CAPTULO III

LAS PRUEVAS ANTICIPADAS Y LAS PRUEBAS PRE CONSTITUIDAS

CAPTULO III

411 111>

LAS PRUEBAS ANTICIPADAS Y LAS PRUEBAS

PRE CONSTITUIDAS
3.1

Las pruebas anticipadas y las pruebas

pre constituidas
Los esfuerzos de la jurisprudencia espaola por fijar como verdaderas
pruebas las actuadas en el juicio han reconocido las excepciones que deben
establecerse a favor de la admisin de fuentes practicadas fuera de los
tribunales por razones de urgencia y necesidad. Cuando por la fugacidad
de los hechos no sea posible su reproduccin en el juicio oral, deviene
necesario que el Juez Penal -en tanto sea ste el titular de la investigacin, el Fiscal o, incluso la autoridad policial, procedan al aseguramiento de la
prueba, bien practicndola directamente bajo la inmediacin del Juez Penal
(el Cdigo de 1991 tambin permite que en la fase intermedia se realice
actividad probatoria de urgencia a cargo de un juez cuando no sea posible
que se realice en el acto oral) o bien asegurando las fuentes de prueba para
poder trasladarlas en su da al rgano jurisdiccional de enjuiciamiento. Estos
dos cometidos concretos del aseguramiento de la prueba, apunta GIMENO
SENDRA'', definen los supuestos de prueba anticipada y prueba pre
constituida, que sin embargo -recuerda ALMAGRO NOSETE' 2 - no alcanzan
a cualquier acto de investigacin, sino tan slo a aquellos respecto a los
cuales se prevea la imposible reproduccin en el juicio oral.

GIMENO SENDRA y otros, Derecho procesal penal, Colex, Madrid 1996, pgina 375
12 ALMAGRO NOSETE, Ob. Ch. Pginas 24/25

39

OBTENCIN Y VALORACIN DE LA PRUEBA

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

7,

Debemos entender por prueba anticipada, aquella practicada siempre

con intervencin del juez penal o del tribunal en condiciones que
permiten la contradiccin, realizada cuando fuere de temer que no
podr practicarse en el juicio oral o que pudieran motivar su suspensin.

Se puede anticipar la actuacin de pruebas, como apunta Francisco

HERNNDEZ GIL' 3 , cuando ellas no sean reproducibles en el acto oral o
cuando siendo por naturaleza reproducibles, como es la declaracin testifical,
concurren circunstancias fundadas que impiden practicarlas en el plenario.

cambio es aquella practicada antes del inicio

formal del proceso penal o en la propia fase de investigacin,
observando las garantas constitucionales y legales pertinentes,
Prueba pre constituida

en

respecto a diligencias de imposible o muy difcil reproduccin.

Las caractersticas principales de estas pruebas son tres:

La prueba anticipada y la prueba pre constituida tienen como
caracterstica comn su irrepetibilidad, es decir, no han de poder ser
reproducidas en el juicio oral. Ello ocurre cuando se presentan
circunstancias excepcionales debidamente acreditadas que impiden la
concurrencia del testigo o perito al acto oral, tales como enfermedad,
fallecimiento o peligro de ausencia.
La prueba anticipada debe ser actuada con los requisitos que
corresponderan a su prctica en el juicio, especialmente, inmediacin
ante el juez o tribunal del juicio. No basta para ello la presencia del
fiscal, que sin embargo puede ser suficiente para validar ciertas formas
de prueba pre constituida.
Adems, las pruebas anticipadas deben actuarse con posibilidad de
contradiccin, citacin de las partes y con plena intervencin de ella-.
Las pruebas pre constituidas, en cambio, no requieren ni presencia del
juez ni necesario emplazamiento a las partes. Se trata de diligencias como
el allanamiento, la incautacin, las inspecciones oculares preliminares, el

' 3 Francisco HERNNDEZ GIL La prueba anticipada. En: La prueba en el proceso penal. N 12. Centro de Estudios Judiciales, Madrid. I 993. Pg. 83

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LAS PRUEVAS ANTICIPADAS Y LAS PRUEBAS PRE CONSTITUIDAS

CAPTULO II I

levantamiento de cadver y otras similares, en las que slo se exige las

garantas de actuacin previstas en la Constitucin y la Ley.
c) Las actas que dejan constancia de las actuaciones anticipadas o de
las pruebas pre constituidas deben ser introducidas al juicio oral a travs
del procedimiento de lectura de documentos u oralizacin de medios
probatorios previsto en los artculos 262 del Cdigo de 1940 y 283
del Cdigo de 1991. La finalidad de dicha lectura, anota GIMENO
SENDRA 14 , consiste en posibilitar la contradiccin por las propias partes
e impedir que, a travs del principio de examen de oficio de la prueba
documental, pueda introducirse, en calidad de prueba, todos los actos
de investigacin.
Una de las preguntas claves por resolver en el procedimiento penal
se refiere a qu tipo de actas, diligencias o manifestaciones realizadas
en la fase de investigacin y bajo qu condiciones, pueden ser incluidas
en un juicio sea en forma de prueba anticipada o prueba pre constituida.
Para ello, es necesario realizar un anlisis ms exhaustivo de los tipos
de actuaciones que son realizadas por la Polica y su valor probatorio
en un juicio penal.

3.2

El valor probatorio de los atestados y las diligencias

policiales
Desde el punto de vista probatorio, resulta imprescindible
diferenciar los Atestados Policiales de las actas levantadas durante las
investigaciones, que habitualmente se adjuntan a ellos como anexos.
Los atestados, en tanto informes de la polica en los que se
consignan sus propias conclusiones sobre el hecho investigado,
no constituyen fuentes de prueba. ORTELLS RAMOS afirma que
el Atestado Policial, como tal, forma parte del "objeto de prueba". En la
medida en que la Fiscala recoja sus conclusiones, el texto del informe
policial se convierte en la fuente a partir de la cual se construye la
versin de cargo.
Debe notarse, sin embargo, que la legislacin peruana ha confundido
el problema al intentar conceder valor probatorio al atestado, y no
slo a algunos de los documentos que le acompaan. El Cdigo de

" Ob. Cit. 1996. pgina 378

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1991, en la concordancia de sus artculos

3 (an no vigentes),

implcitamente volvi al texto originario del artculo. 62' s del Cdigo

de 1940 y, en armona con el derecho comparado, calific el atestado
como un documento con un valor de mera denuncia. El Proyecto
de Cdigo de 1995 es expreso en esta calificacin en su artculo I I 8 in
fine. La jurisprudencia nacional de ese entonces sealaba que "... e/
atestado policial slo tiene la calidad de denuncia, por lo tanto lo actuado en
dicha pieza no puede tener legalmente valor probatorio" 16 . El Proyecto de
Cdigo de 1995 regresa a esta postura en su artculo 118 in fine.
Pero calificar al Atestado como denuncia no impide, contra lo que
suele pensarse, reconocer verdadero valor como fuentes de prueba a
algunas de las actas de las diligencias practicadas por la autoridad policial,
siempre que cumplan las condiciones establecidas para pre constituir
prueba.
Al respecto, BURGOS LADRN DE GUEVARA'', siguiendo la
jurisprudencia espaola, afirma que es posible distinguir tres clases de
actuaciones entre las diligencias policiales:

Declaraciones o manifestaciones de los imputados o

testigos o identificacin en rueda, que tienen el valor de mera
denuncia.

Dictmenes o informes emitidos por los laboratorios

cientficos policiales, que pueden completarse como prueba
pericia] si son ratificados en sede judicial.

c) Diligencias no reproducibles en juicio oral, como de

inspeccin, revisin, incautacin, hallazgo, pesaje, allanamiento, etc.
Algunos autores llaman a estas ltimas "actos de constancia". Se
trata de todas aquellas diligencias que, como las fotografas, croquis,
etc., se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos
fcticos de la realidad externa. Para la jurisprudencia espaola, para
que un acto de constancia adquiera el carcter de prueba es necesario
que existan razones de urgencia que justifiquen la intervencin policial

3 Reformado por Decreto Legislativo 126 de 1981.

16 Esta cita se encuentro en el "Repertorio de Jurisprudencia Penal" de Juan Andio Chvez, sumilla 49
Valor probatorio de las diligencias sumariales en el proceso penal espaol, Cvitas, Madrid 1996, pgina 156

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CAPITULO U

LAS PRUEVAS ANTICIPADAS Y LAS PRUEBAS PRE CONSTITUIDAS

y que la actividad realizada, conforme ha sido explicado, no sea

susceptible de repeticin ante el juez.
El cumplimiento de estas condiciones no excluye, sin embargo, el
que se deba imponer en el juicio, la citacin como testigo del agente
interviniente, a fin de conceder al contenido de acta verosimilitud fuera
de toda duda razonable.
Los actos de constatacin realizados por la polica, cuando acta
en funcin de Polica Judicial, seala Jaime VEGAS TORRES'', tienen
enorme importancia para el proceso. Ellos se refieren a estados de
cosas que, por su proximidad al delito, proporcionan datos especialmente
reveladores sobre las circunstancias que rodearon al hecho, sobre
estados efmeros, que la mayor parte de las veces, se alteran
profundamente como consecuencia de la misma intervencin policial o
del simple paso del tiempo. Normalmente este tipo de circunstancias
no pueden ser objeto de reconocimiento por parte del juez penal y,
menos an, por parte del tribunal del juicio.
La legislacin nacional presenta algunos problemas en relacin a la
calificacin de las diligencias policiales. En primera instancia no hace una
clara distincin entre ellas, y por otro lado, en la jurisprudencia no es
homogneo el tratamiento que se l es otorga como valor probatorio.
Especficamente, la legislacin dio dos vuelcos importantes sobre la materia.
En un primer momento, el Decreto Legislativo N1 26, del 12 de junio de
1981,
al reformar el texto del artculo 62 del Cdigo de Procedimientos
Penales dispuso que se reconozca valor como elemento de prueba a la
investigacin policial previa que se hubiera llevado a cabo con la
intervencin del Ministerio Pblico. Sobre esa base, la Corte Suprema
precis que "... Para que las manifestaciones policiales constituyan elementos
probatorios es necesario que sean presentados con la presencia del Ministerio
Pblico, pudiendo estar presente el abogado defensor del denunciado. Las
declaraciones policiales autoinculpatorias si ese requisito y desmentidas judiciales,

sin elementos de probanza alguna no justifica una condena'''. En un segundo

momento, la Ley N 24388, de 3 de diciembre de 1985, al reformar el
artculo 72 del Cdigo dispuso que se conceda valor probatorio en el
juzgamiento a las diligencias actuadas durante la investigacin policial con
la intervencin del Ministerio Pblico y las practicadas por el propio Fiscal

VEGAS TORRES, Jaime. Presuncin de inocencia y prueba en el proceso penal, La Ley, Madrid, 1993, pginas 367/368
Ejecutoria Suprema de 13 de agosto de 1985: Revista Anales Judiciales, Tomo (XXIII, 1985, Pgs. 242

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OBTENCIN Y VALORACIN DE LA PRUEBA

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Provincial, con asistencia del defensor, siempre que no fueran

cuestionadas'''. Finalmente, al modificar el artculo 61 del Cdigo, el
Decreto Ley N 21895, de 2 de agosto de 1987,
dispuso que no se requiera
ratificacin de los partes o documentos policiales, con lo que se abri la
posibilidad de excluir del proceso las declaraciones de los agentes de
polica intervinientes, perjudicando seriamente el procedimiento de
incorporacin de pruebas pre constituidas.
Las normas modificatorias citadas no restringen su aplicacin a las
diligencias de constatacin, sino que, en su texto literal parecen extenderse
a toda diligencia policial, sea cual sea su naturaleza. Por lo dems, parecen
dirigidas a conceder valor probatorio pleno a tales piezas, intentando
impedir toda forma de debate o actuacin en el proceso. Contra lo que
suele pensarse, al introducir este tipo de distorsiones en la actividad
procesal no se eleva la utilidad de los actuados policiales, sino que se le
reduce. Pongamos un ejemplo. Podemos imaginar situaciones en las que
las diligencias policiales hayan sido practicadas con algn defecto formal
que provoque dudas razonables sobre el contenido de las actas levantadas.
Imaginemos que un agente de polica levanta un acta en la que deja
constancia de haber sorprendido en flagrancia a dos sospechosos a los
que atribuye la comisin de un robo. Imaginemos que, por error, el agente
de polica interviniente, consigna en el acta una relacin de las armas
incautadas, sin especificar cul de los dos sujetos las tena en su poder. La
prudencia aconseja, en este tipo de casos, eliminar la duda citando como
testigo al agente interviniente en la incautacin, a fin de salvar el carcter
incompleto del acta en referencia. Una interpretacin excesivamente
formalista de las disposiciones reseadas, en cambio, podra estimar
prohibido proceder de tal forma. Pero la consecuencia no sera, contra
lo que se cree, drstica en la sancin. Si se estima imposible citar al
agente en referencia, entonces habr que absolver a los dos detenidos, o

El artculo 72 in fine del Cdigo de 1940 no alcanza a las diligencias de constatacin de urgencia ni los informes tcnicos o periciales
del Laboratorio de Criminalstica o del Instituto de Medicina Legal. En ambos casos, para cumplir con los principios del contradictorio
y de la inmediacin, deber citarse a los peritos-policias y a los mdicos legistas para el examen pericial respectivo, as como a los
policas que dirigieron o intervinieron en la diligencia de constatacin, sin que sea exigible la presencia del abogado o del Fiscal al
momento de practicarse la intervencin o el examen pericial. No sera razonable imponer tales condiciones a actividades como las
intervenciones en flagrancia o las incautaciones de urgencia, que requieren, para ser efectivas, la mxima rapidez posible.
Es de recordar en este ltimo punto que el artculo 267 hace mencin a la posible lectura de la prueba instrumental, que el articulo
252 nicamente comprende a los testigos que han declarado en la etapa de instruccin y que el articulo 280 prescribe que el juez
sentenciador apreciar "... los testimonios, peritajes y actuaciones de la instruccin", es decir, deja al margen a las diligencias policiales,
por lo que resulta forzoso para valorarlas y cumplir con el contradictorio a travs de la concurrencia de los agentes intervinientes
como testigos. En todo caso, como ha sealado el Alto Tribunal "La idoneidad probatoria del atestado policial se aprecia en la etapa
de juzgamiento" (Ejecutoria Suprema de 25 de noviembre de 1988: citado por ANDIA CHVEZ, 06. Cit. sumilla 49.1).

44

CAPTULO In

LAS PRUEVAS ANTICIPADAS Y LAS PRUEBAS PRE CONSTITUIDAS

al menos no aplicarles las consecuencias derivadas de la posesin del

arma (agravacin, en su caso) en atencin de las dudas no despejadas
sobre el contenido del acta.
Por las razones descritas, resulta imperativo asignar a las
disposiciones legales comentadas un sentido que ponga a salvo, en la
medida de lo posible, el respeto a las garantas del debido proceso y al
derecho fundamental a la presuncin de inocencia.

Es indispensable para pre constituir prueba que la

manifestacin policial, sea del implicado, de la vctima o de
un testigo, se acte en presencia de dos sujetos procesales: el
fiscal y el defensor del presunto implicado. Si ambos o alguno
de ellos no est presente, el acto en referencia debe ser
estimado no idneo para fundar en l una referencia concreta
sobre los hechos en un fallo judicial.

Existe jurisprudencia nacional que ratifica este enfoque sobre los

requisitos indispensables para que una manifestacin policial pueda pre
constituir prueba. Al respecto, la Corte Suprema en una ocasin precis
que la confesin policial es aceptable siempre que en su desarrollo
participan los abogados y el Fiscal Provincial'. En otra decisin fue
igualmente concluyente al sostener que "... no obstante haber aceptado
el imputado los cargos policialmente, dicha declaracin slo es referencia!

por no haber contado con la presencia del Fiscal Provincial y abogado

defensor'. Finalmente, en una Ejecutoria Suprema de I I de junio de
1990, el mximo Tribunal sent la siguiente doctrina jurisprudencial:

"... la presencia del Fiscal Provincial no garantiza los momentos anteriores a

la manifestacin en los que pueden ejercitarse actos coaccionantes, ms an
si no se cont con la presencia de un defensor, por lo que la manifestacin
policial no constituye prueba" 23 .
A partir de lo anteriormente expuesto, podemos hacer un breve
resumen de los requisitos para dotar de valor probatorio de las
manifestaciones policiales.

' 1 Ejecutoria Suprema de 22 de diciembre de

1988, Exp. N' 755/88, Lambayeque: Revista Anales Judiciales, Tomo LXXVI- 1988, Pg. 296/298

Ejecutoria Suprema de 24 de julio de 1989, Exp. N 198-89, Lima: Revista Anales Judiciales, Tomo LXXVII, 1989, pginas. 241/242

Exp. N 100/89. Lima: Revista Normas Legales, Tomo 205, junio 1993, pginas. 485/488

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OBTENCIN Y VALORACIN DE LA PRUEBA

I.

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Es preciso diferenciar el texto de los informes policiales de las

actas de diligencias e informes periciales que le acompaan. Los
primeros como hemos visto, slo contienen afirmaciones del
investigador y como tales no pueden ser fuentes de prueba. El
problema del valor probatorio entonces se limita al modo en que
pueden emplearse en el proceso penal las actas e informes de
peritos.
Entre las actas que acompaan al atestado o parte policial hay algunas
que documentan intervenciones realizadas en condiciones de
urgencia e irrepetibilidad. Es el caso de las incautaciones producidas
en detenciones en flagrancia, por ejemplo. A este tipo de actas se
le aplican las reglas de la prueba pre constituida. No se requiere, ni
siquiera, la presencia del fiscal para autentificarlas.
Entre las actas tambin hay registros e inspecciones. Para validarlas
basta la presencia del fiscal, conforme al artculo 62 del Cdigo de
Procedimientos Penales.
En el caso de declaraciones, para que el acta pueda entrar al proceso,
se requiere cumplir las condiciones del artculo 72 donde se seala
que adems del fiscal debe estar presente el abogado defensor del
imputado.
Los informes tcnicos pueden ingresar al proceso, sin perjuicio de
procederse conforme a las reglas del examen de peritos.

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LAS PRUEVAS ANTICIPADAS Y LAS PRUEBAS PRE CONSTITUIDAS

CAPTULO III

AUTO EVALUACIN
Al finalizar el estudio del presente captulo, remtase a la lectura
complementaria que se encuentra en el Anexo de Lecturas del presente
curso.
La lectura correspondiente a este captulo es:
"DERECHO PROCESAL PENAL" (fragmentos)
GIMENO SENDRA, Vicente.
Concluida la lectura propuesta, pase a responder las siguientes
preguntas de autoevaluacin.

En que consiste la prueba instructora anticipada y en

que se diferencian de los actos de prueba preconstituida?
Cules son los requisitos fijados por la doctrina para
admitir la incorporacin al proceso de tales actuaciones?
3. Cul es la diferencia entre los atestados policiales y las
actas o informes para la actividad probatoria?

Para verificar si sus respuestas son correctas, pase a consultar la

hoja "Respuestas a las Autoevaluaciones" que se encuentra al finalizar
este material. Si ha respondido bien las preguntas, podr iniciar el estudio
del siguiente captulo. En caso contrario, vuelva a estudiar con
detenimiento el tema y si es necesario, consulte con el tutor o profesor
asesor.

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