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CODIGO PENAL

CODIGO PENAL DE LA NACION ARGENTINA


LIBROPRIMERO
D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S (artculos 1 al 78)
TITULO I
APLICACION DE LA LEY PENAL (artculos 1 al 4)
ARTICULO 1. - Este cdigo se aplicar:
1 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o
en los lugares sometidos a su jurisdiccin;
2 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeo de su cargo.
DOCTRINA
Este artculo prev los lmites para la aplicacin del derecho punitivo nacional, con relacin al espacio. El espritu de
este artculo es fijar la extensin, en cuanto a su dimensin espacial, de uno de los momentos constitutivos del Estado, cual
es la soberana, entendida como la facultad de manifestar y hacer ejecutar la voluntad de la Nacin, es decir, el mbito
fuera del cual la autoridad de aqul pierde aqul carcter y cede frente a la soberana de las otras naciones. 1
La determinacin del mbito de aplicacin espacial de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios
jurdicos que fijan el alcance de las leyes penales del Estado en relacin al espacio.
El principio dominante o columna vertebral del sistema es el principio de territorialidad, segn cual la ley es una
emanacin de la soberana del Estado y expresin de su voluntad. La ley penal es aplicable a los hechos punibles
cometidos dentro del territorio del Estado, sin consideracin de la nacionalidad del autor. En tal sentido, Laje Anaya
sostiene que este principio se concreta al disponer que la nica ley que se aplica es la que un determinado Estado ha
sancionado, y que ha resultado infringida en su territorio, con total independencia de la persona que la ha violado. Ninguna
ley perteneciente a otro Estado se aplica, ni la ley interna puede ser aplicada fuera de los lmites territoriales de cada
Estado. En sntesis, este principio impide que la ley salga del territorio, y a su vez impide que la ley de otro Estado pueda
regular situaciones jurdicas.
No obstante, este principio no es suficiente para determinar acabadamente el alcance espacial de la ley penal, pues
existen otros principios que participan en tal determinacin. As, como principio subsidiario al de territorialidad, aparece el
principio real o de defensa o proteccin, que como excepcin, sostiene que la ley penal de un Estado se aplica a aquellos
hechos que afectan un inters nacional, independientemente del territorio donde se cometa el hecho. De modo, que no
obstante haber sido cometido el delito en otro Estado, la ley aplicar va a ser la del Estado en el cual los efectos del delito
han de producirse. Los efectos de un delito, consisten en el menoscabo o puesta en peligro del bien jurdico que se
pretende proteger, pero no cualquier efecto, sino que debe tratarse de un delito que pueda afectar un bien de naturaleza
pblica. Su justificacin proviene de la obligacin que tiene todo Estado de proteger aquellos bienes jurdicos que
constituyen los pilares fundamentales de toda sociedad organizada, y que frente a la importancia de tales bienes, resulta
irrelevante que los ataques provengan de hechos cometidos en el propio territorio o fuera de l.
El tercer principio es el de la nacionalidad, que a los fines de aplicar la ley penal, toma en cuenta la nacionalidad del
sujeto activo del delito, as los sbditos de un Estado, son atrapados por la ley del lugar al que pertenecen,
independientemente del lugar donde se encuentren. Este principio tiene su origen en los pases europeos, de raigambre
emigratoria, que tuvo por finalidad la proteccin del nacional frente a las leyes de los pases extranjeros.
El ltimo principio es el principio universal, segn el cual la ley penal aplicable ser la del Estado donde se encuentre
el individuo autor del hecho, con independencia de su nacionalidad, y del lugar de comisin del hecho. As, para este
principio, la ley penal de cada Estado tiene validez universal. No obstante esto, la doctrina considera que debido a la
coexistencia de diferentes Estados soberanos, este principio resulta prcticamente inaplicable. Como consecuencia de ello,
sostiene Buteler que slo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, que tienen por objeto la proteccin de
bienes jurdicos supranacionales, y cuyo fundamento estriba en el principio de solidaridad internacional, que autoriza la
persecucin mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurdicos comunes a las naciones civilizadas.
Como ya he mencionado en otras oportunidades, siguiendo a Guillermo Fierro, hoy se acepta categricamente
que la ley penal nacional admite limitaciones fundadas en el Derecho Penal Internacional. El principio universal, mundial o
cosmopolita, incursiona en delitos de carcter internacional, que se registran en Convenciones. Pueden ser castigados por
cualquier Estado, no interesando el lugar donde se cometi. 2
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos mediante sesin N 1608 de fecha 24 de Octubre de 2003, a
travs de la resolucin n 1/03 dijo que los delitos de genocidio, crmenes de lesa humanidad y de guerra constituyen una
gravsima ofensa a la dignidad humana y una negacin flagrante de los principios fundamentales consagrados en las cartas
de la organizacin de los Estados Americanos y las Naciones unidas, por lo que la comisin de stos no debe quedar
impune.... As en el postulado n 5 de esta resolucin se exhort a sealar que el principio de la territorialidad debe
prevalecer sobre el de la nacionalidad en tanto los Estados se comprometan a perseguir y juzgar ste tipo de delito.
El prrafo segundo establece : por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeo de su cargo. El hecho de que se requiera que el delito sea cometido en desempeo del cargo,
seala que no es una limitacin a la ley penal en orden a su validez personal.
JURISPRUDENCIA
Principios generales: la misin del art. 1 es fijar la extensin, en cuanto a su dimensin espacial, de uno de los elementos
constitutivos del Estado, cual es la soberana, entendida como la facultad de manifestar y hacer ejecutar la voluntad de la
1
2

Breglia Arias y Gauna; Cdigo Penal, Comentado, Ed. Astrea, 2001, p. 6.


Parma, Carlos, Nuevos Paradigmas del Derecho Penal, Ed. Jurdicas Cuyo, Pg. 193.

Nacin. Es decir, el mbito fuera del cual la autoridad de aqul pierde ese carcter y cede frente a la soberana de las
naciones extranjeras. CSJN, A.M.V. de P.M., Fallos: 311:2571.
Principio de territorialidad: desde el momento exacto en que la aeronave secuestrada empez a sobrevolar el territorio
nacional subyacente, el delito sigui- sin solucin de continuidad- siendo cometido hasta su cesacin en el aerdromo de
El Plumerillo, lo que muestra sin lugar a dudas, la aplicabilidad de la ley argentina y, consiguientemente la competencia de
la misma jurisdiccin. Siendo as, no corresponde hacer lugar al pedido de extradicin formulado por la Repblica de Chile.
CSJN, C.R.T.C., Fallos: 301:92
Principio real o de defensa: si bien el comienzo de ejecucin del delito de tentativa de contrabando de importacin se
produjo en Uruguay, es competente el juez argentino, pues en su territorio es donde deba producir sus efectos, en los
trminos del art. 1 del Cdigo Penal. Ello as, pues cuando el delito importa una lesin al orden jurdico nacional para juzgar
o castigar a quien lo cometi. CSJN, 7-5-98, D.M.A. y otro, DJ 1998-3-233.
ARTICULO 2. - Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la
condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos
del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
DOCTRINA
El artculo segundo se refiere al mbito de aplicacin temporal de la ley penal. El principio general y regla es que la ley
penal aplicable es la vigente al momento de comisin del hecho punible, es decir, que su aplicacin slo ser posible a los
hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia. En cuanto al fundamento de la exigencia de la ley previa,
Bacigalupo considera que son de dos clases: el primero de carcter penal, por cuanto lo que la ley quiere es prevenir la
comisin de hechos punibles imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la aplicacin de la pena., y el
segundo de carcter constitucional, que es la seguridad jurdica, que requiere por parte de los individuos la posibilidad de
conocer qu acciones estn prohibidas y cules permitidas, y esto slo es posible con respecto a las leyes vigentes en el
momento de decidir la accin.
No obstante, el principio general, el artculo contiene una excepcin por disposicin del principio de aplicacin de la
ley ms benigna, de modo que si entre el momento de comisin del delito y el dictado de la sentencia condenatoria, se
modificare la ley aplicable al hecho, deber aplicarse la ms benigna de ellas, independientemente del orden temporal.
Igualmente, si una vez dictada la condena, entrase en vigencia una ley ms benigna, deber adecuarse a l misma, la
condena dictada.
Para Breglia Arias, en la cuestin de la sucesin temporal de las leyes penales, la no retroactividad de la ley penal se
excepciona permanentemente sobre la opcin de aplicacin de la ley penal ms benigna. Si la ley ms benigna es anterior,
es ella la que se aplica. En cambio, lo ser la posterior cuando ella sea la ms benigna. El fundamento del sistema reside
en que las leyes rigen para el futuro y durante el tiempo de su vigencia, pero ello condicionado a la retroactividad de la ley
posterior ms favorable, y a la ultra actividad de la ley anterior ms favorable.
La nueva ley benigna slo puede tener efecto retroactivo cuando est vigente y es necesario para su aplicacin que
la condena dictada mediante la ley ms gravosa no est agotada, es decir que subsistan los efectos de la pena.
La determinacin de la ley ms favorable requiere una comparacin concreta de las dos situaciones legales surgidas
de la reforma legal posterior a la comisin del hecho. Esta comparacin es concreta porque debe referirse al caso que se
juzga, y por lo tanto debe tomarse en cuenta, tanto las penas principales, y luego la ley en su totalidad, comprendiendo
penas y consecuencias accesorias, modificaciones del tipo penal, etc...
En relacin a la ltima parte del artculo y su interpretacin, la doctrina sostiene, que si bien la ley ms benigna
prevalece de pleno derecho, tiene el alcance de que favorece al interesado por su propia fuerza, no siendo necesaria
ninguna condicin, no debemos desconocer que para su actuacin prctica requiere la intervencin del Juez
correspondiente.
Un dilema maysculo plantea el delito continuado o los delitos de llamados permanentes que se prolongan hasta
una ley ms gravosa. Sera el caso donde una conducta comienza con una ley ( por ejemplo en la corrupcin) y al
prolongarse a travs del tiempo estos actos libidinosos, perversos y excesivos sobre el cuerpo de la vctima , que logran
torcer la sexualidad de la misma, terminan cuando existe otra ley ms gravosa. Al respecto Carrera entiende que el
principio de la extractividad de las leyes, en materia penal se concreta en la no retroactividad y no ultractividad de la ley
penal ms gravosa, es decir, debe aplicarse siempre la ley ms benigna (art. 2 del CP).... este principio debe ser
ineludiblemente tenido en cuenta como una garanta de jerarqua constitucional otorgada a las personas frente al poder
punitivo estatal, por lo que en los delitos nicos como son los permanentes y continuados, en concurso ideal entre s, habr
de estarse a la sabidura de antigua data que aconseja aplicar la ley penal ms benigna 3.
Tambin puede afirmarse que no hay razones serias y ciertas para excluir a las leyes penales en blanco del principio
de aplicacin de la ley penal ms benigna. La consagracin legal bien puede encontrarse en lo dispuesto por el art. 9 del
Pacto de San Jos de Costa Rica y el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
JURISPRUDENCIA
Irretroactividad: el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna surge como consecuencia de la idea de defensa
social que sirve de base a la legislacin punitiva; tal idea importa admitir que toda modificacin de estas normas
obedecer a que el legislador ha encontrado un desajuste entre las leyes anteriores y los fines que persegua al dictarlas,
esto es, que la nueva disposicin sirve mejor a los interese que se busca tutelar y por ello, debe ser sta ltima la que se
aplique a los hechos que hayan de juzgarse despus de su sancin. CSJN, 9-11-2000, V., C. y otros s/ Contrabando, LD
textos.
3

Carrera, Daniel; El principio de extractividad de la ley penal y los delitos permanentes y continuados; Revista de Derecho Penal
Integrado, ao III, nro. 5, Crdoba, Mediterrnea, 2002, ps. 120.

Ley Penal ms benigna: cuando el Cdigo Penal dice que se aplicar la ley ms favorable si hay diferencia entre la vigente
a la poca de comisin del delito y la que rega a la fecha del fallo, se refiere no slo a lo atinente con la calidad y cantidad
de la pena, sino todas las circunstancias que puedan influir en la imputabilidad y sancin. CSJN, 25-4-32, L.R.,S., Fallos:
164:330
Aplicacin: la ley penal ms benigna es aquella que en la situacin jurdica en que se encuentra el interesado lo favorece
o lo hace en mayor medida, sea porque el hecho imputado, objeto de l condena, ha dejado de ser delictuoso o
contravencional, sea porque se castiga menos severamente o se ponen mayores exigencias para castigarlo o menores para
reprimirlo ms benignamente o para eximirlo o acordarle un beneficio. C.N.Casacin Penal, sala II, 16-3-2001, R., O.E.,
L.L. Suplemento de Jurisprudencia Penal, p.47.
ARTICULO 3. - En el cmputo de la prisin preventiva se observar separadamente la ley ms favorable al
procesado.
DOCTRINA
Se sabe que la prisin preventiva es una medida de coercin personal y de carcter excepcional, no pudindose
extender ms all de un plazo razonable, concepto ste que tendr como base de sustento la complejidad de la causa, la
actividad del interesado y la del rgano competente.
Partimos de la premisa que la retroactividad de la ley ms benigna se funda en un principio objetivo de justicia.
Dada esta premisa resulta por dems compatible con el buen sentido que una vez que se produce una variacin
legislativa acerca de la pena a favor del encartado no se le niege a ste el beneficio de ampararse en esa mayor
benignidad.
Es una excepcin al principio expresado en el articulo anterior, por el cual no se permite la aplicacin de dos leyes
diferentes al mismo caso, esto es, la aplicacin de la ley derogada y la vigente al mismo tiempo. De esta manera vemos
aqu una excepcin al principio de unidad contenido en el art. 2 del C.P. Sin embargo, el ste artculo admite la aplicacin
de otra ley para el cmputo de la prisin preventiva, en cuanto sea ms favorable.
El fundamento de esta disposicin est dado por el principio de la ley penal ms benigna para el procesado.
JURISPRUDENCIA
Ley 24.390: la situacin de los que ya eran condenados antes de la vigencia de la ley 24.390, resulta captada por las
reglas establecidas en los artculos 2 y 3 de este Cdigo, ya que no cabe duda sobre la expresin: si durante la condena
se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley art. 2- y su relacin con el texto del
artculo 3: En el cmputo de la prisin preventiva se observar separadamente la ley ms favorable al procesado. Los
artculos 24 del Cdigo Penal y 7 y 8 de la ley 24.390 se ocupan del cmputo de la prisin preventiva. En nada gravitan
sobre lo expuesto la parte final del artculo 8 de la ley 24.390 y el artculo 9 de la misma, pues ellos no desplazan la
aplicacin de las normas constitucionales y legales antes mencionadas. SCJBA, 17-12-96, C., H. F. s/ cmputo de prisin
por ley 24.390, en causa N 31.260/II, LD Textos.
Pacto de San Jos de Costa Rica: del examen comparativo de la legislacin previa, y de la nueva redaccin del art. 24
introducida por la ley 24.390 promulgada el 21 de noviembre de 1994, con la finalidad de reglamentar el Pacto de San
Jos de Costa Rica , se advierte claramente un modo de computar el trmino de la prisin preventiva que beneficia la
situacin de los condenados, resultando de aplicacin imperativa de acuerdo a la previsin del art. 3 del Cdigo de fondo,
que concretamente contempla esta situacin: en el cmputo de la presin preventiva se observarn separadamente la
ley ms favorable al procesado. Sup. Trib. Justicia, Viedma, 25/10/1995, Garca, Jorge H. C/ s/ Recurso de Revisin, sent.
0000000149.
ARTICULO 4. - Las disposiciones generales del presente cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos
por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario.
DOCTRINA
El artculo hace extensiva las disposiciones de carcter general establecidas en este Cdigo, para todos aquellos
delitos que, no estando previstos por el propio Cdigo en su parte especial, son previstos por otras leyes, salvo que
expresamente dichas leyes lo excluyan de su aplicacin.
Segn a dicho Soler, esta norma es un principio organizador, indispensable de modo especial en un pas de rgimen
federal, no slo porque el Cdigo Penal no agota su funcin represiva, dado que el Congreso dicta otras leyes penales, sino
igualmente porque disposiciones autnomas de esa ndole pueden ser dictadas por las provincias, como sucede, por
ejemplo, en materia contravencional.
Por el contrario Nez sostiene que las disposiciones generales rigen como derecho supletorio slo respecto a las
leyes del Congreso, pero no respecto de las leyes dictadas en las provincias, que reglan contravenciones o faltas de
carcter penal, todo ello en base al artculo 104 de la Constitucin Nacional, por el cual las provincias retienen todo el
poder no delegado al gobierno federal, que han conservado para s.
En otra apreciacin, se ha entendido que el artculo 4 rige para la legislacin nacional y para las provincias nicamente
en materias concurrentes con la Nacin. De la Ra trata exhaustivamente el tema dando como conclusin lo siguiente: se
puede considerar prevaleciente el criterio de aplicar las reglas del Cdigo Penal, en virtud del art. 4, ante el silencio u
omisin de leyes locales, especialmente en materia de prescripcin 4
Finalmente se destaca que nuestra Corte Nacional se ha inclinado a opinar que no corresponde aplicar las normas
generales del Cdigo Penal si la infraccin que se analiza est prevista y detallada en una ley especial (ver jurisprudencia).
JURISPRUDENCIA
4

De la Ra, Jorge; Cdigo Penal Argentino, parte general; Bs. As., Depalma, 1997; ps. 83.

Disposiciones Generales: no corresponde aplicar las normas generales del Cdigo Penal respecto de infracciones
sancionadas por leyes especiales, segn un ordenamiento jurdico que le es propio, en tanto el criterio que se debe
observar resulta del sistema particular en tales leyes, de su letra y de su espritu, sin necesidad de acudir a la remisin del
art.4 del mencionado Cdigo. CSJN, Fallos: 295:869.
Deduccin de la accin penal: la deduccin de la accin penal est expresamente contenido en el artculo 55 de la ley
3975, como causa interruptiva de la prescripcin, siendo por consiguiente, inaplicable la primera parte del art. 4 del
Cdigo Penal. CSJN, Fallos: 154:414.
TITULO II
DE LAS PENAS (artculos 5 al 25)
ARTICULO 5. - Las penas que este cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin.
DOCTRINA
La ley 23.077 restablece el texto original del cdigo, el cual no contempla la pena de muerte. La pena de muerte fue
incorporad al art. 5 con la sancin de la ley 18.953 que rigi entre marzo de 1971 y diciembre de 1972. Fue eliminada por
la ley 20.043 y restablecida por la ley 21.338 de junio de 1976, rigiendo hasta la vigencia del actual art. 5 texto segn ley
23.077 de 1984.
La pena de muerte no podr ser reimplantada: la Argentina es firmante de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, que establece : no se restablecer la pena de muerte en los Estados que la
han abolido, art. 4, inc.2, B. O. 27/03/84.
Lo dicho inclusive tiene sustento en el mismo prembulo de la Constitucin Nacional y tambin en el artculo 18 del
mismo texto legal.
Son penas privativas de la libertad: la prisin y la reclusin. Rodolfo Moreno (h), expresa: la reclusin y la prisin
clasifican a los delincuentes, desde que los autores de crmenes ms graves sern condenados a la primera, mientras que
recaer la segunda sobre los autores de delitos de menor gravedad.
Estas difieren entre s en cuanto a las consecuencias en orden a los institutos reguladores del encierro, como la
libertad condicional, o el cmputo de la prisin preventiva. Adems se diferencian porque el recluso puede ser utilizado en
la realizacin de obras pblicas, en tanto que el preso slo puede ser obligado a trabajar dentro de los establecimientos
donde est detenido. Finalmente por el art. 10, la pena de reclusin no es susceptible de cumplimiento domiciliario.
Prisin y reclusin: La Cmara Nacional de Casacin Penal , en fallo nro. 5532, caratulado: Almeida Mara s/ rec.
cas., sala I, de fecha 29/10/04 dijo en una pedaggica resolucin: El artculo 5 del Cdigo Penal establece las siguientes
penas: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. Su nmina revela un orden que responde a una escala de mayor a menor
gravedad, tal como resulta del art. 57 del mismo Cdigo, segn el cual "la gravedad relativa a las penas de diferente
naturaleza se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en su artculo 5" (confr. Tieghi, Osvaldo N.,
"Comentarios al Cdigo Penal", Parte General; pg. 64, Zavala Ed. Bs. As., 1995). As lo ha entendido esta Sala, in re:
"Silva, Gerardo s/rec. de casacin", causa n 386, Reg. N 463, rta. el 4 de mayo de 1995, al sostener que la de reclusin es
la pena privativa de la libertad ms grave desde el punto de vista de sus consecuencias. Esto es as, pues si bien la "ley
penitenciaria federal" (decreto-ley 412/58, ratificado por la ley 14.467) unific las modalidades de cumplimiento de la
reclusin y de la prisin, slo la imposicin de esta ltima permite su ejecucin condicional (art. 26 del Cdigo Penal);
nicamente la pena de prisin que no exceda de seis meses puede ser cumplida en detencin domiciliaria por "las mujeres
honestas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias" (art. 10 del mismo cdigo); en el supuesto de condenas
a prisin de hasta tres aos la libertad condicional puede ser obtenida a los ocho meses de ejecucin, mientras que en los
casos de reclusin debe cumplirse como mnimo un ao de encierro (art. 13, idem); el cmputo de la prisin preventiva es
ms gravoso en el caso de la reclusin, pues dos das de prisin cautelar equivalen a uno de reclusin, mientras que un da
de prisin preventiva es igual a un da de prisin (art. 24 ibdem); la pena de la tentativa es mayor cuando el delito merece
reclusin perpetua que cuando le corresponde prisin perpetua y lo mismo ocurre en los supuestos de participacin
secundaria (arts. 44, prrafos 2 y 3, y 46 del Cdigo Penal)". En idntico sentido se expiden Laje Anaya-Gavier: "...es
patente que, salvo el modo de ejecucin de la pena (Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad, 24.660, Bol. Of.
16-VII-1996), la reclusin es, como lo establece el art. 57, ms grave que la prisin en el sistema del Cdigo. Esta (la forma
de computar la prisin preventiva) es una forma de manifestarse dicha gravedad. Esta gravedad subsiste en la ley 24.390
(Bol. Of., 22-XI-94), cuando para los plazos de prisin preventiva, ha establecido que transcurrido el plazo de dos aos, o un
ao ms cuando por la cantidad de los delitos imputados, o por la evidencia de la complejidad de las causas hubieran
impedido la finalizacin del proceso, el cmputo debe hacerse de la manera siguiente: un da de prisin preventiva por dos
de prisin, o un da de prisin preventiva, por un da de reclusin"."
"La pena de reclusin se reserva para aquellos casos "en que el acusado hubiese obrado impulsado por mviles infames,
bajos o deshonrosos, o que exhiba una personalidad pervertida que justificasen imponerle la pena privativa de la libertad
ms severa"."
"Las distinciones entre prisin y reclusin son, por tanto, fruto del criterio del Poder Legislativo. Punto respecto del cual la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en reiterados casos en los siguientes trminos: "La
inconsecuencia no se supone en el legislador y por esto se reconoce como principio que las leyes deben interpretarse
siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando
como verdadero el que las concilie y deje a todos con valor y efecto (C.S.J.N., in re: "Rieffolo Basilotta, Fausto", T.310:195,
del 5 de febrero de 1987). "No incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad o conveniencia de las leyes que sobre
poltica penal dicte el legislador, por lo que el control judicial de constitucionalidad a su respecto queda limitado a la
razonabilidad de la norma en cuestin" (C.S.J.N., in re: "Incidente de excarcelacin promovido en favor de Mario Eduardo
Firmenich", T. 310:1476, del 28/07/87)."
"Por ello, siendo evidente que el artculo 24 del Cdigo Penal, al indicar la forma de computar el tiempo de duracin de las
penas privativas de libertad sobre la base de la prisin preventiva sufrida por el justiciable, atiende precisamente a aquel

orden de gravedad expuesto ut supra, la disposicin se aviene a una interpretacin sistemtica del ordenamiento de fondo
cuya irrazonabilidad no ha sido demostrada en el recurso."
"El acierto o error, el mrito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial le
quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese mbito de apreciacin, para internarse en el campo de lo
irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410; 318:1256)."
"Pretender que un cambio legislativo como el relacionado con la modalidad de ejecucin de la pena -ley 24.660- convierta
una norma del Cdigo Penal en contraria a principios constitucionales, en el caso el de igualdad ante la ley, resulta cuanto
menos un exceso de interpretacin en tanto que no se advierte que la reforma legislativa hubiera derogado tcitamente el
precepto cuestionado"."
"Por otra parte, como lo ha sealado la Sala en anterior oportunidad, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la
Constitucin Nacional) no resulta conculcado por el hecho de que el legislador contemple en forma distinta situaciones que
considera diferentes, en tanto la discriminacin no sea arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido privilegio de
personas o grupo de personas (C.S.J.N., Fallos: 312:111); por lo que la distinta forma de computar la prisin preventiva
prevista por el precepto de referencia no infringe garanta constitucional alguna -confr., in re: "Tello, Luis Ricardo s/rec. de
casacin e inconstitucionalidad", c. n 3992, Reg. n 5259, del 31 de octubre de 2002". Criterio que se completa con el voto
del doctor Fgoli como integrante de la Sala III, in re: "Mndez, Nancy Noem s/recurso de inconstitucionalidad", causa n
4044, reg. n 718/2002, rta. el 10 de diciembre de 2002, en cuanto sostuvo que: "...no hay afectacin del principio de
culpabilidad porque la imposicin de una pena de reclusin lleva en s misma un aumento del encierro en virtud del
cmputo establecido en el art. 24 del Cdigo Penal y que no hay dudas que la pena de reclusin es ms grave que la de
prisin, correspondiendo su imposicin conforme a las pautas de los arts. 40 y 41 ibidem..."."
"La eventual diferencia de clculo del tiempo de vencimiento de la condena, puesta como muestra por la defensa para
sustentar la desigualdad derivada, por ejemplo, de la situacin de dos consortes de causa condenados a la misma pena
pero con distinto tiempo en prisin preventiva, estara dada por las distintas actitudes asumidas durante el proceso (v. gr.
haber recurrido el fallo uno y no el otro; la excarcelacin gozada por uno y no por otro), y constituyen alternativas
procesales inhbiles para fundar en ellas una desigualdad ante la ley, desde que el trato distinto resulta de contingencias
producto de su aplicacin y no de su texto."
"Finalmente, la limitacin del derecho al recurso del imputado para obtener la revisin por juez o tribunal superior de la
condena o de la pena impuesta en la sentencia, no es una consecuencia indefectible del texto del artculo 24 del Cdigo
Penal. En efecto, siendo que en la actividad recursiva -de carcter eventual- impera el principio dispositivo (cuyas
manifestaciones se presentan a la iniciacin del trmite, al exigirse el sealamiento de los motivos y fundamentos que
sustentan la impugnacin, al mantenerla y al existir la posibilidad de desistimiento) las normas procesales internas y las
internacionales que consagran aquel recurso no imponen la revisin sino que facultan a obtenerla. En consecuencia, el
condenado a pena de reclusin conoce de antemano que integra su sancin -la precisa pena aplicable, segn el principio
de legalidad (art. 18 de la C.N.)- el cmputo de la mitad del tiempo padecido en prisin preventiva, por lo que, cuanto
mayor sea ste, ms se dilatar su encierro carcelario. De consiguiente, estando deferido a una expresa declaracin de
voluntad del justiciable el ejercicio de la facultad de recurrir, aquella inexorable consecuencia no cercena su derecho sino
que lo obliga a ejercerlo con la mayor reflexin y seriedad porque el recurso se dirige contra un acto jurisdiccional -la
sentencia- cuya certeza, en principio, cabe presumir." "Por ltimo, "...es principio reconocido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin que las normas de naturaleza procesal resultan de aplicacin inmediata a los procesos en trmite (de
acuerdo a lo dicho en Fallos: 220:1250; 312:251; 310:2845; 312:466) encontrando nica excepcin en la expresa decisin
de la ley sobreviniente, o en los casos en que dicha aplicacin afecte la validez de los actos cumplidos y firmes bajo la
normativa abrogada (Fallos: 319:2101; G.1295 XXXII 'Garca, Jorge c/Reynot Blanco, Salvador Carlos', rta. 18/6/98)"."
"La Corte "tambin ha reconocido que el principio de la ley penal ms favorable al imputado no comprende a las leyes
procesales, pues ellas se rigen por otros principios que imponen su aplicacin inmediata (conf. Fallos: 220:1250)"."
Multa, inhabilitacin:
En la actualidad se ha puesto en crisis el mantenimiento de las penas privativas de libertad, particularmente el
relativo a penas cortas, y aun a las intermedias; si se tiene en cuenta para ello el fenmeno llamado prisionizacin, y el
reconocimiento de que no existe en general resocializacin, y en cambio, s desocializacin. El preso asume la convivencia
en una sociedad distinta y esto lo aparta an ms de la sociedad normal. Naturalmente, para el caso de los delitos graves,
la seguridad de la poblacin exige la subsistencia de la crcel. Pero para transgresiones de menor entidad se aconsejan
medidas coercitivas de reemplazo, como la multa, el trabajo comunitario y la probation.5
La pena de multa importa una sancin pecuniaria que tiene un carcter eminentemente retributivo, y que consiste
en la privacin de un bien jurdico: el patrimonio. Es el Cdigo es pena principal y puede aplicarse tambin como
complementaria. Es personal, y el Juez al imponerla debe tomar en cuenta las circunstancias del delito y la situacin
econmica del condenado.
La pena de inhabilitacin importa la prdida temporal o perpetua de alguna de las facultades que tena el
condenado. Pede ser la privacin de un complejo de derechos, absoluta, o la de determinada potestad, relativa.
La pena de prisin perpetua admite que el condenado sea puesto en libertad por el transcurso del tiempo, de all
que se presente razonable lo que afirma Marco Antonio Terragni al decir: Tampoco existen en nuestro derecho penas
perpetuas, pese a las expresiones que en distintas normas una el Cdigo 6
Reflexiones acerca de algunas medidas alternativas a la pena
1- La pena: fin y funcin.
La idea prstina de la pena privativa de la libertad se encuentra enraizada con la formacin del Estado Liberal,
especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y resocializadora 7.
5
6

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 74.


Terragni, Marco Antonio en www.carlosparma.com.ar y en www.terragnijurista.com.ar

Su humanitarismo radicaba en modificar la situacin existente de tormentos, penas de galeras y en general las de carcter corporal. Su
utilitarismo en provecho para el Estado y para regular en el mercado la mano de trabajo ociosa y marginal. Su resocializacin consista
justamente en disciplinar al campesino y al marginal para el trabajo en la fbrica (Melossi y Pavarini). Cfr.: Lecciones de Derecho Penal.

Si bien la piedra angular sobre la cual se apoyara la dogmtica jurdico penal en la temtica que nos ocupa fue el opsculo
que ensayara en 1764 Cesare Becara en su inmortal obra Los delitos y las penas 8, el gran debate sobre el fin y funcin
de la pena sobrevino recin a partir del siglo XIX y an no finaliza. Es que la sempiterna discusin entre aquellos que vean
al derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia frente a los que lo entienden como un instrumento que
debe servir prioritariamente al valor utilidad9, se traslad a resolver una primordial cuestin: cul era la naturaleza de la
pena.
Surgi as una serie de principios o axiomas legitimantes que fundamentan la imposicin de esta amarga
necesidad 10 que venimos a llamar pena.
Las denominadas teoras absolutas propugnaban que un mal se pague con otro mal, dicho de otra manera sera la
moneda con que la sociedad le paga al delincuente el mal cometido. En la primera idea se enrolaban Kant (fundamento
tico) y Hegel (fundamento jurdico)11. La segunda expresin que hemos utilizado era de Carrara, quien adems se
arriesgaba a decir que la reparacin que la pena llevaba traa tras de s tres resultantes, a saber: correccin al culpable,
estimular a los buenos y desalentar a los mal inclinados.
Lo medular entonces estaba dado en que la pena tendra carcter retributivo 12, lo que implica un pago por el mal uso de la
libertad o bien por violentar la norma, precisamente en un hombre con capacidad de decidir libremente entre el bien y el
mal. Por todo esto la pena a aplicar debe ser justa, es decir proporcionada al mal causado13.
Tal vez en las antpodas de esa visin se encuentran las que han venido a llamarse las teoras relativas de la pena. Estas
intentan contestar la siguiente pregunta: para qu sirve la pena... cul es su utilidad?. Dicho de manera ms simple vale
la pena la pena?14.
Ahora en esta cosmovisin, el derecho penal se justificar por razones de poltica criminal y no por un criterio utilitarista de
costos y resultados. Lo nuclear entonces pasa a ser la prevencin15
Se suelen subdividir estos seguidores. Unos aceptan la prevencin general, donde la pena se dirige a toda la sociedad
para que se abstengan a delinquir, en tanto la prevencin especial apunta al delincuente mismo, ya sea enmendndolo
para que no vuela a reincidir en el camino del crimen o bien neutralizndolo en tal sentido 16.
En los tiempos que corren hay un auge de las teoras de la unin 17, que articulan prevencin y represin. Baumann llama
a estas teoras conciliadoras y afirma que ellas pretenden armonizar la oposicin entre pena no dirigida al fin y pena con
miras al fin, exigiendo la pena en el marco de la culpabilidad por el hecho, pero atendiendo a sus fines 18.
Finalmente es dable aludir al aporte dado por Mir Puig que propone un sistema claramente alternativo en su conjunto al
retributivo, sobre bases (modelo de Estado social y democrtico de derecho y la pena con una misin poltica de regulacin
activa de la vida social) que resultan ineludibles 19
2- Las medidas alternativas a la pena.

Volumen I; Bustos Ramrez - Hormazbal Malare; pg. 176: Editorial Trotta, ao 1997.
8

En Dei delitti e delle pene, Beccaria indicaba que el fin de las penas no es atormentar ni afligir, sino impedir al reo causar nuevos daos
y retraer a los dems de la comisin de otros iguales. Las penas deben ser proporcionadas a los delitos. La pena de muerte no es til ni
necesaria. As conclua su inmortal obra: para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe
esencialmente ser pblica, pronta, necesaria, la ms pequea de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos,
dictada por las leyes
9
Bacigalupo, Enrique; Manual de Derecho Penal; pg. 11, Editorial Temis, Bogot; ao 1998.
10
El proyecto alternativo del Cdigo Penal alemn rezaba as: ... una amarga necesidad en la sociedad de seres imperfectos como son los
hombres... (Cfr.: Lecciones de Derecho Penal ; Berdugo Gmez de la Torre y otros; pg. 26; Ed. Praxis, Barcelona, ao 1999.
11
Si se mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce, segn la conocida expresin de Hegel, la irracional secuencia de dos
males. Cfr.: Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal Funcional; Jakobs, Gnther; pg. 17; Editorial Civitas, ao
1996. Tambin puede verse al respecto: El pensamiento de Gnther Jakobs, Parma, Carlos; Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 2001.
12
Dable es recordar que Santo Toms le daba a la pena carcter medicinal y no retributivo. As deca el Aquinate: Las penas de la vida
presente ms bien son medicinales que retributivas, porque las retributivas estn reservadas al juicio divino, que se har, segn la
verdad ...(Cfr.: El fin de la pena en Santo Toms; Siro de Martini, con intervencin de Carlos Parma; en El Derecho, N II, Suplemento
de filosofa del Derecho; 30/10/01; Argentina).
13
Se suele citar acadmicamente el ejemplo que dado por Kant cuando enseaba que an en el caso de que el Estado se disuelva
voluntariamente, debe ser antes ejecutado el ltimo asesino, a fin de que su culpabilidad no caiga sobre el pueblo que no insisti en esa
sancin.
14
Puede verse: www.carlosparma.com.ar. Tambin: Parma, Carlos en El pensamiento penal posmoderno; Cuadernos de la Universidad
Catlica de Cuyo; nro. 30, ao 1998, San Juan; pg. 107/111.
15
Roxin objeta esta tesis diciendo que la idea de un derecho penal preventivo, de seguridad y correccin, seduce por su sobriedad y su
caracterstica tendencia constructiva y social... pero no da una justificacin a las medidas estatales....
16
Puede verse un interesante cuadro de Prez Manzano en Culpabilidad -lineamientos para su estudio-; Parma, Carlos; pg. 137;
Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 1997.
17
Roxin tambin ha dicho: una teora unificadora dialctica, pretende evitar la exageracin unilateral y dirigir los diversos fines de la pena
hacia vas socialmente constructivas, al lograr el equilibrio de todos los principios mediante el procedimiento de restricciones recprocas...
el delicuente es una persona dbil y urgentemente necesitada de tratamiento teraputico - social, pero por otra parte debe ser concebido de
acuerdo con la idea de hombre libre y responsable...(Cfr.: Roxin, Claus Problemas bsicos del derecho penal, Editorial Reus; Madrid,
ao 1976. ; pg. 34.
18
Romero, Ral Determinacin de la pena; en Revista de ciencias penales contemporneas; N. 1, ao 2001, pg. 161, Ediciones
Jurdicas Cuyo.
19
Bustos Ramrez, Juan, Introduccin al derecho penal, segunda edicin;; Editorial Temis, Bogot, ao 1994, pg. 87.

Zaffaroni ensea que si bien el poder punitivo utiliza mltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la ms grave de
ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institucin total, en cuyo mbito cerrado realiza la totalidad
o la parte ms importante de su actividad cotidiana ( pernoctacin, alimentacin, trabajo, estudio, recreacin, etc.). Esta
forma punitiva de institucin total es la prisin, caracterizada tambin como institucin de secuestro (Foucault). En aguda
crtica reafirma el Maestro: ... ante el fracaso de las ideologas de la resocializacin resulta que en la realidad la prisin se
convierte en un mero local de depsito de seres humanos deteriorados ... se trata de una tendencia genocida que, en
definitiva, se afilia a la prevencin especial negativa, es decir a la idea de prisin como pena de muerte eventual (suicidio,
enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofsico... 20.
Esta virulenta crtica, que indica el fracaso histrico de las penas de prisin, se ha visto abonada por la opinin del
interaccionismo simblico21. Sin embargo es oportuno puntualizar que tambin se ha cuestionado el hecho que estas
instituciones de encierro no slo perjudican a los reclusos, sino alcanzan a sus familias. Pueden sumarse a estas objeciones
que hay una falta de inters social por la problemtica de las prisiones 22, como tambin que en los delitos no graves es
poco el inters de la vctima por el encierro y ms la ambicin pecuniaria.
Este universo de cuestionamientos hizo dar un vuelco importante dentro de la poltica criminal y -de suyo- en el derecho
penal en su conjunto, por lo que se intensific la bsqueda de sustitutos penales que sean una alternativa viable y justa a
la pena de prisin.
La idea de trabajos comunitarios (community service) fue un bastin inexpugnable para gran parte de la doctrina
anglosajona y alemana que desde 1972 en adelante vieron este instituto como una herramienta eficaz alternativa a la
corta pena de prisin23. Bsicamente aqu se lo sustraa al reo del control de los muros de ladrillos y se lo someta al
control social.
En afn de simplificar los tediosos procesos penales, lograr una correcta operatividad del sistema judicial y una mayor
eficacia en la persecucin de ilcitos penales graves, la ley 24.316 incorpor en Argentina la suspensin del juicio a
prueba. Citamos este singular procedimiento, que en cuanto a su naturaleza jurdica no se trata de una pena ni mucho
menos una medida de seguridad24, por los loables resultados que ha dado en torno a la descompresin de causas en
numerosos Tribunales . Pero lo trascendente y que importa en la especie, es que este instituto -que es para delitos cuyo
mximo no exceda de tres aos- haya sido usado en favor de imputados, mantenindolos en libertad y quitndoles el
estigma que suele provocar una condena.
3- Alternativas de prisin efectiva en la ley de Ejecucin de la pena privativa de la libertad (ley 24.660) y en nuestro
sistema normativo.
a) Los fines de la ley de Ejecucin de pena: La ley 24.660 se refiere en su artculo primero a la finalidad de la misma
diciendo que La ejecucin de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social,
promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad....
Nuestro legislador ha seguido puntualmente el derrotero trazado por la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica) que oportunamente adoptara la Constitucin Nacional a propsito de la reforma del ao
1994 en su artculo 75 inciso 22. Pues bien, el texto internacional referido, en su artculo 5 inciso 6 dice que : las penas
privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y readaptacin social de los condenados.
Resulta a todas luces compatible con fines preventivos y no retributivos de la pena la orientacin seguida por nuestra ley
penitenciaria (24.660) en concordancia con todo el plexo normativo vigente. Esta ley, adems de indicar explcitamente sus
fines (artculo 1) pone de manifiesto en la prctica una serie de medidas que coinciden con la prevencin, a saber: las
salidas transitorias y los regmenes de semilibertad previstos en la etapa de prueba de la ejecucin penitenciaria, la prisin
discontinua (similar a la prisin del fin de semana), el trabajo comunitario, la libertad asistida, la libertad condicional, etc.
Por esto, con justeza se ha afirmado que esta Ley Penitenciaria Nacional, basada en los documentos recomendados por
Naciones Unidas, contempla un avance importante en cuanto a sus objetivos penitenciarios de asistencia, tratamiento,
prevencin e individualizacin25.
Vase que la finalidad entonces est dirigida a la resocializacin26, a la readaptacin, reincorporacin o reinsercin del
condenado al medio social, precisamente para que no vuelva a cometer delitos.
Enrique Buteler ilustra -con criterio- que al momento de imposicin judicial de la pena, habrn de tomarse en cuenta, en la
misma medida, las necesidades preventivas especiales y generales (Roxin) ... sin embargo, en caso de conflicto, tendr
preferencia la prevencin especial, puesto que la resocializacin, particularmente con relacin a las penas privativas de la
libertad, tiene preeminencia constitucional. Aunque tal cuestin no es absoluta -agrega Buteler- puesto que nuestro
20

Zaffaroni, Eugenio, Derecho penal; parte general;; Editorial Ediar, ao 2000; pg. 891
Puede verse: Internados. Ensayo sobre la situacin de los enfermos mentales; Goffman, Erving; Editorial Amorrortu, ao 1994.
Tambin un clsico en la materia: La sociedad carcelaria; Neuman - Irurzun; 4ta. reimpresin; Editorial Depalma; ao 1984.
22
En este sentido se escucha como argumento el hecho que en Argentina no hay para comprar insumos hospitalarios o dar asistencia para la
nutricin de un nio por lo que las prisiones pasaran a un segundo o tercer lugar dentro de las necesidades bsicas del pas.
23
En nuestro pas la idea prendi a travs de diversas leyes que modificaron el mismo Cdigo Penal( por ejemplo el agregado del art. 27 bis
por la ley 24.316, inc. 8).
24
De Olazbal con firmeza ha dicho: por ms que materialmente las reglas de conducta que se impongan al beneficiario tengan similar
horizontes de proyeccin que las penas y las medidas, esto es, prevenir la comisin de nuevos delitos, lo cierto es que ni la suspensin del
juicio a prueba ni las reglas de conducta que ella acarrea configuran una respuesta a la comprobacin judicial de un hecho delictivo, nico
supuesto en que, de conformidad al mandato constitucional podra sostenerse la existencia de una pena... (Cfr.: La suspensin del
proceso a prueba; De Olazbal, Julio; pg. 20; Editorial Astrea, ao 1994.
25
Hilda Marchiori en el prlogo del libro: Un estudio sobre las sanciones disciplinarias penitenciarias de Jos D. Cesano, pg. 14,
Editorial Alveroni, ao 2002.
26
Zaffaroni se mostrado muy crtico a las ideologa resocializadoras pues sostiene que sirven para anestesiar el fin de la pena, para que
los operadores del sistema penal no tengan mala conciencia, para impedir que se reconozca que la pena no es racional - agregando- es una
idea hija del racismo y de la discriminacin biolgica.
21

Prembulo (que condensa la ideologa de la Constitucin) obliga a una consideracin preventivo general mnima al
consagrar entre los fines del Estado los de consolidar la paz interior y promover el bienestar general...27 .
El alto grado de promiscuidad y hacinamiento de todo el sistema carcelario, no es un argumento balad a la hora de definir
si es posible la rehabilitacin del interno. La superpoblacin de los lugares de encierro 28 y el aumento estrepitoso de los
ndices de delictividad nos muestran un panorama por dems agorero en la materia, especficamente porque la palabra
prevencin parece ser la eterna ausente a la hora de tomar decisiones ejecutivas en el plano poltico.
b) Alternativas al encierro en nuestro sistema normativo: Haremos un paneo de distintas opciones al encierro. 1. La libertad
condicional: cese anticipado del encierro en un condenado que ha cumplido una porcin de la pena en tanto se den ciertos
requisitos (no cometer nuevos delitos, reglas de conducta, etc.); 2. Condenacin Condicional: suspensin de la pena
privativa de la libertad impuesta (artculo 26 del Cdigo Penal); 3. Regmenes de libertad: dados por la ley 24.660 en sus
artculos 6, 7, 12 y siguientes, limitan la permanencia en el establecimiento cerrado conforme la evolucin del interno; 4.
Suspensin del juicio a prueba: suspende el juicio (ver supra); 5. Regmenes de semilibertad: le permite trabajar fuera del
establecimiento carcelario, rigiendo el principio de la autodisciplina (artculos 23,24,25 y 26); 6. Principio de oportunidad29:
en general se da cuando el reproche por el hecho es insignificante; cuando el inters en la persecucin penal puede ser
satisfecho de otro modo o bien carece de sentido. Tambin cuando el ofendido puede llevar adelante por s mismo la
persecucin penal. Diversos cdigos procesales provinciales han dado cuenta de este instituto que tiende a evitar el
colapso del sistema judicial (De la Ra) 30; 7. Mediacin31: si bien la ley 24.573 en su artculo 2do. expresamente excluy la
mediacin en casos penales, parte de la doctrina entiende que el Cdigo Penal en su art. 132 (avenimiento) ha acogido tal
instituto -ver aparte-. Con la mediacin32 se busca llegar a una conciliacin entre vctima, autor y Estado, con utilidad para
los tres intervinientes en la interaccin punitiva 33, de esta manera la mediacin juega, cada vez ms, un rol destacado 34; 8.
Prisin domiciliaria: est consagrada en el Cdigo Penal (artculo 10)35 y en la ley 24.660 (seccin tercera) 36.9. Prisin
discontinua: la tambin llamada prisin de fin de semana est contemplada en el artculo 36 de la ley 24.660 y ser por
fracciones no menores de 36 horas; 10. Trabajos para la comunidad: trabajar en forma gratuita en bien de la comunidad.
Se suele imponer al conceder condicionalmente la ejecucin de la pena (artculo 27 bis inciso 8 del Cdigo Penal), con poca
eficacia dada la falta de control.
4-

Proyectos e ideas alternativas a la pena.

Resulta interesante la experiencia llevada a cabo por el Ministerio de Justicia de la Nacin a travs del proyecto
denominado RAC de prevencin terciaria, donde en forma experimental en asocio con la Universidad de Buenos Aires
se han sometido conflictos penales a la mediacin y conciliacin, aprovechando la ley 24.270 que penaliza al padre
conviviente que obstaculiza en contacto entre los hijos y el no conviviente y que establece una instancia de 10 das
para restablecer el contacto y las disposiciones de la probation. Por otra parte existen proyectos (Zaffaroni del ao
1987 y el de la Comisin del Ministerio de Justicia del ao 1998) que alientan el reemplazo total de la prisin menor
(menor de tres aos) y parcial de la prisin mayor, por las penas de detencin de fin de semana, trabajos para la
comunidad, limitacin o prohibicin de residencia, sometimiento a instrucciones, o multa reparatoria 37Aunque sea difcil
27

Buteler, Enrique: Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Tomo II, , pg. 401 y 402, obra dirigida por Carlos Lascano (h),
Editorial Advocatus, ao 2000.
28
La provincia de Buenos Aires dispone de 36 establecimientos carcelarios con capacidad para 14.000 internos. En ellos estn alojados
18.089 reclusos (al margen de 7.000 detenidos en comisaras) -Diario La Nacin, 12/07/02, pg. 16, nota editorial: Crceles Peligrosas-.
29
Maier lo ha consignado como la posibilidad de que los rganos pblicos, a quienes se les encomienda la persecucin penal, prescindan
de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba ms o menos completa de su perpetracin, formal o
informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones poltico
criminales (Cfr.: Derecho Procesal Argentino. Tomo 1; Maier, Julio; pg. 556; Editorial Hammurabi, ao 1989.
30
Una comisin integrada por Baign, Chiara Daz, Pessoa, Roger, Donna, entre otros, en el ao 1998 prepar un proyecto de lo que sera
un nuevo artculo 74 del Cdigo Penal disponiendo que la accin penal podr renunciarse o suspenderse nicamente cuando: as lo prevea
una ley especial; si el hecho investigado se encuentra amenazado con una pena menor de tres aos de prisin; y siempre que a) el imputado
no registre condena, b) s por la naturaleza de los hechos y el dao causado, el inters pblico en la persecucin resultare insignificante, c)
si el imputado reparare adecuadamente el dao causado u ofreciere hacerlo en la medida razonable de sus posibilidades; y cuando el hecho
cometido por imprudencia, negligencia o impericia hubiese tenido como consecuencia directa para el autor un dao fsico o moral grave , y
a causa de ello, la pena fuera inadecuada.
31
Se recomienda ver un excelente trabajo de Jos Daniel Cesano publicado en la web http://criminet.urg.es/recpc_03-05.html, en la Revista
Electrnica de Ciencias Penales y Criminologa, N 3, Granada, Espaa, ao 2001, denominado: De la crtica a la Crcel a la crtica de las
alternativas.
32
Procedimiento institucional, tramitado previamente a la celebracin de un proceso penal, en el cual un funcionario pblico, denominado
mediador, colabora para que los actores del conflicto derivado de un hecho delictivo, conocido por alguna de las agencias del sistema
penal, busquen solucionar sus diferencias a travs de una negociacin. El cumplimiento de un acuerdo lcito logrado entre las partes,
extingue la pretensin penal (Ver: La mediacin ante el delito; Barmat, Norberto; captulo 4to., Editorial Lerner, ao 2.000).
33
Bustos Ramrez, Juan; La problemtica de las medidas sustitutivas y alternativas; De las penas; pg. 94; Editorial Depalma, ao
1997.
34
De la Ra, Jorge: Alternativas a la pena y alternativas a la prisin, en la obra: Teoras actuales del Derecho Penal, Editorial ad hoc;
ao 1998, pg. 579.
35
Reservada para los casos de condenados a prisin que no exceda los 6 meses y sean personas mayores de 60 aos, mujeres honestas o
valetudinarias (persona enfermiza, delicada, de salud quebrada).
36
El artculo 33 de la ley 24.660 se refiere a dos situaciones especiales: la edad (sesenta aos) y la salud.
37
. Valds, Eduardo, Nuevas alternativas de la ley 24.660"; pg. 104; en Temas de Derecho Penal, Editorial Advocatus y Alveroni
Ediciones , ao 1999.

pensarlo en los tiempos modernos, no nos resignamos a la utopa que en 1968 brill por su eficiencia: El
establecimiento abierto de Campo Los Andes (Mendoza). Uno puede recordarlo con la feliz frase de Elas Neuman: La
cuestin consiste en remplazar los muros, cerrojos y toda clase de aseguramiento drstico, por la propia conciencia...
hacer presos de su conciencia.
JURISPRUDENCIA
Penas prohibidas por la C. N. : son incompatibles con la Constitucin las penas crueles o que consistan en mortificaciones
mayores que aquellas que por su naturaleza impone, y las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable
entre el bien jurdico lesionado por el delito y la intensidad o extensin de la privacin de bienes jurdicos del delincuente
como consecuencia de la comisin de aqul, que resulta repugnante a la proteccin de la dignidad de la persona humana,
centro sobre el que gira la organizacin de los derechos fundamentales de nuestro orden institucional. CSJN, P 199, XXIII,
P:, M: C. y otros s/Robo con armas, Fallos 314:424.
Principio de Humanidad: ningn habitante de la Nacin puede ser privado de su dignidad humana, aunque su conducta
haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo una pena privativa de libertad. ( disidencia del Dr. Carlos Fayt). CSJN, T.
XXIII, 27/11/90, T., D. E. y otros s/Hbeas Corpus, Fallos: 313:1262.
ARTICULO 6. - La pena de reclusin, perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en los
establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados en obras pblicas de cualquier
clase con tal que no fueren contratadas por particulares.
DOCTRINA
Tal como lo mencionamos anteriormente, nicamente el penado con pena de reclusin puede ser empleado en la
realizacin de obras pblicas, mientras que los penados a prisin, slo pueden trabajar en los mismos establecimientos
donde se encontraren.
En cuanto a la prohibicin de contratar con particulares, tiende a evitar la explotacin del trabajo del penado,
teniendo en cuenta que la funcin esencial del trabajo, es la resocializacin del preso, e impedir el deterioro de su
personalidad. Sin embargo, cabe reiterar que la ley penitenciaria nacional ha unificado las modalidades de cumplimiento de
las penas, estableciendo reglas generales de trabajo, sin distinguir entre la prisin y la reclusin.
JURISPRUDENCIA
Ley 24.660: la pena de reclusin carga con un resabio infamante que es ajeno a la prisin, adems de que tericamente
responde a un rgimen ms severo, aunque dicha distincin tiende a desaparecer en la legislacin contempornea, donde
predomina la unidad de las penas privativas de libertad, por lo general con la denominacin de prisin. Sin embargo, el
referido resabio de la reclusin y sus caractersticas de pena ms severa se mantienen en nuestro Cdigo en las
disposiciones de los arts. 6 y 9, pero su vigencia es discutible frente a la ley penitenciaria que parece derogarlas
tcitamente al no hacer distincin en cuanto a la forma de ejecucin penal para reclusos y presidiarios. Sup. Trib. Justicia,
Viedma, 4/10/1990, -Nuez, Nlida c/ s/ Infanticidio s/Competencia-, sent. 00PE000123.
Derogacin implcita: este artculo ha sido derogado implcitamente por la ley 24660, cuya normativa no hace diferencia
alguna entre la ejecucin de la pena de reclusin y de prisin. Por otra parte, el trabajo de los condenados se encuentra
regulado en el Captulo VII de la ley, establecindose que constituye un derecho y un deber del interno, y que es una de
las bases del tratamiento penitenciario(art. 106).
ARTICULO 7. - Los hombres dbiles o enfermos y los mayores de sesenta aos que merecieren
reclusin, sufrirn la condena en prisin, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial
que determine la direccin del establecimiento.
DOCTRINA
La finalidad del artculo es atemperar la severidad de la pena de reclusin, a aquellas personas que por debilidad,
enfermedad, u otra condicin fsica, no estn en condiciones de soportar el rgimen de la reclusin.
JURISPRUDENCIA
Derogacin implcita: corresponde aqu hacer las mismas apreciaciones que en el artculo anterior en cuanto a la
derogacin implcita de las diferencias en la ejecucin de las penas de reclusin y prisin que surge de la ley 24.660.
ARTICULO 8. - Los menores de edad y las mujeres sufrirn las condenas en establecimientos especiales.
DOCTRINA
La ley 22.278, complementaria del Cdigo Penal y reguladora del rgimen penal de la minoridad, dispone en su
artculo 6 que las penas privativas de libertad que impusieren los jueces a los menores, se harn efectivas en institutos
especializados. Si en esta situacin alcanzaren la mayora de edad, cumplirn el resto de la condena en establecimientos
para adultos.
No obstante sta reglamentacin, no debe olvidarse que en el ao 1990, la Argentina, a travs de la ley 23.849
incorpor a la Constitucin Nacional, precisamente en el artculo 75 inc. 22, la Convencin de los Derechos del Nio. Al
ratificar sta Convencin, los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos que la misma reconoce, y aplicarla a
cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna(art. 2). Asimismo, en todas las medidas concernientes a los nios,

que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, autoridades administrativas o los
rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender el inters superior del nio(art. 3).
Respecto a la reglamentacin para las mujeres, se establece en la misma ley 24.660, que en el artculo 190 y
siguientes dispone que las internas estarn a cargo exclusivamente de personal femenino. Slo por excepcin podrn
desempearse varones en estos establecimientos en tareas especficas. Adems, que la direccin de los mismos siempre
estar a cargo de personal femenino debidamente calificado. y que ningn funcionario penitenciario del sexo masculino
ingresar en dependencias de un establecimiento o seccin para mujeres sin ser acompaado por un miembro del personal
femenino.
Los menores a su vez debern ser juzgados por Tribunales especializados. La imposicin de pena sobre ellos slo puede
darse bajo estas circunstancias previas: a) que sea declarada la respnsabilidad penal del mismo (juici que se expide sobre
la materialidad del hecho y la autora); b) que tenga 18 aos cumplidos y c) que haya cumplido como mnimo un ao de
tratamiento tutelar. En todos los casos el menor ser tratado como sujeto de derecho y se velar por su inters superior.
Todo en miras a su reinsercin familiar y social.
JURISPRUDENCIA
Ley 23.849: la brevedad de la detencin, encarcelamiento o prisin del menor que establece el art. 27 inc. b de la
Convencin de lo Derechos del Nio, debe compatibilizarse necesariamente con el tiempo que la ley permite mantener la
disposicin tutelar provisoria a fin de que esta medida asegurativa de carcter educativo rinda sus frutos, cuya mayor o
menor extensin depender de los avances del perodo de observacin y tratamiento con arreglo a la gravedad de la
inconducta en examen y ala reversin de las causa personales que hubieran movido al menor a obrar de esa manera.
CNCas. Penal, sala I, 17/7/2001, O. M., reg. 448, JPBA 115-433
ARTICULO 9. - La pena de prisin, perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio, en
establecimientos distintos de los destinados a los recluidos.
DOCTRINA
Este precepto legal ha querido crear una diferencia entre los establecimientos destinados al cumplimiento de la
pena de prisin, y los destinados para los penados con reclusin, sin embargo, tales diferencias no se dan en la prctica ya
que ambas condenas se cumplen en idnticos establecimientos, adems podemos considerar que la disposicin ha sido
tcitamente derogada por la Ley 24.660, por lo argumentos ya enunciados anteriormente.
JURISPRUDENCIA
Ley 24.660: La pena de reclusin carga con un resabio infamante que es ajeno a la prisin, adems de que tericamente
responde a un rgimen ms severo, aunque dicha distincin tiende a desaparecer en la legislacin contempornea, donde
predomina la unidad de las penas privativas de libertad, por lo general con la denominacin de prisin. Sin embargo, el
referido resabio de la reclusin y sus caractersticas de pena ms severa se mantienen en nuestro Cdigo en las
disposiciones de los arts. 6 y 9, pero su vigencia es discutible frente a la ley penitenciaria que parece derogarlas
tcitamente al no hacer distincin en cuanto a la forma de ejecucin penal para reclusos y presidiarios. Sup. Trib. Justicia,
Viedma, 4/10/1990, -Nuez, Nlida c/ s/ Infanticidio s/Competencia-, sent. 00PE000123.
ARTICULO 10. - Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser detenidas en sus propias casas
las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias.
DOCTRINA
La previsin de la ley est fundada en razones de carcter humanitario, y tambin debemos considerar el monto de la
condena que indica que el condenado es de poca peligrosidad. El lapso de prisin previsto como lmite en el artculo 10 no
es el genricamente previsto por las leyes de fuero penal para el delito, sino por la sentencia condenatoria, y la referencia
a la honestidad de la mujer, no est encaminada tanto al recato y pudicia de su vida sexual, como a la compostura de su
conducta pblica o privada.
Tradicionalmente, se ha entendido que valetudinaria es la persona enfermiza, delicada, con su salud quebrada, y que
no puede valerse por s misma.38
Sin embargo, la ley 24.660, en el art. 33, modifica el artculo 10, estableciendo la posibilidad del cumplimiento del
arresto domiciliario a personas mayores de setenta aos o enfermos incurables en perodo terminal, sin tope de pena, y si
limitarla a la pena de prisin. La concesin del beneficio es facultativa, segn lo dispone el art. 32 de la mencionada ley,
no es aplicable de oficio, sino que debe mediar pedido de un familiar, persona o institucin responsable, que asuma su
cuidado, y se otorga previo informes mdico, psicolgico y social, que fundadamente lo justifique.
JURISPRUDENCIA
Persona valetudinaria: es persona de salud precaria. CNApelacin, 4-10-79, c.85.576
Argentino, 2ed., Depalma)

(ver De la Ra, Jorge; Cdigo Penal

Personas enfermas: no procede la prisin domiciliaria si del informe mdico forense surge que no se renen los criterios de
enfermedad incurable en perodo terminal, ya que su afeccin es posible de curar con el tratamiento propuesto y no
existen evidencias objetivas de mal pronstico a corto o mediano plazo. CNCCorr., sala VI, 10/07/2001, M., F. I.,
c.
16.833.
38

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 91.

ARTICULO 11. - El producto del trabajo del condenado a reclusin o prisin se aplicar simultneamente: 1.
A indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos; 2. A la
prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil; 3. A costear los gastos que causare en el
establecimiento; 4. A formar un fondo propio, que se le entregar a su salida.
DOCTRINA
El artculo en anlisis establece el modo en que se destinar el dinero que el recluso o preso hubiese obtenido
como fruto de su trabajo.
En nuestro derecho vigente no hay penas privativas de libertad sin obligacin de trabajo. La ley 24.660 establece
en su art. 106 que el trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las bases del tratamiento y tiene
positiva incidencia en su formacin. Sin embargo, segn el art. 11, no se coaccionar al interno a trabajar, aunque su
negativa injustificada ser considerada falta media e incidir desfavorablemente en el concepto. 39
Para Soler, el trabajo penitenciario cuya finalidad pedaggica se orienta a la adaptacin social del interno,
presenta fines determinados por la ley como el valor econmico; pero entre ellos no cuentan ni el ncleo estatal ni el
privado, aunque s el inters del damnificado por el delito y de sus parientes alimentarios como igualmente la seguridad
econmica del propio interno.
La disposicin ordena una asignacin simultnea a los cuatro fines en un 25% para cada uno de ellos. En caso de
no corresponder indemnizacin ni prestacin alimentaria, dichos fondos engrosarn el fondo propio, del cual se le
entregar un 10% para sus gastos, y se le reservar el 90% para la poca de su puesta en libertad.
JURISPRUDENCIA
Asignaciones: no corresponde exigir que se le pague al condenado el peculio correspondiente a los das en que no
concurri justificadamente a realizar los trabajos en la unidad por hallarse enfermo, si la unidad explic que la enfermedad
no fue contrada con motivo de la ejecucin del trabajo, aclarndose que ello significa que el condenado no pierde su
asignacin al taller y las faltas no inciden negativamente en su concepto, pero la inasistencia no autoriza la percepcin del
peculio. JNEjec.Penal. N3, 14/10/99, N., J. L:
Fondo de reserva: teniendo en cuenta el informe elaborado por la unidad de alojamiento, corresponde autorizar al interno a
disponer en forma anticipada del 50% del fondo de reserva acreditado a su favor, slo a los efectos de colaborar
econmicamente con su grupo familiar, en los trminos del art. 128 2 parte de la ley 24.660. JNEjec.Penal. N 2,
08/08/2002, S., R. A.
ARTICULO 12. - La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el
tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la
patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre
vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.
DOCTRINA
Como pena accesoria a la de reclusin o prisin por ms de tres aos, el artculo 12 contiene la de inhabilitacin
absoluta por el tiempo que dure la principal. Tambin contempla la facultad que tiene el Juez de extender dicha
inhabilitacin hasta por tres aos ms si lo resolviera as segn la ndole del delito. Segn considera De la Ra, sta
extensin, es tambin accesoria, pues de todos modos est necesariamente unida a otra principal, aunque para su
implementacin requiera un expreso pronunciamiento del Tribunal. 40 La expresin de acuerdo a la ndole del delito, es
una demostracin de la valoracin complementaria a la que el citado autor hace referencia.
La inhabilitacin importa la privacin de ciertos derechos, pero sin privar al individuo de todos ellos. Como sostiene
Soler, la curatela a la que queda sometido el penado no es de carcter punitorio, porque a lo que atiende es al hecho de
que el encierro impide al condenado a realizar por s mismo los actos de la vida civil y de atencin a sus negocios.( t. II,
Pg. 398/9.).
La incapacidad civil dura lo que el encierro. Por eso cesa cuando se dispone la libertad condicional. Y no se mantiene
en l perodo de extensin facultativo, pues entonces no hay encierro. Se dividen las opiniones en cuanto a su subsistencia
en caso de fuga. La interpretacin correcta para Breglia Arias y Gauna, es que la incapacidad cesa en ese momento; la
expresin mientras dure la pena avala este criterio. 41
JURISPRUDENCIA
Principios generales: la inhabilitacin absoluta prevista en el art. 12, es una pena accesoria la reclusin o la prisin
impuestas por ms de tres aos, y por lo tanto, inherente a una pena principal, a la que va necesariamente unida, aunque
para se medida requiera en ciertos casos un expreso pronunciamiento. CSJN, L. 215. XX, 6/2/87, L., M. A. y otros, Fallos
310:1026.
Curatela: la curatela del penado, prevista en el artculo 12 , reviste en principio, carcter tuitivo, y se trata de una
incapacidad restringida de hecho, para los actos a que dicho artculo se refiere, regida por el derecho civil, que tiene por
objeto evitar perjuicios en los bienes del condenado por el tiempo que dure su detencin, no afectando la capacidad
jurdica general del sujeto. CSJN, comp.. N127.XXXVI, 6/1/2000, A:, J., c. 323-1531, PJN Intranet.

39

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 94


De la Ra, Cdigo Penal Argentino, Parte general, Pg. 144-145.
41
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p.101.
40

ARTICULO 13. El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) aos de
condena, el condenado a reclusin o a prisin por ms de tres (3) aos que hubiere cumplido los dos tercios,
y el condenado a reclusin o prisin, por tres (3) aos o menos, que hubiere cumplido un (1) ao de reclusin
u ocho (8) meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la
libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e informe de peritos que
pronostique en forma individualizada y favorable su reinsercin social, bajo las siguientes condiciones: 1.Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo
auto, especialmente la obligacin de abstenerse de consumir bebidas alcohlicas o utilizar sustancias
estupefacientes; 3.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no
tuviere medios propios de subsistencia; 4.- No cometer nuevos delitos; 5.- Someterse al cuidado de un
patronato, indicado por las autoridades competentes; 6.- Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o
psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas condiciones, a las
que el juez podr aadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artculo 27 bis, regirn
hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y hasta diez (10) aos ms en las perpetuas, a
contar desde el da del otorgamiento de la libertad condicional.
(Modificado por Ley 25.892. Sancionada: Mayo 5 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 24 de 2004).
Artculo 13: (El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido veinte aos de condena, el condenado
a reclusin temporal o a prisin por ms de tres aos que hubiere cumplido los dos tercios de su condena y el condenado
a reclusin o prisin, por tres aos o menos, que por lo menos hubiese cumplido un ao de reclusin u ocho meses de
prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial previo
informe de la direccin del establecimiento bajo las siguientes condiciones: 1. Residir en el lugar que determine el
auto de soltura; 2. Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de
abstenerse de bebidas alcohlicas; 3. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si
no tuviere medios propios de subsistencia; 4. No cometer nuevos delitos; 5. Someterse al cuidado de un patronato,
indicado por las autoridades competentes. Estas condiciones regirn hasta el vencimiento de los trminos de las penas
temporales y en las perpetuas hasta cinco aos ms, a contar desde el da de la libertad condicional.) DEROGADO.
DOCTRINA
Se ha afirmado que el ordenamiento penal sustantivo impone para la libertad condicional los siguientes requisistos:
a) haber permanecido en prisin determinado tiempo; b) haber observado con regularidad durante ese lapso los
reglamentos carcelarios; c) no ser reincidentes; d) no habrsele revocado anteriormente la libertad condicional (art. 13 y 17
del C.P.) (CNCP, sala IV, 22/04/97, reg. 814, L.W.M. s/ rec. cas.). Claro est que el art. 14 del C.P. impone excepciones a la
regla de libertad condicional.
En s la anticipacin de la libertad a travs de este instituto no es ms que el punto final a un rgimen de
progresividad que permite al condenado recuperar la libertad antes del vencimiento de la pena. Tal cuestin se dar si se
somete al cumplimiento de condiciones que la misma ley le impone (por ejemplo: residir en un domicilio fijo, trabajar,
abstenerse de beber bebidas alcoholicas, etc.). Se puede observar entonces que es un premio a quien cumpli con la
idea de resocializacin impuesta en el ideario de la ley, como as mismo recapacit sobre la conducta desviada. Es decir
que sobrevuela en el espritu normativo la tesis de prevencin especial.
Consideracin previa:
La psima poltica criminal instrumentada a la razn de pulsaciones sociales espasmdicas que llevaron al
tratamiento prematuro de leyes de emergencia como stas, ponen una vez ms de manifiesto la gravedad de una
punicin extrema que no guarda relacin con los principios bsicos de un sistema penal garantista y democrtico.
Los miembros informantes del proyecto dijeron: Lamentablemente en los ltimos das, los distintos medios
periodsticos han ido recogiendo, una sucesin de hechos delictivos, atentatorios a la integridad sexual de las vctimas y en
algunos casos seguidos de muerte de la persona ofendida. Esto, que no es nuevo, encuentra sus razones mas profundas,
entre otras cosas, en un dficit educacional que hoy a todas luces es imposible de tapar. Sin embargo y ms all de las
polticas estructurales, que puedan y deben llevarse adelante para ir morigerando estas actitudes disvaliosas y
antisociales, las circunstancias exigen la bsqueda de remedios que ms all de combatir las causas eficientes de estas
acciones, lleven a sus posibles autores a evaluar la conveniencia de sus conductas sobre la base de sus posibles
consecuencias. En ese orden de ideas, vemos como la Ley N 25.087 sancionada el 14 de abril de 1999, modificando el
Titulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal "Delitos contra la integridad sexual" marca un claro cambio de la poltica
legislativa en cuanto a la tipificacin de las conductas descriptas, receptando el sentir actual de la sociedad. Igual
tendencia encontramos en varios proyectos legislativos segn los cuales se propugna la creacin de un registro especial,
donde figuren todos aquellos condenados por delitos contra la Integridad Sexual. Todas estas iniciativas tienden a rescatar
la necesidad de la comunidad de contar con mecanismos de defensa, que permitan en un aspecto adoptar actitudes
preventivas de proteccin y en otro, frente al hecho consumado, tratar de limitar las posibilidades que se repitan. Resulta
ya un hecho comprobado la tendencia hacia la reiteracin delictiva que evidencian los ofensores sexuales, y as numerosas
opiniones profesionales indican que existe una altsima posibilidad de que, por ejemplo, aquellos que cometen delitos
sexuales se convierten en reincidentes. En esta problemtica, la preocupacin de las autoridades debe estar dirigida a
interrumpir el ciclo que conlleva el abuso sexual, ciclo en que la reincidencia es inevitable por la superficial comprensin de
las exigencias del medio que tienen estos individuos, a quienes, en muchos pases adelantados, se los denomina
predadores con una muy escasa tolerancia a la frustracin, poseen una manifestada incapacidad de manejar sus
impulsos instintivos, lo que los conduce a una incontenible compulsin a la repeticin. Es as como reinciden en un 95% de
los casos, segn publicaciones recientes. Con solo recordar la estadstica emanada de la Direccin de Poltica Criminal, que
indica que en el 2002 hubo 3036 violaciones registradas en el pas, adems de otros 5.772 delitos contra la integridad
sexual, concluimos que el problema es verdaderamente serio como para no tomar medidas urgentes y de aplicacin
prctica inmediata. Por ello, con esta reforma del articulo 13 del Cdigo Penal que estoy proponiendo, tiende a ver el
problema una vez acaecido, desde un doble punto de vista, por un lado, mediante una actitud de tipo teraputica, que
permita recuperar en lo posible a los individuos de su patologa, de ah, la redaccin de un nuevo inciso el 6) y en otro

aspecto, limitando las posibilidades, de que por las especiales caractersticas psicolgicas de quienes incurren en este tipo
de delito,
puedan acceder al instituto de la libertad condicional, en la inteligencia de que y con ello recuperen su libertad
anticipadamente. Por los motivos expuestos solicito a este cuerpo la aprobacin del presente proyecto. (Ricardo A. Bussi Delia Pinchetti de Sierra Morales)
De acuerdo a esta nueva normativa la posibilidad de obtener la libertad va a estar dada por el lmite mximo de 35
aos. Tambin se ha modificado el apartado 2do. en cuanto a la abstencin de estupefacientes. Se ha agregado adems el
apartado 6to. que ordena el sometimiento a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico y que puedan ser sumadas
estas imposiciones a lo dispuesto por el artculo 27 bis del Cdigo Penal.
Plazos y condiciones:
El artculo en estudio establece los plazos y condiciones para la obtencin del beneficio de la libertad condicional. La
ley exige condiciones de tipo objetivo y de tipo subjetivo. Las primeras hacen referencia al cumplimiento de los plazos
determinados de encerramiento. Cuando estos requisitos se han cumplido, corresponde el anlisis de los de tipo subjetivo,
es decir, que se hayan observado los reglamentos carcelarios, cumpliendo las disposiciones que resguardan la disciplina
del establecimiento.
Asimismo, el artculo enumera las condiciones a que estar sujeta la libertad, y que las mismas deben cumplirse
por el trmino que duraren las penas temporales.Para Nez, el instituto de la libertad condicional significa para el penado
el ms poderoso estmulo para mantener una buena conducta, y de ah que constituya un complemento indispensable de
las penas de privacin de libertad. (T. II, pgs. 380/1).
Los plazos seran:
Hay que distinguir en lneas generales tres plazos. Si la pena es de tres aos o menos, si es de ms de tres aos y si
es pena perpetua.
Si el encartado debe cumplir tres o menos de tres aos de reclusin podr obtener la libertad condicional al AO. Si
tuviera que cumplir la pena de prisin el tiempo de encierro ser de OCHO MESES.
Si el imputado tiene una pena de ms de tres aos deber cumplir LAS DOS TERCERAS PARTES DE LA PENA.
Si el condenado lo fue a reclusin o prisin perpetua el tiempo de condena ser de TREINTA Y CINCO AOS.
Dable es focalizar algunos tpicos que imponen una variante en este esquema como puede ser el hecho que el
condenado se haya beneficiado con una conmutacin de pena, lo que de suyo implica un cmputo diferente. Algo as como
una novacin. Esto implica que esta pena reducida ser el parmetro de cmputo.
Observar los reglamentos carcelarios:
Se intenta vincular la norma penal con el rgimen disciplinario interno, por lo que los condenados o procesados deben
someterse a la disciplina interna y de suyo- aceptar la convivencia dentro del establecimiento.
Cesano es el autor que tal vez mayor dedicacin investigativa le ha prestado al tema. Cuando caracteriza el rgimen
sancionatorio penitenciario dice que tiene stos principios rectores: a) la consagracin del principio de legalidad (arts. 84,
ley 24.660 y 7 del decreto 18/1997); b) El principio non bis in idem (arts. 92, ley 24.660, y 11, decreto 18/1997); c) El
principio in dubio pro reo (arts. 93, ley 24.660 y 11, decreto 18/1997); d) La interdiccin de sanciones colectivas (arts. 94,
ley 24.660, y 12, decreto ley 18/1997) y e) El principio de respeto del derecho de defensa (notificacin de la sancin...
derecho a producir prueba..... y la posibilidad de interponer recurso en contra del acto administrativo por ante el juez de
ejecucin)42.
La resolucin:
El juez es quien resuelve en definitiva, pero para ello se vale de los informes penitenciarios que, por supuesto, no
tienen carcter vinculante. En necesario aclarar que debe constatarse la existencia de una sentencia firme que abarque
(en su caso) todas las condenas que pudieran recaer sobre el causante, es decir todas las que verdaderamente registre. De
esta forma no debe quedar ninguna pendiente de unificacin .
El juez deber tener en cuenta otros requisitos a saber: que no sea reicidente (art. 14 y 50 del CP); que no tenga
condenas pendientes (sin unificar). Tampoco debe tener causas en trmite; que el beneficio no le haya sido revocado en la
misma condena (art. 17 del CP) y que no haya sido condenado por algunos de los delitos previstos y reprimidos en los
artculos 80, inciso 7; 124, 142 bis, anteltimo prrafo; 165 y 170, anteltimo prrafo. Todo de acuerdo con el art. 14 del CP.
Pues bien, este nuevo requisito no puede implantarse en el rgimen de menores de edad pues debe concederse a stos la
posibilidad que salgan anticipadamente de prisin (como extista antes de la reforma) precisamente para cumplir con el fin
de la resocializacin impuesto por la Convencin Internacional de los Derechos del Nio.
JURISPRUDENCIA
Reglamentos carcelarios: el requisito de la observacin regular de los reglamentos carcelarios no importa el cumplimiento
en grado absoluto de las referidas normas reglamentarias, esto es sin infracciones de ninguna naturaleza, sino que se
impone la observancia regular, es decir, sin faltas graves o repetidas que hagan suponer la reforma del condenado.
CNCas.Penal, sala III, 22/3/96, R., P. F. s/recurso de casacin, reg. 81/96, Fallos CNCas Penal, 1996-1.
Buena conducta: el control de la observancia de los reglamentos carcelarios es la base sobre la que se presume la buena
conducta del condenado intramuros en virtud de la cual se vislumbra su enmienda y futura readaptacin social, y su
ponderacin, salvo arbitrariedad o absurdo, est dentro de las facultades del rgano que ejerce el control de la ejecucin
penal y no es susceptible de ser revisada por la va del recurso de casacin. CNCas. Penal, sala I, 22/11/96, N., W. F.
s/recurso de casacin, reg. 1251, Fallos CNCas. Penal 1996-2.

42

Cesano, Jos Daniel; Un estudio sobre las sanciones disciplinarias penitenciarias; Crdoba, Editorial Alveroni, 2002; ps. 28.

ARTICULO 14. - La libertad condicional no se conceder a los reincidentes. Tampoco se conceder en los
casos previstos en los artculos 80 inciso 7, 124, 142 bis, anteltimo prrafo, 165 y 170, anteltimo prrafo.
(Modificado por Ley 25.892. Sancionada: Mayo 5 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 24 de 2004).
Artculo 14: (La libertad condicional no se conceder a los reincidentes.) DEROGADO
DOCTRINA
La ley declara enfticamente que los reincidentes quedan excluidos del beneficio de la libertad condicional,
situacin que ya era criticada con nfasis por la doctrina toda en la antigua redaccin. Existe reincidencia cuando aqul
que ha cumplido total o parcialmente una pena privativa de la libertad, cometiera un nuevo delito sancionado tambin con
pena privativa de libertad, y no hubiese transcurrido desde su cumplimiento un lapso igual al de la condena, no superior a
diez ni inferior a cinco.
En el rgimen reemplazado se consideraba reincidente a quien cometa un nuevo delito si registraba una condena
anterior firme a pena privativa de libertad. No se tomaba en cuenta si dicha pena haba sido cumplida o no por el
condenado. Por eso se denominaba reincidencia ficta al sistema. A partir de la ley 23.057, nuestro Cdigo empez a
consagrar el rgimen de la reincidencia real. Ya no basta la existencia de una condena antecedente a la pena privativa de
libertad. Se exige adems que la pena impuesta haya sido total o parcialmente cumplida, y que el nuevo delito por el que
se condena prevea tambin pena privativa de libertad. Con esa disposicin, el legislador ha seguido la teora segn la cual
se ve la reincidencia como agravante del delito, ya que tiene en cuenta la insuficiencia, en el condenado, de los efectos de
la prevencin especial, que surge de una pena precedente con prisin de libertad efectiva. 43
La disposicin ha merecido sus crticas en el sentido de que lo que debe dar fundamento a la negativa del
beneficio no es la reincidencia, sino la peligrosidad del sujeto, pues podra arribarse a resultados injustos en el caso, por
ejemplo, de un reincidente por delitos culposos 44. En esta orientacin se piensa que la gravedad radica en haber desodo la
advertencia anterior de la ley penal. Uno de los argumentos ms slidos al respecto los viene proponiendo Zaffaroni, toda
vez que la idea liminar de ste Maestro Argentino se concentra, en prieta sntesis, en que el sujeto ha cumplido su deuda
con la justicia y con la sociedad, de all que no tenga nada en cuenta para saldar. Por eso dice que unos ven una mayor
gravedad del delito y otros una mayor gravedad del autor. Los que ven una mayor gravedad en el autor deben asentarla en
la personalidad, sea por va de la peligrosidad, sea por va de la culpabilidad del autor. Los que vemos una mayor gravedad
en el delito, no podemos asentarla mas que en el injusto, puesto que frente a la culpabilidad del acto la reiteracin, al igual
que la reincidencia, nunca pueden indicar un mayor grado de reproche 45. Justo es aclarar que desde ms de una centuria
haba un importante antecedente doctrinario en Zanardelli que Zaffaroni enriquece no slo avalando la tesis de la violacin
al principio del non bis in idem, sino cuestionando cuestionando que este instituto respete el principio de culpabilidad.
Abundando en errores tcnicos y en actos arbitrarios, el legislador opt por una serie determinada de artculos del
Cdigo que no tendran el beneficio de la condicionalidad. Con slo leer el texto legal aparecen normas dismiles elegidas
insisto- arbitrariamente. A modo de ejemplo deviene absurdo comprometer al art. 80 inc. 7 con el art. 165, dnde en uno el
dolo guarda una conexin final o causal y en el otro se discute aun en doctrina si puede llegar a tener dolo directo, y
sabemos que el homicidio se produce en ocasin o con motivo de un robo.
No se puede privar de este beneficio por el slo hecho de valorizar el delito cometido, so pena de caer en un derecho
penal de autor. Ya la calificacin legal resulta por dems excesiva de all que imponer un plus de no beneficio resulta
degradante.
La ley 25.948 establece una nueva serie de restricciones para que los reclusos obtengan la libertad. As establece
incorporar a la ley 24.660, como artculo 56 bis, en el Captulo 2 bis, el siguiente: "Artculo 56 bis.- No podrn otorgarse los
beneficios comprendidos en el perodo de prueba a los condenados por los siguientes delitos: 1.- Homicidio agravado
previsto en el artculo 80, inciso 7., del Cdigo Penal. 2.- Delitos contra la integridad sexual de los que resultare la muerte
de la vctima, previstos en el artculo 124 del Cdigo Penal.3.- Privacin ilegal de la libertad coactiva, si se causare
intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artculo 142 bis, anteltimo prrafo, del Cdigo Penal. 4.Homicidio en ocasin de robo, previsto en el artculo 165 del Cdigo Penal. 5. Secuestro extorsivo, si se causare
intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artculo 170, anteltimo prrafo, del Cdigo Penal. Los
condenados por cualquiera de los delitos enumerados precedentemente, tampoco podrn obtener los beneficios de la
prisin discontinua o semidetencin, ni el de la libertad asistida, previstos en los artculos 35, 54 y concordantes de la
presente ley." ARTICULO 3 - Sustityese el artculo 56 de la Ley N 24.660 por el siguiente: "Artculo 56.- Cuando el
condenado en libertad asistida cometiere un delito o violare la obligacin que le impone el apartado I del artculo que
antecede, la libertad asistida le ser revocada y agotar el resto de su condena en un establecimiento cerrado.Si el
condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de conducta que le hubieren sido impuestas, o violare
la obligacin de residencia que le impone el apartado III del artculo que antecede, o incumpliere sin causa que lo justifique
la obligacin de reparacin de daos prevista en el apartado IV de ese artculo, el juez de ejecucin o el juez que resultare
competente deber revocar su incorporacin al rgimen de la libertad asistida. En tales casos el trmino de duracin de la
condena ser prorrogado y se practicar un nuevo cmputo de la pena, en el que no se tendr en cuenta el tiempo que
hubiera durado la inobservancia que dio lugar a la revocacin del beneficio".
JURISPRUDENCIA
Fundamentos: el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla
sufrido antes, recae en el delito, siendo suficiente a fin de acreditar el fracaso del fin de prevencin especial de la condena
anterior privativa de la libertad, el antecedente objetivo de que la haya cumplido total o parcialmente, independiente de su
duracin. CSJN, G. 724. XXI, 7/7/88, G., R. G. s/robo con armas, c. 14.641, Fallos: 311:1209.
43

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 122.


David Dayenoff, Cdigo Penal, Ed. A-Z, 1996, p. 17.
45
Zaffaroni, Eugenio; La reforma penal en materia de reincidencia y condenacin constitucional, en Doctrina Penal, Editorial Depalma,
ao 1984, p. 361.
44

Ausencia de declaracin: la reincidencia es un situacin de hecho que no requiere la existencia de un pronunciamiento


que as lo disponga, sino que basta la comprobacin de que concurren los requisitos exigidos por el art. 50, y no
corresponde hacer lugar a la libertad anticipada de un reincidente, aun cuando su condicin de tal no haya sido objeto de
tratamiento ni de declaracin de sentencia. Asimismo, si bien a la reincidencia del ya condenado la genera la comisin de
un nuevo delito, ese extremo queda comprobado con la condena y, por consiguiente, con el instrumento, asiento o
certificacin pertinente. No obstante, es conveniente que detectado tal extremo por el tribunal de la condena lo consigue
en la sentencia para mayor certeza, seguridad y garanta de los justiciables. CNCas. Penal, sala III, 20/03/96, E., O.
s/recurso de casacin, reg. 75/95, Fallos CNCas Penal 1996-1.
ARTICULO 15. - La libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o
violare la obligacin de residencia. En estos casos no se computar, en el trmino de la pena, el tiempo
que haya durado la libertad.
En los casos de los incisos 2, 3, 5 y 6 del artculo 13, el Tribunal podr disponer que
no se compute en el trmino de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que
el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos. (Modificado: segundo prrafo. Ley 25.892.
Sancionada: Mayo 5 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 24 de 2004).
Artculo 15: (En los casos de los incisos 2, 3 y 5 del artculo 13, el tribunal podr disponer que no se compute en el
trmino de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo
dispuesto en dichos incisos. ) DEROGADO.
DOCTRINA
El artculo establece, que la violacin de los incisos referidos a: a) observar las reglas de inspeccin que fije la
resolucin que le otorgue la libertad y en especial la obligacin de abstenerse de consumir bebidas alcoholicas o
estupefacientes. Esta idea tiene de por s un marcado inconveniente cuando se la examina de cara a la realidad, pues una
persona que tiene una palmaria adiccin le va a ser muy difcil, por no decir imposible, poder evitar el consumo, bajo el
riesgo inclusive de caer en un mal peor (depresin aguda, sndrome de abstinencia grave, etc.). Esta situacin deber el
juzgador evaluarla con prudente equidad; b) adoptar oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios propios de
subsistencia. En este pas el ndice de desocupacin es lo suficientemente elevado para considerar esta imposicin como
determinante c) someterse al control del patronato; d) someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico. Debe
ser compaginada esta exigencia con la crtica que se formulara ut supra en el apartado a).
Es indudable que se trata de un rigor especial la prdida del beneficio, como as tambin la los efectos del cmputo
de la pena, no se considerar el tiempo que hubiere permanecido en libertad.
Producida la revocacin, el condenado deber cumplir todo el tiempo que le faltaba desde que obtuvo la libertad
condicional. Adems la revocacin excluye la posibilidad de obtener nuevamente la libertad condicional. ( art. 17 C. Penal).
Respecto a la violacin de los incisos 2, 3 y 5 del mencionado artculo, su incumplimiento no importa la revocacin
del beneficio, pero trae aparejado que no se compute el plazo que durase la libertad a los efectos del cumplimiento de la
condena. No obstante, la regla es facultativa y significa la concrecin de un mayor lapso de verificacin para la
readaptacin del condenado, y el efectivo cumplimiento por parte de ste de aquellos deberes .
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: en caso de tener que aplicar una pena nica al imputado habiendo ocurrido el segundo hecho delictuoso con
posterioridad a la sentencia que le impuso la pena que alcanz la libertad condicional y durante el transcurso de sta,
corresponde revocar dicha libertad condicional conforme lo dispone el art. 15, no computndose en el trmino de la pena
nica el tiempo que haya durado la misma. CNCorrec., sala I, 28/07/1987, S. s/tenencia de arma de guerra, Bol. Int.
Jurisp. 000021987000036.
ARTICULO 16. - Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos sealado en el artculo
13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedar extinguida, lo mismo que la
inhabilitacin absoluta del artculo 12.
DOCTRINA
Una vez transcurridos los trminos que seala la disposicin, la pena queda extinguida, y la libertad, hasta entonces
condicional, se convierte en definitiva. Tambin quedara extinguida la inhabilitacin absoluta del artculo 12, por su
carcter accesorio.
Lo prescripto por el artculo 17 (en relacin con ste) en cuanto prohibicin para volver a obtener otra libertad condicional
por haber sido una anterior revocada, debe regir slo para la condena que se est ejecutando y no para una ulterior.
JURISPRUDENCIA
Extincin de la pena: en el caso, el mantenimiento del encierro carcelario decidido por la a-quo reposa, en esencia, en que
el interno present signos de ingesta de psicofrmacos y en que le fue secuestrado de su poder un comprimido de
psicofrmacos, conductas que si bien pueden ser antirreglamentarias, no generan inconducta suficiente, con arreglo al
sistema jurdico del pas, para excluir al interno de la posibilidad de hecho de extinguir el cumplimiento de la pena de
prisin en libertad (art. 16CP), que es la consecuencia prctica del beneficio acuado por el art. 13 del CP. Trib. Sup. De
Justica de Crdoba, sala penal, 27/4/94, M., J. O. s/ libertad condicional, sent. 0000000007.
ARTICULO 17. - Ningn penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podr obtenerla nuevamente.
DOCTRINA

El artculo establece que cuando al condenado se le concede libertad condicional, ste debe conservarla
cumpliendo las condiciones que la ley le impone, caso contrario, se le revoca, y no podr beneficiarse nuevamente con
dicho instituto. La revocacin producir un impedimento absoluto para una nueva obtencin.
La norma, ha causado interpretaciones contradictorias en la doctrina. Para Soler, se presentan dudas acerca de si
sta disposicin se refiere nicamente a la condena presente o a cualquiera otra futura que se imponga al penado una vez
transcurridos los trminos de prescripcin de la reincidencia. ( T. II, pg. 385).
Para Nez, la prohibicin no rige para una condena ulterior, sino nicamente para la que se est ejecutando.
JURISPRUDENCIA
Interpretacin: la prohibicin contenida en el art. 17, en cuanto a que ningn penado cuya libertad condicional haya sido
revocada puede volver a obtenerla, rige slo para la condena que se est ejecutando, y no para otra ulterior, interpretacin
que guarda relacin estricta con la nueva norma contenida en el art. 50, versin ley 23.057, segn la cual existe la
prescripcin de la multirreincidencia.
La terminante redaccin del art. 17, mantenida sin modificacin desde su entrada en vigencia, impide
otorgar el beneficio de la libertad condicional, ya que la revocacin demuestra que la correccin no se produjo, por lo que la
ley debe ser cautelosa con relacin a los individuos y no puede autorizar una experiencia fracasada que es siempre
peligrosa. Reincidente o no, ningn penado podr volver a obtener el beneficio de la libertad condicional que alguna vez le
hubiere sido revocado: Significa que la revocacin produce efecto prohibitivo permanente. Salvo lo dispuesto por el art. 14
del C. Penal, ninguna relacin existe entre la libertad condicional y la reincidencia, no pudiendo influir en aqulla las
modificaciones que se aporten a sta (disidencia del Dr. De la Riestra). CNCorrec., sala III, 13/9/84, B., citado por
Rubianes, Cdigo Penal, Depalma, Pg. 75.
ARTICULO 18. - Los condenados por tribunales provinciales a reclusin o prisin por ms de cinco
aos sern admitidos en los respectivos establecimientos nacionales. Las provincias podrn mandarlos
siempre que no tuvieren establecimientos adecuados.
DOCTRINA
El objeto de la disposicin es posibilitar el efectivo cumplimiento de las penas privativas de libertad en aquellas
provincias que por escasez de recursos, no tengan los establecimientos adecuados para el cumplimiento de las mismas,
sea por deficiencias edilicias o por falta de capacidad carcelaria.
La Nacin no puede reclamar el envo de los condenados por tribunales provinciales; pero tiene la obligacin de
admitirlos cada vez que una provincia le enve un condenado a ms de cinco aos de pena privativa de libertad. La Ley
Penitenciaria Nacional regula esta transferencia y tambin la de condenados por tribunales de la Nacin a establecimientos
provinciales.
Son establecimientos adecuados aquellos que cuentan con las condiciones requeridas para hacer efectivas las
normas contenidas en la ley 24.660. La falta de establecimientos comprende no slo la hiptesis de su carencia absoluta,
sino tambin el desbordamiento de la capacidad de los existentes, pues de la superpoblacin carcelaria deriva una
inadecuada aplicacin del rgimen penitenciario.
Debe tratarse de una condena a pena privativa de libertad mayor a cinco aos. Se toma en cuenta el tiempo por el
que se condena, y no el tiempo de pena que reste cumplir. 46
JURISPRUDENCIA
Competencia: la circunstancia de que el interno se encuentre cumpliendo su condena en un establecimiento nacional, no
constituye un impedimento para la actuacin del tribunal provincial. Compete al Juez de la respectiva causa, el control
directo de los requisitos que la propia norma establece para el rgimen carcelario y ante l debe ser planteada, con arreglo
a las formas legales, la cuestin atinente a la vulneracin de las garantas que protegen a quienes se hallan procesados o
condenados por la comisin de delitos. CSJN, comp.. N 27. XXVIII, 23/8/94, N., M. S. s/hbeas corpus, Fallos: 317:924.
Alojamiento de condenados: si el sujeto fue condenado por la justicia nacional, es lgico que cumpla su pena en un
establecimiento penitenciario federal, contando este organismo con sitios idneos para alojar a internos que requieren
mayores medidas de seguridad. Ello es as, a los fines de permitir la correcta aplicacin del rgimen de ejecucin penal
previsto por la ley 24.660, corresponde disponer el reingreso del condenado a una unidad dependiente del Servicio
Penitenciario Federal, donde pueda garantizarse su seguridad. JNEjec. Penal N3, 16/6/2000, A., S. O.
ARTICULO 19. - La inhabilitacin absoluta importa: 1. La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca
el penado aunque provenga de eleccin popular; 2. La privacin del derecho electoral; 3. La incapacidad
para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas; 4. La suspensin del goce de toda jubilacin,
pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a
pensin. El tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que
estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad,
cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de
las indemnizaciones fijadas.
DOCTRINA
Segn Breglia Arias, la inhabilitacin, consiste en la privacin de derechos o de su ejercicio como consecuencia
jurdica de la comisin de un delito.
46

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 132.

La denominacin absoluta no es del todo precisa, porque el condenado no pierde todos sus derechos, pues no
alcanza las incapacidades profesionales, ya que la prdida de tales derechos requiere de un pronunciamiento que imponga
inhabilitacin especial.
La inhabilitacin absoluta puede imponerse con carcter perpetuo o temporal, y a su vez, puede tener el carcter
de pena principal o de accesoria a otra pena privativa de libertad.
Alcance de la privacin: 1- Privacin de empleo o cargo pblico: comprende a toda persona que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, ejecutivas, legislativas o judiciales, rentadas o ad honorem, sea por
eleccin popular o nombramiento de autoridad competente. La privacin del empleo o cargo pblico slo puede tener
lugar desde que la sentencia condenatoria adquiere firmeza, y ni la rehabilitacin del condenado, ni el agotamiento de la
pena, implican su reposicin al cargo del que fue privado.
2-Privacin del derecho electoral: comprende la privacin del derecho de votar en elecciones de
cualquier carcter.
3-Incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas: por comisin pblica debe
entenderse un encargo especial y transitorio de carcter pblico, que puede ser puramente representativo o aun
meramente consultivo. Aunque la incapacidad slo puede ser declarada a partir de que la sentencia condenatoria pasa a
ser cosa juzgada, alcanza a los empleos, cargos o comisiones que hubiere obtenido el reo entre da de comisin del delito y
el de la sentencia firme. Tampoco en este caso la posterior rehabilitacin del condenado comporta su reposicin al cargo,
empleo o comisin del que result privado.
4-Prdida de toda jubilacin, pensin o retiro: afecta tanto a los beneficios que recibe el
condenado al momento de la condena como los posteriores a ella, y se considera que mientras el beneficiario est privado
de su libertad o cumpliendo pena de libertad condicional , la suspensin no genera un enriquecimiento sin causa del ente
previsional. Los beneficios son percibidos por los parientes con derecho a pensin. De esta manera se ha intentado evitar
la colisin entre la originaria redaccin y los distintos regmenes jubilatorios. El tribunal puede disponer que por razones
de carcter asistencial se destine a la vctima o deudos a su cargo, hasta la mitad del importe de la jubilacin o pensin; y
hasta el total de ella cuando el penado no tuviera parientes con derecho a pensin. En uno y otro caso, hasta integrar el
monto de las indemnizaciones fijadas. Pero no procede a la vctima o sus deudos no tienen necesidades asistenciales
bsicas, o si los herederos no estaban a cargo de la vctima, como tampoco si no media sentencia judicial firme en sede
civil o penal que fije el monto de la indemnizacin debida 47
JURISPRUDENCIA
Inconstitucionalidad: corresponde declarar la inconstitucionalidad del inc. 4 del art. 19 del CP., en cuanto prolonga a los
condenados la privacin del goce de las jubilaciones y pensiones ms all de la obtencin de la libertad condicional, en
tanto no existen parientes con derecho a la percepcin de dichos beneficios; toda vez que colisiona con lo previsto por los
arts. 14 bis y 17 de la CN., al privar al condenado, luego de obtener su libertad condicional, de un derecho patrimonial
adquirido, como es de quien posee un beneficio previsional. Atento lo irrazonable de una disposicin que suspende un
beneficio a quien por su edad prcticamente se encuentra imposibilitado en el contexto de nuestro derecho laboral para
desarrollar tarea alguna, corresponde dar curso a la rehabilitacin solicitada, en lo que respecta a la percepcin de su retiro
militar, en el entendimiento que la inhabilitacin absoluta de referencia se mantiene exclusivamente durante la detencin
del encausado y debe cesar cuando obtenga la libertad. CNCCorr., sala II, 30/6/87, A., D. s/rehabilitacin,
inconstitucionalidad, sent. 0000032902.
Enriquecimiento sin causa: la suspensin del pago del beneficio que consagra el inc. 4 del art. 19 del CP., mientras el
beneficiario est privado de su libertad o cumpliendo la pena en libertad codicional, no genera un enriquecimiento sin
causa a favor del ente previsional. CSJN, 23/11/89, M., C. M. c/Estado Argentino (Mtrio. De Defensa), Instituto de ayuda
finaciera para pagos de Retiros y Pensiones Militares s/recurso de hecho, sent. M000000354.
ARTICULO 20. - La inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho
sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena. La
inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer durante la condena
aquellos sobre que recayere.
DOCTRINA
La inhabilitacin especial, tiene el carcter de una sancin de tipo preventiva, y presupone el ejercicio delictuoso,
incompetente o abusivo de un empleo, cargo, profesin, actividad o derecho, y consiste principalmente en la imposibilidad
de obtener otro de las mismas caractersticas durante el tiempo que dure la condena, a fin de limitar la actividad del
sujeto en ese mbito, previendo la reiteracin del perjuicio.
Se discute en doctrina, si se requiere que la profesin, arte o industria se encuentre reglamentada. Para algunos
es requisito sine qua non, y para otros, su imposicin es viable aun que la actividad no sea de las reglamentadas por la
autoridad, o si tratndose de profesin reglamentada, el autor carece de ttulo o autorizacin correspondiente.
Por lo general, encuentra su aplicacin como accesoria de una condena principal.
JURISPRUDENCIA
Abuso funcional: el abuso funcional tiene relieve jurdico-penal para acarrear la pena de inhabilitacin especial dispuesta
por el art. 20 del CP., la que debe recaer sobre otro empleo o cargo del mismo gnero durante la condena. CNCCorr., sala I,
14/8/1990, R., H. A. S/abuso deshonesto, concurso de delitos, pena, libertad condicional, sent. 0000037536.
Inhabilitacin especial: el art. 20 del CP:, solamente se refiere a los efectos que produce la inhabilitacin especial y no al
objeto sobre el que debe recaer. SCJBA., La Plata, 28/3/95, A., N. A. s/homicidio en ria, sent. P48994.
47

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 135/136.

ARTICULO 20 bis. - Podr imponerse inhabilitacin especial de seis meses a diez aos, aunque esa pena
no est expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: 1. Incompetencia o abuso en el
ejercicio de un empleo o cargo pblico; 2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o
curatela; 3. Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio
dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico.
DOCTRINA
Este artculo contempla la posibilidad de imponer la pena de inhabilitacin especial, aun cuando la misma no est
especialmente prevista en el delito cometido, cuando el delito en cuestin se relacione con un ejercicio incompetente o
abusivo de determinado cargo, profesin o actividad, cuyo desempeo est supeditado al otorgamiento de una habilitacin
especial. Asimismo, se aplica en el caso de delitos relacionados con el ejercicio de la patria potestad, tutela y curatela.
Con la incorporacin del presente artculo se puso fin a un vaco legislativo, puesto que muchas figuras penales no
contemplaban la posibilidad de aplicacin de esta pena, aunque mediare en su comisin, incompetencia y abuso.
JURISPRUDENCIA
Abuso del cargo o profesin: el delito fue perpretado abusando de su condicin profesional, martillera pblica,
circunstancia cuya base fctica fue objeto del debate, por lo cual procede la inhabilitacin especial accesoria, estipulada
por el art. 20 bis, inc. 3 del CP. CNCCorr., sala I, 30/4/87, M., J. s/inhabilitacin, set. 0000031307.
Profesin reglamentada: el art. 20 bis inc. 3, no puede referirse a cualquier profesin no reglamentada, como la de
periodista, de lo que se deduce que el art. 20 bis tiene carcter suspensivo de derechos, porque no resulta lgica su
aplicacin con carcter impeditivo. Sera imposible determinar, por ejemplo, cul es la competencia con que un priodista
ha redactado un artculo porque gran parte del trabajo de la prensa est sujeto a infinidad de valoraciones, segn las
posturas subjetivas de quienes la lean. CNCCorr., sala VI, 17/2/93, R., H. S/calumnias, sent. 00000024454.
ARTICULO 20 ter. - El condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo
de aqulla, o durante diez aos cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en la medida
de lo posible. El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del
plazo de ella, o cinco aos cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha
remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, adems, ha reparado los
daos en la medida de lo posible. Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una
tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin en los mismos cargos. Para todos los
efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computar el tiempo en que el inhabilitado haya estado
prfugo, internado o privado de su libertad.
DOCTRINA
El artculo en estudio, establece que quienes hayan sido condenados con penas de inhabilitacin absoluta o especial,
pueden ser rehabilitados cuando concurran las circunstancias que el mismo art. determina. No obstante, dispone
expresamente que el beneficio excluye la restitucin de cargos pblicos, tutela y curatela.
Adems, la norma modifica sustancialmente el sistema de cmputo de la pena de inhabilitacin, sentenciando que no
se tomar en cuenta el tiempo en que el condenado permanezca prfugo, privado de su libertad o internado. As, la
disposicin seala como restar de la pena de inhabilitacin impuesta, la prisin preventiva sufrida antes del
pronunciamiento.
JURISPRUDENCIA
Rehabilitacin: la rehabilitacin de quien resulte condenado es la excepcin y no la regla, para que ello se acuerde deben
cumplirse con los requisitos establecidos en el art. 20 ter del CP. Este impone la obligacin de reparar en la medida de lo
posible, los daos ocasionado por el ilcito accionar, aunque ms no sea intentndolo por medio de algn acto positivo de
su voluntad que revele su intencin de estar dispuesto a responder pecuniariamente frente a quien resulte damnificado.
CNMCCorr., sala II, 11/11/87, G., M. S/incidente de levantamiento de inhabilitacin.
ARTICULO 21. - La multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia,
teniendo en cuenta adems de las causas generales del artculo 40, la situacin econmica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no exceder de ao y
medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente, procurar la satisfaccin
de la primera, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podr
autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasin para ello. Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El
tribunal fijar el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado.
DOCTRINA
Conforme la definicin de Soler, la pena de multa consiste en la obligacin de pagar una suma de dinero,
impuesta por el juez. Pero como lo seala Nez, la esencia de la multa penal no estriba en la obligacin de pagar una
suma de dinero, sino en el pago mismo, as como la pena de prisin no consiste en la obligacin de estar encerrado, sino
en el encierro que el penado sufre.
Siendo la multa una pena, de carcter pecuniario, consiste en un mal, que priva o afecta bienes jurdicos del
condenado y que se aplica como retribucin por haber el delincuente contravenido reglas de conducta impuestas por la

sociedad. Como todas las penas es personal e intransferible, como lo demuestra el hecho de que la falta de pago no puede
llegar a transformar la multa en prisin de otro que no sea el condenado.
La disposicin prev la conversin de la multa en prisin que no exceder de un ao y medio, en el caso de
incumplimiento de la primera. Sin embargo, prev que el Tribunal deber procurar por todos los medios el pago de la
multa, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Tambin contempla la posibilidad de
que la multa sea pagada en cuotas, y aun mediante el trabajo libre. Se entiende por trabajo libre, el que se realiza a favor
del estado.
En cuanto a la fijacin del monto y fecha de los pagos, queda a criterio del tribunal, el que debe tener en cuenta la
situacin econmica del condenado , pero tambin no dejar de lado la razn de ser de la pena y su finalidad, para que en
definitiva, una facilidad excesiva no desvirte aquellas razones.
As sta penalidad puede afectar tres tipos de bienes o derechos: el patrimonio del delincuente, la libertad de
trabajo y por ltimo la libertad ambulatoria, en el caso de conversin de la multa en prisin.
JURISPRUDENCIA
Conversin de la multa en prisin: la sola circunstancia de no haber respondido el condenado a las intimaciones que se le
cursaran a fin de hacer efectiva la pena de multa previamente impuesta, no es suficiente para convertirla en prisin, pues
conforme lo establece el art. 21 debe procurarse su satisfaccin mediante la ejecucin de sus bienes, o afectacin de
sueldos u otras entradas; mxime que surge de autos la posbible existencia de bienes de propiedad del condenado. Por
ello, deben adoptarse las diligencias necesarias para constatar el respectivo dominio y proceder a la ejecucin. CNCCorr.,
sala I, 7/4/81, C., C. R. s/multa, sent. 0000024425.
ARTICULO 22. - En cualquier tiempo que se satisficiera la multa, el reo quedar en libertad. Del importe se
descontar, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin preventiva, la parte
proporcional al tiempo de detencin que hubiere sufrido.
DOCTRINA
En caso de aplicarse la conversin del artculo anterior, el condenado tendr la posibilidad de recuperar la libertad
satisfaciendo el monto de la multa originariamente impuesta.
Para la determinacin del importe que el reo debe abonar, se tendr en cuenta el monto que se le debe descontar
por el tiempo que hubiere pasado en prisin, de acuerdo a las reglas establecidas para el cmputo de la prisin preventiva.
La disposicin ha sido criticada, argumentando que el carcter personal de la pena de multa, la ndole retributiva
de la sancin y el propsito de inculcar para el futuro hbitos de conducta adecuada, torna inaceptable que el pago de la
multa pueda hacerlo un tercero, con lo que se puede extinguir la accin penal (art. 64), o recuperar la libertad del
condenado que sufri la conversin de multa en prisin (art. 22)
JURISPRUDENCIA
Cumplimiento voluntario: el pago voluntario de la multa slo extingue la accin penl en aquellos delitos que se encuentrn
reprimidos exclusivamente con esa especie de pena. CCCorrec. De San Nicols, 7/4/94, P., J. C. S/Infraccin art. 249 CP,
17675, JUBA.
*ARTICULO 22 bis. - Si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro, podr agregarse a la pena privativa
de libertad una multa, aun cuando no est especialmente prevista o lo est slo en forma alternativa con
aqulla. Cuando no est prevista, la multa no podr exceder de NOVENTA MIL PESOS. Modificado por: Ley
24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley
23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
El artculo contiene una penalidad complementaria, de carcter pecuniario, que el Juez puede imponer en forma
facultativa, cuando el mvil del delito haya sido el nimo de lucro.
Se entiende por nimo de lucro, el propsito de obtener un beneficio econmico, es decir, cualquier ventaja de
orden patrimonial ( Fontn Balestra), de ste modo, la intencin de obtener un rdito dinerario mediante la comisin de un
delito, es castigada con una prdida tambin dineraria.
La doctrina mayoritaria coincide en que slo se aplica a los delitos dolosos.
JURISPRUDENCIA
Sujeto activo: con independencia de contra quien se va o se quiera- ejercer la accin por indemnizacin, el obligado en
ltima instancia a satisfacer la pretencin ser, el autor del delito. Por otro lado, tratndose de delitos cometidos con nimo
de lucro, la ausencia de previsin especial de pena de multa no puede resultar decisiva, ya que, en el momento oportuno,
podra entrar en consideracin lo dispuesto por el art. 22 bis. Ello con independiencia del hecho de que la modificacin de
la calificacin legl propugnada por el Tribunal, ha significado incorporr el art. 249 del CP., que s prev la pena de multa.
CNCCorr., sala I, 20/3/96, R., E. s/defraudacin Adms. Pblica, c. 27.155, sent. 228.
Procedencia de la pena: En cuanto a la procedencia de la pena de multa prevista en el art. 22 bis, la sola comprobacin de
que el procesado obr con nimo de lucro autoriza su imposicin, no exigindose la acreditcin de un plus que exceda un
objeto distinto o ms amplio que el natural fin de beneficio econmico buscado por el imputado. Distint sera la situacin
si con dicho beneficio no hubiese logrado el justiciable ms que satisfacer sus necesidades bsicas o en todo caso, si
hubiera actuado motivado por su miseria, por sus dificultades econmicas, sin llegar al estado de necesidad como caus de
justificacin. CNCCorr., sala II, 19/8/97, M., J. P. s/inf. Arts. 33 del dec-ley 6582/58, 292, 296, 299 y 172 del CP., c. 13.102,
sent. 14.509.

Artculo 23:La condena importa la prdida a favor del Estado nacional, de las provincias o de los Municipios,
salvo los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros, de las cosas que han servido
para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito.
Si las cosas son peligrosas para la seguridad comn, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros,
salvo el derecho de stos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.
Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o como rganos, miembros o
administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al
mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciar contra stos.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a ttulo gratuito, el
comiso se pronunciar contra ste.
Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultura para algn establecimiento oficial o de bien pblico, la
autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podr disponer su entrega a esas entidades. Si as no
fuere y tuviera valor comercial, aqulla dispondr su enajenacin. Si no tuviera valor lcito alguno, se lo
destruir. (Nota: texto segn ley 25.188)
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artculos 142 bis o 170 de este
Cdigo, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a
la vctima privada de su libertad. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, segn los trminos del
presente artculo, y el producido de las multas que se impongan, sern afectados a programas de asistencia
a la vctima. (Nota: Ley 25.742, publicada el 20/6/03).
DOCTRINA
Estamos en presencia de una pena accesoria de carcter retributivo
Si las cosas son peligrosas para la seguridad comn, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho
de stos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.
Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o como rganos, miembros o
administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a
la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciar contra stos.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a ttulo gratuito, el comiso se
pronunciar contra ste.
Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algn establecimiento oficial o de bien pblico, la autoridad
nacional, provincial o municipal respectiva podr disponer su entrega a esas entidades. Si as no fuere y tuviera valor
comercial, aqulla dispondr su enajenacin. Si no tuviera valor lcito alguno, se lo destruir.
La comisin legislativa al incorporar la ley 25.742 entendi que se trataba de un avance el hecho de suprimir la
distincin entre instrumentos y efectos y parificar en punto al tratamiento y el eventual destino indemnizatorio, los
casos que han servido para cometer el hecho y las cosas o ganancias que son el producto o provecho del mismo (De la
Ra, Jorge).
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artculos 142 bis o 170 de este Cdigo,
queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la vctima privada de
su libertad, aunque hubiese estado all transitoria u ocasionalmente.
Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, segn los trminos del presente artculo, y el producido de las
multas que se impongan, sern afectados a programas de asistencia a la vctima.
El juez podr adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el
decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depsitos, transportes, elementos informticos, tcnicos y de
comunicacin, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados
con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrn tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisin del delito o sus
efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus partcipes. En todos los casos se
deber dejar a salvo los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros.
El artculo prev el decomiso de todos aquellos objetos que hayan servido de instrumento para la comisin del
delito, como tambin de aquello que haya sido el resultado o provecho obtenido por el delito en cuestin.
Se entiende por decomiso la prdida de la propiedad y tenencia de los objetos que tiene en su poder el condenado
empleados en la comisin del delito, independientemente de que le pertenezcan legtimamente o no. Los bienes
comprendidos, son tanto los instrumentos del delito, como los efectos provenientes del mismo.
Los bienes decomisados sern restituidos a las vctimas del delito cuando esto fuere posible, o destinados a
satisfacer la indemnizacin que les pudiera corresponder tanto a ellos, como a terceros afectados por la comisin del
ilcito. Cuando no se den ninguna de estas posibilidades, el decomiso ser a favor del Estado Nacional, Provincial o
Municipal.
Si con el producido del delito se hubiese beneficiado una tercera persona, el decomiso se efectivizar contra ella.
JURISPRUDENCIA
Objeto: corresponde hacer lugar a la devolucin de un inmueble en el cual se hallaron los efectos referentes a la causa, a
la persona titular del mismo, en tanto sta es ajena al proceso, pues no existe disposicin legal alguna que autorice al
magistrado a mantener afectado al proceso bienes de terceros, y sin que medie razn de inters alguno para la
investigacin, pues el necesario resguardo de los efectos que se encuentran en el interior del local clausurado, en ningn
caso deber ser soportado por quien es un particular ajeno a la investigacin. CNCCorrec., Sala I, 29/8/95, G. de C., M. L.,
c. 3395.
Automotores: no procede el decomiso de automotores como instrumentos del delito porque ello no se compadece con los
fundamentos del citado instituto y tampoco en los casos del segundo supuesto del art. 23 del CP, cuando el rodado
decomisado no es producto del delito, sino un bien que sustituy a ste en el patrimonio del autor. CNCCorrec., sala VI,
12/8/2000, M., J., BCNCyC 980-IX-201.

*ARTICULO 24. - La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin preventiva, uno de
reclusin; por un da de prisin preventiva, uno de prisin o dos de inhabilitacin o la cantidad de multa que
el tribunal fijase entre TREINTA Y CINCO PESOS Y CIENTO SETENTA Y CINCO PESOS. Modificado por: Ley 24.286
Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974
Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. ).
DOCTRINA
En un enjundioso fallo de fecha 23 de marzo de dos mil cuatro, el Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de
Buenos Aires, en expediente n 10347 caratulado Defensor Oficial ante el Tribunal de Casacin s/Convocatoria a Acuerdo
Plenario reincidencia- se resolvi la cuestin de la siguiente manera. El Dr. Carlos Mahiques dijo: ...considero que el
Cdigo Penal vigente impuso a travs de la sancin de la ley 23.057 el sistema de la reincidencia real, que requiere el
cumplimiento de la pena anterior, aunque sea parcial. En efecto el artculo 50 del mencionado ordenamiento sustancial, en
lo pertinente, establece que ...habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de
pena.La doctrina judicial que fundamenta la reincidencia en los trminos y con los alcances indicados ha quedado
expuesta en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin (Cfr. Gmez Dvalos, S. S/recurso de revisin, resuelto el
16 de octubre de 1986), que afirm el criterio segn el cual evidencia un desprecio por la pena quien pese a haberla
sufrido antes por otro hecho en el que recay condena firme, recae nuevamente en el delito. En ese precedente se subray
que lo que interesa es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide
demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza cuyo alcance ya conoce. Se
manifiesta as el fracaso del fin de prevencin especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida. Como
consecuencia ineludible de lo anterior, el tiempo que el justiciable estuvo detenido o bajo prisin preventiva no puede
asimilarse a la pena privativa de libertad establecida en el artculo 50 del Cdigo Penal, pues en virtud del principio de
inocencia consagrado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional slo puede sufrir pena quien ha sido condenado por
sentencia firme (cfr. Cm. Nacional de Casacin Penal, Sala I, c. n 189, Sarmiento, Eduardo, rta. el 21 de septiembre de
1994)... En efecto, una adecuada interpretacin que tome en consideracin la totalidad del catlogo penal de fondo y los
objetivos poltico criminales a los que se orientan las previsiones de los artculos 24 y 50 del cdigo sustantivo, enerva toda
posibilidad de arribar a una inteligencia equiparadora de los conceptos de pena privativa de libertad y prisin preventiva,
sin riesgo de entrar en pugna con una de las garantas constitucionales expresada en el sealado principio de inocencia.La
correcta clave hermenutica, a los fines de la determinacin del cumplimiento parcial de la pena, no puede ser otra que la
que surge de la armonizacin de las normas sustantivas y formales, con imperativos de conveniencia poltica criminal,
lgica intrasistemtica y no contradiccin con el marco dogmtico. Se sigue de ello que una pena impuesta a un individuo
por un tribunal del pas conforme a las normas procesales que regulan la forma y oportunidad de dictar sentencia y la cosa
juzgada-, solo a partir del momento en que ha quedado firme, o sea cuando no es susceptible de recurso alguno (artculo
431 a contrario, del cdigo citado), convierte al procesado en condenado y ser recin entonces, cuando ste empiece a
cumplir la pena (cfr. en igual sentido, C.S.J.N., Gelabert, Rubn G., rta. el 7 de julio de 1988; y Cm. Nac. Cas. Pen. C. n
216, Abet, Jos O. S/rec de casacin, rta. el 7 de octubre de 1994). As, conforme la conocida doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin es menester dar pleno efecto a la intencin del legislador ya que las leyes deben
interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, adoptando como verdadero el que
las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 316:27). As continu diciendo este prestigioso Profesor: Establecidos
estos extremos, resta examinar la compatibilidad de la nocin de condena compurgada con el instituto bajo anlisis, con el
objeto de establecer si, a los efectos de la reincidencia, puede tomarse en cuenta la situacin de quien ha cumplido en
prisin preventiva el tiempo de detencin que le es posteriormente impuesto al momento de recibir la condena, dndose
sta por cumplida, en los trminos del artculo 24 del Cdigo Penal. Tal como fuera consignado en el fallo Pajn de la Sala
III del Cmara Nacional de Casacin Penal (Causa n 189, rta. 13/10/1994, reg. n 136/94), la cuestin fue abordada en el
propio debate parlamentario, donde se expres que ...no basta la condena anterior a pena privativa de libertad sino que
es imprescindible el cumplimiento de la pena total o parcialmente (cfr. informe del Senador Araujo, Diario de sesiones,
Cmara de Senadores de la Nacin, da 15/2/84, pg. 573), como tambin que ...debe quedar claro que no debe
computarse la prisin preventiva como parte de la pena, como pena efectivamente cumplida a los fines de la reincidencia
(cfr. exposicin del Senador De la Ra, Diario de Sesiones, Cmara de Senadores de la Nacin, da 15/2/84, pg. 578).Como
se observa, ya desde el debate parlamentario se dejaba en claro que para la declaracin de reincidencia se requiere el
cumplimiento efectivo, an en parte, de la pena, sin que bastara para ello que el condenado haya estado privado de su
libertad, en el marco de una medida cautelar como la prisin preventiva, como se sostuvo en el referido fallo Pajn, en el
que se reiter que la norma citada (refirindose al artculo 50 del Cdigo Penal) exige cumplimiento de la pena privativa
de libertad impuesta y no se contenta con privacin de libertad sufrida computable como merecimiento de pena, pues de lo
contrario as lo habra expresado. Queda establecido pues con meridiana claridad que la pena tiene que haberse
comenzado a cumplir como pena, por tanto, cualquier circunstancia que impida su efectivizacin opera como
impedimento de la declaracin de reincidencia, ya se trate de una circunstanci a de naturaleza estrictamente jurdica (por
ej. condenacin condicional ) o no (por. ej. rebelda del condenado). Se subray, por lo dems, que debe tenerse clara la
obviedad de que prisin preventiva es prisin durante el proceso, esto es, antes de la sentencia firme y por tanto no puede
ser identificada con la pena toda vez que ambas formas de restriccin de la libertad se diferencian en las finalidades
diversas que persiguen. De tal modo y conforme el argumento expuesto, para la aplicacin del instituto de la reincidencia
debe exigirse que el condenado haya cumplido anteriormente, al menos en forma parcial, pena privativa de libertad como
penado, y no alcanza a tales efectos que su encierro lo haya cumplido durante el trmite del proceso, en razn del dictado
de una prisin preventiva, pues sta ltima y la pena no son en modo alguno equiparables a estos efectos.
Mientras que la pena derivada de una sentencia condenatoria encierra un carcter eminentemente comunicativo,
con finalidades tanto retributivas como resocializadoras, la prisin preventiva es un mero instituto procesal, tendiente a
asegurar, por diversos motivos cuyo tratamiento escapa a la materia de este decisorio, que el imputado no eludir la
accin del Poder Judicial, escapando antes de la imposicin de la referida condena.Pero la prisin preventiva, por definicin,
y adems por directa influencia de la presuncin de inocencia, carece de ese carcter comunicativo, que slo puede
predicarse de una sentencia condenatoria. No es pues admisible que la prisin preventiva pueda ser tomada en cuenta
como la retribucin por un mal infligido, ni puede significar un acto de comunicacin del Estado hacia el reo, mediante el
cual se le asigna responsabilidad por su conducta pues ello slo puede ser efectuado en el marco de la condena (Cmara
Nacional de Casacin Penal, Sala III, en autos Salinas, Hugo Rolando s/ recurso de Casacin; reg. n 390/2001, rta.

21/6/2001).En tales condiciones y por los fundamentos antes expuestos, doy como respuesta al interrogante que origin el
plenario, que el tiempo de encierro que sufra una persona en carcter de prisin preventiva, no puede ser tomado como
cumplimiento parcial de pena a los efectos de sustentar una declaracin de reincidencia, en los trminos del artculo 50 del
Cdigo Penal.
La norma contiene una de las diferencias entre las penas de reclusin y de prisin, en cuanto al cmputo de la
prisin preventiva. La jurisprudencia ha sostenido que debe tenerse en cuenta la detencin efectiva, de modo que el
cmputo debe referirse al tiempo de detencin material de la prisin del encausado y no al de la providencia del Juez
decretando su prisin preventiva ( CC Mendoza, 27/8/45, RLL, VIII-867, s. 9).
JURISPRUDENCIA
Cmputo de los plazos: en materia penal no puede aplicarse un criterio que implique una prolongacin real de la pena
judicialmente impuesta, lo que obliga a computar el da del comienzo de ejecucin, es decir, el da de la detencin, como
da completo, sin olvidar que el objeto en estudio impone el criterio que resulte ms favorable a los intereses dl justiciable
(art. 3 CPPN). As haciendo aplicacin de la regla general del art. 24 del CP, la prisin preventiva se computar como
ejecucin de la pena, entendindose que comienza a las cero horas del da en que fue privado de su libertad (voto del Dr.
Hormos). CNCas. Penal, sala IV, 12/7/99, M., J. G. S/recurso de casacin, reg. 1945.4, BJCNCas. Penal, 1999, tercer
trimestre.
Modificacin de oficio: el cmputo no integra la sentencia sino que es un acto tendiente a hacerla cumplir que el legislador
puso a cargo del tribunal sentenciante pero que, por ello, no conmueve su naturaleza de acto ejecutivo. En tales
condiciones, modificar sus errores es obligacin, practicable aun de oficio por el tribunal que los advierta -medie o no
recurso de la parte acusadora -, porque esa modificacin no altera la cosa juzgada sino que tiende a preservarla,
asegurando que en la ejecucin se cumpla estrictamente lo que el fallo dispone. CNCas. Penal, sala I, 18/5/99, S., M. I.
s/recurso de casacin, reg. 2773.1, BJCNCas. Penal 1999, segundo trimestre.
ARTICULO 25. - Si durante la condena el penado se volviere loco, el tiempo de la locura se computar para
el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado tercero del inciso 1 del artculo
34.
DOCTRINA
Para Nez, el precepto hace referencia a la locura sobreviniente al penado durante la ejecucin de l pena, por lo
cual debe entrar tambin en el cmputo el perodo de locura sometido a prisin preventiva, lo que es debido a que la
alteracin mental no coloca al imputado en la situacin de liberado condicionalmente, sino la de penado loco ( T. II, Pg.
376).
Para Terragni, la solucin del Cdigo es correcta, pues si bien durante la locura el interno no sufre los efectos de la
ejecucin penal propiamente dicha, tampoco recupera la libertad. Y esa privacin es consecuencia de la condena, por lo
que el perodo debe computarse.48
JURISPRUDENCIA
Locura sobreviniente: la remisin que el artculo 25 hace a la disposicin del art. 24 inc. 1 apartado 3, no implica que deba
imponerse al penado la medida de seguridad prevista para los inimputables, sino simplemente que mientras dure la
enfermedad el sujeto debe ser trasladado de un establecimiento penitenciario a uno asistencial y adecuado para su
patologa psiquitrica. En consecuencia, una vez operado el vencimiento de la pena, debe culminar el control penal del
condenado, sin perjuicio de la intervencin que corresponda a la justicia civil en relacin a su internacin psiquitrica.
Atendiendo a la naturaleza coactiva de las medidas de aseguramiento, la posicin contraria implicara una
evidente trasgresin del principio constitucional non bis in idem receptado en los pactos internacionales de derechos
humanos y en el art. 1 del CPPN, al aceptar una consecuencia penal respecto de un hecho ya castigado con anterioridad.
Por otra parte, tambin es cierta la vulneracin del principio de igualdad ante la ley que implicara la continuacin de la
medida penal, pues est claro que se colocara al enfermo condenado en peor situacin que el sano, imponiendo su
sometimiento al derecho penal ms all del vencimiento de la pena. JNEjec. Penal N 3, 27/11/2000, A., A. A.

TITULO III
CONDENACION CONDICIONAL (artculos 26 al 28)
ARTICULO 26. - En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos, ser
facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo sancin de nulidad, en la personalidad
moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la
naturaleza del hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privacin de libertad. El tribunal requerir las informaciones pertinentes para formar
criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto. Igual facultad tendrn los
tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres aos de
prisin. No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o inhabilitacin.
48

Terragni, Marco Antonio, Muerte, prisin y otras sanciones penales, Ed. Zeus, 1990, pg.111.

DOCTRINA
Segn la definicin de Soler, la condena condicional es la que el Juez dicta dejando en suspenso su ejecucin por
determinado perodo de tiempo, de modo que solamente entrar a ejecutarse si se produce cierta condicin, que consiste
en la comisin de un nuevo delito.
As, la privacin de la libertad queda en suspenso a condicin de que el sujeto no vuelva a delinquir, de modo que
se convierte en una amenaza para el condenado, cuando existen determinadas condiciones que permiten creer que su
encierro no tendr consecuencias valiosas ni menos socializantes, teniendo en cuenta que es la primera condena que recae
sobre el individuo y la entidad del delito. En definitiva, se busca rehabilitar al condenado dentro del seno de la sociedad,
evitando la realidad carcelaria, buscando la disminucin de la poblacin de la crcel y al mismo tiempo como advertencia
al condenado para evitar su recada en el delito.
La concesin de la condicionalidad es facultativa para el Juez, quien debe fundarse en una serie de pautas
objetivas y subjetivas que el mismo artculo menciona. En relacin a las objetivas, debe considerar que sea la primera
condena y que su monto no exceda de tres aos. En cuanto a las subjetivas, observar la personalidad moral del sujeto, la
naturaleza del hecho, las circunstancias que lo llevan a delinquir, y la actitud posterior al delito, para poder fundar
acabadamente, la inconveniencia de aplicar en forma efectiva, la pena privativa de libertad.
El monto de tres aos, tanto vale porque provenga de un delito que en su mximo no lo supere, como porque
obedezca a un tipo que admita esta penalidad en su mnimo, o bien que resulte de un concurso que rena iguales
caractersiticas. En otras palabras, la pena que no supere los tres aos de prisin, se refiere a la sancin que el imputado
merece individualmente , y no a una consideracin genrica o abstracta basada en la amenaza establecida en el o los tipos
especficos49.
Zaffaroni desarrolla en el fallo Gasol de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dice que "la expresin primer
condena debe entenderse como primariedad delictiva y no como la primera condena que el sujeto tenga en su
vida."En su "Manual de Derecho Penal", el Maestro ya haba fijato esta posicin al decir que "debe quedar en claro que
estas reglas -las de los artculos 26 y 27 del C. Penal- rigen respecto de delitos cometidos despus que se le haya
impuesto la condenacin condicional, porque los que hayan sido cometidos antes, sea que los juzgue el mismo tribunal
en la misma sentencia o tribunales diferentes, pueden ser todos penados con condenacin condicional, siempre que la
pena nica no alcance a exceder de tres aos, porque en tal caso la pena nica es "primera condena""(obra citada,
pgina 733, Buenos Aires, Ediar S.A., 1997)."
Por ltimo, el artculo excluye del mbito de su aplicacin, en forma tcita a la pena de reclusin, y en forma expresa
a la multa y la inhabilitacin.
JURISPRUDENCIA
Condena arbitraria: resulta arbitraria la sentencia que dispuso la condenacin condicional del imputado, quien conforme su
personalidad, su actitud posterior al delito, los mviles que lo determinaron a delinquir, la naturaleza del hecho-en el caso,
robo calificado con armas en grado de tentativa-, y las dems circunstancias que lo rodearon conducan inexorablemente a
concluir en que resultaba conveniente la aplicacin efectiva de la pena de prisin, pues el pronstico de recada en el delito
es ciertamente desfavorable. CNCasacin Penal, sala I, 04/09/2002, N., C. M. Y otro s/recurso de casacin.
Primera y segunda condena:
"En el caso que nos ocupa, tenemos que Silvia Irene Gasol fue condenada a un ao de prisin en suspenso, el 10 de
diciembre de 1992, por infracciones al artculo 302 del Cdigo Penal, ocurridas en noviembre de 1988 (fojas 1284 y
1338 del principal); y siete meses antes de que transcurrieran los diez aos, el 8 de mayo de 2002, fue sentenciada a
tres aos de prisin de efectivo cumplimiento, por hechos de disposicin de caudales embargados ocurridos a fines de
1987. Cabe mencionar que la presente causa, donde se impuso la segunda condena, lleva, como se dijo, un trmite de
ms de diecisis aos (se inici el 27 de diciembre de 1987) y todo para investigar y juzgar la conducta de una novel
abogada -en aquel entonces- que no pudo explicar qu pas con ciertos bienes, propiedad de sus mandantes
insolventes, y de los que ella haba sido designada depositaria judicial en un par de juicios ejecutivos....Si la ley penal
permite una primera condena condicional y, despus de cierto lapso, una segunda, con mayor razn debe admitirse
tambin igual posibilidad en este caso -en el que nada tiene que ver la sujecin a determinado transcurso de tiempo- en
que los hechos de ambas causas fueron contemporneos, y que no hubo reincidencia sino reiteracin delictiva, sujeta a
los principios del concurso real, situacin prevista y aceptada para este instituto (punto c). De lo contrario, significara
que est en mejor posicin aqul que delinque, no obstante la advertencia de la primer condena, y aunque haya pasado
cierto lapso, que aqul que, como Gasol, no cometi ningn delito posterior, sino anterior al de la primer condena.
Mxime que en este caso, si se hubieran cumplido los plazos procesales pertinentes -y en el espritu de los precedentes
"Mattei" [Fallo en extenso: elDial - AA575] y "Mozutti" de V.E.- la nombrada hubiera tenido su pena nica en los trminos
del artculo 58 del Cdigo Penal y, seguramente, a juzgar por los delitos cometidos y el monto de ambas condenas, su
posibilidad de obtener una condena condicional. Esta interpretacin, creo yo, se compadece con la resistencia
semntica del texto legal (prueba mental no slo permitida, sino exigida por el favor rei) puesto que segunda condena
puede entenderse como la pronunciada respecto de hechos cometidos con posterioridad a la primer condena, situacin
que no concurre en este caso. Y qu nos permite -de acuerdo al anlisis sistemtico- dar al trmino segunda condena
esta interpretacin restrictiva?, la circunstancia de que, para el texto normativo, resulta determinante que "el nuevo
delito", cometido siempre despus de la primera condena, d lugar, pasado o no determinado lapso, a una segunda
condena condicional, es decir que esta institucin penal (que fue tomando cuerpo en nuestro pas a fines del siglo
diecinueve) est atada, primero, al pronstico de una advertencia suficiente: la primera condena; segundo, a que la
disuasin haya sido efectiva y no fracase durante un tiempo determinado (ocho o diez aos) porque si sta tuvo xito,
al menos en ese lapso, ser posible una segunda condena condicional. En la situacin bajo estudio, resulta que la
condenada no cometi ningn delito posterior a la condena condicional, por lo que, si se dan los requisitos del artculo
26 del C. Penal, puede acceder a una suspensin de la pena....De acuerdo a estos argumentos, la norma, para no caer
en absurdidad, debera interpretarse as: Siempre resulta posible aplicar una segunda condena condicional, excepto,
que el delito que la motiva haya sido cometido despus de la primera y antes de cierto lapso. En esta causa, los delitos
49

Herrero, Jorge; Atenuantes y agravantes, Rev. de Magistrados de Azul, nro. 1, ao 1.

han sido cometidos fuera del segmento de la prohibicin (entre el despus y el antes) por lo que no se puede negar sin
ms el beneficio." (Corte Suprema de Justicia de la Nacin; Caso: Gasol, Silvia p/ Mal. Caud. Pblicos; nro. 1800, 21 de
Setiembre de 2004; G. 1474 XXXIX)

Finalidad: la condena condicional debe, en parte, ser considerada como una especie de advertencia dirigida a un
delincuente primario, que no tiene por fin nico evitar la pena privativa de libertad, sino infringir el menor mal posible,
cuando de ste se pueden esperar los mismos efectos de prevencin especial que se esperan de la efectiva aplicacin de la
pena. CFed. de Mza, sala B, 5/12/79, M., E. G., JA 1980-III-671.
Procedencia: en materia de represin penal la regla es la efectividad de la condena aplicada en la sentencia con que
culmina el debido proceso legal, de modo que la condicionalidad constituye la excepcin -en el caso se recurre el
cumplimiento efectivo de la condena por homicidio culposo por tratarse de un delincuente primario- y se requiere una
especfica motivacin fundada en las pautas establecidas en el artculo 26 del CP, bajo la sancin expresa de nulidad.
CNCas. Penal, sala IV, 21/3/2000, S. M. A, LL del 20-11-2000, 2-101205.
Fundamentacin: el artculo 26 exige a los jueces una decisin fundada, bajo sancin de nulidad, cuando ejercen su
facultad de disponer en el mismo pronunciamiento condenatorio que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. De
adverso, no estn obligados por la ley a sustentar el carcter efectivo de la pena. CNCas. Penal, sala I, 2/10/96, M., C.
s/recurso de queja, reg. 1161, Fallos CNCas. Penal 1996-2.
Prisin preventiva: (Sala I - 21.143 - BARBAR, Rodrigo Ruy,exencin de prisin, Interloc. 6/118, Buenos Aires, 10 de
noviembre de 2003). Debe quedar claro que una de las caractersticas principales de la coercin es que, en s, no es un fin
en si misma, sino que es slo un medio para asegurar otros fines, que en este caso son los del proceso. Por eso no tienen
estas medidas carcter de sancin, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de
restriccin imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se
impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuacin de la ley sustantiva, por la otra. 50 Es lo que se ha
llamado principio de necesidad o de intervencin mnima, de la alternativa menos gravosa o simplemente de
subsidiariedad, que, como bien dice Gonzlez - Cuellar Serrano se trata de un subprincipio del principio constitucional de
prohibicin de exceso que tiende a la optimizacin del grado de eficacia de los derechos individuales frente a las
limitaciones que pudieran imponer en su ejercicio los poderes pblicos 51
Para Schlchter 52 las medidas coercitivas son actos procesales, con los cuales se interfiere o interviene en el
derecho fundamental de una persona (inculpado o tercero) contra su voluntad, por causa de la persecucin penal. Roxin,
por su parte afirma que para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por
cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecucin penal 53. Y agrega que se pueden
diferenciar los medios de coercin segn su funcin procesal: investigacin, aseguramiento de las pruebas, comprobacin
de los presupuestos procesales, aseguramiento de la posibilidad de realizacin del procedimiento, aseguramiento de la
ejecucin de la sentencia y prevencin de hechos punibles. 54
Esta idea ha llevado a decir a Schlchter que sin esas medidas coercitivas una persecucin efectiva no sera posible en
algunos casos. Por eso, la nota tpica de la coercin es la posibilidad del empleo de la fuerza pblica para la restriccin de
los derechos, tanto de manera directa, la detencin, como la amenaza, el uso de la fuerza pblica en caso de no
comparecencia.
Se debe partir de la idea del Estado de Derecho y la menor afectacin de los derechos fundamentales. 55 La coercin
del imputado, cmo bien ha sostenido la doctrina, depende del sistema procesal que se siga, que depende, en este caso,
de la idea poltica que tenga el Estado sobre el fin de proceso penal. Cmo bien dice Hassemer, en el proceso penal se
debi decidir : a) si se podra haber garantizado la cambiante renuncia a la libertad, la que en contrato, los habitantes se
haban propugnado -tambin para el caso formal del aumento de criminalidad de unos contra otros, an continua y
proporcionada-, precisamente en forma legal, y b) si la sociedad, la de la gran libertad Y seguramente, la de la exacta
determinacin y seguridad de las fronteras de la libertad (Kant), ha establecido una perfecta y ciudadana Constitucin legal
(Kant), o bien ha establecido un rgimen autoritario, el cual lesiona novedosamente a la libertad, en lugar de protegerla. 56...
si el modelo est basado en un Estado democrtico y social, influido por el principio acusatorio, la privacin de libertad no
es utilizada como fin en si mismo, esto es, como una pena, sino que slo ser un medio instrumental y cautelar, debido
fundamentalmente a que se basa en la presuncin de inocencia de la persona. Como bien lo formula Cafferata Nores, al
imputado se le reconoce durante la sustanciacin del proceso, un estado jurdico de no culpabilidad respecto del delito que
se le atribuye (que tambin se denomina principio de inocencia o derecho a la presuncin de inocencia, art. 11 DUDH) que
no tendr que acreditar (aunque tiene derecho a ello), Y puede formularse diciendo que todo acusado es inocente (art.
XXVI, DADDH) mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (art. 8.2, CADH), lo que ocurrir cuando se pruebe (art.
14.2, PIDCP) que es culpable (art. XXVI, DADD), en las condiciones de garanta que se establecen en este capitulo 57. En
50

Julio Maier, Derecho Procesal Penal, To.I, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001, pgs. 510 y ss.

51

Gonzlez B Cuellar Serrano, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal, Colex, Madrid, 1990, pag.189.

52

Ellen Schlchter, Derecho Procesal Penal, 20. Edicin, Valencia, 1999, pag. 64

53

Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, traduccin de Gabriela Crdoba y Daniel Pastor, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2002, ' 29. A

54

Roxin, ' 29 A
Schlchter, ob.cit.pag. 64
56
Winfred Hassemer, Los derechos humanos en el proceso penal, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal- Culzoni, 2001-1,pag. 197
57
Cafferata Nores, ob.cit.pag. 124
55

nuestro sistema constitucional, -an antes de la ltima reforma-, el imputado tiene derecho a permanecer en libertad
durante el proceso, ya que se garantiza el derecho de entrar, permanecer y salir del territorio argentino, mientras no exista
una condena concreta que le impida tal derecho (art. 14 C.N). La privacin de la libertad antes de la sentencia, afecta este
derecho constitucional, que adems tiene cmo base al art.18 de la Constitucin Nacional, que exige sentencia firme para
restringir la libertad personal. A este panorama se agregan los Tratados sobre Derechos Humanos, antes explicitados, en
virtud el art. 75, inc. 22 CN.58
En este sentido, las leyes procesales penales slo vienen a reglamentar la Constitucin Nacional, para que se
determinen las restricciones que se podrn hacer a la libertad de la persona, dentro de ese marco normativo, ya que de lo
contrario, esas normas procesales seran inconstitucionales (Vase los artculos 71 CADH; art. 91 DUDH; art. XXV DADDHy
art. 91 PIDCP). El estado de inocencia, entendido de esta manera, acompaa a la persona durante toda su vida (art. 18 C.N.
y art. 14.2. PIDPC); luego las medidas de imposicin y cautelares deben ser restrictivas y de acuerdo a los artculos antes
mencionados. De estas ideas bsicas se deduce que el estado normal de una persona sometida a proceso, antes de ser
condenada, es la libre locomocin (art. 14 C.N.), por consecuencia, la privacin de libertad ser excepcional 59 (art. 280
C.P.P.N.).
Los Tratados Internacionales son expresos sobre este punto: El art. 9.3. P.I.D.C.P. El encarcelamiento durante el
proceso tiende a asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo (vase el art. 91 de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano). 60
Para sintetizar, y en palabras de Roxin la prisin preventiva es la privacin de libertad del imputado con el fin de
asegurar el proceso de conocimiento o la ejecucin de la pena. Ella tiene tres objetivos: 1- asegurar la presencia del
imputado en el procedimiento penal; 2- garantizar una investigacin de los hechos en debida forma por los rganos de la
investigacin penal;
3- asegurar la ejecucin penal. No pretende, por ende otros fines. 61 De lo que se deduce que debe haber un escalonamiento
progresivo de las medidas, por lo que est prohibida la coercin innecesaria y desproporcionada, 4- la restriccin de la
libertad personal del imputado, mediante la prisin preventiva o provisional, es sin duda la medida ms gravosa que se
puede infligir dentro del proceso. Como bien se ha dicho, la prisin provisional constituye la medida ms grave que puede
sufrir el ciudadano en el proceso penal antes de su condena. El imputado, aun cuando no ha sido probada su culpabilidad,
es privado del libre ejercicio de uno de sus derechos ms preciados, el derecho a la libertad de movimiento, junto con otras
restricciones adicionales. En este sentido, la prisin provisional afecta materialmente al derecho a la presuncin de
inocencia. 62... Roxin cuando exige, cmo sus presupuestos materiales: 1) la sospecha vehemente con respecto a la
comisin del hecho punible, esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y
de que estn presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad. 2) debe existir un motivo
especfico de detencin. ...afirma Roxin que los motivos de detencin son, en este sentido la fuga o peligro de fuga, que
comprende, la situacin de cuando el imputado est prfugo o se mantiene oculto; cuando exista la presuncin de que el
imputado no se someter al procedimiento penal, ni a la ejecucin. Se debe tener en cuenta la pena y la prueba en contra
del imputado. 3) peligro de entorpecimiento: 3.1.Que el imputado destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsear
medios de prueba. 3.2. Influir de manera desleal en coimputados, testigos o peritos. 3.3. Inducir a otros a realizar tales
comportamientos. Y todo ello si comporta un peligro de que se dificultara la investigacin. 4) la gravedad del hecho. 5) el
peligro de reiteracin ....entiendo que no es de aplicacin el art. 316 C.P.P.N., por estar en contra de los normado por la
Constitucin Nacional, debiendo en el caso regirse por el art. 319 C.P.P.N. ... Si en la etapa de preparacin de juicio surgen
ms de una calificacin como de posible aplicacin al caso, siempre se debe estar por la menos gravosa para el imputado
(cfr. la doctrina que surge del fallo Vicario de la Sala I de la C.N.C.P., con comentario de Daniel Morin, Crisis de las pautas
objetivas que limitan la libertad del proceso penal, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casacin, T I, pgs 433 y
sgts.; asimismo cfr. los argumentos que se utilizaron en la causa n 12.088, Cabello, Sebastin s/excarcelacin, del 27/9/99,
Sala V de este tribunal).... el respeto a la libertad y dignidad del hombre es el fundamento de cualquier legitimidad
normativa, el Derecho ser, lejos de un modo de solucin pacfica de conflictos, simplemente un instrumento de opresin
(Segu, Ernesto A. Lmites al poder punitivo, coercitivo y normativo del Estado, ed. Juris, Rosario, 1993, pg.12).
Tambin se ha dicho: ...que el principio de inocencia que asiste al imputado durante el proceso impide la afectacin
de cualquiera de sus derechos, incluso -y en especial - el de su libertad ambulatoria (art. 7.1 y 3, CADH) a ttulo de pena
anticipada por el delito que se le atribuye, antes de que adquiera firmeza (por no haber sido recurrida, o si lo fue, haber
sido confirmada) una sentencia condenatoria en su contra. Por tal motivo, la privacin de libertad durante el proceso slo
encontrar excepcional legitimacin (no debe ser la regla general, dispone el art. 9.3. del PIDCP) en cuanto medida
cautelar, existiendo suficientes pruebas de culpabilidad (que muestren como probable la imposicin de una condena cuyo
justo dictado se quiere cautelar), y siendo ella imprescindible (mxima necesidad) - y por tanto no sustituible por ninguna
otra de similar eficacia pero menos severa-, para neutralizar el peligro grave (por lo serio y por lo probable) de que el
imputado abuse de su libertad para intentar obstaculizar la investigacin, impedir con su fuga la sustanciacin completa
del proceso (no hay entre nosotros juicio en rebelda), o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer. Si este
peligro no concurriera en el caso concreto, el encarcelamiento no ser preventivo sino que adquirir una ilegal naturaleza
punitiva (Cafferata Nores, Jos I., Garantas y sistema Constitucional, publicado en ARevista de Derecho Penal, Tomo 2001 I, Ed. Rubinzal - Culzoni, pg. 129).
... el encarcelamiento preventivo slo puede tener fines procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva,
criterio que, como se dijo, surge de lo expresamente previsto en el art. 280, CPPN, y que fuera consagrada en distintos
precedentes por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver, en este sentido, el comentario de Alberto Bovino al
fallo Surez Rosero, en Nueva Doctrina Penal, 1998 B, pgs. 631 y ss., en part., pgs. 672 y ss.) se habr de declarar la

58
59

60

Julio Maier, Derecho Proceal Penal, To. I, Edicones del Puerto, Buenos Aires, 1996, pag. 511 y ss.
Maier, ob.cit.pag. 512 y ss.; Cafferata Nores, ob.cit.pag. 124

Maier, ob.cit.pag. 518


Roxin, ob.cit.' 30, pag. 257
62
(Gonzlez- Cuellar Serrano, pag. 203).
61

inconstitucionalidad de la interpretacin realizada de las pautas fijadas en el art. 316 del CPPN (Fallos 313:209, Carlos
Ernesto Ure, del 6/3/90, entre muchos otros)
ARTICULO 27. - La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos,
contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si
cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que le correspondiere
por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulacin de penas. La suspensin podr
ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos
a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevar a diez aos, si ambos delitos fueran
dolosos. En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la
condena, los plazos se computarn desde la fecha del pronunciamiento originario.
DOCTRINA
La condenacin condicional es la condena dictada dejndose en suspenso el cumplimiento del la pena, para que
sta se tenga por no pronunciada si en un trmino dado si el condenado no cometiere un nuevo delito. La condenacin
condicional es un verdadera sentencia condenatoria, definitiva e irrevocable, pero que se caracteriza porque la ejecucin
de la pena impuesta se suspende bajo condicin, que cumplida, excluye definitivamente esa ejecucin, y que,
contrariamente, no cumplida, vuelve ejecutables la condena.
Si dentro del trmino de prescripcin el condenado no comete un nuevo delito, la condenacin se tiene como no
pronunciada, vale decir, que es la pena, y no la sentencia la que se tiene por no pronunciada, y ya no se puede ejecutar,
pero la condena persiste para todos los dems efectos previstos en la ley penal. Pero si comete un nuevo delito, la
condenacin condicional le es revocada, y debe sufrir la pena impuesta, y la que le corresponde por el segundo delito.
La suspensin de la ejecucin de la pena le puede ser acordada por segunda vez si el nuevo delito es
cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la primera condena firme. Respecto al momento en que
debe iniciarse a contar los plazos, la doctrina no es uniforme. Una parte de ella considera que condena firme, hace
referencia a la fecha de la sentencia cuando ella ha sido recurrida y confirmada. Otra parte de la doctrina, interpreta que el
legislador no ha querido referirse a la expresin condena firme en su exacto contenido procesal, y slo debe entenderse
la fecha en que la sentencia ha sido dictada originariamente. sta ltima postura encontrara ms apoyo si tomamos
literalmente el ltimo prrafo del art. 27.
En caso de que los delitos cometidos sean de carcter doloso, el plazo aumentar a 10 aos.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: el ltimo prrafo del artculo 27, establece que los plazos se computarn desde la fecha del pronunciamiento
originario cuando la sentencia confirmada haya sido recurrida en cuanto al carcter condicional de la condena. CNCas.
Penal, sala III, 24/10/96, C., J. C. s/recurso de casacin, reg. 336, Fallos CNCas Penal 1996-2.
Cmputo: el artculo 27 regula el punto de arranque del cmputo de los cuatro aos a fin de que la condenacin en
suspenso se tenga por no pronunciada y as se evite su cumplimiento en el caso de que se cometiera un nuevo delito. El
momento a partir del cual debe computarse el plazo de cumplimiento de las reglas de conducta impuestas con arreglo del
art. 27 bis surge de las disposiciones procesales generales acerca del efecto de los recursos, pues no es posible su
ejecucin hasta tanto el pronunciamiento que la fije quede firme, de lo que se colige que slo a partir de ese momento
puede comenzar a computarse el plazo durante el cual deben ser observadas. CNCas. Penal, sala I, 20/8/99, G., A. J.
S/recurso de casacin, reg. 2952.1, BJCNCas. Penal 1999, tercer trimestre.
*Artculo 27 Bis.- Al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el Tribunal deber disponer que,
durante un plazo que fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, el condenado cumpla
todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la
comisin de nuevos delitos: 1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato. 2. Abstenerse
de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. 3. Abstenerse de usar
estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas. 4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere
cumplida. 5. Realizar estudios o prcticas necesarios para su capacitacin laboral o profesional. 6.
Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia. 7.
Adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad. 8. Realizar trabajos no
remunerados en favor del estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus horarios habituales de
trabajo. Las reglas podrn ser modificadas por el Tribunal segn resulte conveniente al caso. Si el
condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podr disponer que no se compute como plazo de
cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere
o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podr revocar la condicionalidad de la condena. El
condenado deber entonces cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta en la sentencia. Modificado
por:Ley 24.316 Art.1 ((B.O. 19-05-94).Incorporado. )
DOCTRINA
El artculo comentado, enuncia una serie de condiciones accesorias que el Juez le impondr al condenado, y que
ste deber cumplir para mantener el beneficio de la condenacin condicional. As el magistrado fijar, en un plazo que va
desde dos a cuatro aos, las medidas enunciadas por el artculo, pudiendo aplicar las que l considere convenientes,
teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, a fin de evitar que el condenado vuelva a delinquir.
Asimismo, las medidas contempladas, tiene a su vez, una tendencia a la rehabilitacin del condenado, puesto
que si bien la pena no se cumple, no debe dejar de tenerse en cuenta que ha cometido un delito, y que debe evitarse su
reincidencia.

El no cumplimiento de alguna de las reglas establecidas al condenado, facultan al Tribunal a no computar el


plazo de cumplimiento, sea en todo o en parte del tiempo. No obstante, si el incumplimiento fuese reiterado, se le podr
revocar la condicionalidad de la pena y deber entonces cumplirla efectivamente en su totalidad.
JURISPRUDENCIA
Finalidad: la razn de ser del art. 27 bis-agregado por ley 23.316- es tratar que los delincuentes primarios u ocasionales,
cuyas condenas se dejan en suspenso, logren una verdadera resocializacin mediante el cumplimiento de reglas de
conducta que hacen a su insercin social, siempre que las mismas sean tiles para evitar la comisin de nuevos delitos. La
fundamentacin de las reglas impuestas accesorias a la condena de ejecucin condicional en tanto resultan adecuadas
es necesaria y exigible para satisfacer el recaudo de la suficiente motivacin del art. 123 CPPN sin que ello impida en
ciertos casos reproducir o -cuanto menos- remitirse expresamente a las producidas para sustentar la condena de ejecucin
condicional. Es necesaria la motivacin de la imposicin de las reglas de conducta establecidas por el art. 27 bis del CP,
tanto por su carcter complementario, cuya aplicacin debe ajustarse a las condiciones personales del imputado, como el
paralelismo existente con el beneficio de la suspensin del juicio a prueba incorporado por la misma ley 24.316, para cuya
decisin el juez debe expedirse en resolucin fundada. CNCas. Penal, sala III, 12/7/99, T., D. A., JA 2000-I-465 LL 2000-A426/99934.
Aplicacin: la imposicin de todas o algunas de las reglas de conducta reseadas en el art. 27 bis deben ser dispuestas por
la sentencia condenatoria, no siendo posible su diferimiento condicionado a ulteriores pasos procesales desde que, con el
fallo definitivo de la instancia, el a quo deja de tener jurisdiccin plena para ello y slo queda restringida su potestad a la
concesin o rechazo de recursos o al dictado de resoluciones de mero trmite. CNCAs. Penal, sala III, 22/11/96, T., O.
s/recurso de casacin, reg. 382, BJCNCas. Penal 1996-2.
ARTICULO 28. - La suspensin de la pena no comprender la reparacin de los daos causados por
el delito y el pago de los gastos del juicio.
DOCTRINA
Del anlisis del presente artculo surge, que si bien, el instituto de la condenacin condicional suspende la
ejecucin de la pena privativa de libertad, no es abarcativa de las indemnizaciones que pudieren corresponder por daos
causados por el delito y dems gastos del juicio, lo que responde a un estricto criterio de justicia.
TITULO IV
REPARACION DE PERJUICIOS (artculos 29 al 33)
*ARTICULO 29. - La sentencia condenatoria podr ordenar: 1. La reposicin al estado anterior a la
comisin del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas
necesarias. 2. La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero,
fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba; 3. El pago de las costas.
Modificado por: LEY 25.188 Art.27 ( artculo sustituido con vigencia especial a partir de los ocho das de su publicacin, B.O
1/11/99).
DOCTRINA
Cuando la comisin de un delito, traiga aparejada un perjuicio privado apreciable pecuniariamente, es procedente,
independientemente de la accin penal, una accin civil, a travs de la cual la vctima del delito pueda lograr la reparacin
del dao, sea volviendo las cosas al estado anterior a la comisin del delito, o a travs de una indemnizacin.
El Juez no est obligado a ordenar en la sentencia condenatoria la indemnizacin del dao material causado por el
delito, sino que es el requerimiento de parte el que posibilita su pronunciamiento. En contra, se ha sostenido que es
facultativo del Juez fijar o no de oficio la indemnizacin del dao, a menos que medie requerimiento de parte, en cuyo caso
estar obligado a hacerlo.
La indemnizacin que el artculo autoriza a imponer, no es una pena, y no pierde su naturaleza civil, y comprende
tanto al dao material, entendido como toda lesin al patrimonio del afectado, como al dao moral apreciado en lo que
pudiera afectar la seguridad personal, el goce de los bienes o las afecciones legtimas del damnificado.
En relacin a los legitimados para ejercer la accin civil, la doctrina se encuentra dividida. Una postura sostiene que la
accin civil, en sede penal, slo puede ejercerla el particular ofendido por el delito, excluyendo a familiares y terceros. En
cambio, una interpretacin ms amplia sostiene que todo perjudicado por el delito, titular de la accin civil, puede
ejercerla en sede penal, sea o no vctima directa. Por otro lado, se sostiene que en sede penal, no pueden ser titulares de
la accin civil por dao moral, las personas jurdicas.
Respecto a la facultad otorgada por el Juez sentenciante, no es enteramente discrecional, puesto que el pago de las
costas debe ser imperativamente contemplado en el fallo.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: el art. 29 no es de aplicacin imperativa para el Juez aunque medie pedido de parte, dado que el Cdigo Penal
no ha alterado o derogado la vigencia de la ley civil. Se ha creado una alternativa al interesado, a partir de una norma que
es de facultativa aplicacin para el juez penal. Para que proceda la accin civil en sede penal, los interesados deben
promoverla en tiempo y forma debiendo rechazarse aquella que deja librado al arbitrio judicial la determinacin de los
perjuicios. CNCCorrec., sala VI, 10/4/90, L., J. C., c. 19.142, Boletn de Jurisprudencia, 1990 N 2..
Decomiso: No debe olvidarse que el fundamento del instituto en cuestin no debe hallarse exclusivamente en la defensa
social como lo sostiene el recurrente, sino tambin en el sentido que tiene en relacin a la prevencin especial, en el efecto
que tiene el comiso sobre el autor del delito a quien se le quita el instrumento del que se vali para cometerlo...En similar

sentido destaca Jescheck que en estos casos el comiso no slo sirve para la defensa de la colectividad, para la prevencin
general, sino tambin para expresar la idea de la prdida del dominio sobre los instrumentos del delito y para influir en el
marco de la prevencin espe- cial, sobre el autor, quien mediante el comiso, como en el caso del vehculo utilizado para el
delito -poniendo como ejemplo el autor el vehculo en el que el delincuente huye del lugar del accidente, o traslada el botn
del hurto, el utilizado para asegurar una operacin de contrabando, etc.-, puede resul- tar afectado con mayor dureza que
por la propia pena. De ah que debe someterse al principio de proporcionalidad (cfr.: Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de
Derecho Penal. Parte General, cuarta edicin completamente corregida y ampliada, traduccin de Jos Luis Manzanares
Samaniego, Ed. Comares, Granada, 1993). Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, causa nro. 3822, caratulada:
Jerez, Vctor, del 8/9/03.
*ARTICULO 30.- La obligacin de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable despus
de cometido el delito, a la ejecucin de la pena de decomiso del producto o el provecho del delito y al pago
de la multa. Si los bienes del condenado no fueren suficientes para cubrir todas sus responsabilidades
pecuniarias, stas se satisfarn en el orden siguiente: 1. La indemnizacin de los daos y perjuicios; 2. El
resarcimiento de los gastos del juicio. 3. El decomiso del producto o el provecho del delito. 4. El pago de la
multa. Modificado por: LEY 25.188 Art.28 ( artculo sustituido con vigencia especial a partir de los ocho das de su
publicacin, B.O 1/11/99).
DOCTRINA
El artculo establece un privilegio, a favor de la obligacin de indemnizar los daos emergentes del delito por sobre
las dems obligaciones que surgieren con posterioridad al delito, a la ejecucin del decomiso y al pago de la multa. Sin
embargo, si los bienes no fueren suficientes para cubrir la totalidad de las obligaciones, las mismas sern satisfechas
segn el orden de prioridad que la disposicin establece.
ARTICULO 31. - La obligacin de reparar el dao es solidaria entre todos los responsables del delito.
DOCTRINA
La norma contempla la solidaridad que pesa sobre todos los responsables del delito en cuanto a la reparacin del dao
causado, como derivacin del principio de la responsabilidad solidaria por la comisin de hechos ilcitos. Adems, y
conforme el artculo 1082 del Cdigo Civil, no existe accin de regreso contra aquellos que no contribuyeron al pago, por lo
que si uno de los responsables paga, carece de accin contra los co-obligados para reclamar por el importe que a ellos les
corresponde.
Responsables del delito son los autores materiales, sus instigadores o cmplices. No considero que el encubridor
tenga responsabilidad, pues l comete otro delito, en definitiva no participa en absoluto del delito principal.
JURISPRUDENCIA
Solidaridad: entre ambos deudores -el que cometi el delito y el encubridor- media una solidaridad imperfecta, cada
obligado es deudor del todo, aunque no haya solidaridad entre varios obligados. La obligacin as nacida no es solidaria,
pero s in solidum, cuyos efectos son en cierto modo equiparable a los que surten las obligaciones indivisibles o de
garanta. La distincin no afecta el derecho del acreedor de exigir a cualquiera de ellos el cumplimiento integral de su
deber de indemnizar el dao padecido, sin fraccionamiento alguno de su responsabilidad. CNCas. Penal, sala III, 24/10/96,
F. M., N. De J. y otros, s/recurso de casacin, c. 417, reg. 343.96.
ARTICULO 32. - El que por ttulo lucrativo participare de los efectos de un delito, estar obligado a la
reparacin hasta la cuanta en que hubiere participado.
DOCTRINA
El Cdigo establece una responsabilidad limitada a la cuanta del enriquecimiento, para aquellas personas que
obtuviesen un beneficio pecuniario a expensas de la comisin de un delito, cuando ignorasen la existencia del mismo. Es
requisito ineludible, la falta de ese conocimiento por parte del beneficiario.
JURISPRUDENCIA
Reparacin solidaria: entre ambos deudores (el que cometi el delito y el encubridor) media una solidaridad imperfecta,
cada obligado es deudor del todo, aunque no haya solidaridad entre varios obligados. La obligacin nacida no es
solidaria, pero s in solidum, cuyos efectos son en cierto modo equiparable a los que surten las obligaciones indivisibles o
de garanta. La distincin no afecta el derecho del acreedor de exigir a cualquiera de ellos el cumplimiento integral de su
deber de indemnizar el dao padecido, sin fraccionamiento alguno de su responsabilidad. (voto del Dr. Tragati) CNCas.Pen.,
sala III, 24/10/96, F. M. N. De J. Y otros s/ Recurso de Casacin
Indemnizacin: no corresponde la indemnizacin, respecto a quien fue condenado por encubrimiento (art 278 ter CP), dado
que solamente est obligado a indemnizar a la vctima del robo el autor del encubrimiento de los artculos 278 y 278 bis.
Adems, el art 1081 del Civil excluye al encubridor de la solidaridad, siendo de observar que el art 32 del CP no concede a
la solucin distinta, sea que se piense que no comprende a los encubridores o que s los abraza, pues an as deben ser
excluidos los favorecedores, que es el caso de autos. CNCCorr, salaV, 13/6/82, D, J y otros c. 14.677 Boletn de
Jurisprudencia, 1982, n4, julio-agosto, p.161.
Accin Civil: an agotada la accin penal, el juez de grado se encuentra en condiciones de continuar con la acin civil
entablada junto con la querella, pues no existe entre ambas acciones relacin de accesoriedad de modo tal que
desaparecida la primera, la accin civil corra igual suerte. Conforme a lo dispuesto en el art 16 del C.P., no estando

pendiente la accin penal, la civil, dado su carcter de accesorio, no puede continuar tramitando en este mbito. Este
principio slo cede si la accin penal se extingue en la etapa de juicio mediante un pronunciamiento absolutorio
(disidencia del Dr. Gerome). CNCCorr, sala IV, 12/2/2001 S.R. H., c. 15.187; Bol. Int. De Jurisp, N 1/2001, p.18
ARTICULO 33. - En caso de insolvencia total o parcial, se observarn las reglas siguientes: 1.
Tratndose de condenados a reclusin o prisin, la reparacin se har en la forma determinada en el
artculo 11; 2. Tratndose de condenados a otras penas, el tribunal sealar la parte de sus entradas o
emolumentos que deban depositar peridicamente hasta el pago total.
DOCTRINA
El artculo plantea el modo de proceder para el caso de insolvencia total o parcial del condenado, para la reparacin
de los daos causados por el delito.
En el caso de las penas privativas de libertad, la norma remite a la aplicacin del art. 11 del mismo cuerpo legal.
Tratndose de otras penas, es el criterio del Tribunal el que se tendr en cuenta para realizar la correspondiente
reparacin.
TITULO V
IMPUTABILIDAD (artculos 34 al 41)
ARTICULO 34. - No son punibles: 1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones. En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del
que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos
que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. En los dems
casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la
reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las
condiciones que le hicieren peligroso; 2. El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o
amenazas de sufrir un mal grave e inminente; 3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a
que ha sido extrao; 4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su
derecho, autoridad o cargo; 5. El que obrare en virtud de obediencia debida; 6. El que obrare en defensa
propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresin ilegtima; b)
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocacin suficiente
por parte del que se defiende. Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que
durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia; 7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
DOCTRINA
INCISO 1. IMPUTABILIDAD. Culpabilidad.
La imputabilidad es la aptitud o capacidad de comprender las propias acciones, y conforme dicha comprensin,
condicionada por un desarrollo mental suficiente, por una conciencia sin perturbaciones profundas y por un psiquismo
exento de alteraciones en el momento del hecho, es que el sujeto va a poder dirigir sus acciones.
Comprensin y direccin son dos trminos legales que guardan ntima conexin, son algo as como la sombra al cuerpo,
uno le sigue al otro.
Segn Soler la imputabilidad es la posibilidad, condicionada por la salud y la madurez espiritual del autor, de valorar
correctamente los deberes y de obrar de acuerdo con ese conocimiento.
La palabra imputar significa poner a cargo, en tanto imputable es la conducta que slo se puede poner a cargo del
autor cuando ste tiene capacidad psquica para comprender su antijuridicidad y para adecuar su comportamiento a esa
comprensin (Zaffaroni).
La imputabilidad est estrecha y funcionalmente ligada a la culpabilidad y a la necesidad o no de imposicin de
pena. De ah que su funcin primordial estriba en la afirmacin de las bases personales, necesarias, mnimas y previas, que
hagan posible el ulterior juicio valorativo de culpabilidad o de reproche dirigido al autor con motivo del acto.
Coloquialmente la imputabilidad es: capacidad personal de reprochabilidad tico-jurdica. Efectivamente se trata de falta
de capacidad de reaccin para con la norma. Pero este obrar INFIEL para con la norma implica (en trminos de Jakobs
cuando se refiere a la culpabilidad) falta de comunicacin o mejor dicho comunicacin defectuosa: Si no hay
culpabilidad se trata slo de una aparente comunicacin... 63. En la idea de Jakobs la cuestin es simple pues quien se
comporta como que dos ms dos es cinco o pensando que el granito puede flotar en el agua no le cabe reproche pues
no guarda en su conciencia que est siendo infiel al derecho, cree en definitiva que no est violentando ningn rol y sin
estos presupuestos no hay quebrantamiento de la norma (delito). Recurdese que Bacigalupo intenta corregir el trmino
imputabilidad por capacidad de motivacin o capacidad de culpabilidad.
El principio de culpabilidad intenta explicar que no hay pena sin culpabilidad y sta culpabilidad existe slo cuando el
hecho que se le atribuye al sujeto es perfectamente evitable (Jakobs coincide en la idea evitable que habitaba en poca
de Binding).
63

Jakobs, Gnther; Sociedad, Norma y Persona; Madrid, Civitas, 1996, ps.60/61.

Hay un trasvasamiento entre imputabilidad y culpablidad, sta ltima como la realizacin del injusto a pesar de la
capacidad de reaccin normativa y de la facultad de conducirse de all derivada (Roxin).
El autor debe tener capacidad psquica de delito. Esta potestad psquica abarca la voluntariedad, la capacidad psquica de
dolo y la capacidad psquica de culpabilidad. El ser capaz de culpabilidad implica capacidad del sujeto para responder a la
exigencia de que comprenda la antijuridicidad y de que adecue su conducta a esta comprensin.
Por todo esto, la imputabilidad debe ser analizada en los tres planos que sucesivamente la integran: el psiquitrico,
el psicolgico y el normativo-valorativo.
El sistema que adopta el Cdigo argentino es Mixto: debe darse una condicin biolgica y un efecto psicolgico:la
condicin biolgica es la insuficiencia de las facultades, su alteracin morbosa o la inconsciencia, el efecto
psicolgico que deben producir aquellas condiciones, es la incapacidad para comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones.
Oportunamente, al enfocar el tratamiento de este tema y su correlacin con la culpabilidad expres: que el artculo 34,
emplea una frmula psiquitrica, psicolgica, jurdica, partiendo de una concepcin antropolgica, por cuanto considera al
hombre en su totalidad e integridad, reconociendo su participacin de lo inorgnico, de la vida , de lo psicolgico y de lo
espiritual. Sintticamente sera as:
Alteracin morbosa de facultades..............................psiqutrica
Comprensin (referida al profano)............................psicolgica
Criminalidad del acto.................................................jurdica
Esta concepcin antropolgica remite a diversas grados o estados de conciencia: fisiolgica; psicomotriz; perceptiva y
discriminativa.
Jos Luis Clemente ilustra en forma clara esta lnea de pensamiento: a decir de algunos autores, se impone un
criterio bio-psicolgico o psiquitrico-psicolgico-jurdica, pues se integra por el sistemtico aporte de elementos de esas
tres naturalezas y hay imputabilidad toda vez que no se encuentren reunidos simultneamente esos tres elementos 64
De la conciencia, dira Nez, nos interesa el rasgo psicolgico que nos permita conocer y valorar nuestras ideas,
estados, voliciones y conocer tambin el mundo exterior, saber qu y quienes somos, donde estamos y hacia donde
vamos. Distinto es el criterio que ostenta Vicente Cabello, al decir que la conciencia es la presencia del yo en el sentir, en el
pensar y en el actuar; es un atributo, pudiendo sealarlo como el don que poseemos de saber sobre nosotros y sobre el
mundo exterior.
Roberto Lavado, ensea diciendo: comprender la criminalidad del acto implica valorar el significado de ese hecho
frente a la consideracin de la sociedad y del derecho. En otros trminos, la comprensin de que el hecho encierra grave
intolerancia y daosidad social; que es antijurdico o contrario a derecho. Por ende, una valoracin que es superior al mero
conocer, saber o entender...Ese comprender pertenece al mbito del estrato de la dimensin espiritual del hombre, que
es el que le permite abrirse al mundo de los valores. El mero conocer, saber o entender pertenece al estrato o dimensin
psicolgica del hombre y lo psicolgico es neutro al valor, no le alcanza para comprender... EL profesor Lavado explica que
para comprender adecuadamente la imputabilidad y la culpabilidad, resulta imprescindible tener una nocin clara y
sostenida polmica entre partidarios del libre albedro, por un lado, y del determinismo por el otro, podemos decir que el
hombre normal ni goza de un libre albedro absoluto, ni est determinado al delito. Pensamos que lo correcto es decir que
el hombre normal tiene condicionamientos, pero ellos no lo determinan al delito. Que es libre a pesar de los
condicionamientos...al hombre normal siempre le queda la posibilidad de optar o elegir. La verdadera libertad del hombre
normal reside en la actitud que adopta frente a los condicionamientos...es decir elegir, y en esto precisamente reside su
libertad65. Para Zaffaroni, comprender significa internalizar o introyectar alguna idea, hacerla propia. El hombre va en
busca del sentido de las cosas (positivo o negativo, bueno o malo, etc...), apoyado en su historia, busca proyectarse y
ejercer el seoro de sus actos. As, adapta la vida en sociedad (en tiempo y espacio). Por eso las acciones de los hombres
no pueden ser resueltas con las reglas fras de un teorema, debiendo elaborarse un criterio de comprensin, para poder
entender sus actos.
Debe quedar en claro finalmente que la imputabilidad es un concepto jurdico que lo fija el Juez, basado por supuesto
en los informes periciales, por lo que no puede afirmarse que exista de antemano causa psiquitrica de por s que acarree
la inimputabilidad. Ser entonces el juez que basado en esta frmula legal mixta que detall precedentemente y en el
estudio mdico determine si una persona es inimputable o no.
Causas de inimputabilidad: las causales de inimputabilidad son los trastornos de las facultades y de la conciencia, que
afectan la capacidad de inteligencia o la capacidad de gobierno de la propia conducta. Todo lo que constituya insuficiencia
o alteracin morbosa de las facultades es un problema puramente psiquitrico.
La insuficiencia de facultades abarca los estados de defecto o retardo en el desarrollo mental o intelectual, las
denominadas oligofrenias o estados o debilidad mental.
La alteracin morbosa de las mismas, es comprensiva de las formas ms graves de anomala psquica (enfermedad
mental en sentido estricto).
En lo que hace a los estados de inconsciencia, su origen puede ser fisiolgico o patolgico, y se caracteriza por ser
transitorio y circunstancial, como por ejemplo: la embriaguez del sueo, estado de hipnosis, ebriedad, etc.. Spolansky
entiende que la imposibilidad de comprensin del acto criminal tiene entidad eximente autnoma dentro del esquema del
art. 34 inc. 1 del C.P. pues regira el criterio que la inconsciencia no puede ser causa de inimputabilidad porque implica
ausencia de conducta. Conciencia es una idea clnica que abarca la conciencia lcida como la conciencia discriminatoria. La
lcida hace percibir correctamente a la persona pudiendo sta ubicar las coordenadas de tiempo y espacio. Esta conciencia
se refiere al claro o ntido conocimiento de los acontecimientos internos y externos de nuestra vida psquica, en cuya
virtud percibimos correctamente, nos orientamos en tiempo y espacio, respondiendo adecuadamente a los estmulos
ambientales y los evocamos cronolgicamente (Cabello). La discriminatoria lo faculta para internalizar pautas, valores y
conceptos y as discriminar.
La ley no requiere la prdida absoluta de la conciencia pues si esto sucede tambin faltara la accin. Zaffaroni ensea
que quien se halla en estado de inconsciencia total en el momento del hecho, no acta, y por consiguiente, no puede ser
64

Clemente, Jos Luis, Opsculos de Derecho Pnal y Criminologa, Ed. Lerner, 1991, ps. 11/12.
Reflexiones sobre la vocacin, la autenticidad y la justicia. Entrevista a Roberto Lavado, Revista Abogar, p.34, N 3, octubre de 1996,
Mendoza.
65

autor. Jakobs dira: accin es convertirse en culpable... en otro modo: accin es la asuncin culpable de la competencia
por una lesin de la vigencia de la norma66
La primer parte del texto, tiene un carcter descriptivo, pues las causas all enumeradas han de comprobarse por el
juez, a travs del perito, que es el nico con competencia tcnica para dar los fundamentos de su negacin o afirmacin.
Trastorno mental transitorio: en medicina y en psiquiatra se entiende por trastorno mental transitorio: aquella alteracin de
la capacidad de la razn humana, que por factores de tipo exgenos crea un estado de trastorno psicolgico en que las
personas son incapaces de razonar normalmente y esto se transporta a su obrar.
Lleva como caractersitica central la fugacidad , aunque algunos autores de fuste lo han ligado a la enajenacin,
exigiendo base patolgica (Soler, Nez y Fontn Balestra). Otro sector afirma que no es necesario que exista un proceso
de naturaleza morbosa, sino que la alteracin sea morbosa, porque es lo que priva a quien la padece, de la comprensin o
direccin (Fras Caballero, De la Ra, etc.). Esto parece ser lo ms correcto. Vicente P. Cabello por su parte entiende que se
trata de un estado de inconsciencia..
En estos casos el imputado estalla, digamos que pasa como un meteroro por la escena del crimen. Aunque es
dable aclarar con la feliz frase de Roxin: no hay rayo en tiempo sereno, es decir todo tiene su base, su causa. Este obrar
sbito impide al sujeto discriminar la naturaleza tica de las acciones como as tambin no deja ingresar las inhibiciones
frenadoras de impulsos delictivos67. Estimo que esta desviacin fugaz de la mente en la especie debe traducirse como una
alteracin morbosa debindosela distinguir de la insuficiencia, pues sta enfermedad es patolgica (el hombre nace y
muere pobre intelectualmente).
Psicpata: se ha dicho que existen cuatro momentos en la evolucin del concepto. El primero se halla vinculado a la teora
de la degeneracin, oriunda de la psiquiatra francesa del siglo XIX, asimismo con la idea de inferioridad biolgica y con las
teoras constitucionalistas. La superacin del criterio biologista marca el segundo momento evolutivo, caracterizado por la
adopcin de una orientacin netamente psicolgica. Es la etapa que inaugura Kurt Schneider, mximo sistematizador del
concepto, quien introduce las categoras de personalidades psicpatas o bien personalidades anormales. Las corrientes
anglosajonas de la psiquiatra, especialmente americana, sealan el tercer perodo al oponerse a las perspectivas
anteriores y al acentuar la proclividad del psicpata a la conducta antisocial. La denominacin de sociopata (Curran y
Mllinson), se inscribe en esta corriente y da cuenta de la incapacidad de psicpata para introyectar las normas ticosociales. Por ltimo, surge la concepcin de la psicopata vinculada a una estructura morbosa que afecta al carcter. Este
ltimo enfoque no d una visin integradora, de modo que la nocin de estructura morbosa apunta a la organizacin de la
personalidad como estructura global, a partir de la cual la expresin conductal adquiere sentido. En sntesis, la conducta es
la manifestacin visible de un tipo de personalidad especfico
Descripcin clnica del psicpata: el Manual Diagnstico y estadstico de los trastornos mentales (DSM IV), contiene una
clasificacin internacional de los criterios de diagnsticos del trastorno antisocial de la personalidad de importancia
superlativa en los mbitos mdicos, psiquitricos y psicolgicos, y cuya utilizacin se encuentra prcticamente
universalizada.
El DSM IV incluye a la psicopata como trastorno de la personalidad antisocial y establece como criterios para su
diagnstico los siguientes aspectos:
A-Un patrn de desprecio y violacin de los derechos de los dems que se presenta desde la edad de 15 aos, como lo
indican los siguientes tems: 1- fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal,
como lo indica el perpetrar repetidamente actos que son motivo de detencin, 2-deshonestidad, indicada por mentir
repetidamente, utilizar alias, estafar a otros para obtener un beneficio personal o por placer, 3-incapacidad para planificar
el futuro, 4- irritabilidad y agresividad, indicado por peleas fsicas repetidas o agresiones, 5-despreocupacin imprudente
por su seguridad o la de los dems, irresponsabilidad persistente, indicada por la incapacidad de mantener un trabajo con
constancia o de hacerse cargo de las obligaciones econmicas, 6-falta de remordimientos, como lo indica la indiferencia o
justificacin de haber daado, maltratado o robado a otros.
B- El sujeto tiene menos 18 aos
C- Existen pruebas de un trastorno disocial que comienza antes de la edad de 15 aos.
D- El comportamiento antisocial no aparece exclusivamente en el transcurso de una esquizofrenia o un episodio manaco.
Sobre la base de las consideraciones precedentes Checkley (1964), ha proporcionado una detallada descripcin de
la psicopata y de sus diversas manifestaciones. Apoyndose en una amplia base de experimentacin y casustica, ha
delineado los rasgos que considera ms significativos de tal trastorno: encanto externo y notable inteligencia; inexistencia
de alucinaciones y de otras manifestaciones del pensamiento irracional; ausencia de manifestaciones neurticas, falta de
confiabilidad, mentira e insinceridad, falta de sentimiento de culpabilidad y de vergenza, conducta antisocial sin aparente
remordimiento, razonamiento insuficiente y falta de capacidad para aprender de la experiencia vivida, egocentrismo
patolgico e incapacidad para amar, gran pobreza de reacciones afectivas primordiales, irresponsabilidad en las relaciones
interpersonales corrientes, tendencia al consumo de alcohol, amenazas de suicidio raramente cumplidas, vida sexual
impersonal, trivial y poco integrada, incapacidad para seguir cualquier plan de vida.
Las tres primeras caractersticas sealadas son en s mismas positivas, y sirven para subrayar el hecho de que el
comportamiento psicoptico no es una mera manifestacin de un funcionamiento mental alterado. Segn el autor, al
psicpata le falta la posibilidad de experimentar los componentes de la conducta personal e impersonal, carece de
emociones, trastorno que denomina demencia semntica. Estos aspectos quedan ilustrados en las observaciones de Johns
y Quay(1962), quienes nos dicen: ...el psicpata conoce la letra, pero no la msica, por lo cual no puede mostrar simpata
o genuino inters por los dems; los manipula y utiliza para satisfacer sus propias conveniencias, y muchas veces incluso
sabe convencer a quienes ha utilizado de su inocencia y propsitos de enmienda, recurriendo a una exuberante
sofisticacin y a una aparente sinceridad.68
66

Jakobs, Gnther Fundamentos del Derecho Penal; Buenos Aires, Ad Hoc, 1996, ps. 117.
Parma Carlos y Parma, Nicols; Imputabilidad. Trastorno mental transitorio; La revista del foro de Cuyo, Mendoza, nro. 37, ao 1999,
ps. 146/151.
68
Johns y Quay,; La Psicopata, teora e investigacin, Barcelona, Herder, 1984, p.15.
67

Hanna ilustraba al tema diciendo que la psicopata no es una enfermedad en el sentido anatomoclnico; el psicpata
no padece de ninguna alteracin objetivable anatmica o funcional, ni su psiquismo presenta trastornos groseros, pero
existe si una desarmona en la estructura de su personaldad que condiciona un desequilibrio caracterolgico que le impide
o dificulta su integracin social... la diferencia con la neurosis es que en stas se siente y se vivencia una anormalidad... 69
Para Karpman (1961), el psicpata es una persona insensible, emocionalmente inmadura, desdoblada y carente de real
profundidad. ES capaz de simular estados emocionales y afectos cuando cree que le van a ayudar a obtener lo que desea
de los dems. Su capacidad de discernimiento es pobre y su conducta suele estar determinada por impulsos y necesidades
circunstanciales.
Se ha dicho que la aceptacin de la inimputabilidad del psicpata est supeditada en cada caso en particular a que el
dictamen psiquitrico admita que el estado mental del afectado encuadra en el concepto de alteracin morbosa del
artculo, y concurriendo como efecto psicolgico, la falta de comprensin de la criminalidad del acto realizado o su
imposibilidad de dirigir sus acciones. 70
La ebriedad: ensea Terragni que la ebriedad se computar como circunstancia atenuante si fue fortuita o casual, y como
circunstancia agravante si ha sido buscada ex profeso, para infundirse nimos o desprenderse de los frenos inhibitorios. En
la ebriedad fortuita, casual, accidental o involuntaria, el sujeto no participa en el iter criminis 71.
El alcoholismo se define alrededor de la dependencia psicolgica y sobre todo fsica hacia el etanol, de all que Jellinek que
pensaba que se trataba el alcoholismo de una enfermedad, lo considerara irreversible, lo que implica que cualquiera que
sean las causas que han motivado, condicionado y desencadenado el hbito txico, por tener dependencia fsica un
sustrato fisiopatolgico de probable localizacin central, no se altera la situacin del alcohlico, a pesar, de que dejen de
tener vigencia las causas que motivaron el hbito txico.
Existe la ingestin patolgica de alcohol o alcoholismo crnico que suele caracterizarse por la presencia regular de
dependencia socio cultural y/o psicopatolgica y fsica hacia el etanol, con incapacidad de detenerse o abstenerse despus
de la ingesta. Dems est aclarar el emparentamiento que el alcohol tiene con el delito, creando condiciones favorables
para delinquir, crisis de irritabilidad, francas tendencias a la violencia, trastornos neurolgicos, alteraciones endocrinas,
etc.72.Levene (nieto) dice que se trata de un factor crimingeno, que constituye etiologa del delito 73. As se puede percibir
como el alcohlico suele mezclar el alcohol con cuanta droga pueda uno imaginarse. Tambin se ha extendido la
combinacin con bebidas energizantes (23 miligramos de cafena en 100 mililtros) situacin que no slo genera serios
riesgos en el sistema cardiovascular por su toxicidad farmacolgica, sino que provoca una aceleracin, descontrol y
rendimiento anormal de los impulsos, que trasluce una paradoja en s misma: el cerebro es estimulado por la cafena y por
el otro lado deprimido por el alcohol.
A mi juicio el alcoholismo es una grave enfermedad y as lo dijo la misma Organizacin Mundial de la Salud, definindolo
como un trastorno crnico de la conducta caracterizado por la dependencia hacia el alcohol expresada a travs de dos
sntomas fundamentales: la incapacidad de detener la ingestin de alcohol una vez iniciada y la incapacidad de abstenerse
de alcohol.
Cuando se habla de ebriedad completa o total no se hace alusin a la prdida total de conciencia, sino a una alteracin
profunda de la misma que no deja comprender la criminalidad del acto. La prdida total de conciencia existe en la
embriaguez letrgica, en el coma alcohlico. Vemos aqu que el sujeto se encuentra reducido a una situacin de objeto
inerte incapaz de movimiento corporal conciente, lo que denota una falta de accin.
Cuando se alcanza la ebriedad completa aparece cierta sintomatologa a tener en cuenta: incordinacin neuromotora,
las alteraciones graves en la conciencia y automatismos y desorganizacin motora, con inestabilidad corporal esttica y
deambulatoria, por lo que en esas condiciones pueden quedar suspendidas las funciones cognoscitivas y rememorativas,
llegndose a perder entonces la comprensin de los actos, el ejercicio de la crtica, la inhibicin de los impulsos y la
direccin de los automatismos. Como puede observarse no se trata de aniquilar la conciencia pero si una perturbacin
seria y profunda de la misma.
En sntesis se puede concluir diciendo que la embriaguez accidental o fortuita, como as tambin la patolgica segn su
grado, estn comprendidas en este inciso74
La embriaguez del sueo: el sueo ordinario, fisiolgico o normal no es otra cosa que una inconsciencia fisiolgica
producida por un mecanismo inhibitorio, cuya accin se ejerce progresivamente de los niveles ms altos a los
neurolgicamente ms bajos. En su transcurrir apenas es posible la comisin de acciones delictivas (quizs alguna
expresin verbal que pudiera asumir la forma de una calumnia o injuria) salvo las de comisin por omisin y las omisivas
puras. Por ello su relevancia forense es sumamente reducida.
La embriaguez del sueo es mucho ms importante que el estado de sueo normal, en su transcurso pueden
cometerse importantes delitos. Consiste en un estado de confusin mental sumamente transitorio ocasionado por el
retorno inmediato a la conciencia, de modo que las representaciones, los errores del sentido, las falsas apreciaciones que
son el resultado del ensueo y que impiden la percepcin clara del mundo exterior, pueden determinar una conducta
caracterizada por una actuacin psicomotora violenta y posiblemente delictuosa acaecida antes del retorno a la vigilia
normal. En tal estado, el sujeto puede realizar una serie de agresiones a las personas que se hallan en derredor. Lo que
distingue a la embriaguez del sueo del sonambulismo es que generalmente se reduce a un automatismo motor
desprovisto de componentes anmicos: en el uno el sueo es imagen, en el otro el sueo es accin.
El estado crepuscular hpnico: se trata de un estado de disociacin psquica intercalada entre el sueo y la vigilia, de
breve duracin, en el curso del cual pueden ejercerse ciertas funciones psicodinmicas. Se produce un cortocircuito
psquico, que elimina las etapas de juicio crtico y la decisin voluntaria, desencadenando los complejos psicomotores de

69

Hanna Sahade, Emilio; Sndromes mentales y artculo 34, inciso 1ro. Cdigo Penal Argentino; Revista del Centro de Estudios
Criminolgicos, Mendoza, 1967, ps. 93.
70
Nez, Ricardo, Las disposiciones generales del Cdigo Penal, Marcos Lernes, Crdoba, 1988, pg. 115.
71
Terragni, Marco Antonio; Responsabilidad penal del ebrio; Bs. As.; Abeledo Perrot, 1976, ps. 19/20.
72
Hanna Sahade, Emilio; Delitos de los alcoholistas crnicos; Revista de estudios criminolgicos de Mendoza, nro. 3, 1968, ps. 75/81.
73
Levene Ricardo (nieto); Temas criminolgicos; Bs. As., La ley, 1992, ps. 107.
74
Bentolila, Carlos; Imputabilidad; El derecho, 31/7/2000, ps. 6.

defensa de modo que se produce en forma automtica la accin. 75. Este estado se diferencia de la embriaguez del sueo
por su instantaneidad y automatismo, por la accin en corto circuito y la ausencia de sensacin de amnesia a causa de lo
instantneo de la accin.. aunque desde el punto de vista penal las diferencias entre ambos carecen de importancia: en
ambos casos se trata de una perturbacin de la conciencia, de carcter normal o fisiolgico, susceptible de provocar un
genuino estado de inimputabilidad, y no de una ausencia de acto.
No ocurre lo mismo con la segunda parte del texto, que no obstante establecer un lmite psicolgico mnimo,
concreta un criterio de medida de la capacidad subjetiva, normativamente exigida para ser culpable, responsable y
punible. Supone as, un margen estimativo dentro del cual es preciso determinar si el sujeto posee ciertas aptitudes
psicolgicas en medida tal que permita afirmar su capacidad personal de reprochabilidad, lo que entraa un genuino poder
de someterse al derecho. De esta manera la imputabilidad y sus lmites se hallan en ltima instancia configurados de un
modo valorativo y no puramente psicolgico.
La actio libera in causa
Segn esta idea el autor que al momento de materializar la conducta se encontraba en estado de inimputabilidad
responde penalmente por el resultado producido si en el momento previo a adquirir ese estado se encontraba plenamente
con capacidad de culpabilidad.
Este principio rompe la regla que la capacidad de motivacion se debe tener en el momento del hecho.
Cuando el individuo ha llegado voluntariamente a una perturbacin de la conciencia que provoca su
inimputabilidad, la imputacin del hecho realizado en ese estado se retrotrae al momento en que se coloc en el mismo ,
por aplicacin de la actio libera in causa76.
Es una posicin pacfica decir que la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esta capacidad
presupone madurez, salud mental y conciencia. La imputabilidad debe existir en el momento del hecho. Nez dice que
ese momento no es el del resultado, sino el del comportamiento delictivo. Esto se ve claro aclara Nez- en la llamada
actio libera in causa: el autor que al producirse el resultado delictivo estaba en estado de inimputabilidad, responde
penalmente si, en el momento del comportamiento, activo u omisivo, gozaba de capacidad 77.
Carrara cita el ejemplo de la madre que conociendo su sueo agitado y movido, se acuesta igual con su beb.
Finalmente sta amanece asfixiado por su madre y fallece.
San Agustn en su obra hace referencia al caso Loth (gnesis, cap. 19, versculos 31 al 38) a quien sus hijas
embriagaron para tener acceso carnal con l. En orden a este relato el personaje bblico fue responsable de ebriedad pero
no de incesto (Loth non de incesto, sed de ebrietate culpatur). Por su parte Santo Toms de Aquino afirma la
responsabilidad moral como fundamento de la responsabilidad penal. As sostuvo que la ebriedad deba ser atenuante de la
culpabilidad. Dable es apuntalar que Santo Toms ensea que en la embriaguez voluntaria hay un mal voluntario en su
origen. Tambin el Santo formula una referencia histrica a la antigua ley griega impuesta por Pitaco la que impona un
doble juego de penas: una por embriagarse y la otra por el resultado daoso, criterio del cual Aristteles ya haba aludido
(ebrius meritu duplicem maledictio). Y era precisamente Aristteles quien haba sentado el principio que deca que los
legisladores castigan a los que hacen mal a no ser que obren por fuerza o por ignorancia que no les sea imputable.
Entre nosotros Fras Caballero ha desarrollado y marcado una interesante evolucin conceptual. Indica que
Tozzini en referencia a las personalidades psicopticas que pudieran ser inimputables dice si las acciones antisociales
obedecieron a una verdadera manifestacin de opcin del sujeto de someterse a las circunstancias causales e instintivas,
cuando pudo escoger autodeterminarse conforme a sentido, debe regir el principio expuesto de la actio libera in causa.
Agrega Fras que Nez acert al decir que el gran aporte de esta figura fue el de sacar el problema del puro campo de la
imputabilidad y llevarlo tambin, por lo menos en un aspecto fundamental, al de la causalidad material. Ante esto Fras
afirma: la formulacin moderna y coherente del principio no implica retrotraer tan slo la cuestin de la inimputabilidad al
momento en que el sujeto se coloc en situacin de incapacidad de culpa, sino trasladar tambin a ese momento, la
verificacin de la concreta culpabilidad. La cuestin afecta tanto la imputabilidad, como a la culpabilidad.
Hay un planteo cuenta Fras- que se opone a la aplicacin de la actio libera. El origen lo ubica en Horn (ao 1969) y el
desembarco en latinoamrica lo identifica a travs del maestro chileno Luis Cousio Mac Iver. Este ltimo autor inspira a
Zaffaroni, quien cambia su originaria posicin y obtiene, ya en esta nueva tesis, seguidores de la talla del profesor Jorge
Sandro. As Frias dice este principio sera superfluo y que habra que aniquilarlo pues conduce nada menos que a la
negacin de los dogmas bsicos del derecho penal, de legalidad y de culpabilidad. Segn este criterio adems- en los
delitos culposos las actiones libera in causa no tendran sentido, siendo innecesario en lo que toca a los delitos dolosos
de omisin. En definitiva Fras rectifica su pensamiento y comparte los dichos de Alimena y Zaffaroni 78.
Zaffaroni lo explica as: los defensores de la teora de la a.l.i.c. tienen un serio problema de tipicidad, porque no es
necesario que sea libre (esto es, que haya culpabilidad) en el momento de realizar la accin ejecutiva del delito: basta con
que haya sido imputable (culpable) en el momento de la accin que fue causa de la accin ejecutiva. Esta teora no slo
extiende la culpabilidad a una conducta anterior a la conducta tpica, sino que extiende la tipicidad misma a la conducta
de procurarse la inculpabilidad Sandro dice que crea el injusto)... - contina diciendo La mayor objecin es que el sujeto
sobrio no puede saber lo que har o suceder en estado de incapacidad psquica. La incoherencia finca en que pretende
reprochar un injusto tpico con la culpabilidad de una conducta atpica de colocarse en inculpabilidad y de este modo
atribuir como dolo lo que no es ms que un elemento del nimo. El maestro de la Universidad de Buenos Aires explica que
los defensores de la teora de la a.l.i.c. han dado ejemplos de tipicidad omisiva para sostener esta tesis, pero la realidad es
que quien se pone con cierta precisin de movimientos para realizar la conducta debida incurre con ello en un acto que,
por lo menos es de tentativa. Y en materia de delitos culposos la sistemtica normal de la imprudencia explica
perfectamente los ejemplos que suelen plantear las a.l.i.c.. Por ello dice que no se duda en reconocer que importa una
excepcin al principio de culpabilidad, aunque legitimada por la costumbre o por el abuso del derecho. Jakobs para
legitimarla se remonta al fin de la pena, concluyendo que el agente pone de manifiesto un dficit en la lealtad al derecho...
En sntesis: esta teora no puede fundar el dolo, tampoco sirve para fundamentar la tipicidad culposa, tampoco es til para
75

Fras Caballero, Jorge, Temas de Derecho Penal, Ed. DIN, 1989, pg. 172/3.
Vergara Luque, Jos; Imputabilidad e inimputabilidad penal; Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2001, ps. 216.
77
Nez, Ricardo; Manual de derecho penal. Parte general; Crdoba, Lerner, 1999; ps. 181/182.
78
Fras Caballero, Jorge; Temas de derecho penal; Bs. As., Din editora, 1989, ps. 79/142.
76

la punicin de los delitos omisivos, porque la incapacitacin para la accin debida es ya en ellos un acto de tentativa... 79

Error o ignorancia de hecho no imputable: el error, como conocimiento defectuoso, y la ignorancia, como no conocer algo,
seg la norma deben ser de hecho para que puedan tener efectos exculpantes. Vidal ensea que tipo penal (con elementos
objetivos, subjetivos y normativos y adems condiciones de punibilidad) es uno de los principales objetos sobre los cuales
incide el error. Cuando ocurre sobre los elementos objetivos no hay problema de anlisis (Juan cree que mata un ciervo y es
un hombre). En los elementos subjetivos tambin es posible contina diciendo Vidal- (un hombre mata a otro en las
sombras sin saber que era su padre, as elimina el agravante del art. 80 inc. 1). El problema estara sobre los elementos
normativos pues el error facti se referira a objetos perceptibles por los sentidos. Entonces Vidal aclara que es en este
punto donde est la crisis pues el error de derecho se limita solamente al error sobre la existencia de la norma 80. Algunos
autores, siguiendo en especial a Marquart, han expresado que el art. 34 inc. 1 del C.P. slo se refiere a la impunidad del
error de hecho. As Cabral, luego de referir al los arts. 20 y 923 del Cdigo Civil, dice que no existiendo ninguna excepcin
expresamente autorizada al principio que la ignorancia de la ley no excusa, forzoso es concluir que la ignorancia o el error
de derecho no pueden constituir eximentes de pena entre nosotros. Rige pues, con pleno vigor, el principio error iuris
nocet81 .
Error de prohibicin: no alcanza para imputar que quien acta tpicamente conozca la descripcin tpica, sino que debe
saber o poder saber que su obrar se encuentra prohibido, es decir que es un hecho antijurdico.
Este error de prohibicin puede ser vencible o invencible, segn el autor haya podido o no evitarlo, prestando el
debido cuidado. De esta manera el error de prohibicin invencible impide la infraccin de la norma penal primaria y as se
excluye la posibilidad de culpabilidad, porque el sujeto no tuvo la mera posibilidad de poder comprender la criminalidad de
la conducta, o en trminos de Roxin- la posibilidad de acceder al conocimiento del injusto. Vemos entonces que la
vencibilidad o evitabilidad del error es un lmite de culpabilidad, lo que significa un lmite de exigibilidad y de reproche.
Es importante dejar un poco de lado una pretendida objetividad y efectuar el anlisis en funcin de las condiciones
personales del agente.
Zaffaroni dice que el error exculpante invencible es el que determina que el sujeto no haya podido comprender la
criminalidad, en el vencible la atenuacin obedece a que su comprensin tuvo dificultades que no le son imputables
totalmente, y en los casos en que la no comprensin de la criminalidad le sea completamente imputable, no corresponde
considerar atenuacin alguna del reproche 82 .
Sobre las cuestiones referentes al error tendr incidencia la teora que se adopte al respecto: del dolo o de la culpabilidad
(ver: legtima defensa putativa... teoras).
Error: sntesis:
Jorge Sandro formula un pedaggico resumen de resultados en torno al error. As dice este estudioso profesor: 1. El art.
34, inc. 1 del CP trata la clase de los errores inevitables, el art. 35 CP se aplica a la clase de los errores evitables de tipo y
de justificacin; 2. El hecho cometido con error de tipo inevitable no es punible por falta de dolo y de culpa (art. 34, inc. 1
del CP); 3. El hecho cometido con error de tipo evitable excluye el dolo, pero permite la imputacin por culpa (art. 35 del CP
(analoga favorable); si no hay tipo de imprudencia el hecho es impune; 4. El error sobre presupuestos de la justificacin no
es error de tipo y tampoco error de prohibicin; se trata, estrictamente, de un error de justificacin: 5. El error de
justificacin inevitable excluye el ilcito del hecho (justifica) (art. 34, inc. 1 del CP); 6. El error de justificacin evitable
justifica el hecho doloso, pero permite la imputacin por culpa (art. 35 del CP), si no hay tipo de imprudencia el hecho es
impune y 7. El fenmeno de la ceguera ante los hechos no excluye el dolo y queda fuera de la justificacin reducida del
art. 35 del CP83.
Medidas de seguridad:
Se adopta una posicin intermedia que consiste en aplicar medidas de seguridad a los inimputables y a los imputables:
penas. Hay excepciones donde se pueden aplicar medidas de seguridad a imputables (art. 52 y 80 del C.P.).
Para este tipo de medida la regla est dada por la peligrosidad. La peligrosidad ilumina el horizonte de la pena al
determinarla (art. 41 del C. P.) y de la medida de seguridad (art. 34 inc. 1ro. Prrafo segundo y tercero) 84
INCISO 2 EVITAR UN MAL MAYOR
Cuando la ley invoca el trmino evitabilidad necesariamente ronda la idea del aspecto subjetivo que interacta con la
responsabilidad del resultado, de all que se diga que el hecho es evitable cuando la persona sabe lo que hace o se le
puede imputar un dficit que sera en trminos sencillos un error evitable de conocimiento o bien instrumental, digamos
esto ltimo como culpa. Si uno toma el Cdigo Penal Espaol, el art. 5 es claro al respecto al decir: no hay pena sin dolo o
imprudencia. El dolo visto como conocimiento de estar realizando el tipo objetivo del delito en tanto la imprudencia para
nosotros es necesario conectarla con su contracara. La negligencia. Aquella ser el exceso en la accin y sta ser el
defecto en la accin, para decirlo en palabras sencillas.
La cuestin de evitar un mal mayor comprende dos supuestos netamente diferenciados que deben ser motivo de anlisis
separado:
a)Violencia fsica: en una primera poca la doctrina se inclina por pensar que la violencia ejercida con fuerza fsica
irresistible deba ser considerada como vis absoluta, excluyente por lo tanto de la accin y no de la culpabilidad, porque en
tales casos el sujeto obra como cuerpo y no como persona. As pensaban Herrera y Soler, por ejemplo manteniendo las
79

Zaffaroni, Ral; Derecho Penal. Parte general; Bs. As., Ediar, 2000, ps. 671/674.
Vidal, Humberto; Derecho penal Argentino. Parte general; Crdoba, Advocatus, 1993, ps. 327/328.
81
Cabral, Luis; Compendio de derecho penal, 2da. Ed.; Bs. As., Abeledo-Perot, 1991, ps. 159/160.
82
Zaffaroni, Eugenio; Derecho Penal. Parte General; Bs. As., Ediar, 2000, ps. 698.
83
Sandro, Jorge; Error de tipo y error de justificacin; Suplemento de jurisprudencia penal y procesal penal; La Ley, 27 de Setiembre de
2004; ps. 4.
84
Montolla y Nigrelli; Inimputabilidad y peligrosidad. Medidas de seguridad; L.L.; 21/07/04.
80

ideas de Moreno. Esto autores adhieren a la postura que cuando el art 34 inc 2 hace referencia una fuerza fsica
irresistible, debe ser interpretada como el caso de la vis absoluta; y cuando en seguida habla la ley de amenazas, se est
refiriendo a la coaccin o vis compulsiva.
Pero ocurre que otros autores, como Nuez entienden que existen casos en que la fuerza fsica irresistible ejercida a modo
de violencia acta como causa de inculpabilidad y no slo y siempre como excluyente de la accin, supuesto este ltimo en
el que el sujeto acta como instrumento material de una fuerza extraa (humana, animal o fsica). Este autor entiende que
tal fuerza puede actuar tambin como vis compulsiva porque si bien la fuerza se ejerce sobre la persona, forzndola,
pegndole, amenazndola, etc, no la domina materialmente y la reduce a la condicin de medio gobernado fsicamente,
sino que obrando sobre la moralidad del coaccionado, termina por vencer su voluntad impulsndolo a la accin, no
obstante el deseo de no hacerlo. . Esta opinin es seguida por la doctrina extranjera, dice Mezger: por fuerza no hay que
entender la vis absoluta, esto es la accin corporal de someter a otro en forma inmediata y constrictiva; en efecto, faltara,
si as fuera, la accin del coaccionado y quedara eliminada de antemano, de la consideracin jurdica-penal, la conducta de
la vctima. Fuerza es solamente aqu la vis compulsiva, es decir , la fuerza que acta sobre la voluntad del coaccionado.
b) Amenazas: deca Carrara la coaccin en sentido estricto, significa el constreimiento que la espera de un mal grave e
inminente ejerce sobre el nimo del hombre y violenta sus determinaciones. En el supuesto de las amenazas aparece la
coaccin con mayor claridad como una causal de inculpabilidad, porque aunque el agente realiza efectivamente el hecho
que le es impuesto y tiene conciencia de su antijuridicidad, su conducta est viciada por el temor de sufrir un mal grave e
inminente. Est claro que estas dos condiciones deben darse cabalmente.
Vzquez Iruzubieta enseaba que la amenaza como vis compulsiva descarta toda violencia ejercida sobre la persona
porque, en tal caso, se estara en presencia de una coaccin fsica (vis compulsiva) o de una instrumentacin fsica de la
vctima (vis absoluta)que son dos supuestos diferentes y que fueron analizados en al prrafo anterior 85.
Segn Zaffaroni, el estado de necesidad exculpante no tiene en nuestro cdigo limitacin alguna de fuentes de peligro. La
amenaza de sufrir un mal grave e inminente puede provenir de un acto humano tanto como de fuerzas o acontecimientos
naturales. La tesis de la coaccin puede dar lugar a un estado de necesidad exculpante o justificante, en este ltimo caso ,
el afectado por la accin del coacto no puede defenderse legtimamente contra l. El fundamento del estado de necesidad
exculpante, es la reduccin del mbito de autodeterminacin del sujeto en la situacin constelacional en que realiza la
accin, lo que neutraliza la posibilidad de reproche.
Lo nico que requiere la formula legal es la gravedad y la inminencia. No exige la exacta equivalencia de males para
amparar al sujeto, lo cual indica que el criterio es la magnitud de la reduccin de la autodeterminacin que, como siempre,
debe valorarse en relacin con el injusto de que se trate.
El art 34 inc. 2 no prev ninguna exclusin para quien provoc la situacin de necesidad, lo que debe destacarse
particularmente teniendo en cuenta que la ley consigna la referencia excluyente para el estado de necesidad justificante.
Por consiguiente no hay base legal alguna para excluir del estado de necesidad exculpante a quien provoc la situacin.
El estado de necesidad exculpante presupone conceptualmente, al igual que el justificante, la necesidad de la
conducta para apartar el peligro del mal amenazado. Teniendo el sujeto la posibilidad de realizar otra conducta no lesiva (o
de menor contenido injusto) y siendo exigible sta, queda descartada la necesidad exculpante.
Cuando el agente supone falsamente la existencia de una situacin de necesidad exculpante
(la llamada necesidad exculpante putativa) el error tiene por efecto la exclusin de las culpabilidad. En la falsa suposicin
el autor sufre una coaccin psquica idntica a la que correspondera a la existencia real de la situacin de inculpabilidad . 86
INCISO 3. ESTADO DE NECESIDAD
El art. 34 inc. 3, refiere al estado de necesidad, indicando que no es punible el que causare un mal por evitar otro
mayor inminente a que ha sido extrao.
Mal, es el dao causado a un inters individual o social protegido jurdicamente (Bien Jurdico). Puede ser un bien
individual como la vida, la integridad fsica, la libertad, el honor, la propiedad; propios o ajenos; pueden ser bienes de
ndole social, como son la salud y seguridad pblica, o el orden constitucional y la seguridad de la Nacin. 87
Ese mal, que se quiere evitar puede provenir, tanto de una fuerza de la naturaleza como de la accin humana: acta
en estado de necesidad justificante quien arranca una cerca para repeler la agresin; el que viola un domicilio para escapar
de un secuestro o refugiarse de un cicln; el que empuja al epilptico que le cae encima, el que trompea al hipnotizado que
tiene orden de lesionarlo, etc.
El fundamento general del estado de necesidad justificante, es la necesidad de salvar un inters mayor, sacrificando
el menor, en una situacin no provocada de conflicto externo. 88 Es uniforme la idea de situacin de peligro para un bien,
las diferencias que surgen de la comparacin de bienes, la idea de mal causado, etc. Por lo que acta de iure, el que
lesiona bienes jurdicos ajenos, para salvar un bien propio o de otro, que se encuentra amenazado. Este bien debe ser de
mayor valor que el sacrificado. 89
El estado de necesidad es una situacin objetiva de peligro inminente o actual, para bienes o intereses protegidos
por el Derecho en el cual no queda otra alternativa que la violacin de intereses o bienes jurdicos ajenos o incumplimiento
de un deber jurdico impuesto bajo amenaza de pena. 90
Dice Wolter, que las causas de justificacin tienen como objetivo la proteccin excepcional de intereses estimados
ms valiosos. Ello significa que lo permitido, en el sentido de objeto de juicio de valor jurdico, no es la accin justificante
por s sola, en tanto que expresin de una especie de obediencia al Derecho, es decir la intencin salvadora puesta en
prctica. Si la accin salvadora que se permite es ms bien, por la posibilidad real de proteccin del bien jurdico ms
valioso, que aparece asociada a ella (valor de la accin).

85

Vazquez Iruzubieta, Carlos; Cdigo Penal Comentado I; Bs. As; Plus ultra; 1969; pag191 y ss
Zaffaroni, Eugenio R.; Derecho Penal . Parte general; Buenos Aires; Ediar;2000; p.712 y ss
87
Mir, J.: La Posicin de la Justificacin y de la Exculpacin en la Teora del Delito desde la perspectiva Espaola . Justificacin y
Exculpacin Derecho Penal (Eser-Gimbernat-Perrone). Madrid 1995. Pg. 21.
88
Nuez, R.: O. Ctda.: Estado de Necesidad. p. 193.
89
Cortes de Arabia A.: O. Ctda., 2-Estado de Necesidad. p. 154.
90
Frias Caballero J.: O. Ctda.: E-2- Causas de Justificacin. p 273.
86

Las proposiciones permisivas deben entenderse, como excepciones a las prohibiciones de poner en peligro o incrementar
dicho peligro, que se explican por establecer posibilidades de salvacin. As el prototipo de la justificacin es la creacin de
una posibilidad de salvacin. 91
Fundamentos: son muchas las posiciones doctrinarias para fundamentar lo que permita excluir de responsabilidad penal,
consecuencia del estado de necesidad justificante.
Tenemos la teora de la equidad, en la que Kant consideraba que la accin del sujeto ante el peligro (en caso de
coaccin irresistible), no puede ser determinado legalmente a actuar de otra manera, o sea conforme a Derecho, no poda
ser castigado por razones de equidad la inutilidad de la amenaza penal.
Los que entendan que deba dejarse a conciencia de cada uno, cuando se da ese estado de necesidad, en razn que el
ordenamiento jurdico retira en cierto modo, sus mandatos y prohibiciones (Teora de Exencin), mientras que otros
(elaborada sobre las ideas de Hegel) partan de las diferencias valorativas de los bienes jurdicos (Teora de la colisin).
Aparecen las Teoras Unitarias, que pretenden contemplar todos los casos de Estado de necesidad, sea como causas de
exculpacin siguiendo el pensamiento de la equidad o como causas de justificacin segn las ideas de colisin.
Con Goldschmidt, se abre un panorama distinto, con la idea diferenciada, considerando contraposicin existente por
un lado el estado de necesidad justificante y por otro el exculpante.
Cuando se afecta un inters objetivamente menor al que se salva, nos encontramos en un estado de necesidad
justificante, es una causa de justificacin con todos sus efectos.
Pero si el valor relativo de los bienes es igual o, el bien que se afecta es de mayor valor, la conducta no se considera
justificada con arreglo al criterio de colisin sino que ser disculpada (estado de necesidad exculpante), sino le es exigible
al agente que soporte esa lesin. En Alemania es necesario que el inters protegido sea esencialmente ms importante que
el afectado, teniendo en cuenta el grado del peligro, y el medio empleado sea el adecuado, sin perjuicio de otras
circunstancias relevantes para su consideracin.
De esa manera admite la lesin de un bien jurdico de mayor rango que el que se salva. Es as que el estado de
necesidad exculpante nace para esta tesitura, de la idea de la anormal motivacin subjetiva del agente y esto aparece
cuando el autor se encuentra en un peligro para un bien personalsimo suyo o de un allegado, con prescindencia de la
ponderacin cuantitativa de los bienes en conflicto. 92
La justificacin, depender de dos valoraciones , en las que se reflejan las opiniones doctrinales respecto al
estado de necesidad supralegal: en primer lugar, en una ponderacin correcta entre intereses y bienes jurdicos en
conflicto, el inters que protege el autor debe preponderar sustancialmente sobre el inters que menoscaba (teora de la
ponderacin de bienes); y por otra parte la accin de estado de necesidad debe aparecer en una valoracin global ticosocial como empleo correcto para un fin correcto (teora del fin). 93
Requisitos: a) Gravedad del mal que advierte el autor, inminencia del riesgo o situacin de peligro. 94 Considerado tal la
lesin o dao a un inters individual o cualquier otro jurdicamente protegido, que se cause para alejar aquella situacin de
peligro.
Dice Zaffaroni se trata de la afectacin de un bien jurdico, que puede ser del que realiza la conducta tpica, como
de un tercero o del mismo que sufre el mal menor; que puede provenir del Hombre o la Naturaleza. 95
Basta con un peligro para un bien jurdico cualquiera (vida, libertad, honor o propiedad, etc.) o bienes de la
comunidad (que en la prctica solo a veces se plantear un estado de necesidad justificante a favor de bienes jurdicos de
la comunidad). El estado de necesidad presupone un peligro para el bien jurdico (peligro concreto), que por casualidad no
se traducen en un resultado, lo importante es ante que grado de peligro deben permitirse las medidas salvadoras.
En lo sustancial hay acuerdo en cuanto a que se debe enjuiciar ex ante (antes del hecho), si concurre un peligro es
durante el hecho y no despus cuando hay que verificar si una accin est justificada o no. Y no se puede enjuiciar de
modo puramente subjetivo, desde la perspectiva de quien acta en estado de necesidad (la mera imaginacin del mismo),
pues el tenor de la ley vincula la justificacin a la concurrencia de un peligro.
Sobre el criterio correcto para el juicio de peligro, la mejor solucin es, para situaciones que requieran un experto,
atender como propone Jakobs, al juicio del mismo, y en los supuestos en que los conocimientos especializados no sirvan
para enjuiciar si hay un peligro, habr que atender como sostiene Schaffstein, al observador inteligente y sensato (no se
sabe si los nufragos saban nadar) y teniendo en cuenta la seria posibilidad de producirse un dao (naufragio del barco)
habr que afirmar que existe peligro. 96
b) Debe ser inminente, o sea de realizacin inmediata. Ser presente; mal que puede producirse en cualquier
momento, que est por suceder prontamente, o sea un riesgo en pleno desarrollo, acusiante, considerado actual.
Es una colisin de intereses jurdicos, por la inminencia, de prdida de uno de ellos, y la posibilidad de salvacin del
de mayor valor, sacrificando el de menor valor. 97
Tambin se requiere que el mal sea actual, que est prximo a suceder, que aparezca como de realizacin inmediata
y que se tema que si se espera, la ayuda llegar demasiado tarde, el autor debe encontrarse en la disyuntiva de cometer
un delito o provocar un mal mayor. 98
El peligro debe ser actual, que no es lo mismo que una agresin actual de la legtima defensa, y aunque no sea an
inminente la produccin del dao posteriormente ya no sera posible hacerle frente o slo sera posible corriendo riesgos
mucho mayores. Es la situacin que conforme la experiencia pone de manifiesto que si contina evolucionando de modo
91

J. Wolter: Imputacin objetiva y personal a ttulo de injusto, p. 113.


El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales; B. Schuneman (Estudios en honor a C.Roxin 50 Aniversario)
Ed.. Tecnos Ao 1994.
92
Cortes de Arabia, A.: Ob. Ctda. Ps. 154/7.
93
Roxin C.: Ob. Ctda. p. 674.
94
Jurisprudencia Espaola: se trata de un mal real inminente que le acucie, carece de todo medio legtimo para defenderse de l .
Lecciones Derecho Penal Parte General Berdugo Gomez de la Torre p. 191. Ed. Praxis. Barcelona. 1996.
95
E. Zaffaroni: O. Ctda. 336 2. p. 502.
96
Roxin C.: Ob. Ctda. Ps. 675/79.
97
Bacigalupo E.: Ob. Ctda. . p. 74.
98
Cortes de Arabia, A.: Ob. Ctda. 2-2. p. 159.

natural, ser con seguridad inminente la produccin del dao en caso de que no se intervenga para impedirlo. Comprende
adems el peligro permanente, que se traduce en una situacin peligrosa que permanece durante largo perodo, y que en
cualquier momento puede desembocar en un dao (un edificio en ruina o un enfermo mental peligroso). 99
El estado de peligro debe manifestar externamente dos caractersticas interdependientes: a) La proximidad de la lesin
del bien jurdico, y b) la ausencia de una normal dominabilidad de las posibles causas salvadoras. 100
Que sea extrao, que no haya sido provocado por el agente, cuando ese no es atribuible a su intencin (quien
prendi fuego a sus rastrojos sin hacer los parafuegos necesarios y para evitar su extensin se apodera del equipo de
labranza del vecino para realizarlos, no podr invocar el estado de necesidad, aunque eventualmente pueda quedar
cubierto por una situacin de inculpabilidad. 101 Excluye desde luego la justificacin cuando tal estado ha sido predispuesto
con el designio de valerse de l como pretexto. 102
Otra parte de la Doctrina, donde encontramos a Jimenez de Asa, Nuez, entienden que la justificacin no
desaparece, si se origina en forma culposa, a diferencia de otras posturas, que no distinguen, entre la provocacin
intencional, o no intencional de la situacin necesaria.
Actualmente es unnime la opinin que mantiene que la provocacin culpable de la situacin de necesidad, no
excluye la posibilidad de invocar la justificacin. El ejemplo del suicida, se tira al agua y cambia de opinin, el propietario
de la barca en la que pretende salvarse no puede arrojarlo de la misma con el pretexto que aquel ha provocado su propia
situacin de necesidad y por lo tanto que perezca en la misma.
En el caso de provocacin intencional, quien se ponga premeditadamente en una situacin de estado de necesidad
para poder liberarse de ella a costa de otros, no acta justificadamente aunque sus intereses fueran al margen de ello
sustancialmente preponderantes.
Con un ejemplo Roxin nos ilustra, respecto el conductor que con dolo eventual haba causado un accidente, que se da
a la fuga por temor de ser apaleado por las vctimas, no significa que deba soportar el peligro, pero tiene que exponerse al
riesgo de ser agredido puesto que l mismo lo ha provocado concientemente.
Respecto a la actio illicita in causa, si el autor ha de pensar que va a estar justificado al emprender el salvamento por
esa accin salvadora, pero va a ser castigado por su conducta previa, la mayora de las veces se abstendr de realizar la
accin salvadora para no incurrir en responsabilidad penal. 103
Mir Puig, con referencia a una Sentencia del T.S. de Espaa, de dao culposo, en el que un automovilista, conduca en
forma imprudente, tuvo que atropellar a un ciclista para evitar una colisin frontal con un camin que hubiera producido la
muerte de los ocupantes del automvil, se niega el estado de necesidad y castiga con imprudencia, y que el autor critica la
fundamentacin pero considera al fallo razonable. 104
c) La imposibilidad de evitar el mal por otros medios, o de otro modo. No se puede invocar un estado de necesidad
sin que el autor est frente a la alternativa de actuar o de que no actuando, o procediendo de una manera inocente, o ms
benigna se efectivice el dao para el bien ms valioso. 105
Roxin da un ejemplo: Un automovilista observa que hay un ladrillo entre las ruedas dobles de un camin que le
precede y se adelanta, rebasando el lmite de velocidad para avisar al conductor, esa conducta est justificada por un
estado de necesidad, dado que ese elemento al ser lanzada durante la marcha podra causar un peligro (concreto) mayor
que el de exceder la velocidad (peligro abstracto) pues no tena el automovilista otra alternativa para dar aviso.
Como el caso del que se encuentra en estado de embriaguez, y decide transportar un herido al hospital, que puede
hacerlo en determinadas circunstancias para contrarrestar el peligro concreto, pero es ms benigno valerse de otra
alternativa, como la de avisar a las autoridades o solicitar que otro lo haga, si tenemos en cuenta el peligro abstracto por
conducir alcoholizado.
El mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo, lo que no est expresamente exigido por la ley,
pero se deriva de la naturaleza de una situacin de necesidad, porque de ser evitable de otro modo menos lesivo, el mal
causado no sera necesario. 106
La hiptesis de que hay que exigir una elevada diferencia de valor se basa en la mezcla de la teora de la ponderacin
de intereses, con la de ponderacin de bienes. Por eso hay que entender la clusula de la sustancialidad (o esencialidad) no
en el sentido de una ponderacin cualificada o elevada en grado, sino en el sentido que de la preponderancia de intereses
ha de ser indudable e inequvoca para que se produzca la justificacin que sirve para la seguridad jurdica al garantizar que
si el resultado de la ponderacin no est claro, no se puede producir la justificacin.La opinin dominante atribuye y considera como segundo escaln valorativo, que adems la justificacin se dar
solo en la medida en que el hecho sea el medio adecuado para hacer frente al peligro (se basa en la contraposicin de los
argumentos de la teora de la ponderacin de los bienes jurdicos y la teora del fin). 107
La accin por la que se sacrifica el inters de menor jerarqua debe ser necesaria para la supervivencia del inters
que se salva. Si no es necesario sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede admitirse la justificacin. 108 Maurach, se
refiere al estado de necesidad supralegal justificante, y que ste descansa sobre el principio de ponderacin de bienes y
obligaciones. Aunque seala que la regulacin de mayor importancia y dificultad para el estado de necesidad es el principio
del inters preponderante (ponderacin de intereses). 109
El sujeto debe haber tenido la posibilidad de elegir entre dos o ms medios para alejar el peligro y su decisin debe
recaer sobre el menos gravoso, caso contrario su conducta encuadrara en un exceso. 110
99

Roxin C.: Ob. Ctda. Ps. 680/1.


Serrano-Piedracasas Fernandez: Fundamentacin Objetiva de la Tentativa en el Cdigo Penal Espaol. Nuevas Formulaciones en las
Ciencias Penales Homenaje a C. Roxin. P. 443. Ed. Marcos Lerner Editora Crdoba. 2001.
101
C. Creus: O ctda.: 2-a. p. 324.
102
J. Fras Caballero.: O.ctda. p. 277.
103
Roxin C.: Ob. Ctda. Ps. 697/700.
104
Cortez de Arabia. Ob. Ctda. Nota 106 p. 160.
105
R. Nuez: O. Ctada. Estado de Necesidad . p. 194.
106
E. Zaffaroni: O. Ctda. 336-4. p. 502
107
Roxin C.: Ob. Ctda. Ps. 712/16.
108
E. Bacigalupo: O. Ctda.: b-3. p. 76.
109
Maurach-Zipf: Derecho Penal - Parte General. T.I. Ps. 467/471. Edit. Astrea. 1994.
110
A Cortes de Arabia: O. Ctda.- 2.2. p. 160.
100

En cuanto al acto de salvacin, tiene que ser necesario, lo cual no implica que haya sido efectivo o sea que
efectivamente haya evitado el mal mayor trtese pues de un concepto que ms bien se refiere a un pronstico
excluyente que requiere, por una parte, la racionalidad del acto que se pretende como salvador (no cabe considerar como
tal al acto casualmente irracional: sacrificar el gato del vecino para regar con su sangre una planta de gran valor para darle
vigor o socialmente irracional: usar la sangre del gato para regar la misma planta por no tener agua a mano), y por la otra,
que el agente no haya dispuesto de otro medio idneo no delictivo para intentar la salvacin (no cabe la justificante sobre
el hecho de quien en vez de emplear su propio matafuegos para extinguir un incendio en su propiedad, prefiere apoderarse
del que tiene el vecino, cuando uno y otro estn en iguales condiciones). 111
d) Que el mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar. De acuerdo al criterio de nuestra legislacin, un
bien jurdico, sea vida, patrimonio, honor, seguridad, honestidad, etc., sea propio o ajeno es susceptible de generar un
estado de necesidad justificante.
Para determinar, un criterio sobre la escala o forma de merituar, la diferencia de los valores, aparece como necesario
que el juzgador realice una ponderacin de esos bienes, en situaciones encontradas, ante el conflicto, a fin de merituar, si
en verdad se ha salvado el de mayor intensidad o jerarqua.
En la ponderacin de bienes hay que partir de las valoraciones que han encontrado su expresin general en las
conminaciones penales del Derecho vigente, establecidas para proteger bienes jurdicos (la comparacin de las penas
previstas sigue siendo hoy un importante punto de apoyo). Pero hay bienes como el derecho general de la personalidad y
del patrimonio, que solo estn protegidos frente a determinadas formas de agresin, y a veces la pena prevista para su
proteccin, no permite extraer una conclusin segura, puesto que la misma est esencialmente co-determinada por las
modalidades del ataque. 112
El mal menor se individualiza mediante una cuantificacin que responde fundamentalmente, a la jerarqua de los
bienes jurdicos en juego y a la cuanta de la lesin, amenazada a cada uno de ellos. 113
La proposicin abstracta de los bienes jurdicos remiten al principio segn el cual, junto al valor del bien, tambin
representa un papel sustancial en la ponderacin el grado del dao que amenaza a los bienes jurdicos en la situacin del
conflicto real. Si una persona implicada en un accidente infringe su deber de espera hasta la llegada de la autoridad,
porque de lo contrario, debido a la prdida de tiempo, sufrir con seguridad menoscabo patrimonial en sus negocios
(ambos son bienes aproximadamente equivalentes, por lo que deber hacer depender la ponderacin las magnitudes
concretas de los daos). 114 La apreciacin, de ambas calidades, no debe hacerse con arreglo al criterio personal del autor,
ni del damnificado, ni del juez, sino segn el valor que le asigne el derecho positivo, de conformidad con las normas de
cultura social propias de cada tiempo y lugar, como las circunstancias en cada caso. 115
Hoy se postula ms que una comparacin entre bienes jurdicos, un cotejo entre intereses concretos en conflictos,
puesto que de esta manera se le otorga un significado ms amplio, que el de bien. 116
Bacigalupo, considera que hay dos formas de estado de necesidad: una en la que colisionan intereses jurdicos, y en
otra deberes jurdicos, y que el bien salvado debe ser de mayor jerarqua que el sacrificado, puesto que primero se formul
el principio de ponderacin de bienes que sostiene y se limita a la ponderacin a bienes jurdicos considerados como si
fueran una necesidad esttica. El conflicto que caracteriza un estado de necesidad est determinado por numerosos
factores y como principio ms amplio se ha propuesto el de ponderacin de intereses, cuya misin sera la de considerar la
totalidad de las circunstancias relevantes para la situacin. 117
Se debe tener en cuenta, - segn el autor tres aspectos para merituar esa diferencia, partiendo de la teora de los
Intereses Jurdicos: a) relacin jerrquica de los bienes jurdicos como sera la relacin entre la vida y la propiedad, o verdad
documental y el honor, etc. b) merecimiento de proteccin del bien jurdico de mayor jerarqua en la situacin social
concreta (como el caso vida de las personas despus del nacimiento es de mayor jerarqua atendiendo a la pena con que
los cdigos penales amenazan la lesin de cada uno de estos bienes que la vida humana en germen; sin embargo la
prctica del aborto para salvar la vida de la embarazada contra la voluntad de la madre no puede ampararse en el estado
de necesidad); c) debe ser esencial la diferencia de valor de los intereses, no cualquier diferencia, sino una diferencia
considerable en tal sentido, se excluira cuando la salvacin de uno de ellos requiera la lesin de un inters jurdico
altamente personal ( la vida, la integridad personal, el honor, etc.) 118
Ponderacin de vidas humanas: Uno de los casos que requieren un anlisis y que no resulta sencillo de solucionar, y
determinar el mal menor, es cuando estn en juego vidas humanas o valores vinculados inseparablemente a la
personalidad.
Zaffaroni sostiene que una vida humana siempre vale para el Derecho, tanto como la otra.
Son bienes que estn en la cspide de la valoracin humana a los fines de la cspide del reconocimiento de la
legitimidad del resguardo necesario; Jimenez de Asa, entiende que solo para un juez tanto vale la vida de uno como la del
otro, por lo tanto no se trata de un hecho que pueda ser justificado. 119
En general, son inadmisibles refiere Roxin todas las posibles graduaciones entre vida valiosa y menos valiosa: por
lo tanto no se podra sacrificar a un dbil mental para salvar la vida de un premio Nobel.
En el caso de conflicto entre dos vidas humanas conocido como el de la tbula unius capax, en el que dos nufragos
se disputan la tabla salvadora y uno desaloja al otro provocndole su muerte, no puede aqu admitirse la tesis de la
justificacin.
Fras Caballero, hace una crtica a Soler, cuando ste interpreta que dos vidas humanas en conflicto, son iguales
objetivamente y subjetivamente desde el punto de vista del agente que salv la suya no; es preciso colocarse en la
situacin del hombre comn o medio, el que siempre valorar su propia vida como superior al del otro; pero aceptar este
criterio dice el primer autor sera consagrar la ley de la selva.
111
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118
119

C. Creus: O. Ctda. C-1-a. p. 325.


Roxin C.: Ob. Ctda. p. 683.
E. Zaffaroni: Ob. Ctda.- 5. p. 502.
Roxin C. : Ob. Ctda. p. 686.
R. Nuez: Ob. Ctda. p. 193.
Fras Caballero: O. Ctda. p. 279.
Bacigalupo E.: Derecho Penal Parte General 2da Ed. Edit. Hammurabi SRL 1999, p. 378
Bacigalupo E.: O. Ctda. 2 Ps. 75/76..
C. Gallino Yanzi: La Antijuridicidad y el Secreto Profesional . Edit. Zavala. p. 54 Ao 1972.

Es interesante al respecto, la opinin de Roxin ... cuando est en juego el bien jurdico de la vida humana, son
inadmisibles las cuantificaciones. Ante el Derecho toda vida humana... tiene el mismo rango, y no existe un diferente
valor vida . 120
En tal sentido, al no comprenderle la causa de justificacin no se puede alegar defensa de su vida, ni que deba
apelarse al derecho de la fuerza, o que un tercero acte como rbitro de la cuestin para beneficiar a uno contra el otro.
Se ha discutido si el principio de la no ponderabilidad de la vida humana, tambin se puede mantener en los
supuestos de la denominada comunidad de peligro, y en los que para una mejor explicacin Roxin da los siguientes
ejemplos.
Un montaero cae, estando sostenido a una cuerda, a otro que de no cortar la soga, ambos caern. El del globo
aerosttico y uno para salvarse arroja al otro, de lo contrario se desploma; el del piloto del Ferry, que transporta un grupo
de nios y por sobrecarga puede hundirse, y el piloto hecha al agua unos nios para salvar a los dems; el del velero
britnico que habiendo naufragado por la tormenta al estar sin alimentos el capitn sacrifica
la vida del grumete, que estaba moribundo para alimentar a los restantes con su carne y sangre; y el de la eutanasia de la
poca de Hitler, donde se mata a unos enfermos mentales para salvar a todos los internos.
Algunas opiniones, entienden es posible la justificacin, con ciertas restricciones, en razn que no podra estar
prohibido disminuir un mal que si no ser inevitable y an mayor. Que un Derecho razonable no puede prohibir que al
menos se salve una vida cuando es imposible salvar ambas. Que si bien nadie se puede arrogar una vida sobre otra,
cuando no habiendo oportunidad de salvacin para el que se mata en bien de los dems, parece requerida la justificacin.
Los que consideran que este tipo de conducta resulta simultneamente correcta como equivocada, por lo tanto el
Derecho debe dejar la decisin a la conciencia del particular, que ser conforme Derecho, en la medida que sea in
concreto , admitiendo la justificacin cuando ya est marcado por el destino como condena a morir y no tenga segn
Eb. Schmit que seleccionar las vctimas como en el caso de la eutanasia. Como en la posicin de la teora que remite las
colisiones entre vidas en caso de comunidad en peligro al espacio situado fuera del Derecho, al levantar la prohibicin de
matar.
Mientras que la doctrina dominante, que entiende que aunque se est frente a la comunidad de peligro no puede
justificarse una ponderacin de vidas, y en los casos descriptos se ha actuado antijurdicamente.
Basados en un pensamiento tico de la preservacin de la vida, en una comunidad de peligro, se prohbe someter la
vida humana a un clculo de ponderacin como meras partidas contables en una cuenta global. Que si aparece que una
persona pueda estar condenada a muerte, es una construccin intelectual, puesto que en realidad nunca se puede saber
con seguridad lo que ocurrir, ya que puede salvarse milagrosamente.
Cabe mencionar los casos de estado de necesidad defensivo, en los que se producen conflictos desencadenados por
seres humanos donde estn en juego la salud y en otros hasta la vida, por lo que es procedente segn la opinin de
algunos autores la fundamentacin de estos principios a fin de lograr una solucin.
Roxin en su obra de Derecho Penal, seala cuatro grupos de casos en los que la defensa frente a un peligro de origen
humano debe enjuiciarse por la justificacin del estado de necesidad.
Hay dos de ellos en los que faltara la accin y la agresin, en otra la antijuridicidad, y la ltima la actualidad de la
agresin, as por ejemplo; cuando a consecuencia de un accidente, un vehculo es lanzado con vis absoluta a la calzada
contraria; el caso del epilptico, que sufre un ataque convulsivo, motivando que quiera romper elementos de un negocio
dando golpes, y el dueo de un jarrn valioso, lo empuja para repeler ese peligro, cayendo al suelo, advirtiendo lesiones
leves, la vctima de las lesiones es quien crea el peligro, que da lugar a esa ingerencia permitiendo al otro una accin
defensiva salvadora.
Si lo defendido es de menor entidad, o sea el bien jurdico protegido es valor inferior que el daado, estamos ante una
ponderacin de intereses, dado que nadie tiene porque indefenso amenazas, que vienen de fuera, (que no se trata de una
causa supralegal de justificacin por analoga).
El caso del nio que previo a nacer se advierte una constitucin del mismo (hidrocefalia) y ello pondra en peligro la
vida o salud de la madre (que muestra dos vidas en conflicto, o sea valores del mismo rango). Se admite el principio de
estado de necesidad defensivo como ltima instancia para salvar a la madre, debiendo sta, previo soportar en la medida
de lo posible los daos de mediana entidad, dado su posicin de garante.
Hay quienes entienden que debe resolverse en el plano de la causa supralegal de exclusin de la culpabilidad, pero
dejara abierta la puerta que ante el conflicto existencial entre la madre y el hijo el mdico, podra elegir por uno u otro, y
por ello exculpado.
En tal sentido y como mejor solucin se inclina la Doctrina a seguir el criterio de la ponderacin de intereses y de esa
manera responder al deber de salvar a la madre como deber superior rango.
Como ltimo grupo, cabe sealar el de la legtima defensa preventiva, que se manifiesta con un ejemplo: El dueo de
un bar oye como unos clientes se conciertan para atacarle tras el cierre del establecimiento, y entonces les pone narcticos
en la cerveza para dormirlos, porque no cabra la posibilidad de hacerles frente.
Vemos que el dueo del bar, se ve inmerso en una amenaza latente, que si bien no constituye un peligro concreto, lo
es aquella intencin que se pondr en movimiento en cualquier momento, generando el riesgo para la vida y patrimonio de
aquel, que no puede enfrentarlos, acudiendo a un medio preventivo defensivo, durmiendo a los futuros agresores porque
no tena otra posible solucin. 121
Entiende la tesis de la diferenciacin: la justificacin se da por los diferentes valores que representan los bienes y se
tratara si fuesen iguales, de un estado de necesidad exculpante, excluyente de la culpabilidad por la no exigibilidad de otra
conducta, sin perjuicio que hay autores que lo plantean como coaccin o fuerza moral (Nuez).
e) El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo.
Quien est obligado a soportar el dao, no puede alegar el estado de necesidad ni ampararse a l como una
justificacin.
Si bien este requisito no est previsto expresamente, es sin embargo opinin unnime, que debe exigirse, segn la
Doctrina y la Jurisprudencia. El deber de soportar el riesgo debe surgir de la ley o normativa jurdica: el Bombero, la Polica,
Fuerzas Armadas, etc. Debe quedar en claro que ello no debe entenderse como imperativo absoluto, dado que surgen
lmites, es cuando se advierte una gran desproporcin prevaleciendo el deber, siempre que ello no importe una conducta
extraordinaria que ponga en peligro de riesgo otros bienes o vidas o la suya propia.
120
121

A. Corts de Arabia: O. Ctda.- 2.3. p. 161.


Roxin C.: Ob. Ctda. Ps. 686/90.

Si ese deber, surge de una reglamentacin legal que le imponga en tal sentido, ese sacrificio extraordinario, no est
obligado a llevar a cabo ese designio al que estara supeditado, aunque sea en razn del cargo, y/o le imponga esa funcin.
INCISO 4. CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Los autores sistematizan las causas de justificacin mencionadas en el inc. 4 del art 34, separando, por un lado,
bajo el ttulo de cumplimiento de la ley, porque se tratara de deberes que surgen directamente de ella y que el autor
directamente ejecuta, el cumplimiento de un deber y el ejercicio de una autoridad o cargo; y por el otro, el ejercicio de un
derecho, que comprendera acciones que la ley no prohibe.
Para Ramos, igual que Herrera, las normas de conducta incluidas en este inciso como causas de justificacin que
excluyen la antijuridicidad del hecho, son de todo punto de vista, intiles. Si se ha obrado en cumplimiento de un deber,
entendido de que se trata de los legales y no los morales, lo que constituye un deber impuesto por la ley no puede
convertirse en hecho reprimible que necesite ser legislado como causa de justificacin. Igual crtica formula con el ejercicio
de un derecho, de una autoridad o de un cargo.
Cumplimiento de un deber: quien comete un acto arreglado a un tipo delictivo, obra en cumplimiento de un deber si lo
hace obedeciendo a una obligacin legal (CC 1071). Es legal la obligacin impuesta directamente por la ley en el sentido
amplio de constitucin, ley, reglamento u ordenanza; no quedan comprendidos los deberes derivados de una convencin
particular o de un cargo pblico. Se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley
prohibitiva general o superior jerarqua constitucional que aquella (CN 31). Slo justifica el cumplimiento del deber
impuesto por una norma sancionada por un rgano competente, si ha sido dictada legalmente y media una ejecucin
correcta del deber, sin excesos en el caso concreto.
La ejecucin de la ley es causa de justificacin, porque en un ordenamiento jurdico sera contradictorio imponer la
obediencia de la ley y castigar a quien viola un derecho por el hecho mismo de la obediencia; de all resulta que la
transgresin es slo aparente porque lo que en realidad acontece es la actuacin de una norma. Se trata de un principio
obvio. Segn Moreno el fundamento es tan claro que parecera hasta innecesario colocar en la ley la eximente. Pero si se
tienen en cuanta los caracteres externos del acto, se comprende la necesidad de la disposicin. Para Soler se trata de la
actuacin del derecho y la considera como causas de exclusin de la antijuridicidad. Es necesario que se trate del
cumplimiento de un deber derivado de una ley en sentido material.
Legtimo ejercicio de una autoridad: se pueden aplicar los fundamentos del prrafo anterior. Por autoridad debe entenderse
el imperio o supremaca que detentan los funcionarios legtimamente elegidos o designados; o sea, de acuerdo a las
previsiones de la ley respectiva, debiendo reunir la ejecucin del acto todas las condiciones objetivas y subjetivas
establecidas por la ley. Dentro del principio de autoridad, la doctrina suele incluir la actividad que se ejerce en funcin de la
patria potestad, tutela y curatela. Pero como el ejercicio de la autoridad, que en estos casos a veces se realizan con fines
correctivos, debe ser legtimo, en el estricto sentido jurdico del vocablo. Por ello es que el exceso es punible. Entran
dentro de los lmites de la moderacin las coacciones, los trminos de sentido injurioso, las penitencias limitadoras de la
libertad personal y los castigos corporales sin efectos lesivos intencionales.
Legtimo ejercicio del cargo: la conducta de esta norma est sustentada por los mismos fundamentos que las del legtimo
ejercicio de una autoridad y el cumplimiento de un deber, que recibieron tratamiento precedentemente. El ejercicio del
cargo debe ser legtimo. La legitimidad supone la legalidad del ttulo en cuya virtud el autor desempea el cargo y la
legalidad de su ejercicio ene l caso concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya sido usurpada (CP 246). El
ejercicio es legal si el autor obra en materia d su competencia y no lo hace con abuso de autoridad ni con exceso en la
accin, sea en el modo o en la medida d su ejercicio.
Legtimo ejercicio de un derecho: el ejercicio regular de un derecho no puede constituir en ilcito ningn acto (CC 1071). Se
trata de un derecho subjetivo reconocido por la ley a una persona para cometer un hecho penalmente tpico. Estos
derechos subjetivos no deben confundirse con las autorizaciones legales, porque stas, a diferencia de aquellos derechos,
no implican facultades de exigir algo a terceros. Aqu tambin se trata de la ley en sentido amplio. La ley no ampara el
ejercicio abusivo del derecho. Se considera tal al que contrare los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho de
que se trata o que excede los lmites supuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres. (CC1071). 122 Por las
mismas razones anteriormente dadas en el comentario de los otros supuestos de este inciso, la ley penal deba justificar la
conducta de quien delinque formalmente al ejercer un derecho que otra ley le otorga. En general se trata del ejercicio de
derechos contemplados extra-penales (v. Gr.: el derecho de retencin) Debe tratarse de una facultad para obrar o para
omitir y que haya sido concebida en formas de derecho subjetivo por medio de una normas jurdica y sin que constituya
una autorizacin legal para proceder de tal manera porque, en ese caso, se est en presencia de un supuesto distinto.
Como se trata de un supuesto librado a la apreciacin y arbitrio del sujeto, el exceso es punible y la facultad se encuentra
limitada por los principios que rigen el abuso del derecho. Hay casos en que la ley faculta al sujeto a elegir entre amparase
en la justificacin legal y consumar slo formalmente un delito, o evitar hacerlo, cumpliendo con la ley penal. 123
INCISO 5. LA OBEDIENCIA DEBIDA
Este eximente se funda en la necesidad de mantener firme el principio de autoridad pblica, por eso es que no
abarca a los supuestos de obediencia familiar aunque tambin se trata de un orden jerrquico el que regula las relaciones
de los miembros del grupo. Mediando un orden jerrquico administrativo, el principio de la obediencia debida, como causa
de justificacin, cumple una esencial funcin institucional: posibilitar que el superior jerrquico pueda delegar en un inferior
la ejecucin de las rdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden
cuya ejecucin ha puesto a su cargo. La obediencia debida como causa de justificacin, conduce a una exclusin de
responsabilidad penal, que se funda en la distincin entre la funcin del superior que ha deliberado la orden y la funcin del
inferior que se ha limitado a su ejecucin y que, por consiguiente, carece de la facultad de examinar, rectificar o rechazar lo
deliberado por su superior. Esta exclusin presupone la obligacin jurdica del inferior de obedecer la decisin del superior
122
123

Nuez, Ricardo; Manual de Derecho Penal. Parte General; Crdoba; ed. Marcos Lerner;1999; p166 y ss.
Vazquez Iruzubieta, Carlos; Cdigo Penal Comentado I; Bs. As; Plus ultra; 1969; pag191 y ss

en cuanto lo constituye en ejecutor de lo que l ha dispuesto de modo totalmente ajeno a la voluntad del mandatario. La
obligacin jurdica de obedecer del jerrquicamente subordinado, debe tener su fuente en una orden formalmente legtima
emitida por el mandante. Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones 124
Requisitos: 1- Que la orden provenga de autoridad pblica, lo que debe entenderse como sinnimo de funcionario
pblico, concepto que resulta obtenible del propio cdigo (art 77 CP). En cuanto al temor reverencial funciona solamente
como atenuante.
2-Que la orden dada sea legtima, con relacin a la forma, a la competencia del funcionario y a la
competencia del subordinado. Cabe advertir que debe tratarse de un funcionario competente para despachar la orden de
que se trata y a la vez competente para impartirla al subordinado que la recibe y debe cumplir. Excluda la legitimidad
formal de la orden, si el inferior jerrquico la ejecuta, a la par del dador de aquella, tambin el inferior responde
Por ello, se sostiene que la orden debe ser legtima ya que si carece de fundamento legal no se debe obediencia
a quien viola la ley con una orden. Pero quienes advierten esta divisin doctrinaria se muestran partidarios de eximir al
subordinado que cumple una orden ilegtima, aplicando la teora del error, con lo que la eximente no funciona como
inimputabilidad de inculpabilidad; de este modo se sustrae tambin del ncleo d las causas de justificacin.
En el movimiento doctrinario alemn advertimos una diferenciacin, segn la ley permita o no al subordinado
examinar la orden recibida. En el primer caso si cumple una orden ilegtima debe responder y no puede amparase en esta
causa de justificacin; pero en el supuesto que el ordenamiento jurdico le otorga a este mandato un carcter obligatorio,
no se puede, a la inversa, hacer reproche alguno al que obedece la orden; por lo tanto, la alternativa se soluciona no
concediendo al inferior jerrquico, en estas circunstancias, causa alguna de exclusin del injusto, pero s una causa de
exclusin de culpabilidad.
En tanto que la doctrina italiana y espaola, la cuestin se resuelve en forma tajante con menores disquisiciones
teorticas recostando la opinin sobre el imperio de la ley. A pesar de los distintos matices, todas las concepciones son
menos autoritarias, facultan al subordinado de alguna manera y en algunas circunstancias a examinar la orden recibida.
La doctrina en nuestro pas incluye dentro del error o sea de un supuesto de inculpabilidad al subordinado, para
sustraerlo de la sancin penal. Este error se refiere a una efectiva falsa apreciacin del subordinado respecto de la
legitimidad de la orden impartida; y ello en razn de la falta de acceso que todo subordinado puede tener en la prctica
con respecto a la fuente de informacin de quienes despachas las rdenes. La doctrina en nuestro pas, fundndose en un
aspecto prctico de la cuestin, justifica el hecho aplicando la teora del error excusable, como un acaecer real y efectivo
en la mente del subordinado.
Para Zaffaroni la obediencia debida ha sido considerada como caso de ausencia de conducta, como causa de
justificacin y como causa de inculpabilidad y dentro de algunas sistemticas, podra ser tratada como supuesto de causa
personal de exclusin de la punibilidad. El acuerdo doctrinario mnimo, es la que corresponde a una orden cuyo contenido
sea antijurdico. Cuando la orden es lcita se admite que elimina el injusto, lo que casi todos hacen por va de justificacin.
En este sentido el desacuerdo es insignificante. La cuestin gira en torno a la orden antijurdica, pese a que se conforme a
derecho en cuanto a sus requisitos formales.
Un sector de la doctrina considera determinante saber si el autor tena o no facultades para revisar la legalidad del
contenido de la orden, o si slo poda controlar el aspecto formal de la misma, lo que converta a este supuesto en una
causa de justificacin o en un conflicto de deberes. Segn Zaffaroni no hay verdaderos conflictos de deberes, por lo que no
se puede aceptar esta posibilidad terica.
Otros autores consideran que cuando la orden tiene contenido ilcito no puede tener carcter justificante. Dentro de
una teora del injusto objetivo, esta posicin tiene la ventaja de evitar las contradiccin de que el ejecutor de una orden
ilcita acte conforme a derecho. En esta posicin las particularizaciones a nivel de inculpabilidad tambin difieren, pues
hay quienes la consideran un supuesto de error y quienes la entienden como una causa de inexigibilidad de otra conducta,
pero para quienes escinden stas de la culpabilidad, se la relegara a la punibilidad.
Las dos posiciones se distinguen fundamentalmente porque una entiende que el cumplimiento de la orden del
superior (que el inferior no tiene facultad de revisar) opera como causa de justificacin, lo que cobrara especial relevancia
en el mbito penal militar, en que la capacidad de crtica del inferior es notoriamente reducida; la segunda tesis pese a
relevar la facultad de revisin para otros efectos, en ningn caso acepta que el cumplimiento de una orden de contenido
antijurdico pueda ser una causa de justificacin, sino que slo eventualmente ser una causa de inculpabilidad.
La obediencia debida no distingue si la orden a la que se debe obediencia tiene o no contenido antijurdico y tampoco
es necesaria una distincin, dado que no hay hiptesis alguna en que la obediencia debida pueda operar como eximente
que no resulte abarcada por alguna de las disposiciones legales en que se funda la exclusin de los caracteres del delito. El
criterio distintivo cae por su base y la obediencia debida queda en la normativa como una formulacin general, que no
tiene ms sentido que el de insistir aclaratoriamente en lo que se consagra en otras partes de la propia ley. No hay
supuesto de obediencia debida en que sta sea un fundamento per se de la exclusin del carcter delictivo de la accin.
Por consiguiente, la obediencia debida no es una eximente autnoma, sino slo una insistencia legal aclaratoria en cuanto
a otras eximentes ya contempladas en la misma ley.
INCISO 6. LEGTIMA DEFENSA
La legtima defensa se concibe como un derecho. Con criterio se ha pensado que se trata de un derecho natural ,
como derecho dado por la naturaleza humana. En este sentido tambin se lo ha denominado derecho originario,
derecho primario o congnito al hombre. Es por estos argumentos de derecho natural que la legtima defensa ha sido
admitida en todo los tiempos y en todos los lugares como algo lcito, hasta el extremo de la frase de Geib de que la
legtima defensa no tiene historia125.
Es decir que siempre ha habido un reconocimiento unnime de esta justificante, al decir de Hegel que se trata de
una afirmacin del derecho. El mismo Von Ihering sostuvo con fuerza la idea que al operar la legtima defensa como
causa de justificacin se estaba actuando conforme derecho 126.
124

Nuez, Ricardo; Manual de Derecho Penal. Parte General; Crdoba; ed. Marcos Lerner;1999; p169 y ss
Luzn Pea, Diego Manuel; Aspectos esenciales de la legtima defensa; Barcelona, Bosch, 1978, ps. 96.
126
Von Ihering; El fin del derecho; Bs. As., Omeba, 1960; ps. 129 y siguientes.
125

La legtima defensa se da siempre con una situacin de necesidad. Claro est que no es el estado de necesidad.
Zaffaroni dice ambas se mantienen separadas: en el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar
un mal mayor, en tanto que en la legtima defensa el medio lesivo se hace necesario para repeler una agresin
antijurdica127.
En su tiempo Carrara vea que exista una reaccin, cuando lara librarnos del peligro inminente, repelemos al mismo
que nos lo amenazara y, por la necesidad de nuestra defensa , no nos limitamos a la simple repulsa del ataque, sino que
procedemos an a la ofensa del agresor.
Soler entenda que es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresin actual y
antijurdica, en tanto Jimnez de Asa lo haca diciendo que deba llamarse legtima defensa a la reaccin necesaria
contra una agresin injusta, actual y no provocada.
Los bienes defendibles pueden ser referidos a la propia persona o a cualquier otra, a derechos propios y derechos
ajenos, lo que hace que practicamente no queden bienes desprotegidos en la legtima defensa. La cuestin sera algo
incierta en referencia a los llamados derechos difusos en los cuales la doctrina y jurisprudencia no se ha expedido con
solvencia.
Es necesario que quien se defiende haya obrado conociendo las circunstancias de la agresinilegtima de la que era
objeto y con intencin de defenderse (animus defendendi).
Requisistos: 1- Agresin ilegtima: La agresin, que ha de ser antijurdica, se puede plasmar por comisin o por omisin. Se
trata de una conducta humana que afecta un bien jurdico protegido o bien pone en peligro la vigencia de la norma (segn
la concepcin dogmtica que se tenga), con la caracterstica que se apunt supra: ilegitimidad. De all que mal podra
haber legtima defensa de una legtima defensa 128, lo que consolida la inexistencia de la justificacin de la justificacin,
pues el derecho no puede negarse asmismo.
La agresin puede ser un acometimiento (que en el plano fsico tiene marcada relevancia) o una injerencia, pero
tambin puede extenderse a actitudes que afecten el honor, la espiritualidad o cualquier inters subjetivo de la persona 129.
Esta agresin debe ser humana, la agresin efectuada por animales est regulada por el estado de necesidad.
Vidal ensea que la ley no slo autoriza a repeler la agresin sino a impedirla. Dice el ilustre profesor cordobs: El
enfrentamiento de dos personas y el ademn de extraer armas por una o ambas, con efectiva portacin de ellas,
representa una agresin en el sentido de que la vida o integridad personal se hallan en inminente peligro de lesin. En esas
circunstancias, esperar la extraccin del arma mxime si es de fuego- para suponer la agresin, nos parece demasiada
exigencia, puesta a cargo del eventual necesitado; especialmente teniendo presente que tales actitudes ocurren en un
santiamn, por lo que no pueden imponerse tolerancias lamentables 130
La idea entonces que la legtima defensa slo prospera ante un acometimiento fsico debe ser rechazada de plano
pues la condicionara a simples agresiones contra la integridad fsica, propiedad o la vida (Mir Puig, Bascigalupo, Luzn
Pea, etc.). Muoz Conde sostiene que la agresin debe ser dolosa, admitiendo tambin la omisin como forma de
agresin131
La temporalidad de la agresin nos dice que debe ser actual o inminente (ver punto siguiente). Por eso repelemos
lo actual e impedimos lo inminente132. Todo esto nos lleva a consolidar la idea de inevitabilidad, es decir que en el caso el
sujeto debe evitar la contienda en la medida que le sea posible. Esto no quiere decir en absoluto que el derecho le mande a
ser un cobarde. Bacigalupo bien lo expresa: El fundamento de la legtima defensa necesaria se ve en el principio segn
el cual el derecho no necesita ceder ante lo ilcito. Por ese motivo, el agredido no est obligado, en principio, a evitar la
agresin mediante un medio distinto de la defensa, por ejemplo, huyendo 133
2- Razonable necesidad de la defensa: dada la agresin ilegtima surge la necesidad de defenderse, entonces
la ley autoriza que la vctima pueda hacerlo razonablemente. La autorizacin legal est pero se exige que sea racional.
No debe haber desproporcin entre la conducta defensiva y el agresor, ms sta se apreciar recalco- segn las
caractersticas del caso. Se intenta dar un marco de tolerancia que guarde equilibrio entre la precipitacin y el retardo. Este
justo medio, que en trminos aristotlicos se ubicara entre el temerario y el cobarde, debe medirse siempre en el caso
concreto.
Debe guardarse cuidado al decir que la agresin debe ser actual, lo que en doctrina sera que la misma haya
nacido y no haya cesado. En ciertos casos de robos a mano armada o tentativa de homicidio (por dar ejemplos) resulta
incierto poder descifrar cuando una agresin ha cesado. El hecho que el agresor con armas se retire de la escena o deje
de disparar no asegura que no lo seguir haciendo. Nada es seguro para una vctima que ha sido objeto de un atentado
injusto con armas.
La terminologa aludida a la defensa como medio empleado requiere amplios parmetros y extrema cautela en el
anlisis del juzgador.
3- Falta de provocacin suficiente: no debe haber provocacin suficiente por quien se defiende legtimamente. El
agredido no debe causar concientemente la agresin. Se entiende que ha sido provocado por la vctima cuando se ha
colocado voluntariamente en peligro inmediato de que se produjera la agresin dolosa, por ejemplo desafiando a pelear al
atacante o bien aceptando el desafo. Obviamente se trata de una conducta anterior a la agresin ilegtima y al asumir esa
conducta niega el nimo de defensa que debe existir en este instituto. Es lgico pensar que quien se coloca
voluntariamente en estado de necesidad, debe asumir las consecuencias de su conducta y no puede alegar legtima
defensa134.
127

Zaffaroni, Ral; Manual de derecho penal. Parte general; Bs. As. Ediar, 1991, ps. 490.
Taranto, Gustavo; Antijuridicidad y causas de justificacin, en Temas de Derecho penal, Crdoba, Advocatus Alveroni; 1999, ps.
30.
129
Por ejemplo si alguien, sabindo que la persona ofendida es Juda, de acuerdo con circunstancias de modo y lugar, hace gala, ostentacin
o un panegrico de los campos de concentracin nazis, sus tcnicas de opresin y tortura. Tal actitud es considerada irracional en un mundo
civilizado, ms lo ser para quien se hace cargo por cultura y religin de las vctimas de un genocidio.
130
Vidal, Humberto; Derecho Penal Argentino. Parte general; Crdoba, Advocatus, 1993; ps. 194.
131
Muoz Conde, Francisco; Teora del Delito; Valencia, Tirant lo Blanch, 1991, ps. 98.
132
Jimnez de Asa, Luis; La ley y el delito. Principios de derecho penal; Bs. As. Abeledo Perrot, 1997, ps. 294.
133
Bacigalupo, Enrique; Manual de derecho penal, Colombia, Temis, 1998, ps. 123.
128

LEGITIMA DEFENSA PUTATIVA


Se ha dicho, que la legtima defensa putativa es la defensa que se utiliza para repeler una agresin imaginada,
no real y objetivamente inexistente (Roxin).
Aqu ocurre un fenmeno muy curioso de cambio de papeles: el que cree que se defiende es, en realidad, un agresor; y el
que fue tomado por un agresor termina finalmente defendindose legtimamente de la agresin real que sufre 135 Se
invierten los roles y es la presunta vctima la que agrede.
Teora del dolo y de la culpabilidad. Error:
Una aproximacin sobre la palabra error nos indica que es el falso conocimiento que se tiene acerca de un objeto.
Si trasladamos este concepto -como afirma Zaffaroni- a la teora del delito, resultar que todo falso conocimiento que
recaiga sobre los elementos del tipo o bien sobre la comprensin de la antijuridicidad nos enfrentar con el problema del
error en general136. Dable es anticipar, que este autor concluye en que el art. 34 inc. 1 del Cd. Penal, comprende al error
de hecho como al de derecho.137
A los efectos de ilustrar en la materia, Frias Caballero138 ensea que, el error es una representacin falsa del objeto,
un conocimiento equivocado. Es un estado positivo. Para Ricardo Nuez 139,es la falsa nocin del autor respecto de un hecho
cometido.
Ricardo Alvarez, entiende que el error es un estado cognoscitivo. Es un conocimiento positivo distinto (equivocado) en
relacin a algo, o supone ausencia de conocimiento de ese algo.
Ya en el tema que nos ocupa, desde el punto de vista de la psicologa de la forma
(Tozzini140), se ha dicho que hay defensa putativa cuando un sujeto obra contra otro que cree su agresor, el que, en verdad,
no le ataca ilcita, grave o inminentemente, siendo en consecuencia, el agredido imaginario el verdadero agresor.
Seguidamente se afirma que es un caso de error, originado en una equivocada estructuracin de los datos sensibles, y se
sostiene que el error para ser tal, ha de ser siempre inconsciente.
En forma muy sinttica, el anlisis de la cuestin del error en la legtima defensa, impone una breve visin sobre dos
teoras:
Teora del dolo: Para los cultores de esta corriente doctrinaria este tema de la legtima defensa putativa, no es ni ms ni
menos, que un supuesto de error de hecho no imputable, previsto por el art. 34 inc. 1del C.P., el que transcripto en su parte
pertinente dice: No son punibles: el que no haya podido en el momento del hecho..., por error o ignorancia de hecho no
imputables,... comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
La mayora de la doctrina argentina enrolada en sta postura, distingue entre error de hecho esencial y el accidental. La
distincin es importante en virtud de que slamente el primero es causal de inculpabilidad cuando no proviene de una
negligencia culpable. 141As Sebastian Soler, sostiene que el error ser esencial cuando el sujeto crea encontrarse en
situacin de justificacin. En tal caso el sujeto conoce todas las circunstancias de hecho que integran la figura, pero se
determina porque adems, errneamente, cree que existen otras circunstancias que le autorizan u obligan en efecto a
proceder, y esas otras circunstancias son de tal naturaleza que si realmente hubieran existido habran justificado la
conducta. Este autor pone como ejemplo el de un sujeto antes amenazado, que es objeto de una agresin fingida por parte
de un amigo bromista, y que, creyendo real la agresin, comete un homicidio.
Nuez sostiene que los disparos que en broma se hace contra los disparos del agredido lo autorizan a defenderse,
siempre que no est enterado de que se trata de una broma, pues en caso contrario, ante sus ojos no habra realmente una
agresin. Para Nuez, lo esencial entonces, es que, concurriendo el peligro, el agredido se encuentre frente a la situacin
material que tiene derecho a repeler142. Se ha dicho tambin que es importante considerar que la valoracin objetiva o
subjetiva del juzgador no debe hacerse por un proceso introspectivo, sino razonado, sobre la base de la posibilidad de ver y
reconstruir los hechos y sucesos tal como pasaron a ojos y a la imaginacin del protagonista. Es decir hay que valorar las
circunstancias desde la perspectiva del sujeto. En apretada sntesis, para sta teora, el error siempre elimina el dolo. Si es
invencible, se elimina tambin a la culpabilidad, si es vencible, hace culposa la conducta. No importa si recae sobre el
conocimiento del tipo o sobre la antijuridicidad, es siempre un problema de culpabilidad.
Teora de la Culpabilidad: es de advertir, con carcter previo, que para los doctrinarios afines a sta posicin, el dolo no se
encuentra en la culpabilidad, sino en el tipo (para algunos en el injusto). A partir de sta premisa ellos van a distinguir
134

Parma, Carlos Luque, Rodolfo; El desafo o su aceptacin como excluyente de la legtima defensa; Jurisprudencia de Mendoza, nro.
49, marzo de 1998; ps. 228.
135
Muoz Conde; Legtima Defensa Putativa, Der. Penal Europeo, ps. 183 y sig., Ed.Bosch, ao 1996.
136
Baign, Zaffaroni, Terragni y ots.; Cdigo penal comentado, ps. 531, tomo 1;
Ed. Hammurabi, ao 1997.
137
Esto muy bien lo desarrolla Garibaldi y Pitlevnik en ERROR Y DELITO; Ps. 165 y sig.; Ed. Hammurabi, ao 1995.
138
Cfr. Teora Jurdica del Delito; Jorge Fras Caballero, Codino y Codino; ps.
401. Ed. Hammurabi; ao 1993.
139
Manual de Der. Penal- Parte General; Ricardo Nuez; ps. 221; Ed. Lerner; 1972.
140
Cfr.: Dolo, Error y Eximentes Putativas, Carlos A. Tozzini; ps. 49 y
ss.; Ed. Depalma; 1964.
141

Para clarificar el tema, es conveniente hacerse sta pregunta: En qu casos quedar quedar el remanente culposo?. Soler dice que el
error no excluye la pena cuando pueda imputarse al autor. Por ejemplo, el homicidio que se comete contra la persona de un amigo contra el
cul se gatill el revolver que por error se crea descargado. Ese error es imputable y es justamente la negligencia del sujeto que lo ha
mantenido en el error lo que hace imputable el hecho a ttulo de culpa.
142
Cfr.: Manual de Derecho Penal, Parte General; Nuez Ricardo; ps. 190; Ed. Lerner; 1.975.

entre el error de tipo, que excluye el dolo por tanto la tipicidad y el error de prohibicin que si es inevitable va a excluir la
culpabilidad. Si hay error de prohibicin, no hay conciencia de la antijuridicidad, y por lo tanto el juicio de reproche se
queda sin sustento. Si el error es evitable algunos aplican una pena atenuada y otros la pena del delito culposo, si el mismo
est previsto.
Dicho de otra manera, para la teora de la culpabilidad, el error de prohibicin inevitable suprime, sin ms, la culpabilidad;
el error de prohibicin evitable, deja subsistente la imagen total de un hecho punible doloso, es decir, deja intacto el dolo
del hecho (Maurach, Welzel, etc...)143. A modo de corolario decimos que, el error de prohibicin nunca elimina el dolo.
Muoz Conde defiende esta tesis como punto de partida, haciendo la sutil aclaracin que la accin del que cree que acta
en legtima defensa sera antijurdica, aunque su autor no sea culpable, y por eso, la persona que ha sido confundida
errneamente con un agresor puede defenderse legtimamente (en idntica posicin Cerezo Mir, Gmez Bentez, etc.).
Estamos aproximndonos a lo que se conoce como culpabilidad normativa, que est en la cabeza del juzgador. 144 O tal vez,
al planteo de culpabilidad in put que Prez Manzano desarrolla bien en su tesis (teora del hombre medio, del poder
medio, etc.).
Se ha cuestionado, la postura de apreciar la legtima defensa por parte del defensor putativo, cuando su error
(sobre la existencia de la agresin) sea razonable y fundado. Esto puede conducir, en determinadas circunstancias, a la
necesidad de admitir legtima defensa frente a legtima defensa. Es probable que suceda perfectamente que el supuesto
agresor, que en realidad est siendo agredido,
incurra tambin en error sobre las intenciones del defensor putativo (el autntico agresor) y que, asimismo, tal error sea
razonable y fundado. Esta legtima defensa de la legtima defensa resulta un absurdo y craso error de la doctrina angloamericana145, sin embargo para nosotros sigue resultando un tema urticante.
Para Valdagua, sin una agresin antijurdica, el agredido no se encuentra en una situacin de legtima defensa,
sino, justamente, en una situacin de estado de necesidad (exculpante o justificante, segn las circunstancias).
Obviamente la solucin de Muoz Conde es inversa, pues los casos de error razonable y fundado relativos a los
presupuestos objetivos de esta causal de justificacin, deben ser considerados dentro de la legtima defensa.
Pero el error esencial del agente excluye por entero la culpabilidad, toda vez que, en ste caso singular, las
circunstancias no le han permitido valorar justamente su propia accin, sbitamente dirigida a la defensa personal, por una
deficiencia estimativa que no le es imputable.
El defecto cognitivo excluye la culpabilidad, (Jakobs): cuando el autor desconoce completamente los efectos que genera su
conducta, se lo debe exonerar de responsabilidad penal.
Jakobs lo explica de sta manera: quien se comporta como si dos por dos fuesen cinco, o como si el granito pudiese
flotar en el agua, o quien yerra de manera menos drstica, pero decisiva para el resultado, no aporta con su
comportamiento nada que sea comunicativamente relevante -pensare lo que pensare en su fuero interno.
Con esto queremos reafirmar el concepto que quien no conoce no puede ser responsable penalmente.
Ya en el universo del exceso en la legtima defensa, Jakobs acenta su planteo funcionalista de resguardar la
estabilizacin de la norma. En esa inteligencia ensea ejemplificativamente, y se pregunta: porqu esta lesin
innecesaria del atacante se considera falta de culpabilidad ?. Porque es lesionada aquel atacante que debe asumir las
consecuencias a causa de su ataque. No es indulgencia hacia quien sufre el ataque lo que conduce a la exculpacin, sino el
hecho de que la defensa en exceso afecta al destinatario correcto. Existe una prueba de sto, un tanto sutil, pero unvoca
en el resultado: imagnese que alguien, estando incurso en un error absolutamente inevitable, cree que es objeto de un
ataque, y al defenderse de ese ataque inexistente (legtima defensa putativa) se excede en ella. Aunque su situacin
psquica es idntica hasta el ltimo detalle a la de alguien que es objeto de un ataque real, no puede ser exculpado, porque
no es posible remitir a la vctima de su defensa a que debe adscribirse las consecuencias de su ataque: la vctima en
realidad no atac, sino que slo fue tenida por atacante errneamente.
Otro tema que aborda el maestro de la Universidad de Bonn, refiere a los casos en que a quien se le imputa un delito
resulta afectado por ese mismo delito. Por eso dice Jakobs que un comportamiento con defecto cognitivo conlleva el peligro
de una poena naturalis.146
INCISO 7. DEFENSA DE UN TERCERO
Para Nuez, existe defensa de la persona o derechos de otro, si ste es objeto de una agresin ilegtima y el autor
emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado
suficientemente la agresin o, en caso contrario, que no haya participado en ella el tercero defensor. La defensa sirve tanto
para una persona fsica como para una de existencia ideal.
La noble actitud de proteccin al prjimo no poda ser desatendida por la ley y por eso es que puede ampararse en la
eximente de la legtima defensa quien as concurra con su conducta ante un acontecimiento que le es ajeno.
Los requisitos exigidos por la ley se reducen en este supuesto a las dos primeras condiciones del inc 6: agresin
ilegtima y necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
En cuanto al tercer requisito, la situacin del que recibir la proteccin es ms privilegiada que la de aquel que tiene
que defenderse a s mismo y a sus derechos; porque en este supuesto quien va a recibir la defensa puede haber
provocado, con provocacin suficiente, imponiendo la ley como nica condicin que el tercero defensor del agredido no
haya participado en la provocacin, porque, como est claro, en tal supuesto se encontrara involucrado en la norma del
inciso anterior. La ley no atiende a la responsabilidad del provocador inicial de la disputa; slo ha querido favorecer al dbil
143

Cfr.: Tratado de Derecho Penal; Fontn Balestra; Tomo II, ps. 321; Ed. Abeledo Perrot; ao1.990.
Este tema se encuentra desarrollado extensamente en el libro: Culpabilidad- lineamientospara su estudio. Parma Carlos; Ed. Jur.
Cuyo, ao 1997.
145
Cfr.: Legtima defensa y legtima defensa putativa...; Valdagua, Mara; en Fundamentos de un Sistema Europeo de Der. Penal; Ed.
Bosch; ao 1995; ps. 203
146
Cfr.: Fundamentos de Derecho Penal; Jakobs, Gnther; ps. 27/28; Ed. Ad-Hoc, ao 1996.
144

eximiendo de responsabilidad al tercero que proteja la debilidad cuando aparece como extrao a los acontecimientos,
imponindole las condiciones de que la agresin que se lleva a cabo sobre una persona, sea ilegtima; que sea racional y
necesario el medio empleado para impedirla o repelerla; y finalmente, que el tercero defensor no haya participado en la
provocacin en ningn grado: de suficiencia o de insuficiencia, en relacin a la reaccin del agresor.
Al entender de Zaffaroni, frente a esta regulacin expresa se derrumba la tesis del injusto objetivo, establecida a
partir de un general deber como norma general de valoracin, distinto del t debes de la norma imperativa de
determinacin que fundara la culpabilidad invocado por la teora tradicional argentina. Todo el que participa en una
conducta que viola ese deber general de la norma de valoracin estara actuando antijurdicamente y, por ende, la
cooperacin en la defensa de quien provoc la agresin sera antijurdica, en contra de lo expresamente preceptuado en la
ley
JURISPRUDENCIA
INCISO 1
Aplicacin: en la frmula mixta, biolgico-psicolgico-jurdica, que prev el art. 34, lo relevante para decidir acerca de la
capacidad de culpabilidad de una persona es determinar si tuvo alteraciones psquicas que le impidieron, en el momento
del hecho, discernir entre motivarse en favor de la norma o en su contra. Deber condenarse al imputado si efectivamente
cont esa capacidad volitiva, pues resulta irrelevante que el encartado sea portador de una patologa de orden psquica, la
cual deber determinarse por los peritajes practicados y restantes elementos objetivos que permitirn corroborar si en el
momento de su accionar mantena el pleno dominio de sus facultades mentales y, en consecuencia, como se comprometa
su responsabilidad en el suceso. CNCCorrec. , sala VI, 29/12/98, A., C. E., c. 28.215.
Imputabilidad: es la capacidad psquica de culpabilidad: un sujeto es imputable cuando tiene aquella capacidad, pero sta
es al mismo tiempo la de responder a la exigencia de que comprenda la antijuridicidad y de que adecue su conducta a
esta comprensin. De ello se deriva que la imputabilidad es una condicin y que ella ha de ser referida al caso concreto,
segn la infraccin concreta que se atribuye. A ello se refiere el art. 34 inc. 1. El sistema de nuestro Cdigo es mixto. La
alteracin o insuficiencia deben producir determinados efectos, es decir, hay una condicin biolgica y un efecto
psicolgico. La condicin biolgica insuficiencia de facultades, alteraciones morbosas, y estados de inconsciencia. Por
otro lado, el efecto psicolgico es el de comprender el acto o dirigir sus acciones. Por otra parte, sabemos que en el
sistema mixto no caben las contradicciones, porque la inimputabilidad legal constituye una estructura unitaria, integral e
indivisa. Por ello, si bien no se descarta que en trminos genricos pueda afirmarse que en forma global el imputado es un
sujeto capaz de comprender la criminalidad de sus actos, no tuvo capacidad de dirigir sus acciones conforme a esa
comprensin. Y es respecto del ltimo supuesto que la exigencia del filtro jurdico penal debe ser muy grande, incluso en
mayor grado que la producida desde el punto de vista mdico. As, si el trastorno de la personalidad que sufre le impidi
dirigir sus acciones en las oportunidades de los hechos endilgados, debe ser alcanzado por la proteccin del art. 34 inc. 1
del CP. ToCr. De Cap. Federal n 2, 14/5/2001, B., J. C., c. 1294.
Insuficiencia de las facultades: no debe confundirse el bajo nivel mental con los grados ms profundos de oligofrenia, como
son las imbecilidades y las idiocias, mxime que el retraso mental no debe ser tomado como un ndice aislado sino
valorado en su integridad con los dems aspectos de la vida de relacin. Para esclarecer la inimputabilidad a tenor de la
insuficiencia e debilidad mental, es determinante establecer si el individuo pudo o no valorar lo que hizo, siendo
importante las explicaciones que brindara sobre su conducta. CNCCorrec., sala V, 4/7/91, S., J. C., c. 27.260.
Alteraciones morbosas: no puede incluirse automticamente al psicpata en las previsiones del art. 34 inc. 1, pues para
que ello ocurra el elemento psicolgico que integra la regla debe aparecer complementando el presupuesto de morbilidad
que le ha dado nacimiento. Inimputabilidad y enfermedad mental de modo alguno son conceptos equivalentes, debiendo
evaluarse en cada caso la capacidad de valoracin y el comportamiento de la voluntad, evitndose una posicin
apriorstica, no dependiendo el juez exclusivamente de verificaciones psiquitricas y psicolgicas, sino que adems debe
transitar por otros criterios valorativos de su exclusiva incumbencia a in de determinar la posibilidad de comprensin del
acto o de direccin de las acciones. CNCCorrec., sala VII, 14/5/91, S., M. F., c. 14.392.
Absolucin: para que corresponda la absolucin por imperio del inc. 1 del artculo 34 del CP, es menester que concurra
verdadera imposibilidad de comprender la ilicitud de los actos al momento que se llevan a cabo y/o dirigir los mismos, no
bastando entonces la acreditacin del primer extremo aludido -los trastornos de personalidad- si no se demuestra el
segundo -la comentada imposibilidad-. CNCCorrec., sala III, 15/10/91, V., L., c. 29.384.
Estados de inconsciencia: debe afirmarse la culpabilidad del imputado que sustrajo una motocicleta, aunque el informe
psicofsico indica que al momento de su detencin presentaba las conjuntivas inyectadas y aliento etlico, pues ese
estado no afect su conciencia, ya que tuvo la capacidad suficiente como para coordinar sus movimientos y realizar un
puente en el encendido para poner en marcha la moto, y salir corriendo sin dificultad ante la presencia policial, a lo que
cabe agrega que de acuerdo al informe pericial del Cuerpo Mdico Forense, al momento del hecho tuvo capacidad para
comprender el disvalor de sus actos y tambin para dirigir sus acciones. TOCr. De Cap. Fed. N 7, 24/5/2000, R., F. P. A., c.
916.
Comprensin de la criminalidad del acto: en la frmula mixta, biolgico-psicolgico-jurdica, que prev art. 34, lo relevante
para decidir acerca de la capacidad de culpabilidad de una persona es determinar si tuvo alteraciones psquicas que le
impidieron, en el momento del hecho, discernir entre motivarse en favor de la norma o en su contra. Deber condenarse al
imputado si efectivamente cont con esa capacidad volitiva, pues resulta irrelevante que el encartado sea portador de una
patologa de orden psquico, la cual deber determinarse por los peritajes practicados y restantes elementos objetivos que
permitirn corroborar si en el momento de su accionar mantena el pleno dominio de sus facultades mentales y , en
consecuencia, cmo se comprometa su responsabilidad en el suceso. CNCCorrec., sala VI, 29/12/98, A., C. E., c. 28.215.

Enfermedades comprendidas: es indiscutible que no slo integran la frmula de la inimputabilidad las diferentes
enfermedades clasificadas por la psiquiatra, sino tambin los sndromes o manifestaciones que permiten determinar la
presencia de una alteracin producida por la droga, con una intensidad tal que impida dominar la voluntad y, como
consecuencia, dirigir las acciones conforme a los trminos del art 34 del CP.. CFSM, sala I, 1/7/94, M. A, JA 1995- II- 279
Teora de la actio libera in causa: para que las anormalidades biopsquicas que admite el inciso 1 del artculo 34 del CP
impidan la comprensin de la criminalidad del acto o no permitan dirigir las acciones conforme a esa comprensin, deben
incidir en el instante de la formacin libre de voluntad de opcin del agente, que no debe tomarse como sinnimo de
consumacin. Esta razn permite, sin vulnerar lso principios bsicos de la culpabilidad, admitir la llamada actio libera in
causa. CNCCorr, sala I, 7/7/97, M., S., LL 1989- A-262
Embriguez: para castigar el delito doloso se exige una doble condicin: dolo respecto de la embriaguez y al menos dolo
eventual respecto del hecho, adems de establecer la imputabilidad de la persona en el momento del acto de decisin.
Debe distinguirse entonces la intencin de embriagarse por una parte, y por la otra, la intencin de cometer el hecho
delictivo. Slo la relacin con este ltimo hace al problema de calificar la conducta como dolosa, ya que, sin duda, el hecho
de embriagarse tie la conducta posterior de culpa, cuando el tipo penal existe. CNCCorr, sala I, 30/12/92, A.,R.,A, c.
41.999.
Medidas de seguridad: la imposicin de una medida de seguridad no depende del grado de culpabilidad sino, y como se
dijo, del principio de proporcionalidad que obliga a elegir la medida ms adecuada, sea educativa, curativa o eliminatoria, y
con las modalidades de ejecucin adecuadas a fin de revertir el diagnstico de peligrosidad que presente el sujeto pasivo
de la medida. La medida no est vinculada en su duracin y gravedad a la medida de la culpabilidad -como la pena-, sino
solamente al principio de proporcionalidad, que permite injerencias ms amplias que lo que le est autorizado a la pena,
asentndose en la peligrosidad y mirando al futuro con finalidades preventivo-especiales. CNCas. Penal, sala IV,
25/10/2002, R., D. C., c. 3047.
Naturaleza de las medidas: las medidas previstas en el art 34, inc. 1, del CP no son simplemente institutos del tipo
asistencial sino que se trata de verdaderas consecuencias penales, restrictivas de derechos fundamentales como la
propia libertad del inimputable. Su fundamento no debe buscarse nicamente en la peligrosidad del autor, sino tambin
en la previa comisin de un hecho ilcito, es decir, de un injusto penal. Est claro que por ms peligrosa que aparezca la
persona, si no cometi ningn hecho previo, el Derecho Penal debe abstenerse de cualquier intervencin. Tratndose de
reacciones penales, es fundamental exigir respecto de las medidas de seguridad la totalidad de garanta constitucionales
impidiendo (en lo posible) cualquier abuso o exceso, tanto en la imposicin como en la misma ejecucin de la medida.
JNEjec.Pen. N 3, 5/5/2000, S.L.R., c, 2589. En igual sentido: 22/10/2001A.R.M., c. 4733/I; 29/1/2002, G.L., B.A.c.
4922/I; 29/5/2001 B.R., leg 4387/I.
INCISO 2
Alcances: la esencia de la eximente de responsabilidad de la no exigibilidad de ora conducta consiste en que cualquier
persona, en la supuesta situacin de la encartada que aleg haber sido coaccionada por las otras personas que con ella
cometieron el delito, habra actuado de la forma en que ella lo hizo, pues en tal caso tendra que haber elegido entre dos
bienes (la vida de la vctima o la de sus hijos), uno de los cules la afectaba de manera altamente personal, y as al
derecho no le interesa el castigo de quien elige en esas condiciones, a su pesar, sin embargo el hecho de abusar
sexualmente de la vctima, intentar prenderle fuego y golpearla brutalmente hasta matarla, denota claramente el dolo con
que actu, muy distante de la eximente alegada. CNCCorrec., sala I, 8/7/94, E., M. de las M., c. 43.614.
INCISO 3
Aplicacin: no cualquier situacin acuciante constituye causal de justificacin basada en el estado de necesidad
legalmente excusante, debiendo tratarse de una situacin debidamene acreditada que no ofrezca otra alternativa que la
comisin de un hecho ilcito a travs del cual se pueda evitar un mal actual e inminente, pues si existen otras vas menos
daosas a disposicin del autor, el hecho no resulta jurdicamente justificado. CNCCorrec., sala V, 25/11/91 C., S. E., c.
28.298.
Justificacin: en el caso en que el sujeto lesiones un bien jurdico a fin de salvar otro bien o inters mayor amenazado por
un peligro actual o inminente, slo obrar justificadamente quien ha realizado la accin necesaria a fin de repeler la
amenaza, y ello resultar as siempre que haya escogido, de todas las acciones que tena a su alcance aqulla que resulte
menos lesiva. Cfed. CCorrec., sala II, 21/10/99, M. D., C. E. S/procesamiento, c. 15.865, reg. 16.997.
INCISO 4
Alcances: para que resulte amparada por la justificante del art 34, inc 4 del CP, la conducta debi ejecutarse dentro de los
lmites de la ley, tanto en su contenido como en su forma. La actuacin fuera de esos lmites es antijurdica y por ende no
puede ser alcanzada por la causa de justificacin, sea que se constituya un exceso (art 35) sea que, como en el caso,
resulte otra accin tpicamente antijurdica. Nadie obra en cumplimiento de un deber sino dentro de la ley y es
incompatible con toda clase de extralimitaciones provenientes del sujeto activo; el ejercicio de las funciones del cargo de
agente de la autoridad no autoriza el empleo de medios innecesarios que la naturaleza de los hechos rechaza. CNCas. Pen,
sala I, 1/9/98, M:, M. E.c. 1536, reg 2166, PJN Intranet.
INCISO 5
Alcances: sabido es que la obediencia debida no excluye la antijuridicidad de un hecho tpico, sino que su efecto se reduce
a desplazar la responsabilidad hacia el superior y a excusar al inferior cuando el acto de cumplimiento de la orden no haya
sido manifiestamente aberrante. Cfed. Ccorr, sala II, 22/2/85, H.,R.E. LL1985-B-239.

Justificacin: para ampararse en la eximente de la obediencia debida debi necesariamente demostrarse la existencia de
tal orden superior que dispusiera que deba actuarse del modo en que se actu. Adems y an ante tal hiptesis, no puede
exceptuarse de responsabilidad a quien invoque actuar en cumplimiento de una orden superior en casos de hechos atroces
y aberrantes, o de ilicitud manifiesta, caractersticas en las que sin lugar a dudas pueden encuadrarse la sustraccin,
retencin y ocultacin de una menor de diez aos (...). En nuestro medio ha sostenido Ricardo Nuez que slo la obediencia
debida exime de pena, pero nadie debe cometer delitos por el solo hecho de que, abusando de su poder, se lo ordene un
superior. El abuso del superior no obliga al inferior, al cual slo le est vedado examinar la oportunidad o justificacin de la
orden legtima, pero no si ha de negarse a participar de un hecho delictivo. La obediencia que se debe incluso en el orden
militar, es al objeto relativo propio de cada ordenamiento jurdico, pero se puede asegurar que ninguno de stos tiene por
objeto mandatos delictuosos. La obediencia militar se debe a las ordenes de servicio ( Derecho Penal Argentino. Parte
general, Bibliogrfica Argentina, 1964, t. I, ps. 413/5). CFed CCorr, sala II, 8/2/2001, A., C., J.A. y otros s/Procesamiento, c.
17.414, reg. 18.381.
Obediencia debida y punto final: resulta evidente que frente a las previsiones de las leyes de Obediencia Debida y Punto
Final, no puede constituir una solucin razonable su mera invocacin para rechazar, sin ms, la pretensin punitiva y la civil
resarcitoria, cuando las circunstancias y los acontecimientos no permiten sostener, justificadamente, que tales hechos
fueron motivados, necesariamente reprimir el accionar terrorista. Corresponde dar curso a una denuncia formulada a fin de
establecer la posibilidad de que los hechos constituyan o no aquella categora de casos excluidos de las motivaciones
establecidas por el art 10 de la ley 23.0499, con el objeto de determinar sin resultan aplicables al caso las leyes d
impunidad 23.492 y 23.521. CFed CCorr, sala II, 4/5/2000, A., A. S/nulidad , c.16.071, reg. 17.491, J. 12-S.24
INCISOS 6 Y 7
Fundamentos de la legitima defensa: la exclusin de la antijuridicidad por legtima defensa (art 34, inc 6,CP) tiene por
fundamento el principio de la responsabilidad o el principio de ocasionamiento por parte de la vctima de la intervencin,
pues el motivo para la justificacin del comportamiento reside en que la vctima de la intervencin tiene que responder por
las consecuencias de su accionar y debe asumir el costo de que el defensor se comporte tal como le ha sido impuesto por
el contacto social. CSJN, S.334. XXXIV, 24/8/200, S.,A. T.c/Nacion Argentina y otros s/Daos y perjuicios, Fallos: 323:2131,
LL del 19/2/2001, N 101.542, disidencia del Dr. Boggiano
Agresin ilegtima: cuando el art 34, inc. 6, letra a) del CP contempla la agresin ilegtima se refiere a una conducta
antijurdica, actual o potencial, que ocasiona peligro de dao para un derecho. Tal peligro es el suficiente riesgo de dao
(para un bien jurdico) como para hacer racionalmente necesaria la defensa. Debe entonces tratarse de una agresin
peligrosa para la integridad de un derecho. Jurdicamente la existencia de la legtima defensa obedece a la necesidad de
preservacin del sistema. De modo que si la agresin ilegtima (actual o futura) ocasiona peligro (presente) de dao a un
bien jurdico, entonces la nota de actual peligrosidad para un derecho caracteriza a la agresin que habilita la defensa.
Mientras se halla presente el peligro del dao que, para un derecho, representa una agresin actual o futura (durante ese
tiempo), la conducta defensiva correspondiente debe ser oportuna. Porque mientras concurra peligro habr necesidad
racional de defensa. SCJBA, 13/8/91, P.M.B. s/Lesiones leves, P42744 S, JA 1992- III- 612, LL 1991-E-284, DJBA 141-189,
AyS 1991-II-803
Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin: el encausado se hallaba falto de cualquier tipo
de presencia estatal o privada que le asegurara el resguardo fsico mnimo necesario, por lo que ante sus agresores se
encontraba legitimado para emplear los medios defensivos objetivamente eficaces que le permitieran esperar con
seguridad la eliminacin del peligro, sin corre ningn riego. Deviene de vital importancia el hecho de que las lesiones
presentadas por los damnificados, en cuanto a su mecnica de produccin y caractersticas ( una sola herida a cada
agresor y en rganos no vitales), resultan ser proporcionadas al fin que les diera origen, y con su conducta el imputado
asegur su integridad fsica y posibilit su llegada ante la autoridad competente para realizar la denuncia del hecho ilcito.
CNCCorr, sala IV, 24/7/2001, S.,D.S., c.15.6455, Bol Int de Jurip., N2/2001, p.173
Falta de provocacin suficiente: el reclamo del imputado ante el encargado de un local por encontrarse en malas
condiciones el producto por l adquirido, descarta la provocacin. Ello unido al ejercicio de su defensa con el mismo medio
utilizado por su agresor, conducta necesaria para neutralizar el ataque de ste, permiten justificar su accionar y disponer el
sobreseimiento. CNCCorr, sala IV, 24/4/2001, C.,C.E., c. 15.851
Aspecto subjetivo de la legtima defensa: el aspecto subjetivo de los permisos se conforma con que una persona acte
sabiendo que no est obligado a soportar lo injusto, aunque ignore que existe una causa de justificacin de su accionar.
CCCorr de La Palta, 8/7/96, B.M.S/ Homicidio, JUBA
ARTICULO 35. - El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
DOCTRINA
Opina la mayora de la doctrina (Nez, Bacigalupo, Zaffaroni, etc.) que nuestra ley ha receptado el llamado
exceso intensivo o exceso en los medios. Segn ensea Soler consiste en una superabundancia de los medios defensivos
con relacin al ataque. Es una intensificacin de la accin. La accin excesiva es de un mismo gnero que la accin inicial.
Habr exceso cuando el sujeto en las condiciones en que concretamente se hall, pudo emplear un medio menos
ofensivo e igualmente eficaz. Fras Caballero lo expresa as: si ... al repeler el peligro, se ha ido ms all de lo que exige la
necesidad 147.
147

Fras Caballero, Codino y Codino; Teora del delito, Bs. As., Hammurabi, 1993, ps. 295.

Visto de esta manera para que se d el exceso es necesario que en el acto de repeler la agresin previamente se configure
una situacin subsumible en la defensa legtima. El lneas sencillas: los extremos del art. 34 inc. 6 del CP van de la mano
del art. 35. En realidad lo que se intenta hablar aqu es de la legtima defensa inicial como presupuesto, claro est que
luego sucede una intensificacin innecesaria.
Hay quienes sostienen el llamado exceso en la causa. Aqu, Creus dice que el agente se ha colocado en situacin de
peligro, pero sin pretender expresamente que se produzca la agresin ilcita. Creus aclara, citando a Nez, que nuestra
legislacin no ha aceptado esta tesis 148.
Jimnez de Asa deca que si el exceso es por culpa, porque erramos en el clculo entre el medio proporcionado y la
gravedad del ataque, se presenta el ms genuino caso de defensa excesiva. Mas tampoco podemos eludir el supuesto, que
ya Impallomeni present genialmente, de que un hombre se exceda por dolo. El exceso culposo es muy justo que se atena
el homicidio por culpa, en comparacin con el homicidio doloso. Ms tampoco creemos que el dolo en el exceso deba
invalidar la atenuacin149.
JURISPRUDENCIA
Exceso de legtima defensa: no es posible afirmar fundadamente que la imputada continu su accin cuando el riesgo ya
conclua, pues la misma sentenciante ha aceptado la posibilidad de que para Jurez la agresin persistiera; en tanto admite
que la situacin de peligro ya haba sido superada, sino totalmente, al menos en gran medida...la conclusin de que el
peligro haba cesado por completo, y que por ende la acusada actu con nimo de venganza, no se compadece con los
hechos previamente fijados y por lo contrario, no puede tenerse por indubitado que conoca o poda apreciar si su esposo
cesaba en su ataque, o intentara recuperar el revlver que portaba cuando fue al encuentro de la imputada... (Corte
Suprema de Justicia de Tucumn; F. C/ jurez, Roxana p/ Hom., publicado en www.diariojudicial.com.ar el 17/10/03).
Lmites: la legitima defensa y su exceso se fundan en la necesidad de evitar un peligro actual o inminente. El exceso en los
lmites de la defensa un arduo problema en la interpretacin de la ley, pero lo indudable es que se estima la relevancia
decisiva del aspecto subjetivo en la conducta de quien busca defenderse SCJBA, 5/5/92 T.E.O.s/Homicidio y lesiones graves
en concurso real, P 33280S, JA 1993-I-453, DJBA 143-151, Ay S 1992-II-45
Aplicacin: uno de los requisitos del art 35 del CP es que el agente inicialmente acte en legtima defensa, pero que se
exceda en su actuacin, sin otro propsito que el de defenderse. Para aplicar el art 35 es imprescindible que exista legtima
defensa inicial, como presupuesto, pues la figura prev una intensificacin innecesaria de una actitud inicialmente
justificada. Siempre existe una licitud inicial en la actuacin del sujeto activo, quien termina sobrepasando los lmites
impuestos por la necesidad y obrando de un modo ilcito; carcter general de modo que, preexistiendo una situacin
objetiva de justificacin (agresin legtima, situacin de necesidad, deber legal de obrar, derecho en ejercicio) se obra
luego en exceso, exorbitando el sujeto los lmites de la accin. Para exceder los lmites de ese mbito. Quien en ningn
momento estuvo dentro del tipo permitido, de modo alguno podr exceder sus lmites. CSJTucumn, 15/11/96. A.A.A. y
otros, LL 1998-C 949 (40.480-S).
Medios empleados: la figura del exceso en la legtima defensa (art.35 C.P.), ya sea que nos enrolemos en la postura que es
un medio para actuar justificadamente reprochable a ttulo de culpa, o que se considere los casos de exceso como
conductas dolosas, o se los site dentro de la atribuibilidad, lo cierto es que el exceso requiere que el autor despliegue una
accin justificada no slo al comienzo del hecho, sino durante el mismo, actuando con la finalidad de adecuar su conducta
a la justificante y que haya empleado medios de mayor intensidad que los necesarios (utilizar garrote para repeler ataque a
mano limpia), o haya empleado una mecnica de mayor poder vulnerante en el hecho (repetir golpes innecesariamente).
Expediente: 66975, Cartula: FISCAL / ARAMAYO ECHEVERRIA, WALDEMAR ERASMO, Fecha: 10/10/1999, Tipo: Sentencia,
Tribunal: Suprema Corte De Justicia, Ubicacin: S291-446, Fichero: 2.4-L.
ARTICULO 36. - Derogado.
ARTICULO 37. - Derogado.
ARTICULO 38. - Derogado.
ARTICULO 39. - Derogado.
ARTICULO 40. - En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artculo siguiente.
DOCTRINA
En relacin a la individualizacin judicial de la pena podemos decir que es un procedimiento intelectual y razonado
del juez por medio del cual la pena abstractamente determinada por la ley se adecua al delito cometido por el concreto
autor.150
Tambin ha sido definido como el acto jurisdiccional por medio del cual el juez determina las consecuencias jurdicas
de un delito segn la clase, gravedad y forma de ejecucin del ilcito cometido. 151
148

Creus, Carlos; Derecho penal. Parte general; Bs. As., Astrea, 1988; ps. 277.
Jimnez de Asa, Luis; La ley y el delito, Bs. As. Abeledo Perrot, 1997, ps. 301.
150
CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Genaral, pg. 477/490, Ed. Astrea. Bs.As., 1.996.
151
JESCHECK H, Tratado de Derecho Penal. Parte General., 45. Edicin completamente corregida y ampliada a cargo de Jos Luis
Manzanares Samaniego, Ed. Comares, Granada, 1.993, pg. 785 y ss.
149

De esta ltima definicin se ha interpretado que el juez no slo tiene como misin elegir la clase y monto de pena,
sino que tambin puede decidir cuestiones que se relacionen con el modo de ejecucin de la pena establecida, como por
ejemplo, suspensin de la ejecucin, el cumplimiento en un establecimiento determinado o bajo ciertas condiciones, la
imposicin de deberes especiales, la indemnizacin del dao o la forma del pago de la multa. 152
Este procedimiento est regulado de manera meramente enunciativa o no taxativa por los art. 40 y 41 del C.P.
De acuerdo al primero slo es aplicable respecto de aquellas normas penales que tienen penas divisibles, que son
aquellas en que se fija un marco o escala penal dentro del cual se debe determinar la pena a imponer en el caso particular.
A su vez se pueden distinguir en razn del tiempo, como la reclusin, prisin e inhabilitacin y en razn de la cantidad,
como la multa.
An cuando el cdigo no lo disponga expresamente, estos criterios tambin deben orientar la decisin en casos de
penas alternativas, incluso sostiene Patricia Ziffer,153 si la alternatividad es entre penas absolutas (no divisibles). A modo de
ejemplo el art. 80 establece que se impondr reclusin o prisin perpetua, debiendo el juez elegir entre alguna de estas
alternativas, a tenor de las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P.
Surge del art. 40 que para determinar la pena dentro del marco penal se deben tomar en cuenta las circunstancias
atenuantes y agravantes particulares de cada caso (art. 40 C.P.), y valorarlas de acuerdo con las pautas enunciadas por el
art. 41 C.P.
De su lectura se advierte, que este artculo constituye una pauta genrica de determinacin de la pena, remitiendo
al artculo siguiente las circunstancias que deben tenerse en cuenta para agravar o atenuar una pena, por lo que al decir
de Zaffaroni, este artculo qued vaco de contenido, constituyendo el art. 41 la base legal infraconstitucional ms
importante del derecho de cuantificacin penal argentino. 154
Este procedimiento est regulado el procedimiento de una manera no taxativa, por cuanto el art. 41 C.P., se
enuncian factores a ser tenidos en cuenta por el juez al fijar la pena, pero sin predeterminar si ellos agravan o atenan o
cuanto valor ha de asignrsele. En forma similar est regulado en el & 46 del C.P. 155 Alemn. Seala Ziffer que si bien (a
diferencia del C.P.Alemn), el art. 41 no contiene la afirmacin explcita del ilcito culpable como base de la pena, esto ha
sido tradicionalmente entendido as por la doctrina. Ello deriva, por otra parte, de la estructura general de los tipos
penales. La existencia de escalas orientadas a la gravedad diferenciada de los hechos y el requisito de la culpabilidad
permiten partir de la base de que tambin en el sistema argentino la culpabilidad es el fundamento de la pena. En base a
ello concluye la autora que las elaboraciones doctrinarias de la doctrina alemana son aplicables sin mayor esfuerzo a
nuestro ordenamiento jurdico.
Otra pauta a tener en cuenta, adems de la culpabilidad es que los criterios de determinacin de las penas que
establecen los cdigos dependen siempre del concepto y fin de la pena, surgiendo del texto del artculo 41, as como de
sus antecedentes histricos que el mismo no se enrola en una determinada teora de la pena y del derecho penal,
abandonando el criterio objetivo-subjetivo del Cdigo de Baviera que figura entre sus antecedentes. Sino, que ms bien es
producto de la bsqueda de soluciones de compromiso. En base a ello y por no enrolarse en un sistema puro, resulta muy
importante la tarea cientfica y dogmtica en la bsqueda de estos criterios. 156
La mayora de la doctrina es conteste en que en base al principio nulla pena sine culpa, el ilcito culpable no slo
es un presupuesto sine qua non para comenzar a analizar la posibilidad de una pena, sino que es el factor legitimante de la
pregunta. Compartimos la idea de Ziffer de que el ilcito culpable no es suficiente, ya que se requiere la existencia de un fin
que autorice la existencia de un fin que autorice la ingerencia estatal.
JURISPRUDENCIA
Graduacin de la pena: la graduacin de las penas no puede hacerse mediante un mero clculo matemtico o una
estimacin dogmtica, sino aprecindo los aspectos objetivos del hecho mismo y las calidades del autor, lo que permitir
arribar a un resultado probable sobre la factibilidad de que el sujeto vuelva o no a cometer un injusto penal. Por tanto, no
se trata de limitar la facultad del juez para analizar y decidir sobre quellos aspectos que han sido sometidos a su
conocimiento, sino de ajustar la elaboracin judicial a pautas ordenadoras a tener en cuenta al momento de fallar. CSJN,
15/7/97, M., S. y otra, LL 1997-E-372.
Derecho de defensa: no puede agravarse la pena impuesta por el silencio o por la negacin del hecho por parte del
imputado, pues aquello que est autorizado a hacer desde un punto de vista procesal para no poner en riesgo su posicin
de defensa no puede convertirse luego en una circunstancia de agravacin de la pena.CNCas. Penal., sala I, 28/12/2000,
A., J. D., c. 3091.

152

ZIFFER, Patricia, Lineamiento de la determinacin de la pena, pg. 23, Ed. Ad. Hoc., Bs. As., 1.999.
ZIFFER, Patricia, Cdigo Penal, t. 2, dirigido por Baign, David y Zaffaroni, Eugenio, Ed. Hammurabi, Bs. As. 2.002.
154
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho Penal. Parte General, pg. 990, Ediar, Bs. As. 2.000.
155
Texto del & 46 StGB (Cdigo Penal Alemn):
& 46 Principios de la individualizacin de la pena.
(1) La culpabilidad del autor es el fundamento de la individualizacin de la pena. Se considerarn los efectos de la pena que son de
esperar sobre la vida futura del autor en la sociedad.
(2) Al individualizar la pena el tribunal ponderar las circunstancias que hablan a favor o en contra del autor. Al respecto, se
tomarn especialmente en consideracin:
los motivos y los fines del autor;
el nimo que expresa el hecho, y la voluntad aplicada al hecho;
la medida de la contrariedad al deber;
la forma de ejecucin y las consecuencias culpables del hecho;
la vida anterior del autor, sus condiciones personales y econmicas, as como tambin su conducta
con posterioridad al hecho, y especialmente, sus esfuerzos por reparar los daos.
( 3) No deben ser tomadas en consideracin aquellas circunstancias que ya constituyen elementos del tipo legal.
156
ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., pg. 990.
153

Circunstancias del delito: por circunstancias del delito deben entenderse, como dijera Bettiol (Derecho Penal, Parte Gral.,
Depalma, 1965, p. 441), todos aquellos elementos de hecho, objetivos o subjetivos, que influyen sobre la cantidad del
delito en cuanto lo hacen ms o menos grave. Son accidentales, y pueden o no existir sin que por ello falte el delito; pero
jams pueden confundirse con sus elementos constitutivos, uya eficacia es cualitativa en el sentido de que determinan la
aparicin o desaparicin del delito en su tpica configuracin esquemtica; fuera de su existencia el delito n puede
configurarse.CNCas. Penal., sala IV, 31/5/2000, T., F. M. A. s/rec. De casacin, FCP Ed. Di Plcido, N3, 2001, ps. 404/5.
ARTICULO 41. - A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta: 1. La naturaleza de la accin y
de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados; 2. La edad, la
educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario
y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y
los dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las
personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
DOCTRINA
Ante la imposibilidad de arribar a acuerdo acerca de cual debe ser ese fin, teniendo en cuenta diferentes intereses en
juego es que en una solucin de compromiso hacen su aparicin las teoras de la unin, que parten de la necesidad de
determinar la pena partiendo de la ponderacin de la culpabilidad como fundamento de la pena, diferencindose en el
modo y amplitud en que este primer resultado puede modificarse por razones de prevencin especial y general (positiva
y negativa). Estas posiciones tericas son:
1) Teora del mbito de juego: esta teora parte de la premisa de que no es posible determinar la gravedad de la
culpabilidad en un punto cierto del marco penal legal y que una pena adecuada a la culpabilidad an admite un
marco de culpabilidad cuyos lmites estn constituidos por un mnimo ya adecuado y por un mximo
todava adecuado a ella; dentro de este marco o mbito de juego la pena debe ser fijada teniendo en cuenta
fines preventivo, en particular, fines de prevencin especial.
2) Teora de la pena puntual: esta se opone a la teora del mbito de juego, en cuanto niega la existencia de un
marco de culpabilidad y afirma por el contrario, que la pena adecuada a la culpabilidad es slo una. La culpabilidad es
siempre una medida fija y determinada y, por ello, la pena correcta slo podra ser una.
3) Teora del valor relativo: sostiene que se debe determinar el valor de cada uno de los fines de la pena en relacin
con cada etapa del proceso de determinacin de la pena. Se debe determinar cual es el peso de cada uno de esos fines
segn el momento del proceso de punicin de que se trate. Considera que la pena debe ser fijada teniendo en cuenta, en
primer lugar, criterios retributivos. El primer paso de determinacin de la pena es graduar la culpabilidad en proporcin a la
gravedad del hecho. Para hacerlo no entra en consideracin ningn de reflexin orientada a la prevencin, y la culpabilidad
queda fijada en un punto fijo dentro del marco legal. La prevencin slo ser relevante en una segunda etapa, en la que se
toma la decisin relativa a la clase de pena y al modo de ejecucin. 157
El sistema de nuestro C.P., (de penas relativas y en general divisibles), 158 resulta congruente con el sentido comn,
toda vez que en las penas indivisibles, el juez se convierte en un mero ejecutor de la ley penal, siendo el legislador el que
individualiza la pena. Este sistema clsico de penas rgidas fue abandonado en la mayora de las legislaciones, pasando de
una individualizacin legislativa a una judicial. 159
Como etapa previa a esta individualizacin judicial, la pena es determinada de una manera general por el legislador,
denominndose este procedimiento determinacin legislativa. Es general porque lo hace en consideracin a todas las
formas posibles de cometer el delito y respecto de cualquier persona que lo cometa. 160
Si se observa el libro II del Cdigo Penal, se sigue el sistema de la indeterminacin legal relativa, 161 porque ley no
establece una pena fija, sino que en general fija su especie, as como su duracin y cantidad entre un mnimo y un mximo.
El juez no est facultado a superar el mximo ni imponer una sancin por debajo del mnimo.
La individualizacin de la pena no es una facultad discrecional del juez, pudiendo a su antojo decidir dentro del
marco legal, cual pena aplicar, sino que debe dar razn en forma explcita de los criterios tenidos en cuenta para aplicar tal
o cual pena, a fin de que los mismos puedan ser controlados por terceros.
Estas son las condiciones para que la decisin del juez pueda merecer el calificativo de racional.
No se pretende que el juez resuelva el caso con precisin matemtica, toda vez que los conceptos a utilizar ilcito,
culpabilidad, peligrosidad- carecen en si mismos de una precisin absoluta, y fundamentalmente, en que no siempre
aparece claramente qu es lo que se quiere lograr con la imposicin de una pena determinada o si esta finalidad es
efectivamente realizable.
157

ZIFFER, Patricia Lineamientos..., ob. cit., pg. 44/53.


La nica pena absoluta es la reclusin o prisin perpetua, prevista para los delitos de Homicidio Agravado (art. 80, C.P.), secuestro
coactivo y extorsivo en el cual se ha causado intencionalmente la muerte de la persona ofendida (arts. 142 bis 4to. Prrafo y 170 4to.
Prrafo) y traicin a la patria agravada (art. 215, C.P.).
159
NEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal, 4ta. reimpresin, pg. 337/340, Ed. Lerner, Crdoba, 1.987.
160
NEZ, Ricardo, ob. cit. Pg. 337/340. Para el maestro Cordobs la individualizacin legal tiene dos momentos. En el primero y
fundamental, el legislador adecua la pena a cada figura delictiva bsica, guindose por el valor social del bien ofendido y el modo particular
de ofenderlo captado por la figura de que se trata. En el segundo momento, el legislador disminuye o aumenta la pena con arreglo a las
circunstancias particulares que menciona en las figuras privilegiadas (atenuadas) o calificadas (agravadas) del mismo delito.
161
VERA BARROS, Oscar Derecho Penal. Parte General, Dirigido por Carlos Lascano, Ed. Advocatus. Edicin Estudiantil., Crdoba,
2.002, pg. 695/728.
158

Adems concurren en la decisin intereses muchas veces contradictorios que se deben compatibilizar, como son los
del autor, los de la vctima y los de la sociedad interesada en la afirmacin de sus normas. De lo que se trata es de
ponderar esos intereses contradictorios y su conciliacin en una solucin de compromiso. 162Se ha sealado la incapacidad
para predecir la pena a aplicarse frente a un caso concreto y si esta discrecionalidad no afecta el principio de legalidad.
Entiendo que, debiendo el juez aplicar la pena a una persona de carne y hueso, nica e irrepetible, con sus propias
motivaciones y circunstancias, si dejramos de lado cierta flexibilidad que permite la ley, aplicando penas absolutas o
tabuladas, iguales para todos los casos sin distincin de personas ni circunstancias personales, seguramente se ganara en
seguridad jurdica, pero en detrimento de hacer justicia en el caso concreto y del principio de igualdad. Corresponde a la
doctrina, formular criterios y principios que permitan al juez disminuir la discrecionalidad, a fin de buscar la pena justa
para cada persona, de conformidad con el ilcito cometido, su grado de culpabilidad y teniendo en cuenta su situacin
personal.
La doctrina tradicional argentina le otorgaba al juez un amplio margen de discrecionalidad y sealaban una
separacin entre la teora del delito y la determinacin de la pena. Para algunos la separacin o cesura era absoluta. Este
fue el pensamiento de Nez en sus comienzos, quien enrolado en una posicin subjetivista y basado en la peligrosidad,
entiende que la mayor o menor peligrosidad del condenado constituye el fundamento de la medida de la pena en el
derecho vigente. Para autor que el cdigo ha puesto como base subjetiva de la medida de la pena la mayor o menor
peligrosidad del delincuente. Esto significa asentar la represin en el dualismo culpabilidad- peligrosidad. La primera como
fundamento de la responsabilidad penal y la segunda como medida de ella. 163
Para Soler en cambio la desvinculacin no era total, sino slo parcial. Se enrola en la postura objetiva- subjetiva,
siendo la peligrosidad un criterio ms a tener en cuenta entre los aspectos subjetivos. Sostiene que la adaptacin de la
pena se produce por medio de un doble proceso en el cual se aprecian, primero, los aspectos objetivos del hecho mismo;
despus, las calidades del autor y, entre estas, deben incluirse las circunstancias de las que pueda inducirse un criterio
acerca de la probabilidad de que el sujeto vuelva o no a delinquir (peligrosidad). 164 Esta es adems la nueva postura de
Nez, al entender que el art. 41 establece criterios objetivos y subjetivos. Los primeros los ubica en el inc. 1 y los
considera objetivos porque tienen en cuenta en delito en s, con prescindencia de la persona del autor. Los subjetivos los
ubica en el inc. 2, ya que se asienta en la mayor o menor peligrosidad del delincuente. 165
En lo que se refiere a la discrecionalidad o no del juez, destaca Soler la ventaja del sistema de penas flexibles,
respecto de las legislaciones antiguas de penas rgidas, en las que a cada delito corresponda una pena, cuyo monto era
totalmente invariable, fuese quien fuese el autor y por diversas que se presentaran las circunstancias del caso. Entre las
ventajas afirma que permite la adaptacin al caso concreto, y en este sentido ha determinado que las penas privativas
de la libertad, las penas pecuniarias y las inhabilitaciones no se prevean de manera rgida para cada hecho, sino que se
suministre al juez una escala penal, dentro de la cual el juez puede elegir cualquier magnitud.
De otra idea es Ziffer, al sealarle lmites al juez, ya que considera que la funcin de los marcos penales no se trata
de mbitos dentro de los cuales el juez se puede mover libremente y sin dar cuenta de su decisin, sino que a travs de
ellos el legislador refleja el valor proporcional de la norma dentro del sistema. Si el legislador quiso plasmar casos de
diferente gravedad, el juez deber, en su decisin, identificar cules son los casos que pens el legislador para cada
alternativa de pena, y compararlos con el que tiene que juzgar, limitndose con esto, a buscar la voluntad de la ley.
Entiende, que esta nocin tiene el mrito de descalificar la idea de la discrecionalidad del juez y de reconocer en los
marcos penales un parmetro, si bien abstracto, de todas las formas posibles que puede llegar a adoptar un delito. Adems
permite al juez adaptar su decisin a los cambios sociales del momento. 166
Para esta autora en el sistema de determinacin de la pena advierte como nica pauta interpretativa la gravedad
del hecho y la personalidad del autor. No es posible hacer una separacin tajante entre aspectos objetivos y subjetivos, en
virtud de que si bien el inc. 1, hace referencia al ilcito, para determinar el mismo tambin se tienen en cuenta elementos
subjetivos y que constan en el inc. 2 y a la inversa para valorar la personalidad del autor pueden ser relevantes
circunstancias del inc. 1.
En base a lo expuesto, podemos afirmar que en el art. 41 hace referencia a los criterios que debe analizar el juez
para agravar o atenuar la pena. Se pueden distinguir en: 1) Magnitud o grado del ilcito en el inc. 1 y 2) Culpabilidad en el
inc. 2 y 3) Peligrosidad en el inc. 3, pero como correctivo y no como un criterio ms.
Magnitud del injusto: la magnitud del injusto es predominantemente objetivo, sin perjuicio de que debe tenerse en cuenta
a los fines de su graduacin, la calidad de la vctima y las finalidades ultratpicas perseguidas por el autor. En relacin al
primer aspecto, el delito de abuso sexual con acceso carnal se agrava de conformidad con el inc. f) del art. 119, si fuere
cometido contra un menor de 18 aos, aprovechando el autor la situacin de convivencia preexistente con el mismo. En
este caso, se debe ponderar como un injusto mayor si es cometido contra un menor 5 de aos, que si es cometido respecto
de uno de 18 aos, dndose una mayor afectacin del bien jurdico.
El primero de ellos, se encuentra contemplado en el inc. 1, aunque en el inc. 2, tambin contiene algunas
referencias al mismo.
La frmula contenida en el inc. 1 es extrada del Cdigo de Baviera y hace una clara referencia al grado de injusto,
siendo la misma redundante, en virtud de que la naturaleza de la accin, se mide o valora en virtud de los medios
empleados y la extensin del dao y del peligro, que a su vez son un indicadores del grado de afectacin del bien jurdico
tutelado.
En relacin al medio empleado, podemos afirmar que la muerte ocasionada mediante varias pualadas debe
valorarse como de ms gravedad que si se produce con una sola pualada o la utilizacin de un arma de fuego de mayor
calibre como una 9 mm. es ms grave que una de menor calibre.
En cuanto a la extensin del dao y del peligro causados, tiene relacin con la intensidad y la extensin de la
lesin del bien jurdico, como la gravedad delas lesiones corporales, duracin de la privacin de la libertad, medida de la
162

ZIFFER, Patricia, Lineamientos..., ob. cit. Pg. 28/33.


NEZ, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Parte General, II, pg. 456/457, Ed. Bibliogrfica Argentina 1.965, Bs. As.
164
Soler, Sebastin, t. II, Derecho Penal Argentino, pg. 420 y sgtes.
165
Nuez, Ricardo, ob. cit, pg. 337/340.
166
Ziffer, Patricia, Lineamiento..., ob. cit. Pg. 36/40.
163

puesta en peligro producto de haber conducido en estado de ebriedad. Sin embargo, al considerar este tipo de
consecuencias no debe obviarse que es menester no incurrir en una doble valoracin.
Si bien, este principio no est contemplado expresamente en nuestra ley, el mismo est plenamente vigente, ya
que hace a la coherencia interna de la sentencia, pudiendo su violacin acarrear como consecuencia cuestionar la
sentencia mediante el recurso de casacin. 167 Este principio se fundamenta en que a nadie puede desvalorrsele
doblemente la misma circunstancia, formando parte de la garanta material del non bis in idem. 168 En base a ello, no sera
posible agravar un homicidio por la circunstancia de que culmin con una muerte lamentable o un robo porque para el
apoderamiento se utiliz violencia, pues estas circunstancias son propias del homicidio y del robo. Sin embargo, nada
impedira, considerar el grado de violencia, leve o intensa, que hubiera empleado el autor para el hecho. 169
A los fines de determinar la magnitud del injusto, se debe tener en cuenta las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasin, a pesar de que se encuentra inserto en el inc. 2.
Otra referencia al injusto contenido en el inc. 2, se advierte en la expresin la participacin que haya tomado en el
hecho. En principio el delito cometido por varios intervinientes revelar un ilcito ms grave, en tanto representa un
aumento del poder ofensivo. Adems hay que hacer un anlisis de la intervencin que tuvo cada uno de los partcipes en el
hecho y la calidad de su participacin. As, an cuando el partcipe primario y el autor tienen la misma pena, en principio es
ms grave la calidad de autor. 170
Vinculado con la extensin del dao y del peligro causado, hay que considerar el delito continuado y el concurso
ideal. Ambos son supuestos de mayor gravedad del injusto.
Principio de Culpabilidad: las pautas mencionadas en el inc. 2, se basan principalmente en la culpabilidad, entendida por
Zaffaroni como culpabilidad de acto que define como: El reproche del injusto, tomando como criterios la motivacin, en
cuanto a su grado de aberracin y el espacio o mbito de decisin del autor en la situacin concreta del hecho. Este
concepto descarta consideraciones de prevencin general, en la que no se responsabiliza a la persona por el hecho propio,
sino por el peligro del hecho ajeno.
Hay teoras que combinan el principio de culpabilidad con fines preventivos de la pena y que ha merecido la
calificacin de tringulo mgico. Las mismas pueden sintetizarse en tres. 1) la pena exacta; 2) la de valor de reemplazo y
3) mbito o espacio de juego.
a) La culpabilidad de acto se opone, entiende Zaffaroni, a la prevencin general, por considerar al hombre como un
simple medio para la conservacin del orden social. Desde esta perspectiva, hay que analizar la edad, la educacin, las
costumbres y la conducta precedente del sujeto, que va a indicar si el autor tuvo un mayor o menor mbito de
autodeterminacin. Estos aspectos se refieren a la personalidad del autor y sta es la que condiciona el mbito de
autodeterminacin del hombre en ciertas circunstancias. La edad nos indicar el grado de madurez que poda haber
alcanzado el sujeto, o bien el grado de asentamiento de ciertos caracteres de la personalidad, lo que harn ms fcil o ms
difcil la evitacin de la conducta prohibida.
b) La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir.
En este prrafo se encuentra el ncleo de la culpabilidad, ya que su esencia es haber podido motivarse de otra
manera. Desde este punto de vista, cuanto ms balad sea el motivo y mayor el contenido de injusto del hecho, mayor
ser el reproche. As, es menos reprochable quien mata por venganza que quien lo hace por placer, quien roba por relativa
necesidad, que quien lo hace por codicia.
c) La miseria o la dificultad de ganarse el sustento necesario y el de los suyos.
Este aspecto del sujeto, hace referencia a la denominada co-culpabilidad, que es aquella parte de la culpabilidad por
el hecho con que debe cargar la sociedad, en razn de no haberle brindado las posibilidades que hubieren ampliado su
mbito de autodeterminacin. 171
Con este tema, se introduce por el cdigo de 1.921 la cuestin social y reconoce que existe una distribucin
inequitativa del espacio social entre la poblacin, y que de esto depende el mbito de autodeterminacin de una persona.
d) En cuanto a los dems antecedentes y condiciones particulares, no hace referencia a la personalidad del agente
en s misma, sino a las particularidades de su persona. Se tiene en cuenta su posicin social, econmica, nivel de
instruccin, vida familiar y desarrollo en condiciones normales. Estas circunstancias pueden ser condicionantes de su
mbito de autodeterminacin, pero tambin puede implicar una indicacin de co-culpabilidad.
e) Los vnculos personales, deben entenderse que son los que unen al autor con el sujeto pasivo y que pueden
hacer ms exigible la conducta conforme a derecho, como en el supuesto de que se deba especial agradecimiento o
razones de parentesco o de especial confianza.
En cuanto a la calidad de las personas, no hace referencia a la calidad especialmente consignada en los tipos, en
las que hay un mayor contenido de injusto, como sucede en la calificacin por funcionario pblico, o las especiales

167

La Cmara de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires en sentencia del 9/8/90 en la causa N 148, Gomez, ha considerado que
si bien a travs del recurso de casacin no se pueden ameritar nuevamente los elementos que forman conviccin, esto debe ceder en tema de
graduacin de la pena, pues lo contrario implicara consagrar la discrecionalidad en la valuacin del ms grave y trascendental momento del
juicio penal, que es cuando se decide cules son los bienes jurdicos que afecta la sancin impuesta , y la medida en que lo sern. Este
mismo tribunal en sentencia del 22/4/99, casa N 34, nosvaski, ha dicho que el proceso de cuantificacin de la sancin penal es de la
misma trascendencia que el juicio de responsabilidad del injusto, por lo que no es correcto sostener que la valoracin de la sancin depende
de una serie de elementos y apreciaciones de hecho que slo pueden ser evaluados por el juez del debate, desde que esto significara tornar
irreversible en casacin las consecuencias de la imputacin delictiva. (Cfr. Breglia Arias, pg. 355, T. I, Codigo Penal, Ed. Astrea. 2.001,
Bs. As.).
168
Zaffaroni, Eugenio Ral, pg. 295/334, Ed. Ediar, 1.983, Bs. As).
169
Ziffer, Patricia, ob. Cit. Pg. 107. Se ha dicho por la SCBA, 9/4/94, que el arma de fuego tiene mayor poder vulnerante que otras que
tambin satisfaran la exigencia del tipo penal, por lo que constituye agravante la mayor peligrosidad evidenciada mediante su uso, sin que
ello importe una doble valoracin de esa circunstancia, y tambin desde el punto de vista objetivo (art. 41 inc. 1, Cd. Penal) su empleo
aumenta el peligro causado.
170
Ziffer, Patricia, Lineamientos, pg. 132.
171
Zaffaroni, Eugenio Ral Tratado, ps.. 314.

relaciones de parentesco, sino de la calidad que da lugar a una mayor exigibilidad atendiendo a las circunstancias
concretas. 172
La Peligrosidad como correctivo: adems del injusto y culpabilidad y como un correctivo de la pena, la ley al expresar en
el art. 41 las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestran su mayor o menor peligrosidad, tiene en
cuenta la peligrosidad del autor del delito.
Esta es definida por Zaffaroni como la calidad que presta todo autor de
delito, demostrada por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin del mismo y valorada en el momento de
imponer pena, que expresa el mayor o menor grado de probabilidad de que cometa otro delito que guarde cierta relacin
de especificidad con el cometido. 173
La peligrosidad no es un tercer criterio de cuantificacin de la pena, al lado del injusto y la culpabilidad, sino un
correctivo de la misma y que implica que el juez debe comprobar si la pena determinada conforme a la magnitud del delito
es suficiente, exigua o excesiva para los fines resocializadores.
En base a ello, puede suceder que la pena de un homicidio, dada la reduccin considerable del mbito de
autodeterminacin del autor (oligofrnico, vida institucional, lmite de miseria, explotacin laboral), corresponda a 8 aos,
aconteciendo tambin que presente un elevado grado de peligrosidad, en virtud de la impulsividad y escaso control
evidenciado en las circunstancias del hecho. Si la peligrosidad fuese un tercer criterio, se impondra ineludiblemente elevar
la pena.
Cada vez se advierte ms la importancia que le est dando al tema tanto la doctrina como la jurisprudencia, toda
vez que la pena es al decir de Bustos Ramrez, El eje del derecho penal y procesal; lo dems son slo los presupuestos de
ella. Lo que en definitiva va a afectar directa y concretamente al ciudadano es la pena que se va a aplicar y, por tanto,
necesariamente dentro del proceso tiene que drsele la significacin e importancia que merece. Todas las garantas
penales sustanciales y procesales carecen de sentido si la determinacin de la pena est desprovista de toda salvaguarda
respecto del procesado.174
Estas garantas que el juez debe tener en cuenta surgen de la Constitucin Nacional y son propias de un modelo de
estado democrtico de derecho, toda vez que tienden a limitar el poder del estado de imponer penas.
Estos principios son fundamentalmente: 1) el derecho penal de acto y 2) el de legalidad.
El primero deriva del art. 19 de la C.N., que expresa las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica ni perjudiquen a un tercero , estn reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados....
Del mismo surge que lo nico que puede ser objeto de prohibicin por el legislador son acciones, las que para que
tengan relevancia penal deben lesionar bienes jurdicos. Por tanto, no puede ser objeto de prohibicin y menos de
consideracin por el juez al momento de aplicar pena, todo lo que tenga que ver con su mbito de intimidad o con su
personalidad o carcter, siendo un rechazo al derecho penal de autor. En base a ello, entiende Magarios que el grado de
la pena slo puede determinarlo el grado de la accin ilcita y el de la responsabilidad por ella.
En cuanto al segundo de los principios, el de legalidad, deriva del art. 18 de la C.N., que establece que: a ningn
habitante de la Nacin podr aplicrsele una pena que no est fundada en una ley anterior al hecho.
En base a ello, concluye Magarios 175que si la pena debe fundarse en lo que establece la ley (art. 18), y esta slo
puede validamente seleccionar acciones orden discontinuo de ilicitudes (art. 19)-, la aplicacin de la pena slo adquiere
legitimidad como respuesta a la realizacin del acto que la ley contempla y, por el contrario, carece de toda legitimidad si
aparece como derivacin, aunque sea parcial, de algo distinto, por ejemplo: de la personalidad, del carcter o de la
peligrosidad del individuo.
JURISPRUDENCIA
Naturaleza de la accin: el inc. 1 del art. 41 del CP., se refiere lisa y llanamente a l naturaleza de la accin y de los medios
empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligo causados, mientras que el inc. 2 resulta la peligrosidad, de
modo que el fallo pudo invocar vlidamente, por un lado, la curel modalidad del hecho, agravante sta de naturaleza
objetiva, independientemente del subjetivismo del autor captado por el inc. 2, sin que ello implique doble valoracin de
una misma circunstancia agravante. SCJBA, 10/6/97, B., J. A. s/homicidio, P 59837 S DJBA 153-128.
Dao causado: constituyen circunstancias agravantes a los fines de la dosificacin de la pena en el caso, por el delito de
homicidio simple- los antecedentes condenatorios del imputdo, el desprecio por la vida de un semejante, en especial
tratndose de su hermano, y la omisin de procurarle asistencia mdica inmediata a fin de encubrir su propio accionar.
Tcrim. N1 de Zrate-Campana, 15/7/2001, R., M. H., LLBA, diciembre 2001, p. 1522.
*ARTICULO 41 BIS .- Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo se cometiera con violencia o
intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el
delito de que se trate se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo, sin que sta pueda exceder el
mximo legal de la especie de pena que corresponda. Este agravante no ser aplicable cuando la
circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del
delito de que se trate. Modificado por: LEY 25297 Art.1 (Artculo incorporado B.O 22/9/00)
DOCTRINA:

172

. Zaffaroni, Eugenio Ral Tratado, ps. 316.


Zaffaroni, Eugenio Ral, Tratado, pg. 326.
174
Bustos Ramirez, J, Medicin de la Pena y proceso penal, en Hacia una nueva justicia penal, Presidencia de la Nacin, Buenos Aires,
1.989, t.I, p. 329. citado por Magarios en Determinacin Judicial de la Pena, pg. 71/88., Editores del Puerto, Bs. As. 1.993.
175
Magarios, Mario Hacia un Criterio para la determinacin Judicial de la Pena, pg. 71/88, inserta en el libro Determinacin Judicial
de la Pena, Editores del Puerto, Bs. As, 1.993.
173

La proliferacin de armas en manos de la poblacin civil y el aumento desmesurado de delitos cometidos con armas
fue la causa necesaria de esta agravante general, que, para una mejor sistematizacin y entendimiento, modifica un solo
artculo del Cdigo Penal.
La norma pide el empleo de un arma de fuego, lo que equivale a decir su uso. El arma deber responder a la definicin
dada por el decreto 395/75 en su art. 3 inc. 1 cuando expresa: la que utiliza la energa de los gases producidos por la
deflagracin de plvoras para lanzar un proyectil a distancia, pudindosele agregar lo descripto por el decreto en los incs.
2 a 18.
Barber de Riso entiende que la agravante funcionar para cualquier delito que no contenga dentro de su estructura tpica
la circunstancia del empleo de arma de fuego y para penas de carcter temporal sin exceder el mximo de la especie de
pena que se trate (por ejemplo: homicidio, lesiones, etc.). Los fundamentos que abonan la agravante seran a juicio de
esta autora: 1) bsquedas de la paz social, respeto por los bienes, etc.; 2) situaciones que no se quieren vivir; 3)
descripcin de las causas del delito: inequidad, el desempleo, falta de contencin familiar, etc.; 4) toma de acciones
preventivas; 5) reformulacin institucional, renovacin del compromiso polticoy 6) necesidad de una mayor incriminacin.
Citando al Profesor Spinka la autora sostiene que el criterio legislativo es coyuntural espacial, ms precisamente bajo
la coyuntura del conurbano bonaerense 176 , lo que en s mismo constituye un despropsito.
Evidentemente la agravante apunta a delitos de tilde dolosos, donde se pone de manifiesto la violencia fsica o
psquica sobre las personas. Es decir debe existir la cualidad subjetiva como elemento integrante del tipo penal a los
efectos de poder aplicar esta agravante (Reinaldi) 177 .
JURISPRUDENCIA
Naturaleza: No es una mera agravante general, sino que esta repercusin sobre la magnitud de los marcos punitivos
establecidos en los delitos de la parte especial y las leyes complementarias, se produce por la incorporacin de una
modalidad tpica de ejecucin de un delito violento (uso de arma de fuego), no contemplada por aquellos.... en el delito
de homicidio con armas de fuego... las penas se aumentan en esta ley... (Trib. Superio de Justicia de Crdoba; sala penal,
causa nro. 106.446, N., V:H:, 27/8/03).
*Artculo 41 ter: Las escalas penales previstas en los artculos 142 bis y 170 de este Cdigo podrn reducirse
en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo respecto de los partcipes o encubridores que, durante la
sustanciacin del proceso o antes de su iniciacin, proporcionen informacin que permita conocer el lugar
donde la vctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partcipes o encubridores del
hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento. En caso de corresponder prisin o reclusin
perpetua, podr aplicarse prisin o reclusin de ocho (8) a quince (15) aos. Slo podrn gozar de este
beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes identificasen.
Modificado por: LEY 25.742 Art.2 ( Artculo incorporado, B.O 20/06/2003)
DOCTRINA
La norma, que implica un grave retroceso en cuanto a las garantas constitucionales que el imputado tiene en juicio,
crea la figura del delator. El marco de referencia est dado por los artculos 142 bis y 170 del Cdigo Penal.
Si bien es aplicable esta disposicin a todos los que intervienen en la comisin del ilcito, la misma no abarca a los
encubridores.
Breglia Arias y Gauna sostienen con razn- que los jueces no tienen la obligacin, sino la facultad, de fijar penas
dentro de las escalas reducidas previstas (40 y 41 del C.P.) teniendo en cuenta la naturaleza, oportunidad, utilidad e
importancia de la informacin. La informacin debe permitir conocer: a) lugar del cautiverio de la vctima aun privada de
libertad; b) identidad de otros partcipes o encubridores; c) cualquier otro dato que posibilite el esclarecimiento del hecho.
El aporte deber efectuarse durante la sustanciacin del proceso o antes de su iniciacin 178.
El diseo de la norma apuntala la efectividad del dato por lo que un error o equivocacin (aunque involuntario) no lo
har pasible al delator del beneficio.
*Artculo 41 quater: Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo sea cometido con la intervencin
de menores de dieciocho aos de edad, la escala penal correspondiente se incrementar en un tercio del
mnimo y del mximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo. Modificado por: LEY
25.767 Art.1 (Artculo incorporado, B.O 01/09/2003)
DOCTRINA
Se detecta prontamente que la agravante intenta resguardar la integridad de los menores. Conforme los nuevos
paradigmas de proteccin integral en pos del inters superior del nio la norma es plausible en su intencionalidad
aunque sobre ella lluevan cuestionamientos dogmticos.
Su estructura se funda en el hecho que una persona mayor de 18 aos se sirve o simplemente interviene con un
menor de 18 aos en un evento criminal. Obviamente debe existir un mnimo acuerdo entre ambos en pos del objetivo en
comn, lo contrario sera quebrantar las reglas de la participacin.
La palabra mayores se entiende como mayores de 18 aos. La agravante funciona cuando han intervenido
menores de 18 aos de edad, de all que no resulta imperativo, necesario y/o excluyente que se hayan utilizado a stos.
Se ha generado ms que un problema interpretativo con la palabra mayor. Bruzzone expuso que la mayora de edad en
nuestro ordenamiento se alcanza a los veintin aos179
Aunque la norma no lo aclare, la cuestin no abarca al menor que interviene con otro menor. Por ejemplo: no se le
puede aplicar a quien tiene 17 aos y comete un delito con otro menor de 17 aos.
176

Barber de Riso, Mara Cristina; Arma de fuego y poltica criminal; Revista: Pensamiento penal y criminolgico, ao III, nro. 5,
2002, Crdoba, Ed. Mediterrnea; ps. 99/118.
177
Reinaldi, Vctor; Delincuencia Armada, Crdoba, Mediterrnea, 2002, ps. 99 y siguientes.
178
Breglia Arias Gauna; Cdigo Penal Comentado, 5ta. Edicin, Bs. As., Astrea, 2003, ps. 371.

Hay que reconocer que la disposicin legal no ha indicado ningun aspecto subjetivo en el autor a tener en cuenta
(como puede ser a sabiendas o conociendo), por lo que una correcta hermenutica de tilde teleolgico deber girar en
torno a la aceptacin objetiva del texto. Dicho esto en palabras simples significa que el legislador, tal vez inmerso en la
premura de este tipo de normas mediticas, ha hecho caso omiso a sealar que el mayor debe conocer que se trata de un
menor. Esta omisin genera de por s un debate dogmtico en cuanto a la posicin que sobre el error y el dolo se tenga.
JURISPRUDENCIA
Intervencin: La agravante de pena contenida en el art. 41 quter del Cd. Penal en el caso, por el delito de robo- se
aplica a todos los partcipes del ilcito mayores de 18 aos, y no slo a aquellos que hayan utilizado menores tal edad para
delinquir o los hayan instigado a ello, pues tal precepto establece claramente su aplicacin cuando el delito es cometido
con la intervencin de menores de 18 aos de edad (CNCrim. Y Correc., sala V, 19/04/04, carat.: Prez, Daniel y otros).
TITULO VI
TENTATIVA (artculos 42 al 44)
ARTICULO 42. - El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo 44.
DOCTRINA
La tentativa es, en el marco de la temporalidad de ejecucin del delito, el nivel ms bajo de imputacin penal. Puede
decirse que es desde donde el sistema punitivo comienza a reprochar la conducta rproba, porque la intencin criminosa
se corporiza en acciones individualizables en su exterioridad, afectando bienes jurdicos que han sido objeto de proteccin
legal. Antes de ello, es decir, en las etapas del iter criminis que se mantienen en la interioridad del sujeto, el principio de
reserva del art. 19 de la C.N. sostiene la no punibilidad, sabia e inveterada herencia del llamado derecho penal liberal del
iluminismo. Es en esta etapa externa del iter criminis, donde para caracterizar la tentativa se requiere una actividad que
supere la preparacin del delito, es decir, alcanzar lo que se conoce como etapa de ejecucin. All la tentativa surge con la
intencin de cometer un crimen, ejecutndose actos exteriores que tienen por objeto la consumacin de ese crimen,
rezaba el Proyecto Tejedor.
La tentativa es el comienzo de la ejecucin de un delito determinado, que se detiene en un momento anterior
a su plena consumacin, precisamente por causas ajenas a la voluntad del autor. La tentativa de delito es una accin
objetiva y subjetivamente tpica del respectivo delito, aunque a la vez diferente, en funcin de un dispositivo amplificador
de la tipicidad que permite captar la accin en su dinmica desde el comienzo de su ejecucin y hasta que se completa la
tipicidad de delito (consumacin), dice Zaffaroni 180 en su ltima obra.
Segn nuestro articulo 42 no existe el delito independiente de tentativa, sino que por su ubicacin
intrasistemtica, este instituto en principio- se aplicara a todos los delitos dolosos, como una extensin del tipo, o como
enseaba Nez: una ampliacin de la imputacin delictiva perfecta que el delito representa. No hay delito de tentativa,
sino tentativas de delitos.
Nuestro ordenamiento jurdico se inclina por la frmula del comienzo de ejecucin, al tratar de delimitar el
instituto de la tentativa o conato. El que ... comienza la ejecucin..., es quien traspasa la frontera de los actos
preparatorios e inicia la fase ejecutiva, entonces se tiene que advertir una ejecucin parcial o total no seguida de
consumacin, y una voluntad de consumacin, as como la ausencia de desistimiento voluntario 181.
En un brillante trabajo doctrinario, Nelson Pessoa insiste en que lo que hay que determinar es el acto
productor de la finalidad, porque esta nocin nos permitir trazar con seguridad el lmite entre lo punible (tentativa) y lo
impune (acto preparatorio)182.
Welzel deca que en la tentativa el tipo objetivo no est completo, mientras que tiene un tipo subjetivo de un
delito consumado; es decir que existe una manifestacin delictiva con dficit en el tipo objetivo. Pero Ral Zaffaroni ensea
que en la tentativa tanto el tipo objetivo como el subjetivo se encuentran incompletos, porque ninguno de los dos se
termin de realizar en la praxis. Al igual que un delito doloso de peligro, tiene un injusto de menor contenido que en un
delito doloso de lesin, no slo por la objetividad de la lesin, sino adems porque el dolo tampoco alcanza su pleno
desarrollo.
Oportuno es recordar que Welzel admita la existencia de dolo eventual en la tentativa.
Nuestra legislacin pena la "ejecucin y consumacin" de un delito, liberando de castigo criminal a los
llamados actos preparatorios. Quienes se enrolan en la doctrina clsica de la tentativa dicen que "la imputacin delictiva
perfecta que tiene por objeto un delito consumado, encuentra su fundamento poltico en el dao del derecho que protege
la respectiva pena. Por su parte, la imputacin delictiva imperfecta , que tiene por objeto la ejecucin delictiva sin
consumacin del pertinente delito, tiene ese fundamento en el peligro efectivo de aquel dao 183.
Se ha intentado con distintas mximas conceptuar este fundamento, refirindose a: el "peligro corrido" por el
bien a proteger; la "voluntad contraria al derecho"; la "peligrosidad del autor"; "alarma social"; "puesta en peligro
abstracto"; "voluntad hostil al derecho"; etc. Obviamente segn la tesis a la cual se adhiera en pensamiento, se estar a tal
o cual postulado, aunque de buen cuo doctrinario es creer, que la tentativa pone en peligro de dao o en peligro de
peligro (efectivo o abstracto) los bienes jurdicos que el derecho en su totalidad protege, y de all que deba atribursele una
extensin de la imputacin delictiva, obviamente degradada por el menor cargo de criminosidad que resulta de la no
consumacin.
179

Avaca, Diego; Quines son mayores para el artculo 41 quater....?; en La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal;
30 de Agosto de 2004, ps. 25.
180
Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar A.: Derecho Penal, Parte General, 2 edicin, Ediar, Bs. As., 2002.
181
Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, Parte General, 4 edicion, PPU , Barcelona, 1996.
182
Pessoa, Nelson; La tentativa, Buenos Aires, 1998, Editorial Hammurabi; ps. 26.
183
Nez, Ricardo: Tratado de derecho penal, p. 312, Lerner, 1978.

Segn Alccer Guirao la tentativa es punible porque desautoriza la vigencia de la norma; es decir, porque
quebranta la expectativa de seguridad del ciudadano en cuanto a la indeminidad de sus bienes jurdicos.
La teora clsica u objetiva, tomaba como punto de partida el lesionar o poner en peligro un bien jurdico digno
de proteccin. Obviamente si no hay riesgo alguno, no deviene el castigo. La teora subjetiva indica que lo castigado es la
conducta en s misma, en tanto es una rebelin contra el orden normativo: es la voluntad contraria a derecho lo que se
pena (Von Bury). La teora eclctica asienta la punicin en la voluntad antisocial del hechor. A su rebelda, se suma, la
conmocin al ordenamiento jurdico, lo que de suyo genera inseguridad jurdica (Welzel, Jescheck). Lo que buscan estas
ltimas teoras es disfrazar de pretendida tutela a bienes jurdicos meras desobediencias administrativas o de criterios de
moral subjetiva184.
Diferente es la posicin aportada por Marcelo Sancinetti, quien plantea la plena punibilidad para la tentativa
acabada, ya que elimina el dato naturalstico de la consumacin.
La tentativa reconoce como estructurales tres elementos: el intencional, el comienzo de la ejecucin, y la no
consumacin involuntaria. En cuanto al elemento intencional, se descuenta que la tentativa slo funciona como
anticipacin punitiva en los casos de delitos dolosos, ya que se ha dicho que la culpa es subjetivamente incompatible con
la intencin exigida por la tentativa, y resulta excluida porque la responsabilidad culposa exige un resultado 185.
El sector doctrinario denominado "finalista", pretende inferir el concepto general del dolo, de la misma nocin
de tentativa, precisamente por la frase "fin de cometer un delito determinado" -y de all que se torne un imperativo
extenderse en este tpico-. A falta de resultado en una accin ilcita, se introduce la idea de "peligro", que slo constituye
un ilcito bajo el presupuesto de que existiera el dolo de lesin. El peligro depende que el autor tenga dolo -al decir de
Sancinetti: y un dolo que vaya ms lejos que el peligro-, y esto se da de bruces con el criterio objetivista, resurgiendo as la
idea subjetiva de la tentativa. All es donde Welzel lanza su "argumento": si el dolo era un elemento del ilcito en la
tentativa, tambin tena que serlo en el delito consumado; el resultado no poda hacer "saltar al dolo de lugar sistemtico".
Inclusive los post-finalistas reafirman el dogma de "identidad" entre el dolo de la tentativa y el dolo de la consumacin,
situacin sta que no ha producido consecuencias en la teora de la imputacin objetiva, en materia de tentativa,
reafirmando que la fuerza de la imaginacin nomolgica del individuo es la instancia fundante de la punibilidad .
Esta corriente (finalista), buscando un dolo desvalorado, se aferra a la norma impuesta por el art. 42 del C.P .,
dando cuenta de un dolo sin relacin con la antijuridicidad y, en ms, se apuntala al art. 35 del C.P. (exceso de lmites
impuestos por la ley) demostrando que el dolo puede existir aunque se de error en la antijuridicidad y que -como se dijodebe tratrselo, como un dolo desvalorado en el tipo.
Tentativa acabada: Hay tentativa acabada cuando el autor comienza la ejecucin de un delito determinado, y
agota todas y cada una de las acciones tendientes a consumar el ilcito y, a pesar de ello, no logia el resultado. Aqu se
realizan la totalidad de los actos consumativos exigidos por el tipo sin poder lograrse la consumacin del hecho.
Se llama tentativa inacabada a aquella en virtud del cual, el autor comienza la ejecucin de un delito
determinado y en el transcurso del "iter criminis" sobreviene un elemento impeditivo imprevisto, que interrumpe la
conducta, frustrando el resultado. En este caso, no se ha podido completar el ciclo evolutivo por un acontecimiento que
trunca al accionar del autor.
Bacigalupo enseaba: Hay tentativa acabada cuando el autor, segn su plan, haya realizado todos los actos
necesarios para que se consume el delito, faltando solamente a partir de ese momento la produccin del resultado. Por el
contrario, estaremos frente a una tentativa inacabada cuando, segn el plan del autor, el resultado debe alcanzarse por
varios hechos sucesivos y en el momento que se la considera, restan por cumplir actos necesarios, para que se pueda
producir el resultado.
Desde el punto de vista subjetivo-normativo, en la tentativa inacabada, la consumacin se encuentra mutilada,
es una "esencia delictiva defectuosa", o al decir del finalismo: "un fragmento del dolo".
Ya en el plano de la polmica, se ha referido que la tentativa inacabada tiene como caracterstica que el
actuante lleva a cabo, slo en parte, los actos de ejecucin decididos, que l considera al menos necesarios para la
realizacin del tipo.
Nuestro cdigo no distingue entre delito tentado y frustrado, o bien entre "tentativa remota, prxima y delito
frustrado", situacin que por cierto existe en la legislacin comparada, notndose un avance al eliminar la diferencia, por
ejemplo en Espaa. De all que la entelequia del "arrepentimiento eficaz" o tambin llamado "arrepentimiento activo, que
refiere al delito frustrado o tentativa acabada, se pueda interpretar extensivamente de la norma impuesta por el art. 43 del
Cdigo Penal para algunos autores.
Ya en contradiccin con el pensamiento precedente, se sostiene que la tentativa acabada no tiene asidero en
nuestra legislacin, pero a pesar de ello, puede considerarse con un razonamiento "a fortiori" que si hay tentativa con un
comienzo de ejecucin tambin la hay cuando la conducta del autor va ms all de ese comienzo. Si se han realizado todos
los actos para que ello ocurra, obviamente la conducta es todava tentativa si no se ha logrado la consumacin por causas
ajenas al esfuerzo del sujeto activo.
Aunque depende en la doctrina que se est enrolado, para determinar la graduacin de la pena, "prima facie"
la tentativa acabada registrara mayor pena (art. 40,41, 42 del C.P.). Sancinetti ensea que es necesario comprender la
razn por la cual una tentativa ejecutada de modo completamente razonable, no debe tener ninguna atenuacin en
comparacin con un hecho consumado. Tampoco hara falta una modificacin legal, debe caer en la escala del delito
consumado: "si la tentativa se realiza bajo la representacin de un marco de riesgo completamente razonable y es
ejecutada tambin de modo humanamente eficiente, no se justifica ninguna atenuacin de la pena, y la pena concreta
individualizada debe caer dentro de la escala que le correspondera a un delito consumado", en otros trminos, esto se
aplica cuando "el fracaso no es imputable al autor". En los Estados Unidos, las penas varan segn el Estado que se trate, y,
aunque predomina la idea del grado menor delictivo, el Cdigo Penal modelo (seccin 5.05) acepta que la pena en los
casos de tentativa puede llegar a la mxima del delito -salvo el caso de pena capital o , felonies de primer grado.
Se debe a Romagnosi la aceptacin del delito frustrado (tentativa acabada) en la ciencia penal, como un
perodo ms avanzado dentro del camino del delito. Gustavo Labatut Glena, ilustra as en lo referente a los elementos
estructurales de la tentativa acabada: a) la conducta del agente, representada por la ejecucin de todos los actos
necesarios para que el delito se consume, apelando al criterio objetivo (aqu el autor citado indica la presencia de un
sofisma, pues si se ha puesto todo lo requerido para la produccin de determinado fenmeno, no se ve porque ste no ha
184
185

Zaffaroni, Op. cit. Pg.


De la Ra, Jorge: Cdigo Penal Argentino, Desalma, Bs. As, 1997. 2 edicion. Pg. 744.

de realizarse, de lo que se deduce , la nsita negacin que lleva esta idea) y b) falta de consumacin por causas
independientes de la voluntad del sujeto. Concluye diciendo: "Tentativa y frustracin son delitos imperfectos; pero la
imperfeccin de la primera radica en la accin, y la de la segunda, en el resultado".
Sin hesitacin podramos afirmar que la tentativa acabada o inacabada son slo estadios, de un iter criminis
ms o menos desarrollado, que expresa objetivamente su voluntad hostil al derecho, y que sirve para que el juzgador
valore en ms o en menos la pena a aplicar. Ya en una segunda consideracin esta diferencia va a tener en el continente
del desistimiento voluntario una trascendental importancia.
JURISPRUDENCIA
Concepto: para que la tentativa de un delito quede acreditada, es necesaria la concurrencia de tres recaudos: la intencin
manifiesta, es decir la existencia del dolo o elemento subjetivo, un comienzo de ejecucin evidenciado por actos materiales
constitutivos del elemento objetivo, y la falta de consumacin por circunstancias ajenas a la voluntad del agente que se
haba propuesto cometer el delito. SCJ de Mendoza, 23/3/88, Fiscal c/A., A. s/abuso de armas, LD Textos.
Acto preparatorio: no basta para la existencia de tentativa la presencia de una voluntad dirigida a la realizacin del delito,
ni siquiera la de hechos externos reveladores de esa voluntad; debe examinarse el ncleo del verbo tpico y si
efectivamente hubo comienzo de ejecucin. En lugar de poder sostenerse que el imputado iba a comenzar, poder afirmar
que iba a terminar, ello no implicara la existencia de acto ejecutivo y no mero acto prepratorio. CNCCorr., sala V,
22/3/2001, A. C., V. H., c. 15.652.
ARTICULO 43. - El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
DOCTRINA
El desistimiento voluntario, es cuando la circunstancia por la que no se consuma el delito tentado, no es
ajena a la voluntad del sujeto activo, sino que nace de su propia determinacin. Funciona en la estructura de la punibilidad
como una causa personal de exclusin de la pena (Zaffaroni), aunque algunos doctrinarios opinen que se trate de un
supuesto de atipicidad (Fontn Balestra) o una excusa absolutoria (De la Ra). Lo cierto es que la doctrina nacional y
extranjera ha pretendido ubicar este instituto en todos los estratos de la teora del delito, y an fuera de ella. Es que la
teor clsica tradicional ha tenido como estandarte la no punicin de la tentativa desistida voluntariamente.
Inteligentemente se propone liberar de pena, al autor que ya en el derrotero del crimen, cambia de idea y de actitud, y
salva el bien jurdico que primigeniamente haba comenzado a atacar. 186
Hay en Zaffaroni una suerte de evolucin doctrinaria en el ao 2000 al decir que a pesar que la ley parece ser
clara que slo opera sobre la punibilidad (carece de pena el autor de la tentativa), el desistimiento que opera sobre una
tipicidad en curso la revoca, pues modifica la configuracin del hecho: el desistimiento cancela el peligro de lesin, y por
ende, se trata de una etapa posterior atpica 187.
De ms est aclarar, que slo funciona cuando todava el delito no ha cruzado el lmite de la consumacin,
frente al cual no hay retorno posible con un acto de voluntad contrario a la determinacin criminosa. Y adems, cuando se
comprueba que es un acto voluntario, que el detenimiento del accionar delictivo no es causado por la voluntad de un
tercero ni por el fracaso del propio actuar. Visto de esta manera el desistimiento tiene como presupuesto elemental que el
hecho haya quedado en la etapa de tentativa, es decir que no haya afectado el bien jurdico (tesis mayoritaria).
Hay distintas teoras que iluminan el firmamento del desistimiento. En sentido pedaggico pueden distinguirse
en teoras jurdicas, donde tentativa y desistimiento son un hecho unitario y teoras poltico criminales que intentan
perdonar al autor que desiste.
Como bien ensea Vidal el desistimiento slo beneficia al delito que perdura como tentativa. La razn es
sencilla pero contundente: No se puede desistir de lo consumado pero s de la tentativa (aclara el autor que existen
excepciones pero fuera de ellas el desistimiento no beneficia otros delitos consumados en el iter criminis) 188
JURISPRUDENCIA
Desistimiento: debe considerarse vigente el dolo delictual del imputado si aqulla advierte la maniobra delictiva sin haber
mediado desistimiento por parte de ste, el cual requiere para su configuracin que el actor lo realice voluntariamente y
que, adems, en el supuesto ms avanzado del iter criminis evite el resultado ilcito al que se encaminaba su conducta.
CNCCorr., sala I, 14/8/2000, C., O. E. y otra, DJ 2000-1-479.
Tentativa de homicidio: Resulta improcedente considerar como desistimiento voluntario del delito de homicidio la
circunstancia que el imputado luego de haber disparado a su vctima y alejarse del lugar, regresara a prestarle ayuda, por
cuanto el dominio del hecho qued fuera de su control al alejarse luego de cumplimentar el plan elaborado, siendo su
ulterior actuacin un elemento que no integra el hecho penal (Cpenal, Rafaela, 11/07/02, causa nro. 106.615, carat.:
Flores, Facundo, en L.L., suplemento penal, 28/11/03, ps. 74).
En definitiva como bien explica Reyes Alvarado los requisistos necesarios para otorgar validez al desistimiento son la
voluntariedad y la libertad de la determinacin de actuar 189
Voluntariedad: la conducta del imputado de no haber consumado el ilcito, por cuanto mantuvo un forcejeo con el
damnificado luego del cual retrocedi, guard el arma y se retir del lugar, no se traduce en un desistimiento voluntario, ya
que el suceso no se consum por causas ajenas a su voluntad, ante la inesperada reaccin de la vctima, que imposibilit
concretar el plan tal lo planeado. CNCCorrec., sala VI, 20/9/2001, m., G. G., c. 17.340, BCNCyC, 2001.
186

Parma, Carlos, La tentativa, Ed. Jurdicas Cuyo,. 1996, p. 43.


Zaffaroni, op. cit. , pg. 838.
188
Vidal, Humberto; Desistimiento; Crdoba, Lerner, 1989, Opsculos de derecho penal y criminologa, nro. 35; ps. 41 y 42.
189
Reyes alvarado, Yesid; Tentativa y desistimiento; Revista Canaria de Ciencias Penales, nro. 1, Julio de 1998, Espaa, ps. 67.
187

ARTICULO 44. - La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de
un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de la tentativa ser reclusin de
quince a veinte aos. Si la pena fuese de prisin perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a quince
aos. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal
o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
DOCTRINA
Preliminarmente es oportuno advertr que existen dos criterios en cuanto a la apreciacin de la pena que debe
tomarse como base para el mentado cmputo de la tentativa. Producido ya el hecho delictivo, si se toma la pena que el
cdigo indica para este delito estaremos a lo que se ha venido a llamar pena en abstracto. Por el cntrario, si el juez realiza
una entelequia e imagina la pena que le correspondera al agente siempre en base a la plataforma fctica dada-, en caso
que haya consumado el delito, y de all se proyecta al cmputo, estamos en presencia de lo que se denomina pena en
concreto.
Pena en abstracto: Tesis de Nuez: los postulados de este autor ensean : disminuir en un tercio el mnimo a la mitad del
mximo de la pena. Sus dichos llevan por fundamento la propia redaccin que ilustra el libro segundo del C.P. All se
indica, que el mnimo precede al mximo en todas las escalas. Al afirmar este pensamiento, se salva la incongruencia de
admitir que un delito penado con priin perpetua tenga menos penas que otro castigado con prisin temporal de 25 aos.
Conforme la regla que establece el presente artculo, la tentativa si corresponde a un delito que es penado con pena
perpetua de libertad, ser reprimida con reclusin de 15 a 20 aos y prisin de 10 a 15 aos. En caso de pena divisible, a
la tentativa corresponder como mnimo 2/3 del que le corresponde al delito consumado y, como mximo, del mximo a
este correspondiente. As para el homicisio, ser de 5 aos y 4 meses a 12 aos y 6 meses. Dentro de estos lmites la
individualizacin se efecta conforme a las reglas del art. 41 del CP. Copiosa doctrina avala y sustenta este criterio.
Tesis de Gonzlez Roura: ste autor encabez la tendencia que domina la jurisprudencia nacional y de la provincia de
Buenos Aires. El mtodo escogido tiene el siguiente apotegma: la reduccin se impondr en la mitad del mnimo a las dos
terceras partes del mximo de la pena, buscando de esta manera llevar la pena al mximo posible (dos tercios) y al
mnimo posible (la mitad). Esta tendencia de antiguo cuo, recientemente ha logrado su feetback a travs del caso Veira,
por lo que se ha consolidado como criterio de la Corte Suprema de Justicia. Es en el ejemplar fallo que dicta la Cm. Nac. de
Casacin Penal, en la causa caratulada Villarino, Martn y otro, donde se introduce un verdadero oasis intelectual, que
irradia luz en el oscuro debate del cmputo de la tentativa, imponiendo como primordial consecuencia, mayor seguridad
jurdica.
El delito imposible: Cavallero enseaba que el delito imposible es una tentativa, con todos los caracteres tpicos, punible
por la impresin en la comunidad y la perturbacin del bien jurdico que produce, en la cual, apreciado ex ante, el
accionar del autor (medios) tiene nula o mnima posibilidad de realizacin del fin propuesto, por presentar un error vencible
acerca de la idoneidad del comportamiento 190. Vase que aqu el autor considera que su conducta es punible, en tanto en la
tentativa inidnea el autor cree errneamente que ha cumplido un elemento que en la realidad estaba ausente y por ende
no poda perjudicar. Para algunos autores entonces el delito imposible siempre es impune, al igual que la tentativa irreal
(Donna). Nez deca que en el delito imposible los actos ejecutivos de la finalidad delictiva del autor (ignorados por ste)
son inidneos para consumar el delito.
Tentativa inidnea: Para la mayora el eje de discusin est en la posibilidad de afectacin o no del bien jurdico protegido
(Roxin). De esta manera esta tentativa inidnea (como tambin el delito imposible) sera no punible. Una minora
entiende que lo que se ha afectado igual es la confianza en la norma precisamente porque se menoscaba la expectativa
que los ciudadanos tienen sobre la seguridad de sus intereses (Jakobs).
La tentativa inidnea entonces no tiene ninguna posibilidad cierta de conducir a la consumacin del delito. La cuestin
est dada porque el medio, el objeto o el sujeto no tiene idoneidad suficiente para consumar el hecho.
La tentativa en la omisin es siempre inidnea, puesto que lo nico que aporta el sujeto omitente al suceso externo, es
precisamente su omisin que se constituye en causa no obstativa a dicho suceso, ms no tiene fuerza causal positiva
(como s la accin), por ende no puede modificar la direccin causal de dicho suceso 191
JURISPRUDENCIA
Pena en abstracto: la pena en abstracto para el caso de tentativa queda fijada en los dos tercios y la mitad del mximo, por
lo que tal forma de reduccin de la pena favorece al encartado en aquellos aspectos vinculados a la solicitud de libertad
condicional y de la suspensin del juicio a prueba y acortando los plazos sealados por el Cdigo sustantivo para la
prescripcin de la accin penal. SCJ de Mendoza, 22/11/95, Fiscal y actor cvil c/E., J. D. s/homicidio en grado de tentativa,
LD Textos.
Pena en concreto: para la determinacin de la pena en los casos de tentativa se debe reducir un tercio del mnimo y la
mitad del mximo, y en la escala que resulta, aplicar la pena que se estima justa al cso concreto. SCJ de Mendoza, 9/12/96,
Fiscal c/A. F., C. S/exacciones ilegales en grado de tentativa, LD Textos.
Delito imposible: El delito imposible se da cuando la accin tpica, a cuya ejecucin tiende el designio del autor, no puede
ejecutarse por la inidoneidad de origen de los medios empleados para realizarla o por la inidoneidad de igual carcter o la
inexistencia del objeto pasivo material sobre el que se emplea. Podra tambin decirse que la diferencia entre la tentativa y
el delito imposible reside en que el impedimento propio de la primera es eventual, mientras que en el segundo es
permanente porque de antemano existir un vicio de origen en la relacin causal entre la accin y el resultado....Cuando
una accin resulta atpica, no puede ser atrapada en las previsiones del art. 44, ltimo prrafo, del cdigo sustantivo....Habiendo quedado acreditado en la sentencia impugnada que los damnificados pactaron con el imputado la renovacin de
190
191

Cavallero, ricardo; El delito imposible; Buenos Aires, Editorial Universidad, 1983, ps. 142.
Villar, Mario; La estructura de la omisin y su tentativa; en Lecciones y Ensayos nro. 53, ao 1989, ps. 183.

los pagars sin incluir los intereses que devengaren en el futuro y que iniciaron -ante la falta de pago posterior- la accin
ejecutiva para efectivizar su cobro, situaciones que implican la ausencia de uno de los elementos del tipo objetivo del delito
de estafa, cual es la disposicin patrimonial constitutiva del perjuicio, por lo que es irrelevante si el imputado desfigur o no
su propia firma .para frustrar dolosamente su ulterior cobro en un futuro juicio ejecutivo (CNCP, sala I, causa: Lpez
Donato, Jos; 28/03/03).
TITULO VII
PARTICIPACION CRIMINAL (artculos 45 al 49)
ARTICULO 45. - Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el
delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
DOCTRINA192
Nuestro Cdigo no da una definicin de autor, slo se limita a decir que ha tomado parte en el hecho, por lo que bien
puede deducirse (al igual que el art. 14, 1 del Cdigo Espaol) que los que ejecutan la accin tpica son autores,
obviamente los que coejecutan la accin tpica sern coautores.
Soler manifiesta que autor, es en primer lugar, el sujeto que ejecuta la accin expresada en el verbo tpico de la
figura delictiva, conforme lo refiere el C.P. en el art.45 cuando alude a los que tomasen parte en la ejecucin de hecho.
Comprendidos aqu tanto el sujeto que solo y por s ejecuta la accin, como los que la ejecutan directa y conjuntamente
con otros193. Nuez nos dice que el artculo 45 C.P. no se propone definir el autor del delito, sino a la coautora o pluralidad
de autores, siendo una regla de participacin criminal. NO obstante permite, deducir que autor es el que ejecuta el delito,
el que pone en obra la accin o la omisin definida por la ley. As cada tipo delictivo equivale a una forma de autora.
El autor puede ejecutar por s mismo el delito, con sus manos o valindose de cualquier instrumento (autor
directo)194.
Dentro del concepto de autor, para Fontn Balestra195 estn comprendidas: a) quienes ejecutan la acin tpica, los
que tomasen parte en la ejecucin del hecho quienes cumplen dichas acciones, actan solos o con la intervencin de otros.
La pluralidad de actores como exigencia del tipo - la llamada impropiamente participacin necesaria y b) Quienes se
valen de otra persona como instrumento. De modo que quien se vale de l acta como si fuera el nico ser humano que
participa en el hecho tpico. A estos autores mediatos dice que son aquellos que se valen de un inimputable o un inculpable
para cometer el delito. En la coaccin, lo mismo que en los casos de quien se vale de un inimputable o de un inculpable por
causa de error o ignorancia, la culpabilidad se traslada del que ejecuta objetivamente - materialmente la accin a quin la
ejecuta subjetivamente. Tambin apuntala como autor mediato a quien hace cometer a otro culposamente el delito,
porque con ello no se caracteriza la instigacin, que consiste en determinar dolosamente a otro a cometer un delito
doloso196. Por su parte Creus, define como autor a todo aquel que realiza la accin descripta por el tipo. 197
El problema fundamental se presenta en un hecho delictivo, a quin le pertenece el hecho?, cuando debe
imputrsele a un autor como suyo, en los casos donde existe una pluralidad de sujetos y se hace necesario recurrir a la
dogmtica jurdica para delimitar el autor y dems partcipes del hecho delictivo.
En ese campo dogmtico penal clsico existen teoras objetivas y subjetiva, en el intento de distinguir la autora y la
participacin. Distincin que refiere, Soler, reconocidas en el cdigo Penal en los art. 45 y 46 y que no solamente hacen a
la penalidad aplicable, sino a la separacin conceptual de varias normas de participacin y aunque se concluya, como lo
hacen algunas leyes, en la equiparacin de penas no significa que no existan diferentes maneras de participacin y que
no solo es punible aquel que por s produce la accin tpica que conduce el resultado tpico ( matar, apoderarse, engaar,
etc.,) sino adems otros sujetos que realizan otras acciones distintas de la accin tpica ( prestar el arma para que otro
mate, vigilar para que otro roba, etc.)198.
Diana Bernal practica un enjundioso anlisis del tema, diciendo: Seala Donna199: que para la determinacin del
concepto de autor existen dos caminos posibles: Se puede considerar autor a cualquier sujeto que haya cooperado de
algn modo en el hecho, sin hacer ningn tipo de diferencias entre los distintos aportes de los intervinientes. A esta
posicin responde el llamado concepto unitario de autor.
La otra alternativa es distinguir varias formas de intervencin segn el grado e importancia material de los aportes
realizados. Desde este punto de vista se procede a diferenciar al autor del resto de los partcipes, atribuyendo aquel
carcter slo a la figura central del hecho.
Si bien slo debe ser castigado quien realiza el ilcito tipificado como infraccin a la norma en los tipos penales, es
decir, quien aparece como el infractor natural de la norma, en caso de intervencin en el acontecer descripto en el tipo de
ms de una persona, para proceder a la determinacin de la autora, segn Maurach 200, desde una perspectiva material
puede considerarse autor a toda persona que de algn modo ha cooperado a la realizacin de un acontecer tpico; en
tanto, sobre la base de una diferenciacin de fondo de los diversos aportes de autora, es posible castigar como autor slo
192

Se ha tomado como base de este artculo un trabajo de Diana Bernal sobre Autora el cual se encuentra publicado en el libro El
pensamiento de Gnther Jakobs cuyo autor es Carlos Parma.
193
Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino; Tomo II; Buenos Aires, Editorial TEA, 1992; ps. 286.
194
Nez, Ricardo; Manual de Derecho Penal. Parte General; p. 235.Ed. Marcos Lerner. editora crdoba. 4 reimpresin.1987.
195
Fontn Balestra, Carlos; Derecho Penal. Introduccin y Parte General; ps. 422/23. Editorial Abeledo - Perrot. ao 1974.
196

Derecho Penal. Introduccin y Parte General. Carlos Fontn Balestra. Sic. ltimo prrafo p. 423. Editorial Abeledo Perrot. AO 1974.
Sinopsis de Derecho Penal. Parte General . Creus Carlos. Pag.156. Editora Zeus, Rosario. ao 1977.
198
Derecho Penal Argentino. Tomo II. Soler Sebastian.pag 283 Editorial Tes. 1992
199
Donna, Edgardo Alberto: La Autora y Participacin Criminal, Rubinzal-Culzoni, 1998, ps. 10. Ver: Diana Bernal, en El pensamiento
de Gnther Jakobs, Mendoza, EJC, 2001, ps. 224 y sig.
200
Maurach-Gssel-Zipf: Derecho Penal Parte General, T. 2, p. 285 y ss., Astrea, 1995.
197

a la respectiva figura central. Esto da lugar a dos posibilidades sistemticas: un sistema unitario, orientado exclusivamente
al autor y otro que distingue entre el autor y los cooperadores en el hecho.
La dogmtica jurdico penal ha recurrido tambin al concepto extensivo de autor, cuya principal funcin fue justificar la
llamada autora mediata. Conforme a este concepto, ya sea atendiendo a la causacin de un resultado como a la lesin del
bien jurdico, todo aporte ser bsicamente equivalente y consecuentemente, fundamentar la autora. Solo desde el punto
de vista del derecho positivo deben reconocerse causas limitadoras de la punibilidad que permiten reducir la pena de
algunos partcipes.
Por otra parte, en la actualidad es dominante el concepto restrictivo de autor, que parte de la idea de que los tipos de
la Parte Especial solo describen el comportamiento del autor y la responsabilidad de los partcipes en el hecho cometido
por aqul se caracterizan como causas de extensin de la punibilidad. De tal modo, las teoras de la autora y la
participacin deben caracterizar al autor y adems establecer los fundamentos que permiten una extensin de la
punibilidad a personas que no han realizado acciones de autora, sino, simplemente, tomado parte en el hecho del
autor201.
Distintas teoras: causacin y finalidad
Existen diversas concepciones tericas que pretenden responder a la pregunta Quin es autor y quin es partcipe?,
partiendo todas de que autor es el que ha ejecutado la accin tpica.
As, la teora formal-objetiva, ligada al concepto restrictivo de autor distingue al autor del partcipe segn el aspecto
exterior de los respectivos comportamientos, o sea, segn si la accin se puede subsumir lgico-formalmente bajo el tipo
penal. Ello responde al momento histrico en que se desarroll, dado que en el sistema reinante en la poca, no era posible
introducir en el nivel de la tipicidad elementos subjetivos reservados exclusivamente para la culpabilidad.
El desenvolvimiento de la teora del delito concluy con la imposibilidad de sostener una concepcin puramente
objetiva de la autora, al dar lugar en el tipo penal a los elementos subjetivos del tipo, adems de no ofrecer una respuesta
a los casos de autora mediata, como tambin en los casos de delitos especiales propios, siendo necesario, para solucionar
dichos problemas, recurrir al concepto extensivo de autor que considera autor a aquel a cuyo comportamiento se
reconduce una lesin de intereses tpicos, cualquiera sea la configuracin exterior de su conducta 202.
Por su parte, la teora subjetiva, partiendo de la teora de la equivalencia de las condiciones, sin distinguir entre causa
y condicin, se apoya, por un lado, en la direccin de la voluntad del partcipe, quien, a diferencia del autor que acta con
voluntad de ser autor (animus auctoris), acta con animus socii. En otra variante se recurre al criterio del inters, cuando la
voluntad del autor se identifica con el inters en la ejecucin del delito, lo que no tiene explicacin cuando el principal
partcipe acta con motivos altruistas. Por ello, los modernos partidarios de la teora subjetiva consideran que la voluntad
de dominio del hecho demuestra ms eficazmente la existencia de inters en el resultado, acercndose as a la teora
material-objetiva.
Las teoras material-objetivas procuran establecer el sentido de la intervencin de varias personas atendiendo a
criterios de contenido, o sea, que van ms all de la forma misma del comportamiento, siendo la ms significativa la del
dominio del hecho cuya frmula ms aceptada expresa: el dominio del hecho se debe manifestar en una configuracin real
del suceso y quien no sabe que tiene tal configuracin real en sus manos carece del dominio del hecho.
La teora del dominio del hecho seala que el hecho tiene una fuerte dependencia del elemento subjetivo, siendo
preciso sealar que, al igual que la accin tpica y contraria a la norma, la autora tambin se compone de elementos
objetivos y subjetivos. Desde el punto de vista objetivo consiste en tener en las manos el acontecer tpico y as es autor
quien maneja la causalidad, siendo el dominio del hecho un elemento objetivo necesario de autora en los hechos punibles
dolosos en todas sus formas203. Subjetivamente, es necesario que el autor tenga dolo de autor, o sea, voluntad del dominio
fctico del hecho. El dominio del hecho se manifiesta tambin cuando el partcipe domina la voluntad de otro, que realiza la
accin tpica (instrumento), sea que este dominio de la voluntad tenga lugar mediante coaccin, por aprovechamiento del
error del otro, por su incapacidad de culpabilidad, o porque se utilice un aparato de poder, etc..
Es posible atribuir el dominio del hecho a distintas personas respecto de la misma lesin de un bien jurdico, como
asimismo el dominio del hecho por una persona que ejerce una poderosa coaccin psquica no puede excluir el dominio del
hecho de quien acta en forma directa, lo que tiene considerables consecuencias para la determinacin de la autora
mediata y la coautora.
En consecuencia, para sostener la autora, es necesaria la concurrencia de ambos elementos: a) objetivo: dominio del
hecho y a) subjetivo: voluntad de dominio del hecho.
De all que, la voluntad de dominio del hecho unida a un dominio objetivamente inexistente, conduce a una tentativa (error
de tipo al revs); y la ausencia de voluntad, existiendo dominio objetivo del hecho lleva a un error de tipo excluyente del
dolo.
La teora del dominio del hecho permite entonces fundar distintas formas de autora: 1) autora inmediata, directa o
por mano propia, a la cual se adecua la redaccin de los tipos legales; 2) autora mediata o por mano ajena, en la cual el
autor acta mediante la utilizacin de un instrumento humano; 3) coautora, o sea la realizacin consciente y querida por
varias personas, mediante el co-dominio funcional del hecho por divisin consentida del trabajo.
Es la teora del dominio del hecho la que mejor fundamenta el concepto de autor frente a otros conceptos ms
restringidos que slo atienden a la idea de ejecucin del hecho. Porque el autor de un delito es el que realiza el tipo penal
dominando su ejecucin, que puede efectuar por s mismo (autora directa o inmediata), conjuntamente y de acuerdo con
otros (coautora) o a travs de otro (autora mediata). Si se habla de autora de un tipo es preciso hablar de ejecucin y de
dominio, pero el concepto de autor lo debemos buscar en la relacin de dominio y no en la de ejecucin, ya que sta, por s
sola, no fundamenta el conjunto de todas las formas de autora.
Las clases de autora vienen marcadas por la relacin entre dominio y ejecucin; as, en la autora directa o
inmediata el autor domina el hecho ejecutando por s mismo y de propia mano todos los elementos del tipo. En la autora
mediata y en la coautora los autores pueden o no ejecutar de propia mano elementos del tipo; lo que si deben es, en todo
caso, dominar la ejecucin del delito.
201

Cfr. Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal- Parte General, 2 Edicin, Hammurabi, 1999, pg.488/489.
Cfr. Bacigalupo, Enrique: op. cit., citando a Schmidt, Fesgabe fr Frank.
203
Sin perjuicio de las especiales consideraciones en lo referente a delitos especiales, delitos de infraccin del deber y delitos de propia
mano.
202

Es que el dominio se puede proyectar sobre la ejecucin a travs del dominio sobre la decisin, ya que en la
realizacin de un delito concurren siempre el dominio de la ejecucin y el dominio de la decisin, aunque sus portadores
puedan ser distintos sujetos. As la autora mediata se presenta cuando el sujeto de atrs tiene el dominio del hecho a
travs del dominio de la decisin de ejecutarlo. Esto significa que un mismo hecho puede tener un autor directo, cuando se
domina la ejecucin de la accin tpica realizada de propia mano, y un autor mediato, cuando se tiene el dominio de la
decisin de la ejecucin del tipo que realiza el autor directo.
Pero, en definitiva, como lo seala Roxin204, la cuestin fundamental estriba en el encuadramiento de la problemtica de
toda la teora de la participacin, ya sea en el tipo o en la culpabilidad, segn las distintas posiciones; en general se
consideraba una obviedad trivial el que la autora no significaba sino realizacin del tipo, obviedad slo aparente, ya que
la teora subjetiva nicamente podra fundamentarse dogmticamente considerando a la delimitacin entre autora y
participacin como problema de la culpabilidad.
El autor citado sostiene su encuadramiento en el tipo, en el injusto tpico, puesto que nicamente la comisin de la
accin tpica puede dar lugar a la pena por autora, en tanto que la disposicin interna del autor, su actitud, la intensidad
de su voluntad delictiva no revelada en acciones externas, etc., pueden tener relevancia en la determinacin de la pena,
conforme a criterios objetivos.
De all que sostenga el fracaso de la teora objetivo-formal, dado que el concepto de la realizacin del tipo no puede
limitarse en todos los supuestos a la realizacin de propia mano de los elementos de la figura penal, siendo posible
tambin realizar algunos tipos sirvindose de otro como instrumento autora mediata- o compartiendo la ejecucin con
otro coautora-.
De igual modo critica la teora subjetiva que se impona en la jurisprudencia alemana, al considerar irrelevante la
clase de aportacin externa al hecho desplazando la diferenciacin de autora y participacin al mbito de la culpabilidad y
de la determinacin de la pena, slo aceptable desde un Derecho Penal de autor, pero resulta incompatible con el Derecho
Penal del hecho.
Pese a su falta de fundamentacin terica, seala Roxin un giro evidente en la jurisprudencia alemana a partir de
1975, en la que el trmino voluntad del autor se va dotando progresivamente de contenido material mediante el criterio
del dominio del hecho, imponindose en las decisiones acerca de la autora directa y de la mediata.
As tambin las posiciones doctrinarias han asumido la teora del dominio del hecho casi en forma absoluta, an
con sus puntos controvertidos, como lo resalta el mismo Roxin 205, con lo cul Ya no es acertado afirmar que la teora de la
participacin sea el captulo ms oscuro y enmaraado de la ciencia penal alemana.
Es que el dominio del hecho se puede presentar de diferentes maneras: como dominio de la propia accin tpica, como
dominio de la voluntad de otro o como dominio funcional del hecho. Como refiere Jan Vallejo 206, el concepto del dominio
del hecho no es un concepto fijo, integrado por un nmero definido y limitado de elementos, en el que se pueda practicar
con relativa facilidad la necesaria subsuncin del hecho, sino un concepto abierto, en el que se contiene una descripcin y
un principio regulativo que habr de orientar la decisin judicial.
Objeciones de Jakobs: el ocaso del dominio del hecho
Se ha podido escuchar al Profesor Gnther Jakobs 207 sostener que el dominio del hecho no es el nico criterio para
la determinacin de la autora ya que junto a ste est tambin el deber especial, los delitos de propia mano y la
problemtica de los delitos de omisin, cuestionando la posibilidad de construir un concepto unitario de autor con un
dominio y un deber. Critica la solucin de Roxin a travs del concepto de figura central del suceso calificando sus
soluciones como mtodo dialctico, concluyendo que la atribucin normativa es de superior jerarqua que el dominio; ste
en todo caso determina la cantidad de una intervencin delictiva.
Es que, para Jakobs, la causacin de un resultado puede ser atribuida a un sujeto dentro del mbito de
responsabilidad o competencia de ste, y esto es un elemento normativo, ya que el dominio sin competencia no es de
inters ni jurdico-penalmente ni en los dems aspectos de la vida social. El mismo criterio debe tenerse en cuenta para
fundamentar la coautora, como tambin la autora mediata, sobre la que volver especficamente.
Autora mediata: asimismo, seala Hernndez Plasencia 208, que no est de ms tener una base legal, sobre todo para la
autora mediata cuando el instrumento realiza la accin tpica, que admita la posibilidad de realizar el hecho a travs de
otro que acta tpicamente, es decir, que tambin sea autor.
El Cdigo Penal portugus de 1982 distingue en los art. 26 y 27 entre autora y participacin. Conforme al
primero, autor es:
1.- el que ejecuta el hecho por s mismo
2.- (el que ejecuta el hecho) por intermedio de otro
3.- (el que) toma parte directa en su ejecucin de acuerdo o conjuntamente con otro u otros
4.- el que, dolosamente, determina a otra persona a la realizacin del hecho, aadiendo, desde que exista ejecucin o
inicio de ejecucin.
Segn Teresa Pizarro Beleza209, aunque el ordenamiento penal lusitano parece adoptar un concepto restrictivo de
autor, inspirado en el dominio del hecho con la inclusin en la autora de lo que llamaramos induccin, se aproxima a una
concepcin ms amplia, de raz causalista, en la que los inductores son verdaderos autores morales pero con carcter
accesorio al hacerla dependiente de una ejecucin iniciada por otro, con lo que se distingue del sistema legislativo alemn
que incluye a los inductores en la categora comn de partcipes.
204

Cfr. Roxin, Claus: Autora y dominio del hecho en derecho penal, 6 edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.,
Madrid 1998, pg. 666/667.
205
Cfr. Roxin, Claus, op. cit., pg. 671/675.
206
Conf. Jan Vallejo, Manuel: Principios constitucionales y Derecho Penal Moderno, Ad-Hoc, 1999, pg. 165/166.
207
Jakobs, Gnther: El ocaso del dominio del hecho, Ciclo de Conferencias y Seminarios 2000- Mendoza, 25/8/00, Universidad
Champagnat.
208
Cfr. Hernndez Plasencia, Jos Ulises, op. cit., pg. 60.
209
Pizarro Beleza, Teresa: La Estructura de la Autora en los Delitos consistentes en la Infraccin de un Deber: Titularidad versus Dominio
del Hecho? en Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal, J.M.Bosch Editor S.A., Barcelona, 1995, pg. 339.

En nuestro pas, ya Nuez210enseaba que se puede ser autor de un delito a pesar de que otro sea su ejecutor
material directo interpretando las disposiciones del art. 45 del Cdigo Penal argentino; el agente que maneja el
instrumento es el autor mediato del delito y no hay participacin criminal (coautora) entre ste y el instrumento porque
falta la autonoma de la prestacin del aporte del instrumento y falta la convergencia intencional necesaria entre ambos,
admitiendo la autora mediata en los llamados delitos especiales cuando el agente rene las calidades especiales que
requiere el tipo penal aunque stas no se hallen en el ejecutor, pero no en el caso contrario ejecutor calificado- en el que o
habr coautora, si el agente toma parte en la ejecucin del hecho, o ser un cmplice necesario. Asimismo consideraba
que era imposible la autora mediata en los delitos de propia mano, porque requieren la autointervencin de una persona
calificada.
Por su parte Soler211 sostuvo que tambin puede ser autor un sujeto sin ejecutar directamente y por s mismo la
accin tpica. Autor mediato es el que ejecuta la accin por medio de otro sujeto que no es culpable o no es imputable,
pero es autor, aceptando al igual que Nuez la autora mediata en delitos especiales siempre que las especiales calidades
del autor se hallen reunidas en el agente, como tambin la posibilidad de autora mediata en delitos de propia mano,
atendiendo para ello a la forma de la figura penal de que se trate, a la razn o fundamento de la incriminacin y a las
caractersticas del bien jurdico protegido. Pero niega la autora mediata, sosteniendo la induccin, cuando el agente se
vale de un instrumento doloso, es decir, que conoce la antijuridicidad del hecho.
Asimismo, considera autor mediato tanto al que deliberadamente se sirve de un irresponsable como instrumento,
como el que cree servirse de un sujeto responsable al cual cree instigar; tambin si el sujeto tena el nimo de ejecutar una
accin de complicidad y luego result que el ejecutor era un irresponsable, fundando esto en que el cmplice tiene la
voluntad dirigida a la produccin de un delito an cuando lo quiere realizado por la accin de otro.
Por ltimo, sostiene que la irresponsabilidad del ejecutor puede no ser plena, como sucede en los casos de error
cuando ste no sea totalmente excusante y deje subsistente para el sujeto la responsabilidad por culpa; en tal caso el autor
mediato responder por su hecho doloso y el ejecutor por el hecho culposo cuando como tal sea reprimible.
Zaffaroni entiende que el art. 45 del Cdigo Penal argentino incluye en la figura del determinador a los casos
de autora mediata, otros supuestos que son de autora no mediata- y otros de instigacin. Estima que es autor mediato
el que se vale de un tercero que acta sin dolo o que acta atpicamente o que acta justificadamente. La autora
mediante determinacin puede ser un caso de autora directa, cuando el determinado no realiza conducta alguna, que es el
ms radical supuesto de determinacin, o bien, puede ser un caso de autora mediata, cuando el determinado acta pero lo
hace en forma atpica o tpica pero justificada. Cuando el determinado comete un injusto, slo que inculpablemente, no hay
autora por determinacin, sino participacin por determinacin, esto es, instigacin 212. Manifiesta tambin el autor citado
que la expresin autora mediata indica autora mediante determinacin de otro, pero no autor mediante otro autor,
porque frecuentemente el interpuesto no es autor213, negando la autora mediata cuando el sujeto se vale de otro que es
inimputable, de una persona en error de prohibicin invencible o de alguien en situacin de necesidad inculpante, por
entender que la falta de reprochabilidad de la conducta del interpuesto no da el dominio del hecho al determinador.
Dice Zaffaroni: El prejuicio de que siempre debe haber un autor detrs del autor tiene su origen en que la autora
mediata se cre como un expediente prctico para resolver unos huecos de punibilidad que surgan del requerimiento de
que el instigado actuase culpablemente, puesto que se llevaba la accesoriedad de la participacin hasta la culpabilidad, lo
que se supera al abandonar la tesis de la accesoriedad extrema.
Roxin214, comentando proyectos previos a la actual redaccin del Cdigo Penal alemn, sealaba las dificultades de acoger
en una redaccin legislativa una determinacin conceptual cerrada y exhaustiva del concepto de autor y las formas
concretas de autora mediata y coautora, ya que los elementos de la autora que se determinen en la Parte General, deben
a su vez complementarse a partir de la interaccin con las estructuras inherentes a los tipos de la Parte Especial, de los
delitos de infraccin al deber, los de dominio, de propia mano, etc..
Pero ya entonces sostena la posibilidad de describir las manifestaciones de la autora tambin en la Parte General
mediante indicaciones ms precisas. La va adecuada para ello reside en formular, del modo ms conciso posible en sus
resultados ms importantes para la aplicacin del derecho, las sntesis en las que se funden las ramificaciones de la figura
central. As propiciaba contemplar como: a) Autora directa: Autor directo es aquel que realiza la accin tpica
personalmente; b) Autora mediata: I.- autor mediato es aquel que domina la realizacin del tipo, al coaccionar de manera
exculpante al sujeto que acta directamente o aprovechar su falta de libertad volitiva basada en otras razones;
Dirigir de manera configuradora de sentido la accin tpica, sustrayndose a la voluntad del ejecutor directo mediante la
provocacin o aprovechamiento de un error;
Servirse para realizar el delito de un rgano a l sometido
en el marco de maquinarias de poder organizadas; II - en las infracciones penales en que la autora se fundamenta en el
quebrantamiento de un deber especial (delitos de infraccin de deber) es autor mediato aquel que produce el resultado
tpico por medio de una persona no obligada;
Coautora: I.- Coautor es aqul que, sobre la base de la cooperacin en divisin del trabajo en la fase ejecutiva, presta
una aportacin no inesencial al hecho. II.- En los delitos de infraccin de deber es coautor aquel que, mediante la infraccin
en comn de un deber conjunto, contribuye a la realizacin del tipo.
Sostena los beneficios que una regulacin detallada acarreara a la decisin judicial, ms adverta tambin que las
codificaciones detalladas si bien facilitan al juez el manejo de la ley, pero dificultan la superacin de errores y el tener en
cuenta ideas nuevas pues mientras una buena ley perdura, sin embargo la ciencia progresa y nunca va a poner fin a su
labor.
Por fin la reforma al Cdigo Alemn da un nuevo fundamento legal a la doctrina de la autora y participacin, al
redactar el 25 StGB de la siguiente manera: 1) Ser castigado como autor el que cometa el hecho personalmente o por
medio de otro, quedando en consecuencia debidamente delimitadas la autora mediata y la coautora.
210

Nuez, Ricardo: op. cit., Tomo II, pg. 281.


Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino, Tomo II, pg. 245 y ss., TEA, Bs.As., 1978.
212
Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral: Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, pg. 320, Ediar, Bs. As. 1983.
213
Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral: Manual de Derecho Penal - Parte General, sexta edicin, Ediar, 1991, pg. 574.
214
Cfr. Roxin, Claus: Autora y dominio del hecho en derecho penal, 6 edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.,
Madrid 1998, pg. 584/586.
211

Autora mediata : para Maurach Gssel - Zipf215 , es autor mediato quien para la ejecucin de un hecho punible que se
pueda cometer con dolo, se sirve de otro ser humano como instrumento, siendo el elemento material constitutivo de la
autora mediata, el dominio del hecho en la persona del hombre de atrs. Asimismo sealan que la autora mediata se
presenta como un campo lmite difcil de fijar entre la autora y la participacin. Con la autora tiene en comn que el autor
mediato tambin realiza por s mismo el hecho propio mediante la incorporacin de otro ser humano como un sujeto en s
idneo para la comisin responsable del hecho; en tanto con la induccin tiene en comn que ambas formas delictivas
causan el resultado tpico, mediante la motivacin de una persona para lograr el resultado.
Pero el aspecto central de la autora mediata radica en el abuso de una persona en cuanto instrumento, mientras que
la induccin se manifiesta como la corrupcin de un ser humano libre. Y slo quien posee el dominio del hecho pude abusar
de otra persona para la ejecucin del mismo, en tanto el inductor agota su rol luego de la provocacin del deseo maligno
en el otro y se somete a la voluntad del autor principal inducido -; o sea que el autor mediato controla, desde el comienzo
hasta el final, el desarrollo de los acontecimientos.
Seala Bacigalupo216que lo que caracteriza al autor mediato no es la realizacin de la accin tpica en sentido objetivo,
ni la direccin final del hecho en sentido subjetivo, sino su posicin de superioridad en la decisin del hecho de otras
personas fundamentada en un dficit relevante de la voluntad del que obra inmediatamente.
Jakobs, por su parte, sostiene que lo caracterstico de la autora mediata es la responsabilidad predominante del autor
mediato en virtud de su superior dominio de la decisin. Superior dominio de la decisin quiere decir: al instrumento se le
dificulta evitar la realizacin del tipo de un delito doloso de un modo que excluye la imputacin, y de este dificultar es
responsable el autor mediato217. Y agrega que la autora mediata no es posible en la actuacin plenamente delictiva, o sea
dolosa y culpable del ejecutor.
De all tambin su firme postura en la conferencia antes citada 218, en cuanto niega la autora mediata cuando el
instrumento ocupa una posicin en un aparato de poder, o quien ejecuta con dolo an sin intencin, o cuando adolece de
algn elemento de cualificacin en el caso de los delitos especiales, sosteniendo que no es un dominio lo que conduce a la
autora mediata, sino la competencia por lo hecho por el instrumento.
Ms, en general, se puede sostener que la estructura de la autora mediata surge a partir de que el sujeto de atrs,
con su sola intervencin no puede o no desea realizar el tipo delictivo y, en todo caso, aquella resultara insuficiente,
recurriendo entonces a un instrumento que acta bajo su dominio, para que realice una accin tpica o no- que posibilita la
comisin de un tipo delictivo. De tal modo, se advierte la diferencia con la autora inmediata o directa, en la que el sujeto
ejecuta por s solo todos los elementos del tipo, en tanto en la autora mediata el sujeto de atrs que siempre acta
tpicamente- lesiona un bien jurdico a travs de otro, aunque ste provoque la lesin de un bien jurdico propio.
Pero, se puede colegir de todas las prestigiosas opiniones doctrinarias vertidas respecto al tema de la autora
mediata, las dificultades que existen al momento de fundamentar esta especial figura, que Gimbernat Ordeig califica de
casi insuperables219, concluyendo que deber encontrarse la solucin en la Parte Especial, por falta de definicin del
concepto de autor en la Parte General, lo que considero hoy ya se encuentra previsto en el Derecho Espaol, conforme a su
reforma.
En su momento, tambin Hirsch220 reflexionaba acerca de la delimitacin de la autora mediata, diciendo que sus
fronteras se encuentran en los supuestos de ausencia de culpabilidad del autor inmediato, no extendindose a los casos de
error sobre el sentido concreto de la accin, ni a otros errores de motivacin sobre lo que volver -. Agregaba el autor que
el problema no se limita a los casos de deficiencias del injusto por parte del autor inmediato ni a una supuesta frontera
dentro de los requisitos de la culpabilidad, sino que puede apreciarse a partir de deficiencias en cada una de las categoras
del delito tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- que se orientan por fenmenos previos a la norma, por lo que no se
puede resolver como un fenmeno meramente normativo, sino que requiere una fundamentacin precisa, elaborada
sistemticamente sobre la base de los principios generales de delimitacin entre autora y participacin. Admita que la
teora de la autora mediata en Alemania haba ido ms all de los lmites legales para solucionar lagunas de la
punibilidad, que surgan de la falta de una disposicin que castigue la induccin al suicidio, sobre todo.
Roxin221, al sostener en la teora del dominio del hecho sus consideraciones acerca del dominio de la accin y
dominio de la voluntad, refiere que la figura de la autora mediata, basada en una razn objetiva independiente de todas
las construcciones intentadas, no constituye un mero supuesto vergonzante de induccin y que consiste en algo ms que
en la causacin comn a todas las formas de participacin.
Se trata de casos en los que falta la accin ejecutiva del sujeto de detrs y el dominio del hecho slo puede basarse
en el poder de la voluntad rectora, como corresponde apreciarlo en las diferentes manifestaciones que pueden agruparse
en: 1) la utilizacin de un agente no libre, es decir, coaccionado; 2) la utilizacin de quien sufre un error; 3) el
aprovechamiento de elementos de superioridad psquicos o intelectuales, por ej., de menores o enfermos mentales; 4) la
utilizacin de un aparato organizado de poder; 5) y tambin las situaciones de utilizacin de un instrumento doloso;
casos todos ellos a analizar en sus respectivas particularidades y soluciones dogmticas y jurisprudenciales, que se
intentar abordar, aunque ms no sea parcialmente, por el inters despertado, en el presente trabajo.
Instrumentalizacin a travs de aparatos organizados de poder: partiendo de que la autora mediata no est limitada a una
accin defectuosa del instrumento, sino que puede tambin darse frente a un actuar plenamente delictivo del
intermediario, debe admitirse otra modalidad del dominio mediato de las acciones, caracterizada por la circunstancia de

215

Cfr. Maurach- Gssel- Zipf: op. cit., pg. 329.


Cfr. Bacigalupo, Enrique: Lo objetivo y lo subjetivo en las teoras de la autora y la participacin, Opsculos de Derecho Penal y
Criminologa, N 63, Marcos Lerner Editora Cba.
217
Cfr. Jakobs, Gnther: Derecho Penal- Parte General, 2 Ed., pg. 763, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1997.
218
Conf. nota N 13.
219
Cfr. Gimbernat Ordeig, Enrique: Autor y Cmplice en Derecho Penal, Universidad de Madrid- Facultad de Derecho-1966.
220
Cfr. Hirsch, Hans Joachim: Acerca de los Lmites de la Autora Mediata en Derecho Penal Obras Completas, Tomo I, pg. 210/211,
Rubinzal-Culzoni Editores, 1999.
221
Conf. Roxin, Claus, op. cit., pg. 163/164.
216

que el inspirador tiene a su disposicin personal un <aparato> - generalmente organizado por el Estado- con cuya ayuda
puede consumar sus delitos sin tener que transferir a los ejecutores una decisin autnoma sobre la realizacin 222.
Esta especial situacin de aprovechamiento de aparatos de poder organizados, pensadas por Roxin a consecuencia
de la matanza del pueblo judo por parte del rgimen nazi, u otras estructuras mafiosas de poder o criminalidad
organizada, le llevaron a sostener la tesis del dominio de la organizacin como forma autnoma de autora mediata223.
Destaca Bacigalupo224 que tanto Roxin, como Stratenwerth, Samson, y Schmidhuser, consideran que se da autora
mediata en el caso del sujeto que, formando parte de una organizacin de poder, es un intermediario en la ejecucin de
una decisin delictiva determinada.
Ello ocurre en las actuaciones de agentes de servicios secretos con orden de matar a un diplomtico extranjero, o
funcionarios de un Estado ilegtimo que pone en marcha en una etapa intermedia de realizacin un plan de exterminio o
privacin de libertad de un grupo de personas.
El intermediario no obra ni coaccionado ni por error; ms dada la fcil
fungibilidad de ste, que podra ser reemplazados por otro miembro de la organizacin, se admite la autora mediata para
los jerarcas del aparato de poder. Ello no priva de responsabilidad al autor inmediato, lo cual no es discutido.
Lo que s resulta discutida en doctrina la solucin a que se arriba en orden a la autora en estos casos, ya que los
opositores a la tesis de Roxin estiman que deben resolverse conforme a las reglas de la coautora o de la induccin. As
Jakobs, que sostiene la tesis de la coautora sobre lo que volver ms adelante -, como tambin Hirsch, que niega la
autora mediata ya que el ejecutor no puede, en virtud de la orden dictada, adoptar una decisin psquicamente libre
sobre su accin lo que resultara cuando aparecen los presupuestos del estado de necesidad exculpante; si stos no
concurren, el autor inmediato es quien domina la realizacin de la accin y no quien le manda, excluyndose la autora
mediata y apareciendo la posibilidad de coautora 225. Del igual modo Jescheck considera que, dado que el autor inmediato
es plenamente responsable, y al no admitir la figura del autor detrs del autor, el sujeto que est en la posicin central
de la organizacin es por ello mismo coautor 226.
Entre quienes propugnan la tesis de la induccin se encuentra Gimbernat Ordeig, para quien es evidente y justo que
todos los que realizan actos ejecutivos respondan como autores porque demuestran una energa criminal mucho mayor
que la que existe en el que se presta a ser un eslabn de la cadena que transmite la orden y que la actividad de aquellos
en quienes surgi la idea y la forma de llevarlo a cabo, convenciendo a otros para que lo ejecutaran, ha de ser calificada de
induccin227; en tanto los intermediarios de la orden debern ser considerados cmplices.
El dominio de la voluntad, segn Roxin, puede obtenerse a travs de los aparatos organizados de poder, atento a
que el hombre de atrs o autor de la mesa de despacho es quien mantiene el dominio que no slo se desprende del
uso de fuerza o del engao, sino tambin dirigiendo la organizacin, puesto que la estructura del aparato garantiza el
cumplimiento de la orden independientemente de la individualidad del ejecutor inmediato; y si algn miembro de la
organizacin se negara a ejecutar el delito, debido a la fungibilidad del ejecutor, podra sustituirse fcil e inmediatamente
por otro, con lo que el delito de todas formas se ejecutara. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de
la accin, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y
esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrs, junto con l, al centro del acontecer 228.
Los casos tpicos citados por la doctrina para expresar su convergencias o divergencias en orden al tratamiento de la
cuestin planteada, son:
1.- caso Eichmann: Adolf Eichmann se desempe como director del Departamento Central para la Emigracin Juda
durante el rgimen de la Alemania nazi desde el que se orden la detencin y matanza de miles de judos en las cmaras
de gas. Fue detenido por los aliados al terminar la Segunda Guerra Mundial; luego logr escapar, fue capturado por los
servicios secretos israeles en Argentina y finalmente juzgado en Jerusaln, condenado a muerte y ejecutado.
2.- caso Staschynskij: que fuera sentenciado por el Tribunal Supremo alemn en 1962, se trataba del agente de un
servicio secreto extranjero que, segn su propia confesin, por encargo de dicho servicio mat a dos ex polticos de la
Repblica Federal Alemana, hecho que cometi de propia mano y no coaccionado con una pistola de veneno. El tribunal lo
conden slo por complicidad en el asesinato, considerando autores a los superiores que impartieron la orden.
3.- Tambin el Tribunal Supremo alemn, en materia de responsabilidad por el producto, entendi que la omisin de control,
por parte del jefe de una sociedad de responsabilidad limitada, de la distribucin del producto peligroso a cargo de los
dependientes y minoristas, quienes a su vez tenan pleno conocimiento del carcter peligroso del producto entregado, que
ocasionara lesiones a terceros, haca responsable como autor mediato a aquel, por las lesiones causadas (BGHSt. 37,106);
igualmente conden a un intendente por contaminacin dolosa de aguas, por haber omitido avisarle a los propietarios de
los terrenos la prohibicin de arrojar aguas servidas en el sistema de canalizacin (BGHSt. 38, 325) 229.
4.- En la jurisprudencia nacional, se puede citar el caso de las Juntas Militares del Proceso de Reorganizacin Nacional
argentino, juzgados por la Cmara Federal del Crimen en 1985, en el que, desde la Fiscala ejercida por el Dr. Strassera,
como en la sentencia del rgano juzgador, se fundament la autora mediata de los comandantes en su dominio de la
voluntad en virtud de aparatos de poder organizados invocando la posicin de Roxin al respecto, aunque la Corte Suprema
en ltima decisin en fallo dividido- concluy que deban responder como partcipes primarios en los trminos del art. 45
del Cdigo Penal argentino.230
Es el propio Roxin quien en su clarsima exposicin brindada en la Universidad de Huelva Espaa- brinda no slo su
firme postura en relacin al tratamiento del tema, sino que tambin confronta las crticas de otros autores y las razones
que le llevan a descartarlas, que estimo provechoso incluir a modo de conclusin de este aspecto de autora mediata 231.
222

Donna, Edgardo, op. cit., pg. 32


Roxin, op. cit., pg. 691.
224
Bacigalupo, Derecho Penal Parte General, op. cit., pg. 510
225
Hirsch, Hans Joachim, op. cit., pg. 210.
226
Conf. Hernndez Plasencia, op. cit., pg. 266.
227
Gimbernat Ordeig, Enrique: Autor y Cmplice en Derecho Penal, Universidad de Madrid, 1966, pg. 187/189.
228
Roxin, op. cit., pg. 271.
229
Aboso, Gustavo E.: Autora mediata a travs de un aparato organizado de poder y el principio de responsabilidad en las sentencias del
Tribunal Supremo Alemn, en La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, Bs. As., 23/12/99.
230
CSJN, diciembre 30/1996, La Ley, tomo 1987-A, pg. 535/597.
231
Roxin, Claus: Problemas de autora y participacin en la criminalidad organizada, Revista Penal N 2 Julio de 1998-, Universidad de
Huelva, Editorial Praxis, traduccin de Enrique Anarte Borrallo.
223

En primer lugar sienta su posicin diciendo que un aparato estatal que acta delictivamente es un prototipo de la
criminalidad organizada, porque normalmente la organizacin del Estado en el mbito dominado por el aparato se muestra
como su ms completa y efectiva forma.
En consecuencia, los ejecutores directos, soldados u otros funcionarios, deben ser castigados como autores del delito
cometido, an cuando pudieren estar convencidos de la legitimidad de la orden emanada de la superioridad; pero sern
tambin autores mediatos- los que dieron las rdenes, porque controlaban la organizacin y tuvieron en el hecho incluso
ms responsabilidad que los ejecutores.
Cita su opinin con motivo del caso Eichmann, quien deba ser considerado autor mediato an cuando los autores
directos fueran igualmente responsables, porque stos ocupan una posicin subordinada en el aparato de poder, son
intercambiables y no pueden impedir que el hombre de atrs alcance el resultado, dado que, ante una eventual negativa
otro ocupara inmediatamente su lugar.
Refiere asimismo la postura del Tribunal Supremo alemn en el juzgamiento de delitos cometidos por dirigentes de
la Repblica Democrtica alemana, que declarara la responsabilidad como autores mediatos a los miembros del Consejo de
Seguridad Nacional por las muertes de quienes intentaban cruzar el muro de Berln, cometidas en forma directa por los
soldados de frontera.
All el Tribunal Supremo dijo: hay casos, en los que pese a un intermediario que acta con completa
responsabilidad, la intervencin del hombre de atrs conduce casi de forma automtica a la realizacin del tipo perseguido
por el mismo cuando mediante estructuras de organizacin el hombre de atrs se vale de determinadas condiciones, en las
que su contribucin desencadena desarrollos regulares ; aunque critica la utilizacin de una segunda fundamentacin,
atribuida por Roxin a Schroeder, que sostiene la autora mediata, no obstante la responsabilidad del ejecutor, cuando el
hombre de atrs se vale de la incondicionada disposicin del autor directo para realizar el tipo, que estima no necesaria
porque an en el caso de desobediencias aisladas la realizacin del tipo est asegurada por las condiciones de la
organizacin, como asimismo en caso de incondicionada disposicin de quien ofrece sus servicios para cometer un delito,
quien acepta la oferta es nicamente inductor, pues quien se ofrece tendr en sus manos la realizacin del tipo.
En su conferencia, Roxin refiere las coincidencias de criterio con doctrinarios alemanes como Schroeder, Murmann, Jung,
Gropp y Bloy y las discrepancias de autores como Jakobs, Herzberg y Khler: 1.- Para Jakobs, la autora mediata presupone
la actuacin del instrumento conforme a Derecho, sea porque no es responsable o no completamente responsable, pues si
lo fuera no podra ser considerado un instrumento.
La fungibilidad del instrumento o el automatismo con que lleva a cabo la accin, se trataran de datos naturalsticos
intrascendentes y la misma responsabilidad para autor mediato e instrumento slo es posible por la va de la coautora,
negando al autor detrs del autor responsable. A ello responde Roxin que la coautora presupone realizacin conjunta,
que no concurre en estos casos porque: 1) los intervinientes, el que ordena y el ejecutor, generalmente no se conocen, no
deciden nada conjuntamente, ni se encuentran en el mismo nivel; con ello la coautora pierde sus contornos. 2) tampoco
se da una ejecucin comn, elemento constitutivo de la coautora. El burcrata no ejecuta nada por s mismo, <no se
ensucia las manos>, sino que se sirve del rgano ejecutor. 3) la teora de la coautora elude las diferencias estructurales
entre autora mediata y coautora; la primera estructurada verticalmente de arriba abajo, del que ordena al ejecutor -, en
tanto la segunda los est en forma horizontal actividades equivalentes y simultneas -.
2.- Herzberg y Khler sostienen que en los casos de actuaciones a travs de aparatos organizados de poder, slo
habra induccin por parte de quien ordena. Herzberg dice: Hitler, Himmler y Honneecker responden de los homicidios que
ellos ordenaron no como autores, sino como inductores. Por su parte Khler expresa: En los casos de determinados
<dominios de organizacin> es aplicable la induccin. Ambos son coincidentes con Jakobs y sus opiniones, sostiene Roxin,
descansan en una consideracin puramente normativa del dominio del hecho, estimando que el dominio efectivo y el poder
de mando del hombre de atrs son datos fcticos o naturalsticos intrascendentes. Aunque la solucin de la induccin
pudiera ser ms aceptable que la de la coautora dado que como la autora mediata supone una estructura vertical y
tambin la realizacin de hechos por parte de otro- Roxin la rechaza porque: 1) decir que Hitler o Stalin slo ordenaron los
hechos contradice los principios lgicos de la imputacin desde una perspectiva social, histrica, pero tambin jurdica,
pero si se pretende resolver conforme a la induccin, abandonando la teora del dominio del hecho, se debe fundamentar la
diferenciacin entre autora y participacin segn otros criterios, lo que no queda claro en Herzberg y en Khler. 2) la
posicin de quien ordena se diferencia de la de un inductor, porque ste debe buscar primero un autor; el burcrata slo
necesita dar la orden. El inductor debe persuadir al autor, captar su voluntad y an vencer sus resistencias; el que da
rdenes en la jerarqua de un aparato de poder no necesita de ello. Tampoco, sostiene Roxin, puede compararse en los
casos ms elocuentes- a Hitler y dictadores comparables con un simple inductor. La capacidad de dominio de aquellos as
admitida provoca una simplificacin normativa al prescindir de las forzosas diferencias materiales.
Concluye, entonces, Roxin, que no queda sino condenar como autor mediato al hombre de atrs que ordena en el
mbito de aparatos de poder organizados, concibiendo como tal, no slo a la mxima jerarqua dentro de la organizacin
sino a todo aquel que en ella trasmita la instruccin delictiva con poder de mando autnomo, pudiendo formarse as una
cadena completa de autores mediatos.
A ello no obsta el hecho de que el ejecutor pueda hacer fracasar el delito, supuesto en el cual cabe admitir una
autora mediata intentada, del mismo modo que sucede en los casos en que el instrumento del que se vale el autor
mediato es inimputable u obra sin dolo.
Por ltimo se expresa el autor citado por la posibilidad de aplicacin de toda su construccin a cualquier criminalidad
organizada, no slo la estatal, organizaciones en las que, segn el Tribunal Supremo alemn, la conexin espacial,
temporal y jerrquica entre la cumbre de la organizacin responsable de la orden y el ejecutor inmediato, habla contra la
coautora con reparto de poderes, siempre que se comprueben los presupuestos de autora mediata sostenidos:
intercambiabilidad del ejecutor y control automtico que de ella se derive. La participacin criminal es el nico mecanismo
del cul dispone un sujeto que no puede ser indicado como autor de un delito, para relacionarse o conectarse con el
mismo. Esto importa que el partcipes es alcanzado por una pena a raz del acceso de su accin a otra, desplegada en
forma dolosa por el autor o coautor de un delito.
La participacin criminal es un fenmeno de naturaleza accesoria. La accin del partcipe accede a un hecho
principal. El partcipe no comete ningn crimen autnomo e independiente del principal al cual accede. Aparece
relacionado a travs del aporte o de la determinacin que efecta para con sus autores. No es posible la participacin si no
se la conecta a un hecho punible cuyo autor es otro, distinto del partcipe. En consecuencia, la participacin debe
necesariamente acceder a una accin principal dolosa.

Para que haya participacin es necesario que, tanto el cmplice como el instigador, tengan una voluntad dirigida
a la lesin del bien jurdico atacado por la accin del autor del delito principal. Esta exigencia de voluntad criminal en los
partcipes excluye toda posibilidad de que se considera como tales a aquellas personas que por haber, consciente o
inconscientemente, violado los deberes de cuidado y diligencia, hayan cooperado en, o determinado a la comisin del
delito. En estos supuestos la ausencia de dolo hace que el agente desconozca por completo la verdadera significacin que
su proceder adquiere en la comisin de un delito ajeno. En consecuencia, la participacin slo se configura mediante el
despliegue de una accin accesoria dolosa.232
Instigador: es aquella persona que, conociendo del dominio del hecho, determina directamente a otra a la comisin de un
delito doloso. El rasgo especfico de la instigacin es la falta del dominio del hecho por parte del determinador. La
caracterstica esencial de la instigacin consiste en que el instigador, en forma dolosa, provoca en el instigado la decisin a
cometer un hecho principal doloso. Resulta por completo indiferente a los fines de la instigacin, que el instigado haya
tenido, con anterioridad a la accin del instigador, formada la idea de la comisin del delito. Lo que verdaderamente
importa, es que el instigador, con su accin, haya provocado en aqul la decisin al hecho, es decir, que lo haya decidido
a cometerlo, sin importar que con anterioridad a su aparicin en la trama delictiva, estuviese ya concebida en la mente del
instigado. Por esta misma razn, quien ya est decidido al hecho no puede ser objeto idneo de instigacin.
Crmenes de lesa humanidad, torturas: autores: la idea de Roxin: como anticipamos, la construccin dogmtica de Roxin
estuvo dirigida precisamente a dar una solucin satisfactoria a los los problemas de autora en los crmenes de guerra, de
Estado y de organizacin. Dice el Maestro que estos crmenes "...no pueden aprehenderse adecuadamente con los solos
baremos del delito individual. De donde se deduce que las figuras de autora, induccin y complicidad, que estn
concebidas a la medida de los hechos individuales, no pueden dar debida cuenta de tales sucesos colectivos, contemplados
como fenmeno global"233.Agrega Roxin:"este enjuiciamiento distinto se basa en el funcionamiento peculiar del
aparato...Una organizacin as despliega una vida independiente de la identidad variable de sus miembros. Funciona
'automticamente', sin que importe la persona individual del ejecutor. Basta con tener presente el caso, en absoluto de
laboratorio, del gobierno, en un rgimen dictatorial, que implanta una maquinaria para eliminar a los desafectos o a grupos
de personas. Si dada esa situacin (por expresarlo grficamente) el sujeto de detrs que se sienta a los mandos de la
estructura organizativa aprieta el botn dando la orden de matar, puede confiar en que la orden se va a cumplir sin que
tenga que conocer al ejecutor. Tampoco es necesario que recurra a medios coactivos o engaosos, puesto que sabe que si
uno de los numerosos rganos que coopera en la realizacin de los delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro
va a suplirle, no resultando afectada la ejecucin del plan global...no falta...ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor
directo, que ha de responder como autor culpable y de propia mano. Pero estas circunstancias son irrelevantes para el
dominio por parte del sujeto de detrs, porque desde su atalaya el agente no se presenta como persona individual libre y
responsable, sino como figura annima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la
accin, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje -sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y
esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrs, junto con l, al centro del acontecer...quien es empleado en una
maquinaria organizativa en cualquier lugar, de una manera tal que puede impartir rdenes a subordinados, es autor
mediato en virtud del dominio de la voluntad que le corresponde si utiliza sus competencias para que se cometan acciones
punibles. Que lo haga por propia iniciativa o en inters de instancias superiores y a rdenes suyas es irrelevante, pues para
su autora lo nico decisivo es la circunstancia de que puede dirigir la parte de la organizacin que le est subordinada sin
tener que dejar a criterio de otros la realizacin del delito...As pues, el dominio del hecho puede afirmarse sin reparos, an
cuando....el inculpado no coopera 'ni al principio ni al final del hecho' y su intervencin se limita al 'eslabn intermedio'.
Que de este modo en su caso puede aparecer una larga cadena de 'autores de detrs del autor' no se opone a esa
afirmacin..."234. Kai Ambos ha apoyado este criterio sosteniendo que slo la teora del dominio por organizacin aprehende
el injusto de organizacin de modo adecuado y satisfactorio, y que resulta preferible frente a la solucin mediante las
reglas de la coautora o induccin, por lo que corresponde a Roxin el mrito de haber desarrollado la nica propuesta de
solucin viable. La posisin roxiniana, en opinin de Zaffaroni, sera compatible con nuestro derecho positivo vigente
puesto que no cabe duda que el comitente es un determinador y es bastante distinta su posicin a la del mero
instigador235. De all que, retomando los dichos de Kai Ambos "...el primer nivel, ms elevado, est compuesto por los
autores que planifican y organizan los sucesos criminales, esto es, los que como autores por mando pertenecen al estrecho
crculo de conduccin de la organizacin; en el segundo nivel encontramos a los autores de la jerarqua intermedia, que
ejercitan alguna forma de control sobre una parte de la organizacin y por esto puede designrselos como autores por
organizacin; finalmente, en el ms bajo nivel, el tercero, estn los meros autores ejecutivos que aparecen slo como
auxiliares de la empresa criminal global"236.
Imputacin objetiva: para la solucin de casos penales, el intelecto humano gener una herramienta: la teora del delito.
Con la base en el naturalismo, surgi la Escuela Clsica (Von Liszt -1881 y Beling 1905). Esta se encarg de poner el
tilde en la lesin de un bien jurdico. La doctrina le puso un nombre: desvalor del resultado. Por ejemplo: una vida
afectada, una propiedad violentada, etc.
Fue la obra Causalidad y accin, publicada por Hans Welzel, a la corta edad de 27 aos, la que produjo un giro
copernicano. A partir de la idea de accin final, lo decisivo es que el sujeto miembro de la comunidad ha realizado una
accin con la tendencia al menoscabo de bienes jurdicamente protegidos, poniendo de manifiesto que la vida o la
propiedad del otro no le importan. A esto se ha venido a llamar desvalor de la accin.
232

Fernndez Pastoriza, Autora y participacin Criminal, Ed. Lerner, 1987, ps. 115/116.
Roxin, Claus; Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, Traducc. de la sexta edicin alemana por Joaqun Cuello Contreras y
Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1998, ps. 268.
234
Roxin, Claus; ob.cit. , ps. 270/271.
235
Zaffaroni, Ral ( Alagia, Slokar);Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, Bs. As., 2000, ps. 747.
236
Kai Abos y Christoph Grammer, "La responsabilidad de la conduccin militar argentina por la muerte de Elisabeth Kasemann. Una
cuestin de dominio del hecho por organizacin", traducc. de Eugenio C. Sarrabayrouse, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal,
Ao IX, N 16, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, ps. 163 y siguientes).
233

Pero este desvalor de la accin deba estar unido al desvalor del resultado mediante una causa. Rpidamente la
doctrina elabor una serie de teoras donde la de la equivalencia de condiciones, sac una ligera ventaja sobre el resto.
La sobreviniente idea de la accin social, puso un blsamo a tan virulenta polmica entre causalista y finalista. Ahora
la accin penal sera una conducta humana socialmente relevante...(Jescheck).
Este loable enfoque, no define la accin por su finalidad sino por su relevancia jurdico - penal. Trazamos este
derrotero doctrinario, porque segn Pessoa por va del concepto social de accin se llega a la teora de la Imputacin
Objetiva.
Teora de la imputacin objetiva:
las luces de la teora de la imputacin objetiva, ya invadieron los canales de
comunicacin doctrinaria del universo jurdico penal, produciendo un cambio hermtico de cara al derecho penal del siglo
XXI.
La definicin de la conducta prohibida no se contenta en la actualidad con el mero anlisis de lo fctico, de lo que fue
realizado, sino que exige, hoy como nunca, ampliar el campo visual e incluir consideraciones acerca del rol del autor,
acerca del establecimiento social de niveles de riesgos aceptados, tolerados, o exigidos, acerca de los deberes de
autoproteccin de la vctima, acerca de la participacin de terceros, acerca de la confianza razonable en el comportamiento
correcto del otro participante de la escena del ilcito y acerca de qu hubiera pasado si el autor hubiera actuado de modo
correcto.
Esta novedosa cosmovisin valorar aparte de lo indicado supera tambin y de manera especial el riesgo social
permitido ( segn Jakobs excluye el tipo).
Rudolphi afirma que hay imputacin objetiva, cuando una conducta provoca un peligro desaprobado de dao a un
bien jurdico, y este peligro se concreta en un resultado.
Al fijar el eje de discusin sobre el tipo objetivo, esta teora genera una controversia radical con su antecesora ( el
finalismo), quien por cierto, daba una mayscula trascendencia a la accin final.
Pedaggicamente Zaffaroni dice: lo que antes estaba en la relacin, hoy est en el tipo. Para el Maestro se trata de
un conjunto de teoras muy diversas que tratan de resolver el problema impugnativo ms o menos fuera, o
independientemente, de la causa. Por su parte, Sancinetti dice que son una serie de principios donde la conducta tpica se
manifiesta por la causacin del resultado. Armin Kaufmann y Frisch sostienen que es un mero conjunto de puntos de vista.
Es obvio que en esta direccionabilidad slo podemos concluir que no se trata de un pensamiento uniforme.
Advertido de este ocano de ideas que pululan en torno a la imputacin objetiva, Luzn Pea intenta descomprimir la
misma. Torno a la lnea de la teora de la autora y participacin, diciendo: la impugnacin objetiva del resultado puede
jurdicamente atribuirse a una accin como obra suya y no como una obra o producto del azar...es preciso que la conducta
cree un riesgo penalmente relevante y que la produccin del resultado, por suponer la realizacin de un riesgo as y por no
ir ms all de la ratio legis, encaje en el fin de pretensin o de evitacin a la norma. Ya Armin Kaufmann haba ensayado
alguna idea al respecto cuando deca: si se considera la impugnacin objetiva como elemento del tipo penal y se exige que
el dolo abarque a tal elemento...entonces lo determinante es en verdad el dolo de autor, y no la atribucin objetiva del
resultado.
La problemtica de la autora se instal en esta teora. Novedoso en esta materia resulta el aporte de Roxin, para
quien en los delitos dolosos la imputacin objetiva puede afirmarse slo cuando el resultado corresponde al plan del autor.
Jakobs tambin apuntala que la imputacin comienza con la distribucin de competencias entre autor, vctima y terceras
personas.
Retomando la idea de qu pretende esta teora, podramos decir que intenta una forma de conexin tpicamente
relevante entre accin y resultado, sobre la base de la creacin o incremento de un riesgo jurdicamente desaprobado.
A modo de colofn decimos que para que un determinado comportamiento pueda ser entendido como que realiza el
tipo, no basta la realizacin material del mismo, sino que es preciso que dicha realizacin material sea imputable
jurdicamente a aquel comportamiento.
Niveles de imputacin: gran parte de la doctrina coincide, en que la imputacin objetiva, pueden diferenciarse tres niveles
de imputacin. Siguiendo a De la Cuesta Aguado, decimos:
1-La creacin de un riesgo jurdico penalmente relevante o no permitido.
2-La realizacin del riesgo imputable en el resultado.
3-El fin de proteccin del propio tipo penal infringido o al alcance del tipo penal.
Es bidimensional: con un sentido didctico analizaremos la cuestin en dos dimensiones. En un primer plano se impone lo
naturalstico: la relacin de causalidad.
Como anticipamos, esto no alcanza, por ello el debate se traslada a otra perspectiva normativa jurdico penal. Gssel
ilustraba: el juicio sobre la imputacin objetiva se transforma en un juicio sobre la legalidad lgica... algo as como un
acontecimiento fctico y su enjuiciamiento.
De all entonces que para imputar un resultado, adems de la relacin de causalidad, debe existir una relacin de
riesgo. Que ese riesgo creado, produzca un resultado o ponga en peligro bienes jurdicamente protegidos.
Origen de esta teora: podra decirse que quien hizo conocer esta idea en el mundo fue Claus Roxin ya hace casi treinta
aos.
Algunos directamente buscan en Richard Hning y su obra Causalidad e imputacin objetiva (1930) el antecedente
necesario. Le suman su garante filosfico: Emanuel Kant.
Otros en cambio reivindican a Larenz como el hacedor de esta idea, ya que ste autor se respaldaba en Hegel.
Los ms cautos dicen: la fuente de derecho penal es Hning y la de derecho civil es Larenz.
Discpulo de Roxin, Bernd Schnemann es uno de los autores que ms ha aportado a esta tesis. El explica la historia
dogmtica de esta teora as: la idea de la imputacin se remonta a la teora de la imputacin del filosfico del derecho
natural Samuel Pufendorf, como as tambin a la filosofa de Hegel y al concepto de accin desarrollado por la escuela de
Hegel en el siglo XIX.
Sin embargo, el predominio del naturalismo penal que se impuso a partir de 1870, interrumpi la continuidad de esta
idea por muchas dcadas. Un retorno a la idea de la impugnacin objetiva, se produce a partir de 1930, a travs de autores
que se expresan casi al mismo tiempo: Hning, que quiso eliminar cursos causales guiados por la causalidad mediante el
criterio de la persiguibilidad objetiva de una finalidad, Engisch, que parti de la teora de la adecuacin y requiri la

realizacin de un peligro especfico y Welzel, que en la primera etapa del finalismo incluy a la adecuacin social como un
presupuesto negativo de la impugnacin para los delitos dolosos y culposos. Estos enfoques reunidos por Roxin en la teora
de la impugnacin objetiva, que concibe la esencia, tanto en los delitos dolosos como culposos, en la creacin y realizacin
de un riesgo no permitido.
Roxin lanza un axioma: la tipicidad crea el objeto de enjuiciamiento y con ello la base de su responsabilidad.
Desde ese tpico, Roxin cita a Hning y dice: si la actuacin de voluntad no es tpica, no existe absolutamente
ninguna accin que interese al derecho penal.
Con todos estos antecedentes jurdicos y filosficos. Roxin estableci una serie de reglas de solucin, a partir de las
cuales se permite eliminar ya en el nivel de la tipicidad, comportamientos que son irrelevantes para el derecho penal, de
ah su hallazgo.
Corrector del tipo penal: la unin de accin y resultado poda dar por realizado un tipo objetivo que presentara algunas
falencias, ya sea porque el hecho no afect un bien jurdicamente protegido, o porque el resultado no debe ser imputado al
autor del mismo, o bien por el riesgo social permitido, etc.
Crdoba dice que esta idea surgi como un correctivo de aquella concepcin que vea en la existencia de una
relacin causal entre accin y resultado, el criterio decisivo para tener por satisfechas las exigencias del tipo objetivo en los
delitos de resultado. Luego de este intento corrector se sustent la tesis del fin de proteccin de la norma.
Pessoa afirma: debe entenderse como un criterio corrector de la tipicidad penal, cumpliendo el mismo rol que se han
asignado a otros modelos tericos, como son por ejemplo: el principio de insignificancia, la teora de la adecuacin social,
etc. tambin Magarios piensa que se trata de una herramienta eficaz para la delimitacin del alcance de los tipos.
Para Sacher de Kster, en la imputacin objetiva se extiende el contenido del tipo objetivo, adquiriendo un mayor
peso que el tena en la teora clsica, neoclsica o finalista.
Esta extensin del tipo objetivo, tiene lugar en palabras de Roxin a costa del tipo subjetivo.
Advertimos que la cuestin es un extremo compleja, ya que es el propio Roxin quien admite que determinados
aspectos subjetivos puedan ser significativos para la imputacin objetiva. Con base en Taeger (conocimiento del hombre
prudente con ms los individuales del autor), Roxin apela a lo que hubiese hecho un hombre razonable ante el siniestro,
sumndosele los conocimientos especiales que tiene ese autor concreto. Veamos: si le indico a otro que viaje en avin y
ese avin se cae, slo ser responsable si saba de antemano que el avin sufrira el evento de la cada, es decir tena un
conocimiento especial en el tema.
Podemos concluir diciendo que la teora de la imputacin objetiva ostentar el mrito de ser la vanguardia de la
dogmtica jurdico penal en materia de delitos culposos y de omisin. A travs de esta teora se solidifica la idea que la
intervencin penal slo empieza a partir del momento en que se excede el riesgo permitido. Generar antagonismo entre
subjetivistas y objetivistas es un argumento balad. En cualquier subvariante que se adopte no se debe abandonar el
principio de culpabilidad.
Roxin resume as: la imputacin al tipo objetivo presupone la realizacin de un riesgo creado por el autor, no cubierto
por un riesgo permitido, y que se encuentra dentro del radio de accin de tipo.

JURISPRUDENCIA
Autora: autor es quien no siendo simplemente cmplice, toma parte en la parte en la ejecucin del hecho realizando
la accin tpica, es decir, el sujeto que ejecuta la acci expresada por el verbo tpico de la figura delictiva; tomar parte
en la ejecucin del hecho art. 45- no es exactamente igual a ejecutar el hecho tpico, pero esto no significa que la ley
est excluyendo la figura del coautor, sino que, por el contrario, en la descripcin legal estn comprendidos tanto el
sujeto que slo y por s mismo ejecuta la accin, como los que la ejecutan directa y conjuntamente con otros, pues
cuando la accin tpica es susceptible de ser realizada en conjunto por varias personas, o bien de ser divisible entre
ellas, todos toman parte en el hecho en calidad de autores. CNCas. Penal., sala III, 22/4/96, S., J. R. S/recurso de
casacin, c. 603, BJCNCas. Penal, 1996, segundo trimestre, p. 49.
ARTICULO 46. - Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua,
se aplicar reclusin de quince a veinte aos y si fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin de
diez a quince aos.
DOCTRINA
El artculo en anlisis contempla la figura del cmplice secundario. Para diferenciar al cmplice primario del
secundario debemos tener en cuenta la naturaleza del aporte. Mientras el aporte realizado por el cmplice primario es
necesario , el del cmplice secundario no lo es. Para determinar la necesariedad del mismo, resulta de utilidad la
frmula de la supresin mental de la teora de la condictio sine quanon. As si se suprime mentalmente el aporte, el
hecho no habra podido cometerse o bien no se habra cometido tal como fue ejecutado, entonces decimos que dicho
aporte ser necesario. Cuando el accionar del cmplice aparezca como no indispensable para que los hechos se
desarrollaran como acontecieron, su conducta encuadra en la del cmplice secundario.
El aporte puede consistir en forma de cooperacin, de modo que debe tratarse de algo que ha sido previa o
simultneamente convenido entre los concurrentes al hecho criminoso. Es necesario que el cmplice sepa que est
prestando un aporte al autor o coautor del delito, es decir, que lo que permite caracterizar al aporte como
cooperacin, es el acuerdo o convenio entre los diversos concurrentes.
La otra forma de participar es ayudar posteriormente en cumplimiento de una promesa efectuada con
anterioridad al mismo. El acto de verdadera naturaleza participativa no es el cumplimiento posterior de la promesa,
sino el hecho de prestarla con anterioridad al acaecimiento del evento criminal. Este acto es el que constituye el
verdadero aporte del delito, no su cumplimiento posterior. 237
Es de imperiosa relevancia la determinacin de la existencial real de una promesa anterior, y no una mera
expresin de deseos del cmplice, puesto que si aqulla no se ha llevado a cabo efectivamente, y se presta ayuda
posterior al hecho delictivo, habr encubrimiento y no complicidad.
El lmite temporal hasta el cual puede efectuarse la promesa, y a partir del cual la prestacin de ayuda ser
considerada como posterior est sealado por la consumacin del delito.
En cuanto a la penalidad del delito, la escala penal que conmina la participacin secundaria se reduce de
manera similar a la rebaja establecida para la tentativa, respecto de penas divisibles, aunque difiere cuando la pena es
de prisin perpetua, que para el caso de tentativa, la escala es de diez a veinte aos, y para la complicidad
secundaria, la escala es de diez a quince aos. Como en los casos de tentativa, esta norma no prev una reduccin de
la pena de inhabilitacin perpetua, por lo que se aplica la misma pena que para el delito consumado. 238
JURISPRUDENCIA
Coautora: se caracteriza porque su accin y responsabilidad no dependen de la accin y responsabilidad de otro
sujeto, coautor es quien sigue siendo autor del delito.Aun en el hipottico caso de que se suprima la participacin de l
otro autor, pues objetivamente ha realizado actos ejecutivos tpicos, subjetivamente su voluntad se diriga a lograr el
fin predeterminado, y jurdicamente cumple con las exigencias del Derecho para ser tenido como autor del delito que
se trate. CNCas. Penal., sala III, 22/4/96, S., J. R. S/recurso de casacin, c. 603, BJCNCas. Penal, 1996, segundo
trimestre, p. 49.
Aplicacin: la coautora es atribuible a quienes, aun sin realizar de propia mano toda o parte de la accin, prestan una
contribucin en el marco del acuerdo comn que constituye la ejecucin misma del robo calificado por haberse
cometido en banda. CNCas. Penal., sal IV, 12/6/95, B.C., J. S. Y otros, DJ 1996-2-814.
ARTICULO 47. - Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena
ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a
los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa.
DOCTRINA
La primera parte del artculo prev el modo de determinacin de la responsabilidad del cmplice en caso de
exceso del autor del delito. De modo que el cmplice slo responde y es punible hasta el lmite de su convergencia
intencional con el autor. De manera que no es el delito cometido por el autor sino la medida de la cooperacin
prestada, lo que determina la responsabilidad del cmplice. As la intencin marca el lmite de responsabilidad con
respecto a la comisin de un hecho ms grave que el querido por el partcipe. El principio de responsabilidad exige
expresamente que cada cual responda por lo sabido y querido por l.
La segunda parte contiene el supuesto de complicidad en la tentativa, es decir, cuando el delito previsto no
lleg a consumarse, pero existi complicidad en el intento. En este caso se aplicarn las disposiciones concernientes a
la tentativa en coordinacin con las correspondientes a la participacin.
JURISPRUDENCIA
Culpabilidad: el principio de la culpabilidad como presupuesto de la criminalidad del acto, que se traduce de diversas
maneras en la sistemtica de la ley penal, haciendo efectivo el dogma nullum crimen nulla poena sine culpa, muestra
una de sus ms significativas expresiones en el texto del art 47 del CP. Su contenido repele el principio del versari in re
illicita, frmula generalizadora de la responsabilidad an a distancia y comprensiva de todo aquello que haya sido
consecuencia d una causa. De ello deviene que un cmplice no responda por todas las consecuencias de un hecho de
robo. l responde por la clase de complicidad y en la medida de su culpabilidad. El cdigo no se circunscribe a sealar
237
238

Fernndez Pastoriza, Autora y Participacin Criminal, Crdoba, Ed. Lerner, 1987, ps. 121/123
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2001, p. 433.

una culpabilidad personal, sino que hace concreta referencia al acusado de complicidad que no quiso cooperar sino
en un hecho menos grave que el cometido por el autor. Toda responsabilidad atribuida ms all de estos lmites viola
el principio de reserva y el de que no hay pena sin culpabilidad. Afirmar lo contrario importara tensionar la garanta
defensiva constitucional, con lo que cuenta el imputado. C.Acus de Crdoba, 11/5/82., B.O.O.E y otros
ARTICULO 48. - Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren
conocidas por el partcipe.
DOCTRINA
El artculo en anlisis dispone que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan, sean
o no conocidas por los dems partcipes.
Por el contrario, las circunstancias agravantes especficas de un tipo penal se comunican a los partcipes o
autores que las conocen, sea que stas se relacionen a la modalidad comisiva del hecho ( como se el homicidio sera
cometido con alevosa), o a las calidades ( como ministro de algn culto, o encargado de la educacin o guarda de la
vctima), y relaciones personales (como la condicin de ascendiente o descendiente), de cualquiera de los
intervinientes.239
Se ha llamado a este instituto normativo: incomunicabilidad de las circunstancias personales, siendo en la
prctica procesal un gravsimo problema hermenutico. Zaffaroni a travs de su ya dilatada obra indicaba que esta
disposicin refera a todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la
peligrosidad y a las causas personales de exclusin de pena.
Claro est que cuando una de stas causas de inculpabilidad se pone en prctica slo beneficia al autor o al
partcipe que se encuentra involucrado en la inculpabilidad.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: los art 47 y 48 del CP regulan las limitaciones que el legislador impuso a las normas de la participacin
criminal. El fundamento de tal limitacin radica en que el dolo es incomunicable, cada cual debe responder del hecho
propio querido y no del querido por el tercero. C.Acus de Crdoba, 3/5/90, B.O.,O. E S.J.N 787
Responsabilidad: la autora y responsabilidad debern juzgarse respecto de cada hecho en particular, porque no hay
delincuencia indeterminada, sino hechos delictivos, concretos y determinados. Por eso tampoco hay culpabilidad
indeterminada. SCJBA, 21/4/98 C., J. F s/Violacin calificada y corrupcin LD Textos.
ARTICULO 49. - No se considerarn partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las
personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria
para su publicacin, difusin o venta.
DOCTRINA
Este precepto constituye una verdadera excepcin a los principios que rigen la participacin criminal. La razn
de ser de la norma se encuentra en la comn falta de dolo y la necesidad de impedir la peor censura por medio del
examen que los colaboradores materiales haran ante su posible responsabilidad penal. As se excluye a los partcipes
tipgrafo, diagramador y editor, aun cuando tuvieren conciencia de la criminalidad del acto, haciendo recaer la pena
exclusivamente en la persona del autor de la nota o publicacin delictiva. Tambin se ha propuesto como ejemplo de
que no se considere partcipe de las injurias por la prensa al canillita que vende peridicos.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: el art 49 del CP importa una clara y terminante excepcin a los principios de la participacin criminal en
materias de delitos perpetrados por medio de la prensa. El fundamento d la excepcin es de linaje constitucional y se
propone evitar la censura previa. Esta excepcin slo cede cuando la pertinente responsabilidad est expresamente
prevista, como en la hiptesis del CP art 128. CCCorr de Dolores, 8/7/91 M., J.A. 1982-I-549
Objeto: el que publica informacin relacionada con un asunto de inters institucional que tiene como destinatario a un
funcionario, persona publica o particular, obra en el mbito constitucionalmente protegido para el ejercicio de aquel
derecho fundamental, que en esas condiciones prevalece sobre el honor, si el querellante no prob que actu con
conocimiento de su falsedad o con notoria despreocupacin de ella; por el contrario, la concurrencia de dichas
condiciones subjetivas torna preponderante el derecho al honor ya que denotan el ejercicio abusivo del derecho a la
informacin. El medio periodstico que brind una noticia generada a partir de otra fuente (en el caso, los testimonios
vertidos bajo juramento y so pena de falso testimonio de una causa judicial) adecu dicha informacin a los datos de
la realidad, no la cre, cumpliendo entonces con el deber de veracidad exigido por las pautas estandarizadas por la
CSJN a partir del caso Campillay en relacin a la admisin de informaciones potencialmente ofensivas. El rgano
periodstico que difunde una informacin que podra tener entidad difamatoria para un tercero, omitiendo la identidad
de los presuntamente implicados o utilizados un tiempo de verbo potencial, o atribuyendo directamente su contenido
a la fuente pertinente, se libera de responsabilidad civil o penal, debiendo slo acreditar la veracidad de las
declaraciones del tercero, pero no del contenido de ellas. TSJ de Crdoba, sala penal, 9/9/99 C. M.A. c/ R., L
TITULO VIII
REINCIDENCIA (artculos 50 al 53)
ARTICULO 50. - Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con
esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha
sido pronunciada por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin.
No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos exclusivamente
en el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de edad.
La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aqul por la que fuera impuesta, que nunca
exceder de diez ni ser inferior a cinco aos. Referencias Normativas: Ley 14.029 (Cdigo de Justicia Militar)
DOCTRINA

239

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 437.

La reincidencia en el derecho penal es la reiteracin o repeticin de conductas delictivas, de modo que sera
reincidente aquel que habiendo sido juzgado por un delito, vuelva a delinquir.
Restringiendo el concepto al Cdigo Penal, podemos decir, que hay reincidencia cuando aquel que ha cumplido
total o parcialmente una pena privativa de libertad, cometiera un nuevo delito condenado con esa clase de pena, y no
hubiese transcurrido desde su cumplimiento un lapso igual al de la condena, que no podr exceder los diez aos, ni
ser inferior a cinco.
Clasificacin: -segn el modo de cumplimiento puede ser ficta o real. Es Ficta cuando es jurdicamente irrelevante si la
condena anterior fue cumplida o se trat de condenacin condicional. Es Real o verdadera cuando la condena anterior
se cumpli efectivamente.
-segn el grado de especificacin, puede ser: Genrica, cuando no interesa el delito cometido con
anterioridad, en cuanto a su calidad de doloso o culposo; Especfica, cuando el exige que la condena actual sea por
delito de la misma calidad que el anterior. Este sistema es adoptado, y tiene sentido cuando se excluye los delitos
culposos, es decir que habra reincidencia cuando el o los delitos anteriores fueron tambin dolosos.
El sistema adoptado por nuestro cdigo es de la reincidencia real y genrica, es decir que se requiere el real
cumplimiento de la condena anterior, sea en forma total o genrica
Fundamento: aqul que sufri efectivamente la privacin de su libertad, ha tenido suficiente escarmiento, y tal
recuerdo deber durarle algn tiempo que lo determinar a no volver a delinquir. Pero, si a pesar de ello, cometiere un
nuevo delito, la ley lo castiga mediante el agravamiento de ciertas condiciones en relacin a un delincuente primerizo.
Podemos enumerar por ejemplo, la imposibilidad de aplicacin del beneficio de la condenacin condicional, de la
libertad condicional, la posibilidad de determinarle una pena mayor al momento de su individualizacin, o la aplicacin
de una pena accesoria de reclusin por tiempo indeterminado cuando la reincidencia sea mltiple.
Condena sufrida en el extranjero: la expresin utilizada denota claramente que hace referencia a una pena
efectivamente cumplida, total o parcialmente. No obstante, el artculo impone la limitacin de la misma, y considera
relevante a los fines de la reincidencia nicamente a las condenas efectivamente sufridas, como consecuencia de un
delito que segn la ley argentina d lugar a la extradicin.
Delitos excluidos: tampoco son relevantes a los efectos de la reincidencia, las condenas sufridas por delitos de
carcter poltico, por delitos exclusivamente militares (previstos por el Cdigo de Justicia Militar), tampoco los
amnistiados y los cometidos por menores de 18 aos de edad.
Plazos: el ltimo prrafo establece, que aun en el caso de haber sufrido condenas anteriores, las mismas no se
tendrn en cuenta a los fines de la reincidencia cuando hubieren transcurridos los plazos que el mismo determina. Tal
plazo ocurre, cuando entre el cumplimiento de la condena impuesta por el primer delito, y la comisin del segundo,
transcurre un plazo igual o superior al de la primera condena, pero que nunca puede exceder de diez aos, ni ser
inferior a cinco aos.
Criterio del Cdigo: reicidencia real.
Por ser de claridad transcribir la opinin de Carlos Mahiques: En la reforma al art. 50 del Cdigo Penal
realizada por la ley 23.057, se dej de lado el criterio de la reincidencia ficta, que haba inspirado a las leyes 17.567 y
21.333, para pasar al rgimen de reincidencia real, conforme al cual se requiere, no ya la mera existencia de una
sentencia condenatoria por el delito anterior al que se juzga, sino el efectivo cumplimiento de la pena privativa de la
libertad impuesta en razn de dicha sentencia, an cuando el condenado no haya completado el tiempo de su
condena (cfr. Arnedo, Miguel Alfredo. La reforma penal y el nuevo rgimen de la reincidencia. E.D., Tomo 115, pgs.
929/934, ver, asimismo, fallo plenario F.R.S. de la Cmara Penal de San Martn c.39.585, rta. 3/7/1986, E.D. Tomo
119, pgs. 520 y ss.).
Guillermo Fierro, actualizador de la obra de Sebastin Soler, consign por su parte que el cambio del sistema
de reincidencia ficta al de la reincidencia real que ahora se ha impuesto, determina que no basta con la mera condena
en dos o ms oportunidades a una pena privativa de libertad, sino que ella tiene que haber sido sufrida total o
parcialmente, es decir, debe haber mediando un cumplimiento efectivo de la pena de encierro ( cfr. Soler, Sebastin.
Derecho Penal Argentino, TEA, Tomo II, pgs. 509 y ss).El cambio de sistema, a favor de la reincidencia real, conlleva
una toma de posicin por parte del legislador, hacia una finalidad resocializadora de la pena, pues desde una
perspectiva tanto retributiva como preventivo general, no parece razonable exigir, para la declaracin de reincidencia,
el efectivo encierro del condenado. Desde estas perspectivas, a los efectos aludidos, basta con la existencia de una
condena anterior, cuyo carcter comunicativo, sea en forma de prevencin o de represin, se ve nuevamente
cuestionado por el accionar posterior de quien recae en el delito. Por eso, la exigencia de un encierro efectivo significa
algo ms que la reaccin frente al cuestionamiento por el sujeto de la comunicacin estatal que le fuera realizada va
sentencia condenatoria.
Ese plus se encuentra en la inutilidad de la pena sufrida como instrumento resocializador del delincuente, quien
revela un mayor grado de peligrosidad frente a la sociedad, al ignorar no slo la comunicacin de reproche que le
fuera formulada al condenrselo por primera vez, sino tambin el intento de resocializacin al que fuera sujeto al
cumplir efectivamente la pena impuesta (cfr. Arnedo, Miguel Alfredo. ob. cit., pg. 390: ...no hay duda que al
mantenerse el instituto de la reincidencia en el cdigo penal, y al adoptarse el sistema de reincidencia real, el
fundamento del instituto no puede ser otro que la insuficiencia de la pena para modificar la conducta del sujeto...el
sistema de reincidencia real se encuentra ntimamente asociado a un criterio resocializador como fundamento en la
pena.)
La finalidad vinculada a la resocializacin predicada respecto del artculo 50 del Cdigo Penal no es ajena a
nuestro ordenamiento positivo. Por el contrario, el artculo 5 inciso 6 del Pacto de San Jos de Costa Rica, incorporado
a nuestra Carta Magna en su ltima reforma, establece: Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad
esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.
En sentido coincidente, la ley nacional 24.660 sobre la Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad (art. 1)
determina: la ejecucin de la pena privativa de libertad en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social... 240
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: a los fines de la reincidencia lo que interesa es que el autor haya experimentado el encierro que importa
la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa
naturaleza, cuyo alcance ya conoce; es decir que es suficiente contar con el antecedente objetivo de que se haya
cumplido una condena anterior a pena privativa de libertad. CNAC. Casacin Penal, sala II, 20/3/96, E., O. s/recurso de
casacin, reg. 75/95, Fallos CNCas. Penal, 1996-1.
Cumplimiento Parcial: el cumplimiento parcial de la pena requerido por el art. 50 para atribuir a quien ha vuelto a
delinquir la calidad de reincidente, tiene lugar aun cuando quien fue condenado por sentencia firme a cumplir una
pena privativa de libertad no haya recibido el trato carcelario que la ley prev para los penados debido a que, por
estar paralelamente detenido en forma preventiva en otra causa, permaneci en todo momento sometido al rgimen
fijado para procesados. La restriccin del mbito de libertad ambulatoria que debe sufrir como mal inevitable quien ha
sido condenado a prisin o reclusin, no se disloca por la imposibilidad que, como consecuencia de las prescripciones
240

Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, en pleno, expte. 10347, 23/03/04.

del art. 125 de la ley 14.467, tengan los rganos administrativos encargados de la ejecucin de la sentencia para
aplicar al condenado el rgimen penitenciario en su integridad. CNCas. Penal, sala IV, 10/2/97, C. S., M. A. s/recurso
de casacin, reg. 751, BJCNCas. Penal, 1997-1.
Prisin preventiva: la nueva redaccin del art. 50 se aparta del rgimen anterior impuesto por la ley 11.179, por lo
que en la actualidad ya no se sigue el sistema de reincidencia ficta, sino que resulta necesario que el encartado haya
cumplido efectivamente, en forma total o parcial, una condena privativa de libertad, pasada en autoridad de cosa
juzgada, anterior al hecho del proceso en el que se lo declara reincidente. La privacin de la libertad en detencin o
prisin preventiva, computable a los fines de la condena, conforme lo establece el art. 24 del Cdigo Penal, no importa
cumplimiento de pena, en los trminos del art. 50, sino que es imprescindible para la procedencia del instituto previsto
por esta ltima norma que la privacin de la libertad haya sido sufrida en virtud de una sentencia firme que as lo
ordena. CNCas. Penal, sala IV, 17/5/99, N., J. G., LL 2000-B-149-10015.
ARTICULO 51. - Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos
de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningn caso se informar la
existencia de detenciones que no provengan de la formacin de causa, salvo que los informes se
requieran para resolver un habeas corpus o en causas por delitos de que haya sido vctima el
detenido. El registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos: 1. Despus de
transcurridos diez aos desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales; 2. Despus de
transcurridos diez aos desde su extincin para las dems condenas a penas privativas de la libertad;
3. Despus de transcurridos cinco aos desde su extincin para las condenas a pena de multa o
inhabilitacin. En todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso
consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrn requerir la informacin, excepcionalmente,
por resolucin que slo podr fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento
de prueba de los hechos en un proceso judicial. Los tribunales debern comunicar a los organismos
de registro la fecha de caducidad: 1. Cuando se extingan las penas perpetuas; 2. Cuando se lleve a
cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo; 3. Cuando se
cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin por prisin (art. 21, prr. 2.), al
efectuar el cmputo de la prisin impuesta; 4. Cuando declaren la extincin de las penas en los casos
previstos por los artculos 65, 68 y 69. La violacin de la prohibicin de informar ser considerada
como violacin de secreto en los trminos del artculo 157, si el hecho no constituyere un delito ms
severamente penado.
DOCTRINA
Los antecedentes son operativos, ipso ipso, es decir, que no requieren una declaracin judicial especial. Se trata
de una cuestin de hecho para la que basta la informacin del registro que hace plena fe.
Cada vez que se forme causa contra una persona, el rgano judicial interviniente informa al Registro Nacional
de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria, de modo que queda consignado el antecedente, as como tambin
se informa sobre sentencias firmes. Todo ello integrar el antecedente. A su vez, todos los tribunales del pas con
competencia penal, antes de dictar resoluciones en las que deba tenerse en cuanta los antecedentes penales de una
persona, deben requerir al Registro la informacin correspondiente.
Sin embargo, estos antecedentes, pierden efectividad por el transcurso del tiempo.
Plazos: diez aos para penas privativas de libertad y condenacin condicional, y cinco aos para las penas de multa e
inhabilitacin. Estos plazos comienzan a correr desde las veinticuatro horas en que se dict la condenacin condicional
o se extingui la pena privativa de libertad.
No obstante lo dispuesto, jueces podrn requerir informes ya caducos cuando mediare consentimiento del
interesado, y tambin, excepcionalmente, por resolucin fundada, cuando fuere necesario como elemento de prueba
en un proceso judicial.
Con mayor razn la norma prohbe que se den informes a cerca de procesos terminados por sobreseimiento o
sentencias absolutorias. Asimismo establece como excepciones, cuando se requieran para resolver un hbeas corpus,
o causas por delitos de que haya sido vctima el detenido.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: debe descalificarse el fallo que omiti aplicar el art. 51 en su redaccin actualizada, toda vez que para
ponderar la sancin a imponer conforme a los arts. 40 y 41, tuvo en cuenta como agravante el antecedente
condenatorio fundado en la violacin del mismo tipo legal sin advertir que, por tratarse de una condena a pena de
multa e inhabilitacin en suspenso, ello no era procedente, por resultar aplicable aqul rgimen ms favorable al
procesado. CSJN, 16/12/86, K., G. R., JA 1988-IV-9.
Antecedentes: los antecedentes del procesado dados a conocer por el Registro Nacional de la Reincidencia y
certificados por el juez no provocan por s la nulidad de la sentencia, aun si se oper el plazo previsto por el art. 51.
ARTICULO 52. - Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima
condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas
anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos; 2. Cinco
penas privativas de libertad, de tres aos o menores. Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar
en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la
forma prevista en el artculo 26.
DOCTRINA
El artculo contiene el instituto de la reincidencia mltiple o multirreincidencia que dispone que, cuando se den
las circunstancias previstas, el juez aplicar una medida accesoria consistente en la reclusin por tiempo
indeterminado, como complementaria a la ltima condena, pero con la facultad de dejarla en suspenso por nica vez.
Es requisito sine qua non, para la imposicin de sta pena, que el condenado tenga cuatro penas, siendo alguna
de ellas por ms de tres aos, o cinco penas de tres aos o menos. Dichas penas deben hallarse firmes y haber tenido
lugar antes de transcurrido el lapso previsto por el art. 50 in fine.
La facultad que tiene el Juez de no aplicar la medida por nica vez, por tratarse de una excepcin, debe estar
debidamente fundada segn el artculo 26 del CP, con expresa referencia de los motivos por los cuales no impone la
reclusin accesoria.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: a diferencia de la pena, la medida de seguridad no significa conceptualmente un castigo por el delito
cometido, sino una consecuencia jurdica preventivo-especial frente a la peligrosidad manifestada por el sujeto en la
comisin de aqul, aun cuando para quien la sufre pueda tener un componente aflictivo. El sustento de la pena est

dado por la culpabilidad, en cambio, la medida de seguridad halla como presupuesto la peligrosidad, puesta de
manifiesto a travs de la comisin de la conducta tpica y antijurdica por un sujeto inculpable, semiimputable e
incluso culpable, guiada por una necesidad preventivo-especial, y no preventivo-general de respuesta. Efectuando una
interpretacin puramente gramatical de la ley, que es la primera que debe privilegiar el intrprete, cabe concluir que
el art. 52 califican a la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado como medida, por lo que de modo alguno
podr constituir una pena. La reclusin por tiempo indeterminado prevista por el art. 52, por ms que sea vivida como
fuente de sufrimiento por el sujeto, no est concebida objetivamente como tal, pues resulta claro que el legislador
reiteradamente la ha considerado de una naturaleza diversa a la de la pena, presupuesto que no puede soslayarse a la
hora de establecer los alcances de la ley. CSJN, S. 351, XXXV, 9/8/2001, S., M. C. s/recurso extraordinario.
ARTICULO 53. - En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la
reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ltima condena o impuesto la pena nica estar
facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en
las condiciones compromisorias previstas en el artculo 13, y siempre que el condenado hubiera
mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hbito para el trabajo, y dems actitudes que
permitan suponer verosmilmente que no constituir un peligro para la sociedad. Transcurridos
cinco aos de obtenida la libertad condicional el condenado podr solicitar su libertad definitiva al
tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de prueba y
previo informe del patronato, institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el
control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin accesoria por tiempo
indeterminado debern cumplirla en establecimientos federales. La violacin por parte del liberado de
cualquiera de las condiciones establecidas en el artculo 13 podr determinar la revocatoria del
beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de transcurridos cinco
aos de su reintegro al rgimen carcelario podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo
13, solicitar nuevamente su libertad condicional.
DOCTRINA
La norma establece que, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el condenado podr
solicitar y el Tribunal podr otorgar, la libertad condicional en las condiciones establecidas por el artculo 13, y
siempre que el condenado hubiere mantenido una buena conducta, y otras circunstancias hagan presumir su no
peligrosidad y recomienden su retorno al medio social.
Transcurridos otros cinco aos desde el otorgamiento de la libertad condicional, el condenado podr requerir la
libertad definitiva ante el tribunal que se la concedi. Este decidir sobre su otorgamiento o no, teniendo en cuenta
los informes que le suministraren las personas que estuvieron a cargo del sujeto durante la liberacin condicional.
Si el condenado hubiese violado alguna de las pautas de conducta que enumera el artculo 13, se le revocar el
beneficio y deber cumplir nuevamente y de forma efectiva la pena privativa de libertad.
No obstante la negativa, la norma establece que transcurridos cinco aos desde su reintegro a la crcel, el
condenado podr solicitar nuevamente el beneficio de la libertad condicional.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: la reclusin accesoria por tiempo indeterminado del art. 80 del CP no es ninguno de los supuestos del art.
52 y no tiene otro sentido que disponer que la pena se cumpla en establecimiento especial para la reclusin
accesoria prevista en la Ley Penitenciaria Nacional. Por ello, una vez transcurrido el trmino del art. 13 del CP, relativo
a la pena de reclusin perpetua, si se dan los dems requisitos previstos por dicho art. Y por el art. 53, el organismo
jurisdiccional recin estar en condiciones de pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de la libertad
condicional. CNCCorrec., sala II, 12/6/81, V., L. A., BCNCyC 981-VII-138.
TITULO IX
CONCURSO DE DELITOS (artculos 54 al 58)
ARTICULO 54. - Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la
que fijare pena mayor.
DOCTRINA
El artculo contiene el llamado concurso ideal o formal de delitos, es decir cuando existe un hecho punible nico,
pero que encuadra en una pluralidad de tipos delictivos.
Son situaciones en las que en una misma accin (o hecho en sentido amplio) se verifica la presencia efectiva de
diversos tipos penales, sin que la aplicacin de uno solo de ellos sea suficiente para colmar el desvalor jurdico penal
de la conducta.
De manera muy sencilla y al estilo que le gustaba decir a Nez- vemos que un delito cae en varias figuras
penales. Ernesto Gavier lo reformulaba diciendo que se trataba de modificar el concepto de unidad de hecho y de
resolucin por el de unidad de delito, porque existe un encuadramiento mltiple en relacin a un mismo hecho. Este
hecho afirmaba Gavier- cae efectivamente bajo diversas figuras penales que entre s no se rechazan 241.
Debe considerarse accin o hecho a todo acto o manifestacin de la voluntad en el exterior, susceptible de
integrar el presupuesto de un tipo penal, sin que la posibilidad de integrar ms de uno obste a la existencia de esa
unidad. De all que puede afirmarse la presencia de un concurso ideal cuando al menos una parte del
comportamiento concreto integrante de un hecho tpico es, a su vez, condicin necesaria para la realizacin de otro
tipo, es decir cuando existe superposicin (cuando menos parcial) de espacios tpicos que, valorados conjuntamente,
captan el total disvalor de accin... de esta manera se conjugan los factores objetivos, subjetivos y normativos que
concurren en la consideracin del hecho nico 242.
Estos tipos delictivos en conflicto prohben aspectos diferentes de la conducta, pero hay una mnima superposicin de
espacios tpicos entre ellos sin que ninguno de los tipos incluya dentro de s al otro. En esto radica la diferencia con el
concurso de tipos, donde el tipo que describe al hecho en forma total contiene al tipo que slo lo hace de manera
parcial.243
Nez entiende que el trmino un hecho, empleado por el artculo est aludiendo a un hecho previsto y penado
como delito por el Cdigo Penal, por lo cual el concurso ideal implica la unidad delictiva, pero sta no reside en la
unidad de las lesiones jurdicas buscadas subjetivamente, sino en la propia unidad del hecho. 244. El gran Maestro
cordobs ya divisaba la tremenda problemtica de interpretacin del concurso ideal al que refera como un itinerario
241

Gavier, Ernesto; El concurso ideal. Como la sombra al cuerpo; Boletn de la Facultad de Derecho de la Universidad de Crdoba,
ao 1941, ps. 394.
242
Botteri, Mara; El concurso ideal de delitos: su problemtica; en El derecho penal, doctrina y jurisprudencia, dir.: Carlos
Mahiques; El derecho, Agosto, 2003, ps. 37.
243
Lascano, Carlos (h), Derecho Penal, Parte General, Ed. Advocatus, 2002, p. 562.
244
Nez, Ricardo, El problema del concurso ideal de delitos, Ed. Lerner, 1986, p. 22/23.

desgraciado dentro de nuestro Cdigo Penal. Dice Nez: al referirse a un hecho los arts. 22 bis, 34 inc. 1, 45, 46,
47, 55 y 56 aluden a un delito, advirtindo entonces que hay equivalencia de stos trminos con un hecho del art.
54. Por esto remata entonces afirmando (como indicamos ms arriba) : el concurso ideal implica unidad delictiva .
Respecto a la penalidad que se debe aplicar, el art. 54 ha seguido el principio de absorcin, por el cual se unifican
las penas de los distintos tipos involucrados y se aplica la de del tipo que contenga la mayor.
Para la determinacin de la pena mayor , se tendr en cuenta:
Si son de la misma naturaleza: se aplicar la que contenga un mximo superior.
si los mximos son iguales, la que tenga el mnimo mayor
si los mximos y mnimos son iguales, ser pena mayor la del tipo que prev penas conjuntas
Si son de distinta naturaleza: la pena mayor ser la de naturaleza ms grave, segn el orden del art. 5 CP.
Si concurren delitos consumados y tentados, se aplica a stos ltimos, la reduccin del art. 44 CP, y luego se
determina la pena mayor.
Carlos Nino formula interesantes conclusiones a la hora de examinar ste artculo. Dice que el presupuesto
elemental del concurso se trata del proceder de un mismo individuo a quien se le presentan varias normas penales
como candidatas a calificar su proceder . Identifica el concepto ordinario de accin con la palabra hecho, 245 que
utiliza el artculo 54 y 55 del Cdigo Penal. Entiende que en la concurrencia de normas penales, que estipula el art.
54 se da una relacin lgica parcial entre clases de acciones. Sostiene que la expresin hecho nico debe abarcar no
solamente los casos de una sola accin, sino tambin los de varias acciones conectadas de algn modo. 246
JURISPRUDENCIA
Concurso ideal: concurren en forma ideal el robo con armas cometido por el imputado y la tenencia ilegtima de armas
de guerra si queda fuera de discusin la unidad de determinacin y conducta del autor, pues el imputado llevaba el
arma no es funcin de un presunto potencial de fuego o con miras a alguna especial intimidacin sino son con la
intencin de utilizarla en el hecho concreto. CNCCorrec., sala VI, 15/0/2001, T., M., LL Suplemento de Jurisprudencia
Penal del 7/9/2001.
Medios: los instrumentos apcrifos utilizados para consumar el delito de estafa, constituyen materia punible
autnoma y, en tal sentido, la utilizacin de los mismos concurre idealmente con las maniobras fraudatorias; por lo
que la conducta desplegada ha de calificarse como estafa mediante uso de documento privado falso, arts. 172 y 296
del CP. CNCCorrec., sala VI, 22/4/99, A., D. A., c. 28..265.
Concurso ideal: se configura el concurso ideal entre los delitos de robo agravado con tenencia ilegal de arma de
guerra, cuando el hallazgo del arma se produjo con motivo del robo calificado por el empleo de tal medio. D contrario,
el concurso material producira un injusto agravamiento de la situacin procesal. CNCCorrec, sala VI, 3/6/99, Z., M.,
c. 11.329.
Concurso aparente: la cuestin a dilucidar, al comentar un fallo de una sala de la Cmara de Casacin Penal explican
los Dres. Carlos Parma y Rodolfo Luque, refiriendo que la tesis que afirma la existencia de un concurso real entre las
figuras del robo agravado por el uso de armas y la tenencia de armas de guerra sin autorizacin legal, se basa en que
la tenencia ilegtima de armas de guerra es un delito permanente y el robo uno instantneo, de modo que las acciones
slo se superponen parcialmente, y que si se aplicaran dos sanciones, cada una de ellas se referira a conductas
temporalmente diferenciadas y slo coincidentes en un momento. (La Ley t. 2.000-B, pg. 146).En igual sentido,
encontramos que se ha expedido la jurisprudencia expresando que, en los casos en que un procesado es juzgado por
robo calificado y por tenencia de armas de guerra, las dos infracciones son autnomas y concurren materialmente
entre s, cuando la detentacin del arma en cuestin supera el tiempo en que se consuma el delito concurrente. Que la
figura prevista en el art. 189 bis del C.P. es de peligro abstracto y de efecto permanente , por lo que se tipifica en
todos los instantes en que dura la tenencia del arma, y que si durante ese perodo se comete otro delito en que el
arma juega un papel jurdico autnomo, concurre materialmente con esa tenencia que se vena consumando, con
independencia y en momento distinto a ste ltimo hecho. (Cam. Nac. de Apelac. en lo Crim. y Corr. Federal, Capital
Federal, Sala 02, 16/08/1990, causa Incidente de excepcin de previo y especial. pronunciamiento litispend., segn
S.A.I.J. sumario 30003470).Igualmente se ha dicho al respecto, que el delito de tenencia de arma de guerra, concurre materialmente con el de
robo agravado por el uso de armas, pues como el primero es de carcter permanente y precede al segundo en el
comienzo de la ejecucin, su consumacin no slo se produce en un momento distinto al del robo, sino que contina
an despus que ste se haya realizado. (Cam. Nac. de Apel. en lo Crim. y Corr., Cap. Fed., Sala 01, Romero, Julio A.
s/Inconst., 01/10/1998, segn S.A.I.J. sumario G0012144). Que an considerando que la tenencia perpetrada durante
la fuga del asalto forma parte de aquella que se da en el hecho mismo -desde que el autor pretende alejarse del lugar
portando el elemento usado en el atraco-, la actitud asumida por el nocente a partir del momento en que se topa con
el polica y ste le da la voz de alto, importa una tenencia distinta a la anterior que debe ser juzgada en forma
independiente. Ello as, pues el intento de extraer el arma apuntndole al preventor, denota una renovacin de la
voluntad en la posesin del arma, que va mas all de aquella registrada en el autor en la planificacin del robo. Esa
tenencia resulta diferente a la anterior pues no forma parte del objetivo tenido en cuenta en el tentado asalto, sino
que, por el contrario implica una finalidad diversa en la voluntad de detentacin que excede la del anterior hecho.
(Voto del Dr. Fgoli) Cam. Nac. de Cas. Penal, Cap. Fed., Sala 02, Cantie Rahi, s/recurso de casacin, casa n 2036,
10/06/1999, segn S.A.I.J. sumario33001985.Ahora bien, conforme a la base fctica fijada en el fallo en relacin a la
tenencia ilegtima de un arma de guerra por parte del imputado Casas, no se ha tenido por acreditado que Casas haya
contado con la tenencia de dicha arma, antes del comienzo de la ejecucin del desapoderamiento violento, ni
posteriormente a ello, ya que como se explicitara ut supra, el intento de fuga y la persecucin y detencin posterior
por parte de la polica, como la circunstancia de arrojar el arma a un balcn y por lo tanto deshacerse de ella, se
encuentran dentro del mismo marco fctico de la ejecucin del desapoderamiento violento.En este sentido, habiendo coincidido temporalmente la tenencia ilegtima de arma de guerra con el robo agravado por
el uso de armas, en tanto el arma fue utilizada nicamente durante la ejecucin de este ltimo, considero que en el
caso concreto la tenencia de arma de guerra queda subsumida por el delito de robo agravado.En igual entendimiento se expedido la jurisprudencia, pudiendo citar entre otros, los siguientes fallos: Cm. Nac. de
Apelac. en lo Crim. y Correcc. Federal, Capital Federal, Sala 02, en las causas Santomingo, Jorge, 17/03/1988, conf.
S.A.I.J. sumario 30001646; Jaimes, Carlos Marcelo 01/12/1988 conf. S.A.I.J. sumario 30002143; Szedlar, Eduardo
Jorge 21/07/1995 conf. S.A.I.J. sumario 30004720; Yanacon, Oscar Alberto, 05/09/1989 conf. S.A.I.J. sumario
30003293.En suma, conforme a los argumentos antes expresados, estamos ante un caso de concurso aparente de leyes por
consuncin, en tanto, en el caso concreto el contenido de ilcito y culpabilidad del delito de tenencia ilegtima de
armas de guerra estn incluidos en el de robo agravado por el uso de armas, como la realizacin de un tipo ms grave
que incluye la realizacin de otro menos grave. (Conf. Enrique Bacigalupo, Der. Penal. Parte General 2 edicin , Ed.
Hammurabi, pgs. 573/574). Suprema Corte de Justicia de Mendoza; 28/11/03; expte. N 77.323 F. C/Pealbert Hualpa
Omar; Flores Ochoa, Miguel Angel; Casas Vilches, Marcelo Alejandro p/Robo Agrav. en grado de Tent. Y Tenencia de
armas de guerra s/Cas.
245
246

Recurdese Ricardo Nez equiparaba la palabra hecho a delito.


Nino, Carlos El concurso en el derecho penal, Buenos Aires, Astrea, 1972, ps. 115-128.

ARTICULO 55. - Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie
de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la
suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo esta suma resultante de la acumulacin de las penas correspondientes a los diversos
hechos. Sin embargo, esta suma no podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o prisin (ley
25.928, publicada el 10/09/2004).
DOCTRINA
La norma describe el concurso real o material de delitos, que tiene lugar cuando existe una pluralidad de hechos
independientes, encuadrables en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, y que concurren
para ser juzgaos en el mismo proceso. En este caso, los tipos prohben aspectos diferente de la conducta, sin tener
elementos comunes, porque no existe repeticin alguna de la prohibicin.
Si los varios hechos independientes se adecuan al mismo tipo penal, estamos en presencia de un concurso real
homogneo. En cambio, se produce concurso real heterogneo cuando el agente consuma diversos tipos penales. 247
Para que se configure el concurso real de delitos deben darse los siguientes requisitos:
1-pluralidad de hechos: varios hechos definidos como delitos por la ley penal,
2- independientes entre s: ste requisito es indispensable para excluir las hiptesis de concurso ideal, o delito
continuado,
3- concurrencia simultnea o sucesiva de los distintos hechos; sea que encuadren en el mismo tipo penal o en tipos
diferentes,
4-encuadramiento en el mismo proceso judicial: es decir que los delitos no hayan sido juzgados con anterioridad.
Soler conceptualizaba el concurso real de delitos como la pluralidad de hechos independientes y, en
consecuencia, una pluralidad de delitos. Aclara que para la integracin de un concurso real nada importa que se trate
de una o varias acciones en sentido natural. Mara Surez dice que el concurso real no difiere del concurso ideal desde
el punto de vista de la pluralidad de lesiones jurdicas causadas por el delincuente, pues ambos suponen esa
pluralidad. La diferencia reside en que en tanto que en el concurso ideal las lesiones jurdicas son causadas por un
hecho calificado como delito, en el concurso real las varias lesiones son causadas por varios hechos delictivos. El
concurso ideal entonces implica fcticamente una unidad delictiva. Y termina diciendo esta autora que por el
contrario, el concurso real representa tanto fctica como jurdicamente una pluralidad delictiva 248 .
En cuanto a la penalidad, a los efectos de determinar el mximo se ha consagrado el sistema de suma
aritmtica, lo que significa que se sumarn sin ms las penas que se consideren aplicables, lo que de suyo implica un
notorio aunmento en la punicin con respecto al sistema anterior de pena nica que se realizaba a travs de una
composicin y que poda o no ser una cuestin aritmtica de sumas.
Si los tipos delictivos contienen penas divisibles de la misma especie, los mximos correspondientes se suman,
pero nunca podr excederse del mximo legal que es de cincuenta aos de prisin o reclusin.
En relacin a los mnimos, se impondr el mnimo mayor de las escalas penales de los tipos involucrados.
JURISPRUDENCIA
Concurso real: las acciones tpicas de la tenencia ilegal de arma de guerra y robo calificado mediante su empleo, slo
se superponen temporalmente en forma parcial de modo que la exclusin de una de ellas no supone la de la restante y
que se trata, pues de acciones fsica y jurdicamente separables o independientes, que concurren en la forma prevista
por el art. 55 del CP. CNCas. Penal, sala I, 3/9/96, F., R. Y otro s/recurso de casacin, BJCNCas. Penal 1996, tercer
trimestre, p.21.
Aplicacin: la figura tpica del art. 189, tercer prrafo del CP, es autnoma, pues se configura con la mera tenencia
por parte del agente objeto(arma) sin la debida autorizacin legal para ello. Por tanto, la utilizacin del arma a los
efecto de cometer el delito de robo agravado, art. 166 inc. 2 del CP, hace aplicable las reglas del concurso
establecidas en el art. 55, por tratarse de pluralidad de acciones. CNCCorrec., sala VI, 3/6/99, Z., M., c. 11.329.
ARTICULO 56. - Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de
reclusin o prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si
alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que
concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua.
La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo dispuesto en el prrafo primero.
DOCTRINA
Tambin es un caso de concurso real de delitos, pero en el que los tipos delictivos correspondientes a los
diferentes hechos estn conminados con penas divisibles (temporales), de diversa especie( reclusin y prisin), de
modo que ser de aplicacin la ms grave, pero teniendo en cuenta los delitos de pena menor. As corresponde la
acumulacin de penas de diferente especie, previa su conversin a la especie ms grave, es decir, la reclusin. Hecha
la acumulacin, sta se rige por lo establecido en el art. 55.
En el caso que concurran penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no divisible, se
aplicar, nicamente sta pena, salvo en el caso que concurran la prisin perpetua y la reclusin temporal, en cuyo
caso se aplicar la reclusin perpetua.
En el caso que alguno de los tipos penales est reprimido con multa o inhabilitacin, sta penas se aplicarn
indefectiblemente, independientemente de las privativas de libertad que resultan de las reglas precedentes.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: para el caso del concurso de delitos previsto en el prrafo primero del art. 56 se parte de la pena ms
grave y se tienen en cuenta las dems para agravarla proporcionalmente. Ante las imputaciones de los delitos de
robo calificado por haber sido cometido en poblado y en banda, en concurso ideal con el de privacin ilegal de la
libertad calificada por el empleo de violencia y amenazas, y en concurso real con el de tenencia ilegtima de municin
de guerra, resulta de indudable aplicacin el art. 56, inc. 1, conforme al cual deber aplicarse la pena privativa de
libertad ms grave (reclusin), teniendo en cuenta los delitos de pena mayor, lo que actan como agravantes dentro
de la graduacin de la responsabilidad que debe efectuar el juzgador. CNCas. Penal, sala III, 17/9/98, R. S., R. A., J.
B., R. H y O. S., E. A. s/recurso de casacin, c. 1543, BJCNCas. Penal 1998, tercer trimestre, p.9.
Unificacin: corresponde dejar sin efecto la sentencia que, al unificar una pena de prisin perpetua con una de prisin
temporal, impuso la pena nica de reclusin perpetua, excediendo los lmites impuestos por el art. 56. CSJN, 18/4/89,
C., I.; R. S. y otros, LD Textos.
247
248

Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, Ed. Astrea, 1988, p. 238.
Surez, Mara de las Mercedes; Captulos de derecho penal, tomo II, Editor, horacio Elas, Crdoba, 1990, ps. 112/113.

ARTICULO 57. - A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente
naturaleza se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
DOCTRINA
Establece, que a los efectos del establecimiento de las penalidades en el concurso de delitos, se considera como
pena ms grave la reclusin, despus la prisin, luego la multa y por ltimo la inhabilitacin, conforme resulta de la
remisin al artculo 5 del Cdigo Penal.
No obstante, no afectan al concurso las penas de multa e inhabilitacin, pues stas son aplicables en todo caso
en que estn previstas por el tipo penal ( 56 in fine).
JURISPRUDENCIA
Gravedad de las penas: al consistir la pena en la afectacin de ciertos derechos, no se puede sostener que cuando el
bien disminuido es la libertad ambulatoria tal disminucin es insusceptible de graduacin en la intensidad, y slo
mensurable a travs del lapso de privacin de la libertad. CSJN, S., J.A., Fallos: 308:1298
ARTICULO 58. - Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una
condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena
por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de
dichas reglas. Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su
nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier
causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har
la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso.
DOCTRINA
El art. 58 regula la unificacin de penas; no dispone unificacin de sentencia, pese a lo equvoco de su
terminologa ("dictar... su nica sentencia"). Tal conclusin es lgica cuando se ve que remite a las reglas del concurso
(arts. 55, 56 y 57 del Cd. Penal), que se limitan a normar sobre la individualizacin normal de la pena o sea, a determinar
las penas que el Juez pude aplicar en esos casos, como tambin que el mismo art. 58 prohbe al unificador revisar el
contenido de las sentencias firmes cuyas penas unifica.Como consecuencia de esta primera precisin es que, en los casos de unificacin, no nos encontramos
ante una "sentencia nica" sino ante una "pena unica"; aunque podamos hablar de un nuevo juzgamiento, lo que en l se
juzga es exclusivamente la pena de los distintos delitos. Las diferentes sentencias firmes y, por lo tanto, las respectivas
condenas cuyas penas se unifican, mantienen su individualidad, lo que acarrea importantes consecuencias en la aplicacin
del instituto.La unificacin de penas es una regulacin de orden procesal que intenta la permanencia de una sola jurisdiccin a los
fines de la ejecucin, pero contiene, a la vez, disposiciones sustanciales, como es la de regular sobre la individualizacin
legal de la pena, para conseguir aqulla.Casi est dems aclarar que no obstante la genrica remisin a las reglas precedentes, en la unificacin de penas del
art. 58 resultan inaplicables las que determinan la individualizacin legal en el concurso ideal, puesto que en este la cosa
juzgada abarca el nico hecho; la circunstancia que en la sentencia no se haya considerado uno de los tipos integradores
del concurso ideal no puede ser corregida en un acto jurisdiccional ulterior, ya que ello implicara un nuevo juzgamiento
por el mismo hecho.Las distintas hipotesis: el artculo 58 dispone la procedencia de la unificacin de penas en dos casos distintos:
a) cuando se est juzgando a una persona que ya registra una condena firme por un hecho distinto del que se juzga;
b) cuando sobre una misma persona pesen dos o ms sentencias firmes de condena, pronunciadas sin que se hayan
observado las reglas del concurso real.Concepto de "hecho distinto": en cuanto a la primera hipotesis no cabe duda que la expresin hecho distinto comprende,
como supuestos de unificacin, tanto los hechos anteriores como los posteriores a la sentencia firme; si el nuevo
juzgamiento se refiere a cualquiera de ellos, pueden en l unificarse las penas.En cuanto al significado "violacin de las reglas del concurso", para determinar los lmites de la pena
unificada no significa que se aplique estrictamente situaciones de concurso.Evidentemente ha mediado concurso cuando el rgano jurisdiccional que debe unificar, est juzgando
un hecho anterior a aqul por el cual el imputado se encuentra actualmente cumpliendo pena o cuando la unificacin de
las diversas penas dispuestas en las distintas sentencias firmes, refieren a hechos que de no haber mediado obstculos
jurisdiccionales u olvidos, debieron haber sido juzgados en un proceso unificado y mediante una sola sentencia. Pero no
son casos de concurso -porque falta la necesaria base procesal de su existencia- aquellos en los que el juez que va a
unificar est juzgando un hecho posterior a la sentencia condenatoria preexistente o cuando, de los distintos hechos de las
sentencias firmes, hay uno perpetrado luego que una anterior sentencia adquiri firmeza (Creus-Cuestiones Penales - Pg.
l30).
Los jueces de la unificacion: la ley, despus de enunciar las dos hipotesis precedentemente referidas, dispone que
"corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar... su nica sentencia". Como esa es la nica referencia del
artculo 58 al juez de la unificacin parecera que en ambas hiptesis el juez competente para unificar es el de "la pena
mayor", lo que a todas luces es imposible, puesto que en el nico caso que se pude hablar de "pena mayor" es con
relacin a la segunda hiptesis dado que las sentencias y pena plurales ya existen cuando se va a proceder a la
unificacin. Pero, en la primera hiptesis, donde nos encontramos ante una sentencia ya firme y otra en curso de
gestacin, es imposible hablar de "pena mayor" puesto que de las penas plurales hay una que todava no existe; en ella el
nico juez que puede unificar es el que dicta la ltima sentencia, sea en ese mismo acto procesal, sea en uno posterior
que pasar a formar parte de aqulla. Nadie discute hoy esta competencia unificadora del juez de la ltima sentencia
aunque la pena que haya impuesto no sea la "mayor". (Creus-135).Puede decirse que el art. 58 consagra una atribucin excepcional de jurisdiccin, puesto que va mas all de los
principios procesales corrientes en cuanto se otorga respecto de hechos sobre los cuales ya se agot la jurisdiccin -con
sus contenidos potestativos en cuanto a las decisiones sobre la responsabilidad y sanciones- al haber recado sobre ello la
cosa juzgada. En la primera hiptesis permite que la jurisdiccin no agotada todava se extienda a un pronunciamiento
que fue propio de la que ya se agot con la preexistente sentencia firme. En la segunda, cuando todas las jurisdicciones se
han agotado, la ley reabre la jurisdiccin a los fines de la unificacin, por va de la peticin de parte. (Creus-l36).El procedimiento de la unificacion y sus consecuencias: si reconocemos que la segunda clusula del primer prrafo del
art. 58 se refiere exclusivamente a la segunda hipotesis, debemos admitir que slo respecto de sta se encuentra reglado
el procedimiento, el que exige pedido de parte.Alguna doctrina y jurisprudencia, interpretan que el pedido de parte nicamente es necesario cuando
la existencia del presupuesto de unificacin (sentencias condenatorias firmes) no surge del proceso, porque si ello ocurre

el juez debe unificar de oficio; pero advirtase que aqu en realidad se est pensando en la primera hiptesis, puesto que
si la preexistencia de una condena firme surge "del proceso", la situacin jurdica de unificacin ya pudo ser apreciada por
el juez antes de dictar sentencia en aqul y, por tanto, es la misma que debe unificar.Pero cuando verdaderamente nos hallamos ante la segunda hiptesis, el pedido de parte es
imprescindible, y no es una caprichosa exigencia de la ley. Se explica su necesidad porque al pasar en autoridad de cosa
juzgada cada una de las sentencias cuyas penas se unifican, los respectivos jueces que las pronunciaron agotaron su
jurisdiccin. La ley, por tanto, debi proveer al surgimiento de la nueva jurisdiccin, por medio de un procedimiento
determinado, pues, de lo contrario, los jueces excederan sus facultades al volver sobre los fallos que ya dictaron.El legislador ha ideado as, con el pedido de parte, un nuevo atributivo de jurisdiccin para un
magistrado que careca de ella a causa de haber sentenciado ya. Siendo esto as no pueden caber dudas -como dijimos
precedentemente- sobre que el pedido de parte es imprescindible para que proceda la unificacin de penas cuando se da
la segunda hipotesis del art. 58.Intervencion de partes en caso de la primera hipotesis: la solucin es muy diferente cuando se est ante un caso
comprendido en la primera hiptesis del art. 58.Si tomamos en consideracin cul es la razn de ser del pedido de parte exigido por la ley para la
segunda hiptesis, no puede negarse que dicho requisito no juega respecto de aquella otra: el juez que tiene el proceso
abierto debe unificar de oficio, porque la ley imperativamente se lo impone ("aplicarn") al disponer que se apliquen las
reglas del concurso y porque si tiene en curso su jurisdiccin para fallar el proceso en el que debe unificar y el pedido de
parte "tiene como finalidad provocar la apertura de una jurisdiccin que dicte la sentencia nica, viene en realidad a
carecer de todo significado cuando ya existe una jurisdiccin abierta que puede realizar esa tarea, en este caso la del
magistrado que va a juzgar por el segundo delito" (pg. 147/148).-(Creus-"cuestiones penales" pg. l29; Nuez, R., "Las
disposiciones..." Pg. 260)
JURISPRUDENCIA
Alcances: el art. 58 responde al propsito de establecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio de la
Nacin, adoptando las medidas necesarias para que ella no desaparezca por razn del funcionamiento de las distintas
jurisdicciones; bien entendido que el Congreso tiene facultades suficientes para establecer normas referentes a la
imposicin y el cumplimiento de la pena. CSJN, 28/6/88, C., J y otro, LL 1989-A-239.
Unidad de coercin: para que una misma persona no se encuentre sometida a dos tareas de resocializacin
simultneas que se ignoren mutuamente, el legislador instituy la unidad de la coercin a travs del art. 58. Esta
norma establece las reglas concursales para el caso de que: a) despus de una condena dictada por sentencia firme
se proceda a juzgar a una misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto, y asimismo, b) se
hubieran pronunciado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Tal norma, pues, responde al
propsito de establecer real y efectivamente la unidad de la legislacin penal en el territorio de la Repblica,
adoptando las medidas necesarias para que ella no desaparezca por razones de funcionamiento de las distintas
jurisdicciones. CNCas. Penal, sala III, 11/10/96, B., F. A. s/recurso de casacin, c. 846, BJCNCas. Penal, 1996, cuarto
trimestre, p. 54.
TITULO X
EXTINCION DE ACCIONES Y DE PENAS (artculos 59 al 70)
ARTICULO 59. - La accin penal se extinguir: 1. Por la muerte del imputado; 2. Por la amnista; 3. Por
la prescripcin; 4. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de accin privada.
DOCTRINA
El artculo establece que producida una causa de extincin de la accin, cesa la actividad persecutoria del
Estado.
Muerte del imputado: tiene como fundamento la aplicacin del principio de la personalidad de la pena, que constituye
uno de los lmites impuestos a la coercin penal en resguardo de las garantas individuales propias del Estado
constitucional de derecho. La aplicacin del principio implica que la pena no puede trascender de la persona del que la
sufre, pues tiene su finalidad con relacin al sujeto de la misma.
Tambin es una causal personal en cuanto a la extensin de sus efectos, los cuales slo alcanzan a la persona
del imputado o condenado fallecido, sin favorecen de modo alguno a los restantes partcipes del delito.
Amnista: es un acto de soberana interna del Estado por el que, fundado en graves razones de orden pblico cuya
existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le compete valorar, ste, por medio de una ley con efecto
retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza penal, ocurridas con anterioridad, produciendo la extincin
de todas sus consecuencia represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no pueden
renunciarlo y, una vez reconocido por una resolucin judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, es irrevocable. 249
Segn a Carlos Lascano (h), la amnista es una institucin de derecho pblico cuya naturaleza participa de un doble
carcter: poltico y jurdico. Constituye un acto de gobierno de naturaleza poltico-jurdica, por consistir en una
potestad de clemencia que el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de poltica
criminal que no obstante exceder la normal facultad legislativa en materia penal, debe sujetarse a los principios
constitucionales. Es decir, pese a tratarse de un acto de clemencia del Congreso, va ms all de la normal facultad
legislativa penal, porque no implica un cambio en la concepcin represiva del legislador para el futuro y slo abarca
retroactivamente hechos del pasado, a los que priva de punibilidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha expedido en este sentido diciendo que ... son inadmisibles
las disposiciones de amnista y de prescripcin, tambin el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de derechos humanos tales
como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos 250.
El Estado tiene el deber jurdico de prevenir razonablemente las violaciones a los derechos humanos, de investigar
seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a
fin de identificar a los responsables251. As vemos que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos incorporada
a la Constitucin Nacional, y a su mismo nivel (art. 75 inciso 22), en su art. 25 establece en trminos generales la
obligacin del Estado de proveer a los ciudadanos sometidos a su jurisdiccin una debida proteccin judicial cuando
alguno de sus derechos haya sido violado, siempre que ste derecho les sea reconocido por la Convencin, la
Constitucin o las leyes internas del Estado 252 A efectos de sintetizar la cuestin de validez constitucional de las normas
objetabas debemos tener en cuenta al menos dos tpicos: a) si las mismas afectan derechos humanos bsicos o
249

Lascano, Carlos Julio (h), Derecho Penal, Parte General, Ed. Advocatus, 2002, p. 603.
Caso: Chumbipuma Aguirre y otros versus Per; CIDH, 14/3/2001. Se lo conoce con el nombre de caso: Barrios Altos.
251
Caso: Velsquez-Rodriguez; CIDH, 29/7/88.
252
Cafferata Nores y otros; Manual de derecho procesal penal; Cordoba, Sima Editora, 2003, p. 244.
250

directamente son crmenes de lesa humanidad253 y b)si las normas se refieren a crmenes que los Tratados Internacionales
protegen o si se quiere ser ms extenso, protege el derecho consuetudinario internacional.
Este tipo de normas de amnista son incompatibles con las obligaciones internacionales asumidas por Argentina en
virtud de lo dispuesto por los arts. 1.1 y 2 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos. As lo han expresado
distintos informes anuales de la Comisin Interamericana como en el informe 28/92 de Argentina, el informe 29/92 de
Uruguay en Informe de la CIDH 1992/1993, tambin de la CIDH en el informe anual nro 36/96 en el caso nro. 10.843 de
Chile, prrafo 49 y en el informe 1/99 del caso nro. 10.480, prrafo 107 de la Repblica de El Salvador, en el informe anual
de la Comisin del ao 1998. Estas leyes de amnista hacen ineficaz la obligacin de los estados partes de respetar los
derechos y libertades reconocidos en la Convencin y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su
jurisdiccin sin discriminacin de ninguna clase , segn establece el citado artculo 1.1 de la CADH254
La nobleza con el lector me lleva a reconocer que serias opiniones oportunamente consideraron que stas leyes de
amnista que estamos analizando son constitucionales. Desde el derecho constitucional Padilla relacion estas leyes con la
ley de Amnista de Francia del 23 de Diciembre de 1962 (actos de guerra civil). Mi maestro, Carlos Lascano (h), tambin a
su tiempo, se expidi fundadamente y con fuerza sobre el particular al decir que el Congreso de la Nacin puede
validamente amnistiar cualquier clase de delitos (polticos o comunes, salvo los de imprenta), pues la Constitucin
Nacional no ha restringido en forma alguna aquella potestad privativa del Parlamento, ni siquiera ante hechos de gravedad
inusitada, por el repudio de la conciencia universal que despiertan como son los delitos de barbarie odiosa, el terrorismo
con sus medios atroces de comisin constitutivos de verdaderos crmenes contra la humanidad y la traicin a la patria255.
Sin embargo, hoy la posicin de Lascano tiende a no amparar este perfil de leyes sobre todo a la luz de los nuevos
compromisos de Argentina en materia de delitos de lesa humanidad.
Ya en una dimensin diferente, no debo dejar de mencionar que en aquellas leyes sobre las que se ha guardado
silencio, existe una presuncin de legitimidad. Como se sabe las leyes de amnista datan del ao 1986 y fueron
nulificadas por el mismo Congreso en el ao 2003. Perez Hualde ha tratado la cuestin con esmero y en detalle en lo que
hace a la aprobacin tcita del Congreso y cuando se refiere al criterio de la Corte de la Nacin nos ilustra diciendo: sobre
las que ha guardado silencio, debe interpretarse que las ha aprobado; la Corte ha presumido el sentido positivo del silencio
del Congreso; el mximo Tribunal de la Nacin le ha atribuido fictamente un sentido positivo que carece de asidero
normativo256
A modo de colofn es til reivindicar el dictamen del Procurador de la Nacin, Nicols Becerra, quien rescat el
carcter de imprescriptible que tienen los delitos de lesa humanidad de acuerdo con los Tratados internacionales
suscriptos por Argentina, los que se encontraban vigentes y eran considerados por la legislacin interna. As coincide con
las resoluciones que en este sentido tomara la Sala II de la Cmara Federal. Becerra entendi que estas leyes de
impunidad han impedido a los rganos de administracin de justicia el ejercicio de la accin penal ante la comisin de
determinados hechos que constituyeron graves violaciones de los derechos humanos. Destaca finalmente- que la
persecucin por los delitos de desaparicin forzada de personas no se encuentran prescriptos.
Prescripcin: es una causa de extincin de la pretensin represiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo
tras la comisin del delito, segn los plazos que fija la ley, impidiendo la iniciacin o prosecucin de los supuestos
responsables a quienes beneficia, dejndola subsistente respecto los dems. La prescripcin es de carcter personal,
pues elimina la punibilidad slo en relacin a las personas a quienes beneficia. Adems, es una institucin de orden
pblico de modo que opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio, a diferencia de la prescripcin civil que
slo puede serlo a pedido de parte.
Vera Barros ensea que la prescripcin de la accin extingue la facultad del Estado para perseguir el delito o
para imponer la pena. Su efecto no es el de producir la abolicin del delito, si no nicamente la facultad del Estado
para condenar por el hecho cometido, vale decir, para iniciar o proseguir la accin criminal. Aunque la prescripcin
afecte la pretensin punitiva del Estado, no por ello borra los caracteres delictuosos del hecho ni suprime la infraccin.
El delito no desaparece como ente natural ni tampoco como ente jurdico, ya que la infraccin sigue produciendo
efectos en el campo del derecho. Lo que ocurre en realidad, es que decae la potestad represiva que emerge del delito,
pero sigue produciendo otros efecto de naturaleza civil, administrativos o pblicos... operada la prescripcin, la accin
tendiente a reprimir el delito no puede iniciarse, y si a pesar de ello, a sido promovida por su titular, el juez debe
rechazar de oficio sin otro examen que el relativo a las condiciones de la prescripcin: calificacin, fechas,
suspensiones e interrupciones que puedan haberse operado... 257
Renuncia del agraviado: Nez dice que renuncia es ...la dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su
facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la accin penal. 258La posibilidad de renunciar a la accin privada es una
caracterstica inherente a su disponibilidad. En cuanto a su viabilidad, slo se aplica a los delitos de accin privada, y
slo puede ser hecha por el agraviado u ofendido, esto es, la persona titular del bien jurdico atacado por el delito.
JURISPRUDENCIA
Amnista: es un acto de gobierno y de soberana que forma parte del sistema constitucional, y la nica autoridad
facultada para dictarla con carcter general es el Congreso de la Nacin, en razn de constituir el ejercicio de una
potestad por la cual el Estado renuncia circunstancialmente a la represin de determinados delitos, disponiendo la
extincin de la accin penal y haciendo cesar la condena y sus efectos, con la excepcin de las indemnizaciones
debidas a los particulares. Se borra as el hecho delictuoso, se extinguen las penas aplicadas y sus beneficiarios se
reputan legalmente inocentes, con la finalidad de afianzar la unidad y la pacificacin nacional. CSJN, 31/7/84, L. D., B.
A., Fallos: 306:911.
Prescripcin de la accin: la extincin de la accin penal es de orden pblico y se produce de pleno derecho por el
transcurso del plazo pertinente, de tal suerte que debe ser declarado de oficio, por cualquier tribunal, en cualquier
estado de la causa y en forma previa a cualquier decisin sobre el fondo. Si la accin penal se extingui, ces el poder
punitivo como contenido del proceso, y el objeto de ste no fue ya el tema inicial a decidir sino el referente a la causal
de extincin. CSJN, M. 546. XXXIII, 13/8/98, M., M. y F., M. S. A. s/defraudacin contra la administracin pblica, Fallos
: 321:2002.
Aplicacin de la prescripcin: la prescripcin de la accin penal corre y opera en relacin a cada delito aun cuando
exista un concurso de ellos, de donde se deriva que no se acumulen las penas a los efectos del cmputo del plazo
pertinente, que ste sea independiente para cada hecho criminal, y que entre si carezcan de carcter interruptivo de
253

El estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998 en su artculo siete dice: a los efectos del presente estatuto, se
entender por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o
sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque: a. Asesinato; b. Exterminio; c. Esclavitud.... h)
persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos , raciales, nacionales, etc.... i) desaparicin
forzada de personas.
254
Pizzolo, Calogero; Constitucin Nacional, comentada; Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo; 2003; ps. 241/242.
255
Lascano (h), Carlos; Derecho Penal- Parte General; Crdoba, Advocatus, 2002, p. 608.
256
Perez Hualde, Alejandro; Derecho Constitucional de la reforma de 1994; tomo L, Buenos Aires, Depalma; 1995; p. 511.
257
Vera Barros, Oscar La prescripcin penal en el Cdigo Penal; Buenos Aires, Ed. Bibliogrfica Argentina, 1960, p. 148.
258
Nez, Ricardo, Manual de Derecho Penal, p. 213.

no mediar una sentencia judicial firme que declare su realizacin y atribuya responsabilidad al mismo encausado.
CSJN, F. 80. XXXV, 21/11/2000, F., M. s/pedido de extradicin, Fallos: 323:3699, JA del 16-1-2001.
ARTICULO 60. - La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la accin penal, slo perjudicar al
renunciante y a sus herederos.
DOCTRINA
Para Nez el efecto activo de la renuncia es personal, puesto que si son varios los ofendidos por un mismo delito
de accin privada, la renuncia que haga uno de ellos, nicamente a l y a sus herederos perjudica. La renuncia debe
ser formulada expresamente por el agraviado o su representante legal, desistiendo de la accin en los procesos
iniciados o expresando su voluntad de no ejercitarla al que pueda promoverla. No obstante, el art. 1097 del Cdigo
Civil, excepciona el principio al establecer que si los ofendidos renunciaran a la accin civil o hicieren convenio sobre
el pago del dao se tendr por renunciada la accin criminal. 259
ARTICULO 61. - La amnista extinguir la accin penal y har cesar la condena y todos sus efectos, con
excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares.
DOCTRINA
El alcance de la amnista debe ser determinado por la propia ley que la concede, en la forma ms clara y precisa;
el Congreso puede amnistiar cualquier clase de delitos, pues la Constitucin no ha restringido en forma alguna aquella
potestad . Slo cabe considerar como un lmite temporal de la extensin de la amnista, el momento de sancin de la
ley respectiva; los hechos anteriores a l pueden ser alcanzados, los posteriores no. As la amnista debe ser declarada
de oficio y produce sus efectos de pleno derecho a partir del momento que la ley lo establezca. No obstante, la accin
civil que pudiera surgir del delito amnistiado, no se extingue y puede ejercerse vlidamente, puesto que la amnista
extingue la potestad represiva del Estado , pero no la ilicitud del hecho, de modo que se mantiene la obligacin de
indemnizar los daos causados a los particulares.
JURISPRUDENCIA
Conmutacin de penas: la Constitucin Nacional autoriza al Congreso a dictar leyes de conmutacin general de penas,
mediante un mecanismo de reduccin de la condena impuesta, permitiendo la situacin general contemplada por el
beneficio establecido en el art 1 de la ley 23.070 determinar que se est en presencia de un medida de carcter
legislativo, idntica en punto a su naturaleza a la amnista, que modifica o disminuye con carcter general los efectos
de la condena. Mediante la ley 23.070 se ha ejercido un poder equivalente al de amnistiar, delegado al gobierno
federal por la Constitucin Nacional al entregar al Congreso la facultad de conceder amnistas generales (art 67 inc 17)
en cuya virtud la modificacin de la pena y de sus efectos es general. CSJN, L.215XX, 2/6/87, L., M.A.y otros Fallos :
310:1026
Amnistas: la facultad de conceder amnistas generales, establecida en el art 67 inc 17, in fine de la Constitucin
Nacional, ha sido condicionada por el constituyente por el solo lmite de la generalidad, el que debe considerarse
satisfecho en tanto las normas fundadas en ella se extiendan a todos los individuos que se hallan en idntica
situacin. Ese requisito es cumplido por el art 1 d la ley 23.521 pues ella alcanza a todos los que han posedo los
grados que seala o cumplido las funciones que all se describen (voto del Dr. Carlos S. Fayt) (....)
La amnista no contiene personalizacin alguna e incluso lo comn ha sido que se la considere impersonalmente, por
o para los delitos que el legislador menciona o describe.
Toda persona que se encuentre dentro de la situacin jurdica descripta por una ley de amnista tiene derecho a
reclamar el reconocimiento del beneficio, promoviendo ante la justicia el pertinente incidente de amnista ( voto de
los Dres. Petracchi y Oyhanarte).
La interpretacin de las leyes de amnista no debe ser restrictiva. CSJN, R 109XXIII, 11/12/90, R., S. O. Y otros
s/Privacin ilegal de la libertad, tormentos, homicidios, etc. Fallos 313:1392
ARTICULO 62. - La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin: 1. A los
quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusin o prisin perpetua; 2.
Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el delito, si se tratare de
hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en ningn caso, el trmino de la prescripcin
exceder de doce aos ni bajar de dos aos. 3. A los cinco aos, cuando se tratare de un hecho
reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua; 4. Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido
nicamente con inhabilitacin temporal; 5. A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con
multa.
DOCTRINA
La prescripcin tiene como base el cese de la pretensin punitiva del Estado y la falta de inters social en
sancionar al delincuente, por haber transcurrido un tiempo que, considerado el delito del caso, hace pensar que la
peligrosidad ha desaparecido y que un castigo tardo resultara intil. La prescripcin de la accin penal se aplicar a
todos los casos en que no se haya dictado sentencia.
El sobreseimiento definitivo por prescripcin debe ser obligatoriamente referido a una persona determinada,
siendo nula la resolucin que declare prescripta la accin y sobresea definitivamente la causa sin mencionar persona
alguna.
El Cdigo Penal no admite un nico trmino de prescripcin. Esta se produce en los diferentes tiempos fijados por
el art. 62, de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al delito imputado: No obstante, la pena que
debe tenerse en cuenta no es siempre la establecida para el autor respecto del delito consumado, en su forma simple,
agravada o atenuada, sino que teniendo la complicidad y la tentativa escalas penales propias predeterminadas por la
ley, a esas escalas debe referirse, en su caso, el trmino de prescripcin. 260
JURISPRUDENCIA
Aplicacin de los plazos: la prescripcin de la accin corre y se opera con relacin a cada delito, aun cuando exista
concurso de ellos; de ah se deriva que no se acumulen las penas a los efectos del cmputo del plazo pertinente y que
ste sea independiente para cada hecho criminal, en tanto tambin as lo sean ellos. CSJN, S.507. XXII, 15/8/89, S.,
J.L. (Gral. De Brig. [R] s/c N 11/86 s/ Pide sobreseimiento en caso A y cambio de calif. Y presc. Ac. Penal en caso
D.F. inc 373/88 Fallos: 312:1351

259
260

Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, Ed. Astrea, 1996, p. 376.
Nez, Ricardo, Manual de Derecho Penal, ed. Lerner, 1975, p. 244.

Prescripcin y concurso de delitos: desde la perspectiva del concurso de delitos, la accin penal prescribir segn el
monto de la pretensin punitiva total, dentro de los lmites mximos que el art 62 fija. Si bien la doctrina dominante
en otros pases es la del paralelismo de las acciones, esa tesis no es aplicable a una ley que, como la nuestra,
reconoce al nuevo delito efecto interruptivo. Sobre este piso de marcha, el delito de falsedad ideolgica del acta de
nacimiento fechada el 13 de febrero d 1978 en concurso ideal con el delito de supresin de estado civil de un menor
de diez aos (cd. Pen., arts 54, 139 y 293), tambin concurre materialmente con el delito de retencin y ocultacin
de un menor de diez aos (cod Pen arts 55, 146). Por esto, como hay pluralidad de hechos, el trmino de la
prescripcin es igual a la suma resultante de los mximos que correspondan a cada delito, el cual no puede exceder
de doce aos. CFSM, sal II, Secr. Pen N 2-23-11-95, D.,L.C. y otra s/Inf. Art 139, 293 y 296 del Cod. Pen c. 1040/95,
reg 902
ARTICULO 63. - La prescripcin de la accin empezar a correr desde la medianoche del da en que se
cometi el delito o, si ste fuese continuo, en que ces de cometerse.
DOCTRINA
El primer prrafo establece como regla general que la prescripcin de la accin penal de los tipos instantneos
comienza a correr desde la medianoche del da en que se cometi el delito, de modo , que siguiendo la interpretacin
del art. 24 del Cdigo Civil, debe entenderse que la prescripcin tendr lugar a partir de la cero hora del da siguiente,
y no desde la cero hora del da en que el delito se hubiere cometido. 261
El segundo prrafo, establece que si se tratare de un delito continuo, la prescripcin empieza a correr desde la
medianoche del da en que ces de cometerse.
JURISPRUDENCIA
Plazos: la prescripcin de la accin penal en los delitos de accin pblica nunca comienza a correr desde el
requerimiento de instruccin, ni desde el momento en que se realiza cualquier acto emanado del impulso fiscal, sea
que est conformado por aqul (previsto en el art 180 del CPPN) o por un simple decreto de instruccin de sumario en
la actividad delegada permitida por el art 196, prrafo tercero y no da lugar a hesitacin alguna. La nica disquisicin
que seala para determinar cul es el punto de partida para que comience a correr la prescripcin es segn se est en
presencia de delitos instantneos o de delitos permanentes. Para los primeros el dies a quo empezar a correr desde
la medianoche del da en que se cometi el delito, para los segundos, desde la medianoche del da en que ces de
cometerse ( voto del Dr. Mitchell). CNCas. Pen, sala II, 12/5/99, O.G. s/ Recurso de casacin c. 2031, reg. 25412.
Continuacin del delito: como el delito previsto en el art 146 del CP es de carcter permanente, la conducta tpica
haba continuado ejecutndose desde el acto inicial de sustraccin del beb hasta que cumpli diez aos, fecha a
partir de la cual comienza a corre el plazo de prescripcin. CNCCorr., sala VII, 13/2/2002 G., H. A., c. 17.449,
BCNCyC , N , p 54
*ARTICULO 64. - La accin penal por delito reprimido con multa se extinguir en cualquier estado de
la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mnimo de la multa
correspondiente y la reparacin de los daos causados por el delito. Si se hubiese iniciado el juicio
deber pagarse el mximo de la multa correspondiente, adems de repararse los daos causados por
el delito. En ambos casos el imputado deber abandonar en favor del estado, los objetos que
presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena. El modo de extincin de la
accin penal previsto en este artculo podr ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la resolucin que
hubiese declarado la extincin de la accin penal en la causa anterior. Modificado por: Ley 24.316 Art.6 (B.O.
19-05-94). Sustitudo.
DOCTRINA
El artculo prev el denominado pago voluntario como modo de extincin de la accin penal. Ha sido reformado
por ley 24.316 y estableci que a los fines de la extincin de la accin penal por delito reprimido con multa, hay que
distinguir entre el estado de instruccin, durante el cual podr pagarse el mnimo de la multa, y juicio, luego de cuya
iniciacin se pagar el mximo.
Segn Creus, la causal de extincin slo es procedente cuando el delito es reprimido exclusivamente con
pena de multa, no cuando sta funciona conjunta o alternativamente con otra pena distinta. 262
Por su parte, Nez precisa que la extincin por el pago voluntario de la multa se produce en los delitos
reprimidos nicamente con multa. Y agrega que no es aplicable el art. 64 si adems de la pena de multa, al delito
se lo reprime con otra pena aplicable, alternativa, conjunta, accesoria o complementariamente. 263
Adems, junto con la multa, el imputado para extinguir la accin, debe abandonar los objetos que
presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena, a favor del Estado.
En cuanto a la aplicacin del artculo, el mismo prev su utilizacin en slo dos oportunidades, y pero para poder
solicitar la aplicacin por segunda vez del beneficio, se exige hayan transcurridos ocho aos de declarada la extincin
de la accin penal por el primer delito. El nuevo delito tambin debe estar reprimido nica y exclusivamente con pena
de multa; esto por aplicacin de los principios generales del instituto.
JURISPRUDENCIA
Extincin por pago voluntario: la extincin de la accin penal prevista por el pago voluntario del mximo
correspondiente en el art 64 del CP, se refiere slo a aquellos delitos reprimidos exclusivamente con multa. CNPEcon.,
salaA, 21/5/98, Z., E. A. En : L., R. Y otros LL 1999C- 284
Casos de Aplicacin: porque el pago voluntario del mximo de la multa como causa de extincin de la accin penal
slo procede para los delitos exclusivamente reprimidos con ese tipo de sancin, quedan excluidos los casos en los
que la multa opera alternativamente o conjuntamente con otra pena. Ello surge inequvocamente de la exposicin de
motivos de la norma que lo fundamenta sobre la base de que tratndose de penas pecuniarias no hay peligro en
dejar a las partes este medio de terminar los procesos (Moreno Rodolfo, El Cdigo Penal y sus antecedentes, t.III, p.
188) CNCCorr, sala V, 21/6/85, F.J, c. 18.396, BCNCyC 1985, N2, p.120
Secuela de juicio: la resolucin receptando la pretensin fiscal que deneg la concesin de la suspensin del juicio a
prueba constituye tambin la secuela de juicio, pues an cuando pudiera sealarse que tal denegatoria encontr su
gnesis en aquella oposicin, lo cierto es que el propio rgano jurisdiccional, (al no cuestionar la legalidad o la
fundamentacin del dictamen del representante de la vindicta pblica, cuya consideracin, control y revisin le
261

Lascano, Carlos (h), Derecho Penal, Parte General, Ed. Advocatus, 2002, p. 614.
Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, p. 376.
263
Nez, Ricardo, Las disposiciones generales del Cdigo Penal, p. 288.
262

compete) legitim y consolid jurdicamente la postura hall sostenida, lo que se tradujo en un impulso cierto y
tangible para el proceso, al determinar su prosecucin y quedar descartada la aplicacin de un instituto que tiene
como ltimo efecto (precisamente) la extincin de la accin penal (voto del DR. Riggi). Constituyen secuela de juicio
los sendos recursos de casacin interpuestos tanto por la querella como por el fiscal general, destinados a corregir la
inobservancia de la ley sustantiva de que adolece la resolucin recurrida que declara prescrita la acin penal, criterio
que indudablemente alcanza tambin a este pronunciamiento (voto del Dr Riggi). Constituyen secuela de juicio solo
los actos procesales de efectiva dinmica, de impulso en relacin al procesado; aquellos que movilizan la causa hacia
la obtencin de su fin ltimo de actuar la ley castigando al culpable, obviamente, refirindose a aquel que
oportunamente se acredite en forma plena que lo sea. El carcter de secuela de juicio ha sido acordado no tan slo a
aquellos actos que aparecen directamente enderezados a lograr la sentencia condenatoria, sino tambin a los
destinados a remover los obstculos procesales que se oponen al avance del proceso. En este sentido, si bien la
interposicin de defensas dilatorias o perentorias y las actitudes oficiosas que obstaculizan la marcha procesal no son
interruptivas de la prescripcin, s lo son los actos de la parte acusadora que tienden a removerlos cuando el xito
corona la gestin impulsadora de la accin. CNCas Pen, sala III, 21/5/2001, S.,W.R. s/Recurso de casacin, c.3309, reg
305.01.3
Interrupcin de la prescripcin: pese a las dificultades de la concrecin de las reiteradas decisiones de fijar la
audiencia de conciliacin, retuvieron el carcter interruptivo de la prescripocin de la accin penal (art 67 CP) Voto Dra
Ctucci-en mayora-. Si el acusador particular procur instar el procedimiento a travs de diversas presentaciones a fin
de evitar que se opere el plazo d prescripcin de la accin penal, manifestando de que manera recurrente e
indeclinable su decidida pretensin punitiva, no puede considerarse extinguida la accin penal, mxime si como
sostuvo la misma sala, in re A. A, se advierte que aquellas peticiones fueron hbiles para provocar provedos que se
juzgan de concreta entidad persecutoria. (voto del Dr. Rodrguez Basavilbaso en mayora- ). La aptitud interruptiva de
las peticiones del querellante en procura del avance del proceso y de los consecuentes provedos jurisdiccionales que
las recogen, depende de que su instrumentacin posterior sea realizada sin vicio o defecto procesal alguno que
implique, en la dinmica secuencial del procedimiento, un impulso efectivo en procura d alcanzar y agotar cada etapa
en pos de la sentencia que le ponga fin (voto DR Brisoldi- en minora-)
ARTICULO 65. - Las penas se prescriben en los trminos siguientes: 1. La de reclusin perpetua, a los
veinte aos; 2. La de prisin perpetua, a los veinte aos; 3. La de reclusin o prisin temporal, en un
tiempo igual al de la condena; 4. La de multa, a los dos aos.
DOCTRINA
La razn que fundamenta la extincin de la pena por el transcurso del tiempo es que se extingue la alarma social
causada por el delito y la correspondiente exigencia social de que se lo reprima, por esa misma razn, su declaracin
procede de oficio y es independiente de la opinin de su destinatario. En el caso particular de prescripcin de la pena,
la aplicacin del instituto requiere el incumplimiento de la sentencia, puesto que su cumplimiento es el presupuesto de
la inexistencia de prescripcin.
En cuanto a los trminos establecidos para que opere la prescripcin, el art. 65 establece que en caso de
prisin o reclusin perpetua, la extincin operar a los veinte aos. Si en cambio, se trata de delitos con penas de
reclusin o prisin temporal, dicho lapso ser igual al del tiempo de la condena impuesta. Por ltimo cuando la pena
sea de multa, prescribe a los dos aos. La nica pena que no prescribe es la inhabilitacin.
Cuando se produce la prescripcin de la pena procede la declaracin de extincin, aun cuando no medie peticin de
parte, pero no procede el sobreseimiento definitivo como ocurre con la prescripcin de la accin penal 264
JURISPRUDENCIA
Penas conjuntas: si bien con anterioridad al texto legal vigente, tanto la doctrina como jurisprudencia haban
considerado que el sistema de la prescripcin se rega por la pena de mayor gravedad, segn el orden del art 5 del
CP, porque penas conjuntas forman una unidad, en la actualidad el texto legal citado disipa toda duda, si se lo coteja
con el art 65 del mismo Cdigo. Adems, como las penas conjuntas admiten modalidades ejecutivas diferentes (art 26
CP), no se advierte obstculo para admitir que las modalidades extintivas de las penas conjuntas tambin pueden
diferir. CNCCorr, sala VII, 16/8/85, M.,J.C (int) c. 5680, BCNCyC, 1985, N3, p.211
Plazos: en el caso de penas conjuntas el plazo de prescripcin se rige por el trmino mayor. CNCas.Pen., sala I,
22/3/2002, M., H. E. D.. s/Recurso de Casacin, c. 4920, reg. 4920.1
ARTICULO 66. - La prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da en que se
notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si sta hubiese
empezado a cumplirse.
DOCTRINA
Los plazos de prescripcin corren desde la medianoche del da en que se notificare al reo la sentencia firme, o
desde el quebrantamiento de la condena, si sta hubiere comenzado a cumplirse. En este ltimo supuesto, en caso de
ser pena privativa de libertad, el trmino empezar a correr desde la medianoche del da en que se produjo la fuga, y
en el caso de ser pena de multa, desde la medianoche del da en que comience la falta de pago.
En cuanto a los medios de notificacin, debe estarse a los que establecen las respectivas leyes procesales.
JURISPRUDENCIA
Prisin preventiva: la prisin preventiva cesa con la notificacin al reo, que prev el art. 66 o con el agotamiento del
plazo para la interposicin del ltimo recurso que fuere posible articular contra la sentencia condenatoria, segn
opinin de otros autores. Cabe advertir que el acto de la notificacin resulta esencial para que la sentencia adquiera
firmeza en cualquier instancia del proceso. Tal circunstancia se pone de manifiesto, en los casos de fuga, dado que si
la misma tuviera lugar antes del acto de notificacin, en los casos de fuga, dado que si la misma tuviera lugar antes
del acto de notificacin de la sentencia definitiva al reo, operar el trmino de prescripcin de la accin penal; en tanto
que, si ello ocurriera luego de dicha notificacin, comenzar el curso de prescripcin de la pena, conforme lo establece
claramente el art. 66 del CP. Cpen. De La Plata, N3, sala III, 10/4/97, T., C. M. S/homicidio, sent. P80524.
*ARTICULO 67.- La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio.
Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso. La prescripcin tambin se
suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica, para todos los que
hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico. El
curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previstos en los artculos 226
264

Dayenoff, David; Cdigo Penal Comentado; Bs. As., A-Z, 1996, ps. 136.

y 227 bis, se suspender hasta el restablecimiento del orden constitucional (Modificado por: LEY 25.188
Art.29 (articulo sustituido con vigencia especial a partir de los ocho dias de su publicacion (B.O 1/11/99)). La
prescripcin se interrumpe solamente por: a) La comisin de otro delito;b) El primer llamado efectuado a
una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el
delito investigado; c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la forma
que lo establezca la legislacin procesal correspondiente; d) El auto de citacin a juicio o acto procesal
equivalente; y e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.La
prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus
partcipes, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este artculo." (Ley 25.990 Promulgada el
10/01/05).
DOCTRINA
La norma contiene los distintos casos de suspensin e interrupcin de la prescripcin.
Segn lo define Soler, el efecto de la suspensin, es impedir que la prescripcin siga corriendo mientras la
causal de suspensin subsiste, despus de lo cual, aqulla retoma su curso para sumar tiempo nuevo al que ya haba
transcurrido antes de la suspensin. Y el efecto de la interrupcin de la prescripcin es el de borrar el tiempo
transcurrido desde el hecho hasta el momento en que la interrupcin se produce, y desde all vuelve a iniciarse el
plazo entero como si fuera desde el principio. 265
El prrafo 1, establece los casos de suspensin en circunstancias de resolucin de cuestiones previas o
prejudiciales, pero concluido el otro juicio, la prescripcin sigue su curso.
Tambin se suspende la prescripcin en los casos de delitos cometidos en ocasin del ejercicio de la funcin
pblica, como por ejemplo: cohecho, malversacin de caudales pblicos, exacciones ilegales, prevaricato, etc...
Conforme al 3 prrafo, se ha considerado que cuando un gobierno es depuesto por actos de fuerza, o si de
igual manera se reforma la Constitucin o se lleva a cabo alguna de las otras acciones previstas en el art. 226 del
Cdigo Penal (hechos perpetrados con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrtico de gobierno,
suprimir la organizacin federal, eliminar la divisin de poderes, abrogar derechos fundamentales de la persona
humana, o menoscabar la independencia econmica de la Nacin), y tambin en el caso de las acciones del art. 227
bis, corresponde que el curso de la prescripcin quede suspendido. Esta suspensin es hasta el restablecimiento del
orden constitucional. 266
La reforma de la ley 25.990 modifica y aclara el cuarto y quinto prrafo de este artculo. Las causales de
interrupcin de un delito sern, adems de la comisin de un nuevo delito, el primer llamado a indagatoria, la el
requerimiento de elevacin a juicio (o resolucin similar) y la sentencia condenatoria (aunque no est firme).
Ya se dijo que la prescripcin se interrumpe por la comisin de un nuevo delito. Este debe ocurrir desde la
medianoche en delante de la fecha en que se cometi el anterior, dado que hasta ese momento no habr comenzado
a correr el trmino interrumpible. Habitualmente se ha sostenido en doctrina que la fecha de interrupcin es la del da
de comisin del nuevo delito y no la de la sentencia al respecto.Antes de esta reforma exista el concepto que
interrumpa la prescripcin la denominada secuela de juicio que oportunamente fue definida por Soler como todo acto
o impulsin real y eficaz del proceso penal por parte de los rganos o de las personas que tienen a su cargo dicho
impulso. Segn la opinin de los legisladores la idea de secuela de juicio daba lugar a diferentes interpretaciones
judiciales, es por ello que el Presidente de la Comisin de Justicia del Senado de la Nacin Jorge Agndez dijo
nosotros quisimos darle una interpretacin restrictiva y estable 267.
La cuestin en lo sustancial se dirime entre dos riberas: quienes piensan que no se puede dilatar sine die un
proceso y que la garanta del plazo razonable previsto en la Convenciones Internacionales debe privar y los que
piensan que restringir los tiempos del proceso es favorecer la impunidad y atar las manos de los investigadores. Hace
tiempo la Corte de la Nacin en el caso Matheu dijo que el encartado no debe ser sacrificado en aras del proceso.
Tal premisa kantiana debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar sanamente este instituto.
Hay excepciones que se mueven en torno a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y tambin las
recomendaciones que los tratados internacionales tienen dadas en referencia a los delitos de corrupcin estatal.
Finalmente el ltimo prrafo, establece como principio general que el cmputo de la prescripcin es personal y
corre separadamente para cada uno de los partcipes del delito, por lo que la prescripcin operada, suspendida o
interrumpida respecto de uno de los reos, no beneficia ni perjudica a los dems. Ahora la prescripcin corre, se
suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los delitos y para cada uno de los partcipes del delito.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, apartndose del caso: Kipperband, ha resuelto con arreglo al
speedy trial fundado en la sexta enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Norte Amrica que todo
imputado tiene derecho a un juicio rpido, situacin que a su vez redunda en beneficio del Estado mismo (tambin en
apoyo el art. 8 inc. 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos), por lo que de acuerdo al tiempo
transcurrido sin sentencia, si se percibe un abuso de la mora judicial corresponde la prescripcin toda vez que el
tiempo de la posible condena mxima est cumplido desde que el Estado comenz su actividad (ver fallo).
El trmino secuela de juicio no era una expresin feliz. Es tanto lo que se ha extendido su interpretacin que fue
motivo en muchos tribunales de cualquier acto procesal e inclusive un mero trmite. Obviamente se trata de una
expresin vaga y oscura. Se han formulado desde la doctrina algunas observaciones al trmino secuela de juicio.
Jofr dice que se torna imperioso e imprescindible no slo derogar la expresin secuela de juicio del art. 67 del C.P.
sino tambin prescindir de toda interpretacin que, consciente o inconscientemente, presuponga algn contenido del
debate al que diera lugar...cabra indicar, al modo del sistema alemn o italiano, un nmero cerrado de actos
procesales, predicando slo de ellos el efecto de interrumpir la prescripcin en curso de la accin penal 268.
JURISPRUDENCIA
Suspensin de la accin penal: no se configura el delito de insolvencia fraudulenta por la solo circunstancia de que el
demandado, supuesto deudor, cause un deterioro a su patrimonio, puesto que mientras no exista decisin judicial,
tiene su uso y goce. Corresponde entonces suspender el ejercicio de la accin penal hasta tanto el proceso civil
alcance sentencia firme ya cause estado, con respecto a la existencia de un elemento del delito citado (arts 9 y 10
CPPN) CNCorr sala I, 28/8/2001, T., L., G., c. 14.796 BCNC yC, n3/01, p.212.
Juicio poltico: no tiene entidad suficiente para la suspensin de la prescripcin los juicios polticos intentados contra
un juez, si los mismos no tuvieron trmite por haber sido rechazados ab initio por la autoridad de seleccin de la
Cmara de Diputados, pues entender que un pedido que puede ser interpuesto por cualquier persona en cualquier
momento tiene poder interruptivo de la prescripcin penal, resulta una interpretacin excesiva y riesgosa, toda vez
que la prescripcin es un instituto destinado a proporcionar seguridad jurdica a todos los ciudadanos, incluidos los
jueces, y no puede dejarse a stos fuera de la garanta del lmite temporal de las acciones so pretexto de futuros y
265

Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Ed. Tea, T. II, p. 542.


Breglia Aarias y Gauna, Cdigo Penal, ED. Astrea, 2001, p. 563.
267
www.diariojudicial.com de fecha 8 de Febrero de 2005. En referencia a esto el Presidente de la Junta Federal de Cortes y
Superiores Tribunales de las Provincias Argentinas (JUFEJUS), Alberto Ballarini, afirm que esta ley terminar favoreciendo la
impunidad en el pas.
268
Jofr, Jorge; Secuela de juicio:panorama y perspectivas; Doctrina Judicial, nro. 20, 19/05/04.
266

eventuales pedidos de juicio poltico en cualquier trmino. Es el juicio poltico el que depende temporalmente de la
factibilidad del ejercicio de una accin penal y no a la inversa, y slo en tal sentido puede ser cuestin prejudicial o
previa, sin perjuicio de que la doctrina tampoco es pacfica en su delimitacin. CNCCorr , sala VI, 23/12/94, C., L.,
c.2161
Prescripcin: transcurso del tiempo. la Corte en el caso "Mattei" ha establecido que la garanta constitucional de la
defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posicin
frente a la ley y a la sociedad, ponga trmino del modo ms breve, a la situacin de incertidumbre y de restriccin de
la libertad que comporta el enjuiciamiento penal, y que esto obedece adems al imperativo de satisfacer una
exigencia consustancial que es respeto debido a la dignidad del hombre, el cual es el reconocimiento del derecho que
tiene toda persona de liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito (Fallos:
272:188)... Que idntico criterio mantuvo el Tribunal en "Mozzatti" (Fallos: 300:1102), frente a un proceso que reflejaba
claramente un caso de morosidad judicial se haba prolongado 25 aos, donde resolvi declarar la insubsistencia
de todo lo actuado y la prescripcin de la accin penal, sin perjuicio de los derechos de las partes, de naturaleza
patrimonial, sobre la base de sostener que haban sido agraviados hasta su prctica aniquilacin el enftico propsito
de afianzar la justicia, expuesto en el prembulo y los mandatos explcitos e implcitos, que aseguran a todos los
habitantes de la Nacin la presuncin de su inocencia y la de su defensa en juicio y debido proceso legal; garantas
constitucionales que se integran por una rpida y eficaz decisin judicial... Que no obstante la indiscutible insercin
constitucional del derecho a obtener un juicio sin dilaciones indebidas (art. 14, inc. 3) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, la duracin razonable de un proceso depende en gran medida de diversas circunstancias
propias de cada caso, por lo que no puede traducirse en un nmero de das, meses o aos....Que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia puede servir de gua para la interpretacin de los
preceptos convencionales (Fallos: 318:514; 319:1840; 323:4130), considera que el concepto de plazo razonable al que
se hace referencia en el art. 8, inc. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, "debe medirse en
relacin a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las
autoridades competente en la conduccin del proceso" (caso 11.245, resuelto el 1 de marzo de 1996, considerando
111).Que sin perjuicio de ello, y en funcin de lo expuesto en los considerandos anteriores, surge que el tiempo
empleado por el Estado para dilucidar los hechos investigados en el sub lite resulta incompatible con el derecho a un
juicio sin demoras indebidas, amparado por el art. 18 de la Constitucin Nacional y los tratados internacionales que la
integran. Resultando el nico remedio posible a dicha trasgresin constitucional la declaracin de la extincin de la
accin penal por prescripcin, en la medida que ella constituye la va jurdica idnea para determinar la cesacin de la
potestad punitiva estatal por el transcurso del tiempo y salvaguardar de este modo el derecho fundamental vulnerado
(Fallos: 323:982) (CSJN, causa nro. 2053-W-31, carat.: BARRA, Roberto s/ Defraudacin, 09/03/04).
ARTICULO 68. - El indulto del reo extinguir la pena y sus efectos, con excepcin
indemnizaciones debidas a particulares.

de las

DOCTRINA
Segn conceptualiza Breglia Arias, el indulto es la extincin de la pena, total o parcial, que ha sido pasada en
autoridad de cosa juzgada, y que es dictada por el Poder Ejecutivo Nacional, en el caso de los delitos de jurisdiccin
federal y de los poderes ejecutivos provinciales en el caso de los delitos correspondientes a la jurisdiccin provincial.
Para Zaffaroni es un acto poltico que se suele legitimar sosteniendo su necesidad ante la imposibilidad de que la
ley prevea todas las situaciones, como medio extraordinario para supuestos en que sta resulte drstica o anacrnica,
pudiendo acarrear perturbacin para el orden pblico, de all que en estos supuestos, el Ejecutivo se limite a cancelar
la pena, habiendo perdido el indulto su carcter de perdn graciable o dispensa de castigo. 269
El indulto es de naturaleza discrecional y est librado al prudente arbitrio del otorgante, sin que pueda ser
rechazado por el beneficiario. A diferencia de la amnista, el indulto es de carcter individual.
Es condicin del mismo el informe previo del Tribunal que conden, y por hallarse esto fijado en la
Constitucin, su omisin determina l inconstitucionalidad del indulto. De todos modos, el acto debe ser fundado,
porque as lo impone la mnima racionalidad que debe preceder a todo acto de poder pblico para que pueda
conocerse su motivacin.
El art. 68 establece que l indulto del reo extingue la pena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones
debidas a los particulares, porque siendo modos de cancelacin de pena usados por la autoridad poltica con fines de
orden pblico, es justo que sus efectos se limiten a los que el inters general requiere, sin alterar los derechos
legtimos de las vctimas del delito. Y adems, porque el indulto hace desaparecer la pena pero no el delito. Como
consecuencia de este efecto, se considerar reincidente a una persona cuya pena haya sido indultada, y cometiere un
nuevo delito, sin que hayan trascurridos los plazos establecidos. Asimismo, no habr condena condicional, como
tampoco la aplicacin del beneficio de la libertad condicional.
No caen dentro del campo de aplicacin del indulto los delitos tipificados en la Constitucin Nacional. El art. 36
de dicho cuerpo dispone que quienes interrumpieren el rgimen constitucional por medio de actos de fuerza, sern
pasibles de la sancin prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos pblicos, y excluidos de
los beneficios del indulto y la conmutacin de penas.
Cuando el indulto es parcial se lo denomina conmutacin de pena. Esta consiste en el cambio de una pena mayor
por otra menor, o sea que se trata de la reduccin del monto de una sancin que ha sido impuesta con anterioridad
por tribunal competente. En los casos de conmutacin, la parte conmutada debe descontarse de la pena impuesta en
la sentencia a los efectos de calcular el plazo para la concesin de la libertad condicional.
JURISPRUDENCIA
Indulto. Constitucin Nacional: el art 86 inc 6 de la Constitucin Nacional confiere al Presidente de la Repblica la
facultad de indultar o conmutar penas, entendindose el primero como la potestad de perdonar la pena y el segundo
la disminucin por una de menor gravedad. Los efectos del indulto son el cese de la inhabilitacin absoluta, de la
privacin de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre
vivos y de la sujecin a la curatela (art 68 CP)
La divisin de poderes establecida por la Constitucin Nacional implica la veda para alguno de los tres poderes de
ejercer facultades de los otros dos, por lo que el Poder Ejecutivo puede indultar, pero su ejercicio no puede canalizar
una amnista encubierta, ni una intromisin en una causa judicial abierta; sostener lo contrario constituira una
flagrante violacin al art 95 de la Constitucin Nacional, por lo que el decreto 263 de fecha 11 de febrero de 1991 por
el que se indulta a un procesado es inconstitucional. CNCCorr, sala VI, 27/*6/91. S.E., c. 21.801, BCNCyC, 1991, N3
La naturaleza jurdica del indulto: consiste en una causa de extincin de la pena que deja subsistente la
responsabilidad criminal , y es por tal razn que no afecta las indemnizaciones debidas en relacin con el delito (art 68
del CP), por lo que slo puede tener lugar respecto de sanciones penales impuestas por sentencia firme. La conclusin
de que el indulto configura una causal de extincin d la pena y no de la accin penal, no puede ser alterada por la
previsin del inc 5 del art 443 del CPMP que lo incluye como excepcin previa o especial, ya que una norma procesal
no puede incorporar causales no previstas por el art 59 del Cdigo Penal. El indulto, como facultad del Poder Ejecutivo
269

Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, 2000, p.849.

(art 86. Inc6 de la Const Nac.), Slo concierne a las penas, excediendo la atribucin conferida al presidente de la
Repblica las resoluciones dictadas respecto de encausados con procesos en trmite, ya que se invade as la rbita
exclusiva de los otros poderes, pues slo el Legislativo puede dictar amnista y el judicial resolver causas
concernientes a su jurisdiccin. El indulto dictado a favor del procesado es inconstitucional pues viola la expresa
disposicin del art 95 de la Constitucin Nacional, que veda al presidente de la Nacin ejercer funciones judiciales y
arrogarse el conocimiento de causas pendientes, atentando igualmente contra el principio constitucional de divisin
de poderes. CNCCorr, sala III, 13/6/91, P.,L., c. 29.224, BCNCyC, 1991, N3.
ARTICULO 69. - El perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito de los
enumerados en el artculo 73. Si hubiere varios partcipes, el perdn en favor de uno de ellos
aprovechar a los dems.
DOCTRINA
El perdn del ofendido, se trata de otra causa de extincin de la pena, que proviene de los titulares de la accin
penal, y que se halla circunscripta a los delitos de accin privada. Dado que el artculo se refiere a una pena
impuesta, no puede ser efectivo como tal sino cuando haya sentencia firme.
Por ofendido debe entenderse al que ha ejercido la accin penal y, en caso de ser varios, para que el perdn surta
efecto debe ser concedido por todos los accionantes. El fundamento de esta disposicin es, que tratndose de delitos
en que la accin queda en manos del particular ofendido, sin que el Estado intervenga en el impulso procesal, ser
facultad del particular hacer cesar los efectos de ese impulso. 270
La ltima parte del artculo establece que si fueran varios los partcipes, el perdn a favor de uno de ellos,
aprovecha a los dems. Es la llamada comunicabilidad del instituto, caracterstica fundamental del perdn.
Toda vez, que este perdn debe hacerse valer en el mismo tribunal de juicio o de ejecucin, debe ser dado en
forma expresa y operar en forma autntica por intermedio de la justicia, no pudiendo ser rechazado por el beneficiado.
JURISPRUDENCIA
Perdn del ofendido: el perdn de la parte querellante en el curso de un proceso por calumnias e injurias, es un mero
desistimiento, ya que el reglado por el art. 69, solamente es causal, extintiva de la pena, correspondiendo en
consecuencia imponer las costas a la querella. CNCCorr., sala VII, 6/5/91, M. R., A. y otro s/nulidad de sentencia,
calumias e injurias, sent. 0000015122.
ARTICULO 70. - Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrn hacerse efectivas
sobre los bienes propios del condenado, aun despus de muerto.
DOCTRINA
El artculo contiene principios del derecho civil, por lo que parte de la doctrina sostiene la no necesariedad del
mismo. No obstante, podemos decir que el artculo establece la efectivizacin de las responsabilidades civiles del
condenado, sobre la mas de su patrimonio, an despus de su fallecimiento.
Coincide la mayora de la doctrina que queda excluda de tal efectivizacin la multa impuesta en vida al
condenado. Sin embargo, Nez incluye a la multa, argumentando que se trata de una obligacin penal cuyo nico
sujeto pasivo es el condenado y su patrimonio representa el bien mediante cuya disminucin experimenta ella el mal
de la pena.
TITULO XI
DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES (artculos 71 al 76)
ARTICULO 71. - Debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las
siguientes: 1. Las que dependieren de instancia privada; 2. Las acciones privadas.
DOCTRINA
En materia de persecucin penal rige el principio de oficiosidad que consagra el presente artculo, por lo que las
excepciones alo mismo deben ser interpretadas restrictivamente, siendo su enumeracin taxativa por no poder ser
incluidos casos distintos a los enumerados.
As el impulso procesal en aquellos delitos llamados de accin pblica, debe ser ejercido por un rgano pblico,
cuya funcin especfica sea justamente la de ejercer, obligatoria y espontneamente la accin penal. Esta accin
pblica se caracteriza por las notas de oficiosidad u oficialidad que exige el inicio y posterior impulso de la accin, con
total prescindencia de la voluntad del agraviado por el delito. Esto se ha fundado en que siendo de inters pblico el
castigo de los delitos, nicamente al representante de la sociedad (Ministerio Pblico), le corresponde iniciar y
mantener la acusacin,
El inc. 1, establece la primera excepcin a la oficiosidad, para aquellos delitos de accin pblica pero
dependientes de instancia privada, en los cuales, se condiciona el inicio del proceso a instancia del agraviado, en tanto
que una vez iniciado, tiene las mismas caractersticas que los de accin pblica.
En el inc. 2, los delitos deben ser de accin privada, es decir, que el inicio y el posterior impulso procesal estn a
cargo del agraviado, en razn de que por la naturaleza de los mismos, le incumbe exclusivamente al agraviado el
castigo o no del delito sufrido
JURISPRUDENCIA
Titular de la accin: la accin penal pblica est en cabeza del Ministerio Pblico Fiscal y slo a l le incumbe su
promocin. Cuando se trata d accin penal pblica podr debatirse en cada caso concreto si el querellante tiene o
carece de legitimacin procesal activa para intervenir en el proceso, mas no es posible discutir si tiene o no accin,
pues no es titular de ella, sino que est en cabeza exclusiva del Fiscal. CFed. De Gral. Roca, 12/9/2000, S., C. G. Y
otros c. 171/00, JPBA 114-192, f.403
Persecucin Penal: en nuestro sistema de enjuiciamiento penal es el Estado el que por s mismo se encarga de la
persecucin penal (principio de oficialidad). Por tal razn el principio acusatorio slo puede ser concebido en su
acepcin formal, es decir aquella segn la cual se pone en manos de un rgano especial, distinto del que declara el
derecho, el cometido de excitar la jurisdiccin mediante el ejercicio de la accin (voto Dr. Fayt)
Es la coexistencia del principio de oficialidad con el sistema acusatorio la que impide introducir una connotacin
dispositiva de la accin penal (principio acusatorio material), pues ello implicara desconocer que el ius puniendi no
pertenece al Ministerio Pblico Fiscal sino al propio Estado del que tambin son expresin los jueces (voto Dr. Fayt)
CSJN M. 886 XXXVI, 15/8/2002. M.P.J y otro s/Homicidio calificado- causa N 15.888/98
270

Zaffaroni, Eugenio Ral, derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, 2000, p. 854.

Principio de legalidad: el principio de legalidad se apoya en el imperativo expuesto en el art 71 del CP- las acciones
penales debern iniciarse de oficio...-, por lo que, frente a la noticia de un hecho, eventualmente punible, perseguible
por accin pblica, es obligatorio para el ministerio fiscal promover oficiosamente la persecucin penal, como lo
manda el art 5 del CPPN; oficiosidad que no significa sino que el Ministerio Pblico no precisa estmulos de terceros al
efecto, pudiendo actuar por su propia iniciativa, cernindose incluso sobre l amenaza del art 274 del CP (voto de la
Dra. Berraz de Vidal.) CNCas Pen, sala IV, 31/5/2000, T., F. M. A.s/ Recurso de casacin, c. 1785, reg.2614.4
Principio de indivisibilidad: rige en nuestro rgimen procesal el principio de indivisibilidad subjetiva para proseguir los
delitos de accin pblica y, en virtud de ello, se halla el tribunal en condiciones de vincular al proceso a todas aquellas
personas a quienes considere partcipes del hecho cuya investigacin fuera requerida por el rgano promotor de la
instruccin. Abocado el tribunal a la investigacin del hecho punible, puede enderezar la pesquisa a todos sus posibles
responsables, cualquiera sea su grado de intervencin, sin que sea preciso ampliar la requisitoria fiscal en orden a
cada posible sospechoso (voto de la Dra. Berraz de Vidal) CNCas Pen., sala IV, 26/4/2001, D., G. G. S/ Recurso de
casacin, c. 1900, reg. 3326.4
*ARTICULO 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
1) Los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal cuando no resultare la muerte de la
persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artculo 91. 2) Lesiones leves, sean dolosas o
culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de
seguridad o inters pblico. 3) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
convivientes. En los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por acusacin o
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se proceder de
oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que
lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente
contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare
ms conveniente para el inters superior de aqul. Modificado por: LEY 25087 Art.14 ((B.O. 14-05-99). Artculo
sustituido)Antecedentes: Ley 23.487 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Sustitudo.)Ley 24.270 Art.4 ((B.O. 26-11-93). Inciso 3)
incorporado. )
DOCTRINA
El artculo enumera los delitos dependientes de instancia privada. La accin es en principio de carcter
pblico, de modo que su ejercicio es responsabilidad del Ministerio Pblico, no obstante en los delitos enumerados, la
ley admite que la iniciativa de la accin penal quede en manos de agraviado o sus representantes en su caso, para
que por medio de una denuncia o acusacin, legitimen la actuacin de los rganos habilitados para investigar y
perseguir la eventual aplicacin de una pena al presunto culpable del hecho delictivo.
Las acciones penales se clasifican, por su disposicin, en pblicas (la generalidad) y privadas (la excepcin); y
las pblicas se subdividen por su promocin, en promovibles de oficio y dependientes de instancia privada.
La accin penal pblica se ejercer exclusivamente por el Ministerio Pblico (con lo cual se deroga la
institucin del acusador privado), y que l deber iniciarla de oficio (principio de oficiosidad) con excepcin de los
casos en que aqulla dependa de instancia privada.
El inc. 1 se refiere a los delitos contra la integridad sexual, en los cuales el fundamento de dejar a la vctima
el impulso de la accin, se encuentra en la necesidad de respetar la intimidad de la persona ofendida, puesto que la
investigacin de tales ilcitos importa la afectacin de aspectos muy ntimos de la vctima.
El inc. 2 establece la instancia privada para el delito de lesiones leves, sean dolosas o culposas. La razn es
evitar la directa intervencin del Estado en delitos de poca significacin, si el propio damnificado no insta la accin. No
obstante, el delito pasa a ser de accin pblica, e instable de oficio, cuando existan razones de seguridad o inters
pblico que aconsejen la intervencin del Ministerio Fiscal.
El legislador ha dejado en manos del arbitrio judicial la delimitacin de casos a investigar. Vemos entonces que
deber apelar a cuestiones de poltica criminal que determinarn las razones de inters o seguridad pblica, sin que
esto implique en absoluto violentar garantas constitucionales 271.
El inc. 3, contiene un agregado de la ley 25.087 en proteccin a los menores de edad, para cuando se
impidiese el contacto de ellos con sus padres no convivientes.
En los tres supuestos mencionados, no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del
agraviado, de su tutor, guardador o representante legal. Sin embargo se proceder de oficio cuando el delito fuere
cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o lo que fuere por uno de sus ascendientes, tutor
o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal
podr actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul.
JURISPRUDENCIA
Acciones dependientes de instancia privada: en los delitos de accin privada el proceso penal mantiene su curso
mientras el querellante persista en mantener excitando la actividad jurisdiccional, as como tambin su desistimiento
despojar al juez de la potestad de juzgar en el caso. En los delitos dependientes de instancia privada, en cambio, una
vez realizada la presentacin acusatoria del ofendido, el Estado retoma su potestad persecutoria y represora. Y esta
diferencia es esencial, ya que los delitos previstos en el art 72 son de accin pblica, con la nica salvedad de que
para tales casos la ley exige que inicialmente sean promovidos a instancia privada por el particular ofendido del ilcito,
condicionando a este requisito el ejercicio de la potestad represiva del Estado. Es por ello que muchos autores han
sostenido que en estos casos el particular denunciante no tiene propiamente el ejercicio de la accin penal, sino ms
bien una facultad preprocesal, anterior al proceso y tambin sustantiva, que es la facultad de provocar la promocin
( voto de la Dra. Capolupo de Duraona y Vedia)
Iniciada por prevencin la causa, se le recibi declaracin testimonial a quien fue uno de los participantes del suceso,
el que luego de brindar un pormenorizado relato del mismo indic expresamente que insta a la accin penal contra
el conductor de la ambulancia, si bien, en principio, tal presentacin no tiene el alcance legal de denuncia en el
sentido de los art 72 del CP y 6 del CPPN, la declaracin que sobre el hecho hace el ofendido contestando al
interrogatorio que se le formula como testigo y al que tiene obligacin de responder, si en tal contexto, aprovechando
la ocasin que se le presenta, pide la persecucin de los culpables, esto satisface los requisitos legales sobre el
particular ya que ninguna disposicin lo priva de hacer ese pedido en el curso de la testimonial ( voto de la Dra Berraz
de Vidal). El agraviado por una lesin leve queda autorizado a decidir inicialmente sobre la conveniencia y oportunidad
de promover el proceso penal, efectuando una especie de renunciamiento en su favor, esto significa que condiciona
excepcionalmente la pretensin represiva a una manifestacin de voluntad del particular ( voto del Dr. Hornos)
CNCasPen; sala IV, 7/9/98; F.O. R. S/ Recurso de casacin, c. 938 reg 1460.4
Derecho de instar: los rganos de la jurisdiccin penal se encuentran inhibidos de investigar por s la eventual
comisin de delitos de accin pblica de pendiente de instancia privada (arts. 71 inc 10 y, 72CP)an cuando revistan
271

De la Ra, Mara Antonia; Acerca de las razones de inters o seguridad pblica requeridas por el art. 72 del C.P.; en Cuadernos
del departamento de derecho penal y criminologa, nro. 3, Crdoba, Lerner, 2000, ps. 84.

la gravedad de una violacin (art 119 CP) , si antes la parte legalmente facultada no ha efectuado acusacin o
denuncia, removiendo el obstculo de procedibilidad impuesto por la ley sustantiva.. STJ de Entre Ros, Sala I en lo
Penal, 15/2/99, M., L. M., LL Litoral 2000- 366.
Indivisibilidad de la accin: si ha mediado una conducta culposa que produjo dao fsico a ms de una persona, es
evidente que la instancia ejercida por uno de los damnificados en la forma prevista en el art 72, 2 parr CP, resulta
suficiente para la vlida iniciacin del proceso, pues no es razonable ni posible escindir la nica accin de todas sus
consecuencias.
CNCas. Pen, sala I, 6/2/2002, O.F.J. s/ Recurso de casacin, c. 3924, reg 4818.1
Excepciones al requisito de instancia privada: a)delitos cometidos contra menores de edad: aun cuando la madre de
la menor vctima de abuso deshonesto no haya instado la accin penal en los trminos del art 72 inc1 CP, la actual
redaccin de la citada norma legal permite una amplitud interpretativa en el sentido de facilitar la investigacin de
hechos cometidos contra menores de edad, aun de oficio. A ello, cabe sumar la circunstancia de que en el caso, el
hecho se habra cometido en ausencia de los progenitores de la vctima y por quien en ese momento revestas, de
hecho, la condicin de guardador de aqullas , por tratarse de su hermano mayor. CNCCorr, SALA IV, 4/5/2000; G.P.A,
c.13.481, JPBA 111-230; b) razones de inters o de seguridad pblica: aun cuando el oficial de polica no instara la
accin penal en orden al delito de lesiones leves que sufriera (las que concurren en forma ideal con el delito de
resistencia a la autoridad) no es necesario dicho inters pblico que existe en la proteccin del funcionario que acta
en el marco legal del cumplimiento de sus deberes (art 72 inc 2 CP) CNCorr, Sala I, 25/9/92, J.S.R, c. 41.534,
BCNCyC, 1992, N3.
*ARTICULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1. Calumnias e injurias;
2. Violacin de secretos, salvo en los casos de los artculos 154 y 157; 3. Concurrencia desleal, prevista
en el artculo 159; 4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el
cnyuge. Modificado por: Ley 24.453 Art.1 ((B.O. 07-03-95). Sustitudo. )
DOCTRINA
En los delitos de accin privada, tanto el ejercicio de la accin, como el impulso procesal corresponden
exclusivamente al particular damnificado. Estas acciones estn motivadas en un inters tan particular e ntimo que el
carcter pblico de derecho penal se diluye totalmente. El Ministerio Fiscal no puede instar la accin penal privada,
admitindose su intervencin al solo efecto de evitar que se cometan transgresiones del procedimiento, pero con
carencia absoluta de las facultades propias de la parte..
Las acciones privadas son intransmisibles, es decir que slo pueden ser ejercidas por la vctima de esos delitos, a
excepcin de la accin por calumnias e injurias que pueden iniciarla los parientes en caso de muerte del ofendido, o
continuar ejercindola si ste la hubiese iniciado antes de morir. Son parientes habilitados para iniciar la accin : el
cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
Son tambin de accin privada los delitos que conllevan la violacin de secretos, pero si stos han sido cometidos
por empleados de correos o telgrafos (art. 154), o por funcionarios pblicos (art. 157), la accin deja de ser privada
para pasar a ser pblica.
El 3 prrafo trata el delito de concurrencia desleal como delito de accin privada. Esta delito se configura cuando
una persona realiza cualquier tipo de engao o maquinacin ardidosa, con las finalidades subjetivas de tratar de
apartar la clientela que habitual o accidentalmente usa o consume los productos y servicios propios del
establecimiento comercial o industrial del sujeto pasivo, y de lograr, en beneficio propio, que esa clientela sea captada
por el sujeto activo de manera que la clientela as desviada use o consuma los productos y servicios propios del
establecimiento comercial o industrial del autor.
Con respecto a la accin por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, siguiendo a Breglia Arias
podemos mencionar que, ...cuando hay divorcio por culpa de quien querella por este delito, ste no se configura,
puesto que no existe el derecho alimentario que es su fundamento. De ah que se ajuste a derecho la resolucin que
sobresee provisionalmente la querella por infraccin a la ley 13.944, dado que est pendiente de resolucin el juicio
civil donde puede decretarse el divorcio por culpa de la querellante. Tambin es necesario precisar que este delito no
se configura si el marido no presta asistencia a su mujer, que est separada por culpa de ambos cnyuges, o si la
mujer mantiene un posterior concubinato. Cabe acotar que la prosecucin del juicio penal por incumplimiento, en
perjuicio de un menor, de los derechos de asistencia familiar, no se obstaculiza por la circunstancia de existir un juicio
civil donde se discute la paternidad. Las personas obligadas por la ley, que falten a sus deberes de asistencia familiar,
se deben272 someter a lo que establezca el juzgador en cuanto a ludir intencionadamente su deber, no obstante tener
las condiciones econmicas que permiten el cumplimiento.
JURISPRUDENCIA
Accin privada: en los delitos de accin privada y como una condicin objetiva de procedibilidad, el Estado subordina
la persecucin penal y la continuacin (impulso) del proceso a la voluntad exclusiva del ofendido. Por carecer el
Ministerio Publico Fiscal de toda intervencin, el particular damnificado cuenta en forma excluyente con los
dispositivos de la pretensin punitiva. En esta clase de litigios (art 75 y 76 CPO) , la vctima o sus representantes
legales ejercen una especie de seoro sobre la accin y la pretensin ( voto del Dr. Mitchell). A la querella que
presenta un particular imputndole a otro un delito de accin privada, no se le puede dar el carcter de una simple
noticia de un delito tendiente a provocar que el rgano pblico ejerza la accin penal, sino que se la debe tratar como
un permiso para proceder sin el cual no se puede abrir un proceso penal.(...) CNCas. Pen, sala III, 17/8/2001, C., J. R.
S/ Recurso de casacin, c. 3178, reg 511.01.3
*ARTICULO 74.- NOTA DE REDACCION: Derogado por ley 24.453. (B.O. 07-03-95). )
ARTICULO 75. - La accin por calumnia o injuria, podr ser ejercitada slo por el ofendido y
despus de su muerte por el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
DOCTRINA
Como mencionamos en el artculo anterior, sta es la nica accin privada transmisible por causa de la muerte
del ofendido. As, su cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes pueden continuar la accin iniciada por el ofendido
antes de morir, o pueden tambin iniciarla si l no lo hubiese hecho, pero es importante resaltar que la injuria debe
haberse producido en vida del ofendido.
Otra caracterstica de sta accin por calumnias e injurias, es que el querellante puede optar por iniciar querella
por cualquiera de los dos delitos, sin que el tribunal pueda modificar tal modificacin, as como tambin puede
querellar alternativamente, solicitando al Tribunal que califique y, en su caso, aplique la pena correspondiente. 273
272
273

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, ED. Aastrea, 2001, p. 610.


Breglia Arias y Gauna, Derecho Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 609.

JURISPRUDENCIA
Muerte del ofendido: segn dispone el art 75 CP., la accin por calumnias o injurias podr ser ejercida despus de la
muerte del ofendido por los descendientes o ascendientes que all se citan, rigiendo al respecto lo dispuesto por el art
175 c de procedimiento en materia penal. CNCCorr, sala VI, 23/2/88 m de S., M. M, LL 1990- B-634, Jurip Agrup, caso
7092.
ARTICULO 76. - En los dems casos del artculo 73, se proceder nicamente por querella o
denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.
DOCTRINA
Como dice Nez, el ejercicio de la accin privada corresponde al ofendido o agraviado por el delito, menos en
el caso de incapacidad del titular, en que pasa a su representante legal o guardador en su caso.
Este artculo tiene aplicacin para los dems caso del art. 73, es decir, los all enumerados, con excepcin de los
delitos de calumnia e injurias por las razones anteriormente analizadas.
JURISPRUDENCIA
Accin privada: en los delitos de accin privada y como una condicin objetiva de procedibilidad, el Estado subordina
la persecucin penal y la continuacin (impulso) del proceso a la voluntad exclusiva del ofendido. Por carecer el
Ministerio Pblico Fiscal de toda intervencin, el particular damnificado cuenta en forma excluyente con los
dispositivos de la pretencin punitiva. En esta clase de litigios (arts. 75 y 76 CP), la vctima o sus representantes
legales ejercen una especie de seoro sobre la accin y la pretensin. A la querella que presenta un particular
imputndole a otro un delito de accin privada, no se le puede dar el carcter de una simple noticia de un delito
tendiente a provocar que el rgano pblico ejerza la accin penal, sino que se la debe tratar como um permiso para
proceder sin el cual no se puede abrir un proceso penal. Dicha querella es el acto formalmente regulado por la ley
procesal, cumplido por quien se siente ofendido por uno de estos delitos, por el cual se excita la actividad
jurisdiccional del tribunal a fin de que se inicie el procedimiento especial correspondiente contra el indicado como
posible responsable y por el hecho de que en ese acto se le impute. En una acusacin integrada con sus elementos
subjetivos (querellado), y objetivos (delito imputado) y por eso la ley le exige todos los componentes estructurales de
ella y otros ms de valor probatorio. La acusacin que se efecta en estos casos a travs de la querellaa es el
presupuesto necesario de todos los actos jurisdiccionales a realizarse en el juicio, de donde naturalemente deriva que
si aqulla no se produce, o si se produce defectuosamente, la culminacin anormal del proceso se impone. En los
delitos de accin privada, el poder jurisdiccional sa halla limitado por la naturaleza de la accin ejercida al interponer
la querella-acusacin
y si sta se instaura slo por injurias y de su examen surge co evidencia que los hechos
denunciados configuran el delito de calumnias, es procedente la excepcin de falta de accin. Ello es as habida
cuenta de que la accin penal no ha sido legalmente promovida. Y esa excepcin, por su direccin y su naturaleza,
debe ser considerada como perentoria, es decir, como una de aqullas que est encaminada a impugnar el contenido
sustancial de la relacin procesal (la pretensin punitiva). CNCas. Penal, sala III, 17/8/2001, C., J. R. S/recurso de
casacin, c. 3178, reg. 511.01.3.
*TITULO XII
DE LA SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA (artculo 76)
*ARTICULO 76 Bis.- El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o
prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin del juicio a prueba. En casos
de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la suspensin del juicio a prueba si el
mximo de la pena de reclusin o prisin aplicable no excediese de tres aos. Al presentar la
solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo
posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente.
El juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La parte
damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio
se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento
de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podr suspender la realizacin
del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisin, ser
condicin, adems, que se pague el mnimo de la multa correspondiente. El imputado deber abandonar
en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultaran decomisados en caso que
recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio cuando un funcionario pblico, en
el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos
reprimidos con pena de inhabilitacin. Modificado por: Ley 24.316 Art.3 ((B.O. 19-05-94). Incorporado. )
DOCTRINA
La ley 24.316, del ao 1994, introdujo el instituto de la suspensin del juicio a prueba. As el imputado por un
delito o concurso de delitos cuya pena mxima sea de tres aos, puede pedir el beneficio de ste instituto, si da
cumplimiento a una serie de imposiciones, de modo que suspende as la potestad punitiva del Estado, dicho de otra
manera, se da por extinguida la accin.
Suspensin a prueba, quiere decir que se suspende el trmite del juicio, y se establecen normas de
cumplimiento para la persona sometida a proceso. De cumplir con esas normas, se da lugar a la extincin de la accin,
por eso se llama a prueba, porque se pone a prueba al imputado. 274
Dos teoras iluminaron el horizonte doctrinario y jurisprudencial . Una tesis amplia abog en referencia al cuarto
prrafo de esta norma, que es aplicable a causas en las que, aunque el delito tenga previsto una pena superior a los
tres aos en abstracto, en concreto resulte que se aplicara una pena que no supere ese tiempo y que por los
antecedentes del caso sera de ejecucin condicional. Se dice adems que en tanto el tercer prrafo sostiene que el
Juez ser quien suspender el proceso, el cuarto prrafo habla de Tribunal. Esta distincin dice Gustavo Vitale- es
compatible con los distintos casos en que la suspensin a prueba puede ser dispuesta en la etapa de plenario, pues,
en esa fase del proceso, suele existir un rgano unipersonal (el juez correccional) para juzgar los delitos que en
principio resultan ms leves y un rgano colegiado (el tribunal de juicio) para juzgar delitos de mayor gravedad 275.

274
275

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 618.


Revista Fojas Cero, nro. 139, Junio de 2004, ps. 1 y 2.

El criterio restrictivo entiende que no hay posibilidad de aplicar la suspensin del juicio a prueba en aquellos
delitos que tienen penas mayores a tres aos, aun cuando la pena que en concreto se termine aplicando al imputado
sea de pocos meses.
Cuando esta cuestin se dirimi en el ao 1999 en los Tribunales se origin el ya famoso plenario Kosuta de la
Cmara Nacional de Casacin Penal, acogiendo favorablemente la tesis restrictiva. Prontamente se le cuestion a este
plenario su incidencia sobre los Tribunales inferiores (por la inconstitucionalidad del art. 10 inc. b) de la ley 24.050.
Alberto Bovino sostiene que la resolucin dictada en el caso Kosuta por la CNCP carece de todo valor jurdico, al haber
sido tratada ms all de los lmites de su competencia. De esta manera, el problema de la posible inconstitucionalidad
de la decisin plenaria se torna abstracto... el hecho que determina la inaplicabilidad de la doctrina Kosuta es, antes
que nada, la falta de competencia del tribunal que estableci dicha doctrina 276.
El Tribunal Oral Criminal nro. 14, con fecha 12 de Mayo de 2004, en la causa: Ahumada, Hugo, nro. 107.640,
por mayora entendi que si el Fiscal tena facultades para desistir de la accin penal con ms razn se encuentra
habilitado para suspender el ejercicio de la accin penal por aplicacin del principio de oportunidad (en el caso se
trataba del delito de falsificacin de documento privado y estafa en grado de tentativa). Bez en notable trabajo
comenta el fallo diciendo sintticamente- que es necesario que se destierre la llamada posicin restrictiva 277
En cuanto a las condiciones que se exige que debe cumplir el imputado al momento de solicitar el beneficio,
figura el ofrecimiento de reparacin a la vctima, que no debe entenderse como la indemnizacin del art. 29, sino
segn las posibilidades del imputado, de all que la parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida y, en
este ltimo caso, si el juicio se suspendiere, la vctima tendr habilitada la accin civil correspondiente. En sntesis, el
ofrecimiento puede extenderse a una reparacin integral de los daos y perjuicios causados por el delito, pero
tambin puede reducirse, si fuese razonable, al simple perdn o a una reparacin no necesariamente econmica, pues
bien puede ocurrir que el damnificado no acepte la reparacin por defecto o simplemente porque no tenga inters en
la reparacin. En caso de que el delito est conminado con pena de multa conjunta o alternativa con la de prisin, el
imputado deber pagar el mnimo de la multa. Tambin deber abandonar a favor del Estado los bienes que
presumiblemente resultaran decomisados en caso de recaer condena. 278
El segundo prrafo establece que si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el
cumplimiento de la condena aplicable y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin
del juicio. Para Zaffaroni, el principio es de dudosa constitucionalidad, porque cada provincia organiza su justicia y
distribuye competencias, no pudiendo la ley federal entrometerse en ello, y porque adems otorga funciones judiciales
al Ministerio Pblico , porque condiciona la decisin del Juez. 279
Quedan excluidos de la aplicacin de ste beneficio los delitos en los que hubiera participado un funcionario
pblico, y aquellos que tuvieran pena de inhabilitacin, en cualquiera de sus formas. El Tribunal Penal nro. 1, en la
causa 1765/1172, caratulada: "Teodorovich, Carlos" declar la inconstitucionalidad de la exclusin de este instituto en
delitos que tengas como pena la "inhabilitacin" (ver www.diariojudicial.com; 22/04/05).
Durante el plazo de prueba se suspende respecto del imputado la prescripcin por la accin del delito que se
le atribuye. Si durante ese perodo de prueba, el imputado dio cumplimiento a la reparacin ofrecida y aceptada, no
cometi un nuevo delito y cumpli las obligaciones impuestas, se produce la extincin de la accin.
JURISPRUDENCIA
Juicio a prueba y el art. 27 bis: si la suspensin del juicio a prueba procura un fin de prevencin especial positiva, es
razonable aseverar como conveniente una interpretacin de la norma del art. 27 bis CP que, como la "tesis del
carcter no taxativo" de la enumeracin de reglas de conducta all contenida, propicie al juez la posibilidad de
justipreciar la eleccin del instrumento idneo para lograr que el imputado adquiera la capacidad de comprender y
respetar la ley (arg. del art. 1, ley 24.660). De tal suerte, podr el juzgador valorar si es una de las reglas
expresamente previstas en la norma de marras, la que mejor consulta los requerimientos preventivo especiales de un
imputado determinado, o si, por el contrario, rene tales caractersticas una medida diferente. En el precedente de
esta Sala en autos "Boudoux", se sostuvo que si la inhabilitacin cautelar prevista por el artculo 361 bis del Cdigo
Procesal Penal de Crdoba se impone como una regla de conducta, relativa a un beneficio solicitado por el propio
imputado (art. 76 bis C.P.), se satisfacen los fundamentos del legislador. Surge claro, as, que, de modo implcito,
aunque inequvoco, adheramos a la "tesis del carcter no taxativo", puesto que admitamos sin cortapisas la
posibilidad de que el juzgador impusiera como regla de conducta a la cual se subordina la subsistencia de la
suspensin del juicio a prueba una actividad no contemplada especficamente por el artculo 27 bis CP. De
consiguiente, lo que se trataba en dicho caso, era postular una interpretacin sistemtica del orden jurdico penal que
demostrara que la finalidad del instituto de la suspensin del juicio a prueba es mejor perseguida por conducto de una
interpretacin de la ley -concretamente, del art. 27 bis CP- que permita al juez escoger la regla de conducta ms
adecuada para lograr prevenir la comisin de nuevos delitos y, as, facilitar la referida resocializacin sin condena. Y
aunque la regla de conducta elegida en ese precedente encuentra recepcin expresa en una norma vigente del orden
jurdico procesal penal cordobs -el mencionado art. 361 bis CPP-, nada obsta a que se imponga una regla de conducta
que no tenga igual acogimiento legal en una regla legal provincial o nacional. En este ltimo sentido, incluso, esta
misma Sala ha reconocido el carcter de regla de conducta vlida para la concesin y mantenimiento de la suspensin
del juicio a prueba, la inhabilitacin para el ejercicio de la actividad comercial riesgosa que origin el delito de lesiones
culposas (art. 94 CP) (TSJ, Sala Penal, Sent. n 101, 3/12/02, "Lavra") Tribunal Superior de Justicia de Crdoba;
Sentencia nro. 82, carat. Prez Martn, del 12/9/03 .
Finalidad del instituto: la finalidad de quien requiere la suspensin del juicio a prueba no es la de obtener una
sentencia absolutoria, sino la de no seguir sometido a proceso mediante la extincin de la accin penal. CSJN,
11/11/97. P.,O.P. y otros/ Defraudacin , c.274. Fallos: 320:2451, LL del 3/4/98 , N 96.931.
Presupuestos de procedencia del instituto en general: el instituto de la suspensin del juicio a prueba fue instituido
como respuesta estatal para que ante la comisin de delitos leves se evite la realizacin del juicio y la aplicacin de
una eventual condena. Esta concesin requiere del cumplimiento o la observancia de ciertos presupuestos. Deber ser
un delito de accin pblica, con pena de prisin o reclusin de menos de tres aos, que exista la conformidad del
imputado, la reparacin del dao en la medida ofrecida, el consentimiento fiscal y, por ltimo, el cumplimiento de
ciertas normas de conducta. La conducta desarrollada por el imputado durante la instruccin podr ser tomada en
cuenta por el a quo al momento de fijar la extensin del plazo de suspensin del juicio, pero insisto, nunca como
resultado de medidas que debern aplicarse para el futuro, con un rgimen y control especifico. CFSM, sala I, Secr.
Pen, N1, 31/10/95, P., R.O. y otros s/ abuso de autoridad y violacin de los deberes de funcionarios, c.575, reg. 124
Presupuestos de procedencia del instituto en particular: peticin del imputado, la solicitud de la aplicacin de la ley
24.316 debe ser ejercida por el imputado ya que, como ha sostenido ese tribunal, ...resulta requisito de admisibilidad
276

Bovino, Alberto; La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal Argentino, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2001, ps. 262.
277

Baz, Julio; El ocaso del plenario Kosuta; en Suplemento de jurisprudencia penal y procesal penal, La Ley, 28/06/04; ps. 35.
Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal, Parte General, Ed Ediar, 2000, p. 928/9.
279
Idem, p. 929.
278

insoslayable que sea el imputado quien solicite la aplicacin del beneficio... C.Fed.Ccorr, sala II, 6/2/97, C., N. A. S/
Suspensin del juicio a prueba, c. 13.066, reg. 13.922. Nota: conf sala II, 8/2/96, Dr. C. D. S/ Aplicacin ley 24.316 c.
11.247, reg 112.788.
Dictamen fiscal: no puede obstar a la concesin de la suspensin del juicio a prueba, la oposicin del Ministerio publico
Fiscal, si carece de los recaudos necesarios para atribuirle motivacin suficiente que le confiera validez, no
ajustndose a las constancias de la causa de las que arbitrariamente prescinde, al tiempo que se margina de la norma
integradora. Este tribunal ha sostenido que : el dictamen fiscal no puede ser infundado, arbitrario, repugnante a las
reglas de la lgica o caprichoso. En tal supuesto el acto producido por el representando del Ministerio Pblico estara
inficionado por un vitio in procedendo que obligar al rgano jurisdiccional a expurgarlo del proceso, decretando su
correspondiente invalidacin (art 169 y ss. Del CPPN) y ordenando se reproduzca un nuevo acto que reemplace al
nulificado STJ de Entre Ros, sala I, 7/3/2001 , m., R. Y otros
Ofrecimiento de reparacin del dao a la vctima: la mesuracin de la razonabilidad del ofrecimiento de reparacin del
dao, efectuado por el imputado peticionante de la suspensin del juicio a prueba (cnf: art 76 bis perraf. 3 CP), no
debe realizarse en relacin con la posible entidad econmica del mismo e identificando su naturaleza con la del
resarcimiento civil de daos, sino que corresponde relacionarlo con la medida de las posibilidades del oferente. STJ de
Entre Ros, Sala I, 7/8/2000 P., M. M.- Chiara Daz, Carubia, Carln
Escala penal del delito : se rechazar la solicitud de suspensin del juicio a prueba, dado que la escala penal prevista
para los delitos de falsedad ideolgica de instrumento pblico, en concurso ideal con defraudacin por administracin
fraudulenta, art 45, 54, 173 inc 7 y 293 CP, supera el marco de tres aos previsto por el art 76 bis, CP, lo cual
obstaculiza la aplicacin del instituto CNCCorr, sala IV, 23/4/99, M., U. A. c. 10.871
Aplicacin: el art 76 bis del CP prev dos supuestos de aplicacin: por un lado, cuando se trata de delitos de accin
pblica en los cuales el mximo de la pena establecida no exceda los tres aos de prisin o reclusin (1 parr.) y por
otro (4 parr.) cuando las circunstancias del caso permitan dejar en suspenso la condena aplicable ( en el caso se
imputaba el delito de robo en grado de tentativa). No hay otro argumento plausible que impida una interpretacin
armnica de los prrafos primero y cuarto del art 76 bis CP. Qu otro sentido se podra dar a la expresin si las
circusntancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable (...) el tribunal podr
suspender la realizacin del juicio, que no sea concluir en unin con las pautas poltico- criminales de rehabilitacin y
Derecho Penal minimamente estigmatizante que surgen de lo tratados internaciionales incorporados a la Carta Magna,
que es toda racionalidad dar justa cabida en la norma analizada a los supuestos contemplados en el art 26 del CP? Es
que , si no como cumplir con aquel mandato interpretativo de conciliar ese primer prrafo que autoriza la suspensin
del juicio a prueba aun para la hiptesis de delitos reprimidos con penas de reclusin cuyo mximo no exceda de tres
aos, con el curto que al supeditar esa decisin a la posibilidad de que en el casos e deje en suspenso el cumplimienot
de la condena, remita a un instituto el del art 26 ya citado- que expresamente excluye esa especie de pena? TOCr de
Capital Federal N 7, 27/7/2000 C., J. D
Improcedencia en caso de que no corresponda la condena de ejecucin condicional: impide la concesin del beneficio
previsto en el art 76 bis del C.P., el antecedente condenatorio que registra el causante sumado a la pena de prisin
solicitada en la acusacin fiscal y que no podra se dejada en suspenso. CNCCorr, sala VI, 29/11/2001, c. 28.464
Concurso de delitos: la penalidad derivada de la posible configuracinde un concurso delictual no habr de erigirse en
un obstculo para denegar la suspensin del juicio a prueba, toda vez que la adecuada interpretacin de la normativa
atinente a las exigencias de aplicacin de la probation y, en particular, la correcta consideracin del cuarto prrafo del
art 76 del catlogo sustantivo, determina la facultad judicial de suspender el juicio en aquellos supuestos en los que,
como en la especie, las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena
aplicable, postura ya adoptada por los sucriptos en pronunciamientos de sus respectivas salas, a cuyos fundamentos
cabe remitirse por razones de brevedad. CfFed Ccorr, sala I 19/9/97 , L., N. C. S/ Suspensin del proceso a prueba, c.
28.852, reg 766, J. 12- S. 24
*ARTICULO 76 Ter.- El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el Tribunal entre uno y tres
aos, segn la gravedad del delito. El Tribunal establecer las reglas de conducta que deber cumplir el
imputado, conforme las previsiones del artculo 27 Bis. Durante ese tiempo se suspender la
prescripcin de la accin penal. La suspensin del juicio ser dejada sin efecto si con posterioridad
se conocieran circunstancias que modifiquen el mximo de la pena aplicable o la estimacin
acerca de la condicionalidad de la ejecucin de la posible condena. Si durante el tiempo fijado por
el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las
reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penal. En caso contrario, se llevar a cabo el
juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolvern los bienes abandonados en favor del estado y
la multa pagada, pero no podr pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas. La suspensin
de un juicio a prueba podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual
hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior. No se admitir una nueva suspensin de
juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensin anterior.
Modificado por: Ley 24.316 Art.4 ((B.O. 19-05-94). Incorporado. )
DOCTRINA
El artculo establece el plazo de duracin del perodo de prueba que variar entre uno y tres aos. Durante ese
plazo se suspende la prescripcin de la accin penal y el trmite del juicio se paraliza. Si en el mencionado plazo, el
imputado no comete un nuevo delito, repara los daos ocasionados y su reparacin es aceptada, y adems cumple las
reglas de conducta establecidas por el Tribunal segn el art. 27 bis, la accin penal quedar extinguida.
Si se produjere algunas de las causa mencionadas anteriormente, se suspende el beneficio, reinicia el curso de
la prescripcin y se lleva a adelante el juicio. Si la realizacin del juicio fuese determinada por la comisin de un
nuevo delito, la pena que se imponga no podr ser dejada en suspenso.
En el caso de que realizado el juicio, el imputado resultare inocente, se le devolvern los bienes abandonados al
Estado y las sumas que en concepto de multa hubiere abonado, pero no se le reintegrar lo que hubiere dado en
concepto de indemnizacin.
El beneficio de la suspensin del juicio a prueba no podr otorgarse por segunda vez, sino cuando hubiesen
transcurridos ocho aos contados desde la fecha de expiracin del plazo de suspensin del juicio anterior. No obstante
, si el imputado beneficiado anteriormente hubiese violado las reglas de conductas establecidas en el perodo de
prueba anterior, no se le podr conceder por segunda vez la suspensin del juicio a prueba.
JURISPRUDENCIA
Reglas de conducta: las obligaciones que ha de cumplir el delincuente sern prcticas precisas y tan pocas como sea
posible, y tendrn por objeto reducir las posibilidades de reincidencia en el comportamiento delictivo. Asimismo, en

torno a la razonabilidad o no de estas pautas es necesario que el magistrado actuante, al resolver, tenga en cuenta las
condiciones personales del imputado, de su familia, la posibilidad que tiene para cumplir con tal obligacin y la
identidad del ilcito que se le endilga, entre otras cosas. En este sentido, se ha sealado que en el caso en el que el
sometido a proceso se encontrare imposibilitado de prestar algun reparacin, tal ofrecimiento dejar de ser condicin
de admisibilidad del instituto, pues un presupuesto de legitimidad de la exigencia de recaudos ser siempre la
posibilidad de su cumplimiento. CNFed. Ccorrec., sala I, 12/6/2000, T., C. s/suspensin del juicio a prueba, c. 31.864,
reg. 536, J. 7-S. 14.
*ARTICULO 76 QUATER.- La suspensin del juicio a prueba har inaplicables al caso las reglas de
prejudicialidad de los artculos 1101 y 1102 del Cdigo Civil, y no obstar a la aplicacin de las
sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder. Referencias
Normativas:Ley 340 Art.1101 al 1102. Modificado por:Ley 24.316 Art.5 ((B.O. 19-05-94). Incorporado.)
DOCTRINA
Toda vez que el instituto de la probation importa nicamente la suspensin del juicio a prueba, y de reunirse las
condiciones exigidas, la extincin de la accin no causa estado, es decir, que no existe pronunciamiento sobre el fondo
de la cuestin y por consiguientes resultan inaplicables las reglas de prejudicialidad de los arts. 1001 y 1002 del
Cdigo Civil.
No obsta tampoco a la aplicacin de sanciones contravencionales, administrativas o disciplinarias que pudieran
corresponder.
En otro sentido, seala Creus, que los mencionados artculos del cuerpo civil, no establecen autnticas reglas
de prejudicialidad, pues no es necesario el trmite penal para la accin civil. De haber existido accin penal,
resultando condena, la sentencia civil no podr apartarse de ella.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: el instituto de la suspensin del juicio a prueba, implica justamente, que el proceso tendiente a establecer
la responsabilidad en un hecho criminal no contine ms su trmite, lo que causa un agravio de imposible reparacin
ulterior. CSJN, 25/9/97, M., L. s/recurso de queja, sent. M305XXXII.
*TITULO XIII
SIGNIFICACION DE CONCEPTOS EMPLEADOS EN EL CODIGO (artculos 77 al 78)
*ARTICULO 77.- Para la inteligencia del texto de este cdigo, se tendr presente las siguientes reglas:
Los plazos a que este cdigo se refiere sern contados con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil.
Sin embargo, la liberacin de los condenados a penas privativas de libertad se efectuar al medioda
del da correspondiente. La expresin "reglamentos" u "ordenanzas", comprende todas las
disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que
traten.
Por los trminos "funcionario pblico" y "empleado pblico", usados en este
cdigo, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones
pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente.
Con la palabra "mercadera", se designa toda clase de efectos susceptibles de
expendio.
El trmino "capitn", comprende a todo comandante de embarcacin o al que le
sustituye. El trmino "tripulacin", comprende a todos los que se hallan a bordo como oficiales o
marineros.
El trmino "estupefacientes", comprende los estupefacientes, psicotrpicos y
dems substancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica, que se incluyan en las
listas que se elaboren y actualicen peridicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional.
El trmino "establecimiento rural" comprende todo inmueble que se destine a la
cra, mejora o engorde del ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u
otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante. Referencias Normativas: Ley 340.Modificado por: Ley
23.737 Art.40 ((B.O. 11-10-89). Ultimo prrafo incorporado por Ley 25.890. Modificaciones al Cdigo Penal de la
Nacin sobre el Delito de Abigeato. Sancionada: Abril 21 de 2004.Promulgada de Hecho: Mayo 20 de 2004.
DOCTRINA
Las significaciones que este artculo concede a las palabras o conceptos de la ley son obligatorias, siempre
que en los particulares tipos delictivos no resulten expresamente distintas.
El artculo primero trata la liberacin de condenados, para la cual establece que se efectuar al medioda del da
correspondiente. Esta es una modificacin al texto anterior que daba por cumplida la pena a las cero horas del da
siguiente, por lo que el condenado siempre cumpla un poco ms de tiempo que el que le corresponda.
En los delitos culposos se observa la referencia a la inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo,
como una de las formas, -junto con la negligencia, la impericia e imprudencia- de violacin al deber de cuidado. La
mencin de ordenanzas, est en los arts. 189, 196 y 203, son disposiciones de carcter general dictadas por la
autoridad competente.
En cuanto a los conceptos de funcionario o empleado pblico, el derecho administrativo hace una distincin:
el primero representa al Estado ante los administrados, el segundo acta en las relaciones internas de la
Administracin, y no en delegacin del Estado. En cuanto al derecho penal, sera equvoco hacer una distincin,
puesto que se le atribuye a ambos la idntica condicin como todo aqul que participe accidental o
permanentemente de funciones pblicas, para concluir que lo que importa es esto ltimo. 280
JURISPRUDENCIA
Funcionario pblico: en numerosos precedentes, invariablemente, la sala I ha sostenido que posee el carcter de
funcionario pblico todo aquel que participa de las funciones pblicas, mediante la facultad delegada de manera
permanente o accidental en la formacin o ejecucin de la voluntad estatal para la realizacin de un fin pblico (G.
E.A. del 6/8/99 y sus citas). Por ello, ms all del carcter de contratado, es indudable que quien desarrolla tareas
como coordinador en el departamento de ceremonial de un ministerio en relacin al desplazamiento de una misin
oficial al exterior posee tal cualidad, aun cuando el contrato lo haya formalizado una asociacin privada. CfedCCorr,
sala I, 6/8/2001, Jfed N5 S/ Competencia, c. 32.509. La Convencin Interamericana contra la Corrupcin, ratificada
por el Poder Ejecutivo el 10 de septiembre de 1977 (previa aprobacin por ley 24.759) y cuya entrada en vigencia para
nuestro pas como norma de Derecho Internacional aplicable debe ser ubicada el da 10 de octubre de ese mismo ao,
establece en su art 1 que funcionario pblico es cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades,
incluidos los que has sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre
280

Zaffaroni, Eugenio Ral, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 642.

del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos. este tribunal, adems, ha tenido oportunidad de
precisar que en lo que al Derecho Penal atae, lo que da la idea de lo que es un funcionario o empleado pblico, es la
participacin en el ejercicio de las funciones pblicas mediante la facultad delegada de manera permanente o
accidental de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin pblico CfedCCorr, sala II, 19/10/2000, R., C.
A. Y otros s/Procesamiento, c. 16.810
Estupefacientes: en el plano jurdico el concepto estupefacientes se compone de esa condicin la certeza de que
se trata de una sustancia contenida en las listas- ms la de su poder toxolgico que le confiere la aptitud para crear
dependencia fsica o psquica en relacin con la salud de las personas. Se trata de una interpretacin legal, como
indica el propio legislador en el art 40 , ley 23.737 y CP art 77 . CFSM, sala I, 4/3/92 F.R.A., El Dial, LD Textos.
ARTICULO 78.- Queda comprendido en el concepto de "violencia", el uso de medios hipnticos o
narcticos.
DOCTRINA
Segn Soler, al ser equiparados los medios hipnticos o narcticos a la violencia, adquieren su verdadero
sentido de fenmenos en que falta la accin. Adems Jimnez de Asa seala que no es indiferente considerar que los
medios mencionados significan ausencia de acto y no causa de inimputabilidad. En efecto, en el primer caso no habr
tampoco la secuela de la responsabilidad civil, incluso, el procesamiento est impedido y si se ha dictado tendr que
revocarse.281
JURISPRUDENCIA
Interpretacin: no puede afirmarse que la interpretacin autntica slo puede realizarse, en el Cdigo Penal, en sus art
77 y 78, pues ello no resulta ni del concepto jurdico de interpretacin autntica ni de la norma constitucional o legal
alguna. SCJBA, 13/9/2000, W., A. S/Homicidio culposo LD textos.
*ARTICULO 78 BIS.- Los trminos firma y suscripcin comprenden la firma digital, la creacin de una
firma digital o firmar digitalmente. Los trminos documento, instrumento privado y certificado
comprenden al documento digital firmado digitalmente. Modificado por: LEY 25.506 Art.51 ((B. O. 14-12-2001).
Artculo incorporado.)
DOCTRINA
La reciente ley 25.506 de Firma Digital (2001), ha incorporado un nuevo artculo al cierre de la Parte General a
nuestro Cdigo sustantivo, realizando as la equiparacin de sus conceptos centrales a los fines del derecho penal.
Segn lo cita Riquert, la Ley de Firma Digital, publicada en elDial.com, diario jurdico virtual, mircoles 30 de
abril de 2003, comenta que la firma digital se presenta como una herramienta tecnolgica cuyo empleo tiene por
finalidad brindar seguridad respecto de la autora de un documento digital y respecto de la integridad de dicho
documento, ofreciendo garantas de que el mismo no ha sido alterado. Debe ser susceptible de verificacin por
terceras partes confiables, de modo tal que resulte factible identificar al firmante y detectar alteraciones en el
documento digital, posteriores a su firma. Aclara que la autoridad de aplicacin creada por la ley 25.506 tiene a cargo
determinar los procedimientos de firma y verificacin, conforme estndares tecnolgicos internacionales. La
infraestructura de firma digital est integrada por el ente licenciante, las autoridades certificantes o certificadores de
firma digital, los certificados digitales y las autoridades de registro. El PEN cuenta desde 1998 con el decreto 427/98
que autoriz el empleo de la firma digital para el perfeccionamiento de actos internos en el mbito de dicho poder,
siendo la autoridad de aplicacin por entonces la Secretara de Funcin Pblica. El decreto 2628/2002 establece para
el mbito federal lo que se da en llamar una infraestructura de Firma Digital para ofrecer la autenticacin y garanta de
integridad para los documentos digitales o electrnicos y constituir de esa forma la base tecnolgica que permita
otorgarles validez jurdica, regulando el funcionamiento de los certificadores licenciados de manera de garantizar la
adecuada prestacin de los servicios de certificacin. Indica Granero que, dado que la ley 25.506, siguiendo un criterio
internacionalmente aceptado de normativas tecnolgicamente neutras, no defini la tecnologa a adoptar para la
emisin y reconocimiento de firmas digitales, para evitar su obsolescencia, el decreto delega en la Jefatura de
Gabinete de Ministros, como autoridad de aplicacin, la funcin de establecer estndares tecnolgicos y de seguridad
aplicables en consonancia con estndares internacionales, as como los procedimientos de firma y verificacin
conforme esos estndares, las condiciones mnimas de emisin de certificados digitales y las denominadas Polticas de
Certificacin, si bien acepta provisionalmente ,los Estndares Tecnolgicos de Infraestructura de Firma Digital
establecidos en la Res. 194/98 de la ex Secretara de la Funcin Pblica, lo que significa la aceptacin expresa de la
criptografa de clave asimtrica. 282.

281
282

Jimnez de Asa, Tratado de derecho Penal, T. II, p. 721/22.


Riquert, Marcelo Alfredo, Proteccin Penal de la Intimidad en el Espacio Virtual, Ed. Ediar, 2003, p.23.

LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS


(artculos 79 al 305)
TITULO I
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS (artculos 79 al 108)
Captulo I
Delitos contra la vida (artculos 79 al 88)
ARTICULO 79. - Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre
que en este cdigo no se estableciere otra pena.
DOCTRINA
El homicidio es un concepto jurdico que puede describirse como la muerte injusta de una persona fsica a otra, con
vida independiente.
Carrara deca: la muerte de un hombre injustamente cometida por otro.
Entre las caractersticas sustanciales decimos que es instantneo, doloso y admite tentativa.
Es necesario que concurra entre la conducta homicida y la muerte del sujeto pasivo una relacin de causalidad
material. Pero al decir de la teora de la imputacin objetiva ser necesario siempre separar el hecho propio del caso
fortuito. Con esto debemos siempre tener en claro en primer lugar la relacin de causalidad entre el hecho productor
de la muerte y el resultado.
Esta temtica ya era abordada en el proyecto Peco del ao 1941, cuando refera que la ley penal no castiga el
accidente fortuito y bien lo separaba tanto del homicidio simple como del culposo. En definitiva, como una primer
aproximacin al tema podemos decir que el homicidio es la muerte de un hombre provocada por otro hombre. Esta
muerte debe ser injusta y dirigida a una persona fsica con vida independiente.
Nuez arguye en torno al concepto : consiste en causar la muerte -poner trmino a la vida- de otro hombre.
Segn Gmez la objetividad jurdica de este delito es la vida humana. Su materialidad consiste en matar a un
semejante. Maggiore lo determina como la destruccin de la vida humana.
Caracterizamos al homicidio simple como una figura residual, ya que se va aplicar siempre que no concurra una
circunstancia atenuante o agravante, y siempre que en este cdigo no se estableciera otra pena. Desde el punto de
vista subjetivo, el homicidio simple puede imputarse a ttulo de dolo directo, indirecto o eventual. Existe homicidio
premeditado cuando el designio de matar se ha formado framente de antemano y ha sido framente ejecutado. La
premeditacin es la plena y perfecta intencin de delinquir. Dicho de otra manera: la fra deliberacin del nimo.
En el homicidio es necesario saber que a los efectos de tratar la relacin causal, ciertas conductas tienen una
capacidad letal general, una eficiencia causal general. Digamos, segn lo que comnmente ocurre, conducen
generalmente a la muerte. Por ejemplo: un disparo en el corazn, o una lesin en una parte vital, un proceso
infeccioso grave, el envenenamiento, etc. Si bien estos casos no ofrecen dudas, en la prctica resulta ser de anlisis
complicado. Veamos: puede pasar que el curso causal sea interrumpido por otro proceso denominado concausa, otra
fuente causal independiente.
En esta inteligencia, con eficacia letal general, se presentan las conductas con eficacia letal eventual. Es decir,
se trata de aquellas conductas que en la generalidad de los casos no tienen capacidad letal pero que la han adquirido
en el caso concreto. Por ejemplo, la pequea lesin o el pequeo rasguo, incluso los medios ms inofensivos o como
un vaso de vino pueden en el caso concreto adquirir capacidad letal. Entonces se dir. que el individuo que ha
observado esa conducta ser autor de la muerte del sujeto pasivo. La cuestin produce un drenaje hacia la parte
general del derecho penal, especficamente hacia la relacin causal y all entonces se estar a la luz de la teora que
al respecto se acepte. As, para citar el ejemplo ms comn el hemoflico que sufre una pequea lesin a raz de la
cual no se puede detener un proceso hemorrgico. Derivan entonces problemticas de dogmtica jurdica tales como
interrupcin de los cursos causales, concausa, causa evitable, etc.
La concausa y el homicidio: se trata de un tema complejo, opinable y delicado. Alimena deca que la concausa
es la condicin sin la cual la lesin no habra podido producir la muerte. Impallomeni la defina como todo aquello que
independientemente de la obra del culpable, concurre con ella a ocasionar la muerte. Molinario entenda que las
concausas son circunstancias preexistentes, simultneas o sobrevinientes, que independientemente de la voluntad del
autor precipitan el evento letal. Rojas pensaba que la concausa es la reunin de causas, el concurso de factores
determinantes de un dao en el cuerpo o la salud o de la muerte. Es cierto que nuestro Cdigo Penal no hace
referencia expresa a la concausa, por eso Gmez sostena que no es problema porque si bien la concausa tiene
influencia, la tiene porque a su vez est el hecho delictuoso que ha sido necesario para producir el homicidio, ya que si
no hubiese hecho delictuoso, la concausa no actuara. Por otra parte el autor ha obrado con intencin y ha hecho todo
lo posible para cometer el delito. De modo que no importa que haya o no concausa, aqul es siempre responsable. No
habra entonces eximente de responsabilidad.. Esa es la posicin aceptada generalmente por la doctrina y la
jurisprudencia. Se acostumbra considerar que el autor del hecho responde por todas sus consecuencias 283.
Creus marca con nfasis que la teora de las equivalencias de condiciones no est ausente de ninguna de las
teoras sobre la causalidad, al menos como base naturalstica de la consideracin causal, dado que toda conducta no
inserta en un proceso causal como condicin, no puede ser examinada jurdicamente como causa.
Welzel formula la siguiente descripcin sobre esta teora y otras. As deca el Maestro la teora de las condiciones
(teora de la equivalencia) parte acertadamente del concepto causal ontolgico, y establece una frmula heurstica
sobre la base de preguntas, para determinar nexos causales y eliminar la causalidad ausente. Ella aplica la idea de
que todo efecto tiene una pluralidad de condiciones causales, y que, en el nexo causal, cada una de estas condiciones
es igualmente necesaria para el resultado, y, en este sentido, todas las condiciones son causalmente equivalentes.
La frmula heurstica dice: causa es toda condicin que, suprimida mentalmente, tiene por efecto que el resultado (en
forma concreta) no se produzca. Para la omisin se formula la teora de la manera siguiente: una omisin es causal, si
agregada mentalmente la accin omitida, el resultado se suprime.... la teora de la adecuacin sostiene: Adecuada
es aquella condicin que generalmente es apropiada para producir un determinado resultado. Por lo tanto quedan
excludos todos los acontecimientos causales completamente extraordinarios. Extraordinarios son aquellos
acontecimientos causales con los cuales no poda contar el observador razonable en el momento de la accin... La
teora cae en dificultades cuando el autor, en virtud de su conocimiento especial, puede prever acontecimientos
causales extraordinarios... La teora de la adecuacin es irrealizable como teora causal jurdica general. ... La teora de
la individualizacin estabelce, dentro de la teora de la equivalencia, la condicin decisiva para el caso particular.
Padece esta teora de falta de precisin... Estas teoras mezclan el problema causal con puntos de vista que slo
pueden ser empleados al margen del problema causal 284 . Bacigalupo explica que la teora de la equivalencia de las
condiciones y la de la causalidad adecuada, han sido superadas por la teora de la imputacin objetiva que es
consecuencia de la teora de la relevancia tpica. Pues bien, segn esta teora la verificacin de la causalidad natural
es insuficiente para la atribucin del resultad. Es decir que, comprobada la causalidad natural, se requiere adems
verificar: a) si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado; b) si el
resultado producido es la realizacin del mismo peligro (jurdicamente desaprobado) creado por la accin 285.
283

Levene (h), Ricardo; El delito de homicidio, Buenos Aires, Depalma, 1977, ps. 48/49.
Welzel, Hans; Derecho Penal. Parte General; Bs. As., Depalma, 1956, ps. 49/56.
285
Bacigalupo, Enrique; Derecho penal. Parte general; Bs. As., Hammurabi, 1987, ps. 184/189. Esta cuestin motiv un extenso
fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en los autos 51327, cartulados: F. c/ De Diego Ferreyra por Homicidio
284

Las concausas provocan planteos de difcil solucin donde la hermenutica jurdica tiene considerable espacio.
Por eso Fontn Balestra entenda que el problema de la causalidad deba resolverse en base a la realidad de las cosas
ms que sobre el fundamento de cuestiones doctrinarias. Nez apuntaba que el tipo penal tiene el carcter de
indicarle al intrprete cul de las condiciones se adeca. Por eso la tarea del tipo penal no va ms all de esa funcin
selectiva. El exmen de la eficiencia mecnica del coeficiente causal seleccionado por el tipo, corresponde a las
ciencias naturales. As concluye Nez en que no es el derecho, sino la ciencia mdica la que decide si tiene eficiencia
mortal la lesin que, en el caso concreto, constituye el comportamiento al que alude la relacin causal tpica.
La casustica ha determinado un espacio comn las cuestiones de septicemia y el homicidio. Se trata de los
casos donde una persona es herida y en el hospital contrae una infeccin y se muerte. Nez adoctrinaba diciendo
que la septicemia, la infeccin tetnica, la gangrena, etc. son infecciones y agravaciones mortales propias de ciertas
lesiones, que no constituyen resultados atribuibles a condiciones concomitantes independientes. Dicho de otro modo,
no es una condicin concomitante que desenvuelve su propio curso causal con exclusin del efecto causal de la
conducta del agente, porque se trata de complicaciones propias del curso causal desenvuelto por la conducta de
aquel.
Para explicar la relacin causal se ha apelado en los ltimos tiempos a la teora de la imputacin objetiva (ver el
punto de autora, art. 45 del C.P.).
Hay circunstancias que deben darse para que se aplique esta figura; precisamente no todos los elementos
constitutivos de la figura del homicido pueden ser obtenidos de la letra de la ley, veamos:
- Una vida humana: Se aplican las disposiciones del Cdigo Civil, art. 30, 51, 70, 71, 73, 74 y 75[Moreno (h)].
- Destruccin de esta vida humana: la terminacin de la vida que opera en la vctima del homicidio no requiere
estados determinados de vitalidad, por lo que el delito puede ser cometido aun contra un moribundo; de lo que se
colige, inclusive, la prohibicin de la eutanasia.
-Intencionalidad del hecho: puede imputarse a ttulo de dolo directo, indirecto y eventual (Nuez).
-Relacin causal entre la accin y la consecuencia: entre la accin del sujeto activo y la muerte del sujeto pasivo.
-Exclusin de otro homicidio atenuado o agravado: Soler explica claramente el significado residual del homicidio
simple.
Cundo se produce la muerte: es loable destacar que hay dos conceptos distintos de muerte:
-La muerte natural: se produce cuando no hay funcionamiento de los rganos vitales, como la respiracin y el latir
del corazn, en forma irreversible.
-Muerte clnica: con la promulgacin de la ley 24.193, para los efectos de los transplantes de rganos y materiales
anatmicos, se considera que ha fallecido una persona cuando se verifican de modo acumulativo los siguientes signos,
que debern persistir ininterrumpidamente seis horas despus de su constatacin conjunta:
*Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de conciencia;
*Ausencia de respiracin espontnea;
*Ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas;
*Inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales adecuados a las
diversas situaciones clnicas.
Accin tpica: la accin del sujeto activo consiste en matar a un ser humano con vida independiente. La figura
tipificada implica un resultado material -la muerte-, siendo indiferente la modalidad de la accin en este aspecto ( F.
Balestra).
No se requiere ningn elemento subjetivo especfico, la figura se solventa con el dolo (directo, indirecto y eventual).
Este delito se puede consumar por comisin (conducta positiva), o comisin por omisin (cuando existe una obligacin
jurdica de actuar), la mayora de la doctrina rechaza la omisin simple, ya que de esta no deriva ningn resultado.
Los medios: pueden ser materiales o psquicos. Son materiales los hechos activos, como por ejemplo tirar un disparo.
Son psquicos los que actan sobre la moralidad del sujeto en forma compulsiva afectando su salud; estos ltimos
llamados tambin medios morales, han recibido cuestionamientos en conexin a su capacidad para causar la muerte
por parte de Chauveau, Hale o Bertrand; pero la doctrina mayoritaria como Carrara, Soler y Nuez la aceptan.
En realidad entendemos que lo relevante es analizar la idoneidad del medio en relacin al caso en concreto. La
cuestin est en ver si el medio es apto para causar la muerte a un sujeto determinado; porque un golpe de puo no
produce las mismas consecuencias sobre un nio que en un adulto.
Sujeto Pasivo: puede ser cualquier persona de existencia visible, entendindose todo ente que presente signos
caractersticos de humanidad sin distincin de cualidades o accidentes. Lo importante es la condicin humana y viva
del sujeto . No se requiere la viabilidad (contrario sensu C. Civil art. 71), por lo que el recin nacido de formas
monstruosas, el agonizante o moribundo, el condenado a muerte puede ser vctima de este delito (Estrella, Soler,
Creus y otros).
Siempre debe tratarse de otra persona. No puede ser la del autor porque en ese caso habra suicidio. Ms
debemos aclarar que no es suicidio sino homicidio, cuando se dan uno de estos dos supuestos: 1) Cuando el autor
material de la propia muerte es un instrumento inconsciente o no, libre de un tercero, autora mediata.. 2) Cuando sin
que el autor de su propia muerte sea un instrumento inconsciente o no libre de un tercero, la muerte que se da tiene
su causa en la agresin de terceros. En este segundo caso la vctima es libre, pero se provoca un dao a raz de la
agresin del tercero. Por ejemplo, cuando el agredido se aferra al arma del agresor y se da la lesin mortal, o cuando
el agredido se lanza por la ventana y se mata.
Nuestro cdigo no ha hecho diferencias, como s lo haca la vieja doctrina romana, cuando se referan a la
monstruosidad, personas que nacan con deformaciones fsicas o mentales, que conceba la posibilidad de seres
mezcla de personas y de bestias. La muerte de uno estos monstruos no era punible. El art. 51 del C. Civil
expresamente dice: Todos los entes que presenten signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades
o accidentes, son personas de existencia visible. Actualmente se protege a la persona teniendo en cuenta que
siempre se trata de un ser humano, desde la fecundacin sea natural o artificial (fecundacin in vitro), hasta la
muerte. El cdigo no distingue, pues el objeto de proteccin es el ser humano.
Modos: hay dos formas de conducta que se pueden utilizar para matar: accin y omisin. La accin indica una
conducta de comisin, lo cual implica una actividad (disparar, dar una pualada, veneno, etc.. Puede tambin ser una
conducta de comisin por omisin mediante la cual se causa la muerte, omitiendo hacer algo que est en el deber del
autor de hacer. Por ejemplo la madre que no amamanta a su hijo pudiendo hacerlo; la persona que est obligada a
velar por la salud del enfermo y no lo hace. En ste omitir, en trminos de Jakobs, estara nsita la idea del delito que
es no cumplir con el rol asignado o bien dado por una configuracin social.
El delito de omisin simple se trata de un simple no hacer. Se caracteriza por un no hacer sin resultados, como
es la simple desobediencia al deber. Es por ello, que no se puede cometer el delito de homicidio simple mediante una
conducta de simple omisin, ya que de esta no deriva ningn resultado.
Roxin entiende que la accin es una exteriorizacin de la personalidad. El comportamiento entonces es la
relacin del yo conciente y fsicamente libre con el mundo exterior manejando procesos causales. Por eso ensea
que: un hombre habr actuado si determinados efectos procedentes o no del mismo, se le pueden atribuir a l como

Calificado, 19/4/93, donde se lo conden al autor por Homicidio Calificado.

persona, o sea, como centro espiritual de accin, por lo que se puede hablar de una manifestacin de la
personalidad.
Para Jakobs la accin sera la causacin de un resultado evitable, digamos que se trata de una expresin de
sentido que se plasma en una realizacin individual y evitable del resultado. La omisin para Jakobs ser la no
evitacin de un resultado evitable.
La omisin puede ser: a) pura o propia: donde el autor omite realizar una conducta mandada en la norma en forma
expresa (por ejemplo el art. 108 del C.P.). Debe aqu existir una situacin tpica, una ausencia de accin esperada y
capacidad para realizar esa accin; b) Impropia o de comisin por omisin: aqu la conducta no est expresamente
tipificada. Hay un deber positivo de actuar y el autor no lo hace, teniendo el DEBER de evitar el resultado. Aqu la
situacin tpica se integra con la posicin de garante. A la ausencia de accin le sigue la produccin de un resultado. A
la capacidad de accin se le suma la capacidad de evitar el resultado.
Cuando alguien est en posicin de garante tiene la obligacin de evitar el resultado. Esta posicin de
garante surge por: 1.- la ley: la ley misma obliga a evitar el resultado entre personas con vnculos de dependencia (por
ejemplo de los padres con los hijos); 2.- de una relacin contractual: el sujeto se obliga a travs de un pacto privado,
es decir un contrato (por ejemplo el mdico que opera a un paciente) y 3.- Por una actuacin precedente: aqu el
obligado ha creado el riesgo y por ende debe responder por las consecuencias de ste.
Eutanasia: ensea Reinaldi: el que aplica la eutanasia, mata por accin u omisin impropia. Y ningn ataque a la vida
puede ser legitimado por el consentimiento del titular. Eso no significa que el hombre libre digno no pueda oponerse a
ser sometido a intervenciones quirrgicas a costa de la propia integridad fsica como ocurre cuando se estima
necesario realizar amputaciones u otros tratamientos invalidantes- o de la integridad psico fsica a la que puedan
afectar tratamientos extenuantes, dolorosos, mutilantes y con efectos colaterales desagradables que resulten lesivos
para su dignidad personal. Pero no hay que confundir eutanasia, la accin del que deja morir mediante el retiro de
remedios artificiales extraordinarios o desproporcionados a los resultados no curativos, a la que mal se suele llamar
eutanasia pasiva, ni la accin realizada con el slo propsito de paliar el dolor, a falta de posibilidades curativas, con
los medios a su alcance aunque abrevie la vida, a la que se suele dar, impropiamente, el nombre de eutanasia
indirecta. Para estas conductas reservamos el nombre de ortotanasia o adistanasia. La partcula a indica que es lo
opuesto a la distanasia o encarnizamiento teraputico, equivalente a la accin de prolongar una agona ms que una
vida286
El dolo: el homicidio simple es imputable a ttulo de dolo, el cual puede ser directo, indirecto o eventual. Inclusive
admite, la premeditacin, que es1a decisin fra de la preparacin y ejecucin del homicidio. En trminos de Soler: la
fra deliberacin del nimo.. En dogmtica el dolo ha sido definido como el conocimiento y voluntad de realizar el
tipo objetivo.
En esta orientacin Nez deca que el homicidio (aparte de la clasificacin clsica que colocamos a
continuacin) admite el dolo de premeditacin: existe homicidio premeditado cuando el designio de matar se ha
formado framente de antemano y ha sido framente ejecutado. La premeditacin es la plena y perfecta intencin de
delinquir y encuentra su consistencia subjetiva especial en la razn psicolgica de una decisin, reflexin y ejecucin
fras del homicidio. Carecen, por lo tanto, de importancia frente a ella las circunstancias que no afectan ese estado
anmico, como son el momento y el modo precisos de la ejecucin y el error en la persona del sujeto 287
Dolo Directo: cuando el sujeto activo ha deseado el homicidio, cuando ha conseguido el resultado que quera, como
objetivo de su accin.
Dolo Indirecto: cuando sin haberlo deseado, se representa el resultado como consecuencia necesaria de su accin.
Como ejemplo podemos citar el supuesto del individuo que lanza una bomba para matar al gobernante que viaja con
sus ministros en el mismo avin. Aqu la muerte de los ministros, aunque no deseada, es una consecuencia necesaria
de su accionar.
Dolo Eventual: el hecho se le representa al sujeto como probable o posible, lo ha asentido o consentido, y no obstante
ello lo ejecuta. Es decir, l no ha querido la muerte como objeto de su accin -dolo directo-; ni se la ha representado
como consecuencia necesaria de su accin - dolo indirecto-; sino que reconociendo la probabilidad o posibilidad que el
resultado muerte se produzca, toma una conducta indiferente, digamos de desprecio hacia los bienes jurdicos. Esto
ltimo es lo que distingue al dolo eventual de la culpa consciente, aqu el sujeto cree que el hecho no se producir. Es
ms en marcadas situaciones confa en su capacidad profesional o en su habilidad personal para evitar el resultado.
Caracteres: el homicidio es un delito material, por lo tanto es necesario que ocurra una muerte, es decir un resultado.
Admite tambin la tentativa porque es punible tener como fin la intencin de matar, comenzando su ejecucin pero no
consumarla por circunstancias ajenas a su voluntad. Debe aclararse que ha de tenerse aqu la inequvoca intencin de
quitar la vida.
Pena: la pena establecida en el cdigo es de ocho a veinticinco aos de prisin o reclusin. El margen entre el mximo
y el mnimo permite al juez adecuar la pena teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad de cada caso particular.
Aberratio ictus y el Error in persona: el resultado realmente ocurrido constituye una aberracin con respecto al
hecho representado en la mente del autor. En el error in persona , el autor de ste slo sufre una equivocacin acerca
de la identidad de la vctima (quiere matar a A y mata a B). Confunde los objetos de ataque .
En la aberratio ictus el error ya no recae sobre la identidad del sujeto pasivo, sino que el dao que recae sobre
otra persona distinta se debe a un error en el golpe. Aqu no confunde el objeto sino que yerra tan slo en la accin
ejecutiva del delito288
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: incurre En homicidio simple aquel que mata a otro sin que concurran circunstancias que atenen o agraven
el delito, o modalidades que conduzcan el hecho a otra calificacin legal: En consecuencia, este delito se define en
forma negativa, esto es, caundo de la modalidad del hecho no surge otra calificacin distinta y especial. TOCr. Fed. de
Neuquen, 31/01/96, C., I. R. Y otros, LL, 1996-A-398 (CD LL, Ed. N15)
Calificacin: debe calificarse de homicidio simple- y no de lesiones- la conducta del imputado si las lesiones
abdominales que le provoc a la vctima actuaron como causa directa de su fallecimiento, pues resuklta arbitrario dar
origen a una segunda cadena causal, independiente y autnoma de la original, tomando ahora por causa la omisin de
tratamiento de las lesiones, resultando indiferente que el deceso no se hubiera producido de inmediato(del voto en
disidencia parcial del doctor Cataldi). TOCr. N 14, 1/3/2001, F., M. M., LL 2001-C-53, con nota de Julin Ercolini (CD
LL, Ed. N 15)
*ARTICULO 80. - Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto
en el artculo 52, al que matare:
1. A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son;
286

Reinaldi, Vctor; Manual de Derecho Penal, de Ricardo Nez, Crdoba, Lerner, 1999, ps. 28/29.
Nez, Ricardo; Derecho Penal Argentino, tomo III, parte especial; Bs. As., Bibliogrfica Omeba, 1961; ps. 26.
288
Varela, Bernardo; Homicidio Simple; Crdoba, Lerner, 1969, ps. 54/55.
287

2. Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso;


3. Por precio o promesa remuneratoria;
4. Por placer, codicia, odio racial o religioso;
5. Por un medio idneo para crear un peligro comn;
6. Con el concurso premeditado de dos o ms personas;
7. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la
impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
Cuando en el caso del inciso primero de este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos.
8. A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o
condicin.
9. Abusando de su funcin o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario. Modificado por: LEY 25.601 Art.1 ((B.O. 11-06-2002). Inciso 8) incorporado.)
Inciso 9- modificado por ley 25.816 (B.O. 09/12/2003.)
DOCTRINA
INCISO 1. AGRAVAMIENTO POR EL VINCULO
La ley castiga aqu al que matare a su ascendiente, descendiente o cnyuge sabiendo que lo son. Este
agravante se ha denominado tradicionalmente parricidio.De modo que se agregan dos circunstancias al homicidio
simple, por un lado el parentesco entre el autor y la vctima; por otro el conocimiento del vnculo.
Almeyra explica que todos los Cdigo penales agravan la figura del homicidio cuando es cometido entre
prximos parientes y... cuando se trat de explicar el fundamento de la agravante, la doctrina penal no vacil en
sealar que sta deba hallarse en el desprecio al vnculo de sangre y particularmente, en palabras de Nez, con
relacin al matrimonio, en el menosprecio al respeto que mutuamente se deben los esposos. Ya Carrara en su clebre
Programa... explicaba la mayor entidad poltica del uxoricidio pues al dao inmediato deba sumrsele el efecto
moral del delito. En pocas palabras: es la proteccin a la institucin matrimonial la que justifica la mayor severidad
penal. De ah que desaparezca la figura agravada y la solucin deba remitirse a los tipos bsicos, cuando desaparece
el vnculo por causa de divorcio que por supuesto no es el caso de la mera separacin de hecho ni de la actual
separacin personal289.
Evolucin del parricidio: las vinculaciones determinantes del parricidio en la historia jurdico-penal han variado
infinitamente. En la Ley de las XII Tablas se tena una visin estrechsima del parricidio, era la muerte del padre por el
hijo o por los hijos . Posteriormente, con la evolucin jurdica-romana, este concepto se ampla desmesuradamente ya
que comprende no slo la relacin parental, sino tambin la matrimonial y relaciones de obediencia o respeto, por
ejemplo la del esclavo al amo. Esto caus la divisin del concepto en parricidio propio y parricidio impropio. El
parricidio propio incluye los casos de parentesco entre ascendientes o descendientes y vinculacin matrimonial. El
parricidio impropio, son aquellos casos en que el legislador considera una cuestin apreciable para agravar el
homicidio.
El Proyecto Tejedor hace la distincin no denominativamente pero si conceptualmentel castigando con la pena
de muerte el homicidio de ascendientes o descendientes, (incluso si el autor no conoca esa circunstancia de
parentesco); castigando con pena corporal los casos de otras vinculaciones, que no caan en el parricidio propio, pero
debiendo el autor saber que mataba a un pariente o a una de las personas que entraban en el concepto de parricidio
impropio. Ya a partir del Proyecto de 1886 desaparecen estos dos tipos de parricidio y se habla de un solo parricidio. El
Cdigo de 1886 pone como condicin: vnculo y saber efectivo; matar sabiendo. Luego el parricidio sigue tomando
diferentes tipos en los distintos proyectos hasta que se restringe en el Proyecto de 1917 a la frmula actual del
Cdigo: ascendiente, descendiente o cnyuge sabiendo que lo son.
Actualmente existe un acuerdo entre la mayora de la doctrina en entender que el parricidio comprende: el
parricidio propiamente dicho, esto es la muerte de los padres y otros ascendientes, el filicidio; como la muerte de los
hijos y dems descendientes y el uxoricidio; la muerte del cnyuge.
En cuanto al anlisis normativo, debe haber un parentesco por consanguinidad ascendiente o descendente
sin limitacin respecto al grado. -Antes que el art. 10 de la ley 14.367 derogara los artculos 341 y 342 del C. Civil se
presentaban algunos problemas, ya que estos artculos decan que los hijos adulterinos, incestuosos y sacrlegos, no
tenan por las leyes padre ni madre. Respecto a esto se alzaron dos posiciones:
a) La primera deca que solamente era el parentesco de sangre admitido por el legislador civil. Vale decir parentesco
legtimo o natural, por lo que no era agravatorio el parentesco, no admitido por la ley civil, como el adulterino, el
incestuoso y el sacrlego, Al no haber parentesco de acuerdo a la ley civil, no poda haber agravamiento, salvo que los
padres hubieran reconocido a esos hijos adulterinos, sacrlegos o incestuoso. En este ltimo caso si proceda el
agravante.
b) Frente a esta posicin legalista, otra postura sostena que la razn del agravamiento era la vinculacin natural -la
sangre-, por lo que no haba ninguna razn de fondo para que no fuera tan criminal el, que mata al padre natural o
legtimo como el que mataba al padre incestuoso o sacrlego. Esta teora no poda tener razn frente al derecho
positivo, en tanto que la ley prohiba que existiera como parentesco uno de esos tipos de relaciones naturales. Sin
lugar a dudas estuvo fundamentada por principios morales.
Posteriormente se suprimi la anterior discriminacin, por lo que quedan comprendidos en el agravante todo vnculo
por consanguinidad (ascendiente o descendiente), sin limitacin de grado, y sea el parentesco legtimo o natural;
abarcando el parentesco adulterino o incestuoso.
Parentesco por adopcin: la cuestin surge cuando por ley 19.134, y el art. 240 modificado luego por ley 23.264, se
confiere al adoptado por adopcin plena los mismos derechos y obligaciones que al hijo legtimo; la pregunta es,
entra en el art. 80 inc. 1 la muerte de los padres e hijos adoptivos causados entre si?. Estando vigente la ley 19.134,
en la cual se crea solamente un vnculo legal de familia, la doctrina (Laje Anaya, Tern Lomas y Estrella entre otros),
distingue la adopcin plena, de la simple. Por ms que halla adopcin plena, en la cual se rompe el parentesco con la
familia de sangre, no entra en el art. 80 inc1 la muerte del padre adoptante hacia el hijo adoptado, o a la inversa,
quedando atrapado por el homicidio simple. Pero tambin se excluye la posibilidad de aplicar el agravante cuando se
produce la muerte del padre de sangre, con el adoptado plenamente; por considerarse extinguido el vnculo jurdico.
Cuando media adopcin simple, al no romperse el vnculo de sangre, si hay va libre para aplicar el
agravante a la muerte provocada entre el ascendente y el hijo, o viceversa. La adopcin no implica agravante en la
figura del homicidio, ya que no hay parentesco de sangre.
Agravante por matrimonio: en un principio estando vigente la ley 2393, anterior a que se admitiera que el divorcio que
rompe el vnculo jurdico en el matrimonio (ley 23.515), una parte de la doctrina encabezada por Soler pensaba que el
agravante proceda ya que el divorcio en el pas no destruye el vnculo matrimonial. As afirmaban: si subsiste el
vnculo matrimonial, subsiste la condicin del art. 80 inc. 1. Contrariamente, Nuez afirma que el agravante no
procede, ya que debemos recordar que su fundamento es el menosprecio del respeto que se deben mutuamente los
cnyuges. Pero resulta que una vez otorgado el divorcio desaparece esa sustancia; ya no existe entre los cnyuges ese
289

Almeyra, Miguel; Fraude conyugal; La Ley, nro. 135, 16/7/02.

deber de respeto. En la actualidad estando vigente la ley 23.515, distinta es la situacin cuando media sentencia de
divorcio vincular, al romperse el vnculo y al adquirirse nuevamente capacidad nupcial, no se aplica el art. 80 inc 1.
Si hay solamente separacin personal, sin divorcio, se aplica el agravante ya que sigue latente la relacin
conyugal. La muerte de la concubina es un homicidio simple, por ser solo una relacin de hecho, lo cual impide hablar
de cnyuge.
Nulidad del matrimonio: -Nulidad relativa: mientras el matrimonio vlidamente contrado subsista, aunque est
afectado de nulidad relativa, la muerte de un cnyuge por el otro, es parricidio; porque subsiste el deber de respeto
matrimonial, hasta la sentencia de nulidad. Nulidad absoluta: mientras los cnyuges mantienen su buena fe, esta
obligacin objetiva, tiene el sustento subjetivo que exige el artculo 80 inc. 1, para que la muerte de un esposo por el
otro sea un parricidio, vale decir, que el matador sepa que mata a su cnyuge. Ahora, si ambos cnyuges son de mala
fe es claro que no procede el agravante.
La discrepancia doctrinaria se hace tajante cuando en el matrimonio nulo, uno es de buena fe y el otro es de
mala fe. Son tres la posturas que se han manifestado, una de ellas entiende que una vez desaparecida la buena fe por
el conocimiento del impedimento, ( ver C. Civil ), el esposo que en esas condiciones mata al otro, sabe que realmente
no mata a su cnyuge, aunque pueda estar informado de que mientras no se declare su nulidad, el acto produce los
efectos civiles del matrimonio vlido. Por el defecto inicial de este elemento subjetivo no puede ser parricida el
cnyuge que de mala fe contrae un matrimonio de nulidad absoluta. Pues el sujeto activo, con mala fe, sabe que la
vctima no es su cnyuge (Nuez, Soler).
Otro sector de la doctrina analiza el caso llegando a una solucin opuesta a la anterior; entendiendo que solo el
cnyuge que ha contrado matrimonio vlido para las leyes argentinas puede considerarse casado, quedando
comprendido dentro del matrimonio valido, el matrimonio putativo del cnyuge de buena fe. De suerte que cuando la
vctima sea el cnyuge de buena fe, el hecho ser parricidio. Cuando lo sea el de mala fe, no se aplica el agravante (F.
Balestra).
La tercer postura entiende que se aplica la figura bsica del art. 79, sea de buena o mala fe, ya que los actos
nulos no son vlidos para nadie (art. 1038 y 1046 del C. Civil), y no convierte a los contrayentes en cnyuges (Creus).
Elemento Subjetivo: en cuanto al elemento subjetivo consiste en la certeza de que la vctima estaba unida en
matrimonio o que era un ascendiente o descendiente del autor del hecho, por lo contrario no se da el delito de
parricidio. Este actuar a sabiendas, a provocado una divisin en la doctrina; algunos autores (Soler, Nuez) sostienen
que el elemento subjetivo excluye el dolo eventual; por lo que el parricidio solo puede cometerse con dolo directo o
indirecto, porque aqu hay certidumbre sobre el hecho que se quiere cometer; el sabiendo que lo son de la frmula
legal, impide que el parricidio se impute a ttulo de dolo eventual.
Mientras que otra postura, entre ellos Fontn Balestra, afirman que por dolo eventual puede causarse un parricidio, el
hecho de que un sujeto tome como probable o posible la muerte de un ascendiente, descendiente o cnyuge; y ante
esas circunstancias, mantenerse indiferente, agrava el homicidio en parricidio. Tampoco presupone la ley el deber
saber, en este caso, sino un contenido de conocimiento real y positivo. De manera que aquel sujeto que creyendo
matar al padre mata a otro, que no es su padre, no cae bajo el agravante.
El tipo penal exige que el autor conozcaefectivamente la relacin parental, lo que constituye obviamente un dolo
especial, es decir un elemento subjetivo distintivo. Esto no debe llamar a confusin con respecto a la figura simple
(art. 79 del C.P.) que s admite cualquier tipo de dolo. Entonces all puede existir dolo eventual toda que que ste
recaiga sobre el resultado muerte y no sobre la existencia del vnculo. El ejemplo de este caso se destinara a aquel
que va a cazar con su padre y en un momento se le representa posible o probable ocasionarle la muerte e igual (segn
la teora en que nos enrolemos) despreciando el resultado acciona el arma. Dada esta hiptesis se dar la agravante
del inciso primero.
Munchausen: Asesinato por maltrato infantil
El sndrome de Munchausen es una enfermedad que produce un desorden mental donde los pacientes fingen tener
enfermedades. El Munchausen Sndrome de Proxy ( MSP) previsto en el DSM IV es un desorden parenting (parientes)
donde los padres, casi siempre la madre, fabrica sntomas de enfermedades en sus hijos, sometindolo a distintas
pruebas mdicas, incluso tratamientos quirrgicos. Este sndrome proxy se resume en un patrn de comportamiento
donde los vigilantes (insisto generalmente la madre) exageran o fabrican sntomas e inducen deliberadamente
problemas de salud, fsico o psquicos. Constituye una clase de mal trato infantil que concluye cmo expresin extrema
en la muerte del infante. El enfermo de Munchausen siente satisfaccin por atencin. Es decir que la gente est
pendiente de esa actitud para con el hijo que se muestra a los ojos de un hombre medio como solidaria. Se dice que
en general el enfermo no busca un reconocimiento econmico o un bienestar fsico de su parte, de all que la
motivacin de ver sufrir al hijo y brindarle atencin se centra en el fin oculto de ganar reconocimiento como una
ejemplar y abnegada madre. De all que se busque atencin mdica innecesaria, se deambule por distintos mdicos
y hospitales. Obviamente ante la consulta mdica la madre se muestr solcita, preocupada. Lo curioso es que stos
nios que manifiestan multiplicidad de sntomas (vmitos, etc.) o bien alrgias mltiples sin tener el mdico en claro
cul es el problema, generalmente evolucionan cuando estn hospitalizados, precisamente porque estn lejos de su
madre, es decir el vigilante est ausente.
Se trata de una enfermedad con mltiples sntomas, prolongada e inusual. Existen innumerables casos, donde es
difcil encontrar la motivacin exacta del agresor de all que puede inducirse que sta est en asumir el rol de
enfermo por poder o bien hacrselo asumir a quien somete.
Hay importantes trabajos en Asher (ao 1955) pero recin es aceptado en forma categrica este sndrome en el ao
1995 en el DSM intravenoso que incluye una definicin para el desorden factitious por el poder.
INCISO 2. AGRAVAMIENTO POR EL MEDIO
Este inciso fue modificado en su redaccin anterior por la ley 17.567. Es importante tener en cuenta que la
reforma ha suprimido las sevicias graves y el impulso de perversidad brutal. En su momento la Exposicin de Motivos
manifest: Suprimimos las sevicias graves por su dudoso contenido, superpuesto al del ensaamiento. El impulso de
perversidad brutal, tambin de dudoso contenido, es sustituido por el homicidio por placer, ms comprensivo. Con
verdad se ha dicho que la razn fundamental de este agravante radica en el modo de matar, es decir, matar con
ocultacin, con veneno; esto refleja una actitud anmica, una traicin en el caso de la alevosa o el envenenamiento;
refleja crueldad en el caso del ensaamiento.
ENSAAMIENTO: la accin consiste en inferir a la vctima lesiones, daos o tormentos innecesarios para la
consumacin del homicidio. Se configura el ensaamiento cuando al deliberado propsito del autor de dar muerte a la
vctima, se agrega el de causarla hacindole padecer sufrimientos fsicos innecesarios. Existe una excesiva crueldad
en el mvil determinante y en su concreta ejecucin. En el ensaamiento, al decir de Fontn Balestrael autor ha de
haberse propuesto deliberadamente aumentar el sufrimiento de la vctima.
El concepto legal de ensaamiento sugiere elementos objetivos y subjetivos. Desde el primero de ellos se
requiere que la agona de la vctima signifique para ella un padecimiento no ordinario e innecesario en el caso
concreto, sea por el dolor que se le hace experimentar, sea por la prolongacin de ella. Segn Nez, tales requisitos
no se dan cuando el padecimiento extraordinario es una consecuencia necesaria del medio utilizado por el autor, sin
preordenacin al sufrimiento; o cuando la condicin de la vctima no le permite padecer sufrimiento.
En el plano subjetivo, la agravante exige un elemento de actitud interna impropia, ya que segn la moderna
doctrina alemana, pertenece en parte al injusto y en parte a la culpabilidad. Privilegiando la actitud interna, Soler

exige para tener por configurada la agravante, que el delincuente haya prolongado deliberadamente el padecimiento
de la vctima, satisfaciendo con ello una tendencia sdica. 290Bustos Ramrez exige lo que en doctrina clsica llamaba
lujo de males, esto es, el placer en aumentar la intensidad de la afeccin al ofendido, no contando los males
posteriores al hecho, por ejemplo el cortar en pedazos el cadver para encubrir el hecho. 291.
Objetivamente entonces se requiere que la agona de la vctima signifique para ella un padecimiento no
ordinario en el caso concreto sea por el dolor que se le hace experimentar, sea por la prolongacin de ella. En el plano
subjetivo, la agravante exige un elemento de actitud interna que en la doctrina alemana, pertenece en parte al injusto
y en parte a la culpabilidad 292 . Roxn ensea que mata cruelmente el que causa especiales dolores o tortura a la
vctima por una actitud inmisericorde y sin sentimientos 293. Por eso si se sigue esta posicin - dice este autor- la
causacin de dolores o torturas es un requisisto del tipo, ya que afecta al modo de provocar la muerte y lo convierte
de alguna manera en un homicidio potenciado, en cambio la actitud inmisericorde y sin sentimientos, que no est
necesariamente unida a ello, sino que debe aadirse como elemento autnomo, es un componente de la
culpabilidad 294 .
Lo que no es imprescindible, es requerir que el autor pretenda satisfacer una tendencia sdica, y que goce con
el alargamiento de la agona o la intensificacin del dolor, el agente puede actuar con otros motivos, por ejemplo de
carcter religioso, y hasta repugnarle el modo en que mata, pero si lo hace aumentando el sufrimiento de la vctima,
igual queda comprendido en el agravante.
Queda comprendido que los actos realizados despus de la muerte, no son un medio de cometer el homicidio,
puesto que es exigencia objetiva de la figura la existencia previa de un ser humano con vida, por ello no pueden
considerarse constitutivos de ensaamiento los actos de vilipendio ejercido contra el cadver, por ejemplo el
descuartizamiento.
Soler explica que la reiterada lesin al cadver y en particular los actos de cercenamiento del mismo, no pueden
computarse como calificantes; el propsito de estos ltimos sera encubrir el delito.
ALEVOSIA: criteriosamente se ha conceptualizado a la alevosa como la muerte dada ocultamente a otro, asegurando
su ejecucin por evitacin de todo riesgo o peligro e imposibilitndo intencionalmente la defensa de la vctima 295.
Terragni a su vez ensea que Alevosa es sinnimo de perfidia o traicin, pues consiste en causar un dao a
quien confa en uno, asegurando la comisin del hecho al evitar que el otro se defienda 296.
Seala Nuez: al ocultamiento moral o material caracterizadores del homicidio proditorio y del homicidio
insidioso, la alevosa le agrega la cobarde finalidad del autor de obrar sin riesgos para su persona. Objetivamente la
alevosa exige una vctima capaz que no est en condiciones de defenderse, o una agresin no advertida por la
vctima capaz y en condiciones de hacerlo. Subjetivamente es donde reside su esencia, la alevosa exige una accin
preordenada para matar sin peligro para la persona del autor, proveniente de la reaccin de la vctima o un tercero, la
incapacidad o inadvertencia de la vctima puede ser provocada por el autor o simplemente aprovechada por l.
Si cupiere arriesgar una sntesis pedaggica sobre el concepto de alevosa, digo: MATA SIN RIESGO Y
SOBRESEGURO, a lo que debe acrecentrsele el lado subjetivo de la calificante.
Matar a un infante es siempre alevosa?: se trata de dirimir si alguien que naturalmente se encuentra indefenso
puede ser sujeto pasivo de este delito. La muerte de un nio de manos de un mayor, es una filosa daga que penetra
en el firmamento de la Alevosa y pone al descubierto una ya bizantina polmica: es posible aplicar la alevosa por la
sola condicin (incapaz, menor, etc.) de la vctima ?.
Se ha visto que este singular asesino suele llevar al nio a morir a un lugar seguro para su macabro fin,
alejando toda ayuda externa posible, libre de interferencias, en deyecta y aviesa actitud 297.
Para procurar el estado de indefensin o aumentarlo, este traidor ejecutor suele dormir al nio, ya sea
naturalmente (mecindolo) o con elementos artificiales (somnferos), logrndo as la primera parte de su plan para
luego ejecutar sin riesgo y sobre seguro. Es decir que coloca un plus en su estado natural de indefensin.
Y esta prfida conducta conlleva toda una representacin, elaboracin y admisin del hecho, que se
encuentra generalmente unida al nico medio de defensa del querube: el llanto. Cumple su designio el criminal:
hacerlo callar para siempre. Ms no se trata de una cuestin impetuosa o automtica... no hay rayo en tiempo
sereno, enseaba Roxin. Este autor, pegador y cobarde a la vez, que alguna vez bien defini Hobbes cuando habl de
la capacidad de maldad humana como el lobo dbil, o Spengler como la bestia desdentada, trae nsita la idea
mortuoria desde que suele asumir el rol de padre o madre golpeadora, producindo as una comunicacin
defectuosa ... un verdadero quebrantamiento del rol esperado, o en trminos Jakobianos un quebrantamiento de la
norma. Este agresor del cual Jakobs -con base en Aristteles- enseaba: ellos mismos tienen la culpa de que se haya
llegado hasta ese punto, por su vida desaforada... 298, puede actuar an sin premeditacin.
Bien lo afirma Levene al decir: puede haber premeditacin sin alevosa y alevosa sin premeditacin 299. En
esta inteligencia focalizamos la necesidad que no slo se quiera la muerte sino tambin que se tenga en cuenta las
circunstancias de la indefensin (aprovecharse) o bien generar ese estado (procurar).
Teoras objetivas y subjetivas: quizs por ser tan dolorosa e indigna la muerte de un infante o un disvlido, no
es pacfica la cualidad de proditorio o aleve que guarda la doctrina al respecto de este instituto de prosapia espaola..
Los objetivistas pregonan el criterio que cualquiera que se encuentre por cuestiones fsicas, psquicas o
fisiolgicas en estado de indefensin, coloca al victimario de cara a la agravante.
Y es en esta palmaria indefensin de la vctima, donde se encuentra la seguridad en el hecho y la exencin de riesgo
para el agresor. Antn Oneca llamaba a esta situacin abuso de superioridad, dndole as un cauce propio a la
figura.
Avalando esta tesis, Quintano Ripolls deca que la vctima inerme, el ciego, el dormido, o el completamente
desvlido, hacen caer automticamente sobre el agresor la agravante de alevosa300
El propio Peco alentaba la idea que cuando se mataba a una persona dormida todo anlisis era innecesario, existiendo
-por el mismo estado- la alevosa. Oportunamente esta cuestin fue bien rebatida por Zaffaroni.
Pocas voces aliadas han encontrado los objetivistas, pues si el fin del legislador hubiese sido atender los factores
personales de la vctima, de buen cuo sera referir normativamente as: el que matare a un menor, incapaz...

290

Soler, Sebastin, derecho Penal Argentino, T. III, p. 27.


Bustos Ramrez, Derecho Penal, Parte General, ppu Editores, Barcelona, 1994, p. 577.
292
Parma, Carlos; Culpabilidad lineamientos para su estudio-; Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 1997; ps. 116. Se trata de la
posicin de Galas: la doble funcin del dolo.
293
Roxin, Claus; Derecho Penal, Parte General; Madrid, civitas, 1997, ps. 315).
294
Parma Luque; Caso Pochat: una sentencia posmoderna; en La Ley, suplemento de Jurisprudencia Penal, 19/2/99, ps. 18/19.
295
Derecho Penal. Parte Especial; Tomo 1; Buompadre, Jorge; pg. 127; Editorial MAVE, ao 2000.
296
Cfr.: Delitos contra las personas; Terragni, Marco Antonio; pg. 220, Ediciones jurdicas Cuyo, ao 2000.
297
Ver: Cdigo Penal; Laje Anaya - Laje Ros; Ps. 92/93; Ed. Lerner; ao 1998; y jurisprudencia del T.S.J. de Crdoba en Semanario
Jurdico nro. 590 del 24/IV/1986, ps. 11.
298
Cfr. Fundamentos del derecho penal; Jakobs, Gunther, ps. 63, Ed. Ad hoc, ao 1996.
299
Cfr.: El delito de Homicidio; Levene (h), ricardo; pg. 230; Editorial Depalma, 3ra. Edicin; ao 1977.
300
Citado por Laje Anaya en Homicidios Calificados; pg. 45; Editorial Depalma, ao 1970.
291

El respaldo moderno que tiene esta tesis, esta dado en la controvertida jurisprudencia del T.S.Espaol, que da por
sentado que en casos de nios, invlidos y ancianos sin excepcin, siempre concurre la alevosa 301.
Doctrinariamente casi ni se discute que la alevosa hoy tiene naturaleza mixta, integrada por un aspecto objetivo,
relacionado con los medios, modos o formas que se utilizan en la ejecucin del hecho -y que se consideran
predominante-, y otro subjetivo, alusivo al nimo de procurarse, con tales procedimientos, la indefensin del sujeto o
de aprovecharse de ella302. En definitiva, es el actuar sobre seguro, sin riesgo, que aporta un plus de culpabilidad a la
causacin de la muerte del otro303.
Es cierto que existi una tendencia a sostener el criterio subjetivo exclusivamente por lo que el delincuente piense en
ese momento. Y esa posicin alguna vez en forma injusta se le atribuy a Quintano Ripolls y Cuello Caln entre otros.
Pero, como anticipamos, hoy no hay voces favorables a una tesis subjetivista pura.
Zaffaroni -junto con Donna- ha transitado este horizonte de combinar la tesis subjetiva - objetiva en el
universo de la jurisprudencia. Con agudeza dijo el eminente profesor : Parece ser que para un sector de la doctrina
la alevosa consiste en la objetiva indefensin del sujeto o en esa indefensin conocida por el autor en el momento de
la realizacin de la accin, es decir que el tipo se configurara objetivamente o bien con el mero dolo de homicidio con
conocimiento de la circunstancia de la indefensin, sea que este dolo se ubique en el tipo o en la culpabilidad... Si se
adopta una teora del tipo complejo el homicidio alevoso sera un tipo simtrico que requerira objetividad y
subjetividad tpica.. Tanto etimolgica como jurdicamente, no basta con la situacin objetiva ni con el conocimiento de
la misma previo a la voluntad homicida o concomitante con la misma, sino que se exige un elemento de nimo, es
decir la particular orientacin de aprovecharse de esa indefensin 304.
Tambin sobre la temtica jurisprudencialmente se afirm: ... en el resguardo e intimidad de las paredes del
cuarto del hotel, contando con la falta de peligro para su persona por ausencia de la madre o de terceros, impedidos
de acceder al lugar, con plena conciencia, lcidamente, llev a cabo su designio criminal... sin riesgo para s y en
situacin de ventaja... porque en otra situacin, en presencia de la madre o de personal del hotel, no habra intentado
el homicidio305. A este caso hay que sumarle el hecho que el protervo imputado en un momento expres que se
encargara de hacer callar al nio, y de esta manera alej a la mucama del lugar rechazando la colaboracin, bien se
puede colegir que lo llev a morir a un lugar seguro o sea que procur su indefensin.
Dable es apuntalar, a modo de sntesis, el criterio de Sproviero cuando indica: para definir la situacin de
responsabilidad del autor y determinar su actividad aleve, no puede escindirse un criterio de otro , se deben
complementar y acudir uno en auxilio de otro para calificar la conducta; el criterio subjetivo servir para indagar si el
autor ha lucubrado todos los pasos tendientes a la consecuencia habida, si ha elaborado la trama destinada a impedir
la reaccin de la vctima que en condiciones normales pudo haber opuesto defensa y enfrentar al autor o ponerse a
resguardo de sus propsitos o motivaciones 306.
La discusin entonces parece centrarse en el obrar sobre seguro o a traicin 307, cuya mayor reprochabilidad
radica en un dolo intenso motivo de la peligrosidad, perversidad o cobarda (Jimnez de Asa), en tanto otro grupo de
penalistas afirma la tesis en el modo de comisin del delito, que se traduce en la menor posibilidad de defensa de la
vctima (Moreno). Ambas posiciones exigen el conocimiento de la situacin objetiva de indefensin del agredido,
aunque los llamados subjetivistas requieren adems que concurra por parte del agente el nimo expreso de procurar o
aprovecharse de esa indefensin para su seguridad 308.
VENENO U OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO:el empleo de venenos tuvo la preferencia en tiempos pretritos, al
abrigo de la dificultad de la prueba, que tornaba impune al delito, pero el progreso de la qumica y otras ciencias
aplicadas a la medicina legal, le ha restado hoy casi totalmente esa caracterstica.
Segn Nez, el veneno es una sustancia animal, vegetal o mineral, slida, lquida o gaseosa, que
introducida al cuerpo humano mata, cambiando su naturaleza por accin qumica.
Segn Terragni, es una sustancia mineral u orgnica que ingerida, inhalada, inyectada de cualquier manera o
asimilada a travs de la piel, produce efectos nocivos para la salud de tal manera que, puede conducir a una muerte
mas o menos rpida, de acuerdo al tipo y cantidad..
Laje Anaya, con el aval de varios autores, realiza una interesante sntesis del concepto veneno: Sustamcia
animal, vegetal o mineral, slida, lquida o gaseosa, que introducida en el cuerpo humano mata cambiando su
naturaleza por accin qumica...(Nez); lo que otorga a una sustancia el carcter jurdico de veneno es su
capacidad de obrar insidiosamente (Soler); veneno es toda sustancia capaz de perjudicar la salud de una persona
(Moreno)309.
El envenenamiento como medio de causar la muerte es un delito que exige de premeditacin. Segn
Maggiore, la razn del agravante est en la segura eficacia del medio empleado, en la calidad insidiosa de dicho
medio y en la facilidad de ocultar el delito.
Procedimiento insidioso: es todo aquel que, sin constituir administracin de veneno, implica un engao o artificio
que no permite a la vctima conocer su daosidad. Hay, un ocultamiento material del acto homicida del agente
respecto de aqulla.. La insidia es asechanza, emboscada, engao.
Es oportuno sealar finalmente que se puede envenenar por cualquier mdio ms all de los tradicionalmente
conocidos, por eso ser viable hoy la electrnica, modos magnticos, etc.
INCISO 3. POR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA
La diferencia entre precio y promesa esta en que, una cosa es el pago en efectivo para matar, y otra la
promesa aceptada de que si se mata se cobra. El fin del autor es lucrar con la vida ajena, condicin repugnante que
agrava el homicidio, ms todava, con razn se afirma; aquel fundamento del agravante est en un acuerdo infame, es
decir uno paga, para que otro mate y el autor acepta o recibe la promesa para matar. Estamos frente a un caso de
codelincuencia por cuanto ambos son responsable tanto el mandante como el mandatario. A este respecto se discute
como es posible que ambos estn equiparados en cuanto a la pena. La razn es que tanto uno como otro ponen de
manifiesto un espritu perverso. Adems el desistimiento del mandatario no lo exime de responsabilidad al mandante.
El pacto requiere de un entendimiento; te doy o te prometo para que mates y tu recibes o aceptas para matar.

301

Cfr. Delitos contra bienes jurdicos fundamentales; Diz Ripolls y Gracia Martn; ps. 109, Ed. Tirant lo blanch, ao 1993.
Se recomienda ver el enjundioso fallo del Tribunal Oral Criminal Federal de Mar del Plata en la causa Andreo, Armando del
3/9/98, publicada in extenso en el Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley el 21 de Diciembre de 1998, pgina 21.
303
Cfr. Curso de Derecho Penal Espaol - parte especial-, tomo I, dirigido por Cobo del Rosal; ps. 66, Ed. Marcial Pons, ao 1996.
304
Cmara de Apel. en lo Crim. Y Corr. De la Capital, sala 6ta.; Expte. 11566, carat. Perez, Margarita del 3/4/85.
305
Causa nro. 98.779, Tribunal Oral Criminal nro. 14, del 14 de Marzo de 1996, voto de la Dra. Bistu de Soler. Publicado en La Ley,
suplemento de Jurisprudencia Penal del 31 de mayo de 1999. Con comentario a fallo Alevosa por Carlos Parma y Alejandro Gull.
306
Cfr. Delitos de Homicidio; Sproviero; Ps. 196/197; Ed. La Rocca, ao 1996.
307
Donna insiste en decir: la alevosa es traicin, lo que se hace sobre seguro, sin correr riesgos.... Se recomienda el solvente trabajo
de Breglia Arias: Los Homicidios Calificados, art. 80 del C.P.A., en L.L. del /99, ps. 3.
308
Garrido Montt, Mario; El homicidio y sus figuras penales; ps. 161; Chile, Ed. Jurdica Conosur, ao 1994.
309
Laje Anaya, Justo; Homicidios Agravados; Bs. As., Depalma, 1970, ps. 95/96.
302

Por precio debemos entender dinero u otros objetos susceptibles de valoracin (ddiva). La promesa
remuneratoria se refiere al simple ofrecimiento aceptado, sin necesidad de entrega como significa el precio. Ms
sencillamente, el precio supone el pago efectivizado antes del hecho y la promesa remuneratoria, un ofrecimiento de
pago posterior al hecho (Nuez). El objeto del precio o la promesa puede ser dinero o cualquier otra cosa valorable
pecuniariamente. En el caso de la promesa, no es necesario que esta se cumpla para la aplicacin del agravante, si
aquella fue el estmulo de la accin. Lo mismo que la recompensa no pactada con anterioridad, que por iniciativa del
sujeto se le entrega al homicida, no configura el agravante, por que aqulla no fue la causa del homicidio.
En cuanto a la consumacin, no hay que mirar el pacto realizado; el pacto slo puede ser un acto preparatorio
(es no punible). Se consuma cuando se mata. De manera que, el pacto solo y sin comienzo de ejecucin de la muerte,
es un acto preparatorio del delito.
INCISO 4. HOMICIDIO POR PLACER, CODICIA, ODIO RACIAL O RELIGIOSO.
Esta figura es tomada del Proyecto de Soler de 1960, quien lo haba receptado del Derecho Alemn. El
placer implica algo que es grato, ameno o agradable; que experimenta una actitud psquica del sujeto, provocando
satisfaccin y goce, a causa de la muerte que este le causa a la vctima.
Fontn Balestra, que estudia el significado gramatical de la palabra placer, entiende que el agravante se
est refiriendo al caso de quien al matar experimenta una sensacin agradable o contento de nimo; quien encuentra
en ello una satisfaccin. Nuez, refirindose al homicidio por placer (cuando analiza en su tratado el Proyecto de 1960
de donde fue tomado) dice: El matar por gusto constituye un impulso de perversidad brutal comprendido en el art. 80
inc. 2 ( antes de la reforma). La agravante concurre tanto si el placer surge del solo hecho de matar, como si, segn
sucede en el ejemplo clsico del homicidio consumado para probar la p1vora, otro objetivo placentero para el
criminal involucra la muerte de una persona. Pero la experimentacin de un placer por el homicida a raiz del acto, no
determina el agravamiento de la muerte consumada por otra causa terminante. El placer inhumano debe constituir el
hilo conductor de la obra nefaria.
Con esto, podemos decir que para Nuez el impulso de perversidad brutal sera el gnero y el placer una
especie. Pero hay que tener en cuenta que el sujeto puede no gozar en manera alguna con la muerte causada y sin
embargo entrar, si, dentro de lo que se llama impulso de perversidad brutal, ms no dentro del homicidio por placer.
En realidad la figura de placer es mucho ms amplia que la de impulso de perversidad brutal. Mata con
placer, el que en el momento de la muerte siente satisfaccin, goza matando. Queda comprendido el homicidio que
tiene fines sexuales, y en ste sentido, Soler entiende que resulta indiferente que el sujeto goce matando como que
mate para profanar el cadver.
Lo que hay que tener en cuenta es que el fin del sujeto es sentir placer, y el homicidio es el medio o la
causa que le provoca esa sensacin. El agravante radica esencialmente en esa condicin subjetiva de buscar placer,
siendo indiferente que el sujeto lo sienta o no. Con esto queremos decir que si alguien mata, cuando su fin no era
sentir placer, pero igualmente lo experimenta, no se aplica el agravante, porque el placer no fue lo que lo motiv al
individuo a consumar el homicidio. En sentido inverso si alguien mata para buscar placer y no lo encuentra, si se le
aplica el agravante, ya que sentir el placer es
lo que lo motiv al sujeto a cometer el homicidio. Por esto mismo se afirma que en sta figura, como en la de odio
racial o religioso, hay una preponderancia de la condicin subjetiva sobre la objetiva.
Seguramente la doctrina buscar el punto de contacto de esta agravante con el inciso primero en los casos del
Sndrome de Munchausen (Munchausen Sndrome Proxy). Para ello nos remitimos a lo expuesto en el inciso primero in
fine.
CODICIA: alguna doctrina a entendido que la razn de todos los agravantes del inc. 4, est en una determinacin
perversa del autor. As, es perverso el que mata por gusto, como el que mata por placer; tambin lo es el que mata
para satisfacer su deseo desmedido de riquezas, es decir, por codicia.
Antecedentes histricos: este agravante, al igual que el anterior, ya ha tenido vigencia en nuestro pas, por
cuanto tambin estaba incluido en el citado Decreto-Ley 4778/63, siendo derogado por la ley 16.648 del ao 1964.
Asimismo, su antecedente proviene del Proyecto de Cdigo Penal Alemn del ao 1959 y fue insertado por Soler en su
Proyecto de donde lo tom la Comisin Redactora de la ley 17.567.
La codicia se refiere a un apetito desordenado de riquezas, va mucho ms all que el simple nimo de lucro.
Estamos haciendo mencin a una aptitud anmica (Subjetiva) en el autor, que lo lleva a tratar de obtener un lucro
considerado a cualquier precio, an a costa de pasar por encima de los derechos, los intereses o la vida de los
terceros.
Precisamente porque la codicia se refiere a una inclinacin o actitud personal del autor a una exagerada
inclinacin hacia el lucro, no debemos confundirla con la simple finalidad lucrativa. Ahora bien; a pesar de que codicia
y nimo de lucro no significan lo mismo, lo segundo est contenido en lo primero. El lucro que despierta la codicia del
delincuente debe ser una ganancia o provecho apreciable en dinero u otra ddiva, siempre que, por un lado, no
importe un precio o promesa remuneratoria, vale decir, que no sea objeto de un mandato homicida, y por el otro que
el hecho no constituya un latrocinio. Cuando se presentan alguno de estos dos supuestos, salimos de este agravante
-la codicia-, para ir, al agravante por precio o promesa remuneratoria y al criminis causay respectivamente. Por esto
resaltamos que la diferencia con el homicidio por precio est en que aqu, no hay ningn pacto, como sucede en el
inciso tercero.
Tambin debemos tener en cuenta que a la codicia no slo la vamos a determinar por el monto del
beneficio, valorado objetivamente, sino que tambin de elementos econmicos y personales, ya que lo que para una
persona puede ser un beneficio de escasa importancia, para otra puede consistir en un lucro muy codiciable. As la
mayora de la doctrina destaca que para que se d el agravante es necesario que se trate de una ganancia de tipo
econmico. No obstante, otro sector de la misma, lo extiende a otros beneficios. Soler entiende que tambin importa
la liberacin de una carga.
En sntesis, lo que hay que resaltar es que, ese nimo exagerado, desordenado o desmedido de lucro, es
lo que condiciona o decide al sujeto a cometer un homicidio, sea que el beneficio resulte grande o pequeo en el caso
particular. Lo importante es determinar si el individuo procedi o no con codicia en el caso particular, para lo cual el
provecho obtenido es slo un indicio. Recordemos lo que dijimos al analizar el odio: en estos delitos, (odio, placer,
codicia), y en menor medida (ensaamiento y alevosa; la cuestin preponderante es el aspecto subjetivo, o condicin
psquica del victimario.
ODIO RACIAL O RELIGIOSO: el antecedente de esta figura, que es tomada de la Exposicin de Motivos del Proyecto
Soler de 1960, es la Convencin sobre genocidio aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 9 de
diciembre de 1948; a la cual Argentina adhiri con el decreto ley 6268/56, ratificado luego por ley 14.467. Con la
reforma de la Constitucin Nacional, en 1994, se incorpor con jerarqua constitucional, en el artculo 75 inc. 22 la
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio. Esta modalidad se caracteriza por un elemento
subjetivo que determina al sujeto. Esto se desprende del inciso cuando dice por odio racial o religioso.
En primer lugar, es importante definir odio, que es un concepto totalmente subjetivo. Para definirlo en
forma positiva podemos decir que odio es detestar, abominar, y todo aquello que nos aborrece; en forma negativa el
odio puede ser definido como todo aqullo contrario al amor. Ahora, no cualquier odio es punible, sino que debe ser
racial o religioso. Lo racial tiene que ver con la lengua, la etnia, la nacionalidad o el color; mientras que lo religioso es
todo lo profano y las creencias. El agravante procede porque se mata a un sujeto o grupo determinado porque
pertenece o no a una religin o raza. Con esto incluimos el delito de genocidio, actualmente incorporado en la

Constitucin Nacional, por la reforma de 1994; mediante la Convencin para la prevencin y la sancin del delito de
genocidio, la cual reprime a los actos genocidas; genocidio biolgico y genocidio fsico; como tambin la instigacin,
la incitacin pblica, la tentativa y participacin.
Dice Nuez que se trata de una perversa razn que ha derramado mucha sangre en la historia universal y
que acusa un espritu tan repudiable como peligroso, no slo para cada individuo en particular, sino tambin para la
razonabilidad de la vida social, pues, adems de la inhumanidad acusa extrema insociabilidad.
Sin embargo, otra opinin doctrinaria entiende que si bien la fuente de este delito se encuentra en el de
genocidio, la figura del Cdigo no se identifica con este. Y decimos que no son iguales, porque para hablar de
genocidio es necesario que se hayan causado muchas muertes. Es necesario que haya una matanza, y el objetivo de
esa matanza debe ser exterminar un grupo religioso o racial. En una palabra, no es necesario como en el genocidio, el
aniquilamiento o exterminio de esa determinada raza o religin. Ahora bien, si se producen esos actos, porqu no se
aplicara la figura del art. 80 inc 5 en concurso real?.
De lo expuesto se desprende que si bien ambos son dos delitos diferentes, el genocidio est contenido dentro del
agravante que analizamos. Pero debe quedar bien claro qu el agravante del homicidio por odio racial o religioso no
constituye el delito de genocidio, porque el genocidio es el exterminio en masa de un grupo nacional, racial, religioso o
poltico. Sin lugar a dudas podemos observar dos diferencias: 1- cambia el sujeto pasivo, de uno en particular, a uno
indeterminado, y 2- cambia el elemento subjetivo ya que en el genocidio se tiene como fin el exterminio de un
determinado grupo, condicin que no se exige en el inc. 4, bastando que se mate por odio racial o religioso; que no es
lo mismo que exterminio.
INCISO 5. POR UN MEDIO IDONEO PARA CREAR UN PELIGRO COMUN.
Antecedentes: este agravante ya estaba en el cdigo, lo que ha variado es la redaccin, ya que antes estaba en forma
desarrollada, enumerando medios idneos para crear un peligro comn, como lo son el incendio u otros estragos (la
inundacin y el descarrilamiento). En una palabra, estamos hablando de homicidios cometidos por algunos de los
hechos contenidos en los Captulos primero y segundo del Ttulo de los Delitos contra la Seguridad Comn.
Se debe hablar de un medio capaz de producir un peligro comn y no de causar grandes estragos, como
deca e1 Cdigo en su redaccin anterior. En efecto, as deca el art. 80: Se aplicar...Inc.-2-. Al que matare a otro con
alevosa o ensaamiento, por precio, promesa remuneratoria, sevicias graves, impulso de perversidad brutal o por
veneno, incendio, inundacin, descarrilamiento, explosin o cualquier otro medio capaz de causar grandes estragos.
Lo subrayado seala los medios que se podan utilizar para cometer este delito, medios que a su vez son figuras de los
captulos primero y segundo del ttulo de los Delitos contra la Seguridad Comn.
La consecuencia de la reforma, es que con la frmula genrica que se ha adoptado se ampla el
contenido de la figura, ya que antes los medios deban ser capaces de producir grandes estragos. Y estrago , solo
puede producirse por medios materiales. Como consecuencia de ello, la muerte causada por gases venenosos, por
ejemplo, si bien crea un peligro comn no llega a ser estrago. De manera que antes de la reforma este homicidio no
entraba en el agravante. Ahora s, ya que el inciso slo exige que se trate de un medio idneo para crear un peligro
comn, de modo que la muerte causada por gases venenosos o equivalentes, quedan comprendidos en la figura.
Idoneidad del medio empleado: debe tratarse de un medio idneo para producir un peligro comn para los bienes en
general de personas indeterminadas y para personas indeterminadas. Eso significa la expresin peligro comn. No es
necesario que el medio utilizado haya producido efectivamente los estragos o el peligro comn; basta que sea
potencialmente capaz de producirlos (Nuez). Es un delito de peligro y no de resultado. Ahora si el medio empleado no
deba razonablemente crear una situacin de peligro comn, y sin embargo se crea, no se aplica el agravante; por
ejemplo, si para matar a una persona le disparo, y unos de los tiros se desva y penetra en una fbrica de plvora
produciendo una gran explosin. En cambio, s se aplicara el agravante si utilizo esa fbrica de plvora para matar a
la persona, sabiendo que esta se encuentra dentro de ella.
INCISO 6. CON EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MAS PERSONAS
Este agravamiento tampoco estaba en el Cdigo. Fue introducido por la ley 17.567. El fundamento del
agravante reside en la menor posibilidad en que se encuentra la vctima de defenderse, dado el mayor temor que
provoca la presencia material de los autores. De manera que la razn de ser del agravamiento por la pluralidad de
autores, es el mayor debilitamiento de la defensa privada.
En este agravamiento hay dos aspectos que deben considerarse:
1) un aspecto material: que el autor principal acte con el concurso de dos o ms personas. Lo cual exige un mnimo
de tres. Es imprescindible porque as lo exige el Cdigo, que esos tres sujetos intervengan en la ejecucin del hecho.
Es necesario que tengan categora de autores. De manera que la participacin no agrava, porque precisamente se
excluyen los principios generales de participacin, ya se manifieste en complicidad primaria, ya sea esta secundaria.
Deben ser autores y tomar parte en la ejecucin de la muerte; de modo que en esa categora no solo estn los que
actan materialmente, sino tambin 1os que
estando presentes dirigen a los que actan en el momento del hecho. Intervenir en la ejecucin del hecho no quiere
decir que todos realicen la accin punible, sino que obren como coautores. Respecto de si todos los sujetos deben ser
punibles en el caso concreto o no, Soler entiende que s, en cambio, para Nuez no es exigible la punibilidad de cada
uno de los sujetos intervinientes. Argumenta diciendo que hay que tener en cuenta que el fundamento del agravante
es la mayor peligrosidad del hecho que determina el debilitamiento de la defensa privada, y tanto en el caso de que
los sujetos sean punibles, como cuando no lo sean, el hecho alarma lo mismo, puesto que el temor que la vctima va a
sentir no va a ser menor porque sepa que uno ms de los sujetos que tiene en frente no son punibles por las
circunstancias que fueren.
2) aspecto subjetivo: el agravante requiere que ese concurso sea premeditado. Siguiendo a Fontn Balestra, esto
significa que los autores se deben haber puesto de acuerdo previamente para matar.
Este agravante fue tomado tal como figuraba en el Proyecto Soler de 1960. Y el informe de la Comisin
Revisora del Proyecto dice al respecto: El concurso es premeditado si responde a una convergencia previa de
voluntades, donde la accin de cada uno aparezca, objetiva y subjetivamente vinculada con la de los otros participes y
no, por simple reunin ocasional. Entonces es necesario que el concurso sea premeditado; el acuerdo para matar;
eso si debe ser premeditado. La premeditacin no se exige en el sentido de la necesidad de una reflexin fra, aqu
basta el dolo en el nimo de cada uno de los sujetos a los efectos de determinar su culpabilidad. Esto no quiere decir
que no puede haber premeditacin, y quizs en la mayora de los casos suceda, pero ciertamente, el agravante no lo
exige.
INCISO 7. HOMICIDIO CRIMINIS CAUSA
En referencia a la calificante prescripta en el art. 80 inc. 7 del Cdigo Penal, se ha dicho que se da cuando el
autor mata a otro para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la
impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito 310 Como bien ensea
Buompadre en este tipo de delito la conexidad ideolgica o subjetiva puede manifestarse de dos maneras: final o
310

Nez, Ricardo, Manual de Derecho Penal"; parte especial, actualizada, Ed. Lerner, 1999, p. 42

como conexin impulsiva311 Estrella y Godoy Lemos, parten de la premisa que el homicidio criminis causa es una figura
ampliada del latrocinio. Dicen estos autores, que "la doctrina y la jurisprudencia han reconocido, en forma unnime, la
naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante, consistente en la conexin, de medio a fin, que en el nimo del
agente debe existir entre el homicidio y el otro delito" 312 En esta misma direccin opina la moderna doctrina espaola
al referir que el "tipo de injusto" necesita de un elemento "finalista"... al decir: "entre las circunstancias de la accin de
matar y el resultado muerte, tiene que existir siempre y necesariamente una relacin tpica de medio a fin..." 313
En el sub examen son los factores externos y objetivos los que, en coincidencia con el plan del autor,
dan muestra de que el imputado pretende matar a la vctima para consumar el robo con total impunidad, sin perjuicio
que coexista el impulso morboso del despecho.
La figura del homicidio criminis causae es compleja y presenta el tipo distintas posibilidades. Adems
del dolo propio de cualquier homicidio, la ley impone un elemento subjetivo especial que lo sustenta sobre dos
expresiones lingsticas: matar "para" preparar, facilitar, etc. o matar "por" no haber logrado el fin propuesto.
La hiptesis "ocultar otro delito" , apunta a la idea de que con el homicidio se procura que el otro delito
no llegue a ser conocido, no se encuentre al autor, o bien "se procura la impunidad de un delito ya cometido".
Resulta por dems innovador el enfoque que le da Soler a la cuestin psquica, al decir " que la razn de la
agravante finca en ese desdoblamiento psquico ... la particular odiosidad del hecho deriva de que el supremo bien de
la vida es rebajado por el criminal hasta el punto de servirse de ella para otra finalidad. Su psiquismo tiende
directamente a otra cosa distinta para cuyo logro la muerte - a la cual tambin la accin se dirige - aparece para l
como un medio necesario conveniente o favorable". Soler va ms lejos an afirmando: " El acentuado carcter
subjetivo de tal circunstancia impone como consecuencia que la agravante subsiste aun cuando el sujeto est
equivocado acerca de la relacin real que guarda su homicidio con el otro delito o con la impunidad" 314
Tal vez el concepto ms aproximado que se haya intentado en la materia lo dio el posfinalismo al decir que el
dolo es el conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo. Ms hoy la corriente funcionalista admite que tal
extremo se limita al conocimiento de realizar el tipo objetivo, es decir, prescinden estos autores modernos de
cuestiones volitivas y se limitan a aceptar slo los elementos cognitivos, por aquello que el error excusable slo lo es
en el conocimiento, no hay error en la volicin.
Aclarada la concepcin del dolo directo de matar, retomamos la idea soleriana, a los efectos de ahondar en ese "plus"
doloso que tipifica la figura y "crea el objeto de enjuiciamiento y con ello la base de la responsabilidad penal" 315 La
cuestin es simple: " se exige por parte del sujeto activo dolo directo ms la conexidad subjetiva..." ("Temas de
Derecho Penal"; Figari, Rubn; ps. 73, Ed. Lerner, ao 1997). Es Sproviero el autor que se presenta ante el tema con
ideas compatibles, dice: " se desplaza la atencin, y no es el homicidio la motivacin central sino, contrariamente, el
delito conexo, ya que este perfeccionamiento sera la solucin propuesta para llegar al otro hecho... consuma su
propsito homicida para ocultar o buscar impunidad por ocasin de otro delito cometido y que le obliga a decidir la
muerte de la vctima... no existen frenos inhibitorios que pueden oponerse a su propsito deliberado y elaborado... 316
En esta direccin se expresa la doctrina del Superior Tribunal de Crdoba: "... la ley exige que en el nimo del autor,
en el momento del hecho, el fin delictuoso ... funcione como motivo especficamente determinante del homicidio. Esto
no requiere indefectiblemente premeditacin o reflexin, sino slo decisin, la que puede producirse incluso de
improvisto en la ejecucin del hecho mismo (Cfr. "Doctrina del Superior Tribunal de Crdoba"; Barber de Riso, tomo I
y fallos de la 5ta. cmara del Crimen de Crdoba del 23/6/95 en L.L. Cba. Junio de 1996, n 6)".
Tambin ha dicho la Cmara Nacional Criminal y Correccional, sala 1; que " encuadra en el homicidio
criminis causa la conducta de quien, queriendo robar, al encontrar resistencia en la vctima, la mata para lograr su fin apoderamiento ilcito-, ya que el agravamiento del homicidio en este supuesto reside en una conexin ideolgica y
subjetiva, sin que sea necesario que exista una preordenacin anticipada, deliberada o resuelta de antemano" (citado
por Cd. Penal, Rombola y Reboiras, pg. 203, Ed. Ruy Daz, ao 2000). En similar sentido se expres el Tribunal
Superior de Crdoba (Cfr."Doctrina Penal del Tribunal superior de Crdoba", citado por Barber de Riso; pg. 276/278;
Editorial Depalma, Volumen I; ao 1983) y nuestra Suprema Corte. Suprema Corte de Mendoza, sala II, del 15/11/65;
L.S. 122-935, 13582-S.
CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACION
Antecedentes: este tema fue introducido por la ley 17.567, cuando el ltimo prrafo del artculo 80 dice: cuando en el
caso del inc.1 de este artculo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o
reclusin de 8 a 25 aos.
Hasta la sancin de la Ley 17.567, el juez dispona para el caso de la muerte de los parientes o del
cnyuge, de penas muy elevadas; la prisin o reclusin perpetua en el caso de que se dieren sabiendo el vnculo,
penas de 10 a 25 cuando el caso entraba en la circunstancia contemplada de atenuacin, por el artculo 81 inciso 1
letra a), denominado emocin violenta.
Evidentemente, en los casos de parricidio, era una pena excesiva que superaba los lmites, al menos
en su mnimo, con respecto al homicidio simple. Esto y las circunstancias de las razones por las cuales se llegaba al
homicidio sin poder llegarse a dar el caso contemplado en el artculo 81 inciso 1 letra a), ha llevado a los juristas y a
las legislaciones a atenuar en alguna medida la pena adecundola. Por eso la ltima parte del artculo 80 dice:
Cuando en el caso del inciso de este artculo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin el juez podr
aplicar prisin o reclusin de 8 a 25 aos. Es decir, que le da al juez la facultad o potestad, cuando medien
circunstancias extraordinarias de atenuacin para atenuar la pena.
La ley 17567 no se refiere particularmente a cules son esas circunstancias extraordinarias de
atenuacin; pone el carcter facultativo porque expresa que podr aplicar prisin o reclusin en escala de 8 a 25 aos.
La ley vigente 23.077 a ocasionado un retroceso al derogar las penas que haba establecido la ley
17.567. Esta ley estableca una congruente escala penal: parricidio, reclusin o prisin perpetua; mediando
circunstancias extraordinarias de atenuacin de ocho a veinticinco aos; en estado de emocin violenta de dos a ocho
aos. Con la normativa vigente es penado mas severamente el parricida emocional (art. 82), de diez a veinticinco, que
si mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin. Ahora bien, en cuanto a los requisitos, la ley no se expresa
al respecto. No obstante la dotrina seala que se deben dar requisitos positivos y requisitos negativos. Los requisitos
positivos son:
1-Necesidad de un acontecimiento.
2-Que ese hecho sea de carcter extraordinario, que esa trascendencia llegue tambin al victimario, y que tenga
poder disminuyente de culpabilidad.
3-Que acte subjetivamente y sea la causa determinante de la muerte.
4-Que la entidad de la causa, por su naturaleza, disminuya la culpabilidad del autor.
311

." Buompadre, Jorge; Derecho Penal. Parte Especial"; tomo I; Ed. Mave; ao 2000, p. 150
Estrella - Godoy Lemos; Cdigo Penal Comentado; Ed. Hammurabi, p.89.
313
Dez Ripolles-Gracia Martn; "Delitos Contra Bienes Jurdicos Fundamentales";Ed. Tirant lo Blanch, ps. 130, ao 1993.
312

314

Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino, tomo III, Ed. Tea, 1970, p. 42

315

Parma, Carlos, "Imputacin Objetiva"; Rev. del Foro de Cuyo N 30, ao 1998, ps. 60.
Sproviero, "Delitos de Homicidio", Ed. La Rocca, 1996, ps. 223.

316

Los requisitos negativos exigen que no exista. emocin violenta excusable por la circunstancias. En cuanto al
primer requisito, esto es, la objetividad de un hecho sta puede provenir:
a) de la conducta de la propia vctima.
b) del victimario.
e) de ambos a la vez.
En general, como objetividad de una conducta proveniente de la vctima, debe mediar un hecho de significacin
material que exprese una voluntad injuriosa u ofensiva, realizado sin derecho por la futura vctima; debe tratarse de
una ofensa ilegtima, un hecho provocador ilegtimo. De modo que podemos decir que la provocacin debe ser sin
derecho. El hecho provocador debe tener suficiente entidad y debe ser un ataque a la honra.
Dicho ataque puede ser, dirigido intencionalmente por la vctima, o no, pero debe ser eficaz; es decir, con
entidad suficiente que afecte al ofendido. Y es suficiente como provocador, cuando por la circunstancia, ese hecho
podra ser clasificado entre las causas que pueden generar una emocin violenta, pero que en el caso concreto falta el
estado psquico para que el sujeto se emocione. Adems, debe ser afrentoso, y puede ser hecho de la ms variada
forma. Basta que objetivamente se materialice en una voluntad afrentosa, aunque no constituya propiamente un
delito contra la honra o el honor.
INCISO 8. AGRAVAMIENTO POR EL SUJETO PASIVO.
En virtud de la ley 25.601 sancionada el 23 de mayo de 2002, promulgada el 10 de junio del mismo ao y
publicada en el Boletn Oficial el 11 de junio tambin del mismo ao se ha agregado como inc. 8 al art. 80 del C.P. una
nueva agravante
Rubn Figari nos aproxima meticulosamente al tema diciendo: Segn Fontn Balestra, citando a Levene, la
calificante parece estar referida al mayor riesgo que corren ciertas personas en razn del cargo que ocupan y la mayor
alarma social que despierta y en su faz objetiva consiste en matar a otro por cualquier medio siendo indiferente el
hecho de que se emplee alguno de los que agravan el homicidio en el art. 80, desde que el art. 80 bis tiene fijada,
alternativamente las mayores penas del ordenamiento represivo argentino ( 317). Acota, al comentar la norma, que es
necesario ser integrante de las fuerzas armadas o de seguridad, policiales o penitenciarias o, en su defecto, en el
momento del hecho encontrarse desempeando un acto propio de servicio de dichas fuerzas. De esta manera se
ampla la punicin cuando el ataque va dirigido contra quienes, de acuerdo con las leyes orgnicas y reglamentos de
cada institucin, se estn desempeando como auxiliares de aquellas instituciones. Agrega, que la figura requiere
que el ataque haya tenido lugar con motivo o en ocasin del ejercicio de las funciones inherentes al cargo o por
desempear un acto del servicio de las fuerzas antes citadas, tambin se configura el delito si la agresin se llev a
cabo por la condicin de integrante de alguno de aquellos poderes (inc. 1) o fuerzas (inc. 2) quedando fuera de la
punicin agravada los homicidios perpetrados contra personas que estn prestando algn auxilio a las fuerzas
armadas o de seguridad, policiales o penitenciarias cuando la cooperacin no constituye un acto propio de sus
funciones. Aade que el hecho es doloso el cual debe abarcar el conocimiento de que se mata a una persona de las
mencionadas en la norma y de que lo hace con motivo o en ocasin del cumplimiento de sus funciones o porque
desempea un acto de servicio propio de las instituciones armadas que se citan o por la condicin de integrante de los
citados poderes (inc. 1) o fuerzas (inc. 2), como tambin la voluntad de realizar el hecho. De modo tal que el error o
la ignorancia sobre alguna de esas condiciones desplaza el hecho a la figura base. Entiende que basta el dolo
condicionado y se dan tanto la tentativa como la participacin (318). En otra edicin de la obra aclara que con respecto
a las fuerzas armadas comprende a las del Ejrcito, Marina y Aeronutica, en cuanto a las fuerzas de seguridad abarca
a la Gendarmera Nacional y Prefectura Naval Argentina e incorpora como perteneciente a las fuerzas policiales a los
bomberos que dependan, por ejemplo de la Polica Federal.Levene describe la norma del art. 80 bis incorporada por la ley 21.338 y acotaba que para el caso del art.
244 (desacato) hoy derogado el mismo prevea, de acuerdo a dicha reforma, que se cometiera a causa o en
ejercicio de sus funciones, de modo que matar a un integrante de la fuerza (armada o de seguridad), conlleva la pena
mxima, por el slo hecho de pertenecer, mientras que para atacarlo, ofenderlo o agredirlo debe ser ejercicio de la
funcin. De all que se establece una proteccin por el slo hecho de formar parte de una fuerza armada o de
seguridad, sin que se requiera una actuacin del integrante, en obvia referencia a lo exigido por el art. 80 bis de la ley
18.953. Cita adems antecedentes extranjeros y nacionales que se fundan en la mayor alarma social que provocaba la
muerte de esos sujetos calificados (319).Por su parte Manigot, comentando la norma siempre referida al art. 80 bis de la ley 21.338, observa que el
objetivo es preservar mediante el refuerzo de la pena, la vida de funcionarios que encarnan los poderes estaduales y
salvaguardar los poderes pblicos y el orden constitucional y an la seguridad comn y la tranquilidad pblica,
objetivos primarios de la subversin armada. Agrega el mencionado comentarista que el precepto est referido a
cualquier integrante de las fuerzas en actividad en un acto de servicio propio de las mismas (art. 878 del Cdigo de
Justicia Militar) y el sujeto activo no requiere una motivacin especfica sino que simplemente importa la condicin del
sujeto pasivo. Tampoco interesa para esos fines que ste se encuentre cumpliendo algn acto de servicio sino que
podra estar efectuando cualquier acto ajeno a la calidad que reviste, incluso en caso de descanso, licencia,
enfermedad o tiempo libre. Descarta la agravante para el que est jubilado ( 320).- Tern Lomas hace tambin un aporte
sobre el particular comparndolo con el texto de la ley 18.953 (321).Lpez Bolado realiza una crtica acerba de la ley 18.953 por cuanto la misma no se adecua a la buena tcnica
legislativa pues amplia enormemente el marco de punibilidad resultando exagerado la adopcin de la pena de muerte
y hace tambin una crtica a la ley 21.338 pues desecha la justificacin contenida en la anterior ley respecto al grado
de abuso, vejaciones y apremios, lo cual tambin da lugar a ciertas suspicacias ( 322). Tambin hacen su aporte sobre
este particular Nuez (323), Laje Anaya (324), Tozzini (325) y Baign (326) (327).-

317[1]

Fontn Balestra Carlos Tratado de Derecho Penal t. IV, p. 127, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1992.
Idem (ob. cit. p. 128/29)
319
Levene Ricardo (h) Manual de Derecho Penal, segunda edicin actualizada, p. 82/83, Ed. Vctor P. de Zavala, Buenos Aires,
1978
320
Manigot Marcelo Cdigo Penal, anotado y comentado, cuarta edicin, corregida, aumentada, t. I, p. 242 y sgtes., Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1978
321
Tern Lomas Roberto Derecho Penal. Parte especial, t. III, p. 117 y sgtes, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983
322
Lpez Bolado Jorge Los homicidios calificados, p. 277 y sgtes., Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1975
323
Nuez Ricardo Anlisis de la ley 21.338. Parte especial, p. 14, Ed. Lerner, Crdoba - Buenos Aires, 1976
324
Laje Anaya Justo Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial, vol. I, p. 29/32, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978 quien incluye
como sujeto pasivo a las fuerzas policiales de prevencin y represin, polica judicial, bomberos, pero no los que regulan el trnsito
vehicular o peatonal
325
Tozzini Carlos Nuevos tipos en la reforma penal en Nuevo pensamiento penal, ao 5, p. 424, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1976
326
Baign David El ordenamiento penal en el Nuevo Gobierno en Nuevo pensamiento penal, ao 5, p. 363, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1976
327
Recopilacin de antecedentes efectuada por Castro Julio Csar y Guardia Diego L. El nuevo inciso 8 del artculo 80 del Cdigo
Penal. Las mismas ineficacias a los viejos problemas LL 2003 A- 498
318

Bien jurdico protegido: de acuerdo a los antecedentes parlamentarios, es decir, a lo que los legisladores tuvieron en
mente, lo que se est protegiendo con este tipo de norma es la funcionalidad o el Estado mismo en accin como
monopolizador de la fuerza pblica, que al ser agraviado afecta a la sociedad en su conjunto. Pero ms precisamente
como todo sujeto pasivo que contempla el homicidio, en realidad el bien jurdico es la vida de un integrante de la
fuerza de seguridad pblica, policial o penitenciaria que es puesta en riesgo en virtud de los actos funcionales o de su
cargo o condicin.En la bsqueda de la interpretacin de lo que el legislador ha tenido en cuenta para tutelar el bien jurdico
protegido es menester acotar que frecuentemente las palabras utilizadas por aqul son insuficientes, sin embargo
como una primera aproximacin se debe tener en cuenta la interpretacin gramatical pues el abandono de la primera
aproximacin a la norma que propicia la interpretacin literal del precepto puede conducir a que los enunciados y las
normas pierdan su sentido y, an, a que lleguen a ser non sense, absurdos, en ciertos contextos del uso. Tampoco
puede negarse que esta ltima clase de interpretacin aporta una pauta de singular importancia al brindar un lmite
insoslayable para todo otro canon interpretativo incluso el teleolgico -, impidiendo que el producto de la
interpretacin vaya ms all del sentido literal posible de los trminos que integran la norma. De esta manera se
puede coincidir con las conclusiones a la que arriba Arocena en el sentido que bsicamente el legislador procura
determinar la realizacin de conducta valorada como socialmente relevantes; que la norma jurdico penal se expresa a
travs de una concreta expresin lingstica; que ella debe interpretarse segn la inteleccin que la los trminos del
lengua natural que emplea la misma le asignan los destinatarios de aqulla (los ciudadanos) y que el sentido literal
posible de los trminos de la ley determina el lmite mximo de toda interpretacin de un precepto jurdico
determinado (328).El elemento objetivo: consiste en dar muerte por accin o por omisin a un miembro de las referidas fuerzas sin tener
en cuenta alguna el medio utilizado, salvo la superposicin con alguno de los otros agravantes.Sujeto activo y sujeto pasivo: en cuanto al sujeto activo cualquiera puede serlo. En tanto que el sujeto pasivo es
calificado pues se trata de un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales ( 329) o penitenciarias (Fuerzas
Policiales, Gendarmera Nacional, Prefectura Naval, Polica Aeronutica Nacional, Servicios Penitenciarios y Bomberos
de la Polica Federal, no as los voluntarios) sin que haya distincin de rangos o funciones.Es interesante la reflexin que realizan Castro y Guardia en su meduloso trabajo, en cuanto a que
algunos sostienen que no son alcanzados por la agravante los jubilados o retirados salvo que vuelvan al servicio activo
por disposicin de la superioridad. Dichos publicistas refieren, con razn, que la condicin policial no cesa con el retiro
pues justamente pueden volver al servicio activo ante una convocatoria, de modo que en tales casos la agravante
concurre quedando s exceptuados de la misma los funcionarios exonerados o dados de baja de las respectivas
fuerzas, debido a que pierden el estado policial. En idntico sentido opina Laje Anaya ( 330). Asimismo descartan el
personal civil que cumple tareas administrativas en la respectiva fuerza y aquellos que se encuentran colaborando,
pero que no resulten integrantes de ellas. S alcanza la normativa en anlisis a los cadetes de las Escuelas de Oficiales
y Suboficiales pues tambin revisten estado policial en razn de que mientras se cursa tales estudios, dichos aos se
contabilizan como antigedad en la respectiva institucin (331).Elemento subjetivo: este elemento est compuesto por el conocimiento por parte del sujeto activo de la relacin
delictual, de la condicin, funcin o cargo del sujeto pasivo requirindose en consecuencia el dolo directo. En contra
Laje Anaya, quien se expide tambin por el dolo eventual (332). Pero respecto al resultado mortal, el mismo no slo se
admite el dolo directo sino tambin el eventual pues no slo se mata a otra persona en razn de la particular funcin,
cargo o condicin que sta ostenta, quien conociendo esta circunstancia, persigue la realizacin del delito, es decir,
quien tiene la intencin de alcanzar el resultado previsto en el tipo, sino tambin lo hace el sujeto que, sabiendo de la
particular calidad de la vctima, la mata por considerar seriamente como posible la realizacin de la muerte y se
conforma con ella.El error sobre el elemento objetivo que caracteriza a este tipo penal calificado, es decir, respecto del
carcter de miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias de la vctima, constituye un error
de tipo que excluye el dolo de la figura agravada. Este error de tipo puede consistir tanto en una representacin falsa
como en una falta de una representacin. En el primer caso se trata del que quiere matar a una persona de las
mencionadas en la norma y, por error, mata a otro sujeto que no reviste tal calidad; en cambio en el segundo, se
tratara del que mata sin realizar una reflexin de ninguna naturaleza sobre la calidad del sujeto pasivo. De todo ello
se desprende que al estar ausente el conocimiento de un elemento del delito calificado se debe aplicar el tipo bsico,
esto es, el art. 79 del C.P.. Sobre este particular se ha sealado que: en los supuestos de falsa suposicin de
agravantes, la tipicidad objetiva del tipo bsico impide que la imputacin subjetiva exceda esa medida de modo que
no puede imputarse ms que por el tipo bsico ... y en los de ignorancia de las circunstancias calificantes de la
tipicidad objetiva, como de todos modos est dado el dolo del tipo bsico, tambin debe concluirse que la imputacin
subjetiva debe reducir la objetiva y, por consiguiente, imputar por el tipo bsico ( 333).Se admite la posibilidad de una causal de justificacin, recurdese como antecedente lo previsto en la ley
18.953.Tentativa y consumacin.
Se admite en esta forma agravada, al igual que en las dems receptadas por el art. 80, la tentativa, por
tratarse de un delito de resultado, as cabe tanto la acabada cuando el autor durante la ejecucin, al menos con dolo
eventual, puede juzgar que la consecucin ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte como la
inacabada cuando el autor no ha ejecutado todo lo que, segn su plan, es necesario para la produccin del resultado
y desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que sta tenga lugar.
Se puede operar un concurso con otras agravantes, imperando el principio de especialidad pues se puede
dar la muerte del sujeto pasivo con diferentes modalidades (veneno, procedimiento insidioso, alevosa, etc.) 334.
INCISO 9. AGRAVANTE POR EL SUJETO ACTIVO.
La calidad del autor agrava el delito, pero debe serlo: abusando de su funcin o cargo. El meollo de la
problemtica se muestra en la actitud de tener una funcin o cargo determinado (por ejemplo ser polica) y abusar de
l para matar.
Necesidades de poltica criminal llevaron al legislador a imponer esta norma con estrepitosa represin. No se
trata de penalizar con esta agravante al miembro de seguridad que en su domicilio, ante una escena domstica o de
celos da muerte a un tercero, pero s al que aprovechando la logstica que le brinda el cargo y abusando de ella da
muerte a un interno en un pabelln penitenciario.
328

Arocena Gustavo Interpretacin gramatical de la ley penal, p. 101/03, Ed. Advocatus, Crdoba, 2003
Figari Rubn E. Delitos de ndole sexual, p. 230, Ed. Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2003
330
Laje Anaya Justo La condicin de la vctima y el homicidio calificado, p. 3 en Semanario jurdico, N 1373 del 8/2/02
331
Castro Julio Csar y Guardia Diego L. (ob. cit. p. 508)
332
Laje Anaya (ob. cit. La condicin de la vctima ... p. 33)
333
Zaffaroni Eugenio R. Alagia Alejandro Slokar Alejandro Derecho Penal. Parte general, p. 516, Ed. Ediart, Buenos Aires,
2000 citado por Arocena Gustavo (ob. cit. p. 825)
334
Figari, Rubn; Art. 80 inciso del C.P.; en www.carlosparma.com.ar, seccin doctrina.
329

Si bien la hermenutica ser la piedra angular de cuanto gire alrededor de esta norma, no sera feliz que sta
calificacin se extienda a los casos donde el miembro integrante de la fuerza de seguridad est en persecusin de un
delincuente, lo que nos ubicara con mayor presicin en la figura base del homicidio o en el exceso en la legtima
defensa si cupiere. Claro est que siempre se estar a la situacin fctica porque la agravante tambin podra estar
presente.
El abusar del cargo es dar un mal uso del mismo.
JURISPRUDENCIA
INCISO 1
Agravante por el vnculo: configura el delito de homicidio calificado por el vnculo, la accin del procesado que para
acallar el llanto de su hijo, le tap la cabeza con una frazada, dando comienzo a un proceso de asfixia que se
interrumpi por efecto de una accin vagal que, a su vez, caus el paro cardiorrespiratorio que produjo el deceso.
Exclyese la figura de homicidio preterintencional, pues valorando en el caso el medio empleado, dificultar la
respiracin de un infante de 3 meses de vida, totalmente imposibilitado de defensa, tapando su cabeza, aparece como
suficientemente idneo para causar la muerte. CNCCorr., salaa VII, 31/7/89, M., L., c. 10.901.
Adopcin: constituye homicidio simple la causacin de la muerte a la madre adoptiva del imputado en el caso, la
justicia civil confiri la adopcin plena segn las disposiciones de la ley 19.134, pues estamos ante un vinculum iuris y
no sanguinis (matricidio), lo que significa que los lazos adoptivos no agravan el homicidio, ya que de lo contrario se
violara el principio de legalidad. TOCr. N25, 13-9-2000, A., J.
INCISO 2
Ensaamiento: para que medie ensaamiento el autor debe haber sido guiado por el propsito de ocasionar
sufrimientos innecesarios en la ejecucin del homicidio. A los fines del art. 80 inc. 2 del CC.P., el modo de comisin del
homicidio no puede por s solo perfeccionar la calificante en cuestin; debe confluir para ello el elemento subjetivo.
SCJBA, 26-7-94, P 46104 (Juba).
Exigencias del tipo: el homicidio agravante por ensaamiento exige por una parte el dolo del autor que debe contener
la voluntad de aumentar el doloe del ofendido y por la otra el problema del nimo que lleva a una una mayor
reprochabilidad; verificndose estas circunstancias dado que el medio elegido produjo un mayor e innecesario
sufrimiento de las vctimas (del voto del Dr. Donna). CNCCorr., sala I, 9/2/90, A., J. A., c. 35.871.
INCISO 3
Precio o promesa remunetoria: trasgrede el artculo 259 inc. 1, del Cdigo de Procedimiento Penal el fallo de la
Cmara que declar acreditadas tanto la objetiva existencia del precio o promesa remuneratoria, que como
condicionante de este homicidio calificafdo integra, segn el rgimen procesal positivo, el cuerpo del delito, como la
autora del pacto, mediante la misma prueba presuncional (del voto de la mayora). Las presuciones que no pudieron
invocarse con vistos a la calificante de por precio o promesa remuneratoria, son en cambio hbiles para acreditar
que las entregas de dinero efectuadas por la procesada cuya existencia como hechos probados no fue cuestionadaconstituyeron una cooperacin necesaria (art. 45), que acrediten su carcter de partcipe primaria o necesaria en el
homicidio simple (art. 49). SCJBA, 10/3/92, B., M. I. y otros, DJBA 142-2811 (CD ll, Ed. N15)
INCISO 4
Placer: a los efectos de la aplicacin del art. 80, inc. 4, no cabe considerar que matar sin motivo implica placer. Para
demostrar que esto no es as necesariamente aunque pueda serlo- basta con atender a la naturaleza de lo traducido
por ambos conceptos. Porque el placer y la nada son ontolgica y jurdicamente distintos. De manera que si la ley
requiere que se mate por placer no cabe interpretar que con ello se refiere a quien mate sin motivo. Matar por
placer es matar con motivo. SCJBA, 23/4/96, P. 42896 (JUBA)
INCISO 5
Peligro Comn: la doctrina es conteste en la posicin de que o se califica al hecho como incendio seguido de muerte
( art. 186 inc. 5), porque el agente actu preterintencionalmente o con dolo eventual, o como homicidio calificado por
medio catastrfico (art. 80 inc. 5), cuando actu con dolo directo; no se admite un estado intermedio. TSJ de
Neuquen, 1/2/95, TS 32, RSD-27-95 (JUBA).
INCISO 6
Pluralidad De agentes y Premeditacin: el homicidio calificado por la pluralidad de agentes y premeditacin supone
desde el punto de vista material que el autor principal acte con el concurso de dos o ms personas y que estas
ltimas intervengan en la ejecucin del hecho. Y desde el punto de vista subjetivo, la agravante exige un concurso
premeditado que responda a una convergencia previa de voluntades, donde la accin de cada uno aparezca, subjetiva
y objetivamente, vinculada con la accin de los otros partcipes y no por simple reunin ocasional. SCJ de Mendoza,
sala II, 1/2/97, Fiscal c7 G., F. A.; B. l., r. a. y B., C, B, D, JA Informtica Jurdica Documento N 16.657; en el mismo
sentido: Ccrim. 1 de Comodoro Rivadavia, 26/11/98, M., L. O.; V., J. G.; C. J. D., JA Informatica Documento N
15.7163.
INCISO 7
Criminis causa:
La esencia de las figuras criminis causa es subjetiva. Reside en la preordenacin de la muerte a
la finalidad delictiva o post-delictiva, o a la satisfaccin del despecho que mueve al homicida. No basta la simple
precedencia, concomitancia o posterioridad del homicidio con el otro delito, que llevara al caso, a otro supuesto legal.
Es incompleta en la sentencia, la determinacin del hecho cuya existencia se demostr en el debate, si sta no precisa
cul fue el contenido subjetivo de la accin de los imputados; con qu alcances lo acordaron, y si ello fue antes de
comenzar a delinquiro en el curso de esta delincuencia. Ello en razn de imputrseles coautora de homicidio criminis
causa (Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, sentencia nro. 9, sala penal; 19 de Agosto de 1982).
INCISO 8
Calificacin: corresponde decretar la prisin preventiva por el delito de robo doblemente agravado por el uso de
armas y por haber sido cometido en lugar poblado y en banda, en concurso real con homicidio triplemente agravado,
criminis causa, por haber sido cometido con alevosa y por ser la vctima un miembro de la fuerza de seguridad,
respecto de quien en compaa de otras personas, luego de robar un rodado mediante la intimidacin con armas de

fuego y al advertir que la vctima era un efectivo policial procedieron a darle muerte. Jgar. N3 de Lomas de Zamora,
12/8/2000, L., L., LL Suplemento de Jurisprudencia Penal del 19/12/2002, p. 28.
ARTICULO 81. - 1. Se impondr reclusin de tres a seis aos, o prisin de uno a tres aos: a) Al que
matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieren
excusable; b) Al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la
muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la
muerte.
2. (Nota de redaccin) (Derogado por art. 1 Ley 24.410). Modificado por: Ley 24.410 Art.1 ((B.O.
02-01-95). Inciso 2) derogado. )
DOCTRINA
La emocin es una crisis, circunscripta y visible del sentimiento, motivada por sensaciones que la percepcin
(o la imaginacin) introduce al campo de la conciencia, o por representaciones, es decir, imgenes, recuerdos e ideas
que surgen de ella. En la frmula legal del Art. 81, Inc. 1; pueden distinguirse dentro de la unidad estructural, dos
componentes:el Biosicolgico y el Valorativo, cuyas relaciones son interesantes de aclarar. Veamos, cuando un sujeto
reacciona contra una situacin que objetivamente excusara, si lo hace en circunstancias demostrativas de que no
estaba emocionado, el homicidio no se excusa, por grave que haya sido, la situacin objetiva.
Ya se puede adelantar que no todo acto de provocacin externamente apreciable, dar nacimiento al
atenuante, lo sern entonces solamente aquellos que hayan determinado un acto emotivo. Lo mismo queda trunco el
atenuante si la valoracin jurdica de las circunstancias externas no excusan la emocin.
La primera exigencia de la ley es clara y precisa, restringe su contenido nada ms que a la emocin violenta,
ni la emocin simple, ni la pasin, ni otros sentimientos parecidos caben dentro del trmino, si la violencia de la
emocin no se da, la instancia valorativa carece de sentido, queda suspendida.
No se trata entonces de cualquier emocin que pueda producir una perturbacin espiritual, sino de una
emocin intensa que produzca en el individuo una conmocin psicolgica de tal magnitud que debilita su capacidad
de frenacin frente al hecho externo que la estimula 335.
Observemos algunos aspectos a tener en cuenta: 1-que el estado emocional resulte explicado no ya por la
misma conmocin anmica, sino por las circunstancias que envuelven a esa conmocin; 2-que la afrenta provocadora
represente tenga una entidad de no escaso relieve (por ejemplo una injusticia), idnea para producir sin ms una
reaccin de magnitud; 3-que sobre este agravio injusto sea ajeno al emocionado, es decir que l no lo haya
provocado;. 4-que la fuerza impulsora del suceso sea extraa al autor, que su gnesis sea ajena al emocionado mismo.
Desde lo psicolgico: calificamos de Violenta a una Emocin, cuando el movimiento afectivo provisto de una fuerte
carga tensional, altera el equilibrio Psicodinmico y por ende la conducta.
La emocin violenta debe considerarse como una variedad adaptativa de que se vale el organismo para
prever, evitar y suprimir las causas deletreas que afectan su integridad corporal y espiritual, pero que adquieren
cierto carcter de apremio o de urgencia. Es un llamado a las fuerzas defensivas, sin rehuir desde luego el ataque o la
huida.
La movilizacin de las defensas promovidas por la conmocin emocional tiene la misin de concentrar toda
la energa disponible en los rganos destinados a la accin mediante la puesta en marcha de recursos logsticos.
Preparacin para la accin, le llam Cannon; respuestas alarmgenas, las denomin Selye.
La irrupcin de un factor exgeno imprevisto origina una contienda entre los potenciales instintivos y su
represin consciente, conflicto del cual no surgir casi unca una respuesta adecuada: Se pierde el tino, la seguridad,
la reflexin y el sentido de las proporciones, bajo el dominio de la impulsividad. Por eso algunos autores hablan de
emocin como un fracaso del instinto...
Momentos en la psiquis: los componentes psicolgicos de la emocin se conciben dispuestos no slo en un diseo
esttico-espacial sino en un trayecto dinmico-temperamental: desplazamiento de las vivencias a travs de las
organizaciones cerebrales constituyendo dos tipos psquicos de reaccin, acordes con la conducta humana, que es a la
vez sustancia y movimiento.
Psicolgicamente se ha convenido en que la elaboracin de las vivencias se integran en cuatro instancias
fundamentales:
1-Impresionabilidad
2-Capacidad de retencin
3-Actividad intrapsquica
4- Capacidad ejecutiva
Instancias reguladas por las propiedades rtmicas y temperamentales de cada persona que conservando
un equilibrio inestable, acentan unas o atenan otras.
En la emocin violenta, la relacin armnica de estos elementos Psicolgicos se altera a consecuencia de
tres factores: a-representacin mental sbita, sorpresiva de una situacin disvaliosa o valiosa, b-conmocin afectiva
intensa, y c- respuesta psicomotora.
La atenuante por emocin violenta requiere: el estado psquico de emocin violenta. El cual es una conmocin
violenta del nimo del autor, causada por la ofensa inferida por la vctima a sus sentimientos, que relajando el pleno
gobierno de sus frenos inhibitorios, lo conduce a la accin homicida.
La alteracin anmica puede traducirse en un estado de ira, furor, temblores, palidez del rostro, dolor,
irritacin, miedo, etctera. Ese estado es compatible, como fondo, con un estado pasional que haya ido minando la
resistencia del agente y que facilite el impulso emocional frente a causas aparentemente carentes, de capacidad para
generarlo.
No basta el estado de emocin, sino que es imprescindible que tenga un grado tal que, por su violencia,
arrastre al autor al atentado. Ese estado no debe, empero, privar al autor de la conciencia de la criminalidad de su
conducta o de la direccin de ella, pues no se trata de un caso de inimputabilidad, sino de una situacin de menor
responsabilidad criminal.
La valoracin del estado emocional: el universo cualitativo debe ser causa eficiente para que se active el
disparador final336. Es preciso aclarar que no es necesario que el autor haya sido impulsado al delito por un motivo
tico. S es imprescindible que las circunstancias justifiquen, que el autor se haya emocionado en el grado en que lo
estuvo.
Se ha hablado en doctrina y jurisprudencia de la gota que rebas el vaso. Pero si as fuera
alegricamente, el acto debe ser sorpresivo, violento y con capacidad de carga emotiva, por aquello que la causa que
genera el estado de emocin violenta debe estar objetivamente justificada, esto es, debe ser jurdicamente admisible.
A veces es suficiente una seria y grave ofensa a cuestiones religiosas, familiares, de raza o de sexo, lo que
implica una actitud de discriminacin (insisto seria y grave) por parte del ofensor.
HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
Preter viene del latn y significa ir ms all, es decir que el sujeto ha ido ms all de su intencin. Se
trata de un homicidio subjetivamente intermedio entre el homicidio simple y el culposo. Aqu si hay como base de la
335
336

Buompadre, Jorge; Derecho Penal, Parte Especial, tomo 1, Corrientes, Mave, 2000, ps. 158.
Marianetti, J.; Emocin violenta; Mendoza, EJC, 1997, ps. 263.

imputacin, una criminalidad subjetiva; directamente hay una imputacin delictiva, pero esa intencionalidad delictiva
no alcanza a tener el grado de intencionalidad homicida, sino que permanece en el grado de intencionalidad
lesionadora. Es decir, que el individuo solamente quiere causar un dao en el cuerpo o en la salud, pero resulta la
muerte. Ahora, segn nuestra ley, no basta tener el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, y que
resulte la muerte fuera de la intencin del sujeto, si no que establece un contralor objetivo de esta falta de propsito,
de matar. En efecto; establece que ser admitido el tipo especial de homicidio preterintencional, que es mucho ms
leve, ms benigno, que el homicidio doloso, slo cuando el medio empleado no deba ocasionar la muerte.Es decir,
el homicidio preterintencional requiere como base cierta el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud,
pero ese propsito de causar dao en el cuerpo o la salud solamente es admisible si no est desmentido por el medio
empleado. Esto ocurre cuando el juez, en su juicio de experiencia llega a la conclusin de que el medio empleado
poda matar; no es admisible la causa. Entonces, desde el punto de vista subjetivo, existen dos posibilidades de excluir
la preterintencionalidad:
a) Cuando usndose un medio que razonablemente no deba producir la muerte se prueba la intencin de matar sea
directa, indirecta o eventual; y
b) Cuando no pudindose probar la intencin de matar, es decir, que slo habra tenido la
intencin de causar un dao al cuerpo o en la salud, el medio demuestra que el individuo debi tener la previsibilidad
de que poda matar.
Es una figura autnoma porque no hay circunstancias que excludas dejen en el fondo ningn otro tipo
fundamental de homicidio. Si se excluye la preterintencionalidad no queda la figura de homicidio simple.
El proyecto de 1960 sustituye esta figura por el de Lesiones calificadas por el resultado. Hay que tener
claro este concepto: cuando se desee tener la nocin del medio empleado no deben atenerse solamente a la
estructura material del instrumento. As, un instrumento no apto en s por regla para matar, puede ser un medio que
en el caso concreto y razonablemente podra producir la muerte; o un instrumento en s apto para matar en la
generalidad de los casos, como el arma de fuego puede en un caso concreto haber sido usado como medio que
razonablemente no llevaba a la muerte. Ejemplo del primer caso: el golpe de puo, por lo general no lleva
razonablemente al resultado de muerte, en determinadas circunstancias, pero puede en virtud de la constitucin dbil
de la vctima volverse un medio mortal .Lo mismo puede decirse de un puntapi violentamente dado. Como ejemplo
del segundo caso: tenemos un instrumento objetivamente apto para matar. El hbil tirador que maneja su revlver
para no matar, tirando a la punta de las extremidades, pero una circunstancia fortuita hace que la vctima se ponga en
el centro del blanco del tirador y lo mata. Evidentemente ese hecho demuestra que no quera matar, y esa es la
funcin controladora del medio, el medio, como instrumento por la forma de uso, debe demostrar la intencin de no
matar, o solamente herir, o de solamente matar. En este ltimo caso ser un homicidio doloso.
JURISPRUDENCIA
Concepto: mediante la expresin estado de emocin violenta, la ley requiere un fuerte estallido de origen afectivo. El
o los factores desencadenantes pueden o no ser conocidos con anterioridad por el sujeto. La conducta del agente
durante el estado emocional violento guarda relacin con la naturaleza de la crisis de los sentimientos que la
condiciona. SCJBA, 12/12/89, A., M.C.; 13/9/94, S., A.A 15/11/94, S., L.J., JA Informtica Jurdica Documentada N
14.27659.
Requisitos: ninguno de los tres elementos tipificantes de la emocin violenta esto es: intensa conmocin de nimo,
motivo moralmente relevante y reaccin inmediata ante la permanencia de circunstancias lesivas-, tuvo
materializacin en el caso, pues an admitiendo la existencia de amenazas cuyo destinatario fue el imputado, tales
elementos condicionantes de una posible reaccin emocional se haban dado tiempo atrs y no el da del hecho.
Tampoco resulta que se haya creado un estado de temor cuya intendidad llevara al descontrol emotivo, elemento ste
que el legislador ha considerado indispensable para atenuar el obrar lesionante del bien jurdicamente protegido.
Incluso l actitud inmediatamente posterior del encartado, en el caso, retirarse a descansar, revela la actitud distendida
de quien de ha quitado un peso de encima o ha podido vengar afrentas; pero nunca la de una persona emotivamente
afectada. A ms, el motivo moralmente relevante exigido por la doctrina de esta Casacin para legitimar el
encuadramiento que se persigue, no aparece delineado siquiera con mediana certeza, resultando extraa a la figura
del art. 81. inc. 1, apartado a, toda reaccin originada en el resentimiento o la venganza (ver sent. De esta Casacin
del 13/9/99 en causa 329, Vargas). Trib. Cas. Penal de Bs. As., sala I, agosto de 2001, I., L., c. 387.
Apartado b. Preterintencionalidad: es de aplicacin el tipo penal que prev el art. 81 inc. 1.b, cuando no existi dolo
de homicidio por parte del acusado, sino el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud de su oponente.
Para aplicarse la figura de preterintencionalidad no se requiere que se produzca una lesin y luego el resultado
muerte, no es un delito de doble resultado, requiere nicamente que el autor tenga el propsito de causar un dao en
el cuerpo o en la salud e otra persona y que obrando as origine de manera inmediata o mediata su muerte, siendo laa
relacin causal la ordinaria del homicidio. Cpen de Mercedes, sala I, 17/10/96, P 57467. RSD- 256-96 (JUBA).
ARTICULO 82. - Cuando en el caso del inciso 1 del artculo 80 concurriese alguna de las
circunstancias del inciso 1 del artculo anterior, la pena ser de reclusin o prisin de diez a veinticinco
aos.
DOCTRINA
El atenuante tambin rige para el parricidio, es decir, para el homicidio agravado por el vnculo que une al
autor con la vctima. Consta que en un mismo caso concurren una circunstancia agravante y una atenuante. Estamos
frente a uno de los pocos casos que contempla el cdigo de una concurrencia de este tipo, ( en las lesiones, como se
puede advertir, no esta regulado). En un principio, como podemos deducir, este concurso de agravante (vnculo) y
atenuante (emocin violenta) era resuelto por el cdigo deficientemente, ya que se daba primaca al agravante; al ser
la pena de diez a veinticinco aos era superior a la del homicidio simple, lo que indica que primaba la fuerza del
agravante.
Pero la ley 17.567, con buen criterio, redujo la pena de dos a ocho aos de prisin. Por lo que la amenaza
penal era sensiblemente inferior, corrigindose de esta manera uno de los errores ms notorios del Cdigo Penal. La
pena establecida era mucho menor que la del homicidio calificado y un poco mas grave que la del homicidio en estado
de emocin violenta.
En definitiva, en su momento, la reforma haba solucionado correctamente el problema, haciendo primar el
atenuante sobre el agravante, como por otra parte lo habla sentado unnimemente la doctrina.
JURISPRUDENCIA
Pena: la actual redaccin del art. 82 por la desmesura de la pena que conmina en abstracto, no constituye
precisamente una norma justa. Y la circunstancia que reprima con mayor severidad al tipo contenido en el art. 82
reclusin o prisin de 10 a 25 aos-, cuya transcendencia resulta de mayor grado que la contenida en el art. 80 ltimo
prrafo, pone de manifiesto una desproporcin que afecta la justicia y la equidad. Sup. Trib. Justicia de Viedma,
30/5/91, A., M s/homicidio agravado por el vnculo reit. En grado de tentativa, en estado dde emocin violenta, sent.
00PE000050.

Calificacin: el encuadramiento de la conducta del procesado en el art. 81 inc. 1 letra a) en funcin del art. 82, resulta
desplazado especialidad- por el art. 80 inc. 1 y ltimo prrafo del CP. SCJBA, La Plata, 5/7/96, C., R. D. s/homicidio
calificado con circunstancias extraordinarias de atenuacin, sent. P44754. (DJBA), t. 151, p. 203.
ARTICULO 83. - Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el que instigare a otro al suicidio o
le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.
DOCTRINA
El artculo 83 tiene caracterizada la accin tpica, cuando dice: instigare o ayudare a cometerlo. Hay quienes
han credo que sta expresin representan los modos de participacin, auxilio o instigacin de la parte general lo que
de suyo implica un despropsito. Si se cotejan los trminos expresados en el artculo 45 y en el 46, no hay identidad
de criterios entre la terminologa utilizada en estos artculos y la utilizada en el artculo 83. En el caso del artculo 83 el
Cdigo se refiere a toda clase de auxilio moral o material en la muerte causada por un tercero.
Instigar es cualquier forma vlida para inducir al suicidio (provocacin, consejos, incitacin, orden, sugestin,
etc...). Es una influencia psocolgica que coadyuva relevantemente a la determinacin suicida. Lo que debe aspirar y
lograr el instigador es determinar a alguien al suicidio o reforzar la idea suicida. Es as que la istigacin slo es punible
cuando ha tenido eficacia determinante en el nimo del instigado o reforzando la idea preexistente. Como ya he
mencionado, se imponen dos condiciones esenciales para dstacar:
el dolo: se excluye la culpa, debiendo en consecuencia existir la voluntad de causar el hecho pero no mediante accin
propia: Aunque mayoritariamente se ha expresado la exclusin del dolo eventual en la especie, este criterio debe
analizarse con rigor cientfico, observando que si las circunstancias marcan la posibilidad cierta y seria, de que al
instigador se le represente la muerte del instigado, y persiste en la actitud instigadora, pueda ser punible su obrar; de
all que se torne transcendente el debate doctrinario. Soler entiende que la instigacin es directa y no condicional o
eventual. Nuez ensea que la instigacin, como que es induccin, slo puede ser intencional, y la ayuda debe ser
dolosa. Por eso, es dable advertir que, se coincide en aceptar el dolo directo y no eventual, por lo que los actos del
instigador deben obedecer al propsito de que el otro se mate.
Instigacin.Carcter determinante: el instigado debe llegar al suicidio con conciencia y voluntad, es decir se debe
matar por s mismo, pero alguien lo debe haber movido, motivado o conducido a tal actitud. No como el titiritero que
mueve los hilos de quien domina porque sera homicidio-, sino que lo que la ley exige es que el instigador tenga el
nimo de que otro se quite la vida y en esta inteligencia proceda a inducirlo con eficacia. No basta entonces la
proporcin de un ambiente moral no correcto o de lecturas deprimentes, o falta de correspondencia amorosa, tampoco
las amenazas o malos tratos que obviamente posean su encuadre penal y pristinamente no tengan el fin de la muerte,
ni se lo representen.
La instigacin debe ser causa eficiente del suicidio; dirigida desde el instigador ha de causar la muerte. Sus
consejos, promesas, rdenes, sugestiones, estimulaciones, etc..., deben poseer idineidad suficiente para lograr el
suceso letal. En definitiva, lo que se quiere es que el otro se resuelva a hacer, es decir se autoelimine. 337
La ley hace tambin referencia a ayuda, la cual puede ser moral, o material; y puede ser antes del suicidio o
en el momento de ejecutarse. Ayudar al suicida quiere decir, realiazar actos, anteriores o concomitantes al hecho,
tendientes a facilitar el suicidio. Estos actos no pueden ser sobre el cuerpo del otro, porque se estara frente a un
homicidio. Pero tiene que ser caso de auxilio que no rebase los lmites de la complicidad, porque en cuanto rebase
estos lmites se cae en el homicidio. Tampoco debe darse que el autor vaya a la muerte como resultado de la accin
del tercero , porque en tal caso el tercero puede ser autor mediato.
Para la punibilidad se exige que la muerte se haya por lo menos tentado o consumado, mientras no se de el
hecho del suicidio como tentativa o consumado punibilidad. En el caso de la tentativa, no se tiene que tener en cuenta
el hecho del suicida, porque ste no se castiga, sino que lo que se castiga es la incitacin y el auxilio. As, pues, resulta
indiferente que en la ejecucin de los hechos por parte del suicida se haya frustrado el plan por desistimiento del
propio suicida, o por causas ajenas a su voluntad. Siempre estamos dentro del plano de la tentativa respecto al que
incit o ayud. Entendemos que puede darse la ayuda por actos de omisin.
JURISPRUDENCIA
Medios para el suicidio: el que proporciona a otro los medios para suicidarse, aun cuando intente tambin quitarse la
propia vida, incurre en el delito de instigacin al suicidio. CNCCorr., 8/9/22, DJLL VI-863(Estrella y Godoy Lemos Cdigo
Penal, p. 139.)
Mdicos: la obligacin de los mdicos de preservar la salud de cualquier persona y en cualquier corcunstancia,
internalizada en su conducta desde el juramento hipocrtico mismo, no solamente reconoce fundamentos ticos, sino
tambin jurdicos de carcter penal, que sanciona el abandono de persona y todo tipo de complicidad o instigacin al
suicidio. JCCom. Y Min. N9 de Mendoza, 17/8/95, H. L. V. L., JA 1998-III, sntesis (JA Informtica Jurdica Documento n
1.7548.)
*ARTICULO 84.- Ser reprimido con prisin de seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial, en su
caso, por cinco a diez aos el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.
El mnimo de la pena se elevar a dos aos si fueren ms de una las vctimas
fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inexperta,
o antirreglamentaria de un vehculo automotor. Modificado por: LEY 25189 Art.1 ( (B.O. 28/10/99) articulo
sustituido )
DOCTRINA
El homicidio culposose caracteriza por la accin u omisin del sujeto activo que causa la muerte de una
persona por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin, o inobservancia de los reglamentos o deberes
a su cargo.
Sostuve jurisprudencialmente que la causacin del resultado no es condicin suficiente, ya que es necesario
colocar la impronta del principio de culpabilidad para poder responsabilizar al encartado, eliminando cualquier vestigio
de responsabilidad objetiva, de casualidad, infortunio de la vctima o bien de la mentada versari in re ilcita... la
prudencia... es la virtud cardinal que le muestra al hombre sus lmites.... la imprudencia es el defecto contrario a la
prudencia, es decir aquello que ensea al hombre a discernir lo bueno de lo malo, lo oportuno, lo que corresponde de
lo que no, y actuar en concordancia (ver jurisprudencia).
Al homicidio culposo se lo vincula con la produccin de un resultado no querido, contrario al derecho, y con la
previsibilidad del efecto de la conducta del agente; con la falta de cuidado y con la omisin de las precauciones
necesarias para evitar el hecho daoso. El delito en cuestin se caracteriza por la ausencia en el nimo del autor de
337

Parma, Carlos; Jurisprudencia Argentina, N 5948, BS. As., 1995, p. 16.

cualquier voluntad directa, indirecta o eventual de matar o causar un dao a la vctima, pese lo cual, le produce la
muerte.
La accin culposa no es reprochable si no ha dado lugar a un resultado. Pero adems, debe existir un nexo de
causalidad entre accin y resultado. Si el resultado ocurre por cusas ajenas a la accin, no hay homicidio culposo. De
la misma manera, si el imputado actu en forma imprudente, pero la vctima igual lo hubiera sido de haber actuado el
autor con prudencia, dado el descuido con que procedi aqulla, no le es atribuible culpa al autor. 338
Teoras sobre la naturaleza de la culpabilidad: concepcin psicolgica: para ella la culpabilidad es la relacin psquica
del individuo con su acto, que se traduce en dos formas bsicas: el dolo y la culpa. Un sujeto es culpable cuando obr
comprendiendo la criminalidad del acto y dirigiendo su accin hacia el resultado querido o a cuya produccin ha
asentido; o cuando teniendo esa posibilidad de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones, produjo
un resultado que debi prever o que previsto y no querido, debi evitar. Para sta concepcin, interesa
fundamentalmente cul ha sido la actitud psquica, pues la reaccin penal ser diferente en los diversos supuestos.
Merece mayor pena quien ha dirigido su voluntad hacia la realizacin de una conducta antisocial, que aqul que ha
producido un resultado no querido, pero que pudo haberse evitado. En sntesis: es la relacin anmica que une al autor
con el hecho.
Concepcin normativa: sostiene que la culpabilidad no es una relacin psicolgica, sino un juicio de reproche
al autor, a quien se le pudo exigir una conducta contraria a la que realiz. Ese juicio de reproche se realiza analizando
el dolo, la culpa, la imputabilidad, las circunstancias, el carcter y las motivaciones del autor.
Una depuracin mayor del elemento culpabilidad, se produce en la concepcin finalista de la accin, pues para los
autores que comparten esta corriente, encabezada por Welzel, la culpabilidad es solamente reprochabilidad. 339
Las nuevas corrientes de carcter normativo explican a la culpabilidad como la reprochabilidad del injusto al
autor, porque le era exigible motivarse con la norma y pudiendo hacer algo distinto no lo hizo optando por ser infiel
(Jakobs) a la norma. El injusto resulta ser una conducta tpica y antijurdica. Roxin lo explicaba diciendo: se enjuicia la
accin tpica concreta... conforme los criterios de la permisin o prohibicin... el injusto contiene accin y tipo: slo las
acciones tpicas pueden ser injusto penal340.
Voluntariedad de las acciones: se puede tener de la voluntad un concepto hurfano de valores, puramente psicolgico.
Se traducira como la facultad de querer algo, la apetencia derivada de los instintos, deseos sublimados, reacciones
temperamentales, que determinan impulsos nerviosos, emanados de los centros supeiores del cerebro, los que a su
vez dan lugar al movimiento muscular o la inactividad. Esta idea de la voluntad supone que, siendo la voluntad el
componente subjetivo de la accin, siempre contiene el querer y tiene una finalidad, aunque sea la ms elemental, en
el sentido de que no requiera una elaboracin mental previa.
Dentro de las ideas naturalistas se sostiene, a la manera del positivismo criminolgico, que la voluntad, y por
ende el componente subjetivo de la accin, es una manifestacin de la personalidad que determina la conducta, el
comportamiento.
Una postura opuesta, es la que ve en la voluntad un concepto valorado, que puede ser entendido de dos
maneras: a-como lo puramente intencional, que deliberadamente y como producto de un razonamiento normal se
dirige a la consecucin de un resultado, sin calificar a ste; b-la otra forma es entender lo voluntario como
intencionalmente malicioso, producindose una asimilacin con el dolo, tal cual se lo consider en la concepcin
causalista.341
Formas de la culpa: son la imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo.
La regla indica que la imprudencia es un exceso en la accin en tanto la negligencia es un defecto en la accin.
Exceso y defecto, anverso y reverso de la misma moneda.
Imprudencia: es aquella conducta arriesgada o peligrosa para las personas o bienes ajenos. Es un exceso en la accin.
Negligencia: es la conducta caracterizada por un comportamiento descuidado, es decir, la falta de adopcin de las
precauciones debidas. Es un defecto en la accin.
Impericia: es el desconocimiento tcnico o el no contar con la habilidad necesaria para la tarea que se emprende.
Inobservancia de los deberes a cargo: quien incumple las obligaciones que genera la actividad desarrollada.
Inobservancia de los reglamentos: es no atenerse a los que presentan un modo de obrar determinado, emanados de
una autoridad competente.
No obstante, autores como Soler, entiende que la extensa enumeracin que contiene la norma de
comportamientos culposos, es reductible a la imprudencia y la negligencia, puesto que la impericia en arte o profesin
no es punible por s misma, sino cuando la muerte es provocada por impericia imprudente, cuando el sujeto
emprendi una accin para la cual se saba incapaz, o por impericia negligente, cuando el agente realiz la accin
teniendo el deber de saberse incapaz. Respecto a la inobservancia de los deberes y reglamentos, contina diciendo
que resulta inadmisible imputar objetivamente la muerte producida al mero incumplimiento de los mismos, sino que
tales violaciones hacen imputable el hecho porque ordinariamente implican negligencia o imprudencia, al
menospreciar las previsiones, evidenciando falta de inters y despreocupacin para evitar el dao que podra
producirse con su accionar.
Con relacin al agravante que establece el artculo in fine, surgi como una respuesta de nuestros legisladores
a las necesidades del momento y a un reclamo de la sociedad toda. As, mediante ley 25.189 de 1999, se elev el
mximo de la pena a cinco aos (antes eran tres), y el mnimo de la pena, que sigue siendo de seis meses, se eleva en
virtud del segundo prrafo incorporado, a un mnimo de dos aos si fueran ms de una las vctimas fatales, o si el
hecho hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un
vehculo automotor. Este agravante, tiene como fundamento, que el riesgo y el peligro que la conduccin de un
vehculo implica, obliga al agente a observar un mayor deber de cuidado.
A los efectos de establecer la responsabilidad resultante de la culpa, es necesario determinar un nexo de
causalidad, es decir, si entre la conducta del agente y el hecho existe una relacin causal, de modo que se justifique
atribuir el resultado, si este fue causado por una de las conductas que formas los delitos culposos. De modo, que es
indispensable establecer cul fue la conducta que origin el peligro que tuvo como resultado el tpicamente previsto, y
adems, determinar si el agente, al adoptar esa conducta, desconoci el deber de cuidado que le incumba.
La tentativa: la falta de produccin del resultado hace imposible la punicin de la tentativa en los delitos culposos, sino
que adems la tentativa es incompatible con la existencia de una voluntad que no est dirigida a cometer un delito 342.
La cuestin es por dems lgica: la norma exige que el que con el fin de cometer un delito determinado (art.
42 del C.P.) . Muchos autores han pensado, hasta si se quiere con razn, que el mismo Cdigo Penal mostraba a travs
de esta norma su impronta finalista. Lo cierto es que la tentativa no admite ni siquiera el dolo eventual, mal podra
admitir entonces la culpa.
JURISPRUDENCIA
Imputacin: la causacin del resultado no es condicin suficiente, ya que es necesario colocar la impronta del
principio de culpabilidad para poder responsabilizar al encartado, eliminando cualquier vestigio de responsabilidad
objetiva, de casualidad, infortunio de la vctima o bien de la mentada versari in re ilcita... la prudencia... es la virtud
cardinal que le muestra al hombre sus lmites.... la imprudencia es el defecto contrario a la prudencia, es decir aquello
338

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 728.


Terragni, Marcos Antonio, culpabilidad penal y responsabilidad civil, Ed. Hammurabi, 1981, ps.160-161.
340
Roxin, Claus; Derecho Penal. Parte General; Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, ps. 219.
341
Terragni, Marcos Antonio, Delitos contra las personas, Ed. Jurdicas Cuyo, 2000ps. 395/6.
342
Terragni, Marcos Antonio, homicidio y lesiones culposos, ED. Hammurabi, 1979, p. 48.
339

que ensea al hombre a discernir lo bueno de lo malo, lo oportuno, lo que corresponde de lo que no, y actuar en
concordancia (5ta. Cmara del Crimen de Mendoza; expte. 2836, carat.: F. c/ Rojas, fallo 791 del 15/02/2000).
Con dolo eventual, no admisin del homicidio culposo: es autor no slo quien cumple actos tpicamente
consumativos sino tambin quien, con su presencia activa cumple los actos adecuados que integran la objetividad y la
subjetividad del suceso (conf. crit. Trib.Sup. cordoba. "Cristeche" 1969. v/jpba t 23. f. 3693. cit.por Manigot, Marcelo
en cd.penal anotado.p.136.ed. 1970: d.crit. c.c.c.San Martin. sala ii.12/8/94. c. 21142 .Roque y Centeno.v/ jpba t 90
p.55 -f.124). C.Roxin ("en el limite entre comisin y omision" en problemas basicos del derecho penal, madrid, ed.reus
1976 pg.226)...dada la alta velocidad implementada de 137, 65 kms.por hora, como mnimo, el honda civic obr como
arma letal en el resultado obtenido, al superar holgadamente los lmites legales de velocidad precaucional que indica
el art.50 de la ley 24449... 1) el delincuente rutero debe ser tratado como un delincuente comn, porque interviene la
intencionalidad, as como el factor psquico.2) la seguridad psicolgica de la impunidad de los conductores, se
traduce en una peligrosidad cada vez mayor y en un aumento dramtico de los accidentes del trnsito.estas
opiniones, ejemplificativamente, se reflejan en el dec.779/95 que reglamenta la ley 24.449 de trnsito y seguridad vial
(conf. delitos de trnsito por Ricardo Levene (h) y Clara Basili en Rev.La Ley del 22 de mayo de 1996).... decidi
asumir -indiferente, centrado en s- su comportamiento peligroso frente a los bienes jurdicos afectables y ante las
exigencias del derecho vigente, creando un riesgo intolerable (conf.crit.frisch, Wolfgang. dolo y riesgo, ps.23, 73 y sigs.colonia,
alemania, 1983), no importndole, dado que all fueron dirigidas sus acciones de disparo... ese asentimiento selectivo inicial
-causalidad dirigida- supo convivir ex ante en la ptica de su autor con una inusual indiferencia irrespetuosa previa
hacia semejantes (seres humanos) dado que el resultado letal es no querido. (conf.crit. Muoz Conde, Francisco,
"Teora General del Delito", p. 61, 2da edicin, Valencia, Espaa. 1988)..."sin desear ni tener por necesario el
resultado..." el autor"...est, no obstante, decidido a obtener el objetivo extratpico por l perseguido, para lo cual
tiene conscientemente en cuenta determinada probabilidad de concrecin del resultado tpico o, en todo caso,
consiente en su realizacin o se conforma con ella; o bien, por ltimo, consiente en la no deseada o, al menos,
indiferente concrecin del resultado, por la insercin del riesgo en la "conditio sine qua non" de su actuar, al que no
quiere renunciar" (conf. Reinhart Maurach, D.Penal, pte Gral, p.386, actualizada por Heinz ZIPF.Edit.Astrea, Bs.As.d.
T.O.C.10, 11/5/98, "Lahera, Guillermo Ral s/Homicidio y encubrimiento" -firme)...El objetivo extratpico es buscado
conscientemente en forma transgresora, y sus conocimientos vehiculares -que los posee- no valen como freno apto y
suficiente para que el imputado evite su accin renunciando a la vertiginosa velocidad decidida, sino que prefiri
asumir con su conducta -nacida anormativa- el riesgo nsito conocido de la misma (peligroso para otros y aun para l).
(v/Herzberg, Rolf Dietrich. La intencin de delinquir con dolo y sus diferencias de comportarse y conducirse con la
imprudencia consciente JZ.1988, Berlin, ps.573 y sig).... lcida voluntad anormativa, no desistida o renunciada -por
indiferencia o egosmo- no pudiendo argirse la propia torpeza (pues no la hubo), siendo el resultado (obvia
consecuencia directa de la propia volicin extratpica) causalidad adecuada apta y suficiente de esa previa voluntad
anormativa inicial, todo lo cual se adeca -al momento calcinante del auto con sus vctimas- a un tipo penal
concreto..."En el dolo eventual se dirigen las acciones; lo condicionado, probable o posible, es el acontecer, como consecuencia de un menor
conocimiento o dominio de los hechos; pero el contenido de la voluntad, propio del dolo, no desaparece". (conf. Fontan Balestra, Carlos,
Trat.de D.Penal t II, p.256 y sigs.Bs.As.1995;v/S. Soler, D. Penal Argentino. T. II, 42, VIII y notas 27 a 30, Ed.TEA,
Bs.As.1963)... ese querer extratpico, nos garantiza interpretativamente ante la mera probabilidad del suceso la
capacidad de evitacin del resultado, evitando sus actos iniciales propios, de lo que se deduce -dada su ausencia- un
evidente conformismo del incuso a todo su accionar (conf. Herzberg, Rolf Dietrich, La intencin de delinquir con dolo y
sus diferencias de comportarse y conducirse con la imprudencia consciente Ed.1990, JZ 1988, p.573/7 y sigs.) pues
se acepta el riesgo... integra el dolo "el elemento tico o de negacin del derecho, consistente en actuar con el
conocimiento de que la accin es contraria al orden jurdico", (conf Fontan Balestra, Carlos, "Trat.de D.Penal, t II, Pte
Gral, # 38. p.252 Edic.Abeledo-Perrot, abril 1995).... ese "conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes
a la definicin legal que acompaa a la actuacin voluntaria" (conf.Von Liszt. Trat.D.Penal, citado por Dr. S. Soler en "D.Penal
Argentino", t II, p.90.Edit.Tea, Bs.As) asintiendo la "produccin eventual" del hecho ilcito "por no desistir de su accin", pues "resulta
jurdicamente querido aquello representado como posible, siempre que esa representacin no sea causa de abstenerse de obrar"
(conf.S.Soler, obra citada, t II, p.94;d.crit. T.O.C.10, 11/5/98, "Lahera, Guillermo Ral s/Homicidio y encubrimiento" -firme)... se ha
determinado jurisprudencialmente que, para que exista dolo eventual, aun la mera "suposicin del resultado lesivo, o
al menos su posibilidad, ya al poner en marcha el vehculo" (conf.crit.C.C.C.sala 3, 2/3/1991, Venezia, Oscar S. y otro,
v/JA 1992-II-627) y tambin, que el nimo reprobable que constituye el punto de apoyo del dolo ante la eventualidad
del resultado puede ser el simple estado subjetivo de indiferencia ante la representacin de la probabilidad de que
ocurra el delito (CCC, sala IV c.2491, "Olivera, Leonardo R. s/homicidio culposo" rta. 16-2-95 con citas de Nez, Ricardo,
"Trat.de D.Penal", pte gral. II, ps.58, 60/1; conf. Wilhelm Sauer, D.Penal, p.268, trad.Juan Del Rosal y Jos Cerezo Mir, Barcelona,
Espaa, 1956;conf. Wilhelm Gallas, La Teora del delito en su momento actual, trad. Juan Cordoba Roda)... El imputado opt
-actos voluntarios categricos- al aprobar su velocidad por l elegida, contra el bien jurdico protegido, pues quien
cuenta con la posibilidad de un resultado tpico, y, a pesar de todo, ello no le hace desistir de su proyecto, se ha decidido as
-mediante actos concluyentes- en contra del bien jurdico protegido (conf.Claus Roxn, D.Penal, Pte.Gral, Fundamentos de la
Estructura de la Teora del Delito, t 1, n 30, pg. 429, Ed.Civitas, Madrid, Espaa. 1997;d.Kaufmann, Armin. "El dolo
eventual en la estructura del delito", p.185 y sigs. Traducc. Suarez montes, ADPCP, 1969, Madrid, Espaa).Al respecto el Proyecto
de Cd.Penal del ao 1960 del Dr. S. Soler), determinaba que obra con dolo el que quiso de modo directo el hecho ilcito y tambin aquel que asinti a
su produccin eventual por no desistir de su accin (art. 19)... ha optado, y su aceptacin previa implic aquiescencia al resultado
eventual y no obstante, se demuestra ello, habida cuenta no abandon ni se desvi mnimamente en ningn momento
ante la ejecucin de su temeraria velocidad elegida. (v/Jimenez de Asa, Luis Tratado de Derecho Penal, t.V, n
1590, pg. 578)..."El sujeto que acta con dolo eventual, no acta descuidadamente. Antes bien, "sabe" lo que hace y siendo consciente
del grado de peligro que su comportamiento lleva implcito para un bien jurdico, bien por indiferencia, bien por desprecio hacia ese bien
jurdico, o bien sin albergar ningn tipo de sentimiento negativo respecto a ese bien jurdico, sigue actuando, decide seguir adelante con su
comportamiento, anteponiendo sus intereses a la integridad del bien jurdico que con su hacer amenaza. Este tipo de acciones no se pueden
calificar, desde luego, como simplemente descuidadas." (conf.Diaz Pita, Mara del Mar. "El dolo eventual" pg.45, Ed Tirant Lo
Blanch, Valencia, Espaa, 1994)... ha dicho el Dr.Jorge Fras Caballero (Homicidio simple con dolo eventual en el trnsito
automotor?, v/La LEY t 1995-B, p. 1432) No existe el menor fundamento para afirmar que los delitos de homicidio o lesiones en
el trnsito vehicular nicamente pueden cometerse en forma culposa. Quien conduce un automotor con exceso de velocidad o violando
un semforo rojo, por ejemplo, no es un mero "pecador venial"o un "caballero del trnsito" marcado por la mala suerte sino un
autntico criminal que perpetra un "pecado mortal" de homicidio o de lesiones, con culpabilidad que puede llegar hasta el dolo
Porqu razn pues, se habra de asegurar que siempre actuar con responsabilidad culposa? El cambio radical consistente
en abandonar la inveterada calificacin de homicidio o lesiones culposas y su sustitucin por la de homicidio simple con dolo
eventual, implica una ruptura encomiable con una tesis tradicional evidentemente apriorstica y equivocada.... teora "del
asentimiento" segn la cual hay dolo cuando el agente obr con fra indiferencia frente a la representacin de lo
posible o probable, o cuando ante esa representacin adopt una actitud interior de notorio menosprecio por la norma
que prohbe o manda y que ese criterio pareciera inspirar al Dr.Sebastin Soler cuando sostiene que el sujeto "afirma
un disvalor en el acto de menosprecio..." En el dolo eventual, dice, existe una actitud de "indiferencia ante la
posibilidad de producir o no producir el resultado...". (conf.S.Soler, D. Penal Argentino, t II, & 42, p.117, Ed.TEA,
Bs.As.1958)...De un sujeto imprudente se esperara por el derecho que tenga ms cuidado en sus acciones futuras, no
as de un individuo anormativo, con el debido conocimiento ex-ante del riesgo y peligro existente para un bien jurdico
penalmente relevante, indiferente a ello, cuyo disvalor de conducta nos indica la gravedad del encuadre y del reproche...As
siguiendo a Nuez, el nimo reprochable que caracteriza al dolo eventual puede ser ya el simple estado anmico de la
sola indiferencia ante la representacin de la probabilidad de que ocurra el delito (confr. Nuez, Ricardo "Trat. de
D.Penal" t. II, Ed. Lerner, 1987)...Desde el ngulo del conocimiento, Enrique Bacigalupo dice que obra con dolo, quien sabe lo que hace

y la capacidad peligrosa de su actuar (Bacigalupo, D.Penal, Pte. Gral, p. 320, n 606, Edit. Hammurabi, Bs.As.Julio1999).... "quien
inobserva los reglamentos de trnsito, creando un peligro para los transentes o pasajeros, acta con dolo eventual, porque acepta
la produccin del resultado aunque no lo haya perseguido directamente con su conducta. (conf. Dr.Hugo Rocha Degreef, v/LA LEY
2000-A-1180. "Homicidio por imprudencia u homicidio simple")...El "animus" reprochable no lo es en razn de "querer" el
resultado delictivo, sino el estado de desaprensin ante la representacin de la probabilidad;es decir "laissez faire", "laissez
passer" ante la probabilidad del hecho. Incluso la vehemencia que oponga el autor y los esfuerzos que haga por evitar su
produccin no quita la calificacin de eventual (conf.C.C.C. sala IV.27//9/99, c.11.847 Caete, Sergio s/homicidio culposo;d. Sproviero, Juan
Horacio, "Dolo, la voluntad como presupuesto de la sancin", Ed.Ghersi-Carozzo, Bs.As.1986, pgs.78/80)...amerita imponer como
condena, la pena de doce (12) aos de prisin de efectivo cumplimiento, e inhabilitacin absoluta por igual tiempo de la condena e
inhabilitacin especial para conducir automotores por el tiempo mximo previsto en la la ley de fondo y costas procesales por considerarlo
autor penalmente responsable del delito de doble homicidio simple cometido con dolo eventual(arts.5, 12, 20 bis, inc. 3, 29 inc.3, 45, y 79
del Cdigo Penal y arts. 530, 531 y 533 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) (Tribunal Oral Criminal nro. 30, Buenos Aires; causa:
Cabello, 21/11/03).
ARTICULO 85. - El que causare un aborto ser reprimido:
Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena
podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;
2. Con reclusin o prisin de uno a cuatro aos, si obrare con consentimiento de la mujer. El
mximum de la pena se elevar a seis aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
DOCTRINA
La ley no define en qu consiste la accin y refiere a ella solamente por sus consecuencias: causar un aborto.
Qu se entiende por aborto a los fines de la aplicacin de la norma es un interrogante que ha trado dificultades, pues
puede haber diversas formas de afectar el bien jurcamente tutelado.
Para clarificar el tema es decisivo fijar qu es lo que protege la ley con estos preceptos:
Estn agrupados bajo el Ttulo l "Delitos contra las personas", en el Captulo 1 "Delitos contra la vida". No puede
quedar duda de que el bien jurdico en juego es la vida de una persona: de una persona por nacer. Este es el producto
de la concepcin de una mujer, que se materializa cuando un vulo fecundado por un espermatozoide se implanta o
fija en el seno materno. Se puede producir el aborto desde entonces hasta el nacimiento.
El nacimiento es un proceso, que comienza con las contracciones uterinas regulares e ininterrumpidas: cuando
se borra el cuello uterino y se dilata, mientras comienza a recorrer el feto el trayecto tero-vaginal.
Si el nacimiento ha comenzado, la agresin antijurdica que se perpetre contra el ser que emprende de esa
manera la vida independiente, constituir delito de homicidio, de parricidio o de infanticidio, segn sea el caso.
Carrara denomina al delito que estamos estudiando feticidio, para recalcar que se trata de la muerte del feto; lo
define como la muerte dolosa del feto dentro del tero, o como su violenta expulsin del vientre materno, de la que se
sigue la muerte del feto.
Esta definicin, que incluye dos acciones alternativas, recuerda que el concepto mdico legal es el de la
expulsin provocada prematuramente, y reflejo de esas dos maneras de concebir el delito es la citada previsin del
Proyecto Soler de 1960.
Bien jurdico protegido: es digno de recordar que la filosofa pagana no vea en el feto, mientras estuviera
encerrado en el seno materno, sino una parte de la mujer, lo que llev a estimar que ella poda disponer de esa
porcin de su cuerpo 343.
Resulta notorio que ese pensamiento an mantiene su arraigo en las sociedades contemporneas, en algunas
de las cuales se pone ms el acento en la libertad de la mujer, que en la vida del ser en gestacin. Puede considerarse
una manifestacin de esa forma de pensar el histrico fallo dictado en 1973 por la Corte Suprema de los Estados
Unidos de Amrica en el caso "Roe vs. Wade" en el que se decidi que es un derecho de la mujer (como derivacin de
principios constitucionales) el de interrumpir su embarazo. Aunque corresponde aclarar que en Webster vs.
Reproductive Health Services de 1989 el tribunal admiti importantes restricciones a la prctica del aborto
establecidas en la legislacin del Estado de Missouri, cuya Constitucin declara que la vida humana comienza en el
momento de la concepcin.
Ya que otros intereses juegan en el tema, no es raro que en algunas legislaciones se considere menoscabado el
inters del Estado en el incremento de su poblacin o el derecho del marido sobre la prole esperada, como sostenan
los romanos. El Cdigo italiano de 1930 incluye el aborto entre los delitos contra la integridad y la salud de la estirpe y
el belga entre los que afectan el orden de las familias y la moralidad pblica.
Que la ley argentina protege al ser en gestacin no queda ninguna duda: lo demuestra la ubicacin del delito en
el Cdigo, a la que antes hemos hecho referencia, y adems el hecho de que el feto no puede ser atacado por nadie:
sea por la madre, por el padre, o por terceros en general.
La razn de ese resguardo no requiere de mayores consideraciones. Se trata de un hombre: ha comenzado su
ciclo vital y no podr nacer si no se lo ampara. El Derecho, que as lo hace, castigando los atentados que se lleven en
su contra, refuerza las previsiones del amor, cuando lo hay, o lo reemplaza cuando, quien ms debera desear el
nacimiento, no lo tiene.
La comunidad jurdica de las naciones, acepta estos principios. La Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de 1948 establece en su art. 6o.: "Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurdica", mientras que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 firmada en San Jos
de Costa Rica dispone que "para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano" (art. 1 inc. 2) y que
"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (art. 4 inc. 1).
Nuestro codificador Vlez Sarsfield, casi un siglo antes de que surgiesen esos pactos internacionales,
incorporados en 1994 a nuestra Constitucin nacional, tena clara nocin de que el ser humano debe ser protegido
desde la concepcin, pues desde entonces es persona. Por eso su nota al art. 63 del Cdigo Civil expresa que "las
personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre".
Sostener que el bien jurdico protegido es la vida del feto no significa desconocer que en el aborto no
consientido por la mujer, est afectado su derecho a llevar adelante la maternidad, lo que la legislacin argentina
contempla adecuadamente al disponer escalas penales distintas: ms severas para ese caso que para aqul en que el
autor obra con el acuerdo de la futura mdre (art. 85).
Vida del fruto de la concepcin: si el bien jurdico protegido es la vida del feto, obviamente se requiere que esa
vida exista. No habr, pues, delito de aborto si el producto de la concepcin ha interrumpido, por cualquier causa que
fuere, su desarrollo, ntonces el delito desaparece por falta de objeto, segn dice Carrara. Tampoco podrn constituir
delito imposible las maniobras que se realicen en esas circunstancias, ya que no se tratara de un caso de tentativa
inidnea sino de ausencia de uno de los requisitos tpicos, como lo es en el caso el sujeto pasivo del atentado, para
usar la terminologa de ese autor.
Tampoco habra el delito imposible de que habla el art. 44 del Cdigo Penal si la mujer no estuviese
embarazada, caso que ha preocupado desde antiguo, por la frecuencia de equvocos de esa naturaleza. Los estatutos
ingleses -deca Tejedor en una de las notas que ilustran su Proyecto- prevn el caso en que no sea cierto que la mujer
estaba embarazada: "queda entonces una intencin criminal con un hecho material equvoco; y la pena se reduce a
una prisin que el juez mide casi arbitrariamente". Esta solucin no sera aplicable con nuestra legislacin, que no
343

Carrara, Programa de derecho criminal, cit., # 1249.

pena la voluntad criminal por s, salvo que se materialice en el comienzo de ejecucin de un hecho previsto como
delito por la legislacin positiva, lo que constituye la derivacin de lo dispuesto por el art. 42 Cd. Penal. La represin
del delito imposible no puede hacerse a expensas del principio de legalidad, consagrado por el art. 18 de la
Constitucin Nacional, de manera que la imposibilidad solamente puede provenir -para una eventual sea factible- de
los medios utilizados por el autor realizar el hecho tpico. Si la mujer no estuviese embarazada falta algo mucho ms
importante que los medios idneos: no existe el objeto de la proteccin legal, que es feto. De manera que el suceso
nicamente ser punible por las eventuales lesiones que produzcan terceros, pues si la propia mujer se las provoca no
ser responsable ya que la autolesin es impune, salvo supuestos de excepcin ajenos a este tema.
La cuestin de cundo se considera que existe feto (entendida la palabra en sentido amplio, como producto de
la concepcin que abarca las etapas huevo, embrin y feto) ha dividido desde antiguo a la doctrina. Nosotros
coincidimos que es desde el momento en que un vulo fecundado por un espermatozoide queda implantado o fijado
en el seno materno.
Si el embrin fuera concebido in vitro gran cantidad de clulas ya habran comenzado el
proceso de reproduccin y no obstante que en esas experiencias se interrumpe la de divisin de la mayor parte de
ellas (que podran haber llegado a constituir una vida humana independiente si hubiesen sido implantadas con xito
en un tero) esas cdulas indiferenciadas carecen de proteccin legal. Es muy probable que cuando se generalice el
uso de tales prcticas y la sociedad advierta problemas que afecten la relacin intersubjetiva, nuestro pas comience a
procurarse pautas normativas que contengan asimismo sanciones penales, como las que propicia Gabriela Urciouolo
en su trabajo doctrinario indito "Ingeniera Gentica y Derecho Penal".
Una parte de esa monografa, citando la Declaracin tica sobre fecundacin in vitro de la Sociedad Americana
de Fertilidad dice:"Si bien la existencia biolgica del ser humano coincide con la fecundacin del vulo y desde ah
queda constitudo en un ser nico, este embrin durante los primeros das es un conjunto de cdulas indiferenciadas
(tan es as que hasta se puede dividir en dos partes y obtener dos embriones); recin comienza la distincin histolgica a partir del dcimo cuarto da de gestacin, cuando surge la cresta neuronal e incluso se puede hablar de
principio de sensibilidad y coincide con la anidacin en el seno materno. A partir de esa fecha la ciencia mdica lo
considera un individuo en sentido real".
Durante un congreso sobre Biotica celebrado en Miln a comienzos de 1991 el telogo salesiano Norman Ford,
presidente del Catholic Theologic College de Melbourne reactiv la cuestin sobre el comienzo de la existencia de las
personas, e insisti en que el cigoto no es un individuo sino un grupo de cdulas diversas unidas por una membrana
que no formar parte del organismo. Corresponde entonces, dijo, que los juristas, mdicos y telogos analicen los
significados que, para sus respectivas reas, tiene ese perodo de catorce das en que solamente hay un preembrin.
Muerte del sujeto pasivo: el delito consiste en dar muerte al feto, lo que no es necesario que ocurra en el seno
materno, sino que puede ser expulsado con vida y morir como consecuencia de esa expulsin prematura. Si luego de
la expulsin la criatura viviese, las acciones abortivas habran quedado en grado de tentativa punible, salvo para la
madre en la situacin prevista por el art. 88. En caso de que la muerte se provocase durante el nacimiento, por accin
independiente a la abortiva, el hecho sera propio de homicidio, parricidio o infanticidio, segn el caso.
El aborto causado por un tercero: la ley prev dos casos en los respectivos incisos del art. 85, que se diferencian,
porque el agente acta sin o con el consentimiento de la mujer: en el primero, la reclusin o la prisin sern de tres a
diez aos y podrn elevarse hasta quince aos si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. En el segundo, la
reclusin o la prisin sern de uno a cuatro aos y el mximo de la pena llegar a seis aos, si se produjera la muerte
de la mujer.
a) Dolo: se trata de tipos dolosos que, como tales, requieren que el autor conozca el embarazo y dirija su accin a
la muerte del feto. Parte de la doctrina sostiene que solamente puede ser cometido con dolo directo, argumentando
que si se diera el caso de causar un aborto con violencia, pero sin haber tenido el propsito de provocarlo, la figura
aplicable sera la del art. 87.
Esta opinin deja de lado que el autor de este ltimo delito no quiere directamente el aborto ni ratifica su
produccin eventual; por lo mismo, su actitud respecto del aborto no es dolosa, en lo que todos los comentaristas
estn de acuerdo. Pero si alguien no quiere directamente el aborto, pero le es indiferente que se produzcaa o no, obra
con dolo eventual. Y ello es posible, por lo menos con referencia a la accin prevista por el inc. 1 del art. 85.
b) Consentimiento de la mujer: las razones por las cuales se pune ms severamente la actuacin que no cuenta
con el consentimiento de la mujer ya las hemos expuesto al tratar acerca del bien jurdico tutelado. Es fcil comprender la diferencia porque el delincuente frustra -en ese caso- la ms natural de las aspiraciones de una mujer, que es la
de ser madre.
Si la misma mujer da su consentimiento la pena para ella tendr la misma duracin que la prevista por el art.
85, con la diferencia que ste tambin prev reclusin, y la mujer solamente puede ser amenazada con prisin,
conforme al art. 88344.
El consentimiento puede darse de cualquiera de las formas aptas para exteriorizar la voluntad, y no requiere de
la mujer otra condicion que la de poder entender que est aceptando que se le practique un aborto. La doctrina
excluye, con razn, los requisitos que pone la ley civil para la validez de los actos jurdicos que requieren la concurrencia de acuerdos; pero los mismos comentaristas que as opinan exigen que la embarazada tenga capacidad penal,
de la que estn excludos los menores, los inimputables y los que actan bajo error o amenaza, segn las citas que
hace Fontn Balestra, quien agrega: No es eficaz el consentimiento presunto, ni el prestado por los padres, tutores o
curadores, esto ltimo por limitacin expresa de la ley.
En esta argumentacin, empero, hay una incongruencia, pues no es posible acudir a parmetros legales de ese
tipo cuando se trata del consentimiento para que se ejecute un delito (otra es la situacin que contempla la segunda
parte del art. 86). De manera que especular sobre, por ejemplo, las facultades que tienen tutores o curadores, no es
atinente al caso, ya que nadie podra actuar como representante legal del menor o del insano y dar como tal un
consentimiento vlido para que se cometa un delito. En cuanto a que la ley penal considera incapaces a los menores,
y por lo mismo el consentimiento de ellos no sera tendra eficacia, tampoco constituye un razonamiento aceptable,
pues de ninguna manera podran las menores, que no entendiesen la naturaleza del acto, consentir en que se les
practique el aborto.
Como obviamente el autor del delito previsto por el art. 85 inciso 2o. no podra exigir un consentimiento
prestado "en legal forma" para actuar y ampararse en la escala penal ms favorable, la conclusin es la que
obtuvimos precedentemente: el consentimiento puede darlo toda mujer que est en situacin de comprender que est
acordando que se le practique un aborto.
Cosa distinta es la punibilidad de la mujer que consiente, para ser castigada por violacin a las normas de los
arts. 85, inc. 2o., y 88, pues rigen el caso las reglas generales sobre responsabilidad penal de los menores.
c) Muerte de la mujer: la pena se agrava si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. Se trata de un
delito calificado por el resultado.
La ley argentina tiene antiguos precedentes, que en su momento anot Tejedor: Segn el Fuero Juzgo tena pena de
muerte el que suministraba yerbas o propinaba azotes a la mujer pero en caso de provocarse el aborto de otra
manera, slo sufra pena capital si mora la mujer. Por el Cdigo de Baviera la pena para el caso de aborto no consentido era de diecisis a veinte aos de prisin, y la capital si resultaba la muerte de la madre.
El resultado de muerte de la mujer no debe ser abarcado por el dolo del autor, directo ni eventual, pues
en ese caso conjugara el verbo matar, ncleo del tipo de homicidio, concurriendo realmente este delito con el de
aborto. Si el propsito hubiese consistido en eliminar el fruto de la concepcin de la mujer, matando a sta, se tratara
del homicidio agravado del art. 80 inc. 7.
344

Segn el criterio de Fontn Balestra la mujer, en virtud de prestar su consentimiento, se constituye en coautora (Tratado de derecho
penal, cit., t. IV, p. 216).

Fontn Balestra sostiene que el hecho seguido de la muerte de la mujer est previsto en el art. 85
como delito preterintencional, porque actuando con dolo directo de un delito menos grave se causa uno ms grave.
Adems reafirma su opinin cotejando las escalas penales345. Recordamos sobre este tema que la diferencia entre
delitos preterintencionales y calificados por el resultado origina discusiones doctrinarias, y existe una corriente de
opinin que niega la posibilidad de encontrar notas que separen una y otra categora. No obstante sostenemos que la
previsin del art. 85 se inscribe entre el elenco de los delitos calificados por el resultado, porque en stos no existe la
previsin que contiene el art. 81 inc. 2 sobre el medio empleado que en el homicidio preterintencional "no deba
razonablemente ocasionar la muerte". Esto hace expresa la caracterizacin de la culpa respecto del resultado letal,
mientras que en el aborto seguido de la muerte de la mujer, no interesa el medio sino el resultado. De manera tal que
si el medio empleado deba razonablemente ocasionar la muerte, el que hubiese tenido el propsito de causar un dao
en el cuerpo o en la salud ser castigado con la pena del homicidio bsico (o la del calificado, segn el caso) porque
habra obrado con dolo eventual respecto del bito; mientras que en el aborto seguido de la muerte de la mujer, sea
que el medio empleado deba razonablemente ocasionarla o que no haya habido razn para esperarla, debera, en
principio, aplicarse la pena agravada. La reserva se formula para contemplar las situaciones en que el efecto ms
grave fuese directamente imprevisible (supuesto difcil de imaginar tratndose de un aborto) porque en esa hiptesis
no podr aplicarse sino la pena del tipo bsico. De lo contrario se violara el principio de culpabilidad, consagrndose
en su lugar una responsabilidad objetiva.
Si la muerte de una mujer no embarazada se produce como consecuencias de maniobras supuestamente
abortivas que se le practicaron, desconociendo aquella circunstancia, los preceptos que estamos considerando son
inaplicables porque todos giran en torno al tipo rector del aborto; se tratar, en su caso, de un homicidio culposo.
La accin supuestamente abortiva no podr ser castigada ni a ttulo de delito imposible (hay en este
sentido jurisprudencia contraria, que consideramos errnea) porque ste constituye una de las formas de la tentativa,
caracterizada por la inidoneidad de los medios, que requiere -y es exigencia del principio de legalidad- que est
dirigida a la realizacin de un hecho tipificado. Y no puede haber aborto si la mujer no ha concebido.
Puede ocurrir que el sujeto activo decida matar a la madre embarazada, sabiendo que sta lo est. Carrera dice
que para nuestro derecho si promedian dos hechos delictivo independientes configura el delito de homicidio y aborto
en concurso real346
JURISPRUDENCIA
Comienzo de la vida humana: el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unn de los dos gametos, es decir, con
la fecundacin; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario: en este sentido, la disciplina que
estudia la realidad biolgica humana sostiene que tan pronto como los 23 cromosomas paternos se encuentran con los
23 cromosomas maternos est reunida toda la informacin gentica necesaria y suficiente para determinar cada una
de las cualidades innatas del individuo. Que el nio deba despus desarrollarse durante nueve meses en el vientre de
la madre no cambiaa estos hechos, la fecundacin extracorprea demuestra que el ser humano comienza con la
fecundacin. Segn surge del frmaco, tiene los siguientes modos de accin modificando el tejido endometrial
producindose una aincrona en la maduracin del endometrio que lleva a inhibir la implantacin. Este efecto sealado
ante el carcter plausible de la opinin cientfica segn la cual la vida comienza con la fecundacin constituye una
amenaza efectiva e inminente al bien jurdico primordial de la vida queno es susceptible de reparacin ulterior. En
efecto, todo mtodo que impida el anidamiento debera ser considerado como abortivo. Se configura as una situacin
que revela la imprescindible necesidad de ejercer la va excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho
fundamental en juego. CSJN, P. 709. XXXVI, 5/3/2002, P. D B. C/MSyASN s/ Amparo.
Vida del feto: acreditado el estado de embarazo y no existiendo elemento alguno que permita afirmar que el feto no
estuviera con vida al momento de realizarse ls maniobras abortivas, corresponde el juicio de reproche por el delito de
aborto, en concurso ideal con lesiones gravsimas. El requisito de vida del feto es un presupuesto indispensable para la
consumacin de este delito, lo que no significa que la vitalidad fetal deba probarse por una ecografa previa. El
embarazo en trminos normales se desarrolla hasta culminar en el parto y nacimiento y nada indica que este
desarrollo se interrumpiera previamente a la intervencin practicada. CNCCorr., sala VI, 8/2/93, R. B. Del V., c.
24.364.
ARTICULO 86. - Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems,
inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o
farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El
aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no
puede ser evitado por otros medios;
Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota
o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el
aborto.
DOCTRINA
El art. 86 amenaza con las penas previstas en el artculo anterior -agregando inhabilitacin especial por
doble tiempo del de la condena- a los mdicos, cirujanos, parteras y farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte
para causar un aborto o cooperasen a causarlo.
La ley consigna un elemento valorativo: el abuso de la ciencia o arte, que algunos comentaristas
consideraron innecesario, ya que no hay duda de que la actuacin, prevista por la ley de esos profesionales es dolosa.
No obstante, la objecin deja de lado dos aspectos importantes: en primer lugar la tradicin de la norma, cuyos
antecedentes en su momento recordamos; y en segundo orden que el precepto subraya la diferencia entre el accionar
legtimo y el que no lo es. Configurara una de las "impaciencias del legislador" de que las que hablaba Jimnez de
Asa refirindose al adelanto de la nota de antijuridicidad entre las indicaciones de la figura. En este caso, como el
artculo abarca tanto la accin del profesional que causa por s mismo un aborto, como aquella que coopera a
causarlo, es preciso subrayar que solamente comete delito aquel que abusa de su ciencia o arte, porque quien extralimitndose causa un aborto (por una prescripcin incorrecta, por ejemplo) no es punible, ya que el cdigo vigente no
contiene una previsin que castigue la conducta imprudente genrica, que provoque ese resultado. Tampoco sera
aplicable el art. 87 en un caso as, porque ste requiere el empleo de violencia.
Dos aspectos del art. 86 deben ser destacados: el primero es el agregado de la pena de inhabilitacin, lo que
constituye una consecuencia lgica, tratndose de profesionales que faltan a su juramento de preservar la vida y la
salud, matando -o cooperando con el dar muerte- a ser humano en gestacin; el otro es la equiparacin que el artculo
realiza -en cuanto a las penas que del hecho derivan- entre el autor y el partcipe que est comprendido en esa
enumeracin de profesionales de la salud. Quedan derogadas para el caso las distinciones que hacen los arts. 45 y 46
del Cdigo entre participacin necesaria y secundaria.
345

Fontn Balestra, Tratado de derecho penal, cit., t. IV, p. 218.


346
Carrera, Daniel; Concurso ideal: homicidio y aborto?; en Pensamiento Penal y criminolgico, nro. 5, Crdoba, Editorial
Mediterrnea, ao 2002; ps. 255.

Dems est recordar que si el hecho previsto por el art. 86 hubiese sido cometido con nimo de lucro
(caso frecuente, como tambin lo es el penado por el art. 85) corresponder aplicar la pena de multa complementaria
indicada por el art. 22 bis.
Los abortos impunes: la segunda parte del art. 86 establece que no punible el aborto practicado por un mdico
diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta en las hiptesis que vamos a examinar separadamente:
a) El aborto teraputico o necesario.- "Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud
de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios", tal cual lo expresa el inciso primero.
La inclusin de este precepto ha sido objeto de crticas, algunas orientadas en un sentido puramente
moral, porque a quienes las formularon les parece inconcebible que se pueda sacrificar al ser en gestacin, en
cualquier situacin, incluso la que contempla la norma. Otras, en base al anlisis de la