Sie sind auf Seite 1von 16

http://civil.udg.

edu/cordoba/com/
Vielma.htm
UNA APROXIMACIN AL
ESTUDIO DEL DAO MORAL
EXTRACONTRACTUAL
Yoleida Vielma Mendoza
Profesora de Derecho Civil Universidad De Los Andes (Mrida- Venezuela)
Doctoranda en Derecho - Universidad de Salamanca (Espaa)
NDICE

I.

Concepto de dao moral.

II. Dao moral resarcible: intereses no patrimoniales


susceptibles de dao.
III. Objeciones y argumentos a favor de la reparacin del dao
moral.
IV.

Naturaleza de la reparacin del dao moral.

V.

Medida de la reparacin del dao.

VI.

Moral y derecho.

I. Concepto de dao moral.


Es frecuente considerar que el dao moral es el dolor, la angustia, la afliccin fsica
o espiritual, la humillacin, y, en general, los padecimientos que se han infligido a
la vctima. Pero qu son en verdad esos dolores, angustias, a~licciones,
humillaciones y padecimientos? Si se analizan bien, podramos decir, que slo son
estados del espritu, consecuencia del dao. As y a ttulo de ejemplo, el dolor que
experimenta la viuda por la muerte violenta de su esposo, la humillacin de quien
ha sido pblicamente injuriado o calumniado, el padecimiento de quien debe
soportar un dao esttico visible, la tensin o violencia que experimenta quien ha
sido vctima de un ataque a su vida privada, son estados del espritu de algn modo

contingentes y variables en cada caso y que cada uno siente y experimenta a su


modo.
Estos estados del espritu constituyen el contenido del dao en tanto y en cuanto
previamente, se haya determinado en qu consisti el dao sufrido por la vctima.
El Derecho no resarce cualquier dolor, humillacin, afliccin o padecimiento, sino
aqullos que sean consecuencia de la privacin de un bien jurdico, sobre el cual la
vctima tena un inters jurdicamente reconocido. Por lo tanto, lo que define al
dao moral no es el dolor o los padecimientos, estos sern resarcibles en la medida
que sean consecuencias de la lesin a una facultad de actuar que impide o frustra la
satisfaccin o goce de intereses no patrimoniales, reconocidos a la vctima del dao
por el ordenamiento jurdico. Y estos intereses, pueden estar vinculados tanto a
derechos patrimoniales como a derechos extrapatrimoniales.
En este sentido podemos decir, que los llamados daos morales son los infligidos a
las creenclas, los sentimientos, la dignidad, la estima social, a la salud fsica o
psquica es decir, a los que la doctrina mayoritaria ha denominado derechos de
personalidad o extrapatrimoniales1[1]. O bien, el menoscabo o lesin a un inters
no patrimonial provocado por el hecho daoso, es decir por el acto antijurdico.
La nocin de dao moral se desarrolla en base a dos presupuestos: la naturaleza del
inters lesionado y la extrapatrimonialidad del bien jurdico afectado.
Y es en base, a estos dos presupuestos, que el dao moral es dao no patrimonial, y
ste, a su vez, no puede ser definido ms que en contraposicin al dao
patrimonial. Dao no patrimonial en relacin con el valor negativo de su misma
expresin literal, es todo dao privado que no puede comprenderse en el dao
patrimonial, por tener por objeto un inters no patrimonial, o sea que guarda
relacin a un bien no patrimonial2[2]

II. Dao moral resarcible: intereses no patrimoniales


susceptibles de dao.
El problema analizado por la doctrina de este siglo, ha tenido por objeto establecer
cules son los daos resarcibles en el plano no patrimonial. Problema que a la
postre de las doctrinas modernas resulta estril, toda vez que se ha afirmado que
1[1] Para este punto recomendamos entre las innumerables obras existentes a BREBBIA, R. H., Lsl
dao moral. Doctrina-Legislacin y Jurisprudencia, Editorial Bibliogrfica, Buenos AiresArgentina, 1957; ZANNONI, E., El dao en la Responsabilidad Civil, e1 dao moral, 2, Astrea,
Buenos Aires-Argentina 1987; GARCIA LOPEZ, R., La re.spon.sahilidad civil por dao* morales.
Doctrina y Juri.sprudencia, Bosch, Barcelona, 1990; ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento
de dao. a las personas Hammurabi, Buenos Aires, 1991, entre otros.

2[2] DE CUPIS, 11 Danno Teoria Generale della responsabilil civile, vol. I-II, Giuffr Editore,
Milano, 1966, pg. 122.

todo dao es resarcible, aun el no patrimonial, si ha sido provocado por un ataque


antijurdico a un inters reconocido por el ordenamiento.
As la doctrina clsica italiana, habla de dao moral objetivo y de dao moral
subjetivo. Dao moral objetivo sera aquel menoscabo que sufre la persona en su
consideracin social; y en cambio, el dao moral subjetivo sera aquel que consiste
en el dolor fisico, las angustias o aflicciones que sufre la persona en su
individualidad. Ejemplo del primero, es el dao provocado por las injurias o por las
calumnias que ofenden al buen nombre, el honor o la reputacin pblica; ejemplo
del segundo, las heridas u ofensas fslcas.
En la doctrina francesa los MAZEAUD y TUNC 3[3] distinguen la parte social y la
parte afectiva del patrimonio moral. Separan los daos que atentan contra la parte
social del patrimonio moral que afectan al individuo en su honor, en su
reputacin y en su consideracin, y los daos que atentan contra la parte afectiva
del patrimonio moral que alcanzan al individuo en sus afectos, se trata, por
ejemplo, del pesar experimentado por el hecho de la muerte de una persona que
nos es querida.
La jurisprudencia espaola por su parte habla de dao moral puro y considera
que daos no patrimoniales son daos morales puros, es decir, los que no acarrean
ni directa ni indirectamente consecuencias patrimoniales econmicamente
valuables y que se identifican con la perturbacin injusta de las condiciones
anmicas del sujeto lesionado.
As la doctrina distingue entre dao moral directo y dao moral indirecto
partiendo de la naturaleza de los intereses jurdicos afectados (no se toma en
cuenta la naturaleza que presuponen esos intereses). En este sentido el dao moral
es directo si lesiona un inters tendiente a la satisfaccin o goce de un bien
jurdico no patrimonial; el dao moral ser indirecto si la lesin a un inters
tendiente a la satisfaccin o goce de bienes jurdicos patrimoniales, produce,
adems, el menoscabo a un bien no patrimonial.
Tal distincin no es novedosa y surge de la teora general del dao, y se siguen los
mismos parmetros para conceptuar el dao patrimonial directo y el dao
patrimonial indirecto. De este modo se establece, as como el dao patrimonial es
una consecuencia posible pero no necesaria del hecho lesivo a un inters no
patrimonial, el dao moral indirecto es la derivacin del hecho lesivo a un inters
patrimonial.
3[3] MAZEAUD-TUNC, Trait de la responsabilit civile, t. I, 1957, pgs. 268 y 377. Como hacen
notar los autores citados, estas dos clases de daos no agotan los daos morales, pues, juntos a los
daos que hacen relacin a la parte social y a la parte afectiva del patrimonio moral, hay otros
muchos daos no pecuniarios que tambin entran en el concepto de daos morales, como ocurre
con los daos que afectan a la persona fsica sin disminuir su capacidad de trabajo (sufrimientos,
cicatrices, etc,).

III. Objeciones y argumentos a favor de la reparacin del dao


moral.
Entrar en el estudio del dao moral, es entrar en el estudio de la grave
problemtica que encierra su reparacin. Esto es, la admisibilidad de
indemnizacin de daos que como el dao moral son de naturaleza
extrapatrimonial. La bibliografa en torno al tema es copiosa y la discusin
doctrinal y jurisprudencial no tiene fin.
Pero, hoy parece universal e indiscutiblemente aceptada la indemnizabilidad del
dao moral, cuyo significado jurdico y sociolgico se inserta cada da ms en el
terreno de la proteccin de los derechos o bienes de la personalidad por parte del
Derecho privado.
La reparacin del dao moral ha experimentado un curioso proceso. En otros
tiempos eran muchos los juristas que la rechazaban, por entender que los bienes
morales no admitan una valoracin pecuniaria, o que de ser admitida sta habra
de ser siempre insuficiente o arbitraria. Ms an, muchos consideraban a los
bienes de la personalidad tan dignos, que rechazaban la sola idea de traducirlos a
trminos materiales.
Paradjicamente, este pensamiento ha tenido gran arraigo en los pases
anglosaJones, tan respetuosos con los valores y la dignidad del individuo. En este
sentido nos encontramos con el razonamiento de una sentencia norteamericana de
principios de siglo, que, para desestimar la reclamacin formulada por una joven
por la publicacin inconsentida de su fotografa en un folleto publicitario de una
empresa, dijo: Hay muchas obligaciones que son demasiado delicadas y sutiles
para ser puestas en vigor mediante el rudo mtodo de indemnizarlas en caso de
violacin. Acaso los sentimientos ofendidos encuentren la mejor proteccin en el
derecho moral y en una opinin pblica desfavorable.
As vemos como algunas legislaciones siguen una va intermedia entre la negacin y
el pleno reconocimiento de los daos morales. Ejemplo de ello, es el Cdigo civil
alemn, que admite la indemnizabilidad del dao no patrimonial slo en los
supuestos taxativamente sealados en la propia ley. Estos son: la lesin corporal, el
dao a la salud, la privacin de libertad y el delito contra la moral de la mujer
obligada a cohabitar fuera del matrimonio.
Por otro lado, hay que tener en cuenta, que el dao moral no excluye la posibilidad
de que el hecho productor afecte tambin de manera indirecta a intereses de
carcter netamente patrimonial o material; ambos daos quedan, en teora,
perfectamente delimitados, aunque puedan ser objetos de una valoracin unitaria.
Sera por ejemplo, el caso de un comerciante que es objeto de una campaa injusta
de ofensa a su honor. Esta afectar tanto a su prestigio o estima social (bien moral),
como a la explotacin de su negocio (prdida de clientela, de crdito, etc. en suma,
intereses materiales. Estos son los denominados en la doctrina italiana por DE

CUPIS4[4] daos patrimoniales indirectos, que se presentan como una


consecuencia posible pero no necesaria del hecho lesivo del inters no patrimonial.
Los daos no patrimoniales pueden ser fuentes, y frecuentemente los son, de daos
patrimoniales, pero pueden tambin no serlo.
La resarcibilidad del dao patrimonial, de conformidad con el principio del
resarcimiento integral, no plantea problema alguno, pudiendo sta tener lugar in
natura o mediante la reparacin por equivalente con la valoracin del dao en una
suma de dinero, siendo sta la forma ms comn.
El vigente Cdigo civil italiano ha resuelto el problema en la prctica, con una
solucin esencialmente de carcter negativo de la resarcibilidad de los daos no
patrimoniales. As, el artculo 2.059 establece que el dao no patrimonial debe ser
resarcido slo en los casos determinados por la ley; y tales casos se reducen a
aquellos en que el hecho productor del dao tiene naturaleza delictual, artculo
185.2 del Cdigo penal italiano.
En Espaa la prctica totalidad de la doctrina civilista moderna y la jurisprudencia
del Tribunal Supremo admiten la resarcibilidad del dao no patrimonial. En tal
sentido, nos dice DE CASTRO el reconocimiento, en base a los principios
tradicionales, del carcter indemnizable del dao moral, es un descubrimiento
jurisprudencial que cambia el panorama jurdico. Con l, se abre paso a la
consideracin y proteccin de los bienes jurdicos de la personalidad en
general5[5]. Por su parte, HERNANDEZ GIL utilizando el reconocimiento de la
indemnizacin del dao moral como argumento en contra de quienes siguen
postulando la necesidad de la patrimonialidad de la prestacin como objeto de las
relaciones jurdicas obligatorias, considera la responsabilidad civil derivada del
dao moral y la consiguiente indemnizacin del mismo como un principio general
del Derecho con vigencia universal, especialmente acusada en el sector de Derecho
comparado que representa el Derecho anglosajn6[6].
Frente a esta tesis sostenida por la doctrina y la jurisprudencia modema, se postula
por algunos sectores doctrinales la no resarcibilidad del dao moral. Los reparos
doctrinales hacia la reparacin de los daos morales presentan una variada gnesis.
Entre los diversos argumentos esgrimidos en contra de la reparacin del dao
moral, podemos enumerar los siguientes:
1.
El postulado por quienes rechazan la resarcibilidad del dao moral en tanto
y en cuanto afirman que la indemnizacin constituira un enriquecimiento sin
causa.
4[4] DE CUPIS, A., Op. cit., pg. 120 y 121.
5[5] DE CASTRO Y BRAVO, F., Temas de Derecho CiVi/7 Madrid, 1972, pg.9.
6[6] HERNANDEZ GIL, A., Derecho de Obligaciones, CEURA, Madrid, 1983, pg. 1 15.

En relacin con esta objecin GARCIA LOPEZ7[7] seala, que se ha dicho en


contra de la indemnizacin del dao moral que su admisin supondra desde el
punto de vista jurdico un enriquecimiento sin causa. El mantenimiento de esta
tesis podra resultar vlido desde unos esquemas estrictamente patrimonialistas en
los que se identificase toda la teora general del Derecho con una visin reducida a
las relaciones privadas de ndole econmica, donde nicamente se protegieran los
derechos o bienes patrimoniales.
Hoy en da, sin embargo, semejante argumentacin carece de base, porque
admitida jurdicamente la responsabilidad civil por daos morales, el
enriquecimiento patrimonial de la vctima del dao moral tendra su causa en la
lesin de un bien jurdico tutelado por el Derecho civil. GARCIA LOPEZ cita a
BREBBIA como sustentador de la tesis conforme a la cual la reparacin del dao
moral constituye un enriquecimiento sin causa, argumenta este autor que afirmar
la reparacin del dao moral sufrido por un sujeto constituye para l mismo un
enriquecimiento sin causa, importa lo mismo que sostener que los bienes
personales como la vida, integridad fsica, honor, afecciones, etc, de ese sujeto se
hallan fuera de la proteccin del Derecho, lo que no puede menos de constituir y
constituyen de hecho en la inmensa mayora de los pases civilizados, el objeto
preferente de la atencin del legislador. Sin embargo, para los autores que afirman
que la indemnizacin supondra un enriquecimiento sin causa, el sostenimiento de
semejante postura no significara en modo alguno que el Derecho no fuera a tutelar
los bienes personales, pues el hecho de que escapen al mbito iusprivatista no se
deduce que dejen de constituir el objeto de proteccin del Derecho penal
Sin embargo podemos decir, que es inexacta la conclusin del autor espaol
respecto a la posicin del autor de referencia. BREBBIA no dice que la admisin de
la indemnizacin del dao moral constituya un enriquecimiento sin causa, lo que
seala es que hay que impedir que la indemnizacin por dao moral se convierta a
favor del sujeto pasivo de la relacin jurdica daosa, en un enriquecimiento sin
causa. Es clara su postura a favor de la admisin de la reparacin del dao moral,
pero sta no debe constituir un enriquecimiento sin causa o injusto. El autor
argentino lejos de proponer lo que dice GARCIA LOPEZ, manifiesta que aun aqu,
dentro de este campo, donde, como en muchas otras materias de Derecho privado,
predomina el libre arbitro del juez; ste deber sujetar un juicio a una directiva de
carcter general surgida de los principios bsicos que presiden la institucin del
dao moral: la de evitar que la indemnizacin constituya para la vctima un
enriquecimiento sin causa8[8].
2.
Otros fundan la irresarcibilidad de los daos no patrimoniales, en la idea de
que intrnsecamente es imposible y es contra la razn y al sentimiento, reducir en

7[7] GARCIA LOPEZ, R., Responsabilidad civil por daos morales (Doctrina y Jurisprudencia),
Bosch, Madrid, 1990, pg. 146 y 147.

8[8] BREBBIA, R.H., op. ciL, pg. 236.

dinero el inters relativo a bienes como el honor, la integridad fsica y todos los de
esta ndole.
Frente a este argumento, puede objetarse que la funcin del resarcimiento
del dao no patrimonial no es monetizzare el dolor, sino, ms simplemente,
asegurar al daado una utilidad sustitutiva que los compense, en la medida de lo
posible, de los sufrimientos morales y psquicos padecidos9[9].
A mi modo de ver, el pago de una suma de dinero a quien ha experimentado
un dao patrimonial, cumple una funcin de satisfaccin por el perjuicio sufrido,
como puede ser la lesin de sus sentimientos, su tranquilidad, su salud, etc. En
ningn momento se est comerciando con dichos bienes extrapatrimoniales, ni con
la entrega de tal cantidad de dinero se atena o desaparece la afliccin o dao
moral sufrido, sino que su finalidad ltima es la satisfaccin por la lesin sufrida.
En definitiva, la indemnizacin del dao moral no hace desaparecer el dao
causado, pero, al igual que la antigua satisfactio, contribuye a esta finalidad en una
noble direccin. Doble direccin que resulta de la generalizacin de la funcin que
asume la indemnizacin del dao moral en los dos supuestos paradigmticos de
daos causados al honor y daos morales derivados del fallecimiento o de daos
corporales grave.
Para el lesionado en su honor, la indemnizacin supone aumentar el mbito
de la libertad y la posibilidad de escapar del crculo en el que la difamacin hubiese
dejado sentir sus efectos. En caso de muerte o de lesiones corporales graves, es
decir, aqullas que conllevan un determinado grado de invalidez permanente, la
indemnizacin tiene para la vctima una funcin semejante a la de un seguro de
vida en el que se pacte la prima a favor de sus allegados o de un seguro de
accidentes que contemple una prima en supuestos de lesiones graves,
respectivamente. En fin, en estos casos, la indemnizacin sirve de solemne
desagravio y de autorizada afirmacin de la estimacin social de los bienes
lesionados. Tal es la tesis sostenida en la doctrina espaola por DE CASTRO Y
BRAVO10[10].
3.
Por otra parte, se ha dicho que la reparacin del dao moral es incapaz de
conseguir el fin que toda reparacin persigue, ya que las reparaciones pecuniarias
no pueden hacer desaparecer el dao moral.
Tal objecin se funda en un sentido demasiado restringido del concepto
reparar. Como han puesto de relieve los MAZEAUD11[11] hace ms de medio siglo,
los partidarios de la teora negativa del resarcimiento de los daos morales han
9[9] GIANNINI, G, 11 resarsimiento del danno alla persona nella giurisprudenza., Giuffr Editore,
Milano, 1991, pg 28, citando la sentencia de la Cassazione italiana de 23 de mayo de 1975 (N.
2.063).

10[10] DE CASTRO, Op. cit., pg. 9 y 10.

afirmado que reparar significa remettre les choses en ltat, hacer desaparecer el
perjuicio, reemplazar aquello que ha desaparecido, lo que, en ltimo trmino, les
lleva a no admitir la posibilidad de reparacin en la mayor parte de los daos
morales, y, en definitiva, a negarla en todos aquellos supuestos en que la
reparacin in natura no puede ser obtenida.
Sin embargo, la necesidad de la reparacin pecuniaria del dao moral,
subsisteincluso, en aquellos supuestos en los que se contempla por el ordenamiento
jurdico lo que buena parte de la doctrina ha calificado de reparaciones en forma
especfica de los daos morales12[12], y que consiste, fundamentalmente, en la
publicacin en la prensa de la sentencia condenatoria del culpable o de la
retractacin de quien lesion el honor del demandante; si bien, en estos supuestos,
ms que de una reparacin del dao moral, se trata del resarcimiento en forma
especfica del dao causado a al honor. Con este mismo espritu, en la Sentencia de
7 de febrero de 1962 el Tribunal Supremo espaol seala que la tutela del honor en
la va civil otorga al ofendido, no slo el poder de accionar contra el ofensor para
el resarcimiento de los daos, sino tambin la facultad de hacer cesar, si es posible
el acto injurioso, y de hacer suprimir el medio con el que el mismo haya sido
realizado y pueda ser divulgado.
Pero habr casos en los que la reparacin en forma especfica no sea posible
o sea insuficiente. En estos supuestos cabe admitir la entrega de una cantidad de
dinero a modo de equivalente pecuniario del dao sufrido.
Como ya se ha advertido, la tesis sostenida de forma generalizada en el
ordenamiento jurdico espaol, es la favorable al resarcimiento de los daos
extrapatrimoniales o morales, tesis que han sustentado a su vez, en diversas
concepciones de la misma.
As, se entiende que el fin ltimo de la reparacin del dao extrapatrimonial
es la satisfaccin, en este sentido LASARTE seala que slo el dao patrimonial
puede ser propiamente resarcido, mientras que los daos morales, no
patrimoniales, no son resarcibles, sino slo, en algn modo, compensables 13[13].
Esto es, consentir al daado la adquisicin de sensaciones placenteras tendentes a
eliminar o atenuar aqullas sensaciones dolorosas que el ilcito le ha causado y en
las que se sustancia el dao no patrimonial. En tal sentido se ha pronunciado el
Tribunal Supremo espanol, en Sentencia de 7 de febrero de 1962 donde expresa el
dinero no puede aqu cumplir su funcin de equivalencia como en materia de
reparacin de dao material, la vctima del perjuicio moral padece dolores, y la
reparacin sirve para establecer el equilibrio roto, pudiendo gracias al dinero,
11[11] MAZEAUD-CHABAS, Leons de droit civil, II-I, 7 ed., Londres, 1988.
12[12] ALVAREZ VIGARAY, R., La responsabilidad por dao moral, enADC, 1966, pg 96.
13[13] LASARTE ALVAREZ, C., Principios de Derecho civil. Derechos de Obligaciones, tomo I-II
Trivium, Madrid, 1993, pgs.340 y 341

segn sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones agradables, o ms bien


revistiendo la reparacin acordada al lesionado, la forma de una reparacin
satisfactoria puesta a cargo del responsable del perjuicio moral, en vez del
equivalente del sufrimiento moral.
Tal tesis defendida por la doctrina y la jurisprudencia espaola, no he
sostenida de igual modo en el ordenamiento jurdico italiano. BONILINI, a pesar
de reconocer la autoridad de las opiniones expuestas seala, que la tesis enunciada
no se muestra siempre adecuada para explicar la verdadera realidad y complejidad
del fenmeno. Tal afirmacin la fundamenta sealando que es extrao que las
personas daadas por la muerte de un familiar puedan eliminar el sentimiento de
desasosiego obligando al responsable a reconocerse como tal ante ellos, siendo
probable que una suma de dinero pueda, en ocasiones, causar placer en quien la
recibe. Sin embargo este placer no podr nunca o, al menos, en la mayora de los
casos, no slo equipararse al dao sufrido, sino que m siquiera podr acercarse a
una especie de contraprestacin, a un restablecimiento del equilibrio que el hecho
ilcito ha roto14[14].
En este sentido DE ANGEL nos dice, que acoger la tesis que podemos
denominar de la satisfaccin implica la solucin de un problema que,
indudablemente, se le presenta al juzgador, cual es el de determinar la cantidad de
dinero capaz de proporcionar al perjudicado por un dao no patrimonial una
sensacin de placer idnea para hacer desaparecer el dolor sufrido, puesto que el
dao moral escapa a toda posibilidad de estimacin basada en criterios objetivos de
unnime aceptacin o, sin ms, racionalmente convincentes 15[15].
Es por esta razn que BONILINI seala, que para alejar el peligro de una
extrema subjetivizacin se puede avanzar en la idea, de que para realizar la
determinacin de la cuanta constitutiva de la indemnizacin por dao no
patrimonial, el juez no ha de tener en consideracin el dolor soportado
especficamente por la vctima, sino ms bien el que sufriran la mayora de los
individuos en una situacin anloga. Se trata de un intento de objetivacin de la
liquidacin de las consecuencias daosas no patrimoniales 16[16].
Al respecto y en orden a establecer una mayor justicia y una mayor igualdad
entre las vctimas de daos corporales y morales, en la doctrina francesa
VINEY17[17] se ha pronunciado a favor del establecimiento de un sistema de lmites
14[14] BONILINI, G.,11 danno non patrimoniale, Giuffr Editore, Milano, 1983, pg. 268.
15[15] DE ANGEL YAGUEZ, R., Perjuicio morales y de disfrute o placer, en RES,
julio/septiembre de 1993, n. 75.

16[16] BONILINI, G., Op. Cil., pg. 269 y ss.


17[17] VINEY Y MARKESINIS, La rparation du dommage corporel. Essai de comparison des
droits anglais e franais, Paris, 1985

o techos en materia de indemnizacin de este tipo de daos. La autora francesa


considera indispensable afrontar sin prevencin la idea de una tarificacin de
estos daos, sobre bases objetivas que vengan a colmar una de las lagunas ms
graves que se encuentra en el sistema francs de responsabilidad civil, y ello
porque, en ltima instancia se hace necesario tomar conciencia del hecho de que
las sumas que pueden dedicarse, en un determinado pas y en un determinado
momento, a la indemnizacin de las vctimas de daos, no deberan rebasar un
cierto lmite, pues el sistema indemnizatorio puede perturbar el dinamismo
econmico18[18].
Por otra parte, es necesario sealar que incluso aquellos autores que se
muestran reacios a la admisin de baremos indemnizatorios en la valoracin de los
daos a las personas, los aceptan en el concreto mbito de los daos no
patrimoniales.
En los supuestos de daos no patrimoniales, el establecimiento de baremos
indemnizatorios oficiales garantizaran un tratamiento de igualdad en casos
objetivamente equiparables, eliminando la arbitrariedad que supone el dejar la
fijacin de la cuanta indemnizatorio al criterio de cada juez en un terreno
18[18] A estas ideas no son ajenas la conciencia del legislador y los juristas espaoles. As vemos,
como en el Ordenamiento Jurdico Espaol soplan vientos de reforma en el mbito de la valoracin
de los daos corporales por motivo de la Disposicin Adicional 8 de la Ley 30/l995, de 8 de
noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, por la que se modifica la Ley de
Uso y Circulacin de Vehculos de Motor de 21 de marzo de 1968 que en adelante se denominar
Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, y cuyo artculo 1,
n 2 tienen el siguiente tenor literal: Los daos y perjuicios causados a las personas, compresivo
del valor de la prdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o
que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daos morales, se cuantificarn
en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el anexo de
la presente Ley.
En el citado anexo de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre se recoge, con carcter imperativo para el
mbito de la responsabilidad civil por daos derivados de accidentes causados por vehculos de
motor, salvo que aqullos sean consecuencia de un delito doloso, bsicamente el llamado Sistema
SEAIDA 91, criterios para la valoracin de los daos corporales, que, a su vez, haba sido recogido
con carcter no de ius cogens, sino como aconsejable, por la Orden del Ministerio de Economa y
Hacienda de 5 de marzo de l991(BOE de 11 de marzo) En la jurisprudencia se ha planteado la
posibilidad de aplicar, lgicamente con carcter orientativo, los baremos indemnizatorios
establecidos en la citada Orden de 5 de marzo de 1991, puesto que todava es escasa la
jurisprudencia espaola sobre la aplicacin de baremos con carcter ius cogens previstos en la Ley
de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, a supuestos de daos corporales causados al
margen de accidentes de circulacin de vehculo de motor.

especialmente apto para que cada individuo deje entrever sus propias convicciones
y sentimientos.
Siguiendo a GIANNINI, se puede afirmar que aunque se remita al poder
discrecional del juzgador de instancia, la liquidacin del resarcimiento debe
respetar algunos criterios de principio, estando relacionada con la gravedad del
hecho, con la entidad del dolor o afliccin de nimo infligida a la vctima. En el caso
de muerte de la persona ofendida, lo estar con la intensidad del vnculo de
parentela que una a la vctima con el suprtiste, la edad, la sensibilidad de este
ltimo, etc. No teniendo relevancia, en ningn caso, las condiciones
socioeconmicas ni el nivel cultural del causante del dao 19[19].
La doctrina espaola es unnime al afirmar, que dado que la reparacin de
los daos morales encuentra su fundamento ltimo en el principio de la
reparacin integral del dao que es el objeto del sistema de responsabilidad civil
extracontractual, es en orden a esta pretensin de integridad que el juzgador ha de
situarse en el lugar de cada vctima, analizando todas las circunstancias de su vida
pasada. Este hecho explica, adems, la tendencia de la jurisprudencia a descubrir
nuevos tipos de daos justificativos de indemnizaciones especiales, as el llamado
perjuicio social, el denominado perjuicio juvenil o el dao a la capacidad
matrimonial.

IV. Naturaleza de la reparacin del dao moral.


En cuanto a la naturaleza de la reparacin del dao moral, dos grandes lneas de
pensamiento han dividido, aunque cada vez menos, a la doctrina.
Por una parte, estn quienes consideran que la reparacin del dao moral
constituye una pena, es decir una sancin al ofensor entre los que se ubica
DEMOGUE, RIPERT Y SAVATIER en la doctrina francesa. Y por otra parte, la
mayora de los autores prefieren considerar que la reparacin constituye un
autntico resarcimiento. Ultimamente, se ha tratado de conciliar ambas ideas,
reputando que la reparacin tiene carcter sancionador y resarcitorio,
simultneamente. En este sentido se pronuncia SANTOS BRIZ en la doctrina
espaola como su principal defensor.
La tesis que reputa a la reparacin del dao moral como sancin al ofensor, parte
de considerar que los derechos as lesionados tienen una naturaleza ideal no
susceptibles de valoracin pecuniaria y, por ello, no son resarcibles: lo que mira en
realidad la condena, no es la satisfaccin de la vctima, sino el castigo del autor, los
daos e intereses no tienen carcter resarcitorios sino ejemplar.
A estos argumentos se han sumados otros, por ejemplo la inmoralidad de un
reclamo resarcible basado en el dolor o la afliccin. En la doctrina italiana se ha
dicho, que resulta escandaloso investigar cmo resarcir en dinero los sufrimientos
19[19] GIANNINI, G., op. cit., pg. 280.

de una madre cuyo hijo a muerto. Si bien esta reflexin se inserta en el contexto de
aquellos autores que niegan cualquier tipo de reparacin del dao moral, es
recogida en su beneficio por quienes la aceptan slo como pena privada o sancin
al ofensor.
La doctrina mayoritaria considera que la reparacin pecuniaria del dao no
patrimonial es resarcitoria y no punitoria. A lo largo de ms de un siglo se han
acumulado argumentos y rplicas al respecto. El dao moral constituye una lesin
o menoscabo a intereses jurdicos, a facultades de actuar en la esfera de actuar
propia del afectado. Que sea difcil demostrar la realidad del dolor, del pensar, de
las aflicciones, y ms aun que ese dolor o en general sentimientos que el dao
provoca no tengan precio, no significan que no sean susceptibles de una
apreciacin pecuniaria. Es claro que la apreciacin pecuniaria no se hace con fines
de compensacin propiamente dicha, es decir, para reemplazar mediante
equivalente en dinero un bien o valor patrimonial destruido, daado, sustrado, etc.
La apreciacin pecuniaria cumple, ms bien, un rol satisfactivo, en el sentido que se
repara el mal causado aunque no se puedan borrar los efectos del hecho daoso,
cuando se le otorga al ofendido el medio de procurarse satisfacciones equivalentes
a las que le fueron afectadas.
Se ha replicado a quienes afirman que la reparacin sera punitoria que, si como
ellos lo sostienen, constituye una inmorabilidad la entrega de una suma de dinero a
la vctima en concepto del dao moral sufrido dicha inmoralidad subsistira
cualquiera fuere la finalidad que se atribuyere al pago de dicha suma de dinero. De
este modo, constituye en realidad un absurdo afirmar que acordando a la suma de
dinero una funcin penal perdera el carcter inmoral que tendra de otorgrsele
una finalidad de reparacin, desde el punto de vista de la vctima, que ve ingresar a
su patrimonio una determinada suma de dinero, el resultado en el mismo, sindole
indiferente, en el fondo, el fundamento terico que se acuerde a dicho pago 20[20].
Desde otro punto de vista, se ha criticado la tesis de la resarcibilidad replicando al
decir de LLAMBIAS que no es posible degradar los sentimientos humanos ms
excelsos mediante una suerte de subrogacin real, por la cual los sufrimientos
padecidos quedaran cubiertos o enjugados mediante una equivalencia de
goces21[21]. Es de advertir que esta objecin parte de un equvoco: la funcin
resarcitoria del dao moral no es compensatoria. No se trata de dolor con dolor se
paga, ni de poner precio al dolor. Se observa que paradjicamente, quienes
consideran inmoral la indemnizacin del dao moral acuden al argumento de que
la pretensin resarcitoria se apoya en una filosofa materialista de la vida, y quienes
propician tal pretensin han aducido que si slo se consideraran reparables los
daos materiales, patrimoniales, el principio de la reparacin del dao sera

20[20] LLAMBIAS, J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 3 ed, tomo I, Bs. As., Perrot, 1978,
pg. 334

21[21] Idem, pg. 335 y ss.

incompleto y rudimentario, como si los seres humanos slo reaccionaran o se


agitaran al impulso de intereses materiales
Por ltimo, es necesario puntualizar como lo hace LARENZ que de lo que se trata,
es de una aplicacin de la teora de las distintas funciones que pueden asignarse al
pago de una suma de dinero: funcin de compensacin, funcin de satisfaccin y
funcin punitiva. En cuanto a la funcin de satisfaccin que cumple la reparacin
del dao moral al ofendido, nos dice el autor proporcionar al lesionado o
perjudicado una satisfaccin por la afliccin y la ofensa que se le caus, que le
otorgue no ciertamente una indemnizacin propiamente dicha o un equivalente
mensurable por la prdida de su tranquilidad y placer de vivir, pero s una cierta
compensacin por la ofensa sufrida y por la injusticia contra l personalmente
cometida. Desde este punto de vista el dinero del dolor no slo hace referencia al
menoscabo sufrido por el lesionado, sino principalmente a la actuacin del
daador, es decir, al mayor o menor carcter ofensivo y reprochable de su
proceder22[22].

V. Medida de la reparacin del dao.


Pero para establecer la medida de la reparacin del dao hay que acudir a las dos
tesis enfrentadas. Por una parte los partidarios de la tesis punitoria, para salvar
este aspecto, han complementado las pautas ya establecidas con una tercera, que
consiste en vincular el dao moral con el dao patrimonial. De este modo la
reparacin del dao moral guarda razonables proporcin con el monto del dao
material es decir, patrimonial, reconocido.
El resarcimiento del dao moral recoge, implcitamente, la reparacin de perjuicios
patrimoniales. En palabra de la doctrina bajo el rubro de daos morales se incluye
un plus al resarcimiento de daos materiales que se cuela, como de contrabando,
disimulando muchas veces la falta de prueba de los daos materiales. Ante tal
apreciacin se ha dicho, que hay ilcitos que no producen dao patrimonial alguno,
es decir que slo afectan la esfera extrapatrimonial de la vctima por ejemplo: una
intromisin a la privacidad o intimidad de la persona. En un supuesto tal, el
parmetro del dao material como punto de referencia es imposible. Y en otros
casos el dao patrimonial puede ser cuantioso y no existir, o apenas inferirse, un
dao moral.
De otra parte se entiende, que si se est de acuerdo que el dao moral es la lesin o
agravio a intereses extrapatrimoniales de la persona, y que este agravio afecta
bienes jurdicos que el Derecho protege, la funcin indemnizatoria del dinero no
puede encontrarse en el criterio de equivalencia, propio del resarcimiento de los
daos patrimoniales. La tesis que unilateraliza la cuestin de la reparacin desde la
perspectiva del agente del dao descuida la perspectiva del titular del inters
extrapatrimonial afectado.
22[22] LARENZ, K., Derecho de obligaciones. (Trad. J. Santos Briz), Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1959, pg. 642 y ss.

Es verdad que poner la atencin en la gravedad del ilcito puede, segn las
circunstancias, servir al juez para determinar el quantum indemnizatorio. Pero
atendiendo a esta gravedad, el ilcito ser computable si existe un factor subjetivo
de responsabilidad implicado: slo la culpa, negligencia o imprudencia o el dolo, es
decir el ataque intencionado, deliberado del bien jurdico, pero no en los casos de
responsabilidad atribuida por un factor objetivo, como el riesgo creado.
Resulta razonable concluir que, en esta materia, no es posible sentar un criterio
apriorstico. La reparacin del dao moral puede revestir y reviste comnmente, el
doble carcter de resarcitorio para la vctima y de sancin para el agente del ilcito
que se atribuye. Entonces Por qu excluir uno u otro, a la hora de medir, es decir
de cuantificar el monto de la indemnizacin?. La reparacin cumple, entonces, una
funcin de justicia correctiva o sinalagmtica, que conjuga o sintetiza a la vez la
naturaleza resarcitoria de la indemnizacin del dao moral para la vctima (entidad
del bien jurdico lesionado, su posicin social, la repercusin del dao en su ser
existencial individual o personal y tambin de relacin intersubjetiva, etc,) y la
naturaleza punitoria o sancionatoria de la reparacin para el agente del dao ( su
mayor o menor deber de prever las consecuencias del hecho ilcito, su situacin
econmica, el factor de atribucin de responsabilidad, etc).
La reparacin del dao moral si bien no atiende a la reintegracin de un
patrimonio,
va dirigida a proporcionar en la medida de lo posible una satisfaccin como
compensacin al sufrimiento que se ha causado. La jurisprudencia sostiene que el
verdadero dao moral es aquel que no implica repercusin econmica, no se habla
de reparacin, sino, de indemnizacin compensatoria por va de sustitucin.

VI. Moral y derecho.


Por ltimo, debemos dejar claramente establecida la distincin entre moral y
Derecho. Distincin que encuentra sus orgenes en las tendencias liberales
individualistas. Si bien en la doctrina francesa de los ltimos aos del denominado
Ancien Droit se haba abierto una va para la consagracin de un principio general
de responsabilidad fundado sobre un ilcito, concebido como distinto de la
infraccin penal, pero vinculado como ella a la infraccin moral. Los autores del
Code civil formados en la doctrina canonista trataron de vincular la
responsabilidad civil a la responsabilidad moral, lo que tuvo como
consecuencia principal colocar a la culpa en el centro del sistema de la
responsabilidad civil; puesto que la moral, al tener como fundamento las nociones
del bien y del mal, no exige la reparacin del daado causado sino cuando lo haya
sido mediando la culpa del responsable.
Determinar el grado de culpa exigible, es algo que ha recibido diversas respuesta
segn la concepcin moral profesada. Para algunos, slo el dolo obligara, en
conciencia, a reparar. Otros, ms exigentes, entienden que la simple imprudencia o
la negligencia, ms o menos grave, crean el sentimiento de responsabilidad moral,

desapareciendo sta exclusivamente cuando no concurra en el evento daoso culpa


alguna o sta sea extremadamente leve.
De lo que no parece haber duda en la doctrina es de que la intencin de los
legisladores de 1804 era dotar a la responsabilidad civil de races morales,
entendida como la moral social. Sin embargo, para garantizar una estrecha
correspondencia entre los principios jurdicos y los principios morales en el mbito
de la responsabilidad civil, no es suficiente tener en cuenta la culpa o no culpa del
autor del dao, sino que es igualmente necesario examinar las necesidades y la
situacin personal de la vctima. Y, por otra parte, no debe olvidarse que una cosa
es la utilizacin de trminos provenientes de la moral y otra muy distinta, la
subsuncin de las conductas cuya valoracin se realice sobre juicios morales en el
mbito del ilcito.
Debemos concluir sealando, como la doctrina basndose en estos postulados, han
sido reiterativos al puntualizar, que se debe dejar la creencia de que el dao moral
es un menoscabo, cuya entidad se agota en el ataque o lesin a derechos
extrapatrimoniales, mientras que el dao material es pura y exclusivamente lesin
o menoscabo a bienes materiales. Ya hemos visto que hay supuestos en el que el
hecho daoso lesiona un derecho extrapatrimonial como por ejemplo, la vida, la
salud, y, sin embargo, esa lesin provoca tambin un dao patrimonial, as, la
incapacidad para el trabajo, los gastos de curacin y convalecencia que pueden
derivarse de la lesin sufrida.
En tal sentido afirma la doctrina que cuando se distingue entre dao patrimonial y
dao o agravio moral, o simplemente dao no patrimonial, el criterio de la
distincin no radica en el distinto carcter del derecho lesionado sino en el diverso
inters que es presupuesto de ese derecho. Slo as es posible hablar del dao
patrimonial indirecto, que es el perjuicio patrimonial o material que ha provocado
un ataque a un derecho inmaterial extrapatrimonial, que coexisten o pueden
coexistir de este modo, ambos intereses en un mismo derecho. As, las lesiones que
ha sufrido la vctima de un accidente, obligan al responsable a resarcir el dao
patrimonial que esa lesiones provocan, pero tambin, en su caso el dao
extrapatrimonial o dao moral que el ataque a su integridad corporal conlleva, por
ejemplo el dao esttico. En el ejemplo propuesto un perjuicio de orden
patrimonial (o lesin de un inters patrimonial), estara representado por los
gastos - dao emergente- que debi hacer la vctima para su restablecimiento fsico
y por la incapacidad laboral sufrida -lucro cesante- y simultneamente, un perjuicio
de orden no patrimonial en tanto se ha lesionado el inters a la incolumidad ffsica
que el derecho a la integridad corporal presupone y que ha sido menguado por el
dao esttico.
Por ltimo, para comprender esto hay que tener presente, que el inters esta constituido
por facultades de actuar en la esfera propia de la vctima, y que el dao lesiona ese inters
que puede ser patrimonial o extrapatrimonial. Sin embargo la nocin de inters es el
centro de la tutela jurdica, porque es a travs del reconocimiento a un inters humano que
la persona legitima su facultad de obrar, tendiente a lograr la satisfaccin o el goce de
bienes jurdicos. Cuando el inters se considera no patrimonial, es porque los bienes

jurdicos que garantiza no estn referidos al goce o satisfaccin de un bien apreciable en


dinero, o como dice DE CUPIS bienes comprendidos en la riqueza material, sino a la
satisfaccin o goce de un objeto insusceptible de apreciacin pecuniaria 23[23].

23[23] DE CUPIS, Il danno, pg. 121, n 10. Este concepto dice: se refiere a una necesidad
econmica, por lo que patrimonial es, precisando ms, cualquier bien exterior respecto del sujeto,
que sea capaz de clasificarse en orden a la riqueza material-y por esto mismo valorable, por su
naturaleza y tradicionalmente, en dinero-idneo para satisfacer una necesidad econmica.