilirem a sucessa dos......propinquos, que he em tudo conforme
ordem da natureza e da caridade Christ: Sendo por isso as cautelas, e restries, que as Leis mais
sabias da Europa tem determinado para coarctarem com a liberdade ilimitada de testar, a de se
violarem, a mesma Razo natural, e a mesma caridade Christ, no meros escrupulos, e simplices
formalidades dos Legisladores......mas sim providencias justas, e sabias....... Sendo certo, que com
estes ponderosos motivos tem muitos sabios declamado, que seria hum grande beneficio publico
tranqilizar Sucesso natural com a prohibia absoluta de fazer Testamento...... Sendo
igualmente certo, que entre os Legisladores primitivos fora os Romanos aquelles, que
unicamente concebra a supersticiosa, e lucrosa ida, com que persuadra que era ignominia
morrer sem Testamento; para (debaixo dos pretextos desta suposta ignominia, e do outro de
fazerem obsquio s Leis Papias em odio do celibato) permittirem at aos Pais testarem com
prejuizo dos proprios filhos, como tambem lhes facutava vendelos, e matallos: Sendo
igualmente certo, que os referidos dois pretextos constituiro os falsos fundamentos de todas as
outras maximas, que estabelecra; que o mais infimo individuo da plebe; fazendo Testamento,
constitusse nelle huma Lei inviolvel a todos, e quaesquer magistrados, para governarem os
Testadores este desde o outro Mundo; que a herana fosse individua; que represente a pessoa do
defunto depois de no ter alguma existenria; que se no pudesse morrer em parte testado, em
parte intestado......
1. Nenhuma pessoa, de qualquer estado, e condia que seja, tendo Parentes at ao
quarto gro inclusivmente contado conforme o Direito Canonico, poder dispr em ltima
vontade de todos os bens, que houver herdado, em prejuzo, e sem consentimento dos ditos
708
Parentes, a que a sua herana se haja de devolver ab intestato. No tendo porm filhos, ou
descendentes, poder enta dispr dos bens, que houver adquirido pelo seu trabalho, industria,
servio, ou que lhe houverem sido deixados, ou ibados; com tanto que a sua disposio no seja
absolutamente livre, mas sim e to smente restricta a escolher entre os ditos Parentes, aquelle,
ou aquelles, que lhe forem mais gratos. E todas as disposies feitas contra esta impreterivel
frma sera nullas, e de nenhum effeito.
2. Aquelle Testador, que tiver filhos, ou descendentes, e tiver smente bens, que
haja herdado, poder com tudo dispr da Tera delles em beneficio de algum desses filhos, ou
descendentes, que lhe haveria de succeder morrendo intestado. Porm se tiver bens adquiridos
por qualquer dos sobreditos modos, poder livremente dispr da Tera delles ainda a favor de
pessoas estranhas.
3. Os outros Testadores, que no tiverem Parentes dentro do quarto gro, podera
livremente dispr de ametade dos bens hereditrios, e de todos os adquiridos, como bem lhes parecer.
4
O Marido, e Mulher se reputaro sempre por Parentes, para cada hum delles poder
deixar ao que sobreviver o uso fruto da Tera, ainda quando no haja bens, que no sejo
hereditrios. E no havendo filhos do Matrimonio, podero reciprocamente deixar-se a
propriedade da mesma Tera.
14 A nenhum dos Meus referidos Vassallos ser permittido da publicao desta em
diante; ou seja por disposio Testamentaria; ou seja por Doao causa mortis; ou seja por Doao
inter vivos; ou seja por qualquer outro acto convencional; estabelecer Capellas, gravando com os
encargos dellas, quaesquer que elles forem, os fundos de Terras, ou quaesquer outros bens de raiz,
que possurem, de qualquer qualidade que sejo.
18 Sendo exorbitante que os Instituidores de Capellas fundadas sem preceder Authoridade Regia, depois de fraudarem a Minha Coroa nas Sizas, e nas outras imposies pblicas, em
quanto as ditas Capellas andaro pelos Administradores particulares, extendo as suas disposies
a gravarem tambem a mesma Coroa j gravada at para o tempo, em que as mesmas Capellas se
lhe devolvem: Mando, que todas as que se acho devolutas, e daqui em diante se devolverem
Coroa, ou por commissos, ou por serem vacantes, se entendo, e fiquem livres, e isentas de todos os
encargos nellas impostos, no havendo precedido para as imposies delles Authoridade Regia.
19 E porque tambem no pde ser compativel com a boa Razo, que ao mesmo tempo,
em que a Santa Madre Igreja se contenta com a Dcima dos frutos, pertenda qualquer Instituidor
particular opprimir perpetuamente os seus sucessores com maiores encargos: Ordeno, que os
actuaes gravames, que excederem a decima parte do rendimento lquido dos bens incapellados,
sejo, e fiquem desde a publicao desta em diante abolidos, reduzindo-se os sobreditos encargos
dita parte decima smente. O que com tudo se entender em quanto Eu assim o houver por bem,
e a causa pblico o puder permittir.
Fonte: ANTNIO DELGADO DA SILVA, Colleco...,
pg. 477 ss.
709
* 19-
PORTUGAL. Lei de 3.8.1770. (a regulamentao pombalina dos morgados).
Para que no continuasse a desordem da introduco de tantos vinculos insignificantes, que

no podio servir nem para conservao da Nobreza, nem para elevar a ella em beneficio pblico a
posteridade dos Instituidores; chegando o abuso nesta matria a termos to extraordinrios, que
pondo-se em total esquecimento os referidos principios, que somente fazem admissveis os
Morgados dentro de certos limites dictados (contra a Regra) pela razo da utilidade pblica da
Monarquia; porfe em grassar a relaxao de se tomar por principio, e regra, que a unio, e
amortizao dos bens em Morgado pende da vontade dos Instituidores, Nobres, ou Plebeos,
ociosos, ou benemeritos; ou os bens fossem importantes, ou de infimo vaior; e ou as vocaes,
clausulas, modos, e condies insertas nas Instituies fossem prprias para conservar, ou para
perturbar as Familias; devendo pelo contrario estabelecer-se como principio, e regra constante
nesta matria, que no he a simples vontade dos Instituidores, mas sim quando he confirmada
pela disposio da Lei, a que regula estas unies, e amortizaes de bens, alis contrarias
utilidade pblica, e bem commum dos Pvos; e que s he a Authoridade Rgia a que as pde
sustentar peio meio da confirmao.
1.
Ordeno que todos os Vinculos at agora estabelecidos, que no renderem duzentos mil
ris nas Provncias da Estremadura, e Alem-Tjo, ou cem mil ris nas outras Provncias, livres
para os Administradores, fiquem extinctos, e abolidos, tanto pelo que respeita unio, e
amortizao dos bens, como pelo que respeita aos encargos impostos pelo Instituidor, sem embargo
das clausulas das Instituies, que os gravro, e fizero inalienaveis, e fra do commercio;
assim como j est ordenado na Lei de nove de Setembro de mil setecentos sessenta e nove.
IX. Item: Attendendo a que os Morgados de Agnao, e de Masculinidade, que nos
Paizes, onde os conserva o Direto Feudal, tem causado ruinas de Familias inteiras, vendo passar
vista das prprias Filhas dellas os seus Patrimonios a estranhos; os quaes humas vezes se acho com
ellas fra de gro; e outras lhes so inteiramente desconhecidos; quando este Direito he per si
mesmo inconsistente com os Morgados deste Reino, onde o sobredito Direito Feudal he
totalmente estranho, e opposto aos objectos, com que so permittidos os mesmos Vinculos entre
Meus Vassalos: Ordeno, que todos os Morgados de Agnao, ou Masculinidade, fiquem por esta
Lei extinctos, e abolidos quanto s Vocaes, ficando existindo nos actuaes Administradores, e
nos seus Descendentes, e Successores legitimos com a natureza de Regulares, como se as
sobreditas disposies de Agnao, ou Masculinidade nunca houvessem existido.
Quanto ao Futuro.
XIII. Item: Ordeno, que nenhuma pessoa, de qualquer estado, qualidade, e condio que
seja, possa daqui em diante instituir Morgado de seus bens sem licena Minha, expedida em
Consulta da Meza do Desembargo do Pao.
XV. Item: Ordeno, que a Meza no tome conhecimento de Requerimento algum desta
natureza, seno no caso, em que os Suppcantes sejo Fidalgos, ou Pessoas de distincta Nobreza.
XVI. Item: Ordeno, que tambem tome conhecimento dos Requerimentos daquellas
Pessoas, que se tiverem feito dignas desta faculdade pelos servios feitos Cora, nas Armas, ou
nas Letras; ou pela util, e louvvel applicao ao Commercio, Agricultura, ou s Artes Liberaes.
XVII. Item: Ordeno, que a Meza tome tambem conhecimento dos Morgados institudos
por aquelles, que ainda que no tenho as qualidades, e servios, que fico referidos, com tudo
710
fizerem as suas Instituies em beneficio daquelles, que pelas Letras, Armas, ou uteis applicaes
se tiverem distinguido no Meu Real servio; de sorte que a qualidade activa, ou passiva de
Instituidor, ou Instituido sejo as bases da eneco dos Morgados.
XVIII. liem: Porque os Morgados pouco rendosos no podem encher os fins das suas
Instituies, ao mesmo tempo que promovendo hum infinito nmero de Amortizaes,
confundem a Nobreza, e arruino o Estado: Ordeno, que a Meza somente tome conhecimento
para Me consultar dos Requerimentos dos sobreditos, no caso dos bens vinculados serem to
importantes, que posso conservar nos Administradores a dignidade, e fim dos Morgados,
sevindo-lhes de regra nesta matria a seguinte Determinao.
XIX. No tomar conhecimento de Instituio de Morgado feito na Crte, e para
viver nella, seno constando-lhe por exactas, e concludentes provas, e informaes, que os
bens vinculados importo em seis mil cruzados de renda liquida em cada hum anno, e dahi para
sima, em conformidade do Paragrafo vinte e dous da Lei de nove de Setembro de mil setecentos
sessenta e nove, que contemplou a quantia de quatro mil cruzados annuaes, insufficiente para as
Casas Nobres poderem com decencia, e dignidade servir a Cora, e sustentar a sua Nobreza.
XX. Sendo os Morgados institudos nas Provncias da Estremadura, e Alem-Tjo, e
para nellas viverem os Administradores, no tomar a Meza conhecimento de Instituio para Me
consultar, sem da mesma sorte lhe constar, que os bens vinculados rendem tres m cruzados em
cada hum anno, e dahi para sima.
XXI. E sendo os Morgados institudos nas outras Provincias do Reino, para nellas
viverem os Administradores, no tomar a Meza delles conhecimento, sem lhe constar, que
produzem de renda annual hum conto de ris, e dahi para sima.
XXII. Exceptuo porm da sobredita regra em beneficio da Agricultura a Instituio
feita por aquelles, que tiverem aberto algum Paul, ou reduzido a cultura quaesquer outros
matos, ou terras incultas: E ordeno que a Meza tome conhecimento das Instituies, constando-he
que o Instituidor abrio terras, que lhe rendem liquidos seiscentos mil ris, ou dahi para sima.
XXIV. Item: Por quanto o fim da Instituio dos Morgados he o da conservao da
Nobreza, e melhor servio da Cora, com o qual no tem coherencia alguma as clausulas,
condies, modos, e vocaes arbitrarias, de que esto cheias as Instituies, e que por esta Lei se
mando reformar por muitos respeitos, at para desterrar tantas questes de conjecturas, quantas
so as que se agito no Foro contra a tranqilidade pblica, e particular das Familias: Ordeno, que
daqui em diante sejo uniformes, e invariaveis as Instituies dos Morgados, regulando-se na
frma da Ordenao do Livro quarto, Titulo cem, e desta Lei, (no que a ella no for contraria a
dita Ordenao) sem que seja permittido aos Instituidores accrescentar clausulas, ou condies
contrarias, que importem Agnao, Masculinidade, ou outras exticas das que fico reprovadas
nos Morgados preteri tos.
Fonte: ANTONIO DELGADO DA SILVA, Colleco...
cit., pg, 477 ss.
CAPTULO 4
A PROVA
Pode definir-se a prova como um mecanisrr. pelo qual se tenta estabelecer a verdade
de uma alegao, de um direito ou de um facto. Este mecanismo esteve sujeito, no
tempo, a regra? muito diferentes, por vezes mais maleveis, outras ve2es mais rigorosas.
A prova , portanto, o conjunto de processos por meio dos quais se tenta convencer
aquele que deve dizer o direito de que teve lugar (ou no) um certo facto, ou ainda de que
uma afirmao corresponde verdade ou deve ser tida como se lhe correspondesse.
A partir do Code civil que a matria da prova tratada ex professo no ttulo relativo
aos contratos (Livro III, tt. III), no captulo VI: Da prova das obrigaes e da do
pagamento (arts. 1 3 1 5 .- 13 9 .); a se trata da prova por documento, da prova
testemunhai, das presunes, da confisso e do juramento. E, certamente, a questo da
prova capital n domnio dos contratos, pois no basta que um contrato tenha sido
validamente formado para permitir obter a sua execuo; em caso de contestao, o autor
deve produzir a prova da existncia do acto. A questo da prova , portanto, distinta do
modo de formao dos contratos.
Mas o problema da prova ultrapassa largamente o domnio dos contratos civis.
Regras diferentes regem a prova, por exemplo, em matria comercial ou em matria
administrativa. Os actos sobre estado civil (cf. supra) so modos de prova particulares
para estabelecer a existncia e o estado de uma pessoa fsica. sobretudo no domnio
penal que a prova desempenha e sempre desempenhou um papel capital: um homem no
ser julgado culpado e condenado a no ser que a prova da infraco que lhe imputada
tenha sido produzida {1).
( 11 A prova foi escudada no colquio organizado em Paris, em 1959, pela Sociedade Jean Bodin para a histria comparada
das instituies. M ais de setenta relatrios foram publicados nos quatro volumes dos Recuei/s, t. XVI a XIX, Bruxelles 1963-1965.
No dom nio que aqui exposto, assinalem-se especialmente: J . Ph. LEVY, LvoIution de la preuve, des origines nos jours.
Synthse g n rale, t. XVII, p. 9-70; F.-L. GANSHOF, La preuve dans le droit franc, p. 71-98; P. FORIERS, La conception de la
preuve dans I'Ecole de droit naturel, p. 169-192; M. BOULET-SAUTEL, Aperu sur le systme des preuves dans la France coutumire
du moyen g e , p. 2 7 5 -32 6 ; R. VILLERS, Les preuves dans 1ancien droit franais du XVI. eau XVIIL e sicle, p. 345-356; R. C.
VA N CAENEGEM, La preuve dans 1ancien droit belge, des origines la fin du XVIIL esicle, p, 375-430, e tude comparative
712
De resto, a prova dos factos deve ser distinguida da prova da norma de direito aplicvel.
A prova no exclusiva do domnio do direito; ela diz respeito a inmeras outras
disciplinas, tanto cincias exactas como cincias humanas. Podem distinguir-se, pelo
menos, quatro tipos de provas:
a prova demonstrativa, que a das matemticas e da lgica; consiste num
raciocnio que tende a deduzir uma proposio de premissas que constituem axiomas ou
proposies j provadas; a prova demonstrativa diz respeito a ideias, a dados abstractos,
enquanto que a prova judiciria diz necessariamente respeito a casos concretos;
a prova experimental, que a das cincias naturais; resulta de um grande nmero
de experincias, tendentes a provar a exactido ou, pelo menos, a verosimilhana de uma
lei natural; o exemplo clssico o da lei da gravidade, provada experimentalmente.
A diferena relativamente prova judiciria que esta diz respeito, em princpio, a um
facto nico, enquanto que em matria de cincias naturais, existe a possibilidade de
repetir a experincia quantas vezes se quiser;
a prova histrica, ou seja, a prova de factos histricos que permitir ao
historiador reconstituir o passado; apresenta muitas analogias com a prova judiciria,
pois, nos dois casos, preciso provar um facto concreto, que se situa no passado, um
passado mais ou menos prximo ou longnquo; mas, enquanto que o historiador pode
constatar que a (ou as) prova insuficiente, podendo desde logo recusar-se a concluir, o
juiz deve julgar, sob pena de cometer uma recusa de justia;
a prova judiciria , portanto, especfica, tendendo a convencer o juiz, a
persuadi-lo da existncia de um facto concreto que teve lugar num passado mais ou
menos prximo; o juiz deve decidir, com auxlio das provas que as partes lhe submetem;
e deve faz-lo num prazo relativamente curto; mas pode constatar que a prova
insuficiente e ignorar, desde logo, a existncia do facto que se quis provar <2).
1.
P rova das norm as de direito e prova dos factos
Existe uma distino essencial a fazer entre estas duas noes. Num julgamento,
capital distinguir duas diligncias sucessivas: preciso, inicialmente, estabelecer as
normas de direito aplicveis aos factos e, seguidamente, examinar quais so os fectos a reter.
de la preuve dans 1'Europe m divale, p. 691-753; J . GILISSEN, La preuve en Europe, du XVI. eau dbur du X IX .e sicle,
p. 7 5 7 -8 3 3 ; J . HEMARD, La preuve en Europe occidentale aux X IX .' er XX. 'sicles, t. XIX, p. 19-48; J . GWLASDOMORSKI e
M . CIESLAK, La preuve judiciaire dans les pays socialistes Tpoque contemporaine, p. 49-124, etc.
Por outro lado: J . Ph. LEVY, La hiranhie des preuves dans le droit savant du moyen ge, Paris 1939; PH. GODDING, La Preuve
en macire civile, du l l . c au 18.* sicle, Travaux et confrmces. Faculte de droit. Univ. Libre de Bruxelles, t. 9, 1962, 111-128;
J . M ARTIN EZ GIJON, La prueba judicial en el derecho territorial de Navarra y Aragon durante la Baja Edad M edia, Anurio de hist.
der. esp., 31, 1961, 17-54.
Ch. PERELMAN, La spcificit de la preuve ju ridiq u e, Recueils de la SocitJean Bodin, t. XIX, 1963, p. 5-17;
H . L V Y -BRU H L. La preuve judiciaire. Paris 1964.
713
A evoluo da prova da norma jurdica foi examinada no quadro da primeira parte

deste livro, por ocasio do estudo histrico da lei e do costume.
Lembremos que nas sociedades arcaicas e feudais, a distino entre a prova do
direito e a prova do facto praticamente inexistente. Nestes sistemas jrracionais de
direito, as pessoas dirigem-se a Deus para que ele diga quem tem direito ou no. A prova
ou, mais exactamente, a provao sofrida por uma das partes - fornece uma soluo
global, tanto no plano do direito como no dos factos.
A distino entre as duas noes existiu no direito romano. Apenas reaparece no
Ocidente nos scs. XII e XIII, mantendo-se a. No sc. XIII, se o costume no era
notrio, era preciso fazer a sua prova (inquirio por turba ou recurso a peritos, etc.),
A redaco oficial dos costumes foi ordenada no sc. XV e XVI, para evitar estas difceis
modalidades de prova da norma jurdica aplicvel. A prpria lei, nos seus incios,
provada por testemunho; seguidamente (scs. XIV a XVI) a sua prova resultar da sua
proclamao, feita oralmente, por exemplo da varanda do palcio comunal ou por uma
autoridade local no largo da aldeia. Uma sobrevivncia no sc. XX: o guarda rural lendo
as posturas das autoridades comunais.
A partir do sc. XVI, a lei normalmente escrita e mesmo impressa oficialmente;
mas preciso esperar pela Revoluo Francesa para ver aparecer o Bulletin des lois (mais
tarde, na Blgica, o Journal officiel), recolha oficial contendo todas as leis, medida da
sua promulgao. Para alm disto, daqui em diante admitido o princpio de que se
presume que todos conhecem a lei, j no sendo, portanto, necessrio provar a
existncia de uma lei; presume-se que o juiz a conhece, bem como os outros cidados e
mesmo os estrangeiros. Assim, desaparece a prova da norma de direito, salvo no domnio
restrito do costume.
2.
Onus da prova
Actualmente, o problema do nus da prova dominado pelo adgio romano: actori

incumbit probatio. ao queixoso, num processo cvel, ou ao ministrio pblico, num
processo crime, que incumbe o nus da prova dos factos que ele alegar. Mas, mesmo em
direito romano, este princpio s apareceu tardiamente. Nas sociedades arcaicas, muitas
vezes o acusado que deve provar a sua inocncia. Isto explica-se pelo facto de, num
sistema de direito irracional, no poder depender do acusador a vida ou a morte do
acusado, devendo este defender-se pela purga (purgatio) da acusao que lhe feita.
Nos scs. XII e XIII, quando se impe o sistema racional de provas, o nus da
prova passou para o tribunal, antes de passar para as mos do acusador ou do queixoso.
Na Flandres, por exemplo, os juizes (no caso concreto, os escabinos) deviam estabelecer e
dizer a verdade (veritas scabtnorum) segundo aquilo que eles sabiam e podiam informar,
nomeadamente pela audio das testemunhas; do mesmo modo, o jri ingls constitua a
prova e devia dizer a verdade (vere dictum).
714
O princpio actori incumbit probatio impe-se progressivamente a partir do sc. XIII.
Tornou-se regra geral, tanto no crime como no cvel, na poca moderna.
Actual mente, nos pases que conhecem a instituio do ministrio pblico, o nus da
prova em matria crime deixou de repousar sobre a parte acusadora; o ministrio pblico
que tem a obrigao de provar as acusaes, misso de que ele se desempenha, geralmente,
com a ajuda de um juiz, o juiz de instruo.
Em matria cvel e comercial, o queixoso que tem o nus da prova. No entanto,
importa notar que a regra inversa subsiste no caso de juramento litisdecisrio.
3.
Evoluo geral
Podem classificar-se os diferentes sistemas de prova que existiram no passado e que

existem actualmente em trs grandes tipos:
o sistema das provas irracionais, no qual o juiz pergunta a um ser sobrenatural
que diga quem tem razo;
o sistema legal de prova, no qual a lei (o costume, ou mesmo a doutrina)
precisa qual o valor probatrio de cada modo de prova, sendo o juiz obrigado a resolver
o conflito tendo apenas em conta aquilo que est provado de acordo com a iei;
o sistema da prova livre, no qual o juiz aprecia livremente, em conscincia, os
elementos de prova presentes perante si;
A histria da prova na Europa ocidental, a partir da poca romana pode ser
resumida em quatro perodos:
at aos sculos XII e XIII, conhece-se o sistema das provas irracionais.
a partir dos sculos XII e XIII, aparecem sistemas relativamente racionais de
livre busca da verdade.
Nos scs. XII e XIII, tambm, a doutrina dos canonistas e dos romanistas
elabora um sistema complexo de provas, inspirado em parte no direito romano. Aplicado
desde muito cedo em Itlia, depois em Frana, imps-se, durante os scs. XV e XVI, por
todo o lado na Europa, excepto em Inglaterra.
Depois do fim do sc. XVIII, assim como nos scs. XIX e XX, o sistema
romano-cannico desaparecer para dar lugar a um novo sistema legal de prova em
matria cvel; mas, em matria crime, comercial e administrativa, a liberdade de prova
ser geralmente admitida.
4.
D ireito rom ano
No direito romano clssico, so admitidos todos os meios de prova: confisso,

testemunho, escrito, juramento, etc. O testemunho era muito largamente utilizado,
tanto mais que as testemunhas eram necessrias para a validade de numerosos actos
jurdicos (por exemplo, o testamento). A stipulatio era, ela tambm, geralmente realizada
715
perante testemunhas, sem que, no entanto, a presena destas fosse necessria para a sua
validade.
O documento escrito estava muito divulgado no Imprio, sobretudo o chtrographum,
declarao escrita pelo devedor para provar o seu compromisso; este documento era
puramente probatrio, mas inseria-se nele uma clusula pela qual o devedor reconhecia
que as palavras da stipulatio tinham sido pronunciadas. Da, resultavam numerosos
abusos, contra os quais os imperadores tentaram reagir; uni dos meios foi o exceptio non
numeratae pecuniae (excepo de dinheiro no entregue), pela qual o devedor podia contestar
ter recebido o dinheiro; o fardo da prova era ento invertido, em prejuzo do credor.
5.
Sistema das provas irracionais
At aos scs. XII e XIII, recorria-se sobretudo ao sistema das provas irracionais;
no Ocidente, bem como nos outros direitos arcaicos. Este sistema comeou a ser posto
em crise no sc. XII. Progressivamente, desapareceu nas diversas regies da Europa entre
os scs. XIII e XV. Se de uma forma geral, estes modos arcaicos de prova j no se
encontram na poca moderna, notam-se, no entanto, sobrevivncias em certas regies,
nomeadamente em Inglaterra e na Rssia, mesmo at ao fim do sc. XIX.
No sistema das provas irracionais, recorre-se a um ente superior, por exemplo a
Deus, para ajudar o juiz a fazer justia. Submete-se uma das partes geralmente o
acusado, por vezes o acusador, outras vezes mesmo terceiros ou animais a uma prova,
chamada ordlio (cf. o alemo, Urteil, deciso, sentena) ou juzo de Deus. De acordo
com o resultado da prova, resultado que se supunha querido pelo ente sobrenatural,
assim o juiz decidia o conflito. O juiz no era, contudo, obrigado a recorrer aos ordlios,
podendo admitir provas racionais, tais como testemunhas ou documentos <3>. Havia,
portanto, uma coexistncia do mstico e do racional; mas, desde que o juiz tivesse
imposto uma prova, o seu papel tornava-se passivo e mecnico, apenas podendo constatar
o resultado dela.
O ordlio podia ser unilateral ou bilateral.
a)
Ordlios unilaterais: eram, na Idade Mdia, sobretudo as provas do ferro em brasa
(que era necessrio segurar na mo sem se queimar), da gua a ferver, ou mesmo da gua
fria (na qual se era mergulhado de ps e mos ligadas). A prova do cadver (al. Bahrprobe)
consistia para o acusado em tocar o cadver sem o fazer sangrar; subsistiu na Sua e na
Alemanha at ao sc. XVI. A Igreja, no entanto, tinha condenado os ordlios a partir de
1215, no IV concilio de Latro; e o rei de Inglaterra tinha seguido essa condenao, desde
1219, o que no impediu que os ordlios a sobrevivessem at ao princpio do sc. XIX (4)
^
F. L. GANSHOF, La preuve dans le droit franc, op. cit,; M. PAULO MERA, A prova testemunhai no d ireitc
visig tico e ao direito da Reconquista, Boi. Fac. Dir. Coimbra, 32, 1956.
^
F. PATTETTA, II ordlio, Torino 1980; H. NOTTARP, Gottesurteilenstudien , Munich 1956; C. LEITMAIER, Die
K irche u n d die Gottesurteile, W ien 1953-
716
b) Qrdhos bilaterais: as duas partes desempenhavam a uma funo. Assim, no

iudicium crucis (= julgamento da cruz), bastante difundido na poca carolngia, as duas
partes deviam ficar de braos estendidos; o primeiro que deixasse cair os braos perdia a
questo. O tipo de ordlio bilateral mais espalhado na Europa (de resto, pouco) foi o
duelo judicirio: as duas partes (ou os seus representantes, os seus campees) batiam-se
em duelo espada, paulada ou doutra forma. Subsistiu at aos scs. XIV-XV, para
sobreviver no duelo de honra at ao sc. XIX e mesmo XX.
c) O juramento purgatrio uma espcie de ordlio. O acusado ou ru prestava
juramento para se desculpar ou provar a sua inocncia; recusar-se a prest-lo era uma
confisso de culpabilidade. Por este juramento, esconjurava contra si mesmo sanes
graves para o caso de as suas afirmaes no serem verdicas; era uma espcie de
automaldio, punindo Deus aquele que tivesse prestado um falso juramento. O juramento
purgatrio desapareceu em matria crime; mas permaneceu em matria cvel sob o nome
de juramento litisdecisrio.
Desde que no exista outra prova possvel para terminar o litgio, o queixoso
podia, com efeito, obter do juiz que o juramento fosse deferido ao ru, sendo ento este
convidado a prestar juramento de que no tinha obrigaes em relao ao queixoso. Se
prestasse tal juramento, o juiz deveria certificar a sua prestao e decidir a seu favor. a
sobrevivncia de uma ltima forma de ordlio, estando prevista no Code civil de 1804
(art. 1358.-1365.) e tambm em cdigos recentes como os da Itlia (1942) e do
Egipto (1948); desapareceu nos pases germnicos e do common law (5>
.
6.
Sistema romano-cannico (scs. XII-XVIII)
Este sistema aparece nos escritos dos romanistas glosadores e dos canonistas no
sc. XII; desenvolve-se sobretudo no sc. XIII; para alm dos elementos colhidos do
direito romano, foi formado pela legislao cannica e sobretudo pela discusso entre os
autores, tanto canonistas como romanistas.
Sistema de incio puramente doutrinai e cannico, imps-se progressivamente na
prtica, primeiro em Itlia, mais tarde em Espanha, Frana e Alemanha e, por fim, em
toda a Europa continental, salvo em certos sistemas costumeiros, nos scs. XVI a XVIII.
A base do sistema a classificao sistemtica das provas romanas (segundo o
mtodo escolstico) em graus (gradus):
probationes plenae (provas plenas);
probationes semiplenae (provas semiplenas);
indicia (indcios).
H . DE PAGE, Une survivance d o rd alieen droit moderne: le serment litisdcisoire, Acad. royate Belgique. Buli. Cl.
bettres, 5 .f srie, XL (1954) 352-92; GEOUFFRE DE LA PRADELLE, ISvolution histortquedu semment litisdcisoire, tese, Paris 1894.
717
Acima da prova plena coloca-se, a partir do sc. XIII, o notorium: o que notrio
no tem que ser provado. A teoria do notrio uma criao cannica, sem precedente
romano, tendo sido elaborada lentamente nos scs. IX a XIII.
A autoridade e a admissibilidade de cada prova so regulamentadas: o juiz no tem
o poder de apreciao pessoal: sententiam ferre non secundum comcientiam sed secundum allegata.
a) Notorium: distinguem-se trs tipos de notoriedade (6>
1. Notorium facti: o que ressalta aos olhos de todos: publice coram omnibus. O juiz
constata pessoalmente que um certo monumento se encontra em certo stio (notorium fa cti
permanentis). Um facto isolado pode tambm ser notrio, pois semel notorium, semper
notorium; exemplo: os delitos praticados no decurso da audincia, o flagrante delito
( notorium fa cti momentanei).
2. Notorium iuris: admitiam-se as seguintes categorias de notrio:
a autoridade do caso julgado; o que j foi julgado no tem que ser provado; este
princpio, parcialmente admitido pelos Romanos, foi desenvolvido pelos canonistas,
ficando a ser uma das bases do nosso sistema jurdico, enquanto que os direitos arcaicos
(nomeadamente em frica) no o admitem;
a confisso em justia (confessio pro judicatu): a confisso considerada como um
notorium, interdizendo a prova em contrrio e tomando o recurso impossvel. A doutrina
(sobretudo a da Escola de Orlees, no sc. XIII) imaginou o princpio da indivisibilidade
da confisso, ainda mantido no Code civil (art. 1356.)(7). Mas a confisso levou tambm
ao desenvolvimento da tortura (infra).
3. Notorium praesumptionis: as presunes iuris et de iure e mesmo iuris tantum,
distino inventada pelos glosadores, dispensam a produo de prova. Apenas a presuno
iuris et de iure constitui uma presuno irrefragvel, no podendo ser destruda por prova
em contrrio; considerada como um notorium. A presuno iuris tantum, i.e ., a que pode
ser destruda pela prova contrria, constitui umaprobatio plena.
b) Probatio plena: permite fundamentar a deciso do juiz, libertando-o do nus da
prova; mas o recurso mantm-se possvel. Os dois principais tipos de prova plena so:
o duplo testemunho: so precisas duas testemunhas concordantes, pois testis
unus, testis nullus (uma s testemunha como se no houvesse nenhuma).
o acto escrito pblico (instnimentum publicum): so os actos notariais, os actos
judiciais, os actos autenticados com um selo ou sinal.
Em caso de contradio, o testemunho prevalece sobre o documento escrito: As
testemunhas preferem os escritos (tmoinspassent lettres); mais tarde, a regra invertida (infra).
c) Probatio semiplena, So, nomeadamente,
unus testis, o testemunho isolado;
<6) J . Ph. LEVY, La hiranhie des preuves, op. t.; R. BERTOLINO, 11 noorio nell'ordinamento giuridm delle Chiesa, Torino 1965;
CASTILLO LARA, Los primeros desaroos doctrinales dei Notorium en la canonsfica clssica, Salesianum, t. 22, (1960), 410-33^
E. M . MEIJERS, Lindivisibilit de 1aveu, tudes d'histoire de droit, I, Leyde 1956, 155-84.
718
cartae domesticae, os documentos particulares;

f u&a >P*s a
deixa presumir a culpabilidade;
fam a, a fama comum.
Se o queixoso dispe de uma semiprova, pode obter uma medida cautelar:
no processo cvel, pode completar esta prova por um juramento suplementar;
no processo penal, o ru pode destru-la por um juraqiento purgatrio.
Mas duas provas semiplenas perfazem uma prova plena: duae semiplenae faciunt
unam plenam (Inocncio III, decretai de 1198, X, 3, 27, 3).
d)
Indicium: so admitidos muitos indcios, sobretudo de facto (ser inimigo da
vtim a, ter empunhado uma espada nua, etc., ameaas, rumores). Se estes tm pouco
valor na Idade Mdia, mais tarde eles sero tabelados em um quarto ou um oitavo de
prova, podendo ento ser somados para formar uma prova plena. Em matria penal, os
indcios permitiam sujeitar o acusado tortura (indicia a d torturam). A tortura (quaestio)
no era considerada como um meio de prova, mas como um processo utilizado para obter
uma confisso em justia, que constitua um notorium iuris e dispensava prova. , por
essncia, um processo irracional, pois se conta que Deus dar ao inocente foras para
resistir dor!
Aos olhos dos homens dos scs. XV a XVIII, a tortura foi justificada pela
necessidade de punir todos os crimes: a d emendam veritatem ne delicia remaneant inuta:
estabelecer a verdade para que os delitos no fiquem por punir. A tortura apareceu no
sc. XIII, no momento em que desapareceram os ordlios e em que se desenvolveu o
processo inquisitrio; constituiu, portanto, uma suavizao e uma racionalizao, mas
sempre relativas. Manteve-se at ao sc. XVIII. Mas, a partir do sc. XVI, aparece um
movimento abolicionista (Vives, Montaigne, Grevius, Van Espen, Montesquieu,
Voltaire, Beccaria). A primeira proibio legal teve lugar na Sucia (1734); a ltima na
Sua (canto de Glarus, 1851). Na Frana, ela foi abolida em duas etapas, em 1780 e
em 1788, logo, antes da Revoluo. Nas provncias belgas, as autoridades locais
opuseram-se sua abolio por Jos II, tendo sido a incorporao na Frana em 1795 que
a fez desaparecer. A conseqncia da abolio da tortura foi a substituio do sistema das
provas legais pelo da prova livre em matria penal <8).
Sublinhemos, porm, neste domnio, o adgio transmitido por Paul van Christynen,
jurista de Malines, posterior ao sc. XVII, segundo o qual seria melhor deixar um
culpado sem punio do que condenar um inocente <9>
J . H. LANGBE1N, Torture and the Law ofP roof {Europe and England), Chicago-London 1977; P. FIORELLI, La tortura
giu d iz ia ria nel diritto comune, 2 vols. Mi lano 1953; H. HUBERT, La tortura aux Pays-Bas autrickiens pendant U XV///.' sicle, Bruxelles
1 897; F. TOM AS Y VALIENTE, La tortura en Espana. Estdios histricos, Barcelona 1973; G. MARTTNEZ D1EZ, La tortura
ju d ic ia l en la legislacin histrica espanola, An, hist, der. esp., 32(1962) 223-300.
P. CHRISTINAEUS, In leges municipales ... Mecbliniensum ... notae, IV, 8 , Antuerpiae 1625, 197: M elius est
nocentem relinquere inpunitum quam innocentumcondemnare.
719
7.
Evoluo d a relao entre o testem unho e a prova escrita
No direito romano clssico, tinha-se admitido a igualdade dos dois modos de prova,
com uma certa preferncia pela prova escrita (Codex, IV, 21, 15).
Os glosadores deram, no entanto, preferncia ao testemunho (dignior est vox viva
quam vox mortua instrumentorum) (doc, n. 3, p. 722). Uma decretai de Inocncio III, de
1206 a 1209 confirma a superioridade do testemunho, que se toma norma no sistema
romano-cannico. Encontra-se tambm no direito costumeiro, no adgio testemunhos
preferem escritos (tmoins passent lettres),
Uma reaco no sentido de escritos preferem testemunhos (lettres passent tmoins)
aparece no sc. XIV; foram conservados numerosos documentos escritos elaborados como
provas pelos burgueses das cidades: actos notariais nas cidades italianas; actos de
escabinos ou quirgrafos nas cidades do Noroeste (600 000 quirgrafos em Tournai,
datando dos scs. XIV a XVI, mas destrudos no incndio de Maio de 1940).
A primeira formulao do novo princpio aparece nos costumes de Npoles de
1 3 0 6 : contra instrumenta venditionum, donationum, obligationum, ... probatio per testes nu Ha
recipitur facienda per aliquem, contrahentium vel successorum eorum. Outras cidades italianas
adoptam seguidamente a mesma regra: Bolonha (1454), Milo (1498), etc.
Em Frana, a ordonnance de Moulins de 1566 (art. 54.) dispe que necessrio
um acto escrito feito perante o notrio e testemunhas para qualquer contrato que diga
respeito a uma soma superior a 100 libras. Na Blgica, o Edito Perptuo de 1611
dispe a necessidade de um acto escrito para contratos cujo valor seja superior a 300
libras. Em Inglaterra, chega-se, no sc. XVIII, regra: the contents o f ivritten documents
cannot be varied by oral evidence (10).
O princpio fox retomado no Code civil de 1804, no art. 1341.: de ser redigido
um documento perante o notrio ou sob assinatura particular para todas as coisas cujo
valor exceda a soma de 150 francos.... Este montante foi elevado por diversas leis.
O princpio no se aplica em matria comercial.
8.
Evoluo d a prova nos scs. X IX e X X
As grandes transformaes em matria de prova situam-se no decurso da segunda

metade do sc. XVIII e no incio do sc. XIX:
a)
Em matria penal: o regime das provas legais substitudo pela prova livre; o
juiz, como o jri, deve julgar de acordo com a sua convico ntima. Todos os modos de
l0) J . GILISSEN, Individual isme et scurit juridique: la prpond rance de la loi et de i acte crit au X V I.' sicle dans
1histoire de 1'ancien droit belge, Individualism e et socit la Renamance, op. cit., 1967, pg. 33-58; G. VERNEELLEN e G. VAN DE
PERRE, D e historiek van de beperking van het bewijs van verbintenissen door getuigen (B .W . 1341-1348), Rtchtsk. Weekb.,
3 2 . ano, 1 9 6 8 -1 9 69 , col. 817-850.
720
prova so admitidos, nenhuma prova tendo um valor legalmente estabelecido, salvo

algumas excepes.
b)
Em matria cvel: mantm-se no Code civil um sistema legal de provas; mas ele
muito mais flexvel do que o sistema romano-cannico. As principais regras dizem
respeito ao primado da prova escrita e ao valor das presunes.
Houve poucas inovaes no decurso do sculo XIX; elas foram mais considerveis
durante o sculo XX:
tendncia para o desaparecimento das provas irracionais em todo o mundo
(sia, frica);
introduo de provas cientficas, graas s novas invenes: fotografia,
fotocpia, registo, impresses digitais, anlise do sangue, etc.;
renascimento de um certo formalismo, pela preponderncia dos documentos
escritos (mesmo em direito comercial e em direito administrativo, em que o princpio da
prova livre subsistiu teoricamente), em detrimento do testemunho (extenso do segredo
profissional, etc.);
em matria cvel, tendncia para se passar do sistema das provas legais para o
sistema da prova livre; fez-se esta evoluo por via legislativa nos pases comunistas
(menos na U .R.S.S. do que na Polnia e na R.D .A.) e por via jurisprudendal nos outros
pases da Europa.
<)
NOTA DO TRADUTOR
Em P ortugal, o regim e das provas tem uma evoluo paralela apresentada pelo autor.
Quanto prova do direito, a investigao existente no perm ite parricularisar, para Portugal, a matriz europeia de
evoluo. V igorou, no entanto, pelo menos a partir do sc. X V, o princpio jus novit curia, com limitaes para os casos de
p riv ilgio s ou de costume local (cf, Ord. A f., III, 58, 11/12; Ord. Man., III, 40, 9/10; Ord. Fil., 53, 8/9; v. doc. 9, pg- 725).
Q uanto prova dos factos.
No m ais antigo processo at aos scs. XII/XIII (embora tenham sobrevivido resduos em pocas ulteriores), o nus da
prova com petia ao autor, que devia produzir, perante o tribunal o juram ento de cainia (ou de m alcia, ou de m anquadra),
corroborado peJo outorgam ento ou firm a de outros conjuradores (compurgao). O mesmo meio colectivo de prova estava em
prin cp io disposio do ru, que, neste caso, devia prestar-se a um juramento de inocncia ou purgatrio, apoiado no
juram en to concorde (se assim no , Deus me confunda, Costumes de Gravo) dos conjuratores ou com purgadores. Segundo
H erculano, esta forma colecriva de juramento decisrio dominava no centro interior do pas (forais tipo Saiamanca e A vila), embora
proliferassem os subtipos (cf. doc. 5, pg. 722). Os ordlios (sob a forma de prova do ferro em brasa, mas, sobretudo, de repto ou
d u elo ju d ic ia l) predominam, como meio de prova, em forais da Beira interior, sendo substitudos, nos forais das regies mais
meridionais (forais tipo vora) por prova testemunhai. Nesta zona, de fcto, predominou, desde cedo, a ideia de que o tribunal devia procurar
a verdade dos factos atravs ou de uma inquirio directa do tribunal ou da audincia de testemunhas fenqutsa, exquisa). Em certos
casos como o de estupro ou de outros crimes sexuais exigia-se que a vtim a imediatamente os denunciasse aos brados ( clam or).
A prova por documento foi adm itida desde m uito cedo; a abundncia de documentos escritos dos scs. X e XI chegados at
ns basta para o provar. Pelo sc. X III, a imposio da forma documental escrita correspondeu a uma estratgia de redis tribuio do
poder po ltico a favor da coroa e dos crculos letrados a ela ligados. Da que a forma escrita se tenha tomado na forma cannica, tanto
de titulao de direitos, como de prova, quer na chancelaria rgia, quer no tribunal da corte (cf. doc. 6 , pg. 723). Na prim eira, o
prim ado da escrita levou ao estabelecimento da regra de direito ptrio, contrria ao direito comum, de que as doaes rgits de
jurisdies e direitos reais apenas podiam ser tituladas por carta rgia, no valendo, nomeadamente, a aquisio por prescrio,
m esm o im em orial (c f., Ord. F il., II, 27; II, 35; e II, 45). No segundo, um a srie de reformas do sc. XIV 1314 (LLP, 52), 1330
(LLP, 139), 1352 (LLP, 4 52 ), 1355 {Ord. Af., V , 59 e LLP, 478) e 1379 {Ord. A f., III, 74), segundo as dataes de Marcello
C aetano, H i s t r i a . 378 ss. promovem o uso do processo escrito e de autos (Aktmpmzess), que depois alargado a todos os
trib u n ais do reino, embora as delongas e embustes trazidas ao processo pelo advento dos profissionais letrados do direito tenham '
721
sem pre tem perado este sentido geral de evoluo (cf. a referida reforma de 1355, promovendo o retomo oraldade em certos feitos
menos im portantes). As Ordenaei AJunsmas ( lii, 64), finalmente, estabelecem a obrigatoriedade da prova escrita para os principais
actos jurdicos, desde que incidissem sobre um valor importante (cf. doc. 7, p. 723).
As Ordenaes (cf. Ord. M a n ., III, 85 p r,; Ord. F il., 52 pr.) recebem o sistema do valor tarifado das provas; com base nas
referncias nelas feitas se insinuou toda a correspondente teoria do direito comum, esta.t>elecendo-se um regime quase aritm tico de
valorao da prova (cf. doc. 9, pg. 725). O documento escrito obtm uma definitiva prevalncia sobre a prova testemunhai; a
escritu ra pblica , em geral, necessria para todas as t ransaces sobre mveis de valor superior a 4000 rs. e sobre imveis de valor
superior a 6 0 000 rs. ( O rd F il. , III. 59). Um resduo dos antigos juramentos litisdecisrios constitudo pelo juramento deferido
ou referido {Ord. F il. , III, 59, 6/7; mais tarde, nd. civ. 1867, art. 2523.2 ss.) os indcios e presunes so admitidos, mesmo em
m atria penal (O rd F il.. V, 25, fin.; V, 48, 2; V, 135). A estrutura fundamentalmente acusatria do processo ctvil mantm-se.
devendo os artigos reproduzir as alegaes das partes e sendo o juiz proibido de julgar u ltrapetitu m (f, Ord. F i l , III, 53; III, 62. p r .,
e III, 6 6 ;). No processo crim e, em contrapartida, maior a influncia do modelo inquisitrio, podendo o juiz tomar parte activa na
averiguao da verdade (cf. Ord, F il., V, 124, 7); embora tambm fosse regra estabelecida de que no poderia julgar pela sua prpria
ci n cia (cf. O rd. Fi L. III, 6 6, pr doc. 12, pg. 726); os torm entos eram ad m itid as, desde que houvesse indcio forte de
cu lpab ilid ad e (Ord. Fil. . V, i 33 indcio forte, uma testemunha, fama pblica, tudo avaliado pelo arbtrio do juiz); com o advento
do hum anirarism o ilu m inista, a rorrura judiciai estigmatizada (cf. Mello Freire, Im t. tur. crim ,, XVII, 15: *usus ... barbarus et
in ju stu s, o m n io e foris christianomm proscnbendus est) e declarada, embora incidentalmente, fora de uso pelo Aiv. de 5 .3 . 1790).
O Cd. civ, de 1867 manteve, em geral, o regime das provas, abolindo, no entanto, a distino entre prova plena e
sem ip len a e reforando os poderes de livre apreciao do juiz (cf. arts. 25 12. e 25 13.0 v. doc. 15, pg. 727); para alem do que, ao
in s titu ir o registo civii e o registo predial, estabeleceu novos regimes de prova nestes domnios.
BIBLIOGRAFIA SUMRIA
Para o perodo medieval, as melhores descries do regime processual e de prova so as de ALEXANDRE HERCULANO, Histria
d e P ortu ga l, VIII, pg. 142 ss., H. GAMA BARROS, H ntna da administrao.... cit., 2.a ed., VI, 183 ss., 205 ss., e de MARCELLO
CA E TA N O , H istria do direito portugus, Lisboa .1981, 259 ss., 378 ss. Para pontos particulares, existem estudos de MANUEL
PAULO MERA (nomeadamente em Histria e direito (Escritos dispersos), Coimbra 1967), e de LUS CABRAL DE MONCADA.
P ara o perodo moderno, no existe literatura secundria, salvo as introdues histricas s obras dos processualistas
sobre o reg im e da prova.
DOCUMENTOS
1.
YPRES: Carta de Balduno VII, de 15 de Setembro de 1116.

... ego, Baldewinus, ... Dei gratia comes Flandrensium, hujusmodi libertaterci omnibus
burgensibus Ipre ... dedt; quatenus nec duellum, nec judicium igniti ferri aut aque infra jus
iprense faciant ...
T rad u o
Eu, Balduno, pela graa de Deus conde da Flandres, dei liberdade a todos os burgueses de
Ypres, para que eles no faam duelo, nem julgamento pelo ferro em brasa, ou pela gua, nos
termos do direito de Ypres.
Fonte: L. GILLIODTS-VAN SEVEREN, Coutumes de la

ville dYpres, 11, 4.
722
2.
TOURNAI. Carta de Filipe Augusto de 1188.

Nemo civium alium eivem ad duellum provocare poterit.
Traduo
Nenhum burgus pode provocar outro para duelo.

Fonte: L. VERRIEST, Coutumes ... Toumai, p. 117 e 112.
3.
OTO DE PAVIA, John. BASSIANUS, PLACENTINO, glosadores do sc. XII.

Dignior est vox viva testium quam vox mortua instrumentorum.
Traduo
mais digna de interesse a voz viva das testemunhas do que a voz mona dos documentos.
Fonte: J. Ph. LEVY, Hirarchie des preuves ..., pg. 88, n. 14.
4.
HUGUCCIO, Suma (posterior a 1188), 4, quaestiones 2 e 4.
Dico quod testes preiudicant instrumentis, ut hic per eos probetur instrumenti peritas sive falsitas.
Item si testes confligant cum instrumentis, potiora sunt dieta testium quam scriptiones instrumentorum, quod
tamen iudici examinandum reliquitur.
Traduo
Digo que as testemunhas prejudicam os documentos, na medida em que por eles se prova
a verdade ou falsidade do documento. E assim, se as testemunhas estiverem em contradio com
os documentos, valem mais os depoimentos daquelas que o texto destes, o que, no entanto,
deixado apreciao do juiz.
Fonte: J. Ph. LEVY, cit., pg. 89, n. 18
*
5.
PORTUGAL. Forc de Freixo (1152) juramento de calnia.
Et qui istam uocem (aleiuoso traidor) demandauerint primum iuret cum III parentes los magis circa
qui in tota la uila fuerint qui lo non demanda por outra malquerencia mais que matador emfridorfoi de seo
parente onde morreo, et si parentes non habuerit cum III uicinos. Et si istum non iurar non respondeat illi.
Qui ferir suo uicino cum petra aut cum fuste pectet XX m. si firmarem et si non firmarem iuret
cum Vuicinos.
Traduo
Quem intentar uma aco destas (homicdio por traio) jure com trs parentes dos mais
prximos que tenha na vila em como no o demanda por qualquer outra malquerena mas que o
723
acusado matou ou feriu o seu parente por ferida de onde veio a morrer; e se no tiver parentes,
jure com trs vizinhos. E se no fizer este juramento, o acusado no ter que responder.
Quem ferir o seu vizinho com pedra ou com pau pague vinte morabitinos se (o autor e
conjuradores) firmarem e se no firmarem, jure (o acusado) com cinco vizinhos (que est inocente).
Fonte: Coleco de textos de direito portugus. I. Foraes,
Coimbra 1914, 70.
* 6.
PORTUGAL. Doao da vila de Rdo por D. Sancho I.
In nomine Dei. Quoniam et consuetudine quer pro lege suspitur, et legis auctoritate dedicimus quod
acta Regum et Prinapum scripto commendari debeant, ut commendata ab hominum memria non decidant, et
omnibus praesenti aliter consistant.
Traduo
Em nome de Deus, amen. Em conformidade com o costume, que faz as vezes de lei, e com
a autoridade da(s) lei(s) estabelecemos que os documentos dos reis e dos prncipes se devem
reduzir a escrito para que as coisas neles contidas no saiam da memria dos homens e estejam
sempre presentes a todos.
Fonte: JOS VERSSIMO LVARES DA SILVA,
Sobre a forma dos juzos nos primeiros sculos da
Monarquia portugueza, em Memrias de litteratura,
Lisboa 1796, VI, 58.
* 7.
PORTUGAL. Ordenaes Afonsinas, III, 64

promoo da prova documental (Lei de D. Fernando, alterada por D. Joo I)
Das provas, que se devem fazer per Escripturas pubrtcas.
EIRey D. Fernando da Famoza Memria em seu tempo fez hua Ley, a qual depois declarou
o virtuoso, e de grande memria EIRey Dom Joham Meu Avoo em esta forma, que se segue.
[...]
3
Emtendemos que a rezam, per que estes [demandas] males, e dapnos recreciam, era
principalmente per falecimento da verdade, que antre os homees nom era guardada, nem
conhecida, e per malicia era emcuberta, e sobneguada por esforo, que ham de lhe nam ser provada a
verdade do Feito, sobre que comtemdem, ou se se provar, que podera impunar a prova per
contraditas, ou reprovas, ou contrariadades nom verdadeiras; e catam pera esto testemunhas, as
comrompem pera dizerem o que nom he verdade, ou pera emcobrirem, e nam dizerem a verdade do
que do Feito sabem; e por azo desto se vem a buscar hus aos outros muitos e grandes dapnos, e
estroimentos dos Corpos, e veres.
[--]
724
E confirando que a Escriprura foi achada per conhecimento da verdade; e per a Escriptura,
havemos certidoem, e see dos Feitos, que per Ns nom vimos; e delia, e per ella he tirado
emtendimento verdadeiro das cousas, que passam, e passram antiguamente; e per ella outro-sy he
escusado grandes emcarreguos, e custas a qualquer, que algu feito hade provar.
5 Avendo conselho com os da nossa Corte, e com Fidalguos, e Prelados, e outros homens
bos do nosso Senhorio, estabelecemos, hordenamos, e poemos por Ley, que todallas avenas,
comvenas, composioes, preitos, e contrautos, assy de compras, vendas, e escaibos, ou
permudaoees, dotes, arras,- ou doaoens, comdies, e quaesquer promissoes, stipulaoes,
aforamentos, rendas, comdios, e dotaoos, como outro sy de emprestimos, cabedaees, ou
comendas, guardas, comdecilhos, quaesquer obrigaes, e comvenas, e todollos outros contratos,
e firmidoes de qualquer natura, e comdiam, e sobre qualquer, e quaesquer cousas, e rezam que
seja, assy perpetuas, como a certo tempo, e per qualquer nome, ou per qualquer titulo, que per
Direito, ou custume, ou uso dos nossos Regnos sejam nomeados, que se amtre as partees ajam de
fazer, e afirmar, quer sejam maiores, quer menores, ou de mayor, ou menor condiam, ou de maior
fora, e vertude, que estes aqui expressos, e declarados.
6 Outro sy todalias paguas, e soluoes, quitaoes, renunciaoes, transaoes,
remisses, devisoes, ou parties de herdades, ou doutros quasquer bes, revocaoes, espaos de
dividas, quaeesquer obrigaoes, assy reaees, como pessoaees, e preito de nam demandar, e outras
quaeesquer emnovaoes dos ditos contratos, ou firmidoes, ou doutros de fora delles, de qualquer
natura, e condiam que sejam, assy per rezam de neguocios, e Feitos criminaes, como civees, reaes,
ou pessoaes, e todallas outras couzas, que quaesquer pessoas pubricas, ou privadas, Concelhos,
Confrarias, Colgios, ou Comunidades, homes, e molheres dos nossos, e em nossos Regnos, de
qualquer estado, e condiam que sejam, fezerem, ou afirmar quiserem, sejam feitos, ou afirmados
per Escriptura pubrica, feita per Tabaliam, ou Escripvaes, pubrico, ou pubrcos dos nossos
Regnos, que pera esto ajam authoridade, ou per Carta, ou Cartas selladas do nosso sello, ou doutro
seello autentico, perante testemunhas, e pessoas conhecidas.
7 E nos contratos, que forem fora do Regno feitos, se guarde o Direito Commu, e as
Hordenaoes, e Custumes do Regno.
[...]
10 E mandamos, e defendemos aos nossos Ouvidores, Corregedores, Sobre-Juizes, e
quaesquer outros Juizes, e Officiaes da nossa Corte, e da Rainha, e aos nossos Meirnhos,
Corregedores, e Juizes, e a todallas outras Justias de nossos Regnos, de qualquer comdiam que
sejam, que nem recebam nenhu homem, ou molher, de qualquer estado, e condiam que sejam, a
demandar em Juizo, nem mandem citar, nem dem poder pera citar per Carta, nem Porteiro, nem
per outro final, pera chamar outra pessoa a Juizo per rezam de algu, ou algus contratos, e casos
suso ditos, nem per outro nenhuum Feito, nem ctrato de Feito Civel, de qualquer natura,
calidade, e condia que seja, que fosse firmada amtre partees, que acontecesse, e se fizesse depois do
tempo, que per Ns he assinado, des o qual se esta nossa Ley deve guardar, a saber, depois do mez de
Setembro da Era de Cesar de mil quatrocentos e *treze (a)*, se loguo primeiramente na mostrar
Estormeto pubrico, ou Carta, per que possa firmar sua tenam, que parea que tem rezam direita
pera demandar.
[...]
16 Esta Ley queremos, e Mandamos que aja luguar, e se guarde em todollos Feitos, e
725
contrautos, que passarem em vallor, ou conta, ou estimaom de cinco *mil (a)* livras acima; e nos
outros de menor valor, ou de menor contia, ou de menor estimaam, posto que no seja feita, ou
mostrada Escriptura pubrica, nam leixaram porem os juizes de ouvir as partees, e poer, e rezoar seus
Feitos, e poer seu Direito per palavra, sem fazendo outra Escriptura de processo, e sem outra
solenidade, e figura de Juizo; e livrem-se esses Feitos por a verdade, que por as partees for sabida.
17
Outro sy queremos, e outorgamos que esta nossa Ley nom se emtenda, nem aja luguar
nas compras, e vendas da viandas de pam, e vinho, carnes, e pescados, e outras cousas de
mantimento de cada dia, nem dos #preitos (a)* dos jornaees, e mesteiraees, e obreiros, que se
devem paguar loguo em cada hu dia de servio, e de lavor; nem noemprestido das roupas de vestir,
e camas, e alfayas de casa, e livros, que aigus Letrados emprestam hus aos outros a breve uso pera
ver alguas duvidas; bestas, e armas, e prata emprestada, pera beberem per ella, ou comer em ella;
porque se nom poderiam os estormentos de taees emprestidos tam toste fazer, e em tal tempo, como
se fazem, e tornam os emprestidos das ditas couzas; nem aja luguar nas cizas, e pagua dellas, e nos
outros trebutos, e Direitos nossos; e em esto se guarde o que se at ora guardou, assy por Nos, como
contra Nos; nem outro sy nom aja luguar nas compras, e vendas das mercadorias, que forem feitas
per Corretores antre os Estrgeiros, e naturaes do Regno, assy das mercadorias, que os ditos
Estrangeiros venderem, como das que comprarem per Corretores; nem das cousas dadas a
Pregoeiros, e Adelias pera venderem, e Alfaiates, e outros Meesteiraes pera coserem, e adubarem,
com os quaes se guarde o Direito Commum, ou as Hordenaoes do Regno.
8.
FRANA. Ordonnance de Moulins sobre a reforma da justia, Fevereiro de 1566.
Art.0 54. Para obviar multiplicao dos incidentes que antes se viu precederem a
sentena, sujeitos prova de testemunhas ou contraditas destas, de que decorrem vrios
inconvenientes e atrasos nos processos: ordenmos e ordenamos que, daqui em diante, de todas as
coisas que excedam a soma ou o valor de cem libras pagas de uma s vez, sejam elaborados
contratos perante notrio e testemunhas, pelos quais contratos ser feita e admitida toda a prova
das ditas matrias, sem se admitir qualquer prova testemunhai para alm do contedo do dito
contrato, nem sobre o que se alegue ter sido dito ou combinado antes deste ou depois: no que no
entendemos excluir as convenes particulares e outras que sejam feitas pelas partes, sob seus
sinais, selos e escrituras privadas.
Ed. ISAMBERT, Rec. lois franaises, t. 14, p. 203.
* 9-
PORTUGAL. Ordenaes Filipinas, III, 52, pr. ~ prova plena e meia prova.
Do juramento que se d peloJulgador a aprazimento das partes, ou em ajuda de prova.
Se o autor fez meia prova de sua aua, ou o reo de sua excepo, oJulgador, sendo requerido,
lhe dar juramento em ajuda de sua prova, e com seu juramento ficar a prova inteira. E isto ha lugar
assi nos feitos eiveis, como nos crimes civelmente intentados. Edizemos que he feita meia prova por
726
huma testemunha sem suspeita, que deponha compridamente do caso, sobre que he a contenda, ou
por confisso feita pela parte fra do Juizo, ou por scriptura privada, justificada por comparaa de
letra, ou por qualquer outro modo, porque segundo direito he feita meia prova.
* 10.
PORTUGAL. Ordenaes Filipinas, III, 53, 7-9 a prova do direito.
7 A quarta cousa que se requer he, que os artigos seja fundados em cousa que consista
em feito, e na em ponto de direito, e por tanto se o artigo for fundado em direito, na seria a parte
obrigada depr a elle, e respondendo ele a tal artigo, se seu depoimento na for conforme disposio
do direito, tal depoimento na ter effeito algum.
8 Porm, se o artigo na for fundado em Direito Commum, ms em direito de algum
Reino, Cidade, ou Villa, onde a demanda se trata, se tal Direito na he scripto, assi como costume
usado por iongo tempo, pode-se delle articular, e a parte ser obrigada depr a elle, e se tal Direito
for scripto, posto que delle se possa articular, na ser a parte obrigada depr a elle, assi como na he
obrigada a depr ao artigo fundado em Direito Comum.
9 E articulando-se do direito de outro Reino, ou Cidade, onde a demanda fe na trata,
depor, e responder a parte a tal artigo.: Pde-se pr exemplo. Em Florena ha Statuto, que o
menor de dezoito annos na possa fazer testamento, se a parte fizer artigo do dito Statuto, por
entender ajudar-se delle em seu feito, responder, e depor a parte contraria a elle. Porque por ser
direito de lugar certo, pode-se provar, e tudo o que se pode provar, se pde por direito articular, e
por conseguinte a parte depor a elle, porque o depoimento foi introduzido para que pela confisso
feita por elle aos artigos, seja a parte relevada de dar a elles prova.
* 11.
PORTUGAL. Ord. Fil,, III, 59,5 juramento li tisdecisrio.
5
Porm, se a parte disser ao Julgador, que quer deixar no juramento do reo a cousa que
entende demandar, manda-lo-ha oJuiz citar por Carta, ou Porteiro, ou por outra maneira, para vir
perante elle. E se esta parte citada por juramento dos Evangelhos negar o que lhe o autor demanda,
absolva-o logo o Juiz dessa demanda, e condene o autor nas custas, que lhe por causa desta citaa fez
fazer. E se o citado na quizer jurar, e recusar o juramento, e o autor jurar, que o reo lhe he obrigado em
aquillo que lhe demanda, o Juiz condene o reo por sentena no em que o autor jurar, que o reo lhe he
obrigado pagar, pois o reo, em cujo juramento o autor o deixava, na quiz jurar.
* 12.
PORTUGAL. Ord. FiL, III, 66, pr. princpio do acusatrio (no cvel).
Das sentenas diffinitivas.
Todo Julgador, quando o feito for concluso sobre a diffinitiva, ver, e examinar com boa
diligencia todo o processo, assi o bello, como a contestaa, artigos, depoimentos a elles feitos,
inquiries, e as razes allegadas de huma, e outra parte, e assi d a sentena diffinitiva, segundo o
que achar aliegado, e provado de uma parte, e da outra, ainda que lhe a conscincia dicte outra
cousa, e elle saiba a verdade ser em contrario do que no feito for provado: porque somente ao
727
Prncipe, que na reconhece Superior, he outorgado por direito, que julgue segundo sua
conscincia, na curando de allegaes, ou provas em contrario feitas peias partes, por quanto he
sobre a Lei, e o direito na presume, que se haja de comromper por affeia.
* 13.
PORTUGAL. Ord. Fil., V, 124,7 princpio do inquisitrio (no crime).
7
E se o Juiz de seu Officio quizer perguntar algumas testemunhas, para boa informao,
e bem da Justia, pode-o fazer, assi por parte do accusador, como do accusado. E ainda em toda a
causa crime depois das inquiries abertas, e publicadas, pde de seu Officio de novo receber
testemunhas, assi para a accusao, como para a defensa. Porm na o far a requerimento de
alguma das partes: salvo se o caso for tal, que ainda que lho na requerero, elle o fizera de seu Officio.
E concluso assi o feito, os Juizes que delle conhecerem, dem nelle livramento como for justia.
14.
FRANA. Code civil de 1804.

L. III, . III, cap. VI: da provadas obrigaes e da do pagamento.
Art. 1341. Deve ser celebrado documento perante o notrio ou por assinatura privada
de todos os actos que excedam a soma ou valor de 150 francos, mesmo para depsitos voluntrios; e
no ser recebida qualquer prova testemunhai em contrrio ou para alm do contedo no documento ...
Tudo sem prejuzo do que prescrito nas leis relativas ao comrcio.
Art.0 1357. O juramento judicirio de duas espcies.
1) o que uma parte defere outra para fazer depender disso a deciso da causa; chama-se,
ento, juramento decisrio;
2) o que deferido pelo juiz a uma ou outra parte.
Ed.. Bruxelles 1804, p. 270.
* 15.
PORTUGAL. Cdigo civil de 1867 princpio da livre apreciao (e seus limites).
Art. 2512. O depoimento de uma unica testemunha, destituido de qualquer outra prova,
no far f em juizo, excepto nos casos em que a lei expressamente ordenar o contrario.
Art. 2513- Se os depoimentos singulares, ou sobre diversos factos, tenderem a provar o
mesmo asserto, fica ao prudente arbitrio do julgador avaliar a prova, que pde resultar do complexo
desses depoimentos.
CAPTULO 5
AS OBRIGAES
O direito das obrigaes o domnio no qual a influncia do direito romano sobre

os direitos romanistas actuais foi mais directa e profunda. A teoria moderna das
obrigaes, tal como est desenvolvida no Code civil francs de 1804, , no entanto,
diferente da do direito romano clssico, sendo, na realidade, o resultado de uma
reconstruo bastante terica, levada a cabo nos scs. XVI e XVIII com auxlio dos
materiais romanos, sobretudo por DUMOULIN, DARGENTRE, DOMAT e POTHIER.
Nas sociedades arcaicas e nas sociedades de tipo feudal, o direito das obrigaes
est pouco desenvolvido: baseadas numa economia fechada, elas conhecem poucos
contratos; a liberdade de dispor dos seus bens limitada; os laos entre os indivduos
esto fixados de forma quase permanente pela solidariedade clnica ou familiar.
Pelo contrrio, nas sociedades desenvolvidas, o direito das obrigaes desempenha
um papel essencial. No Code civil de 1804, mais de 1000 dos 2281 artigos so
consagrados ao tema. Na codificao de Jusriniano, a maior parte dos textos diz tambm
respeito aos diversos aspectos do direito das obrigaes. Economia de troca, generalizao
da moeda, liberdade individual de dispor dos bens, enfraquecimento ou desaparecimento
das solidariedades clnicas e familiares favorecem o desenvolvimento deste ramo do direito.
No direito germnico, no direito da monarquia franca, no direito da poca feudal,
bem como noutros direitos arcaicos, o direito das obrigaes apenas desempenhou um
papel acessrio. Mas, quando, no decurso da Baixa Idade Mdia, sobretudo nos scs.
XIII a XV, a Europa ocidental conheceu uma rpida expanso do comrcio e da
indstria, o direito das obrigaes desenvolveu-se a rapidamente. Ora, esta , precisamente,
a poca do renascimento do direito romano nas universidades. No , pois, de espantar
que se constatem numerosos recursos ao direito romano, o nico sistema jurdico antigo
que tinha conhecido um desenvolvimento do direito das obrigaes.
No entanto, importa no exagerar a influncia do direito romano sobre o direito
moderno neste domnio. Se as importaes so freqentes, numerosas so tambm as
regras jurdicas nascidas de necessidades prprias do comrcio medieval. O direito
cannico, por seu lado, contribuiu igualmente para a elaborao de muitas das regras
730
modernas nesre domno. Assim, o direito actual das obrigaes nasceu de uma fuso de
uma grande parte do direito romano com certas regras cannicas e com numerosos
costumes medievais (1).
A obrigao uma relao jurdica entre duas ou mais pessoas, pela quai uma delas
(o credor) tem o direito de exigir um certo facto de outrem (o devedor). Nas Instituies de
Justiniano, a obrigao definida como um iuris vinculum, quo necessitate adstringimur
alicuius solvendae rei (III, ,13). A obrigao cria um direito de crdito, geralmente
chamado direito pessoal, por oposio aos direitos reais; este direito de crdito no
oponvel erga omnes, no existindo seno entre as partes.
Tradicionalmente, as obrigaes so classificadas de acordo com a sua fonte, ou
seja, de acordo com o acto ou facto jurdico que ihe deu origem. Gaius, nas suas
Institutiones (III, 88 ), foi o primeiro que ps em destaque a distino capital entre as
obrigaes contratuais e as obrigaes delituais: omnis obligatio vel ex contractu nascitur, vel
ex delicto, embora tivesse que admitir que algumas obrigaes no entravam em nenhuma
das duas categorias. Na poca bizantina estabeleceu-se um sistema quadripartido das
fontes das obrigaes:
os contratos (venda, troca, locao, mandato, depsito, sociedade, etc.);
os delitos (todas as infraces penais);
os quase contratos (por exemplo: pagamento do indevido, gesto de negcios);
os quase delitos (por exemplo: a responsabilidade aquiliana).
Entre os sculos VI e XIII, na Europa ocidental, a distino entre as diversas fontes
das obrigaes desapareceu inteiramente, mesmo no que respeita distino entre
obrigao contratual e delitual; na Lei Slica, por exemplo, mal se distingue a obrigao
que nasce de um contrato da que nasce de um delito. A partir do sc. XIII, sob a
influncia do direito romano, a classificao quadripartida impe-se, vindo a encontrar-se
parcialmente no Code civil de 1804 (arts. 1370. e ss.).
A matria da histria das obrigaes muito vasta, pelo que nos limitaremos aqui
ao estudo de alguns tipos de contrato: a formao dos contratos, a responsabilidade civil,
as garantias, o emprstimo, a sociedade.
P. OURLIAC e J . DE MALAFOSSE, Droit romatn ei ancien droit fra n a is, t. 1; Les obligations, 2 .a ed., Paris 1969;
P. OURLIAC eJEAN -LO UIS GAZZANIGA, H istom du droit p riv fra n a is de l'an m il au Code civil, Paris 1985; G. LEPONTE, Les
obligations dans 1a ncien droit Jranais, Paris 1958; A. E. GIFFARD e R. VILLERS. Droit romam et ancien drrnt fra n ais: droit des
obligation s, Paris 1970; A. DUMAS, H istoire des obligations dans l a ncien droit fra n ais. Paris 1972; E. MAYER, D ie altspanische
Obligationenrecht in seinen G rndzgen, Zeits. vergleich. R echtsw istem ch., 1920 e 1921; R. FEENSTRA e M. AHSMANN,
C ontract, Deventer 1980, Rechtshistorische Cahiers, n . 2 .
731
A . A FO RM AO DOS CONTRATOS
O contrato uma conveno pela qual uma ou mais pessoas se obrigam, em

relao a uma ou mais outras pessoas, a dar, a fazer ou a no fazer certa coisa (Code civil
de 1804, art. 1101.). Os contratos mais usuais so a venda, o contrato de casamento, a
doao, o contrato de locao, o contrato de sociedade, o emprstimo, o depsito, o
mandato, a constituio de hipoteca.
Actualmente, quase todos os contratos so concludos sem que devam ser
respeitadas certas formalidades, bastando o simples consentimento das partes, peio que a
maior parte dos contratos consensual. Para alguns contratos, o consentimento das
partes no basta, sendo necessrio um elemento complementar para que eles sejam
formados. Uns exigem o respeito de certas formas, mais ou menos solenes: chamam-se
contratos formais ou contratos solenes. So, nomeadamente, o contrato de
casamento (C. civ. f r . , art. 1392.), a doao (C. civ. f r . , art. 931.), a constituio de
hipoteca (C. civ. fr ., art .0 2127.). Outros, enfim, no existem seno a partir da entrega
de uma coisa. Assim, o depsito no se perfaz seno pela entrega da coisa depositada (C.
d v . fr ., art. 1919.). Os Romanos diziam que este gnero de contrato se forma re,
chamando-lhes, em geral, contratos reais.
O princpio moderno do consensualismo dos contratos o resultado de uma longa
evoluo histrica. O direito romano no o tinha admitido; muito menos o direito
germnico. Foi no decurso da Baixa Idade Mdia que o respeito pela palavra dada se
imps, sobretud por influncia do direito cannico. O consensualismo triunfou
rapidamente e tornou-se na base da moderna teoria dos contratos <2).
1.
D ireito rom ano
O modo normal de formao dos contratos, tanto no antigo direito romano como
no direito romano clssico era a stipulatio. Tratava-se de um contrato formal, no sentido
de que era exigida, sob pena de nulidade, a troca de certas palavras solenes entre o
credor e o devedor. Tais palavras eram simples. Por exemplo, Spondesne? (Prometes?),
Spondeo! (Prometo!).
Formalismo elementar, portanto, mas formalismo indispensvel. A stipulatio era,
de resto, um processo geral de algum se obrigar, podendo servir para dar forma a
qualquer contrato. Certos contratos exigiam, no entanto, a entrega das coisas por um dos
P. C. TIMBAL, J . METMAN e H. M ARTIN, Les obligations contraciuelles dam le droit fran ais des XIII/ et X/V.' sicles
d 'p rs la ju risp ru d n ce d u Parlem ent, 2 vols. Paris 1973-1977; v. tambm a este propsito J . YVER, Rev. hist, dr. f r . , 1974, p.
4 1 4 -4 1 8 ; A. ESMEIN, Etudes sur les contrats dans le trs ancien drnit fra n ais, Paris 1883; J . YVER, Les contrats dans le trs ancien droit
n o rm a n d , 1 9 2 9 ; M. C A STA IN G -SICA RD , Les contrats dans le trs a n cien d ro it toulousain (X .e-X III.e scies), Toulouse 1 9 5 9 ;
G. A STU TI, C ontratti obb liga ton nella storia dei diritto italiano, Mi lano 1 9 5 2 .
732
contratantes ao outro; assim, o emprstimo de coisa consumvel (mutuum), o emprstimo

de uso (commodatum), ou o depsito, constituram contratos reais.
Por fim, o direito romano conheceu contratos puramente consensuais, pelo menos
desde a poca da Lei das XII Tbuas. No direito clssico, eles eram em nmero limitado:
venda, locao, sociedade, mandato. Se se trata de tipos contratuais importantes e
freqentes na prtica, no menos verdade que o consensualismo constitui uma excepo
no direito romano: todos os outros contratos devem ser formados re ou revestir a forma
requerida pela stipulatio; na feita de um destes elementos, real ou formal, as partes no
realizavam um contrato, mas um simples pacto (pactum, nudum pactum); ora o pacto nu
no gera aco.
2.
D ireitos germ nicos
Os historiadores alemes da poca romntica imaginaram, sem provas suficientes,

todo um antigo direito germnico das obrigaes, que teria repousado sobre a autonomia
da vontade; partindo do adgio medieval ein Mann, ein Wort, elaboraram uma teoria
germnica dos contratos consensuais, uma vez que os Germanos teriam sido segundo
diziam um povo livre, respeitador da palavra dada.
Esta concepo no resistiu crtica. Na verdade, no sabemos quase nada do
direito germnico das obrigaes. Tal como a maior parte dos povos arcaicos, os
Germanos conheceram muito poucas obrigaes de origem contratual; os contratos
deviam ser forosamente raros, em virtude da ausncia quase completa de actividade
comercial e da importncia dos laos que resultavam da solidariedade familiar. No seio
da famlia, a autoridade do mondualdo assegurava a execuo dos deveres dos membros do
grupo social. Entre famlias, entre sippes, as obrigaes apenas surgiam dos delitos:
aquele que tivesse causado qualquer mal a outrem devia repar-lo; toda a sua sippe estava
solidariamente obrigada a esta reparao, sob o risco de se expor faida, a vingana
privada. Pequena distino existia entre as obrigaes delictuais e contratuais; mesmo
ainda na Lei slica, a no execuo de um compromisso, fosse qual fosse a sua origem, era
punida com sanes penais. As raras relaes comerciais entre cls estavam reduzidas a
transaces a contado: o contrato mais usual, nesta sociedade sem moeda, era a troca,
contrato que no gera, praticamente, obrigaes.
Ainda que o compromisso unilateral, sem execuo imediata, possa ter existido
nomeadamente no processo, o compromisso de comparecer ou de executar a deciso ,
ele apenas era vlido se rodeado de certas frmulas, de que o direito franco conservou
traos importantes.
733
3.
D ireito franco
As leis slica e ripuria do-nos a conhecer dois tipos de contratos, a fides fa d a

e a res prestita:
a) A fides fa d a (f dada) parece ter sido um contrato formal: uma parte qui
fidem fecerit (que d f) compromete-se em relao a outra cm fidem fa d a est (a quem a f
dada). Cada uma das partes deve pronunciar certas palavras (que no conhecemos hoje) e
fazer certos gestos; muito provavelmente, o devedor devia entregar uma festuca (palhinha
ou ramo de palha) ou um outro objecto simblico ao credor. A Lei slica d poucas
indicaes sobre a forma do contrato, mas alonga-se sobre a sua execuo; se o devedor
no paga, sendo requerido pelo credor, fica automaticamente responsvel pelo pagamento
de uma multa de 15 dinheiros; seguidamente, chamado ao mallum (tribunal), onde o
tbunginus decreta a penhora de todos os seus bens. Comea ento um processo
extra judicirio de execuo da penhora; o credor dirige-se trs vezes, de sete em sete
noites, a casa do devedor; se este continua a recusar-se a pagar, toma-se sucessivamente
devedor de novas multas de trs dinheiros. S ento tinha lugar a penhora judiciria dos
bens, feita pelo conde e por sete raquimburgos. Como a stipulatio romana, a fides fa d a
parece ter sido uma forma que podia dar fora executria a qualquer compromisso; os
compromissos mais usuais parece terem sido a promessa de pagar a composio
( W ergeld), a de comparecer em justia, a de pagar uma multa.
b) A res prestita (coisa emprestada) um contrato real: uma coisa foi entregue por
uma pessoa a outra, obrigando-se esta ltima a restitu-la. A Lei slica limita-se, tambm
aqui, a regulamentar o processo de execuo do contrato: depois de trs notificaes,
feitas de sete em sete noites todas elas dando origem, no caso de recusa do pagamento,
a uma multa de trs dinheiros o credor pode penhorar os bens e a pessoa do devedor
recalcitrante. Parece que o contrato res prestita permitiu a concluso de numerosos
contratos diferentes do emprstimo, nomeadamente a precaria e talvez mesmo a venda e a troca.
c) Na realidade, na prtica, o formalismo parece ter dominado nos contratos
francos, mas um formalismo sobretudo simblico. Para alm de certas palavras e de certos
gestos, todos os contratos exigiam, para serem vlidos, a entrega simblica de um objecto.
Estes smbolos, designados nos documentos por festuca (palha) ou wadium (penhor sem valor)
podiam consistir em qualquer objecto: um ramo, uma faca, um torro com erva. Num
documento de 7 7 7 , que se conservou at hoje, o ramo est ainda preso ao pergaminho.
A entrega destes smbolos constitui uma sobrevivncia dos contratos puramente
reais; mas em lugar de entregar efectivmente a coisa por exemplo, a coisa vendida
, entregava-se um objecto por ela simbolizado, garantia da execuo do compromisso.
Para a transferncia de terras, estes smbolos mantiveram durante muito tempo um
sentido prtico: deitar fora a festuca significava o abandono de um direito e a transferncia
do direito real; ainda na Baixa Idade Mdia, a transferncia da propriedade faz-se por
effestucatio ou por werpitio (cf. iverfen lanar): num costume dos arredores de Bruxelas,
734
do sc. XTV, o arremesso da palhinha (festuca) era ainda necessrio para abandonar o
poder paternal no processo de emancipao.
d)
Formalismo e simbolismo dominam portanto o direito franco. Em contrapartida,
nas regies em que subsistia a influncia do direito romano, o simbolismo pouco
intervinha, embora o sistema clssico romano tenha perdido muito do seu rigor. Foi
sobretudo o documento escrito que a se tornou no elemento essencial na formao dos
contratos, enquanto que, na poca clssica, o documento no constitua seno um meio
da sua prova.
4.
poca feudal
Do sc. X a XIII, nas regies em que o feudalismo se desenvolveu, os contratos

continuam a ser, exclusivamente, ou reais, ou formais.
Na sua maior parte, os contratos formam-se pela entrega da coisa; assim, a venda
apenas se torna efectiva pela entrega da coisa vendida ou pelo pagamento, total ou
parcial, do preo; a doao apenas fica perfeita pela entrega da coisa doada (donde o
adgio No se pode dar e ficar com as coisas).
Tal como na poca franca, o simbolismo desempenha um papel muito importante:
a entrega da coisa ou do preo pode ser feita pela entrega de um objecto cujo valor pode
ser quase nulo. Ao lado dos antigos smbolos, aparecem no decurso da Baixa Idade Mdia
trs novas instituies que permitiro transformar contratos reais em contratos formais:
o dinheiro de Deus (fr. le denier Dieu; lat. denarius Dei), moeda de baixo valor
entregue por uma parte outra e destinada a um uso piedoso; no se trata de um
princpio de pagamento. O processo subsistiu at ao sc. XIX: assim, numa sentena
belga de 1882, reconhece-se ainda o uso do dinheiro de Deus, no caso uma soma de dois
francos entregue a uma criada aquando da sua admisso;
o vinho do mercado (fr. le vin du marche)-, as duas partes entram numa taberna e
bebem juntamente vinho ou outra bebida, muitas vezes na presena de testemunhas que
participam nas libaes. Ainda se encontram restos desta instituio nos usos das zonas
rurais de hoje.
a palm ada (fr. paume; lat. palmata): as duas partes apertam a mo, ou ento o
comprador d uma palmada na face do vendedor: frir la paume. A palmada significa
a entrega da coisa. O costume de Montpellier do sc. XIII (art. 100) exige a paume para
validar uma venda: emptio non valet sine palmata; passa-se o mesmo com um costume
flamengo do sc. XVI. Mesmo nos nossos dias, nos mercados de gado centro-europeus, a
palmada de uso corrente >.
J . GOTTSCHALK, D ie Vertragsfomen im llesten G erm anischen Recht, 1940; F. BEYERLE, W en kau f und
G ottesp fen nin g, F estscbrifi Scbuitze, 1934, 251 ss.
735
Ao lado destes contratos, cujo acto simblico lembra o elemento real, existiram
contratos puramente formais. A fides ou fiana (donde: fianailles, termo que sobreviveu
no francs actual) parece ser uma sobrevivncia da fides facta franca: consiste tambm em
certos gestos e certas palavras; a maior parte dos compromissos unilaterais, tal como a
renncia a certos privilgios ou direitos e a constituio de cauo, fazem-se per fidem
interpositam. Do mesmo modo, no contrato feudo-vasslico, o vassalo dava a f ao seu
senhor, ao mesmo tempo que lhe prestava homenagem. A instituio da fides desaparece
nos scs. XIV-XV.
O juramento (juramentum) desempenha um papel similar: numerosos contratos
eram feitos per fidem et juramentum, juntando assim uma forma leiga a uma outra
religiosa. Trata-se, bem entendido, do juramento promissrio (prometer fazer ou no
fazer certa coisa) e no do juramento probatrio (prova de um facto). A Igreja organizou o
formalismo do juramento: recitao de uma frmula pela qual se toma Deus por
testemunha (por exemplo: per Deum juro) e certos gestos (por exemplo: pr as mos sobre
os evangelhos ou sobre relquias, ou levantar a mo). Este formalismo sobreviveu no
juramento moderno.
5.
O rig em e desenvolvim ento do consensualism o
A origem do princpio segundo o qual o consentimento das partes basta para

formar o contrato continua a ser bastante obscuro; ela deve ser buscada, por um lado, na
evoluo do direito cannico, por outro, na prtica costumeira dos scs. XII e XIII. Os
glosadores (Azo e Acrsio, nomeadamente) opunham-se concepo consensual, pois
tinham recolhido do direito romano a ideia de que o simples concurso de vontades o
pactum no basta para perfazer um contrato.
a)
A Igreja mostrou-se desde cedo favorvel ao respeito da palavra dada. Textos
cannicos dos scs. IV (Chromatius) e VI (Gregrio, o Grande) assimilam j a mentira ao
perjrio; preciso manter tanto a promessa feita por simples loquela (enunciao) como a
feita por juramento. De resto, a Igreja era, at ao sc. XI, bastante hostil ao juramento e,
com medo do perjrio, exercia influncia no sentido de no se fazer juramentos, no
invocando em vo o nome de Deus.
Graciano, no sc. XII, retomando textos cannicos antigos, admite j que
qualquer promessa deve ser mantida sob pena de pecado. Um dos primeiros decretistas,
Huguccio, condenou formalmente qualquer formalismo.
No foi no entanto prevista qualquer sano judiciria. Foi o decretista Johannes
Teutonicus quem, na sua glosa ao Decreto de Graciano, escrita cerca de 1 212 , afirmou
pela primeira vez: Ex nudopacto, actio oritur (uma aco pode nascer de um pacto nu); era a
subverso completa da regra de direito romano que recusava qualquer aco para a
execuo de simples pactos (ex nudo pacto, actio non oritur). Nas Decretais de Gregrio IX,
736
de 1234, o mesmo princpio ser estabelecido pela lei cannica: Pacta quantumque nuda
servantur (qualquer pacto, mesmo o nus, deve ser mantido)<4).
b)
O direito costumeiro sofreu a influncia do direito cannico, ou construiu ele
mesmo uma teoria do consensualismo que levou os canonistas a tirar as conseqncias da
concepo moral do respeito da promessa? Parece que a segunda hiptese a mais verosmil.
Nos scs. XI e XII aparece, sobretudo no sul de Frana, a convenientia, termo
recebido do latim convenire, estar de acordo; dar, no francs medieval, convenance;
um contrato em que a vontade basta para obrigar, sem gestos nem declaraes
formalistas (Ourliac). Mesmo a fiana, que ns classificmos entre os contratos formais,
parece muitas vezes destituda, na prtica, de quaiquer formalismo.
Esta prtica, totalmente pragmtica, longe das construes doutrinais, parece ter
inspirado as recolhas francesas de costumes da segunda metade do sc. XIII. O Livre de
Ju stice et de Plet (II, 7) afirma que convenances accordes font les marchs, non pas ia
paume. Beaumanoir dir: Os negcios ficam firmes logo que celebrados pelo acordo
das partes... (n. 1066) ou ainda todos os acordos devem ser cumpridos. Uma
redaco rural de costumes da regio de Bruxelas, Dit ist recht van Uccle, .do incio do
sc. XIV, afirmar, por sua vez: todo o prometido devido (art . 0 98. (v. does. 7
e 8 , p. 744).
Assim, o princpio do respeito pela palavra dada implantou-se no conjunto dos
costumes da Europa ocidental pelo menos nos scs. XIII e XIV, apesar da resistncia dos
juristas romanistas. O desenvolvimento do comrcio nas cidades de Itlia, da Frana e
dos Pases Baixos contribuiu grandemente para isso.
Os juristas da poca moderna confirmam a vitria do consensualismo. Dumoulin
admite que a regra cannica ex nudo pacto, actio oritur admitida em direito francs.
De acordo com os ideais individualistas da Revoluo Francesa, o princpio do
consensualismo admitido sem dificuldade no Code civil de 1804; embora a no esteja
expressamente formulado, est subentendido por todo o lado (arts. 1 1 3 8 ., 1583.,
1 7 0 3 ., etc.) >.
6.
A P a rtir do sculo X V I:
consensualism o, individualism o e autonom ia da vontade
O consensualismo tanto mais facilmente admitido a partir do fim da Idade Mdia

quanto certo que o individualismo suplanta a concepo comunitria do direito. As
comunidades clnicas, aldes ou mesmo familiares desapareceram quase inteiramente,
SPIESS, De Vobservation des simples conventions en droit cationique, 1928; J . ROUSSIER, Le fondem ent de 1obligation
co n tra ctu elle da n s le droit classique d t 1'Eglise, Paris 1935.
(5> F. CALASSO, La convenientia. C ontributo a lia storia d e i contratto in Ita lia durante 1a lto m tdio evo, Bologna 1932;
G. SAUTEL e M . BOULET-SAUTEL, Verba ligum homines, tudei P. Ptot, 1958, p. 507-517; R. TISON, Le principe de
ia u to n o m ie d e la volon t d a m l ancien droit, Paris 1931
737
sobretudo nas cidades; daqui em diante, o homem, enquanto indivduo isolado, livre,
com a capacidade de dispor da sua pessoa e dos seus bens, que constitui o sujeito de
direito.
No domnio dos contratos, o individualismo traduz-se sobretudo pela autonomia
da vontade. Cada indivduo, enquanto sujeito de direito, goza da liberdade de se obrigar
ou no, sendo pela sua vontade consciente que ele se obriga.
A doutrina da autonomia da vontade dos contraentes surge com o Humanismo e
com a Reforma, no sc. XVI, tomando-se corpo doutrinai a partir do sc. XVII, com a
Escola do Direito Natural.
a) A Idade Mdia no reconhecia o primado da vontade individual; esta no era
ento respeitvel seno nos limites da f, da moral e do bem comum. Os interesses da
comunidade familiar, religiosa ou econmica, ultrapassam os dos indivduos que a compem.
O individualismo no triunfa seno no sc. XVI, ainda que certos pensadores,
como Duns Scot (f 1308) e G. de Occam tenham defendido a ideia de que a vontade
comanda o intelecto, que ela constitui a causa do seu acto. O Humanismo, combatendo a
escolstica, insistir no homem enquanto individualidade prpria, sobre a sua liberdade
intelectual e sobre a sua vontade livre.
A escola humanista ter dificuldade em desenvolver completamente estas ide ias,
ainda que muito gerais. No se ousa romper com as velhas teorias romanas dos pactos nus
e vestidos; Alciato, Cujcio e os seus discpulos desprezavam a prtica costumeira do seu
tem po, lim itando-se a reconhecer as teorias romanas, em todo o seu antigo rigor.
Os costumes, quando forem reduzidos a escrito, contero muito pouco sobre
contratos; apenas o costume de Anvers contm um longo captulo sobre a teoria geral dos
contratos. Mas sero os comentadores do costume, Dumoulin por exemplo, que
afirmaro que a regra cannica ex nudo pacto actio oritur admitida e aplicada em direito,
enquanto que rejeitaro todo o formalismo da stipulatio romana.
Loisel retoma a mesma ideia, dando-lhe, no entanto, uma formulao particular,
em que insiste sobre a ausncia de formalismo: ligam-se os bois pelos cornos e os
homens pela palavra, tanto valendo uma simples promessa ou uma conveno como as
stipulationes do direito romano (342). Loisel, no entanto, no fez outra coisa seno
traduzir uma glosa medieval s Instituies (III, 14): ut enim boves funibus visualiter ligantur,
sic homines verbis ligantur intellectualiter.
b) Escola Jusnaturalista que a autonomia da vontade deve a sua autoridade, o
seu primado. Esta Escola, no sc. XVII, constitui um factor importante de laicizao do
direito, da sua concepo racional e, ao mesmo tempo, universal. Para os jus naturalistas,
o direito rege a sociedade civil; j no , portanto, forosamente cristo, como criam os
canonistas dos scs. XIII e XTV. J no incio do sc. XVII, o telogo espanhol Suarez
( 1 5 4 8 - 1 6 1 7 ) insistia sobre o livre-arbtrio e considerava que a regrapacta sunt servanda era
o princpio de base de todo o direito natural. Mas foi sobretudo o jurista holands Grcio
738
que desenvolveu a nova teoria: a vontade soberana; o respeito da palavra dada uma
regra de direito natural; pacta sunt servanda um princpio que deve ser aplicado no
apenas entre os indivduos, mas mesmo entre as naes. Assim nasce a concepo
moderna do direito das gentes, baseado no respeito dos tratados (6).
O jurista alemo Pufendorf, no seu livro De offido hominis et civis juxta legem
naturalem, publicado em 1673, defender a ideia de que o homem a origem da
autoridade e do direito. Indivduo autnomo, o homem o senhor supremo das suas
opinies e dos seus actos, no podendo ser comandado por nenhuma autoridade superior.
A influncia de Descartes grande; ao penso, logo existo, os juristas substituiro
quero, logo tenho direitos; quero, logo obrigo-me. E deste modo que Pufendorf
insistir: Cada um deve respeitar inviolavelmente a sua palavra, ou seja, aquilo a que se
comprometeu por qualquer promessa ou conveno.
c)
Estas ideias tomar-se-o, no sculo XVIII, num sistema geral de filosofia
poltica e social, sobretudo nos fisiocratas. A sociedade considerada como um conjunto
de homens livres e autnomos, que no se ligam entre eles seno pela vontade.
O contrato social de J. J. Rousseau repousa sobre a autonomia absoluta da vontade dos
indivduos: Cada indivduo obriga-se como quer, quanto quer, mas apenas enquanto
quer. Est aqui toda a autonomia individual originria que a Revoluo Francesa
retomar e consagrar nas leis do seu perodo intermdio.
Os juristas franceses do sc. XVIII, pela sua parte, esto atrasados em relao aos
filsofos. Muitos prticos e comentadores, sobretudo no sul de Frana, continuam
desesperadamente agarrados ao direito romano. No entanto, constata-se que so feitas
tentativas que visam conciliar o formalismo romano da stipulaio e a autonomia da
vontade. Domat escreve nas suas Loix civiles dans leur ordre naturel (1689); qualquer
conveno, tendo ou no nome, tem sempre os seus efeitos e obriga ao que foi estipulado.
O
Code civil de 1804 consagrar a autonomia da vontade sem desenvolver a sua
teoria, e isto, nomeadamente, no art. 1134.: As convenes legalmente formadas
impem-se como lei queles que as celebraram. Esta frase, mal redigida, pois nunca
uma conveno pode ser assimilada a uma lei, vem do segundo projecto de Cambacres
(dito o pequeno projecto), No tribunado, Favard dir: O contrato legalmente
formado uma emanao da lei e no menos sagrada do que ela.
Esta teoria ser plenamente desenvolvida no sculo XIX pelos grandes juristas da
Escola exegtica, respondendo, de resto, perfeitamente s concepes polticas e
econmicas de ento: o individualismo e o liberalismo.
As frmulas laissez faire, laissez passer e a lei da oferta e da procura repousam
essencialmente sobre a liberdade contratual. E a idade de ouro da liberdade absoluta das
M. DIESSELHORST, ) ic Lhre des Hugo G rotius votrt Versprcchen, Koln-Graz 1959 (Forschungen zur neueren
Pri vatrechcsgeschichre, Band 6); G. AUG, Le contrat et 1volution du consensuaJisme chez G rorius, Archives de philosophie du
d ro it, XIII (19 6 8), 9 9 -1 1 4 ; R. FEENSTRA e M. AHSMANN, C on trat.... o/, c i t . .
739
convenes entre vendedores e compradores, entre patres e operrios, entre senhorios e

inquilinos, etc., com a conseqncia da obrigao de as executar, mesmo se elas se
revelassem injustas ou socialmente graves ou perigosas. Pois, ento, estava-se convencido
de que todo o compromisso livremente querido era justo.
7.
Reaces contra o consensualismo e a autonom ia de vontade
Na segunda metade do sculo XIX e, sobretudo, no sculo XX vem-se aparecer

reaces contra a concepo individualista e liberal da teoria dos contratos.
a) Os abusos da liberdade contratual so denunciados e evidenciados por
pensadores socialistas, como Comte, Saint-Simon e Karl Marx, que se insurgem contra a
ausncia total de proteco dos fracos; o proletariado operrio encontrava-se na situao
de dever aceitar um contrato imposto, de facto, peio patro. Este proletariado apenas
encontrou proteco na formao de grupos de presso: os sindicatos.
Conflitos sociais surgiram um pouco por todo o lado: 1848 (Frana, Alemanha,
ustria e Itlia), 1862-1864 (primeira Internacional), 1871 (Comuna), 1886 (Blgica), etc.
Estas datas constituem outros tantos marcos da luta contra a teoria da autonomia da vontade.
Por volta de 1900, algumas leis vm regulamentar o contrato de trabalho, mas
isto foi rapidamente ultrapassado pelo direito greve e pela instituio de convenes
colectivas de trabalho. Actualmente, nesta matria, deixa de haver liberdade individual
de conveno, ou relaes de homem a homem, para passar a haver relaes de grupos a
grupos, os grupos patronais e os sindicatos operrios.
b) Este fenmeno no se constata apenas no direito social e nas relaes de grupo:
mesmo o indivduo isolado v a sua liberdade cada vez mais limitada. Assim, no domnio
dos seguros, o indivduo que deseje contratar v impor-se-lhe o chamado contrato de
adeso, o qual lhe ser quase impossvel discutir: as companhias de seguros estabeleceram
convenes-tipo em relao s quais o segurado apenas tem que pegar ou largar. E mesmo
esta liberdade de no se segurar desapareceu, em parte: citemos, por exemplo, o seguro
obrigatrio de responsabilidade civil dos proprietrios de veculos automveis e o seguro
de doena-invadez (na Blgica):
A autonomia de vontade foi tambm vencida pelo desenvolvimento, no sc. XX,
das obrigaes quase dectuais. Este desenvolvimento efectuou-se por uma interpretao
cada vez mais extensiva da noo de culpa (art. 1382. do Code civ.), que tanto se
encontra na jurisprudncia como na doutrina.
c) Num outro sentido, , no entanto, necessrio constatar que, desde os finais do
sc. XIX, o pobre se tornou num homem em relao ao qual nada pode ser feito, no caso
de ele no cumprir as suas obrigaes. O antigo direito conhecia o constrangimento do
corpo, que se concretizava na privao de liberdade do devedor inadimplente, para o
forar a pagar as suas dvidas. Em Frana, esta instituio foi suprimida, no mbito civil
740
e comercial, no ano de 1867 e, no de 1870, foi-o na Blgica; aqui, uma lei de 1980
revogou a de 1870 e fez assim desaparecer completamente o constrangimento pelo corpo,
mesmo em matria penal. Na verdade, aquele que nada tem pouco pode ser constrangido
pela priso a pagar as suas dvidas.
NOTA DO TRA D U TO R
Alguns aspectos da histria do direito portugus das obrigaes.
O estado actuai da historiografia jurdica no perm ite um panorama sistemtico da evoluo do direito portugus das
obrigaes. A lguns dos seus aspectos v .g ,, a questo da capacidade ou a da forma foram referidos em captulos anteriores.
A seg u ir, ser abordado o da responsabilidade civil. Sigamos, agora, os temas tratados no texto.
O direito medieval dos contratos foi estudado, ainda no sc. X IX , por H . da Gama Barros {Histria da adm inistrao
p b l i c a . 2. e d ., VI, 183 ss.), numa exposio centrada sobre a compra e venda, troca e doao, os mais importantes contratos de
ento (em bora as fontes legislativas e foraleiras tratem de outros, como por exemplo a prestao de servios, a em preitada, o
com odado, o m tuo, etc.). No sc. XX foi retomado, numa perspectiva considerada demasiado germanizanre, por Ernsr M ayer
(D as altspanische O bligationsrecht in seinen Grurtdzgen, Zeits. f r vergleichende W issenschaft, 38-9 (1920)) e, depois por M. Paulo
M erea e por L. Cabral de Moncada, em monografias dedicadas sobretudo ao problema da transferncia da propriedade nos contratos
tran slatcios (venda, troca, doao), embora Mera tenha ainda estudado a arra * penitencial (arra que perm itia desfazer um contrato
perfeito e que no deve ser confundida com a arra p a d o imperfecto da ta estudada, v .g ., por Gama Barros, H istria . . . , VI, 219).
Sobre a questo da transferncia contratual do domnio, a evoluo foi, grosso modo, a seguinte. O Cdigo visigtico exigia a
tr a d itio nas transmisses de bens mveis, em obedincia ao princpio germnico H and muss ta n d wahren (cf. M. P, MEREA, Os
lim ite s da reivindicao m obiliria no direito medieval (Leo, Castela, Portugal), Estudos de direito hispnico m edieval, I, Coimbra
1 9 5 2 , 1 ss.). Quanto aos bens im obilirios, parece que a tradio, real ou sim blica, era necessria (cf. L .W ., V , 2 , 6 res donate,
si in presenti tradire sunt, nullo modo repetantur a donatore; texto relativo apenas s doaes cf. doc. 1, pg. 7 42 , mas o
p rin cp io seria o mesmo para as vendas; v, M. P. MEREA, A traditio cartae e os documentos medievais portugueses, Est. dir. hisp.
m ed. ,1 1 , 122). Parece, porm, que a m aterialidade da traditio se atenuou na A lta Idade Mdia, bastando a entrega do documento para
perfazer a transferncia (v. L. CABRAL DE MONCADA, A 'traditio' e a transferncia da propriedade im obiliria no direito
p o rtu g u s , Estudos d e histria do direito, I, Coimbra 1948, 1 ss.; opinio criticada por Merea no artigo antes citado). Seja como for, no
sc. X III, por influncia do direito romano, comea a exigir-se tanto a desistncia por parte do transm itente, da sua propriedade,
como a investidura nela do adquirente, investidura que tanto pode ser real como simblica (telhas, ramos de rvores; cf. doc. 6 , pg. 7 43 )'
E este o prin cpio que vigorar at ao sc. XIX, estando estatudo nas Ordenaes (Ord. F il., IV, 7 e 8; v. does. 10 e 11, pg. 7-45).
Embora o seu alcance prtico no fosse to radical, pois tanto a doutrina enumerava freqentes casos de transmisso por mera fora do
contrato (p o r actos fictcios e simblicos: cf. MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (de Lobo), Notas a Meto, cit., III, t. 2, $ 8,
n. 15 a 24; e III, 5 3, 10, n. 1: 53 casos de transmisso consensual enumera Manuel Banha Quaresma, na primeira metade do sc. XVIII),
como a p rtica fazia introduzir nos contratos clusulas declarando que o alienante transfere pata o adquirente imediatam ente todo o
dom n io e posse (cf. sobre esta clusula clusula constituti, sacramental nos contratos de alienao alm de Lobo, o detalhado
com entrio de FRANCISCO DE CALDAS PERjEIRA E CASTRO, A nalyticus commentarius sive a d typum instrum enti emptionis, &
v en d ition is tra cta tu s, Conimbricae 1616, maxime c. 25). A influncia do consensualismo (sobretudo de Grcio e Puffendorf,
v u lgarizad o s, entre ns, por Heinneccius) fez com que Melo Freire se pronunciasse, de iure naturae, a favor do consensualismo (Im t.
iu r. c iv . Iu s., III, 3). Tambm Coelho da Rocha (Instituies..., II, N ota K.K ao $ 818) discute a questo, inspxando-se no Code civ il
(a rt. 1 5 8 3 .; em todo o caso, para os mveis, la possession va u t titre, art. I 4 l4 . ) e ponderando o alcance prtico de uma e outra
regra, nas questes, aqui fundamentais, da venda da mesma coisa feita a dois e do risco pela perda da coisa entre o momento do
contrato e o da entrega (cf. does. 9 e 10, pgs. 744-745). Na verdade, tanto como a influncia doutrinai do individualismo, o que estava
aqu i em causa era um sistema de transmisso adequado s caractersticas histricas do trfico comercial: o alargamento dos espaos
com erciais tinha m ultiplicado o nmero de alienaes feitas na ausncia do objecto (mvel ou imvel) alienado, pelo que a exigncia
de tra d itio m aterial era embaraosa; mas, por outro lado, a inexistncia de uon sistema de registo (pelo menos para imveis; mais tarde
para mveis valiosos navios, automveis, avies) tomava arriscadas as solues meramente consensulistas. Com o estabelecimento
do registo (v. supra) foi possvel progredir no sentido do consensualismo; o Cd. civil de 1867 (arts. 7 15 . e 716 ., 1549. e
1 5 7 8 . ss.) estabelece-o em geral (mesmo para os mveis), com a restrio de que os efeitos da alienao de imveis (mais tarde,
tam bm de certos mveis, j referidos) em relao a terceiros esto dependentes de registo (art. 1578.).
Perfeito o contrato, o alienante ficava obrigado a faz-lo bom . A pena convencional (ou arras) quando no era apenas
um m eio de fazer cum prir um a promessa inicial de contrato era uma das formas de garantir o cumprimento. O Cd. Vis.
estabelecia a obrigatoriedade do cumprimento independentemente de conveno de pena (II. 5 ,5 ) e fixava o mximo da pena na
restituio em dobro do preo (por parte do vendedor inadimplente) ou no pagamento em triplo do preo (no caso do comprador) (II, 5,8). No
741
d ireito da reconquista permaneceu a regula dupli (indemnjzao, de uma ou de outra parte, igual ao dobro do valor da coisa), acrescido
do ju d ica tu m (ou m u lta ju d iciai, normalmente de outro tanto, a favor do senhor da terra). At ao sculo XIII, incluam-se ainda no
docum ento maldies ou, at, penas corporais; depois do sculo XIII, a regra o pagamento do dobro, mais o valor das benfeitorias, e
outro tan to para o senhor da terra (v. exemplos de actos e de legislao em H. GAMA BARROS, H ist ria ..., c it., V I, 219 ss.;
cf. O rd. A f., IV , 6 2 , 1). Outra garantia do adquirente era a evico i.e ., a garantia dada pelo aienante ao adquirente contra a
privao d a coisa por terceiro a quem ela pertencesse (no todo ou em parte) , cuja tradio medieval remonta ao Cd. vis. (V, 4 ,8 ).
Est docum entada em documentos, forais e lei gerais (desde 1273, cf.
Leg. C om ., I, pg. 228: chamamento autoria do
aien an te da coisa evicienda e, no caso de este no comparecer ou ser vencido, indemnizao ao adquirente no valor do dobro). Este
reg im e era, de resto o dom inante; as Ords. Af. reduzem, em princpio, o montante da indemnizao ao valor da coisa e interesses,
salvo se houver outra conveno (Ord. A f,, iv, 59, 8 ss.; mas em III, 4 0, 2 voltam regra do dobro). O mesmo regime se encontra no
d ireito subsequente {Ord. M a n ., III, 30, 31; Ord. F il., 111, 45; servindo de direito subsidirio, o tit. De evictionibus et duplae
stip u la tio n e do D igesto, D ., 2 1,2 ), aplicando-se, como natu raha contractus (i. ., independentemente de estipulao) a todos os
contratos que importassem a transferncia do domnio; sobre o tema, H. GAMA BARROS, H istria..., cit. VI, 253 ss.; para o
d ireito posterior, v ., v .g . MELO FREIRE, Im titutk nes. . ., IV, 4, 12; MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (de Lobo), Segundas
l i n h a s ..., DISS. I e 2; A. M. COELHO DA ROCHA, Instituies..., II, 743, 811, etc. Por fim, a garantia contra os defeitos
ocultos da coisa (vcios redibitrios), permitindo desfazer o contrato. Esta garantia era desconhecida do Cd. visigtico apesar de
se encontrar consignada na Lex romana wisigothorum no caso de compra de escravos; na nossa Idade Mdia, aparece, muito
locaiizadam ente, nos foros de Cim a Coa, quando da compra de animais e a sua generalizao imputvel recepo do direito
romano (cf. D ., 2 1 ,1 ,1 ,1 ; D ., 2 1 ,1 ,3 8 , pr. e 5, s para as vendas de animais) parece ter encontrado resistncias at ao sculo XV;
ento, um a lei geral (de 1435) pressupunha a recepo do regime romano, mas excepcionava vora, sendo depois tal excepo alargada a
outros concelhos produtores de cavalos (a fim de garantir os vendedores). As Ord. Af. (IV, 22) reafirmam o regime do direito comum; o
m esm o acontecendo com as posteriores (Ord. M an., IV, 16; Ord, F il,, IV, 17); este ltimo preceito alarga a redibio a todos os contratos
traslatcio s onerosos sobre anim ais, escravos e coisas inanimadas (curiosa casustica; v, doc. 12); a doutrina e legislao posterior
iim ita-se a sistem atizar. V. sobre o ponto, H. GAMA BARROS, Histria. . . . cit., VI, 261 ss.; P. MELO FREIRE, Inst., c it., IV, 3, 18;
A . M . COELHO DA RO CHA, In stitu ies..., II, $ 815 s.. Interessante era ainda a possibilidade dada aos contraentes pelo antigo
d ireito de se arrependerem depois de conclurem o contrato. No direito alto-m edieval, esta possibilidade era criada atravs do
estabelecim ento de um a -narra penitencial que se perdia no caso de o contrato ser desfeito; este instituto, de origem controversa
(o rien tal? v. M. P. MEREA, A arra penitencial no direito hispnico anterior recepo, em Est. dir. bisp. med., c it., I, 37-59),
aparece nos costumes de C im a Coa, em que se estabelece que o contraente arrependido deve indemnizar no dobro da sua prestao
(v. doc. 9 ; pg. 7 4 4 ). Com a recepo do direito romano justinianeu, a arra penitencial, a introduzida por justiniano (Inst., 3,23, pr.),
p assa a in flu e n c ia r o d ireito penin sular (P a rtid a s, V ,5 ,7 ) e portugus, estando estabelecida nas Ordenaes (O rd. A f., IV , 3 6;
O rd. M a n ., IV , 2 4, 1 e 2 ; Ord. F il., IV, 2 , 1 e 2, venda com sin al; diferente era a clusula de retrovendendo ou venda a retro, Ord.
F il., V , 4 , p r.), A doutrina oitocentsta, ciosa do princpio de que os contratos devem ser cumpridos (parta sunt servanda), reagiu
contra o efeito resolutrio do sin al, por ser absurdo incluir no contrato uma clusula que, longe de tender ao seu cumprim ento,
tende sua resoluo (Coelho da Rocha); d a que tenha entendido na esteira do A.L.R. prussiano que, na feita de estipulao, o
sinal valesse como princpio de pagamento, o que, nos termos da Ord. Fil., IV,2,3, impossibilitava a resciso do contrato; e que o contrato
com sin al liberatrio eqivalia a uma simples promessa contratual, tal como fazia o Code civ il (v. art. 1548. Cd. civ. de 1867
v. doc. 19, pg- 7 5 0 ; o Cdigo comercial de 1833, no art. 4 63 . fora mais radical e proibira a resoluo desde que o acordo se tivesse
consum ado). Q uanto venda a retro, ela abolida pelo Cd. civ ., como contrria segurana do comrcio jurdico, art. 1586..
Sobre este tem a, H . G AMA BARROS, H istria ..., c it., VI, 248 ss.; A. M. COELHO DA ROCHA, Instituies. . ., II, 740; JOS DIAS
FERREIRA, Cdigo civilportuguez amwtao, cit., coment. ao art. 748.
A inda um a referncia breve a dois institutos, cuja evoluo m uito caracterstica do conflito de influncias a que o do
d ireito das obrigaes esteve sujeito, nomeadamente da contraposio entre duas concepes das relaes econmicas entre os
ind ivd uos um a com unitria e eticizante, outra individualista e consensualista. Referimo-nos leso e proibio da usura.
A leso o instituto que autoriza os contraentes a rescindirem os contratos que lhes sejam gravemente danosos, independentemente
de q u alq u er vcio de vontade (i.., de erro, dolo, coao). A leso estava consagrada na Lex. rom. w i. ( Cod. T heod., III, 11) por
in flun cia de um a constituio de Diocleciano, depois includa no Codex iustiniani (IV, 42, 2), que invocava o argumento da
hum anidade (hum anum est). Em contrapartida o Cd. Vis. rejeitava-a expressamente (V .4,7). Volta a ser adm itida na ordem jurdica
europeia por influncia do direito cannico (D ecretais de Gregrio IX -X , c. 3 e 6, III, 17) que, por sua vez, se baseava na teoria
escolstica do justo preo, segundo a qual cada coisa tem um valor objectvo. Entre ns, a leso mostra estar tecebida nos finais do
sc. X III, sendo consagrada nas Ordenaes (Ord. A f., IV, 4 5 ; Ord. M an. IV, 30; Ord. F il,, IV, 13). Nestas ltim as declarada
irrenuncivel. O consensualismo e a laicizao do direito reagem contra estas limitaes ticas ao princpio da liberdade contratual.
Os cdigos oitocentistas restringem a leso, subsumindo-a alguns deles (como o A .L .R .) aos vcios de vontade, pelo que a resciso s
seria possvel quando o contrato prejudicial tivesse sido celebrado por erro, dolo, etc. Melo Freire (Inst., 1 ,8 , 11 e IV, 3, 17) no
esconde a sua an tip atia pelo instituto, com a latitude que lhe era dada. O Cd. com. de 1833 (arts. 4 94 . e 510.) no acolhe a leso
com o fundam ento autnomo da resciso contratual, o mesmo fazendo o Cd. civ. de 1867 (cf. H. GAMA BARROS, H istria.. ., VI,
2 0 3 ; M . A . COELHO DA ROCHA, Instituies.. II, 737 e nota II). Na evoluo da usura constata-se um movimento semelhante
742
no sentido do laicism o e individualism o. Proibida peio direito cannico, a usura objecto de inmeras interdies legislativas durante
toda a nossa Idade M dia, embora fosse correntemente praticada sob outros contratos como o censo; as Ordenaes probem-na
(O rd. A f., IV , 19; Ord. M an ., II, 4 6; Ord. F il., IV, 67), embora exceptuando o contrato de cmbio (Ord. F il., IV, 6 7 ,6 ), mas no o
de risco, este lhm o legalizado em 1655. Em 1745, o papa Bento XIV (encclica V/x pervenit) permite a cobrana de juros como
rem unerao dos prejuzos (danos emergentes e lucros cessantes) do m utuante ou do risco (periculum sortis); mas, mais do que isto,
p erm ite a usura quando o juro fosse autorizado pelas leis temporais. Entre ns, D. Jos substitui a proibio peio estabelecimento de
um ju ro m xim o (5% ), enquanto que M elo Freire (In st,, I, 8, 15) declara que a usura no proibida nem pelo direito natural, nem
pelo divino , nem pelo humano, se fr moderada, e no exceder a justa estimao do uso. Um alvar de 1810 e, depois, o Cd.
co m ercial de 1833, a rt. 2 80 . vm abolir a fixao dos juros entre comerciantes. O Cd. civ. de 1867, generaliza este princpio
(a rt. 1 6 4 0 . , revogado, novamente num sentido am i-individualista pelo dec. 12 345, 2 1.9 .1 92 6 ). V ., sobre o tema, V. H. DA
SILVA FONTES, 0 emprstimo a juros, S. Paulo 1954, bem como os artigos Juros e Usura do Dic. hist. Port., dir. por Joel Serro. Para o
significado sociolgico-cultura da questo, BARTOLLOME CLAVERO, Usura, Del uso ecmmiw de la religin en la histria, Madrid 1985.
A construo moderna e contempornea do direito das obrigaes representa, em relao construo romanista e do direito
com um clssico, um a revoluo copmica. O direito romano e, com ele, o direito comum clssico baseavam toda a dogm tica
das obrigaes no contrato; os pactos eram conhecidos (cf. os ttulos D ep a ctis do Digesto e do Cdigo D ,, 2 ,1 4 e C ., 2 ,3 ), mas
apenas como convenes anexas a um contrato, destinadas ou a restringir as pretenses do credor ou a dar-lhes contedo; no geravam
obrigaes autnom as, mas apenas meios de defesa contra pretenses da outra parte ( i. ., no geravam actiones, mas apenas exceptiones);
d a q u e, nom eadam ente, os p a cta no pudessem contrariar os essentialia do negcio principal. Apesar de o direito ps-clssico ter
a trib u d o alg u m a eficcia positiva a alguns pactos (pactos vestidos, por oposio a nuda pacta), o contrato manteve-se no centro da
d o g m tica obrigacional do direito comum at muito tarde (v. doc. 17; pg. 7 4 8 ). Entre ns, a doutrina quase se lim ita a tratar dos
pactos com um m ente anexos a contratos v . g . , pacto de ret revendendo, anexo compra e venda, pactum de renovando, anexo
en fiteu se, etc. Raros so os autores que esboam uma teoria autnoma e geral dos pactos e, alguns destes (como, v .g ., Agostinho
Barbosa, v. doc. 16, p g . 7 4 8 ) baseia-a ou na razo narural ou em fontes cannicas, mais do que no direito civil. Ser Melo Freire
q u em , sob a influncia dos jusnaturalistas (cf. does. 13 a 15; pgs. 747-748), inclui os pactos entre as fontes autnomas das obrigaes
( o ritu r o b lig atio non solum ex contractu, vel quasi contractu, et ex delicto, vel quasi delicto, sed etiam ex pacto, et conventione
nud a, et ex variis tandem causarum figuris, ln st,, IV, 1 3; c f., em contrapartida, Gaius Obligationes aut ex contractu
n ascun tu r, aut ex m alefcio, aut proprio quodam jure ex variis causarum fig u ris, D ., 4 4 ,7 ,1 , D e obligat. et a ct,). Mas Melo Freire
no se lim ita a reconhecer a autonomia obrigacional dos pactos; atribui-lhes a primazia entre as fontes das obrigaes, equipara-os
totalm en te aos contratos e constri estes, mesmo os antigos contratos nominados do direito romano, como pactos (cf. In st., IV, 3 ,1 ;
IV , 3 ,1 2 ; etc. v. doc. 18, p. 7 49). Esta absoluta paridade das fontes das obrigaes fica adquirida e, quando a doutrina liberai fla do
contrato, d-lhe j o sentido geral de pacto.
DOCUMENTOS
# i
CDIGO VISIGTICO, V, 2, 6 a exigncia de traditio real ou simblica.
Flavius ckindasvindus rex. De rebus traditis ver per scripturm donatis,

Res donate, si in presenti tradite sunt, nullo modo repetantur a donatore. Quod si etiam provenerit,
ut quod donatur longe sit positum, pro id donatio evacuari non poterit: quia tunc videtur vera esse traditio,
quando iam apud illum scriptora donatoris habetur...
Traduo
As coisas doadas, se so transmitidas imediatamente, no podem ser repetidas por nenhum

modo. Mas se acontecer que a coisa que doada esteja longe, nem assim a doao se pode revogar;
pois ento parece que existe uma verdadeira transferncia quando o donatrio tem na sua mo a
escritura do doador...
Fonte: MANUEL PAULO MEREA, Textos de direito visi
gtico, cit., 202 s.
743
2.
MONTPELLIER: estatutos de 1204.
Art.0 100. Emptio non valet sine palmata vel sim solutione pretii particulari vel universali vel
sine rei traditione.
Traduo
A venda no tem valor sem palmada, ou sem pagamento de um preo particular ou gerai,
ou sem a entrega da coisa.
3.TEUTONICUS: Glosa sobre o Decreto de Graciano.

Ex nudo pacto, actio oritur.
Traduo
Do pacto nu no surge uma aco.
4.
DECRETAIS DE GREGRIOIX (X, c. 1 1, 35).

Pacta quantumque nuda servantur.
Traduo
Os pactos, embota nus, devem ser cumpridos.
5.
BERNARDO DE PARMA (sobre X, c. 1 1, 35).
Ex nudo pacto oritur actio... quia mortaluer peccat recedendo a pacto... Inter simplicem loquelam et
juramentum, non facit Deus differentiam.
Traduo
Do pacto nu surge uma aco... pois comete pecado mortal quem se afasta do pacto...
Deus no faz diferena entre uma simples declarao e um juramento.
* 6.
Carta de venda (30 de Julho de 1259) tradio simblica.
In dei nomine amen. Noverint universi presentis... (quod)... Rodericus suierii... et domne Marte
munionis dedit et integrauit domno Stephano Abbati Monasterii Alcobacie nomine suo et Conuentus sui
Monasterii Alcobacie omni herdamenta et bona que ipse habebat uel debebat habere in Villa noua et in suo
termino et in Ressio quod iacet inter ambas aquas tam in montibus quam in fontibus quam etiam in
nemoribus cum ingressibus et egressibus et cum omnibus iuribus et pertinenciis suis, et dictum domnum
Abbatem per tegulas domorum et per terram locorum et per ramos arborum possuit et induxit in corporalem
possessionem sicut dictum est omnium prediorum...
744
Traduo
Assim seja em nome de Deus. Saibam todos os presentes... (que)... Rodrigo Sueiro... e
Dona Maria Munionis deu e entregou a Dom Estvo, abade do mosteiro de Alcobaa, em seu
nome e do convento (= comunidade) do seu mosteiro todas as herdades e bens que tinha ou devia
ter na Vila Nova e no seu termo e no Rossio que fica entre os dois rios, tanto em montes, como
em fontes, bem como tambm em bosques, com as suas entradas (= servides) e sadas
(= espaos maninhos adjacentes) e com todos os seus direitos e pertenas, e o dito Dom Abade
possuiu e entrou em posse corporal de todos os ditos prdios atravs de telhas das casas, terra dos
lugares e ramos das rvores.
Fonte: H. GAMA BARROS, Histria da administrao...,
cit. VI, 203, nota 2.
7.
PHILIPPE DE BEAUMANOIR, Coutumes de Beauvaisis (1282).
1066: Entendemos que os contratos esto firmes logo que so firmados pelo acordo das
pessoas... ou logo que o dinheiro de Deus dado ou logo que so prestadas as arras, pois qualquer
destas trs coisas vale como firmeza dos contratos.
Fonte: Edio SALMON, t. II, p. 37.
8.
UCCLE: costume dos incios do sc. XIV.

Toda a promessa devida.
Fonte: Ed. MEIJERS, West-Brab. Erfrecht, Bijlagen p. 6 .
Traduzido.
#9
PORTUGAL. COSTUMES DE CASTELO BOM regra do duplo na arra penitencial
Et per todo mercado qui senal tenuerit et se repentire duple la. Et qui ram dederit, si se
repentire, perdat illam (II).
Traduo
... e em todo o contrato oneroso que tiver sinal o que se arrepender dobre o sinai. E o que
tiver dado a coisa e se arrepender, perca-a.
Fonte:
Leg. et Com., I, 760.
745
* 10.
PORTUGAL. ORDENAES FILIPINAS, IV, t. 8 momento da transferncia

da propriedade nos contratos translatcios (o risco pela perda da coisa).
Do perigo, ou perda que aconteceo na cousa vendida, antes de ser entregue ao comprador.
Tanto que a venda de qualquer cousa he de todo perfeita, toda a perda, e perigo que dahi
em diante cerca delia acontea, sempre acontece ao comprador, ainda que a- perda, e danno
acontea antes que a cousa seja entregue. E porque se poder fazer algumas duvidas cerca do
modo em que se a venda ha por perfeita quanto ao perigo que se depois segue, as determinamos na
maneira seguinte.
3
E se as partes acordassem entre si, que da venda fosse feita scriptura publica, e antes
que fosse feita, e acabada a Nota do instrumento da venda, perecesse a cousa vendida, pertenceria
a perda delia ao vendedor. E depois da Carta feita, todo o caso que sobreviesse cousa pertenceria
ao comprador, ainda que lhe a cousa na fosse entregue sem culpa do vendedor. E o mesmo se
pode dizer em quaesquer contractos, que segundo direito requerem necessariamente scriptura publica.
5 E se for vendida alguma quantidade que se haja de medir, e gostar, ou pesar, e gostar,
assi como vinho, mel, azeite, ou specearia, ou outras semelhantes, todo o perigo que cerca da
dita cousa assi vendida acontecesse antes que o comprador medisse, e gostasse, ou pesasse, e
gostasse, pertencia ao vendedor. Porm tanto que for medida, e gostada, ou pesada, e gostada,
pertencer o perigo ao comprador.
6 E sendo vendida a dita quantidade, na por medidas, mas juntamente em specie,
pertencer o perigo que acontecer antes da entrega ao comprador, ora o gostasse, ora na. Porm neste
caso quando assi he vendida, quantidade em specie simplezmente, sem termo algum a que se haja de
receber, se o vendedor tomasse o perigo em si, ser o perigo do vendedor: salvo se o comprador,
depois de o vendedor ter tomado o perigo em si, gostasse a quantidade vendida, porque em este
caso iogo cessa todo o perigo que o vendedor tinha em si tomado, e carregar sobre o comprador.
# 11.
IDEM, IV, t. 9 - idem (a venda da mesma coisa a duas pessoas).
Da venda de cousa de raiz feita a tempo que j era arrendada, ou alugada a outrem por tempo certo.
Se algum homem vender huma casa, ou herdade, ou qualquer outra cousa de raiz, a qual
ao tempo da venda tinha j arrendada, ou alugada a outrem, e entregue a posse delia por tempo
que fosse menos de dez annos, na he o comprador obrigado manter o contracto de aluguer, ou
arrendamento ao dito Rendeiro, ou alugador, mas pode-lo-ha demandar, e constranger, que lhe
deixe a dita cousa, sem embargo do aluguer, ou arrendamento que lhe foi feito, salvo se no
contracto de compra e venda foi acordado entre o comprador, e vendedor, que o comprador
cumpra ao alugador, ou Rendeiro o contracto de arrendamento, ou aluguer que lhe foi feito pelo
dito vendedor, ou se o comprador depois da venda em algum tempo outorgou, ou por alguma
maneira consentio que fosse cumprido ao Rendeiro, ou alugador seu contracto, que lhe foi feito
por o vendedor, ou se o vendedor no contracto de arrendamento, ou de aluguer obrigou geral, ou
746
specialmente a cousa arrendada, ou alugada ao Rendeiro, ou alugador para cumprimento do

contracto, porque em cada hum destes casos ser o comprador obrigado cumprir ao Rendeiro, o
alugador o contracto do aluguer, ou arrendamento que lhe foi feito pelo vendedor sem contradio
alguma.
1
Porem em todo o caso em que o comprador possa desfazer o contracto do
arrendamento, ou aluguer como dito he, dando-lhe o alugador, ou Rendeiro, e pagando-lhe todo
seu interesse, assi por respeito do ganho como de perda, que recebesse por causa do arrendamento
ficar em sua fora, ser o comprador obrigado a lhe cumprir, e guardar seu arrendamento, ou
aluguer, sem outro algum embargo, nem contradia.
* 12.
PORTUGAL. ORDENAES FILIPINAS, IV, t. 17 a resciso do contrato

por vcios redibitrios (escravos, animais e coisas inanimadas).
Quando os que compra escravos, ou bestas os podero engeitar por doenas, ou manqueiras.
Qualquer pessoa que comprar algum escravo doente de tal enfermidade, que lhe tolha
servir-se delle, o poder engeitar a quem lho vendeo, provando que j era doente em seu poder
da tal enfermidade, com tanto que cite ao vendedor dentro de seis mezes do dia que o escravo
lhe for entregue.
1 E sendo a doena de qualidade, ou em parte que facilmente se deixe conhecer, ou se o
vendedor a manifestar ao tempo da venda, e o comprador comprar o escravo sem embargo disso:
em taes casos na o poder engeitar, nem pedir o que menos valia do preo que por elle deu por
causa da tal doena. Porm se a doena que o escravo tiver for ta leve, que lhe na impida o
servio, e o vendedor a calar ao tempo da venda, na poder o comprador engeitar o escravo, nem
pedir o que menos vai por causa da tal doena.
2 Se o escravo tiver algum vicio do animo, na o poder por isso o comprador engeitar,
salvo se for fugitivo, ou se o vendedor ao tempo da venda affirmasse que o escravo na tinha vicio
algum certo, assi como se dissesse, que na era bebado, nem ladra, nem jugador, porque
achando-se que elle tinha tal vicio ao tempo da venda, o poder engeitar o comprador. Porm
ainda que por o escravo ter qualquer vicio do animo (que na seja de fugitivo) e o vendedor o
calar, na possa o comprador engeitalo; poder toda via pedir o que menos vai por causa do tal
vicio, pedindo-o dentro de hum anno, contado no modo acima dito.
3 Se o escravo tiver commettido algum delicto, pelo qual sendo-Ihe provado merea
pena de morte, e ainda na for livre por sentena, e o vendedor ao tempo da venda o na declarar,
poder o comprador engeitalo dentro de seis mezes contados da maneira que acima dissemos. E o
mesmo ser se o escravo tivesse tentado matar-se por si mesmo com aborrecimento da vida, e
sabendo-o o vendedor o na declarasse.
4 Se o vendedor affirmar, que o escravo que vende sabe alguma arte, ou tem alguma
habilidade boa, assi como pintar, esgrimir, ou que he cozinheiro, e isto na somente pelo louvar,
mas pelo vender por tal, e depois se achar que na sabia a tal arte, ou na tinha a tal habilidade,
poder o comprador engeita-lo, porm, para que o na possa engeitar, bastar que o escravo saiba
da dita arte, ou tenha a tal habilidade meamente. E na se requer se comsummado nella.
747
6 Engeitando o comprador o escravo ao vendedor, tomar-lho-ha, e o vendedor tornar o
preo, e a sisa que o comprador pagou, e assi o que tiver dado ao Corretor, na sendo mais que o
que por direito, ou Regimento lhe for devido. E assi mais pagar o vendedor ao comprador as
despesas que tiver feitas na cura do escravo, quando por causa da doena o engeitar.
7 Se o escravo que o comprador quizer engeitar for de Guin, que elle houvesse comprado a
pessoa que de l o trouxesse, ou ao tratador do dito trato, ou ao mercador que compra os taes escravos
para revender, na poder ser engeitado se na dentro de hum mez, que lhe correr do dia que lhe for
entregue para dentro delle citr, e demandar ao vendedor, que lhe tome o que por elle lhe deu,
provando que ao tempo da entrega j era doente da doena, ou da manqueira porque o engeita.
8 E o que dito he nos escravos de Guin, haver lugar nas compras, e vendas de todas as
bestas, que por quaesquer pessoas forem compradas, que se quizerem engeitar por manqueira, ou
doena. E ainda que os escravos se na podem engeitar por qualquer vicio, e falta do animo como
atrs he declarado, as bestas se podem engeitar por os taes vicios, ou faltas do animo, assi como se
sem causa, e na lhe sendo feito mal algum se espantarem, ou impinarem, ou rebellarem.
9 E todas as cousas acima ditas se poder engeitar, na fomente quando fa havidas por
titulo de compra, mas ainda se forem havidas por troca, ou escambo, ou dadas em pagamento, ou
por qualquer outro titulo em que se traspasse o Senhorio: mas na se poder engeitar quando
forem havidas por titulo de doaa.
10 E as cousas que na sa animadas, quer seja moveis, quer de raiz, se poder
engeitar por vicios, ou faltas que tenha, assi como hum livro comprado no qual falta hum
caderno, ou folha em parte notvel, ou que st de maneira que se na possa ler, ou hum Pumar,
ou Horta que naturalmente sem industria dos homens produzem plantas, ou hervas peonhentas.
13.
CHARLES DUMOULIN, Sobre a rubrica do ttulo De verborum obligationibus

(= obrigaes que se formam pelas palavras) do Digesto, n. 42; cerca de 1550.
Mas, actuaimente, na prtica esta lei e todas as outras leis e teorias sobre as frmulas da
stipulatto so suprfluas, pois, mesmo que no haja acto escrito pblico ou privado, um acordo
feito dizendo respeito a um contedo lcito e no proibido entre pessoas capazes tido como uma
stipulatio, podendo da nascer uma aco eficaz... No nos preocupamos com as palavras
pronunciadas ou com a maneira como o foram, de tal modo que os numerosos comentrios
prolixos de muitos autores so suprfluos.
C. MOLINAEUS, Nova et analytica explicatio rubr. et
leg. 1 e 2 ad de verb. oblig., in Opera, ed. Paris 1658,
t. IV, col. 138. Traduzido.
748
14.
HUGO GROTIUS, De iure bello ac pacis, Prolegomena, 15-16, 1625 os acordos

ligam as partes; a obrigao forma-se pelo simples consentimento.
15- Uma vez que de direito natural que os acordos (pactos) sejam cumpridos (pois
necessrio que existauma maneira de os homens se obrigarem e no se pode imaginar qualquer
outra), todo o direito positivo decorre daqui.
16 . ... pois a me do direito natural a prpria natureza humana que nos leva a tecer
relaes sociais, mesmo que no nos falte nada. A me do direito positivo precisamente a
obrigao que se forma pelo simples consentimento; e uma vez que esta obrigao tira a sua fora
obrigatria do direito natural, a natureza pode ser chamada a av deste direito.
Fonte: Editio maior de De iure belli ac pacis, por B. DE
KANTER-VAN-HETTINGA TROMP, Leyde 1939,
p. 11- 12.
15.
DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel (1689).
Todas as convenes, quer tenham quer no tenham nome, tm sempre os seus efeitos e
obrigam quilo que est convencionado.
Fonte: Edio 1735, p. 20.
* 16.
AGOSTINHO BARBOSA, Tractatus varii. De axiomatibus iuris usufrequentioribus,

Lugduni 1631 (ed. cons. 1644), Axioma CLXXIII os pactos.
1 -4 .
Os pactos convencionados devem ser cumpridos ... Estas palavras cumprirei cm pactos
convencionados procedem da boca de Deus [no Antigo Testamento] e, portanto, Deus vinculado
pelos pactos, bem como o diabo e o prncipe e no h mais justia do que cumprir os pactos ... os
pactos no obrigam somente os particulares mas, tambm o Papae o Imperador ... de direito e da
natureza e conforme aos ditames da razo cumprir os pactos ... comete pecado grave o que no cumpre
os pactos ... estes devem ser cumpridos estritamente (ad ungmm)... mesmo em matria feudal ... no
h maior justia que aquela que resulta do pacto pois esta obriga segundo o direito comum, mesmo
perante Deus ... no h maior equidade do que a de manter os pactos ...
Fonte: ed. cons. Lugduni 1644, p. 114. Traduzido e

adaptado (supresso das citaes de autoridades).
17.
ANTONIO CARDOSO DO AMARAL, Liber utilissimus judicibus et advocatis...,

Conimbricae 1740 a doutrina dos pada do direito comum pr-individuaista.
1. Pacto ama designao geral que compreende todas as convenes e significa a aco de
pactar de dois ou mais no mesmo acordo ou consenso... [Digesto, Tit. de pactis, glosa e Abade
Panormitano]... pacto provm de 'pactio (promessa, compromisso), sendo designado pela raiz
749
pz, pois acto de paz e concrdia... [Brtolo, Dig., Abade]... e, assim, falando duma forma
geral, qualquer contrato se diz pacto; no entanto, se tiver um nome especfico no designado
pelo seu gnero, mas pela sua espcie, pois quando tem um nome especfico melhor que se
designe pela sua espcie, como quando te vendo uma coisa minha se diz venda...
3.
Uns pactos dizem-se vestidos, outros nus...
4. Um pacto diz-se vestido por muitos modos: umas vezes vestido de palavras, como
no caso da stipulatio, antecedida de uma pergunta e seguida de uma resposta...; outras vezes, pelo
acordo, como nos contratos que se completam apenas pelo consenso...; outras vezes contrai-se
como coisa que adere ao contrato, como por exemplo, vendo-te a casa com o pacto de que no a
habites durante um ano...; outras vezes como contrapartida da coisa [prometida], como por
exemplo, prometo dar-te algo para que me ds ou faas algo...
5 . O pacto nu aquele que est nos puros e simples limites da conveno, sem alguma veste,
como por exemplo, prometo dar-te cem, sem qualquer interrogao antes nem nada daquilo
que antes se disse... [glosa, Brtolo, Baldo, Paulo de Castro, Alexandre, Jaso, Abade, Angelo].
6 . O pacto nu, pelo direito civil, no gera obrigaes, mas sim excepes... [glosa,
Abade, Saliceto]... No entanto, pela equidade e pelo direito cannico gera aco e obrigao, pois
por direito natural e divino cada um obrigado a cumprir aquilo que lcito prometer; e assim
estabelecido pelo direito cannico que obriga observncia dos pactos nus...
Fonte: ed. cit., v. Pactum, p. 149 ss. Traduzido e adaptado
* 18.
PASCOAL DE MELO FREIRE, Institutiones iuris civilis lusitani, Ulyssipone 1789,

IV. De obligationibus et actionibus, Tit. II os pactos como fonte das obrigaes.
1. Define-se pacto como o consenso de dois ou mais num mesmo acordo de dar ou
fazer alguma coisa... Pois, na verdade, hoje apenas existe uma diferena de nome entre pactos e
contratos, de modo que a anterior definio tanto se aplica correctamente ao pacto nu e simples
conveno como ao contrato. Pelo direito romano, o pacto em sentido estrito a conveno sem
nome e sem causa, no que difere do contrato que tem um e outra.
2 . Antes de tudo, o que trataremos, de fixar a seguinte regra: Tudo aquilo que os
Romanos tenham adoptado do direito natural e das gentes na doutrina dos pactos e das obrigaes
notvel e tem muito uso; mas, pelo contrrio, no tem uso entre ns e no foi recebido aquilo que
lhes foi prprio e que provm das subtilezas do direito romano. Thomasius, Not. ad tit. D. de pact.
4. Conclui-se da mesma regra: 1) que todos os pactos contrados com inteno
deliberada tm o mesmo poder de obrigar que os Romanos atriburam s suas stipulationes e aos
contratos celebrados com toda a solenidade; 2) hoje nascem de todos os pactos tanto aces como
excepes; 3) no existe hoje nenhuma distino entre pactos e contratos; 4) nem entre pactos
nus {nuda), no nus (non nuda) ou vestidos (vestita), legtimos, pretrios, e imediatamente anexos
(adiecta in continenti) ou de forma diferida (ex intervalo), ou contratos de boa-f (bonae fidei) ou de
direito estrito (stricti iuris); 5) todos os contratos so hoje consensuais e, por isso, a distino
750
entre contratos reais, verbais, literais, consensuais, nominados e inominados, que tanto papel
ocupam, no tem hoje qualquer uso, pois a obrigao surge apenas do acordo... 7) hoje no h
lugar ao arrependimento nem nos pactos nem nos contratos inominados; pois quem promete dar
ou fazer alguma coisa obrigado a cumprir a sua palavra...
Fonte: ed. util., Conimbricae 1853, pp. 6 ss. Traduzido.
* 19.
PORTUGAL. CDIGO CIVIL DE 1867. momento da transferncia da

propriedade nos contratos translatcios.
Art. 715. Nas alienaes de cousas certas e determinadas, a transferencia da propriedade

opera-se entre os contrahentes, por mero effeito do contracto, sem dependencia de tradio ou de
posse, quer material, quer symbolica, salvo havendo accordo das partes em contrario.
Art. 716. Nas alienaes de cousas indeterminadas de certa especi, a propriedade
s se transfere, desde o momento em que a cousa se torna certa e determinada, com
conhecimento do credor.
Art. 1548. A simples promessa reciproca de compra e venda, sendo acompanhada de
determinao de preo e de especificao de cousa, constitue uma mera conveno de prestao de
facto, que ser regulada nos termos geraes dos contractos; com a differena, porm, de que, se
houver signal passado, a perda delle ou a sua restituio em dobro valer como compensao de
perdas e damnos.
Art. 1549-0 A cousa comprada pertence ao comprador, desde o momento em que o
contracto celebrado, bem como, desde esse momento, fica o vendedor com direito a haver do
comprador 0 preo estipulado; mas, em relao a terceiro, a venda, sendo de bens immobiliarios,
s produzir effeito, desde que for registada nos termos declarados no titulo respectivo.
B. A RESPONSABILIDADE CIVIL
Entre as fontes das obrigaes, o Code civil de 1804 (como o direito romano
bizantino) enumera os delitos e os quase delitos; o art .0 1382 ., sede principal da
matria, tem a seguinte redaco: Qualquer aco humana que cause a outrem um
prejuzo obriga reparao deste por parte daquele por cuja culpa tal aco aconteceu.
A obrigao de reparar o prejuzo causado a outrem resulta da responsabilidade daquele
que comete o acto culposo. Trata-se de uma responsabilidade individual, por oposio
responsabilidade colectiva que caracteriza os direitos arcaicos.
A responsabilidade civil geralmente chamada responsabilidade aquiliana,
porque se procura a sua origem na Lex Aquilia, da poca romana. Na realidade, a noo
moderna desenvolveu-se entre o sc. XVI e o incio do sc. XIX na base de uma
interpretao extensiva dada Lex Aquilia no direito romano clssico e tardio.
751
1.
D ireito rom ano
A Lex Aqutlta aparece provavelmente por volta do sc. III a.C. para sancionar
como delito privado um certo nmero de factos precisos que so agrupados sob a
designao de damnum iniuria datum (dano causado ilicitamente), como por exemplo, a
morte do escravo ou animai de outrem ou, duma forma mais geral, qualquer destruio ou
deteriorao de uma coisa, desde que o dano tenha sido causado corpore (pelo contacto do
corpo do delinqente) e corpori (por leso material); a multa devida pessoa lesada era
calculada a partir do valor mais elevado que a coisa tivesse tido durante, para certas
coisas, o ano, para outras, o ms precedente.
No decurso dos sculos seguintes, a jurisprudncia deu uma larga extenso lei
aqui liana; em lugar dos factos limitados visados peia lei, qualquer dano causado,
contrariamente ao direito (in-iuria) aos bens de outrem podia dar lugar a uma sano;
mas esta conserva um carcter misto: ao mesmo tempo, pena e reparao dos danos.
A doutrina romana clssica exigiu que, alm da relao de causalidade entre o acto
ilc ito . e o dano, houvesse culpa, que podia consistir tanto numa negligncia ou
imprudncia (enquanto que dolo implicava a vontade de prejudicar); mas esta teoria da
culpa continua ainda imprecisa, ainda que seja ela que vai dominar a concepo moderna
da responsabilidade civil.
2.
Direitos germnicos
Os direitos germnicos, como a maior parte dos direitos arcaicos, mal conheciam a
responsabilidade individual; qualquer acto humano compromete todo o grupo (famlia,
cl, etc.) ao qual ele pertence; se algum causou uma injustia ou um dano a um homem
de um outro grupo, todo o grupo lesado que se vingar em relao a qualquer membro
do grupo do autor do acto incriminado. Este sistema de vingana privada (Jaida
germnica, vendetta, etc.) supe a solidariedade activa e passiva do grupo familiar. Do
mesmo modo, os direitos germnicos no conhecem a distino entre a obrigao delitual
e a obrigao contratual; o no cumprimento de qualquer obrigao, seja qual for a sua
fonte (delito ou contrato), origina os mesmos efeitos; no ttulo De re prestita da Lei
Slica, so descritas as medidas a tomar no caso de no reembolso de uma soma
emprestada; mas o processo o mesmo do da restituio do objecto roubado. Tambm se
distingue mal entre assassnio e o homicdio involuntrio, desencadeando um e outro a
vingana privada (7).
<7) P. W . A. IMM INK, La libert et la petn e. Etude sur la transform aiw n de la petne et sur le dveloppement du droit p in a i p u b lic
ert O ccidtnt a v a n t le X II. sicle, pref. de J . GIL1SSEN, Asscn 1973; A. CO U U N , Die W iistung. Ein B eitrag zur G tschichte des Strafrechts
unter besondere Berckstchtung des deutschen uiui jranzotiuben Hoch-mitelalters, Sruttgarr 1915 e Zetts. Verg/eich. Rechtswiss., r. 32, p. 326 c ss.
752
3.
Idade M dia
Na poca da monarquia franca, a vingana privada continua a ser dominante; os

esforos feitos, por exemplo, por Childeberto (edito de 596) e pelos carolngios para
impor penas corporais aos autores de certos delitos pblicos (i.e, perseguidos pelas
autoridades), nomeadamente o assassnio, o rapto, o incndio e o roubo, e para instaurar
uma responsabilidade penal individual permanecem sem grande efeito prtico.
O sistema de responsabilidade colectiva e de vingana privada domina a Europa
ocidental at aos sculos XII-XIII, para apenas desaparecer em seguida de modo muito
lento; permanecem sobrevivncias at aos sculos XVI e XVII. No Hainaut, por
exemplo, no sculo XIV o chefe de famlia (kieftain) tem a obrigao de propor e de
prosseguir a guerra se um mal foi feito a um dos membros do seu grupo; a famlia da
vtima poder resgatar a guerra pagando uma soma que ser partilhada, ficando metade para
o kieftain e outra metade para os outros membros do grupo familiar lesado.
A responsabilidade individual aparece no direito penal das cidades a partir do sc.
XII ou, duma forma mais geral, nos scs. XIII e XIV; apenas o autor do delito punido
(penas corporais ou muita). Comea-se tambm a aderir a uma certa noo, ainda muito
vaga, de culpa; assim, Beaumanoir admite que os loucos e as crianas no podem ser
punidos porque no sabem o que fazem (8).
4.
poca m oderna
Apesar do desenvolvimento da responsabilidade individual no domnio penal no

fim da Idade Mdia e na poca moderna, a responsabilidade puramente civil no surge
seno no sculo XVIII. At ento, os redactores e comentadores dos costumes pouco
utilizam a palavra responsvel (salvo no caso de garante); e poucas aluses se fazem
Lex Aquilia. Os processos de indemnizao por factos no delituas so muito raros. Loisel
dir com razo: Quem pode e no impede, peca, no sentido de que aquele que, podendo
impedir um mal, no o fez, cometeu um acto culposo, devendo indemnizar o lesado.
sobretudo no sculo XVIII que a noo de responsabilidade civil se desenvolve,
em parte, de resto, sob a influncia das ideias de liberdade individual. Domat parece ter
sido um dos primeiros a identificar os princpios que iremos encontrar no art.0 1382.
do C. Civ. e mesmo, em parte, os termos a empregues; num captulo consagrado aos
danos causados por actos culposos que no constituem nem um crime nem um delito,
ele precisa: todos os prejuzos e danos que possam ocorrer por aco de qualquer pessoa,
F. C A T T IE R , volution du droit p in a i germ anique en H ainaut jusqu'au X V .' sicle, tese de d ireito , Bruxelas 1 8 9 3 ;
A . D E L C O U R T , La vengenante de la communt, V arsin et 1'abattis de m aison en F landre et en H ainaut, Lie 1 9 3 0 ; P. D U B O IS, Les
asseurem ents a u X//// sicle dans nos vi lies du Nord. Rethertbes su r le droit de vengeance, tese, Paris 1 9 0 0 ; St. K U T T N E R , Kanonistiscbe
S ch u ld leh re von G ratian bis a u f d ie D ekretalen G rtgors IX, 1 9 3 5 , reim p. 1 9 6 1 ; A . L A IN G U I, La responsabilit pnale dans 1ancien droit
( XVI . '-XV///.' sicle), P aris 1 9 7 0 .
753
seja por imprudncia, negligncia, ignorncia daquilo que deve ser sabido, ou outros
actos culposos do mesmo gnero, por muito ligeiros que eles possam ser, devem ser
reparados por aquele sobre quem recai a imprudncia ou outra culpa que lhes deu lugar
5.
Cdigo civil francs de 1804
Os redactores do Cdigo civil trataram de forma muito breve a matria da

responsabilidade civil: cinco artigos ao todo (1382. 1386.). Em todo o caso, eles
deram-se conta da importncia do princpio de que o homem o garante de qualquer aco
sua, que eles consideram como uma das primeiras mximas da sociedade; o art. 1382.
repousa, diz-se no relatrio do Tribunado, sobre este grande princpio de ordem pblica de
que a lei no pode hesitar entre aquele que se engana e aquele que sofre.
A jurisprudncia deu aos artigos 1382. 1386. do Cd. civ. uma grande
extenso; na realidade, para conhecer actualmente a matria da responsabilidade civil,
necessrio consultar grossos volumes de doutrina, que condensam as noes de culpa, de
dano e a relao de causalidade entre a culpa e o dano<10).
C. AS GARANTIAS
A garantia um reforo dado por uma pessoa a uma ou vrias pessoas, em vista de
assegurar a execuo de uma obrigao. Esta garantia pode ser:
uma pessoa; neste caso, trata-se de uma garantia pessoal: um terceiro
constitui-se garante do devedor; a forma usual da garantia pessoal no direito moderno a
fiana (C. civ .fr ., art. 2011.-2043.);
uma coisa; neste caso, trata-se de uma garantia real; uma coisa entregue pelo
devedor ao credor como garantia, ou seja, como segurana da sua dvida. O contrato pelo
qual o devedor entrega a coisa ao seu credor chama-se, no direito francs, nantissment
( C. civ. fr ., art.0 2071.). O nantissement de uma coisa mobiliria chama-se penhor; o de
uma coisa imobiliria chama-se anticrese (C. civ. fr. 2072.). A hipoteca constitui um
outro tipo de garantia real imobiliria, mas sem perda da posse pelo devedor, conferindo
um direito real sobre os imveis afectados ao cumprimento de uma obrigao.
O interesse prtico das garantias considervel, pois elas constituem o substrato
jurdico fundamental para o desenvolvimento do crdito. Por esta razo, no de
estranhar que as garantias ocupem um lugar importante na teoria geral das obrigaes,
no processo civil e, em menor medida, no processo penal.
O regime complexo das garantias, tal como o conhecemos actualmente, o fruto de
(9) D OM AT, Les lois civiles, op. i t . , II, 8, 4, 1; RANJARD , La responsabilit civiled a n s Domat, tese de direito, Paris 1943(10) R . SPILM AN , Sens et porte d e rvolu tion de la responsabilit civ ile depuis 1804, Paris 1955.
754
uma longa evoluo histrica: os trs tipos fundamentais de garantias (pessoal, mobiliria e
imobiliria) coexistem nos sistemas jurdicos desenvolvidos; nas sociedades arcaicas,
baseadas na solidariedade dos cls, apenas a garantia pessoal desempenha um papel
considervel. A garantia mobiliria aparece muito mais cedo do que a garantia imobiliria.
1.
G arantias pessoais {11).
a)
Sociedades arcaicas: solidariedade
A garantia pessoal confunde-se muitas vezes, na sua origem, com a solidariedade.

Os grupos arcaicos e medievais conheciam um sistema de solidariedade civil penal: cada um
dos membros do cl estava obrigado por tudo o que resultava dos actos dos outros membros.
Trata-se, em certa medida, de uma espcie de fiana. Mas o que diferencia, sobretudo, a
solidariedade da fiana, que ela institucional, enquanto que a fiana contratual.
b)
Direito romano: fideiussio
As origens da fiana moderna provm dos direitos da antiguidade, pois encontra-se

este instituto nos direitos egpcio, cuneiforme, grego e romano. Em Roma, a instituio
aparece na fideiussio, no fim da Repblica; um contrato formalista e verbal pelo qual o
fiador (fideiussor) garante a execuo da obrigao pelo devedor principal.
No tempo de Irnrio, as obrigaes do fideiussor so progressivamente limitadas
pelos benefcios da diviso e da excusso. O benefcio da diviso criado pelo imperador
Adriano: em caso de pluralidade de fianas, a dvida repartida entre os ftadores
solventes no momento da execuo, sendo cada um deles obrigado apenas pela sua parte.
O benefcio da excusso permite ao fiador pedir ao credor que se dirija primeiro ao
devedor principal para se apropriar dos seus bens e os vender, ou seja para excutir os
bens do devedor (art. 2021. do C. Civ. fr.). Este benefcio apenas aparece de forma
imperfeita no direito romano clssico e, finalmente, apenas ser generalizado por
Justiniano. Os dois benefcios voltam a encontrar-se no direito civil moderno.
c)
Idade Mdia
Durante a Alta Idade Mdia, a fideiussio romana subsiste, mas ela perde a maior
parte das suas particularidades, sobretudo os benefcios da diviso e da excusso. A lei
d l ) A Sociedade Je a n Bodin para a histria com parada das instituies consagrou o seu colquio de 1 9 6 4 , celebrado em
V iena, s G arantias pessoais; mais de 5 0 relatrios foram ento apresentados, tendo sido publicados nos
Recueils de la Socit,
c. X X V III a
X X X , 1 9 6 9 - 1 9 7 4 ; nom eadam ente P h. G O D D IN G , Les srets personelles dans les Pays-Bas m ridionaux du X I .c au X V I I I .' ,
t. X X I X , p . 2 6 3 - 2 6 4 ; P. C . T IM B A L , Les srets personelles dans la France centrale (m oyen ge), p. 3 5 - 5 5 ; F. T . V A U E N T E ,
Las fianzas en los derechos aragons y castellan o, p. 4 2 5 - 4 8 2 ; J . F. P O U D R E T , Les srets personelles d a p rs ies sources suisses
d u m o yen g e , p . 4 8 3 - 6 5 2 ; J , H E M A R D , Les srets personnelles en Europe occidentale aux 1 9 .' et 2 0 .' sicles, t. 3 0 , p. 7 - 4 2 ;
J . G W I A Z D O M O R S K I , Les srets personelles dans Ies droits d'E urope o rientale lpoque contem porain e, p. 4 9 - 9 0 ; relatrio
d e sn tese p o r j . G ilis s e n , Esquisse d'une histoire compare des srets, t. 2 8 , p. 5 - 1 2 7 .
755
slica consagra um artigo 2, fides facta, f dada, que uma das formas pela qual a cauo
se pode constituir.
Um termo e uma instituio nova aparecem nos scs. X e XI: a plegiatio, em
francs plgerie ou plvine: aquele que se constitui como fiador chama-se plge. A plvine
apresenta-se inicialmente no quadro das instituies feudais, sob as formas de pge-influent e de plge-otage; mais tarde aparece a forma de plge-dbiteur.
o plge-influent uma pessoa, geralmente o senhor, que se constitui garante das
obrigaes de um dos seus subordinados, por exemplo de um seu vassalo ou servo.
O papel do senhor no ser o de se substituir ao devedor inadimplente, pois no pagar em
lugar do seu servo ou do seu vassalo; mas compromete-se a exercer sobre o devedor uma
presso moral, econmica ou material, levando este ltimo a executar a sua obrigao.
Trata-se de um sistema que se encontra frequentemente nas sociedades modernas. De
notar, todavia, que o mecanismo da cauo bancria, no nosso actual direito, se
inspira nesta ideia de presso econmica exercida pelo fiador sobre o devedor principal.
o plge-otage uma pessoa que se compromete a constituir-se como refm (obses)
do credor se o devedor no o executar. O plge-otage tambm no paga em lugar do
devedor, mas ser levado a sofrer os vexames da deteno, aguardando e espetando que o
devedor cumpra a obrigao. Tratava-se, na maior parte dos casos, de vassalos, de servos,
ou ainda de membros do cl ou da famlia que eram constitudos em plges-otages.
E caracterstico deste tipo de plge que o credor deva pagar os alimentos dos plge-otages
detidos (v. doc. 1, pg. 761). Esta forma de plvine encontra-se nomeadamente em
matria de tratados internacionais; assim, Joo II, rei de Frana, fez passar alguns anos na
Torre de Londres a 250 refns para garantia de uma conveno internacional. Se esta
instituio igualmente caracterstica das sociedades de tipo feudal, ela sobreviveu, no
entanto, na ideia de tomar refns nas guerras modernas.
o plge-dbiteur aparece no sc. XIII, na seqncia do desenvolvimento do
comrcio. Toma a seu cargo todas as obrigaes do devedor, a um mesmo ttulo que este.
No se trata, no entanto, de uma novao, pois o devedor principal continua obrigado, a
par com o plge-dbiteur. O credor ter, portanto, dois devedores, em lugar de ter apenas
um. Pode executar o seu crdito, sua vontade, quer sobre o devedor principal, quer
sobre o plge. Os plge-dbiteurs tinham evidentemente uma aco de regresso contra o
devedor principal no caso de serem executados em seu lugar. Este sistema est muito
prximo da fideim sio clssica romana, mas difere daquilo em que esta instituio se
tornou, posteriormente; o plge-dbiteur no tinha nem o benefcio da diviso, nem o
benefcio da excusso (v. doc. 2, p. 761).
Uma particularidade do plge-influent e do plge-otage era a intransmssibilidade aos
herdeiros. A obrigao de garantia extingue-se por morte do plge e no p>assa aos seus
herdeiros, o mesmo acontecendo com o plge-dbiteur, pelo menos de incio. Mas, entre o
sc. XIII e o sc. XV, v-se progressivamente aparecer nos actos da prtica a
transmissibilidade aos herdeiros do plge-dbiteur.
/
756
poca m oderna e contem pornea
A plvine medieval transforma-se na fiana moderna na seqncia da recepo do

direito romano. Progressivamente, do sc. XIII ao sc. XVI, o garante adquire os
benefcios da diviso e da excusso que tinham sido admitidos no direito romano bizantino.
As referncias mais antigas a estes benefcios nos actos da prtica datam dos fins do
sc. XIII, sob a forma de uma renncia: o garante renuncia expressamente, no acto, sua
invocao. Pode deduzir-se da que eles existiam no direito positivo, evitando a renncia
qualquer discusso em caso de execuo.
Depois disto, sobretudo nos scs. XVI e XVII, a maior farte dos costumes escritos
admitiam a existncia dos dois benefcios, embora permitindo que o frador renunciasse a eles.
Assim aparece, a partir do sc. XVI, o sistema da fiana, tal como ser descrita
pelo Code civil de 1804, sistema largamente inspirado nos princpios do direito romano
bizantino. Todavia, necessrio notar que, nos actos da prtica, os notrios fazem,
ainda, renunciar hoje em geral a estes dois benefcios. As aplicaes prticas de fiana so
muito limitadas nos nossos dias, salvo no domnio do direito comercial, sob uma forma
derivada, o aval; a matria do direito comercial acomoda-se, com efeito, muito
dificilmente lentido e s dificuldades de execuo que se encontram nas garantias reais.
2.
As garan tias reais
a)
Direito romano
O direito romano conhecia opignus e a hipoteca.

O pignus (penhor) um contrato real, que se caracteriza pela entrega ao credor da
coisa dada em garantia. Se no termo do prazo o credor pago, deve restituir o penhor;
consequentemente, ele tem o dever de velar pela sua conservao, como um bom pai de
famlia. Se ele no pago no final do prazo, adquire o pleno direito de propriedade do
bem dado em penhor.
O direito romano tambm conheceu a hipoteca, se bem que esta instituio no
tenha nascido em Roma, sendo antes egpcia ou grega a sua origem. No direito grego, a
hipoteca consiste na alienao de uma coisa imvel sob a condio suspensiva do no
pagamento tempestivo, ficando o devedor na posse da coisa dada em garantia (penhor
sem perda da posse). O que pe imediatamente o problema da publicidade, pois o
devedor aparece aos olhos de terceiros como continuando a ser o proprietrio. Nas cidades
gregas e no Egipto, a publicidade hipotecria era assegurada graas existncia de livros
de registo fundirio e inscrio das hipotecas nesses registos. Em Roma, no havia livros
destes, nem assim, inscrio hipotecria. Quer isto dizer que o sistema era muito
imperfeito, pois deixava subsistir os riscos inerentes ao carcter oculto da constituio de
hipotecas. No termo do prazo de pagamento, em caso de inadimplemento, o credor
dispunha:
757
do direito de seqela, ou seja, do direito de tomar posse da coisa hipotecada,

mesmo que ela se encontrasse em mos de um terceiro;
- do direito de venda do bem em seu favor;
do direito de preferncia (prior tempore potior iure), princpio de equidade destinado
a hierarquizar vrios credores; o mais antigo dos credores hipotecrios tinha prioridade
sobre os menos antigos ou, de qualquer modo, sobre os credores no privilegiados.
b) Epoca franca e feudal,
A hipoteca romana, instituio demasiado complexa, desaparece na poca franca; o
penhor continuar a ser a nica forma de garantia real durante cerca de oito sculos. Este
penhor chama-se, como em direito romano, pignus (impignoratio, de onde vem a actual
designao e, em francs, a de contrat pigneratif) ou wadium (termo germnico) ou ainda
nantum (de onde deriva o antigo francs namps e, seguidamente, a moderna forma,
nantissement). Nesta poca o penhor servir para garantir toda a espcie de obrigaes,
quer sejam contratuais (exemplo, dvidas) ou institucionais (por exemplo, multa),
podendo ter por objecto quer bens mveis, quer imveis; caracterizado pelo facto de o
devedor perder a posse da coisa.
A poca feudal tambm conheceu uma espcie de penhor imobilirio: o credor
pigneratcio (crancier-gagiste) recebia a terra em propriedade, depois de o devedor ter perdido
a sua posse* No entanto, esta propriedade apenas era concedida ao credor a ttulo de penhor,
tendo este a obrigao de restituir a coisa se o devedor pagasse a dvida atempadamente.
A constituio do penhor imobilirio no se fazia sem dificuldades reais pois, uma
vez que o penhor se efectuava atravs da perda de posse, o devedor tinha que obter o
acordo prvio de toda a sua famlia, a laudatio parentum, como se fosse uma venda. Nos
scs. XI e XII, a instituio transforma-se em penhor de posse, o assignamentum: o
devedor deixa de conceder a propriedade da sua coisa, perdendo apenas a posse, a ttulo
de penhor e continuando, portanto, proprietrio. Mas o credor possui a coisa, detendo a
sua saistne (posse), o gozo, podendo colher os seus frutos.
O
penhor de posse aparece neste momento sob duas formas distintas: o mort-gage
e o v if-ga ge <12>.
No vif-ga ge (penhor vivo), o credor adquire os frutos da coisa dada em garantia,
mas deve imput-los no capital que o devedor continua a dever. Por outras palavras, os
frutos servem de amortizao do capital. Esta instituio subsistiu at ao sc. XVIII.
No mort-gage (penhor morto), em contrapartida, os frutos so adquiridos pelo
credor pigneratcio, para quem constituem uma espcie de juro do crdito, desde que os
frutos excedam os encargos de conservao do bem. Este processo, comparvel anticrese
(!2> M . DECROIX, Essai sur le gage contractuel dans Vhistoire du droit coutumier de la Flandre, du Hainaut et de 1'Artois, tese,
L ille 191 4 ; H. PLANITZ, Das deutscht Grundpfandrechl, W eim ar 1936; J . DEMALAFOSSE, Contribution l'cude du crdit dans
le M id i a u x X .e et X I.e sicles: les srets rees, Annales du M idi, 1951,, 105-148.
758
romana, deve ter sido muito difundido nos scs. XI e XII, resultando decerto o seu favor
do facto de ele permitir iludir as disposies cannicas que proibiam a usura. De resto, as
abadias no se privaram de o utilizar, tendo descoberto no mort-gage o meio de colocar
capitais, ao abrigo do risco, e de os fazer frutificar de forma significativa (12a'. Nos finais do
sc. XII, esta prtica tomou-se inadmissvel aos olhos das autoridades da Igreja, tendo sido
proibida por um decretai de Alexandre III (cerca de 1159-1181). Na seqncia desta
proibio, o mort-gage desapareceu no continente. Os Ingleses conservaram esta instituio
at aos nossos dias, continuando a fazer parte do common law, sob uma forma que se
assemelha bastante hipoteca. Com efeito, se no direito civil francs, o credor pode fazer
vender o imvel e pagar-se pelo preo obtido, o direito ingls oferece-lhe, para alm
desta possibilidade, a de se pagar em espcie pelo prprio imvel. No continente, o penhor
imobilirio (mort-gage ou vtf-gag) transforma-se durante o sc. XIII. Considerado como
forma de colocao de capitais, ser substitudo pelo arrendamento ou compra de rendas,
Como garantia real, dar lugar obligatio bonorum, de que surgir a hipoteca no sc. XVI.
c)
Obligatio bonorum
A obrigao geral sobre os bens aparece no sc. XIII, nomeadamente na Normandia,

na Flandres e na Alemanha. O devedor apresenta todos os seus bens como garantia da sua
obrigao, quer estes sejam mveis, quer imveis, presentes ou futuros, continuando no
entanto na posse dos bens. Lem-se nos actos frmulas como: Obrigo-me, a mim e aos
meus herdeiros, e a todos os meus bens, presentes ou futuros, mveis e herdades, ad
baec obligo me, et heredes meos, et omnia bona mea mobilia et immobilia. A obligatio bonorum
tinha por efeito permitir ao credor o apoderamento de qualquer bem e de ser pago pelo
produto do bem de que se apoderara. Assiste-se, neste momento, ao desenvolvimento da
penhora judicial, tanto sobre bens mveis como imveis; pois, at ao sc. XIII, os
imveis, em virtude do seu carcter familiar, eram impenhorveis. V-se aparecer,
igualmente, o princpio da transmisso das dvidas aos herdeiros; o herdeiro dos imveis
torna-se responsvel pelas dvidas daquele de que sucessor. Nesta ordem de ideias,
interessante notar que, em Inglaterra, at 1833, era necessria uma clusula especial para
que o herdeiro dos imveis fosse responsvel pelas dvidas.
Mas a obligatio bonorum no comportava nem o direito de seqela (e, desde logo, o
devedor podia alienar os seus bens, sendo estas alienaes oponveis aos credores), nem o
direito de preferncia. Apenas a prioridade da aco conferia preferncia; na sua falta, o
pagamento tinha lugar por rateio entre os diferentes credores.
(12a> H. VAN WERVEKE, Le rnort-gage et son rle conomique en Flandre et en Lotharingie (X II.c - X III.f sicies),
Rev. b elg, phiJ. h is t. 8 (1929) 53-91; cf. tambm F. VERCAUTEREN, Misc. V anderE ssen, 1 (1947) 217-227 et C DERINE
R ev. N ord ., 51 (1 9 6 9 )7 7 -7 9 .
759
d) A hipoteca (13)
Nos scuJos XV e XVI, os juristas vo retomar a ideia de hipoteca romana, com o
direito de seqela e de preferncia. Assiste-se ao desenvolvimento da obrigao especial,
que levar actual hipoteca; o devedor afecta uma coisa determinada (geralmente,
imobiliria) como garantia da sua dvida; o seu compromisso comporta o direito de
seqela e de preferncia sobre esta coisa especialmente obrigada.
Esta instituio, que se assemelha hipoteca romana (de que toma, de resto, o nome
no sc. XVI), apresenta no entanto numerosas particularidades que a diferenciam dela:
em Roma, a hipoteca podia ser constituda sobre mveis, enquanto que, em
Frana, a partir do sc. XV, a sua constituio apenas era possvel sobre imveis (salvo
nos pases de droit crit)',
em Roma, a hipoteca podia ser constituda por simples pacto; no fim da Idade
Mdia era necessrio um acto formal, quer um documento notarial, quer a oeuvre de
loi (v. infra)\
o direito romano ignorava a purga da hipoteca. No fim da Idade Mdia,
muitos prdios estavam gravados com hipotecas; da que os eventuais adquirentes
receassem que os prdios lhes fossem tirados. Os prticos conceberam ento a ideia da
purga, espcie de penhora real simulada, cujo efeito era o de limpar o imvel das
hipotecas que o gravavam: a pedido do penhorador, qualquer detentor de um direito
hipotecrio sobre o bem devia manifestar-se dentro de um certo prazo fixadopelo
tribunal, sob pena de perder o seu direito;
por fim, o domnio da publicidade das hipotecas. Dissemos que, em Roma,
no havia livros de registo fundirio. Do mesmo modo, tambm no existiram em Frana
at 1795. Em contrapartida, nos Pases Baixos, na Blgica e no norte da Frana, bem
como na Alemanha naquilo que se chama os pays de nantissement havia registos
fundirios. Ora como a obrigao especial devia ser constituda por oeuvres de loi, ou
seja, com a interveno do dominus fundi por meio do processo de vest et devest
(desapossamento e tomada de posse), como se se tratasse de uma venda, a publicidade
estava assegurada. Com efeito, o senhor tomava conhecimento da obrigao especial e
inscrevia-a no seu registo fundirio.
Nas cidades, era o escabino urbano que assegurava o papel do senhor da terra. Este
costume de nantissement subsistiu at ao final do Antigo Regime (1795); no norte da
Frana, ele foi derrogado por um dito de 1771, a fim de submeter o Norte ao regime
hipotecrio em vigor nas outras regies da Frana. O processo de vest et devest tinha a
desaparecido, mais ou menos completamente, nos scs. XV e XVI; mas no se lhe seguiu
imediatamente um regime de publicidade das hipotecas.
(13)
p DESSOUDEIX, Lei originei de l hypothque d a m notre ancien droit, Bordeaux 1909; E. BLU M , Les esiaii de reforme
h yp oth ca ire sous 1'ancien rgim e, Paris 1913.
760
e) 0 direito intermdio
Foi a Revoluo Francesa que levou a cabo a reforma de todo o sistema. A Conveno
adoptou uma longa lei (de 9 de Messidor do no III; 27 de Junho de 1795) que
constitua, nos seus 279 artigos, um cdigo completo da matria das hipotecas. Esta lei
organizava, por fim, a publicidade das hipotecas. Em cada municpio, conservador das
hipotecas mantinha um registo em que as constituies de hipotecas eram inscritas, e
passava ao credor um ttulo chamado cdula hipotecria. Esta cdula hipotecria podia
transmitir-se por via de endosso e constitua um ttulo executrio em benefcio do credor.
A lei de 11 de Brumrio do Ano VII (1 de Novembro de 1798) abandonou a ideia
de uma cdula hipotecria, mas manteve a publicidade que fortaleceu pelo princpio da
especialidade (como nos costumes de nantissement), princpio segundo o qual os bens
onerados deviam ser especialmente determinados. Por fim, o sistema estava dotado da
obrigao de transcrio de qualquer acto translatcio de propriedade imobiliria.
0
0 Code civil vfrancs de 1804
A matria que nos ocupa deu lugar a vivas discusses no momento da elaborao
do Code civil. Houve quem quisesse voltar ao direito romano; outros queriam que se
mantivesse o sistema do Ano VII; outros, por fim, permaneciam fiis s ideias do antigo
direito. No entanto, o princpio da publicidade e o da especialidade levaram a melhor.
Mas o sistema tinha defeitos: entre os mais graves, o facto de que as transmisses de
direitos reais deixavam de estar sujeitas transcrio. Foi preciso esperar pelo ano de
1851, na Blgica, e de 1855, em Frana, para que a transcrio fosse restabelecida.
NOTA DO TRADUTOR
No existem estudos monogrficos sobre o regime das garantias contratuais no direito portugus.
Para a poca m edieval, Gama Barros o nico que, nos tomos VI (ps. 219 ss.: penas convencionais; 247 ss.: arras) e,
sobretudo, VII (17 ss.: hipotecas, fianas e depsitos; 23 ss.: priso por dvidas), da sua Histria da adm inistrao,.. fornece alguns
elem entos. M rio J lio de A lm eida Costa prometia em 1961 um estudo sobre o penhor imobilirio (Raizes do censo consignativo. P ara
a h ist ria d o crdito m ed ieva l portugus, Coimbra 1961, 14 n. 11, onde rene alguns dados de histria europeia), mas, at hoje, tal
prom essa no foi infelizm ente satisfeita. Para a poca moderna, a falta de investigaes continua a verificar-se, mas a evoluo mais
fcil de seg u ir, nomeadamente com recurso s indicaes dadas pelos prprios juristas dogmticos (antes de todos, MELO FREIRE,
I n s t it u t io n e s .. . , III, 14; IV , III, $ 28 ss.; M . A. COELHO DA R O C H A , Iru titu i es. . . , II, 55 663 ss., 880 ss. e nota DD).
A prim eira garantia do credor foi o prprio corpo. A priso por dvidas foi conhecida no nosso mais antigo direito.
A soluo provinha do direito romano, tendo passado as fontes jurdicas visgticas (B rev. = Cod. Theod., IV, 18,1; Cod. Vis.,
V ,6 ,5 ) . Aparece nos Foros de Castelo Bom (transcritos em Gama Barros, H ist ria..., c it., VII, 26), bem como em legislao dos
meados do sc. XIII (regim ento da Casa real de 11.4.1258). Nos princpios do sc. XV estava j bem estabelecido que a priso devia
ser precedida pela excusso dos bens do devedor, regime que consagrado nas Ord. Af. (TV,67, pr. e ss.), onde se estabelece que a
priso deve ser tam bm precedida de condenao judicial passada em julgado e de execuo patrimonial. Mesmo no caso de
insuficincia de bens, o devedor pode livrar-se oferecendo aos credores todos os seus bens (esta faculdade apenas no valendo no caso de
d v id as coroa). A ssim , a priso por dvidas apenas subsistia no caso de atitudes fraudulentas do devedor (v., tambm Ord. F il.,
I V ,76). U m Assento de 18.9-1774 confirma esta orientao. A concesso de moratrias ou cartas de espaos era uma regalia,
frequentem ente u tilizada pelo rei (cf, Ord. F il., III, 37/38).
O utra garan tia era o patrimnio do devedor. Garantia comum, pelo que surgia a questo da preferncia, no caso de
concurso de credores.. A prim eira regra, contida em legislao de D. D inis, estabelece o critrio da prioridade da sentena de
condenao (Ord. A f., III, 9 7, pr.). As Ord. Af. (ibid., SS 5/6) estabelecem a regra que, pela sua simplicidade, vem a prevalecer at
761
poca da codificao a da prioridade da execuo {Ord. M an., III, 74; Ord, F il., 111,91). Este regime s se aplicava, porm, no caso
de concorrerem credores com iguais privilgios (cf. M. A. COELHO DA ROCHA, Instituies..., c it ., II, 5 656 ss.: alguns desvios,
mesm o no an tig o direito). No sc. XVIII, produzem-se algum as alteraes ao regim e d concurso creditrio. Por um lado, aparecem
certos credores privilegiados como o fisco, L. de 2 2.1 2.17 6 1: crditos provenientes de contratos e de arrendamentos, maa no de
im postos; cf. j Ord. F il..., II, 5 2 ,5 ; ou Reg. Faz. de 1 7 .1 0.15 1 6, caps. 81, 8 3, 156, 159 e 196; ou os accionistas das diversas
com panhias setecentistas (v. M .A . COELHO DA ROCHA, Instituies..., cit. II, 639); por outro lado, aparecem lei q ue, por
in flun cia do d ireito romano, estabelecem uma graduao dos credores em funo, tanto da natureza do crdito, como da do ttulo
(LL. 2 2 .1 2 .1 7 6 1 , t. 3 , S 13; 2 0 .6 .1 7 7 4 , $ 30; cf. MELO FREIRE, Institutiones..., c it., III, 14, $ 12 ss.). esta distino dos
credores em graus consoante dispe ou no de privilgios creditrios que se t consagrada no Cod. civ. de 1867 (art. 1005. ss.).
Formas especiais e mais fortes de garantia eram a fiana (ou fiadoria) que aparece referida nos Costumes de Santarm e de
C im a Coa. Inicialm ente, parece que o fiador no g 02ava de privilgio de excusso, apenas tendo a faculdade de, pagando pelo devedor
p rin c ip a l, poder ex igir deste o dobro do que pagara (costumes de Santarm e de Cima Coa; mas no foral de vora, o devedor apenas
tin h a que reem bolsar o singelo). O benefcio da excusso aparece em forais da Beira Baixa da primeira metade do sc. XIII. Numa lei
de D . Afonso III, do comeo da segunda metade do mesmo sculo (Ord. A f., IV, 54, 5$ pr. e 1) estabelece-se a obrigao de excutir o
p atrim n io do devedor, mas s quanto aos mveis, em obedincia, decerto, a uma ideia de salvaguarda, para a fam lia, dos bens
im veis. M as as Ord. A f. estendem o benefcio a todos os bens do devedor (ib id ., $ 3).
O penhor e a hipoteca so institui es que se desenvolveram sobretudo a partir da recepo do d ireito com um .
O direito de seqela na hipoteca aparece estabelecido numa lei de D. Afonso III, de 1274 ou 1275 (Ord. Af. IV ,49). Tal
soluo inspirava-se no direito cannico (Dec. G rat. , C. 16, q u .3 , c. 15, 55 1 e 3; Decretais, c .2, De pign. [III, 2 1], sendo
incorporado, a p artir d a, no direito comum do reino (cf. Ord, Fil. IV, 3). O resto da disciplina das hipotecas e do penhor era a do
d ireito rom ano (cf. MELO FREIRE, Institutiones,.., c it ., III, t. 14). A ssim , era adm itida a hipoteca de coisas mveis. Apenas com a
introduo da obrigatoriedade do registo (dec. 2 6,1 0.18 3 6), a hipoteca ficou restrita aos imveis, pois s estes podiam ser
registado s. A questo do registo das hipotecas foi m atria de larga controvrsia, entre ns, no incio do sc. passado, pois a confluam
im portantes razes de segurana do crdito (v. M. A. COELHO DA ROCHA, Instituies..., II, notas DD e EE).
U m a breve nota sobre a responsabilidade civil decorrente de actos ilcitos. Os costumes medievais estabelecem sistemas
tarifados de ressarcim ento do dano (coima), cometendo muitas vezes aos prprios ofendidos o seu ressarcimento (acoim ar). As
O rdenaes, no liv , V , abordam algum as hipteses de dano conexo com crimes (t'.., incendirios, daninhos, injrias). Mas, em g eral,
a d o u trin a recebeu o sistem a romano, baseado nas actiones ex lege A quilia (aco directa, utile e in fa ctu m ) para danos causados por
hom em livre , na a ctio noxalis para danos causados por escravos (cf. Ord. Fil. V, 86, 5) e na actio de pauperie para danos
causados por anim ais (cf. Ord. F il., V, 87). Nos finais do sc. XVIII, a doutrina, baseada na razo natural, admite a regra de que o
dano ilcito deve ser reparado de acordo com a sua gtandeza e qualidade (v. MELO FREIRE, Institutiones iuris crim inalis, t. VII,
m ax im e 9).
DOCUMENTOS
1.
DOU AI, Contrato feito perante os escabinos, 1225: plges-otages.
E se este contrato no for mantido, como est estabelecido, todos estes plges (= os nove
plges antes citados) devem apresentar-se a Raoul le Bloc e Jehan (= os credores)... em priso,
pelo que no podero ir a qualquer parte seno voltando no mesmo dia priso em Douai, at que
este contrato seja cumprido bem e lealmente.
ESPINAS, La ville de Douai au moyen ge, t. III, p. 18.
* 2.
PORTUGAL. Foral de Sortelha, 1228-9.

Et nunquam uendantur bona de fideiussoris antequam uendatur bona debitoris.
Traduo
E que nunca se vendam os bens do fiador antes de se venderem os bens do devedor.

Fonte: Port. Mon. Hist. Leg. etCons., I, 609.
762
3 . LILLE: Livre Roisin (fim do sc. XIII).
61. E a saber que se vrias pessoas garantem como plges um homem ou uma mulher ou
fazem sua a dvida destes, ficam todos como companheiros na dvida e nos danos e custos que se
produzirem...
Ed. MONIER, p. 45.
* 4.
PORTUGAL, Costumes de Santarm, comunicados a Oriola em 1294.
Custume he quanto peytar o fiador por aquel que o meter en fiadoria dobre se prouado for
ca o peytou.
Fonte: Portugaliae PAonumenta Histrica, Leges et Consuetudines, II, 20, cost. 7.
5.
LILLE, Costume da cidade, 1533.
X, 13: Um credor pode... perseguir o seu devedor ou o plge deste, como lhe parecer
melhor, sem antes tomar insolvente o devedor principal.
Ed. BOURDOT DE RICHEBOURG, t. II, p. 943.
6.
BRUXELAS, Costumes de 1686.
Art. 153: Aquele que se obriga como simples fideiussor, ou faz promessa perante os
magistrados ou escabinos da cidade, no pode ser accionado nem os seus bens executados antes
que a pessoa e os bens do devedor principal situados no Brabante, ou pelo menos na circunscrio
da cidade, sejam executados.
J.B. CHRISTYN, Coutumes de la ville de Bruxelles,
1762, p. 175.
* 7.
PORTUGAL. Ordenaes Afonsinas, IV, 67 a priso por dvidas.

Dos que podem seer presos por dividas civiis, ou criminaaes.
EIRey Dom Joham de louvada memria em seu tempo fez Crtes geraaes, em que lhe
forom requeridos certos capitulos por parte dos Concelhos, antre os quaaes foi huum, que se
adiante segue com a reposta a elle dada polo dito Senhor, de que o theor tal he.
1
Item. Os Ju2es condapnam algas pessoas em certas formas de dinheiros por cousas
civiis, e pero elies sejam abastantes pera pagar as ditas somas per seus bees, fazem-nos reter como
763
presos nas audincias ataa que paguem, posto que sejam honrados, e arreiguados na terra em as
ditas somas: Praza aa Vossa Mercee de lhes defenderdes sob certa pena, que tal cousa nom faam.
A este artigo diz EIRey, que por effeitos civiis nom prendam nenhu, se tever per honde
pagar, salvo se for por feitos maliciosos, em que per a Hordenaom do Regno devam seer presos, e
pagar da Cadea: e este Corregedor, ou Juiz, que o contrairo fezer, pague por cada vez mil reis
brancos, dos quaaes a meetade seja pera quem ho acusar, e a outra meetade seja pera as obras do
Concelho daquelle lugar, honde esto acontecer.
2 E visto per Ns'o dito artigo com a reposta a elle dada, adendo e declarando em elle
Dizemos, que por a divida privada, que decenda de feito civil, assi como d'algu contrauto ou casi
contrauto sem outra algu malicia, nom deve algu homem seer preso, ainda que nom tenha per
honde pagar, atee que seja condapnado per sentena, que passe em cousa julgada; ca entom se
deve fazer eixecuom em seus bes, e nom lhe achando tantos, que abastem pera a dita
condapnaom, em tal caso deve seer preso o devedor ataa que pague da cadea: pero dando lugar aos
bes em forma de direito, logo deve seer solto, segundo mais compridamente avemos dito no
Titulo, Dos que dam lugar aos bes.
4 E se a divida fosse Nossa, ainda que decenda de feito civil, assi como contrauto, ou casi
contrauto, em tal caso pode o devedor geeralmente seer preso por essa divida, ataa que pague da
cadea, porque.esto he assi outorgado aos Reix per seu privilegio especial, e nom poder em tal
caso seer solto, por dar lugar aos bes.
* 8.
PORTUGAL. Ordenaes Afonsinas, IV, 54 regime da fiana.

Da Fiadoria de muitos.
EIRey Dom Affonso o Terceiro de louvada e famosa memria em seu tempo fez Lei em esta
forma, que se segue.
1 Em outra parte he estabeltddo, que quando dous homes, ou mais som fiadores, cada
hum por todo, que huns sem os outros nom sejam constrangidos aa fiadoria, mais todos
juntamente, e igualmente sejam costrangidos a esse aver, que ham de peitar em essa fiadoria, e
todos igualmente a peitem; e se algum destes fiadores nom ouver por honde pague, que os outros
paguem por si, e por elle. E Mandamos que primeiramente se pague esta divida pelo movei do
devedor quanto comprir.
2 E vista per Ns a dita Lei, adendo e declarando em ella Dizemos...
3 E declarando cerca da segunda parte da dita Lei, que falia em como se deve haver a
dita divida primeiramente pelos bens do devedor, &c. Dizemos, que nom deve seer demandado o
fiador em nenhum caso, ataa que o principal devedor nom seja primeiramente demandado, e
condapnado, e feita a eixecuom em seus bees assi moviis, como de raiz; e feita assi a dita
eixecuom, em aquello, que se nom pde aver polos bes do principal devedor, poder seer
demandado o fiador. E esto que dito he aver lugar no caso, quando o devedor principal for
presente, a saber, na Villa, honde for morador, ou em seu termo; e seendo elle ausente do termo,
ou da Villa, hu for morador, em tal caso poder seer demandado, e condapnado sem o
primeiramente seer o principal devedor...
764
* 9.
PORTUGAL. Ordenaes Afonsinas, IV, 49.

Quando a cousa obrigada he vendida, ou enalheada, passe sempre com seu encarrego.
EIRey Dom Affonso o Terceiro de grande memria em seu tempo fez Lei em esta frma,
que se segue.
1
Dom Affonso, cc. A vs Alquaides, e Alguazis da Villa de Santarm, saude. Sabede,
que a Cumunidade dos Judeus me mandou dizer, que elles emprestam a vossos vizinhos dinheiros
per prazos, e per Cartas, e per Estormentos, e obrigam a elles por essas dividas seus herdamentos,
e suas possissooes, que as nom possam elles vender, nem enalhear, nem emprazar, senom pera
pagar a elles suas dividas, assi como em esses Estormentos he contheudo: e segundo a Mim he dito
esses vossos vizinhos vendem, e enalheam as ditas possissooes, e herdamentos, que a esses Judeus
som obrigados por suas dividas. E Eu avendo Conselho sobre esto, achei per direito, que aqueilas
possissooes e herdamentos, que a esses Judeus som obrigados por suas dividas, nom se podem
vender, nem enalhear, ataa que paguem a elles essas dividas, potas quaaes lhe som obrigados: e
semelhavelmente aquelles vossos vizinhos, que taaes herdamentos, ou possissooes compram, ou
filham a penhor, ou as querem aver per outra maneira, se nam podem escusar que nom sejam
theudos por estas dividas, ou leixem esses herdamentos, ou possissooes a aquelles, a que som
obrigados, assy como suso dito he: e al nom faades. Dante em Lixboa a * quatorze (a) #dias de
Maro Era de mil trezentos e * treze (b) * annos.
2 E vista per Ns a dita Lei, adendo e declarando em ella dizemos, que vendendo, ou
enalheando o devedor a cousa sua, que havia a outrem obriguada, porque essa cousa assi obrigada
sempre passa com seu encarrego da obrigaom, poder o Creedor demandar o possuidor delia, que
ou lhe pague a divida, por que lhe foi obrigada, ou lhe d e entregue a dita cousa, pera aver per
ella pagamento de sua divida.
[...]
9 10.
M. A. COELHO DA ROCHA, Instituies de direito civil portuguez, 1844, o

registo das hipotecas (II vol., nota EE).
Inconvenientes da falta de publicidade das hypotbecas.
Na conformidade das leis romanas a obrigao da hypotheca no dependia de formalidade s

alguma externa; podia constituir-se por um simples pacto: apenas a que era lavrada por acto
publico, ou perante tres testemunhas, gozava do direito de preferencia, sobre as outras celebradas
sem esta formalidade. Na falta de declarao a hypotheca entendia-se geral, e comprehendia no
s os bens presentes, mas tambem os futuros do devedor Admittiam-se j ento, como ainda hoje,
differentes especies de hypothecas legaes, que por sua natureza mesmo so occultas e clandestinas.
A nossa Lei de 20 de Junh. no admittia hypothecas, seno por escriptura publica, ou escripto de
pessoa qualificada; mas alm de que nesta formalidade se no devem comprehender as legaes, a
escriptura de per si s no pde ser, seno subsidio de prova.
Neste estado no ha meio de segurar o credor, ou aquelle, que quer contractar sobre certos
765
bens, contra as fraudes, ou m f do devedor: o segredo deixa o campo livre s burlas ou

estellionato. Quem empresta capitaes, fica no risco de ser preferido por outros, e v-se ento
forado ou a abandonar o seu direito, ou a pagar a estes para evitar Iitigios. Quem compra bens de
raiz, nunca pde ficar seguro de que no apparea depois um crdor desconhecido, que o obrigue a
disputar uma demanda, ou a desembolar outro preo. Para contrabalanar estes riscos, recorre-se
s finanas, s usuras, consignao judicial do preo, ao abatimento ou simulao delle, e a
outras muitas clausulas e condies gravosas, e quasi sempre arriscadas, que a cada passo se
empregam tanto nos emprestimos, como nas compras. Mas estas trazem comsigo, como
consequencia, a multiplicidade e complicao dos Iitigios, a raridade e difficuldades das
transaces, a incerteza da propriedade, a retirao do numerrio, e a decadenda geral do Estado.
Vantagens e noo do registo.
Facil de entender, que estes inconvenientes ou se evitariam, ou ao menos se attenuariam,
tornando-se de tal maneira pblicos os encargos ou transaces sobre os bens, que podessem
facilmente ser conhecidos daquelles, que nisso tivessem interesse. Nem foi com outro fim que nas
naes modernas se acha geralmente adoptado o systema do registo. O registo hypothecario pois, ou
a inscripo no registo, a nota lanada no livro, e pelo official competente, do encargo da hypotheca
sobre bens de raiz, com o fim de ser publica e facilmente conhecida por qualquer interessado.
Restringimo-nos ao registo das hypothecas; adiante se ver a maior amplitude, que a este systema
se tem dado em algumas naes, onde elle mais antigo.
D. O EMPRSTIMO
l.
Definies e distines
O emprstimo um contrato pelo qual uma pessoa confia uma coisa a outra
pessoa, com a condio de esta a restituir no final de um certo prazo.
Distinguem-se duas espcies de emprstimos, tanto no direito actual (C. civ. fr.
1804., art. 1874.) como no direito antigo e no direito romano:
a) o emprstimo para uso ou comodato (direito romano: commodatum) (C. civ.,
a r t.0 1875-0 e ss.) consiste na entrega de uma coisa, que quem pede emprestado deve
devolver depois de se ter servido dela. Trata-se de coisas no consumveis; quem pede
emprestado, deve restituir a coisa emprestada tal como a recebeu; no pode nem
alien-la, nem destru-la. Quem empresta, permanece como proprietrio da coisa. Este
emprstimo essencialmente gratuito.
b) o emprstimo para consumo ou emprstimo simples (direito romano: mutuum)
(C. c iv ., art. 1892. e ss.) consiste na entrega de uma certa quantidade de coisas
consumveis, quer dizer, de coisas que se consomem pelo uso, na condio de o
beneficirio do emprstimo devolver outro tanto da mesma espcie e qualidade. Os bens
de consumo so aqueles que se pesam, contam ou ipedem, por exemplo: o trigo, o vinho,
766
e tambm o dinheiro. Quem pede emprestado torna-se proprietrio da coisa emprestada;

deve devolver no a mesma coisa, mas o equivalente.
O emprstimo para consumo pode ser gratuito (como deve ser sempre o emprstimo
para uso) ou a ttulo oneroso; designa-se ento por emprstimo a juros; o Cdigo Civil
consagra-lhe um 3. captulo (art. 1905.-1914.). O emprstimo a juros foi proibido pela
Igreja durante a Idade Mdia e a poca Moderna. Tornou-se ento um monoplio dos
Judeus; mas os Cristos inventaram numerosos tipos de contratos que, no sendo
abrangidos pela proibio cannica, lhes permitiram fazer frutificar o seu dinheiro.
Limitaremos a nossa exposio ao problema da evoluo da proibio do emprstimo a juros.
2.
O em prstim o a juros na Antiguidade
A maior parte dos direitos antigos conheceram o emprstimo a juros: Egipto,

Mesopotmia, He breus, Grcia, Roma. O Cdigo de Hamurabi consagra-lhe vrios
artigos: a taxa de juro usual de 20 % para o emprstimo de dinheiro, 20 a 3 3 % para o
emprstimo em cevada; o juro usurrio punido pela perda do crdito (art. 91.)Os Hebreus tambm conheceram o emprstimo a juros; mas o Antigo Testamento
probe-o, pelo menos entre Hebreus, e sobretudo relativamente aos pobres: Se tu
emprestares dinheiro a algum do meu povo, ao pobre que est contigo,__no lhe
exigirs juros (xodo, XXII, 24; no mesmo sentido: Levtico, XXV, 37).
Os Romanos no proibiram o juro, mas tiveram tendncia a limitar a sua taxa. Na
poca da Lei das XII Tbuas, esta taxa podia atingir 100% ao ano, como alis em muitas
sociedades arcaicas. Medidas restritivas so muitas vezes tomadas sob a Repblica
(abolio das dvidas, supresso do juro), mas levam a uma rarefacao do dinheiro em
detrimento de quem pede emprestado, o que acarreta o seu afrouxamento. Sob o
Imprio, o dinheiro tomou-se abundante, o que baixou naturalmente a taxa de juro: o
mximo legal ento fixado em 12 %.
Sob a influncia da doutrina cannica (infra), os imperadores cristos vo
esforar-se por baixar esta taxa; mas nunca proibiram inteiramente o emprstimo a juros.
Distinguem o juro normal que permitido e o juro excessivo, a usura, que o nico
proibido. Justiniano fixa a taxa mxima de juro em 6 %, mas prev numerosas excepes
em funo da situao social das partes e da utilidade da operao; para o emprstimo de
gneros e o emprstimo martimo (nauticum foenus, emprstimo de grande risco), o
mximo fixado em 12 %
3.
Proibio do juro no direito cannico
Desde o sculo III e sobretudo a partir do sculo IV, os Padres da Igreja condenam
toda a espcie de juro, como contrria caridade crist. O Concilio de Niceia (325)
proibe os eclesisticos de emprestarem a juros; para os laicos, de incio no foi seno um
conselho; mas a tendncia rigorista impe-no finalmente como regra geral. No Ocidente,
767
uma Capitular de 789 probe sem restrio todo o emprstimo a juros: Omnino omnibus
interdktum est a d usuram aliquid dare ( proibido a todos dar qualquer coisa em usura); a
palavra usura adquiriu o sentido de todo o juro, seja ele qual for: Usura est ubi amplius
requiritur quam datur (a usura consiste em exigir de volta mais do que se deu).
A proibio do juro baseada em textos do Antigo e do Novo Testamento; no
xodo, o emprstimo a juros proibido entre Hebreus; So Lucas (VI, 35) diz pela boca
de Cristo no seu Sermo na Montanha:
[j.r;v nefoziCfiv^t,, o que se traduziu
por. Mutuum dare nihil inde sperantes (emprestai sem esperar algo em troca), quer dizer,
sem esperar nenhum juro. Os telogos e canonistas utilizaram um grande nmero de
outros textos antigos para justificar a sua posio; at uma passagem de Aristteles:
Nummus nummum nonparit (Poltica, I, 3), dinheiro no engendra dinheiro.
Nos sculos XI a XIV, a proibio do juro geral; a Igreja mostra-se
intransigente. Graciano rene todos os textos para mostrar que a usura (= o juro) um
roubo, e que o usurrio deve ser excomungado se no restitui. Os Conclios do Latro
(1139 e 1179) proclamam a proibio da usura como lei universal da Igreja, conforme ao
direito natural.
Os Romanistas submetem-se s normas cannicas, particularmente Azon e
Brtolo; outros (Acrcio) so mais reticentes, perante a legislao de Justiniano,
imperador cristo (supra).
Os direitos consuetudinrios e as ordonnances reais francesas (So Lus) probem
igualmente todo o emprstimo a juros; o conde da Flandres probe-o por uma ordonnance
de 1199 (doc. n. 2, p. 770). A sano civil (nulidade de contrato) e penal cannica
(excomunho) e laica (confisco em benefcio do senhor)<14).
4.
Meios utilizados para contornar a proibio
Com efeito, apesar do carcter geral da proibio e da severidade das sanes, a

Igreja nunca pde impedir inteiramente o recurso ao emprstimo a juros, tanto por razes
econmicas (desenvolvimento do comrcio, da banca, etc.) como sociais (emprstimos aos
pobres, aos camponeses, aos artesos); a proibio do juro a negao do crdito (l,).
Os Judeus escaparam proibio cannica; os preceitos do xodo permitiam-lhes
emprestar juros aos estrangeiros, por conseguinte, aos cristos. Tomaram-se emprestadores
profissionais, emprestando tanto aos grandes (reis de Frana, duques, condes, etc.) como
aos pequenos, a taxas geralmente muito elevadas, indo at 85% {ordonnance francesa de
(14) J . FAVRE, Le prt intrt d a m 1ancienne France, Paris 1900; G. LE BRAS, V . Usure, in D ict. T heologie canonique,
t. X V , 2 , p. 2 3 0 6 -2 3 7 2 ; B. SCHNAPPER, La rpression de l usure et 1'volution conomique {12.c- 16.' sicle), T ijds. voor
R ech tsgesch ., r. 3 7 , 1969, p. 4 7 -7 5 ;N . NELSON, T h eld ea o/ U su ry, Londres 1949; J . T. NOONAN, The Scbolastic A nalysis o f Usury,
C am b rid g e (M ass.) 1957.
(15) G. BIG W OOD, Le rgim e ju rid iq u e et conomique du commerce de Vargent d a m la B elgique au moyen qge, 2 v o l., Bruxelas
1 9 2 1 -1 9 2 2 ; J . LAMEERE U n chapitre de 1'histoire du prt d intrt dans le droit b elge, B uli. A cad., 1920, p. 77-104; V.
B R A N T S, La lu tte contre 1usure dans le droit modeme, Paris 1907 (importante resumo histrico).
768
1361); assim conseguiram por vezes ser protegidos pelos prncipes contra as reaces
populares antijudaicas.
Os prprios cristos imaginaram numerosos processos para contornar a proibio
do juro. A Igreja interveio por vezes expressamente para os denunciar e os proibir, sem
todavia conseguir impedir o seu desenvolvimento, sobretudo a partir da renovao
econmica do sculo XIII. Vrios destes processos tcnicos esto na origem de
instituies actualmente muito desenvolvidas. Delas, faremos apenas uma breve citao,
sem analisar o seu funcionamento e a sua evoluo.
a) A venda com retrovenda, quer dizer a venda com a possibilidade de comprar de
novo: A vende um bem a B mediante um preo X, com a faculdade de A poder comprar
de novo o bem aps um prazo fixado, a um preo de X mais Y; com efeito, B empresta
assim o dinheiro a A que lho restitui aps o prazo fixado, acrescido da soma Y que
constitui o juro. instituio aparece desde a poca franca; a Igreja combateu-a,
impondo a teoria do justo preo (not. decretai de 1176): a venda era nula se o preo fosse
manifestamente desproporcionado relativamente ao valor do bem alienado.
b) 0 mort-gage: os frutos da garantia (gage) constituem o juro do crdito (ver
supra, p. 757). Proibido no fim do sculo XII, desapareceu no continente, mas
sobreviveu em Inglaterra.
c) A venda de renda de propriedades: A, detentor de um bem imobilirio (alodial,
terra enfeudada, etc.), vende a B, mediante o pagamento de uma soma, uma renda
estabelecida sobre esse bem (census consignativus, censo consignativo, censo constitudo;
donde constituio de renda, que subsiste no Cdigo Civil Francs, art. 1909.).
A obtm assim uma soma de dinheiro, mas o seu bem fica agravado com uma renda; B cede
(= empresta) um capital a A em troca duma renda ( = juro) estabelecida sobre o bem de
A. Este processo de rendas (e outros) conheceu um grande desenvolvimento na Baixa
Idade Mdia; a Igreja no soube (talvez no tenha querido) impedir o seu desenvolvimento.
O Papa Martinho V, em 1425, admite a sua legitimidade mediante certas condies,
designadamente que a renda seja resgatvel pelo agravado e que ela no represente seno
7 a 10% do preo de compra. As cidades legislaram muito, desde o sculo XIV, no
dom nio do resgate das rendas (16).
d) Os juros moratrtos: o devedor obriga-se a pagar determinada quantia por um
certo perodo de atraso, se no cumprir uma dada obrigao (p. ex., reembolsar uma
soma de dinheiro emprestada) na data fixada; bastaria fixar um prazo de reembolso muito
curto para obrigar a pagar juros de mora (mora). Os canonistas admitiram a
legitim idade dos juros de mora se fossem compensatrios de um prejuzo (damnum)
(l6> Ph. GODDING, Le droit fon iier Bruxelles, op. cit., p. 222 s s .; B. SCHAPPER, Les rentes au XVI.1sicle, H istoire d un
in stru m en t d e crd tl, Pqris 1957; M .J.B . de ALMEIDA COSTA, Razes do censo consignativo. Para a histria do crdito m edieval portugus,
C oim bra 1961.
769
suportado pelo credor; distinguem desde ento a usura e o interesse, admitido em caso de
damnum (donde a expresso moderna: dommages-intrts perdas e danos).
e)
0 emprstimo com risco (ou emprstimo martimo), a juros relativamente
elevados, por causa dos riscos da navegao, sobretudo a partir do sculo VIII (guerras
constantes entre Cristos e Muulmanos), foi sempre admitido como excepo
proibio geral, ainda que a decretai N aviganti o tenha proibido, alis em vo (17).
5. Desaparecimento da proibio do juro

Assim, com efeito, as necessidades econmicas e sociais fizeram surgir numerosos
processos permitindo fazer frutificar o dinheiro. A resistncia da Igreja enfraquece a
partir do sculo XV, quer pelos seus dilaceramentos internos (cismas, Reforma, etc.) quer
pela tendncia geral para a laicizao do direito. Os canonistas tentam salvaguardar o
princpio, admitindo, no entanto, cada vez mais excepes.
Durante trs sculos, confrontam-se os partidrios e adversrios da proibio do
juro. Calvino, contrariamente a Lutero e Zwingli, torna-se o defensor do emprstimo a
juros, afirmando que as Escrituras no condenam seno a usura excessiva. Entre os
juristas, Dumoulin, no seu tratado De usuris (1546), ataca os canonistas, defende a
legitimidade do juro reprovando totalmente a usura, isto , um juro anormalmente
elevado. Grotius, Montesquieu, (Esprit des Lois, XXI, 20), Voltaire (Dictionnaire
pbilosophique, V. Intrts), Bentham (1787) tornam-se defensores do emprstimo a
juros, considerado como conforme ao direito natural. Mas outros continuam a lutar
contra toda a espcie de juros: dArgentr, Bodin, Domat, Pothier, etc... Segundo a
jurisprudncia do Parlamento de Paris, toda a estipulao de juros nula de peno
direito. Em Inglaterra, a proibio do juro foi definitivamente levantada pelo Parlamento
j em 1571. A praticava-se o desconto das letras de cmbio desde o incio do sculo XVII,
enquanto que no continente esse uso s se difundiu em meados do sculo XVIIL Em
Frana, desde o incio da Revoluo, um decreto da Constituinte (3-12 de Dezembro de
1789) admite a legitimidade do emprstimo a juros taxa fixada pela lei. Tendo uma
lei de Termidor, ano IV (1796), permitido a todo o cidado contratar como bem
entender, a jurisprudncia deduziu da a liberdade para as partes de fixar a taxa do juro
por mtuo acordo. Foi isto que o Cdigo Civil de 1804 retomou: permitido estipular os
juros para o emprstimo simples (art. 1905 .); este juro ou legal (isto , fixado pela lei),
ou convencional (isto , fixado por escrito entre as partes); neste caso, pode exceder a taxa
legal, salvo se a lei o proibir.
(]?> Dc entre o grande nmero de outros processos que perm itiram iludir a proibio da usura, citemos o depsito
bancrio, a letra de cm bio, o contrato fictcio, a clusula penal, etc.
Sobre a letra de cmbio: G. DES MAREZ, Contribution itu d e des papiers de crdit: la lettre de foire Yprts au X///.' sicle,
Bruxelas 1900; H. LVY-BRUHL, Histoire de la lettre de change en France aux XVII.' et XVIII.' siicles, Paris 1933; R. DE ROOVER,
U volution d e la lettre d e change (XIV .- X V I I l Paris 1953; do mesmo, The Bruges Maney Market around 1400, Bruxelas 1968.
770
Na realidade, a liberdade da taxa convencional fora j suprimida em 1807 (lei de 3
de Setembro): esta taxa ento limitada a um mximo de 5% em matria civil, de 6%
em matria comerciai. A liberdade no foi restabelecida neste domnio seno na segunda
metade do sculo XIX na maior parte dos pases da Europa, sob a influncia do
liberalismo econmico: Espanha (1856), Itlia (1865), Blgica (1866), Alemanha
(1867), etc.; em Frana, a liberdade da taxa s foi introduzida em 1918. H ainda em
todos estes pases a distino entre juro e usura, constituindo esta uma infraco quando a
taxa excede manifestamente o juro normal e a cobertura dos riscos do emprstimo.
NOTA D O TR A D U TO R
So b re o emprstimo, v. as anteriores notas s seces A , B e C deste captulo; sobre a usura, em particular, v. a nota seco A .
DOCUMENTOS
1.
ANTIGO TESTAMENTO
a) xodo, sc. XVI-XII a. J.C.:
XXII, 25: Se emprestares dinheiro a algum do meu povo, ao pobre que est contigo, no
te havers com ele como um credor; no lhe exigirs juros.
b) Deuteronmio, sc. VII-V a. J.C.:
XXIII, 20: No exigirs de teu irmo nenhum juro, nem por dinheiro, nem por vveres,
nem por alguma coisa que se empresta a juros. Tu podes exigir juros a um estranho, mas nada
tirars de teu irmo, para que Jeov, teu Deus, te abenoe...
2.
FLANDRES e HAINAUT: Ordonnance do conde Baudouin IX, de 1199, proibindo o

emprstimo a juros.
Ego Bald(unius). Flandrie et Hainonie ames, omnibm quibus litteras istas videre contigerit,
salutem in Domino.
Quoniam ex usura multa et infinita seaturiunt mala, videlicet ecclesiarum destructiones, mobilium et
ignobilium prinipum et magnatum exberedationes, pauperum pupillorum et viduarum desolationes, et quia
nemini fetore peccati huiuscemodi quo inquinato regnum celorum intrare permittitur, etc __ habito consilio
cum viris religiosis et eum hominibus m is sapientioribus et discretioribus pestem istam tam execrabilem,
peccatum istud Deo et omnibm sanctis eius odibile, a ftnibus terre et potestatis mee mihi a Deo commisse
penitus eradicare et exstirpare decrevi. Inhibeo itaque cum sumtna districtione, ne quis in terra mea pecuniam
suam det a d usuram, et qui hoc fecerit inimicus meus erit . ..
771
Traduo
Dado que muitos males nascem da usura, a saber, a destruio das igrejas, o
empobrecimento dos nobres prncipes e magnatas, a desolao dos pobres rfos e vivas, e
porque no permitido a algum que tenha cometido graves pecados entrar no reino dos cus...
Aps ter-me aconselhado com os eclesisticos e com os meus homens mais sbios, decretei
exterminar esta peste das minhas terras. por isso que probo com a maior sevetidade que quem
quer que seja d dinheiro em usura; aquele que o fizer ser meu inimigo...
3.
FRANA: Decreto relativo ao emprstimo a juros, 3-12 de Outubro de 1789.
A Assembleia Nacional decretou que todos os particulares, corpos, comunidades e gente

de mo morta, podero de futuro emprestar dinheiro num prazo fixado, com estipulao de juros,
seguindo a taxa determinada pela lei, sem pretender em nada inovar quanto aos usos do comrcio.
4.
FRANA: Lei de 3 de Setembro de 1807.
Art. 1. O juro convencional no poder exceder, em matria civil, cinco por cento, nem
em matria de comrcio, seis por cento, sem reserva.
Art. 2. O juro legal ser, em matria civil, de cinco por cento; e em matria de comrcio, de
seis por cento, tambm sem reembolso.
Art. 4. Todo o indivduo que for acusado de se entregar habitualmente prtica da
usura, ter de comparecer perante o tribunal correcional, e, em caso de condenao, sentenciado a
uma multa que no poder exceder a metade dos capitais que ele tenha emprestado em usura.
5.
BLGICA: Lei de 5 de Maio de 1865:

Art. 1.
A taxa de juros convencional determinada livremente pelas partes contratantes.

Pasonomie, 1865, f. 133.
E. A SOCIEDADE
1.
Definio e tipos
A sociedade definida, pelo artigo 1832 do Cdigo Civil de 1804, como um

contrato pelo qual duas ou mais pessoas acordam pr em comum qualquer coisa, com
vista a partilhar o benefcio que da poder resultar. Mas, para alm das sociedades
civis, regidas pelo Cdigo Civil e que so na realidade pouco numerosas existem no
772
direito actual sociedades comerciais, regidas pelo Cdigo do Comrcio. Os cdigos
reconhecem geralmente pelo menos seis tipos de sociedades comerciais:
A sociedade em nome colectivo: aquela em que duas ou mais pessoas fazem contrato
tendo como objecto praticar o comrcio sob uma denominao social; os scios so
solidrios em todas as responsabilidades;
A sociedade em comandita simples: aquela em que se associam simples financiadores
(comanditrios) com scios responsveis e solidrios (comanditados);
A sociedade annima: aquela que formada entre scios num mnimo de sete
- que no comprometem seno uma importncia determinada;
A sociedade em comandita por aces: aquela em que vrios scios responsveis e
solidrios (comanditados) fazem sociedade com accionistas que apenas comprometem
uma importncia determinada;
A sociedade cooperativa: as quotas dos scios so variveis; este tipo de sociedade
foi criado na segunda metade do sculo XIX para favorecer o desenvolvimento de
cooperativas de consumidores; teve grande sucesso;
A sociedade de pessoas com responsabilidade limitada: o nmero de scios de dois
no mnimo e de cinqenta no mximo; eles no comprometem seno a sua quota. Este
tipo de sociedade foi criada no sculo XX para favorecer as pequenas empresas
econmicas, sobretudo as empresas familiares. As formalidades de constituio e de
funcionamento so bastante mais reduzidas que nas sociedades annimas, anda que os efeitos
sejam quase os mesmos no domnio da responsabilidade dos scios. Grande sucesso.
2.
H ist ria
As sociedades civis e comerciais que acabmos de descrever, s tm um papel

importante na vida econmica desde h alguns sculos, e sobretudo desde meados do
sculo XIX. O tipo de sociedade que domina actualmente a vida econmica da Europa
Ocidental a sociedade annima (ou sociedade por aces, Aktiengesellschaft) cujas origens
remontam apenas ao fim da Idade Mdia; fixar-nos-emos para j sobretudo na evoluo
deste tipo de sociedade.
O contrato de sociedade no era todavia desconhecido na Babilnia, na Grcia, em
Roma. Mas a sociedade romana uma associao mais ou menos momentnea de pessoas
mais do que uma empresa comercial; extingue-se pela morte de um dos associados; no
tem personalidade moral (salvo algumas sociedades importantes de trabalhos pblicos ou
de abastecimento).
Na Idade Mdia, como nas civilizaes arcaicas, as comunidades tm um papel
considervel na vida social: comunidades de famlia, de cl, de aldeia, de cidade, de
ofcio, de corporaes, de mercadores (guildas mercantis), de estudantes e professores
(universidades), etc. As relaes entre cnjuges quanto aos seus bens so geralmente
regidas por sistemas de comunidades (universal ou reduzida) (supra). A vida poltica e
773
econmica da Baixa idade Mdia baseada em numerosos corpos (corpora) intermedirios,

tais como estados, ordens, abadias, guildas, etc. que gozam muitas vezes, graas
concesso de um privilgio, dum estatuto prprio e de uma personalidade moral.
Romanistas e canonistas admitem que um corpus persista apesar da mudana das pessoas
que o compem; e que, se esse corpo no tem alma, pode no entanto ter um patrimnio
social distinto do dos scios.
E neste panorama favorvel ao desenvolvimento das comunidades que aparecem as
primeiras formas de sociedades comerciais, muitas vezes chamadas companhias; mas
esta denominao no tem nada de especfico, uma vez que se utiliza tambm, por
exemplo, para designar a comunidade de marido e mulher. No examinaremos seno a
origem e a evoluo de dois tipos de sociedades: a sociedade em comandita e a sociedade
annima (l8>.
3.
Sociedade em comandita
Este tipo de sociedade surgiu a partir dos sculos X-XI no quadro de comrcio
martimo, no Mediterrneo. Deriva do emprstimo martimo (ou emprstimo de grande
risco), no qual um financiador empresta dinheiro a um capito de navio por uma ou
vrias viagens determinadas. Na commmda (de commendare = confiar, emprestar), o
financiador (comanditrio) associa-se ao capito de navio (comanditado); partilha com ele
os lucros, mas no suporta as perdas seno at ao limite do seu contributo em capital.
Este tipo de contrato permitia escapar mais facilmente proibio do juro que o
emprstimo martimo; a procura de meios para fazer frutificar os capitais, no obstante a
proibio cannica, contribuiu para o nascer da ideia duma responsabilidade limitada ao
capital investido.
As sociedades em comandita tiveram um papel importante no desenvolvimento do
comrcio mediterrnico, depois, mais tarde, atlntico e do mesmo modo, no desenvol
vimento de pequenas empresas industriais. Para evitar certos abusos, a ordonnance
francesa de 1673 (Colbert) exigiu que a escritura de sociedade fosse tornada pblica.
Elas conheceram ainda, em Frana, um certo desenvolvimento durante a primeira
metade do sculo XIX, sobretudo pelo desenvolvimento da comandita por aces, qual
o cdigo de 1807 no consagra, alis, seno algumas linhas; a sua construo jurdica
repousava sobretudo na prtica e nos usos. Mas a partir de 1856, as intervenes do
legislador multiplicam-se na regulamentao da constituio das sociedades em comandita
G . S I C A R D , Aux origin es des societs anonym es: /es m oulins de T oulouse a u Moyett ge, tese de d ire ito de T ou lou se
1 9 5 3 , H. L V Y -B R U H L , Histoire juridique d a sodts de commene en Frana au XVII et XVIII sicles, Paris 1 9 3 8 ; C, D U P O U Y , Le droit d a
fa illites en F ran a avant le Code de Commerce, Paris 1 9 6 0 , G . LA N D W E H R , D ie Verfessung der Aktiengesellschafren. Rechtsverhaltnisse im
P reu ssen v o m A n fa n g des 1 9 . Jah rh u n d erts bis zum Jah re 1 8 7 0 , Z eits. S avigny S tiftu ng, G erm ., c. 9 9 , 1 9 8 2 , p . 1 - 1 1 2 .
774
e na misso das aces. Desde ento, o nmero de sociedades em comandita por aces
dim inui. As de comandita simples tendem a desaparecer a partir de 1925, em
conseqncia do desenvolvimento das sociedades com responsabilidade limitada <!9).
4.
Sociedade annima
Esta instituio teve um pape! considervel na evoluo econmica do mundo

contemporneo; ela permitiu a concentrao de importantes capitais para realizar vastas
empresas tais como fbricas, bancos, seguradoras, comrcios internacionais, etc. Pela
mobilidade dos capitais representadas pelas aces negociveis, ela assegurou progressivamente
nos sculos XIX-XX, a predominncia da riqueza mobiliria sobre a riqueza imobiliria.
Este tipo de sociedade no existe na Antiguidade. Aparece em Itlia e no Sul de
Frana nos sculos XII-XIII, desenvolve-se atravs do grande comrcio das ndias a partir
do sculo XVI, mas s conhece a sua plena expresso a partir da segunda metade do
sculo XIX, graas ao regime da liberdade econmica.
Os antecedentes da sociedade annima poderiam ser procurados num grupo de
associados (socii, pariers) para a explorao dum moinho em Toulouse, mencionado
desde 1 1 3 8 ; possuem fraces do capital, chamadas uchaux, que so livremente
negociveis. Outros antecedentes poderiam ser os comerciantes de Gnova, os
maones, que praticavam como associados o comrcio a grande distncia desde o sculo
XII, mas sobretudo o Banco de Saint-Georges, que existiu em Gnova de 1407 a 1799 e
cujo capital era representado por ttulos transmissveis.
No final do sculo XVI e sobretudo no sculo XVII a maior parte das grandes
empresas que fazem o comrcio com as ndias Orientais (sia) e Ocidentais (Amrica) so
constitudas na Inglaterra, nas Provncias Unidas, em Frana, sob a forma de sociedades
por aces: East-ndian Company, Companhia da Nova Frana (Madagascar, cerca de
1610), Companhia do Cabo Verde, Companhia das ndias Orientais (1664), etc..
O capital, muitas vezes considervel, constitudo por partes transmissveis, s quais se
deu na Holanda em 1602 pela primeira vez o nome de aktie (donde mais tarde: aco); a
responsabilidade dos accionistas era limitada sua quota, a companhia obtinha em geral
a personalidade moral por uma autorizao do Rei (companhia por alvar, chartered
company) que por privilgio a reconhecia como um corpus, uma universitas; algumas
companhias adquirem mesmo o direito de cunhar moeda, promulgar leis, manter uma
armada nos seus estabelecimentos alm-mar.
As sociedades por aces multiplicam-se no sculo XVIII, mesmo fora do
comrcio das ndias, mas continuam todavia pouco numerosas e no tm nenhum papel
importante na economia.
19
( ) J . H H A jR E em V 1A N D IE R , HILA1RE, MERLE e SE R B A T ,
de R . BESN IE R in
Rev. htsf. 4r.fr.;
1 9 8 4 , p. 53 -58).
La Sociel en corrtmanditeper adions,
Paris, 1 9 8 3 (cf. artigo
775
A Revoluo Francesa adopta sucessivamente atitudes contraditrias a respeito das
sociedades. A Constituio de 1791 proclama o princpio de liberdade absoluta de
associao e suprime toda a regulamentao do comrcio e da indstria. O nmero de
sociedades por aces negociveis na bolsa aumenta consideravelmente; pias ao mesmo
tempo, os abusos multiplicam-se, sobretudo em detrimento dos accionistas. A Conveno
reagiu suprimindo (decreto de 1793) toda a sociedade cujo capital consista em aces ou
inscries susceptveis de serem transferidas, salvo autorizao especial; pouco depois,
probe-se mesmo qualquer nova companhia financeira. Reaco liberai sob o Directrio:
uma Lei do Brumrio, ano IV, restabelece a liberdade completa de constituir sociedades
por aces, sem nenhum controlo. Novos abusos, donde nova reaco de desconfiana
que leva ao regime do Cdigo de Comrcio francs de 1807: nenhuma sociedade annima
pode ser constituda sem uma autorizao prvia do Imperador; esperava-se assim
proteger os interesses dos particulares por uma interveno permanente do poder.
Com efeito, da resultaram muitas dificuldades pelas demoras administrativas e
pouco controlo efectivo; o nmero de novas sociedades annimas oscila na Blgica, entre
os anos 18 30 - 1860 , entre dez e cinqenta por ano.
A situao mudou em meados do sculo XIX. Por via legislativa, e sob a presso
da poltica de liberalismo econmico, d-se mais liberdade e responsabilidade s
sociedades annimas (ou sociedades de tipo similar) suprimindo ou diminuindo a
interveno do Estado por ocasio da sua criao e na sua gesto, aumentando as
possibilidades de controlo dos accionistas sobre a actividade dos administradores;
estabelecida por lei uma reunio anual da assembleia geral dos accionistas. Desde ento,
o nmero de sociedades annimas aumentou rapidamente e a sua importncia econmica
tornou-se considervel, a tal ponto que vieram a ser no sculo XX o principal tipo de
sociedade para as grandes empresas industriais e comerciais.
5.
Sociedades de pessoas de responsabilidade limitada (sociedades por quotas)
As sociedades de pessoas de responsabilidade limitada surgiram recentemente.

Compem-se geralmente dum pequeno nmero de scios; at mesmo em cercas
condies, dois so suficientes; a sua constituio fcil e muito pouco formalista; tm
personalidade jurdica como as outras sociedades. Convm sobretudo s pequenas e
mdias empresas; em todos os pases que as adoptaram, constituem a grande massa das
sociedades comerciais.
na Alemanha que este tipo de sociedade surge, por uma Lei de 1892.
Encontra-se em Portugal em 1901, na ustria em 1906; na Gr-Bretanha, chamam-lhes
private company. A instituio generaliza-se entre 1920 e 1940, especialmente na Amrica
Latina; em Frana em 1925, na Blgica somente em 1935.
776
NOTA DO TRADUTOR:
A sociedade ( com p an h ia) aparece pela prim eira vez regulada, no plano do d ire ito nacional, nas
Ord. Vil.
[ 1 6 0 4 ] , IV , 4 4 .
S o a p re v isto s trs tipos de sociedade: a sociedade un iversal cujos exem plos mais com uns se encontrariam no m b ito das
so cied a d es fa m iliare s (entre irm os ou en tre herdeiros) ou das sociedades de c u ltiv o (v .g ., entre enfiteutas ou arrendatrios de um
n ic o p r d io ), a sociedade p a rtic u lar (IV ,4 4 ,2 ) , para certa em presa o u negcio (que ainda podia ser de durao determ inad a ou
in d e te rm in a d a ), q u e co n stitu i o m odelo tp ico das sociedades com erciais, e a sociedade em com andita d V ,4 4 ,9 ) , de que um exem plo
tp ic o o d a p a rce ria agrcola, de resto expressam ente p revista num o u tro passo das
Ordenaes (IV ,45 ).
O referido t it . das
Ord.
p e rm ite a in d a d is tin g u ir a sociedade constituda para arrendam ento de rendas pblicas, com um regim e que garante os interesses da
co ro a ( v .g ., q u a n to subsistncia da .sociedade com os herdeiros dos scios o u , segundo a doutrina do m inante, qu anto
re sp o n sa b ilid a d e so lid ria dos scios). A s
Ord.
estabeleciam a regra da lim itao da responsabilidade (I V ,4 ,1 0 ) , mas no eram
e x p lc ita s q u a n to ao carcter conju nto ou solidrio da responsabilidade dos scios; a doutrina estabelecia a regra da conjuno
(resp o n sa b ilid a d e lim ita d a q u ota no capital
pro rala),
em bora esta regra tivesse m uitas excepes: quanto o costum e do lu g a r
fosse em c o n tr rio , q u an to o scio contratasse m ontantes superiores sua q u ota, no caso de vendas de anim ais ou de escravos, no caso
d e socied ad e d e arm ad ores que no exercessem eles mesm os a capitania do navio, quando os scios exercessem a actividade em
lo ca lid a d e s d is tin ta s, nas relaes com o fisco, e tc .; A N T N IO C A R D O S O D O A M A R A L ,
Liber utilissimus...,
v . societas). N o
d o m n io co m ercial a que pertencem m uitas das anteriores excepes , entender-se- mais tarde, p o r generalizao, q u e a
re sp o n sa b ilid a d e so lid ria , prin cpio que vir a ser expressam ente consagrado no a r t .0 6 6 4 . do
Cd. Com. de 1833.
M uitos dos casos
tp ic o s d e sociedade com ercial caam neste d o m nio, em bora a plena consum ao do prin cpio da lim itao da responsabilidade s
foras d a q u o ta d e cada um s tenha v in d o a realizar-se com o ad vento das sociedades por quotas, perm itidas por lei de 1 1 . 4 . 1 9 0 1 .
Q u a n d o s sociedades p o r aces (com panhias de com rcio), elas im po rtavam derrogaes m u ito im portantes do regim e com um
das so ciedades (responsab ilid ad e lim itada ao valor das participaes, carcter im pessoal), pelo que s podiam ser constitudas po r
p r iv il g io ( i . e . , p o r lei p a rtic u lar ); en tre ns, tal o caso das Com panhias d a n d ia (re g . 2 7 . 8 . 1 6 2 8 ; extin ta em 1 6 3 3 ) , do Brasil
(a p ro va o : 1 0 . 3 . 1 6 4 9 ; extino em 1 .2 .1 7 2 0 ) , de Cabo V erd e e Cacheu ( 4 . 1 . 1 6 9 0 ) , d a G u in e das ndias ( 1 9 .7 .1 7 0 4 ) , de M acau
( 2 1 . 1 . 1 7 1 0 ) , da C o m p an h ia para a introduo dos negros nas ndias de Espanha ( 1 5 .2 .1 6 9 3 ) , da Com panhia para o resgate dos
e scravo s d a C o sta d e fric a ( 1 7 . 7 . 1 7 5 2 ) , das conhecidas com panhias pom balinas (G ro Par, 7 . 6 . 1 7 5 5 ; G eral de A g ricu ltu ra ,
1 0 . 9 . 1 7 5 6 ; P ern am b u co e Paraba, 1 3 .8 .1 7 5 9 ) e de m uitas outras, m arianas, joaninas ou j liberais, en tre as quais as de seguros
(T ra n q ilid a d e recproca, 2 2 . 2 . 1 7 9 7 ; Indem nidade, 2 1 . 8 . 1 8 0 4 ) ou as bancrias (v .g ., Banco de Lisboa, 3 1 . 1 2 . 1 8 2 1 ) (sobre isto
v . os a rtig o s B anco s e Sociedades annim as, do D/V.
hist. Port.,
d ir. JO E L S E R R O ).
O lib e ra lism o (j prenunciado pelo d ire ito ilum in ista) trouxe ao d ire ito das sociedades algum as modificaes. P o r um lado,
estab e lece n d o a p rim azia d o p rin cp io da autonom ia da vontade, agora lib e rto de antigos entraves ( v .g ., relativos possibilidade de
co n tin u a o da sociedade com os herdeiros dos scios, cf. lei 1 7 . 6 . 1 7 6 6 , coonestando prtica anterior) e erigido em p rin cpio
fu n d a m e n ta l (E ste co n trato regula-se pela conveno das partes, e pelas leis particulares do com m ercio. O D ireito civ il p ropriam en te
d i t t o , so lh e ap p iicavel na fa lta das leis, e usos d o co m m e rcio ... S im , a conveno das partes a lei das obrigaoens em g era l; mas
em c o m m e rc io a p rim e ira lei com m ercial, JO SE FER REIR A B O R G E S ,
Diccionario juridico-commercial,
Lisboa 1 8 3 9 , 4 7 1 - 4 7 2 ) .
P o r o u tr o la d o , p e rm itin d o lim ita r os riscos da participao, ao criar um novo tip o de sociedade pessoal em que a responsabilidade
e s t , em p rin c p io , lim ita d a s foras da quota); o que acontece com a lei das sociedades por quotas, de 1 1 . 4 . 1 9 0 1 ) . A o mesm o
te m p o , as sociedades un iversais, que tinham deixado de corresponder a interesses sociais relevantes, so encaradas com desfavor
(e x tin ta s p e lo
A.L.R.
prussiano, a r r. 1 7 6 . e restringidas pelo
Code civil,
a r t. 1 8 3 7 . , na esteira dos quais segue a nossa d o u trin a
o ito c e n tis ta , v . g . , M .A . C O E LH O D A R O C H A , Instituies.,., c it ., II, 8 6 2 ),
Bibliografia:
Commentaria ad Qrdinatiom regni Portugaliae,
Tractadoprticojurdico, ecrvel...
na primeira se trata do contrato de sociedade, e companhias..,, Lisboa 1 7 6 8 , 1 - 1 1 4 ; P A SC O A L J . MELO FREIRE, Institutiones iuris civilis.
c i t ., I V , III, 2 0 ; M .A . COELHO D A R O C H A , Instituies..., c it., 7 4 ss.; JO S FERREIRA BO R G E S, Jurisprudncia do
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De iustitia et de iure,
cit., disp. 4 1 1 ; A M A R O LUS DE LIM A,
O lissipone 1 7 6 1 , ad IV ,4 4 ; M AN UEL A . MONTEIRO DE CA M P O S COELHO D A C O ST A FRAN CO ,
777
DOCUMENTOS
1.
ANVERS: Costumes compilatae, 1608: Sociedades comerciais: Sociedades em

nome colectivo e sociedades em comandita.
TITULO IX: 1 Da sociedade de comrcio ou companhia e at que ponto os companheiros ficam

mutuamente obrigados.
1.
E permitido a todas as pessoas capazes de formar entre elas tal sociedade ou
companhia de comrcio, e em tais condies que lhes parea bem desde que as ditas condies no
sejam proibidas pelo direito comum escrito ou por qualquer outro modo.
4.
Aqueles que se estabelecem em conjunto numa sociedade de comrcio, sem que tenha
sido dado mandato a qualquer um em particular para obrigar os seus co-associados ou a sociedade,
so considerados como tendo mutuamente dado mandato para este efeito, e ficam, por
conseqncia, solidariamente obrigados pelos compromissos contrados pelos seus co-associados,
e podem ser accionados por este motivo cada um pelo todo, se tiver sido feito uso do nome da
companhia; a no ser que o accionado tenha regresso contra a sua companhia ou seus co-associados.
8.
Aquele que no membro de uma sociedade, e no conhecido como tal no contrato,
mas que vem somente participar no comrcio social, em razo de uma soma que ele emprestou
companhia, para ser empregue em seu proveito no seu comrcio e ter de dar os lucros e as perdas,
no pode ser pessoalmente accionado pelas dvidas da companhia, e no fica sujeito a mais do que
poder perder o seu financiamento durante tanto tempo quanto a o deixar.
G. DE LONG, Coutumes Anvers, t. IV, p. 173-177.

Traduo
2.
Ordenaes filipinas (1604), IV,44 do contrato de sociedade e companhia.
Contracto de companhia he o que duas pessoas, ou mais fazem entre si, ajuntando todos os
seus bens, ou parte delles para melhor negocio, e maior ganho. E algumas vezes se faz at certo
tempo, outras vezes simplesmente sem limitaa delle, mas ainda que se faa sem limitaa de
tempo, morrendo qualquer dos companheiros, logo acabar o contracto da companhia, e na
passar a seus herdeiros posto que no contracto se declare, que passe a elles, salvo se a companhia
fosse de alguma renda nossa, ou da Republica, que algumas pessoas houvessem tomado
juntamente, porque nestes casos, ainda que algum dos companheiros na renda fallea, passar o
tal arrendamento a seus herdeiros pelo tempo que elle durar, se assi foi no dito contracto
declarado, e o herdeiro he pessoa diligente, e idonea para perseverar na dita companhia.
2
E quando o contracto da companhia na for de todos os bens, mas de parte delles, assi
como de certo tracto, ou negocio, aquilo somente se communicar entre os companheiros, que
cada um delles houver por seu trabalho, ou industria no mesmo tracto, ou negocio, e na aquillo
que cada hum delles houver por outro modo fra da companhia por respeito de sua pessoa, ou por
beneficio particular, que de alguem recebeo, assi como huma herana, ou legado, doaa, ou
outra cousa semelhante.
[...]
778
8 E posto que antes do tempo da companhia ser acabado nenhum dos companheiros se
possa afastar delia, todavia em certos casos o poder fazer. Asi como se algum dos companheiros
for de condia ta aspera, e forte, que com elle se na possa haver. Ou se o que se afasta da
companhia ailegar que he inviado por Ns, ou pela Republica agum negocio. Ou que lhe na he
cumprida alguma condia, com a qual entrou na companhia. Ou se lhe foi tomada, ou
embargada a cousa em que a companhia he feita.
9 Na se declarando no contracto da companhia, quanta parte do ganho, ou perda
haver cada hum dos companheiros, entender-se-ha, que cada hum haver assi do ganho, como da
perda iguaes partes. Na tolhemos porm, que os companheiros logo no tempo do contracto
possa repartir entre si a perda, e o ganho doutra maneira, porque poder muitas vezes a
industria, a saber de algum delles ser de mr valia, e proveito para a mesma companhia, que o
cabedal que os outros metterem, e assi ser justo, que este tal tenha mais no ganho, e menos na
perda, na poder porm os companheiros pr tal pacto, e condia, que hum companheiro leve
o ganho todo, e na perda na tenha parte, por quanto tal concerto como este, he iilicito, e
reprovado.
10 As dividas que se fizerem por respeito da companhia, e sociedade, delia mesma se ha
de pagar, posto que a esse tempo seja j acabada. E da mesma maneira se ha de tirar da companhia
a perda, e danno que houve nas cousas delia, ou que aconteceo a qualquer dos companheiros nas
suas cousas prprias por causa da tal companhia. Assi como se sendo mandado hum delles a certo
negocio tocante companhia, o roubarem os ladres no caminho, ou he matarem o cavalo em
que for, ou o escravo que levar.
11 E pelo mesmo modo, toda a despesa, e gasto que se fizer em beneficio da companhia,
se ha de pagar delia. Porm o que algum dos companheiros gastou fra da companhia, ainda que
fosse em algum acontecimento que tivesse origem por occasia da companhia, na se tirar, nem
pagar delia. Assi como se trazendo hum companheiro a seu cargo escravos da companhia, fosse
ferido por algum delles, por lhe querer tolher que na fugisse, porque em tal caso o que gastar em
se curar, na o haver pela companhia, mas ficar por sua conta, e despesa particular.
Fonte: op, cit,, IV,75.

3. ALVARO VAZ OU VALASCO, Cnsul tationum ac rerum iudicatarum..., 1588 (ed.
cons. Conimbricae 1730).
1.
Certos mercadores desta cidade de Lisboa contraram entre si uma sociedade, juntando
algumas clusulas e condies, especialmente que com o dinheiro do capital comprariam certas
mercadorias que seriam levadas para a ndia e que, do preo obtido, comprariam outras que
transportariam da ndia para esta cidade. E que, uma vez deduzido o capital e as despesas
decorrentes desta sociedade, dividiriam os lucros igualmente. Depois de contrada a sociedade,
aconteceu que, por causa da guerra da Espanha, Frana e Mauritnia, para onde as mercadorias que
vm da ndia costumam ser enviadas, isto no pde ser feito. Do mesmo modo, levantaram-se na
ndia grandes guerras entre o rei de Cambaia e os reis vizinhos, tendo-se tambm revoltado o reino
de Bengala, eximindo-se nossa obedincia e comrcio, pelo que na cidade de Goa no se
encontravam mercadorias venda e as que se encontravam eram vendidas caro. Para alm disto, as
779
nossas mercadorias eram oferecidas por baixos preos pois no se encontravam a tantos
compradores quantas as mercadorias. Peio que um dos dois scios recusou entregar a sua parte no
preo destinado a comprar as mercadorias, tentando assim dissolver a sociedade ou, na
impossibilidade, a suspend-la. Pergunta-se se, em face do direito, o pode fazer?
2 . [sic]. Respondo que a sociedade constituda por certo tempo no pode ser dissolvida
antes do tempo [...], a no ser pelo consenso de ambos os scios [...].
3. A favor da resoluo adianto, no entanto, que h certos casos em que um scio pode
dissolver a sociedade
4. Suposto isto, resta ento ver se no nosso caso militam certas circunstncias em vista
das quais a sociedade possa ser dissolvida, ainda que de forma intempestiva. E digo que militam
duas circunstncias que no se verificavam ao tempo do contrato de sociedade. O primeiro o que
consta dos autos, ou seja, que no se pode fruir aquilo em vista do qual a sociedade foi
constituda. Na verdade, esta sociedade ou qualquer outra sempre se constitui em vista de obter
lucros. E esta a inteno dos contraentes, mesmo quando possa sobrevir dano [...]. Se, porm, no
tempo do contrato era provvel a expectativa de lucro e depois por causas urgentes sobreveio uma
expectativa provvel de dano, de tal modo que o dano seja mais certo do que o lucro, dizemos estar
perante caso em que no se pode fruir a causa em vista da qual se fez o negcio ou sociedade [...].
Prova-se plenamente que as mercadorias que se exporta, deste reino para as partes da ndia se
vendem a, por um preo mais do que aquele por que se vendiam. Do mesmo modo, as mercadorias
que vm da ndia ao nosso reino se vendem aqui por preo baixo e muito menor do que corria nos
anos anteriores, o que se prova pelas testeincio da sociedade, mas apenas depois do facto
superveniente da ecloso das guerras da Espanha, Frana e Mauritnia, para as quais partes, as
mercadorias que provm da ndia costumam ser transportadas; o que agora no pode ser feito, em
vista das guerras ou do ambiente de guerra [...]. Pelo que parece ser uma soluo mais justa que se
possa renunciar sociedade segundo o arbtrio de homem bom, tanto mais que os rus no dizem
querer dissolver a sociedade no todo, mas apenas no querem desembolsar os duzentos mil reis que
deveriam desembolsar, dizendo que seria suficiente entrar por ora com os sessenta mil que
desembolsaram no ano passado ou mesmo setenta e tal mil, esperando anos melhores e no to
perturbados como o presente.
[...]
15.[...] E por estes fundamentos me lembro ter sido julgado.
Ed. cit., cons. 185, pp. 444 ss.
4.
FRANA: Decreto suprimindo todas as sociedades financeiras

26-29 Germinal ano II (15-18 Abril 1794), revogado pela Lei de 30 Brumrio ano IV
(21 Nov. 1795).
A Conveno Nacional, depois de ter ouvido a comisso das finanas, decreta o que se segue:
Art. 1 As companhias financeiras so e continuam suprimidas. proibido a todos os

banqueiros, negociantes e a quaisquer outras pessoas, formar algum estabelecimento desse
gnero, sob qualquer pretexto e sob qualquer denominao que seja.
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4.
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No h nenhuma sntese recente da histria das fontes do direito e da histria do direito privado na
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783
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BRITZ (J.),
civil. Mais completa que a obra de Defcqz, mas medocre; a utilizar com muita prudncia.
Encontraremos um resumo sumrio em:
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Mas existem numerosas snteses de histria das instituies, sobretudo da Idade Mdia e da poca
Moderna; ver supra as notas no p das p. 221-228.
5.
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6.
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8.
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784
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Actto noxalis: 761.
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Adminutration ofjustice act: 214.
Aristocracia (Grcia): 76.

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A rra s: 567, 593Arrcistas: 394.
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Asega: 172, 261.
A d o p o: 614.
Assentos: 319, 508.

Assessores: 384.
A d u lt rio : 572, 601.
Assria: 58, 62.
A d u lt rio (Portugal): 578, 608.
Atenas: 75.
A d vo g a d os: 211, 331, 391, 410, 494.

Aerarium: 201.
Aubains: 548.
Auctoritas patrum: 86.
Authenticum: 92, 342.
A fa to m ia : 690.
Agnatus proximus: 674.
A u to n o m ia da vontade: 537, 738, 739.

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A h re n s: 515.
Albani: 548.
A viso s: 319.
A lc ia to : 349.
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A lc o r o : 119.
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A lfa n de ga de Lisboa: 322.
AUegationes: 369.
Allgemeine.f Brgeriches Gesetzbuch: 450.
Allgemeines Landrecht: 225, 450.
B .G . B.: V. Brgeriches Gesetzbuch,
A l d io s : 603, 640, 649A ith u ssiu s. Johannes: 364.
B ailios: 267, 276, 386.
A lva r : 319.
American Law Imtitute: 217.

Amman: 385.
Ammanies: 299.
Analfabetism o: 282.
A n a lo g ia : 121.
Babilnia: 58.
Bail: 621.
Baldios: 649.
B aldo: 347.
Banhos: 571.
Bannum: 180.
Bans: 301.
Barrister: 11.
Bartoliscas: 345.
A nticrese: 77.
B rtolo: 346, 370, 539-
A n tig o Testam ento: 70.
Baslicos: 93.
A pan g io: 586.
Beaum anoir, Ph ilip pe de: 270.
788
Beccaria, O sare: 368 .
Casa do C ive l: 322, 398.
Behetrias: 649.
Belleperche (Bellapertica), Pierre de: 345.
Casamento: 3 9 ,4 9 , 155, 564 ss.
Benedictio: 568.
Benefactoria: 641, 649.
Casamento (Portugal): 577.
Benefcio da diviso: 754.
Casamento a furto: 577.
Benefcio da excusso: 754, 761.

Benefcios: 641.
Casamento clandestino: 571, 573.

Casamento cum manu: 565, 601.
Beneficium: 189.
Casamento por compra: 566.
Beneplcito rgio (Portugal): 150, 156.
Casamento p o r rapto: 566.
Bens adquiridos: 640.

Bens da coroa: 200, 323, 651, 667, 695, 696, 702.
Casamento sim manu: 565.
Bens nacionais: 666.
Castas: 104.
C astro, Paulo de: 347.
Bens parafernais: 585.

Bentham , Jerem y: 216.
B b lia : 67.
Bijnkershoek, Cornelis van: 350.
Bill of rights: 215, 305, 367, 419, 423.

Bilis: 305.
Casamento (N u iid a d e): 572.

Casamento (Secularizao): 575.
Cases: 211.
Cateux: 634.
Cautio iudicatum solvi: 552.
C dula hipotecria: 760.
Censive: 642.
Censo: 641, 650, 659, 669-
Bispos: 383.
Blackstone, S ir W illia m : 213.
Censo consignativo: 768.
B o a razo: 370.
C en tralism o democrtico: 227.
B o d in , Jean: 304, 360.
C han ce le r-m or do reino: 322, 328.

Chr'ia: 119.
Borougb customs: 273.

Borougb law: 209.
C ensria: 649.
Charta de pays: 548.
B o u tillie r, Jean: 361.
Cidades: 46, 74, 79, 300.
Bracton: 211, 356.

Bram anism o: 102.
Ciganos: 549.
Cives: 83-
Breves: 209.
B reviari um de Alarico: 170, 176, 184.
Civil Law: 208.

Civil law system: 20.
British Commonwealth: 422.
C l: 38, 42, 74.
B ud, G u illa u m e : 348.
C l (C h in a ): 111.
Classes sociais: 46.
B u d ism o : 102, 110, 117.

B u d ism o (Japo): 117.
Clausula constituti: 740.
BuJa urea: 420.
Clem entinas: 133, 148.
Brgerlicbes Gesetzbuch: 352, 458.
Clstenes: 74.
C .E .C .A .:
470.
C . E . E . : 470.
Cahiers dt dolances: 304.

Califa: 119.
Cambacres: 451.
C anon: 133.
Capacidade da m ulher casada (Potugal): 596.
Code Napolon: 15, 340, 416, 536.

Code Napolon (difuso): 456.
Code civil de 1804: v. Code Napolon.
Code deprocdure civile de 1806: 454.
Codex Gregorianus: 91.
Codex Hermogenianus: 91.
Codex ustiniani: 92, 133.
Codificao: 206, 216, 370, 448.
Capelas: 651, 707.

C apitulares: 137, 180.
Codificao (n d ia ): 107.
Caput: 263.
Codificao
Carta de lei: 319.
C d ig o Sacerdotal: 68.
Carta inommunicationis: 649Cartaspueblas: 266.
C d ig o Teodosiano: 91.
C d ig o c ivil francs de 1804: V . Code Napolon.
Cartas rgias: 319.

Casa da Suplicao: 322, 398.
C d ig o c iv il portugus de 1867: 540.
Codificao (U .R .S .S .): 225.

antecedentes: 449-
C d ig o da Aliana: 68.
789
C d ig o de Esnunna: 61.
C om un ho de mveis e adquiridos: 589.

C om un ho geral (Portugal): 598.
C d ig o de Eurico: 175, 176, 183.
C o m u n h o geral de bens: 588.
C d ig o de H a flid i: 165-
C o m u n ism o (China): 113-
C d ig o de H a m m u ra bi: 61, 65.

C d ig o de Leovigildo: 176.
Concentrao fundiria: 651.
C d ig o de Lip it-Ista r: 61.

C d ig o de M anu: 103.
C o n cilio de Tre n to : 143, 153, 322, 573-
C d ig o de Caro: 70.
C d ig o de U r-N a m m u : 61.
C dig o s (C hina): 112.
Concilia plebis: 82.

C on cilio de Trento (Recepo em Portugal): 577,
Concordata de 1940 (Portugal): 541.
Concordata de W o rm s: 137.
C dig os (Japo): 117.

C dig o s (Mesopotmia): 61.
Concordatas: 137.
C dig os (D ire ito cannico): 145.
Concubinato: 568.
Concordia discordantium camnum: 132, 147.
C dig o s Belgas: 460.
Concurso de credores: 760.
C dig o s alemes: 457.
Confirm ao de rei a rei: 192.
C digos da Baviera: 450.
Confirm ao por sucesso: 192.
C digos dos Pases Baixos: 459.
C onfucionism o: 110.
C njuges (deveres dos)
C digos franceses: 450.
Portugal: 609.
C dig o s suos: 457.
Conselho Ultram arino: 322.

Conselho da Fazenda: 322.
C dig o s portugueses: 457, 461.
Coemptio: 565.
Conselho de Estado: 322, 504.
Coisas (Classificao): 633 s..

Coice, S ir E dw ard: 213.
Co/lectio Hadriana: 146.
Conselho de Guerra: 323-
Colltctio Hispanica: 146.
Consensualismo: 731, 735 ss., 740.
Conselho de justia: 387.

Consensualidade (no casamento): 565.
Colonato: 639.
Consentim ento dos pais para o casamento: 573.
C olonia: 649, 650, 659.

Colonizao: 34, 106, 113, 206.
Consilium et auxilium: 189Consolidations: 216.
Com entadores: 345.

Com entadores de costumes: 357.
C onstitucionalism o americano: 425, 427.

C onstitucionalism o belga: 441.
C om rcio m udo: 44.

Comes ou Grafio: 172.
C onstitucionalism o dos Pases Baixos: 437.
C om cios (R om a): 82.
C onstituio: 216.
C o n s titu i o (U .R .S .S .): 226.
Constituio americana: 420.
C om isso: 192, 650.

Comitia centuriata: 82.
Comitia curiata: 82.
Comitia tributa: 82.

Common latv: 204, 207, 209 ss..
Common law (difuso): 216.
Common lawsystm; 20.
C om odato: 765.
C om panhia (Portugal): 776, 777.
Com panhias: 773.
Com pilao de leis (China): 112.
C onstitucionalism o francs: 425, 430, 445.
C onstituio de Cadiz: 421.

Constituies: 418 ss..
Constitutio criminalis Bambergensis: 310.

Constitutio criminalis Carolina: 310.
Constitutio criminalis Theresiana: 450.
Constitutiones: 296.
Consuetudo: 85.
Cnsules: 86.
Consumao do casamento: 570.
Com pilaes de costumes: 262, 274.
C ontrato social: 738.
Com pilaes de direito romano: 169.
C o n tra to vasslico: 193.
Com pilaes de leis: 216.
Contratos (Grcia): 78.
Com pilaes de leis (Celtas): 161.
Compositio: 178.
Contratos (Portugal): 740.

C ontratos consensuais: 732.
C o m te , Auguste: 38.
C ontratos formais: 731.
Comum ley: 207.
C ontratos reais: 732.
C o m u n h o de adquiridos: 589.
Conventuspublicus vicinorum: 396.
790
C pu la : 570.
De legibus et consuetudines regm Angliae: 212, 273.
C o q u ille , G u y : 359.
Declogo: 68.
Decemviri: 86.
Cora: 295.
Corpus authenticum: 146.
Corpus iuris canonici: 147, 149.
Corpus iuris civilis: 9 2 , 342.
Decisiones: 369D e ciu s, Filipe: 347.

Declarao universal dos direitos do homem: 427.
Correco domstica: 618.
Declaraes de direitos: 423.
Corregedores: 398.
Declaratory tbtory of common law: 212.

Decreta: 89, 296.
Corruptela: 253C ortes: 206, 319, 333.

C osta, Afonso: 520.
Decreatais: 133, 144.
C ostum e: 16, 26, 27, 37, 237, 248, 250 ss., 485.'
Decretistas: 149.
Decretais de G re g rio I X : 148, 570.
C ostum e (Grcia): 76.
D ecreto de Graciano: 132, 147.
C ostum e (Isio): 121.
Decretos: 143, 319D ekke rs, Ren: 360.
C ostum e (Portugal): 386.

C ostum e (Povos germnicos): 162, 171.
D em agogia: 77.
C ostum e (Prova): 259, 276.
Dem ocracia (G rcia): 74.
C ostum e (R om a): 85, 87.

C ostum e (direito cannico): 145.
Dem ocracia social: 413.

Dni de justice: 540.
C ostum e (direito hindu): 104.
Denunciaiionis: 571.
C ostum e (direito ingls): 212.
Descartes, Ren: 365.
C ostum e (n o d ireito internacional): 491.
Desembargadores: 398.
C ostum e contra legem: 487.
D esem bargo do Paco: 322, 398.
Costum es (Blgica): 256.
Dtroit: 254.
Costum es (Frana): 243.

Costumes de la mar: 274.
D eute ro n m io : 68.
C ostum es feudais: 258.

C ostum es territoriais: 255.
Dhrm asastra: 24.
County: 214.
County customs: 273.
Cour de Cassation: 416, 417, 498.
Cours dappel: 495.
Cours dassises: 495, 499(ourt of Exchequer: 210.
Court of commonpleas: 210.
Digesta ou D igesto: 92, 96, 133Digestum novum: 342.

Digestum vetrn: 342.
Coutos: 649.
Coutumiers: 267, 269.
C rim e : 214.
C rim es eclesisticos: 383.
D h rm a : 102, 108.
D hrm asutra: 103.
D in m ica textual: 370.

D in h e iro de Deus: 734.
D ire c t rio : 433D ire ito (Im utabilidade do): 66.
D ire ito africano: 34.
D ire ito cannico: 17,
D ire ito celta: 160.
133, 240, 249, 335, 340.
D ire ito chins: 24, 108.
Cujas (C ujacius), Jacques: 349-
D ire ito c iv il e direito cannico: 159.

D ire ito com um : 203, 248, 352.
C u ltu ra jurdica vulgar (Portugal): 369.
D ire ito com um (Portugal); 369-
Curatela (Portugal): 629C u ria extraordinria: 327.
D ire ito com um
C u ria rgia: 386.
D ire ito com unitrio: 470.
Czar: 224.
D ire ito consuetudinrio: V . Costume.
Cristos-velhos: 323.
fontes (formas de citao): 132.
D ire ito com um do Reino: 366.
D ire ito da fam lia (Portugal): 541.
Dai-myo: 117.
D ire ito da pr-histria: 31, 35.

D ire ito das coisas: 633 ss..
D aguesseau: 313D a m houder, Josse de: 362.
D ire ito de albingio: 551.
Damnum iniurta datum: 751.
D ire ito de herana: 551.
D a rw in , Charles: 38.
D ire ito de juniorato (ou do benjamim): 678, 683.
791
D ire ito de lods et ventes: 644.
D ireito s sucessrios (Portugal): 541.
D ire ito de pastagem: 646.
D ita d o r: 86.
D ire ito de seqela: 761.
D ita d u ra do proletariado: 221.
D ire ito de vizinhana: 555.

D ire ito de vizinhana (Portugal): 558.
D iv rc io : 155, 564 ss., 567, 569, 571.

D iv rc io (causas): 576.
D ire ito do trabalho: 739-
D z im a : 67.
D ire ito dos Francos: 173.
Doaes: 323.
Doarium: 586.
D ire ito dos Lombardos: 176.
Doctor utriusque iuris: 149Doctores: 353-
D ire ito dos Visigodos: 175.

D ire ito dos anglo-saxes: 178.
D ir e it o e religio: 35, 68, 101, 118, 135.
D ire ito egpcio: 19, 52 ss..
D ire ito europeu (China): 113.
D ire ito europeu (Japo): 117.
D ire ito europeu (na ndia): 106.
D ocu m en to : 238.
D o m a t, Jean: 365.
Domesday book: 214.
D o m n io : 658.
D o m n io (diviso do): 347, 642, 646.
D ire ito germnico: 17.
Dominium dire~tum! 642.

Dominium utile: 642.
D ire ito grego: 19, 73.
Donas: 593-
D ire ito hebraico: 19, 66 ss..

D ire ito hereditrio (Portugal): 694.
Donalio propter nuptias: 586.

Dos: 585.
D ire ito hin d u : 24, 101 ss..
D o te : 299, 585, 593-
D ire ito internacional: 491D ire ito japons: 116.
D o te marital: 567, 585.
D ire ito judeu: V . D ire ito hebraico.
D o u trin a : 26, 28, 249, 3 3 9 ss., 513 ss..
D ire ito letrado: 28.

D ire ito m artim o: 274.
D o u trin a (Portugal
D ire ito medieval: 127 ss..
D o u trin a no romanista: 355.
D ire ito m uulm ano: 23, 117.
Droit d'auba 'tne: 551.

Droit d'issue: 55 I.
Droit de ban: 299.
Droit de detraction: 552.
Droits d'arrt: 552.
D ire ito feudal: 188.
Douar: 42.
poca contempornea: 520,
D o u trin a (Portugal): 369 s ..
D ire ito m uulm ano (ndia): 106.

D ire ito natural: 364 ss.. V . Jusnaturalismo.
D ire ito natural (China): 110.
D ire ito pnai: 368.
D ire ito processual: V . Processo.
D u e lo judicirio: 179D u m o u lin , Charles: 358.
D ire ito racional: 364.
D u p la venda: 745.
D ire ito romano: 18, 8 0 ss., 240, 334.

D ire ito romano (ensino): 353D ire ito romano (renascimento): 203, 341.
D u ra n to n , A .: 516.
D ire ito p rivado portugus
evoluo: 540.
D ire ito subsidirio: 369D ire ito sucessrio: 673 ss..

D ire ito s africanos: 25.
D ire ito s banais: 651.
coutte: 267, 381.

Edicta: 89.
Edictum de Rotrio: 176.
E d ito de Caracala: 84.
E d ito de Teodorico: 170.
D ire ito s consuetudinrios: 33.
E d ito de tolerncia: 136.
D ire ito s cuneiformes: 19, 58.
E d ito p e rp tu o : 90, 278, 315, 317, 326.

Effestucatto: 733.
D ire ito s da antiguidade: 51 ss..

D ire ito s germnicos: 182 ss..
Eklogve slave: 93.
D ire ito s infra-estaduais: 490.
Emancipao: 615.
D ire ito s intelectuais: 469-
Em parcelam ento: 322.
D ireito s reais: 43 ss., 633 ss..

D ire ito s reais (Portugal): 541, 648.
E m p r stim o : 765.
E m p r stim o m artim o: 769.
D ireito s romanistas: 19, 202.
En mariage trompe quipeut: 571.
D ireito s socialistas: 23, 227.
Encclicas: 144.
792
Encomendao: 649.
Ftf.- 24, 109, 111.
Enfteuse: 77, 639, 650, 659, 669, 706.
Faida: 165, 178, 563,732.
Enfteuse (P ortugal): 695.

Enfteuse (Renovao): 651, 661, 662, 663.
Falncia: 316.
Enfiteuse (Sucesso): 704.
Fam lia : 38, 563 ss..

F am lia (C hina): 111.
Enfteuse eclesistica: 660.

E n sin o do direito: 527.
E n sin o do d ireito (Portugal): 369.
E n sin o do d ireito nacional: 356.
Epitome Aegidii: 170.

E p ito m e de Ju lia n o : 92.
Epitome monacbi: 170.

Epitome parisiemis: 170.
Equidade: 26.
Equity: 213.
E rrio regio: 323.
Escabinos: 172, 262, 385.
Escola cientfica: 518.
Escola da Exegese: 370, 515.
Escola de Orlees: 340, 344.
Falsificao: 314.
F am lia (E g ip to ): 55.
F am lia (G rcia): 78.
F am lia (Islo): 124, 125.
F am lia (R om a ): 84.
F am lia (hebraica): 67.
F am lia bilinear: 48.
F am lia patriarcal: 563.
Fam lia unilinear: 48.
Familiae emptor: 689.
Fente: 6 81, 687, 687.

Feuda franca: 192.
Feuda libera: 192.
Feuda recta: 192.
Feudalism o: 130.
Escola do D ire ito Natural: V . Escola jusnaturaiista.
Feudalism o (C hina): 109.
Escola elegante: 350.
F eudalism o (E gip to): 55.

Feudalism o (Japo): 116, 117.
Escola histrica: 514.

Escola jusnaturaiista: 16.
Escravatura: 48, 56, 323Escravatura (n d ia ): 106.
Feudalism o (Portugal): 191.

Feudo: 193, 641, 659, 682, 684.
Feudo de cmara: 192.
Esparta: 75.
Feudos (sucesso feminina): 602.
Espculo: 269.
Esponsais: 323, 566.
Establissements: 296.
Fiana: 322, 761, 763.

Fideiussio: 754.
Estado e direito (direitos socialistas): 227, 231.
Fides facta: 733.

Fiedelehe: 566.
Fief: 641.
Fiefs dppe: 602.
Fiefs defuseau: 602.
Estado (m arxism o): 230.

Estado c ivil: 561.
Estado de todo o povo: 226, 234.
Estados gerais: 206, 307.
Filhos adopti.vos: 614.
Estatstica legislativa: 309, 462.

Estatstica legislativa (Portugal): 320.
Filhos aduiterm os: 613Filhos esprios: 613.
E sta tu to d e Rudalan: 161.
Filhos incestuosos: 613.
E stilo : 254.
Estrangeiros: 547 ss..
F ilhos legtim os: 613.
E stu p ro : 323.
Etienne de To u rn a i: 149.
Filho s naturais: 613, 680.

F ilhos sacrlegos: 613.
E tn ia : 42.
E tn o lo g ia juridica: 32.
Filiao: 612 ss., 619.
Etruscos: 81.
Everaerts, Nicolas: 349.
F ilhos legtim os e ilegtim os (Portugal): 624.
Filiao (P ortugal): 623.

Fiscus: 201.
Fisiocratas: 414.
Evico: 741.
Fleta: 213.
Etva ad amorem: 173.

Ex nudopacto, adio oritur: 735.
Fontes de d ireito: 25, 212, 413.
Extradio: 554.
Fontes de d ireito (Rom a): 84 ss..
Extravagantes comuns: 133, 148.
Fontes de d ireito (pr-histria): 37.
Extravagantes de Joo X X I I : 133.
Fontes de d ireito cannico: 142.
Fontes de d ireito (Islo): 121.
793
Fontes de d ire ito hebraicas (Quadro): 70.
Fontes do direito (Grcia): 75.
Forais: 266, 288, 651, 667.
H e rd e iro s legitimrios: 692.
Heredes sui: 674.

Hereditas: 634.
H ipoteca: 77, 755, 759, 761.
H itita s : 58, 62.
Form alism o: 733.

F o ro eclesistico: 140,407.
F o ro eclesistico (Portugal): 150, 155, 157.
Foro m isto: 409.
H o b b e s, T h . : 365.
H o n ra : 192.
H o n ra s: 649H p ita i, M ichel de 1: 311.
Forbs extensos: 289.

Fortescue, S ir Jo h n : 213.
Fossadeira: 649.
H o tm a n , Franois: 360.
Freie Recbstfiadung: 518.
Houdenisse: 622.
Fuero Ju z g o : 186.
H u g o : 350.
Fuero real: 369.
H u g u c c io de Pisa: 150.
Fueros: 190, 266.
H u m a n ism o : 370.
Funo pb lica (exerccio por estrangeiro): 553.
H um anistas: 347.
H u m a n ita rism o : 368.
Hundrtd: 214.
Gairethinx: 690.
G a iu s: 91.
Ganas: 592.
G arantias: 753-
I djma; 120.
Ignorncia da lei: 259, 493.
Igreja e Estado: 135.
Igualdade dos pais: 621.
G a rc ia , E m d io : 520.
Igualdade dos sexos: 605.
Ganncias: 592.
Garde: 623.
Ilu m in is m o : 366 ss..
Gens: 42 , 81, 84, 563.
Im : 118.
Gentiles: 675.
Im pedim en tos: 571.
G e n y , Fmncois: 519-
Imperator: 83-
Gesetzpositsvistnus: 517.
Im p rio C arolngio: 166.
Gbemeenengescbreven rechte: 355.

G iri: 117.
Imperium: 82.
Glosa: 343.
Incesto: 39.
Im pberes (Portugal): 624.
G lo sa de T u r im : 341.
Indcios: 716, 718.
G lo sa ordinria: 344.
Indictment: 214.
Glosadores: 340, 342.
ndios do Brasil: 323.
Glosas de M alberg: 179.
Indirect ru/e: 106.
G o u d e lin , Pierre: 357, 362.

G o ve rn o indirecto (/W/m?
G raciano: 149.
rult):
106.
Grand coutumier de France: 270.

Grandjury: 214.
G ra tu itid a d e da justia: 494.
G ra u s (sistema sucessrio dos graus): 680.
G ro c io , H u g o : 364.
Grundnorm: 519Guemara; 69.

Hafas corpus act: 424.
In d ivid u a lism o : 53, 55, 122, 370, 413, 426, 536,

6 3 6 ,7 3 6 .
Infirmitas sexus: 601.
Infortiatum: 342.
Inq uiri o p o r turba: 259, 260, 284.
Inquiries: 656.
Inquisio: 384.
Inquisitio: 141.
In q u is it rio : 727.
lnstitutiones Gatt: 91, 95.

Institutiones lustiniani: 92, 133.
Integrao da lei: 331 -
Hand muss Hand wahren: 740.
Interpretao da lei: 329-
H e n riq u e de Susa (Hostiense): 150.

Herana: 634.
Investiduras (Questo das): 137.
H e rd e iro (instituio): 692.
Irn rio : 351.

Isid o ro de Sevilha: 146.
H e rdeiros: 674, 688.
lus civile: 83, 364.
794
Ius commum: V . D ire ito comum.
Ius divinum: 142.
Ius gentium: 83, 364.
Ius praetorium: 90.
Iusproprium: 352.
Ius respondendt ex auctoritate principts: 90.
Ius sanguinis: 549.
Ius soli: 549.
Jusracionalism o: 364.
Justae nupciae: 565.

Ju stia (C h in a ): 111.
Ju stia concelhia (Portugal): 396.
Ju stia e ordem (E gipto): 53.
Ju stia m aior: 397.
Ju stia real: 386.
Ju stia real (Portugal): 396.
Ju stia senhorial (Portugal): 397.
J e h r in g , von: 517.
Justias concelhias: 407.
Jo o H isp an o de Petesella: 150.
Justice retenue: 498.

Justicesfoncires: 385.
Justices ofpeace: 499.
Jo o de Deus: 150.
Johannes Teutonicus: 150.
Joyeuse entre, dos duques de Brabante: 420.

Judge made law: 106.
Judicatum: 741.
Judicature act: 213.
Ju g ad a : 649.
Ju ize s de direito (Portugal): 504.
Ju stin ia n o : 169Ju s to preo: 741.
K aufehe: 566.
K elsen, H ans: 518.
Ju ize s de paz (Portugal): 505.
Keur: 43, 295.

Kings Bench: 210.
Kniha Rozmbezska: 273.
Ju ize s dos rfos: 630.
Krause, K . F .: 521.
Ju ize s populares: 390.
Kristin retrfomi: 165.
Ju ize s de fora: 397.
Ju ize s populares (Portugal): 505.

J u z o arbitrai: 398.
L aghman: 164 , 261.
J u z o das confiscaes: 322.
Landfriede: 294.
Landrechte: 275, 311.
Laudatio parentum: 638, 649, 757.
Laudatio parentum (Portugal): 695.
Ju lia n u s , Salvius: 90.

Ju n io ra to : 299.
Ju ra m e n to : 725, 735.
Ju ra m e n to de calnia: 720.
Laudm io: 644, 660, 669-
Ju ra m e n to litisdecisrio: 726.
La urent, Franois: 517.
Ju ra m e n to purgatrio: 716.
Law frencb: 207.

Law reports: 211.
J r i: 214, 499J r i (P ortugal): 505.

Ju risconsultos (R om a): 90.
Ju risd i o eclesistica: 138, 383.
Ju risd i o eclesistica (Portugal): 397.
Jurisdies senhoriais: 199, 323, 404.
Jurisdictio retenta: 498.

Ju risprudncia: 26, 27, 37, 215, 238, 249, 382 ss.,
Legalidade socialista: 226.
LegesJuliae: 89.
Leges barbarorum: 164, 172, 178, 242.
Leges barbarorum (mapa): 174.
Leges regiae: 85.
Leges romanae barbarorum: 92.
Legibus solutio: 83, 303.
393 ss., 439 ss..

Jurisp ru d n cia (Portugal): 508.
Legislao (R om a): 88.
Ju risp ru d n cia (Rom a): 90.
Legislao econmica: 469.
Ju risp ru d n cia dos interesses: 519.
Legislao social: 468.
Ju risp ru d n c ia dos valores: 519.
Legistas: 267, 340.
Ju rista s (Portugal): 369.

Ju rista s elegantiores: 350.
Legitim ao (Portugal): 624.
Juristas leigos: 267.

Juristenrecht: 28.
Ju ro s: 741.
Ju ro s m oratrios: 768.
Jusnaturaiism o: 414, 424.
Legislao adm inistrativa: 469-
Uhn: 189, 641.

Lei: 417 ss..
Lei: 16, 26, 27, 206, 215, 248, 291, 292, ss., 296ss..
Lei (C h in a ): 111.
Lei (Form as)
Lei (n d ia ): 105.
Portugal: 319-
795
Lei (Islo): 121.
Lei (M onarquia franca): 179.
Lei (P ortu g al): 3 1 8 ss..
danquadra: 720.
Manai: 565.
Manusmrti: 103.
Lei (tendncias da actividade legislativa): 465.
M a rx , K a rl: 36, 222.
Lei ( U .R .S .S .) : 228.
Lei (conceito de) Portugal: 318.
M arxism o: 426.
Lei M ental: 192, 198, 322.

Lei da Boa Razo: 333, 370, 492, 508, 510.
Lei das X I I Tbuas: 85.
Lei das sesmarias: 649.
Lei de D u ra : 75.
Lei de G o rtin a : 75.
M arxism o-leninism o: 23, 221.

M asculinidade: 684.
M asculinidade (Portugal): 695.
M atos maninhos: 649M atrilineares (Sociedades): 39.
Matrimonium consumatum; 570.
Lei oral: 69.
Matrimonium iniciatum: 570.

Matrimonium ratum: 570.
Lei siica: 179, 732.
M elhora: 694, 698.
Leis (Povos germnicos): 172.

Leis de H o u v e ll, o Bom : 161.
M e lo , Pascoal de: 370, 520.
Leis de cortes: 332.
M endicidade: 3 16.
Leis fundamentais: 304.
M enores (Estatuto jurdico dos): 610 ss..
Leituras de bacharis: 411.

Lenne: 224.
Merchant law: 209.
M enagem : 195.
M e rlin : 5 14.
Leso: 741.
Merum imperium: 3 19-
Letrados: 381.
Mesa da Conscincia e Ordens: 322.

M esopotm ia: 58.
Letras comerciais: 323Lettres dejussion: 304.
M todo comparativo: 32.
Lex Aquilia: 86, 750, 761.

Lex Atilia: 86.
Lex Baiuwanorum: 175.
Lex Barbara borgundionum: 173.
Lex Cincia; 86.
Michna: 69-
L e x F ris o n u m : 175.
Monarcmacos: 305, 360.

M onarquia: 77.
Lex Hortensia: 86.

Lex Ju lia de adulierm: 86.
Lex Metalli vipascensis: 93, 94.
Lex Rei suae dieta: 319.
Lex Ribuaria: 173.
Lex Romana burgundionum: 170.
Lex Romana Vhigothorum: 92, 170.
Lex Scripta: 352.
Lex Visigothorum: 175.
Ley merckant: 209.
Lezirias: 649.
Li: 24, 109, U 4 .

Libellus: 141.
Liber Augustalis: 297.
Liber constitutionum: 297.
Liber iudtciorum ou iudicum: 170, 176, 185, 266, 396.
Liber sextum: v. Sextum.
Liberalism o: 738.
Liberdades pblicas: 16.'
M in ist rio pblico: 505.
M irari vos: 144.

Mobilia ossibus inhaerent: 677.
M odestinus: 91.
M on d ua ld o: 566, 732.
M onoplios: 316.
M ontesquieu: 77, 365, 367, 505.
M oreira , G u ilh e rm e : 521.
M orgados: 651, 696, 703, 709.
M orgados (Portugal): 695.
Morgengabe: 567, 585.

Mort-gage: 757, 768.
Mos gallicus: 348.
Mos italicus: 347.
Mos maiorum: 85.
Mufti: 121.
M u lh e r (desempenho de funes pblicas): 602.
M u lh e r (estatuto da)
Portugal: 606.
M u lh e r (estatuto jurdico): 600.

M u lh e r (situao da): 48, 56.
M u lh e r casada (capacidade): 604.
Mundium: 563, 611.
Libri feudorum: 133, 268, 342.

Lig a alem: 421.
N a c io n a lid a d e (Portugal): 555, 559.
Lg ure (sistema sucessrio dito): 681.
Najstarszy Zwod Pratva Polskiego: 273.
796
Pacto feudal: 192.
Nantissment: 753.
Nantum: 757.
Pactos: 742, 748, 749-
N aturalidade (Portugal): 557.
Pactos nus: 7 3 5 ,7 3 7 , 742.
N atura lism o : 519.

Naturalizao: 550.
Pactos sucessrios: 690.
Naturalizao (Portugal): 555.
Pactus legissalicae: 173.Pagus; 172.
Nmo legem ignorart censetur: 259Nibandbas: 104.
Pactos vestidos: 737, 742.
Pases de d ire ito consuetudinrio: 258, 353.
Nomos: 75-
Pases de d ire ito escrito: 258, 353.

Palm ada ( Paume): 734.
N o d t, G erard: 350.
Pancbayat: 105.
N otrio s: 392, 410.
Pandeceas: 92.
N o t rio : 717.
N ovelas: 92, 133-
Pandectstica: V . Pandektenwissenscbaft.
Pandektenwissenschaft; 350, 513, 517.
Novisima recopilacin: 310.
Papinianus: 91.
N o v o C dig o: 336, 370.
Parsfernais (Bens): 78.
Nueva recopilacin di las Leyes: 310,316, 351.

Nullum crimen sim lege: 368.
Nuncupatio: 689.
Parours: 646.
N ic o la u de Tudeschis (Panormitano): 150.
Parentela (sistema sucessrio da): 680.

Parentesco (graus): 676.
Parlam ento: 206, 215.
O berbof; 263.
Parlam ento de Malines: 387.

Parlam ento de Paris: 386.
Obligatio bonorum: 758.
Parlamentos: 304.
Obrepo: 330.
Partilha: 323, 690.
Obrigaes: 729 ss..

Obrigaes (Portugal): 740.
O ld e n d o rp : 364.
Paterfamlias: 40.
Paterna patemis, materna matem: 677, 694.
Patria potestas: 611.
O lig a rq u ia : 76.
Patriarcado: 38.
n u s da prova: 713-
Patrilineares. (Sociedades): 39-
O rd lio s: 214, 2 5 9 ,7 1 5 .
O rd lio s (Portugal): 720.
Ordenaes portuguesas: 296, 310, 318 s., 351, 457
Pais: 649.
Ordonnance de Blois: 311Ordonnances Villers-Cotterets: 142, 311.

Ordonnances: 180, 190, 291, 296, 297 ss..
Ordonnanm belgas: 315Ordonnances de Coiberc: 312.
Ordonnances de Daguesseau: 313-
Pazes: 294, 319.
rfos: 622.
Personalidade colectiva: 772.

Personalidade do direito: 167.
rfos (P ortugal): 629.
Orficianum, Semtusconsulto: 89.
P a u lu s:9 1 .
Pays de par-de; 246.
Penhor: 756, 7 5 7 ,7 6 1 .
Penna, Lu cade: 347.
Peregrini: 83.
Perfil hao (Portugal): 624.
Pricles: 74.
Organizao judiciria (Portugal): 396.
Pedtion ofrights: 424.

Petty ju ry: 214.
Pignus: 756.
Organizao judiciria (U .R .S .S .): 225.
Pistia, C in o d e : 346.
Organizao judiciria belga: 388.

Organizao judiciria dos Pases Baixos: 389.
Organizao judiciria em Portugal: 504.
Placentino: 344.
Organizao judiciria na Blgica: 497.
P la n io l, Mareei: 519.
O rig e n s do direito: 31.

O u vid o re s : 397.
Plato: 76.
Plebiscitos: 86.
P acta Alamanorum: 175.
Plge-debiteur: 755.
Plge-influent: 755-
Organizao judiciria: 214, 382, 493 ss..
Placcaeten: 306.
Placita generalia:
385.
797
Plige-otage: 755.
Plegiatio: 755.
Plvine: 755.
Propriedade (Grcia): 78.
Pluralism o jurdico: 34.
Propriedade com um : 649.

Propriedade cooperativa: 647.
Propriedade do Estado: 647.
Poder paternal: 324, 615, 619.

Poder paternal (Grcia): 78.
Propriedade (Portugal): 540, 648.

Propriedade (transferncia): 745, 750.
Poder paternal (Portugal): 623.

Poder real: 130.
Poderes polticos (Aristteles): 77.
Propriedade individualista: 651, 663.

Propriedade nobre: 649.
Popriedade socialista: 654.
Propriedade vil: 649.
Portagem : 293-
Prorrogatio iurisdictionis: 398.
Portalis: 412, 481.
Prova: 205, 214, 238, 711 ss..
Propriedade quiritria: 639.
Portaria: 319-
Prova (P ortugal): 720.
Ps-glosadores: 345.
Po sitivism o legalista: 516.
P rova (d o costume): 259, 276.
Posse: 639, 657.
Possessio bonorum: 675.
Prova docum ental: 723Prova dos factos: 712.
Prova do direito: 712, 726.
Posturas: 301, 331.
Prova iegal: 714.
Potestas: 82.
Potlacbt: 44.
Prova livre: 714, 727.
Pragmticas: 419-
Prova testemunhai: 719-
Prava zemska ceska: 274.

Pravda Russkaia: 273.
Provrbios jurdicos: 38.
Praxistas: 369Prazos: 649.
Pufen dorf, Samuel: 365.
P r -d ire ito : 36.
Prova plena e semi-plena: 716, 725.
Publicidade dos actos jurdicos: 78, V .
Pundit: 106.
P u rg a:! 13.
Precaria data: 649, 655.

Precaria oblata: 649, 655.
Purga da hipoteca: 759.
Precarista: 641,
Q adi: 123.
Qanouns: 121.
Precedentes judiciais: 211, 393, 507.

Prescrio: 252, 311, 316.
Prsidiaux: 386.
Qiyas: 121.
Quadrivium: 341.
Quaestio: 141, 343-
Prstam o: 189.
Pretor: 82, 86,
Q u a tro doutores: 342, 351.

Quere/a inofficmi testamenti: 692.
P rim ogenitura: 192, 299, 681.

Prim o ge n itu ra (Portugal): 695.
Questo social: 541.

Q u ir g ra fo : 78.
Princeps legibus solutus: 83, 303-
Quodprimipis placuit. ,.: 89.
P rin c pio slico: 179Priso p o r dvidas: 760, 762.

P rivilg io s: 292.
M achimburgi: 172, 261.
Preo nupcial: 566.
P rivilg io s urbanos: 265.

Privy council: 106.
Processo: 211, 214.
Raj: 105.
R am , Pierre: 365.
Ratio scrtpta: 204, 354, 365.

Raubehe: 566.
Processo (Islo): 125.
Recepo do direito romano: 351 s ..
Processo cannico: 141.
Receptor actarum: 384.

Rechtsbcher: 267.
Rechtsfriedembrcbe: 390.
Processo legislativo: 308.

Procurador da repblica: 495.
Procuratura: 228.
Recursos: 263 s., 495.
Professores: 353.
P ro m o tor: 384.
Rfr au lgislatif: 506.
Propriedade: 44, 537, 635, 640, 646,
Reformationen: 275.
R eform a Pom balina: 520.
Registo.
798
Regalia: 195, 200, 405.
R ocha, Coelho da: 521.
R e gim e senhoria! (E g ip to ): 55.

R egim es m atrim oniais: 584.
R les d'01eron: 269, 274.

R o ta : 384.
R egim es m atrim oniais (estatstica): 592.
Rouskaia Pravda: 93, 224.
R egim es polticos (Aristteles): 77.
Rousseau, J . J . : 365, 367.

R u fin o : 149.
R e gisto c ivil: 541, 561.

R egisto de hipotecas: 760, 764.
R egisto paroquial: 561.
Sachsensptegel: 270, 352.
R egisto predial: 670.

Registrator: 384.
Sacro Im p rio Romano -Germ nico: 246, 259, 351.

Saleilles, R .: 519.
Regungos: 319.
Santo O fc io : 322, 384, 398.

S a vig n y, F. K . von: 350.
Regula dupli: 741.

Regula iuris: 204.
R e i: 81.
Secretarias de Estado: 323.

Senado (R om a ): 81.
R ei (n d ia ): 105.
Senatus consultas: 89.
Reichsbofrat: 390.
Reicbskammergericht: 52, 352, 390.
Reichslandfriede: 295.
Reicbsrecht: 171.
Reicbstdte: 301.
Reicbsverfassung: 422.
Senescais: 267, 276, 386.
R e in o : 43.
Separao de pessoas e bens (Portugal): 578.
Reis (Sagrao): 67.
Separao dos poderes: 232, 415, 494.
Relao da n dia: 398.

Relaes do Brasil: 322, 398.
Relaes episcopais: 398.
R e lig i o e direito: v . D ire ito e religio.
Sexto: 133, 148.

Sho: 117.
Remisso de foros: 651.
Sinalagm dco: 77.

Sindicatos: 468.
Remontrances: 304, 307.
Senhorio: 192 s ..
Sentenas (fundamentao): 395.
Sentenas de regulamentao: 394.
Sententiae de Paulus: 170.
Separao de pessoas: 572, 574.
Sbogun: 117.
Sietepartidas: 192, 193, 268, 351, 369-
R e p g o w , Eike von: 271.
S/nodos: 383.
Representao sucessria: 686.
Sippe: 42, 563.
R e p d io : 565.
Sistemas jurdicos europeus medievais: 129-
Rerum novarum: 144.

Res mancipi e nec mancipi: 634.
Resprestita: 733.
Res privata: 83.
Res publica: 83.
Rescripta: 89.
Sistemas jurdicos histricos: 21.

Sistemas jurdicos no europeus: 101.
Smrti: 103.
Soberania nacional: 16, 414.
Sobrejuizes: 397.
Sociedade (contrato de) (Portugal): 776.
Reserva: 649, 692.

Reserva hereditria: 694, 700, 707.
Sociedade (contrato de): 771.

Sociedade annima: 774.
Reserva hereditria (Portugal): 695.
Sociedade em comandita: 773.
Responsa: 90.
Sociedades p o r quotas: 775.
Responsabilidade civil: 49, 538, 750, 761
Sociologism o jurdico: 519.

Sodom ia: 322.
Solicitor: 211.
Retracto fam iliar: 700.

R e v ig n y (Ravannis), Jacques de: 345.
R evoluo americana: 414.
Solidariedade: 754.
R evoluo francesa: 14.
Sol/e e sein: 204.

Srutis: 24, 103.
Staatsanwalt: 495.
Stabilimenta: 296.
Stadtrecbtreformationen: 311
Stnde: 296.
Rex: 81.
Rezeption: 352.
Rigveda: 103.
R ito s cornicos: 121.
Ritsu-ryo: 117.
799
Stare decisis: 211.
Statuta: 296.
Statute law: 208, 215.
Statute ofWestminster: 210, 219.
Stipulatio: 714, 731.
Stylus: 254.
Suarez, Francisco: 365.
Subrepo: 330.
Testis unus, testis nullus: 261.

Te xtu a lism o : 37 0 .
Tbing: 43.
Thora: 67, 69.
T h o u , C h r. de: 277.
Tim ocracia : 76.
T ira n ia : 77.
Subscriptio: 689.
Titulus primas: 186.

Tonlieu: 293.
Substituies fideicomissrias: 314.
T o rtu ra : 718.
Sucesso ab intestato: 675, 679.
Traditio puellae: 566.
Sucesses: 673 ss..

Sum ria: 58.
Trgu a s: 294.
Summa: 149, 343Summa permina: 341.

Sunna: 120.
Supreme Court dos E . U . A . : 217.
T rib u n a is adm inistratrivos: 504.
Sup re m o T rib u n a l A dm inistrativo: 505
T rib u n a is de trabalho: 503.
Sup re m o T rib u n a l de Justia: 504.
T rib u n a is eclesisticos: 383.
Sutra: 103.
Syod Zakonov: 225-
T rib u n a is militares: 503.
T r ib o : 43.
T rib u n a is arbitrais (Portugal): 505T rib u n a is censuais: 385.
T rib u n a is de comrcio: 502,
T rib u n a is feudais: 385.

T rib u n a l Europeu dos Direitos do Hom em : 470.
T aglid:
121.
T rib u n a l da N unciatura ou da Legacia: 398.
T a lm u d e : 69.
Tametsi: 573.
T rib u n a l da corte (Portugal): 406.
T a u ism o : 110.
T rib u n a l das Comunidades Europias: 470.

Trivium: 341.
Tenancier: 641.
T r ib u n a l da paz: 294.
Tenncia precria: 640.
Troncalidade: 687.
Tenncias: 640 s ..
Tenure: 640.
Tron ca lidade (Portugal): 695.

Troplong: 516.
T e o ria dos Estatutos: 347, 359, 539T e o ria pura do direito: 518.
Turba: 261.
Turbiers: 261.
Te ra: 701.
T u te la : 621.
T e rm in o lo g ia jurdica: 77.
T u te la (P ortugal): 629-
T e rra : 192.
Terra aviatica: 638, 679.

Terra indominicata: 649.
Terra salica: 640, 679.
TJlpianus: 91.
Ultramontani: 344.
U n i o de bens: 592.
Te rra s afosseiradas: 649.
Uniform Comercial Code: 217.
Terras de d zim a a Deus: 649Terras de vo z e coima: 649.
U n iversida d e de Coim bra: 323, 369-
Terras jugadeiras: 649.
U su ra: 299, 322, 741, 766.
T e rrit rio : 254.
Usus modemuspandectarum: 350, 370.
U so : 251.
Tertulianum, Senatusconsultum: 89.

Testam enteiro: 691.
V accarius: 344.
Testam ento: 314, 322, 323, 323, 689.

Testam ento (Form a, Portugal): 705.
Va dia g em : 316, 322.
Testam ento autntico: 693.
V a n Espen: 150.
Testam ento cerrado: 692, 693.
Vassalos: 193.
Testam ento holgrafo: 689, 692, 693.

Testam ento nuncupativo: 689, 692.
Veda: 24, 103Velleianum, Senatusconsulto: 89, 603.
Testam ento per aes et libram: 689-
V e n d a a retro: .768.
Vaine pature: 646.
NDICE DOS GRFICOS E MAPAS
Cronologia dos grandes sistemas jurdicos..............................................................................

Geografia dos grandes sistemas jurdicos................................................................................
Egipto e Mesopotmia............................................................................................................
Os grandes sistemas jurdicos cerca do ano 800......................................................................
Leges barbarorum e costumes escandinavos...............................................................................
Quadro sincrnico das leges barbarorum....................................................................................
Leges barbarorum e costumes escandinavos................................................................................
Frana costumeira ...................................................................................................................
Principados da Blgica e do Norte da Frana..........................................................................
Geografia dos costumes da Blgica e do Norte da Frana..................................................
Costume de Uccle ...................................................................................................................
Instituies dos Pases Baixos austracos que intervm em matria legislativa.......................
A organizao judiciria no principado de Lge....................................................................
Organizao judiciria das XVII provncias (scs. XVI a XVIII)...........................................
Constituio dos Estados Unidos de 1787..............................................................................
Constituio do Ano I (1973)......................................... ........................................................
Constituio do Ano III (1795)...............................................................................................
Consulado e Imprio. Constituio do Ano VII (1800) e senatusconsultos do Ano X e do
Ano XII (1802 e 1804) ..............................................................................................
Lei Fundamental de 1815........................................................................................................
Instituies legislativas belgas................................................................................................
Constituio francesa de 1958.................................................................................................
Esquema da organizao judiciria desde 1800 (na Frana e na Blgica)...............................
Organizao judiciria em matria penal. Scs. XJX e X X ...................................................
Poder paternal e emancipao pela idade (Blgica, scs. XVI a XVIII).................................
Direito de juniorato........................... ....................................................................................
21
22
59
129
174
177
242
243
245
256
257
308
388
389
429
432
435
438
440
444
447
497
500
616
685
NDICE SISTEMTICO
P refcio Edio Portuguesa........................................................................................
P r e f c io .................................................................................................................................
7
9
In tro d u o ...........................................................................................................................
13
1. Componentes histricos dos direitos romanistas..........................................
14
A.
Depois de 1789.......................................................................................
15
B.
Antes de 1 7 8 9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
15
2. Os grandes sistemas jurdicos............................................................. .........

3. As fontes de direito.......................................................................................
19
25
PRIMEIRA P a r t e E sb o o d e u m a h is t r ia u n iv e r s a l d o d i r e i t o ...........................
29
I Os direito s dos povos sem e sc rita ...................................................................

1 . O problema das origens do direito..............................................................
2. Actuaidade do estudo dos direitos dos povos sem escrita. Colonizaes e
descolonizaoes.............................................................................................
3. Caracteres gerais dos direitos dos povos sem escrita......................................
4. Fontes de direito................................................. ..........................................
5. Crtica da concepo evolucionista e progressiva..........................................
6 . Sociedades matrineares e sociedades matrilineares......................................
7. O cl....................................... .......................................................................
8 . A etnia............................................................................................................
9. Modos de deteno dos bens.........................................................................
10. Classes sociais................................................................................................
11. Aparecimento de cidades e de direitos urbanos.............................................
Documentos.................................................................................................................................
32
33
35
37
38
39
42
42
43
46
46
47
C A P T U L O 2 D ireitos d a antiguidade.....................................................................................
51
CAPTULO
A.
0 Egipto....................................................................................................................
32
52
804
1. Evoluo geral.................................................................................................
2. Direito do Antigo Imprio..............................................................................
3. Evoluo para o regime senhoria!....................................................................
4. Segundo e terceiro perodo de evoluodo direito egpcio..............................
Documentos...............................................................................................................
52
54
55
55
56
B. Os direitos cuneiformes................................................................................................
1. Evoluo geral..................................................................................................
2. Os grandes cdigos dos direitoscuneiformes ..............................................
3. O direito da poca de Hammurabi...................................................................
Documentos...............................................................................................................
58
58
60
63
64
C. 0 direito hebraico.......................................................................................................
1. Introduo histrica.........................................................................................
2. Caracteres.........................................................................................................
3. Fontes de direito..............................................................................................
Quadro comparativo das fontes..............................................................................
Documentos...............................................................................................................
66
nTV 0 direito grego............................................................................................................

\/
1. Evoluo dos sistemas polticos gregos............................................................
2. Fontes histricas dos direitos gregos................................................................
3. Contributo da Grcia para a cincia poltica..................................................
4. O di rei to privado..............................................................................................
Documentos...............................................................................................................
73
73
75
75
77
78
fjY i. j 0 direito romano............................... ........................................................................

| / 1. Introduo histrica.........................................................................................
2 . 0 antigo direito romano.................................................................................
3. O direito clssico..............................................................................................
4. O direito do Baixo Imprio..............................................................................
5 . O direito bizantino...........................................................................................
Nota do tradutor O direito romano na Pennsula...............................................
v.
^focumentos...............................................................................................................
80
80
84
87
91
CAPTULO p Os grandes sistemas jurdicos tradicionais no europeus....................
101
. 0 direito hindu...........................................................................................................
1. Originalidade do direito hindu........................................................................
2. A religio dos hindus.......................................................................................
101
./
66
66
67
70
71
92
93
93
102
102
805
3.
4.
5.
6.
As fontes do dharma................................................................... ...................

As castas e a justia..........................................................................................
Organizao poltica da ndia: os raj..............................................................
Direito tradicional hindu, direito muulmano, direito europeu...................
103
104
105
106
Documentos...............................................................................................................
107
B. 0 direiro chins..........................................................................................................
108
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Esboo histrico...............................................................................................
Religies e filosofia .........................................................................................
O li do confucionismo.................................................................................
O fa dos juristas...........................................................................................
Os cdigos chineses.........................................................................................
A China e os direitos ocidentais dos scs XIX e XX.......................................
110
111
Documentos...............................................................................................................
115
C. 0 direito japons.........................................................................................................
116
D. 0 direito muulmano...................................................................................................
1. Religio e histria............................................................................................
2. ChariaeFigh................................................................. ..................................
3. As<]uatro fontes da Chria..............................................................................
4. As outras fontes do direito...............................................................................
5. Os quatro ritos ortodoxos.................................................................................
6 . Evoluo contempornea do direito muulmano............................................
Documentos...............................................................................................................
117
118
119
119
CAPTULO 4 -^Direitos europeus medievais e modernos...............................................
127
/ A. /Quadro histrico egeogrfico.......................................................................................
127
109
110
112
113
121
121
122
124
1. Situao no fim da Antiguidade........./->....................................................

2. Alta idade mdia (sculos VI aXII)............................................S ..................
3. A baixa idade mdia e os tempos modernos (scs. XII a XVIII) ......................
4. A poca contempornea (de 1786 aos nossos dias)...... y/ [..............................
Nota do tradutor Sistematizao e formas de citao das fontes de direito comum
127
128
130
131
132
B. 0 direito cannico........................................................................................................
133
1.
2.
3
4.
5.
Generalidades ..................................................................................................
Relaes entre a Igreja e o Estado....................................................................
A jurisdio eclesistica....................................................................................
Fontes de direito..............................................................................................
Coleces cannicas anteriores ao sculo XII....... ............................................
133
136
138
142
145
806
6 . Codificaes de direito cannico.....................................................................
7. Ensino e doutrina ............................................................................................

Nota do tradutor A evoluo do direito cannico em Portugal..........................
146
149
150
Documentos...............................................................................................................
151
C. 0 direito celta.............................................................................................................
160
D. Os direitos germnicos..................................................................................................
162
1. Organizao scio-poltica...............................................................................
2. Direito consuetudinrio..................................................................................
Documentos...............................................................................................................
162
162
165
E. 0 direito durante a alta idade mdia............................................................................

1 . Quadro geogrfico e histrico.........................................................................
2. Sobrevivncias do direito romano a personalidade do direito...................
3. As fontes do direito nas monarquias germnicas.......:...................................
4. As leges barbarorum......... ..................................................................................
5. A legislao na monarquia franca....................................................................
Nota do tradutor O direito visigtico na pennsula...........................................
Documentos...............................................................................................................
165
165
167
171
172
179
181
182
F. 0 direito feudal...........................................................................................................
Nota do tradutor O feudalismo em Portugal.....................................................
Documentos........... ...................................................................................................
188
191
193
G. Os direitos romanistas..................................................................................................
1. O Renascimento do direito romano.................................................................
2. As transformaes dos sistemas jurdicosnos sculos XII e XIII: do
irracional ao racional..............................................................................
3. Tendncias para a preponderncia da lei..........................................................
4. Difuso dos direitos romanistas fora da Europa...............................................
202
203
H. 0 Common la w ...........................................................................................................
1 . Generalidades ..................................................................................................
2. A formao do common law (sculos XII-XV)............................................
3. A equity face ao common law (sculos XV-XVIII)................................
4. Trial by jury.................................................................................................
5. Desenvolvimento do starute law.................................................................
6. Constituio e codificao...............................................................................
7. Difuso do common iaw no mundo.............................................................
207
207
209
213
214
215
216
216
205
206
206
807
I.
Documentos e leituras.................................................................................................
218
Os sistemas jurdicos de tendncia comunista...................................................................
221
1.
2.
Generalidades .................................................................................................
O direito na doutrina marxista-leninista........................................................
3. Evoluo do direito na U.R.S.S......................................................................
4. O direito socialista..........................................................................................
Documentos..............................................................................................................
224
227
230
S egunda P arte As fontes de direito na Europa ocidental, em especial

na Blgica eem Frana (sculos XIII-XX) .........................
235
Introduo...........................................................................................................................
237
CAPTULO 1 Baixa idade mdia e poca moderna (sculos XIII a XVIII)..............
239
221
222
A.
Viso g er a l...............................................................................................................
1. A baixa idade mdia (scs. XIII a XV) ..........................................................
2, poca moderna (sculos XVI-XVIII).............................................................
239
239
244
B.
0 costume................... ..............................................................................................
250
1. Definio e caractersticas..............................................................................
2. Geografia dos costumes..................................................................................
3. A prova do costume........................................................................................
4. A reduo a escrito dos costumes na baixa idade mdia................................
5. A redaco oficial dos costumes.....................................................................
6 . Conseqncias da redaco oficial dos costumes...........................................
Nota do tradutor o direito consuetudinrio em Portugal..................................
Documentos...............................................................................................................
250
254
259
264
274
280
282
282
C. A legislao....................................................................................................... ........
1 . Evoluo geral................................................................................................
2. As primeiras manifestaes de actividade legislativa.....................................
3 . O renascimento da legislao na baixa idade mdia......................................
4. Desenvolvimento da legislao a partir do sc. XV.................. .....................
5. As grandes ordonnances da poca moderna ..............................................
Nota do tradutor a lei em Portugal....................................................................
Documentos...............................................................................................................
291
291
292
296
302
310
318
324
D. Doutrina e ensino do direito.........................................................................................
337
808
1. Viso geral........................................ .............................................................

2. Renascimento do direito romano na Itlia no sculo XII................................
3. Mtodos de estudo e de ensino do direito romano..........................................
4. Romanizao dos direitos europeus.................................................................
5. Doutrina no romanista..................................................................................
6 . O sculo das luzes...... .....................................................................................
Nota do tradutor a doutrina jurdica em Portugal.............................................
Documentos...............................................................................................................
337
341
342
350
355
366
369
371
E. Ajurisprudncia e a organizao judiciria.................................................................

1. Organizao judiciria.....................................................................................
2. Jurisprudncia ...................................... .......................................................
Nota do tradutor a jurisprudncia em Portugal ................................................
Documentos...............................................................................................................
382
382
393
396
400
CAPTULO 2 As fontes de direito na poca contempornea (de 1789 aos nossos

dias)............................................................................................................. 413
A. Panorama gera l.........................................................................................................
413
B. Legislao..................................................................................................................
1. A lei, principal fonte de direito da poca contempornea...............................
2. As constituies o poder legislativo..........................................................
3. Os cdigos........................................................................................................
Nota do tradutor a codificao em Portugal ........... .........................................
4. Estatsticas legislativas ....................................................................................
5. Tendncias da actividade legislativa................................................................
6 . Direito comunitrio europeu...........................................................................
Documentos.............................................................................................................
417
417
418
448
461
462
465
470
471
C. 0 costume...................................................................................................................
1. Papel do costume nos sculos XIX e XX.........................................................
2. Direito escrito no aplicado: costume contra kgem...........................................
3. Costumes secundum legem.................. ....;........................................................
4. Costumes praeter legem......................................................................................
Documentos...................................... ..................................................... .................
485
485
487
488
489
492
D. A organizao judiciria e a jurisprudncia.................................................................

1. A organizao judiciria..................................................................................
493
493
809
E.
Nota do tradutor - a organizao judiciria em Portugal no sc. XIX.................

2. A jurisprudncia .............................................................................................
Nota do tradutor a jurisprudncia em Portugal no sc. XIX............................
Documentos
504
505
508
508
Doutrina e cincia do direito................. .....................................................................

1. A Escola histrica............................................................................................
2. A Escola da exegese;o positivismo legalista....................................................
3. A Escola cientfica............................................................................................
Nota do tradutor a doutrina em Portugalna poca contempornea....................
Documentos...............................................................................................................
513
514
515
518
520
522
T e r c e ir a P a r t e E lem en to s d e h is t ria d o d ire ito p r iv a d o ............................
533
I n t r o d u o ..........................................................................................................................
535
1. Plano................................................................................................................
2. A evoluo desde o Code Napolon.................................................................
3
Ttulo preliminar do Code civil: teoria geral das leis................
535
536
538
Nota do tradutor evoluo mais recente do direito privado em Portugal..........

Documentos...............................................................................................................
540
542
1 As pessoas ...................................................................................................
547
A. Estatuto dos estrangeiros..............................................................................................

1. Pluralidade de estatutos de estrangeiros..........................................................
2 . Determinao da qualidade de indgena ou de estrangeiro.............................
3. Naturalizao...................................................................................................
4. Direito de albingio e direito de herana.........................................................
5. Direito de priso cautelar por dvidas..............................................................
6 . Interdio de exerccio de funes pblicas......................................................
7. Extradio e expulso de estrangeiros..............................................................
Nota do tradutor os estrangeiros no direito portugus histrico.......................
Documentos...............................................................................................................
547
548
549
550
551
552
553
554
555
556
B. Os actos relativos ao estado civil........................................................................... ........
561
C. Solidariedade fam iliar...............................................................................................
563
D. Casamento e divrcio...................................................................................................
564
CAPTULO
810
1. Concepo romana.......................................................................................... 565

2. Concepo germnica...................................................................................... 566
3. Concepo crist............................................................................................... 567
4. Casamento e divrcio na idade mdia desde o sc. X ................................... 569
5. Casamento e divrcio desde o sc. XVI........................................................... 573
Nota do tradutor casamento e divrcio no direito portugus histrico............. 577
Documentos............................................................................................................... 578
E. Regimes matrimoniais................................................................................................
584
1. Direito romano................................................................................................
2. Direito germnico e franco..............................................................................
3. Baixa idade mdia e poca moderna ................................................................
4. Code civil francs de 1804.................................................................................
5. Reformas do sc. X X ......................................................................................
Nota do tradutor regimes matrimoniaisna histria do direito portugus..........
Documentos...............................................................................................................
585
585
586
590
590
592
594
Estatuto jurdico da mulher.........................................................................................
600
1. Direito romano................................................................................................
2. Direito germnico e franco..............................................................................
3. Baixa idade mdia e poca moderna................................................................
4. A partir dos finais do sc. XVIII.....................................................................
Nota do tradutor a mulher no direito histrico portugus.................................
Documentos...............................................................................................................
600
601
602
605
605
607
G. Estatuto jurdico dos filhos e menores.............................................................................

1. A patria potestas romana.............................................................................
2. O mundium germnico...............................................................................
3. A influncia das ideias crists..........................................................................
5. Desde a Revoluo francesa................................................... ^........................
Nota do tradutor filhos e menores no direito histrico portugus.....................
Documentos...............................................................................................................
610
611
611
612
612
619
623
625
Captulo 2 As coisas......................... ............................................................................
633
A. As divises das coisas............ .....................................................................................
633
B. Apropriedade........................................................... .................................................
635
F.
811
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Tipologia.........................................................................................................
Direitos germnicos.........................................................................................
Direitos romano...............................................................................................
Direito da monarquia franca.............................................................................
Da poca feudal ao fim do Antigo Regime......................................................
Revoluo francesa e Code civil..........................................................................
A propriedade nos direitos socialistas de tendncia comunista......................
635
637
638
640
641
645
647
Nota do tradutor as situaes reais na histria do direito portugus.................

Documentos......................................... ......................................................................
648
652
Captulo 3 As sucesses...............................................................................................
673
A. A sucesso ab intestato ............................................................................................

1. Direito romano................................................................................................
2. Direitos germnicos.........................................................................................
3. Direitos da monarquia franca...........................................................................
6 . Revoluo francesa e Code civil..........................................................................
674
674
677
678
680
B. 0 testamento..............................................................................................................
689
1. Direito romano................................................................................................
2. Direitos germnicos e direitos da alta idade mdia.........................................
4. Os sculos XIX e XX.............. ......................................................................
Nota do tradutor O direito sucessrio em Portugal.........................................
Documentos...............................................................................................................
689
690
691
693
694
697
CAPTULO 4 A prova........................................................................................................
711
1. Prova das normas de direito e prova dos factos................................................
712
713
714
714
715
716
719
719
720
721
2 . Onus da prova.......................... ......................................................................

3 . Evoluo geral.................................................................................................
4. Direito romano................................................................................................
5. Sistema das provas irracionais.....................................................................
6 . Sistema romano-cannico (scs. XII-XVII)...................................................
7. Evoluo da relao entre o testemunho e a prova escrita...............................
8 . Evoluo da prova nos scs. XIX e XX............................................................
Nota do tradutor a prova no direito portugus..................................................
Documentos..............................................................................................................
688
812
Captulo 5 As obrigaes..............................................................................................
A.
729
Ajormao dos contratos............................................................................................

1. Direito romano................................................................................................
2. Direitos germnicos..................... ......... .........................................................
3. Direito franco...................................................................................................
4. poca feudal....................................................................................................
5. Origem e desenvolvimento do consensualismo..............................................
6 . A partir do sc. XVI: consensualismo,individualismo e autonomia da
vontade............................................................................................................
7. Reaces contra o consensualismo e a autonomia da vontade.......................
Nota do tradutor alguns aspectos da histria do direito portugus das obrigaes
Documentos...............................................................................................................
731
731
732
733
734
735
B.
A responsabilidade civ il.............................................................................................

1 . Di rei to romano...............................................................................................
2. Direitos germnicos........................................................................................
3. Idade mdia....................................................................................................
4. Cdigo civil francs de 1804 .........................................................................
750
751
751
752
753
C.
As garantias............................................................................................;...............
1 . Garantias pessoais..........................................................................................
2. Garantias reais................................................................................................
Nota do tradutor as garantias na histria do direito portugus..........................
Documentos...............................................................................................................
753
754
756
760
761
D. 0 emprstimo..............................................................................................................
1. Definies e distines....................................................................................
2. O emprstimo a juros na Antiguidade...........................................................
3. A proibio do juro no direito cannico.........................................................
4. Meios utilizados para contornar a proibio...................................................
5. Desaparecimento da proibio do juro............................................................
Documentos...............................................................................................................
765
765
736
739
740
742
766
766
767
769
770
E. A sociedade................................................................................................................ 771
1 . Definio e tipos ............................................................................................ 771
2 Histria........................................................................................................... 772
3. Sociedades em comandita................................................................................ 773
4. Sociedades annima.............................................................................. ......... 774
5. Sociedades de pessoas de responsabilidade limitada(sociedades por quotas) 775
813
Nota do tradutor as sociedades no direito portugus.........................................

Documentos...............................................................................................................
776
777
Bibliografia ger a l....................................................................................................................... 781

ndice temtico........................................................................................................................ 787
ndice dos grficos e mapas...................................... .................................................................... 801
ndice sistemtico .............................. .........................................................................................
803

John Gilissen - Introdução Histórica Ao Direito - 2º Edição - Ano 1995

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