CODIGO PENAL

CODIGO PENAL DE LA NACION ARGENTINA

LIBROPRIMERO
D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S (artculos 1 al 78)
TITULO I
APLICACION DE LA LEY PENAL (artculos 1 al 4)
ARTICULO 1. - Este cdigo se aplicar:
1 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o
en los lugares sometidos a su jurisdiccin;
2 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeo de su cargo.
DOCTRINA
Este artculo prev los lmites para la aplicacin del derecho punitivo nacional, con relacin al espacio. El espritu de
este artculo es fijar la extensin, en cuanto a su dimensin espacial, de uno de los momentos constitutivos del Estado, cual
es la soberana, entendida como la facultad de manifestar y hacer ejecutar la voluntad de la Nacin, es decir, el mbito
fuera del cual la autoridad de aqul pierde aqul carcter y cede frente a la soberana de las otras naciones. 1
La determinacin del mbito de aplicacin espacial de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios
jurdicos que fijan el alcance de las leyes penales del Estado en relacin al espacio.
El principio dominante o columna vertebral del sistema es el principio de territorialidad, segn cual la ley es una
emanacin de la soberana del Estado y expresin de su voluntad. La ley penal es aplicable a los hechos punibles
cometidos dentro del territorio del Estado, sin consideracin de la nacionalidad del autor. En tal sentido, Laje Anaya
sostiene que este principio se concreta al disponer que la nica ley que se aplica es la que un determinado Estado ha
sancionado, y que ha resultado infringida en su territorio, con total independencia de la persona que la ha violado. Ninguna
ley perteneciente a otro Estado se aplica, ni la ley interna puede ser aplicada fuera de los lmites territoriales de cada
Estado. En sntesis, este principio impide que la ley salga del territorio, y a su vez impide que la ley de otro Estado pueda
regular situaciones jurdicas.
No obstante, este principio no es suficiente para determinar acabadamente el alcance espacial de la ley penal, pues
existen otros principios que participan en tal determinacin. As, como principio subsidiario al de territorialidad, aparece el
principio real o de defensa o proteccin, que como excepcin, sostiene que la ley penal de un Estado se aplica a aquellos
hechos que afectan un inters nacional, independientemente del territorio donde se cometa el hecho. De modo, que no
obstante haber sido cometido el delito en otro Estado, la ley aplicar va a ser la del Estado en el cual los efectos del delito
han de producirse. Los efectos de un delito, consisten en el menoscabo o puesta en peligro del bien jurdico que se
pretende proteger, pero no cualquier efecto, sino que debe tratarse de un delito que pueda afectar un bien de naturaleza
pblica. Su justificacin proviene de la obligacin que tiene todo Estado de proteger aquellos bienes jurdicos que
constituyen los pilares fundamentales de toda sociedad organizada, y que frente a la importancia de tales bienes, resulta
irrelevante que los ataques provengan de hechos cometidos en el propio territorio o fuera de l.
El tercer principio es el de la nacionalidad, que a los fines de aplicar la ley penal, toma en cuenta la nacionalidad del
sujeto activo del delito, as los sbditos de un Estado, son atrapados por la ley del lugar al que pertenecen,
independientemente del lugar donde se encuentren. Este principio tiene su origen en los pases europeos, de raigambre
emigratoria, que tuvo por finalidad la proteccin del nacional frente a las leyes de los pases extranjeros.
El ltimo principio es el principio universal, segn el cual la ley penal aplicable ser la del Estado donde se encuentre
el individuo autor del hecho, con independencia de su nacionalidad, y del lugar de comisin del hecho. As, para este
principio, la ley penal de cada Estado tiene validez universal. No obstante esto, la doctrina considera que debido a la
coexistencia de diferentes Estados soberanos, este principio resulta prcticamente inaplicable. Como consecuencia de ello,
sostiene Buteler que slo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, que tienen por objeto la proteccin de
bienes jurdicos supranacionales, y cuyo fundamento estriba en el principio de solidaridad internacional, que autoriza la
persecucin mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurdicos comunes a las naciones civilizadas.
Como ya he mencionado en otras oportunidades, siguiendo a Guillermo Fierro, hoy se acepta categricamente
que la ley penal nacional admite limitaciones fundadas en el Derecho Penal Internacional. El principio universal, mundial o
cosmopolita, incursiona en delitos de carcter internacional, que se registran en Convenciones. Pueden ser castigados por
cualquier Estado, no interesando el lugar donde se cometi. 2
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos mediante sesin N 1608 de fecha 24 de Octubre de 2003, a
travs de la resolucin n 1/03 dijo que los delitos de genocidio, crmenes de lesa humanidad y de guerra constituyen una
gravsima ofensa a la dignidad humana y una negacin flagrante de los principios fundamentales consagrados en las cartas
de la organizacin de los Estados Americanos y las Naciones unidas, por lo que la comisin de stos no debe quedar
impune.... As en el postulado n 5 de esta resolucin se exhort a sealar que el principio de la territorialidad debe
prevalecer sobre el de la nacionalidad en tanto los Estados se comprometan a perseguir y juzgar ste tipo de delito.
El prrafo segundo establece : por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeo de su cargo. El hecho de que se requiera que el delito sea cometido en desempeo del cargo,
seala que no es una limitacin a la ley penal en orden a su validez personal.
JURISPRUDENCIA
Principios generales: la misin del art. 1 es fijar la extensin, en cuanto a su dimensin espacial, de uno de los elementos
constitutivos del Estado, cual es la soberana, entendida como la facultad de manifestar y hacer ejecutar la voluntad de la
1
2

Breglia Arias y Gauna; Cdigo Penal, Comentado, Ed. Astrea, 2001, p. 6.

Parma, Carlos, Nuevos Paradigmas del Derecho Penal, Ed. Jurdicas Cuyo, Pg. 193.

Nacin. Es decir, el mbito fuera del cual la autoridad de aqul pierde ese carcter y cede frente a la soberana de las
naciones extranjeras. CSJN, A.M.V. de P.M., Fallos: 311:2571.
Principio de territorialidad: desde el momento exacto en que la aeronave secuestrada empez a sobrevolar el territorio
nacional subyacente, el delito sigui- sin solucin de continuidad- siendo cometido hasta su cesacin en el aerdromo de
El Plumerillo, lo que muestra sin lugar a dudas, la aplicabilidad de la ley argentina y, consiguientemente la competencia de
la misma jurisdiccin. Siendo as, no corresponde hacer lugar al pedido de extradicin formulado por la Repblica de Chile.
CSJN, C.R.T.C., Fallos: 301:92
Principio real o de defensa: si bien el comienzo de ejecucin del delito de tentativa de contrabando de importacin se
produjo en Uruguay, es competente el juez argentino, pues en su territorio es donde deba producir sus efectos, en los
trminos del art. 1 del Cdigo Penal. Ello as, pues cuando el delito importa una lesin al orden jurdico nacional para juzgar
o castigar a quien lo cometi. CSJN, 7-5-98, D.M.A. y otro, DJ 1998-3-233.
ARTICULO 2. - Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la
condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos
del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
DOCTRINA
El artculo segundo se refiere al mbito de aplicacin temporal de la ley penal. El principio general y regla es que la ley
penal aplicable es la vigente al momento de comisin del hecho punible, es decir, que su aplicacin slo ser posible a los
hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia. En cuanto al fundamento de la exigencia de la ley previa,
Bacigalupo considera que son de dos clases: el primero de carcter penal, por cuanto lo que la ley quiere es prevenir la
comisin de hechos punibles imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la aplicacin de la pena., y el
segundo de carcter constitucional, que es la seguridad jurdica, que requiere por parte de los individuos la posibilidad de
conocer qu acciones estn prohibidas y cules permitidas, y esto slo es posible con respecto a las leyes vigentes en el
momento de decidir la accin.
No obstante, el principio general, el artculo contiene una excepcin por disposicin del principio de aplicacin de la
ley ms benigna, de modo que si entre el momento de comisin del delito y el dictado de la sentencia condenatoria, se
modificare la ley aplicable al hecho, deber aplicarse la ms benigna de ellas, independientemente del orden temporal.
Igualmente, si una vez dictada la condena, entrase en vigencia una ley ms benigna, deber adecuarse a l misma, la
condena dictada.
Para Breglia Arias, en la cuestin de la sucesin temporal de las leyes penales, la no retroactividad de la ley penal se
excepciona permanentemente sobre la opcin de aplicacin de la ley penal ms benigna. Si la ley ms benigna es anterior,
es ella la que se aplica. En cambio, lo ser la posterior cuando ella sea la ms benigna. El fundamento del sistema reside
en que las leyes rigen para el futuro y durante el tiempo de su vigencia, pero ello condicionado a la retroactividad de la ley
posterior ms favorable, y a la ultra actividad de la ley anterior ms favorable.
La nueva ley benigna slo puede tener efecto retroactivo cuando est vigente y es necesario para su aplicacin que
la condena dictada mediante la ley ms gravosa no est agotada, es decir que subsistan los efectos de la pena.
La determinacin de la ley ms favorable requiere una comparacin concreta de las dos situaciones legales surgidas
de la reforma legal posterior a la comisin del hecho. Esta comparacin es concreta porque debe referirse al caso que se
juzga, y por lo tanto debe tomarse en cuenta, tanto las penas principales, y luego la ley en su totalidad, comprendiendo
penas y consecuencias accesorias, modificaciones del tipo penal, etc...
En relacin a la ltima parte del artculo y su interpretacin, la doctrina sostiene, que si bien la ley ms benigna
prevalece de pleno derecho, tiene el alcance de que favorece al interesado por su propia fuerza, no siendo necesaria
ninguna condicin, no debemos desconocer que para su actuacin prctica requiere la intervencin del Juez
correspondiente.
Un dilema maysculo plantea el delito continuado o los delitos de llamados permanentes que se prolongan hasta
una ley ms gravosa. Sera el caso donde una conducta comienza con una ley ( por ejemplo en la corrupcin) y al
prolongarse a travs del tiempo estos actos libidinosos, perversos y excesivos sobre el cuerpo de la vctima , que logran
torcer la sexualidad de la misma, terminan cuando existe otra ley ms gravosa. Al respecto Carrera entiende que el
principio de la extractividad de las leyes, en materia penal se concreta en la no retroactividad y no ultractividad de la ley
penal ms gravosa, es decir, debe aplicarse siempre la ley ms benigna (art. 2 del CP).... este principio debe ser
ineludiblemente tenido en cuenta como una garanta de jerarqua constitucional otorgada a las personas frente al poder
punitivo estatal, por lo que en los delitos nicos como son los permanentes y continuados, en concurso ideal entre s, habr
de estarse a la sabidura de antigua data que aconseja aplicar la ley penal ms benigna 3.
Tambin puede afirmarse que no hay razones serias y ciertas para excluir a las leyes penales en blanco del principio
de aplicacin de la ley penal ms benigna. La consagracin legal bien puede encontrarse en lo dispuesto por el art. 9 del
Pacto de San Jos de Costa Rica y el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
JURISPRUDENCIA
Irretroactividad: el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna surge como consecuencia de la idea de defensa
social que sirve de base a la legislacin punitiva; tal idea importa admitir que toda modificacin de estas normas
obedecer a que el legislador ha encontrado un desajuste entre las leyes anteriores y los fines que persegua al dictarlas,
esto es, que la nueva disposicin sirve mejor a los interese que se busca tutelar y por ello, debe ser sta ltima la que se
aplique a los hechos que hayan de juzgarse despus de su sancin. CSJN, 9-11-2000, V., C. y otros s/ Contrabando, LD
textos.
3

Carrera, Daniel; El principio de extractividad de la ley penal y los delitos permanentes y continuados; Revista de Derecho Penal
Integrado, ao III, nro. 5, Crdoba, Mediterrnea, 2002, ps. 120.

Ley Penal ms benigna: cuando el Cdigo Penal dice que se aplicar la ley ms favorable si hay diferencia entre la vigente
a la poca de comisin del delito y la que rega a la fecha del fallo, se refiere no slo a lo atinente con la calidad y cantidad
de la pena, sino todas las circunstancias que puedan influir en la imputabilidad y sancin. CSJN, 25-4-32, L.R.,S., Fallos:
164:330
Aplicacin: la ley penal ms benigna es aquella que en la situacin jurdica en que se encuentra el interesado lo favorece
o lo hace en mayor medida, sea porque el hecho imputado, objeto de l condena, ha dejado de ser delictuoso o
contravencional, sea porque se castiga menos severamente o se ponen mayores exigencias para castigarlo o menores para
reprimirlo ms benignamente o para eximirlo o acordarle un beneficio. C.N.Casacin Penal, sala II, 16-3-2001, R., O.E.,
L.L. Suplemento de Jurisprudencia Penal, p.47.
ARTICULO 3. - En el cmputo de la prisin preventiva se observar separadamente la ley ms favorable al
procesado.
DOCTRINA
Se sabe que la prisin preventiva es una medida de coercin personal y de carcter excepcional, no pudindose
extender ms all de un plazo razonable, concepto ste que tendr como base de sustento la complejidad de la causa, la
actividad del interesado y la del rgano competente.
Partimos de la premisa que la retroactividad de la ley ms benigna se funda en un principio objetivo de justicia.
Dada esta premisa resulta por dems compatible con el buen sentido que una vez que se produce una variacin
legislativa acerca de la pena a favor del encartado no se le niege a ste el beneficio de ampararse en esa mayor
benignidad.
Es una excepcin al principio expresado en el articulo anterior, por el cual no se permite la aplicacin de dos leyes
diferentes al mismo caso, esto es, la aplicacin de la ley derogada y la vigente al mismo tiempo. De esta manera vemos
aqu una excepcin al principio de unidad contenido en el art. 2 del C.P. Sin embargo, el ste artculo admite la aplicacin
de otra ley para el cmputo de la prisin preventiva, en cuanto sea ms favorable.
El fundamento de esta disposicin est dado por el principio de la ley penal ms benigna para el procesado.
JURISPRUDENCIA
Ley 24.390: la situacin de los que ya eran condenados antes de la vigencia de la ley 24.390, resulta captada por las
reglas establecidas en los artculos 2 y 3 de este Cdigo, ya que no cabe duda sobre la expresin: si durante la condena
se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley art. 2- y su relacin con el texto del
artculo 3: En el cmputo de la prisin preventiva se observar separadamente la ley ms favorable al procesado. Los
artculos 24 del Cdigo Penal y 7 y 8 de la ley 24.390 se ocupan del cmputo de la prisin preventiva. En nada gravitan
sobre lo expuesto la parte final del artculo 8 de la ley 24.390 y el artculo 9 de la misma, pues ellos no desplazan la
aplicacin de las normas constitucionales y legales antes mencionadas. SCJBA, 17-12-96, C., H. F. s/ cmputo de prisin
por ley 24.390, en causa N 31.260/II, LD Textos.
Pacto de San Jos de Costa Rica: del examen comparativo de la legislacin previa, y de la nueva redaccin del art. 24
introducida por la ley 24.390 promulgada el 21 de noviembre de 1994, con la finalidad de reglamentar el Pacto de San
Jos de Costa Rica , se advierte claramente un modo de computar el trmino de la prisin preventiva que beneficia la
situacin de los condenados, resultando de aplicacin imperativa de acuerdo a la previsin del art. 3 del Cdigo de fondo,
que concretamente contempla esta situacin: en el cmputo de la presin preventiva se observarn separadamente la
ley ms favorable al procesado. Sup. Trib. Justicia, Viedma, 25/10/1995, Garca, Jorge H. C/ s/ Recurso de Revisin, sent.
0000000149.
ARTICULO 4. - Las disposiciones generales del presente cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos
por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario.
DOCTRINA
El artculo hace extensiva las disposiciones de carcter general establecidas en este Cdigo, para todos aquellos
delitos que, no estando previstos por el propio Cdigo en su parte especial, son previstos por otras leyes, salvo que
expresamente dichas leyes lo excluyan de su aplicacin.
Segn a dicho Soler, esta norma es un principio organizador, indispensable de modo especial en un pas de rgimen
federal, no slo porque el Cdigo Penal no agota su funcin represiva, dado que el Congreso dicta otras leyes penales, sino
igualmente porque disposiciones autnomas de esa ndole pueden ser dictadas por las provincias, como sucede, por
ejemplo, en materia contravencional.
Por el contrario Nez sostiene que las disposiciones generales rigen como derecho supletorio slo respecto a las
leyes del Congreso, pero no respecto de las leyes dictadas en las provincias, que reglan contravenciones o faltas de
carcter penal, todo ello en base al artculo 104 de la Constitucin Nacional, por el cual las provincias retienen todo el
poder no delegado al gobierno federal, que han conservado para s.
En otra apreciacin, se ha entendido que el artculo 4 rige para la legislacin nacional y para las provincias nicamente
en materias concurrentes con la Nacin. De la Ra trata exhaustivamente el tema dando como conclusin lo siguiente: se
puede considerar prevaleciente el criterio de aplicar las reglas del Cdigo Penal, en virtud del art. 4, ante el silencio u
omisin de leyes locales, especialmente en materia de prescripcin 4
Finalmente se destaca que nuestra Corte Nacional se ha inclinado a opinar que no corresponde aplicar las normas
generales del Cdigo Penal si la infraccin que se analiza est prevista y detallada en una ley especial (ver jurisprudencia).
JURISPRUDENCIA
4

De la Ra, Jorge; Cdigo Penal Argentino, parte general; Bs. As., Depalma, 1997; ps. 83.

Disposiciones Generales: no corresponde aplicar las normas generales del Cdigo Penal respecto de infracciones
sancionadas por leyes especiales, segn un ordenamiento jurdico que le es propio, en tanto el criterio que se debe
observar resulta del sistema particular en tales leyes, de su letra y de su espritu, sin necesidad de acudir a la remisin del
art.4 del mencionado Cdigo. CSJN, Fallos: 295:869.
Deduccin de la accin penal: la deduccin de la accin penal est expresamente contenido en el artculo 55 de la ley
3975, como causa interruptiva de la prescripcin, siendo por consiguiente, inaplicable la primera parte del art. 4 del
Cdigo Penal. CSJN, Fallos: 154:414.
TITULO II
DE LAS PENAS (artculos 5 al 25)
ARTICULO 5. - Las penas que este cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin.
DOCTRINA
La ley 23.077 restablece el texto original del cdigo, el cual no contempla la pena de muerte. La pena de muerte fue
incorporad al art. 5 con la sancin de la ley 18.953 que rigi entre marzo de 1971 y diciembre de 1972. Fue eliminada por
la ley 20.043 y restablecida por la ley 21.338 de junio de 1976, rigiendo hasta la vigencia del actual art. 5 texto segn ley
23.077 de 1984.
La pena de muerte no podr ser reimplantada: la Argentina es firmante de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, que establece : no se restablecer la pena de muerte en los Estados que la
han abolido, art. 4, inc.2, B. O. 27/03/84.
Lo dicho inclusive tiene sustento en el mismo prembulo de la Constitucin Nacional y tambin en el artculo 18 del
mismo texto legal.
Son penas privativas de la libertad: la prisin y la reclusin. Rodolfo Moreno (h), expresa: la reclusin y la prisin
clasifican a los delincuentes, desde que los autores de crmenes ms graves sern condenados a la primera, mientras que
recaer la segunda sobre los autores de delitos de menor gravedad.
Estas difieren entre s en cuanto a las consecuencias en orden a los institutos reguladores del encierro, como la
libertad condicional, o el cmputo de la prisin preventiva. Adems se diferencian porque el recluso puede ser utilizado en
la realizacin de obras pblicas, en tanto que el preso slo puede ser obligado a trabajar dentro de los establecimientos
donde est detenido. Finalmente por el art. 10, la pena de reclusin no es susceptible de cumplimiento domiciliario.
Prisin y reclusin: La Cmara Nacional de Casacin Penal , en fallo nro. 5532, caratulado: Almeida Mara s/ rec.
cas., sala I, de fecha 29/10/04 dijo en una pedaggica resolucin: El artculo 5 del Cdigo Penal establece las siguientes
penas: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. Su nmina revela un orden que responde a una escala de mayor a menor
gravedad, tal como resulta del art. 57 del mismo Cdigo, segn el cual "la gravedad relativa a las penas de diferente
naturaleza se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en su artculo 5" (confr. Tieghi, Osvaldo N.,
"Comentarios al Cdigo Penal", Parte General; pg. 64, Zavala Ed. Bs. As., 1995). As lo ha entendido esta Sala, in re:
"Silva, Gerardo s/rec. de casacin", causa n 386, Reg. N 463, rta. el 4 de mayo de 1995, al sostener que la de reclusin es
la pena privativa de la libertad ms grave desde el punto de vista de sus consecuencias. Esto es as, pues si bien la "ley
penitenciaria federal" (decreto-ley 412/58, ratificado por la ley 14.467) unific las modalidades de cumplimiento de la
reclusin y de la prisin, slo la imposicin de esta ltima permite su ejecucin condicional (art. 26 del Cdigo Penal);
nicamente la pena de prisin que no exceda de seis meses puede ser cumplida en detencin domiciliaria por "las mujeres
honestas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias" (art. 10 del mismo cdigo); en el supuesto de condenas
a prisin de hasta tres aos la libertad condicional puede ser obtenida a los ocho meses de ejecucin, mientras que en los
casos de reclusin debe cumplirse como mnimo un ao de encierro (art. 13, idem); el cmputo de la prisin preventiva es
ms gravoso en el caso de la reclusin, pues dos das de prisin cautelar equivalen a uno de reclusin, mientras que un da
de prisin preventiva es igual a un da de prisin (art. 24 ibdem); la pena de la tentativa es mayor cuando el delito merece
reclusin perpetua que cuando le corresponde prisin perpetua y lo mismo ocurre en los supuestos de participacin
secundaria (arts. 44, prrafos 2 y 3, y 46 del Cdigo Penal)". En idntico sentido se expiden Laje Anaya-Gavier: "...es
patente que, salvo el modo de ejecucin de la pena (Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad, 24.660, Bol. Of.
16-VII-1996), la reclusin es, como lo establece el art. 57, ms grave que la prisin en el sistema del Cdigo. Esta (la forma
de computar la prisin preventiva) es una forma de manifestarse dicha gravedad. Esta gravedad subsiste en la ley 24.390
(Bol. Of., 22-XI-94), cuando para los plazos de prisin preventiva, ha establecido que transcurrido el plazo de dos aos, o un
ao ms cuando por la cantidad de los delitos imputados, o por la evidencia de la complejidad de las causas hubieran
impedido la finalizacin del proceso, el cmputo debe hacerse de la manera siguiente: un da de prisin preventiva por dos
de prisin, o un da de prisin preventiva, por un da de reclusin"."
"La pena de reclusin se reserva para aquellos casos "en que el acusado hubiese obrado impulsado por mviles infames,
bajos o deshonrosos, o que exhiba una personalidad pervertida que justificasen imponerle la pena privativa de la libertad
ms severa"."
"Las distinciones entre prisin y reclusin son, por tanto, fruto del criterio del Poder Legislativo. Punto respecto del cual la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en reiterados casos en los siguientes trminos: "La
inconsecuencia no se supone en el legislador y por esto se reconoce como principio que las leyes deben interpretarse
siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando
como verdadero el que las concilie y deje a todos con valor y efecto (C.S.J.N., in re: "Rieffolo Basilotta, Fausto", T.310:195,
del 5 de febrero de 1987). "No incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad o conveniencia de las leyes que sobre
poltica penal dicte el legislador, por lo que el control judicial de constitucionalidad a su respecto queda limitado a la
razonabilidad de la norma en cuestin" (C.S.J.N., in re: "Incidente de excarcelacin promovido en favor de Mario Eduardo
Firmenich", T. 310:1476, del 28/07/87)."
"Por ello, siendo evidente que el artculo 24 del Cdigo Penal, al indicar la forma de computar el tiempo de duracin de las
penas privativas de libertad sobre la base de la prisin preventiva sufrida por el justiciable, atiende precisamente a aquel

orden de gravedad expuesto ut supra, la disposicin se aviene a una interpretacin sistemtica del ordenamiento de fondo
cuya irrazonabilidad no ha sido demostrada en el recurso."
"El acierto o error, el mrito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial le
quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese mbito de apreciacin, para internarse en el campo de lo
irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410; 318:1256)."
"Pretender que un cambio legislativo como el relacionado con la modalidad de ejecucin de la pena -ley 24.660- convierta
una norma del Cdigo Penal en contraria a principios constitucionales, en el caso el de igualdad ante la ley, resulta cuanto
menos un exceso de interpretacin en tanto que no se advierte que la reforma legislativa hubiera derogado tcitamente el
precepto cuestionado"."
"Por otra parte, como lo ha sealado la Sala en anterior oportunidad, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la
Constitucin Nacional) no resulta conculcado por el hecho de que el legislador contemple en forma distinta situaciones que
considera diferentes, en tanto la discriminacin no sea arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido privilegio de
personas o grupo de personas (C.S.J.N., Fallos: 312:111); por lo que la distinta forma de computar la prisin preventiva
prevista por el precepto de referencia no infringe garanta constitucional alguna -confr., in re: "Tello, Luis Ricardo s/rec. de
casacin e inconstitucionalidad", c. n 3992, Reg. n 5259, del 31 de octubre de 2002". Criterio que se completa con el voto
del doctor Fgoli como integrante de la Sala III, in re: "Mndez, Nancy Noem s/recurso de inconstitucionalidad", causa n
4044, reg. n 718/2002, rta. el 10 de diciembre de 2002, en cuanto sostuvo que: "...no hay afectacin del principio de
culpabilidad porque la imposicin de una pena de reclusin lleva en s misma un aumento del encierro en virtud del
cmputo establecido en el art. 24 del Cdigo Penal y que no hay dudas que la pena de reclusin es ms grave que la de
prisin, correspondiendo su imposicin conforme a las pautas de los arts. 40 y 41 ibidem..."."
"La eventual diferencia de clculo del tiempo de vencimiento de la condena, puesta como muestra por la defensa para
sustentar la desigualdad derivada, por ejemplo, de la situacin de dos consortes de causa condenados a la misma pena
pero con distinto tiempo en prisin preventiva, estara dada por las distintas actitudes asumidas durante el proceso (v. gr.
haber recurrido el fallo uno y no el otro; la excarcelacin gozada por uno y no por otro), y constituyen alternativas
procesales inhbiles para fundar en ellas una desigualdad ante la ley, desde que el trato distinto resulta de contingencias
producto de su aplicacin y no de su texto."
"Finalmente, la limitacin del derecho al recurso del imputado para obtener la revisin por juez o tribunal superior de la
condena o de la pena impuesta en la sentencia, no es una consecuencia indefectible del texto del artculo 24 del Cdigo
Penal. En efecto, siendo que en la actividad recursiva -de carcter eventual- impera el principio dispositivo (cuyas
manifestaciones se presentan a la iniciacin del trmite, al exigirse el sealamiento de los motivos y fundamentos que
sustentan la impugnacin, al mantenerla y al existir la posibilidad de desistimiento) las normas procesales internas y las
internacionales que consagran aquel recurso no imponen la revisin sino que facultan a obtenerla. En consecuencia, el
condenado a pena de reclusin conoce de antemano que integra su sancin -la precisa pena aplicable, segn el principio
de legalidad (art. 18 de la C.N.)- el cmputo de la mitad del tiempo padecido en prisin preventiva, por lo que, cuanto
mayor sea ste, ms se dilatar su encierro carcelario. De consiguiente, estando deferido a una expresa declaracin de
voluntad del justiciable el ejercicio de la facultad de recurrir, aquella inexorable consecuencia no cercena su derecho sino
que lo obliga a ejercerlo con la mayor reflexin y seriedad porque el recurso se dirige contra un acto jurisdiccional -la
sentencia- cuya certeza, en principio, cabe presumir." "Por ltimo, "...es principio reconocido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin que las normas de naturaleza procesal resultan de aplicacin inmediata a los procesos en trmite (de
acuerdo a lo dicho en Fallos: 220:1250; 312:251; 310:2845; 312:466) encontrando nica excepcin en la expresa decisin
de la ley sobreviniente, o en los casos en que dicha aplicacin afecte la validez de los actos cumplidos y firmes bajo la
normativa abrogada (Fallos: 319:2101; G.1295 XXXII 'Garca, Jorge c/Reynot Blanco, Salvador Carlos', rta. 18/6/98)"."
"La Corte "tambin ha reconocido que el principio de la ley penal ms favorable al imputado no comprende a las leyes
procesales, pues ellas se rigen por otros principios que imponen su aplicacin inmediata (conf. Fallos: 220:1250)"."
Multa, inhabilitacin:
En la actualidad se ha puesto en crisis el mantenimiento de las penas privativas de libertad, particularmente el
relativo a penas cortas, y aun a las intermedias; si se tiene en cuenta para ello el fenmeno llamado prisionizacin, y el
reconocimiento de que no existe en general resocializacin, y en cambio, s desocializacin. El preso asume la convivencia
en una sociedad distinta y esto lo aparta an ms de la sociedad normal. Naturalmente, para el caso de los delitos graves,
la seguridad de la poblacin exige la subsistencia de la crcel. Pero para transgresiones de menor entidad se aconsejan
medidas coercitivas de reemplazo, como la multa, el trabajo comunitario y la probation.5
La pena de multa importa una sancin pecuniaria que tiene un carcter eminentemente retributivo, y que consiste
en la privacin de un bien jurdico: el patrimonio. Es el Cdigo es pena principal y puede aplicarse tambin como
complementaria. Es personal, y el Juez al imponerla debe tomar en cuenta las circunstancias del delito y la situacin
econmica del condenado.
La pena de inhabilitacin importa la prdida temporal o perpetua de alguna de las facultades que tena el
condenado. Pede ser la privacin de un complejo de derechos, absoluta, o la de determinada potestad, relativa.
La pena de prisin perpetua admite que el condenado sea puesto en libertad por el transcurso del tiempo, de all
que se presente razonable lo que afirma Marco Antonio Terragni al decir: Tampoco existen en nuestro derecho penas
perpetuas, pese a las expresiones que en distintas normas una el Cdigo 6
Reflexiones acerca de algunas medidas alternativas a la pena
1- La pena: fin y funcin.
La idea prstina de la pena privativa de la libertad se encuentra enraizada con la formacin del Estado Liberal,
especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y resocializadora 7.
5
6

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 74.

Terragni, Marco Antonio en www.carlosparma.com.ar y en www.terragnijurista.com.ar

Su humanitarismo radicaba en modificar la situacin existente de tormentos, penas de galeras y en general las de carcter corporal. Su
utilitarismo en provecho para el Estado y para regular en el mercado la mano de trabajo ociosa y marginal. Su resocializacin consista
justamente en disciplinar al campesino y al marginal para el trabajo en la fbrica (Melossi y Pavarini). Cfr.: Lecciones de Derecho Penal.

Si bien la piedra angular sobre la cual se apoyara la dogmtica jurdico penal en la temtica que nos ocupa fue el opsculo
que ensayara en 1764 Cesare Becara en su inmortal obra Los delitos y las penas 8, el gran debate sobre el fin y funcin
de la pena sobrevino recin a partir del siglo XIX y an no finaliza. Es que la sempiterna discusin entre aquellos que vean
al derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia frente a los que lo entienden como un instrumento que
debe servir prioritariamente al valor utilidad9, se traslad a resolver una primordial cuestin: cul era la naturaleza de la
pena.
Surgi as una serie de principios o axiomas legitimantes que fundamentan la imposicin de esta amarga
necesidad 10 que venimos a llamar pena.
Las denominadas teoras absolutas propugnaban que un mal se pague con otro mal, dicho de otra manera sera la
moneda con que la sociedad le paga al delincuente el mal cometido. En la primera idea se enrolaban Kant (fundamento
tico) y Hegel (fundamento jurdico)11. La segunda expresin que hemos utilizado era de Carrara, quien adems se
arriesgaba a decir que la reparacin que la pena llevaba traa tras de s tres resultantes, a saber: correccin al culpable,
estimular a los buenos y desalentar a los mal inclinados.
Lo medular entonces estaba dado en que la pena tendra carcter retributivo 12, lo que implica un pago por el mal uso de la
libertad o bien por violentar la norma, precisamente en un hombre con capacidad de decidir libremente entre el bien y el
mal. Por todo esto la pena a aplicar debe ser justa, es decir proporcionada al mal causado13.
Tal vez en las antpodas de esa visin se encuentran las que han venido a llamarse las teoras relativas de la pena. Estas
intentan contestar la siguiente pregunta: para qu sirve la pena... cul es su utilidad?. Dicho de manera ms simple vale
la pena la pena?14.
Ahora en esta cosmovisin, el derecho penal se justificar por razones de poltica criminal y no por un criterio utilitarista de
costos y resultados. Lo nuclear entonces pasa a ser la prevencin15
Se suelen subdividir estos seguidores. Unos aceptan la prevencin general, donde la pena se dirige a toda la sociedad
para que se abstengan a delinquir, en tanto la prevencin especial apunta al delincuente mismo, ya sea enmendndolo
para que no vuela a reincidir en el camino del crimen o bien neutralizndolo en tal sentido 16.
En los tiempos que corren hay un auge de las teoras de la unin 17, que articulan prevencin y represin. Baumann llama
a estas teoras conciliadoras y afirma que ellas pretenden armonizar la oposicin entre pena no dirigida al fin y pena con
miras al fin, exigiendo la pena en el marco de la culpabilidad por el hecho, pero atendiendo a sus fines 18.
Finalmente es dable aludir al aporte dado por Mir Puig que propone un sistema claramente alternativo en su conjunto al
retributivo, sobre bases (modelo de Estado social y democrtico de derecho y la pena con una misin poltica de regulacin
activa de la vida social) que resultan ineludibles 19
2- Las medidas alternativas a la pena.

Volumen I; Bustos Ramrez - Hormazbal Malare; pg. 176: Editorial Trotta, ao 1997.
8

En Dei delitti e delle pene, Beccaria indicaba que el fin de las penas no es atormentar ni afligir, sino impedir al reo causar nuevos daos
y retraer a los dems de la comisin de otros iguales. Las penas deben ser proporcionadas a los delitos. La pena de muerte no es til ni
necesaria. As conclua su inmortal obra: para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe
esencialmente ser pblica, pronta, necesaria, la ms pequea de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos,
dictada por las leyes
9
Bacigalupo, Enrique; Manual de Derecho Penal; pg. 11, Editorial Temis, Bogot; ao 1998.
10
El proyecto alternativo del Cdigo Penal alemn rezaba as: ... una amarga necesidad en la sociedad de seres imperfectos como son los
hombres... (Cfr.: Lecciones de Derecho Penal ; Berdugo Gmez de la Torre y otros; pg. 26; Ed. Praxis, Barcelona, ao 1999.
11
Si se mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce, segn la conocida expresin de Hegel, la irracional secuencia de dos
males. Cfr.: Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal Funcional; Jakobs, Gnther; pg. 17; Editorial Civitas, ao
1996. Tambin puede verse al respecto: El pensamiento de Gnther Jakobs, Parma, Carlos; Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 2001.
12
Dable es recordar que Santo Toms le daba a la pena carcter medicinal y no retributivo. As deca el Aquinate: Las penas de la vida
presente ms bien son medicinales que retributivas, porque las retributivas estn reservadas al juicio divino, que se har, segn la
verdad ...(Cfr.: El fin de la pena en Santo Toms; Siro de Martini, con intervencin de Carlos Parma; en El Derecho, N II, Suplemento
de filosofa del Derecho; 30/10/01; Argentina).
13
Se suele citar acadmicamente el ejemplo que dado por Kant cuando enseaba que an en el caso de que el Estado se disuelva
voluntariamente, debe ser antes ejecutado el ltimo asesino, a fin de que su culpabilidad no caiga sobre el pueblo que no insisti en esa
sancin.
14
Puede verse: www.carlosparma.com.ar. Tambin: Parma, Carlos en El pensamiento penal posmoderno; Cuadernos de la Universidad
Catlica de Cuyo; nro. 30, ao 1998, San Juan; pg. 107/111.
15
Roxin objeta esta tesis diciendo que la idea de un derecho penal preventivo, de seguridad y correccin, seduce por su sobriedad y su
caracterstica tendencia constructiva y social... pero no da una justificacin a las medidas estatales....
16
Puede verse un interesante cuadro de Prez Manzano en Culpabilidad -lineamientos para su estudio-; Parma, Carlos; pg. 137;
Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 1997.
17
Roxin tambin ha dicho: una teora unificadora dialctica, pretende evitar la exageracin unilateral y dirigir los diversos fines de la pena
hacia vas socialmente constructivas, al lograr el equilibrio de todos los principios mediante el procedimiento de restricciones recprocas...
el delicuente es una persona dbil y urgentemente necesitada de tratamiento teraputico - social, pero por otra parte debe ser concebido de
acuerdo con la idea de hombre libre y responsable...(Cfr.: Roxin, Claus Problemas bsicos del derecho penal, Editorial Reus; Madrid,
ao 1976. ; pg. 34.
18
Romero, Ral Determinacin de la pena; en Revista de ciencias penales contemporneas; N. 1, ao 2001, pg. 161, Ediciones
Jurdicas Cuyo.
19
Bustos Ramrez, Juan, Introduccin al derecho penal, segunda edicin;; Editorial Temis, Bogot, ao 1994, pg. 87.

Zaffaroni ensea que si bien el poder punitivo utiliza mltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la ms grave de
ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institucin total, en cuyo mbito cerrado realiza la totalidad
o la parte ms importante de su actividad cotidiana ( pernoctacin, alimentacin, trabajo, estudio, recreacin, etc.). Esta
forma punitiva de institucin total es la prisin, caracterizada tambin como institucin de secuestro (Foucault). En aguda
crtica reafirma el Maestro: ... ante el fracaso de las ideologas de la resocializacin resulta que en la realidad la prisin se
convierte en un mero local de depsito de seres humanos deteriorados ... se trata de una tendencia genocida que, en
definitiva, se afilia a la prevencin especial negativa, es decir a la idea de prisin como pena de muerte eventual (suicidio,
enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofsico... 20.
Esta virulenta crtica, que indica el fracaso histrico de las penas de prisin, se ha visto abonada por la opinin del
interaccionismo simblico21. Sin embargo es oportuno puntualizar que tambin se ha cuestionado el hecho que estas
instituciones de encierro no slo perjudican a los reclusos, sino alcanzan a sus familias. Pueden sumarse a estas objeciones
que hay una falta de inters social por la problemtica de las prisiones 22, como tambin que en los delitos no graves es
poco el inters de la vctima por el encierro y ms la ambicin pecuniaria.
Este universo de cuestionamientos hizo dar un vuelco importante dentro de la poltica criminal y -de suyo- en el derecho
penal en su conjunto, por lo que se intensific la bsqueda de sustitutos penales que sean una alternativa viable y justa a
la pena de prisin.
La idea de trabajos comunitarios (community service) fue un bastin inexpugnable para gran parte de la doctrina
anglosajona y alemana que desde 1972 en adelante vieron este instituto como una herramienta eficaz alternativa a la
corta pena de prisin23. Bsicamente aqu se lo sustraa al reo del control de los muros de ladrillos y se lo someta al
control social.
En afn de simplificar los tediosos procesos penales, lograr una correcta operatividad del sistema judicial y una mayor
eficacia en la persecucin de ilcitos penales graves, la ley 24.316 incorpor en Argentina la suspensin del juicio a
prueba. Citamos este singular procedimiento, que en cuanto a su naturaleza jurdica no se trata de una pena ni mucho
menos una medida de seguridad24, por los loables resultados que ha dado en torno a la descompresin de causas en
numerosos Tribunales . Pero lo trascendente y que importa en la especie, es que este instituto -que es para delitos cuyo
mximo no exceda de tres aos- haya sido usado en favor de imputados, mantenindolos en libertad y quitndoles el
estigma que suele provocar una condena.
3- Alternativas de prisin efectiva en la ley de Ejecucin de la pena privativa de la libertad (ley 24.660) y en nuestro
sistema normativo.
a) Los fines de la ley de Ejecucin de pena: La ley 24.660 se refiere en su artculo primero a la finalidad de la misma
diciendo que La ejecucin de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social,
promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad....
Nuestro legislador ha seguido puntualmente el derrotero trazado por la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica) que oportunamente adoptara la Constitucin Nacional a propsito de la reforma del ao
1994 en su artculo 75 inciso 22. Pues bien, el texto internacional referido, en su artculo 5 inciso 6 dice que : las penas
privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y readaptacin social de los condenados.
Resulta a todas luces compatible con fines preventivos y no retributivos de la pena la orientacin seguida por nuestra ley
penitenciaria (24.660) en concordancia con todo el plexo normativo vigente. Esta ley, adems de indicar explcitamente sus
fines (artculo 1) pone de manifiesto en la prctica una serie de medidas que coinciden con la prevencin, a saber: las
salidas transitorias y los regmenes de semilibertad previstos en la etapa de prueba de la ejecucin penitenciaria, la prisin
discontinua (similar a la prisin del fin de semana), el trabajo comunitario, la libertad asistida, la libertad condicional, etc.
Por esto, con justeza se ha afirmado que esta Ley Penitenciaria Nacional, basada en los documentos recomendados por
Naciones Unidas, contempla un avance importante en cuanto a sus objetivos penitenciarios de asistencia, tratamiento,
prevencin e individualizacin25.
Vase que la finalidad entonces est dirigida a la resocializacin26, a la readaptacin, reincorporacin o reinsercin del
condenado al medio social, precisamente para que no vuelva a cometer delitos.
Enrique Buteler ilustra -con criterio- que al momento de imposicin judicial de la pena, habrn de tomarse en cuenta, en la
misma medida, las necesidades preventivas especiales y generales (Roxin) ... sin embargo, en caso de conflicto, tendr
preferencia la prevencin especial, puesto que la resocializacin, particularmente con relacin a las penas privativas de la
libertad, tiene preeminencia constitucional. Aunque tal cuestin no es absoluta -agrega Buteler- puesto que nuestro
20

Zaffaroni, Eugenio, Derecho penal; parte general;; Editorial Ediar, ao 2000; pg. 891
Puede verse: Internados. Ensayo sobre la situacin de los enfermos mentales; Goffman, Erving; Editorial Amorrortu, ao 1994.
Tambin un clsico en la materia: La sociedad carcelaria; Neuman - Irurzun; 4ta. reimpresin; Editorial Depalma; ao 1984.
22
En este sentido se escucha como argumento el hecho que en Argentina no hay para comprar insumos hospitalarios o dar asistencia para la
nutricin de un nio por lo que las prisiones pasaran a un segundo o tercer lugar dentro de las necesidades bsicas del pas.
23
En nuestro pas la idea prendi a travs de diversas leyes que modificaron el mismo Cdigo Penal( por ejemplo el agregado del art. 27 bis
por la ley 24.316, inc. 8).
24
De Olazbal con firmeza ha dicho: por ms que materialmente las reglas de conducta que se impongan al beneficiario tengan similar
horizontes de proyeccin que las penas y las medidas, esto es, prevenir la comisin de nuevos delitos, lo cierto es que ni la suspensin del
juicio a prueba ni las reglas de conducta que ella acarrea configuran una respuesta a la comprobacin judicial de un hecho delictivo, nico
supuesto en que, de conformidad al mandato constitucional podra sostenerse la existencia de una pena... (Cfr.: La suspensin del
proceso a prueba; De Olazbal, Julio; pg. 20; Editorial Astrea, ao 1994.
25
Hilda Marchiori en el prlogo del libro: Un estudio sobre las sanciones disciplinarias penitenciarias de Jos D. Cesano, pg. 14,
Editorial Alveroni, ao 2002.
26
Zaffaroni se mostrado muy crtico a las ideologa resocializadoras pues sostiene que sirven para anestesiar el fin de la pena, para que
los operadores del sistema penal no tengan mala conciencia, para impedir que se reconozca que la pena no es racional - agregando- es una
idea hija del racismo y de la discriminacin biolgica.
21

Prembulo (que condensa la ideologa de la Constitucin) obliga a una consideracin preventivo general mnima al
consagrar entre los fines del Estado los de consolidar la paz interior y promover el bienestar general...27 .
El alto grado de promiscuidad y hacinamiento de todo el sistema carcelario, no es un argumento balad a la hora de definir
si es posible la rehabilitacin del interno. La superpoblacin de los lugares de encierro 28 y el aumento estrepitoso de los
ndices de delictividad nos muestran un panorama por dems agorero en la materia, especficamente porque la palabra
prevencin parece ser la eterna ausente a la hora de tomar decisiones ejecutivas en el plano poltico.
b) Alternativas al encierro en nuestro sistema normativo: Haremos un paneo de distintas opciones al encierro. 1. La libertad
condicional: cese anticipado del encierro en un condenado que ha cumplido una porcin de la pena en tanto se den ciertos
requisitos (no cometer nuevos delitos, reglas de conducta, etc.); 2. Condenacin Condicional: suspensin de la pena
privativa de la libertad impuesta (artculo 26 del Cdigo Penal); 3. Regmenes de libertad: dados por la ley 24.660 en sus
artculos 6, 7, 12 y siguientes, limitan la permanencia en el establecimiento cerrado conforme la evolucin del interno; 4.
Suspensin del juicio a prueba: suspende el juicio (ver supra); 5. Regmenes de semilibertad: le permite trabajar fuera del
establecimiento carcelario, rigiendo el principio de la autodisciplina (artculos 23,24,25 y 26); 6. Principio de oportunidad29:
en general se da cuando el reproche por el hecho es insignificante; cuando el inters en la persecucin penal puede ser
satisfecho de otro modo o bien carece de sentido. Tambin cuando el ofendido puede llevar adelante por s mismo la
persecucin penal. Diversos cdigos procesales provinciales han dado cuenta de este instituto que tiende a evitar el
colapso del sistema judicial (De la Ra) 30; 7. Mediacin31: si bien la ley 24.573 en su artculo 2do. expresamente excluy la
mediacin en casos penales, parte de la doctrina entiende que el Cdigo Penal en su art. 132 (avenimiento) ha acogido tal
instituto -ver aparte-. Con la mediacin32 se busca llegar a una conciliacin entre vctima, autor y Estado, con utilidad para
los tres intervinientes en la interaccin punitiva 33, de esta manera la mediacin juega, cada vez ms, un rol destacado 34; 8.
Prisin domiciliaria: est consagrada en el Cdigo Penal (artculo 10)35 y en la ley 24.660 (seccin tercera) 36.9. Prisin
discontinua: la tambin llamada prisin de fin de semana est contemplada en el artculo 36 de la ley 24.660 y ser por
fracciones no menores de 36 horas; 10. Trabajos para la comunidad: trabajar en forma gratuita en bien de la comunidad.
Se suele imponer al conceder condicionalmente la ejecucin de la pena (artculo 27 bis inciso 8 del Cdigo Penal), con poca
eficacia dada la falta de control.
4-

Proyectos e ideas alternativas a la pena.

Resulta interesante la experiencia llevada a cabo por el Ministerio de Justicia de la Nacin a travs del proyecto
denominado RAC de prevencin terciaria, donde en forma experimental en asocio con la Universidad de Buenos Aires
se han sometido conflictos penales a la mediacin y conciliacin, aprovechando la ley 24.270 que penaliza al padre
conviviente que obstaculiza en contacto entre los hijos y el no conviviente y que establece una instancia de 10 das
para restablecer el contacto y las disposiciones de la probation. Por otra parte existen proyectos (Zaffaroni del ao
1987 y el de la Comisin del Ministerio de Justicia del ao 1998) que alientan el reemplazo total de la prisin menor
(menor de tres aos) y parcial de la prisin mayor, por las penas de detencin de fin de semana, trabajos para la
comunidad, limitacin o prohibicin de residencia, sometimiento a instrucciones, o multa reparatoria 37Aunque sea difcil
27

Buteler, Enrique: Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Tomo II, , pg. 401 y 402, obra dirigida por Carlos Lascano (h),
Editorial Advocatus, ao 2000.
28
La provincia de Buenos Aires dispone de 36 establecimientos carcelarios con capacidad para 14.000 internos. En ellos estn alojados
18.089 reclusos (al margen de 7.000 detenidos en comisaras) -Diario La Nacin, 12/07/02, pg. 16, nota editorial: Crceles Peligrosas-.
29
Maier lo ha consignado como la posibilidad de que los rganos pblicos, a quienes se les encomienda la persecucin penal, prescindan
de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba ms o menos completa de su perpetracin, formal o
informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones poltico
criminales (Cfr.: Derecho Procesal Argentino. Tomo 1; Maier, Julio; pg. 556; Editorial Hammurabi, ao 1989.
30
Una comisin integrada por Baign, Chiara Daz, Pessoa, Roger, Donna, entre otros, en el ao 1998 prepar un proyecto de lo que sera
un nuevo artculo 74 del Cdigo Penal disponiendo que la accin penal podr renunciarse o suspenderse nicamente cuando: as lo prevea
una ley especial; si el hecho investigado se encuentra amenazado con una pena menor de tres aos de prisin; y siempre que a) el imputado
no registre condena, b) s por la naturaleza de los hechos y el dao causado, el inters pblico en la persecucin resultare insignificante, c)
si el imputado reparare adecuadamente el dao causado u ofreciere hacerlo en la medida razonable de sus posibilidades; y cuando el hecho
cometido por imprudencia, negligencia o impericia hubiese tenido como consecuencia directa para el autor un dao fsico o moral grave , y
a causa de ello, la pena fuera inadecuada.
31
Se recomienda ver un excelente trabajo de Jos Daniel Cesano publicado en la web http://criminet.urg.es/recpc_03-05.html, en la Revista
Electrnica de Ciencias Penales y Criminologa, N 3, Granada, Espaa, ao 2001, denominado: De la crtica a la Crcel a la crtica de las
alternativas.
32
Procedimiento institucional, tramitado previamente a la celebracin de un proceso penal, en el cual un funcionario pblico, denominado
mediador, colabora para que los actores del conflicto derivado de un hecho delictivo, conocido por alguna de las agencias del sistema
penal, busquen solucionar sus diferencias a travs de una negociacin. El cumplimiento de un acuerdo lcito logrado entre las partes,
extingue la pretensin penal (Ver: La mediacin ante el delito; Barmat, Norberto; captulo 4to., Editorial Lerner, ao 2.000).
33
Bustos Ramrez, Juan; La problemtica de las medidas sustitutivas y alternativas; De las penas; pg. 94; Editorial Depalma, ao
1997.
34
De la Ra, Jorge: Alternativas a la pena y alternativas a la prisin, en la obra: Teoras actuales del Derecho Penal, Editorial ad hoc;
ao 1998, pg. 579.
35
Reservada para los casos de condenados a prisin que no exceda los 6 meses y sean personas mayores de 60 aos, mujeres honestas o
valetudinarias (persona enfermiza, delicada, de salud quebrada).
36
El artculo 33 de la ley 24.660 se refiere a dos situaciones especiales: la edad (sesenta aos) y la salud.
37
. Valds, Eduardo, Nuevas alternativas de la ley 24.660"; pg. 104; en Temas de Derecho Penal, Editorial Advocatus y Alveroni
Ediciones , ao 1999.

pensarlo en los tiempos modernos, no nos resignamos a la utopa que en 1968 brill por su eficiencia: El
establecimiento abierto de Campo Los Andes (Mendoza). Uno puede recordarlo con la feliz frase de Elas Neuman: La
cuestin consiste en remplazar los muros, cerrojos y toda clase de aseguramiento drstico, por la propia conciencia...
hacer presos de su conciencia.
JURISPRUDENCIA
Penas prohibidas por la C. N. : son incompatibles con la Constitucin las penas crueles o que consistan en mortificaciones
mayores que aquellas que por su naturaleza impone, y las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable
entre el bien jurdico lesionado por el delito y la intensidad o extensin de la privacin de bienes jurdicos del delincuente
como consecuencia de la comisin de aqul, que resulta repugnante a la proteccin de la dignidad de la persona humana,
centro sobre el que gira la organizacin de los derechos fundamentales de nuestro orden institucional. CSJN, P 199, XXIII,
P:, M: C. y otros s/Robo con armas, Fallos 314:424.
Principio de Humanidad: ningn habitante de la Nacin puede ser privado de su dignidad humana, aunque su conducta
haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo una pena privativa de libertad. ( disidencia del Dr. Carlos Fayt). CSJN, T.
XXIII, 27/11/90, T., D. E. y otros s/Hbeas Corpus, Fallos: 313:1262.
ARTICULO 6. - La pena de reclusin, perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en los
establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados en obras pblicas de cualquier
clase con tal que no fueren contratadas por particulares.
DOCTRINA
Tal como lo mencionamos anteriormente, nicamente el penado con pena de reclusin puede ser empleado en la
realizacin de obras pblicas, mientras que los penados a prisin, slo pueden trabajar en los mismos establecimientos
donde se encontraren.
En cuanto a la prohibicin de contratar con particulares, tiende a evitar la explotacin del trabajo del penado,
teniendo en cuenta que la funcin esencial del trabajo, es la resocializacin del preso, e impedir el deterioro de su
personalidad. Sin embargo, cabe reiterar que la ley penitenciaria nacional ha unificado las modalidades de cumplimiento de
las penas, estableciendo reglas generales de trabajo, sin distinguir entre la prisin y la reclusin.
JURISPRUDENCIA
Ley 24.660: la pena de reclusin carga con un resabio infamante que es ajeno a la prisin, adems de que tericamente
responde a un rgimen ms severo, aunque dicha distincin tiende a desaparecer en la legislacin contempornea, donde
predomina la unidad de las penas privativas de libertad, por lo general con la denominacin de prisin. Sin embargo, el
referido resabio de la reclusin y sus caractersticas de pena ms severa se mantienen en nuestro Cdigo en las
disposiciones de los arts. 6 y 9, pero su vigencia es discutible frente a la ley penitenciaria que parece derogarlas
tcitamente al no hacer distincin en cuanto a la forma de ejecucin penal para reclusos y presidiarios. Sup. Trib. Justicia,
Viedma, 4/10/1990, -Nuez, Nlida c/ s/ Infanticidio s/Competencia-, sent. 00PE000123.
Derogacin implcita: este artculo ha sido derogado implcitamente por la ley 24660, cuya normativa no hace diferencia
alguna entre la ejecucin de la pena de reclusin y de prisin. Por otra parte, el trabajo de los condenados se encuentra
regulado en el Captulo VII de la ley, establecindose que constituye un derecho y un deber del interno, y que es una de
las bases del tratamiento penitenciario(art. 106).
ARTICULO 7. - Los hombres dbiles o enfermos y los mayores de sesenta aos que merecieren
reclusin, sufrirn la condena en prisin, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial
que determine la direccin del establecimiento.
DOCTRINA
La finalidad del artculo es atemperar la severidad de la pena de reclusin, a aquellas personas que por debilidad,
enfermedad, u otra condicin fsica, no estn en condiciones de soportar el rgimen de la reclusin.
JURISPRUDENCIA
Derogacin implcita: corresponde aqu hacer las mismas apreciaciones que en el artculo anterior en cuanto a la
derogacin implcita de las diferencias en la ejecucin de las penas de reclusin y prisin que surge de la ley 24.660.
ARTICULO 8. - Los menores de edad y las mujeres sufrirn las condenas en establecimientos especiales.
DOCTRINA
La ley 22.278, complementaria del Cdigo Penal y reguladora del rgimen penal de la minoridad, dispone en su
artculo 6 que las penas privativas de libertad que impusieren los jueces a los menores, se harn efectivas en institutos
especializados. Si en esta situacin alcanzaren la mayora de edad, cumplirn el resto de la condena en establecimientos
para adultos.
No obstante sta reglamentacin, no debe olvidarse que en el ao 1990, la Argentina, a travs de la ley 23.849
incorpor a la Constitucin Nacional, precisamente en el artculo 75 inc. 22, la Convencin de los Derechos del Nio. Al
ratificar sta Convencin, los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos que la misma reconoce, y aplicarla a
cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna(art. 2). Asimismo, en todas las medidas concernientes a los nios,

que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, autoridades administrativas o los
rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender el inters superior del nio(art. 3).
Respecto a la reglamentacin para las mujeres, se establece en la misma ley 24.660, que en el artculo 190 y
siguientes dispone que las internas estarn a cargo exclusivamente de personal femenino. Slo por excepcin podrn
desempearse varones en estos establecimientos en tareas especficas. Adems, que la direccin de los mismos siempre
estar a cargo de personal femenino debidamente calificado. y que ningn funcionario penitenciario del sexo masculino
ingresar en dependencias de un establecimiento o seccin para mujeres sin ser acompaado por un miembro del personal
femenino.
Los menores a su vez debern ser juzgados por Tribunales especializados. La imposicin de pena sobre ellos slo puede
darse bajo estas circunstancias previas: a) que sea declarada la respnsabilidad penal del mismo (juici que se expide sobre
la materialidad del hecho y la autora); b) que tenga 18 aos cumplidos y c) que haya cumplido como mnimo un ao de
tratamiento tutelar. En todos los casos el menor ser tratado como sujeto de derecho y se velar por su inters superior.
Todo en miras a su reinsercin familiar y social.
JURISPRUDENCIA
Ley 23.849: la brevedad de la detencin, encarcelamiento o prisin del menor que establece el art. 27 inc. b de la
Convencin de lo Derechos del Nio, debe compatibilizarse necesariamente con el tiempo que la ley permite mantener la
disposicin tutelar provisoria a fin de que esta medida asegurativa de carcter educativo rinda sus frutos, cuya mayor o
menor extensin depender de los avances del perodo de observacin y tratamiento con arreglo a la gravedad de la
inconducta en examen y ala reversin de las causa personales que hubieran movido al menor a obrar de esa manera.
CNCas. Penal, sala I, 17/7/2001, O. M., reg. 448, JPBA 115-433
ARTICULO 9. - La pena de prisin, perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio, en
establecimientos distintos de los destinados a los recluidos.
DOCTRINA
Este precepto legal ha querido crear una diferencia entre los establecimientos destinados al cumplimiento de la
pena de prisin, y los destinados para los penados con reclusin, sin embargo, tales diferencias no se dan en la prctica ya
que ambas condenas se cumplen en idnticos establecimientos, adems podemos considerar que la disposicin ha sido
tcitamente derogada por la Ley 24.660, por lo argumentos ya enunciados anteriormente.
JURISPRUDENCIA
Ley 24.660: La pena de reclusin carga con un resabio infamante que es ajeno a la prisin, adems de que tericamente
responde a un rgimen ms severo, aunque dicha distincin tiende a desaparecer en la legislacin contempornea, donde
predomina la unidad de las penas privativas de libertad, por lo general con la denominacin de prisin. Sin embargo, el
referido resabio de la reclusin y sus caractersticas de pena ms severa se mantienen en nuestro Cdigo en las
disposiciones de los arts. 6 y 9, pero su vigencia es discutible frente a la ley penitenciaria que parece derogarlas
tcitamente al no hacer distincin en cuanto a la forma de ejecucin penal para reclusos y presidiarios. Sup. Trib. Justicia,
Viedma, 4/10/1990, -Nuez, Nlida c/ s/ Infanticidio s/Competencia-, sent. 00PE000123.
ARTICULO 10. - Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser detenidas en sus propias casas
las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias.
DOCTRINA
La previsin de la ley est fundada en razones de carcter humanitario, y tambin debemos considerar el monto de la
condena que indica que el condenado es de poca peligrosidad. El lapso de prisin previsto como lmite en el artculo 10 no
es el genricamente previsto por las leyes de fuero penal para el delito, sino por la sentencia condenatoria, y la referencia
a la honestidad de la mujer, no est encaminada tanto al recato y pudicia de su vida sexual, como a la compostura de su
conducta pblica o privada.
Tradicionalmente, se ha entendido que valetudinaria es la persona enfermiza, delicada, con su salud quebrada, y que
no puede valerse por s misma.38
Sin embargo, la ley 24.660, en el art. 33, modifica el artculo 10, estableciendo la posibilidad del cumplimiento del
arresto domiciliario a personas mayores de setenta aos o enfermos incurables en perodo terminal, sin tope de pena, y si
limitarla a la pena de prisin. La concesin del beneficio es facultativa, segn lo dispone el art. 32 de la mencionada ley,
no es aplicable de oficio, sino que debe mediar pedido de un familiar, persona o institucin responsable, que asuma su
cuidado, y se otorga previo informes mdico, psicolgico y social, que fundadamente lo justifique.
JURISPRUDENCIA
Persona valetudinaria: es persona de salud precaria. CNApelacin, 4-10-79, c.85.576
Argentino, 2ed., Depalma)

(ver De la Ra, Jorge; Cdigo Penal

Personas enfermas: no procede la prisin domiciliaria si del informe mdico forense surge que no se renen los criterios de
enfermedad incurable en perodo terminal, ya que su afeccin es posible de curar con el tratamiento propuesto y no
existen evidencias objetivas de mal pronstico a corto o mediano plazo. CNCCorr., sala VI, 10/07/2001, M., F. I.,
c.
16.833.
38

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 91.

ARTICULO 11. - El producto del trabajo del condenado a reclusin o prisin se aplicar simultneamente: 1.
A indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos; 2. A la
prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil; 3. A costear los gastos que causare en el
establecimiento; 4. A formar un fondo propio, que se le entregar a su salida.
DOCTRINA
El artculo en anlisis establece el modo en que se destinar el dinero que el recluso o preso hubiese obtenido
como fruto de su trabajo.
En nuestro derecho vigente no hay penas privativas de libertad sin obligacin de trabajo. La ley 24.660 establece
en su art. 106 que el trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las bases del tratamiento y tiene
positiva incidencia en su formacin. Sin embargo, segn el art. 11, no se coaccionar al interno a trabajar, aunque su
negativa injustificada ser considerada falta media e incidir desfavorablemente en el concepto. 39
Para Soler, el trabajo penitenciario cuya finalidad pedaggica se orienta a la adaptacin social del interno,
presenta fines determinados por la ley como el valor econmico; pero entre ellos no cuentan ni el ncleo estatal ni el
privado, aunque s el inters del damnificado por el delito y de sus parientes alimentarios como igualmente la seguridad
econmica del propio interno.
La disposicin ordena una asignacin simultnea a los cuatro fines en un 25% para cada uno de ellos. En caso de
no corresponder indemnizacin ni prestacin alimentaria, dichos fondos engrosarn el fondo propio, del cual se le
entregar un 10% para sus gastos, y se le reservar el 90% para la poca de su puesta en libertad.
JURISPRUDENCIA
Asignaciones: no corresponde exigir que se le pague al condenado el peculio correspondiente a los das en que no
concurri justificadamente a realizar los trabajos en la unidad por hallarse enfermo, si la unidad explic que la enfermedad
no fue contrada con motivo de la ejecucin del trabajo, aclarndose que ello significa que el condenado no pierde su
asignacin al taller y las faltas no inciden negativamente en su concepto, pero la inasistencia no autoriza la percepcin del
peculio. JNEjec.Penal. N3, 14/10/99, N., J. L:
Fondo de reserva: teniendo en cuenta el informe elaborado por la unidad de alojamiento, corresponde autorizar al interno a
disponer en forma anticipada del 50% del fondo de reserva acreditado a su favor, slo a los efectos de colaborar
econmicamente con su grupo familiar, en los trminos del art. 128 2 parte de la ley 24.660. JNEjec.Penal. N 2,
08/08/2002, S., R. A.
ARTICULO 12. - La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el
tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la
patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre
vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.
DOCTRINA
Como pena accesoria a la de reclusin o prisin por ms de tres aos, el artculo 12 contiene la de inhabilitacin
absoluta por el tiempo que dure la principal. Tambin contempla la facultad que tiene el Juez de extender dicha
inhabilitacin hasta por tres aos ms si lo resolviera as segn la ndole del delito. Segn considera De la Ra, sta
extensin, es tambin accesoria, pues de todos modos est necesariamente unida a otra principal, aunque para su
implementacin requiera un expreso pronunciamiento del Tribunal. 40 La expresin de acuerdo a la ndole del delito, es
una demostracin de la valoracin complementaria a la que el citado autor hace referencia.
La inhabilitacin importa la privacin de ciertos derechos, pero sin privar al individuo de todos ellos. Como sostiene
Soler, la curatela a la que queda sometido el penado no es de carcter punitorio, porque a lo que atiende es al hecho de
que el encierro impide al condenado a realizar por s mismo los actos de la vida civil y de atencin a sus negocios.( t. II,
Pg. 398/9.).
La incapacidad civil dura lo que el encierro. Por eso cesa cuando se dispone la libertad condicional. Y no se mantiene
en l perodo de extensin facultativo, pues entonces no hay encierro. Se dividen las opiniones en cuanto a su subsistencia
en caso de fuga. La interpretacin correcta para Breglia Arias y Gauna, es que la incapacidad cesa en ese momento; la
expresin mientras dure la pena avala este criterio. 41
JURISPRUDENCIA
Principios generales: la inhabilitacin absoluta prevista en el art. 12, es una pena accesoria la reclusin o la prisin
impuestas por ms de tres aos, y por lo tanto, inherente a una pena principal, a la que va necesariamente unida, aunque
para se medida requiera en ciertos casos un expreso pronunciamiento. CSJN, L. 215. XX, 6/2/87, L., M. A. y otros, Fallos
310:1026.
Curatela: la curatela del penado, prevista en el artculo 12 , reviste en principio, carcter tuitivo, y se trata de una
incapacidad restringida de hecho, para los actos a que dicho artculo se refiere, regida por el derecho civil, que tiene por
objeto evitar perjuicios en los bienes del condenado por el tiempo que dure su detencin, no afectando la capacidad
jurdica general del sujeto. CSJN, comp.. N127.XXXVI, 6/1/2000, A:, J., c. 323-1531, PJN Intranet.

39

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 94

De la Ra, Cdigo Penal Argentino, Parte general, Pg. 144-145.
41
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p.101.
40

ARTICULO 13. El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) aos de
condena, el condenado a reclusin o a prisin por ms de tres (3) aos que hubiere cumplido los dos tercios,
y el condenado a reclusin o prisin, por tres (3) aos o menos, que hubiere cumplido un (1) ao de reclusin
u ocho (8) meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la
libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e informe de peritos que
pronostique en forma individualizada y favorable su reinsercin social, bajo las siguientes condiciones: 1.Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo
auto, especialmente la obligacin de abstenerse de consumir bebidas alcohlicas o utilizar sustancias
estupefacientes; 3.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no
tuviere medios propios de subsistencia; 4.- No cometer nuevos delitos; 5.- Someterse al cuidado de un
patronato, indicado por las autoridades competentes; 6.- Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o
psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas condiciones, a las
que el juez podr aadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artculo 27 bis, regirn
hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y hasta diez (10) aos ms en las perpetuas, a
contar desde el da del otorgamiento de la libertad condicional.
(Modificado por Ley 25.892. Sancionada: Mayo 5 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 24 de 2004).
Artculo 13: (El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido veinte aos de condena, el condenado
a reclusin temporal o a prisin por ms de tres aos que hubiere cumplido los dos tercios de su condena y el condenado
a reclusin o prisin, por tres aos o menos, que por lo menos hubiese cumplido un ao de reclusin u ocho meses de
prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial previo
informe de la direccin del establecimiento bajo las siguientes condiciones: 1. Residir en el lugar que determine el
auto de soltura; 2. Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de
abstenerse de bebidas alcohlicas; 3. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si
no tuviere medios propios de subsistencia; 4. No cometer nuevos delitos; 5. Someterse al cuidado de un patronato,
indicado por las autoridades competentes. Estas condiciones regirn hasta el vencimiento de los trminos de las penas
temporales y en las perpetuas hasta cinco aos ms, a contar desde el da de la libertad condicional.) DEROGADO.
DOCTRINA
Se ha afirmado que el ordenamiento penal sustantivo impone para la libertad condicional los siguientes requisistos:
a) haber permanecido en prisin determinado tiempo; b) haber observado con regularidad durante ese lapso los
reglamentos carcelarios; c) no ser reincidentes; d) no habrsele revocado anteriormente la libertad condicional (art. 13 y 17
del C.P.) (CNCP, sala IV, 22/04/97, reg. 814, L.W.M. s/ rec. cas.). Claro est que el art. 14 del C.P. impone excepciones a la
regla de libertad condicional.
En s la anticipacin de la libertad a travs de este instituto no es ms que el punto final a un rgimen de
progresividad que permite al condenado recuperar la libertad antes del vencimiento de la pena. Tal cuestin se dar si se
somete al cumplimiento de condiciones que la misma ley le impone (por ejemplo: residir en un domicilio fijo, trabajar,
abstenerse de beber bebidas alcoholicas, etc.). Se puede observar entonces que es un premio a quien cumpli con la
idea de resocializacin impuesta en el ideario de la ley, como as mismo recapacit sobre la conducta desviada. Es decir
que sobrevuela en el espritu normativo la tesis de prevencin especial.
Consideracin previa:
La psima poltica criminal instrumentada a la razn de pulsaciones sociales espasmdicas que llevaron al
tratamiento prematuro de leyes de emergencia como stas, ponen una vez ms de manifiesto la gravedad de una
punicin extrema que no guarda relacin con los principios bsicos de un sistema penal garantista y democrtico.
Los miembros informantes del proyecto dijeron: Lamentablemente en los ltimos das, los distintos medios
periodsticos han ido recogiendo, una sucesin de hechos delictivos, atentatorios a la integridad sexual de las vctimas y en
algunos casos seguidos de muerte de la persona ofendida. Esto, que no es nuevo, encuentra sus razones mas profundas,
entre otras cosas, en un dficit educacional que hoy a todas luces es imposible de tapar. Sin embargo y ms all de las
polticas estructurales, que puedan y deben llevarse adelante para ir morigerando estas actitudes disvaliosas y
antisociales, las circunstancias exigen la bsqueda de remedios que ms all de combatir las causas eficientes de estas
acciones, lleven a sus posibles autores a evaluar la conveniencia de sus conductas sobre la base de sus posibles
consecuencias. En ese orden de ideas, vemos como la Ley N 25.087 sancionada el 14 de abril de 1999, modificando el
Titulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal "Delitos contra la integridad sexual" marca un claro cambio de la poltica
legislativa en cuanto a la tipificacin de las conductas descriptas, receptando el sentir actual de la sociedad. Igual
tendencia encontramos en varios proyectos legislativos segn los cuales se propugna la creacin de un registro especial,
donde figuren todos aquellos condenados por delitos contra la Integridad Sexual. Todas estas iniciativas tienden a rescatar
la necesidad de la comunidad de contar con mecanismos de defensa, que permitan en un aspecto adoptar actitudes
preventivas de proteccin y en otro, frente al hecho consumado, tratar de limitar las posibilidades que se repitan. Resulta
ya un hecho comprobado la tendencia hacia la reiteracin delictiva que evidencian los ofensores sexuales, y as numerosas
opiniones profesionales indican que existe una altsima posibilidad de que, por ejemplo, aquellos que cometen delitos
sexuales se convierten en reincidentes. En esta problemtica, la preocupacin de las autoridades debe estar dirigida a
interrumpir el ciclo que conlleva el abuso sexual, ciclo en que la reincidencia es inevitable por la superficial comprensin de
las exigencias del medio que tienen estos individuos, a quienes, en muchos pases adelantados, se los denomina
predadores con una muy escasa tolerancia a la frustracin, poseen una manifestada incapacidad de manejar sus
impulsos instintivos, lo que los conduce a una incontenible compulsin a la repeticin. Es as como reinciden en un 95% de
los casos, segn publicaciones recientes. Con solo recordar la estadstica emanada de la Direccin de Poltica Criminal, que
indica que en el 2002 hubo 3036 violaciones registradas en el pas, adems de otros 5.772 delitos contra la integridad
sexual, concluimos que el problema es verdaderamente serio como para no tomar medidas urgentes y de aplicacin
prctica inmediata. Por ello, con esta reforma del articulo 13 del Cdigo Penal que estoy proponiendo, tiende a ver el
problema una vez acaecido, desde un doble punto de vista, por un lado, mediante una actitud de tipo teraputica, que
permita recuperar en lo posible a los individuos de su patologa, de ah, la redaccin de un nuevo inciso el 6) y en otro

aspecto, limitando las posibilidades, de que por las especiales caractersticas psicolgicas de quienes incurren en este tipo
de delito,
puedan acceder al instituto de la libertad condicional, en la inteligencia de que y con ello recuperen su libertad
anticipadamente. Por los motivos expuestos solicito a este cuerpo la aprobacin del presente proyecto. (Ricardo A. Bussi Delia Pinchetti de Sierra Morales)
De acuerdo a esta nueva normativa la posibilidad de obtener la libertad va a estar dada por el lmite mximo de 35
aos. Tambin se ha modificado el apartado 2do. en cuanto a la abstencin de estupefacientes. Se ha agregado adems el
apartado 6to. que ordena el sometimiento a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico y que puedan ser sumadas
estas imposiciones a lo dispuesto por el artculo 27 bis del Cdigo Penal.
Plazos y condiciones:
El artculo en estudio establece los plazos y condiciones para la obtencin del beneficio de la libertad condicional. La
ley exige condiciones de tipo objetivo y de tipo subjetivo. Las primeras hacen referencia al cumplimiento de los plazos
determinados de encerramiento. Cuando estos requisitos se han cumplido, corresponde el anlisis de los de tipo subjetivo,
es decir, que se hayan observado los reglamentos carcelarios, cumpliendo las disposiciones que resguardan la disciplina
del establecimiento.
Asimismo, el artculo enumera las condiciones a que estar sujeta la libertad, y que las mismas deben cumplirse
por el trmino que duraren las penas temporales.Para Nez, el instituto de la libertad condicional significa para el penado
el ms poderoso estmulo para mantener una buena conducta, y de ah que constituya un complemento indispensable de
las penas de privacin de libertad. (T. II, pgs. 380/1).
Los plazos seran:
Hay que distinguir en lneas generales tres plazos. Si la pena es de tres aos o menos, si es de ms de tres aos y si
es pena perpetua.
Si el encartado debe cumplir tres o menos de tres aos de reclusin podr obtener la libertad condicional al AO. Si
tuviera que cumplir la pena de prisin el tiempo de encierro ser de OCHO MESES.
Si el imputado tiene una pena de ms de tres aos deber cumplir LAS DOS TERCERAS PARTES DE LA PENA.
Si el condenado lo fue a reclusin o prisin perpetua el tiempo de condena ser de TREINTA Y CINCO AOS.
Dable es focalizar algunos tpicos que imponen una variante en este esquema como puede ser el hecho que el
condenado se haya beneficiado con una conmutacin de pena, lo que de suyo implica un cmputo diferente. Algo as como
una novacin. Esto implica que esta pena reducida ser el parmetro de cmputo.
Observar los reglamentos carcelarios:
Se intenta vincular la norma penal con el rgimen disciplinario interno, por lo que los condenados o procesados deben
someterse a la disciplina interna y de suyo- aceptar la convivencia dentro del establecimiento.
Cesano es el autor que tal vez mayor dedicacin investigativa le ha prestado al tema. Cuando caracteriza el rgimen
sancionatorio penitenciario dice que tiene stos principios rectores: a) la consagracin del principio de legalidad (arts. 84,
ley 24.660 y 7 del decreto 18/1997); b) El principio non bis in idem (arts. 92, ley 24.660, y 11, decreto 18/1997); c) El
principio in dubio pro reo (arts. 93, ley 24.660 y 11, decreto 18/1997); d) La interdiccin de sanciones colectivas (arts. 94,
ley 24.660, y 12, decreto ley 18/1997) y e) El principio de respeto del derecho de defensa (notificacin de la sancin...
derecho a producir prueba..... y la posibilidad de interponer recurso en contra del acto administrativo por ante el juez de
ejecucin)42.
La resolucin:
El juez es quien resuelve en definitiva, pero para ello se vale de los informes penitenciarios que, por supuesto, no
tienen carcter vinculante. En necesario aclarar que debe constatarse la existencia de una sentencia firme que abarque
(en su caso) todas las condenas que pudieran recaer sobre el causante, es decir todas las que verdaderamente registre. De
esta forma no debe quedar ninguna pendiente de unificacin .
El juez deber tener en cuenta otros requisitos a saber: que no sea reicidente (art. 14 y 50 del CP); que no tenga
condenas pendientes (sin unificar). Tampoco debe tener causas en trmite; que el beneficio no le haya sido revocado en la
misma condena (art. 17 del CP) y que no haya sido condenado por algunos de los delitos previstos y reprimidos en los
artculos 80, inciso 7; 124, 142 bis, anteltimo prrafo; 165 y 170, anteltimo prrafo. Todo de acuerdo con el art. 14 del CP.
Pues bien, este nuevo requisito no puede implantarse en el rgimen de menores de edad pues debe concederse a stos la
posibilidad que salgan anticipadamente de prisin (como extista antes de la reforma) precisamente para cumplir con el fin
de la resocializacin impuesto por la Convencin Internacional de los Derechos del Nio.
JURISPRUDENCIA
Reglamentos carcelarios: el requisito de la observacin regular de los reglamentos carcelarios no importa el cumplimiento
en grado absoluto de las referidas normas reglamentarias, esto es sin infracciones de ninguna naturaleza, sino que se
impone la observancia regular, es decir, sin faltas graves o repetidas que hagan suponer la reforma del condenado.
CNCas.Penal, sala III, 22/3/96, R., P. F. s/recurso de casacin, reg. 81/96, Fallos CNCas Penal, 1996-1.
Buena conducta: el control de la observancia de los reglamentos carcelarios es la base sobre la que se presume la buena
conducta del condenado intramuros en virtud de la cual se vislumbra su enmienda y futura readaptacin social, y su
ponderacin, salvo arbitrariedad o absurdo, est dentro de las facultades del rgano que ejerce el control de la ejecucin
penal y no es susceptible de ser revisada por la va del recurso de casacin. CNCas. Penal, sala I, 22/11/96, N., W. F.
s/recurso de casacin, reg. 1251, Fallos CNCas. Penal 1996-2.

42

Cesano, Jos Daniel; Un estudio sobre las sanciones disciplinarias penitenciarias; Crdoba, Editorial Alveroni, 2002; ps. 28.

ARTICULO 14. - La libertad condicional no se conceder a los reincidentes. Tampoco se conceder en los
casos previstos en los artculos 80 inciso 7, 124, 142 bis, anteltimo prrafo, 165 y 170, anteltimo prrafo.
(Modificado por Ley 25.892. Sancionada: Mayo 5 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 24 de 2004).
Artculo 14: (La libertad condicional no se conceder a los reincidentes.) DEROGADO
DOCTRINA
La ley declara enfticamente que los reincidentes quedan excluidos del beneficio de la libertad condicional,
situacin que ya era criticada con nfasis por la doctrina toda en la antigua redaccin. Existe reincidencia cuando aqul
que ha cumplido total o parcialmente una pena privativa de la libertad, cometiera un nuevo delito sancionado tambin con
pena privativa de libertad, y no hubiese transcurrido desde su cumplimiento un lapso igual al de la condena, no superior a
diez ni inferior a cinco.
En el rgimen reemplazado se consideraba reincidente a quien cometa un nuevo delito si registraba una condena
anterior firme a pena privativa de libertad. No se tomaba en cuenta si dicha pena haba sido cumplida o no por el
condenado. Por eso se denominaba reincidencia ficta al sistema. A partir de la ley 23.057, nuestro Cdigo empez a
consagrar el rgimen de la reincidencia real. Ya no basta la existencia de una condena antecedente a la pena privativa de
libertad. Se exige adems que la pena impuesta haya sido total o parcialmente cumplida, y que el nuevo delito por el que
se condena prevea tambin pena privativa de libertad. Con esa disposicin, el legislador ha seguido la teora segn la cual
se ve la reincidencia como agravante del delito, ya que tiene en cuenta la insuficiencia, en el condenado, de los efectos de
la prevencin especial, que surge de una pena precedente con prisin de libertad efectiva. 43
La disposicin ha merecido sus crticas en el sentido de que lo que debe dar fundamento a la negativa del
beneficio no es la reincidencia, sino la peligrosidad del sujeto, pues podra arribarse a resultados injustos en el caso, por
ejemplo, de un reincidente por delitos culposos 44. En esta orientacin se piensa que la gravedad radica en haber desodo la
advertencia anterior de la ley penal. Uno de los argumentos ms slidos al respecto los viene proponiendo Zaffaroni, toda
vez que la idea liminar de ste Maestro Argentino se concentra, en prieta sntesis, en que el sujeto ha cumplido su deuda
con la justicia y con la sociedad, de all que no tenga nada en cuenta para saldar. Por eso dice que unos ven una mayor
gravedad del delito y otros una mayor gravedad del autor. Los que ven una mayor gravedad en el autor deben asentarla en
la personalidad, sea por va de la peligrosidad, sea por va de la culpabilidad del autor. Los que vemos una mayor gravedad
en el delito, no podemos asentarla mas que en el injusto, puesto que frente a la culpabilidad del acto la reiteracin, al igual
que la reincidencia, nunca pueden indicar un mayor grado de reproche 45. Justo es aclarar que desde ms de una centuria
haba un importante antecedente doctrinario en Zanardelli que Zaffaroni enriquece no slo avalando la tesis de la violacin
al principio del non bis in idem, sino cuestionando cuestionando que este instituto respete el principio de culpabilidad.
Abundando en errores tcnicos y en actos arbitrarios, el legislador opt por una serie determinada de artculos del
Cdigo que no tendran el beneficio de la condicionalidad. Con slo leer el texto legal aparecen normas dismiles elegidas
insisto- arbitrariamente. A modo de ejemplo deviene absurdo comprometer al art. 80 inc. 7 con el art. 165, dnde en uno el
dolo guarda una conexin final o causal y en el otro se discute aun en doctrina si puede llegar a tener dolo directo, y
sabemos que el homicidio se produce en ocasin o con motivo de un robo.
No se puede privar de este beneficio por el slo hecho de valorizar el delito cometido, so pena de caer en un derecho
penal de autor. Ya la calificacin legal resulta por dems excesiva de all que imponer un plus de no beneficio resulta
degradante.
La ley 25.948 establece una nueva serie de restricciones para que los reclusos obtengan la libertad. As establece
incorporar a la ley 24.660, como artculo 56 bis, en el Captulo 2 bis, el siguiente: "Artculo 56 bis.- No podrn otorgarse los
beneficios comprendidos en el perodo de prueba a los condenados por los siguientes delitos: 1.- Homicidio agravado
previsto en el artculo 80, inciso 7., del Cdigo Penal. 2.- Delitos contra la integridad sexual de los que resultare la muerte
de la vctima, previstos en el artculo 124 del Cdigo Penal.3.- Privacin ilegal de la libertad coactiva, si se causare
intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artculo 142 bis, anteltimo prrafo, del Cdigo Penal. 4.Homicidio en ocasin de robo, previsto en el artculo 165 del Cdigo Penal. 5. Secuestro extorsivo, si se causare
intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artculo 170, anteltimo prrafo, del Cdigo Penal. Los
condenados por cualquiera de los delitos enumerados precedentemente, tampoco podrn obtener los beneficios de la
prisin discontinua o semidetencin, ni el de la libertad asistida, previstos en los artculos 35, 54 y concordantes de la
presente ley." ARTICULO 3 - Sustityese el artculo 56 de la Ley N 24.660 por el siguiente: "Artculo 56.- Cuando el
condenado en libertad asistida cometiere un delito o violare la obligacin que le impone el apartado I del artculo que
antecede, la libertad asistida le ser revocada y agotar el resto de su condena en un establecimiento cerrado.Si el
condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de conducta que le hubieren sido impuestas, o violare
la obligacin de residencia que le impone el apartado III del artculo que antecede, o incumpliere sin causa que lo justifique
la obligacin de reparacin de daos prevista en el apartado IV de ese artculo, el juez de ejecucin o el juez que resultare
competente deber revocar su incorporacin al rgimen de la libertad asistida. En tales casos el trmino de duracin de la
condena ser prorrogado y se practicar un nuevo cmputo de la pena, en el que no se tendr en cuenta el tiempo que
hubiera durado la inobservancia que dio lugar a la revocacin del beneficio".
JURISPRUDENCIA
Fundamentos: el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla
sufrido antes, recae en el delito, siendo suficiente a fin de acreditar el fracaso del fin de prevencin especial de la condena
anterior privativa de la libertad, el antecedente objetivo de que la haya cumplido total o parcialmente, independiente de su
duracin. CSJN, G. 724. XXI, 7/7/88, G., R. G. s/robo con armas, c. 14.641, Fallos: 311:1209.
43

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 122.

David Dayenoff, Cdigo Penal, Ed. A-Z, 1996, p. 17.
45
Zaffaroni, Eugenio; La reforma penal en materia de reincidencia y condenacin constitucional, en Doctrina Penal, Editorial Depalma,
ao 1984, p. 361.
44

Ausencia de declaracin: la reincidencia es un situacin de hecho que no requiere la existencia de un pronunciamiento

que as lo disponga, sino que basta la comprobacin de que concurren los requisitos exigidos por el art. 50, y no
corresponde hacer lugar a la libertad anticipada de un reincidente, aun cuando su condicin de tal no haya sido objeto de
tratamiento ni de declaracin de sentencia. Asimismo, si bien a la reincidencia del ya condenado la genera la comisin de
un nuevo delito, ese extremo queda comprobado con la condena y, por consiguiente, con el instrumento, asiento o
certificacin pertinente. No obstante, es conveniente que detectado tal extremo por el tribunal de la condena lo consigue
en la sentencia para mayor certeza, seguridad y garanta de los justiciables. CNCas. Penal, sala III, 20/03/96, E., O.
s/recurso de casacin, reg. 75/95, Fallos CNCas Penal 1996-1.
ARTICULO 15. - La libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o
violare la obligacin de residencia. En estos casos no se computar, en el trmino de la pena, el tiempo
que haya durado la libertad.
En los casos de los incisos 2, 3, 5 y 6 del artculo 13, el Tribunal podr disponer que
no se compute en el trmino de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que
el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos. (Modificado: segundo prrafo. Ley 25.892.
Sancionada: Mayo 5 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 24 de 2004).
Artculo 15: (En los casos de los incisos 2, 3 y 5 del artculo 13, el tribunal podr disponer que no se compute en el
trmino de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo
dispuesto en dichos incisos. ) DEROGADO.
DOCTRINA
El artculo establece, que la violacin de los incisos referidos a: a) observar las reglas de inspeccin que fije la
resolucin que le otorgue la libertad y en especial la obligacin de abstenerse de consumir bebidas alcoholicas o
estupefacientes. Esta idea tiene de por s un marcado inconveniente cuando se la examina de cara a la realidad, pues una
persona que tiene una palmaria adiccin le va a ser muy difcil, por no decir imposible, poder evitar el consumo, bajo el
riesgo inclusive de caer en un mal peor (depresin aguda, sndrome de abstinencia grave, etc.). Esta situacin deber el
juzgador evaluarla con prudente equidad; b) adoptar oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios propios de
subsistencia. En este pas el ndice de desocupacin es lo suficientemente elevado para considerar esta imposicin como
determinante c) someterse al control del patronato; d) someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico. Debe
ser compaginada esta exigencia con la crtica que se formulara ut supra en el apartado a).
Es indudable que se trata de un rigor especial la prdida del beneficio, como as tambin la los efectos del cmputo
de la pena, no se considerar el tiempo que hubiere permanecido en libertad.
Producida la revocacin, el condenado deber cumplir todo el tiempo que le faltaba desde que obtuvo la libertad
condicional. Adems la revocacin excluye la posibilidad de obtener nuevamente la libertad condicional. ( art. 17 C. Penal).
Respecto a la violacin de los incisos 2, 3 y 5 del mencionado artculo, su incumplimiento no importa la revocacin
del beneficio, pero trae aparejado que no se compute el plazo que durase la libertad a los efectos del cumplimiento de la
condena. No obstante, la regla es facultativa y significa la concrecin de un mayor lapso de verificacin para la
readaptacin del condenado, y el efectivo cumplimiento por parte de ste de aquellos deberes .
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: en caso de tener que aplicar una pena nica al imputado habiendo ocurrido el segundo hecho delictuoso con
posterioridad a la sentencia que le impuso la pena que alcanz la libertad condicional y durante el transcurso de sta,
corresponde revocar dicha libertad condicional conforme lo dispone el art. 15, no computndose en el trmino de la pena
nica el tiempo que haya durado la misma. CNCorrec., sala I, 28/07/1987, S. s/tenencia de arma de guerra, Bol. Int.
Jurisp. 000021987000036.
ARTICULO 16. - Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos sealado en el artculo
13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedar extinguida, lo mismo que la
inhabilitacin absoluta del artculo 12.
DOCTRINA
Una vez transcurridos los trminos que seala la disposicin, la pena queda extinguida, y la libertad, hasta entonces
condicional, se convierte en definitiva. Tambin quedara extinguida la inhabilitacin absoluta del artculo 12, por su
carcter accesorio.
Lo prescripto por el artculo 17 (en relacin con ste) en cuanto prohibicin para volver a obtener otra libertad condicional
por haber sido una anterior revocada, debe regir slo para la condena que se est ejecutando y no para una ulterior.
JURISPRUDENCIA
Extincin de la pena: en el caso, el mantenimiento del encierro carcelario decidido por la a-quo reposa, en esencia, en que
el interno present signos de ingesta de psicofrmacos y en que le fue secuestrado de su poder un comprimido de
psicofrmacos, conductas que si bien pueden ser antirreglamentarias, no generan inconducta suficiente, con arreglo al
sistema jurdico del pas, para excluir al interno de la posibilidad de hecho de extinguir el cumplimiento de la pena de
prisin en libertad (art. 16CP), que es la consecuencia prctica del beneficio acuado por el art. 13 del CP. Trib. Sup. De
Justica de Crdoba, sala penal, 27/4/94, M., J. O. s/ libertad condicional, sent. 0000000007.
ARTICULO 17. - Ningn penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podr obtenerla nuevamente.
DOCTRINA

El artculo establece que cuando al condenado se le concede libertad condicional, ste debe conservarla
cumpliendo las condiciones que la ley le impone, caso contrario, se le revoca, y no podr beneficiarse nuevamente con
dicho instituto. La revocacin producir un impedimento absoluto para una nueva obtencin.
La norma, ha causado interpretaciones contradictorias en la doctrina. Para Soler, se presentan dudas acerca de si
sta disposicin se refiere nicamente a la condena presente o a cualquiera otra futura que se imponga al penado una vez
transcurridos los trminos de prescripcin de la reincidencia. ( T. II, pg. 385).
Para Nez, la prohibicin no rige para una condena ulterior, sino nicamente para la que se est ejecutando.
JURISPRUDENCIA
Interpretacin: la prohibicin contenida en el art. 17, en cuanto a que ningn penado cuya libertad condicional haya sido
revocada puede volver a obtenerla, rige slo para la condena que se est ejecutando, y no para otra ulterior, interpretacin
que guarda relacin estricta con la nueva norma contenida en el art. 50, versin ley 23.057, segn la cual existe la
prescripcin de la multirreincidencia.
La terminante redaccin del art. 17, mantenida sin modificacin desde su entrada en vigencia, impide
otorgar el beneficio de la libertad condicional, ya que la revocacin demuestra que la correccin no se produjo, por lo que la
ley debe ser cautelosa con relacin a los individuos y no puede autorizar una experiencia fracasada que es siempre
peligrosa. Reincidente o no, ningn penado podr volver a obtener el beneficio de la libertad condicional que alguna vez le
hubiere sido revocado: Significa que la revocacin produce efecto prohibitivo permanente. Salvo lo dispuesto por el art. 14
del C. Penal, ninguna relacin existe entre la libertad condicional y la reincidencia, no pudiendo influir en aqulla las
modificaciones que se aporten a sta (disidencia del Dr. De la Riestra). CNCorrec., sala III, 13/9/84, B., citado por
Rubianes, Cdigo Penal, Depalma, Pg. 75.
ARTICULO 18. - Los condenados por tribunales provinciales a reclusin o prisin por ms de cinco
aos sern admitidos en los respectivos establecimientos nacionales. Las provincias podrn mandarlos
siempre que no tuvieren establecimientos adecuados.
DOCTRINA
El objeto de la disposicin es posibilitar el efectivo cumplimiento de las penas privativas de libertad en aquellas
provincias que por escasez de recursos, no tengan los establecimientos adecuados para el cumplimiento de las mismas,
sea por deficiencias edilicias o por falta de capacidad carcelaria.
La Nacin no puede reclamar el envo de los condenados por tribunales provinciales; pero tiene la obligacin de
admitirlos cada vez que una provincia le enve un condenado a ms de cinco aos de pena privativa de libertad. La Ley
Penitenciaria Nacional regula esta transferencia y tambin la de condenados por tribunales de la Nacin a establecimientos
provinciales.
Son establecimientos adecuados aquellos que cuentan con las condiciones requeridas para hacer efectivas las
normas contenidas en la ley 24.660. La falta de establecimientos comprende no slo la hiptesis de su carencia absoluta,
sino tambin el desbordamiento de la capacidad de los existentes, pues de la superpoblacin carcelaria deriva una
inadecuada aplicacin del rgimen penitenciario.
Debe tratarse de una condena a pena privativa de libertad mayor a cinco aos. Se toma en cuenta el tiempo por el
que se condena, y no el tiempo de pena que reste cumplir. 46
JURISPRUDENCIA
Competencia: la circunstancia de que el interno se encuentre cumpliendo su condena en un establecimiento nacional, no
constituye un impedimento para la actuacin del tribunal provincial. Compete al Juez de la respectiva causa, el control
directo de los requisitos que la propia norma establece para el rgimen carcelario y ante l debe ser planteada, con arreglo
a las formas legales, la cuestin atinente a la vulneracin de las garantas que protegen a quienes se hallan procesados o
condenados por la comisin de delitos. CSJN, comp.. N 27. XXVIII, 23/8/94, N., M. S. s/hbeas corpus, Fallos: 317:924.
Alojamiento de condenados: si el sujeto fue condenado por la justicia nacional, es lgico que cumpla su pena en un
establecimiento penitenciario federal, contando este organismo con sitios idneos para alojar a internos que requieren
mayores medidas de seguridad. Ello es as, a los fines de permitir la correcta aplicacin del rgimen de ejecucin penal
previsto por la ley 24.660, corresponde disponer el reingreso del condenado a una unidad dependiente del Servicio
Penitenciario Federal, donde pueda garantizarse su seguridad. JNEjec. Penal N3, 16/6/2000, A., S. O.
ARTICULO 19. - La inhabilitacin absoluta importa: 1. La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca
el penado aunque provenga de eleccin popular; 2. La privacin del derecho electoral; 3. La incapacidad
para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas; 4. La suspensin del goce de toda jubilacin,
pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a
pensin. El tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que
estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad,
cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de
las indemnizaciones fijadas.
DOCTRINA
Segn Breglia Arias, la inhabilitacin, consiste en la privacin de derechos o de su ejercicio como consecuencia
jurdica de la comisin de un delito.
46

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 132.

La denominacin absoluta no es del todo precisa, porque el condenado no pierde todos sus derechos, pues no
alcanza las incapacidades profesionales, ya que la prdida de tales derechos requiere de un pronunciamiento que imponga
inhabilitacin especial.
La inhabilitacin absoluta puede imponerse con carcter perpetuo o temporal, y a su vez, puede tener el carcter
de pena principal o de accesoria a otra pena privativa de libertad.
Alcance de la privacin: 1- Privacin de empleo o cargo pblico: comprende a toda persona que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, ejecutivas, legislativas o judiciales, rentadas o ad honorem, sea por
eleccin popular o nombramiento de autoridad competente. La privacin del empleo o cargo pblico slo puede tener
lugar desde que la sentencia condenatoria adquiere firmeza, y ni la rehabilitacin del condenado, ni el agotamiento de la
pena, implican su reposicin al cargo del que fue privado.
2-Privacin del derecho electoral: comprende la privacin del derecho de votar en elecciones de
cualquier carcter.
3-Incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas: por comisin pblica debe
entenderse un encargo especial y transitorio de carcter pblico, que puede ser puramente representativo o aun
meramente consultivo. Aunque la incapacidad slo puede ser declarada a partir de que la sentencia condenatoria pasa a
ser cosa juzgada, alcanza a los empleos, cargos o comisiones que hubiere obtenido el reo entre da de comisin del delito y
el de la sentencia firme. Tampoco en este caso la posterior rehabilitacin del condenado comporta su reposicin al cargo,
empleo o comisin del que result privado.
4-Prdida de toda jubilacin, pensin o retiro: afecta tanto a los beneficios que recibe el
condenado al momento de la condena como los posteriores a ella, y se considera que mientras el beneficiario est privado
de su libertad o cumpliendo pena de libertad condicional , la suspensin no genera un enriquecimiento sin causa del ente
previsional. Los beneficios son percibidos por los parientes con derecho a pensin. De esta manera se ha intentado evitar
la colisin entre la originaria redaccin y los distintos regmenes jubilatorios. El tribunal puede disponer que por razones
de carcter asistencial se destine a la vctima o deudos a su cargo, hasta la mitad del importe de la jubilacin o pensin; y
hasta el total de ella cuando el penado no tuviera parientes con derecho a pensin. En uno y otro caso, hasta integrar el
monto de las indemnizaciones fijadas. Pero no procede a la vctima o sus deudos no tienen necesidades asistenciales
bsicas, o si los herederos no estaban a cargo de la vctima, como tampoco si no media sentencia judicial firme en sede
civil o penal que fije el monto de la indemnizacin debida 47
JURISPRUDENCIA
Inconstitucionalidad: corresponde declarar la inconstitucionalidad del inc. 4 del art. 19 del CP., en cuanto prolonga a los
condenados la privacin del goce de las jubilaciones y pensiones ms all de la obtencin de la libertad condicional, en
tanto no existen parientes con derecho a la percepcin de dichos beneficios; toda vez que colisiona con lo previsto por los
arts. 14 bis y 17 de la CN., al privar al condenado, luego de obtener su libertad condicional, de un derecho patrimonial
adquirido, como es de quien posee un beneficio previsional. Atento lo irrazonable de una disposicin que suspende un
beneficio a quien por su edad prcticamente se encuentra imposibilitado en el contexto de nuestro derecho laboral para
desarrollar tarea alguna, corresponde dar curso a la rehabilitacin solicitada, en lo que respecta a la percepcin de su retiro
militar, en el entendimiento que la inhabilitacin absoluta de referencia se mantiene exclusivamente durante la detencin
del encausado y debe cesar cuando obtenga la libertad. CNCCorr., sala II, 30/6/87, A., D. s/rehabilitacin,
inconstitucionalidad, sent. 0000032902.
Enriquecimiento sin causa: la suspensin del pago del beneficio que consagra el inc. 4 del art. 19 del CP., mientras el
beneficiario est privado de su libertad o cumpliendo la pena en libertad codicional, no genera un enriquecimiento sin
causa a favor del ente previsional. CSJN, 23/11/89, M., C. M. c/Estado Argentino (Mtrio. De Defensa), Instituto de ayuda
finaciera para pagos de Retiros y Pensiones Militares s/recurso de hecho, sent. M000000354.
ARTICULO 20. - La inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho
sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena. La
inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer durante la condena
aquellos sobre que recayere.
DOCTRINA
La inhabilitacin especial, tiene el carcter de una sancin de tipo preventiva, y presupone el ejercicio delictuoso,
incompetente o abusivo de un empleo, cargo, profesin, actividad o derecho, y consiste principalmente en la imposibilidad
de obtener otro de las mismas caractersticas durante el tiempo que dure la condena, a fin de limitar la actividad del
sujeto en ese mbito, previendo la reiteracin del perjuicio.
Se discute en doctrina, si se requiere que la profesin, arte o industria se encuentre reglamentada. Para algunos
es requisito sine qua non, y para otros, su imposicin es viable aun que la actividad no sea de las reglamentadas por la
autoridad, o si tratndose de profesin reglamentada, el autor carece de ttulo o autorizacin correspondiente.
Por lo general, encuentra su aplicacin como accesoria de una condena principal.
JURISPRUDENCIA
Abuso funcional: el abuso funcional tiene relieve jurdico-penal para acarrear la pena de inhabilitacin especial dispuesta
por el art. 20 del CP., la que debe recaer sobre otro empleo o cargo del mismo gnero durante la condena. CNCCorr., sala I,
14/8/1990, R., H. A. S/abuso deshonesto, concurso de delitos, pena, libertad condicional, sent. 0000037536.
Inhabilitacin especial: el art. 20 del CP:, solamente se refiere a los efectos que produce la inhabilitacin especial y no al
objeto sobre el que debe recaer. SCJBA., La Plata, 28/3/95, A., N. A. s/homicidio en ria, sent. P48994.
47

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 135/136.

ARTICULO 20 bis. - Podr imponerse inhabilitacin especial de seis meses a diez aos, aunque esa pena
no est expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: 1. Incompetencia o abuso en el
ejercicio de un empleo o cargo pblico; 2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o
curatela; 3. Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio
dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico.
DOCTRINA
Este artculo contempla la posibilidad de imponer la pena de inhabilitacin especial, aun cuando la misma no est
especialmente prevista en el delito cometido, cuando el delito en cuestin se relacione con un ejercicio incompetente o
abusivo de determinado cargo, profesin o actividad, cuyo desempeo est supeditado al otorgamiento de una habilitacin
especial. Asimismo, se aplica en el caso de delitos relacionados con el ejercicio de la patria potestad, tutela y curatela.
Con la incorporacin del presente artculo se puso fin a un vaco legislativo, puesto que muchas figuras penales no
contemplaban la posibilidad de aplicacin de esta pena, aunque mediare en su comisin, incompetencia y abuso.
JURISPRUDENCIA
Abuso del cargo o profesin: el delito fue perpretado abusando de su condicin profesional, martillera pblica,
circunstancia cuya base fctica fue objeto del debate, por lo cual procede la inhabilitacin especial accesoria, estipulada
por el art. 20 bis, inc. 3 del CP. CNCCorr., sala I, 30/4/87, M., J. s/inhabilitacin, set. 0000031307.
Profesin reglamentada: el art. 20 bis inc. 3, no puede referirse a cualquier profesin no reglamentada, como la de
periodista, de lo que se deduce que el art. 20 bis tiene carcter suspensivo de derechos, porque no resulta lgica su
aplicacin con carcter impeditivo. Sera imposible determinar, por ejemplo, cul es la competencia con que un priodista
ha redactado un artculo porque gran parte del trabajo de la prensa est sujeto a infinidad de valoraciones, segn las
posturas subjetivas de quienes la lean. CNCCorr., sala VI, 17/2/93, R., H. S/calumnias, sent. 00000024454.
ARTICULO 20 ter. - El condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo
de aqulla, o durante diez aos cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en la medida
de lo posible. El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del
plazo de ella, o cinco aos cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha
remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, adems, ha reparado los
daos en la medida de lo posible. Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una
tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin en los mismos cargos. Para todos los
efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computar el tiempo en que el inhabilitado haya estado
prfugo, internado o privado de su libertad.
DOCTRINA
El artculo en estudio, establece que quienes hayan sido condenados con penas de inhabilitacin absoluta o especial,
pueden ser rehabilitados cuando concurran las circunstancias que el mismo art. determina. No obstante, dispone
expresamente que el beneficio excluye la restitucin de cargos pblicos, tutela y curatela.
Adems, la norma modifica sustancialmente el sistema de cmputo de la pena de inhabilitacin, sentenciando que no
se tomar en cuenta el tiempo en que el condenado permanezca prfugo, privado de su libertad o internado. As, la
disposicin seala como restar de la pena de inhabilitacin impuesta, la prisin preventiva sufrida antes del
pronunciamiento.
JURISPRUDENCIA
Rehabilitacin: la rehabilitacin de quien resulte condenado es la excepcin y no la regla, para que ello se acuerde deben
cumplirse con los requisitos establecidos en el art. 20 ter del CP. Este impone la obligacin de reparar en la medida de lo
posible, los daos ocasionado por el ilcito accionar, aunque ms no sea intentndolo por medio de algn acto positivo de
su voluntad que revele su intencin de estar dispuesto a responder pecuniariamente frente a quien resulte damnificado.
CNMCCorr., sala II, 11/11/87, G., M. S/incidente de levantamiento de inhabilitacin.
ARTICULO 21. - La multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia,
teniendo en cuenta adems de las causas generales del artculo 40, la situacin econmica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no exceder de ao y
medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente, procurar la satisfaccin
de la primera, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podr
autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasin para ello. Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El
tribunal fijar el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado.
DOCTRINA
Conforme la definicin de Soler, la pena de multa consiste en la obligacin de pagar una suma de dinero,
impuesta por el juez. Pero como lo seala Nez, la esencia de la multa penal no estriba en la obligacin de pagar una
suma de dinero, sino en el pago mismo, as como la pena de prisin no consiste en la obligacin de estar encerrado, sino
en el encierro que el penado sufre.
Siendo la multa una pena, de carcter pecuniario, consiste en un mal, que priva o afecta bienes jurdicos del
condenado y que se aplica como retribucin por haber el delincuente contravenido reglas de conducta impuestas por la

sociedad. Como todas las penas es personal e intransferible, como lo demuestra el hecho de que la falta de pago no puede
llegar a transformar la multa en prisin de otro que no sea el condenado.
La disposicin prev la conversin de la multa en prisin que no exceder de un ao y medio, en el caso de
incumplimiento de la primera. Sin embargo, prev que el Tribunal deber procurar por todos los medios el pago de la
multa, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Tambin contempla la posibilidad de
que la multa sea pagada en cuotas, y aun mediante el trabajo libre. Se entiende por trabajo libre, el que se realiza a favor
del estado.
En cuanto a la fijacin del monto y fecha de los pagos, queda a criterio del tribunal, el que debe tener en cuenta la
situacin econmica del condenado , pero tambin no dejar de lado la razn de ser de la pena y su finalidad, para que en
definitiva, una facilidad excesiva no desvirte aquellas razones.
As sta penalidad puede afectar tres tipos de bienes o derechos: el patrimonio del delincuente, la libertad de
trabajo y por ltimo la libertad ambulatoria, en el caso de conversin de la multa en prisin.
JURISPRUDENCIA
Conversin de la multa en prisin: la sola circunstancia de no haber respondido el condenado a las intimaciones que se le
cursaran a fin de hacer efectiva la pena de multa previamente impuesta, no es suficiente para convertirla en prisin, pues
conforme lo establece el art. 21 debe procurarse su satisfaccin mediante la ejecucin de sus bienes, o afectacin de
sueldos u otras entradas; mxime que surge de autos la posbible existencia de bienes de propiedad del condenado. Por
ello, deben adoptarse las diligencias necesarias para constatar el respectivo dominio y proceder a la ejecucin. CNCCorr.,
sala I, 7/4/81, C., C. R. s/multa, sent. 0000024425.
ARTICULO 22. - En cualquier tiempo que se satisficiera la multa, el reo quedar en libertad. Del importe se
descontar, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin preventiva, la parte
proporcional al tiempo de detencin que hubiere sufrido.
DOCTRINA
En caso de aplicarse la conversin del artculo anterior, el condenado tendr la posibilidad de recuperar la libertad
satisfaciendo el monto de la multa originariamente impuesta.
Para la determinacin del importe que el reo debe abonar, se tendr en cuenta el monto que se le debe descontar
por el tiempo que hubiere pasado en prisin, de acuerdo a las reglas establecidas para el cmputo de la prisin preventiva.
La disposicin ha sido criticada, argumentando que el carcter personal de la pena de multa, la ndole retributiva
de la sancin y el propsito de inculcar para el futuro hbitos de conducta adecuada, torna inaceptable que el pago de la
multa pueda hacerlo un tercero, con lo que se puede extinguir la accin penal (art. 64), o recuperar la libertad del
condenado que sufri la conversin de multa en prisin (art. 22)
JURISPRUDENCIA
Cumplimiento voluntario: el pago voluntario de la multa slo extingue la accin penl en aquellos delitos que se encuentrn
reprimidos exclusivamente con esa especie de pena. CCCorrec. De San Nicols, 7/4/94, P., J. C. S/Infraccin art. 249 CP,
17675, JUBA.
*ARTICULO 22 bis. - Si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro, podr agregarse a la pena privativa
de libertad una multa, aun cuando no est especialmente prevista o lo est slo en forma alternativa con
aqulla. Cuando no est prevista, la multa no podr exceder de NOVENTA MIL PESOS. Modificado por: Ley
24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley
23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
El artculo contiene una penalidad complementaria, de carcter pecuniario, que el Juez puede imponer en forma
facultativa, cuando el mvil del delito haya sido el nimo de lucro.
Se entiende por nimo de lucro, el propsito de obtener un beneficio econmico, es decir, cualquier ventaja de
orden patrimonial ( Fontn Balestra), de ste modo, la intencin de obtener un rdito dinerario mediante la comisin de un
delito, es castigada con una prdida tambin dineraria.
La doctrina mayoritaria coincide en que slo se aplica a los delitos dolosos.
JURISPRUDENCIA
Sujeto activo: con independencia de contra quien se va o se quiera- ejercer la accin por indemnizacin, el obligado en
ltima instancia a satisfacer la pretencin ser, el autor del delito. Por otro lado, tratndose de delitos cometidos con nimo
de lucro, la ausencia de previsin especial de pena de multa no puede resultar decisiva, ya que, en el momento oportuno,
podra entrar en consideracin lo dispuesto por el art. 22 bis. Ello con independiencia del hecho de que la modificacin de
la calificacin legl propugnada por el Tribunal, ha significado incorporr el art. 249 del CP., que s prev la pena de multa.
CNCCorr., sala I, 20/3/96, R., E. s/defraudacin Adms. Pblica, c. 27.155, sent. 228.
Procedencia de la pena: En cuanto a la procedencia de la pena de multa prevista en el art. 22 bis, la sola comprobacin de
que el procesado obr con nimo de lucro autoriza su imposicin, no exigindose la acreditcin de un plus que exceda un
objeto distinto o ms amplio que el natural fin de beneficio econmico buscado por el imputado. Distint sera la situacin
si con dicho beneficio no hubiese logrado el justiciable ms que satisfacer sus necesidades bsicas o en todo caso, si
hubiera actuado motivado por su miseria, por sus dificultades econmicas, sin llegar al estado de necesidad como caus de
justificacin. CNCCorr., sala II, 19/8/97, M., J. P. s/inf. Arts. 33 del dec-ley 6582/58, 292, 296, 299 y 172 del CP., c. 13.102,
sent. 14.509.

Artculo 23:La condena importa la prdida a favor del Estado nacional, de las provincias o de los Municipios,
salvo los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros, de las cosas que han servido
para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito.
Si las cosas son peligrosas para la seguridad comn, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros,
salvo el derecho de stos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.
Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o como rganos, miembros o
administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al
mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciar contra stos.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a ttulo gratuito, el
comiso se pronunciar contra ste.
Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultura para algn establecimiento oficial o de bien pblico, la
autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podr disponer su entrega a esas entidades. Si as no
fuere y tuviera valor comercial, aqulla dispondr su enajenacin. Si no tuviera valor lcito alguno, se lo
destruir. (Nota: texto segn ley 25.188)
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artculos 142 bis o 170 de este
Cdigo, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a
la vctima privada de su libertad. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, segn los trminos del
presente artculo, y el producido de las multas que se impongan, sern afectados a programas de asistencia
a la vctima. (Nota: Ley 25.742, publicada el 20/6/03).
DOCTRINA
Estamos en presencia de una pena accesoria de carcter retributivo
Si las cosas son peligrosas para la seguridad comn, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho
de stos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.
Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o como rganos, miembros o
administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a
la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciar contra stos.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a ttulo gratuito, el comiso se
pronunciar contra ste.
Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algn establecimiento oficial o de bien pblico, la autoridad
nacional, provincial o municipal respectiva podr disponer su entrega a esas entidades. Si as no fuere y tuviera valor
comercial, aqulla dispondr su enajenacin. Si no tuviera valor lcito alguno, se lo destruir.
La comisin legislativa al incorporar la ley 25.742 entendi que se trataba de un avance el hecho de suprimir la
distincin entre instrumentos y efectos y parificar en punto al tratamiento y el eventual destino indemnizatorio, los
casos que han servido para cometer el hecho y las cosas o ganancias que son el producto o provecho del mismo (De la
Ra, Jorge).
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artculos 142 bis o 170 de este Cdigo,
queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la vctima privada de
su libertad, aunque hubiese estado all transitoria u ocasionalmente.
Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, segn los trminos del presente artculo, y el producido de las
multas que se impongan, sern afectados a programas de asistencia a la vctima.
El juez podr adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el
decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depsitos, transportes, elementos informticos, tcnicos y de
comunicacin, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados
con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrn tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisin del delito o sus
efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus partcipes. En todos los casos se
deber dejar a salvo los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros.
El artculo prev el decomiso de todos aquellos objetos que hayan servido de instrumento para la comisin del
delito, como tambin de aquello que haya sido el resultado o provecho obtenido por el delito en cuestin.
Se entiende por decomiso la prdida de la propiedad y tenencia de los objetos que tiene en su poder el condenado
empleados en la comisin del delito, independientemente de que le pertenezcan legtimamente o no. Los bienes
comprendidos, son tanto los instrumentos del delito, como los efectos provenientes del mismo.
Los bienes decomisados sern restituidos a las vctimas del delito cuando esto fuere posible, o destinados a
satisfacer la indemnizacin que les pudiera corresponder tanto a ellos, como a terceros afectados por la comisin del
ilcito. Cuando no se den ninguna de estas posibilidades, el decomiso ser a favor del Estado Nacional, Provincial o
Municipal.
Si con el producido del delito se hubiese beneficiado una tercera persona, el decomiso se efectivizar contra ella.
JURISPRUDENCIA
Objeto: corresponde hacer lugar a la devolucin de un inmueble en el cual se hallaron los efectos referentes a la causa, a
la persona titular del mismo, en tanto sta es ajena al proceso, pues no existe disposicin legal alguna que autorice al
magistrado a mantener afectado al proceso bienes de terceros, y sin que medie razn de inters alguno para la
investigacin, pues el necesario resguardo de los efectos que se encuentran en el interior del local clausurado, en ningn
caso deber ser soportado por quien es un particular ajeno a la investigacin. CNCCorrec., Sala I, 29/8/95, G. de C., M. L.,
c. 3395.
Automotores: no procede el decomiso de automotores como instrumentos del delito porque ello no se compadece con los
fundamentos del citado instituto y tampoco en los casos del segundo supuesto del art. 23 del CP, cuando el rodado
decomisado no es producto del delito, sino un bien que sustituy a ste en el patrimonio del autor. CNCCorrec., sala VI,
12/8/2000, M., J., BCNCyC 980-IX-201.

*ARTICULO 24. - La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin preventiva, uno de
reclusin; por un da de prisin preventiva, uno de prisin o dos de inhabilitacin o la cantidad de multa que
el tribunal fijase entre TREINTA Y CINCO PESOS Y CIENTO SETENTA Y CINCO PESOS. Modificado por: Ley 24.286
Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974
Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. ).
DOCTRINA
En un enjundioso fallo de fecha 23 de marzo de dos mil cuatro, el Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de
Buenos Aires, en expediente n 10347 caratulado Defensor Oficial ante el Tribunal de Casacin s/Convocatoria a Acuerdo
Plenario reincidencia- se resolvi la cuestin de la siguiente manera. El Dr. Carlos Mahiques dijo: ...considero que el
Cdigo Penal vigente impuso a travs de la sancin de la ley 23.057 el sistema de la reincidencia real, que requiere el
cumplimiento de la pena anterior, aunque sea parcial. En efecto el artculo 50 del mencionado ordenamiento sustancial, en
lo pertinente, establece que ...habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de
pena.La doctrina judicial que fundamenta la reincidencia en los trminos y con los alcances indicados ha quedado
expuesta en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin (Cfr. Gmez Dvalos, S. S/recurso de revisin, resuelto el
16 de octubre de 1986), que afirm el criterio segn el cual evidencia un desprecio por la pena quien pese a haberla
sufrido antes por otro hecho en el que recay condena firme, recae nuevamente en el delito. En ese precedente se subray
que lo que interesa es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide
demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza cuyo alcance ya conoce. Se
manifiesta as el fracaso del fin de prevencin especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida. Como
consecuencia ineludible de lo anterior, el tiempo que el justiciable estuvo detenido o bajo prisin preventiva no puede
asimilarse a la pena privativa de libertad establecida en el artculo 50 del Cdigo Penal, pues en virtud del principio de
inocencia consagrado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional slo puede sufrir pena quien ha sido condenado por
sentencia firme (cfr. Cm. Nacional de Casacin Penal, Sala I, c. n 189, Sarmiento, Eduardo, rta. el 21 de septiembre de
1994)... En efecto, una adecuada interpretacin que tome en consideracin la totalidad del catlogo penal de fondo y los
objetivos poltico criminales a los que se orientan las previsiones de los artculos 24 y 50 del cdigo sustantivo, enerva toda
posibilidad de arribar a una inteligencia equiparadora de los conceptos de pena privativa de libertad y prisin preventiva,
sin riesgo de entrar en pugna con una de las garantas constitucionales expresada en el sealado principio de inocencia.La
correcta clave hermenutica, a los fines de la determinacin del cumplimiento parcial de la pena, no puede ser otra que la
que surge de la armonizacin de las normas sustantivas y formales, con imperativos de conveniencia poltica criminal,
lgica intrasistemtica y no contradiccin con el marco dogmtico. Se sigue de ello que una pena impuesta a un individuo
por un tribunal del pas conforme a las normas procesales que regulan la forma y oportunidad de dictar sentencia y la cosa
juzgada-, solo a partir del momento en que ha quedado firme, o sea cuando no es susceptible de recurso alguno (artculo
431 a contrario, del cdigo citado), convierte al procesado en condenado y ser recin entonces, cuando ste empiece a
cumplir la pena (cfr. en igual sentido, C.S.J.N., Gelabert, Rubn G., rta. el 7 de julio de 1988; y Cm. Nac. Cas. Pen. C. n
216, Abet, Jos O. S/rec de casacin, rta. el 7 de octubre de 1994). As, conforme la conocida doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin es menester dar pleno efecto a la intencin del legislador ya que las leyes deben
interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, adoptando como verdadero el que
las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 316:27). As continu diciendo este prestigioso Profesor: Establecidos
estos extremos, resta examinar la compatibilidad de la nocin de condena compurgada con el instituto bajo anlisis, con el
objeto de establecer si, a los efectos de la reincidencia, puede tomarse en cuenta la situacin de quien ha cumplido en
prisin preventiva el tiempo de detencin que le es posteriormente impuesto al momento de recibir la condena, dndose
sta por cumplida, en los trminos del artculo 24 del Cdigo Penal. Tal como fuera consignado en el fallo Pajn de la Sala
III del Cmara Nacional de Casacin Penal (Causa n 189, rta. 13/10/1994, reg. n 136/94), la cuestin fue abordada en el
propio debate parlamentario, donde se expres que ...no basta la condena anterior a pena privativa de libertad sino que
es imprescindible el cumplimiento de la pena total o parcialmente (cfr. informe del Senador Araujo, Diario de sesiones,
Cmara de Senadores de la Nacin, da 15/2/84, pg. 573), como tambin que ...debe quedar claro que no debe
computarse la prisin preventiva como parte de la pena, como pena efectivamente cumplida a los fines de la reincidencia
(cfr. exposicin del Senador De la Ra, Diario de Sesiones, Cmara de Senadores de la Nacin, da 15/2/84, pg. 578).Como
se observa, ya desde el debate parlamentario se dejaba en claro que para la declaracin de reincidencia se requiere el
cumplimiento efectivo, an en parte, de la pena, sin que bastara para ello que el condenado haya estado privado de su
libertad, en el marco de una medida cautelar como la prisin preventiva, como se sostuvo en el referido fallo Pajn, en el
que se reiter que la norma citada (refirindose al artculo 50 del Cdigo Penal) exige cumplimiento de la pena privativa
de libertad impuesta y no se contenta con privacin de libertad sufrida computable como merecimiento de pena, pues de lo
contrario as lo habra expresado. Queda establecido pues con meridiana claridad que la pena tiene que haberse
comenzado a cumplir como pena, por tanto, cualquier circunstancia que impida su efectivizacin opera como
impedimento de la declaracin de reincidencia, ya se trate de una circunstanci a de naturaleza estrictamente jurdica (por
ej. condenacin condicional ) o no (por. ej. rebelda del condenado). Se subray, por lo dems, que debe tenerse clara la
obviedad de que prisin preventiva es prisin durante el proceso, esto es, antes de la sentencia firme y por tanto no puede
ser identificada con la pena toda vez que ambas formas de restriccin de la libertad se diferencian en las finalidades
diversas que persiguen. De tal modo y conforme el argumento expuesto, para la aplicacin del instituto de la reincidencia
debe exigirse que el condenado haya cumplido anteriormente, al menos en forma parcial, pena privativa de libertad como
penado, y no alcanza a tales efectos que su encierro lo haya cumplido durante el trmite del proceso, en razn del dictado
de una prisin preventiva, pues sta ltima y la pena no son en modo alguno equiparables a estos efectos.
Mientras que la pena derivada de una sentencia condenatoria encierra un carcter eminentemente comunicativo,
con finalidades tanto retributivas como resocializadoras, la prisin preventiva es un mero instituto procesal, tendiente a
asegurar, por diversos motivos cuyo tratamiento escapa a la materia de este decisorio, que el imputado no eludir la
accin del Poder Judicial, escapando antes de la imposicin de la referida condena.Pero la prisin preventiva, por definicin,
y adems por directa influencia de la presuncin de inocencia, carece de ese carcter comunicativo, que slo puede
predicarse de una sentencia condenatoria. No es pues admisible que la prisin preventiva pueda ser tomada en cuenta
como la retribucin por un mal infligido, ni puede significar un acto de comunicacin del Estado hacia el reo, mediante el
cual se le asigna responsabilidad por su conducta pues ello slo puede ser efectuado en el marco de la condena (Cmara
Nacional de Casacin Penal, Sala III, en autos Salinas, Hugo Rolando s/ recurso de Casacin; reg. n 390/2001, rta.

21/6/2001).En tales condiciones y por los fundamentos antes expuestos, doy como respuesta al interrogante que origin el
plenario, que el tiempo de encierro que sufra una persona en carcter de prisin preventiva, no puede ser tomado como
cumplimiento parcial de pena a los efectos de sustentar una declaracin de reincidencia, en los trminos del artculo 50 del
Cdigo Penal.
La norma contiene una de las diferencias entre las penas de reclusin y de prisin, en cuanto al cmputo de la
prisin preventiva. La jurisprudencia ha sostenido que debe tenerse en cuenta la detencin efectiva, de modo que el
cmputo debe referirse al tiempo de detencin material de la prisin del encausado y no al de la providencia del Juez
decretando su prisin preventiva ( CC Mendoza, 27/8/45, RLL, VIII-867, s. 9).
JURISPRUDENCIA
Cmputo de los plazos: en materia penal no puede aplicarse un criterio que implique una prolongacin real de la pena
judicialmente impuesta, lo que obliga a computar el da del comienzo de ejecucin, es decir, el da de la detencin, como
da completo, sin olvidar que el objeto en estudio impone el criterio que resulte ms favorable a los intereses dl justiciable
(art. 3 CPPN). As haciendo aplicacin de la regla general del art. 24 del CP, la prisin preventiva se computar como
ejecucin de la pena, entendindose que comienza a las cero horas del da en que fue privado de su libertad (voto del Dr.
Hormos). CNCas. Penal, sala IV, 12/7/99, M., J. G. S/recurso de casacin, reg. 1945.4, BJCNCas. Penal, 1999, tercer
trimestre.
Modificacin de oficio: el cmputo no integra la sentencia sino que es un acto tendiente a hacerla cumplir que el legislador
puso a cargo del tribunal sentenciante pero que, por ello, no conmueve su naturaleza de acto ejecutivo. En tales
condiciones, modificar sus errores es obligacin, practicable aun de oficio por el tribunal que los advierta -medie o no
recurso de la parte acusadora -, porque esa modificacin no altera la cosa juzgada sino que tiende a preservarla,
asegurando que en la ejecucin se cumpla estrictamente lo que el fallo dispone. CNCas. Penal, sala I, 18/5/99, S., M. I.
s/recurso de casacin, reg. 2773.1, BJCNCas. Penal 1999, segundo trimestre.
ARTICULO 25. - Si durante la condena el penado se volviere loco, el tiempo de la locura se computar para
el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado tercero del inciso 1 del artculo
34.
DOCTRINA
Para Nez, el precepto hace referencia a la locura sobreviniente al penado durante la ejecucin de l pena, por lo
cual debe entrar tambin en el cmputo el perodo de locura sometido a prisin preventiva, lo que es debido a que la
alteracin mental no coloca al imputado en la situacin de liberado condicionalmente, sino la de penado loco ( T. II, Pg.
376).
Para Terragni, la solucin del Cdigo es correcta, pues si bien durante la locura el interno no sufre los efectos de la
ejecucin penal propiamente dicha, tampoco recupera la libertad. Y esa privacin es consecuencia de la condena, por lo
que el perodo debe computarse.48
JURISPRUDENCIA
Locura sobreviniente: la remisin que el artculo 25 hace a la disposicin del art. 24 inc. 1 apartado 3, no implica que deba
imponerse al penado la medida de seguridad prevista para los inimputables, sino simplemente que mientras dure la
enfermedad el sujeto debe ser trasladado de un establecimiento penitenciario a uno asistencial y adecuado para su
patologa psiquitrica. En consecuencia, una vez operado el vencimiento de la pena, debe culminar el control penal del
condenado, sin perjuicio de la intervencin que corresponda a la justicia civil en relacin a su internacin psiquitrica.
Atendiendo a la naturaleza coactiva de las medidas de aseguramiento, la posicin contraria implicara una
evidente trasgresin del principio constitucional non bis in idem receptado en los pactos internacionales de derechos
humanos y en el art. 1 del CPPN, al aceptar una consecuencia penal respecto de un hecho ya castigado con anterioridad.
Por otra parte, tambin es cierta la vulneracin del principio de igualdad ante la ley que implicara la continuacin de la
medida penal, pues est claro que se colocara al enfermo condenado en peor situacin que el sano, imponiendo su
sometimiento al derecho penal ms all del vencimiento de la pena. JNEjec. Penal N 3, 27/11/2000, A., A. A.

TITULO III
CONDENACION CONDICIONAL (artculos 26 al 28)
ARTICULO 26. - En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos, ser
facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo sancin de nulidad, en la personalidad
moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la
naturaleza del hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privacin de libertad. El tribunal requerir las informaciones pertinentes para formar
criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto. Igual facultad tendrn los
tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres aos de
prisin. No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o inhabilitacin.
48

Terragni, Marco Antonio, Muerte, prisin y otras sanciones penales, Ed. Zeus, 1990, pg.111.

DOCTRINA
Segn la definicin de Soler, la condena condicional es la que el Juez dicta dejando en suspenso su ejecucin por
determinado perodo de tiempo, de modo que solamente entrar a ejecutarse si se produce cierta condicin, que consiste
en la comisin de un nuevo delito.
As, la privacin de la libertad queda en suspenso a condicin de que el sujeto no vuelva a delinquir, de modo que
se convierte en una amenaza para el condenado, cuando existen determinadas condiciones que permiten creer que su
encierro no tendr consecuencias valiosas ni menos socializantes, teniendo en cuenta que es la primera condena que recae
sobre el individuo y la entidad del delito. En definitiva, se busca rehabilitar al condenado dentro del seno de la sociedad,
evitando la realidad carcelaria, buscando la disminucin de la poblacin de la crcel y al mismo tiempo como advertencia
al condenado para evitar su recada en el delito.
La concesin de la condicionalidad es facultativa para el Juez, quien debe fundarse en una serie de pautas
objetivas y subjetivas que el mismo artculo menciona. En relacin a las objetivas, debe considerar que sea la primera
condena y que su monto no exceda de tres aos. En cuanto a las subjetivas, observar la personalidad moral del sujeto, la
naturaleza del hecho, las circunstancias que lo llevan a delinquir, y la actitud posterior al delito, para poder fundar
acabadamente, la inconveniencia de aplicar en forma efectiva, la pena privativa de libertad.
El monto de tres aos, tanto vale porque provenga de un delito que en su mximo no lo supere, como porque
obedezca a un tipo que admita esta penalidad en su mnimo, o bien que resulte de un concurso que rena iguales
caractersiticas. En otras palabras, la pena que no supere los tres aos de prisin, se refiere a la sancin que el imputado
merece individualmente , y no a una consideracin genrica o abstracta basada en la amenaza establecida en el o los tipos
especficos49.
Zaffaroni desarrolla en el fallo Gasol de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dice que "la expresin primer
condena debe entenderse como primariedad delictiva y no como la primera condena que el sujeto tenga en su
vida."En su "Manual de Derecho Penal", el Maestro ya haba fijato esta posicin al decir que "debe quedar en claro que
estas reglas -las de los artculos 26 y 27 del C. Penal- rigen respecto de delitos cometidos despus que se le haya
impuesto la condenacin condicional, porque los que hayan sido cometidos antes, sea que los juzgue el mismo tribunal
en la misma sentencia o tribunales diferentes, pueden ser todos penados con condenacin condicional, siempre que la
pena nica no alcance a exceder de tres aos, porque en tal caso la pena nica es "primera condena""(obra citada,
pgina 733, Buenos Aires, Ediar S.A., 1997)."
Por ltimo, el artculo excluye del mbito de su aplicacin, en forma tcita a la pena de reclusin, y en forma expresa
a la multa y la inhabilitacin.
JURISPRUDENCIA
Condena arbitraria: resulta arbitraria la sentencia que dispuso la condenacin condicional del imputado, quien conforme su
personalidad, su actitud posterior al delito, los mviles que lo determinaron a delinquir, la naturaleza del hecho-en el caso,
robo calificado con armas en grado de tentativa-, y las dems circunstancias que lo rodearon conducan inexorablemente a
concluir en que resultaba conveniente la aplicacin efectiva de la pena de prisin, pues el pronstico de recada en el delito
es ciertamente desfavorable. CNCasacin Penal, sala I, 04/09/2002, N., C. M. Y otro s/recurso de casacin.
Primera y segunda condena:
"En el caso que nos ocupa, tenemos que Silvia Irene Gasol fue condenada a un ao de prisin en suspenso, el 10 de
diciembre de 1992, por infracciones al artculo 302 del Cdigo Penal, ocurridas en noviembre de 1988 (fojas 1284 y
1338 del principal); y siete meses antes de que transcurrieran los diez aos, el 8 de mayo de 2002, fue sentenciada a
tres aos de prisin de efectivo cumplimiento, por hechos de disposicin de caudales embargados ocurridos a fines de
1987. Cabe mencionar que la presente causa, donde se impuso la segunda condena, lleva, como se dijo, un trmite de
ms de diecisis aos (se inici el 27 de diciembre de 1987) y todo para investigar y juzgar la conducta de una novel
abogada -en aquel entonces- que no pudo explicar qu pas con ciertos bienes, propiedad de sus mandantes
insolventes, y de los que ella haba sido designada depositaria judicial en un par de juicios ejecutivos....Si la ley penal
permite una primera condena condicional y, despus de cierto lapso, una segunda, con mayor razn debe admitirse
tambin igual posibilidad en este caso -en el que nada tiene que ver la sujecin a determinado transcurso de tiempo- en
que los hechos de ambas causas fueron contemporneos, y que no hubo reincidencia sino reiteracin delictiva, sujeta a
los principios del concurso real, situacin prevista y aceptada para este instituto (punto c). De lo contrario, significara
que est en mejor posicin aqul que delinque, no obstante la advertencia de la primer condena, y aunque haya pasado
cierto lapso, que aqul que, como Gasol, no cometi ningn delito posterior, sino anterior al de la primer condena.
Mxime que en este caso, si se hubieran cumplido los plazos procesales pertinentes -y en el espritu de los precedentes
"Mattei" [Fallo en extenso: elDial - AA575] y "Mozutti" de V.E.- la nombrada hubiera tenido su pena nica en los trminos
del artculo 58 del Cdigo Penal y, seguramente, a juzgar por los delitos cometidos y el monto de ambas condenas, su
posibilidad de obtener una condena condicional. Esta interpretacin, creo yo, se compadece con la resistencia
semntica del texto legal (prueba mental no slo permitida, sino exigida por el favor rei) puesto que segunda condena
puede entenderse como la pronunciada respecto de hechos cometidos con posterioridad a la primer condena, situacin
que no concurre en este caso. Y qu nos permite -de acuerdo al anlisis sistemtico- dar al trmino segunda condena
esta interpretacin restrictiva?, la circunstancia de que, para el texto normativo, resulta determinante que "el nuevo
delito", cometido siempre despus de la primera condena, d lugar, pasado o no determinado lapso, a una segunda
condena condicional, es decir que esta institucin penal (que fue tomando cuerpo en nuestro pas a fines del siglo
diecinueve) est atada, primero, al pronstico de una advertencia suficiente: la primera condena; segundo, a que la
disuasin haya sido efectiva y no fracase durante un tiempo determinado (ocho o diez aos) porque si sta tuvo xito,
al menos en ese lapso, ser posible una segunda condena condicional. En la situacin bajo estudio, resulta que la
condenada no cometi ningn delito posterior a la condena condicional, por lo que, si se dan los requisitos del artculo
26 del C. Penal, puede acceder a una suspensin de la pena....De acuerdo a estos argumentos, la norma, para no caer
en absurdidad, debera interpretarse as: Siempre resulta posible aplicar una segunda condena condicional, excepto,
que el delito que la motiva haya sido cometido despus de la primera y antes de cierto lapso. En esta causa, los delitos
49

Herrero, Jorge; Atenuantes y agravantes, Rev. de Magistrados de Azul, nro. 1, ao 1.

han sido cometidos fuera del segmento de la prohibicin (entre el despus y el antes) por lo que no se puede negar sin
ms el beneficio." (Corte Suprema de Justicia de la Nacin; Caso: Gasol, Silvia p/ Mal. Caud. Pblicos; nro. 1800, 21 de
Setiembre de 2004; G. 1474 XXXIX)

Finalidad: la condena condicional debe, en parte, ser considerada como una especie de advertencia dirigida a un
delincuente primario, que no tiene por fin nico evitar la pena privativa de libertad, sino infringir el menor mal posible,
cuando de ste se pueden esperar los mismos efectos de prevencin especial que se esperan de la efectiva aplicacin de la
pena. CFed. de Mza, sala B, 5/12/79, M., E. G., JA 1980-III-671.
Procedencia: en materia de represin penal la regla es la efectividad de la condena aplicada en la sentencia con que
culmina el debido proceso legal, de modo que la condicionalidad constituye la excepcin -en el caso se recurre el
cumplimiento efectivo de la condena por homicidio culposo por tratarse de un delincuente primario- y se requiere una
especfica motivacin fundada en las pautas establecidas en el artculo 26 del CP, bajo la sancin expresa de nulidad.
CNCas. Penal, sala IV, 21/3/2000, S. M. A, LL del 20-11-2000, 2-101205.
Fundamentacin: el artculo 26 exige a los jueces una decisin fundada, bajo sancin de nulidad, cuando ejercen su
facultad de disponer en el mismo pronunciamiento condenatorio que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. De
adverso, no estn obligados por la ley a sustentar el carcter efectivo de la pena. CNCas. Penal, sala I, 2/10/96, M., C.
s/recurso de queja, reg. 1161, Fallos CNCas. Penal 1996-2.
Prisin preventiva: (Sala I - 21.143 - BARBAR, Rodrigo Ruy,exencin de prisin, Interloc. 6/118, Buenos Aires, 10 de
noviembre de 2003). Debe quedar claro que una de las caractersticas principales de la coercin es que, en s, no es un fin
en si misma, sino que es slo un medio para asegurar otros fines, que en este caso son los del proceso. Por eso no tienen
estas medidas carcter de sancin, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de
restriccin imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se
impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuacin de la ley sustantiva, por la otra. 50 Es lo que se ha
llamado principio de necesidad o de intervencin mnima, de la alternativa menos gravosa o simplemente de
subsidiariedad, que, como bien dice Gonzlez - Cuellar Serrano se trata de un subprincipio del principio constitucional de
prohibicin de exceso que tiende a la optimizacin del grado de eficacia de los derechos individuales frente a las
limitaciones que pudieran imponer en su ejercicio los poderes pblicos 51
Para Schlchter 52 las medidas coercitivas son actos procesales, con los cuales se interfiere o interviene en el
derecho fundamental de una persona (inculpado o tercero) contra su voluntad, por causa de la persecucin penal. Roxin,
por su parte afirma que para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por
cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecucin penal 53. Y agrega que se pueden
diferenciar los medios de coercin segn su funcin procesal: investigacin, aseguramiento de las pruebas, comprobacin
de los presupuestos procesales, aseguramiento de la posibilidad de realizacin del procedimiento, aseguramiento de la
ejecucin de la sentencia y prevencin de hechos punibles. 54
Esta idea ha llevado a decir a Schlchter que sin esas medidas coercitivas una persecucin efectiva no sera posible en
algunos casos. Por eso, la nota tpica de la coercin es la posibilidad del empleo de la fuerza pblica para la restriccin de
los derechos, tanto de manera directa, la detencin, como la amenaza, el uso de la fuerza pblica en caso de no
comparecencia.
Se debe partir de la idea del Estado de Derecho y la menor afectacin de los derechos fundamentales. 55 La coercin
del imputado, cmo bien ha sostenido la doctrina, depende del sistema procesal que se siga, que depende, en este caso,
de la idea poltica que tenga el Estado sobre el fin de proceso penal. Cmo bien dice Hassemer, en el proceso penal se
debi decidir : a) si se podra haber garantizado la cambiante renuncia a la libertad, la que en contrato, los habitantes se
haban propugnado -tambin para el caso formal del aumento de criminalidad de unos contra otros, an continua y
proporcionada-, precisamente en forma legal, y b) si la sociedad, la de la gran libertad Y seguramente, la de la exacta
determinacin y seguridad de las fronteras de la libertad (Kant), ha establecido una perfecta y ciudadana Constitucin legal
(Kant), o bien ha establecido un rgimen autoritario, el cual lesiona novedosamente a la libertad, en lugar de protegerla. 56...
si el modelo est basado en un Estado democrtico y social, influido por el principio acusatorio, la privacin de libertad no
es utilizada como fin en si mismo, esto es, como una pena, sino que slo ser un medio instrumental y cautelar, debido
fundamentalmente a que se basa en la presuncin de inocencia de la persona. Como bien lo formula Cafferata Nores, al
imputado se le reconoce durante la sustanciacin del proceso, un estado jurdico de no culpabilidad respecto del delito que
se le atribuye (que tambin se denomina principio de inocencia o derecho a la presuncin de inocencia, art. 11 DUDH) que
no tendr que acreditar (aunque tiene derecho a ello), Y puede formularse diciendo que todo acusado es inocente (art.
XXVI, DADDH) mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (art. 8.2, CADH), lo que ocurrir cuando se pruebe (art.
14.2, PIDCP) que es culpable (art. XXVI, DADD), en las condiciones de garanta que se establecen en este capitulo 57. En
50

Julio Maier, Derecho Procesal Penal, To.I, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001, pgs. 510 y ss.

51

Gonzlez B Cuellar Serrano, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal, Colex, Madrid, 1990, pag.189.

52

Ellen Schlchter, Derecho Procesal Penal, 20. Edicin, Valencia, 1999, pag. 64

53

Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, traduccin de Gabriela Crdoba y Daniel Pastor, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2002, ' 29. A

54

Roxin, ' 29 A
Schlchter, ob.cit.pag. 64
56
Winfred Hassemer, Los derechos humanos en el proceso penal, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal- Culzoni, 2001-1,pag. 197
57
Cafferata Nores, ob.cit.pag. 124
55

nuestro sistema constitucional, -an antes de la ltima reforma-, el imputado tiene derecho a permanecer en libertad
durante el proceso, ya que se garantiza el derecho de entrar, permanecer y salir del territorio argentino, mientras no exista
una condena concreta que le impida tal derecho (art. 14 C.N). La privacin de la libertad antes de la sentencia, afecta este
derecho constitucional, que adems tiene cmo base al art.18 de la Constitucin Nacional, que exige sentencia firme para
restringir la libertad personal. A este panorama se agregan los Tratados sobre Derechos Humanos, antes explicitados, en
virtud el art. 75, inc. 22 CN.58
En este sentido, las leyes procesales penales slo vienen a reglamentar la Constitucin Nacional, para que se
determinen las restricciones que se podrn hacer a la libertad de la persona, dentro de ese marco normativo, ya que de lo
contrario, esas normas procesales seran inconstitucionales (Vase los artculos 71 CADH; art. 91 DUDH; art. XXV DADDHy
art. 91 PIDCP). El estado de inocencia, entendido de esta manera, acompaa a la persona durante toda su vida (art. 18 C.N.
y art. 14.2. PIDPC); luego las medidas de imposicin y cautelares deben ser restrictivas y de acuerdo a los artculos antes
mencionados. De estas ideas bsicas se deduce que el estado normal de una persona sometida a proceso, antes de ser
condenada, es la libre locomocin (art. 14 C.N.), por consecuencia, la privacin de libertad ser excepcional 59 (art. 280
C.P.P.N.).
Los Tratados Internacionales son expresos sobre este punto: El art. 9.3. P.I.D.C.P. El encarcelamiento durante el
proceso tiende a asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo (vase el art. 91 de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano). 60
Para sintetizar, y en palabras de Roxin la prisin preventiva es la privacin de libertad del imputado con el fin de
asegurar el proceso de conocimiento o la ejecucin de la pena. Ella tiene tres objetivos: 1- asegurar la presencia del
imputado en el procedimiento penal; 2- garantizar una investigacin de los hechos en debida forma por los rganos de la
investigacin penal;
3- asegurar la ejecucin penal. No pretende, por ende otros fines. 61 De lo que se deduce que debe haber un escalonamiento
progresivo de las medidas, por lo que est prohibida la coercin innecesaria y desproporcionada, 4- la restriccin de la
libertad personal del imputado, mediante la prisin preventiva o provisional, es sin duda la medida ms gravosa que se
puede infligir dentro del proceso. Como bien se ha dicho, la prisin provisional constituye la medida ms grave que puede
sufrir el ciudadano en el proceso penal antes de su condena. El imputado, aun cuando no ha sido probada su culpabilidad,
es privado del libre ejercicio de uno de sus derechos ms preciados, el derecho a la libertad de movimiento, junto con otras
restricciones adicionales. En este sentido, la prisin provisional afecta materialmente al derecho a la presuncin de
inocencia. 62... Roxin cuando exige, cmo sus presupuestos materiales: 1) la sospecha vehemente con respecto a la
comisin del hecho punible, esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y
de que estn presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad. 2) debe existir un motivo
especfico de detencin. ...afirma Roxin que los motivos de detencin son, en este sentido la fuga o peligro de fuga, que
comprende, la situacin de cuando el imputado est prfugo o se mantiene oculto; cuando exista la presuncin de que el
imputado no se someter al procedimiento penal, ni a la ejecucin. Se debe tener en cuenta la pena y la prueba en contra
del imputado. 3) peligro de entorpecimiento: 3.1.Que el imputado destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsear
medios de prueba. 3.2. Influir de manera desleal en coimputados, testigos o peritos. 3.3. Inducir a otros a realizar tales
comportamientos. Y todo ello si comporta un peligro de que se dificultara la investigacin. 4) la gravedad del hecho. 5) el
peligro de reiteracin ....entiendo que no es de aplicacin el art. 316 C.P.P.N., por estar en contra de los normado por la
Constitucin Nacional, debiendo en el caso regirse por el art. 319 C.P.P.N. ... Si en la etapa de preparacin de juicio surgen
ms de una calificacin como de posible aplicacin al caso, siempre se debe estar por la menos gravosa para el imputado
(cfr. la doctrina que surge del fallo Vicario de la Sala I de la C.N.C.P., con comentario de Daniel Morin, Crisis de las pautas
objetivas que limitan la libertad del proceso penal, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casacin, T I, pgs 433 y
sgts.; asimismo cfr. los argumentos que se utilizaron en la causa n 12.088, Cabello, Sebastin s/excarcelacin, del 27/9/99,
Sala V de este tribunal).... el respeto a la libertad y dignidad del hombre es el fundamento de cualquier legitimidad
normativa, el Derecho ser, lejos de un modo de solucin pacfica de conflictos, simplemente un instrumento de opresin
(Segu, Ernesto A. Lmites al poder punitivo, coercitivo y normativo del Estado, ed. Juris, Rosario, 1993, pg.12).
Tambin se ha dicho: ...que el principio de inocencia que asiste al imputado durante el proceso impide la afectacin
de cualquiera de sus derechos, incluso -y en especial - el de su libertad ambulatoria (art. 7.1 y 3, CADH) a ttulo de pena
anticipada por el delito que se le atribuye, antes de que adquiera firmeza (por no haber sido recurrida, o si lo fue, haber
sido confirmada) una sentencia condenatoria en su contra. Por tal motivo, la privacin de libertad durante el proceso slo
encontrar excepcional legitimacin (no debe ser la regla general, dispone el art. 9.3. del PIDCP) en cuanto medida
cautelar, existiendo suficientes pruebas de culpabilidad (que muestren como probable la imposicin de una condena cuyo
justo dictado se quiere cautelar), y siendo ella imprescindible (mxima necesidad) - y por tanto no sustituible por ninguna
otra de similar eficacia pero menos severa-, para neutralizar el peligro grave (por lo serio y por lo probable) de que el
imputado abuse de su libertad para intentar obstaculizar la investigacin, impedir con su fuga la sustanciacin completa
del proceso (no hay entre nosotros juicio en rebelda), o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer. Si este
peligro no concurriera en el caso concreto, el encarcelamiento no ser preventivo sino que adquirir una ilegal naturaleza
punitiva (Cafferata Nores, Jos I., Garantas y sistema Constitucional, publicado en ARevista de Derecho Penal, Tomo 2001 I, Ed. Rubinzal - Culzoni, pg. 129).
... el encarcelamiento preventivo slo puede tener fines procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva,
criterio que, como se dijo, surge de lo expresamente previsto en el art. 280, CPPN, y que fuera consagrada en distintos
precedentes por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver, en este sentido, el comentario de Alberto Bovino al
fallo Surez Rosero, en Nueva Doctrina Penal, 1998 B, pgs. 631 y ss., en part., pgs. 672 y ss.) se habr de declarar la

58
59

60

Julio Maier, Derecho Proceal Penal, To. I, Edicones del Puerto, Buenos Aires, 1996, pag. 511 y ss.
Maier, ob.cit.pag. 512 y ss.; Cafferata Nores, ob.cit.pag. 124

Maier, ob.cit.pag. 518

Roxin, ob.cit.' 30, pag. 257
62
(Gonzlez- Cuellar Serrano, pag. 203).
61

inconstitucionalidad de la interpretacin realizada de las pautas fijadas en el art. 316 del CPPN (Fallos 313:209, Carlos
Ernesto Ure, del 6/3/90, entre muchos otros)
ARTICULO 27. - La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos,
contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si
cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que le correspondiere
por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulacin de penas. La suspensin podr
ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos
a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevar a diez aos, si ambos delitos fueran
dolosos. En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la
condena, los plazos se computarn desde la fecha del pronunciamiento originario.
DOCTRINA
La condenacin condicional es la condena dictada dejndose en suspenso el cumplimiento del la pena, para que
sta se tenga por no pronunciada si en un trmino dado si el condenado no cometiere un nuevo delito. La condenacin
condicional es un verdadera sentencia condenatoria, definitiva e irrevocable, pero que se caracteriza porque la ejecucin
de la pena impuesta se suspende bajo condicin, que cumplida, excluye definitivamente esa ejecucin, y que,
contrariamente, no cumplida, vuelve ejecutables la condena.
Si dentro del trmino de prescripcin el condenado no comete un nuevo delito, la condenacin se tiene como no
pronunciada, vale decir, que es la pena, y no la sentencia la que se tiene por no pronunciada, y ya no se puede ejecutar,
pero la condena persiste para todos los dems efectos previstos en la ley penal. Pero si comete un nuevo delito, la
condenacin condicional le es revocada, y debe sufrir la pena impuesta, y la que le corresponde por el segundo delito.
La suspensin de la ejecucin de la pena le puede ser acordada por segunda vez si el nuevo delito es
cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la primera condena firme. Respecto al momento en que
debe iniciarse a contar los plazos, la doctrina no es uniforme. Una parte de ella considera que condena firme, hace
referencia a la fecha de la sentencia cuando ella ha sido recurrida y confirmada. Otra parte de la doctrina, interpreta que el
legislador no ha querido referirse a la expresin condena firme en su exacto contenido procesal, y slo debe entenderse
la fecha en que la sentencia ha sido dictada originariamente. sta ltima postura encontrara ms apoyo si tomamos
literalmente el ltimo prrafo del art. 27.
En caso de que los delitos cometidos sean de carcter doloso, el plazo aumentar a 10 aos.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: el ltimo prrafo del artculo 27, establece que los plazos se computarn desde la fecha del pronunciamiento
originario cuando la sentencia confirmada haya sido recurrida en cuanto al carcter condicional de la condena. CNCas.
Penal, sala III, 24/10/96, C., J. C. s/recurso de casacin, reg. 336, Fallos CNCas Penal 1996-2.
Cmputo: el artculo 27 regula el punto de arranque del cmputo de los cuatro aos a fin de que la condenacin en
suspenso se tenga por no pronunciada y as se evite su cumplimiento en el caso de que se cometiera un nuevo delito. El
momento a partir del cual debe computarse el plazo de cumplimiento de las reglas de conducta impuestas con arreglo del
art. 27 bis surge de las disposiciones procesales generales acerca del efecto de los recursos, pues no es posible su
ejecucin hasta tanto el pronunciamiento que la fije quede firme, de lo que se colige que slo a partir de ese momento
puede comenzar a computarse el plazo durante el cual deben ser observadas. CNCas. Penal, sala I, 20/8/99, G., A. J.
S/recurso de casacin, reg. 2952.1, BJCNCas. Penal 1999, tercer trimestre.
*Artculo 27 Bis.- Al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el Tribunal deber disponer que,
durante un plazo que fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, el condenado cumpla
todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la
comisin de nuevos delitos: 1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato. 2. Abstenerse
de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. 3. Abstenerse de usar
estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas. 4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere
cumplida. 5. Realizar estudios o prcticas necesarios para su capacitacin laboral o profesional. 6.
Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia. 7.
Adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad. 8. Realizar trabajos no
remunerados en favor del estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus horarios habituales de
trabajo. Las reglas podrn ser modificadas por el Tribunal segn resulte conveniente al caso. Si el
condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podr disponer que no se compute como plazo de
cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere
o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podr revocar la condicionalidad de la condena. El
condenado deber entonces cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta en la sentencia. Modificado
por:Ley 24.316 Art.1 ((B.O. 19-05-94).Incorporado. )
DOCTRINA
El artculo comentado, enuncia una serie de condiciones accesorias que el Juez le impondr al condenado, y que
ste deber cumplir para mantener el beneficio de la condenacin condicional. As el magistrado fijar, en un plazo que va
desde dos a cuatro aos, las medidas enunciadas por el artculo, pudiendo aplicar las que l considere convenientes,
teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, a fin de evitar que el condenado vuelva a delinquir.
Asimismo, las medidas contempladas, tiene a su vez, una tendencia a la rehabilitacin del condenado, puesto
que si bien la pena no se cumple, no debe dejar de tenerse en cuenta que ha cometido un delito, y que debe evitarse su
reincidencia.

El no cumplimiento de alguna de las reglas establecidas al condenado, facultan al Tribunal a no computar el

plazo de cumplimiento, sea en todo o en parte del tiempo. No obstante, si el incumplimiento fuese reiterado, se le podr
revocar la condicionalidad de la pena y deber entonces cumplirla efectivamente en su totalidad.
JURISPRUDENCIA
Finalidad: la razn de ser del art. 27 bis-agregado por ley 23.316- es tratar que los delincuentes primarios u ocasionales,
cuyas condenas se dejan en suspenso, logren una verdadera resocializacin mediante el cumplimiento de reglas de
conducta que hacen a su insercin social, siempre que las mismas sean tiles para evitar la comisin de nuevos delitos. La
fundamentacin de las reglas impuestas accesorias a la condena de ejecucin condicional en tanto resultan adecuadas
es necesaria y exigible para satisfacer el recaudo de la suficiente motivacin del art. 123 CPPN sin que ello impida en
ciertos casos reproducir o -cuanto menos- remitirse expresamente a las producidas para sustentar la condena de ejecucin
condicional. Es necesaria la motivacin de la imposicin de las reglas de conducta establecidas por el art. 27 bis del CP,
tanto por su carcter complementario, cuya aplicacin debe ajustarse a las condiciones personales del imputado, como el
paralelismo existente con el beneficio de la suspensin del juicio a prueba incorporado por la misma ley 24.316, para cuya
decisin el juez debe expedirse en resolucin fundada. CNCas. Penal, sala III, 12/7/99, T., D. A., JA 2000-I-465 LL 2000-A426/99934.
Aplicacin: la imposicin de todas o algunas de las reglas de conducta reseadas en el art. 27 bis deben ser dispuestas por
la sentencia condenatoria, no siendo posible su diferimiento condicionado a ulteriores pasos procesales desde que, con el
fallo definitivo de la instancia, el a quo deja de tener jurisdiccin plena para ello y slo queda restringida su potestad a la
concesin o rechazo de recursos o al dictado de resoluciones de mero trmite. CNCAs. Penal, sala III, 22/11/96, T., O.
s/recurso de casacin, reg. 382, BJCNCas. Penal 1996-2.
ARTICULO 28. - La suspensin de la pena no comprender la reparacin de los daos causados por
el delito y el pago de los gastos del juicio.
DOCTRINA
Del anlisis del presente artculo surge, que si bien, el instituto de la condenacin condicional suspende la
ejecucin de la pena privativa de libertad, no es abarcativa de las indemnizaciones que pudieren corresponder por daos
causados por el delito y dems gastos del juicio, lo que responde a un estricto criterio de justicia.
TITULO IV
REPARACION DE PERJUICIOS (artculos 29 al 33)
*ARTICULO 29. - La sentencia condenatoria podr ordenar: 1. La reposicin al estado anterior a la
comisin del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas
necesarias. 2. La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero,
fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba; 3. El pago de las costas.
Modificado por: LEY 25.188 Art.27 ( artculo sustituido con vigencia especial a partir de los ocho das de su publicacin, B.O
1/11/99).
DOCTRINA
Cuando la comisin de un delito, traiga aparejada un perjuicio privado apreciable pecuniariamente, es procedente,
independientemente de la accin penal, una accin civil, a travs de la cual la vctima del delito pueda lograr la reparacin
del dao, sea volviendo las cosas al estado anterior a la comisin del delito, o a travs de una indemnizacin.
El Juez no est obligado a ordenar en la sentencia condenatoria la indemnizacin del dao material causado por el
delito, sino que es el requerimiento de parte el que posibilita su pronunciamiento. En contra, se ha sostenido que es
facultativo del Juez fijar o no de oficio la indemnizacin del dao, a menos que medie requerimiento de parte, en cuyo caso
estar obligado a hacerlo.
La indemnizacin que el artculo autoriza a imponer, no es una pena, y no pierde su naturaleza civil, y comprende
tanto al dao material, entendido como toda lesin al patrimonio del afectado, como al dao moral apreciado en lo que
pudiera afectar la seguridad personal, el goce de los bienes o las afecciones legtimas del damnificado.
En relacin a los legitimados para ejercer la accin civil, la doctrina se encuentra dividida. Una postura sostiene que la
accin civil, en sede penal, slo puede ejercerla el particular ofendido por el delito, excluyendo a familiares y terceros. En
cambio, una interpretacin ms amplia sostiene que todo perjudicado por el delito, titular de la accin civil, puede
ejercerla en sede penal, sea o no vctima directa. Por otro lado, se sostiene que en sede penal, no pueden ser titulares de
la accin civil por dao moral, las personas jurdicas.
Respecto a la facultad otorgada por el Juez sentenciante, no es enteramente discrecional, puesto que el pago de las
costas debe ser imperativamente contemplado en el fallo.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: el art. 29 no es de aplicacin imperativa para el Juez aunque medie pedido de parte, dado que el Cdigo Penal
no ha alterado o derogado la vigencia de la ley civil. Se ha creado una alternativa al interesado, a partir de una norma que
es de facultativa aplicacin para el juez penal. Para que proceda la accin civil en sede penal, los interesados deben
promoverla en tiempo y forma debiendo rechazarse aquella que deja librado al arbitrio judicial la determinacin de los
perjuicios. CNCCorrec., sala VI, 10/4/90, L., J. C., c. 19.142, Boletn de Jurisprudencia, 1990 N 2..
Decomiso: No debe olvidarse que el fundamento del instituto en cuestin no debe hallarse exclusivamente en la defensa
social como lo sostiene el recurrente, sino tambin en el sentido que tiene en relacin a la prevencin especial, en el efecto
que tiene el comiso sobre el autor del delito a quien se le quita el instrumento del que se vali para cometerlo...En similar

sentido destaca Jescheck que en estos casos el comiso no slo sirve para la defensa de la colectividad, para la prevencin
general, sino tambin para expresar la idea de la prdida del dominio sobre los instrumentos del delito y para influir en el
marco de la prevencin espe- cial, sobre el autor, quien mediante el comiso, como en el caso del vehculo utilizado para el
delito -poniendo como ejemplo el autor el vehculo en el que el delincuente huye del lugar del accidente, o traslada el botn
del hurto, el utilizado para asegurar una operacin de contrabando, etc.-, puede resul- tar afectado con mayor dureza que
por la propia pena. De ah que debe someterse al principio de proporcionalidad (cfr.: Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de
Derecho Penal. Parte General, cuarta edicin completamente corregida y ampliada, traduccin de Jos Luis Manzanares
Samaniego, Ed. Comares, Granada, 1993). Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, causa nro. 3822, caratulada:
Jerez, Vctor, del 8/9/03.
*ARTICULO 30.- La obligacin de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable despus
de cometido el delito, a la ejecucin de la pena de decomiso del producto o el provecho del delito y al pago
de la multa. Si los bienes del condenado no fueren suficientes para cubrir todas sus responsabilidades
pecuniarias, stas se satisfarn en el orden siguiente: 1. La indemnizacin de los daos y perjuicios; 2. El
resarcimiento de los gastos del juicio. 3. El decomiso del producto o el provecho del delito. 4. El pago de la
multa. Modificado por: LEY 25.188 Art.28 ( artculo sustituido con vigencia especial a partir de los ocho das de su
publicacin, B.O 1/11/99).
DOCTRINA
El artculo establece un privilegio, a favor de la obligacin de indemnizar los daos emergentes del delito por sobre
las dems obligaciones que surgieren con posterioridad al delito, a la ejecucin del decomiso y al pago de la multa. Sin
embargo, si los bienes no fueren suficientes para cubrir la totalidad de las obligaciones, las mismas sern satisfechas
segn el orden de prioridad que la disposicin establece.
ARTICULO 31. - La obligacin de reparar el dao es solidaria entre todos los responsables del delito.
DOCTRINA
La norma contempla la solidaridad que pesa sobre todos los responsables del delito en cuanto a la reparacin del dao
causado, como derivacin del principio de la responsabilidad solidaria por la comisin de hechos ilcitos. Adems, y
conforme el artculo 1082 del Cdigo Civil, no existe accin de regreso contra aquellos que no contribuyeron al pago, por lo
que si uno de los responsables paga, carece de accin contra los co-obligados para reclamar por el importe que a ellos les
corresponde.
Responsables del delito son los autores materiales, sus instigadores o cmplices. No considero que el encubridor
tenga responsabilidad, pues l comete otro delito, en definitiva no participa en absoluto del delito principal.
JURISPRUDENCIA
Solidaridad: entre ambos deudores -el que cometi el delito y el encubridor- media una solidaridad imperfecta, cada
obligado es deudor del todo, aunque no haya solidaridad entre varios obligados. La obligacin as nacida no es solidaria,
pero s in solidum, cuyos efectos son en cierto modo equiparable a los que surten las obligaciones indivisibles o de
garanta. La distincin no afecta el derecho del acreedor de exigir a cualquiera de ellos el cumplimiento integral de su
deber de indemnizar el dao padecido, sin fraccionamiento alguno de su responsabilidad. CNCas. Penal, sala III, 24/10/96,
F. M., N. De J. y otros, s/recurso de casacin, c. 417, reg. 343.96.
ARTICULO 32. - El que por ttulo lucrativo participare de los efectos de un delito, estar obligado a la
reparacin hasta la cuanta en que hubiere participado.
DOCTRINA
El Cdigo establece una responsabilidad limitada a la cuanta del enriquecimiento, para aquellas personas que
obtuviesen un beneficio pecuniario a expensas de la comisin de un delito, cuando ignorasen la existencia del mismo. Es
requisito ineludible, la falta de ese conocimiento por parte del beneficiario.
JURISPRUDENCIA
Reparacin solidaria: entre ambos deudores (el que cometi el delito y el encubridor) media una solidaridad imperfecta,
cada obligado es deudor del todo, aunque no haya solidaridad entre varios obligados. La obligacin nacida no es
solidaria, pero s in solidum, cuyos efectos son en cierto modo equiparable a los que surten las obligaciones indivisibles o
de garanta. La distincin no afecta el derecho del acreedor de exigir a cualquiera de ellos el cumplimiento integral de su
deber de indemnizar el dao padecido, sin fraccionamiento alguno de su responsabilidad. (voto del Dr. Tragati) CNCas.Pen.,
sala III, 24/10/96, F. M. N. De J. Y otros s/ Recurso de Casacin
Indemnizacin: no corresponde la indemnizacin, respecto a quien fue condenado por encubrimiento (art 278 ter CP), dado
que solamente est obligado a indemnizar a la vctima del robo el autor del encubrimiento de los artculos 278 y 278 bis.
Adems, el art 1081 del Civil excluye al encubridor de la solidaridad, siendo de observar que el art 32 del CP no concede a
la solucin distinta, sea que se piense que no comprende a los encubridores o que s los abraza, pues an as deben ser
excluidos los favorecedores, que es el caso de autos. CNCCorr, salaV, 13/6/82, D, J y otros c. 14.677 Boletn de
Jurisprudencia, 1982, n4, julio-agosto, p.161.
Accin Civil: an agotada la accin penal, el juez de grado se encuentra en condiciones de continuar con la acin civil
entablada junto con la querella, pues no existe entre ambas acciones relacin de accesoriedad de modo tal que
desaparecida la primera, la accin civil corra igual suerte. Conforme a lo dispuesto en el art 16 del C.P., no estando

pendiente la accin penal, la civil, dado su carcter de accesorio, no puede continuar tramitando en este mbito. Este
principio slo cede si la accin penal se extingue en la etapa de juicio mediante un pronunciamiento absolutorio
(disidencia del Dr. Gerome). CNCCorr, sala IV, 12/2/2001 S.R. H., c. 15.187; Bol. Int. De Jurisp, N 1/2001, p.18
ARTICULO 33. - En caso de insolvencia total o parcial, se observarn las reglas siguientes: 1.
Tratndose de condenados a reclusin o prisin, la reparacin se har en la forma determinada en el
artculo 11; 2. Tratndose de condenados a otras penas, el tribunal sealar la parte de sus entradas o
emolumentos que deban depositar peridicamente hasta el pago total.
DOCTRINA
El artculo plantea el modo de proceder para el caso de insolvencia total o parcial del condenado, para la reparacin
de los daos causados por el delito.
En el caso de las penas privativas de libertad, la norma remite a la aplicacin del art. 11 del mismo cuerpo legal.
Tratndose de otras penas, es el criterio del Tribunal el que se tendr en cuenta para realizar la correspondiente
reparacin.
TITULO V
IMPUTABILIDAD (artculos 34 al 41)
ARTICULO 34. - No son punibles: 1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones. En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del
que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos
que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. En los dems
casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la
reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las
condiciones que le hicieren peligroso; 2. El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o
amenazas de sufrir un mal grave e inminente; 3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a
que ha sido extrao; 4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su
derecho, autoridad o cargo; 5. El que obrare en virtud de obediencia debida; 6. El que obrare en defensa
propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresin ilegtima; b)
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocacin suficiente
por parte del que se defiende. Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que
durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia; 7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
DOCTRINA
INCISO 1. IMPUTABILIDAD. Culpabilidad.
La imputabilidad es la aptitud o capacidad de comprender las propias acciones, y conforme dicha comprensin,
condicionada por un desarrollo mental suficiente, por una conciencia sin perturbaciones profundas y por un psiquismo
exento de alteraciones en el momento del hecho, es que el sujeto va a poder dirigir sus acciones.
Comprensin y direccin son dos trminos legales que guardan ntima conexin, son algo as como la sombra al cuerpo,
uno le sigue al otro.
Segn Soler la imputabilidad es la posibilidad, condicionada por la salud y la madurez espiritual del autor, de valorar
correctamente los deberes y de obrar de acuerdo con ese conocimiento.
La palabra imputar significa poner a cargo, en tanto imputable es la conducta que slo se puede poner a cargo del
autor cuando ste tiene capacidad psquica para comprender su antijuridicidad y para adecuar su comportamiento a esa
comprensin (Zaffaroni).
La imputabilidad est estrecha y funcionalmente ligada a la culpabilidad y a la necesidad o no de imposicin de
pena. De ah que su funcin primordial estriba en la afirmacin de las bases personales, necesarias, mnimas y previas, que
hagan posible el ulterior juicio valorativo de culpabilidad o de reproche dirigido al autor con motivo del acto.
Coloquialmente la imputabilidad es: capacidad personal de reprochabilidad tico-jurdica. Efectivamente se trata de falta
de capacidad de reaccin para con la norma. Pero este obrar INFIEL para con la norma implica (en trminos de Jakobs
cuando se refiere a la culpabilidad) falta de comunicacin o mejor dicho comunicacin defectuosa: Si no hay
culpabilidad se trata slo de una aparente comunicacin... 63. En la idea de Jakobs la cuestin es simple pues quien se
comporta como que dos ms dos es cinco o pensando que el granito puede flotar en el agua no le cabe reproche pues
no guarda en su conciencia que est siendo infiel al derecho, cree en definitiva que no est violentando ningn rol y sin
estos presupuestos no hay quebrantamiento de la norma (delito). Recurdese que Bacigalupo intenta corregir el trmino
imputabilidad por capacidad de motivacin o capacidad de culpabilidad.
El principio de culpabilidad intenta explicar que no hay pena sin culpabilidad y sta culpabilidad existe slo cuando el
hecho que se le atribuye al sujeto es perfectamente evitable (Jakobs coincide en la idea evitable que habitaba en poca
de Binding).
63

Jakobs, Gnther; Sociedad, Norma y Persona; Madrid, Civitas, 1996, ps.60/61.

Hay un trasvasamiento entre imputabilidad y culpablidad, sta ltima como la realizacin del injusto a pesar de la
capacidad de reaccin normativa y de la facultad de conducirse de all derivada (Roxin).
El autor debe tener capacidad psquica de delito. Esta potestad psquica abarca la voluntariedad, la capacidad psquica de
dolo y la capacidad psquica de culpabilidad. El ser capaz de culpabilidad implica capacidad del sujeto para responder a la
exigencia de que comprenda la antijuridicidad y de que adecue su conducta a esta comprensin.
Por todo esto, la imputabilidad debe ser analizada en los tres planos que sucesivamente la integran: el psiquitrico,
el psicolgico y el normativo-valorativo.
El sistema que adopta el Cdigo argentino es Mixto: debe darse una condicin biolgica y un efecto psicolgico:la
condicin biolgica es la insuficiencia de las facultades, su alteracin morbosa o la inconsciencia, el efecto
psicolgico que deben producir aquellas condiciones, es la incapacidad para comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones.
Oportunamente, al enfocar el tratamiento de este tema y su correlacin con la culpabilidad expres: que el artculo 34,
emplea una frmula psiquitrica, psicolgica, jurdica, partiendo de una concepcin antropolgica, por cuanto considera al
hombre en su totalidad e integridad, reconociendo su participacin de lo inorgnico, de la vida , de lo psicolgico y de lo
espiritual. Sintticamente sera as:
Alteracin morbosa de facultades..............................psiqutrica
Comprensin (referida al profano)............................psicolgica
Criminalidad del acto.................................................jurdica
Esta concepcin antropolgica remite a diversas grados o estados de conciencia: fisiolgica; psicomotriz; perceptiva y
discriminativa.
Jos Luis Clemente ilustra en forma clara esta lnea de pensamiento: a decir de algunos autores, se impone un
criterio bio-psicolgico o psiquitrico-psicolgico-jurdica, pues se integra por el sistemtico aporte de elementos de esas
tres naturalezas y hay imputabilidad toda vez que no se encuentren reunidos simultneamente esos tres elementos 64
De la conciencia, dira Nez, nos interesa el rasgo psicolgico que nos permita conocer y valorar nuestras ideas,
estados, voliciones y conocer tambin el mundo exterior, saber qu y quienes somos, donde estamos y hacia donde
vamos. Distinto es el criterio que ostenta Vicente Cabello, al decir que la conciencia es la presencia del yo en el sentir, en el
pensar y en el actuar; es un atributo, pudiendo sealarlo como el don que poseemos de saber sobre nosotros y sobre el
mundo exterior.
Roberto Lavado, ensea diciendo: comprender la criminalidad del acto implica valorar el significado de ese hecho
frente a la consideracin de la sociedad y del derecho. En otros trminos, la comprensin de que el hecho encierra grave
intolerancia y daosidad social; que es antijurdico o contrario a derecho. Por ende, una valoracin que es superior al mero
conocer, saber o entender...Ese comprender pertenece al mbito del estrato de la dimensin espiritual del hombre, que
es el que le permite abrirse al mundo de los valores. El mero conocer, saber o entender pertenece al estrato o dimensin
psicolgica del hombre y lo psicolgico es neutro al valor, no le alcanza para comprender... EL profesor Lavado explica que
para comprender adecuadamente la imputabilidad y la culpabilidad, resulta imprescindible tener una nocin clara y
sostenida polmica entre partidarios del libre albedro, por un lado, y del determinismo por el otro, podemos decir que el
hombre normal ni goza de un libre albedro absoluto, ni est determinado al delito. Pensamos que lo correcto es decir que
el hombre normal tiene condicionamientos, pero ellos no lo determinan al delito. Que es libre a pesar de los
condicionamientos...al hombre normal siempre le queda la posibilidad de optar o elegir. La verdadera libertad del hombre
normal reside en la actitud que adopta frente a los condicionamientos...es decir elegir, y en esto precisamente reside su
libertad65. Para Zaffaroni, comprender significa internalizar o introyectar alguna idea, hacerla propia. El hombre va en
busca del sentido de las cosas (positivo o negativo, bueno o malo, etc...), apoyado en su historia, busca proyectarse y
ejercer el seoro de sus actos. As, adapta la vida en sociedad (en tiempo y espacio). Por eso las acciones de los hombres
no pueden ser resueltas con las reglas fras de un teorema, debiendo elaborarse un criterio de comprensin, para poder
entender sus actos.
Debe quedar en claro finalmente que la imputabilidad es un concepto jurdico que lo fija el Juez, basado por supuesto
en los informes periciales, por lo que no puede afirmarse que exista de antemano causa psiquitrica de por s que acarree
la inimputabilidad. Ser entonces el juez que basado en esta frmula legal mixta que detall precedentemente y en el
estudio mdico determine si una persona es inimputable o no.
Causas de inimputabilidad: las causales de inimputabilidad son los trastornos de las facultades y de la conciencia, que
afectan la capacidad de inteligencia o la capacidad de gobierno de la propia conducta. Todo lo que constituya insuficiencia
o alteracin morbosa de las facultades es un problema puramente psiquitrico.
La insuficiencia de facultades abarca los estados de defecto o retardo en el desarrollo mental o intelectual, las
denominadas oligofrenias o estados o debilidad mental.
La alteracin morbosa de las mismas, es comprensiva de las formas ms graves de anomala psquica (enfermedad
mental en sentido estricto).
En lo que hace a los estados de inconsciencia, su origen puede ser fisiolgico o patolgico, y se caracteriza por ser
transitorio y circunstancial, como por ejemplo: la embriaguez del sueo, estado de hipnosis, ebriedad, etc.. Spolansky
entiende que la imposibilidad de comprensin del acto criminal tiene entidad eximente autnoma dentro del esquema del
art. 34 inc. 1 del C.P. pues regira el criterio que la inconsciencia no puede ser causa de inimputabilidad porque implica
ausencia de conducta. Conciencia es una idea clnica que abarca la conciencia lcida como la conciencia discriminatoria. La
lcida hace percibir correctamente a la persona pudiendo sta ubicar las coordenadas de tiempo y espacio. Esta conciencia
se refiere al claro o ntido conocimiento de los acontecimientos internos y externos de nuestra vida psquica, en cuya
virtud percibimos correctamente, nos orientamos en tiempo y espacio, respondiendo adecuadamente a los estmulos
ambientales y los evocamos cronolgicamente (Cabello). La discriminatoria lo faculta para internalizar pautas, valores y
conceptos y as discriminar.
La ley no requiere la prdida absoluta de la conciencia pues si esto sucede tambin faltara la accin. Zaffaroni ensea
que quien se halla en estado de inconsciencia total en el momento del hecho, no acta, y por consiguiente, no puede ser
64

Clemente, Jos Luis, Opsculos de Derecho Pnal y Criminologa, Ed. Lerner, 1991, ps. 11/12.
Reflexiones sobre la vocacin, la autenticidad y la justicia. Entrevista a Roberto Lavado, Revista Abogar, p.34, N 3, octubre de 1996,
Mendoza.
65

autor. Jakobs dira: accin es convertirse en culpable... en otro modo: accin es la asuncin culpable de la competencia
por una lesin de la vigencia de la norma66
La primer parte del texto, tiene un carcter descriptivo, pues las causas all enumeradas han de comprobarse por el
juez, a travs del perito, que es el nico con competencia tcnica para dar los fundamentos de su negacin o afirmacin.
Trastorno mental transitorio: en medicina y en psiquiatra se entiende por trastorno mental transitorio: aquella alteracin de
la capacidad de la razn humana, que por factores de tipo exgenos crea un estado de trastorno psicolgico en que las
personas son incapaces de razonar normalmente y esto se transporta a su obrar.
Lleva como caractersitica central la fugacidad , aunque algunos autores de fuste lo han ligado a la enajenacin,
exigiendo base patolgica (Soler, Nez y Fontn Balestra). Otro sector afirma que no es necesario que exista un proceso
de naturaleza morbosa, sino que la alteracin sea morbosa, porque es lo que priva a quien la padece, de la comprensin o
direccin (Fras Caballero, De la Ra, etc.). Esto parece ser lo ms correcto. Vicente P. Cabello por su parte entiende que se
trata de un estado de inconsciencia..
En estos casos el imputado estalla, digamos que pasa como un meteroro por la escena del crimen. Aunque es
dable aclarar con la feliz frase de Roxin: no hay rayo en tiempo sereno, es decir todo tiene su base, su causa. Este obrar
sbito impide al sujeto discriminar la naturaleza tica de las acciones como as tambin no deja ingresar las inhibiciones
frenadoras de impulsos delictivos67. Estimo que esta desviacin fugaz de la mente en la especie debe traducirse como una
alteracin morbosa debindosela distinguir de la insuficiencia, pues sta enfermedad es patolgica (el hombre nace y
muere pobre intelectualmente).
Psicpata: se ha dicho que existen cuatro momentos en la evolucin del concepto. El primero se halla vinculado a la teora
de la degeneracin, oriunda de la psiquiatra francesa del siglo XIX, asimismo con la idea de inferioridad biolgica y con las
teoras constitucionalistas. La superacin del criterio biologista marca el segundo momento evolutivo, caracterizado por la
adopcin de una orientacin netamente psicolgica. Es la etapa que inaugura Kurt Schneider, mximo sistematizador del
concepto, quien introduce las categoras de personalidades psicpatas o bien personalidades anormales. Las corrientes
anglosajonas de la psiquiatra, especialmente americana, sealan el tercer perodo al oponerse a las perspectivas
anteriores y al acentuar la proclividad del psicpata a la conducta antisocial. La denominacin de sociopata (Curran y
Mllinson), se inscribe en esta corriente y da cuenta de la incapacidad de psicpata para introyectar las normas ticosociales. Por ltimo, surge la concepcin de la psicopata vinculada a una estructura morbosa que afecta al carcter. Este
ltimo enfoque no d una visin integradora, de modo que la nocin de estructura morbosa apunta a la organizacin de la
personalidad como estructura global, a partir de la cual la expresin conductal adquiere sentido. En sntesis, la conducta es
la manifestacin visible de un tipo de personalidad especfico
Descripcin clnica del psicpata: el Manual Diagnstico y estadstico de los trastornos mentales (DSM IV), contiene una
clasificacin internacional de los criterios de diagnsticos del trastorno antisocial de la personalidad de importancia
superlativa en los mbitos mdicos, psiquitricos y psicolgicos, y cuya utilizacin se encuentra prcticamente
universalizada.
El DSM IV incluye a la psicopata como trastorno de la personalidad antisocial y establece como criterios para su
diagnstico los siguientes aspectos:
A-Un patrn de desprecio y violacin de los derechos de los dems que se presenta desde la edad de 15 aos, como lo
indican los siguientes tems: 1- fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal,
como lo indica el perpetrar repetidamente actos que son motivo de detencin, 2-deshonestidad, indicada por mentir
repetidamente, utilizar alias, estafar a otros para obtener un beneficio personal o por placer, 3-incapacidad para planificar
el futuro, 4- irritabilidad y agresividad, indicado por peleas fsicas repetidas o agresiones, 5-despreocupacin imprudente
por su seguridad o la de los dems, irresponsabilidad persistente, indicada por la incapacidad de mantener un trabajo con
constancia o de hacerse cargo de las obligaciones econmicas, 6-falta de remordimientos, como lo indica la indiferencia o
justificacin de haber daado, maltratado o robado a otros.
B- El sujeto tiene menos 18 aos
C- Existen pruebas de un trastorno disocial que comienza antes de la edad de 15 aos.
D- El comportamiento antisocial no aparece exclusivamente en el transcurso de una esquizofrenia o un episodio manaco.
Sobre la base de las consideraciones precedentes Checkley (1964), ha proporcionado una detallada descripcin de
la psicopata y de sus diversas manifestaciones. Apoyndose en una amplia base de experimentacin y casustica, ha
delineado los rasgos que considera ms significativos de tal trastorno: encanto externo y notable inteligencia; inexistencia
de alucinaciones y de otras manifestaciones del pensamiento irracional; ausencia de manifestaciones neurticas, falta de
confiabilidad, mentira e insinceridad, falta de sentimiento de culpabilidad y de vergenza, conducta antisocial sin aparente
remordimiento, razonamiento insuficiente y falta de capacidad para aprender de la experiencia vivida, egocentrismo
patolgico e incapacidad para amar, gran pobreza de reacciones afectivas primordiales, irresponsabilidad en las relaciones
interpersonales corrientes, tendencia al consumo de alcohol, amenazas de suicidio raramente cumplidas, vida sexual
impersonal, trivial y poco integrada, incapacidad para seguir cualquier plan de vida.
Las tres primeras caractersticas sealadas son en s mismas positivas, y sirven para subrayar el hecho de que el
comportamiento psicoptico no es una mera manifestacin de un funcionamiento mental alterado. Segn el autor, al
psicpata le falta la posibilidad de experimentar los componentes de la conducta personal e impersonal, carece de
emociones, trastorno que denomina demencia semntica. Estos aspectos quedan ilustrados en las observaciones de Johns
y Quay(1962), quienes nos dicen: ...el psicpata conoce la letra, pero no la msica, por lo cual no puede mostrar simpata
o genuino inters por los dems; los manipula y utiliza para satisfacer sus propias conveniencias, y muchas veces incluso
sabe convencer a quienes ha utilizado de su inocencia y propsitos de enmienda, recurriendo a una exuberante
sofisticacin y a una aparente sinceridad.68
66

Jakobs, Gnther Fundamentos del Derecho Penal; Buenos Aires, Ad Hoc, 1996, ps. 117.
Parma Carlos y Parma, Nicols; Imputabilidad. Trastorno mental transitorio; La revista del foro de Cuyo, Mendoza, nro. 37, ao 1999,
ps. 146/151.
68
Johns y Quay,; La Psicopata, teora e investigacin, Barcelona, Herder, 1984, p.15.
67

Hanna ilustraba al tema diciendo que la psicopata no es una enfermedad en el sentido anatomoclnico; el psicpata
no padece de ninguna alteracin objetivable anatmica o funcional, ni su psiquismo presenta trastornos groseros, pero
existe si una desarmona en la estructura de su personaldad que condiciona un desequilibrio caracterolgico que le impide
o dificulta su integracin social... la diferencia con la neurosis es que en stas se siente y se vivencia una anormalidad... 69
Para Karpman (1961), el psicpata es una persona insensible, emocionalmente inmadura, desdoblada y carente de real
profundidad. ES capaz de simular estados emocionales y afectos cuando cree que le van a ayudar a obtener lo que desea
de los dems. Su capacidad de discernimiento es pobre y su conducta suele estar determinada por impulsos y necesidades
circunstanciales.
Se ha dicho que la aceptacin de la inimputabilidad del psicpata est supeditada en cada caso en particular a que el
dictamen psiquitrico admita que el estado mental del afectado encuadra en el concepto de alteracin morbosa del
artculo, y concurriendo como efecto psicolgico, la falta de comprensin de la criminalidad del acto realizado o su
imposibilidad de dirigir sus acciones. 70
La ebriedad: ensea Terragni que la ebriedad se computar como circunstancia atenuante si fue fortuita o casual, y como
circunstancia agravante si ha sido buscada ex profeso, para infundirse nimos o desprenderse de los frenos inhibitorios. En
la ebriedad fortuita, casual, accidental o involuntaria, el sujeto no participa en el iter criminis 71.
El alcoholismo se define alrededor de la dependencia psicolgica y sobre todo fsica hacia el etanol, de all que Jellinek que
pensaba que se trataba el alcoholismo de una enfermedad, lo considerara irreversible, lo que implica que cualquiera que
sean las causas que han motivado, condicionado y desencadenado el hbito txico, por tener dependencia fsica un
sustrato fisiopatolgico de probable localizacin central, no se altera la situacin del alcohlico, a pesar, de que dejen de
tener vigencia las causas que motivaron el hbito txico.
Existe la ingestin patolgica de alcohol o alcoholismo crnico que suele caracterizarse por la presencia regular de
dependencia socio cultural y/o psicopatolgica y fsica hacia el etanol, con incapacidad de detenerse o abstenerse despus
de la ingesta. Dems est aclarar el emparentamiento que el alcohol tiene con el delito, creando condiciones favorables
para delinquir, crisis de irritabilidad, francas tendencias a la violencia, trastornos neurolgicos, alteraciones endocrinas,
etc.72.Levene (nieto) dice que se trata de un factor crimingeno, que constituye etiologa del delito 73. As se puede percibir
como el alcohlico suele mezclar el alcohol con cuanta droga pueda uno imaginarse. Tambin se ha extendido la
combinacin con bebidas energizantes (23 miligramos de cafena en 100 mililtros) situacin que no slo genera serios
riesgos en el sistema cardiovascular por su toxicidad farmacolgica, sino que provoca una aceleracin, descontrol y
rendimiento anormal de los impulsos, que trasluce una paradoja en s misma: el cerebro es estimulado por la cafena y por
el otro lado deprimido por el alcohol.
A mi juicio el alcoholismo es una grave enfermedad y as lo dijo la misma Organizacin Mundial de la Salud, definindolo
como un trastorno crnico de la conducta caracterizado por la dependencia hacia el alcohol expresada a travs de dos
sntomas fundamentales: la incapacidad de detener la ingestin de alcohol una vez iniciada y la incapacidad de abstenerse
de alcohol.
Cuando se habla de ebriedad completa o total no se hace alusin a la prdida total de conciencia, sino a una alteracin
profunda de la misma que no deja comprender la criminalidad del acto. La prdida total de conciencia existe en la
embriaguez letrgica, en el coma alcohlico. Vemos aqu que el sujeto se encuentra reducido a una situacin de objeto
inerte incapaz de movimiento corporal conciente, lo que denota una falta de accin.
Cuando se alcanza la ebriedad completa aparece cierta sintomatologa a tener en cuenta: incordinacin neuromotora,
las alteraciones graves en la conciencia y automatismos y desorganizacin motora, con inestabilidad corporal esttica y
deambulatoria, por lo que en esas condiciones pueden quedar suspendidas las funciones cognoscitivas y rememorativas,
llegndose a perder entonces la comprensin de los actos, el ejercicio de la crtica, la inhibicin de los impulsos y la
direccin de los automatismos. Como puede observarse no se trata de aniquilar la conciencia pero si una perturbacin
seria y profunda de la misma.
En sntesis se puede concluir diciendo que la embriaguez accidental o fortuita, como as tambin la patolgica segn su
grado, estn comprendidas en este inciso74
La embriaguez del sueo: el sueo ordinario, fisiolgico o normal no es otra cosa que una inconsciencia fisiolgica
producida por un mecanismo inhibitorio, cuya accin se ejerce progresivamente de los niveles ms altos a los
neurolgicamente ms bajos. En su transcurrir apenas es posible la comisin de acciones delictivas (quizs alguna
expresin verbal que pudiera asumir la forma de una calumnia o injuria) salvo las de comisin por omisin y las omisivas
puras. Por ello su relevancia forense es sumamente reducida.
La embriaguez del sueo es mucho ms importante que el estado de sueo normal, en su transcurso pueden
cometerse importantes delitos. Consiste en un estado de confusin mental sumamente transitorio ocasionado por el
retorno inmediato a la conciencia, de modo que las representaciones, los errores del sentido, las falsas apreciaciones que
son el resultado del ensueo y que impiden la percepcin clara del mundo exterior, pueden determinar una conducta
caracterizada por una actuacin psicomotora violenta y posiblemente delictuosa acaecida antes del retorno a la vigilia
normal. En tal estado, el sujeto puede realizar una serie de agresiones a las personas que se hallan en derredor. Lo que
distingue a la embriaguez del sueo del sonambulismo es que generalmente se reduce a un automatismo motor
desprovisto de componentes anmicos: en el uno el sueo es imagen, en el otro el sueo es accin.
El estado crepuscular hpnico: se trata de un estado de disociacin psquica intercalada entre el sueo y la vigilia, de
breve duracin, en el curso del cual pueden ejercerse ciertas funciones psicodinmicas. Se produce un cortocircuito
psquico, que elimina las etapas de juicio crtico y la decisin voluntaria, desencadenando los complejos psicomotores de

69

Hanna Sahade, Emilio; Sndromes mentales y artculo 34, inciso 1ro. Cdigo Penal Argentino; Revista del Centro de Estudios
Criminolgicos, Mendoza, 1967, ps. 93.
70
Nez, Ricardo, Las disposiciones generales del Cdigo Penal, Marcos Lernes, Crdoba, 1988, pg. 115.
71
Terragni, Marco Antonio; Responsabilidad penal del ebrio; Bs. As.; Abeledo Perrot, 1976, ps. 19/20.
72
Hanna Sahade, Emilio; Delitos de los alcoholistas crnicos; Revista de estudios criminolgicos de Mendoza, nro. 3, 1968, ps. 75/81.
73
Levene Ricardo (nieto); Temas criminolgicos; Bs. As., La ley, 1992, ps. 107.
74
Bentolila, Carlos; Imputabilidad; El derecho, 31/7/2000, ps. 6.

defensa de modo que se produce en forma automtica la accin. 75. Este estado se diferencia de la embriaguez del sueo
por su instantaneidad y automatismo, por la accin en corto circuito y la ausencia de sensacin de amnesia a causa de lo
instantneo de la accin.. aunque desde el punto de vista penal las diferencias entre ambos carecen de importancia: en
ambos casos se trata de una perturbacin de la conciencia, de carcter normal o fisiolgico, susceptible de provocar un
genuino estado de inimputabilidad, y no de una ausencia de acto.
No ocurre lo mismo con la segunda parte del texto, que no obstante establecer un lmite psicolgico mnimo,
concreta un criterio de medida de la capacidad subjetiva, normativamente exigida para ser culpable, responsable y
punible. Supone as, un margen estimativo dentro del cual es preciso determinar si el sujeto posee ciertas aptitudes
psicolgicas en medida tal que permita afirmar su capacidad personal de reprochabilidad, lo que entraa un genuino poder
de someterse al derecho. De esta manera la imputabilidad y sus lmites se hallan en ltima instancia configurados de un
modo valorativo y no puramente psicolgico.
La actio libera in causa
Segn esta idea el autor que al momento de materializar la conducta se encontraba en estado de inimputabilidad
responde penalmente por el resultado producido si en el momento previo a adquirir ese estado se encontraba plenamente
con capacidad de culpabilidad.
Este principio rompe la regla que la capacidad de motivacion se debe tener en el momento del hecho.
Cuando el individuo ha llegado voluntariamente a una perturbacin de la conciencia que provoca su
inimputabilidad, la imputacin del hecho realizado en ese estado se retrotrae al momento en que se coloc en el mismo ,
por aplicacin de la actio libera in causa76.
Es una posicin pacfica decir que la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esta capacidad
presupone madurez, salud mental y conciencia. La imputabilidad debe existir en el momento del hecho. Nez dice que
ese momento no es el del resultado, sino el del comportamiento delictivo. Esto se ve claro aclara Nez- en la llamada
actio libera in causa: el autor que al producirse el resultado delictivo estaba en estado de inimputabilidad, responde
penalmente si, en el momento del comportamiento, activo u omisivo, gozaba de capacidad 77.
Carrara cita el ejemplo de la madre que conociendo su sueo agitado y movido, se acuesta igual con su beb.
Finalmente sta amanece asfixiado por su madre y fallece.
San Agustn en su obra hace referencia al caso Loth (gnesis, cap. 19, versculos 31 al 38) a quien sus hijas
embriagaron para tener acceso carnal con l. En orden a este relato el personaje bblico fue responsable de ebriedad pero
no de incesto (Loth non de incesto, sed de ebrietate culpatur). Por su parte Santo Toms de Aquino afirma la
responsabilidad moral como fundamento de la responsabilidad penal. As sostuvo que la ebriedad deba ser atenuante de la
culpabilidad. Dable es apuntalar que Santo Toms ensea que en la embriaguez voluntaria hay un mal voluntario en su
origen. Tambin el Santo formula una referencia histrica a la antigua ley griega impuesta por Pitaco la que impona un
doble juego de penas: una por embriagarse y la otra por el resultado daoso, criterio del cual Aristteles ya haba aludido
(ebrius meritu duplicem maledictio). Y era precisamente Aristteles quien haba sentado el principio que deca que los
legisladores castigan a los que hacen mal a no ser que obren por fuerza o por ignorancia que no les sea imputable.
Entre nosotros Fras Caballero ha desarrollado y marcado una interesante evolucin conceptual. Indica que
Tozzini en referencia a las personalidades psicopticas que pudieran ser inimputables dice si las acciones antisociales
obedecieron a una verdadera manifestacin de opcin del sujeto de someterse a las circunstancias causales e instintivas,
cuando pudo escoger autodeterminarse conforme a sentido, debe regir el principio expuesto de la actio libera in causa.
Agrega Fras que Nez acert al decir que el gran aporte de esta figura fue el de sacar el problema del puro campo de la
imputabilidad y llevarlo tambin, por lo menos en un aspecto fundamental, al de la causalidad material. Ante esto Fras
afirma: la formulacin moderna y coherente del principio no implica retrotraer tan slo la cuestin de la inimputabilidad al
momento en que el sujeto se coloc en situacin de incapacidad de culpa, sino trasladar tambin a ese momento, la
verificacin de la concreta culpabilidad. La cuestin afecta tanto la imputabilidad, como a la culpabilidad.
Hay un planteo cuenta Fras- que se opone a la aplicacin de la actio libera. El origen lo ubica en Horn (ao 1969) y el
desembarco en latinoamrica lo identifica a travs del maestro chileno Luis Cousio Mac Iver. Este ltimo autor inspira a
Zaffaroni, quien cambia su originaria posicin y obtiene, ya en esta nueva tesis, seguidores de la talla del profesor Jorge
Sandro. As Frias dice este principio sera superfluo y que habra que aniquilarlo pues conduce nada menos que a la
negacin de los dogmas bsicos del derecho penal, de legalidad y de culpabilidad. Segn este criterio adems- en los
delitos culposos las actiones libera in causa no tendran sentido, siendo innecesario en lo que toca a los delitos dolosos
de omisin. En definitiva Fras rectifica su pensamiento y comparte los dichos de Alimena y Zaffaroni 78.
Zaffaroni lo explica as: los defensores de la teora de la a.l.i.c. tienen un serio problema de tipicidad, porque no es
necesario que sea libre (esto es, que haya culpabilidad) en el momento de realizar la accin ejecutiva del delito: basta con
que haya sido imputable (culpable) en el momento de la accin que fue causa de la accin ejecutiva. Esta teora no slo
extiende la culpabilidad a una conducta anterior a la conducta tpica, sino que extiende la tipicidad misma a la conducta
de procurarse la inculpabilidad Sandro dice que crea el injusto)... - contina diciendo La mayor objecin es que el sujeto
sobrio no puede saber lo que har o suceder en estado de incapacidad psquica. La incoherencia finca en que pretende
reprochar un injusto tpico con la culpabilidad de una conducta atpica de colocarse en inculpabilidad y de este modo
atribuir como dolo lo que no es ms que un elemento del nimo. El maestro de la Universidad de Buenos Aires explica que
los defensores de la teora de la a.l.i.c. han dado ejemplos de tipicidad omisiva para sostener esta tesis, pero la realidad es
que quien se pone con cierta precisin de movimientos para realizar la conducta debida incurre con ello en un acto que,
por lo menos es de tentativa. Y en materia de delitos culposos la sistemtica normal de la imprudencia explica
perfectamente los ejemplos que suelen plantear las a.l.i.c.. Por ello dice que no se duda en reconocer que importa una
excepcin al principio de culpabilidad, aunque legitimada por la costumbre o por el abuso del derecho. Jakobs para
legitimarla se remonta al fin de la pena, concluyendo que el agente pone de manifiesto un dficit en la lealtad al derecho...
En sntesis: esta teora no puede fundar el dolo, tampoco sirve para fundamentar la tipicidad culposa, tampoco es til para
75

Fras Caballero, Jorge, Temas de Derecho Penal, Ed. DIN, 1989, pg. 172/3.
Vergara Luque, Jos; Imputabilidad e inimputabilidad penal; Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2001, ps. 216.
77
Nez, Ricardo; Manual de derecho penal. Parte general; Crdoba, Lerner, 1999; ps. 181/182.
78
Fras Caballero, Jorge; Temas de derecho penal; Bs. As., Din editora, 1989, ps. 79/142.
76

la punicin de los delitos omisivos, porque la incapacitacin para la accin debida es ya en ellos un acto de tentativa... 79

Error o ignorancia de hecho no imputable: el error, como conocimiento defectuoso, y la ignorancia, como no conocer algo,
seg la norma deben ser de hecho para que puedan tener efectos exculpantes. Vidal ensea que tipo penal (con elementos
objetivos, subjetivos y normativos y adems condiciones de punibilidad) es uno de los principales objetos sobre los cuales
incide el error. Cuando ocurre sobre los elementos objetivos no hay problema de anlisis (Juan cree que mata un ciervo y es
un hombre). En los elementos subjetivos tambin es posible contina diciendo Vidal- (un hombre mata a otro en las
sombras sin saber que era su padre, as elimina el agravante del art. 80 inc. 1). El problema estara sobre los elementos
normativos pues el error facti se referira a objetos perceptibles por los sentidos. Entonces Vidal aclara que es en este
punto donde est la crisis pues el error de derecho se limita solamente al error sobre la existencia de la norma 80. Algunos
autores, siguiendo en especial a Marquart, han expresado que el art. 34 inc. 1 del C.P. slo se refiere a la impunidad del
error de hecho. As Cabral, luego de referir al los arts. 20 y 923 del Cdigo Civil, dice que no existiendo ninguna excepcin
expresamente autorizada al principio que la ignorancia de la ley no excusa, forzoso es concluir que la ignorancia o el error
de derecho no pueden constituir eximentes de pena entre nosotros. Rige pues, con pleno vigor, el principio error iuris
nocet81 .
Error de prohibicin: no alcanza para imputar que quien acta tpicamente conozca la descripcin tpica, sino que debe
saber o poder saber que su obrar se encuentra prohibido, es decir que es un hecho antijurdico.
Este error de prohibicin puede ser vencible o invencible, segn el autor haya podido o no evitarlo, prestando el
debido cuidado. De esta manera el error de prohibicin invencible impide la infraccin de la norma penal primaria y as se
excluye la posibilidad de culpabilidad, porque el sujeto no tuvo la mera posibilidad de poder comprender la criminalidad de
la conducta, o en trminos de Roxin- la posibilidad de acceder al conocimiento del injusto. Vemos entonces que la
vencibilidad o evitabilidad del error es un lmite de culpabilidad, lo que significa un lmite de exigibilidad y de reproche.
Es importante dejar un poco de lado una pretendida objetividad y efectuar el anlisis en funcin de las condiciones
personales del agente.
Zaffaroni dice que el error exculpante invencible es el que determina que el sujeto no haya podido comprender la
criminalidad, en el vencible la atenuacin obedece a que su comprensin tuvo dificultades que no le son imputables
totalmente, y en los casos en que la no comprensin de la criminalidad le sea completamente imputable, no corresponde
considerar atenuacin alguna del reproche 82 .
Sobre las cuestiones referentes al error tendr incidencia la teora que se adopte al respecto: del dolo o de la culpabilidad
(ver: legtima defensa putativa... teoras).
Error: sntesis:
Jorge Sandro formula un pedaggico resumen de resultados en torno al error. As dice este estudioso profesor: 1. El art.
34, inc. 1 del CP trata la clase de los errores inevitables, el art. 35 CP se aplica a la clase de los errores evitables de tipo y
de justificacin; 2. El hecho cometido con error de tipo inevitable no es punible por falta de dolo y de culpa (art. 34, inc. 1
del CP); 3. El hecho cometido con error de tipo evitable excluye el dolo, pero permite la imputacin por culpa (art. 35 del CP
(analoga favorable); si no hay tipo de imprudencia el hecho es impune; 4. El error sobre presupuestos de la justificacin no
es error de tipo y tampoco error de prohibicin; se trata, estrictamente, de un error de justificacin: 5. El error de
justificacin inevitable excluye el ilcito del hecho (justifica) (art. 34, inc. 1 del CP); 6. El error de justificacin evitable
justifica el hecho doloso, pero permite la imputacin por culpa (art. 35 del CP), si no hay tipo de imprudencia el hecho es
impune y 7. El fenmeno de la ceguera ante los hechos no excluye el dolo y queda fuera de la justificacin reducida del
art. 35 del CP83.
Medidas de seguridad:
Se adopta una posicin intermedia que consiste en aplicar medidas de seguridad a los inimputables y a los imputables:
penas. Hay excepciones donde se pueden aplicar medidas de seguridad a imputables (art. 52 y 80 del C.P.).
Para este tipo de medida la regla est dada por la peligrosidad. La peligrosidad ilumina el horizonte de la pena al
determinarla (art. 41 del C. P.) y de la medida de seguridad (art. 34 inc. 1ro. Prrafo segundo y tercero) 84
INCISO 2 EVITAR UN MAL MAYOR
Cuando la ley invoca el trmino evitabilidad necesariamente ronda la idea del aspecto subjetivo que interacta con la
responsabilidad del resultado, de all que se diga que el hecho es evitable cuando la persona sabe lo que hace o se le
puede imputar un dficit que sera en trminos sencillos un error evitable de conocimiento o bien instrumental, digamos
esto ltimo como culpa. Si uno toma el Cdigo Penal Espaol, el art. 5 es claro al respecto al decir: no hay pena sin dolo o
imprudencia. El dolo visto como conocimiento de estar realizando el tipo objetivo del delito en tanto la imprudencia para
nosotros es necesario conectarla con su contracara. La negligencia. Aquella ser el exceso en la accin y sta ser el
defecto en la accin, para decirlo en palabras sencillas.
La cuestin de evitar un mal mayor comprende dos supuestos netamente diferenciados que deben ser motivo de anlisis
separado:
a)Violencia fsica: en una primera poca la doctrina se inclina por pensar que la violencia ejercida con fuerza fsica
irresistible deba ser considerada como vis absoluta, excluyente por lo tanto de la accin y no de la culpabilidad, porque en
tales casos el sujeto obra como cuerpo y no como persona. As pensaban Herrera y Soler, por ejemplo manteniendo las
79

Zaffaroni, Ral; Derecho Penal. Parte general; Bs. As., Ediar, 2000, ps. 671/674.
Vidal, Humberto; Derecho penal Argentino. Parte general; Crdoba, Advocatus, 1993, ps. 327/328.
81
Cabral, Luis; Compendio de derecho penal, 2da. Ed.; Bs. As., Abeledo-Perot, 1991, ps. 159/160.
82
Zaffaroni, Eugenio; Derecho Penal. Parte General; Bs. As., Ediar, 2000, ps. 698.
83
Sandro, Jorge; Error de tipo y error de justificacin; Suplemento de jurisprudencia penal y procesal penal; La Ley, 27 de Setiembre de
2004; ps. 4.
84
Montolla y Nigrelli; Inimputabilidad y peligrosidad. Medidas de seguridad; L.L.; 21/07/04.
80

ideas de Moreno. Esto autores adhieren a la postura que cuando el art 34 inc 2 hace referencia una fuerza fsica
irresistible, debe ser interpretada como el caso de la vis absoluta; y cuando en seguida habla la ley de amenazas, se est
refiriendo a la coaccin o vis compulsiva.
Pero ocurre que otros autores, como Nuez entienden que existen casos en que la fuerza fsica irresistible ejercida a modo
de violencia acta como causa de inculpabilidad y no slo y siempre como excluyente de la accin, supuesto este ltimo en
el que el sujeto acta como instrumento material de una fuerza extraa (humana, animal o fsica). Este autor entiende que
tal fuerza puede actuar tambin como vis compulsiva porque si bien la fuerza se ejerce sobre la persona, forzndola,
pegndole, amenazndola, etc, no la domina materialmente y la reduce a la condicin de medio gobernado fsicamente,
sino que obrando sobre la moralidad del coaccionado, termina por vencer su voluntad impulsndolo a la accin, no
obstante el deseo de no hacerlo. . Esta opinin es seguida por la doctrina extranjera, dice Mezger: por fuerza no hay que
entender la vis absoluta, esto es la accin corporal de someter a otro en forma inmediata y constrictiva; en efecto, faltara,
si as fuera, la accin del coaccionado y quedara eliminada de antemano, de la consideracin jurdica-penal, la conducta de
la vctima. Fuerza es solamente aqu la vis compulsiva, es decir , la fuerza que acta sobre la voluntad del coaccionado.
b) Amenazas: deca Carrara la coaccin en sentido estricto, significa el constreimiento que la espera de un mal grave e
inminente ejerce sobre el nimo del hombre y violenta sus determinaciones. En el supuesto de las amenazas aparece la
coaccin con mayor claridad como una causal de inculpabilidad, porque aunque el agente realiza efectivamente el hecho
que le es impuesto y tiene conciencia de su antijuridicidad, su conducta est viciada por el temor de sufrir un mal grave e
inminente. Est claro que estas dos condiciones deben darse cabalmente.
Vzquez Iruzubieta enseaba que la amenaza como vis compulsiva descarta toda violencia ejercida sobre la persona
porque, en tal caso, se estara en presencia de una coaccin fsica (vis compulsiva) o de una instrumentacin fsica de la
vctima (vis absoluta)que son dos supuestos diferentes y que fueron analizados en al prrafo anterior 85.
Segn Zaffaroni, el estado de necesidad exculpante no tiene en nuestro cdigo limitacin alguna de fuentes de peligro. La
amenaza de sufrir un mal grave e inminente puede provenir de un acto humano tanto como de fuerzas o acontecimientos
naturales. La tesis de la coaccin puede dar lugar a un estado de necesidad exculpante o justificante, en este ltimo caso ,
el afectado por la accin del coacto no puede defenderse legtimamente contra l. El fundamento del estado de necesidad
exculpante, es la reduccin del mbito de autodeterminacin del sujeto en la situacin constelacional en que realiza la
accin, lo que neutraliza la posibilidad de reproche.
Lo nico que requiere la formula legal es la gravedad y la inminencia. No exige la exacta equivalencia de males para
amparar al sujeto, lo cual indica que el criterio es la magnitud de la reduccin de la autodeterminacin que, como siempre,
debe valorarse en relacin con el injusto de que se trate.
El art 34 inc. 2 no prev ninguna exclusin para quien provoc la situacin de necesidad, lo que debe destacarse
particularmente teniendo en cuenta que la ley consigna la referencia excluyente para el estado de necesidad justificante.
Por consiguiente no hay base legal alguna para excluir del estado de necesidad exculpante a quien provoc la situacin.
El estado de necesidad exculpante presupone conceptualmente, al igual que el justificante, la necesidad de la
conducta para apartar el peligro del mal amenazado. Teniendo el sujeto la posibilidad de realizar otra conducta no lesiva (o
de menor contenido injusto) y siendo exigible sta, queda descartada la necesidad exculpante.
Cuando el agente supone falsamente la existencia de una situacin de necesidad exculpante
(la llamada necesidad exculpante putativa) el error tiene por efecto la exclusin de las culpabilidad. En la falsa suposicin
el autor sufre una coaccin psquica idntica a la que correspondera a la existencia real de la situacin de inculpabilidad . 86
INCISO 3. ESTADO DE NECESIDAD
El art. 34 inc. 3, refiere al estado de necesidad, indicando que no es punible el que causare un mal por evitar otro
mayor inminente a que ha sido extrao.
Mal, es el dao causado a un inters individual o social protegido jurdicamente (Bien Jurdico). Puede ser un bien
individual como la vida, la integridad fsica, la libertad, el honor, la propiedad; propios o ajenos; pueden ser bienes de
ndole social, como son la salud y seguridad pblica, o el orden constitucional y la seguridad de la Nacin. 87
Ese mal, que se quiere evitar puede provenir, tanto de una fuerza de la naturaleza como de la accin humana: acta
en estado de necesidad justificante quien arranca una cerca para repeler la agresin; el que viola un domicilio para escapar
de un secuestro o refugiarse de un cicln; el que empuja al epilptico que le cae encima, el que trompea al hipnotizado que
tiene orden de lesionarlo, etc.
El fundamento general del estado de necesidad justificante, es la necesidad de salvar un inters mayor, sacrificando
el menor, en una situacin no provocada de conflicto externo. 88 Es uniforme la idea de situacin de peligro para un bien,
las diferencias que surgen de la comparacin de bienes, la idea de mal causado, etc. Por lo que acta de iure, el que
lesiona bienes jurdicos ajenos, para salvar un bien propio o de otro, que se encuentra amenazado. Este bien debe ser de
mayor valor que el sacrificado. 89
El estado de necesidad es una situacin objetiva de peligro inminente o actual, para bienes o intereses protegidos
por el Derecho en el cual no queda otra alternativa que la violacin de intereses o bienes jurdicos ajenos o incumplimiento
de un deber jurdico impuesto bajo amenaza de pena. 90
Dice Wolter, que las causas de justificacin tienen como objetivo la proteccin excepcional de intereses estimados
ms valiosos. Ello significa que lo permitido, en el sentido de objeto de juicio de valor jurdico, no es la accin justificante
por s sola, en tanto que expresin de una especie de obediencia al Derecho, es decir la intencin salvadora puesta en
prctica. Si la accin salvadora que se permite es ms bien, por la posibilidad real de proteccin del bien jurdico ms
valioso, que aparece asociada a ella (valor de la accin).

85

Vazquez Iruzubieta, Carlos; Cdigo Penal Comentado I; Bs. As; Plus ultra; 1969; pag191 y ss
Zaffaroni, Eugenio R.; Derecho Penal . Parte general; Buenos Aires; Ediar;2000; p.712 y ss
87
Mir, J.: La Posicin de la Justificacin y de la Exculpacin en la Teora del Delito desde la perspectiva Espaola . Justificacin y
Exculpacin Derecho Penal (Eser-Gimbernat-Perrone). Madrid 1995. Pg. 21.
88
Nuez, R.: O. Ctda.: Estado de Necesidad. p. 193.
89
Cortes de Arabia A.: O. Ctda., 2-Estado de Necesidad. p. 154.
90
Frias Caballero J.: O. Ctda.: E-2- Causas de Justificacin. p 273.
86

Las proposiciones permisivas deben entenderse, como excepciones a las prohibiciones de poner en peligro o incrementar
dicho peligro, que se explican por establecer posibilidades de salvacin. As el prototipo de la justificacin es la creacin de
una posibilidad de salvacin. 91
Fundamentos: son muchas las posiciones doctrinarias para fundamentar lo que permita excluir de responsabilidad penal,
consecuencia del estado de necesidad justificante.
Tenemos la teora de la equidad, en la que Kant consideraba que la accin del sujeto ante el peligro (en caso de
coaccin irresistible), no puede ser determinado legalmente a actuar de otra manera, o sea conforme a Derecho, no poda
ser castigado por razones de equidad la inutilidad de la amenaza penal.
Los que entendan que deba dejarse a conciencia de cada uno, cuando se da ese estado de necesidad, en razn que el
ordenamiento jurdico retira en cierto modo, sus mandatos y prohibiciones (Teora de Exencin), mientras que otros
(elaborada sobre las ideas de Hegel) partan de las diferencias valorativas de los bienes jurdicos (Teora de la colisin).
Aparecen las Teoras Unitarias, que pretenden contemplar todos los casos de Estado de necesidad, sea como causas de
exculpacin siguiendo el pensamiento de la equidad o como causas de justificacin segn las ideas de colisin.
Con Goldschmidt, se abre un panorama distinto, con la idea diferenciada, considerando contraposicin existente por
un lado el estado de necesidad justificante y por otro el exculpante.
Cuando se afecta un inters objetivamente menor al que se salva, nos encontramos en un estado de necesidad
justificante, es una causa de justificacin con todos sus efectos.
Pero si el valor relativo de los bienes es igual o, el bien que se afecta es de mayor valor, la conducta no se considera
justificada con arreglo al criterio de colisin sino que ser disculpada (estado de necesidad exculpante), sino le es exigible
al agente que soporte esa lesin. En Alemania es necesario que el inters protegido sea esencialmente ms importante que
el afectado, teniendo en cuenta el grado del peligro, y el medio empleado sea el adecuado, sin perjuicio de otras
circunstancias relevantes para su consideracin.
De esa manera admite la lesin de un bien jurdico de mayor rango que el que se salva. Es as que el estado de
necesidad exculpante nace para esta tesitura, de la idea de la anormal motivacin subjetiva del agente y esto aparece
cuando el autor se encuentra en un peligro para un bien personalsimo suyo o de un allegado, con prescindencia de la
ponderacin cuantitativa de los bienes en conflicto. 92
La justificacin, depender de dos valoraciones , en las que se reflejan las opiniones doctrinales respecto al
estado de necesidad supralegal: en primer lugar, en una ponderacin correcta entre intereses y bienes jurdicos en
conflicto, el inters que protege el autor debe preponderar sustancialmente sobre el inters que menoscaba (teora de la
ponderacin de bienes); y por otra parte la accin de estado de necesidad debe aparecer en una valoracin global ticosocial como empleo correcto para un fin correcto (teora del fin). 93
Requisitos: a) Gravedad del mal que advierte el autor, inminencia del riesgo o situacin de peligro. 94 Considerado tal la
lesin o dao a un inters individual o cualquier otro jurdicamente protegido, que se cause para alejar aquella situacin de
peligro.
Dice Zaffaroni se trata de la afectacin de un bien jurdico, que puede ser del que realiza la conducta tpica, como
de un tercero o del mismo que sufre el mal menor; que puede provenir del Hombre o la Naturaleza. 95
Basta con un peligro para un bien jurdico cualquiera (vida, libertad, honor o propiedad, etc.) o bienes de la
comunidad (que en la prctica solo a veces se plantear un estado de necesidad justificante a favor de bienes jurdicos de
la comunidad). El estado de necesidad presupone un peligro para el bien jurdico (peligro concreto), que por casualidad no
se traducen en un resultado, lo importante es ante que grado de peligro deben permitirse las medidas salvadoras.
En lo sustancial hay acuerdo en cuanto a que se debe enjuiciar ex ante (antes del hecho), si concurre un peligro es
durante el hecho y no despus cuando hay que verificar si una accin est justificada o no. Y no se puede enjuiciar de
modo puramente subjetivo, desde la perspectiva de quien acta en estado de necesidad (la mera imaginacin del mismo),
pues el tenor de la ley vincula la justificacin a la concurrencia de un peligro.
Sobre el criterio correcto para el juicio de peligro, la mejor solucin es, para situaciones que requieran un experto,
atender como propone Jakobs, al juicio del mismo, y en los supuestos en que los conocimientos especializados no sirvan
para enjuiciar si hay un peligro, habr que atender como sostiene Schaffstein, al observador inteligente y sensato (no se
sabe si los nufragos saban nadar) y teniendo en cuenta la seria posibilidad de producirse un dao (naufragio del barco)
habr que afirmar que existe peligro. 96
b) Debe ser inminente, o sea de realizacin inmediata. Ser presente; mal que puede producirse en cualquier
momento, que est por suceder prontamente, o sea un riesgo en pleno desarrollo, acusiante, considerado actual.
Es una colisin de intereses jurdicos, por la inminencia, de prdida de uno de ellos, y la posibilidad de salvacin del
de mayor valor, sacrificando el de menor valor. 97
Tambin se requiere que el mal sea actual, que est prximo a suceder, que aparezca como de realizacin inmediata
y que se tema que si se espera, la ayuda llegar demasiado tarde, el autor debe encontrarse en la disyuntiva de cometer
un delito o provocar un mal mayor. 98
El peligro debe ser actual, que no es lo mismo que una agresin actual de la legtima defensa, y aunque no sea an
inminente la produccin del dao posteriormente ya no sera posible hacerle frente o slo sera posible corriendo riesgos
mucho mayores. Es la situacin que conforme la experiencia pone de manifiesto que si contina evolucionando de modo
91

J. Wolter: Imputacin objetiva y personal a ttulo de injusto, p. 113.

El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales; B. Schuneman (Estudios en honor a C.Roxin 50 Aniversario)
Ed.. Tecnos Ao 1994.
92
Cortes de Arabia, A.: Ob. Ctda. Ps. 154/7.
93
Roxin C.: Ob. Ctda. p. 674.
94
Jurisprudencia Espaola: se trata de un mal real inminente que le acucie, carece de todo medio legtimo para defenderse de l .
Lecciones Derecho Penal Parte General Berdugo Gomez de la Torre p. 191. Ed. Praxis. Barcelona. 1996.
95
E. Zaffaroni: O. Ctda. 336 2. p. 502.
96
Roxin C.: Ob. Ctda. Ps. 675/79.
97
Bacigalupo E.: Ob. Ctda. . p. 74.
98
Cortes de Arabia, A.: Ob. Ctda. 2-2. p. 159.

natural, ser con seguridad inminente la produccin del dao en caso de que no se intervenga para impedirlo. Comprende
adems el peligro permanente, que se traduce en una situacin peligrosa que permanece durante largo perodo, y que en
cualquier momento puede desembocar en un dao (un edificio en ruina o un enfermo mental peligroso). 99
El estado de peligro debe manifestar externamente dos caractersticas interdependientes: a) La proximidad de la lesin
del bien jurdico, y b) la ausencia de una normal dominabilidad de las posibles causas salvadoras. 100
Que sea extrao, que no haya sido provocado por el agente, cuando ese no es atribuible a su intencin (quien
prendi fuego a sus rastrojos sin hacer los parafuegos necesarios y para evitar su extensin se apodera del equipo de
labranza del vecino para realizarlos, no podr invocar el estado de necesidad, aunque eventualmente pueda quedar
cubierto por una situacin de inculpabilidad. 101 Excluye desde luego la justificacin cuando tal estado ha sido predispuesto
con el designio de valerse de l como pretexto. 102
Otra parte de la Doctrina, donde encontramos a Jimenez de Asa, Nuez, entienden que la justificacin no
desaparece, si se origina en forma culposa, a diferencia de otras posturas, que no distinguen, entre la provocacin
intencional, o no intencional de la situacin necesaria.
Actualmente es unnime la opinin que mantiene que la provocacin culpable de la situacin de necesidad, no
excluye la posibilidad de invocar la justificacin. El ejemplo del suicida, se tira al agua y cambia de opinin, el propietario
de la barca en la que pretende salvarse no puede arrojarlo de la misma con el pretexto que aquel ha provocado su propia
situacin de necesidad y por lo tanto que perezca en la misma.
En el caso de provocacin intencional, quien se ponga premeditadamente en una situacin de estado de necesidad
para poder liberarse de ella a costa de otros, no acta justificadamente aunque sus intereses fueran al margen de ello
sustancialmente preponderantes.
Con un ejemplo Roxin nos ilustra, respecto el conductor que con dolo eventual haba causado un accidente, que se da
a la fuga por temor de ser apaleado por las vctimas, no significa que deba soportar el peligro, pero tiene que exponerse al
riesgo de ser agredido puesto que l mismo lo ha provocado concientemente.
Respecto a la actio illicita in causa, si el autor ha de pensar que va a estar justificado al emprender el salvamento por
esa accin salvadora, pero va a ser castigado por su conducta previa, la mayora de las veces se abstendr de realizar la
accin salvadora para no incurrir en responsabilidad penal. 103
Mir Puig, con referencia a una Sentencia del T.S. de Espaa, de dao culposo, en el que un automovilista, conduca en
forma imprudente, tuvo que atropellar a un ciclista para evitar una colisin frontal con un camin que hubiera producido la
muerte de los ocupantes del automvil, se niega el estado de necesidad y castiga con imprudencia, y que el autor critica la
fundamentacin pero considera al fallo razonable. 104
c) La imposibilidad de evitar el mal por otros medios, o de otro modo. No se puede invocar un estado de necesidad
sin que el autor est frente a la alternativa de actuar o de que no actuando, o procediendo de una manera inocente, o ms
benigna se efectivice el dao para el bien ms valioso. 105
Roxin da un ejemplo: Un automovilista observa que hay un ladrillo entre las ruedas dobles de un camin que le
precede y se adelanta, rebasando el lmite de velocidad para avisar al conductor, esa conducta est justificada por un
estado de necesidad, dado que ese elemento al ser lanzada durante la marcha podra causar un peligro (concreto) mayor
que el de exceder la velocidad (peligro abstracto) pues no tena el automovilista otra alternativa para dar aviso.
Como el caso del que se encuentra en estado de embriaguez, y decide transportar un herido al hospital, que puede
hacerlo en determinadas circunstancias para contrarrestar el peligro concreto, pero es ms benigno valerse de otra
alternativa, como la de avisar a las autoridades o solicitar que otro lo haga, si tenemos en cuenta el peligro abstracto por
conducir alcoholizado.
El mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo, lo que no est expresamente exigido por la ley,
pero se deriva de la naturaleza de una situacin de necesidad, porque de ser evitable de otro modo menos lesivo, el mal
causado no sera necesario. 106
La hiptesis de que hay que exigir una elevada diferencia de valor se basa en la mezcla de la teora de la ponderacin
de intereses, con la de ponderacin de bienes. Por eso hay que entender la clusula de la sustancialidad (o esencialidad) no
en el sentido de una ponderacin cualificada o elevada en grado, sino en el sentido que de la preponderancia de intereses
ha de ser indudable e inequvoca para que se produzca la justificacin que sirve para la seguridad jurdica al garantizar que
si el resultado de la ponderacin no est claro, no se puede producir la justificacin.La opinin dominante atribuye y considera como segundo escaln valorativo, que adems la justificacin se dar
solo en la medida en que el hecho sea el medio adecuado para hacer frente al peligro (se basa en la contraposicin de los
argumentos de la teora de la ponderacin de los bienes jurdicos y la teora del fin). 107
La accin por la que se sacrifica el inters de menor jerarqua debe ser necesaria para la supervivencia del inters
que se salva. Si no es necesario sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede admitirse la justificacin. 108 Maurach, se
refiere al estado de necesidad supralegal justificante, y que ste descansa sobre el principio de ponderacin de bienes y
obligaciones. Aunque seala que la regulacin de mayor importancia y dificultad para el estado de necesidad es el principio
del inters preponderante (ponderacin de intereses). 109
El sujeto debe haber tenido la posibilidad de elegir entre dos o ms medios para alejar el peligro y su decisin debe
recaer sobre el menos gravoso, caso contrario su conducta encuadrara en un exceso. 110
99

Roxin C.: Ob. Ctda. Ps. 680/1.

Serrano-Piedracasas Fernandez: Fundamentacin Objetiva de la Tentativa en el Cdigo Penal Espaol. Nuevas Formulaciones en las
Ciencias Penales Homenaje a C. Roxin. P. 443. Ed. Marcos Lerner Editora Crdoba. 2001.
101
C. Creus: O ctda.: 2-a. p. 324.
102
J. Fras Caballero.: O.ctda. p. 277.
103
Roxin C.: Ob. Ctda. Ps. 697/700.
104
Cortez de Arabia. Ob. Ctda. Nota 106 p. 160.
105
R. Nuez: O. Ctada. Estado de Necesidad . p. 194.
106
E. Zaffaroni: O. Ctda. 336-4. p. 502
107
Roxin C.: Ob. Ctda. Ps. 712/16.
108
E. Bacigalupo: O. Ctda.: b-3. p. 76.
109
Maurach-Zipf: Derecho Penal - Parte General. T.I. Ps. 467/471. Edit. Astrea. 1994.
110
A Cortes de Arabia: O. Ctda.- 2.2. p. 160.
100

En cuanto al acto de salvacin, tiene que ser necesario, lo cual no implica que haya sido efectivo o sea que
efectivamente haya evitado el mal mayor trtese pues de un concepto que ms bien se refiere a un pronstico
excluyente que requiere, por una parte, la racionalidad del acto que se pretende como salvador (no cabe considerar como
tal al acto casualmente irracional: sacrificar el gato del vecino para regar con su sangre una planta de gran valor para darle
vigor o socialmente irracional: usar la sangre del gato para regar la misma planta por no tener agua a mano), y por la otra,
que el agente no haya dispuesto de otro medio idneo no delictivo para intentar la salvacin (no cabe la justificante sobre
el hecho de quien en vez de emplear su propio matafuegos para extinguir un incendio en su propiedad, prefiere apoderarse
del que tiene el vecino, cuando uno y otro estn en iguales condiciones). 111
d) Que el mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar. De acuerdo al criterio de nuestra legislacin, un
bien jurdico, sea vida, patrimonio, honor, seguridad, honestidad, etc., sea propio o ajeno es susceptible de generar un
estado de necesidad justificante.
Para determinar, un criterio sobre la escala o forma de merituar, la diferencia de los valores, aparece como necesario
que el juzgador realice una ponderacin de esos bienes, en situaciones encontradas, ante el conflicto, a fin de merituar, si
en verdad se ha salvado el de mayor intensidad o jerarqua.
En la ponderacin de bienes hay que partir de las valoraciones que han encontrado su expresin general en las
conminaciones penales del Derecho vigente, establecidas para proteger bienes jurdicos (la comparacin de las penas
previstas sigue siendo hoy un importante punto de apoyo). Pero hay bienes como el derecho general de la personalidad y
del patrimonio, que solo estn protegidos frente a determinadas formas de agresin, y a veces la pena prevista para su
proteccin, no permite extraer una conclusin segura, puesto que la misma est esencialmente co-determinada por las
modalidades del ataque. 112
El mal menor se individualiza mediante una cuantificacin que responde fundamentalmente, a la jerarqua de los
bienes jurdicos en juego y a la cuanta de la lesin, amenazada a cada uno de ellos. 113
La proposicin abstracta de los bienes jurdicos remiten al principio segn el cual, junto al valor del bien, tambin
representa un papel sustancial en la ponderacin el grado del dao que amenaza a los bienes jurdicos en la situacin del
conflicto real. Si una persona implicada en un accidente infringe su deber de espera hasta la llegada de la autoridad,
porque de lo contrario, debido a la prdida de tiempo, sufrir con seguridad menoscabo patrimonial en sus negocios
(ambos son bienes aproximadamente equivalentes, por lo que deber hacer depender la ponderacin las magnitudes
concretas de los daos). 114 La apreciacin, de ambas calidades, no debe hacerse con arreglo al criterio personal del autor,
ni del damnificado, ni del juez, sino segn el valor que le asigne el derecho positivo, de conformidad con las normas de
cultura social propias de cada tiempo y lugar, como las circunstancias en cada caso. 115
Hoy se postula ms que una comparacin entre bienes jurdicos, un cotejo entre intereses concretos en conflictos,
puesto que de esta manera se le otorga un significado ms amplio, que el de bien. 116
Bacigalupo, considera que hay dos formas de estado de necesidad: una en la que colisionan intereses jurdicos, y en
otra deberes jurdicos, y que el bien salvado debe ser de mayor jerarqua que el sacrificado, puesto que primero se formul
el principio de ponderacin de bienes que sostiene y se limita a la ponderacin a bienes jurdicos considerados como si
fueran una necesidad esttica. El conflicto que caracteriza un estado de necesidad est determinado por numerosos
factores y como principio ms amplio se ha propuesto el de ponderacin de intereses, cuya misin sera la de considerar la
totalidad de las circunstancias relevantes para la situacin. 117
Se debe tener en cuenta, - segn el autor tres aspectos para merituar esa diferencia, partiendo de la teora de los
Intereses Jurdicos: a) relacin jerrquica de los bienes jurdicos como sera la relacin entre la vida y la propiedad, o verdad
documental y el honor, etc. b) merecimiento de proteccin del bien jurdico de mayor jerarqua en la situacin social
concreta (como el caso vida de las personas despus del nacimiento es de mayor jerarqua atendiendo a la pena con que
los cdigos penales amenazan la lesin de cada uno de estos bienes que la vida humana en germen; sin embargo la
prctica del aborto para salvar la vida de la embarazada contra la voluntad de la madre no puede ampararse en el estado
de necesidad); c) debe ser esencial la diferencia de valor de los intereses, no cualquier diferencia, sino una diferencia
considerable en tal sentido, se excluira cuando la salvacin de uno de ellos requiera la lesin de un inters jurdico
altamente personal ( la vida, la integridad personal, el honor, etc.) 118
Ponderacin de vidas humanas: Uno de los casos que requieren un anlisis y que no resulta sencillo de solucionar, y
determinar el mal menor, es cuando estn en juego vidas humanas o valores vinculados inseparablemente a la
personalidad.
Zaffaroni sostiene que una vida humana siempre vale para el Derecho, tanto como la otra.
Son bienes que estn en la cspide de la valoracin humana a los fines de la cspide del reconocimiento de la
legitimidad del resguardo necesario; Jimenez de Asa, entiende que solo para un juez tanto vale la vida de uno como la del
otro, por lo tanto no se trata de un hecho que pueda ser justificado. 119
En general, son inadmisibles refiere Roxin todas las posibles graduaciones entre vida valiosa y menos valiosa: por
lo tanto no se podra sacrificar a un dbil mental para salvar la vida de un premio Nobel.
En el caso de conflicto entre dos vidas humanas conocido como el de la tbula unius capax, en el que dos nufragos
se disputan la tabla salvadora y uno desaloja al otro provocndole su muerte, no puede aqu admitirse la tesis de la
justificacin.
Fras Caballero, hace una crtica a Soler, cuando ste interpreta que dos vidas humanas en conflicto, son iguales
objetivamente y subjetivamente desde el punto de vista del agente que salv la suya no; es preciso colocarse en la
situacin del hombre comn o medio, el que siempre valorar su propia vida como superior al del otro; pero aceptar este
criterio dice el primer autor sera consagrar la ley de la selva.
111
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118
119

C. Creus: O. Ctda. C-1-a. p. 325.

Roxin C.: Ob. Ctda. p. 683.
E. Zaffaroni: Ob. Ctda.- 5. p. 502.
Roxin C. : Ob. Ctda. p. 686.
R. Nuez: Ob. Ctda. p. 193.
Fras Caballero: O. Ctda. p. 279.
Bacigalupo E.: Derecho Penal Parte General 2da Ed. Edit. Hammurabi SRL 1999, p. 378
Bacigalupo E.: O. Ctda. 2 Ps. 75/76..
C. Gallino Yanzi: La Antijuridicidad y el Secreto Profesional . Edit. Zavala. p. 54 Ao 1972.

Es interesante al respecto, la opinin de Roxin ... cuando est en juego el bien jurdico de la vida humana, son
inadmisibles las cuantificaciones. Ante el Derecho toda vida humana... tiene el mismo rango, y no existe un diferente
valor vida . 120
En tal sentido, al no comprenderle la causa de justificacin no se puede alegar defensa de su vida, ni que deba
apelarse al derecho de la fuerza, o que un tercero acte como rbitro de la cuestin para beneficiar a uno contra el otro.
Se ha discutido si el principio de la no ponderabilidad de la vida humana, tambin se puede mantener en los
supuestos de la denominada comunidad de peligro, y en los que para una mejor explicacin Roxin da los siguientes
ejemplos.
Un montaero cae, estando sostenido a una cuerda, a otro que de no cortar la soga, ambos caern. El del globo
aerosttico y uno para salvarse arroja al otro, de lo contrario se desploma; el del piloto del Ferry, que transporta un grupo
de nios y por sobrecarga puede hundirse, y el piloto hecha al agua unos nios para salvar a los dems; el del velero
britnico que habiendo naufragado por la tormenta al estar sin alimentos el capitn sacrifica
la vida del grumete, que estaba moribundo para alimentar a los restantes con su carne y sangre; y el de la eutanasia de la
poca de Hitler, donde se mata a unos enfermos mentales para salvar a todos los internos.
Algunas opiniones, entienden es posible la justificacin, con ciertas restricciones, en razn que no podra estar
prohibido disminuir un mal que si no ser inevitable y an mayor. Que un Derecho razonable no puede prohibir que al
menos se salve una vida cuando es imposible salvar ambas. Que si bien nadie se puede arrogar una vida sobre otra,
cuando no habiendo oportunidad de salvacin para el que se mata en bien de los dems, parece requerida la justificacin.
Los que consideran que este tipo de conducta resulta simultneamente correcta como equivocada, por lo tanto el
Derecho debe dejar la decisin a la conciencia del particular, que ser conforme Derecho, en la medida que sea in
concreto , admitiendo la justificacin cuando ya est marcado por el destino como condena a morir y no tenga segn
Eb. Schmit que seleccionar las vctimas como en el caso de la eutanasia. Como en la posicin de la teora que remite las
colisiones entre vidas en caso de comunidad en peligro al espacio situado fuera del Derecho, al levantar la prohibicin de
matar.
Mientras que la doctrina dominante, que entiende que aunque se est frente a la comunidad de peligro no puede
justificarse una ponderacin de vidas, y en los casos descriptos se ha actuado antijurdicamente.
Basados en un pensamiento tico de la preservacin de la vida, en una comunidad de peligro, se prohbe someter la
vida humana a un clculo de ponderacin como meras partidas contables en una cuenta global. Que si aparece que una
persona pueda estar condenada a muerte, es una construccin intelectual, puesto que en realidad nunca se puede saber
con seguridad lo que ocurrir, ya que puede salvarse milagrosamente.
Cabe mencionar los casos de estado de necesidad defensivo, en los que se producen conflictos desencadenados por
seres humanos donde estn en juego la salud y en otros hasta la vida, por lo que es procedente segn la opinin de
algunos autores la fundamentacin de estos principios a fin de lograr una solucin.
Roxin en su obra de Derecho Penal, seala cuatro grupos de casos en los que la defensa frente a un peligro de origen
humano debe enjuiciarse por la justificacin del estado de necesidad.
Hay dos de ellos en los que faltara la accin y la agresin, en otra la antijuridicidad, y la ltima la actualidad de la
agresin, as por ejemplo; cuando a consecuencia de un accidente, un vehculo es lanzado con vis absoluta a la calzada
contraria; el caso del epilptico, que sufre un ataque convulsivo, motivando que quiera romper elementos de un negocio
dando golpes, y el dueo de un jarrn valioso, lo empuja para repeler ese peligro, cayendo al suelo, advirtiendo lesiones
leves, la vctima de las lesiones es quien crea el peligro, que da lugar a esa ingerencia permitiendo al otro una accin
defensiva salvadora.
Si lo defendido es de menor entidad, o sea el bien jurdico protegido es valor inferior que el daado, estamos ante una
ponderacin de intereses, dado que nadie tiene porque indefenso amenazas, que vienen de fuera, (que no se trata de una
causa supralegal de justificacin por analoga).
El caso del nio que previo a nacer se advierte una constitucin del mismo (hidrocefalia) y ello pondra en peligro la
vida o salud de la madre (que muestra dos vidas en conflicto, o sea valores del mismo rango). Se admite el principio de
estado de necesidad defensivo como ltima instancia para salvar a la madre, debiendo sta, previo soportar en la medida
de lo posible los daos de mediana entidad, dado su posicin de garante.
Hay quienes entienden que debe resolverse en el plano de la causa supralegal de exclusin de la culpabilidad, pero
dejara abierta la puerta que ante el conflicto existencial entre la madre y el hijo el mdico, podra elegir por uno u otro, y
por ello exculpado.
En tal sentido y como mejor solucin se inclina la Doctrina a seguir el criterio de la ponderacin de intereses y de esa
manera responder al deber de salvar a la madre como deber superior rango.
Como ltimo grupo, cabe sealar el de la legtima defensa preventiva, que se manifiesta con un ejemplo: El dueo de
un bar oye como unos clientes se conciertan para atacarle tras el cierre del establecimiento, y entonces les pone narcticos
en la cerveza para dormirlos, porque no cabra la posibilidad de hacerles frente.
Vemos que el dueo del bar, se ve inmerso en una amenaza latente, que si bien no constituye un peligro concreto, lo
es aquella intencin que se pondr en movimiento en cualquier momento, generando el riesgo para la vida y patrimonio de
aquel, que no puede enfrentarlos, acudiendo a un medio preventivo defensivo, durmiendo a los futuros agresores porque
no tena otra posible solucin. 121
Entiende la tesis de la diferenciacin: la justificacin se da por los diferentes valores que representan los bienes y se
tratara si fuesen iguales, de un estado de necesidad exculpante, excluyente de la culpabilidad por la no exigibilidad de otra
conducta, sin perjuicio que hay autores que lo plantean como coaccin o fuerza moral (Nuez).
e) El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo.
Quien est obligado a soportar el dao, no puede alegar el estado de necesidad ni ampararse a l como una
justificacin.
Si bien este requisito no est previsto expresamente, es sin embargo opinin unnime, que debe exigirse, segn la
Doctrina y la Jurisprudencia. El deber de soportar el riesgo debe surgir de la ley o normativa jurdica: el Bombero, la Polica,
Fuerzas Armadas, etc. Debe quedar en claro que ello no debe entenderse como imperativo absoluto, dado que surgen
lmites, es cuando se advierte una gran desproporcin prevaleciendo el deber, siempre que ello no importe una conducta
extraordinaria que ponga en peligro de riesgo otros bienes o vidas o la suya propia.
120
121

A. Corts de Arabia: O. Ctda.- 2.3. p. 161.

Roxin C.: Ob. Ctda. Ps. 686/90.

Si ese deber, surge de una reglamentacin legal que le imponga en tal sentido, ese sacrificio extraordinario, no est
obligado a llevar a cabo ese designio al que estara supeditado, aunque sea en razn del cargo, y/o le imponga esa funcin.
INCISO 4. CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Los autores sistematizan las causas de justificacin mencionadas en el inc. 4 del art 34, separando, por un lado,
bajo el ttulo de cumplimiento de la ley, porque se tratara de deberes que surgen directamente de ella y que el autor
directamente ejecuta, el cumplimiento de un deber y el ejercicio de una autoridad o cargo; y por el otro, el ejercicio de un
derecho, que comprendera acciones que la ley no prohibe.
Para Ramos, igual que Herrera, las normas de conducta incluidas en este inciso como causas de justificacin que
excluyen la antijuridicidad del hecho, son de todo punto de vista, intiles. Si se ha obrado en cumplimiento de un deber,
entendido de que se trata de los legales y no los morales, lo que constituye un deber impuesto por la ley no puede
convertirse en hecho reprimible que necesite ser legislado como causa de justificacin. Igual crtica formula con el ejercicio
de un derecho, de una autoridad o de un cargo.
Cumplimiento de un deber: quien comete un acto arreglado a un tipo delictivo, obra en cumplimiento de un deber si lo
hace obedeciendo a una obligacin legal (CC 1071). Es legal la obligacin impuesta directamente por la ley en el sentido
amplio de constitucin, ley, reglamento u ordenanza; no quedan comprendidos los deberes derivados de una convencin
particular o de un cargo pblico. Se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley
prohibitiva general o superior jerarqua constitucional que aquella (CN 31). Slo justifica el cumplimiento del deber
impuesto por una norma sancionada por un rgano competente, si ha sido dictada legalmente y media una ejecucin
correcta del deber, sin excesos en el caso concreto.
La ejecucin de la ley es causa de justificacin, porque en un ordenamiento jurdico sera contradictorio imponer la
obediencia de la ley y castigar a quien viola un derecho por el hecho mismo de la obediencia; de all resulta que la
transgresin es slo aparente porque lo que en realidad acontece es la actuacin de una norma. Se trata de un principio
obvio. Segn Moreno el fundamento es tan claro que parecera hasta innecesario colocar en la ley la eximente. Pero si se
tienen en cuanta los caracteres externos del acto, se comprende la necesidad de la disposicin. Para Soler se trata de la
actuacin del derecho y la considera como causas de exclusin de la antijuridicidad. Es necesario que se trate del
cumplimiento de un deber derivado de una ley en sentido material.
Legtimo ejercicio de una autoridad: se pueden aplicar los fundamentos del prrafo anterior. Por autoridad debe entenderse
el imperio o supremaca que detentan los funcionarios legtimamente elegidos o designados; o sea, de acuerdo a las
previsiones de la ley respectiva, debiendo reunir la ejecucin del acto todas las condiciones objetivas y subjetivas
establecidas por la ley. Dentro del principio de autoridad, la doctrina suele incluir la actividad que se ejerce en funcin de la
patria potestad, tutela y curatela. Pero como el ejercicio de la autoridad, que en estos casos a veces se realizan con fines
correctivos, debe ser legtimo, en el estricto sentido jurdico del vocablo. Por ello es que el exceso es punible. Entran
dentro de los lmites de la moderacin las coacciones, los trminos de sentido injurioso, las penitencias limitadoras de la
libertad personal y los castigos corporales sin efectos lesivos intencionales.
Legtimo ejercicio del cargo: la conducta de esta norma est sustentada por los mismos fundamentos que las del legtimo
ejercicio de una autoridad y el cumplimiento de un deber, que recibieron tratamiento precedentemente. El ejercicio del
cargo debe ser legtimo. La legitimidad supone la legalidad del ttulo en cuya virtud el autor desempea el cargo y la
legalidad de su ejercicio ene l caso concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya sido usurpada (CP 246). El
ejercicio es legal si el autor obra en materia d su competencia y no lo hace con abuso de autoridad ni con exceso en la
accin, sea en el modo o en la medida d su ejercicio.
Legtimo ejercicio de un derecho: el ejercicio regular de un derecho no puede constituir en ilcito ningn acto (CC 1071). Se
trata de un derecho subjetivo reconocido por la ley a una persona para cometer un hecho penalmente tpico. Estos
derechos subjetivos no deben confundirse con las autorizaciones legales, porque stas, a diferencia de aquellos derechos,
no implican facultades de exigir algo a terceros. Aqu tambin se trata de la ley en sentido amplio. La ley no ampara el
ejercicio abusivo del derecho. Se considera tal al que contrare los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho de
que se trata o que excede los lmites supuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres. (CC1071). 122 Por las
mismas razones anteriormente dadas en el comentario de los otros supuestos de este inciso, la ley penal deba justificar la
conducta de quien delinque formalmente al ejercer un derecho que otra ley le otorga. En general se trata del ejercicio de
derechos contemplados extra-penales (v. Gr.: el derecho de retencin) Debe tratarse de una facultad para obrar o para
omitir y que haya sido concebida en formas de derecho subjetivo por medio de una normas jurdica y sin que constituya
una autorizacin legal para proceder de tal manera porque, en ese caso, se est en presencia de un supuesto distinto.
Como se trata de un supuesto librado a la apreciacin y arbitrio del sujeto, el exceso es punible y la facultad se encuentra
limitada por los principios que rigen el abuso del derecho. Hay casos en que la ley faculta al sujeto a elegir entre amparase
en la justificacin legal y consumar slo formalmente un delito, o evitar hacerlo, cumpliendo con la ley penal. 123
INCISO 5. LA OBEDIENCIA DEBIDA
Este eximente se funda en la necesidad de mantener firme el principio de autoridad pblica, por eso es que no
abarca a los supuestos de obediencia familiar aunque tambin se trata de un orden jerrquico el que regula las relaciones
de los miembros del grupo. Mediando un orden jerrquico administrativo, el principio de la obediencia debida, como causa
de justificacin, cumple una esencial funcin institucional: posibilitar que el superior jerrquico pueda delegar en un inferior
la ejecucin de las rdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden
cuya ejecucin ha puesto a su cargo. La obediencia debida como causa de justificacin, conduce a una exclusin de
responsabilidad penal, que se funda en la distincin entre la funcin del superior que ha deliberado la orden y la funcin del
inferior que se ha limitado a su ejecucin y que, por consiguiente, carece de la facultad de examinar, rectificar o rechazar lo
deliberado por su superior. Esta exclusin presupone la obligacin jurdica del inferior de obedecer la decisin del superior
122
123

Nuez, Ricardo; Manual de Derecho Penal. Parte General; Crdoba; ed. Marcos Lerner;1999; p166 y ss.
Vazquez Iruzubieta, Carlos; Cdigo Penal Comentado I; Bs. As; Plus ultra; 1969; pag191 y ss

en cuanto lo constituye en ejecutor de lo que l ha dispuesto de modo totalmente ajeno a la voluntad del mandatario. La
obligacin jurdica de obedecer del jerrquicamente subordinado, debe tener su fuente en una orden formalmente legtima
emitida por el mandante. Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones 124
Requisitos: 1- Que la orden provenga de autoridad pblica, lo que debe entenderse como sinnimo de funcionario
pblico, concepto que resulta obtenible del propio cdigo (art 77 CP). En cuanto al temor reverencial funciona solamente
como atenuante.
2-Que la orden dada sea legtima, con relacin a la forma, a la competencia del funcionario y a la
competencia del subordinado. Cabe advertir que debe tratarse de un funcionario competente para despachar la orden de
que se trata y a la vez competente para impartirla al subordinado que la recibe y debe cumplir. Excluda la legitimidad
formal de la orden, si el inferior jerrquico la ejecuta, a la par del dador de aquella, tambin el inferior responde
Por ello, se sostiene que la orden debe ser legtima ya que si carece de fundamento legal no se debe obediencia
a quien viola la ley con una orden. Pero quienes advierten esta divisin doctrinaria se muestran partidarios de eximir al
subordinado que cumple una orden ilegtima, aplicando la teora del error, con lo que la eximente no funciona como
inimputabilidad de inculpabilidad; de este modo se sustrae tambin del ncleo d las causas de justificacin.
En el movimiento doctrinario alemn advertimos una diferenciacin, segn la ley permita o no al subordinado
examinar la orden recibida. En el primer caso si cumple una orden ilegtima debe responder y no puede amparase en esta
causa de justificacin; pero en el supuesto que el ordenamiento jurdico le otorga a este mandato un carcter obligatorio,
no se puede, a la inversa, hacer reproche alguno al que obedece la orden; por lo tanto, la alternativa se soluciona no
concediendo al inferior jerrquico, en estas circunstancias, causa alguna de exclusin del injusto, pero s una causa de
exclusin de culpabilidad.
En tanto que la doctrina italiana y espaola, la cuestin se resuelve en forma tajante con menores disquisiciones
teorticas recostando la opinin sobre el imperio de la ley. A pesar de los distintos matices, todas las concepciones son
menos autoritarias, facultan al subordinado de alguna manera y en algunas circunstancias a examinar la orden recibida.
La doctrina en nuestro pas incluye dentro del error o sea de un supuesto de inculpabilidad al subordinado, para
sustraerlo de la sancin penal. Este error se refiere a una efectiva falsa apreciacin del subordinado respecto de la
legitimidad de la orden impartida; y ello en razn de la falta de acceso que todo subordinado puede tener en la prctica
con respecto a la fuente de informacin de quienes despachas las rdenes. La doctrina en nuestro pas, fundndose en un
aspecto prctico de la cuestin, justifica el hecho aplicando la teora del error excusable, como un acaecer real y efectivo
en la mente del subordinado.
Para Zaffaroni la obediencia debida ha sido considerada como caso de ausencia de conducta, como causa de
justificacin y como causa de inculpabilidad y dentro de algunas sistemticas, podra ser tratada como supuesto de causa
personal de exclusin de la punibilidad. El acuerdo doctrinario mnimo, es la que corresponde a una orden cuyo contenido
sea antijurdico. Cuando la orden es lcita se admite que elimina el injusto, lo que casi todos hacen por va de justificacin.
En este sentido el desacuerdo es insignificante. La cuestin gira en torno a la orden antijurdica, pese a que se conforme a
derecho en cuanto a sus requisitos formales.
Un sector de la doctrina considera determinante saber si el autor tena o no facultades para revisar la legalidad del
contenido de la orden, o si slo poda controlar el aspecto formal de la misma, lo que converta a este supuesto en una
causa de justificacin o en un conflicto de deberes. Segn Zaffaroni no hay verdaderos conflictos de deberes, por lo que no
se puede aceptar esta posibilidad terica.
Otros autores consideran que cuando la orden tiene contenido ilcito no puede tener carcter justificante. Dentro de
una teora del injusto objetivo, esta posicin tiene la ventaja de evitar las contradiccin de que el ejecutor de una orden
ilcita acte conforme a derecho. En esta posicin las particularizaciones a nivel de inculpabilidad tambin difieren, pues
hay quienes la consideran un supuesto de error y quienes la entienden como una causa de inexigibilidad de otra conducta,
pero para quienes escinden stas de la culpabilidad, se la relegara a la punibilidad.
Las dos posiciones se distinguen fundamentalmente porque una entiende que el cumplimiento de la orden del
superior (que el inferior no tiene facultad de revisar) opera como causa de justificacin, lo que cobrara especial relevancia
en el mbito penal militar, en que la capacidad de crtica del inferior es notoriamente reducida; la segunda tesis pese a
relevar la facultad de revisin para otros efectos, en ningn caso acepta que el cumplimiento de una orden de contenido
antijurdico pueda ser una causa de justificacin, sino que slo eventualmente ser una causa de inculpabilidad.
La obediencia debida no distingue si la orden a la que se debe obediencia tiene o no contenido antijurdico y tampoco
es necesaria una distincin, dado que no hay hiptesis alguna en que la obediencia debida pueda operar como eximente
que no resulte abarcada por alguna de las disposiciones legales en que se funda la exclusin de los caracteres del delito. El
criterio distintivo cae por su base y la obediencia debida queda en la normativa como una formulacin general, que no
tiene ms sentido que el de insistir aclaratoriamente en lo que se consagra en otras partes de la propia ley. No hay
supuesto de obediencia debida en que sta sea un fundamento per se de la exclusin del carcter delictivo de la accin.
Por consiguiente, la obediencia debida no es una eximente autnoma, sino slo una insistencia legal aclaratoria en cuanto
a otras eximentes ya contempladas en la misma ley.
INCISO 6. LEGTIMA DEFENSA
La legtima defensa se concibe como un derecho. Con criterio se ha pensado que se trata de un derecho natural ,
como derecho dado por la naturaleza humana. En este sentido tambin se lo ha denominado derecho originario,
derecho primario o congnito al hombre. Es por estos argumentos de derecho natural que la legtima defensa ha sido
admitida en todo los tiempos y en todos los lugares como algo lcito, hasta el extremo de la frase de Geib de que la
legtima defensa no tiene historia125.
Es decir que siempre ha habido un reconocimiento unnime de esta justificante, al decir de Hegel que se trata de
una afirmacin del derecho. El mismo Von Ihering sostuvo con fuerza la idea que al operar la legtima defensa como
causa de justificacin se estaba actuando conforme derecho 126.
124

Nuez, Ricardo; Manual de Derecho Penal. Parte General; Crdoba; ed. Marcos Lerner;1999; p169 y ss
Luzn Pea, Diego Manuel; Aspectos esenciales de la legtima defensa; Barcelona, Bosch, 1978, ps. 96.
126
Von Ihering; El fin del derecho; Bs. As., Omeba, 1960; ps. 129 y siguientes.
125

La legtima defensa se da siempre con una situacin de necesidad. Claro est que no es el estado de necesidad.
Zaffaroni dice ambas se mantienen separadas: en el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar
un mal mayor, en tanto que en la legtima defensa el medio lesivo se hace necesario para repeler una agresin
antijurdica127.
En su tiempo Carrara vea que exista una reaccin, cuando lara librarnos del peligro inminente, repelemos al mismo
que nos lo amenazara y, por la necesidad de nuestra defensa , no nos limitamos a la simple repulsa del ataque, sino que
procedemos an a la ofensa del agresor.
Soler entenda que es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresin actual y
antijurdica, en tanto Jimnez de Asa lo haca diciendo que deba llamarse legtima defensa a la reaccin necesaria
contra una agresin injusta, actual y no provocada.
Los bienes defendibles pueden ser referidos a la propia persona o a cualquier otra, a derechos propios y derechos
ajenos, lo que hace que practicamente no queden bienes desprotegidos en la legtima defensa. La cuestin sera algo
incierta en referencia a los llamados derechos difusos en los cuales la doctrina y jurisprudencia no se ha expedido con
solvencia.
Es necesario que quien se defiende haya obrado conociendo las circunstancias de la agresinilegtima de la que era
objeto y con intencin de defenderse (animus defendendi).
Requisistos: 1- Agresin ilegtima: La agresin, que ha de ser antijurdica, se puede plasmar por comisin o por omisin. Se
trata de una conducta humana que afecta un bien jurdico protegido o bien pone en peligro la vigencia de la norma (segn
la concepcin dogmtica que se tenga), con la caracterstica que se apunt supra: ilegitimidad. De all que mal podra
haber legtima defensa de una legtima defensa 128, lo que consolida la inexistencia de la justificacin de la justificacin,
pues el derecho no puede negarse asmismo.
La agresin puede ser un acometimiento (que en el plano fsico tiene marcada relevancia) o una injerencia, pero
tambin puede extenderse a actitudes que afecten el honor, la espiritualidad o cualquier inters subjetivo de la persona 129.
Esta agresin debe ser humana, la agresin efectuada por animales est regulada por el estado de necesidad.
Vidal ensea que la ley no slo autoriza a repeler la agresin sino a impedirla. Dice el ilustre profesor cordobs: El
enfrentamiento de dos personas y el ademn de extraer armas por una o ambas, con efectiva portacin de ellas,
representa una agresin en el sentido de que la vida o integridad personal se hallan en inminente peligro de lesin. En esas
circunstancias, esperar la extraccin del arma mxime si es de fuego- para suponer la agresin, nos parece demasiada
exigencia, puesta a cargo del eventual necesitado; especialmente teniendo presente que tales actitudes ocurren en un
santiamn, por lo que no pueden imponerse tolerancias lamentables 130
La idea entonces que la legtima defensa slo prospera ante un acometimiento fsico debe ser rechazada de plano
pues la condicionara a simples agresiones contra la integridad fsica, propiedad o la vida (Mir Puig, Bascigalupo, Luzn
Pea, etc.). Muoz Conde sostiene que la agresin debe ser dolosa, admitiendo tambin la omisin como forma de
agresin131
La temporalidad de la agresin nos dice que debe ser actual o inminente (ver punto siguiente). Por eso repelemos
lo actual e impedimos lo inminente132. Todo esto nos lleva a consolidar la idea de inevitabilidad, es decir que en el caso el
sujeto debe evitar la contienda en la medida que le sea posible. Esto no quiere decir en absoluto que el derecho le mande a
ser un cobarde. Bacigalupo bien lo expresa: El fundamento de la legtima defensa necesaria se ve en el principio segn
el cual el derecho no necesita ceder ante lo ilcito. Por ese motivo, el agredido no est obligado, en principio, a evitar la
agresin mediante un medio distinto de la defensa, por ejemplo, huyendo 133
2- Razonable necesidad de la defensa: dada la agresin ilegtima surge la necesidad de defenderse, entonces
la ley autoriza que la vctima pueda hacerlo razonablemente. La autorizacin legal est pero se exige que sea racional.
No debe haber desproporcin entre la conducta defensiva y el agresor, ms sta se apreciar recalco- segn las
caractersticas del caso. Se intenta dar un marco de tolerancia que guarde equilibrio entre la precipitacin y el retardo. Este
justo medio, que en trminos aristotlicos se ubicara entre el temerario y el cobarde, debe medirse siempre en el caso
concreto.
Debe guardarse cuidado al decir que la agresin debe ser actual, lo que en doctrina sera que la misma haya
nacido y no haya cesado. En ciertos casos de robos a mano armada o tentativa de homicidio (por dar ejemplos) resulta
incierto poder descifrar cuando una agresin ha cesado. El hecho que el agresor con armas se retire de la escena o deje
de disparar no asegura que no lo seguir haciendo. Nada es seguro para una vctima que ha sido objeto de un atentado
injusto con armas.
La terminologa aludida a la defensa como medio empleado requiere amplios parmetros y extrema cautela en el
anlisis del juzgador.
3- Falta de provocacin suficiente: no debe haber provocacin suficiente por quien se defiende legtimamente. El
agredido no debe causar concientemente la agresin. Se entiende que ha sido provocado por la vctima cuando se ha
colocado voluntariamente en peligro inmediato de que se produjera la agresin dolosa, por ejemplo desafiando a pelear al
atacante o bien aceptando el desafo. Obviamente se trata de una conducta anterior a la agresin ilegtima y al asumir esa
conducta niega el nimo de defensa que debe existir en este instituto. Es lgico pensar que quien se coloca
voluntariamente en estado de necesidad, debe asumir las consecuencias de su conducta y no puede alegar legtima
defensa134.
127

Zaffaroni, Ral; Manual de derecho penal. Parte general; Bs. As. Ediar, 1991, ps. 490.
Taranto, Gustavo; Antijuridicidad y causas de justificacin, en Temas de Derecho penal, Crdoba, Advocatus Alveroni; 1999, ps.
30.
129
Por ejemplo si alguien, sabindo que la persona ofendida es Juda, de acuerdo con circunstancias de modo y lugar, hace gala, ostentacin
o un panegrico de los campos de concentracin nazis, sus tcnicas de opresin y tortura. Tal actitud es considerada irracional en un mundo
civilizado, ms lo ser para quien se hace cargo por cultura y religin de las vctimas de un genocidio.
130
Vidal, Humberto; Derecho Penal Argentino. Parte general; Crdoba, Advocatus, 1993; ps. 194.
131
Muoz Conde, Francisco; Teora del Delito; Valencia, Tirant lo Blanch, 1991, ps. 98.
132
Jimnez de Asa, Luis; La ley y el delito. Principios de derecho penal; Bs. As. Abeledo Perrot, 1997, ps. 294.
133
Bacigalupo, Enrique; Manual de derecho penal, Colombia, Temis, 1998, ps. 123.
128

LEGITIMA DEFENSA PUTATIVA

Se ha dicho, que la legtima defensa putativa es la defensa que se utiliza para repeler una agresin imaginada,
no real y objetivamente inexistente (Roxin).
Aqu ocurre un fenmeno muy curioso de cambio de papeles: el que cree que se defiende es, en realidad, un agresor; y el
que fue tomado por un agresor termina finalmente defendindose legtimamente de la agresin real que sufre 135 Se
invierten los roles y es la presunta vctima la que agrede.
Teora del dolo y de la culpabilidad. Error:
Una aproximacin sobre la palabra error nos indica que es el falso conocimiento que se tiene acerca de un objeto.
Si trasladamos este concepto -como afirma Zaffaroni- a la teora del delito, resultar que todo falso conocimiento que
recaiga sobre los elementos del tipo o bien sobre la comprensin de la antijuridicidad nos enfrentar con el problema del
error en general136. Dable es anticipar, que este autor concluye en que el art. 34 inc. 1 del Cd. Penal, comprende al error
de hecho como al de derecho.137
A los efectos de ilustrar en la materia, Frias Caballero138 ensea que, el error es una representacin falsa del objeto,
un conocimiento equivocado. Es un estado positivo. Para Ricardo Nuez 139,es la falsa nocin del autor respecto de un hecho
cometido.
Ricardo Alvarez, entiende que el error es un estado cognoscitivo. Es un conocimiento positivo distinto (equivocado) en
relacin a algo, o supone ausencia de conocimiento de ese algo.
Ya en el tema que nos ocupa, desde el punto de vista de la psicologa de la forma
(Tozzini140), se ha dicho que hay defensa putativa cuando un sujeto obra contra otro que cree su agresor, el que, en verdad,
no le ataca ilcita, grave o inminentemente, siendo en consecuencia, el agredido imaginario el verdadero agresor.
Seguidamente se afirma que es un caso de error, originado en una equivocada estructuracin de los datos sensibles, y se
sostiene que el error para ser tal, ha de ser siempre inconsciente.
En forma muy sinttica, el anlisis de la cuestin del error en la legtima defensa, impone una breve visin sobre dos
teoras:
Teora del dolo: Para los cultores de esta corriente doctrinaria este tema de la legtima defensa putativa, no es ni ms ni
menos, que un supuesto de error de hecho no imputable, previsto por el art. 34 inc. 1del C.P., el que transcripto en su parte
pertinente dice: No son punibles: el que no haya podido en el momento del hecho..., por error o ignorancia de hecho no
imputables,... comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
La mayora de la doctrina argentina enrolada en sta postura, distingue entre error de hecho esencial y el accidental. La
distincin es importante en virtud de que slamente el primero es causal de inculpabilidad cuando no proviene de una
negligencia culpable. 141As Sebastian Soler, sostiene que el error ser esencial cuando el sujeto crea encontrarse en
situacin de justificacin. En tal caso el sujeto conoce todas las circunstancias de hecho que integran la figura, pero se
determina porque adems, errneamente, cree que existen otras circunstancias que le autorizan u obligan en efecto a
proceder, y esas otras circunstancias son de tal naturaleza que si realmente hubieran existido habran justificado la
conducta. Este autor pone como ejemplo el de un sujeto antes amenazado, que es objeto de una agresin fingida por parte
de un amigo bromista, y que, creyendo real la agresin, comete un homicidio.
Nuez sostiene que los disparos que en broma se hace contra los disparos del agredido lo autorizan a defenderse,
siempre que no est enterado de que se trata de una broma, pues en caso contrario, ante sus ojos no habra realmente una
agresin. Para Nuez, lo esencial entonces, es que, concurriendo el peligro, el agredido se encuentre frente a la situacin
material que tiene derecho a repeler142. Se ha dicho tambin que es importante considerar que la valoracin objetiva o
subjetiva del juzgador no debe hacerse por un proceso introspectivo, sino razonado, sobre la base de la posibilidad de ver y
reconstruir los hechos y sucesos tal como pasaron a ojos y a la imaginacin del protagonista. Es decir hay que valorar las
circunstancias desde la perspectiva del sujeto. En apretada sntesis, para sta teora, el error siempre elimina el dolo. Si es
invencible, se elimina tambin a la culpabilidad, si es vencible, hace culposa la conducta. No importa si recae sobre el
conocimiento del tipo o sobre la antijuridicidad, es siempre un problema de culpabilidad.
Teora de la Culpabilidad: es de advertir, con carcter previo, que para los doctrinarios afines a sta posicin, el dolo no se
encuentra en la culpabilidad, sino en el tipo (para algunos en el injusto). A partir de sta premisa ellos van a distinguir
134

Parma, Carlos Luque, Rodolfo; El desafo o su aceptacin como excluyente de la legtima defensa; Jurisprudencia de Mendoza, nro.
49, marzo de 1998; ps. 228.
135
Muoz Conde; Legtima Defensa Putativa, Der. Penal Europeo, ps. 183 y sig., Ed.Bosch, ao 1996.
136
Baign, Zaffaroni, Terragni y ots.; Cdigo penal comentado, ps. 531, tomo 1;
Ed. Hammurabi, ao 1997.
137
Esto muy bien lo desarrolla Garibaldi y Pitlevnik en ERROR Y DELITO; Ps. 165 y sig.; Ed. Hammurabi, ao 1995.
138
Cfr. Teora Jurdica del Delito; Jorge Fras Caballero, Codino y Codino; ps.
401. Ed. Hammurabi; ao 1993.
139
Manual de Der. Penal- Parte General; Ricardo Nuez; ps. 221; Ed. Lerner; 1972.
140
Cfr.: Dolo, Error y Eximentes Putativas, Carlos A. Tozzini; ps. 49 y
ss.; Ed. Depalma; 1964.
141

Para clarificar el tema, es conveniente hacerse sta pregunta: En qu casos quedar quedar el remanente culposo?. Soler dice que el
error no excluye la pena cuando pueda imputarse al autor. Por ejemplo, el homicidio que se comete contra la persona de un amigo contra el
cul se gatill el revolver que por error se crea descargado. Ese error es imputable y es justamente la negligencia del sujeto que lo ha
mantenido en el error lo que hace imputable el hecho a ttulo de culpa.
142
Cfr.: Manual de Derecho Penal, Parte General; Nuez Ricardo; ps. 190; Ed. Lerner; 1.975.

entre el error de tipo, que excluye el dolo por tanto la tipicidad y el error de prohibicin que si es inevitable va a excluir la
culpabilidad. Si hay error de prohibicin, no hay conciencia de la antijuridicidad, y por lo tanto el juicio de reproche se
queda sin sustento. Si el error es evitable algunos aplican una pena atenuada y otros la pena del delito culposo, si el mismo
est previsto.
Dicho de otra manera, para la teora de la culpabilidad, el error de prohibicin inevitable suprime, sin ms, la culpabilidad;
el error de prohibicin evitable, deja subsistente la imagen total de un hecho punible doloso, es decir, deja intacto el dolo
del hecho (Maurach, Welzel, etc...)143. A modo de corolario decimos que, el error de prohibicin nunca elimina el dolo.
Muoz Conde defiende esta tesis como punto de partida, haciendo la sutil aclaracin que la accin del que cree que acta
en legtima defensa sera antijurdica, aunque su autor no sea culpable, y por eso, la persona que ha sido confundida
errneamente con un agresor puede defenderse legtimamente (en idntica posicin Cerezo Mir, Gmez Bentez, etc.).
Estamos aproximndonos a lo que se conoce como culpabilidad normativa, que est en la cabeza del juzgador. 144 O tal vez,
al planteo de culpabilidad in put que Prez Manzano desarrolla bien en su tesis (teora del hombre medio, del poder
medio, etc.).
Se ha cuestionado, la postura de apreciar la legtima defensa por parte del defensor putativo, cuando su error
(sobre la existencia de la agresin) sea razonable y fundado. Esto puede conducir, en determinadas circunstancias, a la
necesidad de admitir legtima defensa frente a legtima defensa. Es probable que suceda perfectamente que el supuesto
agresor, que en realidad est siendo agredido,
incurra tambin en error sobre las intenciones del defensor putativo (el autntico agresor) y que, asimismo, tal error sea
razonable y fundado. Esta legtima defensa de la legtima defensa resulta un absurdo y craso error de la doctrina angloamericana145, sin embargo para nosotros sigue resultando un tema urticante.
Para Valdagua, sin una agresin antijurdica, el agredido no se encuentra en una situacin de legtima defensa,
sino, justamente, en una situacin de estado de necesidad (exculpante o justificante, segn las circunstancias).
Obviamente la solucin de Muoz Conde es inversa, pues los casos de error razonable y fundado relativos a los
presupuestos objetivos de esta causal de justificacin, deben ser considerados dentro de la legtima defensa.
Pero el error esencial del agente excluye por entero la culpabilidad, toda vez que, en ste caso singular, las
circunstancias no le han permitido valorar justamente su propia accin, sbitamente dirigida a la defensa personal, por una
deficiencia estimativa que no le es imputable.
El defecto cognitivo excluye la culpabilidad, (Jakobs): cuando el autor desconoce completamente los efectos que genera su
conducta, se lo debe exonerar de responsabilidad penal.
Jakobs lo explica de sta manera: quien se comporta como si dos por dos fuesen cinco, o como si el granito pudiese
flotar en el agua, o quien yerra de manera menos drstica, pero decisiva para el resultado, no aporta con su
comportamiento nada que sea comunicativamente relevante -pensare lo que pensare en su fuero interno.
Con esto queremos reafirmar el concepto que quien no conoce no puede ser responsable penalmente.
Ya en el universo del exceso en la legtima defensa, Jakobs acenta su planteo funcionalista de resguardar la
estabilizacin de la norma. En esa inteligencia ensea ejemplificativamente, y se pregunta: porqu esta lesin
innecesaria del atacante se considera falta de culpabilidad ?. Porque es lesionada aquel atacante que debe asumir las
consecuencias a causa de su ataque. No es indulgencia hacia quien sufre el ataque lo que conduce a la exculpacin, sino el
hecho de que la defensa en exceso afecta al destinatario correcto. Existe una prueba de sto, un tanto sutil, pero unvoca
en el resultado: imagnese que alguien, estando incurso en un error absolutamente inevitable, cree que es objeto de un
ataque, y al defenderse de ese ataque inexistente (legtima defensa putativa) se excede en ella. Aunque su situacin
psquica es idntica hasta el ltimo detalle a la de alguien que es objeto de un ataque real, no puede ser exculpado, porque
no es posible remitir a la vctima de su defensa a que debe adscribirse las consecuencias de su ataque: la vctima en
realidad no atac, sino que slo fue tenida por atacante errneamente.
Otro tema que aborda el maestro de la Universidad de Bonn, refiere a los casos en que a quien se le imputa un delito
resulta afectado por ese mismo delito. Por eso dice Jakobs que un comportamiento con defecto cognitivo conlleva el peligro
de una poena naturalis.146
INCISO 7. DEFENSA DE UN TERCERO
Para Nuez, existe defensa de la persona o derechos de otro, si ste es objeto de una agresin ilegtima y el autor
emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado
suficientemente la agresin o, en caso contrario, que no haya participado en ella el tercero defensor. La defensa sirve tanto
para una persona fsica como para una de existencia ideal.
La noble actitud de proteccin al prjimo no poda ser desatendida por la ley y por eso es que puede ampararse en la
eximente de la legtima defensa quien as concurra con su conducta ante un acontecimiento que le es ajeno.
Los requisitos exigidos por la ley se reducen en este supuesto a las dos primeras condiciones del inc 6: agresin
ilegtima y necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
En cuanto al tercer requisito, la situacin del que recibir la proteccin es ms privilegiada que la de aquel que tiene
que defenderse a s mismo y a sus derechos; porque en este supuesto quien va a recibir la defensa puede haber
provocado, con provocacin suficiente, imponiendo la ley como nica condicin que el tercero defensor del agredido no
haya participado en la provocacin, porque, como est claro, en tal supuesto se encontrara involucrado en la norma del
inciso anterior. La ley no atiende a la responsabilidad del provocador inicial de la disputa; slo ha querido favorecer al dbil
143

Cfr.: Tratado de Derecho Penal; Fontn Balestra; Tomo II, ps. 321; Ed. Abeledo Perrot; ao1.990.
Este tema se encuentra desarrollado extensamente en el libro: Culpabilidad- lineamientospara su estudio. Parma Carlos; Ed. Jur.
Cuyo, ao 1997.
145
Cfr.: Legtima defensa y legtima defensa putativa...; Valdagua, Mara; en Fundamentos de un Sistema Europeo de Der. Penal; Ed.
Bosch; ao 1995; ps. 203
146
Cfr.: Fundamentos de Derecho Penal; Jakobs, Gnther; ps. 27/28; Ed. Ad-Hoc, ao 1996.
144

eximiendo de responsabilidad al tercero que proteja la debilidad cuando aparece como extrao a los acontecimientos,
imponindole las condiciones de que la agresin que se lleva a cabo sobre una persona, sea ilegtima; que sea racional y
necesario el medio empleado para impedirla o repelerla; y finalmente, que el tercero defensor no haya participado en la
provocacin en ningn grado: de suficiencia o de insuficiencia, en relacin a la reaccin del agresor.
Al entender de Zaffaroni, frente a esta regulacin expresa se derrumba la tesis del injusto objetivo, establecida a
partir de un general deber como norma general de valoracin, distinto del t debes de la norma imperativa de
determinacin que fundara la culpabilidad invocado por la teora tradicional argentina. Todo el que participa en una
conducta que viola ese deber general de la norma de valoracin estara actuando antijurdicamente y, por ende, la
cooperacin en la defensa de quien provoc la agresin sera antijurdica, en contra de lo expresamente preceptuado en la
ley
JURISPRUDENCIA
INCISO 1
Aplicacin: en la frmula mixta, biolgico-psicolgico-jurdica, que prev el art. 34, lo relevante para decidir acerca de la
capacidad de culpabilidad de una persona es determinar si tuvo alteraciones psquicas que le impidieron, en el momento
del hecho, discernir entre motivarse en favor de la norma o en su contra. Deber condenarse al imputado si efectivamente
cont esa capacidad volitiva, pues resulta irrelevante que el encartado sea portador de una patologa de orden psquica, la
cual deber determinarse por los peritajes practicados y restantes elementos objetivos que permitirn corroborar si en el
momento de su accionar mantena el pleno dominio de sus facultades mentales y, en consecuencia, como se comprometa
su responsabilidad en el suceso. CNCCorrec. , sala VI, 29/12/98, A., C. E., c. 28.215.
Imputabilidad: es la capacidad psquica de culpabilidad: un sujeto es imputable cuando tiene aquella capacidad, pero sta
es al mismo tiempo la de responder a la exigencia de que comprenda la antijuridicidad y de que adecue su conducta a
esta comprensin. De ello se deriva que la imputabilidad es una condicin y que ella ha de ser referida al caso concreto,
segn la infraccin concreta que se atribuye. A ello se refiere el art. 34 inc. 1. El sistema de nuestro Cdigo es mixto. La
alteracin o insuficiencia deben producir determinados efectos, es decir, hay una condicin biolgica y un efecto
psicolgico. La condicin biolgica insuficiencia de facultades, alteraciones morbosas, y estados de inconsciencia. Por
otro lado, el efecto psicolgico es el de comprender el acto o dirigir sus acciones. Por otra parte, sabemos que en el
sistema mixto no caben las contradicciones, porque la inimputabilidad legal constituye una estructura unitaria, integral e
indivisa. Por ello, si bien no se descarta que en trminos genricos pueda afirmarse que en forma global el imputado es un
sujeto capaz de comprender la criminalidad de sus actos, no tuvo capacidad de dirigir sus acciones conforme a esa
comprensin. Y es respecto del ltimo supuesto que la exigencia del filtro jurdico penal debe ser muy grande, incluso en
mayor grado que la producida desde el punto de vista mdico. As, si el trastorno de la personalidad que sufre le impidi
dirigir sus acciones en las oportunidades de los hechos endilgados, debe ser alcanzado por la proteccin del art. 34 inc. 1
del CP. ToCr. De Cap. Federal n 2, 14/5/2001, B., J. C., c. 1294.
Insuficiencia de las facultades: no debe confundirse el bajo nivel mental con los grados ms profundos de oligofrenia, como
son las imbecilidades y las idiocias, mxime que el retraso mental no debe ser tomado como un ndice aislado sino
valorado en su integridad con los dems aspectos de la vida de relacin. Para esclarecer la inimputabilidad a tenor de la
insuficiencia e debilidad mental, es determinante establecer si el individuo pudo o no valorar lo que hizo, siendo
importante las explicaciones que brindara sobre su conducta. CNCCorrec., sala V, 4/7/91, S., J. C., c. 27.260.
Alteraciones morbosas: no puede incluirse automticamente al psicpata en las previsiones del art. 34 inc. 1, pues para
que ello ocurra el elemento psicolgico que integra la regla debe aparecer complementando el presupuesto de morbilidad
que le ha dado nacimiento. Inimputabilidad y enfermedad mental de modo alguno son conceptos equivalentes, debiendo
evaluarse en cada caso la capacidad de valoracin y el comportamiento de la voluntad, evitndose una posicin
apriorstica, no dependiendo el juez exclusivamente de verificaciones psiquitricas y psicolgicas, sino que adems debe
transitar por otros criterios valorativos de su exclusiva incumbencia a in de determinar la posibilidad de comprensin del
acto o de direccin de las acciones. CNCCorrec., sala VII, 14/5/91, S., M. F., c. 14.392.
Absolucin: para que corresponda la absolucin por imperio del inc. 1 del artculo 34 del CP, es menester que concurra
verdadera imposibilidad de comprender la ilicitud de los actos al momento que se llevan a cabo y/o dirigir los mismos, no
bastando entonces la acreditacin del primer extremo aludido -los trastornos de personalidad- si no se demuestra el
segundo -la comentada imposibilidad-. CNCCorrec., sala III, 15/10/91, V., L., c. 29.384.
Estados de inconsciencia: debe afirmarse la culpabilidad del imputado que sustrajo una motocicleta, aunque el informe
psicofsico indica que al momento de su detencin presentaba las conjuntivas inyectadas y aliento etlico, pues ese
estado no afect su conciencia, ya que tuvo la capacidad suficiente como para coordinar sus movimientos y realizar un
puente en el encendido para poner en marcha la moto, y salir corriendo sin dificultad ante la presencia policial, a lo que
cabe agrega que de acuerdo al informe pericial del Cuerpo Mdico Forense, al momento del hecho tuvo capacidad para
comprender el disvalor de sus actos y tambin para dirigir sus acciones. TOCr. De Cap. Fed. N 7, 24/5/2000, R., F. P. A., c.
916.
Comprensin de la criminalidad del acto: en la frmula mixta, biolgico-psicolgico-jurdica, que prev art. 34, lo relevante
para decidir acerca de la capacidad de culpabilidad de una persona es determinar si tuvo alteraciones psquicas que le
impidieron, en el momento del hecho, discernir entre motivarse en favor de la norma o en su contra. Deber condenarse al
imputado si efectivamente cont con esa capacidad volitiva, pues resulta irrelevante que el encartado sea portador de una
patologa de orden psquico, la cual deber determinarse por los peritajes practicados y restantes elementos objetivos que
permitirn corroborar si en el momento de su accionar mantena el pleno dominio de sus facultades mentales y , en
consecuencia, cmo se comprometa su responsabilidad en el suceso. CNCCorrec., sala VI, 29/12/98, A., C. E., c. 28.215.

Enfermedades comprendidas: es indiscutible que no slo integran la frmula de la inimputabilidad las diferentes
enfermedades clasificadas por la psiquiatra, sino tambin los sndromes o manifestaciones que permiten determinar la
presencia de una alteracin producida por la droga, con una intensidad tal que impida dominar la voluntad y, como
consecuencia, dirigir las acciones conforme a los trminos del art 34 del CP.. CFSM, sala I, 1/7/94, M. A, JA 1995- II- 279
Teora de la actio libera in causa: para que las anormalidades biopsquicas que admite el inciso 1 del artculo 34 del CP
impidan la comprensin de la criminalidad del acto o no permitan dirigir las acciones conforme a esa comprensin, deben
incidir en el instante de la formacin libre de voluntad de opcin del agente, que no debe tomarse como sinnimo de
consumacin. Esta razn permite, sin vulnerar lso principios bsicos de la culpabilidad, admitir la llamada actio libera in
causa. CNCCorr, sala I, 7/7/97, M., S., LL 1989- A-262
Embriguez: para castigar el delito doloso se exige una doble condicin: dolo respecto de la embriaguez y al menos dolo
eventual respecto del hecho, adems de establecer la imputabilidad de la persona en el momento del acto de decisin.
Debe distinguirse entonces la intencin de embriagarse por una parte, y por la otra, la intencin de cometer el hecho
delictivo. Slo la relacin con este ltimo hace al problema de calificar la conducta como dolosa, ya que, sin duda, el hecho
de embriagarse tie la conducta posterior de culpa, cuando el tipo penal existe. CNCCorr, sala I, 30/12/92, A.,R.,A, c.
41.999.
Medidas de seguridad: la imposicin de una medida de seguridad no depende del grado de culpabilidad sino, y como se
dijo, del principio de proporcionalidad que obliga a elegir la medida ms adecuada, sea educativa, curativa o eliminatoria, y
con las modalidades de ejecucin adecuadas a fin de revertir el diagnstico de peligrosidad que presente el sujeto pasivo
de la medida. La medida no est vinculada en su duracin y gravedad a la medida de la culpabilidad -como la pena-, sino
solamente al principio de proporcionalidad, que permite injerencias ms amplias que lo que le est autorizado a la pena,
asentndose en la peligrosidad y mirando al futuro con finalidades preventivo-especiales. CNCas. Penal, sala IV,
25/10/2002, R., D. C., c. 3047.
Naturaleza de las medidas: las medidas previstas en el art 34, inc. 1, del CP no son simplemente institutos del tipo
asistencial sino que se trata de verdaderas consecuencias penales, restrictivas de derechos fundamentales como la
propia libertad del inimputable. Su fundamento no debe buscarse nicamente en la peligrosidad del autor, sino tambin
en la previa comisin de un hecho ilcito, es decir, de un injusto penal. Est claro que por ms peligrosa que aparezca la
persona, si no cometi ningn hecho previo, el Derecho Penal debe abstenerse de cualquier intervencin. Tratndose de
reacciones penales, es fundamental exigir respecto de las medidas de seguridad la totalidad de garanta constitucionales
impidiendo (en lo posible) cualquier abuso o exceso, tanto en la imposicin como en la misma ejecucin de la medida.
JNEjec.Pen. N 3, 5/5/2000, S.L.R., c, 2589. En igual sentido: 22/10/2001A.R.M., c. 4733/I; 29/1/2002, G.L., B.A.c.
4922/I; 29/5/2001 B.R., leg 4387/I.
INCISO 2
Alcances: la esencia de la eximente de responsabilidad de la no exigibilidad de ora conducta consiste en que cualquier
persona, en la supuesta situacin de la encartada que aleg haber sido coaccionada por las otras personas que con ella
cometieron el delito, habra actuado de la forma en que ella lo hizo, pues en tal caso tendra que haber elegido entre dos
bienes (la vida de la vctima o la de sus hijos), uno de los cules la afectaba de manera altamente personal, y as al
derecho no le interesa el castigo de quien elige en esas condiciones, a su pesar, sin embargo el hecho de abusar
sexualmente de la vctima, intentar prenderle fuego y golpearla brutalmente hasta matarla, denota claramente el dolo con
que actu, muy distante de la eximente alegada. CNCCorrec., sala I, 8/7/94, E., M. de las M., c. 43.614.
INCISO 3
Aplicacin: no cualquier situacin acuciante constituye causal de justificacin basada en el estado de necesidad
legalmente excusante, debiendo tratarse de una situacin debidamene acreditada que no ofrezca otra alternativa que la
comisin de un hecho ilcito a travs del cual se pueda evitar un mal actual e inminente, pues si existen otras vas menos
daosas a disposicin del autor, el hecho no resulta jurdicamente justificado. CNCCorrec., sala V, 25/11/91 C., S. E., c.
28.298.
Justificacin: en el caso en que el sujeto lesiones un bien jurdico a fin de salvar otro bien o inters mayor amenazado por
un peligro actual o inminente, slo obrar justificadamente quien ha realizado la accin necesaria a fin de repeler la
amenaza, y ello resultar as siempre que haya escogido, de todas las acciones que tena a su alcance aqulla que resulte
menos lesiva. Cfed. CCorrec., sala II, 21/10/99, M. D., C. E. S/procesamiento, c. 15.865, reg. 16.997.
INCISO 4
Alcances: para que resulte amparada por la justificante del art 34, inc 4 del CP, la conducta debi ejecutarse dentro de los
lmites de la ley, tanto en su contenido como en su forma. La actuacin fuera de esos lmites es antijurdica y por ende no
puede ser alcanzada por la causa de justificacin, sea que se constituya un exceso (art 35) sea que, como en el caso,
resulte otra accin tpicamente antijurdica. Nadie obra en cumplimiento de un deber sino dentro de la ley y es
incompatible con toda clase de extralimitaciones provenientes del sujeto activo; el ejercicio de las funciones del cargo de
agente de la autoridad no autoriza el empleo de medios innecesarios que la naturaleza de los hechos rechaza. CNCas. Pen,
sala I, 1/9/98, M:, M. E.c. 1536, reg 2166, PJN Intranet.
INCISO 5
Alcances: sabido es que la obediencia debida no excluye la antijuridicidad de un hecho tpico, sino que su efecto se reduce
a desplazar la responsabilidad hacia el superior y a excusar al inferior cuando el acto de cumplimiento de la orden no haya
sido manifiestamente aberrante. Cfed. Ccorr, sala II, 22/2/85, H.,R.E. LL1985-B-239.

Justificacin: para ampararse en la eximente de la obediencia debida debi necesariamente demostrarse la existencia de
tal orden superior que dispusiera que deba actuarse del modo en que se actu. Adems y an ante tal hiptesis, no puede
exceptuarse de responsabilidad a quien invoque actuar en cumplimiento de una orden superior en casos de hechos atroces
y aberrantes, o de ilicitud manifiesta, caractersticas en las que sin lugar a dudas pueden encuadrarse la sustraccin,
retencin y ocultacin de una menor de diez aos (...). En nuestro medio ha sostenido Ricardo Nuez que slo la obediencia
debida exime de pena, pero nadie debe cometer delitos por el solo hecho de que, abusando de su poder, se lo ordene un
superior. El abuso del superior no obliga al inferior, al cual slo le est vedado examinar la oportunidad o justificacin de la
orden legtima, pero no si ha de negarse a participar de un hecho delictivo. La obediencia que se debe incluso en el orden
militar, es al objeto relativo propio de cada ordenamiento jurdico, pero se puede asegurar que ninguno de stos tiene por
objeto mandatos delictuosos. La obediencia militar se debe a las ordenes de servicio ( Derecho Penal Argentino. Parte
general, Bibliogrfica Argentina, 1964, t. I, ps. 413/5). CFed CCorr, sala II, 8/2/2001, A., C., J.A. y otros s/Procesamiento, c.
17.414, reg. 18.381.
Obediencia debida y punto final: resulta evidente que frente a las previsiones de las leyes de Obediencia Debida y Punto
Final, no puede constituir una solucin razonable su mera invocacin para rechazar, sin ms, la pretensin punitiva y la civil
resarcitoria, cuando las circunstancias y los acontecimientos no permiten sostener, justificadamente, que tales hechos
fueron motivados, necesariamente reprimir el accionar terrorista. Corresponde dar curso a una denuncia formulada a fin de
establecer la posibilidad de que los hechos constituyan o no aquella categora de casos excluidos de las motivaciones
establecidas por el art 10 de la ley 23.0499, con el objeto de determinar sin resultan aplicables al caso las leyes d
impunidad 23.492 y 23.521. CFed CCorr, sala II, 4/5/2000, A., A. S/nulidad , c.16.071, reg. 17.491, J. 12-S.24
INCISOS 6 Y 7
Fundamentos de la legitima defensa: la exclusin de la antijuridicidad por legtima defensa (art 34, inc 6,CP) tiene por
fundamento el principio de la responsabilidad o el principio de ocasionamiento por parte de la vctima de la intervencin,
pues el motivo para la justificacin del comportamiento reside en que la vctima de la intervencin tiene que responder por
las consecuencias de su accionar y debe asumir el costo de que el defensor se comporte tal como le ha sido impuesto por
el contacto social. CSJN, S.334. XXXIV, 24/8/200, S.,A. T.c/Nacion Argentina y otros s/Daos y perjuicios, Fallos: 323:2131,
LL del 19/2/2001, N 101.542, disidencia del Dr. Boggiano
Agresin ilegtima: cuando el art 34, inc. 6, letra a) del CP contempla la agresin ilegtima se refiere a una conducta
antijurdica, actual o potencial, que ocasiona peligro de dao para un derecho. Tal peligro es el suficiente riesgo de dao
(para un bien jurdico) como para hacer racionalmente necesaria la defensa. Debe entonces tratarse de una agresin
peligrosa para la integridad de un derecho. Jurdicamente la existencia de la legtima defensa obedece a la necesidad de
preservacin del sistema. De modo que si la agresin ilegtima (actual o futura) ocasiona peligro (presente) de dao a un
bien jurdico, entonces la nota de actual peligrosidad para un derecho caracteriza a la agresin que habilita la defensa.
Mientras se halla presente el peligro del dao que, para un derecho, representa una agresin actual o futura (durante ese
tiempo), la conducta defensiva correspondiente debe ser oportuna. Porque mientras concurra peligro habr necesidad
racional de defensa. SCJBA, 13/8/91, P.M.B. s/Lesiones leves, P42744 S, JA 1992- III- 612, LL 1991-E-284, DJBA 141-189,
AyS 1991-II-803
Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin: el encausado se hallaba falto de cualquier tipo
de presencia estatal o privada que le asegurara el resguardo fsico mnimo necesario, por lo que ante sus agresores se
encontraba legitimado para emplear los medios defensivos objetivamente eficaces que le permitieran esperar con
seguridad la eliminacin del peligro, sin corre ningn riego. Deviene de vital importancia el hecho de que las lesiones
presentadas por los damnificados, en cuanto a su mecnica de produccin y caractersticas ( una sola herida a cada
agresor y en rganos no vitales), resultan ser proporcionadas al fin que les diera origen, y con su conducta el imputado
asegur su integridad fsica y posibilit su llegada ante la autoridad competente para realizar la denuncia del hecho ilcito.
CNCCorr, sala IV, 24/7/2001, S.,D.S., c.15.6455, Bol Int de Jurip., N2/2001, p.173
Falta de provocacin suficiente: el reclamo del imputado ante el encargado de un local por encontrarse en malas
condiciones el producto por l adquirido, descarta la provocacin. Ello unido al ejercicio de su defensa con el mismo medio
utilizado por su agresor, conducta necesaria para neutralizar el ataque de ste, permiten justificar su accionar y disponer el
sobreseimiento. CNCCorr, sala IV, 24/4/2001, C.,C.E., c. 15.851
Aspecto subjetivo de la legtima defensa: el aspecto subjetivo de los permisos se conforma con que una persona acte
sabiendo que no est obligado a soportar lo injusto, aunque ignore que existe una causa de justificacin de su accionar.
CCCorr de La Palta, 8/7/96, B.M.S/ Homicidio, JUBA
ARTICULO 35. - El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
DOCTRINA
Opina la mayora de la doctrina (Nez, Bacigalupo, Zaffaroni, etc.) que nuestra ley ha receptado el llamado
exceso intensivo o exceso en los medios. Segn ensea Soler consiste en una superabundancia de los medios defensivos
con relacin al ataque. Es una intensificacin de la accin. La accin excesiva es de un mismo gnero que la accin inicial.
Habr exceso cuando el sujeto en las condiciones en que concretamente se hall, pudo emplear un medio menos
ofensivo e igualmente eficaz. Fras Caballero lo expresa as: si ... al repeler el peligro, se ha ido ms all de lo que exige la
necesidad 147.
147

Fras Caballero, Codino y Codino; Teora del delito, Bs. As., Hammurabi, 1993, ps. 295.

Visto de esta manera para que se d el exceso es necesario que en el acto de repeler la agresin previamente se configure
una situacin subsumible en la defensa legtima. El lneas sencillas: los extremos del art. 34 inc. 6 del CP van de la mano
del art. 35. En realidad lo que se intenta hablar aqu es de la legtima defensa inicial como presupuesto, claro est que
luego sucede una intensificacin innecesaria.
Hay quienes sostienen el llamado exceso en la causa. Aqu, Creus dice que el agente se ha colocado en situacin de
peligro, pero sin pretender expresamente que se produzca la agresin ilcita. Creus aclara, citando a Nez, que nuestra
legislacin no ha aceptado esta tesis 148.
Jimnez de Asa deca que si el exceso es por culpa, porque erramos en el clculo entre el medio proporcionado y la
gravedad del ataque, se presenta el ms genuino caso de defensa excesiva. Mas tampoco podemos eludir el supuesto, que
ya Impallomeni present genialmente, de que un hombre se exceda por dolo. El exceso culposo es muy justo que se atena
el homicidio por culpa, en comparacin con el homicidio doloso. Ms tampoco creemos que el dolo en el exceso deba
invalidar la atenuacin149.
JURISPRUDENCIA
Exceso de legtima defensa: no es posible afirmar fundadamente que la imputada continu su accin cuando el riesgo ya
conclua, pues la misma sentenciante ha aceptado la posibilidad de que para Jurez la agresin persistiera; en tanto admite
que la situacin de peligro ya haba sido superada, sino totalmente, al menos en gran medida...la conclusin de que el
peligro haba cesado por completo, y que por ende la acusada actu con nimo de venganza, no se compadece con los
hechos previamente fijados y por lo contrario, no puede tenerse por indubitado que conoca o poda apreciar si su esposo
cesaba en su ataque, o intentara recuperar el revlver que portaba cuando fue al encuentro de la imputada... (Corte
Suprema de Justicia de Tucumn; F. C/ jurez, Roxana p/ Hom., publicado en www.diariojudicial.com.ar el 17/10/03).
Lmites: la legitima defensa y su exceso se fundan en la necesidad de evitar un peligro actual o inminente. El exceso en los
lmites de la defensa un arduo problema en la interpretacin de la ley, pero lo indudable es que se estima la relevancia
decisiva del aspecto subjetivo en la conducta de quien busca defenderse SCJBA, 5/5/92 T.E.O.s/Homicidio y lesiones graves
en concurso real, P 33280S, JA 1993-I-453, DJBA 143-151, Ay S 1992-II-45
Aplicacin: uno de los requisitos del art 35 del CP es que el agente inicialmente acte en legtima defensa, pero que se
exceda en su actuacin, sin otro propsito que el de defenderse. Para aplicar el art 35 es imprescindible que exista legtima
defensa inicial, como presupuesto, pues la figura prev una intensificacin innecesaria de una actitud inicialmente
justificada. Siempre existe una licitud inicial en la actuacin del sujeto activo, quien termina sobrepasando los lmites
impuestos por la necesidad y obrando de un modo ilcito; carcter general de modo que, preexistiendo una situacin
objetiva de justificacin (agresin legtima, situacin de necesidad, deber legal de obrar, derecho en ejercicio) se obra
luego en exceso, exorbitando el sujeto los lmites de la accin. Para exceder los lmites de ese mbito. Quien en ningn
momento estuvo dentro del tipo permitido, de modo alguno podr exceder sus lmites. CSJTucumn, 15/11/96. A.A.A. y
otros, LL 1998-C 949 (40.480-S).
Medios empleados: la figura del exceso en la legtima defensa (art.35 C.P.), ya sea que nos enrolemos en la postura que es
un medio para actuar justificadamente reprochable a ttulo de culpa, o que se considere los casos de exceso como
conductas dolosas, o se los site dentro de la atribuibilidad, lo cierto es que el exceso requiere que el autor despliegue una
accin justificada no slo al comienzo del hecho, sino durante el mismo, actuando con la finalidad de adecuar su conducta
a la justificante y que haya empleado medios de mayor intensidad que los necesarios (utilizar garrote para repeler ataque a
mano limpia), o haya empleado una mecnica de mayor poder vulnerante en el hecho (repetir golpes innecesariamente).
Expediente: 66975, Cartula: FISCAL / ARAMAYO ECHEVERRIA, WALDEMAR ERASMO, Fecha: 10/10/1999, Tipo: Sentencia,
Tribunal: Suprema Corte De Justicia, Ubicacin: S291-446, Fichero: 2.4-L.
ARTICULO 36. - Derogado.
ARTICULO 37. - Derogado.
ARTICULO 38. - Derogado.
ARTICULO 39. - Derogado.
ARTICULO 40. - En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artculo siguiente.
DOCTRINA
En relacin a la individualizacin judicial de la pena podemos decir que es un procedimiento intelectual y razonado
del juez por medio del cual la pena abstractamente determinada por la ley se adecua al delito cometido por el concreto
autor.150
Tambin ha sido definido como el acto jurisdiccional por medio del cual el juez determina las consecuencias jurdicas
de un delito segn la clase, gravedad y forma de ejecucin del ilcito cometido. 151
148

Creus, Carlos; Derecho penal. Parte general; Bs. As., Astrea, 1988; ps. 277.
Jimnez de Asa, Luis; La ley y el delito, Bs. As. Abeledo Perrot, 1997, ps. 301.
150
CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Genaral, pg. 477/490, Ed. Astrea. Bs.As., 1.996.
151
JESCHECK H, Tratado de Derecho Penal. Parte General., 45. Edicin completamente corregida y ampliada a cargo de Jos Luis
Manzanares Samaniego, Ed. Comares, Granada, 1.993, pg. 785 y ss.
149

De esta ltima definicin se ha interpretado que el juez no slo tiene como misin elegir la clase y monto de pena,
sino que tambin puede decidir cuestiones que se relacionen con el modo de ejecucin de la pena establecida, como por
ejemplo, suspensin de la ejecucin, el cumplimiento en un establecimiento determinado o bajo ciertas condiciones, la
imposicin de deberes especiales, la indemnizacin del dao o la forma del pago de la multa. 152
Este procedimiento est regulado de manera meramente enunciativa o no taxativa por los art. 40 y 41 del C.P.
De acuerdo al primero slo es aplicable respecto de aquellas normas penales que tienen penas divisibles, que son
aquellas en que se fija un marco o escala penal dentro del cual se debe determinar la pena a imponer en el caso particular.
A su vez se pueden distinguir en razn del tiempo, como la reclusin, prisin e inhabilitacin y en razn de la cantidad,
como la multa.
An cuando el cdigo no lo disponga expresamente, estos criterios tambin deben orientar la decisin en casos de
penas alternativas, incluso sostiene Patricia Ziffer,153 si la alternatividad es entre penas absolutas (no divisibles). A modo de
ejemplo el art. 80 establece que se impondr reclusin o prisin perpetua, debiendo el juez elegir entre alguna de estas
alternativas, a tenor de las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P.
Surge del art. 40 que para determinar la pena dentro del marco penal se deben tomar en cuenta las circunstancias
atenuantes y agravantes particulares de cada caso (art. 40 C.P.), y valorarlas de acuerdo con las pautas enunciadas por el
art. 41 C.P.
De su lectura se advierte, que este artculo constituye una pauta genrica de determinacin de la pena, remitiendo
al artculo siguiente las circunstancias que deben tenerse en cuenta para agravar o atenuar una pena, por lo que al decir
de Zaffaroni, este artculo qued vaco de contenido, constituyendo el art. 41 la base legal infraconstitucional ms
importante del derecho de cuantificacin penal argentino. 154
Este procedimiento est regulado el procedimiento de una manera no taxativa, por cuanto el art. 41 C.P., se
enuncian factores a ser tenidos en cuenta por el juez al fijar la pena, pero sin predeterminar si ellos agravan o atenan o
cuanto valor ha de asignrsele. En forma similar est regulado en el & 46 del C.P. 155 Alemn. Seala Ziffer que si bien (a
diferencia del C.P.Alemn), el art. 41 no contiene la afirmacin explcita del ilcito culpable como base de la pena, esto ha
sido tradicionalmente entendido as por la doctrina. Ello deriva, por otra parte, de la estructura general de los tipos
penales. La existencia de escalas orientadas a la gravedad diferenciada de los hechos y el requisito de la culpabilidad
permiten partir de la base de que tambin en el sistema argentino la culpabilidad es el fundamento de la pena. En base a
ello concluye la autora que las elaboraciones doctrinarias de la doctrina alemana son aplicables sin mayor esfuerzo a
nuestro ordenamiento jurdico.
Otra pauta a tener en cuenta, adems de la culpabilidad es que los criterios de determinacin de las penas que
establecen los cdigos dependen siempre del concepto y fin de la pena, surgiendo del texto del artculo 41, as como de
sus antecedentes histricos que el mismo no se enrola en una determinada teora de la pena y del derecho penal,
abandonando el criterio objetivo-subjetivo del Cdigo de Baviera que figura entre sus antecedentes. Sino, que ms bien es
producto de la bsqueda de soluciones de compromiso. En base a ello y por no enrolarse en un sistema puro, resulta muy
importante la tarea cientfica y dogmtica en la bsqueda de estos criterios. 156
La mayora de la doctrina es conteste en que en base al principio nulla pena sine culpa, el ilcito culpable no slo
es un presupuesto sine qua non para comenzar a analizar la posibilidad de una pena, sino que es el factor legitimante de la
pregunta. Compartimos la idea de Ziffer de que el ilcito culpable no es suficiente, ya que se requiere la existencia de un fin
que autorice la existencia de un fin que autorice la ingerencia estatal.
JURISPRUDENCIA
Graduacin de la pena: la graduacin de las penas no puede hacerse mediante un mero clculo matemtico o una
estimacin dogmtica, sino aprecindo los aspectos objetivos del hecho mismo y las calidades del autor, lo que permitir
arribar a un resultado probable sobre la factibilidad de que el sujeto vuelva o no a cometer un injusto penal. Por tanto, no
se trata de limitar la facultad del juez para analizar y decidir sobre quellos aspectos que han sido sometidos a su
conocimiento, sino de ajustar la elaboracin judicial a pautas ordenadoras a tener en cuenta al momento de fallar. CSJN,
15/7/97, M., S. y otra, LL 1997-E-372.
Derecho de defensa: no puede agravarse la pena impuesta por el silencio o por la negacin del hecho por parte del
imputado, pues aquello que est autorizado a hacer desde un punto de vista procesal para no poner en riesgo su posicin
de defensa no puede convertirse luego en una circunstancia de agravacin de la pena.CNCas. Penal., sala I, 28/12/2000,
A., J. D., c. 3091.

152

ZIFFER, Patricia, Lineamiento de la determinacin de la pena, pg. 23, Ed. Ad. Hoc., Bs. As., 1.999.
ZIFFER, Patricia, Cdigo Penal, t. 2, dirigido por Baign, David y Zaffaroni, Eugenio, Ed. Hammurabi, Bs. As. 2.002.
154
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho Penal. Parte General, pg. 990, Ediar, Bs. As. 2.000.
155
Texto del & 46 StGB (Cdigo Penal Alemn):
& 46 Principios de la individualizacin de la pena.
(1) La culpabilidad del autor es el fundamento de la individualizacin de la pena. Se considerarn los efectos de la pena que son de
esperar sobre la vida futura del autor en la sociedad.
(2) Al individualizar la pena el tribunal ponderar las circunstancias que hablan a favor o en contra del autor. Al respecto, se
tomarn especialmente en consideracin:
los motivos y los fines del autor;
el nimo que expresa el hecho, y la voluntad aplicada al hecho;
la medida de la contrariedad al deber;
la forma de ejecucin y las consecuencias culpables del hecho;
la vida anterior del autor, sus condiciones personales y econmicas, as como tambin su conducta
con posterioridad al hecho, y especialmente, sus esfuerzos por reparar los daos.
( 3) No deben ser tomadas en consideracin aquellas circunstancias que ya constituyen elementos del tipo legal.
156
ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., pg. 990.
153

Circunstancias del delito: por circunstancias del delito deben entenderse, como dijera Bettiol (Derecho Penal, Parte Gral.,
Depalma, 1965, p. 441), todos aquellos elementos de hecho, objetivos o subjetivos, que influyen sobre la cantidad del
delito en cuanto lo hacen ms o menos grave. Son accidentales, y pueden o no existir sin que por ello falte el delito; pero
jams pueden confundirse con sus elementos constitutivos, uya eficacia es cualitativa en el sentido de que determinan la
aparicin o desaparicin del delito en su tpica configuracin esquemtica; fuera de su existencia el delito n puede
configurarse.CNCas. Penal., sala IV, 31/5/2000, T., F. M. A. s/rec. De casacin, FCP Ed. Di Plcido, N3, 2001, ps. 404/5.
ARTICULO 41. - A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta: 1. La naturaleza de la accin y
de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados; 2. La edad, la
educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario
y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y
los dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las
personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
DOCTRINA
Ante la imposibilidad de arribar a acuerdo acerca de cual debe ser ese fin, teniendo en cuenta diferentes intereses en
juego es que en una solucin de compromiso hacen su aparicin las teoras de la unin, que parten de la necesidad de
determinar la pena partiendo de la ponderacin de la culpabilidad como fundamento de la pena, diferencindose en el
modo y amplitud en que este primer resultado puede modificarse por razones de prevencin especial y general (positiva
y negativa). Estas posiciones tericas son:
1) Teora del mbito de juego: esta teora parte de la premisa de que no es posible determinar la gravedad de la
culpabilidad en un punto cierto del marco penal legal y que una pena adecuada a la culpabilidad an admite un
marco de culpabilidad cuyos lmites estn constituidos por un mnimo ya adecuado y por un mximo
todava adecuado a ella; dentro de este marco o mbito de juego la pena debe ser fijada teniendo en cuenta
fines preventivo, en particular, fines de prevencin especial.
2) Teora de la pena puntual: esta se opone a la teora del mbito de juego, en cuanto niega la existencia de un
marco de culpabilidad y afirma por el contrario, que la pena adecuada a la culpabilidad es slo una. La culpabilidad es
siempre una medida fija y determinada y, por ello, la pena correcta slo podra ser una.
3) Teora del valor relativo: sostiene que se debe determinar el valor de cada uno de los fines de la pena en relacin
con cada etapa del proceso de determinacin de la pena. Se debe determinar cual es el peso de cada uno de esos fines
segn el momento del proceso de punicin de que se trate. Considera que la pena debe ser fijada teniendo en cuenta, en
primer lugar, criterios retributivos. El primer paso de determinacin de la pena es graduar la culpabilidad en proporcin a la
gravedad del hecho. Para hacerlo no entra en consideracin ningn de reflexin orientada a la prevencin, y la culpabilidad
queda fijada en un punto fijo dentro del marco legal. La prevencin slo ser relevante en una segunda etapa, en la que se
toma la decisin relativa a la clase de pena y al modo de ejecucin. 157
El sistema de nuestro C.P., (de penas relativas y en general divisibles), 158 resulta congruente con el sentido comn,
toda vez que en las penas indivisibles, el juez se convierte en un mero ejecutor de la ley penal, siendo el legislador el que
individualiza la pena. Este sistema clsico de penas rgidas fue abandonado en la mayora de las legislaciones, pasando de
una individualizacin legislativa a una judicial. 159
Como etapa previa a esta individualizacin judicial, la pena es determinada de una manera general por el legislador,
denominndose este procedimiento determinacin legislativa. Es general porque lo hace en consideracin a todas las
formas posibles de cometer el delito y respecto de cualquier persona que lo cometa. 160
Si se observa el libro II del Cdigo Penal, se sigue el sistema de la indeterminacin legal relativa, 161 porque ley no
establece una pena fija, sino que en general fija su especie, as como su duracin y cantidad entre un mnimo y un mximo.
El juez no est facultado a superar el mximo ni imponer una sancin por debajo del mnimo.
La individualizacin de la pena no es una facultad discrecional del juez, pudiendo a su antojo decidir dentro del
marco legal, cual pena aplicar, sino que debe dar razn en forma explcita de los criterios tenidos en cuenta para aplicar tal
o cual pena, a fin de que los mismos puedan ser controlados por terceros.
Estas son las condiciones para que la decisin del juez pueda merecer el calificativo de racional.
No se pretende que el juez resuelva el caso con precisin matemtica, toda vez que los conceptos a utilizar ilcito,
culpabilidad, peligrosidad- carecen en si mismos de una precisin absoluta, y fundamentalmente, en que no siempre
aparece claramente qu es lo que se quiere lograr con la imposicin de una pena determinada o si esta finalidad es
efectivamente realizable.
157

ZIFFER, Patricia Lineamientos..., ob. cit., pg. 44/53.

La nica pena absoluta es la reclusin o prisin perpetua, prevista para los delitos de Homicidio Agravado (art. 80, C.P.), secuestro
coactivo y extorsivo en el cual se ha causado intencionalmente la muerte de la persona ofendida (arts. 142 bis 4to. Prrafo y 170 4to.
Prrafo) y traicin a la patria agravada (art. 215, C.P.).
159
NEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal, 4ta. reimpresin, pg. 337/340, Ed. Lerner, Crdoba, 1.987.
160
NEZ, Ricardo, ob. cit. Pg. 337/340. Para el maestro Cordobs la individualizacin legal tiene dos momentos. En el primero y
fundamental, el legislador adecua la pena a cada figura delictiva bsica, guindose por el valor social del bien ofendido y el modo particular
de ofenderlo captado por la figura de que se trata. En el segundo momento, el legislador disminuye o aumenta la pena con arreglo a las
circunstancias particulares que menciona en las figuras privilegiadas (atenuadas) o calificadas (agravadas) del mismo delito.
161
VERA BARROS, Oscar Derecho Penal. Parte General, Dirigido por Carlos Lascano, Ed. Advocatus. Edicin Estudiantil., Crdoba,
2.002, pg. 695/728.
158

Adems concurren en la decisin intereses muchas veces contradictorios que se deben compatibilizar, como son los
del autor, los de la vctima y los de la sociedad interesada en la afirmacin de sus normas. De lo que se trata es de
ponderar esos intereses contradictorios y su conciliacin en una solucin de compromiso. 162Se ha sealado la incapacidad
para predecir la pena a aplicarse frente a un caso concreto y si esta discrecionalidad no afecta el principio de legalidad.
Entiendo que, debiendo el juez aplicar la pena a una persona de carne y hueso, nica e irrepetible, con sus propias
motivaciones y circunstancias, si dejramos de lado cierta flexibilidad que permite la ley, aplicando penas absolutas o
tabuladas, iguales para todos los casos sin distincin de personas ni circunstancias personales, seguramente se ganara en
seguridad jurdica, pero en detrimento de hacer justicia en el caso concreto y del principio de igualdad. Corresponde a la
doctrina, formular criterios y principios que permitan al juez disminuir la discrecionalidad, a fin de buscar la pena justa
para cada persona, de conformidad con el ilcito cometido, su grado de culpabilidad y teniendo en cuenta su situacin
personal.
La doctrina tradicional argentina le otorgaba al juez un amplio margen de discrecionalidad y sealaban una
separacin entre la teora del delito y la determinacin de la pena. Para algunos la separacin o cesura era absoluta. Este
fue el pensamiento de Nez en sus comienzos, quien enrolado en una posicin subjetivista y basado en la peligrosidad,
entiende que la mayor o menor peligrosidad del condenado constituye el fundamento de la medida de la pena en el
derecho vigente. Para autor que el cdigo ha puesto como base subjetiva de la medida de la pena la mayor o menor
peligrosidad del delincuente. Esto significa asentar la represin en el dualismo culpabilidad- peligrosidad. La primera como
fundamento de la responsabilidad penal y la segunda como medida de ella. 163
Para Soler en cambio la desvinculacin no era total, sino slo parcial. Se enrola en la postura objetiva- subjetiva,
siendo la peligrosidad un criterio ms a tener en cuenta entre los aspectos subjetivos. Sostiene que la adaptacin de la
pena se produce por medio de un doble proceso en el cual se aprecian, primero, los aspectos objetivos del hecho mismo;
despus, las calidades del autor y, entre estas, deben incluirse las circunstancias de las que pueda inducirse un criterio
acerca de la probabilidad de que el sujeto vuelva o no a delinquir (peligrosidad). 164 Esta es adems la nueva postura de
Nez, al entender que el art. 41 establece criterios objetivos y subjetivos. Los primeros los ubica en el inc. 1 y los
considera objetivos porque tienen en cuenta en delito en s, con prescindencia de la persona del autor. Los subjetivos los
ubica en el inc. 2, ya que se asienta en la mayor o menor peligrosidad del delincuente. 165
En lo que se refiere a la discrecionalidad o no del juez, destaca Soler la ventaja del sistema de penas flexibles,
respecto de las legislaciones antiguas de penas rgidas, en las que a cada delito corresponda una pena, cuyo monto era
totalmente invariable, fuese quien fuese el autor y por diversas que se presentaran las circunstancias del caso. Entre las
ventajas afirma que permite la adaptacin al caso concreto, y en este sentido ha determinado que las penas privativas
de la libertad, las penas pecuniarias y las inhabilitaciones no se prevean de manera rgida para cada hecho, sino que se
suministre al juez una escala penal, dentro de la cual el juez puede elegir cualquier magnitud.
De otra idea es Ziffer, al sealarle lmites al juez, ya que considera que la funcin de los marcos penales no se trata
de mbitos dentro de los cuales el juez se puede mover libremente y sin dar cuenta de su decisin, sino que a travs de
ellos el legislador refleja el valor proporcional de la norma dentro del sistema. Si el legislador quiso plasmar casos de
diferente gravedad, el juez deber, en su decisin, identificar cules son los casos que pens el legislador para cada
alternativa de pena, y compararlos con el que tiene que juzgar, limitndose con esto, a buscar la voluntad de la ley.
Entiende, que esta nocin tiene el mrito de descalificar la idea de la discrecionalidad del juez y de reconocer en los
marcos penales un parmetro, si bien abstracto, de todas las formas posibles que puede llegar a adoptar un delito. Adems
permite al juez adaptar su decisin a los cambios sociales del momento. 166
Para esta autora en el sistema de determinacin de la pena advierte como nica pauta interpretativa la gravedad
del hecho y la personalidad del autor. No es posible hacer una separacin tajante entre aspectos objetivos y subjetivos, en
virtud de que si bien el inc. 1, hace referencia al ilcito, para determinar el mismo tambin se tienen en cuenta elementos
subjetivos y que constan en el inc. 2 y a la inversa para valorar la personalidad del autor pueden ser relevantes
circunstancias del inc. 1.
En base a lo expuesto, podemos afirmar que en el art. 41 hace referencia a los criterios que debe analizar el juez
para agravar o atenuar la pena. Se pueden distinguir en: 1) Magnitud o grado del ilcito en el inc. 1 y 2) Culpabilidad en el
inc. 2 y 3) Peligrosidad en el inc. 3, pero como correctivo y no como un criterio ms.
Magnitud del injusto: la magnitud del injusto es predominantemente objetivo, sin perjuicio de que debe tenerse en cuenta
a los fines de su graduacin, la calidad de la vctima y las finalidades ultratpicas perseguidas por el autor. En relacin al
primer aspecto, el delito de abuso sexual con acceso carnal se agrava de conformidad con el inc. f) del art. 119, si fuere
cometido contra un menor de 18 aos, aprovechando el autor la situacin de convivencia preexistente con el mismo. En
este caso, se debe ponderar como un injusto mayor si es cometido contra un menor 5 de aos, que si es cometido respecto
de uno de 18 aos, dndose una mayor afectacin del bien jurdico.
El primero de ellos, se encuentra contemplado en el inc. 1, aunque en el inc. 2, tambin contiene algunas
referencias al mismo.
La frmula contenida en el inc. 1 es extrada del Cdigo de Baviera y hace una clara referencia al grado de injusto,
siendo la misma redundante, en virtud de que la naturaleza de la accin, se mide o valora en virtud de los medios
empleados y la extensin del dao y del peligro, que a su vez son un indicadores del grado de afectacin del bien jurdico
tutelado.
En relacin al medio empleado, podemos afirmar que la muerte ocasionada mediante varias pualadas debe
valorarse como de ms gravedad que si se produce con una sola pualada o la utilizacin de un arma de fuego de mayor
calibre como una 9 mm. es ms grave que una de menor calibre.
En cuanto a la extensin del dao y del peligro causados, tiene relacin con la intensidad y la extensin de la
lesin del bien jurdico, como la gravedad delas lesiones corporales, duracin de la privacin de la libertad, medida de la
162

ZIFFER, Patricia, Lineamientos..., ob. cit. Pg. 28/33.

NEZ, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Parte General, II, pg. 456/457, Ed. Bibliogrfica Argentina 1.965, Bs. As.
164
Soler, Sebastin, t. II, Derecho Penal Argentino, pg. 420 y sgtes.
165
Nuez, Ricardo, ob. cit, pg. 337/340.
166
Ziffer, Patricia, Lineamiento..., ob. cit. Pg. 36/40.
163

puesta en peligro producto de haber conducido en estado de ebriedad. Sin embargo, al considerar este tipo de
consecuencias no debe obviarse que es menester no incurrir en una doble valoracin.
Si bien, este principio no est contemplado expresamente en nuestra ley, el mismo est plenamente vigente, ya
que hace a la coherencia interna de la sentencia, pudiendo su violacin acarrear como consecuencia cuestionar la
sentencia mediante el recurso de casacin. 167 Este principio se fundamenta en que a nadie puede desvalorrsele
doblemente la misma circunstancia, formando parte de la garanta material del non bis in idem. 168 En base a ello, no sera
posible agravar un homicidio por la circunstancia de que culmin con una muerte lamentable o un robo porque para el
apoderamiento se utiliz violencia, pues estas circunstancias son propias del homicidio y del robo. Sin embargo, nada
impedira, considerar el grado de violencia, leve o intensa, que hubiera empleado el autor para el hecho. 169
A los fines de determinar la magnitud del injusto, se debe tener en cuenta las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasin, a pesar de que se encuentra inserto en el inc. 2.
Otra referencia al injusto contenido en el inc. 2, se advierte en la expresin la participacin que haya tomado en el
hecho. En principio el delito cometido por varios intervinientes revelar un ilcito ms grave, en tanto representa un
aumento del poder ofensivo. Adems hay que hacer un anlisis de la intervencin que tuvo cada uno de los partcipes en el
hecho y la calidad de su participacin. As, an cuando el partcipe primario y el autor tienen la misma pena, en principio es
ms grave la calidad de autor. 170
Vinculado con la extensin del dao y del peligro causado, hay que considerar el delito continuado y el concurso
ideal. Ambos son supuestos de mayor gravedad del injusto.
Principio de Culpabilidad: las pautas mencionadas en el inc. 2, se basan principalmente en la culpabilidad, entendida por
Zaffaroni como culpabilidad de acto que define como: El reproche del injusto, tomando como criterios la motivacin, en
cuanto a su grado de aberracin y el espacio o mbito de decisin del autor en la situacin concreta del hecho. Este
concepto descarta consideraciones de prevencin general, en la que no se responsabiliza a la persona por el hecho propio,
sino por el peligro del hecho ajeno.
Hay teoras que combinan el principio de culpabilidad con fines preventivos de la pena y que ha merecido la
calificacin de tringulo mgico. Las mismas pueden sintetizarse en tres. 1) la pena exacta; 2) la de valor de reemplazo y
3) mbito o espacio de juego.
a) La culpabilidad de acto se opone, entiende Zaffaroni, a la prevencin general, por considerar al hombre como un
simple medio para la conservacin del orden social. Desde esta perspectiva, hay que analizar la edad, la educacin, las
costumbres y la conducta precedente del sujeto, que va a indicar si el autor tuvo un mayor o menor mbito de
autodeterminacin. Estos aspectos se refieren a la personalidad del autor y sta es la que condiciona el mbito de
autodeterminacin del hombre en ciertas circunstancias. La edad nos indicar el grado de madurez que poda haber
alcanzado el sujeto, o bien el grado de asentamiento de ciertos caracteres de la personalidad, lo que harn ms fcil o ms
difcil la evitacin de la conducta prohibida.
b) La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir.
En este prrafo se encuentra el ncleo de la culpabilidad, ya que su esencia es haber podido motivarse de otra
manera. Desde este punto de vista, cuanto ms balad sea el motivo y mayor el contenido de injusto del hecho, mayor
ser el reproche. As, es menos reprochable quien mata por venganza que quien lo hace por placer, quien roba por relativa
necesidad, que quien lo hace por codicia.
c) La miseria o la dificultad de ganarse el sustento necesario y el de los suyos.
Este aspecto del sujeto, hace referencia a la denominada co-culpabilidad, que es aquella parte de la culpabilidad por
el hecho con que debe cargar la sociedad, en razn de no haberle brindado las posibilidades que hubieren ampliado su
mbito de autodeterminacin. 171
Con este tema, se introduce por el cdigo de 1.921 la cuestin social y reconoce que existe una distribucin
inequitativa del espacio social entre la poblacin, y que de esto depende el mbito de autodeterminacin de una persona.
d) En cuanto a los dems antecedentes y condiciones particulares, no hace referencia a la personalidad del agente
en s misma, sino a las particularidades de su persona. Se tiene en cuenta su posicin social, econmica, nivel de
instruccin, vida familiar y desarrollo en condiciones normales. Estas circunstancias pueden ser condicionantes de su
mbito de autodeterminacin, pero tambin puede implicar una indicacin de co-culpabilidad.
e) Los vnculos personales, deben entenderse que son los que unen al autor con el sujeto pasivo y que pueden
hacer ms exigible la conducta conforme a derecho, como en el supuesto de que se deba especial agradecimiento o
razones de parentesco o de especial confianza.
En cuanto a la calidad de las personas, no hace referencia a la calidad especialmente consignada en los tipos, en
las que hay un mayor contenido de injusto, como sucede en la calificacin por funcionario pblico, o las especiales

167

La Cmara de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires en sentencia del 9/8/90 en la causa N 148, Gomez, ha considerado que
si bien a travs del recurso de casacin no se pueden ameritar nuevamente los elementos que forman conviccin, esto debe ceder en tema de
graduacin de la pena, pues lo contrario implicara consagrar la discrecionalidad en la valuacin del ms grave y trascendental momento del
juicio penal, que es cuando se decide cules son los bienes jurdicos que afecta la sancin impuesta , y la medida en que lo sern. Este
mismo tribunal en sentencia del 22/4/99, casa N 34, nosvaski, ha dicho que el proceso de cuantificacin de la sancin penal es de la
misma trascendencia que el juicio de responsabilidad del injusto, por lo que no es correcto sostener que la valoracin de la sancin depende
de una serie de elementos y apreciaciones de hecho que slo pueden ser evaluados por el juez del debate, desde que esto significara tornar
irreversible en casacin las consecuencias de la imputacin delictiva. (Cfr. Breglia Arias, pg. 355, T. I, Codigo Penal, Ed. Astrea. 2.001,
Bs. As.).
168
Zaffaroni, Eugenio Ral, pg. 295/334, Ed. Ediar, 1.983, Bs. As).
169
Ziffer, Patricia, ob. Cit. Pg. 107. Se ha dicho por la SCBA, 9/4/94, que el arma de fuego tiene mayor poder vulnerante que otras que
tambin satisfaran la exigencia del tipo penal, por lo que constituye agravante la mayor peligrosidad evidenciada mediante su uso, sin que
ello importe una doble valoracin de esa circunstancia, y tambin desde el punto de vista objetivo (art. 41 inc. 1, Cd. Penal) su empleo
aumenta el peligro causado.
170
Ziffer, Patricia, Lineamientos, pg. 132.
171
Zaffaroni, Eugenio Ral Tratado, ps.. 314.

relaciones de parentesco, sino de la calidad que da lugar a una mayor exigibilidad atendiendo a las circunstancias
concretas. 172
La Peligrosidad como correctivo: adems del injusto y culpabilidad y como un correctivo de la pena, la ley al expresar en
el art. 41 las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestran su mayor o menor peligrosidad, tiene en
cuenta la peligrosidad del autor del delito.
Esta es definida por Zaffaroni como la calidad que presta todo autor de
delito, demostrada por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin del mismo y valorada en el momento de
imponer pena, que expresa el mayor o menor grado de probabilidad de que cometa otro delito que guarde cierta relacin
de especificidad con el cometido. 173
La peligrosidad no es un tercer criterio de cuantificacin de la pena, al lado del injusto y la culpabilidad, sino un
correctivo de la misma y que implica que el juez debe comprobar si la pena determinada conforme a la magnitud del delito
es suficiente, exigua o excesiva para los fines resocializadores.
En base a ello, puede suceder que la pena de un homicidio, dada la reduccin considerable del mbito de
autodeterminacin del autor (oligofrnico, vida institucional, lmite de miseria, explotacin laboral), corresponda a 8 aos,
aconteciendo tambin que presente un elevado grado de peligrosidad, en virtud de la impulsividad y escaso control
evidenciado en las circunstancias del hecho. Si la peligrosidad fuese un tercer criterio, se impondra ineludiblemente elevar
la pena.
Cada vez se advierte ms la importancia que le est dando al tema tanto la doctrina como la jurisprudencia, toda
vez que la pena es al decir de Bustos Ramrez, El eje del derecho penal y procesal; lo dems son slo los presupuestos de
ella. Lo que en definitiva va a afectar directa y concretamente al ciudadano es la pena que se va a aplicar y, por tanto,
necesariamente dentro del proceso tiene que drsele la significacin e importancia que merece. Todas las garantas
penales sustanciales y procesales carecen de sentido si la determinacin de la pena est desprovista de toda salvaguarda
respecto del procesado.174
Estas garantas que el juez debe tener en cuenta surgen de la Constitucin Nacional y son propias de un modelo de
estado democrtico de derecho, toda vez que tienden a limitar el poder del estado de imponer penas.
Estos principios son fundamentalmente: 1) el derecho penal de acto y 2) el de legalidad.
El primero deriva del art. 19 de la C.N., que expresa las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica ni perjudiquen a un tercero , estn reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados....
Del mismo surge que lo nico que puede ser objeto de prohibicin por el legislador son acciones, las que para que
tengan relevancia penal deben lesionar bienes jurdicos. Por tanto, no puede ser objeto de prohibicin y menos de
consideracin por el juez al momento de aplicar pena, todo lo que tenga que ver con su mbito de intimidad o con su
personalidad o carcter, siendo un rechazo al derecho penal de autor. En base a ello, entiende Magarios que el grado de
la pena slo puede determinarlo el grado de la accin ilcita y el de la responsabilidad por ella.
En cuanto al segundo de los principios, el de legalidad, deriva del art. 18 de la C.N., que establece que: a ningn
habitante de la Nacin podr aplicrsele una pena que no est fundada en una ley anterior al hecho.
En base a ello, concluye Magarios 175que si la pena debe fundarse en lo que establece la ley (art. 18), y esta slo
puede validamente seleccionar acciones orden discontinuo de ilicitudes (art. 19)-, la aplicacin de la pena slo adquiere
legitimidad como respuesta a la realizacin del acto que la ley contempla y, por el contrario, carece de toda legitimidad si
aparece como derivacin, aunque sea parcial, de algo distinto, por ejemplo: de la personalidad, del carcter o de la
peligrosidad del individuo.
JURISPRUDENCIA
Naturaleza de la accin: el inc. 1 del art. 41 del CP., se refiere lisa y llanamente a l naturaleza de la accin y de los medios
empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligo causados, mientras que el inc. 2 resulta la peligrosidad, de
modo que el fallo pudo invocar vlidamente, por un lado, la curel modalidad del hecho, agravante sta de naturaleza
objetiva, independientemente del subjetivismo del autor captado por el inc. 2, sin que ello implique doble valoracin de
una misma circunstancia agravante. SCJBA, 10/6/97, B., J. A. s/homicidio, P 59837 S DJBA 153-128.
Dao causado: constituyen circunstancias agravantes a los fines de la dosificacin de la pena en el caso, por el delito de
homicidio simple- los antecedentes condenatorios del imputdo, el desprecio por la vida de un semejante, en especial
tratndose de su hermano, y la omisin de procurarle asistencia mdica inmediata a fin de encubrir su propio accionar.
Tcrim. N1 de Zrate-Campana, 15/7/2001, R., M. H., LLBA, diciembre 2001, p. 1522.
*ARTICULO 41 BIS .- Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo se cometiera con violencia o
intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el
delito de que se trate se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo, sin que sta pueda exceder el
mximo legal de la especie de pena que corresponda. Este agravante no ser aplicable cuando la
circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del
delito de que se trate. Modificado por: LEY 25297 Art.1 (Artculo incorporado B.O 22/9/00)
DOCTRINA:

172

. Zaffaroni, Eugenio Ral Tratado, ps. 316.

Zaffaroni, Eugenio Ral, Tratado, pg. 326.
174
Bustos Ramirez, J, Medicin de la Pena y proceso penal, en Hacia una nueva justicia penal, Presidencia de la Nacin, Buenos Aires,
1.989, t.I, p. 329. citado por Magarios en Determinacin Judicial de la Pena, pg. 71/88., Editores del Puerto, Bs. As. 1.993.
175
Magarios, Mario Hacia un Criterio para la determinacin Judicial de la Pena, pg. 71/88, inserta en el libro Determinacin Judicial
de la Pena, Editores del Puerto, Bs. As, 1.993.
173

La proliferacin de armas en manos de la poblacin civil y el aumento desmesurado de delitos cometidos con armas
fue la causa necesaria de esta agravante general, que, para una mejor sistematizacin y entendimiento, modifica un solo
artculo del Cdigo Penal.
La norma pide el empleo de un arma de fuego, lo que equivale a decir su uso. El arma deber responder a la definicin
dada por el decreto 395/75 en su art. 3 inc. 1 cuando expresa: la que utiliza la energa de los gases producidos por la
deflagracin de plvoras para lanzar un proyectil a distancia, pudindosele agregar lo descripto por el decreto en los incs.
2 a 18.
Barber de Riso entiende que la agravante funcionar para cualquier delito que no contenga dentro de su estructura tpica
la circunstancia del empleo de arma de fuego y para penas de carcter temporal sin exceder el mximo de la especie de
pena que se trate (por ejemplo: homicidio, lesiones, etc.). Los fundamentos que abonan la agravante seran a juicio de
esta autora: 1) bsquedas de la paz social, respeto por los bienes, etc.; 2) situaciones que no se quieren vivir; 3)
descripcin de las causas del delito: inequidad, el desempleo, falta de contencin familiar, etc.; 4) toma de acciones
preventivas; 5) reformulacin institucional, renovacin del compromiso polticoy 6) necesidad de una mayor incriminacin.
Citando al Profesor Spinka la autora sostiene que el criterio legislativo es coyuntural espacial, ms precisamente bajo
la coyuntura del conurbano bonaerense 176 , lo que en s mismo constituye un despropsito.
Evidentemente la agravante apunta a delitos de tilde dolosos, donde se pone de manifiesto la violencia fsica o
psquica sobre las personas. Es decir debe existir la cualidad subjetiva como elemento integrante del tipo penal a los
efectos de poder aplicar esta agravante (Reinaldi) 177 .
JURISPRUDENCIA
Naturaleza: No es una mera agravante general, sino que esta repercusin sobre la magnitud de los marcos punitivos
establecidos en los delitos de la parte especial y las leyes complementarias, se produce por la incorporacin de una
modalidad tpica de ejecucin de un delito violento (uso de arma de fuego), no contemplada por aquellos.... en el delito
de homicidio con armas de fuego... las penas se aumentan en esta ley... (Trib. Superio de Justicia de Crdoba; sala penal,
causa nro. 106.446, N., V:H:, 27/8/03).
*Artculo 41 ter: Las escalas penales previstas en los artculos 142 bis y 170 de este Cdigo podrn reducirse
en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo respecto de los partcipes o encubridores que, durante la
sustanciacin del proceso o antes de su iniciacin, proporcionen informacin que permita conocer el lugar
donde la vctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partcipes o encubridores del
hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento. En caso de corresponder prisin o reclusin
perpetua, podr aplicarse prisin o reclusin de ocho (8) a quince (15) aos. Slo podrn gozar de este
beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes identificasen.
Modificado por: LEY 25.742 Art.2 ( Artculo incorporado, B.O 20/06/2003)
DOCTRINA
La norma, que implica un grave retroceso en cuanto a las garantas constitucionales que el imputado tiene en juicio,
crea la figura del delator. El marco de referencia est dado por los artculos 142 bis y 170 del Cdigo Penal.
Si bien es aplicable esta disposicin a todos los que intervienen en la comisin del ilcito, la misma no abarca a los
encubridores.
Breglia Arias y Gauna sostienen con razn- que los jueces no tienen la obligacin, sino la facultad, de fijar penas
dentro de las escalas reducidas previstas (40 y 41 del C.P.) teniendo en cuenta la naturaleza, oportunidad, utilidad e
importancia de la informacin. La informacin debe permitir conocer: a) lugar del cautiverio de la vctima aun privada de
libertad; b) identidad de otros partcipes o encubridores; c) cualquier otro dato que posibilite el esclarecimiento del hecho.
El aporte deber efectuarse durante la sustanciacin del proceso o antes de su iniciacin 178.
El diseo de la norma apuntala la efectividad del dato por lo que un error o equivocacin (aunque involuntario) no lo
har pasible al delator del beneficio.
*Artculo 41 quater: Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo sea cometido con la intervencin
de menores de dieciocho aos de edad, la escala penal correspondiente se incrementar en un tercio del
mnimo y del mximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo. Modificado por: LEY
25.767 Art.1 (Artculo incorporado, B.O 01/09/2003)
DOCTRINA
Se detecta prontamente que la agravante intenta resguardar la integridad de los menores. Conforme los nuevos
paradigmas de proteccin integral en pos del inters superior del nio la norma es plausible en su intencionalidad
aunque sobre ella lluevan cuestionamientos dogmticos.
Su estructura se funda en el hecho que una persona mayor de 18 aos se sirve o simplemente interviene con un
menor de 18 aos en un evento criminal. Obviamente debe existir un mnimo acuerdo entre ambos en pos del objetivo en
comn, lo contrario sera quebrantar las reglas de la participacin.
La palabra mayores se entiende como mayores de 18 aos. La agravante funciona cuando han intervenido
menores de 18 aos de edad, de all que no resulta imperativo, necesario y/o excluyente que se hayan utilizado a stos.
Se ha generado ms que un problema interpretativo con la palabra mayor. Bruzzone expuso que la mayora de edad en
nuestro ordenamiento se alcanza a los veintin aos179
Aunque la norma no lo aclare, la cuestin no abarca al menor que interviene con otro menor. Por ejemplo: no se le
puede aplicar a quien tiene 17 aos y comete un delito con otro menor de 17 aos.
176

Barber de Riso, Mara Cristina; Arma de fuego y poltica criminal; Revista: Pensamiento penal y criminolgico, ao III, nro. 5,
2002, Crdoba, Ed. Mediterrnea; ps. 99/118.
177
Reinaldi, Vctor; Delincuencia Armada, Crdoba, Mediterrnea, 2002, ps. 99 y siguientes.
178
Breglia Arias Gauna; Cdigo Penal Comentado, 5ta. Edicin, Bs. As., Astrea, 2003, ps. 371.

Hay que reconocer que la disposicin legal no ha indicado ningun aspecto subjetivo en el autor a tener en cuenta
(como puede ser a sabiendas o conociendo), por lo que una correcta hermenutica de tilde teleolgico deber girar en
torno a la aceptacin objetiva del texto. Dicho esto en palabras simples significa que el legislador, tal vez inmerso en la
premura de este tipo de normas mediticas, ha hecho caso omiso a sealar que el mayor debe conocer que se trata de un
menor. Esta omisin genera de por s un debate dogmtico en cuanto a la posicin que sobre el error y el dolo se tenga.
JURISPRUDENCIA
Intervencin: La agravante de pena contenida en el art. 41 quter del Cd. Penal en el caso, por el delito de robo- se
aplica a todos los partcipes del ilcito mayores de 18 aos, y no slo a aquellos que hayan utilizado menores tal edad para
delinquir o los hayan instigado a ello, pues tal precepto establece claramente su aplicacin cuando el delito es cometido
con la intervencin de menores de 18 aos de edad (CNCrim. Y Correc., sala V, 19/04/04, carat.: Prez, Daniel y otros).
TITULO VI
TENTATIVA (artculos 42 al 44)
ARTICULO 42. - El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo 44.
DOCTRINA
La tentativa es, en el marco de la temporalidad de ejecucin del delito, el nivel ms bajo de imputacin penal. Puede
decirse que es desde donde el sistema punitivo comienza a reprochar la conducta rproba, porque la intencin criminosa
se corporiza en acciones individualizables en su exterioridad, afectando bienes jurdicos que han sido objeto de proteccin
legal. Antes de ello, es decir, en las etapas del iter criminis que se mantienen en la interioridad del sujeto, el principio de
reserva del art. 19 de la C.N. sostiene la no punibilidad, sabia e inveterada herencia del llamado derecho penal liberal del
iluminismo. Es en esta etapa externa del iter criminis, donde para caracterizar la tentativa se requiere una actividad que
supere la preparacin del delito, es decir, alcanzar lo que se conoce como etapa de ejecucin. All la tentativa surge con la
intencin de cometer un crimen, ejecutndose actos exteriores que tienen por objeto la consumacin de ese crimen,
rezaba el Proyecto Tejedor.
La tentativa es el comienzo de la ejecucin de un delito determinado, que se detiene en un momento anterior
a su plena consumacin, precisamente por causas ajenas a la voluntad del autor. La tentativa de delito es una accin
objetiva y subjetivamente tpica del respectivo delito, aunque a la vez diferente, en funcin de un dispositivo amplificador
de la tipicidad que permite captar la accin en su dinmica desde el comienzo de su ejecucin y hasta que se completa la
tipicidad de delito (consumacin), dice Zaffaroni 180 en su ltima obra.
Segn nuestro articulo 42 no existe el delito independiente de tentativa, sino que por su ubicacin
intrasistemtica, este instituto en principio- se aplicara a todos los delitos dolosos, como una extensin del tipo, o como
enseaba Nez: una ampliacin de la imputacin delictiva perfecta que el delito representa. No hay delito de tentativa,
sino tentativas de delitos.
Nuestro ordenamiento jurdico se inclina por la frmula del comienzo de ejecucin, al tratar de delimitar el
instituto de la tentativa o conato. El que ... comienza la ejecucin..., es quien traspasa la frontera de los actos
preparatorios e inicia la fase ejecutiva, entonces se tiene que advertir una ejecucin parcial o total no seguida de
consumacin, y una voluntad de consumacin, as como la ausencia de desistimiento voluntario 181.
En un brillante trabajo doctrinario, Nelson Pessoa insiste en que lo que hay que determinar es el acto
productor de la finalidad, porque esta nocin nos permitir trazar con seguridad el lmite entre lo punible (tentativa) y lo
impune (acto preparatorio)182.
Welzel deca que en la tentativa el tipo objetivo no est completo, mientras que tiene un tipo subjetivo de un
delito consumado; es decir que existe una manifestacin delictiva con dficit en el tipo objetivo. Pero Ral Zaffaroni ensea
que en la tentativa tanto el tipo objetivo como el subjetivo se encuentran incompletos, porque ninguno de los dos se
termin de realizar en la praxis. Al igual que un delito doloso de peligro, tiene un injusto de menor contenido que en un
delito doloso de lesin, no slo por la objetividad de la lesin, sino adems porque el dolo tampoco alcanza su pleno
desarrollo.
Oportuno es recordar que Welzel admita la existencia de dolo eventual en la tentativa.
Nuestra legislacin pena la "ejecucin y consumacin" de un delito, liberando de castigo criminal a los
llamados actos preparatorios. Quienes se enrolan en la doctrina clsica de la tentativa dicen que "la imputacin delictiva
perfecta que tiene por objeto un delito consumado, encuentra su fundamento poltico en el dao del derecho que protege
la respectiva pena. Por su parte, la imputacin delictiva imperfecta , que tiene por objeto la ejecucin delictiva sin
consumacin del pertinente delito, tiene ese fundamento en el peligro efectivo de aquel dao 183.
Se ha intentado con distintas mximas conceptuar este fundamento, refirindose a: el "peligro corrido" por el
bien a proteger; la "voluntad contraria al derecho"; la "peligrosidad del autor"; "alarma social"; "puesta en peligro
abstracto"; "voluntad hostil al derecho"; etc. Obviamente segn la tesis a la cual se adhiera en pensamiento, se estar a tal
o cual postulado, aunque de buen cuo doctrinario es creer, que la tentativa pone en peligro de dao o en peligro de
peligro (efectivo o abstracto) los bienes jurdicos que el derecho en su totalidad protege, y de all que deba atribursele una
extensin de la imputacin delictiva, obviamente degradada por el menor cargo de criminosidad que resulta de la no
consumacin.
179

Avaca, Diego; Quines son mayores para el artculo 41 quater....?; en La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal;
30 de Agosto de 2004, ps. 25.
180
Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar A.: Derecho Penal, Parte General, 2 edicin, Ediar, Bs. As., 2002.
181
Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, Parte General, 4 edicion, PPU , Barcelona, 1996.
182
Pessoa, Nelson; La tentativa, Buenos Aires, 1998, Editorial Hammurabi; ps. 26.
183
Nez, Ricardo: Tratado de derecho penal, p. 312, Lerner, 1978.

Segn Alccer Guirao la tentativa es punible porque desautoriza la vigencia de la norma; es decir, porque
quebranta la expectativa de seguridad del ciudadano en cuanto a la indeminidad de sus bienes jurdicos.
La teora clsica u objetiva, tomaba como punto de partida el lesionar o poner en peligro un bien jurdico digno
de proteccin. Obviamente si no hay riesgo alguno, no deviene el castigo. La teora subjetiva indica que lo castigado es la
conducta en s misma, en tanto es una rebelin contra el orden normativo: es la voluntad contraria a derecho lo que se
pena (Von Bury). La teora eclctica asienta la punicin en la voluntad antisocial del hechor. A su rebelda, se suma, la
conmocin al ordenamiento jurdico, lo que de suyo genera inseguridad jurdica (Welzel, Jescheck). Lo que buscan estas
ltimas teoras es disfrazar de pretendida tutela a bienes jurdicos meras desobediencias administrativas o de criterios de
moral subjetiva184.
Diferente es la posicin aportada por Marcelo Sancinetti, quien plantea la plena punibilidad para la tentativa
acabada, ya que elimina el dato naturalstico de la consumacin.
La tentativa reconoce como estructurales tres elementos: el intencional, el comienzo de la ejecucin, y la no
consumacin involuntaria. En cuanto al elemento intencional, se descuenta que la tentativa slo funciona como
anticipacin punitiva en los casos de delitos dolosos, ya que se ha dicho que la culpa es subjetivamente incompatible con
la intencin exigida por la tentativa, y resulta excluida porque la responsabilidad culposa exige un resultado 185.
El sector doctrinario denominado "finalista", pretende inferir el concepto general del dolo, de la misma nocin
de tentativa, precisamente por la frase "fin de cometer un delito determinado" -y de all que se torne un imperativo
extenderse en este tpico-. A falta de resultado en una accin ilcita, se introduce la idea de "peligro", que slo constituye
un ilcito bajo el presupuesto de que existiera el dolo de lesin. El peligro depende que el autor tenga dolo -al decir de
Sancinetti: y un dolo que vaya ms lejos que el peligro-, y esto se da de bruces con el criterio objetivista, resurgiendo as la
idea subjetiva de la tentativa. All es donde Welzel lanza su "argumento": si el dolo era un elemento del ilcito en la
tentativa, tambin tena que serlo en el delito consumado; el resultado no poda hacer "saltar al dolo de lugar sistemtico".
Inclusive los post-finalistas reafirman el dogma de "identidad" entre el dolo de la tentativa y el dolo de la consumacin,
situacin sta que no ha producido consecuencias en la teora de la imputacin objetiva, en materia de tentativa,
reafirmando que la fuerza de la imaginacin nomolgica del individuo es la instancia fundante de la punibilidad .
Esta corriente (finalista), buscando un dolo desvalorado, se aferra a la norma impuesta por el art. 42 del C.P .,
dando cuenta de un dolo sin relacin con la antijuridicidad y, en ms, se apuntala al art. 35 del C.P. (exceso de lmites
impuestos por la ley) demostrando que el dolo puede existir aunque se de error en la antijuridicidad y que -como se dijodebe tratrselo, como un dolo desvalorado en el tipo.
Tentativa acabada: Hay tentativa acabada cuando el autor comienza la ejecucin de un delito determinado, y
agota todas y cada una de las acciones tendientes a consumar el ilcito y, a pesar de ello, no logia el resultado. Aqu se
realizan la totalidad de los actos consumativos exigidos por el tipo sin poder lograrse la consumacin del hecho.
Se llama tentativa inacabada a aquella en virtud del cual, el autor comienza la ejecucin de un delito
determinado y en el transcurso del "iter criminis" sobreviene un elemento impeditivo imprevisto, que interrumpe la
conducta, frustrando el resultado. En este caso, no se ha podido completar el ciclo evolutivo por un acontecimiento que
trunca al accionar del autor.
Bacigalupo enseaba: Hay tentativa acabada cuando el autor, segn su plan, haya realizado todos los actos
necesarios para que se consume el delito, faltando solamente a partir de ese momento la produccin del resultado. Por el
contrario, estaremos frente a una tentativa inacabada cuando, segn el plan del autor, el resultado debe alcanzarse por
varios hechos sucesivos y en el momento que se la considera, restan por cumplir actos necesarios, para que se pueda
producir el resultado.
Desde el punto de vista subjetivo-normativo, en la tentativa inacabada, la consumacin se encuentra mutilada,
es una "esencia delictiva defectuosa", o al decir del finalismo: "un fragmento del dolo".
Ya en el plano de la polmica, se ha referido que la tentativa inacabada tiene como caracterstica que el
actuante lleva a cabo, slo en parte, los actos de ejecucin decididos, que l considera al menos necesarios para la
realizacin del tipo.
Nuestro cdigo no distingue entre delito tentado y frustrado, o bien entre "tentativa remota, prxima y delito
frustrado", situacin que por cierto existe en la legislacin comparada, notndose un avance al eliminar la diferencia, por
ejemplo en Espaa. De all que la entelequia del "arrepentimiento eficaz" o tambin llamado "arrepentimiento activo, que
refiere al delito frustrado o tentativa acabada, se pueda interpretar extensivamente de la norma impuesta por el art. 43 del
Cdigo Penal para algunos autores.
Ya en contradiccin con el pensamiento precedente, se sostiene que la tentativa acabada no tiene asidero en
nuestra legislacin, pero a pesar de ello, puede considerarse con un razonamiento "a fortiori" que si hay tentativa con un
comienzo de ejecucin tambin la hay cuando la conducta del autor va ms all de ese comienzo. Si se han realizado todos
los actos para que ello ocurra, obviamente la conducta es todava tentativa si no se ha logrado la consumacin por causas
ajenas al esfuerzo del sujeto activo.
Aunque depende en la doctrina que se est enrolado, para determinar la graduacin de la pena, "prima facie"
la tentativa acabada registrara mayor pena (art. 40,41, 42 del C.P.). Sancinetti ensea que es necesario comprender la
razn por la cual una tentativa ejecutada de modo completamente razonable, no debe tener ninguna atenuacin en
comparacin con un hecho consumado. Tampoco hara falta una modificacin legal, debe caer en la escala del delito
consumado: "si la tentativa se realiza bajo la representacin de un marco de riesgo completamente razonable y es
ejecutada tambin de modo humanamente eficiente, no se justifica ninguna atenuacin de la pena, y la pena concreta
individualizada debe caer dentro de la escala que le correspondera a un delito consumado", en otros trminos, esto se
aplica cuando "el fracaso no es imputable al autor". En los Estados Unidos, las penas varan segn el Estado que se trate, y,
aunque predomina la idea del grado menor delictivo, el Cdigo Penal modelo (seccin 5.05) acepta que la pena en los
casos de tentativa puede llegar a la mxima del delito -salvo el caso de pena capital o , felonies de primer grado.
Se debe a Romagnosi la aceptacin del delito frustrado (tentativa acabada) en la ciencia penal, como un
perodo ms avanzado dentro del camino del delito. Gustavo Labatut Glena, ilustra as en lo referente a los elementos
estructurales de la tentativa acabada: a) la conducta del agente, representada por la ejecucin de todos los actos
necesarios para que el delito se consume, apelando al criterio objetivo (aqu el autor citado indica la presencia de un
sofisma, pues si se ha puesto todo lo requerido para la produccin de determinado fenmeno, no se ve porque ste no ha
184
185

Zaffaroni, Op. cit. Pg.

De la Ra, Jorge: Cdigo Penal Argentino, Desalma, Bs. As, 1997. 2 edicion. Pg. 744.

de realizarse, de lo que se deduce , la nsita negacin que lleva esta idea) y b) falta de consumacin por causas
independientes de la voluntad del sujeto. Concluye diciendo: "Tentativa y frustracin son delitos imperfectos; pero la
imperfeccin de la primera radica en la accin, y la de la segunda, en el resultado".
Sin hesitacin podramos afirmar que la tentativa acabada o inacabada son slo estadios, de un iter criminis
ms o menos desarrollado, que expresa objetivamente su voluntad hostil al derecho, y que sirve para que el juzgador
valore en ms o en menos la pena a aplicar. Ya en una segunda consideracin esta diferencia va a tener en el continente
del desistimiento voluntario una trascendental importancia.
JURISPRUDENCIA
Concepto: para que la tentativa de un delito quede acreditada, es necesaria la concurrencia de tres recaudos: la intencin
manifiesta, es decir la existencia del dolo o elemento subjetivo, un comienzo de ejecucin evidenciado por actos materiales
constitutivos del elemento objetivo, y la falta de consumacin por circunstancias ajenas a la voluntad del agente que se
haba propuesto cometer el delito. SCJ de Mendoza, 23/3/88, Fiscal c/A., A. s/abuso de armas, LD Textos.
Acto preparatorio: no basta para la existencia de tentativa la presencia de una voluntad dirigida a la realizacin del delito,
ni siquiera la de hechos externos reveladores de esa voluntad; debe examinarse el ncleo del verbo tpico y si
efectivamente hubo comienzo de ejecucin. En lugar de poder sostenerse que el imputado iba a comenzar, poder afirmar
que iba a terminar, ello no implicara la existencia de acto ejecutivo y no mero acto prepratorio. CNCCorr., sala V,
22/3/2001, A. C., V. H., c. 15.652.
ARTICULO 43. - El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
DOCTRINA
El desistimiento voluntario, es cuando la circunstancia por la que no se consuma el delito tentado, no es
ajena a la voluntad del sujeto activo, sino que nace de su propia determinacin. Funciona en la estructura de la punibilidad
como una causa personal de exclusin de la pena (Zaffaroni), aunque algunos doctrinarios opinen que se trate de un
supuesto de atipicidad (Fontn Balestra) o una excusa absolutoria (De la Ra). Lo cierto es que la doctrina nacional y
extranjera ha pretendido ubicar este instituto en todos los estratos de la teora del delito, y an fuera de ella. Es que la
teor clsica tradicional ha tenido como estandarte la no punicin de la tentativa desistida voluntariamente.
Inteligentemente se propone liberar de pena, al autor que ya en el derrotero del crimen, cambia de idea y de actitud, y
salva el bien jurdico que primigeniamente haba comenzado a atacar. 186
Hay en Zaffaroni una suerte de evolucin doctrinaria en el ao 2000 al decir que a pesar que la ley parece ser
clara que slo opera sobre la punibilidad (carece de pena el autor de la tentativa), el desistimiento que opera sobre una
tipicidad en curso la revoca, pues modifica la configuracin del hecho: el desistimiento cancela el peligro de lesin, y por
ende, se trata de una etapa posterior atpica 187.
De ms est aclarar, que slo funciona cuando todava el delito no ha cruzado el lmite de la consumacin,
frente al cual no hay retorno posible con un acto de voluntad contrario a la determinacin criminosa. Y adems, cuando se
comprueba que es un acto voluntario, que el detenimiento del accionar delictivo no es causado por la voluntad de un
tercero ni por el fracaso del propio actuar. Visto de esta manera el desistimiento tiene como presupuesto elemental que el
hecho haya quedado en la etapa de tentativa, es decir que no haya afectado el bien jurdico (tesis mayoritaria).
Hay distintas teoras que iluminan el firmamento del desistimiento. En sentido pedaggico pueden distinguirse
en teoras jurdicas, donde tentativa y desistimiento son un hecho unitario y teoras poltico criminales que intentan
perdonar al autor que desiste.
Como bien ensea Vidal el desistimiento slo beneficia al delito que perdura como tentativa. La razn es
sencilla pero contundente: No se puede desistir de lo consumado pero s de la tentativa (aclara el autor que existen
excepciones pero fuera de ellas el desistimiento no beneficia otros delitos consumados en el iter criminis) 188
JURISPRUDENCIA
Desistimiento: debe considerarse vigente el dolo delictual del imputado si aqulla advierte la maniobra delictiva sin haber
mediado desistimiento por parte de ste, el cual requiere para su configuracin que el actor lo realice voluntariamente y
que, adems, en el supuesto ms avanzado del iter criminis evite el resultado ilcito al que se encaminaba su conducta.
CNCCorr., sala I, 14/8/2000, C., O. E. y otra, DJ 2000-1-479.
Tentativa de homicidio: Resulta improcedente considerar como desistimiento voluntario del delito de homicidio la
circunstancia que el imputado luego de haber disparado a su vctima y alejarse del lugar, regresara a prestarle ayuda, por
cuanto el dominio del hecho qued fuera de su control al alejarse luego de cumplimentar el plan elaborado, siendo su
ulterior actuacin un elemento que no integra el hecho penal (Cpenal, Rafaela, 11/07/02, causa nro. 106.615, carat.:
Flores, Facundo, en L.L., suplemento penal, 28/11/03, ps. 74).
En definitiva como bien explica Reyes Alvarado los requisistos necesarios para otorgar validez al desistimiento son la
voluntariedad y la libertad de la determinacin de actuar 189
Voluntariedad: la conducta del imputado de no haber consumado el ilcito, por cuanto mantuvo un forcejeo con el
damnificado luego del cual retrocedi, guard el arma y se retir del lugar, no se traduce en un desistimiento voluntario, ya
que el suceso no se consum por causas ajenas a su voluntad, ante la inesperada reaccin de la vctima, que imposibilit
concretar el plan tal lo planeado. CNCCorrec., sala VI, 20/9/2001, m., G. G., c. 17.340, BCNCyC, 2001.
186

Parma, Carlos, La tentativa, Ed. Jurdicas Cuyo,. 1996, p. 43.

Zaffaroni, op. cit. , pg. 838.
188
Vidal, Humberto; Desistimiento; Crdoba, Lerner, 1989, Opsculos de derecho penal y criminologa, nro. 35; ps. 41 y 42.
189
Reyes alvarado, Yesid; Tentativa y desistimiento; Revista Canaria de Ciencias Penales, nro. 1, Julio de 1998, Espaa, ps. 67.
187

ARTICULO 44. - La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de
un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de la tentativa ser reclusin de
quince a veinte aos. Si la pena fuese de prisin perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a quince
aos. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal
o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
DOCTRINA
Preliminarmente es oportuno advertr que existen dos criterios en cuanto a la apreciacin de la pena que debe
tomarse como base para el mentado cmputo de la tentativa. Producido ya el hecho delictivo, si se toma la pena que el
cdigo indica para este delito estaremos a lo que se ha venido a llamar pena en abstracto. Por el cntrario, si el juez realiza
una entelequia e imagina la pena que le correspondera al agente siempre en base a la plataforma fctica dada-, en caso
que haya consumado el delito, y de all se proyecta al cmputo, estamos en presencia de lo que se denomina pena en
concreto.
Pena en abstracto: Tesis de Nuez: los postulados de este autor ensean : disminuir en un tercio el mnimo a la mitad del
mximo de la pena. Sus dichos llevan por fundamento la propia redaccin que ilustra el libro segundo del C.P. All se
indica, que el mnimo precede al mximo en todas las escalas. Al afirmar este pensamiento, se salva la incongruencia de
admitir que un delito penado con priin perpetua tenga menos penas que otro castigado con prisin temporal de 25 aos.
Conforme la regla que establece el presente artculo, la tentativa si corresponde a un delito que es penado con pena
perpetua de libertad, ser reprimida con reclusin de 15 a 20 aos y prisin de 10 a 15 aos. En caso de pena divisible, a
la tentativa corresponder como mnimo 2/3 del que le corresponde al delito consumado y, como mximo, del mximo a
este correspondiente. As para el homicisio, ser de 5 aos y 4 meses a 12 aos y 6 meses. Dentro de estos lmites la
individualizacin se efecta conforme a las reglas del art. 41 del CP. Copiosa doctrina avala y sustenta este criterio.
Tesis de Gonzlez Roura: ste autor encabez la tendencia que domina la jurisprudencia nacional y de la provincia de
Buenos Aires. El mtodo escogido tiene el siguiente apotegma: la reduccin se impondr en la mitad del mnimo a las dos
terceras partes del mximo de la pena, buscando de esta manera llevar la pena al mximo posible (dos tercios) y al
mnimo posible (la mitad). Esta tendencia de antiguo cuo, recientemente ha logrado su feetback a travs del caso Veira,
por lo que se ha consolidado como criterio de la Corte Suprema de Justicia. Es en el ejemplar fallo que dicta la Cm. Nac. de
Casacin Penal, en la causa caratulada Villarino, Martn y otro, donde se introduce un verdadero oasis intelectual, que
irradia luz en el oscuro debate del cmputo de la tentativa, imponiendo como primordial consecuencia, mayor seguridad
jurdica.
El delito imposible: Cavallero enseaba que el delito imposible es una tentativa, con todos los caracteres tpicos, punible
por la impresin en la comunidad y la perturbacin del bien jurdico que produce, en la cual, apreciado ex ante, el
accionar del autor (medios) tiene nula o mnima posibilidad de realizacin del fin propuesto, por presentar un error vencible
acerca de la idoneidad del comportamiento 190. Vase que aqu el autor considera que su conducta es punible, en tanto en la
tentativa inidnea el autor cree errneamente que ha cumplido un elemento que en la realidad estaba ausente y por ende
no poda perjudicar. Para algunos autores entonces el delito imposible siempre es impune, al igual que la tentativa irreal
(Donna). Nez deca que en el delito imposible los actos ejecutivos de la finalidad delictiva del autor (ignorados por ste)
son inidneos para consumar el delito.
Tentativa inidnea: Para la mayora el eje de discusin est en la posibilidad de afectacin o no del bien jurdico protegido
(Roxin). De esta manera esta tentativa inidnea (como tambin el delito imposible) sera no punible. Una minora
entiende que lo que se ha afectado igual es la confianza en la norma precisamente porque se menoscaba la expectativa
que los ciudadanos tienen sobre la seguridad de sus intereses (Jakobs).
La tentativa inidnea entonces no tiene ninguna posibilidad cierta de conducir a la consumacin del delito. La cuestin
est dada porque el medio, el objeto o el sujeto no tiene idoneidad suficiente para consumar el hecho.
La tentativa en la omisin es siempre inidnea, puesto que lo nico que aporta el sujeto omitente al suceso externo, es
precisamente su omisin que se constituye en causa no obstativa a dicho suceso, ms no tiene fuerza causal positiva
(como s la accin), por ende no puede modificar la direccin causal de dicho suceso 191
JURISPRUDENCIA
Pena en abstracto: la pena en abstracto para el caso de tentativa queda fijada en los dos tercios y la mitad del mximo, por
lo que tal forma de reduccin de la pena favorece al encartado en aquellos aspectos vinculados a la solicitud de libertad
condicional y de la suspensin del juicio a prueba y acortando los plazos sealados por el Cdigo sustantivo para la
prescripcin de la accin penal. SCJ de Mendoza, 22/11/95, Fiscal y actor cvil c/E., J. D. s/homicidio en grado de tentativa,
LD Textos.
Pena en concreto: para la determinacin de la pena en los casos de tentativa se debe reducir un tercio del mnimo y la
mitad del mximo, y en la escala que resulta, aplicar la pena que se estima justa al cso concreto. SCJ de Mendoza, 9/12/96,
Fiscal c/A. F., C. S/exacciones ilegales en grado de tentativa, LD Textos.
Delito imposible: El delito imposible se da cuando la accin tpica, a cuya ejecucin tiende el designio del autor, no puede
ejecutarse por la inidoneidad de origen de los medios empleados para realizarla o por la inidoneidad de igual carcter o la
inexistencia del objeto pasivo material sobre el que se emplea. Podra tambin decirse que la diferencia entre la tentativa y
el delito imposible reside en que el impedimento propio de la primera es eventual, mientras que en el segundo es
permanente porque de antemano existir un vicio de origen en la relacin causal entre la accin y el resultado....Cuando
una accin resulta atpica, no puede ser atrapada en las previsiones del art. 44, ltimo prrafo, del cdigo sustantivo....Habiendo quedado acreditado en la sentencia impugnada que los damnificados pactaron con el imputado la renovacin de
190
191

Cavallero, ricardo; El delito imposible; Buenos Aires, Editorial Universidad, 1983, ps. 142.
Villar, Mario; La estructura de la omisin y su tentativa; en Lecciones y Ensayos nro. 53, ao 1989, ps. 183.

los pagars sin incluir los intereses que devengaren en el futuro y que iniciaron -ante la falta de pago posterior- la accin
ejecutiva para efectivizar su cobro, situaciones que implican la ausencia de uno de los elementos del tipo objetivo del delito
de estafa, cual es la disposicin patrimonial constitutiva del perjuicio, por lo que es irrelevante si el imputado desfigur o no
su propia firma .para frustrar dolosamente su ulterior cobro en un futuro juicio ejecutivo (CNCP, sala I, causa: Lpez
Donato, Jos; 28/03/03).
TITULO VII
PARTICIPACION CRIMINAL (artculos 45 al 49)
ARTICULO 45. - Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el
delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
DOCTRINA192
Nuestro Cdigo no da una definicin de autor, slo se limita a decir que ha tomado parte en el hecho, por lo que bien
puede deducirse (al igual que el art. 14, 1 del Cdigo Espaol) que los que ejecutan la accin tpica son autores,
obviamente los que coejecutan la accin tpica sern coautores.
Soler manifiesta que autor, es en primer lugar, el sujeto que ejecuta la accin expresada en el verbo tpico de la
figura delictiva, conforme lo refiere el C.P. en el art.45 cuando alude a los que tomasen parte en la ejecucin de hecho.
Comprendidos aqu tanto el sujeto que solo y por s ejecuta la accin, como los que la ejecutan directa y conjuntamente
con otros193. Nuez nos dice que el artculo 45 C.P. no se propone definir el autor del delito, sino a la coautora o pluralidad
de autores, siendo una regla de participacin criminal. NO obstante permite, deducir que autor es el que ejecuta el delito,
el que pone en obra la accin o la omisin definida por la ley. As cada tipo delictivo equivale a una forma de autora.
El autor puede ejecutar por s mismo el delito, con sus manos o valindose de cualquier instrumento (autor
directo)194.
Dentro del concepto de autor, para Fontn Balestra195 estn comprendidas: a) quienes ejecutan la acin tpica, los
que tomasen parte en la ejecucin del hecho quienes cumplen dichas acciones, actan solos o con la intervencin de otros.
La pluralidad de actores como exigencia del tipo - la llamada impropiamente participacin necesaria y b) Quienes se
valen de otra persona como instrumento. De modo que quien se vale de l acta como si fuera el nico ser humano que
participa en el hecho tpico. A estos autores mediatos dice que son aquellos que se valen de un inimputable o un inculpable
para cometer el delito. En la coaccin, lo mismo que en los casos de quien se vale de un inimputable o de un inculpable por
causa de error o ignorancia, la culpabilidad se traslada del que ejecuta objetivamente - materialmente la accin a quin la
ejecuta subjetivamente. Tambin apuntala como autor mediato a quien hace cometer a otro culposamente el delito,
porque con ello no se caracteriza la instigacin, que consiste en determinar dolosamente a otro a cometer un delito
doloso196. Por su parte Creus, define como autor a todo aquel que realiza la accin descripta por el tipo. 197
El problema fundamental se presenta en un hecho delictivo, a quin le pertenece el hecho?, cuando debe
imputrsele a un autor como suyo, en los casos donde existe una pluralidad de sujetos y se hace necesario recurrir a la
dogmtica jurdica para delimitar el autor y dems partcipes del hecho delictivo.
En ese campo dogmtico penal clsico existen teoras objetivas y subjetiva, en el intento de distinguir la autora y la
participacin. Distincin que refiere, Soler, reconocidas en el cdigo Penal en los art. 45 y 46 y que no solamente hacen a
la penalidad aplicable, sino a la separacin conceptual de varias normas de participacin y aunque se concluya, como lo
hacen algunas leyes, en la equiparacin de penas no significa que no existan diferentes maneras de participacin y que
no solo es punible aquel que por s produce la accin tpica que conduce el resultado tpico ( matar, apoderarse, engaar,
etc.,) sino adems otros sujetos que realizan otras acciones distintas de la accin tpica ( prestar el arma para que otro
mate, vigilar para que otro roba, etc.)198.
Diana Bernal practica un enjundioso anlisis del tema, diciendo: Seala Donna199: que para la determinacin del
concepto de autor existen dos caminos posibles: Se puede considerar autor a cualquier sujeto que haya cooperado de
algn modo en el hecho, sin hacer ningn tipo de diferencias entre los distintos aportes de los intervinientes. A esta
posicin responde el llamado concepto unitario de autor.
La otra alternativa es distinguir varias formas de intervencin segn el grado e importancia material de los aportes
realizados. Desde este punto de vista se procede a diferenciar al autor del resto de los partcipes, atribuyendo aquel
carcter slo a la figura central del hecho.
Si bien slo debe ser castigado quien realiza el ilcito tipificado como infraccin a la norma en los tipos penales, es
decir, quien aparece como el infractor natural de la norma, en caso de intervencin en el acontecer descripto en el tipo de
ms de una persona, para proceder a la determinacin de la autora, segn Maurach 200, desde una perspectiva material
puede considerarse autor a toda persona que de algn modo ha cooperado a la realizacin de un acontecer tpico; en
tanto, sobre la base de una diferenciacin de fondo de los diversos aportes de autora, es posible castigar como autor slo
192

Se ha tomado como base de este artculo un trabajo de Diana Bernal sobre Autora el cual se encuentra publicado en el libro El
pensamiento de Gnther Jakobs cuyo autor es Carlos Parma.
193
Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino; Tomo II; Buenos Aires, Editorial TEA, 1992; ps. 286.
194
Nez, Ricardo; Manual de Derecho Penal. Parte General; p. 235.Ed. Marcos Lerner. editora crdoba. 4 reimpresin.1987.
195
Fontn Balestra, Carlos; Derecho Penal. Introduccin y Parte General; ps. 422/23. Editorial Abeledo - Perrot. ao 1974.
196

Derecho Penal. Introduccin y Parte General. Carlos Fontn Balestra. Sic. ltimo prrafo p. 423. Editorial Abeledo Perrot. AO 1974.
Sinopsis de Derecho Penal. Parte General . Creus Carlos. Pag.156. Editora Zeus, Rosario. ao 1977.
198
Derecho Penal Argentino. Tomo II. Soler Sebastian.pag 283 Editorial Tes. 1992
199
Donna, Edgardo Alberto: La Autora y Participacin Criminal, Rubinzal-Culzoni, 1998, ps. 10. Ver: Diana Bernal, en El pensamiento
de Gnther Jakobs, Mendoza, EJC, 2001, ps. 224 y sig.
200
Maurach-Gssel-Zipf: Derecho Penal Parte General, T. 2, p. 285 y ss., Astrea, 1995.
197

a la respectiva figura central. Esto da lugar a dos posibilidades sistemticas: un sistema unitario, orientado exclusivamente
al autor y otro que distingue entre el autor y los cooperadores en el hecho.
La dogmtica jurdico penal ha recurrido tambin al concepto extensivo de autor, cuya principal funcin fue justificar la
llamada autora mediata. Conforme a este concepto, ya sea atendiendo a la causacin de un resultado como a la lesin del
bien jurdico, todo aporte ser bsicamente equivalente y consecuentemente, fundamentar la autora. Solo desde el punto
de vista del derecho positivo deben reconocerse causas limitadoras de la punibilidad que permiten reducir la pena de
algunos partcipes.
Por otra parte, en la actualidad es dominante el concepto restrictivo de autor, que parte de la idea de que los tipos de
la Parte Especial solo describen el comportamiento del autor y la responsabilidad de los partcipes en el hecho cometido
por aqul se caracterizan como causas de extensin de la punibilidad. De tal modo, las teoras de la autora y la
participacin deben caracterizar al autor y adems establecer los fundamentos que permiten una extensin de la
punibilidad a personas que no han realizado acciones de autora, sino, simplemente, tomado parte en el hecho del
autor201.
Distintas teoras: causacin y finalidad
Existen diversas concepciones tericas que pretenden responder a la pregunta Quin es autor y quin es partcipe?,
partiendo todas de que autor es el que ha ejecutado la accin tpica.
As, la teora formal-objetiva, ligada al concepto restrictivo de autor distingue al autor del partcipe segn el aspecto
exterior de los respectivos comportamientos, o sea, segn si la accin se puede subsumir lgico-formalmente bajo el tipo
penal. Ello responde al momento histrico en que se desarroll, dado que en el sistema reinante en la poca, no era posible
introducir en el nivel de la tipicidad elementos subjetivos reservados exclusivamente para la culpabilidad.
El desenvolvimiento de la teora del delito concluy con la imposibilidad de sostener una concepcin puramente
objetiva de la autora, al dar lugar en el tipo penal a los elementos subjetivos del tipo, adems de no ofrecer una respuesta
a los casos de autora mediata, como tambin en los casos de delitos especiales propios, siendo necesario, para solucionar
dichos problemas, recurrir al concepto extensivo de autor que considera autor a aquel a cuyo comportamiento se
reconduce una lesin de intereses tpicos, cualquiera sea la configuracin exterior de su conducta 202.
Por su parte, la teora subjetiva, partiendo de la teora de la equivalencia de las condiciones, sin distinguir entre causa
y condicin, se apoya, por un lado, en la direccin de la voluntad del partcipe, quien, a diferencia del autor que acta con
voluntad de ser autor (animus auctoris), acta con animus socii. En otra variante se recurre al criterio del inters, cuando la
voluntad del autor se identifica con el inters en la ejecucin del delito, lo que no tiene explicacin cuando el principal
partcipe acta con motivos altruistas. Por ello, los modernos partidarios de la teora subjetiva consideran que la voluntad
de dominio del hecho demuestra ms eficazmente la existencia de inters en el resultado, acercndose as a la teora
material-objetiva.
Las teoras material-objetivas procuran establecer el sentido de la intervencin de varias personas atendiendo a
criterios de contenido, o sea, que van ms all de la forma misma del comportamiento, siendo la ms significativa la del
dominio del hecho cuya frmula ms aceptada expresa: el dominio del hecho se debe manifestar en una configuracin real
del suceso y quien no sabe que tiene tal configuracin real en sus manos carece del dominio del hecho.
La teora del dominio del hecho seala que el hecho tiene una fuerte dependencia del elemento subjetivo, siendo
preciso sealar que, al igual que la accin tpica y contraria a la norma, la autora tambin se compone de elementos
objetivos y subjetivos. Desde el punto de vista objetivo consiste en tener en las manos el acontecer tpico y as es autor
quien maneja la causalidad, siendo el dominio del hecho un elemento objetivo necesario de autora en los hechos punibles
dolosos en todas sus formas203. Subjetivamente, es necesario que el autor tenga dolo de autor, o sea, voluntad del dominio
fctico del hecho. El dominio del hecho se manifiesta tambin cuando el partcipe domina la voluntad de otro, que realiza la
accin tpica (instrumento), sea que este dominio de la voluntad tenga lugar mediante coaccin, por aprovechamiento del
error del otro, por su incapacidad de culpabilidad, o porque se utilice un aparato de poder, etc..
Es posible atribuir el dominio del hecho a distintas personas respecto de la misma lesin de un bien jurdico, como
asimismo el dominio del hecho por una persona que ejerce una poderosa coaccin psquica no puede excluir el dominio del
hecho de quien acta en forma directa, lo que tiene considerables consecuencias para la determinacin de la autora
mediata y la coautora.
En consecuencia, para sostener la autora, es necesaria la concurrencia de ambos elementos: a) objetivo: dominio del
hecho y a) subjetivo: voluntad de dominio del hecho.
De all que, la voluntad de dominio del hecho unida a un dominio objetivamente inexistente, conduce a una tentativa (error
de tipo al revs); y la ausencia de voluntad, existiendo dominio objetivo del hecho lleva a un error de tipo excluyente del
dolo.
La teora del dominio del hecho permite entonces fundar distintas formas de autora: 1) autora inmediata, directa o
por mano propia, a la cual se adecua la redaccin de los tipos legales; 2) autora mediata o por mano ajena, en la cual el
autor acta mediante la utilizacin de un instrumento humano; 3) coautora, o sea la realizacin consciente y querida por
varias personas, mediante el co-dominio funcional del hecho por divisin consentida del trabajo.
Es la teora del dominio del hecho la que mejor fundamenta el concepto de autor frente a otros conceptos ms
restringidos que slo atienden a la idea de ejecucin del hecho. Porque el autor de un delito es el que realiza el tipo penal
dominando su ejecucin, que puede efectuar por s mismo (autora directa o inmediata), conjuntamente y de acuerdo con
otros (coautora) o a travs de otro (autora mediata). Si se habla de autora de un tipo es preciso hablar de ejecucin y de
dominio, pero el concepto de autor lo debemos buscar en la relacin de dominio y no en la de ejecucin, ya que sta, por s
sola, no fundamenta el conjunto de todas las formas de autora.
Las clases de autora vienen marcadas por la relacin entre dominio y ejecucin; as, en la autora directa o
inmediata el autor domina el hecho ejecutando por s mismo y de propia mano todos los elementos del tipo. En la autora
mediata y en la coautora los autores pueden o no ejecutar de propia mano elementos del tipo; lo que si deben es, en todo
caso, dominar la ejecucin del delito.
201

Cfr. Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal- Parte General, 2 Edicin, Hammurabi, 1999, pg.488/489.
Cfr. Bacigalupo, Enrique: op. cit., citando a Schmidt, Fesgabe fr Frank.
203
Sin perjuicio de las especiales consideraciones en lo referente a delitos especiales, delitos de infraccin del deber y delitos de propia
mano.
202

Es que el dominio se puede proyectar sobre la ejecucin a travs del dominio sobre la decisin, ya que en la
realizacin de un delito concurren siempre el dominio de la ejecucin y el dominio de la decisin, aunque sus portadores
puedan ser distintos sujetos. As la autora mediata se presenta cuando el sujeto de atrs tiene el dominio del hecho a
travs del dominio de la decisin de ejecutarlo. Esto significa que un mismo hecho puede tener un autor directo, cuando se
domina la ejecucin de la accin tpica realizada de propia mano, y un autor mediato, cuando se tiene el dominio de la
decisin de la ejecucin del tipo que realiza el autor directo.
Pero, en definitiva, como lo seala Roxin204, la cuestin fundamental estriba en el encuadramiento de la problemtica de
toda la teora de la participacin, ya sea en el tipo o en la culpabilidad, segn las distintas posiciones; en general se
consideraba una obviedad trivial el que la autora no significaba sino realizacin del tipo, obviedad slo aparente, ya que
la teora subjetiva nicamente podra fundamentarse dogmticamente considerando a la delimitacin entre autora y
participacin como problema de la culpabilidad.
El autor citado sostiene su encuadramiento en el tipo, en el injusto tpico, puesto que nicamente la comisin de la
accin tpica puede dar lugar a la pena por autora, en tanto que la disposicin interna del autor, su actitud, la intensidad
de su voluntad delictiva no revelada en acciones externas, etc., pueden tener relevancia en la determinacin de la pena,
conforme a criterios objetivos.
De all que sostenga el fracaso de la teora objetivo-formal, dado que el concepto de la realizacin del tipo no puede
limitarse en todos los supuestos a la realizacin de propia mano de los elementos de la figura penal, siendo posible
tambin realizar algunos tipos sirvindose de otro como instrumento autora mediata- o compartiendo la ejecucin con
otro coautora-.
De igual modo critica la teora subjetiva que se impona en la jurisprudencia alemana, al considerar irrelevante la
clase de aportacin externa al hecho desplazando la diferenciacin de autora y participacin al mbito de la culpabilidad y
de la determinacin de la pena, slo aceptable desde un Derecho Penal de autor, pero resulta incompatible con el Derecho
Penal del hecho.
Pese a su falta de fundamentacin terica, seala Roxin un giro evidente en la jurisprudencia alemana a partir de
1975, en la que el trmino voluntad del autor se va dotando progresivamente de contenido material mediante el criterio
del dominio del hecho, imponindose en las decisiones acerca de la autora directa y de la mediata.
As tambin las posiciones doctrinarias han asumido la teora del dominio del hecho casi en forma absoluta, an
con sus puntos controvertidos, como lo resalta el mismo Roxin 205, con lo cul Ya no es acertado afirmar que la teora de la
participacin sea el captulo ms oscuro y enmaraado de la ciencia penal alemana.
Es que el dominio del hecho se puede presentar de diferentes maneras: como dominio de la propia accin tpica, como
dominio de la voluntad de otro o como dominio funcional del hecho. Como refiere Jan Vallejo 206, el concepto del dominio
del hecho no es un concepto fijo, integrado por un nmero definido y limitado de elementos, en el que se pueda practicar
con relativa facilidad la necesaria subsuncin del hecho, sino un concepto abierto, en el que se contiene una descripcin y
un principio regulativo que habr de orientar la decisin judicial.
Objeciones de Jakobs: el ocaso del dominio del hecho
Se ha podido escuchar al Profesor Gnther Jakobs 207 sostener que el dominio del hecho no es el nico criterio para
la determinacin de la autora ya que junto a ste est tambin el deber especial, los delitos de propia mano y la
problemtica de los delitos de omisin, cuestionando la posibilidad de construir un concepto unitario de autor con un
dominio y un deber. Critica la solucin de Roxin a travs del concepto de figura central del suceso calificando sus
soluciones como mtodo dialctico, concluyendo que la atribucin normativa es de superior jerarqua que el dominio; ste
en todo caso determina la cantidad de una intervencin delictiva.
Es que, para Jakobs, la causacin de un resultado puede ser atribuida a un sujeto dentro del mbito de
responsabilidad o competencia de ste, y esto es un elemento normativo, ya que el dominio sin competencia no es de
inters ni jurdico-penalmente ni en los dems aspectos de la vida social. El mismo criterio debe tenerse en cuenta para
fundamentar la coautora, como tambin la autora mediata, sobre la que volver especficamente.
Autora mediata: asimismo, seala Hernndez Plasencia 208, que no est de ms tener una base legal, sobre todo para la
autora mediata cuando el instrumento realiza la accin tpica, que admita la posibilidad de realizar el hecho a travs de
otro que acta tpicamente, es decir, que tambin sea autor.
El Cdigo Penal portugus de 1982 distingue en los art. 26 y 27 entre autora y participacin. Conforme al
primero, autor es:
1.- el que ejecuta el hecho por s mismo
2.- (el que ejecuta el hecho) por intermedio de otro
3.- (el que) toma parte directa en su ejecucin de acuerdo o conjuntamente con otro u otros
4.- el que, dolosamente, determina a otra persona a la realizacin del hecho, aadiendo, desde que exista ejecucin o
inicio de ejecucin.
Segn Teresa Pizarro Beleza209, aunque el ordenamiento penal lusitano parece adoptar un concepto restrictivo de
autor, inspirado en el dominio del hecho con la inclusin en la autora de lo que llamaramos induccin, se aproxima a una
concepcin ms amplia, de raz causalista, en la que los inductores son verdaderos autores morales pero con carcter
accesorio al hacerla dependiente de una ejecucin iniciada por otro, con lo que se distingue del sistema legislativo alemn
que incluye a los inductores en la categora comn de partcipes.
204

Cfr. Roxin, Claus: Autora y dominio del hecho en derecho penal, 6 edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.,
Madrid 1998, pg. 666/667.
205
Cfr. Roxin, Claus, op. cit., pg. 671/675.
206
Conf. Jan Vallejo, Manuel: Principios constitucionales y Derecho Penal Moderno, Ad-Hoc, 1999, pg. 165/166.
207
Jakobs, Gnther: El ocaso del dominio del hecho, Ciclo de Conferencias y Seminarios 2000- Mendoza, 25/8/00, Universidad
Champagnat.
208
Cfr. Hernndez Plasencia, Jos Ulises, op. cit., pg. 60.
209
Pizarro Beleza, Teresa: La Estructura de la Autora en los Delitos consistentes en la Infraccin de un Deber: Titularidad versus Dominio
del Hecho? en Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal, J.M.Bosch Editor S.A., Barcelona, 1995, pg. 339.

En nuestro pas, ya Nuez210enseaba que se puede ser autor de un delito a pesar de que otro sea su ejecutor
material directo interpretando las disposiciones del art. 45 del Cdigo Penal argentino; el agente que maneja el
instrumento es el autor mediato del delito y no hay participacin criminal (coautora) entre ste y el instrumento porque
falta la autonoma de la prestacin del aporte del instrumento y falta la convergencia intencional necesaria entre ambos,
admitiendo la autora mediata en los llamados delitos especiales cuando el agente rene las calidades especiales que
requiere el tipo penal aunque stas no se hallen en el ejecutor, pero no en el caso contrario ejecutor calificado- en el que o
habr coautora, si el agente toma parte en la ejecucin del hecho, o ser un cmplice necesario. Asimismo consideraba
que era imposible la autora mediata en los delitos de propia mano, porque requieren la autointervencin de una persona
calificada.
Por su parte Soler211 sostuvo que tambin puede ser autor un sujeto sin ejecutar directamente y por s mismo la
accin tpica. Autor mediato es el que ejecuta la accin por medio de otro sujeto que no es culpable o no es imputable,
pero es autor, aceptando al igual que Nuez la autora mediata en delitos especiales siempre que las especiales calidades
del autor se hallen reunidas en el agente, como tambin la posibilidad de autora mediata en delitos de propia mano,
atendiendo para ello a la forma de la figura penal de que se trate, a la razn o fundamento de la incriminacin y a las
caractersticas del bien jurdico protegido. Pero niega la autora mediata, sosteniendo la induccin, cuando el agente se
vale de un instrumento doloso, es decir, que conoce la antijuridicidad del hecho.
Asimismo, considera autor mediato tanto al que deliberadamente se sirve de un irresponsable como instrumento,
como el que cree servirse de un sujeto responsable al cual cree instigar; tambin si el sujeto tena el nimo de ejecutar una
accin de complicidad y luego result que el ejecutor era un irresponsable, fundando esto en que el cmplice tiene la
voluntad dirigida a la produccin de un delito an cuando lo quiere realizado por la accin de otro.
Por ltimo, sostiene que la irresponsabilidad del ejecutor puede no ser plena, como sucede en los casos de error
cuando ste no sea totalmente excusante y deje subsistente para el sujeto la responsabilidad por culpa; en tal caso el autor
mediato responder por su hecho doloso y el ejecutor por el hecho culposo cuando como tal sea reprimible.
Zaffaroni entiende que el art. 45 del Cdigo Penal argentino incluye en la figura del determinador a los casos
de autora mediata, otros supuestos que son de autora no mediata- y otros de instigacin. Estima que es autor mediato
el que se vale de un tercero que acta sin dolo o que acta atpicamente o que acta justificadamente. La autora
mediante determinacin puede ser un caso de autora directa, cuando el determinado no realiza conducta alguna, que es el
ms radical supuesto de determinacin, o bien, puede ser un caso de autora mediata, cuando el determinado acta pero lo
hace en forma atpica o tpica pero justificada. Cuando el determinado comete un injusto, slo que inculpablemente, no hay
autora por determinacin, sino participacin por determinacin, esto es, instigacin 212. Manifiesta tambin el autor citado
que la expresin autora mediata indica autora mediante determinacin de otro, pero no autor mediante otro autor,
porque frecuentemente el interpuesto no es autor213, negando la autora mediata cuando el sujeto se vale de otro que es
inimputable, de una persona en error de prohibicin invencible o de alguien en situacin de necesidad inculpante, por
entender que la falta de reprochabilidad de la conducta del interpuesto no da el dominio del hecho al determinador.
Dice Zaffaroni: El prejuicio de que siempre debe haber un autor detrs del autor tiene su origen en que la autora
mediata se cre como un expediente prctico para resolver unos huecos de punibilidad que surgan del requerimiento de
que el instigado actuase culpablemente, puesto que se llevaba la accesoriedad de la participacin hasta la culpabilidad, lo
que se supera al abandonar la tesis de la accesoriedad extrema.
Roxin214, comentando proyectos previos a la actual redaccin del Cdigo Penal alemn, sealaba las dificultades de acoger
en una redaccin legislativa una determinacin conceptual cerrada y exhaustiva del concepto de autor y las formas
concretas de autora mediata y coautora, ya que los elementos de la autora que se determinen en la Parte General, deben
a su vez complementarse a partir de la interaccin con las estructuras inherentes a los tipos de la Parte Especial, de los
delitos de infraccin al deber, los de dominio, de propia mano, etc..
Pero ya entonces sostena la posibilidad de describir las manifestaciones de la autora tambin en la Parte General
mediante indicaciones ms precisas. La va adecuada para ello reside en formular, del modo ms conciso posible en sus
resultados ms importantes para la aplicacin del derecho, las sntesis en las que se funden las ramificaciones de la figura
central. As propiciaba contemplar como: a) Autora directa: Autor directo es aquel que realiza la accin tpica
personalmente; b) Autora mediata: I.- autor mediato es aquel que domina la realizacin del tipo, al coaccionar de manera
exculpante al sujeto que acta directamente o aprovechar su falta de libertad volitiva basada en otras razones;
Dirigir de manera configuradora de sentido la accin tpica, sustrayndose a la voluntad del ejecutor directo mediante la
provocacin o aprovechamiento de un error;
Servirse para realizar el delito de un rgano a l sometido
en el marco de maquinarias de poder organizadas; II - en las infracciones penales en que la autora se fundamenta en el
quebrantamiento de un deber especial (delitos de infraccin de deber) es autor mediato aquel que produce el resultado
tpico por medio de una persona no obligada;
Coautora: I.- Coautor es aqul que, sobre la base de la cooperacin en divisin del trabajo en la fase ejecutiva, presta
una aportacin no inesencial al hecho. II.- En los delitos de infraccin de deber es coautor aquel que, mediante la infraccin
en comn de un deber conjunto, contribuye a la realizacin del tipo.
Sostena los beneficios que una regulacin detallada acarreara a la decisin judicial, ms adverta tambin que las
codificaciones detalladas si bien facilitan al juez el manejo de la ley, pero dificultan la superacin de errores y el tener en
cuenta ideas nuevas pues mientras una buena ley perdura, sin embargo la ciencia progresa y nunca va a poner fin a su
labor.
Por fin la reforma al Cdigo Alemn da un nuevo fundamento legal a la doctrina de la autora y participacin, al
redactar el 25 StGB de la siguiente manera: 1) Ser castigado como autor el que cometa el hecho personalmente o por
medio de otro, quedando en consecuencia debidamente delimitadas la autora mediata y la coautora.
210

Nuez, Ricardo: op. cit., Tomo II, pg. 281.

Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino, Tomo II, pg. 245 y ss., TEA, Bs.As., 1978.
212
Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral: Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, pg. 320, Ediar, Bs. As. 1983.
213
Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral: Manual de Derecho Penal - Parte General, sexta edicin, Ediar, 1991, pg. 574.
214
Cfr. Roxin, Claus: Autora y dominio del hecho en derecho penal, 6 edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.,
Madrid 1998, pg. 584/586.
211

Autora mediata : para Maurach Gssel - Zipf215 , es autor mediato quien para la ejecucin de un hecho punible que se
pueda cometer con dolo, se sirve de otro ser humano como instrumento, siendo el elemento material constitutivo de la
autora mediata, el dominio del hecho en la persona del hombre de atrs. Asimismo sealan que la autora mediata se
presenta como un campo lmite difcil de fijar entre la autora y la participacin. Con la autora tiene en comn que el autor
mediato tambin realiza por s mismo el hecho propio mediante la incorporacin de otro ser humano como un sujeto en s
idneo para la comisin responsable del hecho; en tanto con la induccin tiene en comn que ambas formas delictivas
causan el resultado tpico, mediante la motivacin de una persona para lograr el resultado.
Pero el aspecto central de la autora mediata radica en el abuso de una persona en cuanto instrumento, mientras que
la induccin se manifiesta como la corrupcin de un ser humano libre. Y slo quien posee el dominio del hecho pude abusar
de otra persona para la ejecucin del mismo, en tanto el inductor agota su rol luego de la provocacin del deseo maligno
en el otro y se somete a la voluntad del autor principal inducido -; o sea que el autor mediato controla, desde el comienzo
hasta el final, el desarrollo de los acontecimientos.
Seala Bacigalupo216que lo que caracteriza al autor mediato no es la realizacin de la accin tpica en sentido objetivo,
ni la direccin final del hecho en sentido subjetivo, sino su posicin de superioridad en la decisin del hecho de otras
personas fundamentada en un dficit relevante de la voluntad del que obra inmediatamente.
Jakobs, por su parte, sostiene que lo caracterstico de la autora mediata es la responsabilidad predominante del autor
mediato en virtud de su superior dominio de la decisin. Superior dominio de la decisin quiere decir: al instrumento se le
dificulta evitar la realizacin del tipo de un delito doloso de un modo que excluye la imputacin, y de este dificultar es
responsable el autor mediato217. Y agrega que la autora mediata no es posible en la actuacin plenamente delictiva, o sea
dolosa y culpable del ejecutor.
De all tambin su firme postura en la conferencia antes citada 218, en cuanto niega la autora mediata cuando el
instrumento ocupa una posicin en un aparato de poder, o quien ejecuta con dolo an sin intencin, o cuando adolece de
algn elemento de cualificacin en el caso de los delitos especiales, sosteniendo que no es un dominio lo que conduce a la
autora mediata, sino la competencia por lo hecho por el instrumento.
Ms, en general, se puede sostener que la estructura de la autora mediata surge a partir de que el sujeto de atrs,
con su sola intervencin no puede o no desea realizar el tipo delictivo y, en todo caso, aquella resultara insuficiente,
recurriendo entonces a un instrumento que acta bajo su dominio, para que realice una accin tpica o no- que posibilita la
comisin de un tipo delictivo. De tal modo, se advierte la diferencia con la autora inmediata o directa, en la que el sujeto
ejecuta por s solo todos los elementos del tipo, en tanto en la autora mediata el sujeto de atrs que siempre acta
tpicamente- lesiona un bien jurdico a travs de otro, aunque ste provoque la lesin de un bien jurdico propio.
Pero, se puede colegir de todas las prestigiosas opiniones doctrinarias vertidas respecto al tema de la autora
mediata, las dificultades que existen al momento de fundamentar esta especial figura, que Gimbernat Ordeig califica de
casi insuperables219, concluyendo que deber encontrarse la solucin en la Parte Especial, por falta de definicin del
concepto de autor en la Parte General, lo que considero hoy ya se encuentra previsto en el Derecho Espaol, conforme a su
reforma.
En su momento, tambin Hirsch220 reflexionaba acerca de la delimitacin de la autora mediata, diciendo que sus
fronteras se encuentran en los supuestos de ausencia de culpabilidad del autor inmediato, no extendindose a los casos de
error sobre el sentido concreto de la accin, ni a otros errores de motivacin sobre lo que volver -. Agregaba el autor que
el problema no se limita a los casos de deficiencias del injusto por parte del autor inmediato ni a una supuesta frontera
dentro de los requisitos de la culpabilidad, sino que puede apreciarse a partir de deficiencias en cada una de las categoras
del delito tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- que se orientan por fenmenos previos a la norma, por lo que no se
puede resolver como un fenmeno meramente normativo, sino que requiere una fundamentacin precisa, elaborada
sistemticamente sobre la base de los principios generales de delimitacin entre autora y participacin. Admita que la
teora de la autora mediata en Alemania haba ido ms all de los lmites legales para solucionar lagunas de la
punibilidad, que surgan de la falta de una disposicin que castigue la induccin al suicidio, sobre todo.
Roxin221, al sostener en la teora del dominio del hecho sus consideraciones acerca del dominio de la accin y
dominio de la voluntad, refiere que la figura de la autora mediata, basada en una razn objetiva independiente de todas
las construcciones intentadas, no constituye un mero supuesto vergonzante de induccin y que consiste en algo ms que
en la causacin comn a todas las formas de participacin.
Se trata de casos en los que falta la accin ejecutiva del sujeto de detrs y el dominio del hecho slo puede basarse
en el poder de la voluntad rectora, como corresponde apreciarlo en las diferentes manifestaciones que pueden agruparse
en: 1) la utilizacin de un agente no libre, es decir, coaccionado; 2) la utilizacin de quien sufre un error; 3) el
aprovechamiento de elementos de superioridad psquicos o intelectuales, por ej., de menores o enfermos mentales; 4) la
utilizacin de un aparato organizado de poder; 5) y tambin las situaciones de utilizacin de un instrumento doloso;
casos todos ellos a analizar en sus respectivas particularidades y soluciones dogmticas y jurisprudenciales, que se
intentar abordar, aunque ms no sea parcialmente, por el inters despertado, en el presente trabajo.
Instrumentalizacin a travs de aparatos organizados de poder: partiendo de que la autora mediata no est limitada a una
accin defectuosa del instrumento, sino que puede tambin darse frente a un actuar plenamente delictivo del
intermediario, debe admitirse otra modalidad del dominio mediato de las acciones, caracterizada por la circunstancia de

215

Cfr. Maurach- Gssel- Zipf: op. cit., pg. 329.

Cfr. Bacigalupo, Enrique: Lo objetivo y lo subjetivo en las teoras de la autora y la participacin, Opsculos de Derecho Penal y
Criminologa, N 63, Marcos Lerner Editora Cba.
217
Cfr. Jakobs, Gnther: Derecho Penal- Parte General, 2 Ed., pg. 763, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1997.
218
Conf. nota N 13.
219
Cfr. Gimbernat Ordeig, Enrique: Autor y Cmplice en Derecho Penal, Universidad de Madrid- Facultad de Derecho-1966.
220
Cfr. Hirsch, Hans Joachim: Acerca de los Lmites de la Autora Mediata en Derecho Penal Obras Completas, Tomo I, pg. 210/211,
Rubinzal-Culzoni Editores, 1999.
221
Conf. Roxin, Claus, op. cit., pg. 163/164.
216

que el inspirador tiene a su disposicin personal un <aparato> - generalmente organizado por el Estado- con cuya ayuda
puede consumar sus delitos sin tener que transferir a los ejecutores una decisin autnoma sobre la realizacin 222.
Esta especial situacin de aprovechamiento de aparatos de poder organizados, pensadas por Roxin a consecuencia
de la matanza del pueblo judo por parte del rgimen nazi, u otras estructuras mafiosas de poder o criminalidad
organizada, le llevaron a sostener la tesis del dominio de la organizacin como forma autnoma de autora mediata223.
Destaca Bacigalupo224 que tanto Roxin, como Stratenwerth, Samson, y Schmidhuser, consideran que se da autora
mediata en el caso del sujeto que, formando parte de una organizacin de poder, es un intermediario en la ejecucin de
una decisin delictiva determinada.
Ello ocurre en las actuaciones de agentes de servicios secretos con orden de matar a un diplomtico extranjero, o
funcionarios de un Estado ilegtimo que pone en marcha en una etapa intermedia de realizacin un plan de exterminio o
privacin de libertad de un grupo de personas.
El intermediario no obra ni coaccionado ni por error; ms dada la fcil
fungibilidad de ste, que podra ser reemplazados por otro miembro de la organizacin, se admite la autora mediata para
los jerarcas del aparato de poder. Ello no priva de responsabilidad al autor inmediato, lo cual no es discutido.
Lo que s resulta discutida en doctrina la solucin a que se arriba en orden a la autora en estos casos, ya que los
opositores a la tesis de Roxin estiman que deben resolverse conforme a las reglas de la coautora o de la induccin. As
Jakobs, que sostiene la tesis de la coautora sobre lo que volver ms adelante -, como tambin Hirsch, que niega la
autora mediata ya que el ejecutor no puede, en virtud de la orden dictada, adoptar una decisin psquicamente libre
sobre su accin lo que resultara cuando aparecen los presupuestos del estado de necesidad exculpante; si stos no
concurren, el autor inmediato es quien domina la realizacin de la accin y no quien le manda, excluyndose la autora
mediata y apareciendo la posibilidad de coautora 225. Del igual modo Jescheck considera que, dado que el autor inmediato
es plenamente responsable, y al no admitir la figura del autor detrs del autor, el sujeto que est en la posicin central
de la organizacin es por ello mismo coautor 226.
Entre quienes propugnan la tesis de la induccin se encuentra Gimbernat Ordeig, para quien es evidente y justo que
todos los que realizan actos ejecutivos respondan como autores porque demuestran una energa criminal mucho mayor
que la que existe en el que se presta a ser un eslabn de la cadena que transmite la orden y que la actividad de aquellos
en quienes surgi la idea y la forma de llevarlo a cabo, convenciendo a otros para que lo ejecutaran, ha de ser calificada de
induccin227; en tanto los intermediarios de la orden debern ser considerados cmplices.
El dominio de la voluntad, segn Roxin, puede obtenerse a travs de los aparatos organizados de poder, atento a
que el hombre de atrs o autor de la mesa de despacho es quien mantiene el dominio que no slo se desprende del
uso de fuerza o del engao, sino tambin dirigiendo la organizacin, puesto que la estructura del aparato garantiza el
cumplimiento de la orden independientemente de la individualidad del ejecutor inmediato; y si algn miembro de la
organizacin se negara a ejecutar el delito, debido a la fungibilidad del ejecutor, podra sustituirse fcil e inmediatamente
por otro, con lo que el delito de todas formas se ejecutara. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de
la accin, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y
esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrs, junto con l, al centro del acontecer 228.
Los casos tpicos citados por la doctrina para expresar su convergencias o divergencias en orden al tratamiento de la
cuestin planteada, son:
1.- caso Eichmann: Adolf Eichmann se desempe como director del Departamento Central para la Emigracin Juda
durante el rgimen de la Alemania nazi desde el que se orden la detencin y matanza de miles de judos en las cmaras
de gas. Fue detenido por los aliados al terminar la Segunda Guerra Mundial; luego logr escapar, fue capturado por los
servicios secretos israeles en Argentina y finalmente juzgado en Jerusaln, condenado a muerte y ejecutado.
2.- caso Staschynskij: que fuera sentenciado por el Tribunal Supremo alemn en 1962, se trataba del agente de un
servicio secreto extranjero que, segn su propia confesin, por encargo de dicho servicio mat a dos ex polticos de la
Repblica Federal Alemana, hecho que cometi de propia mano y no coaccionado con una pistola de veneno. El tribunal lo
conden slo por complicidad en el asesinato, considerando autores a los superiores que impartieron la orden.
3.- Tambin el Tribunal Supremo alemn, en materia de responsabilidad por el producto, entendi que la omisin de control,
por parte del jefe de una sociedad de responsabilidad limitada, de la distribucin del producto peligroso a cargo de los
dependientes y minoristas, quienes a su vez tenan pleno conocimiento del carcter peligroso del producto entregado, que
ocasionara lesiones a terceros, haca responsable como autor mediato a aquel, por las lesiones causadas (BGHSt. 37,106);
igualmente conden a un intendente por contaminacin dolosa de aguas, por haber omitido avisarle a los propietarios de
los terrenos la prohibicin de arrojar aguas servidas en el sistema de canalizacin (BGHSt. 38, 325) 229.
4.- En la jurisprudencia nacional, se puede citar el caso de las Juntas Militares del Proceso de Reorganizacin Nacional
argentino, juzgados por la Cmara Federal del Crimen en 1985, en el que, desde la Fiscala ejercida por el Dr. Strassera,
como en la sentencia del rgano juzgador, se fundament la autora mediata de los comandantes en su dominio de la
voluntad en virtud de aparatos de poder organizados invocando la posicin de Roxin al respecto, aunque la Corte Suprema
en ltima decisin en fallo dividido- concluy que deban responder como partcipes primarios en los trminos del art. 45
del Cdigo Penal argentino.230
Es el propio Roxin quien en su clarsima exposicin brindada en la Universidad de Huelva Espaa- brinda no slo su
firme postura en relacin al tratamiento del tema, sino que tambin confronta las crticas de otros autores y las razones
que le llevan a descartarlas, que estimo provechoso incluir a modo de conclusin de este aspecto de autora mediata 231.
222

Donna, Edgardo, op. cit., pg. 32

Roxin, op. cit., pg. 691.
224
Bacigalupo, Derecho Penal Parte General, op. cit., pg. 510
225
Hirsch, Hans Joachim, op. cit., pg. 210.
226
Conf. Hernndez Plasencia, op. cit., pg. 266.
227
Gimbernat Ordeig, Enrique: Autor y Cmplice en Derecho Penal, Universidad de Madrid, 1966, pg. 187/189.
228
Roxin, op. cit., pg. 271.
229
Aboso, Gustavo E.: Autora mediata a travs de un aparato organizado de poder y el principio de responsabilidad en las sentencias del
Tribunal Supremo Alemn, en La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, Bs. As., 23/12/99.
230
CSJN, diciembre 30/1996, La Ley, tomo 1987-A, pg. 535/597.
231
Roxin, Claus: Problemas de autora y participacin en la criminalidad organizada, Revista Penal N 2 Julio de 1998-, Universidad de
Huelva, Editorial Praxis, traduccin de Enrique Anarte Borrallo.
223

En primer lugar sienta su posicin diciendo que un aparato estatal que acta delictivamente es un prototipo de la
criminalidad organizada, porque normalmente la organizacin del Estado en el mbito dominado por el aparato se muestra
como su ms completa y efectiva forma.
En consecuencia, los ejecutores directos, soldados u otros funcionarios, deben ser castigados como autores del delito
cometido, an cuando pudieren estar convencidos de la legitimidad de la orden emanada de la superioridad; pero sern
tambin autores mediatos- los que dieron las rdenes, porque controlaban la organizacin y tuvieron en el hecho incluso
ms responsabilidad que los ejecutores.
Cita su opinin con motivo del caso Eichmann, quien deba ser considerado autor mediato an cuando los autores
directos fueran igualmente responsables, porque stos ocupan una posicin subordinada en el aparato de poder, son
intercambiables y no pueden impedir que el hombre de atrs alcance el resultado, dado que, ante una eventual negativa
otro ocupara inmediatamente su lugar.
Refiere asimismo la postura del Tribunal Supremo alemn en el juzgamiento de delitos cometidos por dirigentes de
la Repblica Democrtica alemana, que declarara la responsabilidad como autores mediatos a los miembros del Consejo de
Seguridad Nacional por las muertes de quienes intentaban cruzar el muro de Berln, cometidas en forma directa por los
soldados de frontera.
All el Tribunal Supremo dijo: hay casos, en los que pese a un intermediario que acta con completa
responsabilidad, la intervencin del hombre de atrs conduce casi de forma automtica a la realizacin del tipo perseguido
por el mismo cuando mediante estructuras de organizacin el hombre de atrs se vale de determinadas condiciones, en las
que su contribucin desencadena desarrollos regulares ; aunque critica la utilizacin de una segunda fundamentacin,
atribuida por Roxin a Schroeder, que sostiene la autora mediata, no obstante la responsabilidad del ejecutor, cuando el
hombre de atrs se vale de la incondicionada disposicin del autor directo para realizar el tipo, que estima no necesaria
porque an en el caso de desobediencias aisladas la realizacin del tipo est asegurada por las condiciones de la
organizacin, como asimismo en caso de incondicionada disposicin de quien ofrece sus servicios para cometer un delito,
quien acepta la oferta es nicamente inductor, pues quien se ofrece tendr en sus manos la realizacin del tipo.
En su conferencia, Roxin refiere las coincidencias de criterio con doctrinarios alemanes como Schroeder, Murmann, Jung,
Gropp y Bloy y las discrepancias de autores como Jakobs, Herzberg y Khler: 1.- Para Jakobs, la autora mediata presupone
la actuacin del instrumento conforme a Derecho, sea porque no es responsable o no completamente responsable, pues si
lo fuera no podra ser considerado un instrumento.
La fungibilidad del instrumento o el automatismo con que lleva a cabo la accin, se trataran de datos naturalsticos
intrascendentes y la misma responsabilidad para autor mediato e instrumento slo es posible por la va de la coautora,
negando al autor detrs del autor responsable. A ello responde Roxin que la coautora presupone realizacin conjunta,
que no concurre en estos casos porque: 1) los intervinientes, el que ordena y el ejecutor, generalmente no se conocen, no
deciden nada conjuntamente, ni se encuentran en el mismo nivel; con ello la coautora pierde sus contornos. 2) tampoco
se da una ejecucin comn, elemento constitutivo de la coautora. El burcrata no ejecuta nada por s mismo, <no se
ensucia las manos>, sino que se sirve del rgano ejecutor. 3) la teora de la coautora elude las diferencias estructurales
entre autora mediata y coautora; la primera estructurada verticalmente de arriba abajo, del que ordena al ejecutor -, en
tanto la segunda los est en forma horizontal actividades equivalentes y simultneas -.
2.- Herzberg y Khler sostienen que en los casos de actuaciones a travs de aparatos organizados de poder, slo
habra induccin por parte de quien ordena. Herzberg dice: Hitler, Himmler y Honneecker responden de los homicidios que
ellos ordenaron no como autores, sino como inductores. Por su parte Khler expresa: En los casos de determinados
<dominios de organizacin> es aplicable la induccin. Ambos son coincidentes con Jakobs y sus opiniones, sostiene Roxin,
descansan en una consideracin puramente normativa del dominio del hecho, estimando que el dominio efectivo y el poder
de mando del hombre de atrs son datos fcticos o naturalsticos intrascendentes. Aunque la solucin de la induccin
pudiera ser ms aceptable que la de la coautora dado que como la autora mediata supone una estructura vertical y
tambin la realizacin de hechos por parte de otro- Roxin la rechaza porque: 1) decir que Hitler o Stalin slo ordenaron los
hechos contradice los principios lgicos de la imputacin desde una perspectiva social, histrica, pero tambin jurdica,
pero si se pretende resolver conforme a la induccin, abandonando la teora del dominio del hecho, se debe fundamentar la
diferenciacin entre autora y participacin segn otros criterios, lo que no queda claro en Herzberg y en Khler. 2) la
posicin de quien ordena se diferencia de la de un inductor, porque ste debe buscar primero un autor; el burcrata slo
necesita dar la orden. El inductor debe persuadir al autor, captar su voluntad y an vencer sus resistencias; el que da
rdenes en la jerarqua de un aparato de poder no necesita de ello. Tampoco, sostiene Roxin, puede compararse en los
casos ms elocuentes- a Hitler y dictadores comparables con un simple inductor. La capacidad de dominio de aquellos as
admitida provoca una simplificacin normativa al prescindir de las forzosas diferencias materiales.
Concluye, entonces, Roxin, que no queda sino condenar como autor mediato al hombre de atrs que ordena en el
mbito de aparatos de poder organizados, concibiendo como tal, no slo a la mxima jerarqua dentro de la organizacin
sino a todo aquel que en ella trasmita la instruccin delictiva con poder de mando autnomo, pudiendo formarse as una
cadena completa de autores mediatos.
A ello no obsta el hecho de que el ejecutor pueda hacer fracasar el delito, supuesto en el cual cabe admitir una
autora mediata intentada, del mismo modo que sucede en los casos en que el instrumento del que se vale el autor
mediato es inimputable u obra sin dolo.
Por ltimo se expresa el autor citado por la posibilidad de aplicacin de toda su construccin a cualquier criminalidad
organizada, no slo la estatal, organizaciones en las que, segn el Tribunal Supremo alemn, la conexin espacial,
temporal y jerrquica entre la cumbre de la organizacin responsable de la orden y el ejecutor inmediato, habla contra la
coautora con reparto de poderes, siempre que se comprueben los presupuestos de autora mediata sostenidos:
intercambiabilidad del ejecutor y control automtico que de ella se derive. La participacin criminal es el nico mecanismo
del cul dispone un sujeto que no puede ser indicado como autor de un delito, para relacionarse o conectarse con el
mismo. Esto importa que el partcipes es alcanzado por una pena a raz del acceso de su accin a otra, desplegada en
forma dolosa por el autor o coautor de un delito.
La participacin criminal es un fenmeno de naturaleza accesoria. La accin del partcipe accede a un hecho
principal. El partcipe no comete ningn crimen autnomo e independiente del principal al cual accede. Aparece
relacionado a travs del aporte o de la determinacin que efecta para con sus autores. No es posible la participacin si no
se la conecta a un hecho punible cuyo autor es otro, distinto del partcipe. En consecuencia, la participacin debe
necesariamente acceder a una accin principal dolosa.

Para que haya participacin es necesario que, tanto el cmplice como el instigador, tengan una voluntad dirigida
a la lesin del bien jurdico atacado por la accin del autor del delito principal. Esta exigencia de voluntad criminal en los
partcipes excluye toda posibilidad de que se considera como tales a aquellas personas que por haber, consciente o
inconscientemente, violado los deberes de cuidado y diligencia, hayan cooperado en, o determinado a la comisin del
delito. En estos supuestos la ausencia de dolo hace que el agente desconozca por completo la verdadera significacin que
su proceder adquiere en la comisin de un delito ajeno. En consecuencia, la participacin slo se configura mediante el
despliegue de una accin accesoria dolosa.232
Instigador: es aquella persona que, conociendo del dominio del hecho, determina directamente a otra a la comisin de un
delito doloso. El rasgo especfico de la instigacin es la falta del dominio del hecho por parte del determinador. La
caracterstica esencial de la instigacin consiste en que el instigador, en forma dolosa, provoca en el instigado la decisin a
cometer un hecho principal doloso. Resulta por completo indiferente a los fines de la instigacin, que el instigado haya
tenido, con anterioridad a la accin del instigador, formada la idea de la comisin del delito. Lo que verdaderamente
importa, es que el instigador, con su accin, haya provocado en aqul la decisin al hecho, es decir, que lo haya decidido
a cometerlo, sin importar que con anterioridad a su aparicin en la trama delictiva, estuviese ya concebida en la mente del
instigado. Por esta misma razn, quien ya est decidido al hecho no puede ser objeto idneo de instigacin.
Crmenes de lesa humanidad, torturas: autores: la idea de Roxin: como anticipamos, la construccin dogmtica de Roxin
estuvo dirigida precisamente a dar una solucin satisfactoria a los los problemas de autora en los crmenes de guerra, de
Estado y de organizacin. Dice el Maestro que estos crmenes "...no pueden aprehenderse adecuadamente con los solos
baremos del delito individual. De donde se deduce que las figuras de autora, induccin y complicidad, que estn
concebidas a la medida de los hechos individuales, no pueden dar debida cuenta de tales sucesos colectivos, contemplados
como fenmeno global"233.Agrega Roxin:"este enjuiciamiento distinto se basa en el funcionamiento peculiar del
aparato...Una organizacin as despliega una vida independiente de la identidad variable de sus miembros. Funciona
'automticamente', sin que importe la persona individual del ejecutor. Basta con tener presente el caso, en absoluto de
laboratorio, del gobierno, en un rgimen dictatorial, que implanta una maquinaria para eliminar a los desafectos o a grupos
de personas. Si dada esa situacin (por expresarlo grficamente) el sujeto de detrs que se sienta a los mandos de la
estructura organizativa aprieta el botn dando la orden de matar, puede confiar en que la orden se va a cumplir sin que
tenga que conocer al ejecutor. Tampoco es necesario que recurra a medios coactivos o engaosos, puesto que sabe que si
uno de los numerosos rganos que coopera en la realizacin de los delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro
va a suplirle, no resultando afectada la ejecucin del plan global...no falta...ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor
directo, que ha de responder como autor culpable y de propia mano. Pero estas circunstancias son irrelevantes para el
dominio por parte del sujeto de detrs, porque desde su atalaya el agente no se presenta como persona individual libre y
responsable, sino como figura annima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la
accin, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje -sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y
esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrs, junto con l, al centro del acontecer...quien es empleado en una
maquinaria organizativa en cualquier lugar, de una manera tal que puede impartir rdenes a subordinados, es autor
mediato en virtud del dominio de la voluntad que le corresponde si utiliza sus competencias para que se cometan acciones
punibles. Que lo haga por propia iniciativa o en inters de instancias superiores y a rdenes suyas es irrelevante, pues para
su autora lo nico decisivo es la circunstancia de que puede dirigir la parte de la organizacin que le est subordinada sin
tener que dejar a criterio de otros la realizacin del delito...As pues, el dominio del hecho puede afirmarse sin reparos, an
cuando....el inculpado no coopera 'ni al principio ni al final del hecho' y su intervencin se limita al 'eslabn intermedio'.
Que de este modo en su caso puede aparecer una larga cadena de 'autores de detrs del autor' no se opone a esa
afirmacin..."234. Kai Ambos ha apoyado este criterio sosteniendo que slo la teora del dominio por organizacin aprehende
el injusto de organizacin de modo adecuado y satisfactorio, y que resulta preferible frente a la solucin mediante las
reglas de la coautora o induccin, por lo que corresponde a Roxin el mrito de haber desarrollado la nica propuesta de
solucin viable. La posisin roxiniana, en opinin de Zaffaroni, sera compatible con nuestro derecho positivo vigente
puesto que no cabe duda que el comitente es un determinador y es bastante distinta su posicin a la del mero
instigador235. De all que, retomando los dichos de Kai Ambos "...el primer nivel, ms elevado, est compuesto por los
autores que planifican y organizan los sucesos criminales, esto es, los que como autores por mando pertenecen al estrecho
crculo de conduccin de la organizacin; en el segundo nivel encontramos a los autores de la jerarqua intermedia, que
ejercitan alguna forma de control sobre una parte de la organizacin y por esto puede designrselos como autores por
organizacin; finalmente, en el ms bajo nivel, el tercero, estn los meros autores ejecutivos que aparecen slo como
auxiliares de la empresa criminal global"236.
Imputacin objetiva: para la solucin de casos penales, el intelecto humano gener una herramienta: la teora del delito.
Con la base en el naturalismo, surgi la Escuela Clsica (Von Liszt -1881 y Beling 1905). Esta se encarg de poner el
tilde en la lesin de un bien jurdico. La doctrina le puso un nombre: desvalor del resultado. Por ejemplo: una vida
afectada, una propiedad violentada, etc.
Fue la obra Causalidad y accin, publicada por Hans Welzel, a la corta edad de 27 aos, la que produjo un giro
copernicano. A partir de la idea de accin final, lo decisivo es que el sujeto miembro de la comunidad ha realizado una
accin con la tendencia al menoscabo de bienes jurdicamente protegidos, poniendo de manifiesto que la vida o la
propiedad del otro no le importan. A esto se ha venido a llamar desvalor de la accin.
232

Fernndez Pastoriza, Autora y participacin Criminal, Ed. Lerner, 1987, ps. 115/116.
Roxin, Claus; Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, Traducc. de la sexta edicin alemana por Joaqun Cuello Contreras y
Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1998, ps. 268.
234
Roxin, Claus; ob.cit. , ps. 270/271.
235
Zaffaroni, Ral ( Alagia, Slokar);Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, Bs. As., 2000, ps. 747.
236
Kai Abos y Christoph Grammer, "La responsabilidad de la conduccin militar argentina por la muerte de Elisabeth Kasemann. Una
cuestin de dominio del hecho por organizacin", traducc. de Eugenio C. Sarrabayrouse, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal,
Ao IX, N 16, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, ps. 163 y siguientes).
233

Pero este desvalor de la accin deba estar unido al desvalor del resultado mediante una causa. Rpidamente la
doctrina elabor una serie de teoras donde la de la equivalencia de condiciones, sac una ligera ventaja sobre el resto.
La sobreviniente idea de la accin social, puso un blsamo a tan virulenta polmica entre causalista y finalista. Ahora
la accin penal sera una conducta humana socialmente relevante...(Jescheck).
Este loable enfoque, no define la accin por su finalidad sino por su relevancia jurdico - penal. Trazamos este
derrotero doctrinario, porque segn Pessoa por va del concepto social de accin se llega a la teora de la Imputacin
Objetiva.
Teora de la imputacin objetiva:
las luces de la teora de la imputacin objetiva, ya invadieron los canales de
comunicacin doctrinaria del universo jurdico penal, produciendo un cambio hermtico de cara al derecho penal del siglo
XXI.
La definicin de la conducta prohibida no se contenta en la actualidad con el mero anlisis de lo fctico, de lo que fue
realizado, sino que exige, hoy como nunca, ampliar el campo visual e incluir consideraciones acerca del rol del autor,
acerca del establecimiento social de niveles de riesgos aceptados, tolerados, o exigidos, acerca de los deberes de
autoproteccin de la vctima, acerca de la participacin de terceros, acerca de la confianza razonable en el comportamiento
correcto del otro participante de la escena del ilcito y acerca de qu hubiera pasado si el autor hubiera actuado de modo
correcto.
Esta novedosa cosmovisin valorar aparte de lo indicado supera tambin y de manera especial el riesgo social
permitido ( segn Jakobs excluye el tipo).
Rudolphi afirma que hay imputacin objetiva, cuando una conducta provoca un peligro desaprobado de dao a un
bien jurdico, y este peligro se concreta en un resultado.
Al fijar el eje de discusin sobre el tipo objetivo, esta teora genera una controversia radical con su antecesora ( el
finalismo), quien por cierto, daba una mayscula trascendencia a la accin final.
Pedaggicamente Zaffaroni dice: lo que antes estaba en la relacin, hoy est en el tipo. Para el Maestro se trata de
un conjunto de teoras muy diversas que tratan de resolver el problema impugnativo ms o menos fuera, o
independientemente, de la causa. Por su parte, Sancinetti dice que son una serie de principios donde la conducta tpica se
manifiesta por la causacin del resultado. Armin Kaufmann y Frisch sostienen que es un mero conjunto de puntos de vista.
Es obvio que en esta direccionabilidad slo podemos concluir que no se trata de un pensamiento uniforme.
Advertido de este ocano de ideas que pululan en torno a la imputacin objetiva, Luzn Pea intenta descomprimir la
misma. Torno a la lnea de la teora de la autora y participacin, diciendo: la impugnacin objetiva del resultado puede
jurdicamente atribuirse a una accin como obra suya y no como una obra o producto del azar...es preciso que la conducta
cree un riesgo penalmente relevante y que la produccin del resultado, por suponer la realizacin de un riesgo as y por no
ir ms all de la ratio legis, encaje en el fin de pretensin o de evitacin a la norma. Ya Armin Kaufmann haba ensayado
alguna idea al respecto cuando deca: si se considera la impugnacin objetiva como elemento del tipo penal y se exige que
el dolo abarque a tal elemento...entonces lo determinante es en verdad el dolo de autor, y no la atribucin objetiva del
resultado.
La problemtica de la autora se instal en esta teora. Novedoso en esta materia resulta el aporte de Roxin, para
quien en los delitos dolosos la imputacin objetiva puede afirmarse slo cuando el resultado corresponde al plan del autor.
Jakobs tambin apuntala que la imputacin comienza con la distribucin de competencias entre autor, vctima y terceras
personas.
Retomando la idea de qu pretende esta teora, podramos decir que intenta una forma de conexin tpicamente
relevante entre accin y resultado, sobre la base de la creacin o incremento de un riesgo jurdicamente desaprobado.
A modo de colofn decimos que para que un determinado comportamiento pueda ser entendido como que realiza el
tipo, no basta la realizacin material del mismo, sino que es preciso que dicha realizacin material sea imputable
jurdicamente a aquel comportamiento.
Niveles de imputacin: gran parte de la doctrina coincide, en que la imputacin objetiva, pueden diferenciarse tres niveles
de imputacin. Siguiendo a De la Cuesta Aguado, decimos:
1-La creacin de un riesgo jurdico penalmente relevante o no permitido.
2-La realizacin del riesgo imputable en el resultado.
3-El fin de proteccin del propio tipo penal infringido o al alcance del tipo penal.
Es bidimensional: con un sentido didctico analizaremos la cuestin en dos dimensiones. En un primer plano se impone lo
naturalstico: la relacin de causalidad.
Como anticipamos, esto no alcanza, por ello el debate se traslada a otra perspectiva normativa jurdico penal. Gssel
ilustraba: el juicio sobre la imputacin objetiva se transforma en un juicio sobre la legalidad lgica... algo as como un
acontecimiento fctico y su enjuiciamiento.
De all entonces que para imputar un resultado, adems de la relacin de causalidad, debe existir una relacin de
riesgo. Que ese riesgo creado, produzca un resultado o ponga en peligro bienes jurdicamente protegidos.
Origen de esta teora: podra decirse que quien hizo conocer esta idea en el mundo fue Claus Roxin ya hace casi treinta
aos.
Algunos directamente buscan en Richard Hning y su obra Causalidad e imputacin objetiva (1930) el antecedente
necesario. Le suman su garante filosfico: Emanuel Kant.
Otros en cambio reivindican a Larenz como el hacedor de esta idea, ya que ste autor se respaldaba en Hegel.
Los ms cautos dicen: la fuente de derecho penal es Hning y la de derecho civil es Larenz.
Discpulo de Roxin, Bernd Schnemann es uno de los autores que ms ha aportado a esta tesis. El explica la historia
dogmtica de esta teora as: la idea de la imputacin se remonta a la teora de la imputacin del filosfico del derecho
natural Samuel Pufendorf, como as tambin a la filosofa de Hegel y al concepto de accin desarrollado por la escuela de
Hegel en el siglo XIX.
Sin embargo, el predominio del naturalismo penal que se impuso a partir de 1870, interrumpi la continuidad de esta
idea por muchas dcadas. Un retorno a la idea de la impugnacin objetiva, se produce a partir de 1930, a travs de autores
que se expresan casi al mismo tiempo: Hning, que quiso eliminar cursos causales guiados por la causalidad mediante el
criterio de la persiguibilidad objetiva de una finalidad, Engisch, que parti de la teora de la adecuacin y requiri la

realizacin de un peligro especfico y Welzel, que en la primera etapa del finalismo incluy a la adecuacin social como un
presupuesto negativo de la impugnacin para los delitos dolosos y culposos. Estos enfoques reunidos por Roxin en la teora
de la impugnacin objetiva, que concibe la esencia, tanto en los delitos dolosos como culposos, en la creacin y realizacin
de un riesgo no permitido.
Roxin lanza un axioma: la tipicidad crea el objeto de enjuiciamiento y con ello la base de su responsabilidad.
Desde ese tpico, Roxin cita a Hning y dice: si la actuacin de voluntad no es tpica, no existe absolutamente
ninguna accin que interese al derecho penal.
Con todos estos antecedentes jurdicos y filosficos. Roxin estableci una serie de reglas de solucin, a partir de las
cuales se permite eliminar ya en el nivel de la tipicidad, comportamientos que son irrelevantes para el derecho penal, de
ah su hallazgo.
Corrector del tipo penal: la unin de accin y resultado poda dar por realizado un tipo objetivo que presentara algunas
falencias, ya sea porque el hecho no afect un bien jurdicamente protegido, o porque el resultado no debe ser imputado al
autor del mismo, o bien por el riesgo social permitido, etc.
Crdoba dice que esta idea surgi como un correctivo de aquella concepcin que vea en la existencia de una
relacin causal entre accin y resultado, el criterio decisivo para tener por satisfechas las exigencias del tipo objetivo en los
delitos de resultado. Luego de este intento corrector se sustent la tesis del fin de proteccin de la norma.
Pessoa afirma: debe entenderse como un criterio corrector de la tipicidad penal, cumpliendo el mismo rol que se han
asignado a otros modelos tericos, como son por ejemplo: el principio de insignificancia, la teora de la adecuacin social,
etc. tambin Magarios piensa que se trata de una herramienta eficaz para la delimitacin del alcance de los tipos.
Para Sacher de Kster, en la imputacin objetiva se extiende el contenido del tipo objetivo, adquiriendo un mayor
peso que el tena en la teora clsica, neoclsica o finalista.
Esta extensin del tipo objetivo, tiene lugar en palabras de Roxin a costa del tipo subjetivo.
Advertimos que la cuestin es un extremo compleja, ya que es el propio Roxin quien admite que determinados
aspectos subjetivos puedan ser significativos para la imputacin objetiva. Con base en Taeger (conocimiento del hombre
prudente con ms los individuales del autor), Roxin apela a lo que hubiese hecho un hombre razonable ante el siniestro,
sumndosele los conocimientos especiales que tiene ese autor concreto. Veamos: si le indico a otro que viaje en avin y
ese avin se cae, slo ser responsable si saba de antemano que el avin sufrira el evento de la cada, es decir tena un
conocimiento especial en el tema.
Podemos concluir diciendo que la teora de la imputacin objetiva ostentar el mrito de ser la vanguardia de la
dogmtica jurdico penal en materia de delitos culposos y de omisin. A travs de esta teora se solidifica la idea que la
intervencin penal slo empieza a partir del momento en que se excede el riesgo permitido. Generar antagonismo entre
subjetivistas y objetivistas es un argumento balad. En cualquier subvariante que se adopte no se debe abandonar el
principio de culpabilidad.
Roxin resume as: la imputacin al tipo objetivo presupone la realizacin de un riesgo creado por el autor, no cubierto
por un riesgo permitido, y que se encuentra dentro del radio de accin de tipo.

JURISPRUDENCIA
Autora: autor es quien no siendo simplemente cmplice, toma parte en la parte en la ejecucin del hecho realizando
la accin tpica, es decir, el sujeto que ejecuta la acci expresada por el verbo tpico de la figura delictiva; tomar parte
en la ejecucin del hecho art. 45- no es exactamente igual a ejecutar el hecho tpico, pero esto no significa que la ley
est excluyendo la figura del coautor, sino que, por el contrario, en la descripcin legal estn comprendidos tanto el
sujeto que slo y por s mismo ejecuta la accin, como los que la ejecutan directa y conjuntamente con otros, pues
cuando la accin tpica es susceptible de ser realizada en conjunto por varias personas, o bien de ser divisible entre
ellas, todos toman parte en el hecho en calidad de autores. CNCas. Penal., sala III, 22/4/96, S., J. R. S/recurso de
casacin, c. 603, BJCNCas. Penal, 1996, segundo trimestre, p. 49.
ARTICULO 46. - Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua,
se aplicar reclusin de quince a veinte aos y si fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin de
diez a quince aos.
DOCTRINA
El artculo en anlisis contempla la figura del cmplice secundario. Para diferenciar al cmplice primario del
secundario debemos tener en cuenta la naturaleza del aporte. Mientras el aporte realizado por el cmplice primario es
necesario , el del cmplice secundario no lo es. Para determinar la necesariedad del mismo, resulta de utilidad la
frmula de la supresin mental de la teora de la condictio sine quanon. As si se suprime mentalmente el aporte, el
hecho no habra podido cometerse o bien no se habra cometido tal como fue ejecutado, entonces decimos que dicho
aporte ser necesario. Cuando el accionar del cmplice aparezca como no indispensable para que los hechos se
desarrollaran como acontecieron, su conducta encuadra en la del cmplice secundario.
El aporte puede consistir en forma de cooperacin, de modo que debe tratarse de algo que ha sido previa o
simultneamente convenido entre los concurrentes al hecho criminoso. Es necesario que el cmplice sepa que est
prestando un aporte al autor o coautor del delito, es decir, que lo que permite caracterizar al aporte como
cooperacin, es el acuerdo o convenio entre los diversos concurrentes.
La otra forma de participar es ayudar posteriormente en cumplimiento de una promesa efectuada con
anterioridad al mismo. El acto de verdadera naturaleza participativa no es el cumplimiento posterior de la promesa,
sino el hecho de prestarla con anterioridad al acaecimiento del evento criminal. Este acto es el que constituye el
verdadero aporte del delito, no su cumplimiento posterior. 237
Es de imperiosa relevancia la determinacin de la existencial real de una promesa anterior, y no una mera
expresin de deseos del cmplice, puesto que si aqulla no se ha llevado a cabo efectivamente, y se presta ayuda
posterior al hecho delictivo, habr encubrimiento y no complicidad.
El lmite temporal hasta el cual puede efectuarse la promesa, y a partir del cual la prestacin de ayuda ser
considerada como posterior est sealado por la consumacin del delito.
En cuanto a la penalidad del delito, la escala penal que conmina la participacin secundaria se reduce de
manera similar a la rebaja establecida para la tentativa, respecto de penas divisibles, aunque difiere cuando la pena es
de prisin perpetua, que para el caso de tentativa, la escala es de diez a veinte aos, y para la complicidad
secundaria, la escala es de diez a quince aos. Como en los casos de tentativa, esta norma no prev una reduccin de
la pena de inhabilitacin perpetua, por lo que se aplica la misma pena que para el delito consumado. 238
JURISPRUDENCIA
Coautora: se caracteriza porque su accin y responsabilidad no dependen de la accin y responsabilidad de otro
sujeto, coautor es quien sigue siendo autor del delito.Aun en el hipottico caso de que se suprima la participacin de l
otro autor, pues objetivamente ha realizado actos ejecutivos tpicos, subjetivamente su voluntad se diriga a lograr el
fin predeterminado, y jurdicamente cumple con las exigencias del Derecho para ser tenido como autor del delito que
se trate. CNCas. Penal., sala III, 22/4/96, S., J. R. S/recurso de casacin, c. 603, BJCNCas. Penal, 1996, segundo
trimestre, p. 49.
Aplicacin: la coautora es atribuible a quienes, aun sin realizar de propia mano toda o parte de la accin, prestan una
contribucin en el marco del acuerdo comn que constituye la ejecucin misma del robo calificado por haberse
cometido en banda. CNCas. Penal., sal IV, 12/6/95, B.C., J. S. Y otros, DJ 1996-2-814.
ARTICULO 47. - Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena
ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a
los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa.
DOCTRINA
La primera parte del artculo prev el modo de determinacin de la responsabilidad del cmplice en caso de
exceso del autor del delito. De modo que el cmplice slo responde y es punible hasta el lmite de su convergencia
intencional con el autor. De manera que no es el delito cometido por el autor sino la medida de la cooperacin
prestada, lo que determina la responsabilidad del cmplice. As la intencin marca el lmite de responsabilidad con
respecto a la comisin de un hecho ms grave que el querido por el partcipe. El principio de responsabilidad exige
expresamente que cada cual responda por lo sabido y querido por l.
La segunda parte contiene el supuesto de complicidad en la tentativa, es decir, cuando el delito previsto no
lleg a consumarse, pero existi complicidad en el intento. En este caso se aplicarn las disposiciones concernientes a
la tentativa en coordinacin con las correspondientes a la participacin.
JURISPRUDENCIA
Culpabilidad: el principio de la culpabilidad como presupuesto de la criminalidad del acto, que se traduce de diversas
maneras en la sistemtica de la ley penal, haciendo efectivo el dogma nullum crimen nulla poena sine culpa, muestra
una de sus ms significativas expresiones en el texto del art 47 del CP. Su contenido repele el principio del versari in re
illicita, frmula generalizadora de la responsabilidad an a distancia y comprensiva de todo aquello que haya sido
consecuencia d una causa. De ello deviene que un cmplice no responda por todas las consecuencias de un hecho de
robo. l responde por la clase de complicidad y en la medida de su culpabilidad. El cdigo no se circunscribe a sealar
237
238

Fernndez Pastoriza, Autora y Participacin Criminal, Crdoba, Ed. Lerner, 1987, ps. 121/123
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2001, p. 433.

una culpabilidad personal, sino que hace concreta referencia al acusado de complicidad que no quiso cooperar sino
en un hecho menos grave que el cometido por el autor. Toda responsabilidad atribuida ms all de estos lmites viola
el principio de reserva y el de que no hay pena sin culpabilidad. Afirmar lo contrario importara tensionar la garanta
defensiva constitucional, con lo que cuenta el imputado. C.Acus de Crdoba, 11/5/82., B.O.O.E y otros
ARTICULO 48. - Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren
conocidas por el partcipe.
DOCTRINA
El artculo en anlisis dispone que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan, sean
o no conocidas por los dems partcipes.
Por el contrario, las circunstancias agravantes especficas de un tipo penal se comunican a los partcipes o
autores que las conocen, sea que stas se relacionen a la modalidad comisiva del hecho ( como se el homicidio sera
cometido con alevosa), o a las calidades ( como ministro de algn culto, o encargado de la educacin o guarda de la
vctima), y relaciones personales (como la condicin de ascendiente o descendiente), de cualquiera de los
intervinientes.239
Se ha llamado a este instituto normativo: incomunicabilidad de las circunstancias personales, siendo en la
prctica procesal un gravsimo problema hermenutico. Zaffaroni a travs de su ya dilatada obra indicaba que esta
disposicin refera a todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la
peligrosidad y a las causas personales de exclusin de pena.
Claro est que cuando una de stas causas de inculpabilidad se pone en prctica slo beneficia al autor o al
partcipe que se encuentra involucrado en la inculpabilidad.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: los art 47 y 48 del CP regulan las limitaciones que el legislador impuso a las normas de la participacin
criminal. El fundamento de tal limitacin radica en que el dolo es incomunicable, cada cual debe responder del hecho
propio querido y no del querido por el tercero. C.Acus de Crdoba, 3/5/90, B.O.,O. E S.J.N 787
Responsabilidad: la autora y responsabilidad debern juzgarse respecto de cada hecho en particular, porque no hay
delincuencia indeterminada, sino hechos delictivos, concretos y determinados. Por eso tampoco hay culpabilidad
indeterminada. SCJBA, 21/4/98 C., J. F s/Violacin calificada y corrupcin LD Textos.
ARTICULO 49. - No se considerarn partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las
personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria
para su publicacin, difusin o venta.
DOCTRINA
Este precepto constituye una verdadera excepcin a los principios que rigen la participacin criminal. La razn
de ser de la norma se encuentra en la comn falta de dolo y la necesidad de impedir la peor censura por medio del
examen que los colaboradores materiales haran ante su posible responsabilidad penal. As se excluye a los partcipes
tipgrafo, diagramador y editor, aun cuando tuvieren conciencia de la criminalidad del acto, haciendo recaer la pena
exclusivamente en la persona del autor de la nota o publicacin delictiva. Tambin se ha propuesto como ejemplo de
que no se considere partcipe de las injurias por la prensa al canillita que vende peridicos.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: el art 49 del CP importa una clara y terminante excepcin a los principios de la participacin criminal en
materias de delitos perpetrados por medio de la prensa. El fundamento d la excepcin es de linaje constitucional y se
propone evitar la censura previa. Esta excepcin slo cede cuando la pertinente responsabilidad est expresamente
prevista, como en la hiptesis del CP art 128. CCCorr de Dolores, 8/7/91 M., J.A. 1982-I-549
Objeto: el que publica informacin relacionada con un asunto de inters institucional que tiene como destinatario a un
funcionario, persona publica o particular, obra en el mbito constitucionalmente protegido para el ejercicio de aquel
derecho fundamental, que en esas condiciones prevalece sobre el honor, si el querellante no prob que actu con
conocimiento de su falsedad o con notoria despreocupacin de ella; por el contrario, la concurrencia de dichas
condiciones subjetivas torna preponderante el derecho al honor ya que denotan el ejercicio abusivo del derecho a la
informacin. El medio periodstico que brind una noticia generada a partir de otra fuente (en el caso, los testimonios
vertidos bajo juramento y so pena de falso testimonio de una causa judicial) adecu dicha informacin a los datos de
la realidad, no la cre, cumpliendo entonces con el deber de veracidad exigido por las pautas estandarizadas por la
CSJN a partir del caso Campillay en relacin a la admisin de informaciones potencialmente ofensivas. El rgano
periodstico que difunde una informacin que podra tener entidad difamatoria para un tercero, omitiendo la identidad
de los presuntamente implicados o utilizados un tiempo de verbo potencial, o atribuyendo directamente su contenido
a la fuente pertinente, se libera de responsabilidad civil o penal, debiendo slo acreditar la veracidad de las
declaraciones del tercero, pero no del contenido de ellas. TSJ de Crdoba, sala penal, 9/9/99 C. M.A. c/ R., L
TITULO VIII
REINCIDENCIA (artculos 50 al 53)
ARTICULO 50. - Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con
esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha
sido pronunciada por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin.
No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos exclusivamente
en el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de edad.
La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aqul por la que fuera impuesta, que nunca
exceder de diez ni ser inferior a cinco aos. Referencias Normativas: Ley 14.029 (Cdigo de Justicia Militar)
DOCTRINA

239

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 437.

La reincidencia en el derecho penal es la reiteracin o repeticin de conductas delictivas, de modo que sera
reincidente aquel que habiendo sido juzgado por un delito, vuelva a delinquir.
Restringiendo el concepto al Cdigo Penal, podemos decir, que hay reincidencia cuando aquel que ha cumplido
total o parcialmente una pena privativa de libertad, cometiera un nuevo delito condenado con esa clase de pena, y no
hubiese transcurrido desde su cumplimiento un lapso igual al de la condena, que no podr exceder los diez aos, ni
ser inferior a cinco.
Clasificacin: -segn el modo de cumplimiento puede ser ficta o real. Es Ficta cuando es jurdicamente irrelevante si la
condena anterior fue cumplida o se trat de condenacin condicional. Es Real o verdadera cuando la condena anterior
se cumpli efectivamente.
-segn el grado de especificacin, puede ser: Genrica, cuando no interesa el delito cometido con
anterioridad, en cuanto a su calidad de doloso o culposo; Especfica, cuando el exige que la condena actual sea por
delito de la misma calidad que el anterior. Este sistema es adoptado, y tiene sentido cuando se excluye los delitos
culposos, es decir que habra reincidencia cuando el o los delitos anteriores fueron tambin dolosos.
El sistema adoptado por nuestro cdigo es de la reincidencia real y genrica, es decir que se requiere el real
cumplimiento de la condena anterior, sea en forma total o genrica
Fundamento: aqul que sufri efectivamente la privacin de su libertad, ha tenido suficiente escarmiento, y tal
recuerdo deber durarle algn tiempo que lo determinar a no volver a delinquir. Pero, si a pesar de ello, cometiere un
nuevo delito, la ley lo castiga mediante el agravamiento de ciertas condiciones en relacin a un delincuente primerizo.
Podemos enumerar por ejemplo, la imposibilidad de aplicacin del beneficio de la condenacin condicional, de la
libertad condicional, la posibilidad de determinarle una pena mayor al momento de su individualizacin, o la aplicacin
de una pena accesoria de reclusin por tiempo indeterminado cuando la reincidencia sea mltiple.
Condena sufrida en el extranjero: la expresin utilizada denota claramente que hace referencia a una pena
efectivamente cumplida, total o parcialmente. No obstante, el artculo impone la limitacin de la misma, y considera
relevante a los fines de la reincidencia nicamente a las condenas efectivamente sufridas, como consecuencia de un
delito que segn la ley argentina d lugar a la extradicin.
Delitos excluidos: tampoco son relevantes a los efectos de la reincidencia, las condenas sufridas por delitos de
carcter poltico, por delitos exclusivamente militares (previstos por el Cdigo de Justicia Militar), tampoco los
amnistiados y los cometidos por menores de 18 aos de edad.
Plazos: el ltimo prrafo establece, que aun en el caso de haber sufrido condenas anteriores, las mismas no se
tendrn en cuenta a los fines de la reincidencia cuando hubieren transcurridos los plazos que el mismo determina. Tal
plazo ocurre, cuando entre el cumplimiento de la condena impuesta por el primer delito, y la comisin del segundo,
transcurre un plazo igual o superior al de la primera condena, pero que nunca puede exceder de diez aos, ni ser
inferior a cinco aos.
Criterio del Cdigo: reicidencia real.
Por ser de claridad transcribir la opinin de Carlos Mahiques: En la reforma al art. 50 del Cdigo Penal
realizada por la ley 23.057, se dej de lado el criterio de la reincidencia ficta, que haba inspirado a las leyes 17.567 y
21.333, para pasar al rgimen de reincidencia real, conforme al cual se requiere, no ya la mera existencia de una
sentencia condenatoria por el delito anterior al que se juzga, sino el efectivo cumplimiento de la pena privativa de la
libertad impuesta en razn de dicha sentencia, an cuando el condenado no haya completado el tiempo de su
condena (cfr. Arnedo, Miguel Alfredo. La reforma penal y el nuevo rgimen de la reincidencia. E.D., Tomo 115, pgs.
929/934, ver, asimismo, fallo plenario F.R.S. de la Cmara Penal de San Martn c.39.585, rta. 3/7/1986, E.D. Tomo
119, pgs. 520 y ss.).
Guillermo Fierro, actualizador de la obra de Sebastin Soler, consign por su parte que el cambio del sistema
de reincidencia ficta al de la reincidencia real que ahora se ha impuesto, determina que no basta con la mera condena
en dos o ms oportunidades a una pena privativa de libertad, sino que ella tiene que haber sido sufrida total o
parcialmente, es decir, debe haber mediando un cumplimiento efectivo de la pena de encierro ( cfr. Soler, Sebastin.
Derecho Penal Argentino, TEA, Tomo II, pgs. 509 y ss).El cambio de sistema, a favor de la reincidencia real, conlleva
una toma de posicin por parte del legislador, hacia una finalidad resocializadora de la pena, pues desde una
perspectiva tanto retributiva como preventivo general, no parece razonable exigir, para la declaracin de reincidencia,
el efectivo encierro del condenado. Desde estas perspectivas, a los efectos aludidos, basta con la existencia de una
condena anterior, cuyo carcter comunicativo, sea en forma de prevencin o de represin, se ve nuevamente
cuestionado por el accionar posterior de quien recae en el delito. Por eso, la exigencia de un encierro efectivo significa
algo ms que la reaccin frente al cuestionamiento por el sujeto de la comunicacin estatal que le fuera realizada va
sentencia condenatoria.
Ese plus se encuentra en la inutilidad de la pena sufrida como instrumento resocializador del delincuente, quien
revela un mayor grado de peligrosidad frente a la sociedad, al ignorar no slo la comunicacin de reproche que le
fuera formulada al condenrselo por primera vez, sino tambin el intento de resocializacin al que fuera sujeto al
cumplir efectivamente la pena impuesta (cfr. Arnedo, Miguel Alfredo. ob. cit., pg. 390: ...no hay duda que al
mantenerse el instituto de la reincidencia en el cdigo penal, y al adoptarse el sistema de reincidencia real, el
fundamento del instituto no puede ser otro que la insuficiencia de la pena para modificar la conducta del sujeto...el
sistema de reincidencia real se encuentra ntimamente asociado a un criterio resocializador como fundamento en la
pena.)
La finalidad vinculada a la resocializacin predicada respecto del artculo 50 del Cdigo Penal no es ajena a
nuestro ordenamiento positivo. Por el contrario, el artculo 5 inciso 6 del Pacto de San Jos de Costa Rica, incorporado
a nuestra Carta Magna en su ltima reforma, establece: Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad
esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.
En sentido coincidente, la ley nacional 24.660 sobre la Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad (art. 1)
determina: la ejecucin de la pena privativa de libertad en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social... 240
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: a los fines de la reincidencia lo que interesa es que el autor haya experimentado el encierro que importa
la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa
naturaleza, cuyo alcance ya conoce; es decir que es suficiente contar con el antecedente objetivo de que se haya
cumplido una condena anterior a pena privativa de libertad. CNAC. Casacin Penal, sala II, 20/3/96, E., O. s/recurso de
casacin, reg. 75/95, Fallos CNCas. Penal, 1996-1.
Cumplimiento Parcial: el cumplimiento parcial de la pena requerido por el art. 50 para atribuir a quien ha vuelto a
delinquir la calidad de reincidente, tiene lugar aun cuando quien fue condenado por sentencia firme a cumplir una
pena privativa de libertad no haya recibido el trato carcelario que la ley prev para los penados debido a que, por
estar paralelamente detenido en forma preventiva en otra causa, permaneci en todo momento sometido al rgimen
fijado para procesados. La restriccin del mbito de libertad ambulatoria que debe sufrir como mal inevitable quien ha
sido condenado a prisin o reclusin, no se disloca por la imposibilidad que, como consecuencia de las prescripciones
240

Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, en pleno, expte. 10347, 23/03/04.

del art. 125 de la ley 14.467, tengan los rganos administrativos encargados de la ejecucin de la sentencia para
aplicar al condenado el rgimen penitenciario en su integridad. CNCas. Penal, sala IV, 10/2/97, C. S., M. A. s/recurso
de casacin, reg. 751, BJCNCas. Penal, 1997-1.
Prisin preventiva: la nueva redaccin del art. 50 se aparta del rgimen anterior impuesto por la ley 11.179, por lo
que en la actualidad ya no se sigue el sistema de reincidencia ficta, sino que resulta necesario que el encartado haya
cumplido efectivamente, en forma total o parcial, una condena privativa de libertad, pasada en autoridad de cosa
juzgada, anterior al hecho del proceso en el que se lo declara reincidente. La privacin de la libertad en detencin o
prisin preventiva, computable a los fines de la condena, conforme lo establece el art. 24 del Cdigo Penal, no importa
cumplimiento de pena, en los trminos del art. 50, sino que es imprescindible para la procedencia del instituto previsto
por esta ltima norma que la privacin de la libertad haya sido sufrida en virtud de una sentencia firme que as lo
ordena. CNCas. Penal, sala IV, 17/5/99, N., J. G., LL 2000-B-149-10015.
ARTICULO 51. - Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos
de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningn caso se informar la
existencia de detenciones que no provengan de la formacin de causa, salvo que los informes se
requieran para resolver un habeas corpus o en causas por delitos de que haya sido vctima el
detenido. El registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos: 1. Despus de
transcurridos diez aos desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales; 2. Despus de
transcurridos diez aos desde su extincin para las dems condenas a penas privativas de la libertad;
3. Despus de transcurridos cinco aos desde su extincin para las condenas a pena de multa o
inhabilitacin. En todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso
consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrn requerir la informacin, excepcionalmente,
por resolucin que slo podr fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento
de prueba de los hechos en un proceso judicial. Los tribunales debern comunicar a los organismos
de registro la fecha de caducidad: 1. Cuando se extingan las penas perpetuas; 2. Cuando se lleve a
cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo; 3. Cuando se
cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin por prisin (art. 21, prr. 2.), al
efectuar el cmputo de la prisin impuesta; 4. Cuando declaren la extincin de las penas en los casos
previstos por los artculos 65, 68 y 69. La violacin de la prohibicin de informar ser considerada
como violacin de secreto en los trminos del artculo 157, si el hecho no constituyere un delito ms
severamente penado.
DOCTRINA
Los antecedentes son operativos, ipso ipso, es decir, que no requieren una declaracin judicial especial. Se trata
de una cuestin de hecho para la que basta la informacin del registro que hace plena fe.
Cada vez que se forme causa contra una persona, el rgano judicial interviniente informa al Registro Nacional
de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria, de modo que queda consignado el antecedente, as como tambin
se informa sobre sentencias firmes. Todo ello integrar el antecedente. A su vez, todos los tribunales del pas con
competencia penal, antes de dictar resoluciones en las que deba tenerse en cuanta los antecedentes penales de una
persona, deben requerir al Registro la informacin correspondiente.
Sin embargo, estos antecedentes, pierden efectividad por el transcurso del tiempo.
Plazos: diez aos para penas privativas de libertad y condenacin condicional, y cinco aos para las penas de multa e
inhabilitacin. Estos plazos comienzan a correr desde las veinticuatro horas en que se dict la condenacin condicional
o se extingui la pena privativa de libertad.
No obstante lo dispuesto, jueces podrn requerir informes ya caducos cuando mediare consentimiento del
interesado, y tambin, excepcionalmente, por resolucin fundada, cuando fuere necesario como elemento de prueba
en un proceso judicial.
Con mayor razn la norma prohbe que se den informes a cerca de procesos terminados por sobreseimiento o
sentencias absolutorias. Asimismo establece como excepciones, cuando se requieran para resolver un hbeas corpus,
o causas por delitos de que haya sido vctima el detenido.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: debe descalificarse el fallo que omiti aplicar el art. 51 en su redaccin actualizada, toda vez que para
ponderar la sancin a imponer conforme a los arts. 40 y 41, tuvo en cuenta como agravante el antecedente
condenatorio fundado en la violacin del mismo tipo legal sin advertir que, por tratarse de una condena a pena de
multa e inhabilitacin en suspenso, ello no era procedente, por resultar aplicable aqul rgimen ms favorable al
procesado. CSJN, 16/12/86, K., G. R., JA 1988-IV-9.
Antecedentes: los antecedentes del procesado dados a conocer por el Registro Nacional de la Reincidencia y
certificados por el juez no provocan por s la nulidad de la sentencia, aun si se oper el plazo previsto por el art. 51.
ARTICULO 52. - Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima
condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas
anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos; 2. Cinco
penas privativas de libertad, de tres aos o menores. Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar
en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la
forma prevista en el artculo 26.
DOCTRINA
El artculo contiene el instituto de la reincidencia mltiple o multirreincidencia que dispone que, cuando se den
las circunstancias previstas, el juez aplicar una medida accesoria consistente en la reclusin por tiempo
indeterminado, como complementaria a la ltima condena, pero con la facultad de dejarla en suspenso por nica vez.
Es requisito sine qua non, para la imposicin de sta pena, que el condenado tenga cuatro penas, siendo alguna
de ellas por ms de tres aos, o cinco penas de tres aos o menos. Dichas penas deben hallarse firmes y haber tenido
lugar antes de transcurrido el lapso previsto por el art. 50 in fine.
La facultad que tiene el Juez de no aplicar la medida por nica vez, por tratarse de una excepcin, debe estar
debidamente fundada segn el artculo 26 del CP, con expresa referencia de los motivos por los cuales no impone la
reclusin accesoria.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: a diferencia de la pena, la medida de seguridad no significa conceptualmente un castigo por el delito
cometido, sino una consecuencia jurdica preventivo-especial frente a la peligrosidad manifestada por el sujeto en la
comisin de aqul, aun cuando para quien la sufre pueda tener un componente aflictivo. El sustento de la pena est

dado por la culpabilidad, en cambio, la medida de seguridad halla como presupuesto la peligrosidad, puesta de
manifiesto a travs de la comisin de la conducta tpica y antijurdica por un sujeto inculpable, semiimputable e
incluso culpable, guiada por una necesidad preventivo-especial, y no preventivo-general de respuesta. Efectuando una
interpretacin puramente gramatical de la ley, que es la primera que debe privilegiar el intrprete, cabe concluir que
el art. 52 califican a la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado como medida, por lo que de modo alguno
podr constituir una pena. La reclusin por tiempo indeterminado prevista por el art. 52, por ms que sea vivida como
fuente de sufrimiento por el sujeto, no est concebida objetivamente como tal, pues resulta claro que el legislador
reiteradamente la ha considerado de una naturaleza diversa a la de la pena, presupuesto que no puede soslayarse a la
hora de establecer los alcances de la ley. CSJN, S. 351, XXXV, 9/8/2001, S., M. C. s/recurso extraordinario.
ARTICULO 53. - En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la
reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ltima condena o impuesto la pena nica estar
facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en
las condiciones compromisorias previstas en el artculo 13, y siempre que el condenado hubiera
mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hbito para el trabajo, y dems actitudes que
permitan suponer verosmilmente que no constituir un peligro para la sociedad. Transcurridos
cinco aos de obtenida la libertad condicional el condenado podr solicitar su libertad definitiva al
tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de prueba y
previo informe del patronato, institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el
control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin accesoria por tiempo
indeterminado debern cumplirla en establecimientos federales. La violacin por parte del liberado de
cualquiera de las condiciones establecidas en el artculo 13 podr determinar la revocatoria del
beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de transcurridos cinco
aos de su reintegro al rgimen carcelario podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo
13, solicitar nuevamente su libertad condicional.
DOCTRINA
La norma establece que, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el condenado podr
solicitar y el Tribunal podr otorgar, la libertad condicional en las condiciones establecidas por el artculo 13, y
siempre que el condenado hubiere mantenido una buena conducta, y otras circunstancias hagan presumir su no
peligrosidad y recomienden su retorno al medio social.
Transcurridos otros cinco aos desde el otorgamiento de la libertad condicional, el condenado podr requerir la
libertad definitiva ante el tribunal que se la concedi. Este decidir sobre su otorgamiento o no, teniendo en cuenta
los informes que le suministraren las personas que estuvieron a cargo del sujeto durante la liberacin condicional.
Si el condenado hubiese violado alguna de las pautas de conducta que enumera el artculo 13, se le revocar el
beneficio y deber cumplir nuevamente y de forma efectiva la pena privativa de libertad.
No obstante la negativa, la norma establece que transcurridos cinco aos desde su reintegro a la crcel, el
condenado podr solicitar nuevamente el beneficio de la libertad condicional.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: la reclusin accesoria por tiempo indeterminado del art. 80 del CP no es ninguno de los supuestos del art.
52 y no tiene otro sentido que disponer que la pena se cumpla en establecimiento especial para la reclusin
accesoria prevista en la Ley Penitenciaria Nacional. Por ello, una vez transcurrido el trmino del art. 13 del CP, relativo
a la pena de reclusin perpetua, si se dan los dems requisitos previstos por dicho art. Y por el art. 53, el organismo
jurisdiccional recin estar en condiciones de pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de la libertad
condicional. CNCCorrec., sala II, 12/6/81, V., L. A., BCNCyC 981-VII-138.
TITULO IX
CONCURSO DE DELITOS (artculos 54 al 58)
ARTICULO 54. - Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la
que fijare pena mayor.
DOCTRINA
El artculo contiene el llamado concurso ideal o formal de delitos, es decir cuando existe un hecho punible nico,
pero que encuadra en una pluralidad de tipos delictivos.
Son situaciones en las que en una misma accin (o hecho en sentido amplio) se verifica la presencia efectiva de
diversos tipos penales, sin que la aplicacin de uno solo de ellos sea suficiente para colmar el desvalor jurdico penal
de la conducta.
De manera muy sencilla y al estilo que le gustaba decir a Nez- vemos que un delito cae en varias figuras
penales. Ernesto Gavier lo reformulaba diciendo que se trataba de modificar el concepto de unidad de hecho y de
resolucin por el de unidad de delito, porque existe un encuadramiento mltiple en relacin a un mismo hecho. Este
hecho afirmaba Gavier- cae efectivamente bajo diversas figuras penales que entre s no se rechazan 241.
Debe considerarse accin o hecho a todo acto o manifestacin de la voluntad en el exterior, susceptible de
integrar el presupuesto de un tipo penal, sin que la posibilidad de integrar ms de uno obste a la existencia de esa
unidad. De all que puede afirmarse la presencia de un concurso ideal cuando al menos una parte del
comportamiento concreto integrante de un hecho tpico es, a su vez, condicin necesaria para la realizacin de otro
tipo, es decir cuando existe superposicin (cuando menos parcial) de espacios tpicos que, valorados conjuntamente,
captan el total disvalor de accin... de esta manera se conjugan los factores objetivos, subjetivos y normativos que
concurren en la consideracin del hecho nico 242.
Estos tipos delictivos en conflicto prohben aspectos diferentes de la conducta, pero hay una mnima superposicin de
espacios tpicos entre ellos sin que ninguno de los tipos incluya dentro de s al otro. En esto radica la diferencia con el
concurso de tipos, donde el tipo que describe al hecho en forma total contiene al tipo que slo lo hace de manera
parcial.243
Nez entiende que el trmino un hecho, empleado por el artculo est aludiendo a un hecho previsto y penado
como delito por el Cdigo Penal, por lo cual el concurso ideal implica la unidad delictiva, pero sta no reside en la
unidad de las lesiones jurdicas buscadas subjetivamente, sino en la propia unidad del hecho. 244. El gran Maestro
cordobs ya divisaba la tremenda problemtica de interpretacin del concurso ideal al que refera como un itinerario
241

Gavier, Ernesto; El concurso ideal. Como la sombra al cuerpo; Boletn de la Facultad de Derecho de la Universidad de Crdoba,
ao 1941, ps. 394.
242
Botteri, Mara; El concurso ideal de delitos: su problemtica; en El derecho penal, doctrina y jurisprudencia, dir.: Carlos
Mahiques; El derecho, Agosto, 2003, ps. 37.
243
Lascano, Carlos (h), Derecho Penal, Parte General, Ed. Advocatus, 2002, p. 562.
244
Nez, Ricardo, El problema del concurso ideal de delitos, Ed. Lerner, 1986, p. 22/23.

desgraciado dentro de nuestro Cdigo Penal. Dice Nez: al referirse a un hecho los arts. 22 bis, 34 inc. 1, 45, 46,
47, 55 y 56 aluden a un delito, advirtindo entonces que hay equivalencia de stos trminos con un hecho del art.
54. Por esto remata entonces afirmando (como indicamos ms arriba) : el concurso ideal implica unidad delictiva .
Respecto a la penalidad que se debe aplicar, el art. 54 ha seguido el principio de absorcin, por el cual se unifican
las penas de los distintos tipos involucrados y se aplica la de del tipo que contenga la mayor.
Para la determinacin de la pena mayor , se tendr en cuenta:
Si son de la misma naturaleza: se aplicar la que contenga un mximo superior.
si los mximos son iguales, la que tenga el mnimo mayor
si los mximos y mnimos son iguales, ser pena mayor la del tipo que prev penas conjuntas
Si son de distinta naturaleza: la pena mayor ser la de naturaleza ms grave, segn el orden del art. 5 CP.
Si concurren delitos consumados y tentados, se aplica a stos ltimos, la reduccin del art. 44 CP, y luego se
determina la pena mayor.
Carlos Nino formula interesantes conclusiones a la hora de examinar ste artculo. Dice que el presupuesto
elemental del concurso se trata del proceder de un mismo individuo a quien se le presentan varias normas penales
como candidatas a calificar su proceder . Identifica el concepto ordinario de accin con la palabra hecho, 245 que
utiliza el artculo 54 y 55 del Cdigo Penal. Entiende que en la concurrencia de normas penales, que estipula el art.
54 se da una relacin lgica parcial entre clases de acciones. Sostiene que la expresin hecho nico debe abarcar no
solamente los casos de una sola accin, sino tambin los de varias acciones conectadas de algn modo. 246
JURISPRUDENCIA
Concurso ideal: concurren en forma ideal el robo con armas cometido por el imputado y la tenencia ilegtima de armas
de guerra si queda fuera de discusin la unidad de determinacin y conducta del autor, pues el imputado llevaba el
arma no es funcin de un presunto potencial de fuego o con miras a alguna especial intimidacin sino son con la
intencin de utilizarla en el hecho concreto. CNCCorrec., sala VI, 15/0/2001, T., M., LL Suplemento de Jurisprudencia
Penal del 7/9/2001.
Medios: los instrumentos apcrifos utilizados para consumar el delito de estafa, constituyen materia punible
autnoma y, en tal sentido, la utilizacin de los mismos concurre idealmente con las maniobras fraudatorias; por lo
que la conducta desplegada ha de calificarse como estafa mediante uso de documento privado falso, arts. 172 y 296
del CP. CNCCorrec., sala VI, 22/4/99, A., D. A., c. 28..265.
Concurso ideal: se configura el concurso ideal entre los delitos de robo agravado con tenencia ilegal de arma de
guerra, cuando el hallazgo del arma se produjo con motivo del robo calificado por el empleo de tal medio. D contrario,
el concurso material producira un injusto agravamiento de la situacin procesal. CNCCorrec, sala VI, 3/6/99, Z., M.,
c. 11.329.
Concurso aparente: la cuestin a dilucidar, al comentar un fallo de una sala de la Cmara de Casacin Penal explican
los Dres. Carlos Parma y Rodolfo Luque, refiriendo que la tesis que afirma la existencia de un concurso real entre las
figuras del robo agravado por el uso de armas y la tenencia de armas de guerra sin autorizacin legal, se basa en que
la tenencia ilegtima de armas de guerra es un delito permanente y el robo uno instantneo, de modo que las acciones
slo se superponen parcialmente, y que si se aplicaran dos sanciones, cada una de ellas se referira a conductas
temporalmente diferenciadas y slo coincidentes en un momento. (La Ley t. 2.000-B, pg. 146).En igual sentido,
encontramos que se ha expedido la jurisprudencia expresando que, en los casos en que un procesado es juzgado por
robo calificado y por tenencia de armas de guerra, las dos infracciones son autnomas y concurren materialmente
entre s, cuando la detentacin del arma en cuestin supera el tiempo en que se consuma el delito concurrente. Que la
figura prevista en el art. 189 bis del C.P. es de peligro abstracto y de efecto permanente , por lo que se tipifica en
todos los instantes en que dura la tenencia del arma, y que si durante ese perodo se comete otro delito en que el
arma juega un papel jurdico autnomo, concurre materialmente con esa tenencia que se vena consumando, con
independencia y en momento distinto a ste ltimo hecho. (Cam. Nac. de Apelac. en lo Crim. y Corr. Federal, Capital
Federal, Sala 02, 16/08/1990, causa Incidente de excepcin de previo y especial. pronunciamiento litispend., segn
S.A.I.J. sumario 30003470).Igualmente se ha dicho al respecto, que el delito de tenencia de arma de guerra, concurre materialmente con el de
robo agravado por el uso de armas, pues como el primero es de carcter permanente y precede al segundo en el
comienzo de la ejecucin, su consumacin no slo se produce en un momento distinto al del robo, sino que contina
an despus que ste se haya realizado. (Cam. Nac. de Apel. en lo Crim. y Corr., Cap. Fed., Sala 01, Romero, Julio A.
s/Inconst., 01/10/1998, segn S.A.I.J. sumario G0012144). Que an considerando que la tenencia perpetrada durante
la fuga del asalto forma parte de aquella que se da en el hecho mismo -desde que el autor pretende alejarse del lugar
portando el elemento usado en el atraco-, la actitud asumida por el nocente a partir del momento en que se topa con
el polica y ste le da la voz de alto, importa una tenencia distinta a la anterior que debe ser juzgada en forma
independiente. Ello as, pues el intento de extraer el arma apuntndole al preventor, denota una renovacin de la
voluntad en la posesin del arma, que va mas all de aquella registrada en el autor en la planificacin del robo. Esa
tenencia resulta diferente a la anterior pues no forma parte del objetivo tenido en cuenta en el tentado asalto, sino
que, por el contrario implica una finalidad diversa en la voluntad de detentacin que excede la del anterior hecho.
(Voto del Dr. Fgoli) Cam. Nac. de Cas. Penal, Cap. Fed., Sala 02, Cantie Rahi, s/recurso de casacin, casa n 2036,
10/06/1999, segn S.A.I.J. sumario33001985.Ahora bien, conforme a la base fctica fijada en el fallo en relacin a la
tenencia ilegtima de un arma de guerra por parte del imputado Casas, no se ha tenido por acreditado que Casas haya
contado con la tenencia de dicha arma, antes del comienzo de la ejecucin del desapoderamiento violento, ni
posteriormente a ello, ya que como se explicitara ut supra, el intento de fuga y la persecucin y detencin posterior
por parte de la polica, como la circunstancia de arrojar el arma a un balcn y por lo tanto deshacerse de ella, se
encuentran dentro del mismo marco fctico de la ejecucin del desapoderamiento violento.En este sentido, habiendo coincidido temporalmente la tenencia ilegtima de arma de guerra con el robo agravado por
el uso de armas, en tanto el arma fue utilizada nicamente durante la ejecucin de este ltimo, considero que en el
caso concreto la tenencia de arma de guerra queda subsumida por el delito de robo agravado.En igual entendimiento se expedido la jurisprudencia, pudiendo citar entre otros, los siguientes fallos: Cm. Nac. de
Apelac. en lo Crim. y Correcc. Federal, Capital Federal, Sala 02, en las causas Santomingo, Jorge, 17/03/1988, conf.
S.A.I.J. sumario 30001646; Jaimes, Carlos Marcelo 01/12/1988 conf. S.A.I.J. sumario 30002143; Szedlar, Eduardo
Jorge 21/07/1995 conf. S.A.I.J. sumario 30004720; Yanacon, Oscar Alberto, 05/09/1989 conf. S.A.I.J. sumario
30003293.En suma, conforme a los argumentos antes expresados, estamos ante un caso de concurso aparente de leyes por
consuncin, en tanto, en el caso concreto el contenido de ilcito y culpabilidad del delito de tenencia ilegtima de
armas de guerra estn incluidos en el de robo agravado por el uso de armas, como la realizacin de un tipo ms grave
que incluye la realizacin de otro menos grave. (Conf. Enrique Bacigalupo, Der. Penal. Parte General 2 edicin , Ed.
Hammurabi, pgs. 573/574). Suprema Corte de Justicia de Mendoza; 28/11/03; expte. N 77.323 F. C/Pealbert Hualpa
Omar; Flores Ochoa, Miguel Angel; Casas Vilches, Marcelo Alejandro p/Robo Agrav. en grado de Tent. Y Tenencia de
armas de guerra s/Cas.
245
246

Recurdese Ricardo Nez equiparaba la palabra hecho a delito.

Nino, Carlos El concurso en el derecho penal, Buenos Aires, Astrea, 1972, ps. 115-128.

ARTICULO 55. - Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie
de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la
suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo esta suma resultante de la acumulacin de las penas correspondientes a los diversos
hechos. Sin embargo, esta suma no podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o prisin (ley
25.928, publicada el 10/09/2004).
DOCTRINA
La norma describe el concurso real o material de delitos, que tiene lugar cuando existe una pluralidad de hechos
independientes, encuadrables en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, y que concurren
para ser juzgaos en el mismo proceso. En este caso, los tipos prohben aspectos diferente de la conducta, sin tener
elementos comunes, porque no existe repeticin alguna de la prohibicin.
Si los varios hechos independientes se adecuan al mismo tipo penal, estamos en presencia de un concurso real
homogneo. En cambio, se produce concurso real heterogneo cuando el agente consuma diversos tipos penales. 247
Para que se configure el concurso real de delitos deben darse los siguientes requisitos:
1-pluralidad de hechos: varios hechos definidos como delitos por la ley penal,
2- independientes entre s: ste requisito es indispensable para excluir las hiptesis de concurso ideal, o delito
continuado,
3- concurrencia simultnea o sucesiva de los distintos hechos; sea que encuadren en el mismo tipo penal o en tipos
diferentes,
4-encuadramiento en el mismo proceso judicial: es decir que los delitos no hayan sido juzgados con anterioridad.
Soler conceptualizaba el concurso real de delitos como la pluralidad de hechos independientes y, en
consecuencia, una pluralidad de delitos. Aclara que para la integracin de un concurso real nada importa que se trate
de una o varias acciones en sentido natural. Mara Surez dice que el concurso real no difiere del concurso ideal desde
el punto de vista de la pluralidad de lesiones jurdicas causadas por el delincuente, pues ambos suponen esa
pluralidad. La diferencia reside en que en tanto que en el concurso ideal las lesiones jurdicas son causadas por un
hecho calificado como delito, en el concurso real las varias lesiones son causadas por varios hechos delictivos. El
concurso ideal entonces implica fcticamente una unidad delictiva. Y termina diciendo esta autora que por el
contrario, el concurso real representa tanto fctica como jurdicamente una pluralidad delictiva 248 .
En cuanto a la penalidad, a los efectos de determinar el mximo se ha consagrado el sistema de suma
aritmtica, lo que significa que se sumarn sin ms las penas que se consideren aplicables, lo que de suyo implica un
notorio aunmento en la punicin con respecto al sistema anterior de pena nica que se realizaba a travs de una
composicin y que poda o no ser una cuestin aritmtica de sumas.
Si los tipos delictivos contienen penas divisibles de la misma especie, los mximos correspondientes se suman,
pero nunca podr excederse del mximo legal que es de cincuenta aos de prisin o reclusin.
En relacin a los mnimos, se impondr el mnimo mayor de las escalas penales de los tipos involucrados.
JURISPRUDENCIA
Concurso real: las acciones tpicas de la tenencia ilegal de arma de guerra y robo calificado mediante su empleo, slo
se superponen temporalmente en forma parcial de modo que la exclusin de una de ellas no supone la de la restante y
que se trata, pues de acciones fsica y jurdicamente separables o independientes, que concurren en la forma prevista
por el art. 55 del CP. CNCas. Penal, sala I, 3/9/96, F., R. Y otro s/recurso de casacin, BJCNCas. Penal 1996, tercer
trimestre, p.21.
Aplicacin: la figura tpica del art. 189, tercer prrafo del CP, es autnoma, pues se configura con la mera tenencia
por parte del agente objeto(arma) sin la debida autorizacin legal para ello. Por tanto, la utilizacin del arma a los
efecto de cometer el delito de robo agravado, art. 166 inc. 2 del CP, hace aplicable las reglas del concurso
establecidas en el art. 55, por tratarse de pluralidad de acciones. CNCCorrec., sala VI, 3/6/99, Z., M., c. 11.329.
ARTICULO 56. - Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de
reclusin o prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si
alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que
concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua.
La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo dispuesto en el prrafo primero.
DOCTRINA
Tambin es un caso de concurso real de delitos, pero en el que los tipos delictivos correspondientes a los
diferentes hechos estn conminados con penas divisibles (temporales), de diversa especie( reclusin y prisin), de
modo que ser de aplicacin la ms grave, pero teniendo en cuenta los delitos de pena menor. As corresponde la
acumulacin de penas de diferente especie, previa su conversin a la especie ms grave, es decir, la reclusin. Hecha
la acumulacin, sta se rige por lo establecido en el art. 55.
En el caso que concurran penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no divisible, se
aplicar, nicamente sta pena, salvo en el caso que concurran la prisin perpetua y la reclusin temporal, en cuyo
caso se aplicar la reclusin perpetua.
En el caso que alguno de los tipos penales est reprimido con multa o inhabilitacin, sta penas se aplicarn
indefectiblemente, independientemente de las privativas de libertad que resultan de las reglas precedentes.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: para el caso del concurso de delitos previsto en el prrafo primero del art. 56 se parte de la pena ms
grave y se tienen en cuenta las dems para agravarla proporcionalmente. Ante las imputaciones de los delitos de
robo calificado por haber sido cometido en poblado y en banda, en concurso ideal con el de privacin ilegal de la
libertad calificada por el empleo de violencia y amenazas, y en concurso real con el de tenencia ilegtima de municin
de guerra, resulta de indudable aplicacin el art. 56, inc. 1, conforme al cual deber aplicarse la pena privativa de
libertad ms grave (reclusin), teniendo en cuenta los delitos de pena mayor, lo que actan como agravantes dentro
de la graduacin de la responsabilidad que debe efectuar el juzgador. CNCas. Penal, sala III, 17/9/98, R. S., R. A., J.
B., R. H y O. S., E. A. s/recurso de casacin, c. 1543, BJCNCas. Penal 1998, tercer trimestre, p.9.
Unificacin: corresponde dejar sin efecto la sentencia que, al unificar una pena de prisin perpetua con una de prisin
temporal, impuso la pena nica de reclusin perpetua, excediendo los lmites impuestos por el art. 56. CSJN, 18/4/89,
C., I.; R. S. y otros, LD Textos.
247
248

Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, Ed. Astrea, 1988, p. 238.
Surez, Mara de las Mercedes; Captulos de derecho penal, tomo II, Editor, horacio Elas, Crdoba, 1990, ps. 112/113.

ARTICULO 57. - A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente
naturaleza se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
DOCTRINA
Establece, que a los efectos del establecimiento de las penalidades en el concurso de delitos, se considera como
pena ms grave la reclusin, despus la prisin, luego la multa y por ltimo la inhabilitacin, conforme resulta de la
remisin al artculo 5 del Cdigo Penal.
No obstante, no afectan al concurso las penas de multa e inhabilitacin, pues stas son aplicables en todo caso
en que estn previstas por el tipo penal ( 56 in fine).
JURISPRUDENCIA
Gravedad de las penas: al consistir la pena en la afectacin de ciertos derechos, no se puede sostener que cuando el
bien disminuido es la libertad ambulatoria tal disminucin es insusceptible de graduacin en la intensidad, y slo
mensurable a travs del lapso de privacin de la libertad. CSJN, S., J.A., Fallos: 308:1298
ARTICULO 58. - Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una
condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena
por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de
dichas reglas. Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su
nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier
causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har
la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso.
DOCTRINA
El art. 58 regula la unificacin de penas; no dispone unificacin de sentencia, pese a lo equvoco de su
terminologa ("dictar... su nica sentencia"). Tal conclusin es lgica cuando se ve que remite a las reglas del concurso
(arts. 55, 56 y 57 del Cd. Penal), que se limitan a normar sobre la individualizacin normal de la pena o sea, a determinar
las penas que el Juez pude aplicar en esos casos, como tambin que el mismo art. 58 prohbe al unificador revisar el
contenido de las sentencias firmes cuyas penas unifica.Como consecuencia de esta primera precisin es que, en los casos de unificacin, no nos encontramos
ante una "sentencia nica" sino ante una "pena unica"; aunque podamos hablar de un nuevo juzgamiento, lo que en l se
juzga es exclusivamente la pena de los distintos delitos. Las diferentes sentencias firmes y, por lo tanto, las respectivas
condenas cuyas penas se unifican, mantienen su individualidad, lo que acarrea importantes consecuencias en la aplicacin
del instituto.La unificacin de penas es una regulacin de orden procesal que intenta la permanencia de una sola jurisdiccin a los
fines de la ejecucin, pero contiene, a la vez, disposiciones sustanciales, como es la de regular sobre la individualizacin
legal de la pena, para conseguir aqulla.Casi est dems aclarar que no obstante la genrica remisin a las reglas precedentes, en la unificacin de penas del
art. 58 resultan inaplicables las que determinan la individualizacin legal en el concurso ideal, puesto que en este la cosa
juzgada abarca el nico hecho; la circunstancia que en la sentencia no se haya considerado uno de los tipos integradores
del concurso ideal no puede ser corregida en un acto jurisdiccional ulterior, ya que ello implicara un nuevo juzgamiento
por el mismo hecho.Las distintas hipotesis: el artculo 58 dispone la procedencia de la unificacin de penas en dos casos distintos:
a) cuando se est juzgando a una persona que ya registra una condena firme por un hecho distinto del que se juzga;
b) cuando sobre una misma persona pesen dos o ms sentencias firmes de condena, pronunciadas sin que se hayan
observado las reglas del concurso real.Concepto de "hecho distinto": en cuanto a la primera hipotesis no cabe duda que la expresin hecho distinto comprende,
como supuestos de unificacin, tanto los hechos anteriores como los posteriores a la sentencia firme; si el nuevo
juzgamiento se refiere a cualquiera de ellos, pueden en l unificarse las penas.En cuanto al significado "violacin de las reglas del concurso", para determinar los lmites de la pena
unificada no significa que se aplique estrictamente situaciones de concurso.Evidentemente ha mediado concurso cuando el rgano jurisdiccional que debe unificar, est juzgando
un hecho anterior a aqul por el cual el imputado se encuentra actualmente cumpliendo pena o cuando la unificacin de
las diversas penas dispuestas en las distintas sentencias firmes, refieren a hechos que de no haber mediado obstculos
jurisdiccionales u olvidos, debieron haber sido juzgados en un proceso unificado y mediante una sola sentencia. Pero no
son casos de concurso -porque falta la necesaria base procesal de su existencia- aquellos en los que el juez que va a
unificar est juzgando un hecho posterior a la sentencia condenatoria preexistente o cuando, de los distintos hechos de las
sentencias firmes, hay uno perpetrado luego que una anterior sentencia adquiri firmeza (Creus-Cuestiones Penales - Pg.
l30).
Los jueces de la unificacion: la ley, despus de enunciar las dos hipotesis precedentemente referidas, dispone que
"corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar... su nica sentencia". Como esa es la nica referencia del
artculo 58 al juez de la unificacin parecera que en ambas hiptesis el juez competente para unificar es el de "la pena
mayor", lo que a todas luces es imposible, puesto que en el nico caso que se pude hablar de "pena mayor" es con
relacin a la segunda hiptesis dado que las sentencias y pena plurales ya existen cuando se va a proceder a la
unificacin. Pero, en la primera hiptesis, donde nos encontramos ante una sentencia ya firme y otra en curso de
gestacin, es imposible hablar de "pena mayor" puesto que de las penas plurales hay una que todava no existe; en ella el
nico juez que puede unificar es el que dicta la ltima sentencia, sea en ese mismo acto procesal, sea en uno posterior
que pasar a formar parte de aqulla. Nadie discute hoy esta competencia unificadora del juez de la ltima sentencia
aunque la pena que haya impuesto no sea la "mayor". (Creus-135).Puede decirse que el art. 58 consagra una atribucin excepcional de jurisdiccin, puesto que va mas all de los
principios procesales corrientes en cuanto se otorga respecto de hechos sobre los cuales ya se agot la jurisdiccin -con
sus contenidos potestativos en cuanto a las decisiones sobre la responsabilidad y sanciones- al haber recado sobre ello la
cosa juzgada. En la primera hiptesis permite que la jurisdiccin no agotada todava se extienda a un pronunciamiento
que fue propio de la que ya se agot con la preexistente sentencia firme. En la segunda, cuando todas las jurisdicciones se
han agotado, la ley reabre la jurisdiccin a los fines de la unificacin, por va de la peticin de parte. (Creus-l36).El procedimiento de la unificacion y sus consecuencias: si reconocemos que la segunda clusula del primer prrafo del
art. 58 se refiere exclusivamente a la segunda hipotesis, debemos admitir que slo respecto de sta se encuentra reglado
el procedimiento, el que exige pedido de parte.Alguna doctrina y jurisprudencia, interpretan que el pedido de parte nicamente es necesario cuando
la existencia del presupuesto de unificacin (sentencias condenatorias firmes) no surge del proceso, porque si ello ocurre

el juez debe unificar de oficio; pero advirtase que aqu en realidad se est pensando en la primera hiptesis, puesto que
si la preexistencia de una condena firme surge "del proceso", la situacin jurdica de unificacin ya pudo ser apreciada por
el juez antes de dictar sentencia en aqul y, por tanto, es la misma que debe unificar.Pero cuando verdaderamente nos hallamos ante la segunda hiptesis, el pedido de parte es
imprescindible, y no es una caprichosa exigencia de la ley. Se explica su necesidad porque al pasar en autoridad de cosa
juzgada cada una de las sentencias cuyas penas se unifican, los respectivos jueces que las pronunciaron agotaron su
jurisdiccin. La ley, por tanto, debi proveer al surgimiento de la nueva jurisdiccin, por medio de un procedimiento
determinado, pues, de lo contrario, los jueces excederan sus facultades al volver sobre los fallos que ya dictaron.El legislador ha ideado as, con el pedido de parte, un nuevo atributivo de jurisdiccin para un
magistrado que careca de ella a causa de haber sentenciado ya. Siendo esto as no pueden caber dudas -como dijimos
precedentemente- sobre que el pedido de parte es imprescindible para que proceda la unificacin de penas cuando se da
la segunda hipotesis del art. 58.Intervencion de partes en caso de la primera hipotesis: la solucin es muy diferente cuando se est ante un caso
comprendido en la primera hiptesis del art. 58.Si tomamos en consideracin cul es la razn de ser del pedido de parte exigido por la ley para la
segunda hiptesis, no puede negarse que dicho requisito no juega respecto de aquella otra: el juez que tiene el proceso
abierto debe unificar de oficio, porque la ley imperativamente se lo impone ("aplicarn") al disponer que se apliquen las
reglas del concurso y porque si tiene en curso su jurisdiccin para fallar el proceso en el que debe unificar y el pedido de
parte "tiene como finalidad provocar la apertura de una jurisdiccin que dicte la sentencia nica, viene en realidad a
carecer de todo significado cuando ya existe una jurisdiccin abierta que puede realizar esa tarea, en este caso la del
magistrado que va a juzgar por el segundo delito" (pg. 147/148).-(Creus-"cuestiones penales" pg. l29; Nuez, R., "Las
disposiciones..." Pg. 260)
JURISPRUDENCIA
Alcances: el art. 58 responde al propsito de establecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio de la
Nacin, adoptando las medidas necesarias para que ella no desaparezca por razn del funcionamiento de las distintas
jurisdicciones; bien entendido que el Congreso tiene facultades suficientes para establecer normas referentes a la
imposicin y el cumplimiento de la pena. CSJN, 28/6/88, C., J y otro, LL 1989-A-239.
Unidad de coercin: para que una misma persona no se encuentre sometida a dos tareas de resocializacin
simultneas que se ignoren mutuamente, el legislador instituy la unidad de la coercin a travs del art. 58. Esta
norma establece las reglas concursales para el caso de que: a) despus de una condena dictada por sentencia firme
se proceda a juzgar a una misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto, y asimismo, b) se
hubieran pronunciado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Tal norma, pues, responde al
propsito de establecer real y efectivamente la unidad de la legislacin penal en el territorio de la Repblica,
adoptando las medidas necesarias para que ella no desaparezca por razones de funcionamiento de las distintas
jurisdicciones. CNCas. Penal, sala III, 11/10/96, B., F. A. s/recurso de casacin, c. 846, BJCNCas. Penal, 1996, cuarto
trimestre, p. 54.
TITULO X
EXTINCION DE ACCIONES Y DE PENAS (artculos 59 al 70)
ARTICULO 59. - La accin penal se extinguir: 1. Por la muerte del imputado; 2. Por la amnista; 3. Por
la prescripcin; 4. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de accin privada.
DOCTRINA
El artculo establece que producida una causa de extincin de la accin, cesa la actividad persecutoria del
Estado.
Muerte del imputado: tiene como fundamento la aplicacin del principio de la personalidad de la pena, que constituye
uno de los lmites impuestos a la coercin penal en resguardo de las garantas individuales propias del Estado
constitucional de derecho. La aplicacin del principio implica que la pena no puede trascender de la persona del que la
sufre, pues tiene su finalidad con relacin al sujeto de la misma.
Tambin es una causal personal en cuanto a la extensin de sus efectos, los cuales slo alcanzan a la persona
del imputado o condenado fallecido, sin favorecen de modo alguno a los restantes partcipes del delito.
Amnista: es un acto de soberana interna del Estado por el que, fundado en graves razones de orden pblico cuya
existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le compete valorar, ste, por medio de una ley con efecto
retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza penal, ocurridas con anterioridad, produciendo la extincin
de todas sus consecuencia represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no pueden
renunciarlo y, una vez reconocido por una resolucin judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, es irrevocable. 249
Segn a Carlos Lascano (h), la amnista es una institucin de derecho pblico cuya naturaleza participa de un doble
carcter: poltico y jurdico. Constituye un acto de gobierno de naturaleza poltico-jurdica, por consistir en una
potestad de clemencia que el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de poltica
criminal que no obstante exceder la normal facultad legislativa en materia penal, debe sujetarse a los principios
constitucionales. Es decir, pese a tratarse de un acto de clemencia del Congreso, va ms all de la normal facultad
legislativa penal, porque no implica un cambio en la concepcin represiva del legislador para el futuro y slo abarca
retroactivamente hechos del pasado, a los que priva de punibilidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha expedido en este sentido diciendo que ... son inadmisibles
las disposiciones de amnista y de prescripcin, tambin el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de derechos humanos tales
como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos 250.
El Estado tiene el deber jurdico de prevenir razonablemente las violaciones a los derechos humanos, de investigar
seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a
fin de identificar a los responsables251. As vemos que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos incorporada
a la Constitucin Nacional, y a su mismo nivel (art. 75 inciso 22), en su art. 25 establece en trminos generales la
obligacin del Estado de proveer a los ciudadanos sometidos a su jurisdiccin una debida proteccin judicial cuando
alguno de sus derechos haya sido violado, siempre que ste derecho les sea reconocido por la Convencin, la
Constitucin o las leyes internas del Estado 252 A efectos de sintetizar la cuestin de validez constitucional de las normas
objetabas debemos tener en cuenta al menos dos tpicos: a) si las mismas afectan derechos humanos bsicos o
249

Lascano, Carlos Julio (h), Derecho Penal, Parte General, Ed. Advocatus, 2002, p. 603.
Caso: Chumbipuma Aguirre y otros versus Per; CIDH, 14/3/2001. Se lo conoce con el nombre de caso: Barrios Altos.
251
Caso: Velsquez-Rodriguez; CIDH, 29/7/88.
252
Cafferata Nores y otros; Manual de derecho procesal penal; Cordoba, Sima Editora, 2003, p. 244.
250

directamente son crmenes de lesa humanidad253 y b)si las normas se refieren a crmenes que los Tratados Internacionales
protegen o si se quiere ser ms extenso, protege el derecho consuetudinario internacional.
Este tipo de normas de amnista son incompatibles con las obligaciones internacionales asumidas por Argentina en
virtud de lo dispuesto por los arts. 1.1 y 2 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos. As lo han expresado
distintos informes anuales de la Comisin Interamericana como en el informe 28/92 de Argentina, el informe 29/92 de
Uruguay en Informe de la CIDH 1992/1993, tambin de la CIDH en el informe anual nro 36/96 en el caso nro. 10.843 de
Chile, prrafo 49 y en el informe 1/99 del caso nro. 10.480, prrafo 107 de la Repblica de El Salvador, en el informe anual
de la Comisin del ao 1998. Estas leyes de amnista hacen ineficaz la obligacin de los estados partes de respetar los
derechos y libertades reconocidos en la Convencin y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su
jurisdiccin sin discriminacin de ninguna clase , segn establece el citado artculo 1.1 de la CADH254
La nobleza con el lector me lleva a reconocer que serias opiniones oportunamente consideraron que stas leyes de
amnista que estamos analizando son constitucionales. Desde el derecho constitucional Padilla relacion estas leyes con la
ley de Amnista de Francia del 23 de Diciembre de 1962 (actos de guerra civil). Mi maestro, Carlos Lascano (h), tambin a
su tiempo, se expidi fundadamente y con fuerza sobre el particular al decir que el Congreso de la Nacin puede
validamente amnistiar cualquier clase de delitos (polticos o comunes, salvo los de imprenta), pues la Constitucin
Nacional no ha restringido en forma alguna aquella potestad privativa del Parlamento, ni siquiera ante hechos de gravedad
inusitada, por el repudio de la conciencia universal que despiertan como son los delitos de barbarie odiosa, el terrorismo
con sus medios atroces de comisin constitutivos de verdaderos crmenes contra la humanidad y la traicin a la patria255.
Sin embargo, hoy la posicin de Lascano tiende a no amparar este perfil de leyes sobre todo a la luz de los nuevos
compromisos de Argentina en materia de delitos de lesa humanidad.
Ya en una dimensin diferente, no debo dejar de mencionar que en aquellas leyes sobre las que se ha guardado
silencio, existe una presuncin de legitimidad. Como se sabe las leyes de amnista datan del ao 1986 y fueron
nulificadas por el mismo Congreso en el ao 2003. Perez Hualde ha tratado la cuestin con esmero y en detalle en lo que
hace a la aprobacin tcita del Congreso y cuando se refiere al criterio de la Corte de la Nacin nos ilustra diciendo: sobre
las que ha guardado silencio, debe interpretarse que las ha aprobado; la Corte ha presumido el sentido positivo del silencio
del Congreso; el mximo Tribunal de la Nacin le ha atribuido fictamente un sentido positivo que carece de asidero
normativo256
A modo de colofn es til reivindicar el dictamen del Procurador de la Nacin, Nicols Becerra, quien rescat el
carcter de imprescriptible que tienen los delitos de lesa humanidad de acuerdo con los Tratados internacionales
suscriptos por Argentina, los que se encontraban vigentes y eran considerados por la legislacin interna. As coincide con
las resoluciones que en este sentido tomara la Sala II de la Cmara Federal. Becerra entendi que estas leyes de
impunidad han impedido a los rganos de administracin de justicia el ejercicio de la accin penal ante la comisin de
determinados hechos que constituyeron graves violaciones de los derechos humanos. Destaca finalmente- que la
persecucin por los delitos de desaparicin forzada de personas no se encuentran prescriptos.
Prescripcin: es una causa de extincin de la pretensin represiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo
tras la comisin del delito, segn los plazos que fija la ley, impidiendo la iniciacin o prosecucin de los supuestos
responsables a quienes beneficia, dejndola subsistente respecto los dems. La prescripcin es de carcter personal,
pues elimina la punibilidad slo en relacin a las personas a quienes beneficia. Adems, es una institucin de orden
pblico de modo que opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio, a diferencia de la prescripcin civil que
slo puede serlo a pedido de parte.
Vera Barros ensea que la prescripcin de la accin extingue la facultad del Estado para perseguir el delito o
para imponer la pena. Su efecto no es el de producir la abolicin del delito, si no nicamente la facultad del Estado
para condenar por el hecho cometido, vale decir, para iniciar o proseguir la accin criminal. Aunque la prescripcin
afecte la pretensin punitiva del Estado, no por ello borra los caracteres delictuosos del hecho ni suprime la infraccin.
El delito no desaparece como ente natural ni tampoco como ente jurdico, ya que la infraccin sigue produciendo
efectos en el campo del derecho. Lo que ocurre en realidad, es que decae la potestad represiva que emerge del delito,
pero sigue produciendo otros efecto de naturaleza civil, administrativos o pblicos... operada la prescripcin, la accin
tendiente a reprimir el delito no puede iniciarse, y si a pesar de ello, a sido promovida por su titular, el juez debe
rechazar de oficio sin otro examen que el relativo a las condiciones de la prescripcin: calificacin, fechas,
suspensiones e interrupciones que puedan haberse operado... 257
Renuncia del agraviado: Nez dice que renuncia es ...la dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su
facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la accin penal. 258La posibilidad de renunciar a la accin privada es una
caracterstica inherente a su disponibilidad. En cuanto a su viabilidad, slo se aplica a los delitos de accin privada, y
slo puede ser hecha por el agraviado u ofendido, esto es, la persona titular del bien jurdico atacado por el delito.
JURISPRUDENCIA
Amnista: es un acto de gobierno y de soberana que forma parte del sistema constitucional, y la nica autoridad
facultada para dictarla con carcter general es el Congreso de la Nacin, en razn de constituir el ejercicio de una
potestad por la cual el Estado renuncia circunstancialmente a la represin de determinados delitos, disponiendo la
extincin de la accin penal y haciendo cesar la condena y sus efectos, con la excepcin de las indemnizaciones
debidas a los particulares. Se borra as el hecho delictuoso, se extinguen las penas aplicadas y sus beneficiarios se
reputan legalmente inocentes, con la finalidad de afianzar la unidad y la pacificacin nacional. CSJN, 31/7/84, L. D., B.
A., Fallos: 306:911.
Prescripcin de la accin: la extincin de la accin penal es de orden pblico y se produce de pleno derecho por el
transcurso del plazo pertinente, de tal suerte que debe ser declarado de oficio, por cualquier tribunal, en cualquier
estado de la causa y en forma previa a cualquier decisin sobre el fondo. Si la accin penal se extingui, ces el poder
punitivo como contenido del proceso, y el objeto de ste no fue ya el tema inicial a decidir sino el referente a la causal
de extincin. CSJN, M. 546. XXXIII, 13/8/98, M., M. y F., M. S. A. s/defraudacin contra la administracin pblica, Fallos
: 321:2002.
Aplicacin de la prescripcin: la prescripcin de la accin penal corre y opera en relacin a cada delito aun cuando
exista un concurso de ellos, de donde se deriva que no se acumulen las penas a los efectos del cmputo del plazo
pertinente, que ste sea independiente para cada hecho criminal, y que entre si carezcan de carcter interruptivo de
253

El estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998 en su artculo siete dice: a los efectos del presente estatuto, se
entender por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o
sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque: a. Asesinato; b. Exterminio; c. Esclavitud.... h)
persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos , raciales, nacionales, etc.... i) desaparicin
forzada de personas.
254
Pizzolo, Calogero; Constitucin Nacional, comentada; Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo; 2003; ps. 241/242.
255
Lascano (h), Carlos; Derecho Penal- Parte General; Crdoba, Advocatus, 2002, p. 608.
256
Perez Hualde, Alejandro; Derecho Constitucional de la reforma de 1994; tomo L, Buenos Aires, Depalma; 1995; p. 511.
257
Vera Barros, Oscar La prescripcin penal en el Cdigo Penal; Buenos Aires, Ed. Bibliogrfica Argentina, 1960, p. 148.
258
Nez, Ricardo, Manual de Derecho Penal, p. 213.

no mediar una sentencia judicial firme que declare su realizacin y atribuya responsabilidad al mismo encausado.
CSJN, F. 80. XXXV, 21/11/2000, F., M. s/pedido de extradicin, Fallos: 323:3699, JA del 16-1-2001.
ARTICULO 60. - La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la accin penal, slo perjudicar al
renunciante y a sus herederos.
DOCTRINA
Para Nez el efecto activo de la renuncia es personal, puesto que si son varios los ofendidos por un mismo delito
de accin privada, la renuncia que haga uno de ellos, nicamente a l y a sus herederos perjudica. La renuncia debe
ser formulada expresamente por el agraviado o su representante legal, desistiendo de la accin en los procesos
iniciados o expresando su voluntad de no ejercitarla al que pueda promoverla. No obstante, el art. 1097 del Cdigo
Civil, excepciona el principio al establecer que si los ofendidos renunciaran a la accin civil o hicieren convenio sobre
el pago del dao se tendr por renunciada la accin criminal. 259
ARTICULO 61. - La amnista extinguir la accin penal y har cesar la condena y todos sus efectos, con
excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares.
DOCTRINA
El alcance de la amnista debe ser determinado por la propia ley que la concede, en la forma ms clara y precisa;
el Congreso puede amnistiar cualquier clase de delitos, pues la Constitucin no ha restringido en forma alguna aquella
potestad . Slo cabe considerar como un lmite temporal de la extensin de la amnista, el momento de sancin de la
ley respectiva; los hechos anteriores a l pueden ser alcanzados, los posteriores no. As la amnista debe ser declarada
de oficio y produce sus efectos de pleno derecho a partir del momento que la ley lo establezca. No obstante, la accin
civil que pudiera surgir del delito amnistiado, no se extingue y puede ejercerse vlidamente, puesto que la amnista
extingue la potestad represiva del Estado , pero no la ilicitud del hecho, de modo que se mantiene la obligacin de
indemnizar los daos causados a los particulares.
JURISPRUDENCIA
Conmutacin de penas: la Constitucin Nacional autoriza al Congreso a dictar leyes de conmutacin general de penas,
mediante un mecanismo de reduccin de la condena impuesta, permitiendo la situacin general contemplada por el
beneficio establecido en el art 1 de la ley 23.070 determinar que se est en presencia de un medida de carcter
legislativo, idntica en punto a su naturaleza a la amnista, que modifica o disminuye con carcter general los efectos
de la condena. Mediante la ley 23.070 se ha ejercido un poder equivalente al de amnistiar, delegado al gobierno
federal por la Constitucin Nacional al entregar al Congreso la facultad de conceder amnistas generales (art 67 inc 17)
en cuya virtud la modificacin de la pena y de sus efectos es general. CSJN, L.215XX, 2/6/87, L., M.A.y otros Fallos :
310:1026
Amnistas: la facultad de conceder amnistas generales, establecida en el art 67 inc 17, in fine de la Constitucin
Nacional, ha sido condicionada por el constituyente por el solo lmite de la generalidad, el que debe considerarse
satisfecho en tanto las normas fundadas en ella se extiendan a todos los individuos que se hallan en idntica
situacin. Ese requisito es cumplido por el art 1 d la ley 23.521 pues ella alcanza a todos los que han posedo los
grados que seala o cumplido las funciones que all se describen (voto del Dr. Carlos S. Fayt) (....)
La amnista no contiene personalizacin alguna e incluso lo comn ha sido que se la considere impersonalmente, por
o para los delitos que el legislador menciona o describe.
Toda persona que se encuentre dentro de la situacin jurdica descripta por una ley de amnista tiene derecho a
reclamar el reconocimiento del beneficio, promoviendo ante la justicia el pertinente incidente de amnista ( voto de
los Dres. Petracchi y Oyhanarte).
La interpretacin de las leyes de amnista no debe ser restrictiva. CSJN, R 109XXIII, 11/12/90, R., S. O. Y otros
s/Privacin ilegal de la libertad, tormentos, homicidios, etc. Fallos 313:1392
ARTICULO 62. - La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin: 1. A los
quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusin o prisin perpetua; 2.
Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el delito, si se tratare de
hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en ningn caso, el trmino de la prescripcin
exceder de doce aos ni bajar de dos aos. 3. A los cinco aos, cuando se tratare de un hecho
reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua; 4. Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido
nicamente con inhabilitacin temporal; 5. A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con
multa.
DOCTRINA
La prescripcin tiene como base el cese de la pretensin punitiva del Estado y la falta de inters social en
sancionar al delincuente, por haber transcurrido un tiempo que, considerado el delito del caso, hace pensar que la
peligrosidad ha desaparecido y que un castigo tardo resultara intil. La prescripcin de la accin penal se aplicar a
todos los casos en que no se haya dictado sentencia.
El sobreseimiento definitivo por prescripcin debe ser obligatoriamente referido a una persona determinada,
siendo nula la resolucin que declare prescripta la accin y sobresea definitivamente la causa sin mencionar persona
alguna.
El Cdigo Penal no admite un nico trmino de prescripcin. Esta se produce en los diferentes tiempos fijados por
el art. 62, de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al delito imputado: No obstante, la pena que
debe tenerse en cuenta no es siempre la establecida para el autor respecto del delito consumado, en su forma simple,
agravada o atenuada, sino que teniendo la complicidad y la tentativa escalas penales propias predeterminadas por la
ley, a esas escalas debe referirse, en su caso, el trmino de prescripcin. 260
JURISPRUDENCIA
Aplicacin de los plazos: la prescripcin de la accin corre y se opera con relacin a cada delito, aun cuando exista
concurso de ellos; de ah se deriva que no se acumulen las penas a los efectos del cmputo del plazo pertinente y que
ste sea independiente para cada hecho criminal, en tanto tambin as lo sean ellos. CSJN, S.507. XXII, 15/8/89, S.,
J.L. (Gral. De Brig. [R] s/c N 11/86 s/ Pide sobreseimiento en caso A y cambio de calif. Y presc. Ac. Penal en caso
D.F. inc 373/88 Fallos: 312:1351

259
260

Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, Ed. Astrea, 1996, p. 376.
Nez, Ricardo, Manual de Derecho Penal, ed. Lerner, 1975, p. 244.

Prescripcin y concurso de delitos: desde la perspectiva del concurso de delitos, la accin penal prescribir segn el
monto de la pretensin punitiva total, dentro de los lmites mximos que el art 62 fija. Si bien la doctrina dominante
en otros pases es la del paralelismo de las acciones, esa tesis no es aplicable a una ley que, como la nuestra,
reconoce al nuevo delito efecto interruptivo. Sobre este piso de marcha, el delito de falsedad ideolgica del acta de
nacimiento fechada el 13 de febrero d 1978 en concurso ideal con el delito de supresin de estado civil de un menor
de diez aos (cd. Pen., arts 54, 139 y 293), tambin concurre materialmente con el delito de retencin y ocultacin
de un menor de diez aos (cod Pen arts 55, 146). Por esto, como hay pluralidad de hechos, el trmino de la
prescripcin es igual a la suma resultante de los mximos que correspondan a cada delito, el cual no puede exceder
de doce aos. CFSM, sal II, Secr. Pen N 2-23-11-95, D.,L.C. y otra s/Inf. Art 139, 293 y 296 del Cod. Pen c. 1040/95,
reg 902
ARTICULO 63. - La prescripcin de la accin empezar a correr desde la medianoche del da en que se
cometi el delito o, si ste fuese continuo, en que ces de cometerse.
DOCTRINA
El primer prrafo establece como regla general que la prescripcin de la accin penal de los tipos instantneos
comienza a correr desde la medianoche del da en que se cometi el delito, de modo , que siguiendo la interpretacin
del art. 24 del Cdigo Civil, debe entenderse que la prescripcin tendr lugar a partir de la cero hora del da siguiente,
y no desde la cero hora del da en que el delito se hubiere cometido. 261
El segundo prrafo, establece que si se tratare de un delito continuo, la prescripcin empieza a correr desde la
medianoche del da en que ces de cometerse.
JURISPRUDENCIA
Plazos: la prescripcin de la accin penal en los delitos de accin pblica nunca comienza a correr desde el
requerimiento de instruccin, ni desde el momento en que se realiza cualquier acto emanado del impulso fiscal, sea
que est conformado por aqul (previsto en el art 180 del CPPN) o por un simple decreto de instruccin de sumario en
la actividad delegada permitida por el art 196, prrafo tercero y no da lugar a hesitacin alguna. La nica disquisicin
que seala para determinar cul es el punto de partida para que comience a correr la prescripcin es segn se est en
presencia de delitos instantneos o de delitos permanentes. Para los primeros el dies a quo empezar a correr desde
la medianoche del da en que se cometi el delito, para los segundos, desde la medianoche del da en que ces de
cometerse ( voto del Dr. Mitchell). CNCas. Pen, sala II, 12/5/99, O.G. s/ Recurso de casacin c. 2031, reg. 25412.
Continuacin del delito: como el delito previsto en el art 146 del CP es de carcter permanente, la conducta tpica
haba continuado ejecutndose desde el acto inicial de sustraccin del beb hasta que cumpli diez aos, fecha a
partir de la cual comienza a corre el plazo de prescripcin. CNCCorr., sala VII, 13/2/2002 G., H. A., c. 17.449,
BCNCyC , N , p 54
*ARTICULO 64. - La accin penal por delito reprimido con multa se extinguir en cualquier estado de
la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mnimo de la multa
correspondiente y la reparacin de los daos causados por el delito. Si se hubiese iniciado el juicio
deber pagarse el mximo de la multa correspondiente, adems de repararse los daos causados por
el delito. En ambos casos el imputado deber abandonar en favor del estado, los objetos que
presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena. El modo de extincin de la
accin penal previsto en este artculo podr ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la resolucin que
hubiese declarado la extincin de la accin penal en la causa anterior. Modificado por: Ley 24.316 Art.6 (B.O.
19-05-94). Sustitudo.
DOCTRINA
El artculo prev el denominado pago voluntario como modo de extincin de la accin penal. Ha sido reformado
por ley 24.316 y estableci que a los fines de la extincin de la accin penal por delito reprimido con multa, hay que
distinguir entre el estado de instruccin, durante el cual podr pagarse el mnimo de la multa, y juicio, luego de cuya
iniciacin se pagar el mximo.
Segn Creus, la causal de extincin slo es procedente cuando el delito es reprimido exclusivamente con
pena de multa, no cuando sta funciona conjunta o alternativamente con otra pena distinta. 262
Por su parte, Nez precisa que la extincin por el pago voluntario de la multa se produce en los delitos
reprimidos nicamente con multa. Y agrega que no es aplicable el art. 64 si adems de la pena de multa, al delito
se lo reprime con otra pena aplicable, alternativa, conjunta, accesoria o complementariamente. 263
Adems, junto con la multa, el imputado para extinguir la accin, debe abandonar los objetos que
presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena, a favor del Estado.
En cuanto a la aplicacin del artculo, el mismo prev su utilizacin en slo dos oportunidades, y pero para poder
solicitar la aplicacin por segunda vez del beneficio, se exige hayan transcurridos ocho aos de declarada la extincin
de la accin penal por el primer delito. El nuevo delito tambin debe estar reprimido nica y exclusivamente con pena
de multa; esto por aplicacin de los principios generales del instituto.
JURISPRUDENCIA
Extincin por pago voluntario: la extincin de la accin penal prevista por el pago voluntario del mximo
correspondiente en el art 64 del CP, se refiere slo a aquellos delitos reprimidos exclusivamente con multa. CNPEcon.,
salaA, 21/5/98, Z., E. A. En : L., R. Y otros LL 1999C- 284
Casos de Aplicacin: porque el pago voluntario del mximo de la multa como causa de extincin de la accin penal
slo procede para los delitos exclusivamente reprimidos con ese tipo de sancin, quedan excluidos los casos en los
que la multa opera alternativamente o conjuntamente con otra pena. Ello surge inequvocamente de la exposicin de
motivos de la norma que lo fundamenta sobre la base de que tratndose de penas pecuniarias no hay peligro en
dejar a las partes este medio de terminar los procesos (Moreno Rodolfo, El Cdigo Penal y sus antecedentes, t.III, p.
188) CNCCorr, sala V, 21/6/85, F.J, c. 18.396, BCNCyC 1985, N2, p.120
Secuela de juicio: la resolucin receptando la pretensin fiscal que deneg la concesin de la suspensin del juicio a
prueba constituye tambin la secuela de juicio, pues an cuando pudiera sealarse que tal denegatoria encontr su
gnesis en aquella oposicin, lo cierto es que el propio rgano jurisdiccional, (al no cuestionar la legalidad o la
fundamentacin del dictamen del representante de la vindicta pblica, cuya consideracin, control y revisin le
261

Lascano, Carlos (h), Derecho Penal, Parte General, Ed. Advocatus, 2002, p. 614.
Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, p. 376.
263
Nez, Ricardo, Las disposiciones generales del Cdigo Penal, p. 288.
262

compete) legitim y consolid jurdicamente la postura hall sostenida, lo que se tradujo en un impulso cierto y
tangible para el proceso, al determinar su prosecucin y quedar descartada la aplicacin de un instituto que tiene
como ltimo efecto (precisamente) la extincin de la accin penal (voto del DR. Riggi). Constituyen secuela de juicio
los sendos recursos de casacin interpuestos tanto por la querella como por el fiscal general, destinados a corregir la
inobservancia de la ley sustantiva de que adolece la resolucin recurrida que declara prescrita la acin penal, criterio
que indudablemente alcanza tambin a este pronunciamiento (voto del Dr Riggi). Constituyen secuela de juicio solo
los actos procesales de efectiva dinmica, de impulso en relacin al procesado; aquellos que movilizan la causa hacia
la obtencin de su fin ltimo de actuar la ley castigando al culpable, obviamente, refirindose a aquel que
oportunamente se acredite en forma plena que lo sea. El carcter de secuela de juicio ha sido acordado no tan slo a
aquellos actos que aparecen directamente enderezados a lograr la sentencia condenatoria, sino tambin a los
destinados a remover los obstculos procesales que se oponen al avance del proceso. En este sentido, si bien la
interposicin de defensas dilatorias o perentorias y las actitudes oficiosas que obstaculizan la marcha procesal no son
interruptivas de la prescripcin, s lo son los actos de la parte acusadora que tienden a removerlos cuando el xito
corona la gestin impulsadora de la accin. CNCas Pen, sala III, 21/5/2001, S.,W.R. s/Recurso de casacin, c.3309, reg
305.01.3
Interrupcin de la prescripcin: pese a las dificultades de la concrecin de las reiteradas decisiones de fijar la
audiencia de conciliacin, retuvieron el carcter interruptivo de la prescripocin de la accin penal (art 67 CP) Voto Dra
Ctucci-en mayora-. Si el acusador particular procur instar el procedimiento a travs de diversas presentaciones a fin
de evitar que se opere el plazo d prescripcin de la accin penal, manifestando de que manera recurrente e
indeclinable su decidida pretensin punitiva, no puede considerarse extinguida la accin penal, mxime si como
sostuvo la misma sala, in re A. A, se advierte que aquellas peticiones fueron hbiles para provocar provedos que se
juzgan de concreta entidad persecutoria. (voto del Dr. Rodrguez Basavilbaso en mayora- ). La aptitud interruptiva de
las peticiones del querellante en procura del avance del proceso y de los consecuentes provedos jurisdiccionales que
las recogen, depende de que su instrumentacin posterior sea realizada sin vicio o defecto procesal alguno que
implique, en la dinmica secuencial del procedimiento, un impulso efectivo en procura d alcanzar y agotar cada etapa
en pos de la sentencia que le ponga fin (voto DR Brisoldi- en minora-)
ARTICULO 65. - Las penas se prescriben en los trminos siguientes: 1. La de reclusin perpetua, a los
veinte aos; 2. La de prisin perpetua, a los veinte aos; 3. La de reclusin o prisin temporal, en un
tiempo igual al de la condena; 4. La de multa, a los dos aos.
DOCTRINA
La razn que fundamenta la extincin de la pena por el transcurso del tiempo es que se extingue la alarma social
causada por el delito y la correspondiente exigencia social de que se lo reprima, por esa misma razn, su declaracin
procede de oficio y es independiente de la opinin de su destinatario. En el caso particular de prescripcin de la pena,
la aplicacin del instituto requiere el incumplimiento de la sentencia, puesto que su cumplimiento es el presupuesto de
la inexistencia de prescripcin.
En cuanto a los trminos establecidos para que opere la prescripcin, el art. 65 establece que en caso de
prisin o reclusin perpetua, la extincin operar a los veinte aos. Si en cambio, se trata de delitos con penas de
reclusin o prisin temporal, dicho lapso ser igual al del tiempo de la condena impuesta. Por ltimo cuando la pena
sea de multa, prescribe a los dos aos. La nica pena que no prescribe es la inhabilitacin.
Cuando se produce la prescripcin de la pena procede la declaracin de extincin, aun cuando no medie peticin de
parte, pero no procede el sobreseimiento definitivo como ocurre con la prescripcin de la accin penal 264
JURISPRUDENCIA
Penas conjuntas: si bien con anterioridad al texto legal vigente, tanto la doctrina como jurisprudencia haban
considerado que el sistema de la prescripcin se rega por la pena de mayor gravedad, segn el orden del art 5 del
CP, porque penas conjuntas forman una unidad, en la actualidad el texto legal citado disipa toda duda, si se lo coteja
con el art 65 del mismo Cdigo. Adems, como las penas conjuntas admiten modalidades ejecutivas diferentes (art 26
CP), no se advierte obstculo para admitir que las modalidades extintivas de las penas conjuntas tambin pueden
diferir. CNCCorr, sala VII, 16/8/85, M.,J.C (int) c. 5680, BCNCyC, 1985, N3, p.211
Plazos: en el caso de penas conjuntas el plazo de prescripcin se rige por el trmino mayor. CNCas.Pen., sala I,
22/3/2002, M., H. E. D.. s/Recurso de Casacin, c. 4920, reg. 4920.1
ARTICULO 66. - La prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da en que se
notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si sta hubiese
empezado a cumplirse.
DOCTRINA
Los plazos de prescripcin corren desde la medianoche del da en que se notificare al reo la sentencia firme, o
desde el quebrantamiento de la condena, si sta hubiere comenzado a cumplirse. En este ltimo supuesto, en caso de
ser pena privativa de libertad, el trmino empezar a correr desde la medianoche del da en que se produjo la fuga, y
en el caso de ser pena de multa, desde la medianoche del da en que comience la falta de pago.
En cuanto a los medios de notificacin, debe estarse a los que establecen las respectivas leyes procesales.
JURISPRUDENCIA
Prisin preventiva: la prisin preventiva cesa con la notificacin al reo, que prev el art. 66 o con el agotamiento del
plazo para la interposicin del ltimo recurso que fuere posible articular contra la sentencia condenatoria, segn
opinin de otros autores. Cabe advertir que el acto de la notificacin resulta esencial para que la sentencia adquiera
firmeza en cualquier instancia del proceso. Tal circunstancia se pone de manifiesto, en los casos de fuga, dado que si
la misma tuviera lugar antes del acto de notificacin, en los casos de fuga, dado que si la misma tuviera lugar antes
del acto de notificacin de la sentencia definitiva al reo, operar el trmino de prescripcin de la accin penal; en tanto
que, si ello ocurriera luego de dicha notificacin, comenzar el curso de prescripcin de la pena, conforme lo establece
claramente el art. 66 del CP. Cpen. De La Plata, N3, sala III, 10/4/97, T., C. M. S/homicidio, sent. P80524.
*ARTICULO 67.- La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio.
Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso. La prescripcin tambin se
suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica, para todos los que
hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico. El
curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previstos en los artculos 226
264

Dayenoff, David; Cdigo Penal Comentado; Bs. As., A-Z, 1996, ps. 136.

y 227 bis, se suspender hasta el restablecimiento del orden constitucional (Modificado por: LEY 25.188
Art.29 (articulo sustituido con vigencia especial a partir de los ocho dias de su publicacion (B.O 1/11/99)). La
prescripcin se interrumpe solamente por: a) La comisin de otro delito;b) El primer llamado efectuado a
una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el
delito investigado; c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la forma
que lo establezca la legislacin procesal correspondiente; d) El auto de citacin a juicio o acto procesal
equivalente; y e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.La
prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus
partcipes, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este artculo." (Ley 25.990 Promulgada el
10/01/05).
DOCTRINA
La norma contiene los distintos casos de suspensin e interrupcin de la prescripcin.
Segn lo define Soler, el efecto de la suspensin, es impedir que la prescripcin siga corriendo mientras la
causal de suspensin subsiste, despus de lo cual, aqulla retoma su curso para sumar tiempo nuevo al que ya haba
transcurrido antes de la suspensin. Y el efecto de la interrupcin de la prescripcin es el de borrar el tiempo
transcurrido desde el hecho hasta el momento en que la interrupcin se produce, y desde all vuelve a iniciarse el
plazo entero como si fuera desde el principio. 265
El prrafo 1, establece los casos de suspensin en circunstancias de resolucin de cuestiones previas o
prejudiciales, pero concluido el otro juicio, la prescripcin sigue su curso.
Tambin se suspende la prescripcin en los casos de delitos cometidos en ocasin del ejercicio de la funcin
pblica, como por ejemplo: cohecho, malversacin de caudales pblicos, exacciones ilegales, prevaricato, etc...
Conforme al 3 prrafo, se ha considerado que cuando un gobierno es depuesto por actos de fuerza, o si de
igual manera se reforma la Constitucin o se lleva a cabo alguna de las otras acciones previstas en el art. 226 del
Cdigo Penal (hechos perpetrados con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrtico de gobierno,
suprimir la organizacin federal, eliminar la divisin de poderes, abrogar derechos fundamentales de la persona
humana, o menoscabar la independencia econmica de la Nacin), y tambin en el caso de las acciones del art. 227
bis, corresponde que el curso de la prescripcin quede suspendido. Esta suspensin es hasta el restablecimiento del
orden constitucional. 266
La reforma de la ley 25.990 modifica y aclara el cuarto y quinto prrafo de este artculo. Las causales de
interrupcin de un delito sern, adems de la comisin de un nuevo delito, el primer llamado a indagatoria, la el
requerimiento de elevacin a juicio (o resolucin similar) y la sentencia condenatoria (aunque no est firme).
Ya se dijo que la prescripcin se interrumpe por la comisin de un nuevo delito. Este debe ocurrir desde la
medianoche en delante de la fecha en que se cometi el anterior, dado que hasta ese momento no habr comenzado
a correr el trmino interrumpible. Habitualmente se ha sostenido en doctrina que la fecha de interrupcin es la del da
de comisin del nuevo delito y no la de la sentencia al respecto.Antes de esta reforma exista el concepto que
interrumpa la prescripcin la denominada secuela de juicio que oportunamente fue definida por Soler como todo acto
o impulsin real y eficaz del proceso penal por parte de los rganos o de las personas que tienen a su cargo dicho
impulso. Segn la opinin de los legisladores la idea de secuela de juicio daba lugar a diferentes interpretaciones
judiciales, es por ello que el Presidente de la Comisin de Justicia del Senado de la Nacin Jorge Agndez dijo
nosotros quisimos darle una interpretacin restrictiva y estable 267.
La cuestin en lo sustancial se dirime entre dos riberas: quienes piensan que no se puede dilatar sine die un
proceso y que la garanta del plazo razonable previsto en la Convenciones Internacionales debe privar y los que
piensan que restringir los tiempos del proceso es favorecer la impunidad y atar las manos de los investigadores. Hace
tiempo la Corte de la Nacin en el caso Matheu dijo que el encartado no debe ser sacrificado en aras del proceso.
Tal premisa kantiana debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar sanamente este instituto.
Hay excepciones que se mueven en torno a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y tambin las
recomendaciones que los tratados internacionales tienen dadas en referencia a los delitos de corrupcin estatal.
Finalmente el ltimo prrafo, establece como principio general que el cmputo de la prescripcin es personal y
corre separadamente para cada uno de los partcipes del delito, por lo que la prescripcin operada, suspendida o
interrumpida respecto de uno de los reos, no beneficia ni perjudica a los dems. Ahora la prescripcin corre, se
suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los delitos y para cada uno de los partcipes del delito.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, apartndose del caso: Kipperband, ha resuelto con arreglo al
speedy trial fundado en la sexta enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Norte Amrica que todo
imputado tiene derecho a un juicio rpido, situacin que a su vez redunda en beneficio del Estado mismo (tambin en
apoyo el art. 8 inc. 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos), por lo que de acuerdo al tiempo
transcurrido sin sentencia, si se percibe un abuso de la mora judicial corresponde la prescripcin toda vez que el
tiempo de la posible condena mxima est cumplido desde que el Estado comenz su actividad (ver fallo).
El trmino secuela de juicio no era una expresin feliz. Es tanto lo que se ha extendido su interpretacin que fue
motivo en muchos tribunales de cualquier acto procesal e inclusive un mero trmite. Obviamente se trata de una
expresin vaga y oscura. Se han formulado desde la doctrina algunas observaciones al trmino secuela de juicio.
Jofr dice que se torna imperioso e imprescindible no slo derogar la expresin secuela de juicio del art. 67 del C.P.
sino tambin prescindir de toda interpretacin que, consciente o inconscientemente, presuponga algn contenido del
debate al que diera lugar...cabra indicar, al modo del sistema alemn o italiano, un nmero cerrado de actos
procesales, predicando slo de ellos el efecto de interrumpir la prescripcin en curso de la accin penal 268.
JURISPRUDENCIA
Suspensin de la accin penal: no se configura el delito de insolvencia fraudulenta por la solo circunstancia de que el
demandado, supuesto deudor, cause un deterioro a su patrimonio, puesto que mientras no exista decisin judicial,
tiene su uso y goce. Corresponde entonces suspender el ejercicio de la accin penal hasta tanto el proceso civil
alcance sentencia firme ya cause estado, con respecto a la existencia de un elemento del delito citado (arts 9 y 10
CPPN) CNCorr sala I, 28/8/2001, T., L., G., c. 14.796 BCNC yC, n3/01, p.212.
Juicio poltico: no tiene entidad suficiente para la suspensin de la prescripcin los juicios polticos intentados contra
un juez, si los mismos no tuvieron trmite por haber sido rechazados ab initio por la autoridad de seleccin de la
Cmara de Diputados, pues entender que un pedido que puede ser interpuesto por cualquier persona en cualquier
momento tiene poder interruptivo de la prescripcin penal, resulta una interpretacin excesiva y riesgosa, toda vez
que la prescripcin es un instituto destinado a proporcionar seguridad jurdica a todos los ciudadanos, incluidos los
jueces, y no puede dejarse a stos fuera de la garanta del lmite temporal de las acciones so pretexto de futuros y
265

Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Ed. Tea, T. II, p. 542.

Breglia Aarias y Gauna, Cdigo Penal, ED. Astrea, 2001, p. 563.
267
www.diariojudicial.com de fecha 8 de Febrero de 2005. En referencia a esto el Presidente de la Junta Federal de Cortes y
Superiores Tribunales de las Provincias Argentinas (JUFEJUS), Alberto Ballarini, afirm que esta ley terminar favoreciendo la
impunidad en el pas.
268
Jofr, Jorge; Secuela de juicio:panorama y perspectivas; Doctrina Judicial, nro. 20, 19/05/04.
266

eventuales pedidos de juicio poltico en cualquier trmino. Es el juicio poltico el que depende temporalmente de la
factibilidad del ejercicio de una accin penal y no a la inversa, y slo en tal sentido puede ser cuestin prejudicial o
previa, sin perjuicio de que la doctrina tampoco es pacfica en su delimitacin. CNCCorr , sala VI, 23/12/94, C., L.,
c.2161
Prescripcin: transcurso del tiempo. la Corte en el caso "Mattei" ha establecido que la garanta constitucional de la
defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posicin
frente a la ley y a la sociedad, ponga trmino del modo ms breve, a la situacin de incertidumbre y de restriccin de
la libertad que comporta el enjuiciamiento penal, y que esto obedece adems al imperativo de satisfacer una
exigencia consustancial que es respeto debido a la dignidad del hombre, el cual es el reconocimiento del derecho que
tiene toda persona de liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito (Fallos:
272:188)... Que idntico criterio mantuvo el Tribunal en "Mozzatti" (Fallos: 300:1102), frente a un proceso que reflejaba
claramente un caso de morosidad judicial se haba prolongado 25 aos, donde resolvi declarar la insubsistencia
de todo lo actuado y la prescripcin de la accin penal, sin perjuicio de los derechos de las partes, de naturaleza
patrimonial, sobre la base de sostener que haban sido agraviados hasta su prctica aniquilacin el enftico propsito
de afianzar la justicia, expuesto en el prembulo y los mandatos explcitos e implcitos, que aseguran a todos los
habitantes de la Nacin la presuncin de su inocencia y la de su defensa en juicio y debido proceso legal; garantas
constitucionales que se integran por una rpida y eficaz decisin judicial... Que no obstante la indiscutible insercin
constitucional del derecho a obtener un juicio sin dilaciones indebidas (art. 14, inc. 3) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, la duracin razonable de un proceso depende en gran medida de diversas circunstancias
propias de cada caso, por lo que no puede traducirse en un nmero de das, meses o aos....Que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia puede servir de gua para la interpretacin de los
preceptos convencionales (Fallos: 318:514; 319:1840; 323:4130), considera que el concepto de plazo razonable al que
se hace referencia en el art. 8, inc. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, "debe medirse en
relacin a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las
autoridades competente en la conduccin del proceso" (caso 11.245, resuelto el 1 de marzo de 1996, considerando
111).Que sin perjuicio de ello, y en funcin de lo expuesto en los considerandos anteriores, surge que el tiempo
empleado por el Estado para dilucidar los hechos investigados en el sub lite resulta incompatible con el derecho a un
juicio sin demoras indebidas, amparado por el art. 18 de la Constitucin Nacional y los tratados internacionales que la
integran. Resultando el nico remedio posible a dicha trasgresin constitucional la declaracin de la extincin de la
accin penal por prescripcin, en la medida que ella constituye la va jurdica idnea para determinar la cesacin de la
potestad punitiva estatal por el transcurso del tiempo y salvaguardar de este modo el derecho fundamental vulnerado
(Fallos: 323:982) (CSJN, causa nro. 2053-W-31, carat.: BARRA, Roberto s/ Defraudacin, 09/03/04).
ARTICULO 68. - El indulto del reo extinguir la pena y sus efectos, con excepcin
indemnizaciones debidas a particulares.

de las

DOCTRINA
Segn conceptualiza Breglia Arias, el indulto es la extincin de la pena, total o parcial, que ha sido pasada en
autoridad de cosa juzgada, y que es dictada por el Poder Ejecutivo Nacional, en el caso de los delitos de jurisdiccin
federal y de los poderes ejecutivos provinciales en el caso de los delitos correspondientes a la jurisdiccin provincial.
Para Zaffaroni es un acto poltico que se suele legitimar sosteniendo su necesidad ante la imposibilidad de que la
ley prevea todas las situaciones, como medio extraordinario para supuestos en que sta resulte drstica o anacrnica,
pudiendo acarrear perturbacin para el orden pblico, de all que en estos supuestos, el Ejecutivo se limite a cancelar
la pena, habiendo perdido el indulto su carcter de perdn graciable o dispensa de castigo. 269
El indulto es de naturaleza discrecional y est librado al prudente arbitrio del otorgante, sin que pueda ser
rechazado por el beneficiario. A diferencia de la amnista, el indulto es de carcter individual.
Es condicin del mismo el informe previo del Tribunal que conden, y por hallarse esto fijado en la
Constitucin, su omisin determina l inconstitucionalidad del indulto. De todos modos, el acto debe ser fundado,
porque as lo impone la mnima racionalidad que debe preceder a todo acto de poder pblico para que pueda
conocerse su motivacin.
El art. 68 establece que l indulto del reo extingue la pena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones
debidas a los particulares, porque siendo modos de cancelacin de pena usados por la autoridad poltica con fines de
orden pblico, es justo que sus efectos se limiten a los que el inters general requiere, sin alterar los derechos
legtimos de las vctimas del delito. Y adems, porque el indulto hace desaparecer la pena pero no el delito. Como
consecuencia de este efecto, se considerar reincidente a una persona cuya pena haya sido indultada, y cometiere un
nuevo delito, sin que hayan trascurridos los plazos establecidos. Asimismo, no habr condena condicional, como
tampoco la aplicacin del beneficio de la libertad condicional.
No caen dentro del campo de aplicacin del indulto los delitos tipificados en la Constitucin Nacional. El art. 36
de dicho cuerpo dispone que quienes interrumpieren el rgimen constitucional por medio de actos de fuerza, sern
pasibles de la sancin prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos pblicos, y excluidos de
los beneficios del indulto y la conmutacin de penas.
Cuando el indulto es parcial se lo denomina conmutacin de pena. Esta consiste en el cambio de una pena mayor
por otra menor, o sea que se trata de la reduccin del monto de una sancin que ha sido impuesta con anterioridad
por tribunal competente. En los casos de conmutacin, la parte conmutada debe descontarse de la pena impuesta en
la sentencia a los efectos de calcular el plazo para la concesin de la libertad condicional.
JURISPRUDENCIA
Indulto. Constitucin Nacional: el art 86 inc 6 de la Constitucin Nacional confiere al Presidente de la Repblica la
facultad de indultar o conmutar penas, entendindose el primero como la potestad de perdonar la pena y el segundo
la disminucin por una de menor gravedad. Los efectos del indulto son el cese de la inhabilitacin absoluta, de la
privacin de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre
vivos y de la sujecin a la curatela (art 68 CP)
La divisin de poderes establecida por la Constitucin Nacional implica la veda para alguno de los tres poderes de
ejercer facultades de los otros dos, por lo que el Poder Ejecutivo puede indultar, pero su ejercicio no puede canalizar
una amnista encubierta, ni una intromisin en una causa judicial abierta; sostener lo contrario constituira una
flagrante violacin al art 95 de la Constitucin Nacional, por lo que el decreto 263 de fecha 11 de febrero de 1991 por
el que se indulta a un procesado es inconstitucional. CNCCorr, sala VI, 27/*6/91. S.E., c. 21.801, BCNCyC, 1991, N3
La naturaleza jurdica del indulto: consiste en una causa de extincin de la pena que deja subsistente la
responsabilidad criminal , y es por tal razn que no afecta las indemnizaciones debidas en relacin con el delito (art 68
del CP), por lo que slo puede tener lugar respecto de sanciones penales impuestas por sentencia firme. La conclusin
de que el indulto configura una causal de extincin d la pena y no de la accin penal, no puede ser alterada por la
previsin del inc 5 del art 443 del CPMP que lo incluye como excepcin previa o especial, ya que una norma procesal
no puede incorporar causales no previstas por el art 59 del Cdigo Penal. El indulto, como facultad del Poder Ejecutivo
269

Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, 2000, p.849.

(art 86. Inc6 de la Const Nac.), Slo concierne a las penas, excediendo la atribucin conferida al presidente de la
Repblica las resoluciones dictadas respecto de encausados con procesos en trmite, ya que se invade as la rbita
exclusiva de los otros poderes, pues slo el Legislativo puede dictar amnista y el judicial resolver causas
concernientes a su jurisdiccin. El indulto dictado a favor del procesado es inconstitucional pues viola la expresa
disposicin del art 95 de la Constitucin Nacional, que veda al presidente de la Nacin ejercer funciones judiciales y
arrogarse el conocimiento de causas pendientes, atentando igualmente contra el principio constitucional de divisin
de poderes. CNCCorr, sala III, 13/6/91, P.,L., c. 29.224, BCNCyC, 1991, N3.
ARTICULO 69. - El perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito de los
enumerados en el artculo 73. Si hubiere varios partcipes, el perdn en favor de uno de ellos
aprovechar a los dems.
DOCTRINA
El perdn del ofendido, se trata de otra causa de extincin de la pena, que proviene de los titulares de la accin
penal, y que se halla circunscripta a los delitos de accin privada. Dado que el artculo se refiere a una pena
impuesta, no puede ser efectivo como tal sino cuando haya sentencia firme.
Por ofendido debe entenderse al que ha ejercido la accin penal y, en caso de ser varios, para que el perdn surta
efecto debe ser concedido por todos los accionantes. El fundamento de esta disposicin es, que tratndose de delitos
en que la accin queda en manos del particular ofendido, sin que el Estado intervenga en el impulso procesal, ser
facultad del particular hacer cesar los efectos de ese impulso. 270
La ltima parte del artculo establece que si fueran varios los partcipes, el perdn a favor de uno de ellos,
aprovecha a los dems. Es la llamada comunicabilidad del instituto, caracterstica fundamental del perdn.
Toda vez, que este perdn debe hacerse valer en el mismo tribunal de juicio o de ejecucin, debe ser dado en
forma expresa y operar en forma autntica por intermedio de la justicia, no pudiendo ser rechazado por el beneficiado.
JURISPRUDENCIA
Perdn del ofendido: el perdn de la parte querellante en el curso de un proceso por calumnias e injurias, es un mero
desistimiento, ya que el reglado por el art. 69, solamente es causal, extintiva de la pena, correspondiendo en
consecuencia imponer las costas a la querella. CNCCorr., sala VII, 6/5/91, M. R., A. y otro s/nulidad de sentencia,
calumias e injurias, sent. 0000015122.
ARTICULO 70. - Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrn hacerse efectivas
sobre los bienes propios del condenado, aun despus de muerto.
DOCTRINA
El artculo contiene principios del derecho civil, por lo que parte de la doctrina sostiene la no necesariedad del
mismo. No obstante, podemos decir que el artculo establece la efectivizacin de las responsabilidades civiles del
condenado, sobre la mas de su patrimonio, an despus de su fallecimiento.
Coincide la mayora de la doctrina que queda excluda de tal efectivizacin la multa impuesta en vida al
condenado. Sin embargo, Nez incluye a la multa, argumentando que se trata de una obligacin penal cuyo nico
sujeto pasivo es el condenado y su patrimonio representa el bien mediante cuya disminucin experimenta ella el mal
de la pena.
TITULO XI
DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES (artculos 71 al 76)
ARTICULO 71. - Debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las
siguientes: 1. Las que dependieren de instancia privada; 2. Las acciones privadas.
DOCTRINA
En materia de persecucin penal rige el principio de oficiosidad que consagra el presente artculo, por lo que las
excepciones alo mismo deben ser interpretadas restrictivamente, siendo su enumeracin taxativa por no poder ser
incluidos casos distintos a los enumerados.
As el impulso procesal en aquellos delitos llamados de accin pblica, debe ser ejercido por un rgano pblico,
cuya funcin especfica sea justamente la de ejercer, obligatoria y espontneamente la accin penal. Esta accin
pblica se caracteriza por las notas de oficiosidad u oficialidad que exige el inicio y posterior impulso de la accin, con
total prescindencia de la voluntad del agraviado por el delito. Esto se ha fundado en que siendo de inters pblico el
castigo de los delitos, nicamente al representante de la sociedad (Ministerio Pblico), le corresponde iniciar y
mantener la acusacin,
El inc. 1, establece la primera excepcin a la oficiosidad, para aquellos delitos de accin pblica pero
dependientes de instancia privada, en los cuales, se condiciona el inicio del proceso a instancia del agraviado, en tanto
que una vez iniciado, tiene las mismas caractersticas que los de accin pblica.
En el inc. 2, los delitos deben ser de accin privada, es decir, que el inicio y el posterior impulso procesal estn a
cargo del agraviado, en razn de que por la naturaleza de los mismos, le incumbe exclusivamente al agraviado el
castigo o no del delito sufrido
JURISPRUDENCIA
Titular de la accin: la accin penal pblica est en cabeza del Ministerio Pblico Fiscal y slo a l le incumbe su
promocin. Cuando se trata d accin penal pblica podr debatirse en cada caso concreto si el querellante tiene o
carece de legitimacin procesal activa para intervenir en el proceso, mas no es posible discutir si tiene o no accin,
pues no es titular de ella, sino que est en cabeza exclusiva del Fiscal. CFed. De Gral. Roca, 12/9/2000, S., C. G. Y
otros c. 171/00, JPBA 114-192, f.403
Persecucin Penal: en nuestro sistema de enjuiciamiento penal es el Estado el que por s mismo se encarga de la
persecucin penal (principio de oficialidad). Por tal razn el principio acusatorio slo puede ser concebido en su
acepcin formal, es decir aquella segn la cual se pone en manos de un rgano especial, distinto del que declara el
derecho, el cometido de excitar la jurisdiccin mediante el ejercicio de la accin (voto Dr. Fayt)
Es la coexistencia del principio de oficialidad con el sistema acusatorio la que impide introducir una connotacin
dispositiva de la accin penal (principio acusatorio material), pues ello implicara desconocer que el ius puniendi no
pertenece al Ministerio Pblico Fiscal sino al propio Estado del que tambin son expresin los jueces (voto Dr. Fayt)
CSJN M. 886 XXXVI, 15/8/2002. M.P.J y otro s/Homicidio calificado- causa N 15.888/98
270

Zaffaroni, Eugenio Ral, derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, 2000, p. 854.

Principio de legalidad: el principio de legalidad se apoya en el imperativo expuesto en el art 71 del CP- las acciones
penales debern iniciarse de oficio...-, por lo que, frente a la noticia de un hecho, eventualmente punible, perseguible
por accin pblica, es obligatorio para el ministerio fiscal promover oficiosamente la persecucin penal, como lo
manda el art 5 del CPPN; oficiosidad que no significa sino que el Ministerio Pblico no precisa estmulos de terceros al
efecto, pudiendo actuar por su propia iniciativa, cernindose incluso sobre l amenaza del art 274 del CP (voto de la
Dra. Berraz de Vidal.) CNCas Pen, sala IV, 31/5/2000, T., F. M. A.s/ Recurso de casacin, c. 1785, reg.2614.4
Principio de indivisibilidad: rige en nuestro rgimen procesal el principio de indivisibilidad subjetiva para proseguir los
delitos de accin pblica y, en virtud de ello, se halla el tribunal en condiciones de vincular al proceso a todas aquellas
personas a quienes considere partcipes del hecho cuya investigacin fuera requerida por el rgano promotor de la
instruccin. Abocado el tribunal a la investigacin del hecho punible, puede enderezar la pesquisa a todos sus posibles
responsables, cualquiera sea su grado de intervencin, sin que sea preciso ampliar la requisitoria fiscal en orden a
cada posible sospechoso (voto de la Dra. Berraz de Vidal) CNCas Pen., sala IV, 26/4/2001, D., G. G. S/ Recurso de
casacin, c. 1900, reg. 3326.4
*ARTICULO 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
1) Los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal cuando no resultare la muerte de la
persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artculo 91. 2) Lesiones leves, sean dolosas o
culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de
seguridad o inters pblico. 3) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
convivientes. En los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por acusacin o
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se proceder de
oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que
lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente
contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare
ms conveniente para el inters superior de aqul. Modificado por: LEY 25087 Art.14 ((B.O. 14-05-99). Artculo
sustituido)Antecedentes: Ley 23.487 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Sustitudo.)Ley 24.270 Art.4 ((B.O. 26-11-93). Inciso 3)
incorporado. )
DOCTRINA
El artculo enumera los delitos dependientes de instancia privada. La accin es en principio de carcter
pblico, de modo que su ejercicio es responsabilidad del Ministerio Pblico, no obstante en los delitos enumerados, la
ley admite que la iniciativa de la accin penal quede en manos de agraviado o sus representantes en su caso, para
que por medio de una denuncia o acusacin, legitimen la actuacin de los rganos habilitados para investigar y
perseguir la eventual aplicacin de una pena al presunto culpable del hecho delictivo.
Las acciones penales se clasifican, por su disposicin, en pblicas (la generalidad) y privadas (la excepcin); y
las pblicas se subdividen por su promocin, en promovibles de oficio y dependientes de instancia privada.
La accin penal pblica se ejercer exclusivamente por el Ministerio Pblico (con lo cual se deroga la
institucin del acusador privado), y que l deber iniciarla de oficio (principio de oficiosidad) con excepcin de los
casos en que aqulla dependa de instancia privada.
El inc. 1 se refiere a los delitos contra la integridad sexual, en los cuales el fundamento de dejar a la vctima
el impulso de la accin, se encuentra en la necesidad de respetar la intimidad de la persona ofendida, puesto que la
investigacin de tales ilcitos importa la afectacin de aspectos muy ntimos de la vctima.
El inc. 2 establece la instancia privada para el delito de lesiones leves, sean dolosas o culposas. La razn es
evitar la directa intervencin del Estado en delitos de poca significacin, si el propio damnificado no insta la accin. No
obstante, el delito pasa a ser de accin pblica, e instable de oficio, cuando existan razones de seguridad o inters
pblico que aconsejen la intervencin del Ministerio Fiscal.
El legislador ha dejado en manos del arbitrio judicial la delimitacin de casos a investigar. Vemos entonces que
deber apelar a cuestiones de poltica criminal que determinarn las razones de inters o seguridad pblica, sin que
esto implique en absoluto violentar garantas constitucionales 271.
El inc. 3, contiene un agregado de la ley 25.087 en proteccin a los menores de edad, para cuando se
impidiese el contacto de ellos con sus padres no convivientes.
En los tres supuestos mencionados, no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del
agraviado, de su tutor, guardador o representante legal. Sin embargo se proceder de oficio cuando el delito fuere
cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o lo que fuere por uno de sus ascendientes, tutor
o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal
podr actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul.
JURISPRUDENCIA
Acciones dependientes de instancia privada: en los delitos de accin privada el proceso penal mantiene su curso
mientras el querellante persista en mantener excitando la actividad jurisdiccional, as como tambin su desistimiento
despojar al juez de la potestad de juzgar en el caso. En los delitos dependientes de instancia privada, en cambio, una
vez realizada la presentacin acusatoria del ofendido, el Estado retoma su potestad persecutoria y represora. Y esta
diferencia es esencial, ya que los delitos previstos en el art 72 son de accin pblica, con la nica salvedad de que
para tales casos la ley exige que inicialmente sean promovidos a instancia privada por el particular ofendido del ilcito,
condicionando a este requisito el ejercicio de la potestad represiva del Estado. Es por ello que muchos autores han
sostenido que en estos casos el particular denunciante no tiene propiamente el ejercicio de la accin penal, sino ms
bien una facultad preprocesal, anterior al proceso y tambin sustantiva, que es la facultad de provocar la promocin
( voto de la Dra. Capolupo de Duraona y Vedia)
Iniciada por prevencin la causa, se le recibi declaracin testimonial a quien fue uno de los participantes del suceso,
el que luego de brindar un pormenorizado relato del mismo indic expresamente que insta a la accin penal contra
el conductor de la ambulancia, si bien, en principio, tal presentacin no tiene el alcance legal de denuncia en el
sentido de los art 72 del CP y 6 del CPPN, la declaracin que sobre el hecho hace el ofendido contestando al
interrogatorio que se le formula como testigo y al que tiene obligacin de responder, si en tal contexto, aprovechando
la ocasin que se le presenta, pide la persecucin de los culpables, esto satisface los requisitos legales sobre el
particular ya que ninguna disposicin lo priva de hacer ese pedido en el curso de la testimonial ( voto de la Dra Berraz
de Vidal). El agraviado por una lesin leve queda autorizado a decidir inicialmente sobre la conveniencia y oportunidad
de promover el proceso penal, efectuando una especie de renunciamiento en su favor, esto significa que condiciona
excepcionalmente la pretensin represiva a una manifestacin de voluntad del particular ( voto del Dr. Hornos)
CNCasPen; sala IV, 7/9/98; F.O. R. S/ Recurso de casacin, c. 938 reg 1460.4
Derecho de instar: los rganos de la jurisdiccin penal se encuentran inhibidos de investigar por s la eventual
comisin de delitos de accin pblica de pendiente de instancia privada (arts. 71 inc 10 y, 72CP)an cuando revistan
271

De la Ra, Mara Antonia; Acerca de las razones de inters o seguridad pblica requeridas por el art. 72 del C.P.; en Cuadernos
del departamento de derecho penal y criminologa, nro. 3, Crdoba, Lerner, 2000, ps. 84.

la gravedad de una violacin (art 119 CP) , si antes la parte legalmente facultada no ha efectuado acusacin o
denuncia, removiendo el obstculo de procedibilidad impuesto por la ley sustantiva.. STJ de Entre Ros, Sala I en lo
Penal, 15/2/99, M., L. M., LL Litoral 2000- 366.
Indivisibilidad de la accin: si ha mediado una conducta culposa que produjo dao fsico a ms de una persona, es
evidente que la instancia ejercida por uno de los damnificados en la forma prevista en el art 72, 2 parr CP, resulta
suficiente para la vlida iniciacin del proceso, pues no es razonable ni posible escindir la nica accin de todas sus
consecuencias.
CNCas. Pen, sala I, 6/2/2002, O.F.J. s/ Recurso de casacin, c. 3924, reg 4818.1
Excepciones al requisito de instancia privada: a)delitos cometidos contra menores de edad: aun cuando la madre de
la menor vctima de abuso deshonesto no haya instado la accin penal en los trminos del art 72 inc1 CP, la actual
redaccin de la citada norma legal permite una amplitud interpretativa en el sentido de facilitar la investigacin de
hechos cometidos contra menores de edad, aun de oficio. A ello, cabe sumar la circunstancia de que en el caso, el
hecho se habra cometido en ausencia de los progenitores de la vctima y por quien en ese momento revestas, de
hecho, la condicin de guardador de aqullas , por tratarse de su hermano mayor. CNCCorr, SALA IV, 4/5/2000; G.P.A,
c.13.481, JPBA 111-230; b) razones de inters o de seguridad pblica: aun cuando el oficial de polica no instara la
accin penal en orden al delito de lesiones leves que sufriera (las que concurren en forma ideal con el delito de
resistencia a la autoridad) no es necesario dicho inters pblico que existe en la proteccin del funcionario que acta
en el marco legal del cumplimiento de sus deberes (art 72 inc 2 CP) CNCorr, Sala I, 25/9/92, J.S.R, c. 41.534,
BCNCyC, 1992, N3.
*ARTICULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1. Calumnias e injurias;
2. Violacin de secretos, salvo en los casos de los artculos 154 y 157; 3. Concurrencia desleal, prevista
en el artculo 159; 4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el
cnyuge. Modificado por: Ley 24.453 Art.1 ((B.O. 07-03-95). Sustitudo. )
DOCTRINA
En los delitos de accin privada, tanto el ejercicio de la accin, como el impulso procesal corresponden
exclusivamente al particular damnificado. Estas acciones estn motivadas en un inters tan particular e ntimo que el
carcter pblico de derecho penal se diluye totalmente. El Ministerio Fiscal no puede instar la accin penal privada,
admitindose su intervencin al solo efecto de evitar que se cometan transgresiones del procedimiento, pero con
carencia absoluta de las facultades propias de la parte..
Las acciones privadas son intransmisibles, es decir que slo pueden ser ejercidas por la vctima de esos delitos, a
excepcin de la accin por calumnias e injurias que pueden iniciarla los parientes en caso de muerte del ofendido, o
continuar ejercindola si ste la hubiese iniciado antes de morir. Son parientes habilitados para iniciar la accin : el
cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
Son tambin de accin privada los delitos que conllevan la violacin de secretos, pero si stos han sido cometidos
por empleados de correos o telgrafos (art. 154), o por funcionarios pblicos (art. 157), la accin deja de ser privada
para pasar a ser pblica.
El 3 prrafo trata el delito de concurrencia desleal como delito de accin privada. Esta delito se configura cuando
una persona realiza cualquier tipo de engao o maquinacin ardidosa, con las finalidades subjetivas de tratar de
apartar la clientela que habitual o accidentalmente usa o consume los productos y servicios propios del
establecimiento comercial o industrial del sujeto pasivo, y de lograr, en beneficio propio, que esa clientela sea captada
por el sujeto activo de manera que la clientela as desviada use o consuma los productos y servicios propios del
establecimiento comercial o industrial del autor.
Con respecto a la accin por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, siguiendo a Breglia Arias
podemos mencionar que, ...cuando hay divorcio por culpa de quien querella por este delito, ste no se configura,
puesto que no existe el derecho alimentario que es su fundamento. De ah que se ajuste a derecho la resolucin que
sobresee provisionalmente la querella por infraccin a la ley 13.944, dado que est pendiente de resolucin el juicio
civil donde puede decretarse el divorcio por culpa de la querellante. Tambin es necesario precisar que este delito no
se configura si el marido no presta asistencia a su mujer, que est separada por culpa de ambos cnyuges, o si la
mujer mantiene un posterior concubinato. Cabe acotar que la prosecucin del juicio penal por incumplimiento, en
perjuicio de un menor, de los derechos de asistencia familiar, no se obstaculiza por la circunstancia de existir un juicio
civil donde se discute la paternidad. Las personas obligadas por la ley, que falten a sus deberes de asistencia familiar,
se deben272 someter a lo que establezca el juzgador en cuanto a ludir intencionadamente su deber, no obstante tener
las condiciones econmicas que permiten el cumplimiento.
JURISPRUDENCIA
Accin privada: en los delitos de accin privada y como una condicin objetiva de procedibilidad, el Estado subordina
la persecucin penal y la continuacin (impulso) del proceso a la voluntad exclusiva del ofendido. Por carecer el
Ministerio Publico Fiscal de toda intervencin, el particular damnificado cuenta en forma excluyente con los
dispositivos de la pretensin punitiva. En esta clase de litigios (art 75 y 76 CPO) , la vctima o sus representantes
legales ejercen una especie de seoro sobre la accin y la pretensin ( voto del Dr. Mitchell). A la querella que
presenta un particular imputndole a otro un delito de accin privada, no se le puede dar el carcter de una simple
noticia de un delito tendiente a provocar que el rgano pblico ejerza la accin penal, sino que se la debe tratar como
un permiso para proceder sin el cual no se puede abrir un proceso penal.(...) CNCas. Pen, sala III, 17/8/2001, C., J. R.
S/ Recurso de casacin, c. 3178, reg 511.01.3
*ARTICULO 74.- NOTA DE REDACCION: Derogado por ley 24.453. (B.O. 07-03-95). )
ARTICULO 75. - La accin por calumnia o injuria, podr ser ejercitada slo por el ofendido y
despus de su muerte por el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
DOCTRINA
Como mencionamos en el artculo anterior, sta es la nica accin privada transmisible por causa de la muerte
del ofendido. As, su cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes pueden continuar la accin iniciada por el ofendido
antes de morir, o pueden tambin iniciarla si l no lo hubiese hecho, pero es importante resaltar que la injuria debe
haberse producido en vida del ofendido.
Otra caracterstica de sta accin por calumnias e injurias, es que el querellante puede optar por iniciar querella
por cualquiera de los dos delitos, sin que el tribunal pueda modificar tal modificacin, as como tambin puede
querellar alternativamente, solicitando al Tribunal que califique y, en su caso, aplique la pena correspondiente. 273
272
273

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, ED. Aastrea, 2001, p. 610.

Breglia Arias y Gauna, Derecho Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 609.

JURISPRUDENCIA
Muerte del ofendido: segn dispone el art 75 CP., la accin por calumnias o injurias podr ser ejercida despus de la
muerte del ofendido por los descendientes o ascendientes que all se citan, rigiendo al respecto lo dispuesto por el art
175 c de procedimiento en materia penal. CNCCorr, sala VI, 23/2/88 m de S., M. M, LL 1990- B-634, Jurip Agrup, caso
7092.
ARTICULO 76. - En los dems casos del artculo 73, se proceder nicamente por querella o
denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.
DOCTRINA
Como dice Nez, el ejercicio de la accin privada corresponde al ofendido o agraviado por el delito, menos en
el caso de incapacidad del titular, en que pasa a su representante legal o guardador en su caso.
Este artculo tiene aplicacin para los dems caso del art. 73, es decir, los all enumerados, con excepcin de los
delitos de calumnia e injurias por las razones anteriormente analizadas.
JURISPRUDENCIA
Accin privada: en los delitos de accin privada y como una condicin objetiva de procedibilidad, el Estado subordina
la persecucin penal y la continuacin (impulso) del proceso a la voluntad exclusiva del ofendido. Por carecer el
Ministerio Pblico Fiscal de toda intervencin, el particular damnificado cuenta en forma excluyente con los
dispositivos de la pretencin punitiva. En esta clase de litigios (arts. 75 y 76 CP), la vctima o sus representantes
legales ejercen una especie de seoro sobre la accin y la pretensin. A la querella que presenta un particular
imputndole a otro un delito de accin privada, no se le puede dar el carcter de una simple noticia de un delito
tendiente a provocar que el rgano pblico ejerza la accin penal, sino que se la debe tratar como um permiso para
proceder sin el cual no se puede abrir un proceso penal. Dicha querella es el acto formalmente regulado por la ley
procesal, cumplido por quien se siente ofendido por uno de estos delitos, por el cual se excita la actividad
jurisdiccional del tribunal a fin de que se inicie el procedimiento especial correspondiente contra el indicado como
posible responsable y por el hecho de que en ese acto se le impute. En una acusacin integrada con sus elementos
subjetivos (querellado), y objetivos (delito imputado) y por eso la ley le exige todos los componentes estructurales de
ella y otros ms de valor probatorio. La acusacin que se efecta en estos casos a travs de la querellaa es el
presupuesto necesario de todos los actos jurisdiccionales a realizarse en el juicio, de donde naturalemente deriva que
si aqulla no se produce, o si se produce defectuosamente, la culminacin anormal del proceso se impone. En los
delitos de accin privada, el poder jurisdiccional sa halla limitado por la naturaleza de la accin ejercida al interponer
la querella-acusacin
y si sta se instaura slo por injurias y de su examen surge co evidencia que los hechos
denunciados configuran el delito de calumnias, es procedente la excepcin de falta de accin. Ello es as habida
cuenta de que la accin penal no ha sido legalmente promovida. Y esa excepcin, por su direccin y su naturaleza,
debe ser considerada como perentoria, es decir, como una de aqullas que est encaminada a impugnar el contenido
sustancial de la relacin procesal (la pretensin punitiva). CNCas. Penal, sala III, 17/8/2001, C., J. R. S/recurso de
casacin, c. 3178, reg. 511.01.3.
*TITULO XII
DE LA SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA (artculo 76)
*ARTICULO 76 Bis.- El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o
prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin del juicio a prueba. En casos
de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la suspensin del juicio a prueba si el
mximo de la pena de reclusin o prisin aplicable no excediese de tres aos. Al presentar la
solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo
posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente.
El juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La parte
damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio
se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento
de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podr suspender la realizacin
del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisin, ser
condicin, adems, que se pague el mnimo de la multa correspondiente. El imputado deber abandonar
en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultaran decomisados en caso que
recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio cuando un funcionario pblico, en
el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos
reprimidos con pena de inhabilitacin. Modificado por: Ley 24.316 Art.3 ((B.O. 19-05-94). Incorporado. )
DOCTRINA
La ley 24.316, del ao 1994, introdujo el instituto de la suspensin del juicio a prueba. As el imputado por un
delito o concurso de delitos cuya pena mxima sea de tres aos, puede pedir el beneficio de ste instituto, si da
cumplimiento a una serie de imposiciones, de modo que suspende as la potestad punitiva del Estado, dicho de otra
manera, se da por extinguida la accin.
Suspensin a prueba, quiere decir que se suspende el trmite del juicio, y se establecen normas de
cumplimiento para la persona sometida a proceso. De cumplir con esas normas, se da lugar a la extincin de la accin,
por eso se llama a prueba, porque se pone a prueba al imputado. 274
Dos teoras iluminaron el horizonte doctrinario y jurisprudencial . Una tesis amplia abog en referencia al cuarto
prrafo de esta norma, que es aplicable a causas en las que, aunque el delito tenga previsto una pena superior a los
tres aos en abstracto, en concreto resulte que se aplicara una pena que no supere ese tiempo y que por los
antecedentes del caso sera de ejecucin condicional. Se dice adems que en tanto el tercer prrafo sostiene que el
Juez ser quien suspender el proceso, el cuarto prrafo habla de Tribunal. Esta distincin dice Gustavo Vitale- es
compatible con los distintos casos en que la suspensin a prueba puede ser dispuesta en la etapa de plenario, pues,
en esa fase del proceso, suele existir un rgano unipersonal (el juez correccional) para juzgar los delitos que en
principio resultan ms leves y un rgano colegiado (el tribunal de juicio) para juzgar delitos de mayor gravedad 275.

274
275

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 618.

Revista Fojas Cero, nro. 139, Junio de 2004, ps. 1 y 2.

El criterio restrictivo entiende que no hay posibilidad de aplicar la suspensin del juicio a prueba en aquellos
delitos que tienen penas mayores a tres aos, aun cuando la pena que en concreto se termine aplicando al imputado
sea de pocos meses.
Cuando esta cuestin se dirimi en el ao 1999 en los Tribunales se origin el ya famoso plenario Kosuta de la
Cmara Nacional de Casacin Penal, acogiendo favorablemente la tesis restrictiva. Prontamente se le cuestion a este
plenario su incidencia sobre los Tribunales inferiores (por la inconstitucionalidad del art. 10 inc. b) de la ley 24.050.
Alberto Bovino sostiene que la resolucin dictada en el caso Kosuta por la CNCP carece de todo valor jurdico, al haber
sido tratada ms all de los lmites de su competencia. De esta manera, el problema de la posible inconstitucionalidad
de la decisin plenaria se torna abstracto... el hecho que determina la inaplicabilidad de la doctrina Kosuta es, antes
que nada, la falta de competencia del tribunal que estableci dicha doctrina 276.
El Tribunal Oral Criminal nro. 14, con fecha 12 de Mayo de 2004, en la causa: Ahumada, Hugo, nro. 107.640,
por mayora entendi que si el Fiscal tena facultades para desistir de la accin penal con ms razn se encuentra
habilitado para suspender el ejercicio de la accin penal por aplicacin del principio de oportunidad (en el caso se
trataba del delito de falsificacin de documento privado y estafa en grado de tentativa). Bez en notable trabajo
comenta el fallo diciendo sintticamente- que es necesario que se destierre la llamada posicin restrictiva 277
En cuanto a las condiciones que se exige que debe cumplir el imputado al momento de solicitar el beneficio,
figura el ofrecimiento de reparacin a la vctima, que no debe entenderse como la indemnizacin del art. 29, sino
segn las posibilidades del imputado, de all que la parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida y, en
este ltimo caso, si el juicio se suspendiere, la vctima tendr habilitada la accin civil correspondiente. En sntesis, el
ofrecimiento puede extenderse a una reparacin integral de los daos y perjuicios causados por el delito, pero
tambin puede reducirse, si fuese razonable, al simple perdn o a una reparacin no necesariamente econmica, pues
bien puede ocurrir que el damnificado no acepte la reparacin por defecto o simplemente porque no tenga inters en
la reparacin. En caso de que el delito est conminado con pena de multa conjunta o alternativa con la de prisin, el
imputado deber pagar el mnimo de la multa. Tambin deber abandonar a favor del Estado los bienes que
presumiblemente resultaran decomisados en caso de recaer condena. 278
El segundo prrafo establece que si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el
cumplimiento de la condena aplicable y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin
del juicio. Para Zaffaroni, el principio es de dudosa constitucionalidad, porque cada provincia organiza su justicia y
distribuye competencias, no pudiendo la ley federal entrometerse en ello, y porque adems otorga funciones judiciales
al Ministerio Pblico , porque condiciona la decisin del Juez. 279
Quedan excluidos de la aplicacin de ste beneficio los delitos en los que hubiera participado un funcionario
pblico, y aquellos que tuvieran pena de inhabilitacin, en cualquiera de sus formas. El Tribunal Penal nro. 1, en la
causa 1765/1172, caratulada: "Teodorovich, Carlos" declar la inconstitucionalidad de la exclusin de este instituto en
delitos que tengas como pena la "inhabilitacin" (ver www.diariojudicial.com; 22/04/05).
Durante el plazo de prueba se suspende respecto del imputado la prescripcin por la accin del delito que se
le atribuye. Si durante ese perodo de prueba, el imputado dio cumplimiento a la reparacin ofrecida y aceptada, no
cometi un nuevo delito y cumpli las obligaciones impuestas, se produce la extincin de la accin.
JURISPRUDENCIA
Juicio a prueba y el art. 27 bis: si la suspensin del juicio a prueba procura un fin de prevencin especial positiva, es
razonable aseverar como conveniente una interpretacin de la norma del art. 27 bis CP que, como la "tesis del
carcter no taxativo" de la enumeracin de reglas de conducta all contenida, propicie al juez la posibilidad de
justipreciar la eleccin del instrumento idneo para lograr que el imputado adquiera la capacidad de comprender y
respetar la ley (arg. del art. 1, ley 24.660). De tal suerte, podr el juzgador valorar si es una de las reglas
expresamente previstas en la norma de marras, la que mejor consulta los requerimientos preventivo especiales de un
imputado determinado, o si, por el contrario, rene tales caractersticas una medida diferente. En el precedente de
esta Sala en autos "Boudoux", se sostuvo que si la inhabilitacin cautelar prevista por el artculo 361 bis del Cdigo
Procesal Penal de Crdoba se impone como una regla de conducta, relativa a un beneficio solicitado por el propio
imputado (art. 76 bis C.P.), se satisfacen los fundamentos del legislador. Surge claro, as, que, de modo implcito,
aunque inequvoco, adheramos a la "tesis del carcter no taxativo", puesto que admitamos sin cortapisas la
posibilidad de que el juzgador impusiera como regla de conducta a la cual se subordina la subsistencia de la
suspensin del juicio a prueba una actividad no contemplada especficamente por el artculo 27 bis CP. De
consiguiente, lo que se trataba en dicho caso, era postular una interpretacin sistemtica del orden jurdico penal que
demostrara que la finalidad del instituto de la suspensin del juicio a prueba es mejor perseguida por conducto de una
interpretacin de la ley -concretamente, del art. 27 bis CP- que permita al juez escoger la regla de conducta ms
adecuada para lograr prevenir la comisin de nuevos delitos y, as, facilitar la referida resocializacin sin condena. Y
aunque la regla de conducta elegida en ese precedente encuentra recepcin expresa en una norma vigente del orden
jurdico procesal penal cordobs -el mencionado art. 361 bis CPP-, nada obsta a que se imponga una regla de conducta
que no tenga igual acogimiento legal en una regla legal provincial o nacional. En este ltimo sentido, incluso, esta
misma Sala ha reconocido el carcter de regla de conducta vlida para la concesin y mantenimiento de la suspensin
del juicio a prueba, la inhabilitacin para el ejercicio de la actividad comercial riesgosa que origin el delito de lesiones
culposas (art. 94 CP) (TSJ, Sala Penal, Sent. n 101, 3/12/02, "Lavra") Tribunal Superior de Justicia de Crdoba;
Sentencia nro. 82, carat. Prez Martn, del 12/9/03 .
Finalidad del instituto: la finalidad de quien requiere la suspensin del juicio a prueba no es la de obtener una
sentencia absolutoria, sino la de no seguir sometido a proceso mediante la extincin de la accin penal. CSJN,
11/11/97. P.,O.P. y otros/ Defraudacin , c.274. Fallos: 320:2451, LL del 3/4/98 , N 96.931.
Presupuestos de procedencia del instituto en general: el instituto de la suspensin del juicio a prueba fue instituido
como respuesta estatal para que ante la comisin de delitos leves se evite la realizacin del juicio y la aplicacin de
una eventual condena. Esta concesin requiere del cumplimiento o la observancia de ciertos presupuestos. Deber ser
un delito de accin pblica, con pena de prisin o reclusin de menos de tres aos, que exista la conformidad del
imputado, la reparacin del dao en la medida ofrecida, el consentimiento fiscal y, por ltimo, el cumplimiento de
ciertas normas de conducta. La conducta desarrollada por el imputado durante la instruccin podr ser tomada en
cuenta por el a quo al momento de fijar la extensin del plazo de suspensin del juicio, pero insisto, nunca como
resultado de medidas que debern aplicarse para el futuro, con un rgimen y control especifico. CFSM, sala I, Secr.
Pen, N1, 31/10/95, P., R.O. y otros s/ abuso de autoridad y violacin de los deberes de funcionarios, c.575, reg. 124
Presupuestos de procedencia del instituto en particular: peticin del imputado, la solicitud de la aplicacin de la ley
24.316 debe ser ejercida por el imputado ya que, como ha sostenido ese tribunal, ...resulta requisito de admisibilidad
276

Bovino, Alberto; La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal Argentino, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2001, ps. 262.
277

Baz, Julio; El ocaso del plenario Kosuta; en Suplemento de jurisprudencia penal y procesal penal, La Ley, 28/06/04; ps. 35.
Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal, Parte General, Ed Ediar, 2000, p. 928/9.
279
Idem, p. 929.
278

insoslayable que sea el imputado quien solicite la aplicacin del beneficio... C.Fed.Ccorr, sala II, 6/2/97, C., N. A. S/
Suspensin del juicio a prueba, c. 13.066, reg. 13.922. Nota: conf sala II, 8/2/96, Dr. C. D. S/ Aplicacin ley 24.316 c.
11.247, reg 112.788.
Dictamen fiscal: no puede obstar a la concesin de la suspensin del juicio a prueba, la oposicin del Ministerio publico
Fiscal, si carece de los recaudos necesarios para atribuirle motivacin suficiente que le confiera validez, no
ajustndose a las constancias de la causa de las que arbitrariamente prescinde, al tiempo que se margina de la norma
integradora. Este tribunal ha sostenido que : el dictamen fiscal no puede ser infundado, arbitrario, repugnante a las
reglas de la lgica o caprichoso. En tal supuesto el acto producido por el representando del Ministerio Pblico estara
inficionado por un vitio in procedendo que obligar al rgano jurisdiccional a expurgarlo del proceso, decretando su
correspondiente invalidacin (art 169 y ss. Del CPPN) y ordenando se reproduzca un nuevo acto que reemplace al
nulificado STJ de Entre Ros, sala I, 7/3/2001 , m., R. Y otros
Ofrecimiento de reparacin del dao a la vctima: la mesuracin de la razonabilidad del ofrecimiento de reparacin del
dao, efectuado por el imputado peticionante de la suspensin del juicio a prueba (cnf: art 76 bis perraf. 3 CP), no
debe realizarse en relacin con la posible entidad econmica del mismo e identificando su naturaleza con la del
resarcimiento civil de daos, sino que corresponde relacionarlo con la medida de las posibilidades del oferente. STJ de
Entre Ros, Sala I, 7/8/2000 P., M. M.- Chiara Daz, Carubia, Carln
Escala penal del delito : se rechazar la solicitud de suspensin del juicio a prueba, dado que la escala penal prevista
para los delitos de falsedad ideolgica de instrumento pblico, en concurso ideal con defraudacin por administracin
fraudulenta, art 45, 54, 173 inc 7 y 293 CP, supera el marco de tres aos previsto por el art 76 bis, CP, lo cual
obstaculiza la aplicacin del instituto CNCCorr, sala IV, 23/4/99, M., U. A. c. 10.871
Aplicacin: el art 76 bis del CP prev dos supuestos de aplicacin: por un lado, cuando se trata de delitos de accin
pblica en los cuales el mximo de la pena establecida no exceda los tres aos de prisin o reclusin (1 parr.) y por
otro (4 parr.) cuando las circunstancias del caso permitan dejar en suspenso la condena aplicable ( en el caso se
imputaba el delito de robo en grado de tentativa). No hay otro argumento plausible que impida una interpretacin
armnica de los prrafos primero y cuarto del art 76 bis CP. Qu otro sentido se podra dar a la expresin si las
circusntancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable (...) el tribunal podr
suspender la realizacin del juicio, que no sea concluir en unin con las pautas poltico- criminales de rehabilitacin y
Derecho Penal minimamente estigmatizante que surgen de lo tratados internaciionales incorporados a la Carta Magna,
que es toda racionalidad dar justa cabida en la norma analizada a los supuestos contemplados en el art 26 del CP? Es
que , si no como cumplir con aquel mandato interpretativo de conciliar ese primer prrafo que autoriza la suspensin
del juicio a prueba aun para la hiptesis de delitos reprimidos con penas de reclusin cuyo mximo no exceda de tres
aos, con el curto que al supeditar esa decisin a la posibilidad de que en el casos e deje en suspenso el cumplimienot
de la condena, remita a un instituto el del art 26 ya citado- que expresamente excluye esa especie de pena? TOCr de
Capital Federal N 7, 27/7/2000 C., J. D
Improcedencia en caso de que no corresponda la condena de ejecucin condicional: impide la concesin del beneficio
previsto en el art 76 bis del C.P., el antecedente condenatorio que registra el causante sumado a la pena de prisin
solicitada en la acusacin fiscal y que no podra se dejada en suspenso. CNCCorr, sala VI, 29/11/2001, c. 28.464
Concurso de delitos: la penalidad derivada de la posible configuracinde un concurso delictual no habr de erigirse en
un obstculo para denegar la suspensin del juicio a prueba, toda vez que la adecuada interpretacin de la normativa
atinente a las exigencias de aplicacin de la probation y, en particular, la correcta consideracin del cuarto prrafo del
art 76 del catlogo sustantivo, determina la facultad judicial de suspender el juicio en aquellos supuestos en los que,
como en la especie, las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena
aplicable, postura ya adoptada por los sucriptos en pronunciamientos de sus respectivas salas, a cuyos fundamentos
cabe remitirse por razones de brevedad. CfFed Ccorr, sala I 19/9/97 , L., N. C. S/ Suspensin del proceso a prueba, c.
28.852, reg 766, J. 12- S. 24
*ARTICULO 76 Ter.- El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el Tribunal entre uno y tres
aos, segn la gravedad del delito. El Tribunal establecer las reglas de conducta que deber cumplir el
imputado, conforme las previsiones del artculo 27 Bis. Durante ese tiempo se suspender la
prescripcin de la accin penal. La suspensin del juicio ser dejada sin efecto si con posterioridad
se conocieran circunstancias que modifiquen el mximo de la pena aplicable o la estimacin
acerca de la condicionalidad de la ejecucin de la posible condena. Si durante el tiempo fijado por
el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las
reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penal. En caso contrario, se llevar a cabo el
juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolvern los bienes abandonados en favor del estado y
la multa pagada, pero no podr pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas. La suspensin
de un juicio a prueba podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual
hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior. No se admitir una nueva suspensin de
juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensin anterior.
Modificado por: Ley 24.316 Art.4 ((B.O. 19-05-94). Incorporado. )
DOCTRINA
El artculo establece el plazo de duracin del perodo de prueba que variar entre uno y tres aos. Durante ese
plazo se suspende la prescripcin de la accin penal y el trmite del juicio se paraliza. Si en el mencionado plazo, el
imputado no comete un nuevo delito, repara los daos ocasionados y su reparacin es aceptada, y adems cumple las
reglas de conducta establecidas por el Tribunal segn el art. 27 bis, la accin penal quedar extinguida.
Si se produjere algunas de las causa mencionadas anteriormente, se suspende el beneficio, reinicia el curso de
la prescripcin y se lleva a adelante el juicio. Si la realizacin del juicio fuese determinada por la comisin de un
nuevo delito, la pena que se imponga no podr ser dejada en suspenso.
En el caso de que realizado el juicio, el imputado resultare inocente, se le devolvern los bienes abandonados al
Estado y las sumas que en concepto de multa hubiere abonado, pero no se le reintegrar lo que hubiere dado en
concepto de indemnizacin.
El beneficio de la suspensin del juicio a prueba no podr otorgarse por segunda vez, sino cuando hubiesen
transcurridos ocho aos contados desde la fecha de expiracin del plazo de suspensin del juicio anterior. No obstante
, si el imputado beneficiado anteriormente hubiese violado las reglas de conductas establecidas en el perodo de
prueba anterior, no se le podr conceder por segunda vez la suspensin del juicio a prueba.
JURISPRUDENCIA
Reglas de conducta: las obligaciones que ha de cumplir el delincuente sern prcticas precisas y tan pocas como sea
posible, y tendrn por objeto reducir las posibilidades de reincidencia en el comportamiento delictivo. Asimismo, en

torno a la razonabilidad o no de estas pautas es necesario que el magistrado actuante, al resolver, tenga en cuenta las
condiciones personales del imputado, de su familia, la posibilidad que tiene para cumplir con tal obligacin y la
identidad del ilcito que se le endilga, entre otras cosas. En este sentido, se ha sealado que en el caso en el que el
sometido a proceso se encontrare imposibilitado de prestar algun reparacin, tal ofrecimiento dejar de ser condicin
de admisibilidad del instituto, pues un presupuesto de legitimidad de la exigencia de recaudos ser siempre la
posibilidad de su cumplimiento. CNFed. Ccorrec., sala I, 12/6/2000, T., C. s/suspensin del juicio a prueba, c. 31.864,
reg. 536, J. 7-S. 14.
*ARTICULO 76 QUATER.- La suspensin del juicio a prueba har inaplicables al caso las reglas de
prejudicialidad de los artculos 1101 y 1102 del Cdigo Civil, y no obstar a la aplicacin de las
sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder. Referencias
Normativas:Ley 340 Art.1101 al 1102. Modificado por:Ley 24.316 Art.5 ((B.O. 19-05-94). Incorporado.)
DOCTRINA
Toda vez que el instituto de la probation importa nicamente la suspensin del juicio a prueba, y de reunirse las
condiciones exigidas, la extincin de la accin no causa estado, es decir, que no existe pronunciamiento sobre el fondo
de la cuestin y por consiguientes resultan inaplicables las reglas de prejudicialidad de los arts. 1001 y 1002 del
Cdigo Civil.
No obsta tampoco a la aplicacin de sanciones contravencionales, administrativas o disciplinarias que pudieran
corresponder.
En otro sentido, seala Creus, que los mencionados artculos del cuerpo civil, no establecen autnticas reglas
de prejudicialidad, pues no es necesario el trmite penal para la accin civil. De haber existido accin penal,
resultando condena, la sentencia civil no podr apartarse de ella.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: el instituto de la suspensin del juicio a prueba, implica justamente, que el proceso tendiente a establecer
la responsabilidad en un hecho criminal no contine ms su trmite, lo que causa un agravio de imposible reparacin
ulterior. CSJN, 25/9/97, M., L. s/recurso de queja, sent. M305XXXII.
*TITULO XIII
SIGNIFICACION DE CONCEPTOS EMPLEADOS EN EL CODIGO (artculos 77 al 78)
*ARTICULO 77.- Para la inteligencia del texto de este cdigo, se tendr presente las siguientes reglas:
Los plazos a que este cdigo se refiere sern contados con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil.
Sin embargo, la liberacin de los condenados a penas privativas de libertad se efectuar al medioda
del da correspondiente. La expresin "reglamentos" u "ordenanzas", comprende todas las
disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que
traten.
Por los trminos "funcionario pblico" y "empleado pblico", usados en este
cdigo, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones
pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente.
Con la palabra "mercadera", se designa toda clase de efectos susceptibles de
expendio.
El trmino "capitn", comprende a todo comandante de embarcacin o al que le
sustituye. El trmino "tripulacin", comprende a todos los que se hallan a bordo como oficiales o
marineros.
El trmino "estupefacientes", comprende los estupefacientes, psicotrpicos y
dems substancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica, que se incluyan en las
listas que se elaboren y actualicen peridicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional.
El trmino "establecimiento rural" comprende todo inmueble que se destine a la
cra, mejora o engorde del ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u
otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante. Referencias Normativas: Ley 340.Modificado por: Ley
23.737 Art.40 ((B.O. 11-10-89). Ultimo prrafo incorporado por Ley 25.890. Modificaciones al Cdigo Penal de la
Nacin sobre el Delito de Abigeato. Sancionada: Abril 21 de 2004.Promulgada de Hecho: Mayo 20 de 2004.
DOCTRINA
Las significaciones que este artculo concede a las palabras o conceptos de la ley son obligatorias, siempre
que en los particulares tipos delictivos no resulten expresamente distintas.
El artculo primero trata la liberacin de condenados, para la cual establece que se efectuar al medioda del da
correspondiente. Esta es una modificacin al texto anterior que daba por cumplida la pena a las cero horas del da
siguiente, por lo que el condenado siempre cumpla un poco ms de tiempo que el que le corresponda.
En los delitos culposos se observa la referencia a la inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo,
como una de las formas, -junto con la negligencia, la impericia e imprudencia- de violacin al deber de cuidado. La
mencin de ordenanzas, est en los arts. 189, 196 y 203, son disposiciones de carcter general dictadas por la
autoridad competente.
En cuanto a los conceptos de funcionario o empleado pblico, el derecho administrativo hace una distincin:
el primero representa al Estado ante los administrados, el segundo acta en las relaciones internas de la
Administracin, y no en delegacin del Estado. En cuanto al derecho penal, sera equvoco hacer una distincin,
puesto que se le atribuye a ambos la idntica condicin como todo aqul que participe accidental o
permanentemente de funciones pblicas, para concluir que lo que importa es esto ltimo. 280
JURISPRUDENCIA
Funcionario pblico: en numerosos precedentes, invariablemente, la sala I ha sostenido que posee el carcter de
funcionario pblico todo aquel que participa de las funciones pblicas, mediante la facultad delegada de manera
permanente o accidental en la formacin o ejecucin de la voluntad estatal para la realizacin de un fin pblico (G.
E.A. del 6/8/99 y sus citas). Por ello, ms all del carcter de contratado, es indudable que quien desarrolla tareas
como coordinador en el departamento de ceremonial de un ministerio en relacin al desplazamiento de una misin
oficial al exterior posee tal cualidad, aun cuando el contrato lo haya formalizado una asociacin privada. CfedCCorr,
sala I, 6/8/2001, Jfed N5 S/ Competencia, c. 32.509. La Convencin Interamericana contra la Corrupcin, ratificada
por el Poder Ejecutivo el 10 de septiembre de 1977 (previa aprobacin por ley 24.759) y cuya entrada en vigencia para
nuestro pas como norma de Derecho Internacional aplicable debe ser ubicada el da 10 de octubre de ese mismo ao,
establece en su art 1 que funcionario pblico es cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades,
incluidos los que has sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre
280

Zaffaroni, Eugenio Ral, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 642.

del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos. este tribunal, adems, ha tenido oportunidad de
precisar que en lo que al Derecho Penal atae, lo que da la idea de lo que es un funcionario o empleado pblico, es la
participacin en el ejercicio de las funciones pblicas mediante la facultad delegada de manera permanente o
accidental de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin pblico CfedCCorr, sala II, 19/10/2000, R., C.
A. Y otros s/Procesamiento, c. 16.810
Estupefacientes: en el plano jurdico el concepto estupefacientes se compone de esa condicin la certeza de que
se trata de una sustancia contenida en las listas- ms la de su poder toxolgico que le confiere la aptitud para crear
dependencia fsica o psquica en relacin con la salud de las personas. Se trata de una interpretacin legal, como
indica el propio legislador en el art 40 , ley 23.737 y CP art 77 . CFSM, sala I, 4/3/92 F.R.A., El Dial, LD Textos.
ARTICULO 78.- Queda comprendido en el concepto de "violencia", el uso de medios hipnticos o
narcticos.
DOCTRINA
Segn Soler, al ser equiparados los medios hipnticos o narcticos a la violencia, adquieren su verdadero
sentido de fenmenos en que falta la accin. Adems Jimnez de Asa seala que no es indiferente considerar que los
medios mencionados significan ausencia de acto y no causa de inimputabilidad. En efecto, en el primer caso no habr
tampoco la secuela de la responsabilidad civil, incluso, el procesamiento est impedido y si se ha dictado tendr que
revocarse.281
JURISPRUDENCIA
Interpretacin: no puede afirmarse que la interpretacin autntica slo puede realizarse, en el Cdigo Penal, en sus art
77 y 78, pues ello no resulta ni del concepto jurdico de interpretacin autntica ni de la norma constitucional o legal
alguna. SCJBA, 13/9/2000, W., A. S/Homicidio culposo LD textos.
*ARTICULO 78 BIS.- Los trminos firma y suscripcin comprenden la firma digital, la creacin de una
firma digital o firmar digitalmente. Los trminos documento, instrumento privado y certificado
comprenden al documento digital firmado digitalmente. Modificado por: LEY 25.506 Art.51 ((B. O. 14-12-2001).
Artculo incorporado.)
DOCTRINA
La reciente ley 25.506 de Firma Digital (2001), ha incorporado un nuevo artculo al cierre de la Parte General a
nuestro Cdigo sustantivo, realizando as la equiparacin de sus conceptos centrales a los fines del derecho penal.
Segn lo cita Riquert, la Ley de Firma Digital, publicada en elDial.com, diario jurdico virtual, mircoles 30 de
abril de 2003, comenta que la firma digital se presenta como una herramienta tecnolgica cuyo empleo tiene por
finalidad brindar seguridad respecto de la autora de un documento digital y respecto de la integridad de dicho
documento, ofreciendo garantas de que el mismo no ha sido alterado. Debe ser susceptible de verificacin por
terceras partes confiables, de modo tal que resulte factible identificar al firmante y detectar alteraciones en el
documento digital, posteriores a su firma. Aclara que la autoridad de aplicacin creada por la ley 25.506 tiene a cargo
determinar los procedimientos de firma y verificacin, conforme estndares tecnolgicos internacionales. La
infraestructura de firma digital est integrada por el ente licenciante, las autoridades certificantes o certificadores de
firma digital, los certificados digitales y las autoridades de registro. El PEN cuenta desde 1998 con el decreto 427/98
que autoriz el empleo de la firma digital para el perfeccionamiento de actos internos en el mbito de dicho poder,
siendo la autoridad de aplicacin por entonces la Secretara de Funcin Pblica. El decreto 2628/2002 establece para
el mbito federal lo que se da en llamar una infraestructura de Firma Digital para ofrecer la autenticacin y garanta de
integridad para los documentos digitales o electrnicos y constituir de esa forma la base tecnolgica que permita
otorgarles validez jurdica, regulando el funcionamiento de los certificadores licenciados de manera de garantizar la
adecuada prestacin de los servicios de certificacin. Indica Granero que, dado que la ley 25.506, siguiendo un criterio
internacionalmente aceptado de normativas tecnolgicamente neutras, no defini la tecnologa a adoptar para la
emisin y reconocimiento de firmas digitales, para evitar su obsolescencia, el decreto delega en la Jefatura de
Gabinete de Ministros, como autoridad de aplicacin, la funcin de establecer estndares tecnolgicos y de seguridad
aplicables en consonancia con estndares internacionales, as como los procedimientos de firma y verificacin
conforme esos estndares, las condiciones mnimas de emisin de certificados digitales y las denominadas Polticas de
Certificacin, si bien acepta provisionalmente ,los Estndares Tecnolgicos de Infraestructura de Firma Digital
establecidos en la Res. 194/98 de la ex Secretara de la Funcin Pblica, lo que significa la aceptacin expresa de la
criptografa de clave asimtrica. 282.

281
282

Jimnez de Asa, Tratado de derecho Penal, T. II, p. 721/22.

Riquert, Marcelo Alfredo, Proteccin Penal de la Intimidad en el Espacio Virtual, Ed. Ediar, 2003, p.23.

LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS

(artculos 79 al 305)
TITULO I
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS (artculos 79 al 108)
Captulo I
Delitos contra la vida (artculos 79 al 88)
ARTICULO 79. - Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre
que en este cdigo no se estableciere otra pena.
DOCTRINA
El homicidio es un concepto jurdico que puede describirse como la muerte injusta de una persona fsica a otra, con
vida independiente.
Carrara deca: la muerte de un hombre injustamente cometida por otro.
Entre las caractersticas sustanciales decimos que es instantneo, doloso y admite tentativa.
Es necesario que concurra entre la conducta homicida y la muerte del sujeto pasivo una relacin de causalidad
material. Pero al decir de la teora de la imputacin objetiva ser necesario siempre separar el hecho propio del caso
fortuito. Con esto debemos siempre tener en claro en primer lugar la relacin de causalidad entre el hecho productor
de la muerte y el resultado.
Esta temtica ya era abordada en el proyecto Peco del ao 1941, cuando refera que la ley penal no castiga el
accidente fortuito y bien lo separaba tanto del homicidio simple como del culposo. En definitiva, como una primer
aproximacin al tema podemos decir que el homicidio es la muerte de un hombre provocada por otro hombre. Esta
muerte debe ser injusta y dirigida a una persona fsica con vida independiente.
Nuez arguye en torno al concepto : consiste en causar la muerte -poner trmino a la vida- de otro hombre.
Segn Gmez la objetividad jurdica de este delito es la vida humana. Su materialidad consiste en matar a un
semejante. Maggiore lo determina como la destruccin de la vida humana.
Caracterizamos al homicidio simple como una figura residual, ya que se va aplicar siempre que no concurra una
circunstancia atenuante o agravante, y siempre que en este cdigo no se estableciera otra pena. Desde el punto de
vista subjetivo, el homicidio simple puede imputarse a ttulo de dolo directo, indirecto o eventual. Existe homicidio
premeditado cuando el designio de matar se ha formado framente de antemano y ha sido framente ejecutado. La
premeditacin es la plena y perfecta intencin de delinquir. Dicho de otra manera: la fra deliberacin del nimo.
En el homicidio es necesario saber que a los efectos de tratar la relacin causal, ciertas conductas tienen una
capacidad letal general, una eficiencia causal general. Digamos, segn lo que comnmente ocurre, conducen
generalmente a la muerte. Por ejemplo: un disparo en el corazn, o una lesin en una parte vital, un proceso
infeccioso grave, el envenenamiento, etc. Si bien estos casos no ofrecen dudas, en la prctica resulta ser de anlisis
complicado. Veamos: puede pasar que el curso causal sea interrumpido por otro proceso denominado concausa, otra
fuente causal independiente.
En esta inteligencia, con eficacia letal general, se presentan las conductas con eficacia letal eventual. Es decir,
se trata de aquellas conductas que en la generalidad de los casos no tienen capacidad letal pero que la han adquirido
en el caso concreto. Por ejemplo, la pequea lesin o el pequeo rasguo, incluso los medios ms inofensivos o como
un vaso de vino pueden en el caso concreto adquirir capacidad letal. Entonces se dir. que el individuo que ha
observado esa conducta ser autor de la muerte del sujeto pasivo. La cuestin produce un drenaje hacia la parte
general del derecho penal, especficamente hacia la relacin causal y all entonces se estar a la luz de la teora que
al respecto se acepte. As, para citar el ejemplo ms comn el hemoflico que sufre una pequea lesin a raz de la
cual no se puede detener un proceso hemorrgico. Derivan entonces problemticas de dogmtica jurdica tales como
interrupcin de los cursos causales, concausa, causa evitable, etc.
La concausa y el homicidio: se trata de un tema complejo, opinable y delicado. Alimena deca que la concausa
es la condicin sin la cual la lesin no habra podido producir la muerte. Impallomeni la defina como todo aquello que
independientemente de la obra del culpable, concurre con ella a ocasionar la muerte. Molinario entenda que las
concausas son circunstancias preexistentes, simultneas o sobrevinientes, que independientemente de la voluntad del
autor precipitan el evento letal. Rojas pensaba que la concausa es la reunin de causas, el concurso de factores
determinantes de un dao en el cuerpo o la salud o de la muerte. Es cierto que nuestro Cdigo Penal no hace
referencia expresa a la concausa, por eso Gmez sostena que no es problema porque si bien la concausa tiene
influencia, la tiene porque a su vez est el hecho delictuoso que ha sido necesario para producir el homicidio, ya que si
no hubiese hecho delictuoso, la concausa no actuara. Por otra parte el autor ha obrado con intencin y ha hecho todo
lo posible para cometer el delito. De modo que no importa que haya o no concausa, aqul es siempre responsable. No
habra entonces eximente de responsabilidad.. Esa es la posicin aceptada generalmente por la doctrina y la
jurisprudencia. Se acostumbra considerar que el autor del hecho responde por todas sus consecuencias 283.
Creus marca con nfasis que la teora de las equivalencias de condiciones no est ausente de ninguna de las
teoras sobre la causalidad, al menos como base naturalstica de la consideracin causal, dado que toda conducta no
inserta en un proceso causal como condicin, no puede ser examinada jurdicamente como causa.
Welzel formula la siguiente descripcin sobre esta teora y otras. As deca el Maestro la teora de las condiciones
(teora de la equivalencia) parte acertadamente del concepto causal ontolgico, y establece una frmula heurstica
sobre la base de preguntas, para determinar nexos causales y eliminar la causalidad ausente. Ella aplica la idea de
que todo efecto tiene una pluralidad de condiciones causales, y que, en el nexo causal, cada una de estas condiciones
es igualmente necesaria para el resultado, y, en este sentido, todas las condiciones son causalmente equivalentes.
La frmula heurstica dice: causa es toda condicin que, suprimida mentalmente, tiene por efecto que el resultado (en
forma concreta) no se produzca. Para la omisin se formula la teora de la manera siguiente: una omisin es causal, si
agregada mentalmente la accin omitida, el resultado se suprime.... la teora de la adecuacin sostiene: Adecuada
es aquella condicin que generalmente es apropiada para producir un determinado resultado. Por lo tanto quedan
excludos todos los acontecimientos causales completamente extraordinarios. Extraordinarios son aquellos
acontecimientos causales con los cuales no poda contar el observador razonable en el momento de la accin... La
teora cae en dificultades cuando el autor, en virtud de su conocimiento especial, puede prever acontecimientos
causales extraordinarios... La teora de la adecuacin es irrealizable como teora causal jurdica general. ... La teora de
la individualizacin estabelce, dentro de la teora de la equivalencia, la condicin decisiva para el caso particular.
Padece esta teora de falta de precisin... Estas teoras mezclan el problema causal con puntos de vista que slo
pueden ser empleados al margen del problema causal 284 . Bacigalupo explica que la teora de la equivalencia de las
condiciones y la de la causalidad adecuada, han sido superadas por la teora de la imputacin objetiva que es
consecuencia de la teora de la relevancia tpica. Pues bien, segn esta teora la verificacin de la causalidad natural
es insuficiente para la atribucin del resultad. Es decir que, comprobada la causalidad natural, se requiere adems
verificar: a) si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado; b) si el
resultado producido es la realizacin del mismo peligro (jurdicamente desaprobado) creado por la accin 285.
283

Levene (h), Ricardo; El delito de homicidio, Buenos Aires, Depalma, 1977, ps. 48/49.
Welzel, Hans; Derecho Penal. Parte General; Bs. As., Depalma, 1956, ps. 49/56.
285
Bacigalupo, Enrique; Derecho penal. Parte general; Bs. As., Hammurabi, 1987, ps. 184/189. Esta cuestin motiv un extenso
fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en los autos 51327, cartulados: F. c/ De Diego Ferreyra por Homicidio
284

Las concausas provocan planteos de difcil solucin donde la hermenutica jurdica tiene considerable espacio.
Por eso Fontn Balestra entenda que el problema de la causalidad deba resolverse en base a la realidad de las cosas
ms que sobre el fundamento de cuestiones doctrinarias. Nez apuntaba que el tipo penal tiene el carcter de
indicarle al intrprete cul de las condiciones se adeca. Por eso la tarea del tipo penal no va ms all de esa funcin
selectiva. El exmen de la eficiencia mecnica del coeficiente causal seleccionado por el tipo, corresponde a las
ciencias naturales. As concluye Nez en que no es el derecho, sino la ciencia mdica la que decide si tiene eficiencia
mortal la lesin que, en el caso concreto, constituye el comportamiento al que alude la relacin causal tpica.
La casustica ha determinado un espacio comn las cuestiones de septicemia y el homicidio. Se trata de los
casos donde una persona es herida y en el hospital contrae una infeccin y se muerte. Nez adoctrinaba diciendo
que la septicemia, la infeccin tetnica, la gangrena, etc. son infecciones y agravaciones mortales propias de ciertas
lesiones, que no constituyen resultados atribuibles a condiciones concomitantes independientes. Dicho de otro modo,
no es una condicin concomitante que desenvuelve su propio curso causal con exclusin del efecto causal de la
conducta del agente, porque se trata de complicaciones propias del curso causal desenvuelto por la conducta de
aquel.
Para explicar la relacin causal se ha apelado en los ltimos tiempos a la teora de la imputacin objetiva (ver el
punto de autora, art. 45 del C.P.).
Hay circunstancias que deben darse para que se aplique esta figura; precisamente no todos los elementos
constitutivos de la figura del homicido pueden ser obtenidos de la letra de la ley, veamos:
- Una vida humana: Se aplican las disposiciones del Cdigo Civil, art. 30, 51, 70, 71, 73, 74 y 75[Moreno (h)].
- Destruccin de esta vida humana: la terminacin de la vida que opera en la vctima del homicidio no requiere
estados determinados de vitalidad, por lo que el delito puede ser cometido aun contra un moribundo; de lo que se
colige, inclusive, la prohibicin de la eutanasia.
-Intencionalidad del hecho: puede imputarse a ttulo de dolo directo, indirecto y eventual (Nuez).
-Relacin causal entre la accin y la consecuencia: entre la accin del sujeto activo y la muerte del sujeto pasivo.
-Exclusin de otro homicidio atenuado o agravado: Soler explica claramente el significado residual del homicidio
simple.
Cundo se produce la muerte: es loable destacar que hay dos conceptos distintos de muerte:
-La muerte natural: se produce cuando no hay funcionamiento de los rganos vitales, como la respiracin y el latir
del corazn, en forma irreversible.
-Muerte clnica: con la promulgacin de la ley 24.193, para los efectos de los transplantes de rganos y materiales
anatmicos, se considera que ha fallecido una persona cuando se verifican de modo acumulativo los siguientes signos,
que debern persistir ininterrumpidamente seis horas despus de su constatacin conjunta:
*Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de conciencia;
*Ausencia de respiracin espontnea;
*Ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas;
*Inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales adecuados a las
diversas situaciones clnicas.
Accin tpica: la accin del sujeto activo consiste en matar a un ser humano con vida independiente. La figura
tipificada implica un resultado material -la muerte-, siendo indiferente la modalidad de la accin en este aspecto ( F.
Balestra).
No se requiere ningn elemento subjetivo especfico, la figura se solventa con el dolo (directo, indirecto y eventual).
Este delito se puede consumar por comisin (conducta positiva), o comisin por omisin (cuando existe una obligacin
jurdica de actuar), la mayora de la doctrina rechaza la omisin simple, ya que de esta no deriva ningn resultado.
Los medios: pueden ser materiales o psquicos. Son materiales los hechos activos, como por ejemplo tirar un disparo.
Son psquicos los que actan sobre la moralidad del sujeto en forma compulsiva afectando su salud; estos ltimos
llamados tambin medios morales, han recibido cuestionamientos en conexin a su capacidad para causar la muerte
por parte de Chauveau, Hale o Bertrand; pero la doctrina mayoritaria como Carrara, Soler y Nuez la aceptan.
En realidad entendemos que lo relevante es analizar la idoneidad del medio en relacin al caso en concreto. La
cuestin est en ver si el medio es apto para causar la muerte a un sujeto determinado; porque un golpe de puo no
produce las mismas consecuencias sobre un nio que en un adulto.
Sujeto Pasivo: puede ser cualquier persona de existencia visible, entendindose todo ente que presente signos
caractersticos de humanidad sin distincin de cualidades o accidentes. Lo importante es la condicin humana y viva
del sujeto . No se requiere la viabilidad (contrario sensu C. Civil art. 71), por lo que el recin nacido de formas
monstruosas, el agonizante o moribundo, el condenado a muerte puede ser vctima de este delito (Estrella, Soler,
Creus y otros).
Siempre debe tratarse de otra persona. No puede ser la del autor porque en ese caso habra suicidio. Ms
debemos aclarar que no es suicidio sino homicidio, cuando se dan uno de estos dos supuestos: 1) Cuando el autor
material de la propia muerte es un instrumento inconsciente o no, libre de un tercero, autora mediata.. 2) Cuando sin
que el autor de su propia muerte sea un instrumento inconsciente o no libre de un tercero, la muerte que se da tiene
su causa en la agresin de terceros. En este segundo caso la vctima es libre, pero se provoca un dao a raz de la
agresin del tercero. Por ejemplo, cuando el agredido se aferra al arma del agresor y se da la lesin mortal, o cuando
el agredido se lanza por la ventana y se mata.
Nuestro cdigo no ha hecho diferencias, como s lo haca la vieja doctrina romana, cuando se referan a la
monstruosidad, personas que nacan con deformaciones fsicas o mentales, que conceba la posibilidad de seres
mezcla de personas y de bestias. La muerte de uno estos monstruos no era punible. El art. 51 del C. Civil
expresamente dice: Todos los entes que presenten signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades
o accidentes, son personas de existencia visible. Actualmente se protege a la persona teniendo en cuenta que
siempre se trata de un ser humano, desde la fecundacin sea natural o artificial (fecundacin in vitro), hasta la
muerte. El cdigo no distingue, pues el objeto de proteccin es el ser humano.
Modos: hay dos formas de conducta que se pueden utilizar para matar: accin y omisin. La accin indica una
conducta de comisin, lo cual implica una actividad (disparar, dar una pualada, veneno, etc.. Puede tambin ser una
conducta de comisin por omisin mediante la cual se causa la muerte, omitiendo hacer algo que est en el deber del
autor de hacer. Por ejemplo la madre que no amamanta a su hijo pudiendo hacerlo; la persona que est obligada a
velar por la salud del enfermo y no lo hace. En ste omitir, en trminos de Jakobs, estara nsita la idea del delito que
es no cumplir con el rol asignado o bien dado por una configuracin social.
El delito de omisin simple se trata de un simple no hacer. Se caracteriza por un no hacer sin resultados, como
es la simple desobediencia al deber. Es por ello, que no se puede cometer el delito de homicidio simple mediante una
conducta de simple omisin, ya que de esta no deriva ningn resultado.
Roxin entiende que la accin es una exteriorizacin de la personalidad. El comportamiento entonces es la
relacin del yo conciente y fsicamente libre con el mundo exterior manejando procesos causales. Por eso ensea
que: un hombre habr actuado si determinados efectos procedentes o no del mismo, se le pueden atribuir a l como

Calificado, 19/4/93, donde se lo conden al autor por Homicidio Calificado.

persona, o sea, como centro espiritual de accin, por lo que se puede hablar de una manifestacin de la
personalidad.
Para Jakobs la accin sera la causacin de un resultado evitable, digamos que se trata de una expresin de
sentido que se plasma en una realizacin individual y evitable del resultado. La omisin para Jakobs ser la no
evitacin de un resultado evitable.
La omisin puede ser: a) pura o propia: donde el autor omite realizar una conducta mandada en la norma en forma
expresa (por ejemplo el art. 108 del C.P.). Debe aqu existir una situacin tpica, una ausencia de accin esperada y
capacidad para realizar esa accin; b) Impropia o de comisin por omisin: aqu la conducta no est expresamente
tipificada. Hay un deber positivo de actuar y el autor no lo hace, teniendo el DEBER de evitar el resultado. Aqu la
situacin tpica se integra con la posicin de garante. A la ausencia de accin le sigue la produccin de un resultado. A
la capacidad de accin se le suma la capacidad de evitar el resultado.
Cuando alguien est en posicin de garante tiene la obligacin de evitar el resultado. Esta posicin de
garante surge por: 1.- la ley: la ley misma obliga a evitar el resultado entre personas con vnculos de dependencia (por
ejemplo de los padres con los hijos); 2.- de una relacin contractual: el sujeto se obliga a travs de un pacto privado,
es decir un contrato (por ejemplo el mdico que opera a un paciente) y 3.- Por una actuacin precedente: aqu el
obligado ha creado el riesgo y por ende debe responder por las consecuencias de ste.
Eutanasia: ensea Reinaldi: el que aplica la eutanasia, mata por accin u omisin impropia. Y ningn ataque a la vida
puede ser legitimado por el consentimiento del titular. Eso no significa que el hombre libre digno no pueda oponerse a
ser sometido a intervenciones quirrgicas a costa de la propia integridad fsica como ocurre cuando se estima
necesario realizar amputaciones u otros tratamientos invalidantes- o de la integridad psico fsica a la que puedan
afectar tratamientos extenuantes, dolorosos, mutilantes y con efectos colaterales desagradables que resulten lesivos
para su dignidad personal. Pero no hay que confundir eutanasia, la accin del que deja morir mediante el retiro de
remedios artificiales extraordinarios o desproporcionados a los resultados no curativos, a la que mal se suele llamar
eutanasia pasiva, ni la accin realizada con el slo propsito de paliar el dolor, a falta de posibilidades curativas, con
los medios a su alcance aunque abrevie la vida, a la que se suele dar, impropiamente, el nombre de eutanasia
indirecta. Para estas conductas reservamos el nombre de ortotanasia o adistanasia. La partcula a indica que es lo
opuesto a la distanasia o encarnizamiento teraputico, equivalente a la accin de prolongar una agona ms que una
vida286
El dolo: el homicidio simple es imputable a ttulo de dolo, el cual puede ser directo, indirecto o eventual. Inclusive
admite, la premeditacin, que es1a decisin fra de la preparacin y ejecucin del homicidio. En trminos de Soler: la
fra deliberacin del nimo.. En dogmtica el dolo ha sido definido como el conocimiento y voluntad de realizar el
tipo objetivo.
En esta orientacin Nez deca que el homicidio (aparte de la clasificacin clsica que colocamos a
continuacin) admite el dolo de premeditacin: existe homicidio premeditado cuando el designio de matar se ha
formado framente de antemano y ha sido framente ejecutado. La premeditacin es la plena y perfecta intencin de
delinquir y encuentra su consistencia subjetiva especial en la razn psicolgica de una decisin, reflexin y ejecucin
fras del homicidio. Carecen, por lo tanto, de importancia frente a ella las circunstancias que no afectan ese estado
anmico, como son el momento y el modo precisos de la ejecucin y el error en la persona del sujeto 287
Dolo Directo: cuando el sujeto activo ha deseado el homicidio, cuando ha conseguido el resultado que quera, como
objetivo de su accin.
Dolo Indirecto: cuando sin haberlo deseado, se representa el resultado como consecuencia necesaria de su accin.
Como ejemplo podemos citar el supuesto del individuo que lanza una bomba para matar al gobernante que viaja con
sus ministros en el mismo avin. Aqu la muerte de los ministros, aunque no deseada, es una consecuencia necesaria
de su accionar.
Dolo Eventual: el hecho se le representa al sujeto como probable o posible, lo ha asentido o consentido, y no obstante
ello lo ejecuta. Es decir, l no ha querido la muerte como objeto de su accin -dolo directo-; ni se la ha representado
como consecuencia necesaria de su accin - dolo indirecto-; sino que reconociendo la probabilidad o posibilidad que el
resultado muerte se produzca, toma una conducta indiferente, digamos de desprecio hacia los bienes jurdicos. Esto
ltimo es lo que distingue al dolo eventual de la culpa consciente, aqu el sujeto cree que el hecho no se producir. Es
ms en marcadas situaciones confa en su capacidad profesional o en su habilidad personal para evitar el resultado.
Caracteres: el homicidio es un delito material, por lo tanto es necesario que ocurra una muerte, es decir un resultado.
Admite tambin la tentativa porque es punible tener como fin la intencin de matar, comenzando su ejecucin pero no
consumarla por circunstancias ajenas a su voluntad. Debe aclararse que ha de tenerse aqu la inequvoca intencin de
quitar la vida.
Pena: la pena establecida en el cdigo es de ocho a veinticinco aos de prisin o reclusin. El margen entre el mximo
y el mnimo permite al juez adecuar la pena teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad de cada caso particular.
Aberratio ictus y el Error in persona: el resultado realmente ocurrido constituye una aberracin con respecto al
hecho representado en la mente del autor. En el error in persona , el autor de ste slo sufre una equivocacin acerca
de la identidad de la vctima (quiere matar a A y mata a B). Confunde los objetos de ataque .
En la aberratio ictus el error ya no recae sobre la identidad del sujeto pasivo, sino que el dao que recae sobre
otra persona distinta se debe a un error en el golpe. Aqu no confunde el objeto sino que yerra tan slo en la accin
ejecutiva del delito288
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: incurre En homicidio simple aquel que mata a otro sin que concurran circunstancias que atenen o agraven
el delito, o modalidades que conduzcan el hecho a otra calificacin legal: En consecuencia, este delito se define en
forma negativa, esto es, caundo de la modalidad del hecho no surge otra calificacin distinta y especial. TOCr. Fed. de
Neuquen, 31/01/96, C., I. R. Y otros, LL, 1996-A-398 (CD LL, Ed. N15)
Calificacin: debe calificarse de homicidio simple- y no de lesiones- la conducta del imputado si las lesiones
abdominales que le provoc a la vctima actuaron como causa directa de su fallecimiento, pues resuklta arbitrario dar
origen a una segunda cadena causal, independiente y autnoma de la original, tomando ahora por causa la omisin de
tratamiento de las lesiones, resultando indiferente que el deceso no se hubiera producido de inmediato(del voto en
disidencia parcial del doctor Cataldi). TOCr. N 14, 1/3/2001, F., M. M., LL 2001-C-53, con nota de Julin Ercolini (CD
LL, Ed. N 15)
*ARTICULO 80. - Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto
en el artculo 52, al que matare:
1. A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son;
286

Reinaldi, Vctor; Manual de Derecho Penal, de Ricardo Nez, Crdoba, Lerner, 1999, ps. 28/29.
Nez, Ricardo; Derecho Penal Argentino, tomo III, parte especial; Bs. As., Bibliogrfica Omeba, 1961; ps. 26.
288
Varela, Bernardo; Homicidio Simple; Crdoba, Lerner, 1969, ps. 54/55.
287

2. Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso;

3. Por precio o promesa remuneratoria;
4. Por placer, codicia, odio racial o religioso;
5. Por un medio idneo para crear un peligro comn;
6. Con el concurso premeditado de dos o ms personas;
7. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la
impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
Cuando en el caso del inciso primero de este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos.
8. A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o
condicin.
9. Abusando de su funcin o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario. Modificado por: LEY 25.601 Art.1 ((B.O. 11-06-2002). Inciso 8) incorporado.)
Inciso 9- modificado por ley 25.816 (B.O. 09/12/2003.)
DOCTRINA
INCISO 1. AGRAVAMIENTO POR EL VINCULO
La ley castiga aqu al que matare a su ascendiente, descendiente o cnyuge sabiendo que lo son. Este
agravante se ha denominado tradicionalmente parricidio.De modo que se agregan dos circunstancias al homicidio
simple, por un lado el parentesco entre el autor y la vctima; por otro el conocimiento del vnculo.
Almeyra explica que todos los Cdigo penales agravan la figura del homicidio cuando es cometido entre
prximos parientes y... cuando se trat de explicar el fundamento de la agravante, la doctrina penal no vacil en
sealar que sta deba hallarse en el desprecio al vnculo de sangre y particularmente, en palabras de Nez, con
relacin al matrimonio, en el menosprecio al respeto que mutuamente se deben los esposos. Ya Carrara en su clebre
Programa... explicaba la mayor entidad poltica del uxoricidio pues al dao inmediato deba sumrsele el efecto
moral del delito. En pocas palabras: es la proteccin a la institucin matrimonial la que justifica la mayor severidad
penal. De ah que desaparezca la figura agravada y la solucin deba remitirse a los tipos bsicos, cuando desaparece
el vnculo por causa de divorcio que por supuesto no es el caso de la mera separacin de hecho ni de la actual
separacin personal289.
Evolucin del parricidio: las vinculaciones determinantes del parricidio en la historia jurdico-penal han variado
infinitamente. En la Ley de las XII Tablas se tena una visin estrechsima del parricidio, era la muerte del padre por el
hijo o por los hijos . Posteriormente, con la evolucin jurdica-romana, este concepto se ampla desmesuradamente ya
que comprende no slo la relacin parental, sino tambin la matrimonial y relaciones de obediencia o respeto, por
ejemplo la del esclavo al amo. Esto caus la divisin del concepto en parricidio propio y parricidio impropio. El
parricidio propio incluye los casos de parentesco entre ascendientes o descendientes y vinculacin matrimonial. El
parricidio impropio, son aquellos casos en que el legislador considera una cuestin apreciable para agravar el
homicidio.
El Proyecto Tejedor hace la distincin no denominativamente pero si conceptualmentel castigando con la pena
de muerte el homicidio de ascendientes o descendientes, (incluso si el autor no conoca esa circunstancia de
parentesco); castigando con pena corporal los casos de otras vinculaciones, que no caan en el parricidio propio, pero
debiendo el autor saber que mataba a un pariente o a una de las personas que entraban en el concepto de parricidio
impropio. Ya a partir del Proyecto de 1886 desaparecen estos dos tipos de parricidio y se habla de un solo parricidio. El
Cdigo de 1886 pone como condicin: vnculo y saber efectivo; matar sabiendo. Luego el parricidio sigue tomando
diferentes tipos en los distintos proyectos hasta que se restringe en el Proyecto de 1917 a la frmula actual del
Cdigo: ascendiente, descendiente o cnyuge sabiendo que lo son.
Actualmente existe un acuerdo entre la mayora de la doctrina en entender que el parricidio comprende: el
parricidio propiamente dicho, esto es la muerte de los padres y otros ascendientes, el filicidio; como la muerte de los
hijos y dems descendientes y el uxoricidio; la muerte del cnyuge.
En cuanto al anlisis normativo, debe haber un parentesco por consanguinidad ascendiente o descendente
sin limitacin respecto al grado. -Antes que el art. 10 de la ley 14.367 derogara los artculos 341 y 342 del C. Civil se
presentaban algunos problemas, ya que estos artculos decan que los hijos adulterinos, incestuosos y sacrlegos, no
tenan por las leyes padre ni madre. Respecto a esto se alzaron dos posiciones:
a) La primera deca que solamente era el parentesco de sangre admitido por el legislador civil. Vale decir parentesco
legtimo o natural, por lo que no era agravatorio el parentesco, no admitido por la ley civil, como el adulterino, el
incestuoso y el sacrlego, Al no haber parentesco de acuerdo a la ley civil, no poda haber agravamiento, salvo que los
padres hubieran reconocido a esos hijos adulterinos, sacrlegos o incestuoso. En este ltimo caso si proceda el
agravante.
b) Frente a esta posicin legalista, otra postura sostena que la razn del agravamiento era la vinculacin natural -la
sangre-, por lo que no haba ninguna razn de fondo para que no fuera tan criminal el, que mata al padre natural o
legtimo como el que mataba al padre incestuoso o sacrlego. Esta teora no poda tener razn frente al derecho
positivo, en tanto que la ley prohiba que existiera como parentesco uno de esos tipos de relaciones naturales. Sin
lugar a dudas estuvo fundamentada por principios morales.
Posteriormente se suprimi la anterior discriminacin, por lo que quedan comprendidos en el agravante todo vnculo
por consanguinidad (ascendiente o descendiente), sin limitacin de grado, y sea el parentesco legtimo o natural;
abarcando el parentesco adulterino o incestuoso.
Parentesco por adopcin: la cuestin surge cuando por ley 19.134, y el art. 240 modificado luego por ley 23.264, se
confiere al adoptado por adopcin plena los mismos derechos y obligaciones que al hijo legtimo; la pregunta es,
entra en el art. 80 inc. 1 la muerte de los padres e hijos adoptivos causados entre si?. Estando vigente la ley 19.134,
en la cual se crea solamente un vnculo legal de familia, la doctrina (Laje Anaya, Tern Lomas y Estrella entre otros),
distingue la adopcin plena, de la simple. Por ms que halla adopcin plena, en la cual se rompe el parentesco con la
familia de sangre, no entra en el art. 80 inc1 la muerte del padre adoptante hacia el hijo adoptado, o a la inversa,
quedando atrapado por el homicidio simple. Pero tambin se excluye la posibilidad de aplicar el agravante cuando se
produce la muerte del padre de sangre, con el adoptado plenamente; por considerarse extinguido el vnculo jurdico.
Cuando media adopcin simple, al no romperse el vnculo de sangre, si hay va libre para aplicar el
agravante a la muerte provocada entre el ascendente y el hijo, o viceversa. La adopcin no implica agravante en la
figura del homicidio, ya que no hay parentesco de sangre.
Agravante por matrimonio: en un principio estando vigente la ley 2393, anterior a que se admitiera que el divorcio que
rompe el vnculo jurdico en el matrimonio (ley 23.515), una parte de la doctrina encabezada por Soler pensaba que el
agravante proceda ya que el divorcio en el pas no destruye el vnculo matrimonial. As afirmaban: si subsiste el
vnculo matrimonial, subsiste la condicin del art. 80 inc. 1. Contrariamente, Nuez afirma que el agravante no
procede, ya que debemos recordar que su fundamento es el menosprecio del respeto que se deben mutuamente los
cnyuges. Pero resulta que una vez otorgado el divorcio desaparece esa sustancia; ya no existe entre los cnyuges ese
289

Almeyra, Miguel; Fraude conyugal; La Ley, nro. 135, 16/7/02.

deber de respeto. En la actualidad estando vigente la ley 23.515, distinta es la situacin cuando media sentencia de
divorcio vincular, al romperse el vnculo y al adquirirse nuevamente capacidad nupcial, no se aplica el art. 80 inc 1.
Si hay solamente separacin personal, sin divorcio, se aplica el agravante ya que sigue latente la relacin
conyugal. La muerte de la concubina es un homicidio simple, por ser solo una relacin de hecho, lo cual impide hablar
de cnyuge.
Nulidad del matrimonio: -Nulidad relativa: mientras el matrimonio vlidamente contrado subsista, aunque est
afectado de nulidad relativa, la muerte de un cnyuge por el otro, es parricidio; porque subsiste el deber de respeto
matrimonial, hasta la sentencia de nulidad. Nulidad absoluta: mientras los cnyuges mantienen su buena fe, esta
obligacin objetiva, tiene el sustento subjetivo que exige el artculo 80 inc. 1, para que la muerte de un esposo por el
otro sea un parricidio, vale decir, que el matador sepa que mata a su cnyuge. Ahora, si ambos cnyuges son de mala
fe es claro que no procede el agravante.
La discrepancia doctrinaria se hace tajante cuando en el matrimonio nulo, uno es de buena fe y el otro es de
mala fe. Son tres la posturas que se han manifestado, una de ellas entiende que una vez desaparecida la buena fe por
el conocimiento del impedimento, ( ver C. Civil ), el esposo que en esas condiciones mata al otro, sabe que realmente
no mata a su cnyuge, aunque pueda estar informado de que mientras no se declare su nulidad, el acto produce los
efectos civiles del matrimonio vlido. Por el defecto inicial de este elemento subjetivo no puede ser parricida el
cnyuge que de mala fe contrae un matrimonio de nulidad absoluta. Pues el sujeto activo, con mala fe, sabe que la
vctima no es su cnyuge (Nuez, Soler).
Otro sector de la doctrina analiza el caso llegando a una solucin opuesta a la anterior; entendiendo que solo el
cnyuge que ha contrado matrimonio vlido para las leyes argentinas puede considerarse casado, quedando
comprendido dentro del matrimonio valido, el matrimonio putativo del cnyuge de buena fe. De suerte que cuando la
vctima sea el cnyuge de buena fe, el hecho ser parricidio. Cuando lo sea el de mala fe, no se aplica el agravante (F.
Balestra).
La tercer postura entiende que se aplica la figura bsica del art. 79, sea de buena o mala fe, ya que los actos
nulos no son vlidos para nadie (art. 1038 y 1046 del C. Civil), y no convierte a los contrayentes en cnyuges (Creus).
Elemento Subjetivo: en cuanto al elemento subjetivo consiste en la certeza de que la vctima estaba unida en
matrimonio o que era un ascendiente o descendiente del autor del hecho, por lo contrario no se da el delito de
parricidio. Este actuar a sabiendas, a provocado una divisin en la doctrina; algunos autores (Soler, Nuez) sostienen
que el elemento subjetivo excluye el dolo eventual; por lo que el parricidio solo puede cometerse con dolo directo o
indirecto, porque aqu hay certidumbre sobre el hecho que se quiere cometer; el sabiendo que lo son de la frmula
legal, impide que el parricidio se impute a ttulo de dolo eventual.
Mientras que otra postura, entre ellos Fontn Balestra, afirman que por dolo eventual puede causarse un parricidio, el
hecho de que un sujeto tome como probable o posible la muerte de un ascendiente, descendiente o cnyuge; y ante
esas circunstancias, mantenerse indiferente, agrava el homicidio en parricidio. Tampoco presupone la ley el deber
saber, en este caso, sino un contenido de conocimiento real y positivo. De manera que aquel sujeto que creyendo
matar al padre mata a otro, que no es su padre, no cae bajo el agravante.
El tipo penal exige que el autor conozcaefectivamente la relacin parental, lo que constituye obviamente un dolo
especial, es decir un elemento subjetivo distintivo. Esto no debe llamar a confusin con respecto a la figura simple
(art. 79 del C.P.) que s admite cualquier tipo de dolo. Entonces all puede existir dolo eventual toda que que ste
recaiga sobre el resultado muerte y no sobre la existencia del vnculo. El ejemplo de este caso se destinara a aquel
que va a cazar con su padre y en un momento se le representa posible o probable ocasionarle la muerte e igual (segn
la teora en que nos enrolemos) despreciando el resultado acciona el arma. Dada esta hiptesis se dar la agravante
del inciso primero.
Munchausen: Asesinato por maltrato infantil
El sndrome de Munchausen es una enfermedad que produce un desorden mental donde los pacientes fingen tener
enfermedades. El Munchausen Sndrome de Proxy ( MSP) previsto en el DSM IV es un desorden parenting (parientes)
donde los padres, casi siempre la madre, fabrica sntomas de enfermedades en sus hijos, sometindolo a distintas
pruebas mdicas, incluso tratamientos quirrgicos. Este sndrome proxy se resume en un patrn de comportamiento
donde los vigilantes (insisto generalmente la madre) exageran o fabrican sntomas e inducen deliberadamente
problemas de salud, fsico o psquicos. Constituye una clase de mal trato infantil que concluye cmo expresin extrema
en la muerte del infante. El enfermo de Munchausen siente satisfaccin por atencin. Es decir que la gente est
pendiente de esa actitud para con el hijo que se muestra a los ojos de un hombre medio como solidaria. Se dice que
en general el enfermo no busca un reconocimiento econmico o un bienestar fsico de su parte, de all que la
motivacin de ver sufrir al hijo y brindarle atencin se centra en el fin oculto de ganar reconocimiento como una
ejemplar y abnegada madre. De all que se busque atencin mdica innecesaria, se deambule por distintos mdicos
y hospitales. Obviamente ante la consulta mdica la madre se muestr solcita, preocupada. Lo curioso es que stos
nios que manifiestan multiplicidad de sntomas (vmitos, etc.) o bien alrgias mltiples sin tener el mdico en claro
cul es el problema, generalmente evolucionan cuando estn hospitalizados, precisamente porque estn lejos de su
madre, es decir el vigilante est ausente.
Se trata de una enfermedad con mltiples sntomas, prolongada e inusual. Existen innumerables casos, donde es
difcil encontrar la motivacin exacta del agresor de all que puede inducirse que sta est en asumir el rol de
enfermo por poder o bien hacrselo asumir a quien somete.
Hay importantes trabajos en Asher (ao 1955) pero recin es aceptado en forma categrica este sndrome en el ao
1995 en el DSM intravenoso que incluye una definicin para el desorden factitious por el poder.
INCISO 2. AGRAVAMIENTO POR EL MEDIO
Este inciso fue modificado en su redaccin anterior por la ley 17.567. Es importante tener en cuenta que la
reforma ha suprimido las sevicias graves y el impulso de perversidad brutal. En su momento la Exposicin de Motivos
manifest: Suprimimos las sevicias graves por su dudoso contenido, superpuesto al del ensaamiento. El impulso de
perversidad brutal, tambin de dudoso contenido, es sustituido por el homicidio por placer, ms comprensivo. Con
verdad se ha dicho que la razn fundamental de este agravante radica en el modo de matar, es decir, matar con
ocultacin, con veneno; esto refleja una actitud anmica, una traicin en el caso de la alevosa o el envenenamiento;
refleja crueldad en el caso del ensaamiento.
ENSAAMIENTO: la accin consiste en inferir a la vctima lesiones, daos o tormentos innecesarios para la
consumacin del homicidio. Se configura el ensaamiento cuando al deliberado propsito del autor de dar muerte a la
vctima, se agrega el de causarla hacindole padecer sufrimientos fsicos innecesarios. Existe una excesiva crueldad
en el mvil determinante y en su concreta ejecucin. En el ensaamiento, al decir de Fontn Balestrael autor ha de
haberse propuesto deliberadamente aumentar el sufrimiento de la vctima.
El concepto legal de ensaamiento sugiere elementos objetivos y subjetivos. Desde el primero de ellos se
requiere que la agona de la vctima signifique para ella un padecimiento no ordinario e innecesario en el caso
concreto, sea por el dolor que se le hace experimentar, sea por la prolongacin de ella. Segn Nez, tales requisitos
no se dan cuando el padecimiento extraordinario es una consecuencia necesaria del medio utilizado por el autor, sin
preordenacin al sufrimiento; o cuando la condicin de la vctima no le permite padecer sufrimiento.
En el plano subjetivo, la agravante exige un elemento de actitud interna impropia, ya que segn la moderna
doctrina alemana, pertenece en parte al injusto y en parte a la culpabilidad. Privilegiando la actitud interna, Soler

exige para tener por configurada la agravante, que el delincuente haya prolongado deliberadamente el padecimiento
de la vctima, satisfaciendo con ello una tendencia sdica. 290Bustos Ramrez exige lo que en doctrina clsica llamaba
lujo de males, esto es, el placer en aumentar la intensidad de la afeccin al ofendido, no contando los males
posteriores al hecho, por ejemplo el cortar en pedazos el cadver para encubrir el hecho. 291.
Objetivamente entonces se requiere que la agona de la vctima signifique para ella un padecimiento no
ordinario en el caso concreto sea por el dolor que se le hace experimentar, sea por la prolongacin de ella. En el plano
subjetivo, la agravante exige un elemento de actitud interna que en la doctrina alemana, pertenece en parte al injusto
y en parte a la culpabilidad 292 . Roxn ensea que mata cruelmente el que causa especiales dolores o tortura a la
vctima por una actitud inmisericorde y sin sentimientos 293. Por eso si se sigue esta posicin - dice este autor- la
causacin de dolores o torturas es un requisisto del tipo, ya que afecta al modo de provocar la muerte y lo convierte
de alguna manera en un homicidio potenciado, en cambio la actitud inmisericorde y sin sentimientos, que no est
necesariamente unida a ello, sino que debe aadirse como elemento autnomo, es un componente de la
culpabilidad 294 .
Lo que no es imprescindible, es requerir que el autor pretenda satisfacer una tendencia sdica, y que goce con
el alargamiento de la agona o la intensificacin del dolor, el agente puede actuar con otros motivos, por ejemplo de
carcter religioso, y hasta repugnarle el modo en que mata, pero si lo hace aumentando el sufrimiento de la vctima,
igual queda comprendido en el agravante.
Queda comprendido que los actos realizados despus de la muerte, no son un medio de cometer el homicidio,
puesto que es exigencia objetiva de la figura la existencia previa de un ser humano con vida, por ello no pueden
considerarse constitutivos de ensaamiento los actos de vilipendio ejercido contra el cadver, por ejemplo el
descuartizamiento.
Soler explica que la reiterada lesin al cadver y en particular los actos de cercenamiento del mismo, no pueden
computarse como calificantes; el propsito de estos ltimos sera encubrir el delito.
ALEVOSIA: criteriosamente se ha conceptualizado a la alevosa como la muerte dada ocultamente a otro, asegurando
su ejecucin por evitacin de todo riesgo o peligro e imposibilitndo intencionalmente la defensa de la vctima 295.
Terragni a su vez ensea que Alevosa es sinnimo de perfidia o traicin, pues consiste en causar un dao a
quien confa en uno, asegurando la comisin del hecho al evitar que el otro se defienda 296.
Seala Nuez: al ocultamiento moral o material caracterizadores del homicidio proditorio y del homicidio
insidioso, la alevosa le agrega la cobarde finalidad del autor de obrar sin riesgos para su persona. Objetivamente la
alevosa exige una vctima capaz que no est en condiciones de defenderse, o una agresin no advertida por la
vctima capaz y en condiciones de hacerlo. Subjetivamente es donde reside su esencia, la alevosa exige una accin
preordenada para matar sin peligro para la persona del autor, proveniente de la reaccin de la vctima o un tercero, la
incapacidad o inadvertencia de la vctima puede ser provocada por el autor o simplemente aprovechada por l.
Si cupiere arriesgar una sntesis pedaggica sobre el concepto de alevosa, digo: MATA SIN RIESGO Y
SOBRESEGURO, a lo que debe acrecentrsele el lado subjetivo de la calificante.
Matar a un infante es siempre alevosa?: se trata de dirimir si alguien que naturalmente se encuentra indefenso
puede ser sujeto pasivo de este delito. La muerte de un nio de manos de un mayor, es una filosa daga que penetra
en el firmamento de la Alevosa y pone al descubierto una ya bizantina polmica: es posible aplicar la alevosa por la
sola condicin (incapaz, menor, etc.) de la vctima ?.
Se ha visto que este singular asesino suele llevar al nio a morir a un lugar seguro para su macabro fin,
alejando toda ayuda externa posible, libre de interferencias, en deyecta y aviesa actitud 297.
Para procurar el estado de indefensin o aumentarlo, este traidor ejecutor suele dormir al nio, ya sea
naturalmente (mecindolo) o con elementos artificiales (somnferos), logrndo as la primera parte de su plan para
luego ejecutar sin riesgo y sobre seguro. Es decir que coloca un plus en su estado natural de indefensin.
Y esta prfida conducta conlleva toda una representacin, elaboracin y admisin del hecho, que se
encuentra generalmente unida al nico medio de defensa del querube: el llanto. Cumple su designio el criminal:
hacerlo callar para siempre. Ms no se trata de una cuestin impetuosa o automtica... no hay rayo en tiempo
sereno, enseaba Roxin. Este autor, pegador y cobarde a la vez, que alguna vez bien defini Hobbes cuando habl de
la capacidad de maldad humana como el lobo dbil, o Spengler como la bestia desdentada, trae nsita la idea
mortuoria desde que suele asumir el rol de padre o madre golpeadora, producindo as una comunicacin
defectuosa ... un verdadero quebrantamiento del rol esperado, o en trminos Jakobianos un quebrantamiento de la
norma. Este agresor del cual Jakobs -con base en Aristteles- enseaba: ellos mismos tienen la culpa de que se haya
llegado hasta ese punto, por su vida desaforada... 298, puede actuar an sin premeditacin.
Bien lo afirma Levene al decir: puede haber premeditacin sin alevosa y alevosa sin premeditacin 299. En
esta inteligencia focalizamos la necesidad que no slo se quiera la muerte sino tambin que se tenga en cuenta las
circunstancias de la indefensin (aprovecharse) o bien generar ese estado (procurar).
Teoras objetivas y subjetivas: quizs por ser tan dolorosa e indigna la muerte de un infante o un disvlido, no
es pacfica la cualidad de proditorio o aleve que guarda la doctrina al respecto de este instituto de prosapia espaola..
Los objetivistas pregonan el criterio que cualquiera que se encuentre por cuestiones fsicas, psquicas o
fisiolgicas en estado de indefensin, coloca al victimario de cara a la agravante.
Y es en esta palmaria indefensin de la vctima, donde se encuentra la seguridad en el hecho y la exencin de riesgo
para el agresor. Antn Oneca llamaba a esta situacin abuso de superioridad, dndole as un cauce propio a la
figura.
Avalando esta tesis, Quintano Ripolls deca que la vctima inerme, el ciego, el dormido, o el completamente
desvlido, hacen caer automticamente sobre el agresor la agravante de alevosa300
El propio Peco alentaba la idea que cuando se mataba a una persona dormida todo anlisis era innecesario, existiendo
-por el mismo estado- la alevosa. Oportunamente esta cuestin fue bien rebatida por Zaffaroni.
Pocas voces aliadas han encontrado los objetivistas, pues si el fin del legislador hubiese sido atender los factores
personales de la vctima, de buen cuo sera referir normativamente as: el que matare a un menor, incapaz...

290

Soler, Sebastin, derecho Penal Argentino, T. III, p. 27.

Bustos Ramrez, Derecho Penal, Parte General, ppu Editores, Barcelona, 1994, p. 577.
292
Parma, Carlos; Culpabilidad lineamientos para su estudio-; Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 1997; ps. 116. Se trata de la
posicin de Galas: la doble funcin del dolo.
293
Roxin, Claus; Derecho Penal, Parte General; Madrid, civitas, 1997, ps. 315).
294
Parma Luque; Caso Pochat: una sentencia posmoderna; en La Ley, suplemento de Jurisprudencia Penal, 19/2/99, ps. 18/19.
295
Derecho Penal. Parte Especial; Tomo 1; Buompadre, Jorge; pg. 127; Editorial MAVE, ao 2000.
296
Cfr.: Delitos contra las personas; Terragni, Marco Antonio; pg. 220, Ediciones jurdicas Cuyo, ao 2000.
297
Ver: Cdigo Penal; Laje Anaya - Laje Ros; Ps. 92/93; Ed. Lerner; ao 1998; y jurisprudencia del T.S.J. de Crdoba en Semanario
Jurdico nro. 590 del 24/IV/1986, ps. 11.
298
Cfr. Fundamentos del derecho penal; Jakobs, Gunther, ps. 63, Ed. Ad hoc, ao 1996.
299
Cfr.: El delito de Homicidio; Levene (h), ricardo; pg. 230; Editorial Depalma, 3ra. Edicin; ao 1977.
300
Citado por Laje Anaya en Homicidios Calificados; pg. 45; Editorial Depalma, ao 1970.
291

El respaldo moderno que tiene esta tesis, esta dado en la controvertida jurisprudencia del T.S.Espaol, que da por
sentado que en casos de nios, invlidos y ancianos sin excepcin, siempre concurre la alevosa 301.
Doctrinariamente casi ni se discute que la alevosa hoy tiene naturaleza mixta, integrada por un aspecto objetivo,
relacionado con los medios, modos o formas que se utilizan en la ejecucin del hecho -y que se consideran
predominante-, y otro subjetivo, alusivo al nimo de procurarse, con tales procedimientos, la indefensin del sujeto o
de aprovecharse de ella302. En definitiva, es el actuar sobre seguro, sin riesgo, que aporta un plus de culpabilidad a la
causacin de la muerte del otro303.
Es cierto que existi una tendencia a sostener el criterio subjetivo exclusivamente por lo que el delincuente piense en
ese momento. Y esa posicin alguna vez en forma injusta se le atribuy a Quintano Ripolls y Cuello Caln entre otros.
Pero, como anticipamos, hoy no hay voces favorables a una tesis subjetivista pura.
Zaffaroni -junto con Donna- ha transitado este horizonte de combinar la tesis subjetiva - objetiva en el
universo de la jurisprudencia. Con agudeza dijo el eminente profesor : Parece ser que para un sector de la doctrina
la alevosa consiste en la objetiva indefensin del sujeto o en esa indefensin conocida por el autor en el momento de
la realizacin de la accin, es decir que el tipo se configurara objetivamente o bien con el mero dolo de homicidio con
conocimiento de la circunstancia de la indefensin, sea que este dolo se ubique en el tipo o en la culpabilidad... Si se
adopta una teora del tipo complejo el homicidio alevoso sera un tipo simtrico que requerira objetividad y
subjetividad tpica.. Tanto etimolgica como jurdicamente, no basta con la situacin objetiva ni con el conocimiento de
la misma previo a la voluntad homicida o concomitante con la misma, sino que se exige un elemento de nimo, es
decir la particular orientacin de aprovecharse de esa indefensin 304.
Tambin sobre la temtica jurisprudencialmente se afirm: ... en el resguardo e intimidad de las paredes del
cuarto del hotel, contando con la falta de peligro para su persona por ausencia de la madre o de terceros, impedidos
de acceder al lugar, con plena conciencia, lcidamente, llev a cabo su designio criminal... sin riesgo para s y en
situacin de ventaja... porque en otra situacin, en presencia de la madre o de personal del hotel, no habra intentado
el homicidio305. A este caso hay que sumarle el hecho que el protervo imputado en un momento expres que se
encargara de hacer callar al nio, y de esta manera alej a la mucama del lugar rechazando la colaboracin, bien se
puede colegir que lo llev a morir a un lugar seguro o sea que procur su indefensin.
Dable es apuntalar, a modo de sntesis, el criterio de Sproviero cuando indica: para definir la situacin de
responsabilidad del autor y determinar su actividad aleve, no puede escindirse un criterio de otro , se deben
complementar y acudir uno en auxilio de otro para calificar la conducta; el criterio subjetivo servir para indagar si el
autor ha lucubrado todos los pasos tendientes a la consecuencia habida, si ha elaborado la trama destinada a impedir
la reaccin de la vctima que en condiciones normales pudo haber opuesto defensa y enfrentar al autor o ponerse a
resguardo de sus propsitos o motivaciones 306.
La discusin entonces parece centrarse en el obrar sobre seguro o a traicin 307, cuya mayor reprochabilidad
radica en un dolo intenso motivo de la peligrosidad, perversidad o cobarda (Jimnez de Asa), en tanto otro grupo de
penalistas afirma la tesis en el modo de comisin del delito, que se traduce en la menor posibilidad de defensa de la
vctima (Moreno). Ambas posiciones exigen el conocimiento de la situacin objetiva de indefensin del agredido,
aunque los llamados subjetivistas requieren adems que concurra por parte del agente el nimo expreso de procurar o
aprovecharse de esa indefensin para su seguridad 308.
VENENO U OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO:el empleo de venenos tuvo la preferencia en tiempos pretritos, al
abrigo de la dificultad de la prueba, que tornaba impune al delito, pero el progreso de la qumica y otras ciencias
aplicadas a la medicina legal, le ha restado hoy casi totalmente esa caracterstica.
Segn Nez, el veneno es una sustancia animal, vegetal o mineral, slida, lquida o gaseosa, que
introducida al cuerpo humano mata, cambiando su naturaleza por accin qumica.
Segn Terragni, es una sustancia mineral u orgnica que ingerida, inhalada, inyectada de cualquier manera o
asimilada a travs de la piel, produce efectos nocivos para la salud de tal manera que, puede conducir a una muerte
mas o menos rpida, de acuerdo al tipo y cantidad..
Laje Anaya, con el aval de varios autores, realiza una interesante sntesis del concepto veneno: Sustamcia
animal, vegetal o mineral, slida, lquida o gaseosa, que introducida en el cuerpo humano mata cambiando su
naturaleza por accin qumica...(Nez); lo que otorga a una sustancia el carcter jurdico de veneno es su
capacidad de obrar insidiosamente (Soler); veneno es toda sustancia capaz de perjudicar la salud de una persona
(Moreno)309.
El envenenamiento como medio de causar la muerte es un delito que exige de premeditacin. Segn
Maggiore, la razn del agravante est en la segura eficacia del medio empleado, en la calidad insidiosa de dicho
medio y en la facilidad de ocultar el delito.
Procedimiento insidioso: es todo aquel que, sin constituir administracin de veneno, implica un engao o artificio
que no permite a la vctima conocer su daosidad. Hay, un ocultamiento material del acto homicida del agente
respecto de aqulla.. La insidia es asechanza, emboscada, engao.
Es oportuno sealar finalmente que se puede envenenar por cualquier mdio ms all de los tradicionalmente
conocidos, por eso ser viable hoy la electrnica, modos magnticos, etc.
INCISO 3. POR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA
La diferencia entre precio y promesa esta en que, una cosa es el pago en efectivo para matar, y otra la
promesa aceptada de que si se mata se cobra. El fin del autor es lucrar con la vida ajena, condicin repugnante que
agrava el homicidio, ms todava, con razn se afirma; aquel fundamento del agravante est en un acuerdo infame, es
decir uno paga, para que otro mate y el autor acepta o recibe la promesa para matar. Estamos frente a un caso de
codelincuencia por cuanto ambos son responsable tanto el mandante como el mandatario. A este respecto se discute
como es posible que ambos estn equiparados en cuanto a la pena. La razn es que tanto uno como otro ponen de
manifiesto un espritu perverso. Adems el desistimiento del mandatario no lo exime de responsabilidad al mandante.
El pacto requiere de un entendimiento; te doy o te prometo para que mates y tu recibes o aceptas para matar.

301

Cfr. Delitos contra bienes jurdicos fundamentales; Diz Ripolls y Gracia Martn; ps. 109, Ed. Tirant lo blanch, ao 1993.
Se recomienda ver el enjundioso fallo del Tribunal Oral Criminal Federal de Mar del Plata en la causa Andreo, Armando del
3/9/98, publicada in extenso en el Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley el 21 de Diciembre de 1998, pgina 21.
303
Cfr. Curso de Derecho Penal Espaol - parte especial-, tomo I, dirigido por Cobo del Rosal; ps. 66, Ed. Marcial Pons, ao 1996.
304
Cmara de Apel. en lo Crim. Y Corr. De la Capital, sala 6ta.; Expte. 11566, carat. Perez, Margarita del 3/4/85.
305
Causa nro. 98.779, Tribunal Oral Criminal nro. 14, del 14 de Marzo de 1996, voto de la Dra. Bistu de Soler. Publicado en La Ley,
suplemento de Jurisprudencia Penal del 31 de mayo de 1999. Con comentario a fallo Alevosa por Carlos Parma y Alejandro Gull.
306
Cfr. Delitos de Homicidio; Sproviero; Ps. 196/197; Ed. La Rocca, ao 1996.
307
Donna insiste en decir: la alevosa es traicin, lo que se hace sobre seguro, sin correr riesgos.... Se recomienda el solvente trabajo
de Breglia Arias: Los Homicidios Calificados, art. 80 del C.P.A., en L.L. del /99, ps. 3.
308
Garrido Montt, Mario; El homicidio y sus figuras penales; ps. 161; Chile, Ed. Jurdica Conosur, ao 1994.
309
Laje Anaya, Justo; Homicidios Agravados; Bs. As., Depalma, 1970, ps. 95/96.
302

Por precio debemos entender dinero u otros objetos susceptibles de valoracin (ddiva). La promesa
remuneratoria se refiere al simple ofrecimiento aceptado, sin necesidad de entrega como significa el precio. Ms
sencillamente, el precio supone el pago efectivizado antes del hecho y la promesa remuneratoria, un ofrecimiento de
pago posterior al hecho (Nuez). El objeto del precio o la promesa puede ser dinero o cualquier otra cosa valorable
pecuniariamente. En el caso de la promesa, no es necesario que esta se cumpla para la aplicacin del agravante, si
aquella fue el estmulo de la accin. Lo mismo que la recompensa no pactada con anterioridad, que por iniciativa del
sujeto se le entrega al homicida, no configura el agravante, por que aqulla no fue la causa del homicidio.
En cuanto a la consumacin, no hay que mirar el pacto realizado; el pacto slo puede ser un acto preparatorio
(es no punible). Se consuma cuando se mata. De manera que, el pacto solo y sin comienzo de ejecucin de la muerte,
es un acto preparatorio del delito.
INCISO 4. HOMICIDIO POR PLACER, CODICIA, ODIO RACIAL O RELIGIOSO.
Esta figura es tomada del Proyecto de Soler de 1960, quien lo haba receptado del Derecho Alemn. El
placer implica algo que es grato, ameno o agradable; que experimenta una actitud psquica del sujeto, provocando
satisfaccin y goce, a causa de la muerte que este le causa a la vctima.
Fontn Balestra, que estudia el significado gramatical de la palabra placer, entiende que el agravante se
est refiriendo al caso de quien al matar experimenta una sensacin agradable o contento de nimo; quien encuentra
en ello una satisfaccin. Nuez, refirindose al homicidio por placer (cuando analiza en su tratado el Proyecto de 1960
de donde fue tomado) dice: El matar por gusto constituye un impulso de perversidad brutal comprendido en el art. 80
inc. 2 ( antes de la reforma). La agravante concurre tanto si el placer surge del solo hecho de matar, como si, segn
sucede en el ejemplo clsico del homicidio consumado para probar la p1vora, otro objetivo placentero para el
criminal involucra la muerte de una persona. Pero la experimentacin de un placer por el homicida a raiz del acto, no
determina el agravamiento de la muerte consumada por otra causa terminante. El placer inhumano debe constituir el
hilo conductor de la obra nefaria.
Con esto, podemos decir que para Nuez el impulso de perversidad brutal sera el gnero y el placer una
especie. Pero hay que tener en cuenta que el sujeto puede no gozar en manera alguna con la muerte causada y sin
embargo entrar, si, dentro de lo que se llama impulso de perversidad brutal, ms no dentro del homicidio por placer.
En realidad la figura de placer es mucho ms amplia que la de impulso de perversidad brutal. Mata con
placer, el que en el momento de la muerte siente satisfaccin, goza matando. Queda comprendido el homicidio que
tiene fines sexuales, y en ste sentido, Soler entiende que resulta indiferente que el sujeto goce matando como que
mate para profanar el cadver.
Lo que hay que tener en cuenta es que el fin del sujeto es sentir placer, y el homicidio es el medio o la
causa que le provoca esa sensacin. El agravante radica esencialmente en esa condicin subjetiva de buscar placer,
siendo indiferente que el sujeto lo sienta o no. Con esto queremos decir que si alguien mata, cuando su fin no era
sentir placer, pero igualmente lo experimenta, no se aplica el agravante, porque el placer no fue lo que lo motiv al
individuo a consumar el homicidio. En sentido inverso si alguien mata para buscar placer y no lo encuentra, si se le
aplica el agravante, ya que sentir el placer es
lo que lo motiv al sujeto a cometer el homicidio. Por esto mismo se afirma que en sta figura, como en la de odio
racial o religioso, hay una preponderancia de la condicin subjetiva sobre la objetiva.
Seguramente la doctrina buscar el punto de contacto de esta agravante con el inciso primero en los casos del
Sndrome de Munchausen (Munchausen Sndrome Proxy). Para ello nos remitimos a lo expuesto en el inciso primero in
fine.
CODICIA: alguna doctrina a entendido que la razn de todos los agravantes del inc. 4, est en una determinacin
perversa del autor. As, es perverso el que mata por gusto, como el que mata por placer; tambin lo es el que mata
para satisfacer su deseo desmedido de riquezas, es decir, por codicia.
Antecedentes histricos: este agravante, al igual que el anterior, ya ha tenido vigencia en nuestro pas, por
cuanto tambin estaba incluido en el citado Decreto-Ley 4778/63, siendo derogado por la ley 16.648 del ao 1964.
Asimismo, su antecedente proviene del Proyecto de Cdigo Penal Alemn del ao 1959 y fue insertado por Soler en su
Proyecto de donde lo tom la Comisin Redactora de la ley 17.567.
La codicia se refiere a un apetito desordenado de riquezas, va mucho ms all que el simple nimo de lucro.
Estamos haciendo mencin a una aptitud anmica (Subjetiva) en el autor, que lo lleva a tratar de obtener un lucro
considerado a cualquier precio, an a costa de pasar por encima de los derechos, los intereses o la vida de los
terceros.
Precisamente porque la codicia se refiere a una inclinacin o actitud personal del autor a una exagerada
inclinacin hacia el lucro, no debemos confundirla con la simple finalidad lucrativa. Ahora bien; a pesar de que codicia
y nimo de lucro no significan lo mismo, lo segundo est contenido en lo primero. El lucro que despierta la codicia del
delincuente debe ser una ganancia o provecho apreciable en dinero u otra ddiva, siempre que, por un lado, no
importe un precio o promesa remuneratoria, vale decir, que no sea objeto de un mandato homicida, y por el otro que
el hecho no constituya un latrocinio. Cuando se presentan alguno de estos dos supuestos, salimos de este agravante
-la codicia-, para ir, al agravante por precio o promesa remuneratoria y al criminis causay respectivamente. Por esto
resaltamos que la diferencia con el homicidio por precio est en que aqu, no hay ningn pacto, como sucede en el
inciso tercero.
Tambin debemos tener en cuenta que a la codicia no slo la vamos a determinar por el monto del
beneficio, valorado objetivamente, sino que tambin de elementos econmicos y personales, ya que lo que para una
persona puede ser un beneficio de escasa importancia, para otra puede consistir en un lucro muy codiciable. As la
mayora de la doctrina destaca que para que se d el agravante es necesario que se trate de una ganancia de tipo
econmico. No obstante, otro sector de la misma, lo extiende a otros beneficios. Soler entiende que tambin importa
la liberacin de una carga.
En sntesis, lo que hay que resaltar es que, ese nimo exagerado, desordenado o desmedido de lucro, es
lo que condiciona o decide al sujeto a cometer un homicidio, sea que el beneficio resulte grande o pequeo en el caso
particular. Lo importante es determinar si el individuo procedi o no con codicia en el caso particular, para lo cual el
provecho obtenido es slo un indicio. Recordemos lo que dijimos al analizar el odio: en estos delitos, (odio, placer,
codicia), y en menor medida (ensaamiento y alevosa; la cuestin preponderante es el aspecto subjetivo, o condicin
psquica del victimario.
ODIO RACIAL O RELIGIOSO: el antecedente de esta figura, que es tomada de la Exposicin de Motivos del Proyecto
Soler de 1960, es la Convencin sobre genocidio aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 9 de
diciembre de 1948; a la cual Argentina adhiri con el decreto ley 6268/56, ratificado luego por ley 14.467. Con la
reforma de la Constitucin Nacional, en 1994, se incorpor con jerarqua constitucional, en el artculo 75 inc. 22 la
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio. Esta modalidad se caracteriza por un elemento
subjetivo que determina al sujeto. Esto se desprende del inciso cuando dice por odio racial o religioso.
En primer lugar, es importante definir odio, que es un concepto totalmente subjetivo. Para definirlo en
forma positiva podemos decir que odio es detestar, abominar, y todo aquello que nos aborrece; en forma negativa el
odio puede ser definido como todo aqullo contrario al amor. Ahora, no cualquier odio es punible, sino que debe ser
racial o religioso. Lo racial tiene que ver con la lengua, la etnia, la nacionalidad o el color; mientras que lo religioso es
todo lo profano y las creencias. El agravante procede porque se mata a un sujeto o grupo determinado porque
pertenece o no a una religin o raza. Con esto incluimos el delito de genocidio, actualmente incorporado en la

Constitucin Nacional, por la reforma de 1994; mediante la Convencin para la prevencin y la sancin del delito de
genocidio, la cual reprime a los actos genocidas; genocidio biolgico y genocidio fsico; como tambin la instigacin,
la incitacin pblica, la tentativa y participacin.
Dice Nuez que se trata de una perversa razn que ha derramado mucha sangre en la historia universal y
que acusa un espritu tan repudiable como peligroso, no slo para cada individuo en particular, sino tambin para la
razonabilidad de la vida social, pues, adems de la inhumanidad acusa extrema insociabilidad.
Sin embargo, otra opinin doctrinaria entiende que si bien la fuente de este delito se encuentra en el de
genocidio, la figura del Cdigo no se identifica con este. Y decimos que no son iguales, porque para hablar de
genocidio es necesario que se hayan causado muchas muertes. Es necesario que haya una matanza, y el objetivo de
esa matanza debe ser exterminar un grupo religioso o racial. En una palabra, no es necesario como en el genocidio, el
aniquilamiento o exterminio de esa determinada raza o religin. Ahora bien, si se producen esos actos, porqu no se
aplicara la figura del art. 80 inc 5 en concurso real?.
De lo expuesto se desprende que si bien ambos son dos delitos diferentes, el genocidio est contenido dentro del
agravante que analizamos. Pero debe quedar bien claro qu el agravante del homicidio por odio racial o religioso no
constituye el delito de genocidio, porque el genocidio es el exterminio en masa de un grupo nacional, racial, religioso o
poltico. Sin lugar a dudas podemos observar dos diferencias: 1- cambia el sujeto pasivo, de uno en particular, a uno
indeterminado, y 2- cambia el elemento subjetivo ya que en el genocidio se tiene como fin el exterminio de un
determinado grupo, condicin que no se exige en el inc. 4, bastando que se mate por odio racial o religioso; que no es
lo mismo que exterminio.
INCISO 5. POR UN MEDIO IDONEO PARA CREAR UN PELIGRO COMUN.
Antecedentes: este agravante ya estaba en el cdigo, lo que ha variado es la redaccin, ya que antes estaba en forma
desarrollada, enumerando medios idneos para crear un peligro comn, como lo son el incendio u otros estragos (la
inundacin y el descarrilamiento). En una palabra, estamos hablando de homicidios cometidos por algunos de los
hechos contenidos en los Captulos primero y segundo del Ttulo de los Delitos contra la Seguridad Comn.
Se debe hablar de un medio capaz de producir un peligro comn y no de causar grandes estragos, como
deca e1 Cdigo en su redaccin anterior. En efecto, as deca el art. 80: Se aplicar...Inc.-2-. Al que matare a otro con
alevosa o ensaamiento, por precio, promesa remuneratoria, sevicias graves, impulso de perversidad brutal o por
veneno, incendio, inundacin, descarrilamiento, explosin o cualquier otro medio capaz de causar grandes estragos.
Lo subrayado seala los medios que se podan utilizar para cometer este delito, medios que a su vez son figuras de los
captulos primero y segundo del ttulo de los Delitos contra la Seguridad Comn.
La consecuencia de la reforma, es que con la frmula genrica que se ha adoptado se ampla el
contenido de la figura, ya que antes los medios deban ser capaces de producir grandes estragos. Y estrago , solo
puede producirse por medios materiales. Como consecuencia de ello, la muerte causada por gases venenosos, por
ejemplo, si bien crea un peligro comn no llega a ser estrago. De manera que antes de la reforma este homicidio no
entraba en el agravante. Ahora s, ya que el inciso slo exige que se trate de un medio idneo para crear un peligro
comn, de modo que la muerte causada por gases venenosos o equivalentes, quedan comprendidos en la figura.
Idoneidad del medio empleado: debe tratarse de un medio idneo para producir un peligro comn para los bienes en
general de personas indeterminadas y para personas indeterminadas. Eso significa la expresin peligro comn. No es
necesario que el medio utilizado haya producido efectivamente los estragos o el peligro comn; basta que sea
potencialmente capaz de producirlos (Nuez). Es un delito de peligro y no de resultado. Ahora si el medio empleado no
deba razonablemente crear una situacin de peligro comn, y sin embargo se crea, no se aplica el agravante; por
ejemplo, si para matar a una persona le disparo, y unos de los tiros se desva y penetra en una fbrica de plvora
produciendo una gran explosin. En cambio, s se aplicara el agravante si utilizo esa fbrica de plvora para matar a
la persona, sabiendo que esta se encuentra dentro de ella.
INCISO 6. CON EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MAS PERSONAS
Este agravamiento tampoco estaba en el Cdigo. Fue introducido por la ley 17.567. El fundamento del
agravante reside en la menor posibilidad en que se encuentra la vctima de defenderse, dado el mayor temor que
provoca la presencia material de los autores. De manera que la razn de ser del agravamiento por la pluralidad de
autores, es el mayor debilitamiento de la defensa privada.
En este agravamiento hay dos aspectos que deben considerarse:
1) un aspecto material: que el autor principal acte con el concurso de dos o ms personas. Lo cual exige un mnimo
de tres. Es imprescindible porque as lo exige el Cdigo, que esos tres sujetos intervengan en la ejecucin del hecho.
Es necesario que tengan categora de autores. De manera que la participacin no agrava, porque precisamente se
excluyen los principios generales de participacin, ya se manifieste en complicidad primaria, ya sea esta secundaria.
Deben ser autores y tomar parte en la ejecucin de la muerte; de modo que en esa categora no solo estn los que
actan materialmente, sino tambin 1os que
estando presentes dirigen a los que actan en el momento del hecho. Intervenir en la ejecucin del hecho no quiere
decir que todos realicen la accin punible, sino que obren como coautores. Respecto de si todos los sujetos deben ser
punibles en el caso concreto o no, Soler entiende que s, en cambio, para Nuez no es exigible la punibilidad de cada
uno de los sujetos intervinientes. Argumenta diciendo que hay que tener en cuenta que el fundamento del agravante
es la mayor peligrosidad del hecho que determina el debilitamiento de la defensa privada, y tanto en el caso de que
los sujetos sean punibles, como cuando no lo sean, el hecho alarma lo mismo, puesto que el temor que la vctima va a
sentir no va a ser menor porque sepa que uno ms de los sujetos que tiene en frente no son punibles por las
circunstancias que fueren.
2) aspecto subjetivo: el agravante requiere que ese concurso sea premeditado. Siguiendo a Fontn Balestra, esto
significa que los autores se deben haber puesto de acuerdo previamente para matar.
Este agravante fue tomado tal como figuraba en el Proyecto Soler de 1960. Y el informe de la Comisin
Revisora del Proyecto dice al respecto: El concurso es premeditado si responde a una convergencia previa de
voluntades, donde la accin de cada uno aparezca, objetiva y subjetivamente vinculada con la de los otros participes y
no, por simple reunin ocasional. Entonces es necesario que el concurso sea premeditado; el acuerdo para matar;
eso si debe ser premeditado. La premeditacin no se exige en el sentido de la necesidad de una reflexin fra, aqu
basta el dolo en el nimo de cada uno de los sujetos a los efectos de determinar su culpabilidad. Esto no quiere decir
que no puede haber premeditacin, y quizs en la mayora de los casos suceda, pero ciertamente, el agravante no lo
exige.
INCISO 7. HOMICIDIO CRIMINIS CAUSA
En referencia a la calificante prescripta en el art. 80 inc. 7 del Cdigo Penal, se ha dicho que se da cuando el
autor mata a otro para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la
impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito 310 Como bien ensea
Buompadre en este tipo de delito la conexidad ideolgica o subjetiva puede manifestarse de dos maneras: final o
310

Nez, Ricardo, Manual de Derecho Penal"; parte especial, actualizada, Ed. Lerner, 1999, p. 42

como conexin impulsiva311 Estrella y Godoy Lemos, parten de la premisa que el homicidio criminis causa es una figura
ampliada del latrocinio. Dicen estos autores, que "la doctrina y la jurisprudencia han reconocido, en forma unnime, la
naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante, consistente en la conexin, de medio a fin, que en el nimo del
agente debe existir entre el homicidio y el otro delito" 312 En esta misma direccin opina la moderna doctrina espaola
al referir que el "tipo de injusto" necesita de un elemento "finalista"... al decir: "entre las circunstancias de la accin de
matar y el resultado muerte, tiene que existir siempre y necesariamente una relacin tpica de medio a fin..." 313
En el sub examen son los factores externos y objetivos los que, en coincidencia con el plan del autor,
dan muestra de que el imputado pretende matar a la vctima para consumar el robo con total impunidad, sin perjuicio
que coexista el impulso morboso del despecho.
La figura del homicidio criminis causae es compleja y presenta el tipo distintas posibilidades. Adems
del dolo propio de cualquier homicidio, la ley impone un elemento subjetivo especial que lo sustenta sobre dos
expresiones lingsticas: matar "para" preparar, facilitar, etc. o matar "por" no haber logrado el fin propuesto.
La hiptesis "ocultar otro delito" , apunta a la idea de que con el homicidio se procura que el otro delito
no llegue a ser conocido, no se encuentre al autor, o bien "se procura la impunidad de un delito ya cometido".
Resulta por dems innovador el enfoque que le da Soler a la cuestin psquica, al decir " que la razn de la
agravante finca en ese desdoblamiento psquico ... la particular odiosidad del hecho deriva de que el supremo bien de
la vida es rebajado por el criminal hasta el punto de servirse de ella para otra finalidad. Su psiquismo tiende
directamente a otra cosa distinta para cuyo logro la muerte - a la cual tambin la accin se dirige - aparece para l
como un medio necesario conveniente o favorable". Soler va ms lejos an afirmando: " El acentuado carcter
subjetivo de tal circunstancia impone como consecuencia que la agravante subsiste aun cuando el sujeto est
equivocado acerca de la relacin real que guarda su homicidio con el otro delito o con la impunidad" 314
Tal vez el concepto ms aproximado que se haya intentado en la materia lo dio el posfinalismo al decir que el
dolo es el conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo. Ms hoy la corriente funcionalista admite que tal
extremo se limita al conocimiento de realizar el tipo objetivo, es decir, prescinden estos autores modernos de
cuestiones volitivas y se limitan a aceptar slo los elementos cognitivos, por aquello que el error excusable slo lo es
en el conocimiento, no hay error en la volicin.
Aclarada la concepcin del dolo directo de matar, retomamos la idea soleriana, a los efectos de ahondar en ese "plus"
doloso que tipifica la figura y "crea el objeto de enjuiciamiento y con ello la base de la responsabilidad penal" 315 La
cuestin es simple: " se exige por parte del sujeto activo dolo directo ms la conexidad subjetiva..." ("Temas de
Derecho Penal"; Figari, Rubn; ps. 73, Ed. Lerner, ao 1997). Es Sproviero el autor que se presenta ante el tema con
ideas compatibles, dice: " se desplaza la atencin, y no es el homicidio la motivacin central sino, contrariamente, el
delito conexo, ya que este perfeccionamiento sera la solucin propuesta para llegar al otro hecho... consuma su
propsito homicida para ocultar o buscar impunidad por ocasin de otro delito cometido y que le obliga a decidir la
muerte de la vctima... no existen frenos inhibitorios que pueden oponerse a su propsito deliberado y elaborado... 316
En esta direccin se expresa la doctrina del Superior Tribunal de Crdoba: "... la ley exige que en el nimo del autor,
en el momento del hecho, el fin delictuoso ... funcione como motivo especficamente determinante del homicidio. Esto
no requiere indefectiblemente premeditacin o reflexin, sino slo decisin, la que puede producirse incluso de
improvisto en la ejecucin del hecho mismo (Cfr. "Doctrina del Superior Tribunal de Crdoba"; Barber de Riso, tomo I
y fallos de la 5ta. cmara del Crimen de Crdoba del 23/6/95 en L.L. Cba. Junio de 1996, n 6)".
Tambin ha dicho la Cmara Nacional Criminal y Correccional, sala 1; que " encuadra en el homicidio
criminis causa la conducta de quien, queriendo robar, al encontrar resistencia en la vctima, la mata para lograr su fin apoderamiento ilcito-, ya que el agravamiento del homicidio en este supuesto reside en una conexin ideolgica y
subjetiva, sin que sea necesario que exista una preordenacin anticipada, deliberada o resuelta de antemano" (citado
por Cd. Penal, Rombola y Reboiras, pg. 203, Ed. Ruy Daz, ao 2000). En similar sentido se expres el Tribunal
Superior de Crdoba (Cfr."Doctrina Penal del Tribunal superior de Crdoba", citado por Barber de Riso; pg. 276/278;
Editorial Depalma, Volumen I; ao 1983) y nuestra Suprema Corte. Suprema Corte de Mendoza, sala II, del 15/11/65;
L.S. 122-935, 13582-S.
CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACION
Antecedentes: este tema fue introducido por la ley 17.567, cuando el ltimo prrafo del artculo 80 dice: cuando en el
caso del inc.1 de este artculo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o
reclusin de 8 a 25 aos.
Hasta la sancin de la Ley 17.567, el juez dispona para el caso de la muerte de los parientes o del
cnyuge, de penas muy elevadas; la prisin o reclusin perpetua en el caso de que se dieren sabiendo el vnculo,
penas de 10 a 25 cuando el caso entraba en la circunstancia contemplada de atenuacin, por el artculo 81 inciso 1
letra a), denominado emocin violenta.
Evidentemente, en los casos de parricidio, era una pena excesiva que superaba los lmites, al menos
en su mnimo, con respecto al homicidio simple. Esto y las circunstancias de las razones por las cuales se llegaba al
homicidio sin poder llegarse a dar el caso contemplado en el artculo 81 inciso 1 letra a), ha llevado a los juristas y a
las legislaciones a atenuar en alguna medida la pena adecundola. Por eso la ltima parte del artculo 80 dice:
Cuando en el caso del inciso de este artculo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin el juez podr
aplicar prisin o reclusin de 8 a 25 aos. Es decir, que le da al juez la facultad o potestad, cuando medien
circunstancias extraordinarias de atenuacin para atenuar la pena.
La ley 17567 no se refiere particularmente a cules son esas circunstancias extraordinarias de
atenuacin; pone el carcter facultativo porque expresa que podr aplicar prisin o reclusin en escala de 8 a 25 aos.
La ley vigente 23.077 a ocasionado un retroceso al derogar las penas que haba establecido la ley
17.567. Esta ley estableca una congruente escala penal: parricidio, reclusin o prisin perpetua; mediando
circunstancias extraordinarias de atenuacin de ocho a veinticinco aos; en estado de emocin violenta de dos a ocho
aos. Con la normativa vigente es penado mas severamente el parricida emocional (art. 82), de diez a veinticinco, que
si mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin. Ahora bien, en cuanto a los requisitos, la ley no se expresa
al respecto. No obstante la dotrina seala que se deben dar requisitos positivos y requisitos negativos. Los requisitos
positivos son:
1-Necesidad de un acontecimiento.
2-Que ese hecho sea de carcter extraordinario, que esa trascendencia llegue tambin al victimario, y que tenga
poder disminuyente de culpabilidad.
3-Que acte subjetivamente y sea la causa determinante de la muerte.
4-Que la entidad de la causa, por su naturaleza, disminuya la culpabilidad del autor.
311

." Buompadre, Jorge; Derecho Penal. Parte Especial"; tomo I; Ed. Mave; ao 2000, p. 150
Estrella - Godoy Lemos; Cdigo Penal Comentado; Ed. Hammurabi, p.89.
313
Dez Ripolles-Gracia Martn; "Delitos Contra Bienes Jurdicos Fundamentales";Ed. Tirant lo Blanch, ps. 130, ao 1993.
312

314

Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino, tomo III, Ed. Tea, 1970, p. 42

315

Parma, Carlos, "Imputacin Objetiva"; Rev. del Foro de Cuyo N 30, ao 1998, ps. 60.
Sproviero, "Delitos de Homicidio", Ed. La Rocca, 1996, ps. 223.

316

Los requisitos negativos exigen que no exista. emocin violenta excusable por la circunstancias. En cuanto al
primer requisito, esto es, la objetividad de un hecho sta puede provenir:
a) de la conducta de la propia vctima.
b) del victimario.
e) de ambos a la vez.
En general, como objetividad de una conducta proveniente de la vctima, debe mediar un hecho de significacin
material que exprese una voluntad injuriosa u ofensiva, realizado sin derecho por la futura vctima; debe tratarse de
una ofensa ilegtima, un hecho provocador ilegtimo. De modo que podemos decir que la provocacin debe ser sin
derecho. El hecho provocador debe tener suficiente entidad y debe ser un ataque a la honra.
Dicho ataque puede ser, dirigido intencionalmente por la vctima, o no, pero debe ser eficaz; es decir, con
entidad suficiente que afecte al ofendido. Y es suficiente como provocador, cuando por la circunstancia, ese hecho
podra ser clasificado entre las causas que pueden generar una emocin violenta, pero que en el caso concreto falta el
estado psquico para que el sujeto se emocione. Adems, debe ser afrentoso, y puede ser hecho de la ms variada
forma. Basta que objetivamente se materialice en una voluntad afrentosa, aunque no constituya propiamente un
delito contra la honra o el honor.
INCISO 8. AGRAVAMIENTO POR EL SUJETO PASIVO.
En virtud de la ley 25.601 sancionada el 23 de mayo de 2002, promulgada el 10 de junio del mismo ao y
publicada en el Boletn Oficial el 11 de junio tambin del mismo ao se ha agregado como inc. 8 al art. 80 del C.P. una
nueva agravante
Rubn Figari nos aproxima meticulosamente al tema diciendo: Segn Fontn Balestra, citando a Levene, la
calificante parece estar referida al mayor riesgo que corren ciertas personas en razn del cargo que ocupan y la mayor
alarma social que despierta y en su faz objetiva consiste en matar a otro por cualquier medio siendo indiferente el
hecho de que se emplee alguno de los que agravan el homicidio en el art. 80, desde que el art. 80 bis tiene fijada,
alternativamente las mayores penas del ordenamiento represivo argentino ( 317). Acota, al comentar la norma, que es
necesario ser integrante de las fuerzas armadas o de seguridad, policiales o penitenciarias o, en su defecto, en el
momento del hecho encontrarse desempeando un acto propio de servicio de dichas fuerzas. De esta manera se
ampla la punicin cuando el ataque va dirigido contra quienes, de acuerdo con las leyes orgnicas y reglamentos de
cada institucin, se estn desempeando como auxiliares de aquellas instituciones. Agrega, que la figura requiere
que el ataque haya tenido lugar con motivo o en ocasin del ejercicio de las funciones inherentes al cargo o por
desempear un acto del servicio de las fuerzas antes citadas, tambin se configura el delito si la agresin se llev a
cabo por la condicin de integrante de alguno de aquellos poderes (inc. 1) o fuerzas (inc. 2) quedando fuera de la
punicin agravada los homicidios perpetrados contra personas que estn prestando algn auxilio a las fuerzas
armadas o de seguridad, policiales o penitenciarias cuando la cooperacin no constituye un acto propio de sus
funciones. Aade que el hecho es doloso el cual debe abarcar el conocimiento de que se mata a una persona de las
mencionadas en la norma y de que lo hace con motivo o en ocasin del cumplimiento de sus funciones o porque
desempea un acto de servicio propio de las instituciones armadas que se citan o por la condicin de integrante de los
citados poderes (inc. 1) o fuerzas (inc. 2), como tambin la voluntad de realizar el hecho. De modo tal que el error o
la ignorancia sobre alguna de esas condiciones desplaza el hecho a la figura base. Entiende que basta el dolo
condicionado y se dan tanto la tentativa como la participacin (318). En otra edicin de la obra aclara que con respecto
a las fuerzas armadas comprende a las del Ejrcito, Marina y Aeronutica, en cuanto a las fuerzas de seguridad abarca
a la Gendarmera Nacional y Prefectura Naval Argentina e incorpora como perteneciente a las fuerzas policiales a los
bomberos que dependan, por ejemplo de la Polica Federal.Levene describe la norma del art. 80 bis incorporada por la ley 21.338 y acotaba que para el caso del art.
244 (desacato) hoy derogado el mismo prevea, de acuerdo a dicha reforma, que se cometiera a causa o en
ejercicio de sus funciones, de modo que matar a un integrante de la fuerza (armada o de seguridad), conlleva la pena
mxima, por el slo hecho de pertenecer, mientras que para atacarlo, ofenderlo o agredirlo debe ser ejercicio de la
funcin. De all que se establece una proteccin por el slo hecho de formar parte de una fuerza armada o de
seguridad, sin que se requiera una actuacin del integrante, en obvia referencia a lo exigido por el art. 80 bis de la ley
18.953. Cita adems antecedentes extranjeros y nacionales que se fundan en la mayor alarma social que provocaba la
muerte de esos sujetos calificados (319).Por su parte Manigot, comentando la norma siempre referida al art. 80 bis de la ley 21.338, observa que el
objetivo es preservar mediante el refuerzo de la pena, la vida de funcionarios que encarnan los poderes estaduales y
salvaguardar los poderes pblicos y el orden constitucional y an la seguridad comn y la tranquilidad pblica,
objetivos primarios de la subversin armada. Agrega el mencionado comentarista que el precepto est referido a
cualquier integrante de las fuerzas en actividad en un acto de servicio propio de las mismas (art. 878 del Cdigo de
Justicia Militar) y el sujeto activo no requiere una motivacin especfica sino que simplemente importa la condicin del
sujeto pasivo. Tampoco interesa para esos fines que ste se encuentre cumpliendo algn acto de servicio sino que
podra estar efectuando cualquier acto ajeno a la calidad que reviste, incluso en caso de descanso, licencia,
enfermedad o tiempo libre. Descarta la agravante para el que est jubilado ( 320).- Tern Lomas hace tambin un aporte
sobre el particular comparndolo con el texto de la ley 18.953 (321).Lpez Bolado realiza una crtica acerba de la ley 18.953 por cuanto la misma no se adecua a la buena tcnica
legislativa pues amplia enormemente el marco de punibilidad resultando exagerado la adopcin de la pena de muerte
y hace tambin una crtica a la ley 21.338 pues desecha la justificacin contenida en la anterior ley respecto al grado
de abuso, vejaciones y apremios, lo cual tambin da lugar a ciertas suspicacias ( 322). Tambin hacen su aporte sobre
este particular Nuez (323), Laje Anaya (324), Tozzini (325) y Baign (326) (327).-

317[1]

Fontn Balestra Carlos Tratado de Derecho Penal t. IV, p. 127, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1992.
Idem (ob. cit. p. 128/29)
319
Levene Ricardo (h) Manual de Derecho Penal, segunda edicin actualizada, p. 82/83, Ed. Vctor P. de Zavala, Buenos Aires,
1978
320
Manigot Marcelo Cdigo Penal, anotado y comentado, cuarta edicin, corregida, aumentada, t. I, p. 242 y sgtes., Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1978
321
Tern Lomas Roberto Derecho Penal. Parte especial, t. III, p. 117 y sgtes, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983
322
Lpez Bolado Jorge Los homicidios calificados, p. 277 y sgtes., Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1975
323
Nuez Ricardo Anlisis de la ley 21.338. Parte especial, p. 14, Ed. Lerner, Crdoba - Buenos Aires, 1976
324
Laje Anaya Justo Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial, vol. I, p. 29/32, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978 quien incluye
como sujeto pasivo a las fuerzas policiales de prevencin y represin, polica judicial, bomberos, pero no los que regulan el trnsito
vehicular o peatonal
325
Tozzini Carlos Nuevos tipos en la reforma penal en Nuevo pensamiento penal, ao 5, p. 424, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1976
326
Baign David El ordenamiento penal en el Nuevo Gobierno en Nuevo pensamiento penal, ao 5, p. 363, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1976
327
Recopilacin de antecedentes efectuada por Castro Julio Csar y Guardia Diego L. El nuevo inciso 8 del artculo 80 del Cdigo
Penal. Las mismas ineficacias a los viejos problemas LL 2003 A- 498
318

Bien jurdico protegido: de acuerdo a los antecedentes parlamentarios, es decir, a lo que los legisladores tuvieron en
mente, lo que se est protegiendo con este tipo de norma es la funcionalidad o el Estado mismo en accin como
monopolizador de la fuerza pblica, que al ser agraviado afecta a la sociedad en su conjunto. Pero ms precisamente
como todo sujeto pasivo que contempla el homicidio, en realidad el bien jurdico es la vida de un integrante de la
fuerza de seguridad pblica, policial o penitenciaria que es puesta en riesgo en virtud de los actos funcionales o de su
cargo o condicin.En la bsqueda de la interpretacin de lo que el legislador ha tenido en cuenta para tutelar el bien jurdico
protegido es menester acotar que frecuentemente las palabras utilizadas por aqul son insuficientes, sin embargo
como una primera aproximacin se debe tener en cuenta la interpretacin gramatical pues el abandono de la primera
aproximacin a la norma que propicia la interpretacin literal del precepto puede conducir a que los enunciados y las
normas pierdan su sentido y, an, a que lleguen a ser non sense, absurdos, en ciertos contextos del uso. Tampoco
puede negarse que esta ltima clase de interpretacin aporta una pauta de singular importancia al brindar un lmite
insoslayable para todo otro canon interpretativo incluso el teleolgico -, impidiendo que el producto de la
interpretacin vaya ms all del sentido literal posible de los trminos que integran la norma. De esta manera se
puede coincidir con las conclusiones a la que arriba Arocena en el sentido que bsicamente el legislador procura
determinar la realizacin de conducta valorada como socialmente relevantes; que la norma jurdico penal se expresa a
travs de una concreta expresin lingstica; que ella debe interpretarse segn la inteleccin que la los trminos del
lengua natural que emplea la misma le asignan los destinatarios de aqulla (los ciudadanos) y que el sentido literal
posible de los trminos de la ley determina el lmite mximo de toda interpretacin de un precepto jurdico
determinado (328).El elemento objetivo: consiste en dar muerte por accin o por omisin a un miembro de las referidas fuerzas sin tener
en cuenta alguna el medio utilizado, salvo la superposicin con alguno de los otros agravantes.Sujeto activo y sujeto pasivo: en cuanto al sujeto activo cualquiera puede serlo. En tanto que el sujeto pasivo es
calificado pues se trata de un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales ( 329) o penitenciarias (Fuerzas
Policiales, Gendarmera Nacional, Prefectura Naval, Polica Aeronutica Nacional, Servicios Penitenciarios y Bomberos
de la Polica Federal, no as los voluntarios) sin que haya distincin de rangos o funciones.Es interesante la reflexin que realizan Castro y Guardia en su meduloso trabajo, en cuanto a que
algunos sostienen que no son alcanzados por la agravante los jubilados o retirados salvo que vuelvan al servicio activo
por disposicin de la superioridad. Dichos publicistas refieren, con razn, que la condicin policial no cesa con el retiro
pues justamente pueden volver al servicio activo ante una convocatoria, de modo que en tales casos la agravante
concurre quedando s exceptuados de la misma los funcionarios exonerados o dados de baja de las respectivas
fuerzas, debido a que pierden el estado policial. En idntico sentido opina Laje Anaya ( 330). Asimismo descartan el
personal civil que cumple tareas administrativas en la respectiva fuerza y aquellos que se encuentran colaborando,
pero que no resulten integrantes de ellas. S alcanza la normativa en anlisis a los cadetes de las Escuelas de Oficiales
y Suboficiales pues tambin revisten estado policial en razn de que mientras se cursa tales estudios, dichos aos se
contabilizan como antigedad en la respectiva institucin (331).Elemento subjetivo: este elemento est compuesto por el conocimiento por parte del sujeto activo de la relacin
delictual, de la condicin, funcin o cargo del sujeto pasivo requirindose en consecuencia el dolo directo. En contra
Laje Anaya, quien se expide tambin por el dolo eventual (332). Pero respecto al resultado mortal, el mismo no slo se
admite el dolo directo sino tambin el eventual pues no slo se mata a otra persona en razn de la particular funcin,
cargo o condicin que sta ostenta, quien conociendo esta circunstancia, persigue la realizacin del delito, es decir,
quien tiene la intencin de alcanzar el resultado previsto en el tipo, sino tambin lo hace el sujeto que, sabiendo de la
particular calidad de la vctima, la mata por considerar seriamente como posible la realizacin de la muerte y se
conforma con ella.El error sobre el elemento objetivo que caracteriza a este tipo penal calificado, es decir, respecto del
carcter de miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias de la vctima, constituye un error
de tipo que excluye el dolo de la figura agravada. Este error de tipo puede consistir tanto en una representacin falsa
como en una falta de una representacin. En el primer caso se trata del que quiere matar a una persona de las
mencionadas en la norma y, por error, mata a otro sujeto que no reviste tal calidad; en cambio en el segundo, se
tratara del que mata sin realizar una reflexin de ninguna naturaleza sobre la calidad del sujeto pasivo. De todo ello
se desprende que al estar ausente el conocimiento de un elemento del delito calificado se debe aplicar el tipo bsico,
esto es, el art. 79 del C.P.. Sobre este particular se ha sealado que: en los supuestos de falsa suposicin de
agravantes, la tipicidad objetiva del tipo bsico impide que la imputacin subjetiva exceda esa medida de modo que
no puede imputarse ms que por el tipo bsico ... y en los de ignorancia de las circunstancias calificantes de la
tipicidad objetiva, como de todos modos est dado el dolo del tipo bsico, tambin debe concluirse que la imputacin
subjetiva debe reducir la objetiva y, por consiguiente, imputar por el tipo bsico ( 333).Se admite la posibilidad de una causal de justificacin, recurdese como antecedente lo previsto en la ley
18.953.Tentativa y consumacin.
Se admite en esta forma agravada, al igual que en las dems receptadas por el art. 80, la tentativa, por
tratarse de un delito de resultado, as cabe tanto la acabada cuando el autor durante la ejecucin, al menos con dolo
eventual, puede juzgar que la consecucin ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte como la
inacabada cuando el autor no ha ejecutado todo lo que, segn su plan, es necesario para la produccin del resultado
y desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que sta tenga lugar.
Se puede operar un concurso con otras agravantes, imperando el principio de especialidad pues se puede
dar la muerte del sujeto pasivo con diferentes modalidades (veneno, procedimiento insidioso, alevosa, etc.) 334.
INCISO 9. AGRAVANTE POR EL SUJETO ACTIVO.
La calidad del autor agrava el delito, pero debe serlo: abusando de su funcin o cargo. El meollo de la
problemtica se muestra en la actitud de tener una funcin o cargo determinado (por ejemplo ser polica) y abusar de
l para matar.
Necesidades de poltica criminal llevaron al legislador a imponer esta norma con estrepitosa represin. No se
trata de penalizar con esta agravante al miembro de seguridad que en su domicilio, ante una escena domstica o de
celos da muerte a un tercero, pero s al que aprovechando la logstica que le brinda el cargo y abusando de ella da
muerte a un interno en un pabelln penitenciario.
328

Arocena Gustavo Interpretacin gramatical de la ley penal, p. 101/03, Ed. Advocatus, Crdoba, 2003
Figari Rubn E. Delitos de ndole sexual, p. 230, Ed. Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2003
330
Laje Anaya Justo La condicin de la vctima y el homicidio calificado, p. 3 en Semanario jurdico, N 1373 del 8/2/02
331
Castro Julio Csar y Guardia Diego L. (ob. cit. p. 508)
332
Laje Anaya (ob. cit. La condicin de la vctima ... p. 33)
333
Zaffaroni Eugenio R. Alagia Alejandro Slokar Alejandro Derecho Penal. Parte general, p. 516, Ed. Ediart, Buenos Aires,
2000 citado por Arocena Gustavo (ob. cit. p. 825)
334
Figari, Rubn; Art. 80 inciso del C.P.; en www.carlosparma.com.ar, seccin doctrina.
329

Si bien la hermenutica ser la piedra angular de cuanto gire alrededor de esta norma, no sera feliz que sta
calificacin se extienda a los casos donde el miembro integrante de la fuerza de seguridad est en persecusin de un
delincuente, lo que nos ubicara con mayor presicin en la figura base del homicidio o en el exceso en la legtima
defensa si cupiere. Claro est que siempre se estar a la situacin fctica porque la agravante tambin podra estar
presente.
El abusar del cargo es dar un mal uso del mismo.
JURISPRUDENCIA
INCISO 1
Agravante por el vnculo: configura el delito de homicidio calificado por el vnculo, la accin del procesado que para
acallar el llanto de su hijo, le tap la cabeza con una frazada, dando comienzo a un proceso de asfixia que se
interrumpi por efecto de una accin vagal que, a su vez, caus el paro cardiorrespiratorio que produjo el deceso.
Exclyese la figura de homicidio preterintencional, pues valorando en el caso el medio empleado, dificultar la
respiracin de un infante de 3 meses de vida, totalmente imposibilitado de defensa, tapando su cabeza, aparece como
suficientemente idneo para causar la muerte. CNCCorr., salaa VII, 31/7/89, M., L., c. 10.901.
Adopcin: constituye homicidio simple la causacin de la muerte a la madre adoptiva del imputado en el caso, la
justicia civil confiri la adopcin plena segn las disposiciones de la ley 19.134, pues estamos ante un vinculum iuris y
no sanguinis (matricidio), lo que significa que los lazos adoptivos no agravan el homicidio, ya que de lo contrario se
violara el principio de legalidad. TOCr. N25, 13-9-2000, A., J.
INCISO 2
Ensaamiento: para que medie ensaamiento el autor debe haber sido guiado por el propsito de ocasionar
sufrimientos innecesarios en la ejecucin del homicidio. A los fines del art. 80 inc. 2 del CC.P., el modo de comisin del
homicidio no puede por s solo perfeccionar la calificante en cuestin; debe confluir para ello el elemento subjetivo.
SCJBA, 26-7-94, P 46104 (Juba).
Exigencias del tipo: el homicidio agravante por ensaamiento exige por una parte el dolo del autor que debe contener
la voluntad de aumentar el doloe del ofendido y por la otra el problema del nimo que lleva a una una mayor
reprochabilidad; verificndose estas circunstancias dado que el medio elegido produjo un mayor e innecesario
sufrimiento de las vctimas (del voto del Dr. Donna). CNCCorr., sala I, 9/2/90, A., J. A., c. 35.871.
INCISO 3
Precio o promesa remunetoria: trasgrede el artculo 259 inc. 1, del Cdigo de Procedimiento Penal el fallo de la
Cmara que declar acreditadas tanto la objetiva existencia del precio o promesa remuneratoria, que como
condicionante de este homicidio calificafdo integra, segn el rgimen procesal positivo, el cuerpo del delito, como la
autora del pacto, mediante la misma prueba presuncional (del voto de la mayora). Las presuciones que no pudieron
invocarse con vistos a la calificante de por precio o promesa remuneratoria, son en cambio hbiles para acreditar
que las entregas de dinero efectuadas por la procesada cuya existencia como hechos probados no fue cuestionadaconstituyeron una cooperacin necesaria (art. 45), que acrediten su carcter de partcipe primaria o necesaria en el
homicidio simple (art. 49). SCJBA, 10/3/92, B., M. I. y otros, DJBA 142-2811 (CD ll, Ed. N15)
INCISO 4
Placer: a los efectos de la aplicacin del art. 80, inc. 4, no cabe considerar que matar sin motivo implica placer. Para
demostrar que esto no es as necesariamente aunque pueda serlo- basta con atender a la naturaleza de lo traducido
por ambos conceptos. Porque el placer y la nada son ontolgica y jurdicamente distintos. De manera que si la ley
requiere que se mate por placer no cabe interpretar que con ello se refiere a quien mate sin motivo. Matar por
placer es matar con motivo. SCJBA, 23/4/96, P. 42896 (JUBA)
INCISO 5
Peligro Comn: la doctrina es conteste en la posicin de que o se califica al hecho como incendio seguido de muerte
( art. 186 inc. 5), porque el agente actu preterintencionalmente o con dolo eventual, o como homicidio calificado por
medio catastrfico (art. 80 inc. 5), cuando actu con dolo directo; no se admite un estado intermedio. TSJ de
Neuquen, 1/2/95, TS 32, RSD-27-95 (JUBA).
INCISO 6
Pluralidad De agentes y Premeditacin: el homicidio calificado por la pluralidad de agentes y premeditacin supone
desde el punto de vista material que el autor principal acte con el concurso de dos o ms personas y que estas
ltimas intervengan en la ejecucin del hecho. Y desde el punto de vista subjetivo, la agravante exige un concurso
premeditado que responda a una convergencia previa de voluntades, donde la accin de cada uno aparezca, subjetiva
y objetivamente, vinculada con la accin de los otros partcipes y no por simple reunin ocasional. SCJ de Mendoza,
sala II, 1/2/97, Fiscal c7 G., F. A.; B. l., r. a. y B., C, B, D, JA Informtica Jurdica Documento N 16.657; en el mismo
sentido: Ccrim. 1 de Comodoro Rivadavia, 26/11/98, M., L. O.; V., J. G.; C. J. D., JA Informatica Documento N
15.7163.
INCISO 7
Criminis causa:
La esencia de las figuras criminis causa es subjetiva. Reside en la preordenacin de la muerte a
la finalidad delictiva o post-delictiva, o a la satisfaccin del despecho que mueve al homicida. No basta la simple
precedencia, concomitancia o posterioridad del homicidio con el otro delito, que llevara al caso, a otro supuesto legal.
Es incompleta en la sentencia, la determinacin del hecho cuya existencia se demostr en el debate, si sta no precisa
cul fue el contenido subjetivo de la accin de los imputados; con qu alcances lo acordaron, y si ello fue antes de
comenzar a delinquiro en el curso de esta delincuencia. Ello en razn de imputrseles coautora de homicidio criminis
causa (Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, sentencia nro. 9, sala penal; 19 de Agosto de 1982).
INCISO 8
Calificacin: corresponde decretar la prisin preventiva por el delito de robo doblemente agravado por el uso de
armas y por haber sido cometido en lugar poblado y en banda, en concurso real con homicidio triplemente agravado,
criminis causa, por haber sido cometido con alevosa y por ser la vctima un miembro de la fuerza de seguridad,
respecto de quien en compaa de otras personas, luego de robar un rodado mediante la intimidacin con armas de

fuego y al advertir que la vctima era un efectivo policial procedieron a darle muerte. Jgar. N3 de Lomas de Zamora,
12/8/2000, L., L., LL Suplemento de Jurisprudencia Penal del 19/12/2002, p. 28.
ARTICULO 81. - 1. Se impondr reclusin de tres a seis aos, o prisin de uno a tres aos: a) Al que
matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieren
excusable; b) Al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la
muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la
muerte.
2. (Nota de redaccin) (Derogado por art. 1 Ley 24.410). Modificado por: Ley 24.410 Art.1 ((B.O.
02-01-95). Inciso 2) derogado. )
DOCTRINA
La emocin es una crisis, circunscripta y visible del sentimiento, motivada por sensaciones que la percepcin
(o la imaginacin) introduce al campo de la conciencia, o por representaciones, es decir, imgenes, recuerdos e ideas
que surgen de ella. En la frmula legal del Art. 81, Inc. 1; pueden distinguirse dentro de la unidad estructural, dos
componentes:el Biosicolgico y el Valorativo, cuyas relaciones son interesantes de aclarar. Veamos, cuando un sujeto
reacciona contra una situacin que objetivamente excusara, si lo hace en circunstancias demostrativas de que no
estaba emocionado, el homicidio no se excusa, por grave que haya sido, la situacin objetiva.
Ya se puede adelantar que no todo acto de provocacin externamente apreciable, dar nacimiento al
atenuante, lo sern entonces solamente aquellos que hayan determinado un acto emotivo. Lo mismo queda trunco el
atenuante si la valoracin jurdica de las circunstancias externas no excusan la emocin.
La primera exigencia de la ley es clara y precisa, restringe su contenido nada ms que a la emocin violenta,
ni la emocin simple, ni la pasin, ni otros sentimientos parecidos caben dentro del trmino, si la violencia de la
emocin no se da, la instancia valorativa carece de sentido, queda suspendida.
No se trata entonces de cualquier emocin que pueda producir una perturbacin espiritual, sino de una
emocin intensa que produzca en el individuo una conmocin psicolgica de tal magnitud que debilita su capacidad
de frenacin frente al hecho externo que la estimula 335.
Observemos algunos aspectos a tener en cuenta: 1-que el estado emocional resulte explicado no ya por la
misma conmocin anmica, sino por las circunstancias que envuelven a esa conmocin; 2-que la afrenta provocadora
represente tenga una entidad de no escaso relieve (por ejemplo una injusticia), idnea para producir sin ms una
reaccin de magnitud; 3-que sobre este agravio injusto sea ajeno al emocionado, es decir que l no lo haya
provocado;. 4-que la fuerza impulsora del suceso sea extraa al autor, que su gnesis sea ajena al emocionado mismo.
Desde lo psicolgico: calificamos de Violenta a una Emocin, cuando el movimiento afectivo provisto de una fuerte
carga tensional, altera el equilibrio Psicodinmico y por ende la conducta.
La emocin violenta debe considerarse como una variedad adaptativa de que se vale el organismo para
prever, evitar y suprimir las causas deletreas que afectan su integridad corporal y espiritual, pero que adquieren
cierto carcter de apremio o de urgencia. Es un llamado a las fuerzas defensivas, sin rehuir desde luego el ataque o la
huida.
La movilizacin de las defensas promovidas por la conmocin emocional tiene la misin de concentrar toda
la energa disponible en los rganos destinados a la accin mediante la puesta en marcha de recursos logsticos.
Preparacin para la accin, le llam Cannon; respuestas alarmgenas, las denomin Selye.
La irrupcin de un factor exgeno imprevisto origina una contienda entre los potenciales instintivos y su
represin consciente, conflicto del cual no surgir casi unca una respuesta adecuada: Se pierde el tino, la seguridad,
la reflexin y el sentido de las proporciones, bajo el dominio de la impulsividad. Por eso algunos autores hablan de
emocin como un fracaso del instinto...
Momentos en la psiquis: los componentes psicolgicos de la emocin se conciben dispuestos no slo en un diseo
esttico-espacial sino en un trayecto dinmico-temperamental: desplazamiento de las vivencias a travs de las
organizaciones cerebrales constituyendo dos tipos psquicos de reaccin, acordes con la conducta humana, que es a la
vez sustancia y movimiento.
Psicolgicamente se ha convenido en que la elaboracin de las vivencias se integran en cuatro instancias
fundamentales:
1-Impresionabilidad
2-Capacidad de retencin
3-Actividad intrapsquica
4- Capacidad ejecutiva
Instancias reguladas por las propiedades rtmicas y temperamentales de cada persona que conservando
un equilibrio inestable, acentan unas o atenan otras.
En la emocin violenta, la relacin armnica de estos elementos Psicolgicos se altera a consecuencia de
tres factores: a-representacin mental sbita, sorpresiva de una situacin disvaliosa o valiosa, b-conmocin afectiva
intensa, y c- respuesta psicomotora.
La atenuante por emocin violenta requiere: el estado psquico de emocin violenta. El cual es una conmocin
violenta del nimo del autor, causada por la ofensa inferida por la vctima a sus sentimientos, que relajando el pleno
gobierno de sus frenos inhibitorios, lo conduce a la accin homicida.
La alteracin anmica puede traducirse en un estado de ira, furor, temblores, palidez del rostro, dolor,
irritacin, miedo, etctera. Ese estado es compatible, como fondo, con un estado pasional que haya ido minando la
resistencia del agente y que facilite el impulso emocional frente a causas aparentemente carentes, de capacidad para
generarlo.
No basta el estado de emocin, sino que es imprescindible que tenga un grado tal que, por su violencia,
arrastre al autor al atentado. Ese estado no debe, empero, privar al autor de la conciencia de la criminalidad de su
conducta o de la direccin de ella, pues no se trata de un caso de inimputabilidad, sino de una situacin de menor
responsabilidad criminal.
La valoracin del estado emocional: el universo cualitativo debe ser causa eficiente para que se active el
disparador final336. Es preciso aclarar que no es necesario que el autor haya sido impulsado al delito por un motivo
tico. S es imprescindible que las circunstancias justifiquen, que el autor se haya emocionado en el grado en que lo
estuvo.
Se ha hablado en doctrina y jurisprudencia de la gota que rebas el vaso. Pero si as fuera
alegricamente, el acto debe ser sorpresivo, violento y con capacidad de carga emotiva, por aquello que la causa que
genera el estado de emocin violenta debe estar objetivamente justificada, esto es, debe ser jurdicamente admisible.
A veces es suficiente una seria y grave ofensa a cuestiones religiosas, familiares, de raza o de sexo, lo que
implica una actitud de discriminacin (insisto seria y grave) por parte del ofensor.
HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
Preter viene del latn y significa ir ms all, es decir que el sujeto ha ido ms all de su intencin. Se
trata de un homicidio subjetivamente intermedio entre el homicidio simple y el culposo. Aqu si hay como base de la
335
336

Buompadre, Jorge; Derecho Penal, Parte Especial, tomo 1, Corrientes, Mave, 2000, ps. 158.
Marianetti, J.; Emocin violenta; Mendoza, EJC, 1997, ps. 263.

imputacin, una criminalidad subjetiva; directamente hay una imputacin delictiva, pero esa intencionalidad delictiva
no alcanza a tener el grado de intencionalidad homicida, sino que permanece en el grado de intencionalidad
lesionadora. Es decir, que el individuo solamente quiere causar un dao en el cuerpo o en la salud, pero resulta la
muerte. Ahora, segn nuestra ley, no basta tener el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, y que
resulte la muerte fuera de la intencin del sujeto, si no que establece un contralor objetivo de esta falta de propsito,
de matar. En efecto; establece que ser admitido el tipo especial de homicidio preterintencional, que es mucho ms
leve, ms benigno, que el homicidio doloso, slo cuando el medio empleado no deba ocasionar la muerte.Es decir,
el homicidio preterintencional requiere como base cierta el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud,
pero ese propsito de causar dao en el cuerpo o la salud solamente es admisible si no est desmentido por el medio
empleado. Esto ocurre cuando el juez, en su juicio de experiencia llega a la conclusin de que el medio empleado
poda matar; no es admisible la causa. Entonces, desde el punto de vista subjetivo, existen dos posibilidades de excluir
la preterintencionalidad:
a) Cuando usndose un medio que razonablemente no deba producir la muerte se prueba la intencin de matar sea
directa, indirecta o eventual; y
b) Cuando no pudindose probar la intencin de matar, es decir, que slo habra tenido la
intencin de causar un dao al cuerpo o en la salud, el medio demuestra que el individuo debi tener la previsibilidad
de que poda matar.
Es una figura autnoma porque no hay circunstancias que excludas dejen en el fondo ningn otro tipo
fundamental de homicidio. Si se excluye la preterintencionalidad no queda la figura de homicidio simple.
El proyecto de 1960 sustituye esta figura por el de Lesiones calificadas por el resultado. Hay que tener
claro este concepto: cuando se desee tener la nocin del medio empleado no deben atenerse solamente a la
estructura material del instrumento. As, un instrumento no apto en s por regla para matar, puede ser un medio que
en el caso concreto y razonablemente podra producir la muerte; o un instrumento en s apto para matar en la
generalidad de los casos, como el arma de fuego puede en un caso concreto haber sido usado como medio que
razonablemente no llevaba a la muerte. Ejemplo del primer caso: el golpe de puo, por lo general no lleva
razonablemente al resultado de muerte, en determinadas circunstancias, pero puede en virtud de la constitucin dbil
de la vctima volverse un medio mortal .Lo mismo puede decirse de un puntapi violentamente dado. Como ejemplo
del segundo caso: tenemos un instrumento objetivamente apto para matar. El hbil tirador que maneja su revlver
para no matar, tirando a la punta de las extremidades, pero una circunstancia fortuita hace que la vctima se ponga en
el centro del blanco del tirador y lo mata. Evidentemente ese hecho demuestra que no quera matar, y esa es la
funcin controladora del medio, el medio, como instrumento por la forma de uso, debe demostrar la intencin de no
matar, o solamente herir, o de solamente matar. En este ltimo caso ser un homicidio doloso.
JURISPRUDENCIA
Concepto: mediante la expresin estado de emocin violenta, la ley requiere un fuerte estallido de origen afectivo. El
o los factores desencadenantes pueden o no ser conocidos con anterioridad por el sujeto. La conducta del agente
durante el estado emocional violento guarda relacin con la naturaleza de la crisis de los sentimientos que la
condiciona. SCJBA, 12/12/89, A., M.C.; 13/9/94, S., A.A 15/11/94, S., L.J., JA Informtica Jurdica Documentada N
14.27659.
Requisitos: ninguno de los tres elementos tipificantes de la emocin violenta esto es: intensa conmocin de nimo,
motivo moralmente relevante y reaccin inmediata ante la permanencia de circunstancias lesivas-, tuvo
materializacin en el caso, pues an admitiendo la existencia de amenazas cuyo destinatario fue el imputado, tales
elementos condicionantes de una posible reaccin emocional se haban dado tiempo atrs y no el da del hecho.
Tampoco resulta que se haya creado un estado de temor cuya intendidad llevara al descontrol emotivo, elemento ste
que el legislador ha considerado indispensable para atenuar el obrar lesionante del bien jurdicamente protegido.
Incluso l actitud inmediatamente posterior del encartado, en el caso, retirarse a descansar, revela la actitud distendida
de quien de ha quitado un peso de encima o ha podido vengar afrentas; pero nunca la de una persona emotivamente
afectada. A ms, el motivo moralmente relevante exigido por la doctrina de esta Casacin para legitimar el
encuadramiento que se persigue, no aparece delineado siquiera con mediana certeza, resultando extraa a la figura
del art. 81. inc. 1, apartado a, toda reaccin originada en el resentimiento o la venganza (ver sent. De esta Casacin
del 13/9/99 en causa 329, Vargas). Trib. Cas. Penal de Bs. As., sala I, agosto de 2001, I., L., c. 387.
Apartado b. Preterintencionalidad: es de aplicacin el tipo penal que prev el art. 81 inc. 1.b, cuando no existi dolo
de homicidio por parte del acusado, sino el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud de su oponente.
Para aplicarse la figura de preterintencionalidad no se requiere que se produzca una lesin y luego el resultado
muerte, no es un delito de doble resultado, requiere nicamente que el autor tenga el propsito de causar un dao en
el cuerpo o en la salud e otra persona y que obrando as origine de manera inmediata o mediata su muerte, siendo laa
relacin causal la ordinaria del homicidio. Cpen de Mercedes, sala I, 17/10/96, P 57467. RSD- 256-96 (JUBA).
ARTICULO 82. - Cuando en el caso del inciso 1 del artculo 80 concurriese alguna de las
circunstancias del inciso 1 del artculo anterior, la pena ser de reclusin o prisin de diez a veinticinco
aos.
DOCTRINA
El atenuante tambin rige para el parricidio, es decir, para el homicidio agravado por el vnculo que une al
autor con la vctima. Consta que en un mismo caso concurren una circunstancia agravante y una atenuante. Estamos
frente a uno de los pocos casos que contempla el cdigo de una concurrencia de este tipo, ( en las lesiones, como se
puede advertir, no esta regulado). En un principio, como podemos deducir, este concurso de agravante (vnculo) y
atenuante (emocin violenta) era resuelto por el cdigo deficientemente, ya que se daba primaca al agravante; al ser
la pena de diez a veinticinco aos era superior a la del homicidio simple, lo que indica que primaba la fuerza del
agravante.
Pero la ley 17.567, con buen criterio, redujo la pena de dos a ocho aos de prisin. Por lo que la amenaza
penal era sensiblemente inferior, corrigindose de esta manera uno de los errores ms notorios del Cdigo Penal. La
pena establecida era mucho menor que la del homicidio calificado y un poco mas grave que la del homicidio en estado
de emocin violenta.
En definitiva, en su momento, la reforma haba solucionado correctamente el problema, haciendo primar el
atenuante sobre el agravante, como por otra parte lo habla sentado unnimemente la doctrina.
JURISPRUDENCIA
Pena: la actual redaccin del art. 82 por la desmesura de la pena que conmina en abstracto, no constituye
precisamente una norma justa. Y la circunstancia que reprima con mayor severidad al tipo contenido en el art. 82
reclusin o prisin de 10 a 25 aos-, cuya transcendencia resulta de mayor grado que la contenida en el art. 80 ltimo
prrafo, pone de manifiesto una desproporcin que afecta la justicia y la equidad. Sup. Trib. Justicia de Viedma,
30/5/91, A., M s/homicidio agravado por el vnculo reit. En grado de tentativa, en estado dde emocin violenta, sent.
00PE000050.

Calificacin: el encuadramiento de la conducta del procesado en el art. 81 inc. 1 letra a) en funcin del art. 82, resulta
desplazado especialidad- por el art. 80 inc. 1 y ltimo prrafo del CP. SCJBA, La Plata, 5/7/96, C., R. D. s/homicidio
calificado con circunstancias extraordinarias de atenuacin, sent. P44754. (DJBA), t. 151, p. 203.
ARTICULO 83. - Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el que instigare a otro al suicidio o
le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.
DOCTRINA
El artculo 83 tiene caracterizada la accin tpica, cuando dice: instigare o ayudare a cometerlo. Hay quienes
han credo que sta expresin representan los modos de participacin, auxilio o instigacin de la parte general lo que
de suyo implica un despropsito. Si se cotejan los trminos expresados en el artculo 45 y en el 46, no hay identidad
de criterios entre la terminologa utilizada en estos artculos y la utilizada en el artculo 83. En el caso del artculo 83 el
Cdigo se refiere a toda clase de auxilio moral o material en la muerte causada por un tercero.
Instigar es cualquier forma vlida para inducir al suicidio (provocacin, consejos, incitacin, orden, sugestin,
etc...). Es una influencia psocolgica que coadyuva relevantemente a la determinacin suicida. Lo que debe aspirar y
lograr el instigador es determinar a alguien al suicidio o reforzar la idea suicida. Es as que la istigacin slo es punible
cuando ha tenido eficacia determinante en el nimo del instigado o reforzando la idea preexistente. Como ya he
mencionado, se imponen dos condiciones esenciales para dstacar:
el dolo: se excluye la culpa, debiendo en consecuencia existir la voluntad de causar el hecho pero no mediante accin
propia: Aunque mayoritariamente se ha expresado la exclusin del dolo eventual en la especie, este criterio debe
analizarse con rigor cientfico, observando que si las circunstancias marcan la posibilidad cierta y seria, de que al
instigador se le represente la muerte del instigado, y persiste en la actitud instigadora, pueda ser punible su obrar; de
all que se torne transcendente el debate doctrinario. Soler entiende que la instigacin es directa y no condicional o
eventual. Nuez ensea que la instigacin, como que es induccin, slo puede ser intencional, y la ayuda debe ser
dolosa. Por eso, es dable advertir que, se coincide en aceptar el dolo directo y no eventual, por lo que los actos del
instigador deben obedecer al propsito de que el otro se mate.
Instigacin.Carcter determinante: el instigado debe llegar al suicidio con conciencia y voluntad, es decir se debe
matar por s mismo, pero alguien lo debe haber movido, motivado o conducido a tal actitud. No como el titiritero que
mueve los hilos de quien domina porque sera homicidio-, sino que lo que la ley exige es que el instigador tenga el
nimo de que otro se quite la vida y en esta inteligencia proceda a inducirlo con eficacia. No basta entonces la
proporcin de un ambiente moral no correcto o de lecturas deprimentes, o falta de correspondencia amorosa, tampoco
las amenazas o malos tratos que obviamente posean su encuadre penal y pristinamente no tengan el fin de la muerte,
ni se lo representen.
La instigacin debe ser causa eficiente del suicidio; dirigida desde el instigador ha de causar la muerte. Sus
consejos, promesas, rdenes, sugestiones, estimulaciones, etc..., deben poseer idineidad suficiente para lograr el
suceso letal. En definitiva, lo que se quiere es que el otro se resuelva a hacer, es decir se autoelimine. 337
La ley hace tambin referencia a ayuda, la cual puede ser moral, o material; y puede ser antes del suicidio o
en el momento de ejecutarse. Ayudar al suicida quiere decir, realiazar actos, anteriores o concomitantes al hecho,
tendientes a facilitar el suicidio. Estos actos no pueden ser sobre el cuerpo del otro, porque se estara frente a un
homicidio. Pero tiene que ser caso de auxilio que no rebase los lmites de la complicidad, porque en cuanto rebase
estos lmites se cae en el homicidio. Tampoco debe darse que el autor vaya a la muerte como resultado de la accin
del tercero , porque en tal caso el tercero puede ser autor mediato.
Para la punibilidad se exige que la muerte se haya por lo menos tentado o consumado, mientras no se de el
hecho del suicidio como tentativa o consumado punibilidad. En el caso de la tentativa, no se tiene que tener en cuenta
el hecho del suicida, porque ste no se castiga, sino que lo que se castiga es la incitacin y el auxilio. As, pues, resulta
indiferente que en la ejecucin de los hechos por parte del suicida se haya frustrado el plan por desistimiento del
propio suicida, o por causas ajenas a su voluntad. Siempre estamos dentro del plano de la tentativa respecto al que
incit o ayud. Entendemos que puede darse la ayuda por actos de omisin.
JURISPRUDENCIA
Medios para el suicidio: el que proporciona a otro los medios para suicidarse, aun cuando intente tambin quitarse la
propia vida, incurre en el delito de instigacin al suicidio. CNCCorr., 8/9/22, DJLL VI-863(Estrella y Godoy Lemos Cdigo
Penal, p. 139.)
Mdicos: la obligacin de los mdicos de preservar la salud de cualquier persona y en cualquier corcunstancia,
internalizada en su conducta desde el juramento hipocrtico mismo, no solamente reconoce fundamentos ticos, sino
tambin jurdicos de carcter penal, que sanciona el abandono de persona y todo tipo de complicidad o instigacin al
suicidio. JCCom. Y Min. N9 de Mendoza, 17/8/95, H. L. V. L., JA 1998-III, sntesis (JA Informtica Jurdica Documento n
1.7548.)
*ARTICULO 84.- Ser reprimido con prisin de seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial, en su
caso, por cinco a diez aos el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.
El mnimo de la pena se elevar a dos aos si fueren ms de una las vctimas
fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inexperta,
o antirreglamentaria de un vehculo automotor. Modificado por: LEY 25189 Art.1 ( (B.O. 28/10/99) articulo
sustituido )
DOCTRINA
El homicidio culposose caracteriza por la accin u omisin del sujeto activo que causa la muerte de una
persona por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin, o inobservancia de los reglamentos o deberes
a su cargo.
Sostuve jurisprudencialmente que la causacin del resultado no es condicin suficiente, ya que es necesario
colocar la impronta del principio de culpabilidad para poder responsabilizar al encartado, eliminando cualquier vestigio
de responsabilidad objetiva, de casualidad, infortunio de la vctima o bien de la mentada versari in re ilcita... la
prudencia... es la virtud cardinal que le muestra al hombre sus lmites.... la imprudencia es el defecto contrario a la
prudencia, es decir aquello que ensea al hombre a discernir lo bueno de lo malo, lo oportuno, lo que corresponde de
lo que no, y actuar en concordancia (ver jurisprudencia).
Al homicidio culposo se lo vincula con la produccin de un resultado no querido, contrario al derecho, y con la
previsibilidad del efecto de la conducta del agente; con la falta de cuidado y con la omisin de las precauciones
necesarias para evitar el hecho daoso. El delito en cuestin se caracteriza por la ausencia en el nimo del autor de
337

Parma, Carlos; Jurisprudencia Argentina, N 5948, BS. As., 1995, p. 16.

cualquier voluntad directa, indirecta o eventual de matar o causar un dao a la vctima, pese lo cual, le produce la
muerte.
La accin culposa no es reprochable si no ha dado lugar a un resultado. Pero adems, debe existir un nexo de
causalidad entre accin y resultado. Si el resultado ocurre por cusas ajenas a la accin, no hay homicidio culposo. De
la misma manera, si el imputado actu en forma imprudente, pero la vctima igual lo hubiera sido de haber actuado el
autor con prudencia, dado el descuido con que procedi aqulla, no le es atribuible culpa al autor. 338
Teoras sobre la naturaleza de la culpabilidad: concepcin psicolgica: para ella la culpabilidad es la relacin psquica
del individuo con su acto, que se traduce en dos formas bsicas: el dolo y la culpa. Un sujeto es culpable cuando obr
comprendiendo la criminalidad del acto y dirigiendo su accin hacia el resultado querido o a cuya produccin ha
asentido; o cuando teniendo esa posibilidad de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones, produjo
un resultado que debi prever o que previsto y no querido, debi evitar. Para sta concepcin, interesa
fundamentalmente cul ha sido la actitud psquica, pues la reaccin penal ser diferente en los diversos supuestos.
Merece mayor pena quien ha dirigido su voluntad hacia la realizacin de una conducta antisocial, que aqul que ha
producido un resultado no querido, pero que pudo haberse evitado. En sntesis: es la relacin anmica que une al autor
con el hecho.
Concepcin normativa: sostiene que la culpabilidad no es una relacin psicolgica, sino un juicio de reproche
al autor, a quien se le pudo exigir una conducta contraria a la que realiz. Ese juicio de reproche se realiza analizando
el dolo, la culpa, la imputabilidad, las circunstancias, el carcter y las motivaciones del autor.
Una depuracin mayor del elemento culpabilidad, se produce en la concepcin finalista de la accin, pues para los
autores que comparten esta corriente, encabezada por Welzel, la culpabilidad es solamente reprochabilidad. 339
Las nuevas corrientes de carcter normativo explican a la culpabilidad como la reprochabilidad del injusto al
autor, porque le era exigible motivarse con la norma y pudiendo hacer algo distinto no lo hizo optando por ser infiel
(Jakobs) a la norma. El injusto resulta ser una conducta tpica y antijurdica. Roxin lo explicaba diciendo: se enjuicia la
accin tpica concreta... conforme los criterios de la permisin o prohibicin... el injusto contiene accin y tipo: slo las
acciones tpicas pueden ser injusto penal340.
Voluntariedad de las acciones: se puede tener de la voluntad un concepto hurfano de valores, puramente psicolgico.
Se traducira como la facultad de querer algo, la apetencia derivada de los instintos, deseos sublimados, reacciones
temperamentales, que determinan impulsos nerviosos, emanados de los centros supeiores del cerebro, los que a su
vez dan lugar al movimiento muscular o la inactividad. Esta idea de la voluntad supone que, siendo la voluntad el
componente subjetivo de la accin, siempre contiene el querer y tiene una finalidad, aunque sea la ms elemental, en
el sentido de que no requiera una elaboracin mental previa.
Dentro de las ideas naturalistas se sostiene, a la manera del positivismo criminolgico, que la voluntad, y por
ende el componente subjetivo de la accin, es una manifestacin de la personalidad que determina la conducta, el
comportamiento.
Una postura opuesta, es la que ve en la voluntad un concepto valorado, que puede ser entendido de dos
maneras: a-como lo puramente intencional, que deliberadamente y como producto de un razonamiento normal se
dirige a la consecucin de un resultado, sin calificar a ste; b-la otra forma es entender lo voluntario como
intencionalmente malicioso, producindose una asimilacin con el dolo, tal cual se lo consider en la concepcin
causalista.341
Formas de la culpa: son la imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo.
La regla indica que la imprudencia es un exceso en la accin en tanto la negligencia es un defecto en la accin.
Exceso y defecto, anverso y reverso de la misma moneda.
Imprudencia: es aquella conducta arriesgada o peligrosa para las personas o bienes ajenos. Es un exceso en la accin.
Negligencia: es la conducta caracterizada por un comportamiento descuidado, es decir, la falta de adopcin de las
precauciones debidas. Es un defecto en la accin.
Impericia: es el desconocimiento tcnico o el no contar con la habilidad necesaria para la tarea que se emprende.
Inobservancia de los deberes a cargo: quien incumple las obligaciones que genera la actividad desarrollada.
Inobservancia de los reglamentos: es no atenerse a los que presentan un modo de obrar determinado, emanados de
una autoridad competente.
No obstante, autores como Soler, entiende que la extensa enumeracin que contiene la norma de
comportamientos culposos, es reductible a la imprudencia y la negligencia, puesto que la impericia en arte o profesin
no es punible por s misma, sino cuando la muerte es provocada por impericia imprudente, cuando el sujeto
emprendi una accin para la cual se saba incapaz, o por impericia negligente, cuando el agente realiz la accin
teniendo el deber de saberse incapaz. Respecto a la inobservancia de los deberes y reglamentos, contina diciendo
que resulta inadmisible imputar objetivamente la muerte producida al mero incumplimiento de los mismos, sino que
tales violaciones hacen imputable el hecho porque ordinariamente implican negligencia o imprudencia, al
menospreciar las previsiones, evidenciando falta de inters y despreocupacin para evitar el dao que podra
producirse con su accionar.
Con relacin al agravante que establece el artculo in fine, surgi como una respuesta de nuestros legisladores
a las necesidades del momento y a un reclamo de la sociedad toda. As, mediante ley 25.189 de 1999, se elev el
mximo de la pena a cinco aos (antes eran tres), y el mnimo de la pena, que sigue siendo de seis meses, se eleva en
virtud del segundo prrafo incorporado, a un mnimo de dos aos si fueran ms de una las vctimas fatales, o si el
hecho hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un
vehculo automotor. Este agravante, tiene como fundamento, que el riesgo y el peligro que la conduccin de un
vehculo implica, obliga al agente a observar un mayor deber de cuidado.
A los efectos de establecer la responsabilidad resultante de la culpa, es necesario determinar un nexo de
causalidad, es decir, si entre la conducta del agente y el hecho existe una relacin causal, de modo que se justifique
atribuir el resultado, si este fue causado por una de las conductas que formas los delitos culposos. De modo, que es
indispensable establecer cul fue la conducta que origin el peligro que tuvo como resultado el tpicamente previsto, y
adems, determinar si el agente, al adoptar esa conducta, desconoci el deber de cuidado que le incumba.
La tentativa: la falta de produccin del resultado hace imposible la punicin de la tentativa en los delitos culposos, sino
que adems la tentativa es incompatible con la existencia de una voluntad que no est dirigida a cometer un delito 342.
La cuestin es por dems lgica: la norma exige que el que con el fin de cometer un delito determinado (art.
42 del C.P.) . Muchos autores han pensado, hasta si se quiere con razn, que el mismo Cdigo Penal mostraba a travs
de esta norma su impronta finalista. Lo cierto es que la tentativa no admite ni siquiera el dolo eventual, mal podra
admitir entonces la culpa.
JURISPRUDENCIA
Imputacin: la causacin del resultado no es condicin suficiente, ya que es necesario colocar la impronta del
principio de culpabilidad para poder responsabilizar al encartado, eliminando cualquier vestigio de responsabilidad
objetiva, de casualidad, infortunio de la vctima o bien de la mentada versari in re ilcita... la prudencia... es la virtud
cardinal que le muestra al hombre sus lmites.... la imprudencia es el defecto contrario a la prudencia, es decir aquello
338

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 728.

Terragni, Marcos Antonio, culpabilidad penal y responsabilidad civil, Ed. Hammurabi, 1981, ps.160-161.
340
Roxin, Claus; Derecho Penal. Parte General; Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, ps. 219.
341
Terragni, Marcos Antonio, Delitos contra las personas, Ed. Jurdicas Cuyo, 2000ps. 395/6.
342
Terragni, Marcos Antonio, homicidio y lesiones culposos, ED. Hammurabi, 1979, p. 48.
339

que ensea al hombre a discernir lo bueno de lo malo, lo oportuno, lo que corresponde de lo que no, y actuar en
concordancia (5ta. Cmara del Crimen de Mendoza; expte. 2836, carat.: F. c/ Rojas, fallo 791 del 15/02/2000).
Con dolo eventual, no admisin del homicidio culposo: es autor no slo quien cumple actos tpicamente
consumativos sino tambin quien, con su presencia activa cumple los actos adecuados que integran la objetividad y la
subjetividad del suceso (conf. crit. Trib.Sup. cordoba. "Cristeche" 1969. v/jpba t 23. f. 3693. cit.por Manigot, Marcelo
en cd.penal anotado.p.136.ed. 1970: d.crit. c.c.c.San Martin. sala ii.12/8/94. c. 21142 .Roque y Centeno.v/ jpba t 90
p.55 -f.124). C.Roxin ("en el limite entre comisin y omision" en problemas basicos del derecho penal, madrid, ed.reus
1976 pg.226)...dada la alta velocidad implementada de 137, 65 kms.por hora, como mnimo, el honda civic obr como
arma letal en el resultado obtenido, al superar holgadamente los lmites legales de velocidad precaucional que indica
el art.50 de la ley 24449... 1) el delincuente rutero debe ser tratado como un delincuente comn, porque interviene la
intencionalidad, as como el factor psquico.2) la seguridad psicolgica de la impunidad de los conductores, se
traduce en una peligrosidad cada vez mayor y en un aumento dramtico de los accidentes del trnsito.estas
opiniones, ejemplificativamente, se reflejan en el dec.779/95 que reglamenta la ley 24.449 de trnsito y seguridad vial
(conf. delitos de trnsito por Ricardo Levene (h) y Clara Basili en Rev.La Ley del 22 de mayo de 1996).... decidi
asumir -indiferente, centrado en s- su comportamiento peligroso frente a los bienes jurdicos afectables y ante las
exigencias del derecho vigente, creando un riesgo intolerable (conf.crit.frisch, Wolfgang. dolo y riesgo, ps.23, 73 y sigs.colonia,
alemania, 1983), no importndole, dado que all fueron dirigidas sus acciones de disparo... ese asentimiento selectivo inicial
-causalidad dirigida- supo convivir ex ante en la ptica de su autor con una inusual indiferencia irrespetuosa previa
hacia semejantes (seres humanos) dado que el resultado letal es no querido. (conf.crit. Muoz Conde, Francisco,
"Teora General del Delito", p. 61, 2da edicin, Valencia, Espaa. 1988)..."sin desear ni tener por necesario el
resultado..." el autor"...est, no obstante, decidido a obtener el objetivo extratpico por l perseguido, para lo cual
tiene conscientemente en cuenta determinada probabilidad de concrecin del resultado tpico o, en todo caso,
consiente en su realizacin o se conforma con ella; o bien, por ltimo, consiente en la no deseada o, al menos,
indiferente concrecin del resultado, por la insercin del riesgo en la "conditio sine qua non" de su actuar, al que no
quiere renunciar" (conf. Reinhart Maurach, D.Penal, pte Gral, p.386, actualizada por Heinz ZIPF.Edit.Astrea, Bs.As.d.
T.O.C.10, 11/5/98, "Lahera, Guillermo Ral s/Homicidio y encubrimiento" -firme)...El objetivo extratpico es buscado
conscientemente en forma transgresora, y sus conocimientos vehiculares -que los posee- no valen como freno apto y
suficiente para que el imputado evite su accin renunciando a la vertiginosa velocidad decidida, sino que prefiri
asumir con su conducta -nacida anormativa- el riesgo nsito conocido de la misma (peligroso para otros y aun para l).
(v/Herzberg, Rolf Dietrich. La intencin de delinquir con dolo y sus diferencias de comportarse y conducirse con la
imprudencia consciente JZ.1988, Berlin, ps.573 y sig).... lcida voluntad anormativa, no desistida o renunciada -por
indiferencia o egosmo- no pudiendo argirse la propia torpeza (pues no la hubo), siendo el resultado (obvia
consecuencia directa de la propia volicin extratpica) causalidad adecuada apta y suficiente de esa previa voluntad
anormativa inicial, todo lo cual se adeca -al momento calcinante del auto con sus vctimas- a un tipo penal
concreto..."En el dolo eventual se dirigen las acciones; lo condicionado, probable o posible, es el acontecer, como consecuencia de un menor
conocimiento o dominio de los hechos; pero el contenido de la voluntad, propio del dolo, no desaparece". (conf. Fontan Balestra, Carlos,
Trat.de D.Penal t II, p.256 y sigs.Bs.As.1995;v/S. Soler, D. Penal Argentino. T. II, 42, VIII y notas 27 a 30, Ed.TEA,
Bs.As.1963)... ese querer extratpico, nos garantiza interpretativamente ante la mera probabilidad del suceso la
capacidad de evitacin del resultado, evitando sus actos iniciales propios, de lo que se deduce -dada su ausencia- un
evidente conformismo del incuso a todo su accionar (conf. Herzberg, Rolf Dietrich, La intencin de delinquir con dolo y
sus diferencias de comportarse y conducirse con la imprudencia consciente Ed.1990, JZ 1988, p.573/7 y sigs.) pues
se acepta el riesgo... integra el dolo "el elemento tico o de negacin del derecho, consistente en actuar con el
conocimiento de que la accin es contraria al orden jurdico", (conf Fontan Balestra, Carlos, "Trat.de D.Penal, t II, Pte
Gral, # 38. p.252 Edic.Abeledo-Perrot, abril 1995).... ese "conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes
a la definicin legal que acompaa a la actuacin voluntaria" (conf.Von Liszt. Trat.D.Penal, citado por Dr. S. Soler en "D.Penal
Argentino", t II, p.90.Edit.Tea, Bs.As) asintiendo la "produccin eventual" del hecho ilcito "por no desistir de su accin", pues "resulta
jurdicamente querido aquello representado como posible, siempre que esa representacin no sea causa de abstenerse de obrar"
(conf.S.Soler, obra citada, t II, p.94;d.crit. T.O.C.10, 11/5/98, "Lahera, Guillermo Ral s/Homicidio y encubrimiento" -firme)... se ha
determinado jurisprudencialmente que, para que exista dolo eventual, aun la mera "suposicin del resultado lesivo, o
al menos su posibilidad, ya al poner en marcha el vehculo" (conf.crit.C.C.C.sala 3, 2/3/1991, Venezia, Oscar S. y otro,
v/JA 1992-II-627) y tambin, que el nimo reprobable que constituye el punto de apoyo del dolo ante la eventualidad
del resultado puede ser el simple estado subjetivo de indiferencia ante la representacin de la probabilidad de que
ocurra el delito (CCC, sala IV c.2491, "Olivera, Leonardo R. s/homicidio culposo" rta. 16-2-95 con citas de Nez, Ricardo,
"Trat.de D.Penal", pte gral. II, ps.58, 60/1; conf. Wilhelm Sauer, D.Penal, p.268, trad.Juan Del Rosal y Jos Cerezo Mir, Barcelona,
Espaa, 1956;conf. Wilhelm Gallas, La Teora del delito en su momento actual, trad. Juan Cordoba Roda)... El imputado opt
-actos voluntarios categricos- al aprobar su velocidad por l elegida, contra el bien jurdico protegido, pues quien
cuenta con la posibilidad de un resultado tpico, y, a pesar de todo, ello no le hace desistir de su proyecto, se ha decidido as
-mediante actos concluyentes- en contra del bien jurdico protegido (conf.Claus Roxn, D.Penal, Pte.Gral, Fundamentos de la
Estructura de la Teora del Delito, t 1, n 30, pg. 429, Ed.Civitas, Madrid, Espaa. 1997;d.Kaufmann, Armin. "El dolo
eventual en la estructura del delito", p.185 y sigs. Traducc. Suarez montes, ADPCP, 1969, Madrid, Espaa).Al respecto el Proyecto
de Cd.Penal del ao 1960 del Dr. S. Soler), determinaba que obra con dolo el que quiso de modo directo el hecho ilcito y tambin aquel que asinti a
su produccin eventual por no desistir de su accin (art. 19)... ha optado, y su aceptacin previa implic aquiescencia al resultado
eventual y no obstante, se demuestra ello, habida cuenta no abandon ni se desvi mnimamente en ningn momento
ante la ejecucin de su temeraria velocidad elegida. (v/Jimenez de Asa, Luis Tratado de Derecho Penal, t.V, n
1590, pg. 578)..."El sujeto que acta con dolo eventual, no acta descuidadamente. Antes bien, "sabe" lo que hace y siendo consciente
del grado de peligro que su comportamiento lleva implcito para un bien jurdico, bien por indiferencia, bien por desprecio hacia ese bien
jurdico, o bien sin albergar ningn tipo de sentimiento negativo respecto a ese bien jurdico, sigue actuando, decide seguir adelante con su
comportamiento, anteponiendo sus intereses a la integridad del bien jurdico que con su hacer amenaza. Este tipo de acciones no se pueden
calificar, desde luego, como simplemente descuidadas." (conf.Diaz Pita, Mara del Mar. "El dolo eventual" pg.45, Ed Tirant Lo
Blanch, Valencia, Espaa, 1994)... ha dicho el Dr.Jorge Fras Caballero (Homicidio simple con dolo eventual en el trnsito
automotor?, v/La LEY t 1995-B, p. 1432) No existe el menor fundamento para afirmar que los delitos de homicidio o lesiones en
el trnsito vehicular nicamente pueden cometerse en forma culposa. Quien conduce un automotor con exceso de velocidad o violando
un semforo rojo, por ejemplo, no es un mero "pecador venial"o un "caballero del trnsito" marcado por la mala suerte sino un
autntico criminal que perpetra un "pecado mortal" de homicidio o de lesiones, con culpabilidad que puede llegar hasta el dolo
Porqu razn pues, se habra de asegurar que siempre actuar con responsabilidad culposa? El cambio radical consistente
en abandonar la inveterada calificacin de homicidio o lesiones culposas y su sustitucin por la de homicidio simple con dolo
eventual, implica una ruptura encomiable con una tesis tradicional evidentemente apriorstica y equivocada.... teora "del
asentimiento" segn la cual hay dolo cuando el agente obr con fra indiferencia frente a la representacin de lo
posible o probable, o cuando ante esa representacin adopt una actitud interior de notorio menosprecio por la norma
que prohbe o manda y que ese criterio pareciera inspirar al Dr.Sebastin Soler cuando sostiene que el sujeto "afirma
un disvalor en el acto de menosprecio..." En el dolo eventual, dice, existe una actitud de "indiferencia ante la
posibilidad de producir o no producir el resultado...". (conf.S.Soler, D. Penal Argentino, t II, & 42, p.117, Ed.TEA,
Bs.As.1958)...De un sujeto imprudente se esperara por el derecho que tenga ms cuidado en sus acciones futuras, no
as de un individuo anormativo, con el debido conocimiento ex-ante del riesgo y peligro existente para un bien jurdico
penalmente relevante, indiferente a ello, cuyo disvalor de conducta nos indica la gravedad del encuadre y del reproche...As
siguiendo a Nuez, el nimo reprochable que caracteriza al dolo eventual puede ser ya el simple estado anmico de la
sola indiferencia ante la representacin de la probabilidad de que ocurra el delito (confr. Nuez, Ricardo "Trat. de
D.Penal" t. II, Ed. Lerner, 1987)...Desde el ngulo del conocimiento, Enrique Bacigalupo dice que obra con dolo, quien sabe lo que hace

y la capacidad peligrosa de su actuar (Bacigalupo, D.Penal, Pte. Gral, p. 320, n 606, Edit. Hammurabi, Bs.As.Julio1999).... "quien
inobserva los reglamentos de trnsito, creando un peligro para los transentes o pasajeros, acta con dolo eventual, porque acepta
la produccin del resultado aunque no lo haya perseguido directamente con su conducta. (conf. Dr.Hugo Rocha Degreef, v/LA LEY
2000-A-1180. "Homicidio por imprudencia u homicidio simple")...El "animus" reprochable no lo es en razn de "querer" el
resultado delictivo, sino el estado de desaprensin ante la representacin de la probabilidad;es decir "laissez faire", "laissez
passer" ante la probabilidad del hecho. Incluso la vehemencia que oponga el autor y los esfuerzos que haga por evitar su
produccin no quita la calificacin de eventual (conf.C.C.C. sala IV.27//9/99, c.11.847 Caete, Sergio s/homicidio culposo;d. Sproviero, Juan
Horacio, "Dolo, la voluntad como presupuesto de la sancin", Ed.Ghersi-Carozzo, Bs.As.1986, pgs.78/80)...amerita imponer como
condena, la pena de doce (12) aos de prisin de efectivo cumplimiento, e inhabilitacin absoluta por igual tiempo de la condena e
inhabilitacin especial para conducir automotores por el tiempo mximo previsto en la la ley de fondo y costas procesales por considerarlo
autor penalmente responsable del delito de doble homicidio simple cometido con dolo eventual(arts.5, 12, 20 bis, inc. 3, 29 inc.3, 45, y 79
del Cdigo Penal y arts. 530, 531 y 533 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) (Tribunal Oral Criminal nro. 30, Buenos Aires; causa:
Cabello, 21/11/03).
ARTICULO 85. - El que causare un aborto ser reprimido:
Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena
podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;
2. Con reclusin o prisin de uno a cuatro aos, si obrare con consentimiento de la mujer. El
mximum de la pena se elevar a seis aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
DOCTRINA
La ley no define en qu consiste la accin y refiere a ella solamente por sus consecuencias: causar un aborto.
Qu se entiende por aborto a los fines de la aplicacin de la norma es un interrogante que ha trado dificultades, pues
puede haber diversas formas de afectar el bien jurcamente tutelado.
Para clarificar el tema es decisivo fijar qu es lo que protege la ley con estos preceptos:
Estn agrupados bajo el Ttulo l "Delitos contra las personas", en el Captulo 1 "Delitos contra la vida". No puede
quedar duda de que el bien jurdico en juego es la vida de una persona: de una persona por nacer. Este es el producto
de la concepcin de una mujer, que se materializa cuando un vulo fecundado por un espermatozoide se implanta o
fija en el seno materno. Se puede producir el aborto desde entonces hasta el nacimiento.
El nacimiento es un proceso, que comienza con las contracciones uterinas regulares e ininterrumpidas: cuando
se borra el cuello uterino y se dilata, mientras comienza a recorrer el feto el trayecto tero-vaginal.
Si el nacimiento ha comenzado, la agresin antijurdica que se perpetre contra el ser que emprende de esa
manera la vida independiente, constituir delito de homicidio, de parricidio o de infanticidio, segn sea el caso.
Carrara denomina al delito que estamos estudiando feticidio, para recalcar que se trata de la muerte del feto; lo
define como la muerte dolosa del feto dentro del tero, o como su violenta expulsin del vientre materno, de la que se
sigue la muerte del feto.
Esta definicin, que incluye dos acciones alternativas, recuerda que el concepto mdico legal es el de la
expulsin provocada prematuramente, y reflejo de esas dos maneras de concebir el delito es la citada previsin del
Proyecto Soler de 1960.
Bien jurdico protegido: es digno de recordar que la filosofa pagana no vea en el feto, mientras estuviera
encerrado en el seno materno, sino una parte de la mujer, lo que llev a estimar que ella poda disponer de esa
porcin de su cuerpo 343.
Resulta notorio que ese pensamiento an mantiene su arraigo en las sociedades contemporneas, en algunas
de las cuales se pone ms el acento en la libertad de la mujer, que en la vida del ser en gestacin. Puede considerarse
una manifestacin de esa forma de pensar el histrico fallo dictado en 1973 por la Corte Suprema de los Estados
Unidos de Amrica en el caso "Roe vs. Wade" en el que se decidi que es un derecho de la mujer (como derivacin de
principios constitucionales) el de interrumpir su embarazo. Aunque corresponde aclarar que en Webster vs.
Reproductive Health Services de 1989 el tribunal admiti importantes restricciones a la prctica del aborto
establecidas en la legislacin del Estado de Missouri, cuya Constitucin declara que la vida humana comienza en el
momento de la concepcin.
Ya que otros intereses juegan en el tema, no es raro que en algunas legislaciones se considere menoscabado el
inters del Estado en el incremento de su poblacin o el derecho del marido sobre la prole esperada, como sostenan
los romanos. El Cdigo italiano de 1930 incluye el aborto entre los delitos contra la integridad y la salud de la estirpe y
el belga entre los que afectan el orden de las familias y la moralidad pblica.
Que la ley argentina protege al ser en gestacin no queda ninguna duda: lo demuestra la ubicacin del delito en
el Cdigo, a la que antes hemos hecho referencia, y adems el hecho de que el feto no puede ser atacado por nadie:
sea por la madre, por el padre, o por terceros en general.
La razn de ese resguardo no requiere de mayores consideraciones. Se trata de un hombre: ha comenzado su
ciclo vital y no podr nacer si no se lo ampara. El Derecho, que as lo hace, castigando los atentados que se lleven en
su contra, refuerza las previsiones del amor, cuando lo hay, o lo reemplaza cuando, quien ms debera desear el
nacimiento, no lo tiene.
La comunidad jurdica de las naciones, acepta estos principios. La Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de 1948 establece en su art. 6o.: "Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurdica", mientras que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 firmada en San Jos
de Costa Rica dispone que "para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano" (art. 1 inc. 2) y que
"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (art. 4 inc. 1).
Nuestro codificador Vlez Sarsfield, casi un siglo antes de que surgiesen esos pactos internacionales,
incorporados en 1994 a nuestra Constitucin nacional, tena clara nocin de que el ser humano debe ser protegido
desde la concepcin, pues desde entonces es persona. Por eso su nota al art. 63 del Cdigo Civil expresa que "las
personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre".
Sostener que el bien jurdico protegido es la vida del feto no significa desconocer que en el aborto no
consientido por la mujer, est afectado su derecho a llevar adelante la maternidad, lo que la legislacin argentina
contempla adecuadamente al disponer escalas penales distintas: ms severas para ese caso que para aqul en que el
autor obra con el acuerdo de la futura mdre (art. 85).
Vida del fruto de la concepcin: si el bien jurdico protegido es la vida del feto, obviamente se requiere que esa
vida exista. No habr, pues, delito de aborto si el producto de la concepcin ha interrumpido, por cualquier causa que
fuere, su desarrollo, ntonces el delito desaparece por falta de objeto, segn dice Carrara. Tampoco podrn constituir
delito imposible las maniobras que se realicen en esas circunstancias, ya que no se tratara de un caso de tentativa
inidnea sino de ausencia de uno de los requisitos tpicos, como lo es en el caso el sujeto pasivo del atentado, para
usar la terminologa de ese autor.
Tampoco habra el delito imposible de que habla el art. 44 del Cdigo Penal si la mujer no estuviese
embarazada, caso que ha preocupado desde antiguo, por la frecuencia de equvocos de esa naturaleza. Los estatutos
ingleses -deca Tejedor en una de las notas que ilustran su Proyecto- prevn el caso en que no sea cierto que la mujer
estaba embarazada: "queda entonces una intencin criminal con un hecho material equvoco; y la pena se reduce a
una prisin que el juez mide casi arbitrariamente". Esta solucin no sera aplicable con nuestra legislacin, que no
343

Carrara, Programa de derecho criminal, cit., # 1249.

pena la voluntad criminal por s, salvo que se materialice en el comienzo de ejecucin de un hecho previsto como
delito por la legislacin positiva, lo que constituye la derivacin de lo dispuesto por el art. 42 Cd. Penal. La represin
del delito imposible no puede hacerse a expensas del principio de legalidad, consagrado por el art. 18 de la
Constitucin Nacional, de manera que la imposibilidad solamente puede provenir -para una eventual sea factible- de
los medios utilizados por el autor realizar el hecho tpico. Si la mujer no estuviese embarazada falta algo mucho ms
importante que los medios idneos: no existe el objeto de la proteccin legal, que es feto. De manera que el suceso
nicamente ser punible por las eventuales lesiones que produzcan terceros, pues si la propia mujer se las provoca no
ser responsable ya que la autolesin es impune, salvo supuestos de excepcin ajenos a este tema.
La cuestin de cundo se considera que existe feto (entendida la palabra en sentido amplio, como producto de
la concepcin que abarca las etapas huevo, embrin y feto) ha dividido desde antiguo a la doctrina. Nosotros
coincidimos que es desde el momento en que un vulo fecundado por un espermatozoide queda implantado o fijado
en el seno materno.
Si el embrin fuera concebido in vitro gran cantidad de clulas ya habran comenzado el
proceso de reproduccin y no obstante que en esas experiencias se interrumpe la de divisin de la mayor parte de
ellas (que podran haber llegado a constituir una vida humana independiente si hubiesen sido implantadas con xito
en un tero) esas cdulas indiferenciadas carecen de proteccin legal. Es muy probable que cuando se generalice el
uso de tales prcticas y la sociedad advierta problemas que afecten la relacin intersubjetiva, nuestro pas comience a
procurarse pautas normativas que contengan asimismo sanciones penales, como las que propicia Gabriela Urciouolo
en su trabajo doctrinario indito "Ingeniera Gentica y Derecho Penal".
Una parte de esa monografa, citando la Declaracin tica sobre fecundacin in vitro de la Sociedad Americana
de Fertilidad dice:"Si bien la existencia biolgica del ser humano coincide con la fecundacin del vulo y desde ah
queda constitudo en un ser nico, este embrin durante los primeros das es un conjunto de cdulas indiferenciadas
(tan es as que hasta se puede dividir en dos partes y obtener dos embriones); recin comienza la distincin histolgica a partir del dcimo cuarto da de gestacin, cuando surge la cresta neuronal e incluso se puede hablar de
principio de sensibilidad y coincide con la anidacin en el seno materno. A partir de esa fecha la ciencia mdica lo
considera un individuo en sentido real".
Durante un congreso sobre Biotica celebrado en Miln a comienzos de 1991 el telogo salesiano Norman Ford,
presidente del Catholic Theologic College de Melbourne reactiv la cuestin sobre el comienzo de la existencia de las
personas, e insisti en que el cigoto no es un individuo sino un grupo de cdulas diversas unidas por una membrana
que no formar parte del organismo. Corresponde entonces, dijo, que los juristas, mdicos y telogos analicen los
significados que, para sus respectivas reas, tiene ese perodo de catorce das en que solamente hay un preembrin.
Muerte del sujeto pasivo: el delito consiste en dar muerte al feto, lo que no es necesario que ocurra en el seno
materno, sino que puede ser expulsado con vida y morir como consecuencia de esa expulsin prematura. Si luego de
la expulsin la criatura viviese, las acciones abortivas habran quedado en grado de tentativa punible, salvo para la
madre en la situacin prevista por el art. 88. En caso de que la muerte se provocase durante el nacimiento, por accin
independiente a la abortiva, el hecho sera propio de homicidio, parricidio o infanticidio, segn el caso.
El aborto causado por un tercero: la ley prev dos casos en los respectivos incisos del art. 85, que se diferencian,
porque el agente acta sin o con el consentimiento de la mujer: en el primero, la reclusin o la prisin sern de tres a
diez aos y podrn elevarse hasta quince aos si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. En el segundo, la
reclusin o la prisin sern de uno a cuatro aos y el mximo de la pena llegar a seis aos, si se produjera la muerte
de la mujer.
a) Dolo: se trata de tipos dolosos que, como tales, requieren que el autor conozca el embarazo y dirija su accin a
la muerte del feto. Parte de la doctrina sostiene que solamente puede ser cometido con dolo directo, argumentando
que si se diera el caso de causar un aborto con violencia, pero sin haber tenido el propsito de provocarlo, la figura
aplicable sera la del art. 87.
Esta opinin deja de lado que el autor de este ltimo delito no quiere directamente el aborto ni ratifica su
produccin eventual; por lo mismo, su actitud respecto del aborto no es dolosa, en lo que todos los comentaristas
estn de acuerdo. Pero si alguien no quiere directamente el aborto, pero le es indiferente que se produzcaa o no, obra
con dolo eventual. Y ello es posible, por lo menos con referencia a la accin prevista por el inc. 1 del art. 85.
b) Consentimiento de la mujer: las razones por las cuales se pune ms severamente la actuacin que no cuenta
con el consentimiento de la mujer ya las hemos expuesto al tratar acerca del bien jurdico tutelado. Es fcil comprender la diferencia porque el delincuente frustra -en ese caso- la ms natural de las aspiraciones de una mujer, que es la
de ser madre.
Si la misma mujer da su consentimiento la pena para ella tendr la misma duracin que la prevista por el art.
85, con la diferencia que ste tambin prev reclusin, y la mujer solamente puede ser amenazada con prisin,
conforme al art. 88344.
El consentimiento puede darse de cualquiera de las formas aptas para exteriorizar la voluntad, y no requiere de
la mujer otra condicion que la de poder entender que est aceptando que se le practique un aborto. La doctrina
excluye, con razn, los requisitos que pone la ley civil para la validez de los actos jurdicos que requieren la concurrencia de acuerdos; pero los mismos comentaristas que as opinan exigen que la embarazada tenga capacidad penal,
de la que estn excludos los menores, los inimputables y los que actan bajo error o amenaza, segn las citas que
hace Fontn Balestra, quien agrega: No es eficaz el consentimiento presunto, ni el prestado por los padres, tutores o
curadores, esto ltimo por limitacin expresa de la ley.
En esta argumentacin, empero, hay una incongruencia, pues no es posible acudir a parmetros legales de ese
tipo cuando se trata del consentimiento para que se ejecute un delito (otra es la situacin que contempla la segunda
parte del art. 86). De manera que especular sobre, por ejemplo, las facultades que tienen tutores o curadores, no es
atinente al caso, ya que nadie podra actuar como representante legal del menor o del insano y dar como tal un
consentimiento vlido para que se cometa un delito. En cuanto a que la ley penal considera incapaces a los menores,
y por lo mismo el consentimiento de ellos no sera tendra eficacia, tampoco constituye un razonamiento aceptable,
pues de ninguna manera podran las menores, que no entendiesen la naturaleza del acto, consentir en que se les
practique el aborto.
Como obviamente el autor del delito previsto por el art. 85 inciso 2o. no podra exigir un consentimiento
prestado "en legal forma" para actuar y ampararse en la escala penal ms favorable, la conclusin es la que
obtuvimos precedentemente: el consentimiento puede darlo toda mujer que est en situacin de comprender que est
acordando que se le practique un aborto.
Cosa distinta es la punibilidad de la mujer que consiente, para ser castigada por violacin a las normas de los
arts. 85, inc. 2o., y 88, pues rigen el caso las reglas generales sobre responsabilidad penal de los menores.
c) Muerte de la mujer: la pena se agrava si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. Se trata de un
delito calificado por el resultado.
La ley argentina tiene antiguos precedentes, que en su momento anot Tejedor: Segn el Fuero Juzgo tena pena de
muerte el que suministraba yerbas o propinaba azotes a la mujer pero en caso de provocarse el aborto de otra
manera, slo sufra pena capital si mora la mujer. Por el Cdigo de Baviera la pena para el caso de aborto no consentido era de diecisis a veinte aos de prisin, y la capital si resultaba la muerte de la madre.
El resultado de muerte de la mujer no debe ser abarcado por el dolo del autor, directo ni eventual, pues
en ese caso conjugara el verbo matar, ncleo del tipo de homicidio, concurriendo realmente este delito con el de
aborto. Si el propsito hubiese consistido en eliminar el fruto de la concepcin de la mujer, matando a sta, se tratara
del homicidio agravado del art. 80 inc. 7.
344

Segn el criterio de Fontn Balestra la mujer, en virtud de prestar su consentimiento, se constituye en coautora (Tratado de derecho
penal, cit., t. IV, p. 216).

Fontn Balestra sostiene que el hecho seguido de la muerte de la mujer est previsto en el art. 85
como delito preterintencional, porque actuando con dolo directo de un delito menos grave se causa uno ms grave.
Adems reafirma su opinin cotejando las escalas penales345. Recordamos sobre este tema que la diferencia entre
delitos preterintencionales y calificados por el resultado origina discusiones doctrinarias, y existe una corriente de
opinin que niega la posibilidad de encontrar notas que separen una y otra categora. No obstante sostenemos que la
previsin del art. 85 se inscribe entre el elenco de los delitos calificados por el resultado, porque en stos no existe la
previsin que contiene el art. 81 inc. 2 sobre el medio empleado que en el homicidio preterintencional "no deba
razonablemente ocasionar la muerte". Esto hace expresa la caracterizacin de la culpa respecto del resultado letal,
mientras que en el aborto seguido de la muerte de la mujer, no interesa el medio sino el resultado. De manera tal que
si el medio empleado deba razonablemente ocasionar la muerte, el que hubiese tenido el propsito de causar un dao
en el cuerpo o en la salud ser castigado con la pena del homicidio bsico (o la del calificado, segn el caso) porque
habra obrado con dolo eventual respecto del bito; mientras que en el aborto seguido de la muerte de la mujer, sea
que el medio empleado deba razonablemente ocasionarla o que no haya habido razn para esperarla, debera, en
principio, aplicarse la pena agravada. La reserva se formula para contemplar las situaciones en que el efecto ms
grave fuese directamente imprevisible (supuesto difcil de imaginar tratndose de un aborto) porque en esa hiptesis
no podr aplicarse sino la pena del tipo bsico. De lo contrario se violara el principio de culpabilidad, consagrndose
en su lugar una responsabilidad objetiva.
Si la muerte de una mujer no embarazada se produce como consecuencias de maniobras supuestamente
abortivas que se le practicaron, desconociendo aquella circunstancia, los preceptos que estamos considerando son
inaplicables porque todos giran en torno al tipo rector del aborto; se tratar, en su caso, de un homicidio culposo.
La accin supuestamente abortiva no podr ser castigada ni a ttulo de delito imposible (hay en este
sentido jurisprudencia contraria, que consideramos errnea) porque ste constituye una de las formas de la tentativa,
caracterizada por la inidoneidad de los medios, que requiere -y es exigencia del principio de legalidad- que est
dirigida a la realizacin de un hecho tipificado. Y no puede haber aborto si la mujer no ha concebido.
Puede ocurrir que el sujeto activo decida matar a la madre embarazada, sabiendo que sta lo est. Carrera dice
que para nuestro derecho si promedian dos hechos delictivo independientes configura el delito de homicidio y aborto
en concurso real346
JURISPRUDENCIA
Comienzo de la vida humana: el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unn de los dos gametos, es decir, con
la fecundacin; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario: en este sentido, la disciplina que
estudia la realidad biolgica humana sostiene que tan pronto como los 23 cromosomas paternos se encuentran con los
23 cromosomas maternos est reunida toda la informacin gentica necesaria y suficiente para determinar cada una
de las cualidades innatas del individuo. Que el nio deba despus desarrollarse durante nueve meses en el vientre de
la madre no cambiaa estos hechos, la fecundacin extracorprea demuestra que el ser humano comienza con la
fecundacin. Segn surge del frmaco, tiene los siguientes modos de accin modificando el tejido endometrial
producindose una aincrona en la maduracin del endometrio que lleva a inhibir la implantacin. Este efecto sealado
ante el carcter plausible de la opinin cientfica segn la cual la vida comienza con la fecundacin constituye una
amenaza efectiva e inminente al bien jurdico primordial de la vida queno es susceptible de reparacin ulterior. En
efecto, todo mtodo que impida el anidamiento debera ser considerado como abortivo. Se configura as una situacin
que revela la imprescindible necesidad de ejercer la va excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho
fundamental en juego. CSJN, P. 709. XXXVI, 5/3/2002, P. D B. C/MSyASN s/ Amparo.
Vida del feto: acreditado el estado de embarazo y no existiendo elemento alguno que permita afirmar que el feto no
estuviera con vida al momento de realizarse ls maniobras abortivas, corresponde el juicio de reproche por el delito de
aborto, en concurso ideal con lesiones gravsimas. El requisito de vida del feto es un presupuesto indispensable para la
consumacin de este delito, lo que no significa que la vitalidad fetal deba probarse por una ecografa previa. El
embarazo en trminos normales se desarrolla hasta culminar en el parto y nacimiento y nada indica que este
desarrollo se interrumpiera previamente a la intervencin practicada. CNCCorr., sala VI, 8/2/93, R. B. Del V., c.
24.364.
ARTICULO 86. - Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems,
inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o
farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El
aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no
puede ser evitado por otros medios;
Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota
o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el
aborto.
DOCTRINA
El art. 86 amenaza con las penas previstas en el artculo anterior -agregando inhabilitacin especial por
doble tiempo del de la condena- a los mdicos, cirujanos, parteras y farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte
para causar un aborto o cooperasen a causarlo.
La ley consigna un elemento valorativo: el abuso de la ciencia o arte, que algunos comentaristas
consideraron innecesario, ya que no hay duda de que la actuacin, prevista por la ley de esos profesionales es dolosa.
No obstante, la objecin deja de lado dos aspectos importantes: en primer lugar la tradicin de la norma, cuyos
antecedentes en su momento recordamos; y en segundo orden que el precepto subraya la diferencia entre el accionar
legtimo y el que no lo es. Configurara una de las "impaciencias del legislador" de que las que hablaba Jimnez de
Asa refirindose al adelanto de la nota de antijuridicidad entre las indicaciones de la figura. En este caso, como el
artculo abarca tanto la accin del profesional que causa por s mismo un aborto, como aquella que coopera a
causarlo, es preciso subrayar que solamente comete delito aquel que abusa de su ciencia o arte, porque quien extralimitndose causa un aborto (por una prescripcin incorrecta, por ejemplo) no es punible, ya que el cdigo vigente no
contiene una previsin que castigue la conducta imprudente genrica, que provoque ese resultado. Tampoco sera
aplicable el art. 87 en un caso as, porque ste requiere el empleo de violencia.
Dos aspectos del art. 86 deben ser destacados: el primero es el agregado de la pena de inhabilitacin, lo que
constituye una consecuencia lgica, tratndose de profesionales que faltan a su juramento de preservar la vida y la
salud, matando -o cooperando con el dar muerte- a ser humano en gestacin; el otro es la equiparacin que el artculo
realiza -en cuanto a las penas que del hecho derivan- entre el autor y el partcipe que est comprendido en esa
enumeracin de profesionales de la salud. Quedan derogadas para el caso las distinciones que hacen los arts. 45 y 46
del Cdigo entre participacin necesaria y secundaria.
345

Fontn Balestra, Tratado de derecho penal, cit., t. IV, p. 218.

346
Carrera, Daniel; Concurso ideal: homicidio y aborto?; en Pensamiento Penal y criminolgico, nro. 5, Crdoba, Editorial
Mediterrnea, ao 2002; ps. 255.

Dems est recordar que si el hecho previsto por el art. 86 hubiese sido cometido con nimo de lucro
(caso frecuente, como tambin lo es el penado por el art. 85) corresponder aplicar la pena de multa complementaria
indicada por el art. 22 bis.
Los abortos impunes: la segunda parte del art. 86 establece que no punible el aborto practicado por un mdico
diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta en las hiptesis que vamos a examinar separadamente:
a) El aborto teraputico o necesario.- "Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud
de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios", tal cual lo expresa el inciso primero.
La inclusin de este precepto ha sido objeto de crticas, algunas orientadas en un sentido puramente
moral, porque a quienes las formularon les parece inconcebible que se pueda sacrificar al ser en gestacin, en
cualquier situacin, incluso la que contempla la norma. Otras, en base al anlisis de la estructura total del Cdigo,
supusieron que la previsin era innecesaria, pues se tratara de un estado de necesidad que contempla el art. 34, inc.
3o. Quienes as piensan dejan de lado que esta ltima es una causa de justificacin genrica, ms exigente que la
norma del inc. 2o. del art. 86, pues requiere que el mal a evitar sea inminente, indicacin de tiempo que no consta en
la norma particular. Aparte, cualquiera puede obrar en estado de necesidad y resultar impune; en la disposicin
referida al aborto tiene que practicarlo un mdico diplomado. Esto da seguridad a la madre, por tratarse de la
intervencin de un profesional, quien al mismo tiempo evaluar el peligro que para la vida o la salud de la mujer
significa llevar adelante el embarazo; y tambin la posibilidad de evitar ese riesgo por otros medios. Otra nota que
diferencia este aborto es que requiere el consentimiento de la mujer, mientras que el estado de necesidad ampara a
quien obra, incluso, contrariando la voluntad ajena. El consentimiento de la madre ha sido sabiamente includo como
requisito, dada la naturaleza de la relacin y los sacrificios que la madre generalmente est dispuesta a afrontar en
favor de su criatura. Pero todos estos requisitos especiales pueden ser dejados de lado ante un autntico estado de
necesidad, en el cual, de los bienes en juego, el Derecho se inclinar a favor de proteger la vida de la madre,
considerando que se trata de una existencia independiente frente a una que, por el momento, slo constituye una
perspectiva. Si se interpretase que ambas vidas se encuentran a un mismo nivel de proteccin, se planteara el
conflicto entre bienes iguales, dando lugar a la posibilidad de aplicar las reglas del estado de necesidad exculpante.
Aparte, hay que tener en cuenta que no necesariamente se sacrificar al hijo, lo que depender de su
grado de desarrollo. Por supuesto que en este ltimo caso ni siquiera nos encontraramos en presencia de un delito,
que consiste en un atentado contra la vida del feto; no est punida la maniobra abortiva en s, comprendiendo a la que
solamente tiende a un adelanto del parto. El concepto puramente ginecolgico de aborto, como expulsin del producto
de la concepcin, provocada prematuramente, no coincide con la tipificacin del aborto como delito.
b). El aborto eugensico.- Tambin es impune el aborto practicado por un mdico diplomado con el
consentimiento de la mujer encinta "si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido
sobre una mujer idiota o demente" (art. 86 inc. 2o.). La ley agrega que en este ltimo caso el consentimiento de su
representante legal deber ser requerido para el aborto.
La norma fue interpretada de dos maneras: Primera, como fundada en razones eugensicas, y
comprendiendo solamente el embarazo producto de una violacin cometida sobre una mujer idiota o demente; y
segunda, abarcando incluso la violacin de una mujer que no padezca esos problemas mentales (el llamado aborto
sentimental). El debate fue clausurado en su momento por obra de la ley 17.567 que cambi el texto originario por el
siguiente: "Si el embarazo proviene de una violacin por la cual la accin penal haya sido iniciada. Cuando la vctima
de la violacin fuere una menor o una mujer idiota o demente, ser necesario el consentimiento de su representante
legal". Al retornar la vigencia de la clusula de 1921 la discordancia permanece, y se origina a raz de las diferencias
lingsticas consecuentes de la versin utilizada para incorporar la iniciativa proveniente del proyecto suizo, tal cual lo
explica Soler347. Conforme a la traduccin que este autor hace, segn la cual la frase "atentado al pudor cometido
sobre una mujer idiota o demente" equivaldra a profanacin en la terminologa del derecho alemn que sigui ese
proyecto, puede interpretarse que la violacin es una hiptesis distinta, y que el precepto argentino abarca la que
puede sufrir cualquier mujer; no solamente la idiota o demente.
Las razones para sostener la tesis amplia son atendibles, ya que nadie le puede imponer a la mujer que
ha sido vctima de una violacin aceptar un hijo en tales condiciones. Tern Lomas sostena la licitud del aborto en ese
caso, como consecuencia de su confrontacin con el orden jurdico total, segn se desprende de las normas
constitucionales y civiles que cita, concluyendo en que la conducta queda desincriminada, aunque nada llegare a
disponer al respecto el Cdigo Penal 348.
JURISPRUDENCIA
Aborto Teraputico: el resultado de la ponderacin entre el derecho a la vida del nasciturus y el derecho a la salud de
la madre fue consagrado por el legislador en el artculo 86, segundo prrafo inc. 1, con la permisin de llamado
aborto teraputico, que establece una causa de justificacin y no de mera disculpa (disidencia del Dr. Petracchi).
Corresponde distinguir, por un lado, el dao a la salud psquica y, po otro, el sufrimiento, ya que el primero podra
siguiendo los criterios y recomendaciones del Comit de Biotica de UNESCO y de la OMS- en determinadas
circunstancias comprobadas ser equiparado al riesgo para la salud fsica a los fines de decidir sobre la procedencia de
un aborto teraputico mientras que el sufrimiento no, ya que ninguna persona est exenta de l mientras viva; est en
la raz de la condicin humana y a veces los jueces pueden atemperarlo y hasta eliminarlo, pero al hacerlo deben
sopesar otros derechos y otros intereses (disidencia del Dr. Nazareno). CSJN, c. 421. XXXVI, 11/1/2001, T., S. C/
GCBA.
ARTICULO 87. - Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que con violencia causare un
aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere
notorio o le constare.
DOCTRINA
La norma permite castigar a quien "con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de
causarlo, si el estado de la paciente fuere notorio o le constare".
La doctrina especula acerca de si se trata de un delito preterintencional o de un tipo culposo. Queda
descartada la posibilidad de que sea un hecho doloso porque, en relacin al aborto en s la ley es clara en el sentido de
que el agente no tiene el propsito de causarlo.
En favor de la tesis de la preterintencionalidad juega la propia redaccin del precepto, que exige la
actuacin violenta que culmina con un resultado no querido, pero previsible. Ello hara patente la mixtura entre dolo y
culpa, como tradicionalmente se ha entendido a la preterintencin. En contra de este criterio opera la diferencia con el
delito preterintencional por antonomasia: el homicidio previsto en el art. 81, inc. 2o., desigualdad que radica en que,
en este ltimo el tramo intencional de la conducta constituye una accin tipificada (lesiones), mientras que en el
hecho que estamos considerando la "violencia" que se menciona no constituye un delito per se.
Estimar que el art. 87 es un tipo culposo tiene el obstculo, precisamente, de la mencin contenida en la
primera parte, porque una lectura ligera da idea de que el agente quiso aplicar violencia. Si esto es as contradice la
347
348

Soler, Derecho penal argentino, cit., t.III, p. 108.

Tern Lomas, Derecho penal. Parte general, cit., t. III, p. 222.

esencia de la culpa, que constituye un actuar puramente descuidado. Al revs: En favor de la tesis que sostiene la
naturaleza culposa obran dos de las caractersticas del actuar puestas por el legislador: a) la ausencia del propsito de
causar el aborto; b. lo previsible del resultado, pues el estado de embarazo de la paciente es notorio para el autor del
delito o a l le consta.
Rodolfo Moreno (h) ha entendido este precepto como doloso "desde que el objeto del autor ha sido
producir un mal, habiendo causado otro. Tal cosa ocurrira si un individuo hubiese golpeado a una mujer y sta hubiese
abortado como consecuencia del hecho, sin que ese resultado hubiese sido tenido en cuenta por el autor del
maltrato"349.
No hay duda de que la ley tiene en cuenta especialmente esa hiptesis, pero de all a que se trate de un hecho
doloso hay distancia, precisamente porque la consecuencia del aborto no ha sido querida en forma directa ni tampoco
eventual, y si sucede es por falta de cuidado.
Si en lugar de entender la expresin "con violencia" como una agresin a la mujer; como una fuerza
concientemente dirigida a causarle dao, se estimase que comprende una rudeza hurfana de dicha intencin, no
habra obstculo para considerar que el descuido es castigado por aplicacin del referido artculo. Quien en un medio
de transporte pblico de pasajeros, atestado de gente, comprime con su cuerpo el de una mujer, cuyo estado de
embarazo es notorio, incurre en la conducta prevista por el art. 87. Porque la ley ha querido amparar al ser en
gestacin, tambin respecto de las acciones imprudentes, caracterizadas por el empleo de violencia. Queda claro
entonces que no est previsto en nuestro cdigo cualquier aborto que se cause por imprudencia o negligencia, sino
aqul en que el origen haya sido una accin violenta que padece una mujer cuyo estado de embarazo fuese notorio o
le constase al autor del empleo de la fuerza. Por supuesto que tambin estar incurso en la conducta punible quien
con intencin violente a la mujer.
Soler, Fontn Balestra, Nez, Tern Lomas y otros autores se inclinan por considerar el hecho como
preterintencional. El primero argumenta en torno de las escalas penales, diciendo que si fuese culposo debera
habrsele asignado una pena menor a la del homicidio culposo, porque no es posible que la muerte culposa de un feto
sea reprimida con la misma pena que la muerte culposa de un hombre. A raz de las reformas introducidas esa
equiparacin ya no existe, pero ese cambio no quita la importancia a la observacin del recordado maestro, pues efectivamente los tipos preterintencionales hicieron su aparicin en la historia penal con el homicidio de esa
denominacin, para no castigarlo con la muerte, aunque s ms severamente de lo que merece un hecho simplemente
culposo. De manera que la pena de los hechos preterintencionales es intermedia entre la que corresponde al hecho
bsico doloso y la que se le asigna a la causacin culposa de idntico resultado.
ARTICULO 88. - Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos, la mujer que causare su propio
aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.
DOCTRINA
El Cdigo contempla la situacin de la mujer relacionada con el aborto propio. En el art. 85, antes
analizado, asume decisiva importancia que ella d o no su consentimiento para que otro se lo provoque. En el art. 88
prev el hecho de que ella lo practique. En este caso ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos; el mismo lapso
temporal de la situacin paralela del art. 85, inc. 2o. en que la escala de la privacin de la libertad ambulatoria es la
misma. Si bien esta ltima norma prev tambin pena de reclusin, sta no podra aplicarse a la mujer, pues la norma
especial del art. 88 contempla no solamente el caso en que la mujer sea la autora del aborto, sino de que consintiere
en que otro lo causare. Soler indica, sin embargo, que la ley separa en forma decidida las situaciones previstas por los
dos artculos y seala las consecuencias distintas que se producen, especialmente en materia de tentativa y de
participacin350.
Como en su momento sealamos, el art. 88 marca de manera contundente que el bien jurdico que se
resguarda es la vida del ser en gestacin, aun frente a agresiones de la madre, quien - por mandato de la naturalezadebera tener mayor inters en protegerla. En este orden de ideas podra llamar la atencin que la tentativa de la
mujer resulte impune, siendo que con el fin de cometer el delito de aborto comenz su ejecucin y no lo consum por
circunstancias ajenas a su volutad, segn la frmula que utiliza el art. 42.
Ya nos hemos referido a los antecedentes de la norma y ahora agregamos que se trata de una excusa
absolutoria que, como todas, obedece a razones de poltica criminal: El conocimiento pblico y la propia represin
produciran ms perjuicio social que mantener la impunidad, en relacin a un hecho que queda en la intimidad de la
mujer y que no ocasiona un dao efectivo 351. Asimismo es preferible no agregar al drama, del que seguramente deriv
la decisin de abortar, la pena consiguiente al delito intentado. Si las maniobras no han tenido xito, por las
circunstancias que fuese, es preferible no enviar a prisin a la que va a ser madre. Hacerlo significara, casi seguramente, una invitacin a repetir el intento, tanto si los medios han sido idneos y fracasaron por razones ajenas a la
voluntad de la mujer, como si fueron inidneos y la falta de resultado le dio oportunidad para reflexionar sobre la
causa del fracaso. Se debe aclarar que la previsin legal abarca tanto la tentativa propiamente dicha como el delito
imposible, pues ste es una de las formas previstas por el Ttulo "Tentativa" de la Parte General. Los terceros que
participan de la tentativa de la mujer no son punibles, porque no lo es el hecho principal. La ley no dice que la mujer
no sea punible, sino que la tentativa de la mujer no es punible y castigar a los terceros sera violatorio del principio de
legalidad.
Antes de concluir con el anlisis del art. 88, conviene recordar que se trata de un delito comisivo, como
que la norma prohibe a la madre causar dolosamente su propio aborto o consentir en que otro lo causare. Esto no
impide que el aborto lo provoque la mujer por medios omisivos: aquella que sepa que no respetando determinadas
reglas de cuidado sufrir el aborto, y las desatiende precisamente para lograr la muerte del feto, ser autora del delito
si logra ese resultado. Por el contrario: si el descuido es producto de negligencia y el aborto no se quiere ni ratifica, no
habr delito porque la ley no prev (ni podra hacerlo en este caso porque sera ir contra la propia naturaleza) pena
para el aborto que ella causa por culpa.
JURISPRUDENCIA
Configuracin del tipo: la conducta de la imputada es pasible de reproche penal, encuadrable en los arts. 45 y 88 ,
atento a que de conformidad con la prueba producida se encuentra acreditado que realiz tratamiento con la
colaboracin de terceros para abortar el feto que llevaba en su vientre, con pleno conicimiento de tales maniobras,
que culminaron con la expulsin del feto en la forma relatada. Cpen de Concepcin del Uruguay, 6/7/95, c. 5171, sum.
4000493, El Dial AT3D5.
Captulo II
Lesiones (artculos 89 al 94)
ARTICULO 89. - Se impondr prisin de un mes a un ao, al que causare a otro, en el cuerpo o en la
salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de este cdigo.
349

Moreno, El Cdigo Penal y sus antecedentes, cit., t. III, p. 424.

Soler, Derecho penal argentino, cit., t. III,p. 101.
351
Conf. Nez, Derecho penal argentino, cit., t. III, p. 181 y autores citados.
350

DOCTRINA
Segn dice Molinario: las lesiones leves tienen una posicin muy particular en nuestro derecho penal. Por un
lado, cuando cualquier otro delito reclama ejercer violencia, debe sobreentenderse que las lesiones leves se implican,
es decir que no concurren con l. Esto es as porque est en la naturaleza de las cosas que si ya est tomado en
cuenta que haya violencia, no parece sensato exigir que la vilencia se practique con precauciones tales como para que
se produzca una lesin leve. Y es por esta razn que, en varios lugares del Cdigo, se agrava el hecho si la lesin es
ms grave, pero no se menciona el caso de la lesin leve.
El tipo seala requisitos que ineludiblemente
deben darse, ellas son:
Dao en el cuerpo: es cualquier cambio en la estructura interna o externa del sujeto. 352La exigencia de dao en el
cuerpo significa que el agente debe haber alterado, en desmedro, la estructura anatmica, cualquiera sea el lugar del
cuerpo en que ese dao se manifieste y afecte la piel, los msculos, los huesos o los tejidos en general. 353
Dao en la salud: es el dao funcional(Creus), equivale a desequilibrio en el funcionamiento del organismo, ya sea en
lo fsico como en lo psquico La previsin legal que extiende el dao a la salud hace que independientemente del dao
al cuerpo, o en conjunto con l, constituya la accin prevista en el tipo aqulla que altere el equilibrio orgnico que el
sujeto pasivo presentaba con anterioridad a la agreasin; cualquiera ea la forma que adopte ese perjuicio y aunque
no se refiera a la salud considerada comi esado general. De manera que un dao, aunque fuese de poca duracin y
entidad, constituye lesiones, siempre que exija adoptar medidas para la curacin o, por lo menos, precauciones
especiales(Terragni).
Es un delito instantneo que admite tentativa, se lo puede cometer por actividad pero tambin por omisin, es
delito de resultado. En nustro derecho, tradicionalmente se ha considerado que el resultado material es un elemnto
identificador para calificar a un hecho como culposo. Modernamente, y sobre todo por influencia de la obra de Welzel,
tiende a ponerse el acento en el disvalor de la accin ms que en el del resultado. Es que el derecho no prohbe causar
resultados; lo que prohbe es realizar conductas que impliquen una violacin del mandato legal. Estas consideraciones
no ponen en duda la importancia del papel del resultado para la captacin del fenmeno ulposo, ya que es muy
distinta la actitud del agente a su respecto en los hechos dolosos y en los simplemente descuidados. En los primeros
quiere el resultado o asiente a su produccin eventual; en los ltimos el efecto no es querido en absoluto.Esta
diferencia entre ambas actitudes ser siempre insalvable, pues constituye la mdula de la separacin entre hechos
dolosos y culposos.354 Es tambin considerado como una figura de exclusin puesto que toda lesin que no pertenezca
a los otros tipos, es lesin leve.355
JURISPRUDENCIA
Lesiones: el concepto de lesiones refiere a todo dao causado en el cuerpo o en la salud de un individuo; dao en el
cuerpo es toda alteracin de la estructura fsica del organismo. Ahora bien, es necesario que el hecho deje secuela de
cierta duracin en el organismo de la vctima, por lo que se colige que el hecho de pegar una bofetada no constituye
lesin. CNCCor., sala VI, 30/8/2002, P., P. A., c. 19.184, PJN Intranet.
Concepto: segn el art. 89, lo que el Cdigo llama lesin es un dao en el cuerpo o en la salud. Descartado un dao
objetivo en los tejidos corporales, pues el hematoma no ha sido siquiera mencionado por la vctima ni ninguna otra
persona, slo queda el enrojecimiento. Pero el enrojecimiento, m{as all{a del fenmeno de coloracin, o el malestar
temporal que pueda causar el dolor del golpe no es por s mismo dao en el cuerpo o en la salud. Seala la doctrina
que bien puede darse que exista golpe y no lesin (Soler, Sebastin, Derecho Penal argentino, 3 ed., 1970, T. III, p.
110), mientras que el dao en la salud toma en cuenta la fisiologa y el equilibrio funcional del organismo, alteracin
que debe tener una cierta duracin, porque slo entonces podr decirse que se ha causado un dao en la salud, una
modificacin fugaz del equilibrio no es dao en la salud, pues sta se define, entre otros parmetros, por el normal
funcionamiento fisiolgico para mantener un grado de equilibrio que por naturaleza es inestable. No est en equilibrio
el muerto, sino el vivo, cuyas funciones son lo suficientemente idneas para restablecer desequilibrios fugaces. Por
ende el mero enrojecimiento comprobado en las circunstancias del caso no es lesin. TOCr. N9, 26/4/2001, T., L. G.
E., c. 951.
ARTICULO 90. - Se impondr reclusin o prisin de uno a seis aos, si la lesin produjere una
debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro o una dificultad
permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado
para el trabajo por ms de un mes o le hubiere causado una deformacin permanente del rostro.
DOCTRINA
El presente artculo contiene la figura agravada del delito de lesiones, enumerando determinadas
circunstancias que conforman el tipo.. As el atrculo enuncia los siguientes resultados que, alternada o conjuntamente
se deben dar para que el hecho se adecue al tipo:
Debilitacin permanente: es el estado de un menor poder orgnico funcional, y debilitamiento general del sujeto en
relacin al estado que anteriormente tena. La debilitacin puede ser de la salud, en el sentido explicado
anteriormente, o de un sentido, como el gusto, el tacto, la vista, el odo y el olfato, es decir, cuando se afecta las
funciones de percepcin y comunicacin del sujeto. La expresin rgano, se emplea en sentido funcional, por lo que
podr ser un rgano propiamente dicho o un conjunto de rganos. As en los casos de rganos compuestos que
cumplen una funcin, la destruccin de una parcialidad de dicho conjunto de rganos constituye el debilitamiento
funcional que la norma prev, y no la supresin del art. 91. Miembro es una de las extremidades del cuerpo humano
articuladas con el tronco. Se debilita un miembro cuando su utilizacin queda resentida, o cuando se secciona una
parte de l, como un dedo o una mano. Tambin aqu debe interpretarse la norma con el concepto de debilitacin
funcional, as, la prdida de una mano existiendo la otra, no podra implicar la supresin de la funcin de aprehensin,
por lo que el hecho cae dentro de ste artculo, en cambio, la inutilizacin de las dos manos (aunque no importe la
prdida total del miembro), significa la prdida de un rgano y hace caer el hecho en la prescripcin del art. 91.
Dificultad permanente de la palabra: se alude a la posibilidad de expresarse con sonidos de manera que la idea
contenida en ellos sea intelegible para los dems. Segn Breglia Arias y Gauna, no slo se refiere a la dificultad que
surge del aparato fonador, ya que puede tratarse de disturbios neurolgicos o mentales, en los cuales la palabra es
clara y con suficiente volumen, pero no responde a las ideas, por eso considera que no es acertado limitarse a
trastornos de los labios, dientes, lengua, laringe o faringe. 356
Peligro de vida: es cuando la lesin misma o los debilitamientos que la lesin provoca, colocan a la vctima en una
situacin de peligro inminente y concreto de muerte. No basta con que el dao sea en abstracto peligroso, porque lo
que se exige es un peligro real en el caso concreto.
352

Creus, carlos, Derecho Penal, parte especial, T. I, p. 77.

Terragni, Marcos Antonio, Delitos contra las personas, Ed. Jurdicas Cuyo, 2000, p.491.
354
Terragni, Marcos Antonio, Delitos contra las personas, Ed. Jurdicas Cuyo, 2000, p. 405.
355
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, ED Astra, 2001, p. 89
356
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 90.
353

Deformacin permanente del rostro: no es requisito de la figura que la vctima quedara notablemente deforme, o que
la alteracin sea repulsiva, basta que se produzca una alteracin destructora de la armona o simetra del rostro Para
autores como Soler, no se requiere que la alteracin se produzca estrictamente dentro de los lmites del rostro, sio que
puede estar situada fuera del mismo, pero si exige que trasciendan a la esttica de las facciones, como sera una
alteracin en una parte visible del cuello Segn Terragni, el carcter de lesin grave deriva de que o es posible ocultar
las consecuencias de la lesin, pues es el rostro la parte del cuerpo que ms se observa, siviendo para identificar a las
personas en su trato diario.
Inutilidad temporal para trabajar: para una parte de la doctrina lo que se afecta es la capacidad general para trabajar,
independientemente de las ocupaciones habituales de la vctima, sin embargo la doctrina mayoritaria, entiende que
debe atenderse al trabajo especfico de la vctima, pues puede que ste no se vea afectado por la lesin. Cuando la
lesin determina ms de un mes de incapacidad laboral, la lesin es grave.
JURISPRUDENCIA
Gravedad de la lesin: la caracterizacin de una lesin como grave se deriva en los trminos del art. 90, de la
produccin de al menos alguna de las consecuencias que esa norma prev. Media transgresin del art. 90 en tanto no
se prob en autos la concurrencia de alguna de las consecuencias lesivas previstas en esa norma. SCJBA, 28/3/2001, P.
65916 (JUBA).
Calificacin de la gravedad: existen lesiones graves, si los golpes propinados a la vctima produjeron la prdida de la
visin en su ojo derecho, por supresin de su aptitud funcional y, de esa manera, un debilitamiento permanente en el
sentido de la vista, pues ste que se ejerce mediante rganos bilaterales, para ser pleno y total, requiere de ambos
ojos. TOCr. N3, 14/2/2000, G. S., S. S., c. 765.
Responsabilidad: debe responder por el delito de lesiones graves, el imputado que hallndose detenido en una unidad
carcelaria, provisto de un arma blanca, atac la vctima causndole heridas, primero, en el muslo izquierdo , acto
seguido, en el hemitrax de ese mismo lado. Ello as desde que conforme result del informe mdico forense de fs.
44/5, la herida causada en el hemitrax izquierdo provoc en la vctima un hemoneumotrax que puso en peligro su
vida y lo inutiliz para el trabajo por ms de un mes. TOCr. N3, 16/2/2000, C., M. A., c. 773.
ARTICULO 91. - Se impondr reclusin o prisin de tres a diez aos, si la lesin produjere una
enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el
trabajo, la prdida de un sentido, de un rgano, de un miembro, del uso de un rgano o miembro, de la
palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.
DOCTRINA
El presente artculo contiene las denominadas lesiones gravsimas, que se caracterizan no ya por un
debilitamiento, sino por la prdida de un sentido, rgano, un miembro o su uso, de la palabra o de la capacidad de
engendrar o concebir. Tambin cae dentro de la figura la produccin de una enfermedad mental o corporal, cierta o
probablemente incurable, y la inutilidad permanente para el trabajo.
La enfermedad a que se refiere la norma es aqulla para la cual la medicina no cuenta con medios de curacin, o
que se cura slo excepcionalmente, es decir, aqulla que la ciencia diagnostica con alto grado de probabilidad que no
se podr curar, aunque disminuya su gravedad con el transcurso del tiempo
En relacin a la prdida de un rgano o miembro, significa la prdida funcional absoluta, como ya mencionamos
anteriormente, la prdida de uno solo de los miembros es insuficiente.
En cuanto a la prdida de la palabra, supone la imposibilidad de comunicacin, refeirindose a la facultad de uso
del lenguaje, sin influir la capacidad de emitir sonidos.
Con referencia a la capacidad de engendrar o concebir, se puede entender que la ley se refiere a toda forma de
esterilidad, puesto que la proteccin de la ley est dirigida al desarrollo del acto de engendrar y concebir, para la
norma es indispensable que se aniquile la capacidad de procrear. Segn Terragni se debe entender que se trata de la
posibilidad de reproducir de manera natural individuos de la especie, por lo que la lesin ser gravsima aunque haya
medios artificiales para que, por ejemplo, espermatozoides de quien haya quedado impotente sirvan para fecundar a
una mujer.
JURISPRUDENCIA
Lesiones gravsimas: corresponde condenar al imputado por el delito de lesiones gravsimas -por resultar causa
eficiente e inmediata de la ablacin del bazo- y no de homicidio, si se encuentra acreditado en la causa que aqul no
presentaba animus de buscar la muerte de la vctima y, adems, el fallecimiento se produjo 48 hs. Despus por la
inadvertencia de una lesin en el bazo y en el estmago pues el efecto que no quiso el culpable no le debe ser
reprochado. TOCr. N14, 1/3/2000, F. M., M. O., LL 2001-C-53, con nota de Julin Ercolini (CD LL, Ed. N 15).
Modos de comisin: debe calificarse como constitutiva del delito de lesiones gravsimas la accin del imputado que
mediante un disparo de arma de fuego provoc la prdida permanente del uso de los miembros inferiores en la
vctima, hallndose acreditada mediante la historia clnica y los diversos informes la vinculacin causal
correspondiente. Corresponde descartar la existencia de un dolo homicida en el tirador. Teniendo por cierta la
existencia de un tiroteo, desplegado en plena calle por ambos jvenes, al responder el acusado a las diversas
actitudes agresivas de la vctima, la breve, fugaz corrida final del primigenio atacante y el sucesivo disparo del
protagonista del contraataque, son elementos que permiten tener por acreditada la intencin de alcanzar al fugitivo y
daarlo, pero no posibilitan avanzar hacia la indebida presuncin de un querer letal por parte del imputado. El
acusado tir a dar, como lo haba hecho durante las tumultuosas corridas -automvil de por medio- instantes antes,
pero nada autoriza a estimar que fuera su intencin eliminar al ocasional rival. De haber concurrido tal voluntad,
hubiera insistido con los disparos o se hubiera allegado a rematar al cado. Lejos de ello, segn todos los circunstantes,
en cuanto vio desplomarse a su contendor, baj el arma y se volvi, preguntando a su madre qu haca all; luego,
visiblemente sereno, regres a su casa, junto a su progenitora. TOCr. N20, 9/4/2001, F., J. J., c. 1023.
ARTICULO 92. - Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 80, la pena
ser: en el caso del artculo 89, de seis meses a dos aos; en el caso del artculo 90, de tres a diez aos;
y en el caso del artculo 91, de tres a quince aos.
DOCTRINA
La norma aumenta la penalidad para las lesiones cometidas mediando las agravantes del artculo 80 del
Cdigo Penal. Para Terragni, el mtodo que se ha seguido, no deja de formular reparos, porque varios de los incisos del
art. 80, estn elaborados teniendo presente el dolo de matar; de modo que trasladadas esas normas al delito de
lesiones resulta difcil la separacin entre la tentativa de homicidio calificado y el delito consumado de lesiones

calificadas., de modo que la adecuacin tpica del hecho deber hacerse en esas hiptesis atendiendo ms al plan del
autor que al medio o forma de concretarse el tipo objetivo. 357
JURISPRUDENCIA
Alevosa: comete lesiones leves calificada por alevosa quien, junto con varias personas, amedrent mediante golpes
de puo a la vctima con el fin de apoderarse de un reloj que ste llevaba puesto. TOCr. N 29, 12/9/95, F., M. C., c.
57, JPBA 92, p. 27.
Premeditacin: la premeditacin requerida por la figura del art. 80 inc. 6, como tambin por la correlacionada del art.
92, supone un previo acuerdo para que el ilcito sea cometido de manera coligada por los sujetos confabulados,
debiendo versar tal consenso sobre el accionar conjunto de los complotados, o sea que no alcanza que entre los
mismos exista slo un acuerdo previo para cometer el ilcito sino que es necesario que sea tambin confabulada la
realizacin del hecho a travs del concurso de los intervinientes, aun cuando no es preciso que entre la determinacin
y la accin medie un lapso significativo, pues el acuerdo puede ser efectuado inmediatamente antes de la comisin
del ilcito. Tcrim. N2 de La Plata, 31/8/2000, 1176 (JUBA).
ARTICULO 93. - Si concurriere la circunstancia enunciada en el inciso 1 letra a) del artculo 81, la
pena ser: en el caso del artculo 89, de quince das a seis meses; en el caso del artculo 90, de seis
meses a tres aos; y en el caso del artculo 91, de uno a cuatro aos.
DOCTRINA
El artculo prev nuevas escalas penales segn sean lesiones leves, graves o gravsimas, para atenuar las
penas cuando las lesiones fuesen cometidas en estado de emocin violenta.
La derogacin de prrafo segundeo de este artculo trajo aparejado una confusin en la doctrina, para el caso
de lesiones cometidas en estado de emocin violenta cuando la vctima fuese un ascendiente, descendiente o
cnyuge, puesto que ya no existe una norma conciliadora de tal situacin. As, para Nez, se trata de un concurso
ideal de leyes, que se resuelve por la aplicacin de la fuigura ms gravosa, solucin tcnicamente irreprochable pero
injusta. Contrariamente, para Terragni, el tema debe resolverse aplicando la pena menor, como si no se hubiese dado
la circunstancia agravante, por un sentido de justicia, que impide perjudicar al reo por un vaco legislativo.
JURISPRUDENCIA
Emocin violenta: la conducta de quien, en estado de emocin violenta excusable, lesiona al cnyuge, ascendiente o
descendiente, encuadra en el art. 93 del CP. CNCCorr., en pleno, 29/7/44, B., P. M., LL 35-616.
Aplicacin: si el procesado atac a su padre provocndole lesiones graves y al hacerlo se hallaba en estado de
emocin violenta, se produce una colisin de las normas aplicables - arts. 92 y 93- que al no haber sido salvada
mediante regla expresa debe resolverse en el contexto que ellas componen: Desde tal perspectiva y por tratarse de
materia represiva, la norma del art. 2 del CP, impone la tesitura adoptada por la mayora, esto es que resulta aplicable
lo dispuesto en el art. 93 del CP, sin perjuicio de considerar como agravante genrica la relacin del parentesco. Cpen.
De Pergamino, 30/8/96, P. 2139, RSD-108-96 (JUBA)
*ARTICULO 94.- Se impondr prisin de un mes a tres aos o multa de mil a quince mil pesos e
inhabilitacin especial por uno a cuatro aos, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su
arte o profesin, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un dao
en el cuerpo o en la salud. Si las lesiones fueran de las descritas en los artculos 90 o 91 y concurriera
alguna de las circunstancias previstas en el segundo prrafo del artculo 84,el mnimo de la pena
prevista en el primer prrafo, ser de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitacin especial por
dieciocho meses. Modificado por: LEY 25189 Art.2 ( (B.O. 28/10/99) Articulo sustituido) Antecedentes: Ley 23.479
Art.1 ((B.O. 26-01-87). Montos modificados. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )Ley 24.286 Art.1
((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )
DOCTRINA
El artculo contiene a las denominadas lesiones culposas, sin tener en cuenta si ellas son leves, graves o
gravsimas a los fines de fijar escalas penales especiales respecto de su forma culposa.
No obstante, la ley 25.189 agreg una agravante para el caso de las lesiones graves y gravsimas, cuando se
den las circunstancias del segundo prrafo del art. 84, es decir cuando hay ms de un lesionado, o cuando las
lesiones fueron por la conduccin negligente, imprudente, inexperta o antirreglamentaria de un vehculo automotor.
JURISPRUDENCIA
Lesiones culposas: la conduccin de un vehculo en la va pblica exige la adopcin de resguardos que no slo ataen
a la propia circulacin vehicular, sino que, en general, aparecen tambin referidos a acciones que necesariamente la
preceden o que siendo consecuentes forman parte de las obligaciones de cuidado inherentes al conductor. La forma en
que ste abre la puerta para descender de su vehculo, el lugar donde lo deja estacionado o la revisin previa de las
condiciones de su estado, por dar algunos ejemplos, permiten, en cuanto pueden ser causa de accidente, exigir a
quien lo introduce en la va pblica que acte con el debido cuidado no obstante que ocasionalmente su vehculo se
encuentre detenido (voto del Dr. Celesa compartido por el Tribunal). Trib. Cas. Pen. de Bs. As., sala II, 19/7/2001, G.,
D., c. 2331.
Concepto de cuidado: la caracterstica esencial del tipo injusto del delito imprudente no es la simple causacin de un
resultado, sino la forma en que se realiza la accin. De esta manera, la observancia del deber objetivo de cuidado
constituye el punto de referencia obligado del tipo de injusto del delito culposo. El concepto de cuidado es objetivo,
por cuanto no interesa para establecerlo cul fue el cuidado del autor en el caso concreto sino cul es el requerido en
la vida de relacin social respecto a la realizacin. CNCCorr., sala V, 3/7/2001, E., J. L., c. 16.411, BCNCyC, N 3/01, p.
200.
Captulo III
Homicidio o lesiones en ria (artculos 95 al 96)
ARTICULO 95. - Cuando en ria o agresin en que tomaren parte ms de dos personas, resultare
muerte o lesiones de las determinadas en los artculos 90 y 91, sin que constare quines las causaron,
se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicar
reclusin o prisin de dos a seis aos en caso de muerte y de uno a cuatro en caso de lesin.
357

Terragni, Marcos Antonio, Delitos contra las personas, Ed. Jurdicas Cuyo, 2000, p. 509.

DOCTRINA
Antecedentes: el proyecto de 1960 dispona en su art. 138: Se impondr prisin hasta seis meses al que tomare parte
en un acontecimiento recproco y tumultuario en el que intervienen tres o ms personas. Si en la ria resultare la
muerte de alguno sin que se determine quin o quines fueron los autores, se impondr prisin de uno a seis aos a
los que ejercieron violencia fsica sobre la persona del ofendido o intervinieron con armas. Si resultaren lesiones de los
arts. 123 y 124, la pena ser de prisin hasta cuatro aos. Si resultaren lesiones del art. 122, la pena ser hasta un
ao de prisin. Este proyecto suprima la figura de agresin, y puna a la ria en si misma sin que sea necesario un
resultado mortal o de lesiones.
Presupuesto fctico: la ley parte del hecho en que se produce una ria o agresin, en la cual, como requisitos
indispensables, debe resultar: 1- que tomen parte, dos personas como mnimo en la ria, o si es agresin ms de dos
personas, por lo que se exige un mnimo de tres, 2- que como resultado de la ria o agresin, se provoque la muerte o
lesiones de las determinadas en los artculos 90 y 91, 3- no se debe saber en forma determinada quien y quienes la
causaron, 4- se pena a quienes ejercieron violencia sobre la persona del ofendido.
Diferencia entre Ria y Agresin.: la ria es una lucha entre dos o ms personas sucedida de improviso a causa de
cuestiones privadas. Se diferencia de la participacin, en que no es preordenada para herir o matar, por lo cual se
carece de una convergencia intencional para consumar el hecho. Con respecto al nmero de intervinientes la doctrina
no es unnime ya que algunos entienden que en la ria la ley exige un mnimo de tres (Iruzubieta).
La agresin exige objetivamente, un acontecimiento tumultuario de tres o ms personas contra otra u
otras que no resisten activamente. Como bien seala Nez, no es suficiente decir que una de las partes se limita a
defenderse, porque la defensa pueden ser activa, y en este caso ya hay ria. Subjetivamente no debe haber una
premeditacin del hecho, sino que debe ser resultado de una exaltacin particular de cada uno de los partcipes.
En la ria hay una interaccin, o sbito acontecimiento recproco. En la agresin la vctima no reacciona,
manteniendo una conducta pasiva.
Resultado y condiciones: como resultado de la ria o agresin debe producirse alguna muerte o lesiones de las
estipuladas en los artculos 90 y 91, y como condiciones no debe conocerse el autor de las mismas, ya que si se
pudiera determinar, por ms que haya tumulto, la figura encuadrara en el art. 79, 90 o 91, y se debe tener
certidumbre sobre quienes fueron los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido. Nez entiende que
ejercer violencia sobre la persona quiere decir violencia fsica, ejercida encima de la persona del ofendido, por ejemplo
golpear, empujar, etc., o la violencia dirigida contra el ofendido, verbigracia, acometimiento, aunque no sea a mano
armada.
Bien jurdico protegido: sin lugar a dudas se protege a la persona, en la vida; como en su
integridad corporal. Pero en esta figura est condicionada a que se produzca la muerte o lesiones del art. 90 y 91, no
penndose la mera intervencin en ria (a contrario sensu el Proyecto de 1960).
JURISPRUDENCIA
Autora: en la hiptesis delictiva contemplada por el art. 95, no se pena la intervensin en una agresin, sino que
resulta necesario realizar una presuncin de autora que alcance al imputado, debiendo acreditarse tres elementos
bsicos: a- participacin en la agresin; b- ejercicio de violencia; c- que la violencia desplegada pueda presumirse
racionalmente como causal del resultado producido, y por ltimo, obviamente, que se carezca de certeza respecto de
la autora de los partcipes en el evento. El simple partcipe, el que no ha ejercido sobre el ofendido una directa
violencia, no resulta punible, porque la figura del art. 95, no consiste en participar de una ria calificada por el
resultado (muerte o lesiones), sino en haber ejercido violencia sobre un sujeto que resulta muerto o herido, sin que
conste quin caus el resultado final, mas no es indispensable probar que dicha violencia lleg al cuerpo de la vctima,
pero s que fsicamente el agente actu sobre ella dirigindose en algn momento la violencia que despleg en la ria
o agresin. No puede catalogarse como autor a quien slo ha tenido una intervencin moral. CNCCorr., sala IV,
2/12/94, G., J. C., c. 44.164.
ARTICULO 96. - Si las lesiones fueren las previstas en el artculo 89, la pena aplicable ser de cuatro
a ciento veinte das de prisin.
DOCTRINA
Aqu la ley penal regula un atenuante, cuando el resultado de la ria o agresin es una lesin leve. Para este
artculo rigen las mismas condiciones que en el anterior.
JURISPRUDENCIA
Partcipes del delito: el Cdigo Penal ha previsto en los tipos legislados en los arts. 95 y 96, que cuando la muerte o
lesiones resultaron de una agresin en la que participan dos o ms personas y se ignore quines la causaron, sern
tenidos como autores todos los que hubieran puesto manos sobre la vctima. CNCCorr., sala VII, 15/7/96, P., V. H., c.
21.065, JPBA 99, p. 10.
Captulo IV
Duelo (artculos 97 al 103)
ARTICULO 97. - Los que se batieren en duelo, con intervencin de dos o ms padrinos, mayores de
edad, que elijan las armas y arreglen las dems condiciones del desafo, sern reprimidos: 1. Con
prisin de uno a seis meses, al que no infiriere lesin a su adversario o slo le causare una lesin de
las determinadas en el artculo 89; 2. Con prisin de uno a cuatro aos, al que causare la muerte de su
adversario o le infiriere lesin de las determinadas en los artculos 90 y 91.
DOCTRINA
Siguiendo a Soler, podemos conceptuar al duelo como un combate con armas entre dos personas, por
motivos de honor, en condiciones de igualdad preestablecidas y supervisadas por terceros, as el duelo tiene como
finalidad defender el honor de las personas involucradas ante un desafo, provocacin u ofensa..
La figura tuvo su razn de ser, en la poca de la codificacin, porque el desafiado en el honor que no
responda al agravio con una invitacin al duelo, resultaba ser tenido como cobarde, siendo objeto de descrdito
social, por ello el legislador incluy al duelo como figura especial, distinta a la de lesiones y homicidio, contemplando
para la figura una pena mas benigna. No obstante ello, la mayora de la doctrina coincide en el anacronismo de la
figura. Para Terragni, no se justifica el mantenimiento de una rglamentacin tan precisa sobre algo que ha cado en
desuso, y que la comunidad no estima ya digno de consideracin benevolente, de modo que la muerte o las lesiones
deben estar sometidas a las reglas generales de las respectivas figuras delictivas.
Hay que tener en cuenta que la mayor benevolenci que tuvo el legislador en relacin a sta figura, se
limita al duelo regular, es decir, aqul llevado a cabo con armas elegidas y condiciones predeterminadas por dos o
ms padrinos mayores de edad que asisten al duelo como testigos.

Armas: las acciones combativas deben ser ejecutadas con armas, es decir, con instrumentos tendientes a aumentar la
capacidad ofensiva del sujeto,sin embargo, segn Soler, para que el duelo sea considerado regular, las armas deben
ser iguales o al menos equivalentes, puesto que las condiciones de paridad entre ambos contendientes hacen a la
regularidad.
Las armas deben ser elegidas por los padrinos, y la mayora de la doctrina coincide en que deben ser
armas propias, es decir, instrumentos destinado para atacar o defenderse activamente. No es necesario que sean
armas tradicionales (sable, pistola), y tampoco que sean mortferas.
Los padrinos: es imprescindible la intervencin de terceros, que acuerden condiciones de paridad entre los duelistas
que garanticen la regularidad de la ejecucin del duelo, y fundamentalmente que elijan las armas. Cada duelista debe
designar por lo menos un padrino que lo represente. Si intervienen ms de dos padrinos no es menester que cada
parte cuente con un nmero de padrinos equivalente al de la otra. Respecto de los padrinos que intervienen en el
duelo regular, no rigen los principios generales de la participacin, es decir los partcipes no resultan punibles.
Consumacin: el delito se consuma con la iniciacin del combate como momento de creacin del peligro para las
personas, pero tratndose de un delito permanente, dicha consumacin se prolonga temporalmente mientras dure el
combate.
Pena: respecto de la pena, segn la escala establecida, corresponde ser sancionado el sujeto por el slo hecho de
haberse batido, asimilando por un lado a aqul que no ha inferido lesin a su adversario con el que le causare una
lesin leve, y por otro lado al que le causare la muerte a su adversario con el que le infiriese lesin de la de los arts.
90 y 91.
Causa de honor: es un requisito no contemplado en la norma, pero como lo menciona Buompadre, la doctrina es
pacfica en exigirlo, por una doble razn: como una exigencia histrica propia de la tradicin caballeresca, y como una
resultante de la interpretacin, a contrario sensu, del art. 100, que penaliza expresamente el reto o desafo, o dar
causa para ello, persiguiendo un inters pecuniario o inmoral. 358
ARTICULO 98. - Los que se batieren, sin la intervencin de padrinos, mayores de edad, que
elijan las armas y arreglen las dems condiciones del desafo, sern reprimidos: 1. El que matare a su
adversario, con la pena sealada para el homicida; 2. El que causare lesiones, con la pena sealada
para el autor de lesiones; 3. El que no causare lesiones, con prisin de un mes a un ao.
DOCTRINA
El artculo contempla el caso de que el duelo se torne irregular, es decir, cuando se produce en
ausencia de alguno de los presupuestos que conforman el duelo regular, sean por ejemplo la falta de padrinos que no
presencien el duelo y mantengan su contralor y la paridad de las oportunidades.. Lo mismo ocurre cuando las
circunstancias relativas a las condiciones del combate implican por s la desigualdad de oportunidades frente al hecho
Pena: la norma castiga la muerte o las lesiones causadas al adversario, con las penas previstas para el homicidio o las
lesiones dolosas. Si no hay ningn resultado lesivo, se castiga el mero batirse con pena de un mes a un ao. La
irregularidad del duelo hace desaparecer el privilegio dispensado en el art. 97, y adems, quien acepta el desafo, no
puede invocar la eximente de la legtima defensa. 359
Como lo menciona Buompadre, en este caso la participacin se rige por laas reglas comunes, pero en relacin
con el delito de duelo, no con los resultados producidos, por consiguiente los testigos, director del lance y otros
presentes son punibles a ese ttulo360.
JURISPRUDENCIA
Duelo irregular: la figura bsica del duelo es un combate singular y con armas, en condiciones de igualdad
preestablecida por terceros, y determinado por motivos de honor. Se transforma en irregular por diversas
circunstancias que se refieren a las condiciones en que se dispone o realiza el duelo, a la conducta de los
combatientes o a la de los padrinos. El caso tpicamente irregular de suelo est sin la intervencin de padrinos
mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las dems condiciones del desafo. El hecho, queda as transformado
en una pelea comn, en la cual cada combatiente responde por los resultados que cause, y cada uno de los partcipes
queda sometido a las reglas comunes. As, el que matare a su adversario es punible con la pena sealada para el
homicidio. Cpen. 3 de La Plata, sala IV, 22/12/92, P 75945, RSD-138-92 (JUBA).
*ARTICULO 99. - El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare
pblicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafo, sern reprimidos: 1. Con multa de MIL
PESOS a QUINCE MIL PESOS si el duelo no se realizare o si realizndose, no se produjere muerte ni
lesiones o slo lesiones de las comprendidas en el artculo 89; 2. Con prisin de uno a cuatro aos, si se
causare muerte o lesiones de las mencionadas en los artculos 90 y 91. Modificado por: Ley 24.286 Art.1
((B.O. 29-12-93). Inciso 1). Montos elevados del inciso 1))Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Montos
modificados del inciso 1). )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados del inciso 1))
DOCTRINA
El artculo castiga al instigador de un duelo, y al que desacreditare pblicamente a otro por no desafiar o
rehusar un desafo, siendo indistinto para ambos casos asimilados por la norma, que se trate de un duelo regular o
irregular.
En el primer caso, se reprime la sola instigacin, aunque el duelo no se realice. Nez entiende que bastara
con la incitacin directa dolosamente hecha, de manera que el delito del instigador es punible aun cuando el duelo no
se ha consumado o tentado. Se requiere que la instigacin tenga ciertas caractersticas de insistencia, de provocacin
o de coaccin moral por causa caballeresca, no bastando una opinin favorable al lance (Soler), el simple desafo, la
insinuacin, ni el mero parecer o consejo.
En el segundo supuesto, se contempla el llamado vilipendio por causa caballeresca, consistente en
desacreditar pblicamente a otro por no batirse a duelo. Sin embargo, para configurar este delito no es suficiente la
amenaza de desacreditar pblicamente, sino que la ofensa debe efectivamente producirse. Siquiendo a Buompadre,
este delito configura una injuria por descrdito, caracterizada por la publicidad de la ofensa, no basta la simple
amenaza, sino que debe haberse lanzadp la injuria contra otra persona,; se trata de un delito de peligro concreto,
efectivamente corrido para la reputacin del tercero, que lo expon al desprecio pblico.
Las penas contempladas se agravan, si como resultado del duelo se causa la muerte o lesiones graves o
gravsimas a alguno de los contendientes o a ambos, pero se requiere un nexo causal entre la actitud provocadora y la
realizacin del duelo.361
JURISPRUDENCIA
358

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, T. I, Ed. MAVE, 2000, p. 243.
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 806.
360
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, T. I, ED. MAVE, 2000, p. 244.
361
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, ED. Astrea, 2001, p. 808.
359

Sujetos comprendidos: la figura delictiva prevista en el art. 99- instigacin al duelo o difamacin por una causa
caballeresca- comprende solamente las acciones de terceros extraos a los posibles duelistas y no a quienes revisten
el carcter de protagonistas de la cuestin que da origen a la incitacin -directa o indirecta. Al duelo. CNCCorr., 5/9/61,
LL 104-311; JA 1961-V-447.
ARTICULO 100. - El que provocare o diere causa a un desafo, proponindose un inters pecuniario
u otro objeto inmoral, ser reprimido: 1. Con prisin de uno a cuatro aos, si el duelo no se verificare
o si efectundose, no resultare muerte ni lesiones; 2. Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si el
duelo se realizare y resultaren lesiones; 3. Con reclusin o prisin de diez a veinticinco aos, si se
produjere la muerte.
DOCTRINA
La presente norma contiene el supuesto de que una persona provoque o de causa a un duelo en procura de
un fin econmico, ventaja patimonial u objeto que resulte inmoral.
La accin consiste en
provocar(directamente) un desafo o en dar causa (indirectamente), para que se produzca un desafo. 362
Segn Nez, por inters pecuaniario debe entenderse toda ventaja en dinero o que pueda ser traducible
econmicamente; y por objeto inmoral, todo clculo infame o despreciable a cuyo servicio se pone el duelo.
El Cdigo no castiga el mero desafo o reto, salvo caundo se incurre en instigacin, pero s lo reprime
caundo la causa caballeresca, razn del privilegio, es reemplazada por una motivacin infame. 363 As, el duelo adquiere
subjetivamente la condicin de irregular, respecto de aqul que con el mismo, persigue un fin pecuniario u otro objeto
inmoral, siendo punible aunque el duelo no se verificase o si efectundose, no resultase muerte ni lesiones.
ARTICULO 101. - El combatiente que faltare, en dao de su adversario, a las condiciones
ajustadas por los padrinos, ser reprimido: 1. Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si causare
lesiones a su adversario; 2. Con reclusin o prisin de diez a veinticinco aos, si le causare la muerte.
DOCTRINA
El artculo contempla el llamado combatiente desleal, es decir aquel que en dolosa actitud cause un
dao a su adversario, en virtud del incumplimiento malicioso de las condiciones que para el combate fueren fijadas
por los padrinos. Seala Buompadre que: originariamente el duelo es regular, pero se torna irregular cuando se
produce la trasgresin por parte del combatiente de las condicones pactadas, de modo que la irregularidad del hecho
y su consiguiente penalizacin, slo alcanza a quien ha actuado en forma desleal en perjuicio del adversario, de
manera que para el otro combatiente y dems intervinientes, el duelo sigue siendo regular, puesto que la irregularida
no se comunica a quienes por regla general, son impunes.
ARTICULO 102. - Los padrinos de un duelo que usaren cualquier gnero de alevosa en la ejecucin
del mismo, sern reprimidos con las penas sealadas en el artculo anterior, segn fueren las
consecuencias que resultaren.
DOCTRINA
Segn la norma, sern reprimidos los padrinos de duelo que en la ejecucin del mismo, usaren cualquier
tipo de alevosa que derive en lesin omuerte del duelista.
La alevosa debe ser usada por los padrinos en la ejecucin del duelo, y en perjuicio de uno o de ambos
contendientes, quienes enfrentan el combate en codiciones distintas y ms desventajosas o riegosas que las
esperadas e informadas por aqullos. Tambin puede hablarse de alevosa cuando el duelo se lleva a cabo en
condiciones que colocan en notable inferioridad a uno de los contendientes, aunque esto sea conocido y asentido por
los duelistas.364
De este modo, se irregulariza el duelo respecto de aquel padrino o padrinos que obrasen con alevosa en
los trminos expuestos, como as tambin para los combatientes que tenan conocimiento de la alteracin de las
condiciones.
En relacin a la adecuacin tpica, para que concurra el tipo legal es necesario que la alevosa sea la
causa de la lesin o de la muerte, de manera que el duelo ejecutado con alevosa permanece en etapa de tentativa
hasta que se producen las lesiones o la muerte en su caso.
*ARTICULO 103. - Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o en condiciones tales que de
ellas debiere resultar la muerte, sern reprimidos con reclusin o prisin de uno a cuatro aos, si se
verificare la muerte de alguno de los combatientes. Si no se verificare la muerte de alguno de ellos,
la pena ser de multa de MIL PESOS a QUINCE MIL PESOS. Modificado por: Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93).
Montos elevados. )Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Montos modificados. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 1709-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
La norma preve el castigo para los padrinos que ajusten las condiciones del duelo a la muerte de uno de los
contrincantes, o de manera tal que debiera resultar la muerte de uno de ellos.
En este caso la punibilidad de la norma es independiente de la produccin de resultado alguno, sino que
basta para configurar el tipo legal, la realizacin del acuerdo mortal en s mismo, aunque el duelo no se lleve a cabo,
de modo que artculo pune a los padrinos por el hecho de haber creado una situacin de peligro de muerte para los
adversarios.
La accin consiste en concertar, fijar o arreglar un duelo a muerte o en condicions tales que lleven a ese
resultado. Si resulta la muerte de algn combatiente se agrava la pena, pero la muerte de ambos no multiplica el
delito, porque lo que se castiga con este precepto no es el homicidio, sino la creacin de una situacin de peligro
concreto de que alguien muera. (Soler).
Captulo V
Abuso de armas (artculos 104 al 105)
ARTICULO 104. - Ser reprimido con uno a tres aos de prisin, el que disparare un arma de fuego
contra una persona sin herirla.
Esta pena se aplicar aunque se causare herida a que corresponda pena
menor, siempre que el hecho no importe un delito ms grave.
362

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, T. I, Ed. MAVE, 2000, p. 246.
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 810.
364
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 812.
363

Ser reprimida con prisin de quince das a seis meses, la agresin con toda
arma, aunque no se causare herida.
DOCTRINA
De la lectura del artculo 104, surge claramente que hay dos hechos reprimidos y previstos por la ley:
1) disparo, de armas de fuego.
2) agresin con toda arma.
El pargrafo primero y segundo de este artculo corresponden al abuso de arma, el pargrafo tercero,
corresponde, a la agresin con toda arma. El pargrafo primero del artculo 104 tiene por antecedente el Cdigo de
1886 el pargrafo tercero tiene como fuente inmediata el Proyecto de 1891 Ambos son delitos de peligro real. Lo que
aqu se protege, bajo el epgrafe de abuso de armas, es la incolumidad fsica de las personas, para que no se vea
expuesta a daos fsicos que de estos hechos derivan. Este delito es de peligro real, y no requiere resultado.
El hecho de abusar con armas de fuego implica ya un peligro serio para la incolumidad fsica de las
personas, y en particular para la vida, entonces el Cdigo Espaol de 1870 establece una pena de uno a tres aos
tratando de evitar la inseguridad de las personas atendiendo a que es difcil poder castigar al autor de un delito
frustrado o tentativa de homicidio.
Segn nuestro Cdigo Penal cuando el designio del autor fue causar lesiones graves u homicidio, excluye la
aplicacin del artculo.
La accin tpica: es disparar un arma de fuego contra una persona, las armas pueden ser de disparo o de fuego.
Advirtase que aqu la ley exige que sea arma de fuego la cual se diferencia del arma de disparo por el mecanismo
que la pone en funcionamiento.
Pero no basta que el arma sea de fuego, debe usarse como tal. Es decir; disparando proyectiles. Adems, debe
dispararse contra una persona, lo cual supone una direccin determinada y una intencin de disparar contra la
persona. Esto nos muestra claramente que se refiere a un dolo, conciencia de que se dispara contra una persona y
que lleva el peligro por el disparo. Esta figura requiere que sea a persona determinada el disparo de un arma de modo
que no incluye el disparo al aire, entendiendo que la tentativa es posible. A la ley le resulta indiferente que e1 sujeto
obre objetivamente para causar un dao y que subjetivamente quiera causarlo en una persona determinada.
La ley contempla la pena de uno a tres aos cuando se dispare un arma de fuego contra una persona sin
herirla. Se aplica la misma pena si el resultado daoso es lesivo de carcter leve. Pero la pena del disparo tiene una
subsidiariedad desde tres puntos de vista: por el lado personal causado, ms grave, y una subsidiariedad subjetiva, y
adems si el hecho no importare un delito ms severamente penado. Quiere decir que hay tres casos de
subsidiariedad:
1) por lo daos personales ms graves.
2) por que resulte un delito ms severamente penado.
3) por el elemento subjetivo que gua al autor a realizar el disparo.
En cuanto a la lesin grave o gravsima o cuando el resultado es la muerte; elimina la aplicacin de esta
figura, y el autor responde por los resultados causados. En cuanto a la segunda, se refiere a que el contexto del hecho,
el empleo del arma, consume, un
delito ms severamente penado. En este caso el delito ms severamente penado no es absorbido por la figura del
artculo 104. En cuanto a la tercera hiptesis, es cuando el autor obr con elemento subjetivo de provocar un grave
dao en la salud, es decir, provocar una lesin grave, gravsima, o en su caso un homicidio. Porque ya objetivamente,
el dolo atiende a esa circunstancia de querer causar el dao, incluyendo el dolo eventual. Pero hay que probar que
estamos en presencia de una tentativa de homicidio y no en un abuso de armas; por lo que el juez debe ser cauto. El
Tribunal Superior de Crdoba, en la poca en que actu e1 doctor Nez ha tenido oportunidad de esclarecer que la
multiplicidad de los disparos de armas no es elemento diferenciador, porque el disparo de arma tambin supone
pluralidad de disparo. Adems, este es un delito que admite tentativa. Todo proceso que implique direccin de lograr el
disparo y todo disparo desviado por causas ajenas a la voluntad constituye tentativa de delito. Claro que puede darse
tentativa de delito imposible, cuando el autor utiliza el arma sin saber que no est cargada o porque la inutilidad del
arma era desconocida. En este caso estamos frente a una tentativa imposible.
En cuando a la agresin con toda arma, se refiere a cualquier arma, propia o impropia, en el sentido de que
aumenten el poder ofensivo del hombre. Tal es el sentido de la expresin con toda arma. Tambin es un delito de
peligro y debe haber un acometimiento a la persona con el arma, no es la simple exhibicin del arma. Pero, a
diferencia del disparo de arma, aqu el resultado lesivo leve excluye la agresin pon toda arma porque la lesin es ms
severamente penada. As, pues debe ser un acometimiento con el arma dirigindosela contra la persona, aunque a la
vctima no se la toque, o habindola tocado no causo la lesin. El estar sometido a un acometimiento, ya implica un
peligro, ya que pueden resultar consecuencias daosas para el cuerpo y la salud del agredido. Esta figura tambin
queda desplazada por el elemento subjetivo; probndose que hay intencin de causar lesin graves, gravsima o
muerte.
JURISPRUDENCIA
Sujeto Activo: la circunstancia de haber aguardado junto a sus consortes de causa, en actitud expentante en el
exterior del comercio, a bordo de la motocicleta secuestrada, para luego darse a la fuga junto con stos, y en poder de
los bienes sustrados, da cuenta del rol protagnico del imputado. Igual conclusin se extrae en lo atinente a los
disparos de arma de fuego proferidos contra el cabo, en cuanto los damnificados es sus respectivas testificales dan
cuenta de la utilizacin por parte de los reos de las armas cuestionados, extremo a su vez corroborados por la
incautacin del arma calibre 22 y por el informe pericial, segn el cual los disparos en cuestin fueron efectuados por
la pistola peritada. La accin desplegada por los incusos puso en peligro la integridad corporal del polica,
circunstancia que configura el tipo previsto en el art. 104 del CP. La participacin del incuso en los disparos proferidos
se acredita si conoca la situacin de peligro y la quiso o acept, y si orient su voluntad a crearla, junto al resto de sus
consortes de causa; de ese modo, se comprueba el dolo exigido por la figura en cuestin. CNCCorr., sala VI, 12/9/2002,
F., D. Y otros, c. 19811, PJN Intranet.
Configuracin: no es posible calificar como abuso de armas, la conducta de quien para protegerse dispar hacia el
pavimento con el arma que portaba y dirigi los disparos hacia el suelo. Disparar un arma, sin otro aditamento, no es
accin delictuosa. TOCr. N 17, 30/8/2000, T. R. A, c. 678, JPBA t. 116, p. 29, fo. 75.
ARTICULO 105. - Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artculos 80 y 81,
inciso 1, letra a), la pena se aumentar o disminuir en un tercio respectivamente.
DOCTRINA
El artculo 105 contempla la situacin de agravantes y atenuantes de los hechos contemplados en el artculo
104 cuando concurran las circunstancias del artculo 80 y 81 inciso a, en el cual la agresin o disparo de arma es
agravado, y resulta atenuado cuando media la emocin violenta, siempre que las circunstancias lo hicieran excusable.
La pena aumenta o disminuye en un tercio.

JURISPRUDENCIA
Agravante: la accin del procesado, consistente en disparar un arma de fuego lesionando en forma leve a su
progenitor, est prescripta en los arts. 104 y 105 en cuanto all se contempla el delito de disparo de arma de fuego
que, causando herida por la que corresponde pena menor y no importando delito ms grave, se califica y agrava al
concurrir algunas de las circunstancias previstas en el art. 80 del CP. CNCCorr., sala III, 12/9/90, C. C, c. 27.580.
Concurso de delitos: en la calificacin legal de los hechos -en el caso de desacatar orden de detencin impartida los
agentes sometieron a la comisin policial a un nutrido tiroteo- no es posible la convivencia de las figuras de abuso de
armas con la resistencia a la autoridad, sea en la forma de un concurso aparente o de un ideal, pues por razones de
especializacin corresponde la subsuncin en el tipo de abuso de armas, aunque agravado por el designio que los
autores tenan de procurar la impunidad para s, segn la frmula del art. 80 inc, 7 por reenvo del art. 105 del CP.
Cpen. De Pergamino, 26/8/96, M., D. A. s/robo calificado de automotor, resistencia y atentado a la autoridad, c. 1552,
JUBA sum. N B2825528.
Captulo VI
*ARTICULO 106.- El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en situacin de
desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o
cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos. La
pena ser de reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si a consecuencia del abandono resultare grave dao en
el cuerpo o en la salud de la vctima. Si ocurriere la muerte, la pena ser de 5 a 15 aos de reclusin o
prisin. Modificado por:Ley 24.410 Art.2 ((B.O. 02-01-95). Sustitudo. )
DOCTRINA
Jescheck ensea que el contenido del dolo en los delitos de comisin es el conocer y querer los elementos
objetivos pertenecientes al tipo legal. El querer radica entonces en la conduccin del hacer activo, conformndose el
autor, al menos, con la realizacin del tipo legal, y el conocer consiste en que el autor tiene, al menos, seriamente
como posible la realizacin del tipo legal. La cuestin es si en la omisin hay una relacin comparable del autor con el
tipo objetivo. Cabe que el autor por omisin, a la vista de la situacin tpica y consciente de la propia capacidad de
accin, tome directamente la decisin de permanecer inactivo 365.
Pues bien, en esta equivalencia entiendo que radica el fundamento de la punibilidad de los delitos de omisin.
Bustos Ramrez nos dice que la omisin presupone siempre la existencia de un determinado sistema de
relaciones sociales, en que justamente se pueda exigir de alguien una accin. Por eso, detrs de la esctructura tpica
de omisin hay siempre una norma de mandato de una determinada accin. Ahora bien, como la omisin es un
concepto de referencia a una accin determinada y de carcter normativo, necesariamente tal referencia y exigencia
han de presuponer la capacidad psicofsica del sujeto para esa accin determinada. No se pueden mandar procesos
causales ni resultados y tampoco se puede mandar una accin a alguien que no tiene capacidad de llevarla a cabo 366.
La norma penal: la figura en estudio contiene teres figuras diferentes: en primer lugar: colocar a otra persona en
situacin de desamparo, en este caso la participacin del autor es claramente activa, pusto que crea la situacin de
peligro por el desamparo en que queda la vctima. En segundo lugar la accin de abandonar a su suerte a una persona
incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener o cuidar, en este caso el delito se configura sacando a la vctima
del lugar en que se halla y dejndola en otro o alejndola del lugar en que originariamente se encuentra. Para
Buompadre, en este caso el sujeto activo slo puede ser quien tiene la obligacin de mantener o cuidar al incapaz de
valerse. Para l citado autor, esta obligacin puede provenir de la ley, del negocio jurdio o del actuar precedente del
autor. Sujeto pasivo lo es el menor de diez aos y todo incapaz de valerse por s mismo, sea su enfermedad declarada
por la ley o comprobable de hecho en el caso concreto. 367
La tercera situacin es la del abandono de la persona que el mismo autor ha incapacitado As Buompadre
dice que se trata de unos de los denominados delitos especiales, puesto que por sus caractersticas se restringe el
campo de los posibles autores solo a quienes renen una especfica cualificacin personal, en consecuencia, sujeto
activo solo quien ha incapacitado a la vctima. 368
No satisface el tipo legal cuando el abandono se produce en un sitio donde es seguro que la vctima ser
inmediatamente asistida sin riesgo para su vida o salud. Seala Terragni que la ccin tpica se agota con la creacin de
la situacin de peligro producto del desamparo o el abandono, pero para que aqulla resulte el riesgo debe ser
efcectivo, por lo que el simple hecho de apartarse del sujeto pasivo no constituye delito, si existen terceros que
asumen el cuidado, haciendo as que la vidao la salud no hayan estado comprometidas. 369
Sin embargo para que la consumacin del delito se configure no es necesario que se produzca dao alguno,
puesto que es un delito de peligro concreto lo que no requiere que se verifique el resultado de dao efectivo. Para
Nez el tipo admite la tentativa siendo suficiente para configurarla que los actos demuestren que el sujeto activo ha
comenzado a ejecutar su propsito de dejar en desemparo a su vctima. Para Soler, contrariamente, la tentativa es
impune, ya que al considerar a ste como un delito de peligro para las personas, la sola tentativa constituira un
peligro remoto y por ello no punible
Finalmente, la misma norma contiene un agravante para el caso de dao grave en el cuerpo o salud de la
vctima, o su muerte. Estos son resultados preterintencionales, y deben ser consecuencia directa del abandono.
JURISPRUDENCIA
Omisin: encuadra en el art. 106, la conducta de quien incurri en la omisin de los deberes de asistencia y de
cuidado que tena frente al nio, con consciencia y voluntad que lo colocaba en situacin de desamparo. SCJBA,
4/2/89, Z., S. M. s/homicidio calificado, P 36795, Ay S 1989-I-124, JPBA sum. N B13801.
Lesin: cuando la lesin es causada por un arma, o sea un medio con especfica idoneidad para causar la muerte, es
claro que el deber de no abandonar a quien se hubiere incapacitado, no significa simplemente acompaarlo
expresando su solidaridad ante el dolor o su pena ante los estertores agnicos, sino colocarlo en una situacin en que
la sociedad, a travs de las personas idneas, pueda proporcionarle un auxilio acorde con el peligro corrido. Llevarlo al
domicilio nada agregaba, puesto que la herida sufrida no mejoraba con la aplicacin de apsitos o fomentos. El motivo
egosta de salvaguardar la propia libertad no exonera al causante que viol un primer deber, de no respetar un
segundo que fincaba en restaar, siempre por cierto parcialmente, el mal cometido. Trib. Cas. Pen. de Bs. As., sala I,
7/5/2002, I., A. A. P., s/recurso de casacin, c. 2993.

365

Jescheck, Hans; Tratado de Derecho Penal, Parte General; Granada, Comares, 1993; ps. 574.
Bustos Ramrez; Juan; Manual de Derecho Penal, Parte General; era. Edicin, Barcelona, Ariel, 1989; 243.
367
Buompadre, Joge, Derecho Penal Parte Especial, Ed. MAVE, 2000, p. 255.
368
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Pare Especial, Ed. MAVE, 2000, p. 256.
369
Terragni, Marcos Antonio, Delitos contra las personas, Ed. Jurdicas Cuyo., 2000, p. 587.
366

Mdico: no configura el delito de abandono de persona la circunstancia de no haber brindado el acusado la atencin
mdica que el estado de la vctima requera, habiendo obrado con negligencia o por un desacertado enfoque sobre la
situacin (auditor de prepaga), pues el dolo especfico que impone la figura demanda del autor que se desentienda del
incapaz y lo prive de una proteccin en sentido amplio Cm. Nac. Crim. y Correc., sala de feria, autos 106.766,
29/1/03. Piombo, Elbert.
*ARTICULO 107.- El mximum y el mnimum de las penas establecidas en el artculo precedente, sern
aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por stos
contra aqullos o por el cnyuge. Modificado por: Ley 24.410 Art.3 ((B.O. 02-01-95). Sustitudo. )
DOCTRINA
La siguiente norma contiene un agravante respecto de los delitos del artculo antrerior en razn del vnculo de
los sujetos. Asi se agrava la pena si son cometidos por los padres respecto de sus hijos, o por los hijos contra los
padres o entre cnyuges.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: si de los hechos que el tribunal tuvo por probados surge que los procesados han puesto en peligro la vida
de su hijo incapaz de valerse y al que deban mantener y cuidar, abandonndolo a su suerte, a
consecuencia de cuyo abandono result su muerte a ellos son aplicables los arts. 106 y 107 del CP., en relacin al
art. 264 inc 2 y 4 del CC. La madre de la vctima (de nueve meses) en conocimiento del riesgo de muerte del
incapaz ante las agresiones de las que lo haca objeto su concubino (con quien ambos vivan) dej que tal riesgo se
mantuviera(no obstante su obligacin legal de proteger al menor y la posibilidad de hacerlo); la muerte del nio a
manos de su compaero encuadra en los arts. 106 y 107 del CP.
*ARTICULO 108. - Ser reprimido con multa de SETECIENTOS CINCUENTA PESOS a DOCE MIL
QUINIENTOS PESOS, el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una
persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio
necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.
Modificado por: Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87).
Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
El presente delito tambin es de peligro concreto y se configura cuando por la omisin del sujeto activo, se
pone en peligro la vida o salud del sujeto pasivo. Es de pura omisin y se consuma con la misma con la omisin
misma, sin que sea necesario la causacin de un dao o resultado alguno.
Se entiende por auxilio necesario la accin requerida para colocar fuera del peligro, real o presunto, a la
vctima cuando se encuentra perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o
amenazada con un peligro cualquiera.
No obstante la misma norma indica que sujeto slo est obligado a auxiliar a la vctima siempre que tal
accionar no le traiga aparejado un riesgo personal. Segn Buompadre, el riesgo personal se convierte en el lmite del
cumplimiento de una u otra obligacin, el sujeto debe prestar el auxilio necesario, slo si existe algn riesgo para su
persona debe dar aviso a la autoridad inmediatamente. 370
JURISPRUDENCIA
Condiciones: el tipo del art. 108 requiere que el sujeto no solamente se encuentre frente a la situacin que genera el
deber de actuar, sino tambin que posea poder final del hecho para el cumplimiento del mandato, circunstancia esta
ltima que torna necesario el conocimiento de esa situacin y del poder para la ejecucin de la accin omitida, as
como la posibilidad real fsica de llevar a efecto la accin mandada. CNCCorr., sala I, 5/8/80, G., F.
TITULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR (artculos 109 al 117)
ARTICULO 109. - La calumnia o falsa imputacin de un delito que d lugar a la accin pblica, ser
reprimida con prisin de uno a tres aos.
DOCTRINA
El honor, es el conjunto de cualidades sociales, ticas, morales que una persona tiene y que le son
reconocidas por la sociedad.
Carrara deca que el honor tena tres elementos: 1- la valoracin que un individuo se realiza as mismo
(autovaloracin).
2- el conjunto de valores que posee el individuo y que son
reconocidos por el medio social.
3- el mayor o menor perjuicio que sufra la vctima por el ataque
a su personalidad.
Otros distinguen un elemento interno y externo en el honor. El primero es la autovaloracin el segundo es la
valoracin de la sociedad.
En general la doctrina distingue entre honor subjetivo (interno ) y objetivo
( externo):
Concepto subjetivo de honor: es la autovaloracin (Creus). Es la autoestima, lo que cada individuo piensa
de s mismo como una cualidad que posee (Godoy Lemos).
El ataque al honor subjetivo es una deshonra, con total y absoluta independencia de la trascendencia a terceros,
es cara a cara.
En oposicin a lo expuesto, hay doctrina que niega proteccin al honor subjetivo sosteniendo que el honor en
sentido jurdico no es el valor interno de hombre, sino de la valoracin de que el hombre es objeto por parte de otros;
es el aprecio en el juicio de los coasociados (Soler, citando a Von Liszt).
Concepto objetivo de honor: es la valoracin social que atribuyen los terceros a una persona (Creus). Es el
crdito que una persona tiene como consecuencia de la valoracin social que realizan los terceros (Godoy Lemos).
En definitiva, es el reconocimiento que la sociedad realiza de nuestra conducta como parte indisoluble de
nuestra personalidad.
370

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2000, p. 259.

Bien jurdico protegido: es la personalidad del individuo. La ofensa al honor no lesiona fsicamente a las
personas, sino en la personalidad (Nuez), o en su integridad moral (Ramos).Desde ya el honor es uno de los derechos
personalsimos mas importante reconocidos por la legislacin nacional.
El honor as entendido es protegido por la ley penal como una necesidad jurdica impuesta por la exigencia
social de garantizar al individuo su personalidad (Fontn Balestra).
Sujeto pasivo: individuos sin honor: no puede decirse que hay individuos sin honor, porque el honor es parte
inalienable de la personalidad humana (Fontn Balestra).
En principio puede ser cualquier persona sujeto pasivo , el problema se plantea respecto a las
personas jurdicas, los menores, el incapaz y el fallecido.
Persona jurdica: una doctrina apoyndose en el art. 117, manifiesta que el ente ideal puede ser
sujeto pasivo de injuria o calumnia.
La doctrina mayoritaria entiende que la persona jurdica no puede ser vctima de una calumnia, ya que a esta no
se le puede atribuir ningn delito, si a quienes la representan, lo mismo ocurre con la deshonra (la persona jurdica
carece de autovaloracin). En cambio si pude ser sujeto pasivo de descrdito ya que esta afecta el honor objetivo.
Los menores: parte de la doctrina les niega totalmente el derecho a querella ya que considera que son
inimputables y como tales, no pueden actuar en juicio. Otros, con mejor criterio, entienden que hay que analizar en el
caso concreto si el menor puede captar e interpretar la gravedad de la ofensa; por lo tanto pueden ser vctimas de
este delito aquellos menores que se sientan agredidos en su honra. Pero no podrn ejercer el derecho de accionar por
s mismos a raz de lo que establece el art. 75. La nica va disponible es que el menor adquiera la edad requerida por
la ley pudiendo accionar por una querella anterior y que la causa no este prescripta. De suerte que los delitos contra el
honor cometidos contra menores que no han alcanzado la edad para estar en juicio quedan impunes, lo que de suyo
contraviene principios constitucionales amparados por la Convencin Internacional de los derechos del nio, en cuanto
siempre debe estarse al inters superior del menor por cuanto ste es sujeto de derecho y de proteccin integral..
La mayora de la doctrina entiende que los menores puede ser sujetos pasivos de injurias (Nuez, Creus, y
otros). Creus lo limita al honor objetivo, mientras que Fontn Balestra opta por analizar el caso en concreto. La
doctrina extranjera suele considerar la posible lesin al honor de los menores, si han alcanzado cierto grado de
honorabilidad o capacidad. En lo personal entiendo que debe resguardarse la proteccin integral del menor y en este
sentido puede ser sujeto pasivo de los delitos contra el honor.
El incapaz: se dice que el incapaz no est en condiciones de apreciar la ofensa. Pero la mayora de la doctrina
le concede proteccin legal (Fontn Balestra, Soler, Nuez).
Se reconoce el obstculo establecido por el artculo 75.
El fallecido: en Alemania se los considera sujetos pasivos de injuria o calumnia. Segn Welzel los muertos
tambin tienen honor. El proyecto de Soler de 1960 otorgaba una accin al cnyuge, hijos, padres y hermanos del
muerto. En lo que hace a nuestra legislacin hay que considerar distintas hiptesis:
1- El ofendido por calumnia o injuria, que luego fallece, pueden ejercer la accin las personas
legitimadas por el art. 75.
2- La ofensa al ya fallecido, no tiene va judicial expedita, salvo que afecte el honor de personas
que viven.
Medios y modos de comisin: la ley no limita los medios por los que puede resultar lesionado el honor. Lo comn es
que esto se haga por medio de la palabra oral o escrita, los gestos (como sealar o hacer movimientos con la cabeza),
grfica (dibujos, caricaturas, etc.), seales, sonidos o cualquier otra actividad con la que pueda ser lograda la lesin
dolosa del honor(conforme a Fontn Balestra).
Son aptas la comisin como la omisin, aunque con respecto a esta ltima se encuentra dividida la doctrina
nacional y extranjera. La doctrina dominante entiende que la injuria se puede lograr por comisin y por omisin ,
como seria el caso de no estrechar la mano, volver la espalda a quien nos habla o no dar a las personas el trato que le
corresponde. En cambio se juzga difcil que por medios de omisin pueda cometerse calumnia, habida cuenta de que
esta requiere la imputacin de un delito.
CALUMNIAS: en trminos coloquiales la calumnia es una figura agravada de la injuria. Son sus elementos: - la
atribucin de un delito, quiere decir imputar, se atribuye algo cuando se le asigna un hecho o conducta (Fontn
Balestra). El delito que se atribuye debe ser doloso, tentado o consumado; la falsa imputacin: Esta es la caracterstica
mas importante de la calumnia. La falsedad puede consistir en dar como cierto un hecho inexistente, de modo que el
delito no lo ha cometido ni la persona a quien se le imputa, o que ocurrido el hecho este no participo.La imputacin
falsa debe completarse con un elemento subjetivo: querer hacer la imputacin falsa. Lo que directamente debe ser
querido es el acto de hacer la manifestacin calumniosa (Godoy Lemos citando a Soler); -que de lugar a la accin
pblica: unos dicen que tiene que haber actuado la justicia penal, proceso. Otros dicen que se refiere a las acciones
pblicas y no a las privadas, Creus incluye a las dependientes de instancia privada, (porque luego se hacen pblicas).
Cierto es que en nuestro pas desde siempre, la calumnia ha constituido otro de los tantos delitos simblicos que
el Cdigo Penal posee. Esto se debe sin duda a la falta de respeto por el prjimo y a la falta de aplicacin de la ley por
parte de los magistrados. En este sentido y ms crudamente- se expresaba Sebastin Soler al decir: Ha visto
alguien en la Repblica Argentina a un calumniador en la crcel?. Hace aos que miro, y no he visto a ninguno. Pero
es que no hay calumnias en la Repblica Argentina?. Al contrario: se calumnia hasta con cierto empeo y bastante
tranquilidad, tranquilidad que proviene de la casi segura impunidad 371.
JURISPRUDENCIA
Injurias: decir de otra persona, falsamente, que cometi amenazas no es calumnia, sino que puede ser injuria. En
cambio, podra constituir el delito del art. 109 decir que lo cometi en determinadas circunstancias de tiempo, modo y
lugar. CNCas. Pen., sala I, 3/7/2001, c. 3526.
En cuanto al elemento subjetivo del delito de calumnias, es posible afirmar que cuando la norma reclama la falsa
imputacin de un hecho ilcito para configurarlo, lo que reclama como acto voluntario es el de hacer la imputacin
calumniosa, pues el delito no se integra con el propsito concreto de perjudicar, de daar y por lo tanto es suficiente
querer hacer la manifestacin que se sabe puede resultar falsa, basta, pues, el dolo eventual. CNCas. Pen., sala I,
4/9/96, R., R. V. S/recurso de casacin, c. 750
*ARTICULO 110. - El que deshonrare o desacreditare a otro, ser reprimido con multa de MIL
QUINIENTOS PESOS a NOVENTA MIL PESOS o prisin de un mes a un ao. Modificado por:Ley 24.286 Art.1
((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974
Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
La accin tpica consiste en deshonrar o desacreditar. La deshonra es cara a cara, ataca el honor subjetivo, es
lo que se denomina contumelia, porque se caracteriza por la lesin al honor en la propia persona de la vctima,
subjetivamente.
Por deshonra debe entenderse un ataque a la honra, al decoro, a la dignidad o a consideracin del individuo
(Ramos y Peco).
371

Soler, Sebastin; La reforma de la legislacin penal; en Revista del Centro de Estudios Criminolgicos de Mendoza, nro. 2,
Diciembre de 1967; Editada por el Gobierno de Mendoza, ps. 30.

El descrdito se da conocer a terceros y por lo tanto ataca el honor objetivo, se denomina difamacin porque
insisto- se da a conocer a terceros, generalmente en ausencia del imputado
Por desacreditar se entiende el ataque a la reputacin de una persona, es decir a la confianza o el prestigio de
que debe gozar o merecer en razn de su personalidad.
Esta figura no exige ningn elemento subjetivo especfico, no hay lo que la doctrina llama animus injuriandi.
Basta el dolo, directo, indirecto o eventual (Nuez, Soler, Fontn Balestra).
La injuria es un delito formal, basta una determinada conducta, es decir que la deshonra o descrdito no es
necesario que se logre, opinin dominante(Gmez, Nuez, Oderigo).
.
JURISPRUDENCIA
Bien jurdico protegido: los delitos contra el honor ofenden a las personas de manera directa e inmediata en su
personalidad, vale decir, en el conjunto de las cualidades morales, jurdicas, sociales y profesionales, apreciadas como
valiosas por la comunidad, atribuibles a las personas... el delito de injurias puede cometerse por omisin, pero siempre
en relacin a conductas sociales (por ejemplo: negarle el saludo a alguien). Tribunal Superir de Justicia de Crdoba;
fallo nro. 132, Clara Bomheker c/ Isaac Plotnik, por Injurias; 16/11/99.
A Sacerdote: Cmara Tercera en lo Criminal Y Correccional de la Primera Circunscripcin Judicial. La Rioja; 10 de
Agosto 2004; causa "O.J. A. Y OTRA - QUERELLA POR CALUMNIAS" (Expte. N 12.756 - "O" - Ao 2002 y sus
acumulados): El delito del Art. 110 del Cdigo Penal es meramente formal, se consuma con el comportamiento
deshonrante o desacreditante; sin derecho, se ataca el bien jurdico del honor de las personas (hecho tpico
antijurdico).- Ello es lo que ha ocurrido en el presente caso.La culpabilidad, est gobernada por los principios
generales de la misma, es decir en el caso debe haber intencin y libertad ofensiva.- Dolo en cualquiera de sus
formas: directo, indirecto y eventual.- La prueba documental incorporada, consiste en las entrevistas y notas
periodsticas analizadas al tratar la primera cuestin, revelan que los imputados han obrado con intencin directa de
ofender el honor y libertad de hacerlo.- En definitiva, actuaron con dolo directo.
A funcionario pblico: Es ponderable que la sociedad reclame a los funcionarios pblicos ms intensos estndares de
conducta en la vida pblica con un plus de honestidad, idoneidad y eficiencia, realizando las denuncias o crticas
pertinentes. Sin embargo, cuando se efectan nada menos que imputaciones delictivas comprometiendo el honor y
responsabilidad penal de los funcionarios, la conducta de quien denuncia debe ser seria, fundada y responsable. De lo
contrario, deber asumir las consecuencias jurdicas de su obrar ilegal. Las infundadas e inciertas imputaciones
delictivas en contra de funcionarios pblicos, no slo conspiran contra la honorabilidad y dignidad de los afectados,
sino que comprometen seriamente la credibilidad de las instituciones, esto es, la esencia del sistema democrtico,
razn por la cual el peso de la ley debe recaer en contra de los responsables (Tribunal Superior de Crdoba; expte.
8/2001, sentencia nro. 3, del 10/3/04; causa: Riutort c/ Martnez).
ARTICULO 111. - El acusado de injuria slo podr probar la verdad de la imputacin en los casos
siguientes: 1. Si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico
actual; 2. Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal; 3. Si el
querellante pidiere la prueba de la imputacin dirigida contra l. En estos casos, si se probare la
verdad de las imputaciones, el acusado quedar exento de pena.
DOCTRINA
Exceptio veritatis: es una causa de justificacin. En forma taxativa se establece en que casos se puede probar la
verdad de la imputacin, que resultando verdadera justifica la injuria.a-Para defender o garantizar un inters publico y actual: inters pblico: porque incumbe a ms de una persona.
Fontn Balestra dice que es el inters de una comunidad (Nacional-Provincial-Municipal); y actual: presente
(inminente), pero no pasado o futuro.
b-Si se diera lugar a un proceso penal: Para Nuez es indiferente que el proceso penal fuera de accin pblica,
instancia privada o accin privada, que el proceso se encuentre terminado o en trmite.
c-Si el querellante pidiera la prueba de la imputacin dirigida contra el: Algunos como Ramos y Gmez la
critican, porque entiende que el ejercicio de esa facultad otorgada al querellante lo convierte a este en acusado.
Godoy Lemos por su parte entiende que la alternativa del querellado es sumamente positiva, no solo se limitar a
defenderse sino, por el contrario, a exigir la demostracin de las imputaciones lesivas de su honor.
JURISPRUDENCIA
Exceptio veritatis: no corresponde afirmar que la difusin objetiva y veraz de las imputaciones no engendra
responsabilidad, toda vez que la ltima parte del art. 1089 del CC., debe integrarse en su sentido con el alcance
restrictivo que el Cdigo Penal reconoce -conforme al art. 111- a la exceptio veritatis en el delito de injurias. CSJN,
8/2/98, L., N. c/M., D. A. y otros, DJ 1998-3-736.
Inters pblico: el inters pblico al que alude el inc. 1 del art. 111, debe entenderse como aquello que es de utilidad
para toda la poblacin o est referido al inters general de todos los integrantes de una agrupacin poltico-social, ya
sea que sta constituya un pas entero, una provincia, un municipio o una zona, pero no puede interpretarse como tal
a un inters ms o menos generalizado de personas o asociaciones, por ms nutridas que stas sean. CNCCorr., sala II,
6/6/91, P., A. M., c. 38.080.

ARTICULO 112. - El reo de calumnia o injuria equvoca o encubierta que rehusare dar en juicio
explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrir del mnimum a la mitad de la pena correspondiente a la
calumnia o injuria manifiesta.
DOCTRINA
Son Calumnias e injurias equvocas o encubiertas aqullas que no son directas, son confusas, dudosas .
Las calumnias e injurias encubiertas son aquellas que no se expresan en forma categrica,con rodeos o
disfraces, que pueden ser interpretas como voluntad de daar el honor de una persona (Godoy Lemos citando a
Gmez).
La accin consiste en no dar una explicacin satisfactoria sobre ellas. Esto permite que quede confirmado el
carcter ofensivo de la calumnia o injuria. Las explicaciones satisfactorias deben ser dadas en juicio.
Es indiscutible que la norma abarca tanto a las calumnias como a las injurias, pero sin embargo, Ramos niega tal
circunstancia para las calumnias (Creus).
JURISPRUDENCIA
Especificacin de la imputacin: no puede entenderse acreditada la intencin deshonrante en el caso de una
publicacin periodstica en la que se hace una imputacin no dirigida clara y especficamente a quien se consider
alcanzada por ella, y admitiendo la publicacin una lectura no imputatoria para el querellante, el acusado dio
explicacin seria en la causa y por escrito del sentido de la referencia efectuada ratificando expresamente que no se
haba referido a ste, ofreciendo publicar la explicacin. CNCCorr., sala III, 10/10/31, B., A., c. 29.573, El Dial- AI58E.
Ofensa manifiesta: el tipo penal previsto por el art. 112 reprime las injurias o calumnias que no se advierten
manifiestas por ser dudosas en su direccin -tal el caso bajo estudio- en el que la ofensa puede revertir tanto sobre la
persona del queellante como sobre otra distinta, pero no comprender a ambas a la vez. Cfed. Ccorr., sala I, 21/11/96,
DA., H. s/querella, c. 27.451, El Dial - AJ57E.
ARTICULO 113. - El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas
por otro, ser reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate.
DOCTRINA
Aqu se castiga al que reproduce o publica la calumnia o injuria proferida por otro. Fontn Balestra
analizando el alcance de esta disposicin dice: quien repite una injuria que ha odo, es autor de otra injuria, porque la
originalidad no cuenta en las figuras de los delitos contra el honor. Tanto por medio de la reproduccin como por la
publicacin, el hecho imputado llega a personas distintas que la versin original.
Segn un importante sector doctrinario la razn de esta figura radica en evitar que quien reproduce la calumnia
o injuria se ampare afirmando que el delito fue cometido por otro (Nuez, Creus).
Acciones: publicar: es dar a conocer a un nmero indeterminado de personas. La publicacin consiste en la
reproduccin del delito en una forma que lo hace patente y manifiesto al pblico (Nuez); reproducir: copiar o
manifestar lo original. Es repetir la especie, aunque sea a una sola persona ( Fontn Balestra).
Medios: cualquiera, oral, escrito, etc.Se trata de un delito doloso.
Requisitos: que las injurias o calumnias hayan sido inferidas por otro. Quedando claro que se reprime al autor, de
la calumnia o injuria, de acuerdo con el art. 109 o 110; y al que publica o reproduce con este artculo (113).
JURISPRUDENCIA
Responsabilidad del editor: el artculo calumnioso o injurioso escrito por un tercero, que se publica por otro, por el
cual el autor se retract pblicamente -lo equivale a reconocer el carcter injurioso de sus manifestaciones- no exime
de responsabilidad al director o editor que publica la nota incriminada, puesto que si reproduce, debe cerciorarse
previamente de la autenticidad de la imputacin e informarse sobre las circunstancias que hacan que la conducta
fuera ofensiva para el honor ajeno. CNCCorr., sala II, 21/12/89, E., A, c. 36.710.
Competencia: considera el tribunal que los delitos como los que aqu se imputan deben considerarse cometidos en el
lugar en el que se exteriorizan los trminos presuntamente agraviantes, y cuando ellos son reproducidos por la prensa,
corresponde atribuir la competencia al magistrado del lugar donde se realiz la impresin de las expresiones
cuestionadas. Tambin ha dicho V. E. Que no obsta al criterio expuesto la circunstancia de que la publicacin estuviera
destinada a producir sus efectos en jurisdiccin de otra provincia, donde se radicaba el querellante y en la cual fueron
repartidos ejemplares por el querellado (del dictamen del procurador fiscal). CSJN, 24/8/2000, L., D. L. s/inhibitoria, El
Dial AA667.
ARTICULO 114. - Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la
capital y territorios nacionales, sus autores quedarn sometidos a las sanciones del presente cdigo y el
juez o tribunal ordenar, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos
impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin.
DOCTRINA
Es importante tener en cuenta que de acuerdo con el artculo 32 de la Constitucin Nacional est impedido
al Congreso dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta, este es un poder no delegado a la Nacin por las
provincias.
Una corriente doctrinaria considera que toda ley sobre imprenta significa una restriccin a la misma, y por lo
tanto el Congreso Federal no puede legislar de modo alguno sobre prensa. Otra corriente interpreta que lo prohibido es
la restriccin, pero no la regulacin razonable.
Otra interpretacin niega totalmente al Congreso la legislacin sobre esta materia, por lo que tales delitos no
pueden incluirse en el Cdigo Penal para todo el territorio, es competencia provincial tipificar y punir dichos delitos.
Otra interpretacin sostiene que la prohibicin dirigida al Congreso no inhibe su competencia para incriminar en
todo el territorio los delitos cometidos por medio de la prensa. Por lo que: pueden incluirse estos delitos en el cdigo
Penal para aplicarse a todo el pas y las provincias no pueden dictar legislacin penal local, ( Bidart Campos).
Godoy Lemos citando a Soler dice: El Cdigo Penal no es aplicable a las provincias en materia de imprenta si una
ley provincial no lo declara expresamente. Creemos que esta es la opinin correcta.
Accin: propagar: fomentar, dar a conocer. Difundir, hacer llegar a un nmero indeterminado de personas.
Medio: prensa escrita. Se entiende por prensa la expresin de la palabra escrita e impresa publicada por un
editor (Creus), por lo que no ira incluido las difusiones por radio, telfono o televisin.
El Tribunal ordenar a pedido del ofendido que se publique, a costa del culpable, la sentencia satisfactoria, en
los respectivos impresos o peridicos

JURISPRUDENCIA
Competencia. Teora de la ubicuidad: el tribunal comparte lo expuesto por el magistrado de la instancia anterior al
rechazar la excepcin interpuesta en lo relativo a la incompetencia en razn del territorio, en cuanto a que es
indistinto el lugar en el que se encuentre emplazada la antena de transmisin a la que la parte hace referencia para
resolver respecto de la excepcin en virtud de lo cual ha sido acertado el tratamiento de la cuestin como de puro
Derecho. Si bien lo sealado resulta suficiente para decidir la cuestin en el sentido ya adelantado, un segundo
argumento puede ser trado a colacin por los suscriptos. En ese sentido, asiste razn a la parte querellante en cuanto
seala que la CSJN ha adoptado la teora de la ubicuidad en lo relativo a la determinacin de la competencia territorial,
la cual postula en una de sus formulaciones posibles, que el delito debe considerarse cometido tanto donde se
exterioriza la accin como donde se produce el resultado. La aplicacin de tal regla a la situacin de autos permite
inferir que, toda vez que las manifestaciones que dieron lugar a la presente causa fueron transmitidas por un canal
televisivo que tambin se emite en toda la Ciudad de Buenos Aires, resulta procedente que entienda en la misma un
magistrado con asiento en esta Ciudad. CFed. Ccorr., sala II, 16/5/2000, L., J. y otro s/calumnias -incompetencia-, El
Dial - AA569.
ARTICULO 115. - Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los
escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarn
sujetas nicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes.
DOCTRINA
El fundamento de la norma es la libertad de defensa en juicio (Fontn Balestra).
No son punibles, quedando sometidas a correcciones disciplinarias, las injurias vertidas por los litigantes: (las
partes ), demandante y demandado en juicio no penal, acusador, acusado y denunciado en juicio penal, querellante y
querellado, fiscales y defensores, sean particulares o pblicos (Nuez, Soler, Godoy Lemos). Los apoderados
(mandatario) o defensores (abogado); en los escritos, discursos o informes que no se den a publicidad. Por lo que
aquellas ofensas que excedan ese marco se encuentran fuera del amparo de esta norma.
JURISPRUDENCIA
Excusa absolutoria: en la excusa absolutoria del art. 115, la base de la impunidad tiene el carcter del Derecho
Pblico (Pessina, Manzini, Maggiore, Fontn Balestra), esto es, que no puede ser objeto de renuncia por parte del
beneficiario, y adems, acta objetivamente, o sea, al margen de la intencin del autor. Incluso -subraya Magggioredebe prohibirse toda indagacin acerca del dolo (Buompadre, Jorge, Curso de Derecho Penal, Parte Especial, p. 238,
Plus Ultra, Bs. As. 1997). La excusa del art.115 acta objetivamente o al margen de la intencin del autor, por lo que
para su procedencia no debe indagarse sobre el dolo. CNCas. Pen., sala I, 3/7/2001, c. 3526.
Injurias proferidas por abogado: las injurias proferidas por el abogado defensor de una procesada en un memorial
presentado ante la segunda instancia quedan abarcadas en la norma del art. 115, sin que corresponda imponer penas,
quedando sujetas a las sanciones disciplinarias que el juez entienda corresponder; siendo en consecuencia
parcialmente nula la sentencia que ha decidido sobre ofensas que no podan dar lugar a pena. CNCCorr., sala VII,
28/8/89, B. G., J., c. 11.603
ARTICULO 116. - Cuando las injurias fueren recprocas, el tribunal podr, segn las circunstancias,
declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.
DOCTRINA
La mayora de la doctrina entiende que la naturaleza jurdica de esta figura es una excusa absolutoria,
siendo una conducta tpica, antijurdica y culpable. Se da cuando una injuria es la causa inmediata de otra injuria.
Requisitos: - La reciprocidad: que no significa proporcin o equivalencia entre ellas (Fontn Balestra).
- La compensacin: es indispensable que ambas ofensas sean ilegtimas; no se compensa la injuria
justificada.
-Relacin causal: que la segunda injuria tenga su causa en la primera.
-Autores: los autores de las injurias deben ser las mismas personas.
El Juez en este caso puede eximir de pena a las dos partes o a una de ellas. No es obligatorio para el Juez.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: es supuesto del art. 116 el equilibrio entre el tenor, oportunidad y atingencia de lo dicho por uno y por otro.
Aqul deber ser valorado por el juez para declarar eventualmente exentas de pena a una o ambas partes remitiendo,
por ese motivo, la norma de fondo a las circunstancias del caso para decidir segn ellas. CNCCorr., sala III, B., R. A.,
c. 26.943.
ARTICULO 117.- El culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociacin, quedar exento de
pena, si se retractare pblicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo.
DOCTRINA
En cuanto a su naturaleza jurdica la mayora de la doctrina dice que es una excusa absolutoria, aunque
Gonzlez Roura, crea que importa una pena.
Gramaticalmente retractar quiere decir tanto como revocar expresamente lo que se ha dicho; desdecirse de ello
(Fontn Balestra).
Requisitos: -Debe ser pblica, antes de contestar la querella o en el momento de hacerlo. La publicidad es la de los
expedientes judiciales (Nuez, Fontn Balestra). En fin, es pblica cuando llega al juez.
-La retractacin debe ser seria y no un arrepentimiento equvoco o poco claro. Las manifestaciones que
resulten vagas, imprecisas o laudatorias para el ofendido, no implican retractacin (Godoy Lemos).
JURISPRUDENCIA
Requitos de configuracin: el art. 117 del C.P. no exige que quien se retracte admita que ha mentido, sino que se
conforma con la propia retractacin; para ello no resulta necesario que se utilicen trminos solemnes, ni frmulas
sacramentales, basta con que el encausado retire los dichos. Por haberse efectuado as la retractacin, corresponde el
sobreseimiento del delito de calumnias e injurias. Debe reconocerse como retractacin la pretensin del ofensor de
satisfacer al perjudicado con una explicacin con la intencin de reparar el dao causado, bastando la consideracin
de respeto que formula hacia la reputacin del ofendido. Si bien la Cmara Nacional de Casacin Penal considera
suficiente que la retractacin se efecte slo dentro del marco del proceso habida cuenta del carcter pblico que ste
tiene para las partes (artculo 204 del Cdigo de rito); este Tribunal considera justa la pretensin de que la retractacin

sea formulada en los medios de comunicacin, pero deber ser el Seor Juez de primera instancia quien la
instrumente, dado que el art. 114 del CP se refiere nicamente a los supuestos de injuria o calumnias formuladas por
medios de prensa grfica, conforme surge de la interpretacin literal de sus trminos. C.C.C.F.; sala I, 4/9/03.
Retractacin: la retractacin efectuada en sede penal importa -con arreglo a lo dispuesto por el art. 117- una actitud
que exime de pena al autor por los delitos de calumnias e injurias, sin necesidad de tener que reconocer el imputado
que ha falseado los hechos. Retractarse significa revocar expresamente lo que se ha dicho, desdecirse de ello, razn
por lo cual la retractacin en sede penal importa una actitud que exime de pena al autor por los delitos de calumnias e
injurias, sin necesidad de tener que reconocer el imputado que ha falseado los hechos. Al mediar retractacin en sede
penal y haber quedado reconocido implcitamente la autora del hecho, el carcter ofensivo de la publicacin y la
culpabilidad de los demandados, no cabe otro examen de su responsabilidad civil, en tanto ya se han configurado los
presupuestos que hacen a la admisin del reclamo indemnizatorio. CSJN, L. 208. XXXIII, 20/8/98, Recurso de hecho, I.,
N. C/M., D. A. y otros, El Dial - AADD4, DJ 1998-3-736.
*ARTICULO 117 Bis.- 1. Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos el que insertara o
hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. 2. La pena ser de seis
meses a tres aos, al que proporcionara a un tercero a sabiendas informacin falsa contenida en un
archivo de datos personales. 3. La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo,
cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4. Cuando el autor o responsable del ilcito sea
funcionario pblico en ejercicio de sus funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el
desempeo de cargos pblicos por el doble del tiempo que el de la condena. Modificado por: LEY 25326
Art.32 (Artculo incorporado (B.O. 2-11-00))
DOCTRINA
El artculo 32 de la ley 25.236 de proteccin de datos personales, ha incluido este artculo 117 bis al Cdigo
Penal. La sancin de la ley es del 4 de octubre del 2000, su promulgacin del 30 de octubre del mismo ao, vetada
parcialmente por decreto 995/00 e insistida por el Senado. Fue publicada el 2 de noviembre del 2000.
El delito consiste en introducir personalmente, o en hacer introducir por un tercero, datos falsos en un archivo
de datos personales, y en proveer a un tercero informacin falsa contenida en ese archivo. Hay que destacar que
guarda ntima relacin con el delito previsto en el art. 157 bis del Cdigo Penal.
Se trata de un delito doloso, en el que se puede incurrir por accin u omisin, y la tentativa es posible. Si bien
la accin descripta puede atacar el honor y prestigio de una persona, e delito se comete aun cuando los datos falsos
se refieran a una persona ideal, inexistente o fallecida, o aunque se relacionen con la propia persona de quien inserta
o hace insertar los daros, y tambin cuando los datos falsos introducidos no son deshonrosos o difamantes, basta con
que sean falsos, y que el autor los introduzca a sabiendas de su falsedad. No comprende a supresin dolosa de datos
verdaderos, ni el mantenimiento en el archivo de datos desactualizados, ni la omisin o negativa de insertar datos
actualizados, ni tampoco, en principio, la insercin de informacin verdadera pero incompleta, o el suministro de datos
desactualizados.372
En relacin al inc. 3, la mayor pena se aplica slo cuando el hecho deriva a un perjuicio material, o uno moral
distinto al ocasionado al honor y la reputacin. Cuando del hecho tipificado en la figura bsica deriva un perjuicio, se
agrava la pena, elevndose su mnimo y su mximo en una mitad aunque ese dao haya sido abarcado por el dolo del
autor.373
El doble tiempo de la condena se aplicar como accesoria de inhabilitacin al funcionario en ejercicio de sus
funciones, cuando ste haya sido autor o responsable del ilcito. La inhabilitacin es para el desempeo de cargos
pblicos.
TITULO III
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
(artculos 118 al 133)
*ARTICULO 118.- NOTA DE REDACCION: DEROGADO POR LEY 24.453
Derogado por:Ley 24.453 Art.4 ((B.O. 07-03-95). )
ARTICULO 119.- Ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a cuatro aosel que abusare
sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, sta fuera menor de trece aos o cuando mediare
violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de
poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la
accin. La pena ser de cuatro a diez aos de reclusin o prisin cuando el abuso por su duracin o
circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para
la vctima. La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando mediando las circunstancias
del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va. En los supuestos de los dos prrafos
anteriores, la pena ser de ocho a veinte aos de reclusin o prisin si: a) Resultare un grave dao en la
salud fsica o mental de la vctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afn en
lnea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algn culto reconocido o no, encargado de la educacin
o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin
sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o ms personas,
o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de
seguridad, en ocasin de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho aos,
aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el mismo. En el supuesto del primer prrafo,
la pena ser de tres a diez aos de reclusin o prisin si concurren las circunstancias de los incisos a), b),
d), e) o f). Modificado por: LEY 25087 Art.2 ((B.O. 14-05-99). Artculo sustituido)
DOCTRINA
1. BIEN JURDICO PROTEGIDO
Antiguamente el Cdigo Penal Argentino refera a los delitos sexuales como Delitos contra la honestidad de
all que el epgrafe del cambio ya resulta sugerente: "Delitos contra la integridad sexual". Al decir contra la
honestidad no slo representaba un desacuerdo con el bien jurdico protegido, sino que transmita un viejo anhelo de
la doctrina y jurisprudencia, cual era el de desterrar todo atisbo se moralidad en lo que se pretenda resguardar.
La visin de dogmtica jurdico penal, aunque es ms compleja, ya haba construido un firmamento de
objeciones hacia el bien jurdico "honestidad", expresando que no era eso lo que se quera proteger en este tipo de
delitos.
372
373

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 886.

Idem.

Dable es recordar un antiguo y no por ello menos importante trabajo de Vera Barros en alusin al derogado
Art. 119 del C.P.. All deca este gran maestro: Los tres casos contemplados por la figura del art. 119 se refieren a
situaciones en que est en juego la libertad de determinarse sexualmente 374
La cuestin semntica qued zanjada, pues ms all de gustos y objeciones opinables, el trmino "integridad
sexual" es comprensivo de esta problemtica, en tanto "honestidad sexual" era francamente anacrnico.
Desde tiempos remotos se hablaba en doctrina de amparar la "reserva sexual" (Nez); "voluntad sexual"
(Fontn Balestra); "libertad sexual" (Moras Mom), etc.. En esta inteligencia, el bien jurdico "integridad sexual", bien se
podra interpretar como que resguarda la libertad en su proyecto hacia la sexualidad y la integridad fsica, psquica y
espiritual de la persona.
Entonces si la norma impone que el bien jurdico protegido es la integridad sexual, parecera que est todo dicho; sin
embargo el eje temtico se desplaza hacia la libertad sexual.
Un sinttico repaso arrojar seguramente ms luz al problema. La novel doctrina ha tenido dispares criterios
en torno al bien jurdico protegido. Villada indica que lo tutelado en general no slo se encuentra conceptuado desde la
perspectiva del ataque a la libertad o autodeterminacin sexual, sino adems desde la prevencin de los terribles
efectos daosos comprobados en la vctima de este tipo de criminalidad y su repercusin mediata o inmediata en la
sociedad toda. Buompadre dice que hay un cambio de ideologa acerca de la intervencin del Estado en el mbito de
la sexualidad de los individuos, a la voluntad de dotar de mayor contenido al bien jurdico y hacerlo ms compatible
con las exigencias de un derecho penal propio de un estado de derecho cuyas bases se asientan en el marco de las
lneas directrices impuestas por la reforma constitucional de 1994, que estn orientadas hacia un Estado protector de
las libertades individuales entre las que se inserta, precisamente, la libertad sexual. El mismo maestro correntino
formula un interesante panorama comparativo: Delitos contra la integridad sexual (Argentina, 2000 y Suiza, 1937);
Delitos contra la libertad sexual (Alemania, 1998); Delitos contra la libertad sexual y la honestidad (Honduras, 1997);
Delitos contra la libertad (Per, 1991); Delitos contra la libertad e indemnidad sexual (Espaa, 1995); Delitos contra las
buenas costumbres (Bolivia, 1973; Uruguay, 1934; Venezuela, 1964; Italia, 1931 y Brasil, 1940); Delitos sexuales
(Mxico, 1931 y Portugal, 1982); Delitos contra el pudor y la libertad sexual (Panam, 1982 y El Salvador, 1973);
Delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales y contra la familia, la infancia y la juventud (Cuba, 1987);
Delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales (Colombia, 2001); Crmenes y simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pblica (Chile, 1958); Hechos punibles contra la autonoma sexual y contra
menores (Paraguay, 1997); De los atentados a la integridad fsica y psquica de la persona (Francia, 1994 y Repblica
Dominicana, 1998) y Delitos contra las personas y su integridad fsica, psquica, moral y social (Nicaragua, 1974).
El criterio de Reinaldi, que oportunamente siguiera en lo personal, descarta la idea de integridad simplemente
fsica de lo sexual en tanto el enfoque ahora debe girar hacia los conceptos de autodeterminacin sexual (Alemania)
o bien hacia la libertad e indemnidad sexual (Espaa). El citado autor dice, que debe verse como el derecho de las
personas que tienen capacidad para expresar validamente su voluntad a tener un libre y consciente trato sexual o a
no tenerlo contra su voluntad; y a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades o incapaces,
no pueden manifestar validamente su consentimiento. Creus reconoce que hay imprecisin en los trminos integridad,
por lo que debe protegerse el normal ejercicio de la sexualidad, bsicamente asentado sobre la libertad del individuo.
Jos I. Cafferata Nores, quien fue el miembro informante de la Cmara de Diputados al momento del tratamiento
de esta ley dijo: Se ha redefinido el bien jurdicamente protegido, que pasa a ser la integridad sexual de la persona y
no un concepto de bien pblico de honestidad o la honra de los varones allegados a la vctima, como ocurre ahora.
Una percepcin de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen
sexual estrictamente como una injuria a la integridad fsica y psquica y a la libre decisin de la vctima, no una injuria
a la pureza o castidad de ella, ni al honor de algn varn. La vieja idea del honor, asociada a ciertos tipos penales,
refleja no slo una dimensin ideolgica, ligada al temor por el escndalo, sino que facilitan la imposicin de valores
culturales dominantes, propios del mundo masculino. En definitiva, las agresiones de referencia afectan, no el honor o
la honestidad de las vctimas de esas acciones, sino su integridad y dignidad como personas. Y aunque tambin
afectan a la vez su libertad y a menudo equivalen a una privacin de esa libertad, las personas afectadas viven estas
situaciones sobre todo como atentado a su propia integridad, privacidad e identidad, ms all que esos delitos afecten
tambin a sus familiares, tutores, al Estado, etc., correspondiendo, por lo tanto, concebir a estos delitos como delitos
contra las personas al igual que otros delitos concebidos como tales (ver los antecedentes parlamentarios
1999:1614).
Un interesante aporte hace Elhart invocando que estos delitos contra la sexualidad puedan abarcar no slo aspectos
anatmicos y fisiolgicos, sino tambin los referidos a la salud mental y fsica del individuo 375. Riquert opina que en el
caso que nos ocupa, el legislador ha perdido una buena oportunidad para adecuar el bien jurdico protegido en los
delitos sexuales y de lege ferenda propone que sea la libertad sexual o la autodeterminacin sexual 376. Fabin
Balcarce, en un excelente trabajo, cuestiona las distintas teoras y se inclina finalmente por posiciones pluralistas al
decir: con la leyenda integridad sexual se hace referencia a la posibilidad de todo ciudadano con suficiente
capacidad psico-fsica, segn los standars de la sociedad en determinado tiempo y lugar, de elaborar su propio plan de
vida sexual; ora de manera individual; ora en forma coordinada con personas de distinto o igual sexo, compatibilizando
el grado de renuncia que se alcanza en el mbito de disponibilidad de los distintos bienes jurdicos que concurren a la
plenitud en la actividad sexual. En forma sinttica: el derecho al desarrollo progresivo en el mbito sexual y a la
autonoma sexual.
De esta manera, la ley penal protege el derecho constitucionalmente garantizado (CN, art.
75, inc. 22 en conc. con el art. 11 de la CADDHH) al reconocimiento de la dignidad personal, en su flanco de dignidad
sexual, impidiendo injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada. Asimismo, asegura al nio su proteccin
contra todo tipo de abuso o explotacin sexual (CN, art. 75, inc. 22; CDDN, arts. 19, inc. 1, y 34) (Figari, 2003) 377.
A guisa de corolario considero que el trmino autodeterminacin sexual es el ms adecuado. Mas esta
autodeterminacin del individuo cuida su dignidad, en cuanto persona dotada de cualidades sexuales pero tambin
espirituales. Esta es la cosmovisin de la filosofa antropolgica que no abandona al hombre como ser que piensa,
siente, experimenta y acta en distintos planos.
2. El abuso sexual y su configuracin tpica
Este derecho a disponer libremente de su cuerpo se ve conculcado por un atentado violento o abusivo que en
definitiva afecta un derecho individual referido especficamente al perfil sexual.
El abuso y la agresin sexual tienen un comn denominador: abusar sexualmente de otra persona, o sea, que se
ejecutan actos de tal contenido, tales como tocamientos o contactos corporales, de un sujeto con otro o con un
tercero, de aproximacin de objetos a partes del cuerpo que tengan connotacin sexual. Ejemplo claro de esto ltimo
es la penetracin de objetos por va vaginal o rectal.
Sin perjuicio de lo antes expuesto el abusador debe efectuar un contacto corporal con significacin sexual entre
el cuerpo de la vctima y su cuerpo, tambin pudindolo hacer con un instrumento.
El problema se presenta en aquellas situaciones lmites que son objetivamente indiferentes con relacin al sexo,
como el beso, el abrazo, las caricias, el examen mdico ginecolgico, etc.
374

Vera Barros, Oscar; Sistema legal de clasificacin de los delitos; Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Crdoba; Enero Junio, ao 1957, nro. 1-2; ps. 165.
375
Elhart, Ral; El bien jurdico en los delitos contra la integridad sexual....; en L.L. del 28/09/00, p.3.
376
Riquert, Fabin; El bien jurdico en los delitos sexuales, Doctrina Judicial, nro. 15, 14 de Abril de 2004, p.918.
377
Balcarce, Fabin; el bien jurdico protegido en los delitos contra la integridad sexual, publicado en www.eldial.com

Para estos casos la doctrina exige un elemento subjetivo, nimo o intencin del sujeto activo, con un fin
impdico, lujurioso o libidinosos. Cuando la norma habla de abuso sexual tambin est sugiriendo que el dolo est
presente ya que sin este factor decisivo no hay ilcito posible.
Hay discrepancia en torno a cuando se consuma el delito: la teora subjetiva, se sustenta en el hecho de que el
delito nicamente se tipifica cuando el autor se propone con su acto desahogar un apetito de lujuria Es as que
cuando falta el fin de satisfacer ese impulso de la naturaleza indicada, el delito no se da, no obstante que se ha
concebido una ofensa contra la libertad sexual. Figari dice que en realidad para aquellos que requeran algn tipo de
elemento subjetivo, se les puede contestar que ello no es menester para la tipificacin del delito, sino que el acto est
caracterizado por un contenido sexual u objetivamente impdico, con prescindencia del elemento subjetivo. De all,
que para los seguidores de la teora objetiva (Buompadre, Jorge), el tocamiento en las partes inverecundas en la
vctima, sin propsito lascivo, guiado por algn otro tipo de intencin, ya sea como el de burla, venganza, humillacin,
etc., configura el abuso sexual.
Existe una tercer postura la que podramos denominar eclctica. Que expone una concepcin objetivasubjetiva, que ha predominado ltimamente en la doctrina y jurisprudencia nacional, dicha idea se asienta en dos
principios: 1) si el acto es objetivamente obsceno, el abuso sexual quedara consumado; 2) si objetivamente no lo es,
de todas formas podr constituir delito en casos en los cuales el sujeto activo le atribuye al acto un contenido sexual
desde su obrar objetivo (Rubn E. Figari). Traemos a colacin jurisprudencia que va en esa direccin, as la CN Crim. y
Correc, sala I, febrero 21-991, Orellana, Hctor A., L.L. 1992-B, 71 ha sentenciado: En el delito de abuso deshonesto el
mbito de proteccin es el de la reserva sexual de una persona, y el dolo no requiere ninguna especificacin, sino que
basta con que el sujeto sepa que toca un lugar o zona de las llamadas pudendas de la vctima, acorde a esta idea si
dice que el delito de abuso deshonesto no exige como elemento subjetivo el fin de desahogar la sensualidad del
autor, ni por consiguiente, un dolo especfico ( Cmara en lo Criminal y Correccional de San Francisco).
Oponindose a la interpretacin ut-supra, Gustavo A. Arocena, expresa: la aproximacin a la tipicidad objetiva
de una figura delictiva exige poner atencin en lo que comunica a la sociedad el acto del autor, la significacin
objetiva de su conducta y no la sola subjetividad de ste al desenvolverse en otros trminos, slo resulta relevante
para la dotacin de contenido a la tipicidad objetiva del abuso sexual la consideracin de las conductas objetivamente
impdicas o sexuales para nuestra sociedad.
Otro punto que mantiene dividida a la doctrina versa sobre, si para el acaecimiento del ilcito es menester un
contacto corporal directo entre el agresor y la vctima, o no.
Estimo que aceptar las aproximaciones, como modo de realizar el tipo objetivo, nos har penetrar en un
mundo incierto ajeno a nuestra tradicin doctrinaria y jurisprudencial. Nada ms cierto, preciso y garantista que el
tocamiento, el que de suyo- puede ser del agresor con su fsico o con un objeto hacia la vctima u obligarla a sta a
que lo toque. Es decir que la idea de contacto est nsita en el espritu del legislador ya que as se va a entender con
ms claridad el abuso, que siempre indica ir ms all. En este caso sin derecho.
Breglia Arias y Gauna, hablan del contacto sexual y la aproximacin (caso del que hace desnudar), como medios
idneos para consumar el delito.
No obstante, las opiniones arriba sealadas, sigo sosteniendo con fuerza que el contacto es un requisito del tipo
penal objetivo, de otra manera, como sealo supra, no se explicara el abuso.
Es dable focalizar y aceptar que puede tratarse tambin del contacto de objetos, como los llamados
consoladores o cualquier otro a partes del cuerpo ajeno que tengan connotacin sexual, v.gr., la vagina o el ano,
(Reinaldi, Vctor). En este sentido como expres- tambin habra abuso sexual.
3. ABUSO SEXUAL SIMPLE: supuestos
Como se ha indicado, es indudable que el abuso sexual se configura a travs de tocamientos sobre el cuerpo de la
vctima o bien hacindose tocar el autor, con inters sexual y en zona pudenda. Coexisten entonces un elemento
material externo (que es el contacto fsico) y un elemento subjetivo interno (que es el conocimiento que se est
abusando sexualmente de otra persona).
1- Menor de trece aos: la estructura de la norma penal no es de complicada interpretacin. Si bien el legislador
transmite cierta incapacidad e inseguridad en la redaccin 378, pretende explicar el abuso sexual simple dividindolo en
tres grandes conductas: abusar de un menor de 13 aos; si tuviere esa edad o ms debe hacer el autor el abuso con
violencia fsica o amenaza o bien que la vctima no haya podido consentir (por ejemplo que est privada de razn o de
sentido).
Se supone jure et de jure que el menor no tiene discernimiento, no sabe lo que es conveniente o no, le falta
desarrollo en su esfera volitiva, afectiva, sexual, etc.
La coaccin sera el efecto de la intimidacin. Seala la amenaza que funda el temor en la vctima. La violencia por
su parte- indica fuerza de carcter fsico. Ambos conceptos (vis compulsiva o absoluta) tienen como resultado vencer
la seria resistencia de la vctima. El no poder consentir libremente la accin pone de relieve que la vctima est privada
de sentido o de razn. Esto genera de por s la polmica si los incapaces mentales pueden tener derecho o no a
relacionarse afectiva o sexualmente 379 .
Como dije el trmino abuso sexual sugiere tocamientos o contactos corporales del autor o de un tercero con la
vctima (Cfr. Manual de Der. Penal; Parte Esp.; Nez, R.; ps. 104, Ed. Lerner, Ao 1999). Esto debe quedar bien en
claro por lo que el abuso no puede cometerse a distancia o de palabra. Lo dicho tiene su relevancia a la luz de la
interpretacin del Acoso Sexual, que en forma amplia en otros fueros y legislaciones, es reconocido como una forma
indebida de pedir favores sexuales ....
Creus define al abuso sexual como todo acercamiento o contacto con el cuerpo del sujeto pasivo, con sentido
sexual, aun en los casos en que no media acercamiento con rganos del autor sino la mediacin de instrumentos...
(ver : Delitos sexuales segn la ley 25.087, en Jurisprudencia Argentina, nro. 6151 del 21/7/99, ps. 2/7). No
coincidimos con la posicin del Maestro santafecino, a no ser que quite la palabra acercamiento. El texto legal no
alude en absoluto al mentado acercamiento, el cual adems tiene la cualidad de ampliar en demasa la criminalidad
de la accin. Si la cuestin pasa por la tentativa, deber vrselo como un aspecto objetivo (uno entre otros), unido sea
al carcter subjetivo (plan del autor) podr entonces s considerrselo comienzo de ejecucin.
Inermes podramos pensar en el antiguo artculo 127 y la fecundidad de la doctrina que enseaba : el que usa el
cuerpo de otra persona para actos que objetivamente son impdicos (Nez) o tal vez la trillada frmula de los
tocamientos inverecundos, y de esta manera asociar ideas en torno al abuso sexual.
La reforma indica en primer lugar, el abuso sexual a menores. Pide el texto que el menor lo sea de trece aos y de
cualquier sexo. Este es un elemento objetivo, descriptivo o lingstico del tipo, y la presuncin es jure et de jure.
Esta edad deber ser acreditada en la forma que expresamente prev el Cdigo Civil, y tambin esta ley velar por la
forma de contar el tiempo (art. 24 y conc.), por el cual el da hbil comienza a transcurrir desde la medianoche del da
en que el menor cumple 13 aos... (ver Delitos contra la honestidad ; Viani, Mara ; ps.1 y 2 ; en La Ley ; 31/7/97).
Por ello slo ser mayor de 13 aos luego de la medianoche del da de su cumpleaos.
Ms all de la probanza fehaciente que significa la partida d nacimiento, en cuanto a la forma de determinar la filiacin
del menor tambin sern pruebas legtimas el certificado de nacido vivo (arts. 242 y 257 del C.C.); el reconocimiento
de la paternidad si hubiere (arts. 247 y 248 del C.C.); la posesin de estado; el estudio de ADN.
378

Parma, Carlos; Delitos contra la integridad sexual; Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 1999, ps. 28 y siguientes.
Zaffaroni, Ral Eugenio; Sistemas penales y derecho humanos en Amrica Latina; Buenos Aires, Editorial Depalma, 1986, ps. 33
y 34. El tema se encuentra tratado en: Parma, Carlos, Ob. cit. Ps. 53/65.
379

4. El error sobre la edad de la vctima:

Figari piensa (con cita a Donna) que en el abuso sexual, en caso de existir un error sobre la edad de la vctima,
el accionar del sujeto activo sera atpico, pues excluira la conducta dolosa y no est contemplada la subsistencia,
para este caso, de un tipo culposo. Adems indica- que tampoco existe una figura atenuada, como se daba en la
alternativa entre la antigua- violacin y el estupro 380.
5..El abuso con intimidacin o violencia fsica: la norma penal dice: violencia, amenaza, abuso coactivo o
intimidatorio..... Surgen estos temas: coaccin (delito contra la libertad psquica), vis compulsiva y absoluta...
intimidacin (conceptos que la ley parece superponer), distraccin de la vctima (no haya podido consentir...), los
elementos subjetivos del autor, etc..

380

Figari, Rubn; Delitos de ndole sexual, Mendoza, Edic. Jurdicas Cuyo, ps. 72.

Creus dice En sus significados ms corrientes, la coaccin (o coercin) sera un resultado o efecto de la intimidacin (vis
moral) y, en la doctrina penal al menos, aquella terminologa se emplea tambin para comprender a la vis fsica (fuerza
o violencia), aunque con distinto efecto en cuanto a su ubicacin. La forma de empleo de los vocablos de la ley 25.087 no
ser tan conflictiva para la interpretacin cuando sea referida a una particular relacin (como ocurre en el mismo art.
119, prr. 1) pero el debate ser casi probable en los casos forenses cuando ambas entidades se enuncien con
autonoma, cualquier otro medio de intimidacin o coercin (arts. 125, prr. 3, 126, 127, 127 bis y 127 ter). La duda
radicar en discriminar si el legislador al utilizar ambos trminos entendi referirse a lo mismo o verdaderamente a
procedimientos distintos... si se entiende que emple intimidacin como vis moral y coercin como vis fsica,
chocaremos con la oscuridad.... si pensamos por el contrario, que el legislador sencillamente intent decir lo mismo
ratificndolo expresivamente, con la repeticin dejaramos de observar uno de los principios fundamentales de la
interpretacin de la ley penal.... (Creus, obra citada).
Lo relevante y que se muestra como requisito tpico subyacente, es que el hecho (abusivo) sea contrario a la voluntad,
por ende en este supuesto (... o cuando mediare violencia, amenaza....) el consentimiento de la vctima ser causa
generadora de atipicidad.

Violencia, como anticipamos, nos sugiere fuerza de carcter fsico que tiende a vencer la resistencia del otro. Estos dos
aspectos : fuerza y resistencia, sern seguramente objeto de estudio jurisprudencial. Algunos han ratificado la
necesidad de resistir a cargo de la vctima, agregando que sta debe ser seria, cierta y constante. Otra lnea
jurisprudencial entendi que la intimidacin (haba un arma en el caso) liberaba a la vctima de resistir fsicamente y
en consecuencia se daba el delito (Cmara Nacional Criminal y Correccional, sala IV, en La Ley, Suplemento de
Jurisprudencia Penal, 29/5/1998, ps. 51). Cancio Meli nos relata el debate que se dio a colacin de este tema en la
doctrina y jurisprudencia espaola. As nos dice el profesor madrileo : existe una lnea jurisprudencial ms reciente
que ha afirmado que la resistencia de la vctima no es elemento del delito, sino la violencia del autor. De este modo se
rompe con posiciones anteriores que exigan primero una resistencia considerable, para pasar luego a una resistencia
razonable, mientras que ahora se contenta con la constatacin de la voluntad contraria a la vctima (Cfr. Los delitos
de agresiones sexuales, abusos sexuales y acoso sexual, en el nuevo Cdigo Penal Espaol ; Manuel Cancio Meli ; en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Ad hoc , nro. 8, ps. 198). El voto del Superior Tribunal de Espaa en fallos nro.
4488 (16/5/95) y nro. 5344 (27/2/95) dice : Lo verdaderamente importante en la violacin, desde el punto de vista
jurdico, es saber de la intencionalidad decidida del violador, es saber de los medios empleados en su ataque fsico o
moral. Porque en cuanto a la resistencia, que el sujeto pasivo por su parte ofrece, ya se ha abandonado la antigua
doctrina que exiga fuera sta trascendente, casi heroica, estimndose suficiente una resistencia seria, ms tarde
definida como razonable, cuando no incluso se llega a prescindir por completo de las caractersticas de una actitud
defensiva que, sin otra eficacia jurdica, slo puede hacer peligrar incluso la vida misma... la resistencia de la vctima
no es un elemento del tipo de violacin.
Es una verdad absoluta de dogmtica jurdica que la amenaza se compadezca con la promesa de un mal
grave e inminente para con la vctima (fsicamente en lo personal o a sus bienes, familia, tercero afectivamente ligado
o bien algo que signifique caro a sus sentimientos, creencias, etc.). El dilema se har presente cuando el abusador se
haga penetrar carnalmente pues deviene contrario al sentido comn que alguien pueda lograr plena o firme
ereccin en contra de su voluntad, a no ser que sea asistido en forma artificial (inyecciones o medicamentos de alta
complejidad).
6.Aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin:
Estamos frente a una vctima privada de razn o de sentido. Inclumos dentro de esta consigna tambin a la
persona que se ve abusada por un golpe de sorpresa.
El consentimiento que preste la persona privada de razn es por dems irrelevante. Estaran involucrados los
enfermos mentales, los idiotas, los imbciles, etc. presupuestos previstos en artculo 34 del Cdigo Penal.
Hay una cuestin aun irresoluta y se trata de la discriminacin que sufren los incapaces por no poder gozar
naturalmente de su vida sexual, de all que el trmino aprovecharse sea en este caso un elemento desincriminante
que deber valorarse en el caso concreto.
Al defender la vctima privada de razn, la ratio legis apuntala como bien jurdico protegido la libertad sexual, es
decir la consideracin que merece la persona (enajenado sexual) que no est en condiciones de decidir libremente
sobre su sexualidad con terceros. Aqu la presuncin es juris tantum al igual que el Cdigo Espaol (... abusando del
trastorno mental), pues siempre ser necesario que el agente obre con dolo. El dolo se integra con el conocimiento
del estado psquico de la vctima y el aprovechamiento de ese estado (ver Derecho Penal ; Parte Especial ; Muoz
Conde, Francisco ; 11va. Edicin ; ps. 192 y siguientes, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, ao 1996 ).
Debe sumarse al anlisis el caso del tocamiento rpido o fugaz en zonas pudendas que suelen ser un
comn denominador en este tipo de delitos. En este sentido bien lo expresa el Cdigo Belga en su artculo 222. 22 al
comentar las agresiones sexuales: ... todo atentado sexual cometido con violencia, coaccin, amenaza o sorpresa.
En esta orientacin se ha manifestado la Jurisprudencia al decir que configura abuso sexual el tocamiento de
los glteos de una mujer, de modo sorpresivo y sin su consentimiento, dado que la conducta prescinde de la voluntad
de la vctima, reducindola a simple objeto de dicho acto, con afectacin de su libertad de determinacin para aceptar
o rechazar una accin de significacin sexual sobre su cuerpo (Tribunal Oral Criminal nmero nueve, 4 de Abril de
2001, en L.L. 2001/06/06, ps. 14, fallo 102.108).
As tambin se interpreta el Cdigo Espaol en su artculo 430, considerndo gran parte de la doctrina que
deben incluirse los casos en los que el contacto sexual se produce por sorpresa o mediante un ardid. Estos casos
especiales tradicionalmente llamados abusos de sorpresa, se integran por besos fugaces, tocamientos sorpresivos,
aprovechndose el victimario en general de lugares, momentos de descuido o bien de situaciones de aglomeraciones.
Entre jvenes ciertos acontecimientos sociales han generado pautas o reglas de conductas donde pueden
apreciarse situaciones peculiares. Hay en ellas un cierto consenso o aceptacin que al tocamiento fugaz sobreviene
una agresin fsica de quien fue agredido sexualmente. Se trata de lugares bailables donde las aglomeraciones
son corrientes como as tambin este tipo de tocamiento furtivo. Se advierte, con preocupacin, que la vctima lleva
asimilado interiormente un riesgo (tocamiento) al cual en la generalidad de los casos- responde, en la medida de
sus posibilidades, a travs de agresiones fsicas. Lo grave de la cuestin es que ha tomado cuerpo la idea que se
saldara de esta manera la supuesta lesin al bien jurdico con esta curiosa vindicta. Una solucin atvica lejana
a toda razn y sentido.
Nos preguntamos: cmo jugarn las teoras de Jakobs en cuanto al rol de la vctima? ... deberemos
permanentemente exigirle la posibilidad de otra conducta (en la posicin de Freudenthal)?.
7. Condicin de la vctima: incapacidad
El concepto condicin de la vctima se debe interpretar : a) la edad del menor. Menor de trece aos que preste o no
consentimiento. Por ser este un elemento objetivo del tipo la presuncin es jure et de jure.
b) persona incapaz. Aqu la cuestin es harto compleja, toda vez que la persona discapacitada mental tiene
derechos y stos por imperio constitucional deben ser aceptados. En el caso la presuncin es juris tantum. Se
impone normativamente que el agente se aproveche de esa condicin. Esto bien lo plantea el Diputado Quinzio en
su informe al referirse al acceso carnal con mentecatos o desvlidos, diciendo: ... da la impresin de que la demencia
en s, por ejemplo, fuera causal suficiente para que nadie se le acerque sexualmente al enfermo, privando pues a los
enfermos mentales de vida sexual, o compelindolos a tenerla a riesgo de que su compaero sea condenado, o bien a
mantener trato sexual solamente con otros desvlidos, que pudieran ser considerados inimputables. El requisito que el
autor se aproveche de la situacin restringe en alguna medida la tipicidad, aun cuando no sea suficiente para que
podamos distinguir con precisin cundo est prohibido tener relaciones sexuales con una persona demente (ver
fojas 62, 63, 64 y siguientes).
Como relatamos precedentemente, la palabra aprovechndose, que indica un obrar subjetivo del autor, traer
aparejada discordia y vlvulas de escape para interpretes que, a pesar de tener elementos objetivos ostensibles,
vern en este requisito una solucin para hacer justicia.
c) vctima privada de sentido indica que problemas fisiolgicos o patolgicos han alterado la normalidad de sus
facultades, no pudiendo tener discernimiento por falta de conciencia (ebrio, anestesiado, drogado, etc.) .
8. Sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima

-133-

Buompadre explica que un sometimiento sexual es gravemente ultrajante para la vctima cuando afecta su
dignidad como persona humana o cuando tiene un particular signo degradante y envilecedor 381.
El punto de discusin, surge de la interpretacin que se le debe dar al sometimiento gravemente ultrajante, ya que
como afirma Carlos Creus, cualquier abuso sexual, justamente por ser abuso tendra carcter ultrajante.
Todo indicara que debe haber un mayor desprecio por la dignidad sexual de la vctima, ya sea por el modo en que se
lleva acabo, por su duracin, o en definitiva de cualquier manera que se afecte gravemente la integridad sexual de
la persona.
Se trata de un subtipo que tiene su origen en la figura madre que sera el abuso sexual simple, claro est que en este
caso es agravado. Este agravamiento encuentra su fundamento en acciones que humillan y degradan a la vctima
fuera de los parmetros que pueden considerarse normales como bien podra ser el simple tocamiento de un glteo.
Aqu ejemplificando - el sujeto activo introduce objetos, su dedo o lengua en vagina o el ano de la vctima, el sujeto
somete a la vctima pblicamente, o en lugares que le son caros a sentimientos de religiosidad o lo hace de forma
moralmente escandaloso (el profesor que abusa sexualmente de una alumna frente al resto de los alumnos, o en el
aula).
Se observan dos agravantes: por su duracin o bien por las circunstancias como se realiza el abuso. Lo de
duracin entiendo que no slo se refiere a que el tocamiento dure un tiempo largo, sino que perdure en el mismo
aunque sea interrumpido o en intervalos. Convengamos que el legislador lo ha pensado primordialmente en conducta
que guardan relacin con el acoso laboral. Claro est que el trmino es extensivo al tiempo y de all que muchos de
stos abusos son sostenidos temporalmente por el agresor en forma ininterrumpida y esto lo hace materialmente ms
grave y peligroso.
Es natural afirmar que este abuso tiene como caracterstica prolongarse en el tiempo, es decir que dure de
ms, es decir se reitere el abuso. Al extenderse temporalmente la integridad y dignidad se ve aun ms afectada.
Arocena ha compartido este criterio el que se ve abonado tambin por una agresin a la libertad del sujeto pasivo.
La elucidacin del problema de los tocamientos que se practican en forma reiterada y en forma interrumpida
(por ejemplo el jefe que abusando de su condicin de tal somete a su secretaria o empleada a tocamientos abusivos
diarios) no es sencillo pues forma parte de lo que ha venido a llamarse abusos sexuales continuados y esto abre el
panorama del concurso, tema ms que intrincado en doctrina y jurisprudencia. Castro, con su habitual agudeza, en
un ejemplar trabajo doctrinario aproxima certezas pero tambin enciende dudas.
Jurisprudencialmente se ha dicho que los plurales vejmenes sexuales perpetrados contra una misma vctima
en el caso por un maestro a una alumna- deben ser considerados como un nico atentado, pues se trata de hechos
dependientes entre s que integran una continuacin delictiva, an cuando hayan tenido lugar en sitios y pocas
diferentes382 .
Julio Csar Castro indag con seriedad y profundidad la temtica de los abusos sexuales continuados visto stos
como un verdadero tema de concurso real de delitos evitando la idea del delito continuado 383.
Es obvio que las circunstancias de realizacin van de la mano del lugar, el modo, el medio, etc. con
que se ejecuta el acto que necesariamente en cualquiera de estos dos supuestos deber ser un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la vctima, implicando esto que ese sometimiento ultrajante deber ser grave para la
vctima.
Consideraciones sobre el beso:
Una de las conductas ms difciles de determinar si constituye o
no un abuso sexual, por la diversidad de significados que puede tener es, sin dudas, el beso, y en su caso cuando el
beso es violento384. Dar un beso puede ser la expresin de un sentimiento de amistad, de cario, de felicitacin;
puede reflejar un acto de amor filial o una prctica de saludo desprovisto siempre de cualquier significado libidinoso o
impdico, pero tambin puede tener un verdadero sentido sexual con un determinante contenido libidinoso, donde el
autor pone de manifiesto un propsito lascivo y lujurioso. La determinacin del carcter lujurioso del beso, es decir su
consideracin de abuso sexual depender del anlisis integral de todas las circunstancias en que el acto se produjo.
La doctrina nacional, en general, muestra sus reparos a la terminologa empleada por la norma de anlisis en
cuanto al trmino gravemente ultrajante , por considerarlo vago e impreciso. 385
As, Villada, concluye que el ultraje, como lo emplea la ley, refiere al alcance de la degradacin como personas,
de la humillacin o del dao psico-emocional que ha padecido y experimentado la vctima. En cuanto a la gravedad,
manifiesta que el ultraje debe ser de tal gravedad para la vctima que amerite la mayor imposicin de la pena,
preguntndose cmo se medir tal gravedad, a travs de qu mecanismos de apreciacin, siendo en definitiva el juez
o el fiscal en lo referente a la acusacin, los que lo apreciarn, valindose al efecto del necesario dictamen de peritos.
386

El sometimiento sexual gravemente ultrajante deber serlo para la vctima, no para la consideracin del juez, ni
en su moral, ni en la moral social, o lo que se quiera en torno a una tercera persona 387, esto debe quedar
absolutamente claro: el sometimiento grave lo es para la vctima.
En general, la doctrina y jurisprudencia nacionales afirman que el beso en s mismo, no constituye un acto
libidinoso o de carcter sexual, es decir que no es un acto conceptualmente impdico, empero, puede llegar a serlo
cuando responde al mvil de la apetencia sexual, en cuyo caso constituye un ultraje al pudor, violatorio de la
incolumidad de la reserva del mbito corporal, dentro del concepto del pudor individual , que cuando se usa como
forma violenta de desahogar la lujuria queda atrapado por la ley penal 388
En igual sentido, otros autores de la talla de Carrara, Maggiore, Lpez Bolado, Eusebio Gmez, citados por Julio
Castro, coinciden en que el beso puede ser una expresin afectuosa y por ende, lcita, o bien puede responder a
mviles sexuales y convertirse en un delito cuando el acto se ejecuta en contra de la voluntad de la vctima 389
Otros estiman que el beso violento no constituye delito, por cuanto para que las conductas abusivas encuadren
en la figura del articulo 119, 1 prrafo, deben constituir un sometimiento gravemente ultrajante. 390 En idntico
sentido, Julio Bez manifiesta que el simple beso, incluso con alguna situacin de reiteracin, puede gestar molestias a
su destinataria, y que si bien besar ( contra la aquiescencia de quin lo recibe ) puede ser una conducta reprochable,
no constituye delito, quedando el accionar oprobioso sujeto a las eventuales reprobaciones morales y a los correctivos
civiles que pudieran corresponder. 391
381

Buompadre, Jorge; Derecho Penal. Parte Especial. Tomo 1, Corrientes, Ed. Mave, 2000, ps. 371.
Ccrim. 3ra. Nominacin, Crdoba, 5 de Noviembre de 2003, F. c/ Lpez, Francisco; en L.L. suplemento de jurisprudencia penal y
procesal penal, 26 de Marzo de 2004, p. 35.
383
Castro, J.C.; Abusos sexuales continuados; en L.L. suplemento de jurisprudencia penal del 26/03/04, ps. 35/47.
384
Las consideraciones que siguen sobre el beso y su consideracin gravemente ultrajante han sido coredactadas con el Dr. Horacio
Cadile.
385
Creus, Carlos, Delitos Sexuales segn la ley 25087, Jurisprudencia Argentina, ao 1999 III, p. 809; Aboso, ob.cit., p. 829/837.
386
Villada, ob. cit. p. 200
387
Parma, ob. cit. p. 67/68
388
Marzari Cspedes, Jorge, Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Criterios Jurisprudenciales. Direccin de Fallos Judiciales.
S.C.J.Mza., ao 1980, p. 48/49
389
Julio Castro, Un beso y nada mas?, La ley , Bs.As. t. 2003 E, p. 59/70
390
105886-CNCrim y Correc. Sala IV, 2003/07/19 Encina Francisco cita de La ley t.2003-E p.59/71
391
Julio C.Bez El beso y el abuso sexual simple. Suplemento de La Ley, Bs. As., ao 2004, p. 3
382

-134-

En sntesis y como lo expresan Estrella- Godoy Lemos, ... casi unnimemente, la doctrina que expresamente se
ha ocupado de la trascendencia penal del beso violento, ha rechazado las tesis extremas que siempre lo tienen como
acto libidinoso o que nunca le otorgan ese carcter. El beso, en s mismo no es un acto ilcito, por lo menos en los
ambientes sanos de suficiente civilizacin y cultura, extendidos ya en forma casi universal ( Carnelli ). Pero conforme a
la direccin subjetiva que anime a su autor, el beso dado a una persona sin su autorizacin, por impulsos erticos o
lascivos, indudablemente constituir un abuso deshonesto reprimido por la ley ( Carrara, Moreno, Molinario, Gmez,
Peco, Fontn Balestra, etc.) 392
Si bien puede concluirse que el beso dado contra la voluntad de la vctima puede constituir un supuesto de
abuso sexual simple cuando responde a fines lujuriosos o libidinosos del autor resulta ms difcil aceptar que pueda
llegar a configurar un supuesto de sometimiento sexual gravemente ultrajante.
No obstante ello, y a la luz de la norma comentada, es decir el segundo prrafo del articulo 119 del Cdigo
Penal, nada impide que en determinadas circunstancias, las previstas en la norma, el acto de besar a otra persona
contra su voluntad pueda llegar a configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante.
Del Trmino ultrajante: Dado el carcter impreciso y vago del trmino ultrajante, lo que ha llevado a Carlos
Creus a afirmar que no ha dejado de ser objeto de reparos en la doctrina del derecho comparado-an cuando se
emplease en tipos de formulacin ms precisa- por su imprecisin ya que , de cualquier abuso sexual, justamente por
ser abuso tendra carcter de ultrajante (Serrano Gmez , Derecho Penal Parte Especial, vol 2, pag. 218) Sin embargo,
la jurisprudencia podr precisar casusticamente la extensin de su concepto, ya que en el nuevo tipo de nuestro
cdigo, lo gravemente ultrajante no radica en la propia naturaleza del abuso sino en su duracin (prolongacin en el
tiempo) o en las circunstancias de realizacin (por el carcter degradante que puede tener para la persona sometida;
por ejemplo abusar sexualmente de ella con trascendencia pblica) 393; es posible admitir que el beso violento o no
consentido, calificado inicialmente como un abuso sexual simple, puede llegar a configurar, de acuerdo a las
circunstancias del caso (duracin o circunstancias de realizacin), un supuesto de sometimiento sexual gravemente
ultrajante.
En este sentido, puede citarse a Adrin Tenca, quien brinda un claro ejemplo al decir As, no es lo mismo un
beso en la boca dado contra la voluntad de la vctima que se lleva a cabo valindose el actor de la cercana
circunstancial de los labios de uno y otro producto de una aglomeracin, por ejemplo- a que la vctima sea tomada
por sus brazos debiendo soportar ser besada lascivamente durante dos horas 394
Carlos Parma, sostiene que si el abuso se da en lugares donde la vctima est expuesta pblicamente a la vista
de personas, tal circunstancia implica una afrenta a su intimidad mayor, es intrnsecamente escandaloso y trasuntar
seguramente en forma ultrajante para ella. Tambin si sucede en lugares caros para sus sentimientos o valorados
espiritualmente ( por ejemplo, en una iglesia, su hogar etc) o simplemente en momentos nicos o realmente
trascendentes para ella, como podra ser el da de su casamiento por ejemplo. Tambin si se producen frente a seres
queridos o familiares 395
Estas circunstancias de realizacin apuntadas por el autor citado, perfectamente pueden hacer de la conducta
abusiva de besar a otra persona contra su voluntad un caso de abuso sexual gravemente ultrajante. Pinsese el caso
del docente ( hombre o mujer) que es sorprendido por un alumno o alumna , quin le propina un beso en la boca en
presencia de todos los estudiantes o el caso de la novia que encontrndose en la iglesia a punto de contraer
matrimonio, es besada en forma violenta por su ex novio o por un extrao en presencia de su prometido y familiares
cercanos.
A modo de sntesis, podemos concluir que el beso violento, en la medida que responda a los fines lujuriosos y
lascivos del autor, puede constituir un abuso sexual simple. Asimismo, teniendo en cuenta que sobre la estructura de
este delito se construyen los tipos sexuales agravados, a los que se le agregan determinadas circunstancias, cabe
entonces la posibilidad de que reuniendo los recaudos exigidos por el segundo prrafo del artculo 119 del Cdigo
Penal, es decir por las circunstancias de su realizacin o por su duracin, el beso no consentido puede, constituir un
abuso sexual agravado.
13 .ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL POR CUALQUIER VA.
El acceso carnal se produce cuando el rgano genital masculino se introduce, aun de modo imperfecto, en el
cuerpo de otra persona, por cualquier va. Este ltimo concepto debe entenderse: ano, vagina o boca.
Vas de acceso Carnal: con calidad doctrinaria Reinaldi nos ilustra diciendo que la violacin de figura bsica paso a ser
una figura agravada del abuso sexual. As el acceso carnal que la norma impone - en palabras de este Maestro comprende la accin de penetrar el rgano viril en el cuerpo de otro, por las vas que lo tornan posible o hacrselo
penetrar, an de modo incompleto y aunque no se agote fisiolgicamente.
Sin lugar a dudas son vas de acceso: la boca, la vagina y el ano.
14. Violacin inversa:
Sujeto activo puede ser la mujer cuando acta de forma activa en el sometimiento sexual. Sin embargo la
doctrina no se mantiene uniforme aun. La mayora de los autores se inclinan por aceptar la contingencia de la llamada
violacin inversa, pudiendo entonces la mujer ser sujeto activo de la violacin, dada la posibilidad de hacerse
penetrar, (entre nosotros Buompadre, Clemente y Tenca, en contra Donna).
No obstante, reacia doctrina se ha pronunciado en direccin contraria, argumentando que la modificacin de la
frmula verbal que introdujo la nueva norma, no import alteracin alguna de la accin tpica de este delito,
resultando plenamente aplicables para su estudio los anlisis que sobre la antigua violacin haban desarrollado los
autores (Edwards Carlos).
La reforma ha producido un giro copernicano en cuanto al sujeto activo pues se ha modificado sustancialmente
el tipo penal. Antes la norma deca tenga acceso carnal y ahora dice hubiere acceso carnal. Es decir que se limita
a decir que exista el acceso carnal, de all que la primera conclusin que uno puede advertir de la simple
observacin es que la norma no hace ninguna distincin de sexo al referirse al autor. Al escudriar la idea de acceso
mal podramos afirmar que el trmino se est limitando a quien tiene facultad de acceder bien tambin puede ser a
quien pueda o quiera ser accedido. De hecho existe y esto es una verdad de Perogrullo un sujeto que accede y otro
que es accedido, y esto bien puede ser porque alguien en forma compulsiva acceda a otro o bien porque una persona
obligue a otro a que la acceda. As de simple es el acoplamiento sexual.
Tambin puede argirse que si el legislador hubiese querido dejar las cosas como estaban debi haber mantenido el
verbo tener y no reemplazarlo por el verbo haber.
A modo de guisa vemos que tanto el hombre como la mujer pueden ser sujetos activos o pasivo de este delito, ya que
el trmino normativo hubiere as lo impone, quedando por supuesto- afuera de esta interpretacin las prcticas
homosexuales femeninas.
392

Estrella, Oscar y Godoy Lemos, Roberto, Cdigo Penal, Parte Especial. De los delitos en particular, Hammurabi, Tomo I, Buenos
Aires, ao 2000, p.411
393
Creus, Carlos, ob. cit. p..809
394
Tenca, Adrin, Delitos Sexuales, Editorial Depalma, Bs. As, ao 2001, p.58
395
Parma, Carlos ob. cit. p. 68/69

-135-

Buompadre ensea que tratndose de un comportamiento abusivo, poco importa que los sujetos sean hombre
o mujer... el reemplazo del verbo tuviere por hubiere implica un cambio de interpretacin. Ya no es necesario que
el sujeto tenga acceso carnal, sino que en el abuso sexual hubiere acceso carnal. El criterio es aceptado por la
gran mayora de la doctrina y jurisprudencia. Los autores Estrella y Godoy Lemos claramente expresan : la ley ya no
reprime al que tuviere acceso carnal, es decir, cuando el sujeto activo del abuso sexual, hombre, penetra o tiene
acceso carnal con el sujeto pasivo del abuso sexual, mujer u hombre, se hace penetrar o que la accedan carnalmente
por el sujeto pasivo. Sostienen que en ambos supuestos, se trata de un abuso sexual en que ha habido acceso
carnal...Y si para el tipo bsico de abuso sexual como tambin para el agravado previsto por el segundo apartado- es
criterio uniforme que resulta indiferente el sexo del sujeto activo, que puede ser tanto el hombre como la mujer,
resulta claro que tambin puede ser sujeto activo de violacin, prevista por el tercer apartado, tanto el hombre que
penetra como la mujer que se hace penetrar. Conclusin que resulta compatible con el cambio del verbo tuviere,
utilizado por la figura derogada, por el del verbo hubiere. 396
15. Acceso va oral (Fellatio in ore):
La figura equipara la fellatio in ore a la violacin, dando seguridad jurisprudencial a esta discusin sine die.
La legislacin dio respuesta a gravsimos casos teniendo como referente histrico el fallo jurisprudencial de la
Sala III de la Cmara de Casacin Penal (Noviembre de 1998), confirmando la resolucin del Tribunal Oral en lo
Criminal N 14, del 10/11/97. El antecedente histrico jurisprudencial que motiv la reforma ocurri el 29 de agosto de
1996, en oportunidad que el imputado , sorprendi a la vctima por atrs y con un cuchillo la oblig a entrar en el
garaje de una casa y all la someti sexualmente obligndola a hacer sexo oral. Este fallo se dio de bruces con otro de
la sala IV de la Cmara de Casacin Penal, dejando de esa manera expedita la va del Plenario, situacin que -de suyo se vi truncada por esta ley 25.087. Lo relevante es que quedan de lado, los ancestrales altercados doctrinarios en la
materia. En la antigua redaccin se poda prestar a confusin la cuestin, de all que slida doctrina y jurisprudencia
haya adherido a la idea que el acceso va oral era abuso deshonesto y no violacin. En esa lnea Nez rechazaba
terminantemente que pueda considerarse a la llamada "fellatio in ore" violenta como el delito de violacin, pues
sostena que al carecer la boca de glndulas ergenas, no resulta apta como elemento constitutivo del concbito. "La
boca, como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta as incapaz de
generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no puede, por consiguiente, implicar un coito
violenta o abusivamente logrado. Su utilizacin sexual violenta o abusiva slo significa un abuso deshonesto en el
cuerpo ajeno" (Ricardo C. Nez, "Tratado de Derecho Penal", Tomo III, volumen II, Ed. Crdoba, Crdoba 1988, pgs.
249/250). En este mismo derrotero se enrrolaban innumerables autores como Laje Anaya (Ob. cit., pg. 342), Molinario
(Ob. cit., pg. 422), Creus (Ob. cit., pg. 169/170), Eusebio Gmez ("Tratado de derecho penal", T. III, pgs. 84, 86 y
87), Giuseppe Maggiore ("Derecho Penal", Parte Especial, Vol. IV, Ed. Temis, Bogot, 1955,pg. 60), Mario Manfredini
("Dei delitti contro il nuon costume o l'ordine delle famiglie", en "Trattato di diritto penale", Dottor Francesco Vallardi, T.
IX, Milano, 1921, pg. 108), y Alfredo Achaval ("Delito de violacin", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, pg. 179); y
ese tambin era el criterio que emanaba de gran cantidad de pronunciamientos judiciales (ver Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional: Sala I "Longo, Eduardo H.", rta. 7/10/82, y "Gascn, Angel" rta. el 14/6/83;
Sala IV "Blanco, Nstor" rta. 2/8/83; entre muchos otros; y en particular, Sala IVa. de esta Cmara Nacional de
Casacin Penal, causa N628 "Rey, Carlos Alberto s/rec. de casacin", Reg. N1002 del 13/11/97).
Por la seriedad y el respeto profundo que siempre merecen las opiniones de Buompadre, aunque contraria a la que
sostengo, dir que el correntino impone al menos dos argumentos: si el legislador pudiendo sealar expresamente que
el acceso carnal va oral era violacin y no lo hizo , es precisamente porque no quiso introducir esta figura y por el otro
lado entiende que (siguiendo a Nez) la boca no resulta un conducto apto para generar el coito, aun cuando sirva
para producir el desfogue sexual del autor (Derecho Penal, Parte Especial; tomo 1, 2da. Ed. Actualizada; Mave Editor,
ao 2003, ps. 394). til es aclarar que desde tiempo Buompadre sostena esta tesis sin dejar de admitir que la
solucin puede estar en el propio concepto de acceso carnal 397
Sera loable entonces para disipar cualquier controversia que se admita que el trmino cualquier va dado hoy
por la norma indica precisamente eso: cualquier va, es decir boca, vagina o ano.
Ya expresamos y se sabe que el acceso carnal como sinnimo de coito supone un sujeto accedente y uno
accedido.
La va a la cual se alude ser entonces aquella que a travs de los siglos las distintas culturas con mayor o menor
grado de aceptacin han dado como receptora del acto sexual y no fabricar intelectualmente un acceso (odo,
herida, nariz, etc.) con el afn de poner oscuridad interpretativa donde no hay. As las cosas, la penetracin del rgano
viril masculino ratifico- deber ser va vaginal, anal o bucal.
Adscribo a los fundamentos dados por el didctico fallo nmero 76 de fecha 11 de octubre del ao dos mil dos,
por la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, bajo la presidencia de la seora vocal doctora Ada Tarditti, con
asistencia de los seores vocales doctores Mara Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Ru bio, en los autos
caratulados Lazo, Flavio Ariel p.s.a. de abuso sexual, etc. - Recurso de casacin" (Expte. L, 7/02), con motivo del
recurso de casacin. All Ada Tarditti dijo: Razones propiciadas por la interpretacin literal y gentica de la norma del
art. 119, prrafo 3, CP, llevan a concluir que el sexo oral realizado mediante compulsin a la vctima configura el
delito de abuso sexual con acceso carnal por cualquier va contemplado en aquella regla.
En cuanto a los argumentos de ndole gramatical que abonan nuestra posicin, corresponde destacar que la ley, en la
figura penal analizada, alude al abuso sexual en el que hubiere acceso carnal por cualquier va.
Lo que requiere la norma es, pues, que haya penetracin sexual (Soler, Sebastian, op. cit., t. III, p. 341), vale de cir,
introduccin, aun imperfecta y por cualquier va, del rgano genital masculino, en el cuerpo de otra persona.
El asunto sometido a nuestra consideracin atae a la determinacin de cules son aquellas vas a las que alude la ley
y, ms especficamente, a la inclusin o exclusin de la boca como una de tales vas.
Aquella determinacin es una cuestin que la naturaleza se ha encargado de establecer y en la que reparan las
ltimas legislaciones, sin atender a ninguna diferenciacin biolgica que entre una y otras de esas vas [vaginal, anal y
bucal] pudiera haber (Reinaldi, Victor F., op. cit., ps. 73 y 74, con cursiva agregada). Nuestra ley, afirma Reinaldi, al
no haber aventado toda duda mediante la expresa mencin de las vas que pretenda incluidas, no ha descartado a
ninguna de las que permiten la introduccin del pene: vaginal, anal y bucal (Reinaldi, Victor F., op. cit., p. 75), y
agrega: No se diga que, fuera de las tres vas naturales sealadas, hay otras, como la oreja o la nariz, porque se est
hablando de vas o cavidades que admiten la introduccin completa del rgano sexual masculino, y esas partes de la
cara humana que se mencionan, es obvio que no la admiten (Reinaldi, Victor F., op. cit., p. 75).
Por lo dems, es del caso recordar que, segn lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, las leyes
deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado especfico,
mxime cuando aqul concuerda con la acepcin corriente en el entendimiento comn y la tcnica legal empleada en
el ordenamiento jurdico vigente, para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que
armonicen con el ondenamiento jurdico restante... evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con
valor y efecto (CSJN, Segovia, 2/ 12/93, citado en Caubet, Amanda B. y Fernandez Lamadrid, Javier, La Constitucin, su jurisprudencia y los tratados concordados, Errepar, Buenos Aires, 1995, ps. 373 y 374, sntesis n 2615).
396

Autores citados en fallo de la Cmara Segunda del Crimen de Mendoza, Expte N3424, 1/09/04, caratulado: Fiscal contra Sicolo,
E. P/ Apelacin.
397
Buompadre, Jorge; La fellatio in ore no es violacin; L.L. T, 1984- A, Sec. Doctrina, ps. 861.

-136-

En este sentido, no parece irrazonable afirmar que, hoy por hoy, ningn individuo lingsticamente competente excluira en la extensin de la voz cualquier va, a las vas vaginal, anal y oral. Nadie podra negar hoy, insistimos, que hay
penetracin sexual por cualquier va, cuando se produce la introduccin del pene en la vagina de la mujer, o en el ano
o boca del hombre o de la mujer.
Tambin lo entiende as Achval. A ver de este autor, al incluir la re forma a la regulacin de los delitos sexuales
introducida por la ley 25.087 la expresin cualquier va, como orificio apto para la realizacin del acceso carnal, in cluye a la boca, que si bien tiene capacidad inmisiva, tambin tiene capacidad activa y que puede ser activa en
forma indiferente por ambos sexos (Achaval, Alfredo, op. cit., ps. 1021 a 1031 ).
La norma, en sntesis, alude al acceso carnal por cualquier va, lo que, en principio, incluye a todas las cavidades del
cuerpo humano que permitan realizar aquella accin.
Sin perjuicio de todo lo dicho, la persistencia de los encuentros interpretativos en torno a la calificacin jurdica que corresponde al sexo oral contrario a la voluntad de la vctima, demuestran que la expresin acceso carnal por cualquier
va incluida en el tercer prrafo del artculo 119, CP, consolida una alocucin vaga o, si se quiere, carente de
autonoma semntica.
Con arreglo a ello, procuraremos despejar esa oscuridad del giro lingstico pergeado por el legislador penal,
mediante el anlisis de la intencin que ha tenido el legislador al sancionar la norma bajo examen y que surge de la
discusin parlamentaria.
Se ha dicho, en esta sintona, que si consideramos a la norma como una regla que persigue motivar, parece
razonable tener en cuenta la intencin de quien profiere esa expectativa de conducta, para dar con la completa
referencia que el acto motivador est teniendo en cuenta (confr. Arocena, Gustavo A., op. cit., p. 72).
Los debates parlamentarios que precedieron al dictado de la ley 25.087 no dejan margen en cuanto que la voluntad
unvoca del legislador de la reforma persegua la equiparacin de la fellatio in ore violenta con la penetracin
vaginal o anal.
Son elocuentes las palabras del senador Jorge Yoma en el debate parlamentario del 14 de abril de 1999: "El hallazgo
principal es un tema que ha preocupado a jueces y juristas en estos tiempos; es el problema de la fellatio. Se sigue
caracterizando como abuso deshonesto la penetracin del pene en la cavidad bucal de una perso na, cuando
obviamente constituye el mismo nivel de agresin sexual que el acceso carnal" (vid. Antecedentes Parlamentarios, La
Ley, ao VI, N 5, junio de 1999, ps. 1622 a 1625).
Tambin las del senador Genoud: "La ampliacin de este tipo penal tiene por objeto impedir lo que actualmente se
reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la fellatio in ore sea considerada abuso deshonesto y no violacin,
cuando constituye un hecho degradante que puede desviar la conducta moral de la vctima". Por ltimo, igual
significacin reviste la preocupacin de los legisladores de que el cuerpo normativo que prohijaban no lograra su
manifestada voluntad de lograr la equiparacin de la fellatio con las aludidas penetraciones (vid. Antecedentes Parlamentarios, La Ley, ao VI, N 5, junio de 1999, ps. 1622 a 1625).
Doctrina de fuste postula igual inteleccin: "Los autores de la reforma-asevera Reinaldi- han expresado que para ellos
hay acceso carnal tanto en el caso en el que la penetracin del rgano viril se efecta por va vaginal o anal como en
el que se hace por va bucal.
"La necesidad de dejarlo claramente establecido fue el principal objetivo de la reforma, como se desprende de las
exposiciones de los senadores Jorge Yoma y Maya, durante el debate del 14/4/1999" (Reinaldi, Victor F., op. cit., ps. 72
y 73). Coincidente es la opinin de Parma vnculada con el punto (Parma, Carlos, op. cit., p. 76).
As las cosas, s lo que ha pretendido el legislador es equiparar el sexo oral com pulsivo con la violacin, se debe
indagar si la norma finalmente promulgada ha receptado tal pretensin. La respuesta afirmativa, creemos, se impone
de modo inconcuso.
Es que si, como antes se dijera, la expresin acceso carnal por cualquier va admite, en principio, toda penetracin
sexual por las vas del cuerpo de la vctima que posibilitan la introduccin del rgano genital masculino, la regla
jurdica que devino vigente en modo alguno excluye a la inequvoca voluntad que impuls la reforma (confr. Arocena,
Gustavo A., op. cit., p. 72).
De igual modo lo entiende Reinaldi, quien, tras remarcar que lo que importa es comprobar si la indiscutida voluntad ha
quedado plasmada en la ley, concluye sin hesitar: Nuestra respuesta es afirmativa" (confr. Reinaldi Victor F., op. cit.,
ps. 72 y ss.).
La fellatio in ore lograda por los medios o en las circunstancias del prrafo 1 del art. 119 del Cdigo Penal es, enton ces, en el sistema normativo-penal argentino vigente, acceso carnal por cualquier va en los trminos del prrafo final
de esa norma.
En esta misma orientacin es por dems ilustrativo el fallo de la Cmara Nacional de Casacin Penal de fecha 4
de febrero de 2004, con voto de los Dres. Eduardo Rafael Riggi,Guillermo Jos Tragant y Liliana E. Catucci, causa n
4750 ,caratulada "Ramrez, Sergio Mximo s/ recurso de casacin" donde se dijo:"El criterio jurdico de acceso carnal,
ms amplio que el biolgico, ha sido entendido como actividad directa de la lbido, natural o no, en la que exista una
penetracin del rgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de
ste. As vistas las cosas el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetracin contra natura".Siguiendo esta interpretacin, y adscribiendo a la concepcin
jurdica, ya con la vieja redaccin legal
conceptubamos que no importaba que ese orificio, como conducto que se interna en el cuerpo de la vctima, " ...
est dotado o no de zonas circunvecinas ergenas; no interesa -se repite- porque lo que aqu cuenta es la
anormalidad del conducto y funcin, que es usado, por el que accede,
como sustituto de la vagina y para su
propia satisfaccin ertica, sin que le importe cmo va a reaccionar sexualmente el sujeto que lo soporta. Esta es la
razn por la que, sumado el recuerdo permanente de que lo que se analiza es el acceso carnal violento -como delito-,
se descarta la coparticipacin sensual de la vctima y nos conduce directamente a rechazar la postura de la doctrina
que aspira a
eliminar a la boca como orificio apropiado para la comisin del delito, por carecer de condiciones
ergenas" (conf. Jorge R. Moras Mom, ob. cit., pg. 23).Compartimos desde entonces esta ltima hermenutica, en la que se
inscriban tambin autores y
doctrinarios de jerarqua (Ernesto Ure,"Los delitos de violacin y estupro", Ed. Ideas, Buenos Aires, 1953, pg. 51; Jos
Ignacio Garona, "El delito de violacin", en "Violacin, estupro y abuso deshonesto", Ed. Lerner, Buenos Aires, 1971,
pg. 31; y Marcelo Manigot, "Cdigo Penal Anotado y Comentado", Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, entre
otros). Lo propio ocurra con Tieghi -siempre en relacin a la ley anterior-, quien expresaba que "En el derecho penal
argentino, la violacin se refiere indistintamente al acceso carnal con violencia real y presunta sobre personas de uno
u otro sexo, y la doctrina y jurisprudencia incluyen -adems- el coito anal (C.N. Crim. y Correcc., 6/8/48, Fallos, VI, p.
75) y hasta oral (C.A. Azul, 21/2/56, Rep. LL, t. XVIII, p. 1818 y T.S. Crdoba, 31/5/48, LL, t. 51, p. 917); se hallan as
confundidas, en una misma figura o tipo, la actividad sexual con objeto y fin normales y la desviacin o perversin
sexual" (ob. cit., pg. 183). Refera adems que "Los cdigos Penales como los de Argentina, Uruguay, Venezuela e
Italia, p. ej., no limitan la violacin al ayuntamiento carnal o a la cpula o al concbito o al hecho de yacer o al propio
acceso carnal, est
es la unin sexual propiamente dicha (que, violenta, denomnase 'violencia carnal propia' o
'violacin propia') sino que aprehenden genricamente hiptesis de 'coito impropio o anormal' ...; es por ello que, sin
especificaciones normativas precisas, es imposible obtener una interpretacin pacfica y precisar a qu relaciones
sexuales con acceso carnal se refieren. Y esto es lo que ha ocurrido en punto a saber si el llamado acceso carnal homo
y heterosexual, comprende -jurdicamente- slo las penetraciones penil-vaginal y anal, o tambin la felacin, como una
forma de acceso o penetracin sexual anmala"; sosteniendo, como conclusin, que no existe motivo
jurdico
ni cientfico para otorgar un distinto trato a los atentados violentos de fellatio, a los que incluye dentro de la violacin
(conf. autor y ob. cit., pg. 347).Refrendamos durante la vigencia del dispositivo legal anterior al actual estos definitorios trminos, y no
dejamos de considerar en nuestro anlisis -aunque brevemente-, las cualidades preponderantes de la boca -frente a

-137-

otras partes de la anatoma humana-, teniendo en cuenta su indudable aptitud como vehculo de elevacin espiritual,
y su relevancia por su notorio valor como instrumento de
manifestacin cultural, la comunicacin con el prjimo y otras especies, la enseanza, la educacin de los
hijos, la expresin de los afectos -includos los ms profundos sentimientos-, sin que resulte necesario recurrir a ningn
ejemplo para concluir en su inocultable habilitacin para la vinculacin y la conexin sexual de
las personas
(besos, etc.). Asimismo, reparamos en la importancia que corresponde reconocer a la cavidad bucal, a partir de su
utilidad para la incorporacin al organismo de vitaminas y
medicamentos -va sublingual o digestiva-; y tambin, obviamente,
por su disposicin necesaria y natural para la degustacin e ingesta
de bebidas y alimentos, por constituir la iniciacin del aparato
digestivo. Advertamos as, que la va oral en cuestin, es otro de
los orificios con que cuenta el cuerpo humano -que principia un
conducto que en l se interna-, que ofrece muy diversas y preciadas
funciones en la vida de los hombres; por todo lo cual, concluamos
sealando que se nos presentaba inverosmil, de dudosa opinabilidad
y muy discutible acierto, desconocer la existencia de violacin en
el coito oral violento, cuando con justicia se reconoce dicha
calificacin delictual en el acceso carnal por la va opuesta, sin
reparar siquiera que la cavidad bucal constituye -precisamente- el otro extremo del mismo aparato digestivo.A todo ello agregbamos, recurriendo asimismo al entendimiento y sentido comn al que alude el criterio
rector de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, que respetuosamente aprecibamos poco
congruente que la doctrina concibiera como violacin -tal como lo
hemos descripto en el precedente punto 3- a toda penetracin vaginal
o anal por mnima que sea (incompleta, imperfecta, sin culminacin
fisiolgica, sin eyaculacin, incluso sin rastros visibles en la
vctima -desfloracin u otras lesiones-, etc.); y que por otro lado,
parte de ella, desconociera como tal a semejante afectacin de la
dignidad humana producida en el vaso natural que constituye la
cavidad bucal, cuando ocurre en ella el indudable acceso carnal que
implica la penetracin del rgano viril.Referencibamos tambin en aquellos tiempos, por otra parte, que
para descartar del concepto de "acceso carnal" el llamado coito oral
violento, algunos doctrinarios consideraban rganos sexuales slo al
pene por un lado, y la vulva y el ano por el otro; y que con ello, o
con otros razonamientos no menos arbitrarios, pretendan asegurar la
exclusin de la felacin del concepto en anlisis.
16. Agravantes especficos del abuso sexual:
Inciso a) se dice que el delito se agrava si resulta un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima. Es natural
entonces pensar que se trata de un delito de resultado. La norma impone que el dao sea grave, lo que en absoluto
debe conectarse directamente como si esta apreciacin fuera una extensin del art. 90 del C.P. (lesiones graves), ni
mucho menos del art. 91 del C.P. (lesiones gravsimas). Esto puede ocurrir lo que de suyo implica que se apliquen las
reglas del concurso. Aqu el dao (como bien seala Nez) se dar en el funcionamiento del organismo de la vctima
y no solamente sobre lo corporal.
Por dems indudable es que cualquier acceso carnal no deseado produce en si mismo un gravsimo dao
psquico. La larga y triste experiencia judicial as lo ha podido observar. La cuestin est en determinar si esto de por s
alcanza para poner en marcha este inciso, como si fuera un clculo directo y lineal. La respuesta es no.
Creo que el perjuicio debe ser muy importante y -por supuesto- probarse fehacientemente. Arocena cita a Nez
diciendo que el grave dao, que debe resultar de la violacin, es el que se origina directamente del acceso carnal en
si mismo o, aun de la violencia ejercida por el autor para consumarlo, aunque no el dao que resulta de la violencia
ejercida antes del hecho para perpetrarlo o despus de l 398.
En su tiempo Levene sostena que en la idea de grave dao quedaba comprendida la hiptesis de los contagios
venreos en tanto Soler aclaraba que se contagio era preterintencional pues no formaba parte de las intenciones
del agente. Si uno adscribe a la posicin de Soler resulta entendible la parificacin de pena, es decir que la situacin
agrave.
Inciso b) si el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente afn en lnea recta, hermano, tutor,
curador, ministro de algn culto reconocido o no, encargado de la educacin o de la guarda.
En primer lugar se alude al vnculo parental. Buompadre seala: estn comprendidos las personas
unidas por un vnculo de sangre, sin lmite de grados (arts. 350, 351 y 352 del C.C.), sea que provengan de una
relacin matrimonial o extramatrimonial; el padrastro y la madrastra, con respecto a sus entenados y los suegros con
respecto a sus hijos polticos (yerno y nuera) (arts. 363 y 364 del C.C.), limitados slo a la lnea recta; los hermanos
unilaterales o bilaterales. La cuestin no se limita a un tema de incesto, pues entre parientes mayores de edad se
admite que puedan tener relaciones sexuales libremente.
Aqu lo que da sentido a esta calificacin es la prevalecencia que al amparo del vnculo parental, o de
convivencia, o de respeto, o del temor reverencial o bien por autoridad de culto, tiene el agresor sobre la vctima.
En cuanto a la calidad del autor se ha dejado de lado el trmino sacerdote por un concepto ms amplio, cual es
ministro de algn culto reconocido o no. En el debate parlamentario del Senado se dijo: esta agravante que
contempla a un ministro de culto reconocido o no, lderes de sectas o todas stas figuras que pueden utilizar una
fuerte gravitacin psicolgica sobre la vctima. Cualquiera sea el culto entonces que se practique, quien posea la
caracterstica de ministro, ser responsable a ttulo de autor.
La ley incluye tambin al tutor (art. 377 del C.C.) y al curador (art. 468 del C.C.). Ambos tienen deberes de
respeto, de guarda, de educacin, etc. para con su pupilo. Hay una conexin con el apartado final del inciso cuya
referencia indica al encargado de la educacin o de la guarda.
El encargado de la guarda es la persona que tiene por obligacin el cuidado fsico y espiritual de un menor o
incapaz. Puede ocurrir que haya existido una delegacin de stas funciones por parte del titular (por ej. padre o
madre) o bien por una mera situacin de hecho. As las cosas la guarda puede ser transitoria o permanente,
deliberada o circunstancial. Si se requiere un mnimo de consentimiento de tener a cargo una persona.
El encargado de la educacin es la persona que tiene como rol especial el ensear, educar, transmitir, corregir,
aleccionar, etc. Puede hacerlo bajo un ttulo determinado o bien en una comunidad de hecho. Coincido con Reinaldi
que no debe tratarse de una cuestin puramente ocasional, porque debe existir una relacin a cargo en el momento
del hecho.
Inciso c) aparece un agravante sin antecedentes... cuando el autor tuviere conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisin sexual grave, y hubiera existido peligro de contagio. De darse este supuesto, es dable
398

Arocena, Gustavo; ob.cit, ps. 84.

-138-

indicar que esta nueva norma concurre en forma aparente con la propagacin de enfermedad peligrosa y contagiosa
que prev el art. 202 del Cdigo Penal, por lo que esta ltima quedara absorbida. Otros lo ven como un delito
independiente y niegan la absorcin. Es cierto que en el nuevo texto sucede una cuestin al menos curiosa: El inciso
a) requiere un grave dao en la salud fsica (puede ser una enfermedad venrea), penalizando de esta manera la
norma el resultado, situacin que no ocurre con el inciso c) que solamente exige el peligro de contagio, con el
nico plus que el agente se conozca portador de esa enfermedad. Observamos entonces que el legislador ha
equiparado en pena un delito de resultado con uno de peligro. Levene opinaba que en la idea de grave dao
( supuesto del inciso a) ) quedaban comprendidos los contagios venreos, en tanto Soler entenda que ese contagio
era preterintencional pues no formaba parte de las intenciones del agente. Esta ltima opinin hara justificable la
equiparacin de pena entre ambos incisos.
Reinaldi aclara que la norma no impone al sujeto pasivo que est concretamente en peligro de contagio, basta
con que el autor sepa (conozca) que est afectado por una enfermedad cuyo contacto sexual da una posibilidad
concreta de contagio.
La situacin del SIDA suele ser el ejemplo tpico pero se deber tener prudencia a la hora de evaluar la fellatio in ore
por el hecho que esta enfermedad no es transmisible por va de la saliva (me refiero por ejemplo- a los casos donde
el sujeto activo portador succiona el pene del sujeto pasivo, de no existir contacto sanguneo o de semen la ciencia
mdica aun mantiene la idea que por va salivar no hay contagio posible).
El inciso d) agrega como agravante el uso de armas. Es una pena que la norma no aclare si resulta o no relevante que
el arma sea apta, inepta, cargada o descargada, ya que no va a faltar la jurisprudencia que pretenda trasladar la
vieja polmica del art. 166 del C.P. a esta figura. En la especie, entendemos que es indiferente la cualidad o condicin
que tenga el arma -en tanto lo sea-, pues aqu se usa para vencer la voluntad de la vctima y accederla carnalmente o
someterla sexualmente. Podra interpretarse a favor del imputado que la modalidad impuesta en el art. 166 prrafo
tercero se traslada a esta figura y entender una menor punicin cuando el arma sea inepta o descargada. Sin embargo
entiendo que es demasiado ambicioso generar una suerte de conexin a favor del imputado, pues el mismo art. 166
del C.P. prevee pena ms severa si el arma de fuego funciona. Por ahora, lo que se sabe es que el inciso indica si el
abuso sexual se cometiere con armas, lo que implica que la discusin sigue abierta.
Luego la norma impone que el hecho debe ser cometido por dos o ms personas. Se modifica el trmino con el
concurso de dos o ms personas que prevea el antiguo art. 122 en su apartado in fine. La hermenutica se inclin
por entonces por el autor y dos personas ms. Hoy -gracias a la claridad del texto- el debate desaparece pues el tipo
descriptivo exige dos personas.
El inciso e) califica la figura por el autor: fuerzas policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones.... Aqu s
que tales hechos pueden concurrir en forma aparente, ideal o real -segn el criterio del interprete- con los delitos
contra la libertad, contra el orden pblico o contra la administracin pblica.
La mayor penalidad consiste en el poder que ostenta el autor ante un ciudadano, en el sentido que su funcin o
la misma portacin de un arma le concede un plus de dominio que el ciudadano comn no tiene. Es obvio que el
abuso debe ser en ocasin de ejercer su funcin y no por ejemplo- por el mero hecho de ser polica.
Es claro que hay preeminencia en el agente de seguridad, toda vez que en ocasin de su funcin pone en
prctica el abuso.
El inciso f) seala que, cuando el hecho fuere cometido contra un menor de 18 aos, aprovechando la situacin de
convivencia preexistente con el mismo, corresponde la agravante.
Estn presente tres elementos: a) menor de 18 aos (elemento objetivo); b) situacin de convivencia con el sujeto
pasivo (elemento normativo) y c) aprovechamiento de esa situacin por parte del autor (elemento subjetivo).
Reinaldi es quien pide que hay que remarcar en todos los casos la importancia que la situacin de convivencia exige
que vivan vctima y victimario bajo el mismo techo.
Es obvio que este inciso es todas luces vago e impreciso y, seguramente, traer interpretaciones encontradas, porque
al exigir un elemento subjetivo cual es aprovecharse de esa situacin de cohabitacin concomitante, se nos impone
una tarea de difcil probanza, tal cual pasa en otras figuras penales, como por ejemplo el homicidio con alevosa (art.
80 inc. 2 del C.P.) Que, pedaggicamente sera: matar sin riesgo y sobre seguro, procurando o aprovechndose de la
situacin de indefensin de la vctima.
17. JURISPRUDENCIA
17. 1: Acceso carnal. Esposos separados de hecho. Ejercicio de violencia. Lesiones. Privacin ilegtima de la libertad.
Concurso ideal. Procesamiento: si el imputado priv a la vctima -con quien lo une un vnculo matrimonial aunque se
encontraban separados de hecho- de su libertad, la condujo por la fuerza a un albergue transitorio y, tras golpearla, la
accedi carnalmente en reiteradas ocasiones en contra de su voluntad, debe confirmarse el procesamiento dispuesto
en orden al delito de abuso sexual calificado por mediar acceso carnal, en concurso ideal con lesiones leves agravadas
por el vnculo, en concurso ideal con privacin de la libertad agravada. C.N.Crim. y Correc. Sala IV,
c. 20.442, Balio, Marcelo, 23/12/2002.
17. 2: Beso en la boca a una menor. Tipicidad: en s mismo el beso no es conceptualmente impdico, pero puede
llegar a convertirse en tal cuando responde al mvil de la apetencia sexual... Claro est que para analizar la
posibilidad de delito, el beso debe ser no consentido" Con ello, si se tiene en consideracin la edad de la vctima y la
circunstancia de que habra sido sorpresivamente tomada de sus pmulos y besada en la boca, lleva a considerar
dicho accionar como no consentido y con connotaciones sexuales y debe confirmarse el auto que decreta el
procesamiento del imputado en orden al delito de abuso sexual simple (C.N.Crim. y Correc. Sala VI, c. 20.122,
ALVAREZ, Jorge Ral; 21/11/2002. Con cita de Adrin Marcelo Tenca, Delitos Sexuales, Astrea, Bs. As., 2001, p. 26).
17. 3: Gravemente ultrajante en concurso ideal con corrupcin de menores agravada (arts. 45, 54, 119, prrafo
segundo y 125, prrafo segundo, C.P.): si los actos libidinosos de sometimiento llevados a cabo por el imputado para
satisfacer sus deseos sexuales -quien conviva con la menor-, le provocaron temor y dolor fsico a la vctima, y tal
accionar es idneo y de entidad suficiente como para desviar su normal desarrollo psicosexual procede asignar la
calificacin de corrupcin de menores agravada. En tal sentido, ha sostenido la doctrina que si bien en principio "...las
caricias en zona genital o pudenda configuran ... actos no perversos en cuanto a la desviacin sexual, ... se muestran
prematuros cuando se trata de menores de edad..." y "...la corrupcin, que importa la depravacin o lujuria de la
conducta sexual, puede consistir en la perversin de la ejecucin de los actos sexuales o en la precocidad..." Se trata,
asimismo, de la figura tpica de abuso sexual gravemente ultrajante, si la conducta ilcita llevada a cabo por el
imputado "...lejos de ser ocasional o circunstancial adquiri caractersticas de permanencia...", y sus actos fueron
objetivamente similares (**) C.N.Crim. y Correc. Sala VI, Gonzlez, Escobar, Elbert (en disidencia).c. 20.601, Lucena,
Dionisio; 04/12/2002. Disidencia del Dr. Elbert: La decisin adoptada resulta prematura, por cuanto restan realizarse
las diligencias solicitadas por la defensa, las cuales resultan indispensables a efectos de dar verosimilitud a los hechos
trados a conocimiento de este tribunal.
Acceso carnal. Esposos separados de hecho. Ejercicio de violencia. Lesiones. Privacin ilegtima de la libertad.
Concurso ideal. Procesamiento: si el imputado priv a la vctima -con quien lo une un vnculo matrimonial aunque se

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encontraban separados de hecho- de su libertad, la condujo por la fuerza a un albergue transitorio y, tras golpearla, la
accedi carnalmente en reiteradas ocasiones en contra de su voluntad, debe confirmarse el procesamiento dispuesto
en orden al delito de abuso sexual calificado por mediar acceso carnal, en concurso ideal con lesiones leves agravadas
por el vnculo, en concurso ideal con privacin de la libertad agravada. C.N.Crim. y Correc. Sala IV, c. 20.442, Balio,
Marcelo, 23/12/2002.
Beso en la boca a una menor. Tipicidad: en s mismo el beso no es conceptualmente impdico, pero puede llegar a
convertirse en tal cuando responde al mvil de la apetencia sexual... Claro est que para analizar la posibilidad de
delito, el beso debe ser no consentido" Con ello, si se tiene en consideracin la edad de la vctima y la circunstancia de
que habra sido sorpresivamente tomada de sus pmulos y besada en la boca, lleva a considerar dicho accionar como
no consentido y con connotaciones sexuales y debe confirmarse el auto que decreta el procesamiento del imputado en
orden al delito de abuso sexual simple (C.N.Crim. y Correc. Sala VI, c. 20.122, Alvarez, Jorge Ral; 21/11/2002. Con
cita de Adrin Marcelo Tenca, Delitos Sexuales, Astrea, Bs. As., 2001, p. 26).
Gravemente ultrajante en concurso ideal con corrupcin de menores agravada (arts. 45, 54, 119, prrafo segundo y
125, prrafo segundo, C.P.): si los actos libidinosos de sometimiento llevados a cabo por el imputado para satisfacer
sus deseos sexuales -quien conviva con la menor-, le provocaron temor y dolor fsico a la vctima, y tal accionar es
idneo y de entidad suficiente como para desviar su normal desarrollo psicosexual procede asignar la calificacin de
corrupcin de menores agravada. En tal sentido, ha sostenido la doctrina que si bien en principio "...las caricias en
zona genital o pudenda configuran ... actos no perversos en cuanto a la desviacin sexual, ... se muestran prematuros
cuando se trata de menores de edad..." y "...la corrupcin, que importa la depravacin o lujuria de la conducta sexual,
puede consistir en la perversin de la ejecucin de los actos sexuales o en la precocidad..." Se trata, asimismo, de la
figura tpica de abuso sexual gravemente ultrajante, si la conducta ilcita llevada a cabo por el imputado "...lejos de ser
ocasional o circunstancial adquiri caractersticas de permanencia...", y sus actos fueron objetivamente similares (**)
C.N.Crim. y Correc. Sala VI, Gonzlez, Escobar, Elbert (en disidencia).c. 20.601, Lucena, Dionisio; 04/12/2002.
Disidencia del Dr. Elbert: La decisin adoptada resulta prematura, por cuanto restan realizarse las diligencias
solicitadas por la defensa, las cuales resultan indispensables a efectos de dar verosimilitud a los hechos trados a
conocimiento de este tribunal.
*ARTICULO 120.- Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a seis aos el que realizare algunas de las
acciones previstas en el segundo o en el tercer prrafo del artculo 119 con una persona menor de
diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de edad del autor, su
relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no
resultare un delito ms severamente penado. La pena ser de prisin o reclusin de seis a diez aos si
mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto prrafo del
artculo 119. Modificado por: LEY 25087 Art.3 ((B.O. 14-05-99). Artculo sustituido)
DOCTRINA
Esta figura comprende las hiptesis de abuso sexual constitutivo de un sometimiento gravemente ultrajante
para la vctima y del abuso sexual con acceso carnal, donde el autor en razn de su mayora de edad se aprovecha de
la inmadurez sexual de un menor de 16 aos.
Para Edwards el bien jurdico que se protege es la honestidad sexual, para otros, entre ellos Reinaldi es la libertad
sexual del menor; mientras que Arocena advierte que lo protegido es la intangibilidad sexual. 399
La interpretacin no es unvoca. Se puede admitir que el Sujeto Activo de este delito puede ser una persona
mayor de edad, vale decir el da que cumple 21 aos (arts. 126,24 y 25 del C.C.) o aquella en que hay una diferencia
ostensible de edad entre vctima y victimario y no requiere que el autor sea mayor de 21 aos.
Opuesto a nuestra lnea interpretativa encontramos a Gavier, que considera que solo es sujeto activo la persona
mayor de 21 aos de edad.
Se requiere que la persona sea inmadura sexualmente, lo que implica inocencia o ignorancia en las relaciones
sexuales.
En cuanto a lo que expresa la norma de que exista una relacin de preeminencia del autor respecto de la
vctima, en este caso el sujeto activo se encuentra en una situacin de superioridad o prerrogativa frente al menor,
cualquiera sea la causa que pueda haberla originado. 400
Con la expresin, otra circunstancia equivalente a la relacin de preeminencia del autor respecto de la vctima,
Reinaldi manifiesta que la norma autoriza la inclusin de situaciones anlogas que, de otro modo, estara prohibida 401.
Sera toda aquella relacin de superioridad que utiliza el sujeto activo para aprovecharse u obtener el consentimiento
del sujeto pasivo.
Ha incorporado la doctrina un nuevo elemento de discusin, relacionado con la seduccin. En cuanto a este
punto las opiniones son divergentes: Tenca entiende que el nuevo art. 120 actualiza el complicado concepto de
seduccin real. Para el la apuntada clase de seduccin integra el tipo objetivo del delito, habida cuenta que ya no
alcanza con acreditar la edad de la vctima como suceda con la seduccin presunta- sino que es necesario probar
que el sujeto pasivo cedi ante la conducta seductora desplegada por el agente 402.
De opinin distinta es Clemente. La frmula de la ley -asevera lacnicamente este escritor- deja de lado como
medio comisivo, la necesidad de la seduccin exigido en forma expresa por el Cdigo de 1887, y luego implcita en la
figura del derogado art. 120. Tambin en este sentido se encuentra Arocena, quien comienza estableciendo la
diferencia entre seduccin real y seduccin presunta, y expresa: En la primera, el autor debe lograr el sometimiento
sexual gravemente ultrajante o el acceso carnal engaando o persuadiendo a la vctima y el juez debe probar, como
extremo del delito, el engao o persuasin.
En la seduccin presunta, en cambio, la ley presume juris et de jure, no la existencia de engao o persuasin,
sino que la vctima, por su inexperiencia cede seducida por la propia naturaleza del acto sexual o por la seduccin del
autor.
Sobre la base de esas premisas Arocena se emparenta con la tesis de Clemente, en cuanto que la reforma ha
prescindido de la seduccin para tipificar el abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la
vctima.403
Lo expuesto supra, sera lo exigido por la norma en cuanto al tipo objetivo. El elemento subjetivo, exige, adems
del conocimiento de la superioridad del sujeto activo, que el autor, se valga de stas para lograr aprovecharse de la
inmadurez sexual del sujeto pasivo. Esto incorpora un elemento subjetivo especfico en el tipo, donde el autor se vale
de aquella situacin objetiva de superioridad para conseguir el fin apuntado.
Insisto que el trmino aprovecharse (que tambin aparece en el art. 119 prrafo cuarto inciso f) ) debe
tratarse con mesura, pues al requerirse la presencia del elemento subjetivo ser el juez quien valore e interprete con
prudencia las condiciones de tiempo, modo y lugar conjugndolas con las situaciones o condiciones personales .
399

Gustavo A. Arocena, op. Cit. Pag. 96

Reinaldi, Victor F. Los delitos sexuales en el Cdigo Penal Argentino. Ley 25.087. pag. 126
401
Reinaldi, Victor F. op. Cit. Pag. 127.
402
Tenca, Adran, Ob. cit. pag. 299.
403
Gustavo A. Arocena, op. Cit., pag 102 y 103.
400

-140-

Es un argumento balad fijar un standart de madurez sexual, en tanto que ste no surja de elementos
objetivos y subjetivos que as lo determinen en el caso concreto.
Para Buompadre el trmino inmadurez sexual significa inexperiencia sexual.
La norma indica en razn de la mayora de edad del autor.... suponemos que se trata de una diferencia ostensible
de edad entre la vctima y el victimario y no que se requiere que el autor sea mayor de 21 aos.
Tambin se dice: su relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente.... No es claro
a que apunta la superioridad, suponemos que se trata de una cuestin psquica.
Advertimos que ste es un tipo doloso y el dolo que se impone es conocer que se trata de un menor de 16 aos,
que es inmaduro y que se est aprovechando de esa situacin. De all que el autor deba prevalerse de aquella
situacin objetiva de superioridad para conseguir el fin apuntado (Figari entre otros).
19.3: Inexperiencia sexual (art. 120 del C.P.): el ilcito en cuestin castiga a quien, aprovechndose de la
inmadurez sexual de una persona de entre 13 y 16 aos, realiza alguna de las conductas previstas en el 2 3
prrafo del artculo 119 del C.P. (abusosexual gravemente ultrajante o abuso sexual con acceso carnal).
No se requiere expresamente seduccin ni engao. Pero s resulta
indispensable la prueba de la obtencin viciada del consentimiento
en razn de un estado de inmadurez sexual de la vctima que, si bien
puede resultar habitual en personas de entre 13 y 16 aos, no
corresponde que sea presumido. A diferencia de lo que sucede con el
abuso sexual del art. 119 del C.P. -que considera siempre ineficaz
el consentimiento de la vctima menor de 13 aos- en el caso del
art. 120 del mismo cdigo, la ley exige como requisito tpico que
exista aprovechamiento de la inexperiencia de la vctima; resultando
en consecuencia impune el mero contacto sexual libremente
consentido por quien, habiendo cumplido los 13 aos de edad, posee adems los
conocimientos y madurez
indispensables para comprender con plenitud las consecuencias de su acto.
En el "sub lite", al tratar la cuestin referida al hecho en su exteriorizacin material, el "a quo" afirm de manera
unnime que apareca acreditado que el encausado se aprovech de la inmadurez sexual de M. R. G. (ver. fs. 7/vta.
del presente legajo). Pero, de la prueba que se invoca al efecto, surge como primera evidencia que al momento del
examen mdico de fs. 9 -practicado cuatro das despus del hecho- la vctima presentaba desfloracin de antigua
data (ver fs. 8 y 11 del legajo). Tambin, que los exmenes psiquitricos y psicolgicos permitieron determinar la
madurez psicosexual de la menor (ver fs. 12 de este legajo). Esta palmaria contradiccin entre las premisas y la
conclusin del silogismo, que -si fuese irreductibledescalificara el decisorio como acto jurisdiccional vlido, viene
sin embargo salvada por el propio sentenciante en la cuestin
primera de la sentencia, mediante una explicacin que, si bien aleja
cualquier idea de absurdo, pone finalmente en evidencia la errnea
aplicacin de la ley sustantiva. Comienza el "a quo" afirmando
-correctamente- que "...la vctima del art. 120 es inmadura
sexualmente, siendo el bien jurdico especficamente protegido a
travs de esta nueva figura la libertad o reserva sexuales del menor
vctima del hecho, porque si bien dio su consentimiento para
realizarlo, carece de validez por haber sido obtenido por el autor
aprovechndose de su inmadurez sexual...".Pero equivoca -a mi
criterio- el rumbo, cuando a rengln seguido sostiene que "...la ley
25.087 supone que el menor que tiene trece aos cumplidos y es
de diecisis, no ha alcanzado una
plena madurez sexual..." (fs. 16) para luego terminar afirmando -ya en forma explcita- que "...lo que en estos casos
debe acreditarse es la edad del menor de modo
legalmente dispuesto y la edad del sujeto activo, para determinar
que ste alcanz la mayora de edad. Probados estos extremos, se
est ante una presuncin del aprovechamiento..." (fs. 17). Lo dicho
llevara a afirmar, a mi modo de ver, descaminadamente, que resulta
posible aprovecharse de la inmadurez sexual de una persona
sexualmente madura, como podra ser el caso de una mujer casada,
viuda o divorciada que -obviamente- haya tenido prctica sexual
activa. Tambin que -pese a que la ley exige que subjetivamente el
autor saque provecho de la inexperiencia sexual del sujeto pasivo-,
ese extremo -que supone la existencia objetiva de inmadurez- deba
reputarse siempre acreditado cuando el responsable -y no la vctimatenga ms de veintin aos. Se recurre as a una presuncin "iuris
et de iure" que afecta el principio de inocencia y la defensa en
juicio porque -en contra del imputado- se da por cierto lo que puede
ser falso, impidiendo toda controversia al respecto. Descartada
entonces toda posibilidad de considerar acreditado -sin pruebacualquier extremo de la imputacin, no cabe otro camino que afirmar,
por obvio que parezca, que si la ley exige aprovechamiento de la
inmadurez sexual de la vctima, debe en primer lugar constatarse que
se trate de una vctima sexualmente inmadura, y ello constituye una
cuestin de hecho que debe resolverse mediante el anlisis racional
de los elementos legalmente incorporados al proceso.
Pero -como se vio-, la afirmacin contenida en la redaccin del
cuerpo del delito, referida a la inmadurez de la vctima, no
constituye -en el caso- la constatacin de un hecho refutable sino
una mera trascripcin de los extremos tpicos fundada en una
presuncin "iuris et de iure" que, adems de inaceptable en materia
penal, viene en el "sub lite" contradicha por la propia prueba
merituada en el veredicto. La simple relacin sexual -libremente
consentida- con persona mayor de 12 aos (ahora de 13) en nuestro
pas nunca fue delito. Por el contrario, el Cdigo Tejedor de 1886
exiga que, adems, exista seduccin de mujer virgen. Y en el
Proyecto de 1891, -que fue el que estableci la frmula legal
vigente en el Cdigo Penal hasta la sancin de la ley 25.087-, se
requera que la vctima sea mujer honesta, exigencia que se entenda
comprensiva de la necesidad de seduccin por parte del autor, porque
"...no se debe suponer que la mujer honesta menor de 15 aos sea
capaz de consentir en ser prostituda, sino que ha cedido a los
halagos y artificios del seductor..." (Exposicin de Motivos, citada
por Donna, Edgardo en "Delitos contra la integridad sexual", pg.
107). En forma concordante y en relacin al sujeto pasivo, la nueva

-141-

ley exige que ste sea mayor de 13 aos y menor de 16; que sea
sexualmente inmaduro e, implcitamente, que exista seduccin (ver
Donna, op. cit. pg. 115). De modo que an cuando se encuentre
fehacientemente acreditada esa inmadurez -supuesto que no es el de
autos-, es adems requerimiento tpico que haya existido
aprovechamiento doloso de la misma. En el mismo sentido, podra
sealarse que el uso de elementos anticonceptivos (para evitar
embarazos no queridos), de prevencin de contagios venreos, o de
cualquier otro tipo; revelara madurez sexual, o por lo menos,
conocimientos acerca de la sexualidad incompatibles con el
aprovechamiento exigido por el tipo. Y que an en el caso en que se
haya acreditado la inmadurez, tambin debera probarse el
aprovechamiento del sujeto activo, puesto que los principios del
derecho procesal moderno no toleran la inversin del "onus probandi"
y ello hace que, en el ilcito en cuestin, aquel extremo deba
siempre probarse en forma positiva, efectiva y fehaciente. De modo
que es exigencia tpica, como se mencionara "ut supra", el
aprovechamiento doloso de la inmadurez, circunstancia cuya prueba
negativa no puede ser puesta en cabeza del imputado y mucho menos
ser presumida en su perjuicio. Idnticos razonamientos pueden
desbrozarse respecto de la prueba de violencia o dems supuestos del
inciso primero del artculo 119 del C.P. para impedir el desplazamiento de una inicial conducta en esos
trminos, a una eventual constitutiva de la figura del artculo 120 del C.P., ms beneficiosa para el imputado. Se
requiere -entonces- que la acusacin, para
verificar si existi aprovechamiento o no, investigue los medios de los
cuales se vali el autor en la realizacin de la conducta tpica, resultando impune an el contacto sexual con vctima
cuya inmadurez sexual no fue aprovechada para la obtencin del consentimiento.
No habindose probado este ltimo extremo subjetivo
requerido por el tipo, y surgiendo incluso de la propia prueba
merituada en el veredicto, la ausencia de inmadurez sexual en la
vctima -sustrato objetivo indispensable para que pueda existir el
referido aprovechamiento-, estimo que en este punto corresponde
hacer lugar al recurso casando la sentencia en crisis y disponiendo
la absolucin del encausado por la atipicidad del hecho que fuera
materia de acusacin (Causa O., C.A.s/ rec. de cas.; Tribunal de
Casacin Penal de la Provincia de
Buenos Aires, 28 de Agosto de 2003).
19. JURISPRUDENCIA
19. 1.: Condiciones: la configuracin del delito de estupro requiere de tres condiciones: un elemento biolgico -acceso
carnal-; otro cronolgico -vctima de 12 a 15 aos-, y un tercero, tico -honestidad de la vctima-. El fundamento del
delito es la proteccin de la inexperencia y debilidades de la mujer, que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad
volitiva, atendiendo a la facilidad con que puede caer en el engao, o ceder por carencia de fuerza de inhibicin. Por
tanto, su consentimiento no exime de responsabilidad. Cpen. y Corr. De San Juan, sala 3, 27/11/98, P., R. A.
s/violacin, estupro agravado en perjuicio de Y. G. H., SAIJ.
19.2: Calificacin: debe calificarse como violacin calificada reiterada, de una menor de edad, la conducta de quien
mantena relaciones sexuales con su hija desde que sta tena 11 aos de edad y hasta que super los 12. debiendo
descartarse el concurso ideal con el delito de estupro por no haberse configurado, toda vez que tal figura protege la
inexperencia sexual, pues se presume que la vctima es inducida al acto sin el pleno conocimiento de lo que esto
significa, circunstancia que no se da en el caso por no poder considerarse a la vctima inexperta, en cuanto a la
naturaleza del acto, que en forma casi rutinaria llevaba a cabo con su padre desde varos aos. CNCCorr., sala V,
26/5/94, A. H., A., c. 32.389, BCNCyC, N 2/1994.
Conductas comprendidas: el hecho que motiv el inicio de las presentes actuaciones es atpico. En efecto, no se puede
soslayar que el estupro en la nueva redaccin del tipo penal, luego de la reforma operada por la ley 25087, comprende
conductas que giran sobre dos ejes: el primero, la seduccin de la vctima menor de 16 aos, que debido a su
inmadurez sexual presta consentimiento para el acto. Y en segundo lugar, la mayora de edad del autor, aclarando que
se entiende la mayora de edad legal, o sea 21 aos, y no la mayora de edad con respecto a la vctima."En
consecuencia, en el presente caso falta uno de los elementos indispensables del tipo objetivo, como es la mayora de
edad del autor del hecho, toda vez que de la lectura de las presentes actuaciones, se desprende que ste tendra 19
aos de edad, con lo cual, la conducta reprochada no encuentra tipificacin en el delito en el que pretende encuadrar
el episodio el representante del Ministerio Pblico Fiscal."Si bien este argumento es la base central de la decisin de
este tribunal, cabe sealar, en relacin con el argumento expuesto por el a quo al sealar que "....puesto que no
puede descuidarse que la vctima, pese a tratarse de una menor de edad, ya haba pasado por una situacin
traumtica en el pasado de violacin, por lo que mal podra hablarse de inmadurez sexual en este sentido,...", nada
tiene que ver con el eventual abuso previo la inmadurez sexual de la menor, toda vez que lo que el tipo penal requiere
es que exista de parte del autor un aprovechamiento de una situacin de hecho o circunstancia equivalente a travs
de las cuales se explote dicha inexperiencia o inmadurez sexual con el fin de lograr el consentimiento de la vctima. C.
22.107 - "R. R. S. s/ sobreseimiento" CNCrim. y Correc. de la Capital Federal - Sala I - 04/12/2003.

*ARTICULO 121.- Nota de Redaccin: Derogado por ley 25.087.

Derogado por:LEY 25087 Art.4 ((B.O. 14-05-99). Artculo derogado)
*ARTICULO 122.- Nota de Redaccin: Derogado por ley 25.087.
Derogado por:LEY 25087 Art.4 ((B.O. 14-05-99). Artculo derogado)
*ARTICULO 123.- Nota de Redaccin: Derogado por ley 25.087.
Derogado por:LEY 25087 Art.4 ((B.O. 14-05-99). Artculo derogado)
ARTICULO 124. Se impondr reclusin o prisin perpetua, cuando en los casos de los artculos 119 y
120 resultare la muerte de la persona ofendida. Modificacin Ley 25.893, sancionada en Mayo 5 de 2004,
promulgada de Hecho en Mayo 24 de 2004

-142-

DOCTRINA
El presente artculo, modificado recientemente impone la pena de prisin o reclusin perpetua, cuando como
resultado de los delitos de abuso sexual y de estupro, reprimidos en los arts. 119 y 120, se produjese la muerte de la
vctima. De modo que la muerte debe ser causada por el acto sexual o por la violencia ejercida para someter a la
vctima. Cabe destacar que la muerte de la vctima debe ser un resultado preterintencional.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: colocar un almohadn ocluyendo las vas areas en las circunstancias que ha reconocido el imputado, a
una joven de la que saba que estaba afectada por asma crnica, comporta crear las condiciones de un resultado que
no poda dejar de preverse. Lo antedicho no resulta definitorio a los fines de la solucin del caso, porque tal como
viene redactada la norma en que se subsumir la conducta del encausado, el catlogo penal no distingue cul es la
causa de la muerte, ni cual es el componente subjetivo que hace a la culpabilidad (dolo, culpa y aun caso fortuito). El
hecho se califica como violacin seguida de muerte (art. 124). Frente al planteo que discurri sobre la intencin y el
caso fortuito, debe decirse que, salvada la posibilidad de una conducta que fuera aprehendida por la forma calificada
del homicidio, poco interesa si la muerte entr en el plan del hecho que puso en obra el encausado o si devino como
consecuencia de un defecto o exceso de previsin (culpa), o por fin, s es producto de un caso fortuito. Ella est inserta
en el curso de la violacin y por lo tanto el autor de la misma debe responder en los tminos de la norma del 124 del
CP. Cpen. 3 de La Plata, sala III, 18/10/90, P 76482, RSD-129-90, JUBA; SAIJ sumario B0500364.
Captulo III
(artculos 125 al 129)
*ARTICULO 125.- El que promoviere o facilitare la corrupcin de menores de dieciocho aos, aunque
mediare el consentimiento de la vctima ser reprimido con reclusin o prisin de tres a diez aos. La
pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuera menor de trece aos.
Cualquiera que fuese la edad de la vctima,la pena ser de reclusin o prisin de diez a quince aos,
cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o
coercin, como tambin si el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o
encargada de su educacin o guarda. Modificado por: LEY 25087 Art.5 ((B.O. 14-05-99). Artculo sustituido)
DOCTRINA
En la nueva norma quedan separadas las figuras de la corrupcin con la de la prostitucin. Este tratamiento en
forma independiente de lo que es la promocin y facilitacin de la corrupcin del de la prostitucin ha sido entendido
como acertado, pues Nuez ya lo anticipaba en el sentido de que no era posible que los tipos delictivos de prostitucin
y corrupcin funcionaran prcticamente en forma convergente o sustitutiva y complementaria, y as entenda que lo
que era nicamente una promocin o facilitacin de la prostitucin no poda ser una promocin o facilitacin de la
corrupcin y viceversa. Pona el ejemplo de que quien promueve o facilita el trato sexual normal pero lucrativo de una
menor, promueve o facilita la prostitucin pero no la corrupcin. 404
En el mismo sentido Arocena, ve como positivo para la interpretacin de las figuras delictivas, el hecho de
que el legislador distinga con claridad los delitos de promocin o facilitacin de la corrupcin del de promocin o
facilitacin de la prostitucin.
En cuanto al bien jurdico protegido, entiende Figari que sin bien prevalece como pauta preponderante la
reserva sexual, en la promocin y facilitacin de la corrupcin, se est atentando contra la anormalidad de tratos
sexuales en cuanto a su modalidad, que en razn de su edad pueden alterar y torcer una actitud sexual natural en el
decurso de la vida. Por su parte Reinaldi entiende que se protege al menor de prcticas que en el futuro puedan
impedirles tomar decisiones de ndole sexual carentes de deformaciones.
Oportunamente hemos definido, la corrupcin, lo mismo que su promocin y facilitacin; por ello en honor
a la brevedad nos remitimos a la pag.114 y sigtes. Aun as, es loable agregar, como conceptualiza genricamente a la
corrupcin Figari, al decir que: la corrupcin es un acto de contenido sexual con aptitud suficiente para introducir
alguna modificacin o alteracin en la sexualidad natural o normal de una persona buscando con ello la depravacin
de la misma desde el perfil, naturalmente, sexual.
An no se pone de acuerdo la doctrina y jurisprudencia en relacin a si el menor ya corrupto puede ser
sujeto pasivo de este delito.
Para Gmez y Soler, se impone la conclusin negativa, ya que no es posible promover ni facilitar la
corrupcin de lo ya corrupto. Nuez, por su parte, es de la opinin contraria, al detallar que: La vctima de tales
conductas puede ser un menor que no est sexualmente depravado o un menor que ya lo est. En el primer caso,
existe el peligro de que el menor se corrompa sexualmente. En el segundo, de que el menor encuentre en el acto una
excitacin a seguir en sus prcticas depravadas o que aumente el grado de su depravacin. 405
Nosotros adherimos a esta ltima postura, de opinin mayoritaria.
Segundo Prrafo: La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuere menor de trece
aos.
La criminalidad es mayor, cuando el sujeto pasivo es un menor de trece aos, dado que aquel por su precario
desarrollo psquico y fsico requiere ms proteccin. Al decir por Tenca, los menores no se encuentran
psicolgicamente habilitados para consentir acciones de ndole sexual. De modo tal que cualquier acto de estas
caractersticas que los tenga como protagonistas los convierte inmediatamente en vctimas de un delito (abuso sexual
simple, ultrajante, con acceso carnal, etc.).
Tercer Prrafo: Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de reclusin o prisin de diez a quince aos,
cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin,
como tambin si el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su
educacin o guarda.
Como lo hemos sealado en su captulo pertinente, el tercer prrafo aplica una sancin mayor por los medios
utilizados por el sujeto activo o por la vinculacin de este con la vctima. Ahora bien cuando la norma dice, cualquiera
que fuese la edad de la vctima, se est refiriendo a la que va entre los trece y dieciocho aos de edad, quedando
fuera de la figura los mayores de esa edad. (Siguen esta lnea interpretativa Arocena y Figari, entre otros).
Por el medio utilizado funcionan como agravantes: el engao: entendiendo por aquel todo artificio o maquinacin para
provocar un error en el sujeto pasivo; la violencia: es aquella fuerza fsica sobre la vctima, que la obliga a actuar
contrariamente a su voluntad. Por imperio del art 78 del C.P. quedan incluidos los medios hipnticos y narcticos; la
amenaza: intimidar al menor, lo cual le impide actuar libremente; el abuso de autoridad: Es aquella situacin en la
cual el menor se encuentra disminuido ante cualquier situacin de mando que tiene el mayor; como por ejemplo la
facultad que pueda tener este ltimo en dar rdenes;m y cualquier otro medio de intimidacin o coercin: le da al tipo
delictivo, ms amplitud ya que se incluiran todos aquellos medios destinados a coartar el libre consentimiento por
parte de la vctima.
404
405

Rubn E. Figari op. cit., pag. 269.

Ricardo Nuez, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pag. 136.

-143-

Por el vnculo funcionan como agravantes: el ascendiente: por consanguinidad, matrimonial o extramatrimonial sin
limitacin de grado, lo mismo para el colateral consanguneo en segundo grado; el cnyuge, el tutor, la persona
encargada de la educacin o guarda y el conviviente: en relacin al conviviente la doctrina no es uniforme, para
Gavier, para reunir esa condicin, el autor debe adems mantener con el menor una relacin sexual ms o menos
permanente. Reinaldo, por el contrario, entiende que el texto actual no exige que el autor que convive bajo un mismo
techo con el sujeto pasivo mantenga con sta relaciones sexuales no depravadas a la fecha de realizacin del hecho
depravador, pero tampoco las excluye.
JURISPRUDENCIA
Concepto. Entorpecimiento del desarrollo normal de la sexualidad de la menor. Dolo: prueba. Repeticin de la
conducta en el tiempo. Grado de afinidad con la vctima. Prueba: valoracin: la corrupcin tpica es el estado en el que
se ve deformado el sentido naturalmente sano de la sexualidad, sea por lo prematuro de su evolucin (con respecto a
la edad de la vctima), sea porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal -para su propia conducta- la
depravacin de la actividad sexual (*). Se satisface el supuesto previsto en el art. 125 ltimo prrafo del cdigo de
fondo, si el ejercicio de la accin punida pudo ser realizada en el tiempo, en razn de encontrarse la damnificada
intimidada. Ello y en cuanto, la exhibicin de pelculas pornogrficas con repeticin en el tiempo, aunado al tocamiento
al que era sometida la nia, revela las claras intenciones del encartado, de no agotar su conducta con el abuso sexual,
sino perseguir un fin mayor, que es la corrupcin de la menor. Los abusos deshonestos por seduccin y para satisfacer
deseos propios ejercidos con menores de edad, estn comprendidos entre los actos de corrupcin que prev y reprime
el art. 125 del C.P. (**). Si la conducta desplegada por el incriminado habra resultado hbil para torcer la salud sexual
de la menor, al apartarla de las pautas sexuales que gobiernan su edad y tuvieron entidad suficiente para
prematuramente desviar el instinto sexual al vivirlos en forma anticipada, y tenido en cuenta el grado de afinidad que
ostentara el imputado con la familia de la menor y en especial con esta ltima, pues era el responsable de guiar su
aprendizaje, circunstancia que favoreci el accionar desplegado, en razn de la confianza y autoridad que recaa en su
persona, corresponde confirmar el auto que decreta el procesamiento del incuso en orden al delito de corrupcin de
menores agravado por haber sido ejecutado bajo amenaza. Asimismo, corresponde aclarar que en materia probatoria
y en cuanto el delito a examen se desarrolla en su generalidad, en mbitos privados o aislados, que resultan proclives
a la consumacin del ilcito, el instructor deber reconstruir el hecho a travs de todo rastro, vestigio, e indicio, a
efectos de dilucidar lo denunciado; de lo contrario, la simple ausencia de testigos representara la impunidad del
encausado. Es por ello que el cdigo de rito establece distintas formas de prueba que permitirn la bsqueda de la
verdad real por parte del juez (***). Estos indicios o rastros o vestigios no pueden dejar de ser sometidos a una
evaluacin crtica, desde que su eficacia se funda en su calidad y no en su cantidad (****) (C.N.Crim. y Correc., Sala
IV, c. 20.270, Garcia Perez, Oscar F; 03/12/2002; En esta resolucin se cita a : (*) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte
especial, 6ta. ed. actualizada y ampliada, Astrea, Bs. As., 1997, t. I, p. 195. (**) C.N.Crim. y Correc., Fallo Plenario
"Zabala, Joaqun", rto: 25/6/1926, Guillermo R. Navarro, Jurisprudencia Criminal Plenaria, Pensamiento Jurdico Editora,
Bs. As., 2000, p. 67. (***) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 18.669, "Machado, Julin s/abuso deshonesto", rta: 30/5/2002.
(****) C.N.Crim. y Correc., Sala II, c. 21.963, "Leiva, Pedro y otros", 28/8/1979)
Tipicidad: el delito previsto en el art. 125 del C.P. exige para su configuracin que se impulse al menor a su
degradacin, pervirtindolo y provocando en l una verdadera degradacin moral. Una accin resulta corruptora
cuando deja en el menor una inocultable secuela en su psiquismo, deformando su carcter a tal punto de crearle
graves anomalas con relacin al sexo C.N.Crim. y Correc. Sala VII,c. 19.975, Zorzenon, Mara E.; 22/11/2002.
Prueba pericial. Valoracin. Concepto. Tocamiento obsceno. Cambio de calificacin legal. Abuso sexual: el perito
"informa al tribunal los principios generales fundados en la experiencia -los resultados de su ciencia-; comprueba
hechos que nicamente "pueden ser observados o que slo pueden ser comprendidos y juzgados exhaustivamente en
virtud de conocimientos profesionales especiales" y extrae conclusiones de hechos que nicamente pueden ser
averiguados en virtud de sus conocimientos profesionales, conforme a reglas cientficas"(*). En los delitos contra la
integridad sexual -cuya prueba es de difcil, aunque no imposible recoleccin-, deben valorarse los elementos teniendo
en cuenta cada uno de los aspectos relevantes de la instruccin, para arribar as a una conclusin que sea
comprensiva y abarcadora de los materiales recolectados (**). La corrupcin tiene un sentido esencialmente
psicolgico y moral, de manera que se dice corruptora a la accin que deja una huella profunda en el psiquismo de la
vctima, torciendo el sentido natural, biolgico y sano de la sexualidad. La accin corruptora debe ser medida en un
sentido biolgico-natural, ya que el olvido de ese doble aspecto, es uno de los motivos que han llevado a asimilar,
errneamente, la corrupcin al abuso deshonesto (***). Un tocamiento obsceno es un acto que no pervierte, por si
solo, el sentido de la sexualidad, si bien tiene una influencia psquica en la vctima, el rastro que deja puede no alterar
el curso normal en el desarrollo del sexo. Toda evidencia de victimizacin sexual impacta de algn modo en el
desarrollo futuro de la sexualidad y de la personalidad en general, mas ello depende de factores mltiples con relacin
a la propia vctima, al entorno emocional-familiar, a la prctica de un tratamiento adecuado, etc. Si todo acto que deje
una secuela en la esfera psicolgica constituye de por s corrupcin, la introduccin de la hiptesis prevista en el inciso
a) del art. 119 del C.P. -en punto al dao en la salud mental- carecera de todo sentido. C.N.Crim. y Correc. Sala V, c.
20.177, mille, Francisco Javier; 11/11/2002. Se cita a (*) Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Trad.: Gabriela E.
Crdoba, Sup.: Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Bs. As., 2000, p. 238. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala V, "Arabow,
Juan Federico", 27/3/2002. (***) Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, Tea, Bs. As., 1967, t. III, p. 309.
Actos corruptores: los actos corruptores son aquellos de lujuria que siendo prematuros por la edad o depravados por
su clase, tengan la entidad objetiva suficiente para producir sobre el espritu de los menores una deformacin psquica
que los altere moralmente, produciendo un vicio o una perversin en el instinto sexual. Se trata de un delito formal
porque su criminalidad reside en el peligro de que la conducta del autor corrompa, prostituya o mantenga en la
corrupcin o prostitucin a la vctima o aumente su depravacin sexual. CNCas. Pen., sala IV, G., C. H. S/recurso de
casacin, c. 208, reg. 406.
Configuracin: el delito previsto en el artculo 125, exige para su configuracin que se impulse al menor a su
degradacin, pervirtindolo y provocando en l una verdadera degradacin moral. Una accin resulta corruptora
cuando deja en el menor una inocultable secuela en su psiquismo, deformando su carcter a tal punto de crearle
graves anomalas con relacin al sexo. CNCCorr., sala VII, 22/11/2002, Z., M. E., C. 19.975, BCNCyC, N 4/2002.
ARTICULO 125 bis.- El que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de dieciocho aos, aunque
mediare el consentimiento de la vctima ser reprimido con reclusin o prisin de cuatro a diez aos. La
pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuera menor de trece aos.
Cualquiera que fuese la edad de la vctima,la pena ser de reclusin o prisin de diez a quince aos,
cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin
o coercin, como tambin, si el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente
o encargada de su educacin o guarda.
Modificado por:LEY 25087 Art.6 ((B.O. 14-05-99). Artculo incorporado)
DOCTRINA

-144-

El bien jurdico protegido es la integridad sexual del menor de dieciocho aos de edad, que por su condicin no
han alcanzado la madurez psquica, fsica y sexual. Esto el lo que motiva la proteccin de la norma haca el trato
anormal y abusivo que puedan ser objeto los menores.
Como lo hemos manifestado anteriormente, al referirnos a la promocin y facilitacin de la corrupcin, la ley no
asigna importancia al consentimiento del menor; y es indiferente que sea inocente u honesto, o que ya se halle
inmerso en la prostitucin, (entre otros, Arocena).
JURISPRUDENCIA
Prostitucin del menor: el encartado facilit la prostitucin de una menor al hallarse acreditado que puso a disposicin
de la misma su domicilio para que en ste tuvieran lugar encuentros sexuales con los hombres que se prestaban a
dicho comercio, siendo tal conducta motivada por nimo de lucro, por cuanto una parte de la suma recaudada por el
comercio de su cuerpo, era entregada al procesado. C1 Penal de Paran, sala I, 22/4/97, M., R. S/abuso deshonesto y
otros, SAIJ sumario I1500103.
Promocin: promueve el que incita, persuade, aconseja, convence u obliga al sujeto pasivo a ejercer, acentuar o
sostener su prostitucin, o de igual manera, brega porque se inicie o persevere en un proceso de corrupcin, sea
instigado, engaado, amenazado, etc... Facilita quien favorece, pone a disposicin de la vctima la oportunidad o los
medios, allana obstculos y dificultades, posibilita que su prostitucin o corrupcin se logre, se mantenga o
intensifique. CPen. y Corr. De San Juan, sala I, 26/10/99, F., N. J. S/corrupcin de menores reiteradas en perjuicio de N.
N. Y N. N., SAIJ sumario 50005524.
*ARTICULO 126.- Ser reprimido con reclusin o prisin de cuatro a diez aos, el que con nimo de lucro
o para satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitucin de mayores de dieciocho aos de
edad mediando engao, abuso de una relacin de dependencia o de poder,violencia, amenaza o cualquier
otro medio de intimidacin o coercin. Modificado por:LEY 25087 Art.7 ((B.O. 14-05-99). Artculo sustituido)
DOCTRINA
Aqu se trata de proteger es la normalidad y rectitud del obrar sexual de las personas mayores de 18 aos de
edad. Segn Figari se resguarda la incolumnidad del trato sexual, tutelando la libertad sexual o autodeterminacin que
tiene una persona en ese aspecto y a que no se vulnere su voluntad.
Es meritorio hacer hincapi en el tipo subjetivo especfico que exige esta figura; no basta solamente el
conocimiento por parte del sujeto activo del instar o promover o facilitar la corrupcin o prostitucin, sin que debe
movilizarlo el nimo de lucro o la satisfaccin de deseos ajenos.
El nimo de lucro caracteriza histricamente la figura de proxeneta, lenn o alcahuete (Nuez y Arocena). El
nimo de lucro que requiere este tipo penal configura al delito como de tendencia interna trascendente y resultado
cortado, habida cuenta que queda consumado con la accin del sujeto activo, pero debe ste tener en mira la realizar
la conducta, un hecho que se debera producir despus de la accin y sin su intervencin 406; lo que busca el sujeto
activo es obtener de esa conducta un rdito o ganancia, consistente o no en dinero.
Agrega Figari, que el provecho debe beneficiar al sujeto activo, y no a un tercero, siendo indiferente que ese
lucro se haya logrado o no, sino que basta con que el agente haya actuado con ese nimo. No es lucro propio del
autor el lucro que la vctima de la prostitucin saca slo para ella de su comercio No basta que el autor pueda
obtener algn provecho a raz del hecho o que, incluso lo haya obtenido, sino que es necesario que la idea de la
ganancia o provecho est en su nimo a lograr, aunque ello no sea la razn determinante de su conducta. La ley exige
la existencia del nimo de lucro, y no la existencia del lucro. 407
Aqu se trata de proteger es la normalidad y rectitud del obrar sexual de las personas mayores de 18 aos de
edad. Segn Figari se resguarda la incolumnidad del trato sexual, tutelando la libertad sexual o autodeterminacin que
tiene una persona en ese aspecto y a que no se vulnere su voluntad.
Es meritorio hacer hincapi en el tipo subjetivo especfico que exige esta figura; no basta solamente el
conocimiento por parte del sujeto activo del instar o promover o facilitar la corrupcin o prostitucin, sin que debe
movilizarlo el nimo de lucro o la satisfaccin de deseos ajenos.
El nimo de lucro caracteriza histricamente la figura de proxeneta, lenn o alcahuete (Nuez y Arocena). El
nimo de lucro que requiere este tipo penal configura al delito como de tendencia interna trascendente y resultado
cortado, habida cuenta que queda consumado con la accin del sujeto activo, pero debe ste tener en mira la realizar
la conducta, un hecho que se debera producir despus de la accin y sin su intervencin 408; lo que busca el sujeto
activo es obtener de esa conducta un rdito o ganancia, consistente o no en dinero.
Agrega Figari, que el provecho debe beneficiar al sujeto activo, y no a un tercero, siendo indiferente que ese
lucro se haya logrado o no, sino que basta con que el agente haya actuado con ese nimo. No es lucro propio del
autor el lucro que la vctima de la prostitucin saca slo para ella de su comercio No basta que el autor pueda
obtener algn provecho a raz del hecho o que, incluso lo haya obtenido, sino que es necesario que la idea de la
ganancia o provecho est en su nimo a lograr, aunque ello no sea la razn determinante de su conducta. La ley exige
la existencia del nimo de lucro, y no la existencia del lucro. 409
JURISPRUDENCIA
Ejercicio de la prostitucin: el ejercicio de la prostitucin en forma individual o independiente no constituye delito y no
corresponde confundir esta conducta con la que verdaderamente posee relevancia penal, que no es otra que la
desplegada por los sostenedores, administradores o regentes de la prostitucin. Tanto la prostitucin ejercida en esas
condiciones, como su presunta promocin periodstica, no constituyen delito. La simple lectura del anuncio, en forma
alguna habilita al Estado a invadir la esfera de la intimidad de las personas consagradas en el art. 19 de la CN, lo que
vicia todo lo actuado. CNCCorr., sala IV, 12/3/2002, M., R. M., c. 17.958, Bol. Int. De Jurisprudencia N 1/02, p. 21.
*ARTICULO 127.- Ser reprimido con prisin de tres a seis aos, el que explotare econmicamente el
ejercicio de la prostitucin de una persona, mediante engao, abuso coactivo o intimidatorio de una
relacin de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de
intimidacin o coercin. Modificado por:LEY 25087 Art.8 ((B.O. 14-05-99). Artculo sustituido)
DOCTRINA
Vale al distincin que efecta Figari, comparando la nueva norma (ley 25.087), con las anteriores legislaciones,
(ley 17.567 y 21.338); manifestando que: de acuerdo con la nueva normativa la modalidad est regida por la

406

Gustavo A. Arocena, ob. Cit. Pag. 135.

Rubn E. Figari, Ricardo Nuez, Fontn Balestra, Carlos Creus, Edgardo Donna, entre otros.
408
Gustavo A. Arocena, ob. Cit. Pag. 135.
409
Rubn E. Figari, Ricardo Nuez, Fontn Balestra, Carlos Creus, Edgardo Donna, entre otros.
407

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explotacin econmica que el sujeto activo realiza de la prostitucin ajena, en tanto que con los anteriores regmenes
legislativos la rufinera consista estructuralmente en hacerse mantener por la persona que ejerca la prostitucin 410.
Cae de maduro que la actual legislacin exige menos requisitos que la anterior, ya que no es necesario probar
que el sujeto activo vive a expensas del sujeto pasivo del delito; actualmente basta con la explotacin econmica del
ejercicio de la prostitucin del sujeto pasivo.
Por su parte Creus entiende que es errneo sostener que el nuevo artculo 127 pune un supuesto tpico de
rufinera como el que prevea el artculo 127, segn la ley 17.567 que exiga que el autor se hiciera mantener total o
parcialmente por la vctima, porque se trata ms bien, de un tipo de proxenetismo llevado a cabo con los medios
propios de prostitucin agravada de menores y de la prostitucin de mayores y con una finalidad especfica: la
explotacin econmica de la prostitucin de la vctima, de modo que en su criterio, no va a ser sencillo distinguir este
tipo del contemplado en el
artculo126, cuando la conducta prevista hubiera sido perpetrada con nimo de lucro.
ARTICULO 127 bis.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de menores de 18 aos
para que ejerzan la prostitucin, ser reprimido con reclusin o prisin de 4 a 10 aos. La pena ser de
seis a quince aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuere menor de trece aos. Cualquiera que
fuese la edad de la vctima, la pena ser de prisin o reclusin de 10 a 15 aos cuando mediare engao,
violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, como tambin
si el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargado de su
educacin o guarda. Modificado por:LEY 25087 Art.16 ((B.O. 14-05-99). Artculo sustituido)
DOCTRINA
Al decir de Nuez, en este delito lo incriminado es la provisin al mercado de la prostitucin del elemento
humano necesario para el ejercicio de ella. En definitiva lo que se tutela es la libertad sexual de las personas, y la
determinacin autnoma de su vida sexual.
Tipo Objetivo: Gavier y Arocena, entre otros, afirman que no es imprescindible que las personas cuyo ingreso o
salida del pas se promueve o facilita estn dedicadas al ejercicio de la prostitucin, porque lo que interesa es el
propsito que anima el sujeto activo.
La accin tpica es promover o facilitar la entrada al pas del sujeto pasivo, con el fin de ejercer la prostitucin.
Es meritorio traer a colacin la aclaracin que efecta Carlos Creus sobre el trmino territorio que incorpora el
artculo; y afirma: El concepto de territorio aplicable es el poltico-geogrfico, vale decir, el comprendido dentro de los
lmites geogrficos, excluyendo los lugares no comprendidos en esos lmites, aunque eventualmente rija sobre ellos la
jurisdiccin de la ley y tribunales argentinos (por eje: buques de bandera argentina en aguas internacionales). A
nuestro entender es indiferente el carcter ilegal de la entrada al pas del sujeto pasivo.
Tipo Subjetivo: aqu se requiere un elemento subjetivo especfico que consiste en promover y facilitar la entrada
al pas de la vctima para que ejerza la prostitucin.
*ARTICULO 127 ter.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de una persona mayor de
18 aos para que ejerza la prostitucin mediando engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad
cualquier otro medio de intimidacin o coercin, ser reprimido con reclusin o prisin de tres a seis
aos. Modificado por:LEY 25087 Art.17 ((B.O. 14-05-99). Artculo incorporado)
DOCTRINA
Aqu tambin se tutela la libertad de determinacin sexual del sujeto pasivo. Resulta vlido todo lo dicho con
referencia al delito de trata de menores de dieciocho aos; la diferencia estriba en que el sujeto pasivo debe ser una
persona mayor de dieciocho aos y la comisin del ilcito se debe ejecutar por medios fraudulentos, violentos o
intimidatorios, de tal manera que el consentimiento adquiere relevancia y convierte en atpica la figura, (Figari).
*ARTICULO 128.- Ser reprimido con prisin de seis meses a cuatro aos el que produjere o publicare
imgenes pornogrficas en que se exhibieran menores de dieciocho aos, al igual que el que organizare
espectculos en vivo con escenas pornogrficas en que participaren dichos menores. En la misma pena
incurrir el que distribuyere imgenes pornogrficas cuyas caractersticas externas hiciere manifiesto
que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibicin de menores de dieciocho aos de edad al
momento de la creacin de la imagen. Ser reprimido con prisin de un mes a tres aos quien facilitare
el acceso a espectculos pornogrficos o suministrare material pornogrfico a menores de catorce aos.
Modificado por:LEY 25087 Art.9 ((B.O. 14-05-99). Artculo sustituido)
DOCTRINA
El presente artculo procura proteger el derecho de los menores de dieciocho aos a no ser utilizados en
producciones, publicaciones o espectculos que pongan en peligro el normal desarrollo de su personalidad.
Es meritorio lo manifestado por el miembro informante de la Cmara de Diputados, Cafferata Nores, que
expres: En relacin al texto vigente, se desincrimina la produccin de imgenes u objetos obscenos en los que
estuvieran en juego exclusivamente imgenes de personas adultas. El objetivo primario de la incriminacin reside en
reprimir la explotacin de nios en la produccin de imgenes pornogrficas. Se ha colocado especial acento en evitar
punir a quien no conoce el material que est distribuyendo, sino que quien sea pasible de sancin sea aquel que ha
sabiendas distribuya el tipo de material mencionado. Este precepto normativo tambin ampla la incriminacin a fin de
abarcar los actos pornogrficos que no son filmados, grabados o fotografiados, sino directamente actuados en vivo; a
modo de espectculos.411
En cuanto a las acciones tpicas, esta figura deslinda: producir y publicar imgenes pornogrficas en que se
exhiban a menores de dieciocho aos, y tambin al que organizare espectculos en vivo con escenas pornogrficas
en que tomaren participacin dichos menores.
Por un lado las acciones tpicas de producir, publicar o distrubuir imgenes pornogrficas, implican aquellas
manifestaciones del pensamiento perceptibles visualmente como dibujos, pinturas, fotografas, pelculas
cinematogrficas, etc. (Arocena, Reinaldi).
Por otro lado, aquellas que envuelven, en organizar espectculos en vivo, es decir, funciones en teatros u otros
sitios en los que se renen personas para presenciarlos en forma directa.
A modo de sntesis, y siguiendo a Arocena, aclaramos que las imgenes deben ser producidas por el autor, esto
es, hechas o creadas por medios mecnicos o electrnicos O bien, publicadas por el sujeto, lo que ocurre cuando
ste las imprime. Por ltimo, se castiga igualmente la distribucin de esas imgenes, entendida sta como la entrega
de las mismas, por s o por terceros, a adquirentes o destinatarios. Los espectculos en vivo, por su parte, deben ser
organizados por el autor, conducta que exige que l los prepare y presente.
410

En su momento la jurisprudencia sostena que: El delito de rufinera se configura cuando, quien suministra al sujeto activo los
medios de manutencin ejerza actualmente la prostitucin y que de esa fuente provengan dichos bienes, sin que se requiera que el
producto de esas ganancias sea el nico medio de vida del rufin; es suficiente con que se haga mantener parcialmente, S.C.B.A,
agosto 30-983, Malerba, Rubn, L.L. 1984-C, 624 (36.664-S)- DJBA, 127-61.
411
Antecedentes Parlamentarios pag.1616.

-146-

Debe tratarse de imgenes que, adems de exhibir a menores de dieciocho aos, revistan determinada calidad:
la de ser pornogrficas.
El carcter pornogrfico que se adscribe tanto a las imgenes, cuanto a las escenas de espectculos en vivo en
que participaren menores de dieciocho aos, constituye un elemento normativo del tipo penal, puesto que se trata de
un elemento para cuya precisin se hace necesario acudir a una valoracin cultural.
En cuanto al tipo subjetivo, es una figura dolosa, pudiendo ser el dolo eventual, ya que el tipo en examen no
contiene un elemento subjetivo especfico.
Ser reprimido con prisin de un mes a tres aos quien facilitare el acceso a espectculos pornogrficos o
suministrare material pornogrfico a menores de catorce aos.
La doctrina no es unnime cuando explica quien es el sujeto activo de este delito. Para Reinaldo, para el
supuesto de facilitacin del acceso a espectculos pornogrficos, debe tratarse de la persona autorizada para permitir
o impedir la entrada al local en el cual se presenta el espectculo, como ser: el encargado de la boletera o de recibir
los billetes de entrada.
Para Nosotros, ello no debe necesariamente ser as. Es que, siendo la accin tpica la de facilitar el acceso, vale
decir, allanar los obstculos para lograr el ingreso, la misma puede verificarse, por ejemplo, en el caso de la persona
que distrae la atencin de quien recibe los billetes de entrada a un espectculo pornogrfico, con el fin de que un
menor de catorce aos acceda al mismo sin ser advertido por ste. 412
En cuanto a las acciones tpicas, facilita, quien permite la entrada al lugar donde se realizan espectculos
pornogrficos, sea por precio o en forma gratuita. Suministra aquel que entrega material de naturaleza pornogrfica
para que el menor lleve consigo, sea a por precio o a ttulo gratuito; incluyendo el prstamo o facilitacin.
Meritoria es la aclaracin que realiza Figari, en cuanto al trmino material pornogrfico, declarando que este
concepto, es ms abarcativo que el de imgenes, pues la enumeracin puede ser infinita ya que en l pueden quedar
comprendidas, no slo las imgenes sino tambin, esculturas, pelculas, objetos de la ms variada ndole,
descartndose todas aqullas de carcter cientfico o autnticas obras de arte. 413
JURISPRUDENCIA
Imgenes pornogrficas: la figura de la distribucin de imgenes pornogrficas de menores de 18 aos de edad que
regula el art. 128, castiga la distribucin de imgenes pornogrficas de menores de 18 aos y no el mero hecho de
recibir ese tipo de fotografas. Es necesario no slo recibir, sino adems, enviar a otras personas imgenes
pornogrficas de menores de edad. Aqu tambin es importante sealar que la descripcin penal alude a la voz
distribucin de imgenes, hecho ste que descarta el mero envo de textos slo referidos a ella. CNCCorr., sala I,
25/4/2002, N., G. A., c. 18.108, BCNyC, N 2/2002, p. 28.
*ARTICULO 129.- Ser reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar
por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros. Si los
afectados fueren menores de dieciocho aos la pena ser de prisin de seis meses a cuatro aos. Lo
mismo valdr, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece
aos. Modificado por:LEY 25087 Art.10 ((B.O. 14-05-99). Artculo sustituido). Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 2601-87). Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-86).
Montos elevados. )
DOCTRINA
El bien jurdico protegido el pudor pblico, moral pblica o pudor sexual, de una comunidad determinada, en
un momento y lugar determinado.
Por su parte, Figari alega que el bien jurdico protegido es la libertad del individuo y no la sociedad. Es
realmente complicado, y yo dira descartado, atribuir carcter de bien jurdico al pudor, la moral pblica o buenas
costumbres, pues amn de ser conceptos un tanto ambiguos y que pueden ser susceptibles de reflejar una visin
parcial del tema, ya que en ltima instancia el concepto de moral media es relativo y depende, como vulgarmente se
dice, con el cristal que se lo mire. Asimismo a lo largo del tiempo bajo dichos giros idiomticos se han enancado los
censores de turno que no han hecho otra cosa que distorsionar y convertir en tab una serie de actitudes que
supuestamente atacaban a la sociedad en su conjunto, atribuyndose el carcter de custodios de la moral pblica,
bajo una ptina de verdaderas moralidades. Estas situaciones slo han logrado que el pndulo se inclinara tanto hacia
un extremo como hacia el otro llegndose de esta manera a una tolerancia desmedida o en su defecto a una
intolerancia tambin exacerbada. De all que la tendencia es que el bien jurdico protegido es la libertad del individuo y
no la sociedad, pues lo que convierte en reprochable a las acciones es que se involucren al sujeto pasivo en una
referencia sexual sin su consentimiento, lo insertan en un contexto de esa naturaleza para desempear un papel
determinado sin haberlo precavido de tal situacin.
Por nuestra parte consideramos que, con estas acciones se afecta, por un lado la libertad de determinacin
sexual de las personas; y por otro el pudor pblico y de buenas costumbre sexuales, que cualquier comunidad posee.
Por ello el bien jurdico protege lo individual y lo social.
Las conductas tpicas consisten en ejecutar o hacer ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas.
Ejecuta dichos actos quien los realiza por s mismo..
Los hace ejecutar por otros, la persona que se vale de terceros penalmente irresponsable, o usando engao o
violencia sobre una persona responsable (autora mediata). El que, sin usar engao o violencia, hace ejecutar la
exhibicin obscena por un tercero penalmente responsable, no es otra cosa que un instigador del autor de ella, (Esta
es nuestra posicin, pag. 144 y la de Nuez, entre otros).
Por su parte Fontn Balestra interpreta que la ley no puede haberse referido con estos trminos ni a la
instigacin ni a la autora mediata, ya que en este delito nada obsta para que sigan las reglas de la participacin.
La exhibicin obscena puede consistir, en mostrar su propio cuerpo o en realizar acciones de tipo sexual, sea
que se ejecute en sitios pblicos o privados, siempre y cuando se exponga a ser vista involuntariamente por terceros.
La Cmara de Apelaciones de Rosario, sala Criminal, 7/12/56, DJLL VI-503, ha dicho que configura el delito de
exhibiciones obscenas orinar a la vista de personas de distinto sexo. 414
En relacin al segundo prrafo, previamente, vale aclarar que: cuando el sujeto pasivo es menor de dieciocho
aos de edad, pero mayor de trece, el acto para que sea tpico, exige que no medie el consentimiento de esos
menores.
Cuando, el sujeto pasivo es menor de trece aos de edad, la tipicidad se da con independencia de la voluntad
del menor, su consentimiento es irrelevante.
El bien jurdico protegido en esta ltima figura delictiva, es la indemnidad sexual de estos menores.
JURISPRUDENCIA

412

Gustavo A. Arocena ob. cit pag. 153-154.

Rubn E. Figari ob. cit pag. 364.
414
Por su parte la Cm. 1 Penal de Tucumn, 1/10/69, L.L. 138-752, DJLL VI-441, concluy: es innegablemente obsceno el acto de
sealarse en sitio pblico el miembro viril, ofrecindolo, adems, aunque no se lo exhiba.
413

-147-

Publicidad: si la damnificada not que el incuso desde su automvil la miraba y observ que tena sus pantalones
bajos, los vidrios del vehculo no se encontraban polarizados y el interior poda ser visto desde afuera, al haber
ocurrido el hecho a plena luz del da, en circunstancias en que cualquier transente podra haber observado -en forma
involuntaria- el suceso, se encuentra satisfecho el elemento publicidad exigido por el tipo penal del art. 129 prrafo
2. El argumento de la defensa en cuanto afirma que la vctima manifest que su pupilo no se estaba masturbando
sino tocando, no puede tener acogida favorable por tratarse de una mera cuestin terminolgica que resulta
irrelevante puesto que la damnificada asegur que el imputado, en esos instantes, la miraba a ella. CNCCorr., sala IV,
31/10/2002, A., R. O., c. 19.949, BCNCyC, N 4/2002.
Configuracin tpica: si se encuentra acreditado que el imputado, a bordo de su vehculo, interrog a dos menores de
sexo femenino acerca de cmo llegar a cierto lugar, con la finalidad de que se acerquen al rodado, oportunidad en la
cual, y encontrndose con los pantalones bajos, comenz a masturbarse en presencia de aqullas, debe confirmarse el
procesamiento del incuso en orden al delito de exhibiciones obscenas calificadas. CNCCorr., sala I, 15/10/2002, B., M.
H., c. 18.949, BCNCyC N4/2002.
Captulo IV
(artculos 130 al 131)
*ARTICULO 130.- Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el que sustrajere o retuviere a una
persona por medio de la fuerza, intimidacin o fraude, con la intencin de menoscabar su integridad
sexual. La pena ser de seis meses a dos aos, si se tratare de una persona menor de diecisis aos, con
su consentimiento. La pena ser de dos a seis aos si se sustrajere o retuviere mediante fuerza,
intimidacin o fraude a una persona menor de trece aos, con el mismo fin. Modificado por:LEY 25087 Art.11
((B.O. 14-05-99). Artculo sustituido)
DOCTRINA
Como lo hemos manifestado oportunamente, el nuevo texto coincide con el anterior en cuanto a las conductas
tpicas y a los medios comisitos. La diferencia se centra en que, en la nueva normativa los sujetos de la relacin
delictual puede ser un varn o una mujer, mientras que en la anterior regulacin se tena como sujeto pasivo
solamente a la mujer. Tambin se ha modificado la frase, miras deshonestas por la de menoscabar la integridad
sexual, ello en consonancia con el bien jurdico que se tutela.
El bien jurdico tutelado, conforme a Arocena, es la libertad de la vctima y la integridad sexual de ella. Por ello
Spinka afirma que es un delito pluriofensivo, ya que si bien en s mismo este delito importa un ataque a la libertad de
la vctima, su ubicacin sistemtica dentro de los delitos contra la integridad sexual asigna a esta objetividad jurdica
el carcter de inters jurdico prevaleciente. 415
En cuanto a las acciones tpicas , de sustraer y retener, nos remitimos a lo expuesto.
El elemento subjetivo exige la intencin de menoscabar la integridad sexual de la vctima. Que entiende la
doctrina de ello; para Edwards, la mencionada intencin comprende toda finalidad de ndole sexual por parte del
autor; si consuma otro delito tipificado en el Titulo III, concurrir materialmente con la presente figura. Esta postura es
seguida tambin por Buompadre, que afirma: La interpretacin amplia es la correcta en consideracin al bien jurdico
protegido; existen comportamientos que poseen una inequvoca significacin sexual y que son objetivamente
adecuados para excitar el instinto sexual de una persona como por ejemplo, el obligar al sujeto pasivo a
automasturbarse, a desnudarse frente a terceros, etc., que suponen un evidente menoscabo de su libertad sexual,
pero que no son penalmente relevantes como delitos sexuales. El tipo penal exige una direccin subjetiva determinada
en el obrar del autor: menoscabar la integridad sexual de la vctima De forma tal que si ste ha sido el propsito del
sujeto activo, o se han concretado las acciones sexuales perseguidas (sin perjuicio del concurso de delitos), estamos
en el mbito del delito que estamos analizando. 416
Otra parte de la doctrina, dice: Gavier, por su parte, entiende que el elemento subjetivo con la intencin de
menoscabar su integridad sexual es equivalente a las miras deshonestas, slo que ahora debe tratarse de conductas
que impliquen un menoscabo de la integridad sexual, es decir, la comisin de alguno de los delitos previstos en el
ttulo. No admite ya que las intenciones sean la realizacin de actos lbricos atpicos, como era posible en la norma
anterior.
Figari contrasta la anterior afirmacin, porque no advierte que el cambio de los vocablos a que se han hecho
mencin sean un elemento determinante como para circunscribir o restringir el delito en s, ms bien al imponerse el
texto de que la intencin del sujeto activo est destinada a menoscabar la integridad sexual parecera ser que ampla
el concepto, tal cual como se ha venido observando en todos los dems tipos finales que comprenden este ttulo que
hacen ms bien a la proteccin de la intangibilidad y libertad de determinacin sexual de la vctima, por ende,
resultara ms apropiada la posicin amplia sustentada fundamentalmente por Buompadre y que segua la idea de
Nuez y otros doctrinarios con la anterior redaccin. 417
La pena ser de seis meses a dos aos, si se tratare de una persona menor de diecisis aos, con su
consentimiento.
Al decir de Arocena y Reinaldi, la objetividad jurdica protegida en esta figura es el normal desarrollo de la
personalidad del menor de diecisis aos, al que puede afectar la conducta del autor dada la finalidad del autor y la
carencia de madurez psquica y sexual de la vctima en razn de su edad.
En cuanto al tercer prrafo, se agrava la pena cuando la vctima es un menor, de cualquier sexo, de trece
aos. Este agravante no representa un tipo penal con sujeto pasivo de consentimiento irrelevante.
JURISPRUDENCIA
Rapto. Consumacin: no se consuma el delito de rapto si la retencin de la mujer fue la mnima y necesaria para
consumar el abuso deshonesto -que era el objetivo del autor- pues endicha figura la libertad locomotiva debe ser
autnoma del delito contra la honestidad sexual que se persigue. CNCas. Pen., sala I, 13/7/2001, C., J. J. S/recurso de
casacin, c. 3580, reg. 4474.1.
Absorcin de la figura de privacin de libertad: la privacin de libertad constitutiva del rapto no queda absorbida por el
delito de violacin. La privacin de libertad absorbida por el delito de violacin es slo aquella razonablemente
necesaria para el acceso carnal violentamente ejecutado. Por ello, si trasciende el rea de los actos materiales propios
de la violacin, adquiere autonoma jurdica, y concurre en forma real; la privacin de la libertad es absorbida cuando
es efmera, cuando dura lo necesario segn las normas de la experiencia de los plurales casos que la vida judicial
presenta, para consumar el acceso carnal... Cuando se trate de actos anteriores privativos de libertad con miras
deshonestas, que importen traslado de la vctima al lugar en que se espera realizar el acontecimiento sexual, el
concurso real es la solucin correcta. TSJCrdoba, sala penal, 1/3/99, M., N. F., c. 9, JPBA 115-81, f. 191.
*ARTICULO 131.- Nota de Redaccin: Derogado por ley 25.087.
415

Roberto Spinka Delitos contra la honestidad, Estudio de las figuras delictivas, Advocatus, Crdoba 1994, pag 295
Jorge Buompadre, Derecho Penal., Parte Especial, T I, pag. 450?
417
Rubn Figari, ob. cit. Pag. 410
416

-148-

Derogado por:LEY 25087 Art.12 ((B.O. 14-05-99). Artculo derogado)

Captulo V
(artculos 132 al 133)
*ARTICULO 132.- En los delitos previstos en los artculos 119: 1, 2, 3 prrafos, 120: 1 prrafo y 130
la vctima podr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesoramiento o representacin de
instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas. Si ella fuere
mayor de diecisis aos podr proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podr
excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena
igualdad, cuando, en consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva preexistente, considere
que es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del inters de la vctima.
En tal caso la accin penal quedar extinguida; o en el mismo supuesto tambin podr disponer la
aplicacin al caso de lo dispuesto por los artculos 76 ter y 76 quter del Cdigo Penal. Modificado por:LEY
25087 Art.15 ((B.O. 14-05-99). Artculo sustituido)
DOCTRINA
El epgrafe del cambio ya resultaba sugerente: "Delitos contra la integridad sexual", y no slo representaba un
desacuerdo con el "Bien Jurdico Protegido" que se titulaba "Honestidad", sino que transmita un viejo anhelo de la
doctrina y jurisprudencia: la reforma.
Razones de distinta ndole abarcan esta temtica. Veamos: la cuestin semntica queda solucionada, pues ms all de
gustos y objeciones opinables, el trmino "integridad sexual" es comprensivo de esta problemtica, en tanto
"honestidad sexual" era francamente anacrnico.
La visin de dogmtica jurdico penal, aunque es ms compleja, ya haba construdo un firmamento de objeciones
hacia el bien jurdico "honestidad", expresando que no era eso lo que se quera proteger en este tipo de delitos. Se
hablaba en doctrina de amparar la "reserva sexual" (Nez); "voluntad sexual" (Fontn Balestra); "libertad sexual"
(Moras Mom), etc.. En esta inteligencia, el bien jurdico "integridad sexual", resguarda la libertad en su proyecto hacia
la sexualidad y la integridad fsica, psquica y espiritual de la persona .
La postura que nuestro pas haba adoptado internacionalmente en el Congreso Mundial Contra la Explotacin
Sexual de los Menores, realizado en Agosto del ao 1996, serva de antecedente inmediato, para consolidar una
postura ms rgida punitivamente hablando, especficamente contra pederastas y corruptores. Este compromiso
internacional, signific otras de las razones que coadyuvaron a la reforma.
Pero la gnesis del citado compromiso internacional, se encontraba en la misma Convencin Internacional de los
Derechos del Nio, con rango constitucional, incorporada al plexo del Derecho Positivo mediante ley nro. 23. 849. All
se exiga "proteger al nio de todas las formas de explotacin y abuso sexual" (art. 34). A esto bien se lo puede llamar
una razn devenida del Derecho Convencional.
El creciente avance de la llamada "ciencia victimolgica" se hizo sentir a la hora de los reclamos sociales, en boga por
una mayor represin.
Los aspectos legislativos no estuvieron ausentes, ya que cientos de proyectos esperaban tratamiento o respuesta
dentro del recinto de la legislatura.
La doctrina tambin aspiraba el cambio a este ttulo. Parte de sus pretenciones haban sido escuchadas por una
austera jurisprudencia (por ejemplo con la fellatio in ore).
Y es as que la jurisprudencia logr su punto ms lgido en Noviembre de 1998. Un fallo de la Sala III de la Cmara
Nacional de Casacin Penal se dio de bruces con uno dictado con anterioridad por la sala IV. De esta manera el
"plenario" estaba signado, slo poda interrumpir su realizacin una ley. Y esto fue lo que ocurri con la ley 25.087. si
se sigue este razonamiento, estamos ante la verdadera causa de la reforma.
Pero haban otras razones que convergan en todo este universo. Los novedosos institutos procesales, como el criterio
de oportunidad, daban una alerta. Autores de talla entendan que la ratio de la reforma estribaba en que los nuevos
delitos sexuales, generalmente, son de sujeto activo y pasivo indiferenciados (varn o mujer), pudindose dar el
supuesto, por ejemplo, en que el autor y la vctima sean del mismo sexo, circunstancia que impedira, naturalmente, la
aplicacin de la excusa absolutoria del matrimonio con la ofendida como estableca el anterior art. 132. En este
sentido se fundamentara el instituto en la misma ley.
Conclumos que no fueron argumentos balades los que motivaron la reforma, sino una plyade de factores que, en la
especie, convergieron en una salida legislativa.
La denuncia. Aspectos procesales: aqu hayamos una verdadera revolucin: " la vctima podr instar el ejercicio de la
accin penal pblica con el asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
proteccin o ayuda a las vctimas".
Buompadre entiende que se trata de "una facultad de instancia privada relativamente autnoma". Es comprensible
afirmar que se ha extendido el marco de quienes pueden denunciar. En la antigua redaccin la causa se formaba por
acusacin o denuncia del agraviado, de tutor, guardador o representantes legales, pudiendo procederse de oficio
cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de
sus ascendientes, tutor o guardador.
Es dable advertir que ahora el texto del artculo 72 reza: " Son acciones dependientes de instancia privada las que
nacen de los siguientes delitos: 1) Los previstos en los arts.. 119, 120 y 130 del Cdigo Penal cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida...", agregando en el ltimo apartado "cuando existieren intereses gravemente
contrapuestos (entre menor y tutor, guardador, etc.), el fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms
conveniente para el inters superior de aqul". El inters superior del nio est expresamente regulado por la
Convencin Internacional de los Derechos del Nio y se constituy en la piedra filosofal de la doctrina de la proteccin
integral que es "proteccin de derechos, cuya nocin central es el inters superior del nio, cuya interpretacin se la
ha parificado al principio garantista". Vase que en esta orientacin, la ley se adapta a los "nuevos vientos" en materia
de aceptacin de las convenciones internacionales, y su aplicacin directa (arts. 27 y 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional).
Pedaggicamente se dice que, la denuncia es una declaracin de voluntad exclusiva del titular que ejerce la facultad
de instar, al poner en conocimiento de la autoridad competente la existencia del delito que estima cometido, y cuya
accin depende de instancia privada inicial. La instancia en s, no es la promocin ni el ejercicio de la accin penal,
sino una incitacin a la promocin, cuestin sta que se rige por sus reglas procesales.
En materia de denuncia, se suele decir que "basta el anoticiamiento del hecho ante la autoridad encargada de la
investigacin del ilcito, en forma expresa e indubitada.
D'albora sintetiza la cuestin diciendo: " basta con la individualizacin del hecho"
En materia de menores vctimas de abusos sexuales, antes de la reforma, la jurisprudencia haba entendido que "la
ley no quiere que el menor resuelva sobre la conveniencia de provocar un proceso que podra perjudicar tanto a l
como su familia", de all que delegaba al representante legal tal facultad. Tal proceder resulta contradictorio con el
principio de proteccin integral y lo dispuesto por la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, actualmente
con rango constitucional. De todas maneras, la cuestin se encuentra zanjada con la llegada de esta ley que ilustra
sobre la posibilidad que organismos pblicos o privados dedicados a la asistencia de vctimas, puedan denunciar.
Avenimiento: viene de "avenencia" que es convenio, unin, conformidad, acuerdo.

-149-

Se trata de un acuerdo, que tiene como punto de partida una propuesta formulada en libertad e igualdad de
condiciones, por la supuesta vctima mayor de 16 aos, que redunda en su propio beneficio, en tanto haya existido
entre las partes una relacin afectiva preexistente.
El mrito que el Juez realice sobre el "acuerdo" deber ser el modo ms equitativo de armonizar el conflicto. El giro
idiomtico que practica el tipo es lindante con las tcnicas de mediacin.
Reinaldi sostiene que es la primera admisin legislativa de conciliacin en materia penal. En realidad se incorpora la
conciliacin y la mediacin al derecho de fondo. Ms no se debe soslayar, que este acuerdo ser "valorado", quien
ser en definitiva el que decidir o no sobre la conveniencia de la aplicacin de este instituto.
En esta inteligencia se ha dicho que el "avenimiento" "supone un trabajo de mediacin y recomposicin de vnculos
entre agresor y damnificado".
Coincidimos con Creus que "no se trata de una excusa absolutoria", como pens alguna vez parte de la doctrina
cuando le toc opinar sobre el casamiento del autor del ilcito con la ofendida. Seguramente quienes coloquen el foco
en el universo del derecho procesal vern el avenimiento, como un resultado del principio de oportunidad, y en ese
sentido no estarn errados.
Procedimiento: la ley exige que: 1- La propuesta sea formulada por la vctima; 2- La realice en forma libre; 3- Sea en
condiciones de igualdad. Veamos las distintas alternativas que se pueden presentar:
a.) El Juez ante la propuesta de avenimiento deber formar pieza separada de las actuaciones, es decir, un incidente.
De esta manera no se interrumpe la normal investigacin del proceso.
b.) El primer tema a elucidar se centrar en el hecho que esta propuesta sea realizada personalmente por la vctima, a
travs de sus representantes o bien "una presentacin compartida". Dentro de la posicin que la vctima
personalmente comparezca, ser recomendable que lo haga en cuerpo presente, es decir en audiencia.
Si la vctima es menor de 21 aos y mayor de 16 (tiene de 17 a 20) deber ser asistida por un representante legal. Es
que una cuestin de tal gravedad como la trada al sub exmen, donde est en juego la "integridad" de la vctima, "el
bien Justicia" a cargo de la administracin de Justicia y "la libertad" del imputado, amerita la intervencin necesaria e
ineludible del asesor de menores. Sin perjuicio de ello, los representantes naturales (padres) o legales (tutor), como
as tambin -si hubieren asistido al menor - autoridades de organismos pblicos o privados, podrn estar presentes en
la audiencia o bien prestar su conformidad al respecto. Entiendo que la seriedad y solemnidad en el tratamiento de
este tema que compromete valores excelsos, no debe ser burlada por libelos o intereses espreos, so pena que pueda
entenderse este criterio como revictimizacin, cuestin que -de suyo- no es cierto.
La audiencia personal, trae inconmensurables beneficios al proceso. A travs de la inmediatez, el juez podr
tener una impresin ntida, real y sincera de la propuesta. Como l deber "evaluarla", de inmediato tendr una
sucinta informacin de los dos planos sobre los cuales gira esta propuesta: "libertad e igualdad". Por esto, la audiencia
de "visu" es, a todas luces, lo ms feliz para el proceso.
A mayor abundamiento, abonando el criterio de esta tesis, debe tenerse en cuenta que "es el ese Juez el que
debe valorar la propuesta" y no otro.
c.) El Juez podr rechazar "in limine" la peticin cuando sta no cumpla con los extremos objetivos exigidos por el tipo
(por ejemplo, si la vctima tiene 16 aos). En este caso podr hacerlo por decreto, ms en caso que considere el
rechazo, por ejemplo: por ser inconveniente para los intereses del menor, sera ms conveniente que lo realice
mediante auto.
d.) Puede ocurrir que el Juez necesite de informes o asesoramientos para resolver la cuestin. Tambin podr consultar
testigos (por ej. parientes) en referencia a la conveniencia o no de la propuesta. Este criterio, que ya expres en
anterior trabajo, coincide con la opinin de Clemente, cuando afirma: " Los jueces pueden asesorarse por expertos en
la materia o persona de confianza de las partes.
e.) Tal vez el ncleo de la temtica abordada sean los dichos de la vctima. En el informe parlamentario, Cafferatta
Nores fue contundente con una frase que, a mi juicio, parece constituirse en una verdadera llave de hierro para poder
dilucidar este instituto. Dijo el maestro cordobs: "si la simple voluntad de la vctima puede evitar "ex ante" la
persecusin y punicin, no aparece fcil de encontrar argumentos para que no pueda evitarlos "ex post".
f.) Es dable reflexionar que, sin lugar dudas se volver a producir la polmica, si esta "extincin de la accin" para el
autor abarca a los cmplices o coautores. Si se admitiere una respuesta lineal, sera afirmativa. De esta manera
"quedara solucionado el conflicto". Cuestin distinta ocurre con el encubridor, pues aqu se est ante la lesin de otro
bien jurdico y se trata de un delito independiente, por tanto el beneficio no lo abarcara.
g.) La propuesta de avenimiento puede interponerse en cualquier instancia. Lo que si no debe existir es sentencia
firme. Antes se deca, que en cualquier estadio el victimario poda casarse con la ofendida. Ahora la ley no aclara, por
lo que no se ven razones para desvirtuar nuestra postura amplia.
La jurisprudencia entendi en un caso de abuso sexual con acceso carnal en el matrimonio, dndole la
solucin prevista en el art. 132 del C.P..
Seguramente la realidad desbordar nuevamente la imaginacin, y encontraremos frases y razones de toda
ndole venidas de la supuesta vctima tendientes a evitar la punicin. As una correcta hermenutica jurdica deber
construir el andamiaje jurisprudencial que encontrar soluciones a interrogantes aun irresolutos.
Lo cierto es que estamos ante una norma diferente y un nuevo instituto ("avenimiento"), del cual
desconocemos casi todo. El mismo Achval lament que la legislacin "no aclara si el avenimiento es vnculo o es
indemnizacin, mantenimiento, pensin, gastos futuros, etc.
Esto ya lo advirti con claridad Donna cuando afirm: " la ley no especifica cual podr ser el contenido del
"avenimiento" lo que seguramente acarrear discusin"
Ratio legis: desde tiempo el Derecho Penal intenta buscar alternativas a esta "amarga necesidad" que ha sido
considerada la pena. Se intent canalizar las pretensiones alternativas desde un "derecho penal mnimo", en tanto se
pobl el Derecho Penal de discursos de tilde "garantista" que -lejos de ponderables intenciones- no alcanzan a
solucionar los conflictos.
Con la llegada de las ideas de Roxin, por la dcada del 70, las cuestiones de poltica criminal pasaron a nutrir la
dogmtica jurdico penal, siendo de primordial inters "el fin y funcin de la pena" como tema preponderante.
De ltima generacin son las ideas de Jakobs que, si bien cuestiona la teora del bien jurdico como fuandamentadora
exclusiva de la sancin penal, le guarda un importante espacio en delitos donde el consentimiento de la vctima
resulta "absolutorio". Si se acepta esta idea, y es precisamente la vctima (integridad) quien expresa la propuesta de
avenimiento, no habra por parte del victimario quebrantamiento de rol alguno, ni ninguna expresin de sentido de
contenido defectuoso.
Por otra parte - como se anticip - la victimologa ha colocado su impronta en la figura en estudio, consolidando al
menos una solucin mejor que la que exista. Vase que ahora sujeto activo del abuso sexual con acceso carnal, puede
ser tanto el hombre como la mujer, de all que de producirse un abuso entre varones, stos quedaran excluidos de la
excusa absolutoria de la antigua figura, pues no se podran casar. Por eso se ha pensado que esta norma es ms
equitativa que la anterior.
En el derecho comparado americano existen normas aproximadas a este artculo que estamos analizando, aunque
similar, es la prevista en el art. 131 del Cdigo Penal de El Salvador.
Si bien esta norma ha recibido ms elogios que crticas - al menos de la doctrina -, se trata de algo novedoso, de
ndole "composicional".
Cafferatta Nores ensea que la llegada del avenimiento esta orientado a un "sistema que puede ser punitivo o no
punitivo", segn la eleccin de la vctima" . Ms correcto sera decir que el sistema es o no as de acuerdo el Juez lo
estime ms conveniente, pero no la vctima. En definitiva esto nos dice que sigue siendo el Juez, la autoridad que
decide.

-150-

En apariencia el legislador ha querido respetar la voluntad final de la vctima... aceptar que los hechos sucedidos no
deben tener pena. Si esto es as, se impone un corolario que nos exige reflexionar junto a aquellas mximas de Carlos
Cossio ... "slo una cosa es perceptible de verdad: la conducta de la gente" , por eso para el maestro tucumano, La
justicia es la "mejor posibilidad coexistencial"... "el mejor entendimiento societario".
JURISPRUDENCIA
Avenimiento: para convalidar el avenimiento contemplado en el art. 132, el tribunal debe verificar los siguientes
extremos: a-que la vctima sea mayor de 16 aos, b-que la propuesta haya sido libre y voluntariamente formulada por
ella, c-que preexista una relacin afectiva entre las partes y d- que resulte el modo ms efectivo de armonizar el
conflicto. Si la vctima, ante el fiscal de instruccin interviniente, en presencia del propio encartado expres haber
logrado con l un acuerdo o conciliacin con el fin de salvar la institucin familiar y la crianza de sus tres hijos
menores, habindole propuesto su esposo un cambio fundamental en su vida y en su relacin con ella, creyendo en su
palabra porque antes nunca le haba hecho una propuesta similar, deseando fervientemente volver a retomar la vida
en comn proponiendo as el avenimiento, corresponde convalidar dicho acuerdo ya que es la propia vctima quien
funda su legtimo inters de que se le reconozca judicialmente tal propuesta, la une al victimario una relacin afectiva
preexistente en razn del matrimonio. Negar esta posibilidad significara una sustitucin autoritaria de la voluntad y el
inters de la vctima por un presunto inters pblico, tomando en consideracin que si la simple voluntad de la vctima
puede evitar ex ante la persecucin y punicin, no aparece fcil de encontrar argumentos para que no pueda evitarlos
ex post, dejando a salvo en tal concepto, los casos en que aqullas tengan un sentido especialmente tutelar.
Jinstruccin N 1 de Villa Dolores, 11/4/2000, R. J.A., LL Suplemento de Jurisprudencia Penal del 29/5/2000, p. 7.
*ARTICULO 133.- Los ascendientes, descendientes, cnyuges, convivientes, afines en lnea recta,
hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relacin de dependencia,
de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetracin de los delitos comprendidos
en este ttulo sern reprimidos con la pena de los autores. Modificado por:LEY 25087 Art.13 ((B.O. 14-05-99).
Artculo sustituido)
DOCTRINA
El precepto impone un agravamiento de las penas a aquellos ascendientes, descendientes, cnyuges,
convivientes, afines en lnea recta, hermanos, tutores, curadores, cnyuges, convivientes, afines en lnea recta,
hermanos, tutores, curadores y cualquier persona que con abuso de una relacin de dependencia, de autoridad, de
poder, de confianza o de encargo, cooperare en algunos de los delitos previstos en el Ttulo.
Como expresa Buompadre, la doctrina es coincidente en que la norma consagra una regla de alteracin de los
principios de participacin criminal, sometiendo a todos los que cooperan en la perpretacin de estos ilcitos a la
misma escala penal correspondiente al autor del delito de que se trata. Para el citado autor, la disposicin establece
una agravante genrica para los supuestos de participacin secundaria, equiparando la pena en estos casos con la
pena que correspondera al autor del delito.418
TITULO IV
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL (artculos 134 al 139)
Captulo I
El bien jurdico tutelado en este captulo es el estado civil de las personas, entendido como la condicin o
situacin jurdica que stas ocupan en el seno de la sociedad en virtud de sus condiciones personales o de acuerdo
con sus vinculaciones y relaciones familiares.419
Segn Bustos Ramrez, el estado civil es un bien jurdico que pone de relieve la posicin participativa de los
sujetos en la sociedad y que permite el libre desarrollo de la persona y su dignidad, de ah que cada persona tiene un
estado civil que no es mayor ni menor que otro, sino que es su estado civil, que le debe ser garantizado.
Matrimonios ilegales (artculos 134 al 137)
ARTICULO 134. - Sern reprimidos con prisin de uno a cuatro aos, los que contrajeren matrimonio
sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta.
DOCTRINA
El bien jurdico protegido con la figura es la legalidad del matrimonio civil, es decir, aqul regulado por la ley
23.515, que tambin regula el divorcio vincular.
El delito consiste en contraer matrimonio, sabiendo ambos contrayentes que existe un impedimenteo a
tal acto, que lo vicio de nulidad. Esta nulidad debe ser absoluta.
Los impedimentos que causan una nulidad de tales caractersticas son los enumerados en el artculo 166
inc. 1 a 4, 6 y 7: consanguinidad entre ascendientes y descendientes; vnculos derivados de la adopcin plena o
de la adopcin simple; afinidad en lnea recta; matrimonio anterior subsistente y autora o complicidad en el homicidio
doloso de un cnyuge anterior.
Pero no constituye impedimento el matrimonio anterior si hubiera ausencia con presuncin de
fallecimiento, dado que sta habilita para contraer nuevo matrimonio (art. 31, ley 14.394). 420
Para la consumacin del delito, Fontn Balestra nos ensea que debe exigirse que el acto verificado por
los contrayentes rena todos los requisios formales necesarios para la celebracin del matrimonio conforme los
requerimientos de la ley civil, de manera tal que de no mediar el impedimento que causa su nulidad absoluta, se
tratara de un matrimonio formal y sustancialmente vlido.
En cuanto al elemento subjetivo, la figura requiere que ambos contrayentes conozcan que existe un
impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio que van a contraer. La exigencia de ste conocimiento,
hace indispensable para la adecuacin tpica, la existencia del dolo directo, de modo que quedan excludas las
posibilidades de consumacin del delito por dolo eventual o culpa.
Para la consumacin del delito es necesario que los contrayentes hayan reunido las condiciones jurdicas
necesarias del matrimonio, y se est presente al mismo tiempo el elemento subjetivo de la figura. El delito admite la
tentaiva, puesto que el acto matrimonial bien puede interrumpirse por causas ajenas a los contrayente.
Es un delito instantneo y formal, de efectos permanents, que se consuma al contraer matrimonio y se
agota co su celebracin.421
Impedimento por Bigamia: se denomina bigamia al matrimonio ilegal contrado con el impedimento del matrimonio
anterior subsistente, de uno o ambos contrayentes.(Estrella Godoy Lemos). Carrara la defina como la celebrcin de
418

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2000, p. 458.
Estrella y Godoy Lemos, Cdigo Penal, T. I, Ed. Hammurabi, 1995, p. 473.
420
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed Astrea, 2001, p. 985.
421
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 987.
419

-151-

un segundo matrimonio, cometida a sabiendas por quien an se encontraba vinculado por un matrimonio vlido
precedente.
Para condenar por bigamia, el juez penal necesita acreditar primeramente la existencia de un matrimonio
anterior vlido y subsistente. El planteo sbre la invalidez del primer matrimonio debe ser hecho en sede civil, dndose
lugar as a una cuestion prejudicial, que impide la prosecucin de ka accin penal.
Declarada la nulidad del primer matrimonio por el juez civil, este resolutivo obliga al juez penal que no
podr condenar por el delito de matrimonio ilegal basado en la subsistencia y validez de este matrimonio, como la
cuesti prejudicial versa sobre la validez o nulidad del primer matrimonio, no del segundo, es indiferente que aqul
haya adolecido de una nulidad absoluta o relativa, cualquiera haya sido la causa de su invalidez, su declaracin torna
vlido el segundo matrimonio.422
En cambio, si se da el supuesto inverso, si el juez civil declara la validez del primer matrimonio, el juez penal
no est obligado por esa circunstancia a pronunciarse por la condena del culpable. Para ello debe verificar
previamente si se dan los requisitos del tipo penal. En lo nico que est obligado el juez penal es en aceptar la
decisin del juez civil sobre la nulidad o validez del matrimonio anterior, esa cuestin no es revisable, pero es
soberano con relacin a la tipificacin o no del delito de bigamia. 423
Impedimento por homicidio: existe impedimento cuando unos de los contrayentes hubiese sido autor o partcipe de
homicidio en perjuicio del cnyuge del otro contrayente, puesto que alcanza el impedimento el homicidio del propio
cnyuge. Debe tratarse de un homicidio doloso, consumado y llevado a cabo contra un cnyuge legtimo, y debe
mediar sentencia condenatoria firme.
JURISPRUDENCIA
Nulidad: lo atinente a la nulidad de un matrimonio celebrado en fraude de la ley argentina, a la inexistencia de
sociedad de hecho, a la simulacin de actos jurdicos y a la nulidad de los mismos, remite el anlisis de cuestiones de
hecho y prueba y de Derecho comn, propias de los jueces de la causa y ajenas, como regla, a la instancia
extraordinaria. CSJN, 1982, L., B. c/Q., N. E., Fallos: 304:820.
Matrimonio ilegal. Configuracin: configura el delito de matrimonio ilegal, la accin del procesado, que contrajo nuevas
nupcias estando subsistente el primer matrimonio. El error que consagra el art. 34 inc. 1 del CP., como eximente de
responsabilidad, es el error de hecho (para la concepcin tradicional), o de tipo (para la doctrina moderna) y debe ser
esencial, recaer sobre un elemento normativo del tipo y excusable, extremos no dados en autos, tenindose en cuenta
que ya fue condenado por el mismo delito que hoy motiva su juzgamiento. CNCCorr., sala V, 19/6/84, F., O.
s/matrimonio ilegal, error, c. 16908, SAIJ sumario G0000133.
ARTICULO 135.- Sern reprimidos con prisin de dos a seis aos: 1. El que contrajere matrimonio
cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al
otro contrayente; 2. El que engaando a una persona, simulare matrimonio con ella.
DOCTRINA
El supuesto del primer inciso configura un tipo calificado de matrimonio ilegal bilateral, en razn de la mayor
pena con que se amenaza al nico autor que reprime la ley.
En sta figura, ademas del estado civil como bien jurdico protegido, se protege especficamente el estado civil
del contrayente engaado, que acta de buena fe.
No es necesario que el contrayente que conoce el impedimento lo oculte utilizando algn ardid, engao o
mentira, lo importante segn Soler, es que el otro contrayente permanezca en la ignorancia del impedimento por
efectode la accin u omisin del agente, sin que interese a la configuracin del delito que otras personas
intervinientes en el acto lo conozcan.
Lo esencial para el matrimonio ilegal unilateral, es que el contrayente de buena fe desconozca el impedimento
hasta despus de la celebracin del matrimonio. Si no obstante el ocultamiento, lo llega a conocer antes de la
celebracin, el hecho ser tpico al artculo 134. 424
El segundo supuesto , no consiste ya en la celebracin de un matrimonio nulo, sino en la simulacin del mismo.
Si bien no se atenta contra el estado civil porque no se celebra matrimonio alguno, la ley dipensa proteccin para
evitar situaciones que aun sin valor legal alguno, pueden llevar a confusin del estado civil de las personas.
La accin material del delito consiste en simular un matrimonio, engaando al sujeto pasivo a quien se le hace
creer que contrae un matrimonio vlido. La vctima debe padecer el error determinante causado por el engao
desplegado por el autor y creer que en realidad est contrayendo un matrimonio legtimo.
Para Estrella y Godoy Lemos, determinar si el acto simulado tuvo la entidad suficiente para engaar al sujeto
pasivo, es una cuestin que debe resolverse en cada caso concreto teniendo en cuenta las circunstancias que
rodearon el hecho y en especial, las condiciones personales, intelectuales, sociales y culturales de la vtima.
Como dice Creus, la persona engaada tiene que ser necesariamente el otro contrayente, si dos personas, por
mutuo acuerdo, simulan entre s contraer matrimonio para engaar a un tercero, el hecho no ser tpico a la figura.
JURISPRUDENCIA
Ocultacin de matrimonio anterior: configura el delito del art. 135 inc 1, la procesada que contrajo un segundo
matrimonio ocultndose a quien pretenda casarse con ella su verdadero estado civil, no obstante el error de hecho
aducido -simple creencia de que su primer cnyuge haba fallecido- pues no existen en la causa constancias que
hagan verosmil tal argumento. CNCCorr., 5/6/62, LL 107-277.
Domicilio: de las disposiciones de la ley uruguaya para contraer matrimonio por poder surge que si ambos
contrayentes se domicilian en Argentina, tal matrimonio no podra celebrarse, al exigirse por lo menos el domicilio de
uno de ellos en Uruguay, requisito no cumplido en el caso de autos. No se aviene otra solucin que no sea la de la
sentencia apelada -absolucin-, en razn de que la celebracin matrimonial cuestionable en su validez, no puede
fundar una sentencia condenatoria por el delito del art. 135 inc. 1. CNCCorr., sala IV, 21/6/83, B., E. J., c. 27.399,
SAIJ sumario G0004057.
*ARTICULO 136.- El oficial pblico que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en
los artculos anteriores, sufrir, en su caso, la pena que en ellos se determina.
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado
los requisitos que la ley prescribe para la celebracin del matrimonio, la pena ser de multa de
SETECIENTOS CINCUENTA PESOS a DOCE MIL QUINIENTOS PESOS e inhabilitacin especial por seis
meses a dos aos.
Sufrir multa de SETECIENTOS CINCUENTA PESOS a DOCE MIL QUINIENTOS PESOS el
oficial pblico que, fuera de los dems casos de este artculo, procediere a la celebracin de un
422

Estrella y Godoy Lemos, Cdigo Penal, T. I, Ed Hammurabi, 1995, p. 480.

Buompadre, Jorge, Derecho Pena, parte especial, Ed. MAVE, 2000, p. 468.
424
Estrella y Godoy Lemos, Cdigo Penal, Ed. Hammurabi, 1995, p. 492.
423

-152-

matrimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por la ley. Modificado por:Ley 24.286 Art.1
((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974
Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
El presente artculo prev tres figuras diferentes en las que el sujeto activo es un funcionario pblico con
competencia para celebrar matrimonios:
En el primer supuesto se configura con la autorizacin dolosa del funcionario pblico para la celebracin del
matrimonio, a sabiendas del impedimento que causara su nulidad absoluta. El delito requiere del dolo directo del
ofical pblico, y la pena que se le aplica ser determinada segn se trate de un matrimonio ilegal bilateral o unilateral,
de modo que se lo castiga del mismo modo que a los autores de esos delitos, atento a la imposibilidad de consumar el
delito sin su participacin.
El segundo supuesto se configura cuando el matrimonio ilegal es celebrado por la negligencia en que incurri
el oficial pblico, al no conocer la existencia del impedimento, cuando su ignorancia fuese consecuencia de no llenar
los requisitos exigidos por la ley para la celeracin del matrimonio. Siguiendo a la mayora de la doctrina, decimos que
no cualquier culpa har incurrir en responsabilidad al oficial pblico, slo ser tpica a la figura la negligencia en el
cumplimiento de los deberes y reglamentaciones a cargo del funcionario.
Finalmente el ltimo supuesto, prev como delito la inobservancia de las formas legales al celebrarse el
matrimonio, aun cuando no exista impedimeno alguno para su celebracin.
Las formalidades que la ley impone para la celebracin del matrimonio estn referidas no slo a los requisitos
previos exigidos (arts. 186 y 187 del Cd.Civil), sino tambin a la forma misma de la celebracin tales como la lectura
de los arts. 198, 199 y 200 del Cd. Civil, la redaccin, firma del acta, etc. 425
Para Nez, sta ltima parte de la norma protege los modos legales como debe celebrarse el matrimonio.
ARTICULO 137. - En la misma pena incurrir el representante legtimo de un menor impber que
diere el consentimiento para el matrimonio del mismo.
DOCTRINA
La conducta reprimida en este artculo, es la del representante legal de un menor que carece de edad para
contraer matrimonio, a los fines de que el acto igualmente se celebre.
Para contraer matrimonio actualmente se exige la edad de diecisis aos en la mujer y dieciocho en el hombre.
No obstante menores de tales edades pueden obtener dispensa judicial para casarse cuando el inters de los menores
as lo exigiese.
La conducta de los contrayentes menores y la quien se casa con um menor, sin serlo l a su vez, no constituye
delito, puesto que lo incriminado es la accin del representante legal, de modo que el delito se consuma en el
momento en que el representante de su consentimiento a la celebracin del matrimonio, independientemente que
ste llegue a celebrarse.
Hay acuerdo en la doctrina en que la figura requiere del dolo directo, aunque parte de ella admite tambin el
dolo eventual.
Se admite la tentativa si el acto de otorgamiento del consentimiento, anterior o durante la celebracin del
matrimonio, ha comenzado y se frustra por causas ajenas a la voluntad del representante.
Captulo II
*Supresin y suposicin del estado civil y de la Identidad (artculos 138
al 139)
Segn dice Creus, el presente captulo contiene los delitos que contienen acciones que hacen imposible o
dificultoso el estado civil de una persona o atribuyen un estado civil que no se tiene.
Toda persona tiene derecho a que se respete su identidad, a que se la mantenga inalterable durante toda su
vida, sin circunstancias que la modifiquen. De modo que en este captulo, la identidad de la persona adquiere plena
autonoma conceptual y jurdica al erigirse como bien jurdico fundamental (Buompadre)
*ARTICULO 138.- Se aplicar prisin de 1 a 4 aos al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto,
alterare o suprimiere el estado civil de otro. Modificado por:Ley 24.410 Art.5 ((B.O. 02-01-95). Sustitudo. )
DOCTRINA
El delito consiste en tornar dudosa, modificar o directamente volver inexistentes los registros que contienen la
identidad de otra persona.
Para Buompadre, el derecho a la identidad se manifiesta como el inters que cada sujeto tiene de ser
representado en la vida en relacin con su verdadera identidad, es decir, que se lo reconozca como lo que realmente
es, como uno mismo, en suma, la identidad constituye el conjunto de creencias, opiniones y acciones del sujeto en su
proyeccin social.
Hacer incierto el estado civil de una persona es crear una situacin que no permita establecer con exactitud
cul es su verdader estado (Fontn Balestra).
Se altera el estado civil cuando se sustituye todos o algunos datos determinantes del estado civil de una
persona (Nez).
Suprime el estado civil, el que de cualquier forma le quita su verdadero estado sin asignarle otro (Fontn
Balestra, Nuez).
El atentado debe perpetrarse contra el estado civil de otro, quien lo hace respecto de su propio estado no
inurre en delito. El delito se consuma de manera instatnea, con la ejecucin del hecho que hace incierto, altera o
uprime el estado civil, y se admite la tentativa que consiste en todos aquellos actos que no alcanzan a consumar el
delito. Es delito de resultado.
JURISPRUDENCIA
Supresin de estado civil: el delito de supresin de estado civil es distinguible de aquel otro que se habra cometido al
lograrse la expedicin de documentos falsos destinados a ocultar la identidad de las personas. CSJN, 9/5/2000, S., A.
M. s/denuncia infraccin al art. 146 CP, Fallos 323:1107.
Perjuicio: el propsito de causar un perjuicio, aun cuando haya sido omitido por la letra de la ley, constituye un
requisito de la figura, toda vez que la definicin del delito y sus elementos bsicos los da el art. 138, y tratndose el
caso contemplado por el art. 139 inc. 2, de una figura agravada por la edad de la vctima parece innegable que ese
425

Estrella y Godoy Lemos, Cdigo Civil, Ed. Hammurabi, 1995, p. 499.

-153-

agregado subjetivo debe presentarse. CNCCorr., sala II, 18/4/89, L., R. S/infraccin arts. 139 inc 2, 292 y 293 del CP,
SAIJ sumario 30003350.
*ARTICULO 139.- Se impondr prisin de 2 a 6 aos:
A la mujer que fingiere preez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan.
2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor
de 10 aos, y el que lo retuviere u ocultare. Modificado por:Ley 24.410 Art.6 ((B.O. 02-01-95). Sustitudo. )
DOCTRINA
En este caso la minora de edad de la vctima es la razn de la agravante del tipo penal.
En el primer inciso, la accin tpica consiste en simular o aparentar un estado de embarazo cuando no existe, o un
alumbramiento cuando se simula xito en el nacimiento del nio, con el fin de atribuir al recin nacido el estado civil
de hijo propio, perjudicando derechos de terceros. 426 Para Nez, la conducta material del delito consiste consiste en
que la mujer le atribuye a un nio recin nacido el estado civil de hijo suyo, dentro o fuera del matrimonio.
Continuando con la explicacin de Nez, el delito requiere la existencia de dolo directo y no se consuma con el
solo engao, sino con la presentacin del supuesto fruto de la preez o parto.
En el segundo inciso se tratan las mismas acciones punibles que en el art. 38, con la diferencia de que el sujeto
pasivo es la identidad de un menor de 10 aos. Adems, la norma contempla dos nuevas figuras tpicas, la de retener
u ocultar al menor. Para Laje Anaya, sta inclusin apunta a combatir el trfico de nios, y que se consuma sin
necesidad de que se quiera o logra hacer incierto, alterar o suprimir la identidad del menor, por lo que constituye un
delito de peligro.
Se trata de una excepcin a las reglas generales sobre participacin y encubrimiento: la pena
correspondiente se aplica a quien oculte o retenga a un menor de diez aos cuya identidad se haya visto afectada por
el accionar de otro, sea que haya mediado o no promesa anterior. Retiene quien mantiene al menor dentro de un
espacio fsico determinado, y lo oculta quien impide que su existencia sea conocida por quienes pueden determinar su
estado civil.427
JURISPRUDENCIA
Inciso 1. Simulacin de embarazo o parto: si la imputada fingi embarazo o parto con la intencin de que el supuesto
hijo lleve un determinado apellido para que el mismo no se extinga, tal accionar no encuadra en el delito de suposicin
de estado civil, en tanto no importa un otorgamiento de derecho autnomo de los inherentes al estado mismo. Cpen.
de Vera, 30/8/96, E., M. H. Y otros, LL Litoral 1997-842.
Inciso 2. Absorcin de figuras: las figuras penales de los artculos 139 inc 2 y 146 del CP, no se absorben entre s,
toda vez que ambos tipos penales se refieren a situaciones diversas y tutelan bienes jurdicos distintos, la primera de
ellas el estado civil, la segunda protege la libertad individual. Cfed. Ccorr., sala II, 8/9/86, C. de R., A. B. S/prescripcin
de la accin penal, SAIJ sumario 30001131.
Objeto del delito: el art. 139 inc 2 slo es aplicable ante la afectacin de la posesin de estado civil y no ante un
atentado contra el registro de ese estado civil. CNCCorr., sala II, 16/2/93, R., E. Y otro, JA 1994-I-124.
*ARTICULO 139 Bis.- Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, el que facilitare,
promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetracin de los delitos comprendidos en este
Captulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de
autoridad. Incurrirn en las penas establecidas en el prrafo anterior y sufrirn, adems,
inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario pblico o profesional de la
salud que cometa alguna de las conductas previstas en este Captulo. Modificado por:Ley 24.410 Art.7
(Incorporado. (B.O. 02-01-95). )
DOCTRINA
El delito tipificado en la norma contempla la conducta de aquellos que intermedian en actividades tendientes
a modificar el estado civil de las personas. La norma fue introducida por la ley 24.410; el regimen anterior establecia
que la intermediacin ilcita deba resolverse de acuerdo a los principios generales de la participacin criminal.
Actualmente, la norma contempla a la intermediacin como una figura autnoma abarcano y penalizando unos
de los eslabones que conforman el trfico de nios.
La materialidad del delito consiste en la intermediacin, facilitando o promoviendo o de cualquier otro modo,
para que la operacin se realice, y se produzca la alteracin del estado civil o identidad de una persona.
El delito no requiere de dolo especfica, ni se tienen en cuenta los motivos del autor, tampoco interesa si
medio precio o promesa remuneratoria a los fines de configurar el delito. Tampoco tienen relevancia los medios de que
se vale el agente para llevar a cabo la accin, puesto que el tipo absorber los delitos de amenaza y abuso de
autoridad.(Creus).
La figura se agrava cuando el autor es funcionario pblico o p`reofesional de la salud. Segn Buompadre, se
trata de una figura especial impropia, pues requiere en sus autores una cualidad particular e implica un apartamiento
de las reglas de la participacin.
El delito es doloso y la pena aplicable es la que corresponde a la figura bsica con ms la inhabilitacin por el
doble tiempo que el de la condena.
JURISPRUDENCIA
Ley 24.410: la ley 24.410 calific como delictiva, en el art. 139 bis, la conducta de facilitar, promover o de cualquier
modo intermediar en la perpetracin de los delitos contra la supresin y suposicin del estado civil y de identidad de
las personas y excluy a stas del regimen general de excarcelacin, al denegar la posibilidad de obtener la libertad
en esa hiptesis, en el ejercicio de las prerrogativas legisferantes de los incisos 12 y 30 del art. 75 de la CN. CSJN,
22/12/98, N., E. E y otros s/infraccin art. 139 bis, LL 1999-B-662.
TITULO V
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD (artculos 140 al 161)
Captulo I
Delitos contra la libertad individual (artculos 140 al 149)

426
427

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 1004.

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea. 2001, p.1007.

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ARTICULO 140. - Sern reprimidos con reclusin o prisin de tres a quince aos, el que redujere a una
persona a servidumbre o a otra condicin anloga y el que la recibiere en tal condicin para
mantenerla en ella.
DOCTRINA
La norma contiene dos figuras diferentes. En primer lugar, la de reducir a una persona al estado de
servidumbre o condicin anloga, es decir, a quien pone en ese estado a la vctima; y en segundo lugar, a quien
recibe a la persona en esas condiciones, es decir, quie acepta que se le entregue la vctima para mantenerla en las
conciones que la recibi. En este ltimo caso, no es necesario que las intenciones se concreten, puesto que el delito
se configura con la recepcin de la vctima con la intecin de matenerla en ese estado.
Servidumbre o condicin anloga: la servidumbre implica posesin, manejo y utilizacin del sujeo pasivo por parte
del autor, de la misma manera en que se goza, usa y dispone de una posesin material. A sta situacin se llega por
adaptacin de la vctima a esa condicin y valindose el agente de persuasin, fraude u otro medio, o por sujecin de
un sujeto pasivo que, aun sin mediar acostumbramiento, se halla supeditado a la voluntad del agente, al valerse ste
de fraude o violencia que excluyen su libre determinacin. 428 Es condicin anloga para Nuez, cuando la vctima, si
bien no sirve, se halla sometido a la potestad de hecho de otra persona de manera que carece de la posibilidad de
autodeterminarse especto de la conduccin de su vida.
Reduccin: es cuando se cambia contra la voluntad de la vctima su condicin de libre por la de siervo, colocando al
sujeto pasivo bajo el total sometimiento y subordinacin a la voluntad y arbitrio del autor. Esta situacin no conlleva
necesariamente el encerramiento, puesto que lo que se protege no es la libertad ambulatoria, sino la condicin de
hombre libre.
Discuten Soler y Nez acerca de si la servidumbre importa un dominio psquico de la vctima. El primero
entiende que se trata de un estado de sometimiento y enajenacin de la voluntad de la persona, ms que un dominio
fsico, implica el apoderamiento de la persona para reducirla a la condicin de cosa. En cambio, para Nez, la ralacin
de dominio psquico no es indefectible, sino que se trata de una modalidad viciosa y abusiva de una relacin de
servicios. Para Creus, no se halla comprendida en la norma la prestacin de servicios incondicionada y sin
contraprestacin, si tal situacin proviene de una libre concertacin de las partes, porque el consentimiento es vlido
para descartar la punibilidad.
El delito es de consumacin permanente, cuando la persona es efectivamente reducida al estado de
servidumbre o condicin anloga. Requiere tambin el dolo directo.
Recepcin: sucede cuando el autor recepta a un sujeto que se encuentre sometido a servidumbre con la finalidad de
mantenerlo en esa situacin. Se requiere la concurrencia de un elemento subjetivo, que es la intencin de mantener al
siervo en la misma situacin de servidumbre en que se lo recibi, siendo compatible nicamente con el dolo directo.
De modo que el delito es instantneo y se consuma en el momento en que el agente recepta a la vctima.
JURISPRUDENCIA
Concepto: la servidumbre significa sujecin de una persona bajo la autoridad de otra, subordinada a la voluntad de
ella mediando violencia fsica o moral inhibitoria de la propia determinacin. No empece a la tipificacin del art. 140 el
hecho de que el sujeto pasivo exhiba cierto grado de autonoma de movimiento o capacidad para asumir algunas
determinaciones como la venta callejera o la posibilidad de traslacin si esas conductas tambin respondan a las
rdenes precisas del imputado.
Cabe distinguir esclavitud, como estado jurdico, de la servidumbre que significa la sujecin de una persona bajo la
autoridad de otra, subordinada a la voluntad de un autor mediando violencia fsica o moral inhibitorias de la propia
determinacin... CNCas. Penal., sala I, 14/11/96, F., L. J. S/recurso de casacin, c. 921, reg. 1237, JPBA, ao XXV, 97142 y ss.
Configuracin. Acciones Tpicas: el delito de reduccin a servidumbre u otra condicin anloga previsto en el art. 140,
se configura ante la efectiva existencia del dominio psquico de los imputados sobre sus vctimas para servirse de
stos. La servidumbre constituye un estado en el que el sujeto activo dispone de la persona del sujeto pasivo como si
fuese su propiedad, reducindolo prcticamente a condicin de cosa, sin otorgarle contraprestacin alguna por los
servicios que de l recibe, y sin cualquier otro condicionamiento en el ejercicio de su poder, hay una completa
subordinacin de la voluntad del sujeto pasivo a la del activo. CNCCorr., sala IV, 9/4/99, J. J. J, c. 10.424.
ARTICULO 141. - Ser reprimido con prisin o reclusin de seis meses a tres aos; el que ilegalmente
privare a otro de su libertad personal.
DOCTRINA
La norma contempla el delito de privacin ilegal de la libertad, en el sentido que esta tiene en relacin al
poder de actuar fsicamente, a la libertad del movimiento corporal o libre locomocin. Pero es necesario aclarar que no
toda privacin de la libertad consfigura el tipo, sino solamente aqulla que se ejerce de forma ilegtima, de modo,
que el consentimiento de la vctima excluye el tipo delictivo, del mismo modo que en los casos en que la privacin de
la libertad se efectiviza por medio de una imposicin legal o justificada.
La accin tpica consiste en privar ilegtimamente a otro de su libertad personak, dicha accin puede llevarse a
cabo con o sin el traslado de la vctima aa otro sitio, encerrndola o constriendo su facultad de locomocin, o
imponindole un determinado comportamiento. 429
El delito puede ser cometido por accin pero tambin por omisin, cuando el sujeto activo se encuentre
jurdicamente obligado a liberarlo, o bien cuando esa obligacin resulta de una conducta precedente, y no cumple con
su obligacin de darle libertad.
El agente debe actuar a sabiendas de que su accionar es contrario a derecho, es decir que se exige un obrar
doloso, que conozca la ilegalidad de su conducta, es decir, que sepa que no est jurdicamente autorizado a realizar el
hecho.
El delito se consuma cuando se ha logrado efectivamente restringir o condicionar la facultad de movimiento
corporal o de traslado de la vctima, pero tales hechos deben reunir una gravedad suficiente que demuestre un
verdadero ataque a la libertad individual.
JURISPRUDENCIA
Privacin de la libertad: la accin de quienes se limitaron a restringir el egreso de personal de un establecimiento fabril
en tanto ste quisiera hacerlo llevando algn tipo de documentacin de propiedad de la empresa, no constituye delito.
No puede considerarse cometido el delito de privacin ilegal de libertad si las presuntas vctimas, durante el tiempo en
que estuvieron en su lugar de trabajo, pudieron efectuar llamadas telefnicas, as como salir o entrar del lugar,
aunque sin documentacin de la empresa. CNCCorr., sala I, 26/8/98, L. M. c. 9431, JPBA, ao XXVI, 105, p. 16.
428
429

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Atrea, 2001, p. 1016.

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, Ed. MAVE, 2000, p. 514.

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Actitud Intimidatoria: la figura genrica del art. 141 requiere que el sujeto pasivo sea privado de la facultad de
desplazarse a su voluntad, existiendo por parte del sujeto activo una actitud intimidatoria hacia la vctima para privar
a sta de su actividad locomotiva. CCCorr. De Santa Rosa, sala II, 13/10/97, B., c. 130/95. JPBA, ao XXVI, 102, p. 55.
ARTICULO 142. - Se aplicar prisin o reclusin de dos a seis aos, al que privare a otro de su
libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. Si el hecho se cometiere
con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza; 2. Si el hecho se cometiere en la
persona de un ascendiente, de un hermano, del cnyuge o de otro individuo a quien se deba respeto
particular; 3. Si resultare grave dao a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido,
siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor; 4. Si el hecho
se cometiere simulando autoridad pblica u orden de autoridad pblica; 5. Si la privacin de la libertad
durare ms de un mes.
DOCTRINA
La norma trae la tipificacin de las figuras agravadas de la privacin ilegal de la libertad., por concurrir
especficas circunstancias de calificacin expresamente enumeradas.
En el inciso primero se agrava cuando el hecho se realiza por medio de violencia fsica, entendida como energa
fsica aplicada a la vctima, adems debemos recordar en el concepto de violencia queda incluido el empleo de medios
hiponticos y narcticos( art. 78 C.P.). Tambin cuando se priva de la libertad por el uso de amenazas entendidas como
la promesa de infringir un dao grave, injustificado e inminente a la vctima o a un tercero. Los fines religiosos se
refieren a cuando la privacin de la libertad tiene por finalidad obligar a una persona a participar de un culto o
profesin religiosa, o cuando esa persona se vea impedida de ello. La figura abarca a religiones de cualquier clase. La
motivacin de venganza implica una reaccin o represalia del autor con respecto a una conducta anterior de la vctima
o de un tercero. El delito obedece a una finalidad de estas caractersticas cuando, para retribuir un agravio, real o
supuesto, se priva de su libertad al ofensor (venganza directa), o a un tercero unido a aquel por algn afecto o vnculo
(venganza transversal).430
El inciso dos contiene el agravante por el vnculo de sangre entre el autor y la vctima. Es destacable que la
norma no enumera como agravantes a los descendientes, circunstancia que lleva a pensar en que no se da el
agravante por el mero vnculo sanguneo sino que reside en el menosprecio al respeto particular que el autor le debe
a las personas enumeradas.
En cuanto al inciso tres contiene el agravante para cuando resultare un grave dao a la persona, a la salud o
los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito ms gravemente penado. El dao en los
negocios comprende el lucro cesante y el dao emergente que la privacin de la libertad acarrea, cuando sta implica
un detrimento pecuaniario al perjudicar a la vctima en su trabajo o desempeo tendiente a obtener frutos
econmicos.
El inciso cuarto agrava el hecho cuando este se cometiera simulando autoridad pblica u orden de la misma, en
este caso el autor acta contra la vctima hacindole incurrir en error, convencindola de tener autoridad pblica con
potestad para privarla de la libertad o de que la privacin responde a orden emanada de autoridad pblica con tales
facultades. La autoridad pblica a que hace referencia la norma debe tener competencia para privar legtimamente de
la libertas a una persona en el caso concreto.
El agravante del inciso quinto de configura por el trancurso de tiempo de ms de un mes de privacin ilegtima
de la voluntad. El mes debe contarse segn lo indica el Cdigo Civil.
JURISPRUDENCIA
Utilizacin de amenazas verbales: si los imputados se valieron de amenazas verbales y de la exhibicin de cuando
menos un objeto con apariencias de ser un arma de fuego para obligar a las vctimas a subir al automvil con el que
fueron llevadas contra su voluntad hacia una comisara, el injusto es constitutivo del delito de privacin ilegal de
libertad agravada por amenazas prevista y reprimida en el art. 142 inc. 1. Cpen. Gar de Morn, sala II, 9/11/99,
G.G.a:, c. 9942 JPBA, ao XXIX, 112, p. 156.
Agravante. Simulacin de autoridad: configura el delito de privacin ilegal de libertad, agravado por la simulacin de
autoridad, inc. 4, la simulacin -necesaria- de una autoridad pblica dotada, como lo est la Polica, del poder de
privar a las personas de su libertad y el acatamiento de la tal orden por parte de los sujetos pasivos en virtud del error
de creerlos policas, al pinto de no haber abandonado el local del negocio no obstante haber transcurrido con exceso la
hora de cierre del comercio. CNCCorr., sala I, 20/11/90, BCNCyC, 1990, N 7, p. 298; JA 1991-318.
*ARTICULO 142 bis. - Se impondr prisin o reclusin de cinco (5) a quince (15) aos, al que
sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la vctima o a un tercero, a hacer, no
hacer, o tolerar algo contra su voluntad.
Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar a ocho (8)
aos. La pena ser de diez (10) a veinticinco (25) aos de prisin o reclusin: 1. Si la vctima fuese una
mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) aos de edad; o un mayor de setenta (70) aos de edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cnyuge o conviviente;
o de otro individuo a quien se deba respeto particular. 3. Si se causare a la vctima lesiones graves o
gravsimas. 4. Cuando la vctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por s
misma. 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado pblico; o pertenezca o haya pertenecido a
alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. 6. Cuando participaran en el hecho
tres (3) o ms personas.
La pena ser de quince (15) a veinticinco (25) aos de prisin a reclusin si del
hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causare intencionalmente la
muerte de la persona ofendida.
La pena del partcipe que, desvinculndose de los otros, se esforzare de modo
que la vctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propsito del
autor, se reducir de un tercio a la mitad.
Modificado por:LEY 25.742 Art.3 ( (B.O 20/06/2003) ARTICULO SUSTITUIDO)
DOCTRINA
El delito en tratamiento, fue sancionado con determinados fines polticos y en forma coyuntural y que tiene a
su vez como antecedente normas dictadas por gobiernos de facto, siendo luego incorporado en el ao 1.983 sin
analizar el origen y la finalidad de la norma.
Esto ha ocurrido, entiende Donna, por la reticencia que ha tenido el legislador para realizar una revisin
completa del Cdigo Penal y adecuarlo a las circunstancias actuales. Con lo cual siguen siendo todos parches que se
430

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, Ed. MAVE, 2000, p. 518.

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van colocando al Cdigo Penal, que tal como se expuso en su momento, es ms la confusin que se lleva a este tipo
de delitos que la aclaracin que el bien jurdico merece. 431
La incorporacin del texto del art. 142 bis por la ley 20.642 ha sido oportunamente criticada por destacada
doctrina. David Baign, seala que ...el texto recoge el pensamiento de la segunda parte del art. 141 de la
denominada ley 18.953, aunque con una frmula ms ambigua y, por lo tanto, ms riesgosa para la seguridad
personal. No hay que olvidar que la ley 18.953 es heredera de la ley 18.701 y que ambas, junto con la 17.401
(represin del comunismo), constituyen los pilares del esquema represivo del gobierno militar...La estructura del tipo
penal aprobado es ms peligrosa que su precedente. En el desaparecido art. 141 la frmula era una agravante de la
privacin ilegal de la libertad: el comportamiento bsico requera inequvocamente la privacin. En esta reforma se
prevn, en cambio, tres hiptesis: sustraer, retener u ocultar a una persona, situaciones que pueden llegar a no
constituir una real privacin de la libertad y que satisfacen, sin embargo, los recaudos del modelo legal. Pensemos por
ejemplo, en los casos de conflictos obreros, donde es frecuente que se pueda retener a un director para obligar a la
empresa a hacer algo contra su voluntad.432
Nez entiende que se trata de una figura agravada del tipo bsico, lo cierto es que se trata de una denomina a
esta figura como Secuestro, considerando que se trata de una privacin ilegal de la libertad cometida mediante
sustraccin, retencin u ocultacin de la vctima. Es una privacin extorsiva de la libertad personal.
Desde otra perspectiva, otros autores, como Creus entienden que se trata de una figura autnoma y no una
agravada de la figura bsica de Privacin Ilegal de la libertad, ya que el ncleo de esta figura, no es la de privar a
otro de su libertad personal, sino la de sustraer, retener u ocultar. Es decir que contempla acciones precisas, que no
tiene la misma amplitud que aquella. 433 Con esta modificacin, se ampla el ncleo del tipo, as como el elemento
subjetivo.434
No podemos dejar de soslayar la incuestionable relevancia poltica de la reforma, si tenemos en cuenta que
su sancin data del ao 1.974, poca en que se produjeron numerosos secuestros con connotaciones polticas,
principalmente vinculado a distintas organizaciones subversivas y que tienen como antecedente mediato el secuestro
del general Aramburu.
La reforma introducida por la ley 20.642 fue criticada en dos sentidos: por un lado, que la misma fuera
utilizada como elemento represivo de la lucha poltica, semejante a las disposiciones vigentes en el rgimen militar
inmediatamente anterior y por otro, se sostuvo de que se trataba de una reforma de tipo parcial, realizada sin la
necesaria reflexin y elaboracin.
El presente artculo reprime al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la
vctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
Tales acciones no se identifican con la de privar la libertad, pues mientras sta implica el ineludible
cumplimiento de alguna de aquellas conductas, no es vlida la afirmacin inversa, puesto que los mencionados
comportamientos no implican necesariamente una privacin de libertad. 435
Las acciones tpicas son las de sustraer, retener u ocultar. Es suficiente con que un individuo participe en
cualquiera de estos tres comportamientos, para que quede incurso en la figura, en la medida en que se cumpla el
aspecto subjetivo.436 Se trata de una figura de acciones plurales alternativa, porque contempla varias acciones
(sustraer, retener u ocular), pero basta que el autor realice una sola de ellas para considerar cometido el delito. Esto
significa que si el sujeto activo realiza varias de esas acciones (sustrae y oculta), no se multiplica la delictuosidad. 437
Las acciones en estos delitos son plenamente equivalentes y fungibles, descartndose la posibilidad de concurso entre
dichas acciones. Una figura de similares caractersticas se menciona al delito de Sustitucin o Supresin de
Documentos (art. 173 inc. 8 ) y el Cohecho (art. 256 del C.P.).
Sustraer es sacar a la persona del lugar en que se encuentre, del lugar al que pertenece, donde desenvuelve
su vida en libertad, o bajo la guarda de terceros, en contra de su voluntad. La sustraccin implica el desplazamiento
de la persona. Esta definicin es compatible con el significado dado por el Diccionario de la Lengua Espaola: sacar,
apartar, separar, extraer.438 Cabe aclarar que el verbo sustrajere no tiene aplicacin idiomtica sobre persona sino
sobre cosa.
Si bien esta conducta est contemplada en el art. 146, su significado no es el mismo. La expresin
sustrajere referida al menor se centra en el hecho de sacarlo de la esfera de custodia del que tiene derecho tutelar
sobre l, 439 mientras que el delito de secuestro implica sacarlo del lugar donde desarrolla su vida en libertad. Esto se
relaciona con en la relevancia del consentimiento de la vctima, la que juega un papel fundamental en la figura en
tratamiento y resulta irrelevante en la sustraccin de menores del art. 146. En este sentido Buompadre seala que el
consentimiento del menor carece de eficacia para excluir el delito, salvo el que pudiesen haber prestado los padres o
los representantes del mismo. En estos supuestos, el consentimiento de los representantes legales s tiene relevancia
penal.440
Para Nez basta con el apartamiento de la persona en libertad, aunque el autor no consolide el dominio
sobre ella.441 Esto lo explica Soler al comentar el art. 146 del C.P., al expresar que no hay que olvidar que lo
substrado es aqu una persona y no una cosa. 442Entiende Donna, que puede darse el caso de que se puede sustraer
a una persona y luego se pierda contacto con ella, o sta sea nuevamente sustrada por un tercero, lo que no le
quitar el carcter de tpica a la conducta. 443
431

Cfr. Donna, Edgardo, Derecho Penal. Parte Especial, tomo II, A, Rubinzal Culzoni, Bs. As. 2.001.
Cfr. Baigun, David: Comentario de la ley 20.642, Nuevo Pensamiento Penal, Ao 3, enero- diciembre de 1974, pg. 339/348).
433
Cfr. Creus, Carlos, Reformas al Cdigo Penal, Parte Especial, pg. 46/47, Ed. Astrea, Bs. As, 1.985.
434
Cfr. Breglia Arias, Cdigo Penal y Leyes Complementarias, T. 1, Ed. Astrea, Bs As, 2.001. Este autor expresa en nota a pie de
pgina que eso fue lo que indiscutiblemente- se quiso hacer: el mensaje del Poder Ejecutivo que acompaaba el proyectado art. 142
bis es de vastos alcances. Con l se logra ampliar el tipo penal correspondiente en lo relativo a la accin material y en lo que
concierne a su elemento subjetivo (Senado de la Nacin, DSSen, del 20/12/73, p. 2922). Seala Stella Martinez que En el debate
parlamentario llevado a cabo en el Senado de la Nacin, esta modificacin fue ampliamente criticada por el entonces senador
Fernando de la Ra quien sostuvo la inconveniencia de variar el verbo contenido en la figura que preside el ttulo (Conf. Diario de
Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin). Sostiene Martinez que esta crtica adquiere ms vigor si pensamos que no slo se
vari el verbo de la figura madre, sino que se tomaron expresiones de otra figura, la de secuestro extorsivo, contenida en un ttulo
diferente del Cdigo, lo que aumentara las dificultades interpretativas. (Cfr. Nio, Luis y Martinez, Stella, Delitos contra la
Libertad, pg. 99/114, Ed. AD-HOC, Bs. As., 2.003).
435
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 1034.
436
Cfr. Nio, Luis y Martinez, Stella, Delitos contra la Libertad, pg. 99/114, Ed. AD-HOC, Bs. As., 2.003.
437
Cfr. Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte General, pg. 186, Ed. Astrea, 1.996 Este autor menciona como delito de accin simple,
en los cuales hay una sola accin al delito de hurto y como delitos de accin mltiple acumulativo, en los que el autor tiene que
realizar las varias acciones enunciadas en el tipo para que se de el delito, seala al delito de Libramiento de Cheques sin provisin de
fondos (art. 302 inc. 1 del C.P.), siendo estas acciones heterogneas (Ej: librar un cheque y no pagarlo dentro de las 24 horas de
serle comunicada la falta de pago).
438
Diccionario de la Lengua Espaola, 19 edicin, Madrid, 1970.
439
Moras Mom y Damianovich, Delitos contra la Libertad, pg. 190/191, Ediar, Bs. As. 1.972.
440
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, pg. 574/579, Ed. MAVE, Corrientes. 2.000.
441
Cfr. Nez, Derecho Penal, T. V, pg. 33. Soler, Derecho Penal, t. IV, pg. 105.
442
Cfr. Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, pg. 67/77, TEA, Buenos Aires, 1.951.
443
Cfr. Donna, Edgardo A., Derecho Penal, Parte Especial, pg. 143/151, T. II, A, Rubinzal Culzoni, Bs. As. 2.001.
432

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Esta conducta es compatible no slo con violencia, ya sea de fuerza fsica o intimidacin, sino tambin con
maniobras engaosas, claro est teniendo en cuenta la condicin del sujeto pasivo. 444
En esta hiptesis nos encontramos con un delito de consumacin instantnea, mientras que las de retener y
ocular se trata de un delito permanente. En los primeros la accin que lo consuma se perfecciona en un momento. En
cambio en los permanentes, la accin consumada puede prolongarse en el tiempo. En ellos, la accin delictiva misma
permite, por sus caractersticas, que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo, de modo que sea
idnticamente violatoria del derecho en cada uno de sus momentos. 445Soler menciona como ejemplo las contenidas en
el art. 130 (retuviere), art. 141 (privare de la libertad), art. 146 (retuviere u ocultare), art. 246 (ejerciere funciones),
art. 247 (llevare insignias). En estos delitos, siempre es posible, para designar cualquier acto posterior al acto inicial
consumativo, emplear la forma equivalente al participio presente del verbo usado por la ley para configurar el delito
(estar reteniendo, navegando, manteniendo).
La consideracin del delito como instantneo o permanente va a producir efectos distintos en materia de
participacin criminal y en la prescripcin de la accin penal
En los permanentes se puede participar (en calidad de cmplice o instigador), mientras dure la accin,
aunque no se lo haya hecho desde el principio. En los instantneos las acciones prestadas por terceros al acto inicial
slo podr constituir el delito de Encubrimiento.
La prescripcin de la accin penal, se empieza a contar desde el momento que cesa la accin (art. 63 del
C.P.).446
La legtima defensa ser posible despus del acto inicial, porque todos los momentos subsiguientes son
igualmente antijurdicos, lo que no es posible en un delito instantneo, por cuando la agresin ilegtima debe ser
actual e inminente, conforme surge implcitamente del segundo requisito del art. 34 inc. 6 que se refiere a la
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, a la agresin.
Retener es obligar a la persona a permanecer en un lugar determinado durante un lapso que puede ser ms
o menos prolongado, lo que lo saca de su mbito de libertad. Breglia entiende que no es requisito esencial que antes
haya sido sustrada, ni tampoco que la haya ocultado.
Ocultar equivale a esconder a la persona, lo cual se logra trasladndola a un lugar desconocido por terceros,
de modo que dificulte la accin de encontrarla. 447
Para Buompadre estas dos ltimas conductas carecen de autonoma propia, pues requieren como
presupuesto la existencia de una persona sustrada. En forma coincidente Creus para quien retener es hacer
permanecer a la vctima fuera de la esfera donde una persona desarrolla su vida en libertad.
En contra Breglia, quien afirma que la vctima puede haberse trasladado voluntariamente hasta el lugar
donde se la retiene, lo que demuestra que la sustraccin previa no es requisito para la configuracin del delito. 448 Este
autor entiende que la ley parifica las tres acciones, presentando las tres conductas como modos alternativos y
distintos de infrigir la norma y, como ya hemos visto, la vctima puede marchar voluntariamente hasta el lugar en que
es retenida u ocultada.
Creus considera que las conductas de retener u ocultar, cuando han sido llevadas a cabo por una persona
distinta del que sustrajo a la vctima, requiere como presupuesto que el sujeto activo conozca que ha sido previamente
sustrada y que con su actividad, prolonga la privacin de libertad en ella originada. 449
Segn Breglia Arias, esa fue la intencin del legislador, ya que expresa que cuando el proyecto se hallaba
en la Cmara de Diputados, el miembro informante de la mayora sostuvo que la retencin y ocultacin requieren
previamente la sustraccin (DSDip, del 24 y 25/1/74, p. 5562), lo cual traera como lgica consecuencia que el
desconocimiento, por parte de quien retuviera u ocultara, de tal circunstancia, llevara su conducta fuera de este tipo
penal.450
Sujeto activo puede ser cualquier persona, teniendo en cuenta que la figura hace referencia
genricamente al que. Puede inclusivo ser un funcionario, siempre segn Buompadre que acte al margen de su
propia competencia funcional.
Respecto al sujeto pasivo hay que distinguir que la vctima de la privacin de libertad puede coincidir con el
sujeto a quien se coacciona.
Pero tambin puede ocurrir que la persona privada de libertad sea una y la coaccionada sea otra. Este
ltimo es quien es coaccionado para que haga, no haga o tolere algo contra su voluntad. En este supuesto debe
evidentemente existir una estrecha relacin de ndole personal o familiar entre el privado de libertad y el coaccionado.
El tipo subjetivo exige un propsito, que es obligar a la vctima a una determinada accin u omisin, es
decir, que estos hagan, dejen de hacer, o tengan que tolerar algo contra su voluntad, y el delito se configura aun
cuando el autor no logre el fin propuesto. Al analizar este aspecto de la figura, tomamos partido por la tesis que
entiende que tambin hay un tipo subjetivo, el que se compone del dolo y en su caso de otros elementos subjetivos
del tipo adicionales al dolo.451[27]
No es posible considerar el tratamiento del tipo subjetivo, desconectado del tipo objetivo. Las acciones
tpicas de sustraer, retener u ocultar slo son compatibles con una conducta dolosa.
Pero adems la presente figura se compone de un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo 452[28], toda
vez que las acciones descriptas tienen que ser realizadas por el sujeto activo con el fin de obligar a la vctima, o a un
tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Es decir, tiene un propsito definido: obligar a la vctima
a una determinada accin u omisin, y se configura aun cuando el autor no logre el fin propuesto, a diferencia de lo
que ocurre en el delito de secuestro extorsivo. 453[29] Por ello, slo es compatible con el dolo directo, resultando
inadmisible el dolo eventual.454[30]
La doctrina los distingue de aquellos que tienen referencia respecto de la culpabilidad, incluyendo en
estos ltimos los que tienen en cuenta las mviles y motivaciones.
444

La internacin en un geritrico de la ta por su sobrina, mediante engao, con orden de impedir a la internada comunicacin con
familiares, constituye privacin de libertad calificada. El elemento subjetivo requerido por la figura surge manifiesto por el
conocimiento del carcter abusivo de la privacin de libertad de la vctima y la voluntad de restringirla en esa calidad al no querer dar
informacin a los otros familiares, del lugar donde estaba internada (CNCrimCorr, Sala V, 21/11/97, JPBA, 104-30). Fallo citado por
Breglia Arias, ob. Cit. Pg. 1034. En igual sentido se ha expedido Donna, Edgardo, para quien la sustraccin tanto se puede hacer
mediante ardid o de manera violenta, ya que la ley no especifica va alguna.
445
Cfr. Soler, Sebastin, ob. cit, pg. 274/275.
446
Cfr. Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte General, pg. 185, Ed. Astrea, Bs. As. 1.996.
447
Cfr. Donna, Edgardo, Derecho Penal, Parte Especial, T. II, B, Rubinzal Culzoni, Bs. As, 2.001.
448
No se trata ni de una sustraccin ni de una ocultacin de la vctima, si sta subi al auto de los imputados voluntariamente, pero,
una vez all, fue obligada a permanecer mediante el uso de violencia fsica y de amenazas para compelerla a que los acompaara a
realizar actos ilcitos; tal hecho configura el delito de secuestro por retencin que contempla el art. 142 bis del Cdigo Penal.
(CNCrimCorr, Sala V, 21/11/97, 21/11/97, JPBA, 104-30). Este fallo ha sido citado por Breglia Arias, ob. Cit. Pg. 1034.
449
Creus, Derecho Penal, Parte Especial, pg. 288, Ed. Astrea, 1.999, Bs. As.
450
Cfr. Breglia Arias, nota a pie de pgina n 7 pg. 1.034, ob, cit.
451
452
453
454

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Zaffaroni los separa en dos grandes grupos: el primero hace referencia a ultrafinalidades, es decir tipos
en los que se exige que la finalidad tenga una particular direccin que exceda el tipo objetivo. Son los que exigen un
para, con el fin de, con el propsito de, etc. 455[31] El segundo tiene en cuenta elementos del nimo, es decir, actitudes o
expectativas del agente que acompaan su accin y que se manifiestan objetivamente de alguna manera o que, al
menos, son incompatibles con la ausencia de ciertos datos objetivos: la alevosa sera incompatible con la vctima en
plena capacidad de defensa; el aprovechamiento del hurto calamitoso sera inconcebible sin la calamidad; etc.
Sin lugar a dudas al contener la figura en anlisis la expresin con el fin de, pertenece al primer grupo,
en los que el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente debe alcanzar. En la clasificacin de Mezger se
trata de intencin, cortado de resultado.
Sin embargo el tipo penal expresa que Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar a
ocho aos, es decir que cuando la vctima o el tercero hace, no hace o tolera lo que el sujeto activo le exige en contra
de su voluntad, la pena se agrava en su mnimo.
El trmino contra su voluntad, significa que si la persona privada de su libertad o el tercero consiente, el
comportamiento se vuelve atpico del delito, sin perjuicio de que renazca la figura de Privacin Ilegtima de la
Libertad, simple o agravada, prevista por los arts. 141 y 142. Este consentimiento no debe estar viciado por error o
coaccin, por lo que debe ser prestado en forma libre. Martinez seala el supuesto de quien se entrega
voluntariamente como rehn para lograr la liberacin de personas ms dbiles o heridas.
Resulta indiferente que lo que se exige a la vctima o a un tercero sea algo lcito o ilcito, pues la
punibilidad se fundamenta en la injusticia del modo de reclamar, no en la injusticia de lo reclamado. Dicha conclusin
se infiere de la expresin contra su voluntad, lo que hace referencia a que la coaccin a que se somete a la vctima
puede ser incluso a hacer algo que est obligado. Lo contrario se infera de la interpretacin del texto del art. 141
segunda parte del Decreto-Ley 18.953 (que influy en el texto actual), 456[32] que por otro lado, advierte Creus,
empleaba la expresin compeler, con una connotacin moral o psicolgica, mientras que la acepcin de obligar
puede ser vulgar, refiriendo ella tanto a la coaccin psquica cuanto a la puramente fsica tendiente esta ltima- a
impedir hacer algo a la vctima mediante alguna de las conductas tpicas. 457[33] A esta misma interpretacin surga de la
ley 21.338 que haca referencia en el art. 142 inc. 6 a la expresin algo a lo que no estuviere obligado, traa como
consecuencia que el compeler a alguien a hacer algo a lo que estuviese jurdicamente obligado, ello no agravaba la
privacin de la libertad.458[34]
AGRAVANTES: el segundo prrafo del artculo consta de seis incisos, en los que se incrementa la escala penal respecto
de la figura bsica de diez a veinticinco aos de reclusin o prisin en los siguientes casos:
Las agravantes podemos clasificarlas en dos grandes grupos: una fundada en la calidad de la vctima, ya
sea por sexo y edad en el inc. 1) o por una relacin especial con el agente en el caso de los inc. 2, 4, 5 y 6; la otra en
los resultados causados, como es el caso previsto en el inc. 3.
INCISO 1: POR LA CALIDAD DE LA VCTIMA
A-Mujer embarazada: este supuesto contempla el caso en el inc. 1 en el que la vctima fuese una mujer embarazada.
Es una agravante que se basa en razones de sexo, en virtud de que el sujeto pasivo debe ser una mujer, la que debe
estar embarazada. Debemos aclarar que cuando la norma expresa la vctima, debemos entender por sujeto pasivo
de la privacin ilegtima de la libertad y no de la coaccin de la segunda parte de la figura bsica, ya que en este
ltimo caso puede tratarse de un tercero que no haya sido privado de la libertad.
La redaccin de la agravante anterior a la ley 25.742 slo haca referencia a la circunstancia de que se
tratara de una mujer, sin hacer ningn tipo de distincin. Por lo cual no importaba si la misma estaba o no
embarazada. Es decir, que en la actualidad si el sujeto pasivo es una mujer no embarazada, se aplica la figura bsica.
La razn de la agravante se basa en una presuncin iuris et de iure de particular indefensin de la
vctima, como consecuencia de tratarse de una mujer embarazada.
Entendemos que con resulta razonable el agravamiento, en virtud de que efectivamente resulta mayor
la indefensin de la vctima por encontrarse embarazada, producindose una mejora en este sentido con la anterior
redaccin, ya que por el slo hecho de ser mujer, no por ello implica una mayor indefensin, ms teniendo en cuenta
que las bandas que se dedican a este tipo de ilcitos muchas veces estn integradas con mujeres.
En igual sentido se ha pronunciado Martinez, quien solamente justifica la agravante si se trata de una
gestante y tal estado resulta notorio.
En su oportunidad el fundamento de la agravante haba sido criticada por el entonces senador De la
Ra.459[35]
Adems ha sido cuestionada por Martinez no guardar coherencia con la actual situacin de la mujer,
siendo la misma claramente discriminatoria e inconstitucional por afectar La Convencin sobre la eliminacin de
todas las formas de discriminacin contra la mujer, incorporado con jerarqua constitucional por la constitucin de
1.994. Esta autora seala que ...parece absurdo mantener la agravante, sobre todo porque este tipo de disposiciones,
lejos de revelar respeto por la mujer encubre una idea estereotipada del ser femenino, al que se visualiza como
propiedad del hombre, que lejos de favorecer su insercin en el medio, lo obstaculiza. 460[36]
Menor de 18 aos: en este caso el fundamento de la agravante, tambin se basa en una presuncin de
mayor indefensin de la vctima, por tratarse de un menor de 18 aos.
Esta agravante, tiene actualmente un claro apoyo constitucional por la incorporacin de la
Convencin de los Derechos del nio.
Se ha criticado esta agravante, por resultar contradictoria, en virtud de que no se contempla como
agravante el supuesto en que el sujeto pasivo sea un descendiente.
Esta circunstancia ha sido criticada por el senador Yoma en la discusin parlamentaria de fecha
4/6/03, quien tras haber cuestionado que se haya tratado la ley sobre tablas y no con mayor discusin parlamentaria,
expresa que: Entre los agravantes que se plantean para los que cometan el delito de secuestro se contempla a los
ascendientes y no a los descendientes. O sea que la pena del tipo bsico se mantiene cuando la vctima sea un
descendiente y no cuando sea un ascendiente. En este ltimo caso, s corresponde el agravamiento. En mi opinin se
han olvidado de contemplar el descendiente....
El hecho de que el autor del delito provoque una privacin ilegtima de la libertad sobre su propio hijo
no constituye un agravante, aunque s lo es si lo hace sobre el padre...
Por otra parte, no podemos dejar de sealar el supuesto en que coincidan ambas calidades, la de ser
menor de dieciocho aos y la de ser descendiente. Si se considera agravante, hay que ver como juega el derecho de
correccin de los padres respecto de sus hijos, previsto por el art. 278 del C.C.
No cabe duda, afirma Martinez, que la razn de la exclusin del descendiente de la agravante,
responde al reconocimiento de que el mtodo de cuidado y educacin de nios y adolescentes implica impedirles
455
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460

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deambular libremente. Y que si bien en estos casos la conducta resulta formalmente tpica, si ese impedimento tiene
como fin obligarlos a hacer (estudiar) o no hacer (acudir a sitios desaprobados por los padres), la misma no resulta
antijurdica, por encontrarse amparada por el legtimo ejercicio del derecho de correccin (art. 278 del C.C.). Nuez
analiza este supuesto dentro del legtimo ejercicio de una autoridad, previsto en el art. 34 inc. 4 del C.P. 461[37] Este
derecho de correccin para que encuadre en el tipo permisivo debe ser ejercido con moderacin, como prohibirle
concurrir a un determinado lugar.
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, Martinez entiende que lo que la norma protege son aquellos
casos en los que se priva de la libertad a un menor de 18 aos, con el objeto de lograr que un tercero (generalmente
alguno de sus padres) vea forzada su voluntad para hacer algo que no desea. 462[38]
Mayor de 70 aos: se trrata de un elemento objetivo del tipo que no admite discusin. La probanza de la edad se
har conforme las reglas establcidas por el Cdigo Civil, sin perjuicio que en el caso de tratarse de una persona
indocumentada, se pueda apelar a cualquier otro tipo de prueba como bien podra ser el informe tcnico de ADN.
Indudablemente aqu el legislador ha querido hacer resguardar la integridad fsica y psquica de una persona
que se encuentra, motivo de su edad avanzada, en estado de inferioridad frente a sus eventuales captores.
INCISO 2: ASCENDIENTE, HERMANOS, CNYUGE O CONVIVIENTE U OTRO INDIVIDUO A QUIEN SE DEBA RESPETO
PARTICULAR.
En referencia a los parientes la ley se encarga de describir de quienes hay que ocuparse. Estos son: ascendientes
y hermanos. Encontramos una suerte de vaco legal al haber omitido el legislador la figura del descendiente como
vctima del delito. Claro est que al hacer referencia a cualquier persona a quien se deba respeto particular, bien
podra abarcarse del descendiente. En relacin a los hermanos, cabe aclarar que desde la ley 23.264, que elimina las
diferencias entre la familia matrimonial y extramatrimonial, debe considerarse comprendidos los hermanos de doble
vnculo, como tambin los de vnculo simple. Creemos que quedaran tambin comprendidos los que sean hermanos
adoptivos, sea adopcin plena o simple.
El conviviente es el concubino, es decir, a quien se le da un aparente trato matrimonial. La cuestin no es
sencilla, pues los tiempos modernos han generado algunas variantes en esta conocida relacin del hecho. Resulta
ilustrativo que muchas de estas relaciones hoy en da no se den en el marco de cohabitacin permanente. Dicho de
manera simple, es comn ver relaciones sentimentales puertas afuera, o out door.
En general la nueva tendencia legisferante involucra penalmente al conviviente, como tambin puede observarse
en el artculo 119, prrafo 4 inc. f.
Se insiste en que el trmino cualquier persona a quien se le deba respeto particular, es demasiado amplio, ya
que puede involucrar inclusive a personas con las cuales no se tenga trato directo, cotidiao o afectivo (por ejemplo, en
la relacin profesor alumno, con el sacerdote de la parroquia, etc.). Aqu si estamos en presencia de un elemento
normativo del tipo donde se pueden observar los beneficios de la interpretacin restrictiva
INCISO 3: SI SE CAUSAREN LESIONES GRAVES O GRAVSIMAS.
La cuestin esta prevista y desarrollada en forma anloga en el art. 166 inc. 1, al cual remitimos para su
anlisis.
INCISO 4: CUANDO LA VCTIMA SEA PERSONA DISCAPACITADA, ENFERMA O QUE NO PUEDA VALERSE POR S MISMA.
Se trata de personas que poseen una minusvala fsica o psquica. La Organizacin Mundial de la Salud ha
descripto claramente distintos conceptos de discapacidad y de enfermedad por lo que resulta ptimo consultar al
respecto la bibliografa tcnica que ilumina estos conceptos. El trmino que no pueda valerse pr s misma sugiere un
compromiso con la clnica mdica y todo lo que se diga en torno a ello pues como bien se sabe no se trata solo de
cuestiones fsicas (como inclusive puede ser un insulino dependiente), sino que bien pueden ocurrir en la especie
cuestiones psquicas que produzcan una merma importante en la conduccin del individuo.
INCISO 5: SI EL AGENTE FUERA FUNCIONARIO PBLICO, O PERTENEZCA A ALGUNA FUERZA DE SEGURIDAD U
ORGANISMO DE INTELIGENCIA DEL ESTADO.
Algunos conceptos sobre esta cuestin ya se han referido en el tratamiento del art. 80. Otros tantos cuando se
trataron los distintos delitos de este captulo.
Cuando el agente pertenece a una fuerza de seguridd u organismo de inteligencia del Estado, posee un cierto plus
que le permite operar con mayor ductibilidad en este tipo de ilcitos. Conoce el tratamiento de la informacin, apela a
tcnicas que infunden temor, incentiva el miedo en la vctima y en los familiares de sta a travs de tcnicas
perversas que puede haber adquirido por sus conocimientos especficos previos, etc...En definitiva, se trata de
personas que saben operar desde lo arcano u oculto, o expresado en forma sencilla conocen como manipular
personas desde las sombras. Sera de lege ferenda importante abarcar en la figura a aquellas personas que han
pertenecido a tales organismos, puesto que aunque formen parte de ellas en el momento del hecho, cuentan con
iguales condiciones de informacin y capacidad de intimidacin adquiridas por haber participado en tales actividades
INCISO 6: CUANDO PARTICIPEN TRES O MS PERSONAS.
El agravante comprende el accionar de los autores en banda. Respecto a la expresin banda , la doctrina
considera por tal a la simple pluralidad de partcipes. No obstante hay otros autores, como Nez, que expresa que
alude a la ejecucin por varias personas y algo ms: a la asociacin de los ejecutores en una banda, sin embargo, esta
postura es restringida. Para Fgari, la banda se presenta como un grupo de individuos asociados en la accin, los
beneficios y en los riesgos de una empresa criminal, pero como un elemento agravante del tipo base.
Se agravar la pena, de prisin de reclusin de 15 a 25 aos, cuando como consecuencia no querida del accionar
del autor, resultare la muerte de la vctima.
La pena ser de prisim o reclusin perpetua si la muerte fuese intencionalmente causada.
En cuanto a la pena que le correspondiese al partcipe del delito, que intervino para que la vctima recuperase su
libertad, se le reducir de un tercio a la mitad.
JURISPRUDENCIA
Secuestro extorsivo: Cdigo Procesal Penal. Fiscal: el artculo 2 que se incorpora al art. 196 bis del ritual establece:
"En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artculos 142 bis y 170 del Cdigo Penal de la
Nacin, o que tramiten en forma conexa con aqullas, an cuando tengan autores individualizados, la direccin de la
investigacin quedar a cargo del Ministerio Pblico Fiscal desde el inicio de las actuaciones hasta la conclusin del
sumario, con noticia al Juez competente en turno."
461
462

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La alarma social que estos ilcitos han generado determinaron al legislador a la adopcin de un sistema que consider
permitira agilizar las investigaciones tornndolas ms eficaces y rpidas.- Para lograr ese cometido entendi
pertinente la incorporacin, nicamente en estos casos, de elementos de corte esencialmente acusatorios. En tal
sentido surge de las consideraciones vertidas por el Poder Ejecutivo acompaando el proyecto de ley que: "...El estado
actual de la legislacin y la doctrina se inclina de manera predominante a otorgar a quien aparece como titular de la
accin pblica y tiene la responsabilidad de formular la acusacin, los medios adecuados para prepararla y fundarla
(...)La reforma permite articular desde el Ministerio Pblico Fiscal una poltica de persecucin criminal que atienda este
tipo de fenmenos, de manera coherente y sistemtica, priorizando las investigaciones y sanciones por estos delitos, y
organizando unidades funcionales de fiscales especialmente capacitados y entrenados sobre estos problemas. (...)
Desde una perspectiva de eficacia y agilidad para el proceso, no cabe duda que la frmula propuesta es la que mejor
se inserta en un modelo cuya investigacin ha quedado directamente a cargo del fiscal, quien recoge en forma directa
e inmediata las evidencias del caso." Estos argumentos no dejan duda acerca de que es el Ministerio Fiscal quien se
encuentra a cargo de la instruccin y como tal tiene todas las facultades que son propias de esa actividad. Esta
funcin implica principalmente la posibilidad de proveerse de materiales o medios de construccin necesarios para
alcanzar la obtencin de los elementos de prueba pertinentes para el descubrimiento de la verdad.Debe tenerse presente que ciertas atribuciones ya estaban incorporadas por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico que
en su artculo 26 establece la posibilidad de sus integrantes de requerir informes a diversos organismos y de solicitar
la colaboracin de las autoridades policiales, para realizar las diligencias que estimen pertinentes y tiles para lograr
el desarrollo efectivo de la accin penal.- Incluso no puede pasar inadvertido, que el Cdigo de Procedimientos ya
permita una actuacin predominante del Fiscal, tanto por delegacin judicial (art.196), como por disposicin legal (art.
196 bis). En esa oportunidad se efectu, una delimitacin genrica que consiste en establecer que el fiscal deba
ajustar su proceder a las reglas fijadas en la Seccin Segunda del ttulo II (art.196 primer prrafo), y una enumeracin
en el art. 210 que tambin concluye con una referencia amplia al decir "...procurar la obtencin de los medios
probatorios imprescindibles...", complementndose luego con las facultades enunciadas por el art. 212. Sin embargo el
legislador fue especfico al determinar los actos que le estaban vedados, art.213, sin recurrir a generalidades. No
puede olvidarse que en ese original articulado el juez mantena la titularidad de la instruccin, por lo que las
facultades del Fiscal no podan sobrepasar las que el sistema reservaba al rgano judicial.- En esta inteligencia, slo
puede suponerse que el legislador adopt la misma dinmica de anlisis que al incorporar la posibilidad de que el
Ministerio Pblico realizara la pesquisa. Esto permite concluir, que no resulta compatible con el resto de la normativa,
considerar que se ha habilitado a este organismo nicamente a la realizacin de los actos que taxativa y
circunstanciadamente enuncia la ley 25.760, especialmente teniendo presente que surge constantemente de la
exposicin de los miembros del Congreso, que esta reforma contempla un acercamiento al sistema acusatorio
ampliando la actuacin del Fiscal.- Por el contrario, de la lectura detallada de la norma se desprende que se ha
reservado al Juez la determinacin de todos los actos que impliquen la intromisin en la intimidad de las personas y
por tal motivo, el levantamiento de alguna garanta contemplada en nuestra Constitucin Nacional, permitindole su
realizacin al instructor slo con carcter extraordinario, y en este sentido ampliando sus facultades, debiendo
prevalecer para la investigacin de estos delitos la limitacin que esta norma establece y no la que el cdigo fija con
carcter general en la cual la cabeza de la investigacin continua siendo el Magistrado Judicial.- Esto tambin se
desprende de la lectura del debate parlamentario. Por ejemplo el senador Menem refiri sobre la facultad de los
Fiscales de intervenir en los actos tradicionalmente reservados a los jueces que prev la norma que: "...y para qu se
da esa facultad a los Fiscales? Para agilizar la investigacin. En los fundamentos del proyecto se explica porqu se da
ms operatividad y celeridad a los fiscales. (...) De todos modos, no se desquicia al sistema judicial. No estamos
afectando las garantas del debido proceso, porque simplemente lo que hace el fiscal es investigar.(...) El juez seguir
siendo el que juzga. La facultad jurisdiccional -de 'decir el derecho'- la sigue teniendo el juez. Lo que agilizamos es la
investigacin, la parte que tiene que ver con salvarle la vida a la vctima." Cmara Federal de Apelaciones de San
Martn, Bs. As.; Sala I, Sec. 1; causa 3315/03, carat. Fernndez, Mirta, del 30/12/03. Incluso aquellos legisladores
que efectuaron objeciones al proyecto, centraron el cuestionamiento en que se le diera al fiscal facultades que desde
su punto de anlisis la Constitucin Nacional reserva a los jueces, as el senador Yoma se refiri a la reforma realizada
en Paraguay diciendo: "En ese nuevo sistema, el nico que puede allanar es el juez. O sea, las facultades de
instruccin son de los fiscales y ellos las llevan adelante, pero dejan reservado exclusivamente al juez todo lo
vinculado a las garantas individuales de las personas."
Corresponde tambin destacar que el texto que finalmente se promulg no incorpor las modificaciones del Dictamen
de Minora que tal como sealara en su informe, mantena la direccin de la investigacin criminal como facultad del
juez que solamente por razones de conveniencia u oportunidad se delegaba en el fiscal, pudiendo el rgano judicial
reasumir esa facultad. Por lo que habindose valorado esta alternativa se opt por una actuacin amplia del Ministerio
en cuestin.- Tambin debe tenerse presente que esta reforma se ha incorporado a un Cdigo de Procedimientos
Penal de la Nacin, por lo que corresponde su aplicacin con un espritu de integracin al conjunto al que pertenece.
En este sentido este cuerpo legal se refiere a los actos que debe dirigir el Fiscal en su libro II, por lo que atendiendo a
la finalidad que tuvieron en miras los integrantes del Poder Legislativo, corresponde entender que el instructor puede
ordenar las medidas pertinente, siempre con arreglo a las disposicin del Cdigo, tales como inspecciones oculares,
secuestros, reconocimientos en rueda, careos, etc. incluyendo la medida de resguardo de la investigacin que dirige
consistente en la instauracin del secreto -siempre con las limitaciones que el art. 204 establece-. Interpretarlo de otra
manera implicara perder el requisito de inmediatez que esta medida conlleva, ya que el juez debera analizar su
conveniencia, sin estar al tanto de los pormenores que la justifican, perdindose un tiempo valioso que fue
precisamente el disparador de esta reforma. Ello as, toda vez que no puede estudiarse una disposicin en forma
aislada, sino como un conjunto armnico que permita dinamizar las pesquisas. Resulta tambin consecuencia de esta
integracin la plena vigencia de las disposiciones que el cdigo adjetivo contiene y que no contradigan el espritu de
esta reforma, cuyo cumplimiento puede motivar el anlisis concreto de posibles nulidades.En este sentido, si se han valorado especficas excepciones a los actos enunciados en el art. 213 -permitiendo el
avance sobre actos reservados al juez-, no pueden perder eficacia las disposiciones que ya estaban contempladas
como habilitantes (art. 213 inc. b). Por lo que, siguiendo la lgica del cdigo al que se incorporaron estos preceptos, si
durante el desarrollo de la actividad instructoria el fiscal se encuentra con casos que impongan el arresto del
sospechoso, debe ceder la atribucin judicial de ordenarlos prevaleciendo el inters por la captura del supuesto autor.
Ello sin perjuicio, de la correspondiente actuacin judicial que convierta esa disposicin en detencin.- Asimismo, esta
funcin que le ha sido otorgada al Ministerio Pblico Fiscal, con carcter excepcional, debe llevarla a cabo dentro del
marco establecido por el art. 120 de la Constitucin Nacional, que le impone la obligacin de promover la actuacin de
la justicia en defensa de la legalidad, quedando incluidos los actos que realice durante este tipo de pesquisas, sean
ellos en contra o a favor del imputado. Esta caracterstica de imparcialidad con que debe desarrollar su tarea, se
desprende de la Carta Magna y fue tambin expresamente incorporada a las disposiciones del ritual que en el art. 433,
por ejemplo, posibilita que el ministerio fiscal recurra an en favor del imputado.ARTICULO 143. - Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial
por doble tiempo: 1. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido
decretar o ejecutar; 2. El funcionario que prolongare indebidamente la detencin de una persona, sin
ponerla a disposicin del juez competente; 3. El funcionario que incomunicare indebidamente a un
detenido; 4. El jefe de prisin u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera
algn reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en
lugares del establecimiento que no sean los sealados al efecto; 5. El alcaide o empleado de las
crceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad competente, salvo el

-161-

caso de flagrante delito; 6. El funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ilegal
omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver.
DOCTRINA
En el presente artculo son castigados los delitos cometidos por funcionarios pblicos dotados de facultades
para privar de la libertad que en ejercicio de sus funciones se abusen de las mismas.
Siguiendo a Buompadre, sealamos que el sujeto de activo del delito es un funcionario pblico con competencia
funcional, por tal motivo, se trata de delitos especiales propios, debido precisamente a que slo pueden ser cometidos
por un grupo reducido de personas que deben reunir la condicin exigida por la norma, de modo que no cualquier
funcionario puede ser autor, son slo aqul que acta dentro de su esfera de poder. 463
El inciso primero pena al funcionario que teniendo competencia para determinar la soltura o el deber de
ejecutar la orden de liberar al sujeto pasivo detenido o preso bajo su custodia, lo retiene en ese estado, pese a
encontrarse obligado a liberarlo por disposicin legal o por orden competente. Se trata de un delito de comisin por
omisin.
El inciso segundo pena al funcionario que prolongare indebidamente la detencin de una persona, omitiendo
ponerla a disposicin del juez competente, pese a encontrarse obligado a ello, convirtiendo en ilegtima una detencin
que antes no lo era. El delito se consuma con el vencimiento del plazo dentro del cual el funcionario pblico con
obligacin de comunicar al juez debe hacerlo.
El inciso tercero reprime al funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido.. Pero el delito se
configura cuando la incuminicacin el ilegtima, es decir, cuando se extiende ms all de los plazos legales
establecidos en las leyes procedimentales.
Segn dicen Breglia Arias y Gauna, se incurre en este delito tanto
cuando ab initio se incomunica indebidamente al detenido, como cuando se extiende una incomunicacin
legtimamente dispuesta, ms all de los plazos legales, o sin cumplir los requisitos que tornan procedente su
prrroga.
El inciso cuarto contempla dos tipos diferentes. En el primer caso reprime al funcionario de un establecimiento
penal, por s mismo o por su calidad de reeplazante, para intervenir en la recepcin y alojamiento del sujeto pasivo
condenado por sentencia firme al cumplimiento de pena privativa de la libertad, sin tomar conocimiento
personalmente de la exhibicin de la sentencia que estableci la pena, o de los dems instrumentos legales que
acrediten tal circunstancia. Para Creus, se incurre n el delito aun cuando el testimonio no entregado exista, y tambin
si omite comprobar que se refiere a la person detenida que se le presenta, o si no verifica que tenga los recaudos
formales exigidos por la reglamentaci correspondiente.
En el segundo caso, el artculo reprime al Jefe del establecimiento penal o al que lo reemplace, que colocare al
condenado en lugares del establecimiento que impliquen un menoscabo de la libertad aun mayor de la que le
corresponda en virtud de la sentencia que le impone la pena privativa de la libertad. Sujeto pasivo es nicamente el
penado, por lo que queda fuera del tipo, el comportamiento del empleado carcelario o del jefe del establecimiento ,
coloca al reo en lugar inadecuado, si la persona detenida no tiene la calidad de penada. 464
Igualmente, incurre en el tipo legal, conforme al inciso quinto, el alcaide, u otros empleados de las crceles que
recibiesen a un detenido sin orden expedida por autoridad competente, a excepcin del caso en que el detenido lo sea
por flagrante delito.
En ltimo lugar, inciso sexto, la norma castiga al funcionario competente, que habiendo tomado conocimiento
de la existencia de una detencin legal, sea originaria o sobreviniente, omitiere, retardare o rehusare, ante la expresa
solicitud, hacerla cesr, si fuese competente para ello, o dar noticia aa la autoridad que corresponda.
JURISPRUDENCIA
Configuracin. Acciones Tpicas: el delito previsto en el art. 143 inc. 1, es de comisin por omisin. La accin se
describe como la de retener, o sea mantener privado de su libertad al sujeto pasivo, y de omisin, porque esa
retencin ha de provenir por no disponer la libertad o por no ejecutar una orden impartida por funcionario competente.
Por ello, incurre en este delito el funcionario de una fuerza de seguridad que en abuso de las funciones que tena a su
cargo, mantuvo a siete personas privadas de sulibetad luego de dos das y algunas horas despus que el juez
competente dispusiera la libertad de ella en respuesta a una consulta telefnica y sin que haya existido detencin
previa. CNFed. Ccorr., sala I, 6/7/2000, L. L.N., c. 31.958, BI jul/00, JPBA, ao XXIX, 112, p. 27.
Ley 24.660. Derechos del interno: la ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad, concede al interno el
derecho a la salud, y obliga a proporcionarle oportuna asistencia mdica integral, no pudiendo ser interferida su
accesibilidad a la consulta y a los tratamientos prescriptos, como as tambin, a comunicarse peridicamente en forma
oral o escrita con su abogado, respetando la privacidad de esa comunicacin sin otra restriccin que la dispuesta por
juez competente. CSJN, G.507.XXXIV, 1/11/99, G., J. C. s/hbeas corpus, Fallos: 322:2735.
ARTICULO 144. - Cuando en los casos del artculo anterior concurriere alguna de las
circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 142, el mximo de la pena privativa de
la libertad se elevar a cinco aos.
DOCTRINA
La norma contiene un agravante de la pena, tanto de la privativa de libertad, como de la inhabilitacin
especial, si al configurarse alguna de las figuras tipificadas en el art. 143, concurre alguna de las circunstancias
previstas por los incisos 1, 2, 3, y 5 del artculo 142.
ARTICULO 144 bis. - Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos e inhabilitacin
especial por doble tiempo: 1. El funcionario pblico que, con abuso de sus funciones o sin las
formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal; 2. El funcionario que
desempeando un acto de servicio cometiera cualquier vejacin contra las personas o les aplicare
apremios ilegales; 3. El funcionario pblico que impusiere a los presos que guarde, severidades,
vejaciones, o apremios ilegales. Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los
incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 142, la pena privativa de la libertad ser de reclusin o prisin de dos a
seis aos.
DOCTRINA
El inciso primero de la norma contiene el delito de privacin ilegtima de la voluntad, pero en forma
especializada por la calidad del autor, que debe ser un funcionario pblico que en ejercicio de funciones propias de su
cargo cometido el delito abusando de las mismas, vale decir, mediante abuso funcional. Obrar en abuso de sus
funciones implica incluir, aquellos actos de privacin de la libertad, cometidos por el agente, pero excedindose de
manera abusiva de las atribuciones que el cargo le confiere. Tambin configura el tipo cuando, no obstante ser
463
464

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, Ed. MAVE, 2000, p. 525.
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 1044.

-162-

competente para privar de la libertad a alguna persona, lo hace incumpliendo las formalidades impuestas por las leyes
y reglamentos respectivos.
El inciso segundo reprime las vejaciones y los apremios ilegales. Son vejaciones, los tratos denigrantes,
mortificantes, humillantes, indecorosos y agraviante, en perjuicio de cualquier persona (Nez).Atacan el sentimiento
de dignidad y respeto con que las personas merecen ser tratadas. Los apremios ilegales son los rigores fsicos o
mortificaciones que se imponen a una persona para que confiese o declare algo o, en general para influir en sus
determinaciones.465
El inciso tercero reprime la comisin de severidades, vejaciones o apremios ilegales cometidos a presos, es decir,
que es presupuesto de ste delito, un sujeto pasivo que se encuentre detenido en forma legtima. De modo, que slo
pueden ser sujetos activos, los funcionarios que tienen bajo su custodia al detenido. Son severidades, las formas de
trato que por su excesivo rigor ilcito y contrario a los reglamentos, provocan un padecimiento fsico, como as tambin
lo son, los castigos prohibidos o la imposicin de tareas o de restricciones indebidas.
Finalmente, la norma contiene el agravante para el caso de que concurran las circunstancias previstas en los
incs. 1, 2, 3 y 5 del artculo 142.
JURISPRUDENCIA
Sujeto activo. Autor: es autor de privacin ilegtima de la libertad calificada, (art. 144 bis inc. 1)el Juez Federal que
encomend a personal policial ubicar al gerente general de un Banco, y luego de encontrarlo en un camino tras
entrevistarse con el mismo le orden que se dirigiera a su casa para desde all gestionar un acurdo de pago favorable
de un depsito a plazo fijo en dlares existente a favor de un tercero; permaneciendo todos los funcionarios
ininterrumpidamente en el domicilio de la vctima y restringiendo su libertad hasta lograr el acuerdo deseado. No
empece a la configuracin del delito el hecho de que la vctima conservara un margen de libertad en cuanto a los
movimientos y actos que poda realizar dentro de su vivienda. TOCr. Fed de San Juan, 1/11/99, C., S. F., c. 135/99,
JPBA, T. III, p. 49.
Tipificacin del delito: la tipificacin de la denominada privacin abusiva de libertad detenta como modalidad que la
privacin de libertad tiene que realizarse como acto funcional, ergo, se exige que el agente, al privar de la libertad
est ejerciendo funciones propias de su cargo y la ilegalidad se d, entonces, porque esas funciones no comprenden la
facultad de detener que el funcionario se atribuye abusivamente. SCJ. De Mendoza, sala II, 17-5-96, LL 1997-C-422.
Actos de la polica. Exceso de poder: el accionar del polica preventor consistente en filmar y fotografiar a los
detenidos, a quienes previamente se les haba ordenado que se desnudaran(a los fines de requisarlos e incautar el
material estupefaciente que llevaba dentro de su pantaln uno de ellos), implic un tratamientos a los detenidos
constitutivos de un menoscabo psquico, al someterlos a una situacin humillante e innecesaria, y excedi las
potestades legales otorgadas al personal policial en las circunstancias del caso; por lo que resultan infundadas las
afirmaciones del impugnate que pretende la ausencia de la accin tpica del art. 144 bis inc. 2. Por haber obrado
aqul en el marco del riesgo permitido que toda requisa podra implicar. CNCas. Pen., sala IV, 29/8/2000, S. J. C2, reg.
2760, JPBA, I. 115, ps. 5 y 6.
Medios de comisin: la sala sexta de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional calific como constitutivo del
delito previsto en el art. 144 bis inc. 3 el actuar del imputado O. C. cuando:en circunstancias en que se encontraba
con el uniforme de la Polica Federal Argentina, le propin golpes de puo y patadas a M. D., en la playa de
estacionamiento de la comisara y luego en una celda donde fue alojado, todo lo cual le produjo lesiones en el cuerpo.
CNCCorr., sala VI, 15/7/2002, C., O. C. Y otros s/apremios ilegales, c. 18.617.
ARTICULO 144 ter.- 1. Ser reprimido con reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos e inhabilitacin
absoluta y perpetua el funcionario pblico que impusiere a personas, legtima o ilegtimamente privadas
de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la vctima se encuentre jurdicamente a
cargo del funcionario, bastando que ste tenga sobre aqulla poder de hecho. Igual pena se impondr a
particulares que ejecutaren los hechos descritos. 2. Si con motivo u ocasin de la tortura resultare la
muerte de la vctima, la pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin perpetua. Si se causare
alguna de las lesiones previstas en el artculo 91, la pena privativa de libertad ser de reclusin o
prisin de diez a veinticinco aos. 3. Por tortura se entender no solamente los tormentos fsicos,
sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando stos tengan gravedad suficiente.
DOCTRINA
El artculo contiene en su inciso primero, la figura bsica del delito de tortura. Para Ure la tortura suele aparejar
consecuencias de mayor gravedad que las vejaciones, debiendo estar constituda por actos capaces de vencer por el
dolor la resistencia normal de las personas. Para Creus, la tortura se caracteriza por la aplicacin de procedimientos
que causan un intenso dolor fsico o moral en la vctima, siendo totalmente indiferente la finalidad perseguida o la
motivacin del autor. Laje Anaya dice que la tortura representa la ltima escala de intensidad porque, a diferencia de
los restantes modos, del procedimiento o mtodo torturador, o a causa de l, pueden resultar la muerte de la vctima o
la causacin de lesiones gravsimas.
La Convencin contra la tortura y otros trato o penas crueles, inhumanas o degradantes incorporada en el ao
1994, al artculo 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, contiene una definicin de tortura en el art. 1: Todo acto
por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el
fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se
sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en
cualquier tipo de discriminacin, cundo dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra
persona en el ejercicio de funciones pblicas, a istigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se
consideran torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean
inherentes o incidentales a estos.
La accin tpica es la imponer al sujeto pasivo cualquier clase de torturas, realizado por un funcionario pblico o
un particular, siempre que tenga sobre la vctima cierto poder jurdico o fctico. El delito se consuma en el momento
en que la tortura es efectivamente impuesta a la vctima independientemente de que con su empleo se persiga o no
una determinada finalidad.
El inciso segundo agrava la figura de la norma, cuando a causa de la tortura, o ms claramente, cuando con
motivo u ocasin de ella, se produzca la muerte o lesiones gravsimas al torturado.
El inciso tercero, establece que debe entenderse por tortura, no obstante aclaramos que el concepto est
ampliado por aplicacin del concepto dado por la Convencin que goza de jerarqua constitucional.
Pablo Salinas realiza una clara sntesis de esta temtica: Es importante diferenciar a la luz de la ciencia penal:
severidades; vejaciones; apremios ilegales; tortura. Las severidades son rigores asperezas en el modo y trato o en el
castigo y represin466, a que es sometido el imputado, la ley reprime las ilegales es decir aquellos que no son propias
de la situacin que vive, por ejemplo aislamiento en celdas de dimensiones nfimas, oscuras o insalubres, sanciones de
465

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 1049.

466

- Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, 1970.

-163-

tipo disciplinario no previstas, o ms rigurosas que las del reglamento, castigos corporales privacin de alimentos o de
visitas467.
Conforme al artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional: Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a
mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al Juez que la autorice. Este es el fundamento
constitucional del delito de severidades. Ir mas all del propio rigor vivido en la crcel.
Vejar es humillar, es agraviar moralmente, como por ejemplo hacer al imputado andar desnudo, insultarlo,
ridiculizarlo. Segn Fontan Balestra, vejar significa tanto como maltratar, molestar, perseguir a uno, perjudicarle o
hacerlo padecer, a diferencia de lo que vemos con las severidades que la ley refiere nicamente a los presos que el
funcionario pblico guarda, las vejaciones y los apremios ilegales son sancionados en este caso como en el de ser
impuestos a cualquier persona468.
Los apremios persiguen una finalidad especifica que se haga o diga algo, apremiar significa oprimir, urgir, instar,
dar prisa, coartar, afligir, para lograr un fin. Por lo general, se persigue la confesin de algn delito, lo cual se
encuentra en contradiccin con el articulo 18 de la Constitucin Nacional. Dicho articulo garantiza que nadie sea
obligado a declarar contra s mismo.
Los apremios dejan de ser apremios y pasan a ser tortura, cuando la opresin, la violencia ejercida para lograr la
finalidad, se agrava y produce menoscabos fsicos / psquicos que persistirn en la persona que los sufre y que
revelan un dao deliberado agravado an ms cuando se est en presencia del uso de los llamados instrumentos de
tortura.
Ricardo Nuez considera que el tormento es el maltrato material o moral infligido intencionalmente para
torturar a la vctima, sea como medio de lograr pruebas de parte de sospechados o testigos, sea para ejercer
venganzas o tomar represalias, sea con otra finalidad. 469
La finalidad, generalmente, es obtener una confesin o que el reo haga o diga algo pero no es la nica finalidad.
Existe tortura independientemente de finalidad alguna 470, con el solo hecho de infligir dolor de magnitud....Siguiendo
ahora con el desarrollo histrico podemos decir, que tambin contempl la represin de la tortura y de toda suerte de
vejmenes y de apremios ilegales, el Cdigo Penal, sancionado por imperio de la ley 11.179 el 29 de octubre de 1921,
que entre los delitos contra la libertad individual, en el art. 143, castiga con prisin de un mes a un ao e inhabilitacin
por doble tiempo a: inciso 5:
el funcionario que impusiese a los presos que guarde severidades, vejaciones o
apremios ilegales, o los colocar en lugares del establecimiento que no sean los sealados para el efecto y en el
inciso 8 a el funcionario que desempeando un acto de servicio, cometiera cualquiera vejacin contra las personas o
les aplicar apremios ilegales 471....La doctrina observ, con razn, que el art. 143 del Cdigo de 1921, comprenda
hechos de muy distinta naturaleza y gravedad sometidos a una misma escala penal 472.... Esta fue una de las crticas
ms certeras que se le hicieron a la ley 11.179, adems de que no distingua los tormentos de las severidades,
vejaciones y apremios ilegales. ..El Proyecto Coll-Gmez no agrega nada pero el Proyecto Peco, presentado a la
Cmara de Diputados de la Nacin el 25 de septiembre de 1941,estableca escalas penales distintas en la merituacin
del uso del tormento o de severidades, vejaciones o apremios ilegales por parte de un funcionario pblico 473.
JURISPRUDENCIA
Sujeto activo. Equiparacin: el art. 144 ter en su segundo prrafo debe ser entendido como equiparando al particular
autor de la privacin con el funcionario como sujeto activo eventual del delito de torturas; verbigracia:en los casos en
que la privacin de libertad sufrida por el sujeto pasivo no sea consecuencia de una orden de autoridad pblica, o se
haya concretado sin su intervencin en el caso de torturas producidas por un particular. Sin embargo, el particular
puede ser autor de torturas en el sentido del art. 144 ter segundo prrafo, cuando se trata del caso de una persona ya
sometida a detencin, sea sta conforme o contraria a la ley. CNCas. Pen., sala I, 14/11/96, F., L. J., c. 921, reg. 1237,
JPBA, T. 97, ps. 142 y ss.
Configuracin del delito. Forma de provocarlo: configura delito de torturas seguidas de muerte (art. 144 ter inc. 2), la
conducta del polica que, mediante el procedimiento de provocarle reiteradamente simulacros de ahogamiento con
agua (mojarrita), proseguido por maltrato de orden fsico consistente en golpes de puo y patadas, ocasion a un
detenido un cuadro de stress que desencaden en un infarto de miocardio de desenlace fatal. El tipo de torturas
seguida de muerte de la vctima es un delito complejo, encuadrable dentro del concepto genrico de homicidio, por lo
que el resarcimiento del dao patrimonial causado se rige por los arts. 1084 y 1085 del CC. Tfed. De Crdoba N1,
19/10/94, P. M. C., c. 9/P-94, JPBA, t. 92, p. 43.
ARTICULO 144 quater.- 1. Se impondr prisin de tres a diez aos al funcionario que omitiese evitar la
comisin de alguno de los hechos del artculo anterior, cuando tuviese competencia para ello. 2. La
pena ser de uno a cinco aos de prisin para el funcionario que en razn de sus funciones tomase
conocimiento de la comisin de alguno de los hechos del artculo anterior y, careciendo de la
competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas el
hecho ante el funcionario, ministerio pblico o juez competentes. Si el funcionario fuera mdico se
le impondr, adems, inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin por doble tiempo de la
pena de prisin. 3. Sufrir la pena prevista en el inciso 1 de este artculo el juez que, tomando
conocimiento en razn de su funcin de alguno de los hechos a que se refiere el artculo anterior, no

- Tarrio Mario Carlos y Huarte Petite Alberto Jos Torturas Detenciones

y Apremios Ilegales, Editorial Lerner S.A, Bs.As.
468
- Cdigo Penal de la Nacin Argentina anotado segn la doctrina del Dr.
Fontan Balestra, Editorial Policial, Buenos Aires, 1977.
467

- Ricardo Nuez, Manual de Derecho Penal Parte Especial, Editorial

Marcos Lerner, Crdoba, Edicin 1986.
469

- Sebastian Soler, Derecho Penal Argentino, Bs.As, 1951, Tomo IV, pag.
52.
470

- Laje Anaya, Comentarios al Cdigo Penal, Ed Depalma, Bs.As.1978,

Parte Especial, Vol I, pg. 136.
471

- Victor Felix Reinaldi, El Delito de Tortura, Ed Depalma, Bs.As. 1986,

pg 66.
472

473

Salinas, Pablo; Antecedentes de la tortura y el Derecho Positivo, en www.carlosparma.com.ar

-164-

instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro horas.
4. En los casos previstos en este artculo, se impondr, adems, inhabilitacin especial perpetua
para desempearse en cargos pblicos. La inhabilitacin comprender la de tener o portar armas de
todo tipo.
DOCTRINA
El artculo preve diferentes casos de omisiones funcionales relacionadas con el delito de tortura.
El primer inciso castiga al funcionario pblico que teniendo competencia funcional para evitar hechos de
tortura, omita evitarlos, posibilitando as la tentativa o consumacin de la tortura, sea que tenga noticias de ella antes
de la perpetracin del delito o durante ste.
El inciso segundo reprime al funcionario pblico que en razn de sus funciones tomase conocimiento de la
comisin de algunos de los hechos del artculo 144 ter., pero que carece de competencia para evitarlo, y omite dar
aviso a un funcionario competente para evitarlo.
La denuncia debe hacerse dentro de las veinticuatro horas a contar desde el momento en que el funcionario
adquiri el conocimiento y su formulacin posterior no excluye del tipo su conducta. El error acerca de la competencia
del funcionario ante quien realiza la denuncia, mpide que se configure el delito, siempre que sea demostrativa de la
voluntad de dar noticia del delito. 474
En el caso de que el funcionario fuese mdico, se le mpondr adems inhabilitacin especial por el doble del
tiempo que el de la condena.
En el inciso tercero, el sujeto activo del delito tiene la calidad de Juez. En ste caso el delito se comete
cuando, el juez, en ejercicio de sus funciones, toma conocimiento de los hechos ya mencionados, y omite instruir
sumario, para el caso de que sea competente para ello, y en el caso de que no lo sea, cuando omitiese efectuar la
correspondiente denuncia ante juez con competencia para ello. Cualquiera de las dos acciones, instruir sumario, o
realizar la denuncia, deben realizarse dentro del plazo de veinticuatro horas desde que tom conocimiento de los
hechos. Transcurrido dicho plazo, incurrir en la omisin castigada por la norma.
El inciso cuarto establece que en los casos previstos por el artculo, adems de la pena privativa de la libertad,
se impondr a los autores, en razn su especial calidad, la pena de inhabilitacin perpetua para desempear cargos
pblicos La mencionada inhabilitacin comprender la de tner o portar armas de todo tipo, pese a que la mayora de
la doctrina entiende que la norma debe referirse a aquellas armas cuya portacin o tenencia requieran de habilitacin
expedida por autoridad pblica.
JURISPRUDENCIA
Configuracin del tipo legal: se adecua al art. 144 quater inc. 1, la conducta del Jefe de la Divisin Toxicomana a
cuyo cargo estaba la dependencia en la cual falleci la vctima de torturas, si se prob que el da de la detencin de
esta ltima, aqul se dirigi y particip personalmente en el operativo; orden la adulteracin en los libros de registro
de su Divisin, la comunicacin falsa al juzgado de la hora en que el occiso fue detenido, la adulteracin de la hora de
su retiro de sus oficinas; no intervino en el esclarecimiento de la supuesta fuga del detenido en horas inslitas y en
completa violacin de los reglamentos. El cargo de jefe de dicha Divisin otorga poder jurdico y de hecho suficiente
para impedir que se le impusiera tortura a un dtenido que estaba bajo su autoridad, o bien para, teniendo
conocimiento de estos aberrantes actos, hacerlos cesar. Tfed. De Crdoba N1, 19/10/94, P. M. C., c. 9/P-94, JPBA, t.
92, ps. 43 y ss.
ARTICULO 144 quinto.- Si se ejecutase el hecho previsto en el artculo 144 tercero, se impondr prisin
de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial de tres a seis aos al funcionario a cargo de la
reparticin, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las
circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la
debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario.
DOCTRINA
El precepto contempla el delito de omisin culposa en la debida vigilancia o en la adopcin de los
recaudos necesarios, que de haber existido, habran evitado la perpretacin de hecho de tortura, cuando estos se
cometieran dentro de reparticin, establecimiento, departamento, dependiencia o cualquier otro organismo a cargo
del funcionario pblico. La omisin culposa slo ser culpable si se prueba que no haber existido sta, tampoco podra
haber sido cometido el delito de tortura, de modo que la omisin deber funcionar como una oportunidad facilitadora
aprovechada por el tercero para la comisin del delito.
Se trata de un tipo culposo, de omisin impropio, que se funda en la posicin de garante que asume el
funcionario frente a sus subordinados, sobre quienes tiene la responsabilidad de ejercer el debido control para que ni
cometan estos hechos. Se consuma con la ejecucin de la tortura por parte del otro funcionario, pues en esta especie
de delitos impropios de omisin, siempre debe concurrir un resultado externo que habra sido evitado si el autor
hubiese realizado la accin debida. 475
ARTICULO 145. - Ser reprimido con prisin de dos a seis aos, el que condujere a una persona fuera
de las fronteras de la Repblica, con el propsito de someterla ilegalmente al poder de otro o de
alistarla en un ejrcito extranjero.
DOCTRINA
La figura en estudio tiende a proteger la libertad del sujeto pasivo que es afectada por haber sido conducido,
sin consentimiento al extranjero para ser sometido. La intencin de colocar a la persona bajo el dominio de otro, que
puede ser una persona fsica o un ente, gubernamental, es bastante para la consumacin del delito, sin necesidad de
que el propsito se alcance.476
Histricamente el delito fue conocido como de plagio poltico, debido a que el alistamiento de un sbdito a
un ejrcito extranjero constitua una infraccin que atentaba, no contra la libertad individual, sino contra la persona
del prncipe. En la actualidad, la infraccin implica una lesin a la libertad individual en un doble aspecto: contra la
libertad locomotiva del individuo, y por otro lado, contra el poder de autodeterminacin personal que se ve
constreido por un acto de coaccin, de fraude o de violencia. 477
La accin tpica consiste en conducir, (trasladar , llevar), a otra persona fuera de las fronteras del pas, , para
someter ilegalmente a la vctima al poder de otro o alistarla en un ejercito extranjero. El sometimiento al poder de
otro, consiste en poner bajo el dominio de otro, sin que se trate de un poder totalmente sojuzgante, y sin que importe
una prdida efectiva de la libertad.
474

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 1060.

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, Ed. MAVE, 2000, p. 572.
476
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 1064.
477
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, Ed. MAVE, 2000, p. 573.
475

-165-

El delito se consuma durante la conduccin de la vctima con el propsito de someterlo, no requiriendo ni la

transposicin de las fronteras del pas, , ni el resultado del sometimiento o el alistamiento. La tentativa es admisible.
JURISPRUDENCIA
Medios comisivos: para la configuracin del art. 145, basta con conducir la persona fuera de la frontera contra su
voluntad, no importando la efectiva salida del pas. CNCCorr., 10/12/70, Ed. Del 5/1/71, N 17.059.
Sometimiento contra la voluntad de la vctima: el delito del art. 145, requiere la concurrencia del propsito particular
de someter a una persona contra su voluntad, no importando la efectiva salida del pas. CNCCorr., 8/9/70, Ed. Del
5/1/71 N 17.058, publicado en Rubianes, Cdigo Penal 2 act., Deplma, p. 235.
*ARTICULO 146.- Ser reprimido con prisin o reclusin de 5 a 15 aos, el que sustrajere a un menor de
10 aos del poder de sus padres, tutor o persona encargada de l, y el que lo retuviere u ocultare.
Modificado por: Ley 24.410 Art.8 ((B.O. 02-01-95). Sustitudo. )
DOCTRINA
En cuanto al bien jurdico protegido por la figura, la doctrina no es unnime. Una parte sostiene que lo que
se protege es la libertad del menor, en cambio, para otros, lo que se protege es el libre ejercicio de las potestades que
sobre un menor de 10 aos de edad tienen padres, tutores, o persona encargada de l. Soler, anticipndose a los
tiempos, escudriaba que la proteccin no se limitaba a la libertad en s mismasino que se extiende al conjunto de los
derechos de los que se ven privados los menores durante el tiempo que dura la permanencia de la conducta ilcita 478.
La cuestin encuentra su correspondencia con normas de rango constitucional al haber Argentina aceptado dentro de
la carta magna a la Convencin sobre los Derechos del Nio (ao 1994, Art. 75 inc. 22), la que se refiere expresamente
a que los Estados partes tomarn todas las medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias
para impedir el secuestro, la venta o la trata de nios para cualquier fin o en cualquier forma (art. 35 de la C.I.D.N.).
Vase que el paradigma de proteccin de los derechos del nio es proteccin integral que significa velar por su
inters superior. ..
La figura menciona tres acciones diferentes, ms de acuerdo a la mayora de la doctrina, la parte in fine del
artculo (retencin y ocultacin) est referida a la sustraccin, ya que en la accin de sustraer reside la esencia del
delito479. Gmez entenda que la expresin genrica sustraccin cuadra, perfectamente, tanto a la retencin como a
la ocultacin, porque, en realidad, por defecto de una y de la otra, el menor queda sustrado a la potestad de las
personas expresadas, aunque no medie traslacin, que es lo que caracteriza a la sustraccin propiamente dicha 480 La
esencia de la figura es la sustraccin del menor, puesto que las acciones de retencin y ocultamiento, presuponen la
efectiva sustraccin anterior. Como hace notar Nez, la sustraccin no debe identificarse nicamente con el hecho de
sacar al menor de la esfera de poder o guarda en que se encuentra, sino que debe suponer un despojo
intencionalmente dirigido a la apropiacin del menor, sea en forma temporaria, momentnea o definitiva. Se consuma
en el momento en que ese poder de custodia es interrumpido sin justificacin legal alguna El delito es doloso, puesto
que se requiere que el autor dirija su accin hacia un propsito determinado: la apropiacin o despojo del menor.
Segn dice Soler, la voluntad del menor, su consentimiento, no es tenido en cuenta por la ley ni para
desgravar la conducta ni para agravarla, puesto que la voluntad contrariada debe ser la de los padres o guardadores.
Dada la irrelevancia del consentimiento del menor, la doctrina es unnime en sealar que la induccin a la
fuga de un menor de diez aos queda abarcada por el tipo de sustraccin de menores.
Este tipo de delitos est considerado por reiterada jurisprudencia como crimen de lesa humanidad, por ende son
inadmisibles al respecto las disposiciones sobre amnistas, como as tambin cualquier tipo de prescripcin que se
intente sobre el mismo, conforme la doctrina elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Barrios Altos de fecha 14 de Marzo de 2001 481
JURISPRUDENCIA
Consumacin del delito: el delito de sustraccin de menores debe entenderse consumado con cualquier acto que
tienda a remover el menor de la custodia de sus padres contra su voluntad expresa o presunta. CSJN, Competencia N
92. XXVI, 10/5/94, M., S. Y otra s/suposicin de estado civil, falsificacin de documento pblico y sustraccin de
menores, Fallos: 317:492.
Sujeto activo. Progenitores: cualquiera de los progenitores puede ser sujeto activo del ilcito reprimido en el art. 146,
por cuanto el tipo legal slo hace alusin a la tenencia compartida, sin que uno ni otro de los padres pueda en forma
intempestiva y unilateral sacar al menor de la esfera de custodia del restante. CNCCorr., sala V, 2/10/2002, C. R. V.,
c. 19.910, BCNCyC N 4/2002. Disidencia del Dr. Navarro: si el imputado no estaba despojado de la patria potestad ni
de la tenencia del hijo no puede ser sujeto activo del delito del art. 146 del CP.
Menor de 10 aos: retencin y ocultamiento: ... sostener que a partir del momento en que el menor cumple 10 aos,
la figura de retencin contemplada en el art. 146, Cdigo Penal, ya no resulta aplicable, constituye slo un tramo del
razonamiento, en la medida en que el efecto pretendido depende de una premisa adicional: que se pueda sostener
vlidamente que la conducta de quien mantiene bajo su esfera de poder a un "mayor" de diez aos no est alcanzada
por ningn otro tipo penal. En otras palabras, que a partir de ese momento pierde toda relevancia para el derecho
penal la circunstancia de que, como consecuencia de la conducta anterior, el menor haya quedado colocado en una
situacin tal que, de hecho, no poda regresar al mbito de la familia de la que haba sido sustrado.8) Que como lo
demuestra la interpretacin que hace Soler de este tipo penal, la argumentacin de la parte omite el examen de las
reglas bsicas del concurso de leyes, y se limita a presentar slo un aspecto del punto en discusin, y cuya solucin no
puede ser considerada en modo alguno evidente. En efecto, para la admisibilidad de la interpretacin postulada
resultaba imprescindible que se explicitara la relacin existente entre el tipo del art. 146 y las formas bsicas de la
privacin ilegal de la libertad (arts. 141 y 142, Cdigo Penal), o bien, como lo impona el fundamento del fallo
impugnado, el de plagio. Esta exigencia deriva no slo de las relaciones de las normas penales entre s sino, en
particular, del hecho de que en la sentencia se haya interpretado que la edad de 10 aos prevista por el tipo penal del
art. 146 slo cumple la funcin de descartar cualquier efecto que pudiera otorgrsele al consentimiento del menor.
Esta concepcin, nuevamente, tiene apoyo en la idea de Soler (conf. loc. cit., pgs. 54 y sgtes.) respecto de la funcin
del consentimiento en esta figura y sus diferencias con lo que sucede en la "induccin a la fuga" (art. 148, Cdigo
Penal) respecto de la cual tiene efecto atenuante, y en el tipo bsico de privacin ilegal de libertad, cuya tipicidad
misma queda excluida en caso de consentimiento de la vctima (conf. Quintano Ripolls, Antonio, "Tratado de la Parte
Especial del Derecho Penal", t. I 2, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1972, pgs. 914 y sgtes.).9) Que la
circunstancia de que la retencin de menores afecte el derecho de familia no permite descartar, sin ms ni ms, que el
tipo penal no lesione, adems, la libertad en el sentido estricto de libertad "ambulatoria" que es protegida por las
figuras de privacin ilegal de la libertad, en tanto las varias veces aludida conducta, una vez que la vctima fue
478

Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino, tomo IV, Bs. As., Tea, 1992, ps. 64.
Nez, Ricardo; Derecho Penal Argentino, Parte Especial V, Bs. As., Ed. Bibliogrfica Argentina, 1967; ps. 60.
480
Gmez, Eusebio; Tratado de Derecho Penal, tomo III, Bs. As., Compaa Argentina de Editores, 1940; ps. 358.
481
Sobre la imprescriptibilidad ver: Riveros, Santiago; C. Nac. Crim. y Corr. Fed. Sala 1ra., del 7/8/03.
479

-166-

colocada fuera del rea de guarda legtima, constituye una valla que le impide al menor retornar a dicha guarda
legtima. En este sentido, el hecho de que el menor nunca hubiera manifestado su voluntad de regresar a su ncleo
familiar de origen tampoco basta para justificar la omisin de considerar la cuestin. En efecto, tal circunstancia no
puede ser tomada como una situacin frente a la cual es evidente la no afectacin de la libertad, pues uno de los
requisitos para que el consentimiento excluya la tipicidad es que ste haya sido prestado libremente, sin engao, o sin
recurrir a cualquier otra maniobra que coloque a la persona en una situacin tal en la que ya no le queda ninguna otra
alternativa ms que aceptar someterse a la restriccin que se le impone. En este contexto, asimismo, la circunstancia
de que el menor, mayor de 10 aos, pero sustrado de sus padres antes de cumplir esta edad, "consintiera" su nuevo
emplazamiento (ilegtimo) de familia, es irrelevante para la existencia de un consentimiento excluyente del tipo, pues
dicho menor, por s solo, carece de la facultad de disponer del bien jurdico protegido con un alcance tal que lleve a
excluir el ejercicio de la patria potestad por parte de quienes tienen derecho a ella.10) Que por las consideraciones
expuestas no puede afirmarse, como lo hace la apelante, que la interpretacin del tipo penal de retencin y
ocultamiento de menores (art. 146, Cdigo Penal), segn la cual este es un delito cuyo carcter permanente subsiste
aun despus de que el menor cumpla los 10 aos funde un agravio de carcter federal articulado sobre la base de que
ha sido vulnerado el principio de legalidad. La relacin del planteo con el art. 18 de la Constitucin es, desde cierta
perspectiva, indudable, pero no es diferente de lo que sucede siempre que est en discusin el alcance de cualquier
tipo penal (conf., por todos, el concepto de "tipo garanta" en Roxin, Claus, "Derecho Penal. Parte General", Civitas,
Madrid, 1997, t. I, 10, n.m. 1 y sgtes.), y ello configura una cuestin eminentemente de derecho comn, ajena a la
va del art. 14 de la ley 48. 11) Que, desde otro punto de vista, la recurrente cuestiona que en la sentencia no se haya
tomado en consideracin que, de no haber actuado la imputada del modo en que lo hizo, muy posiblemente, el
destino del menor apropiado hubiera sido mucho peor, y que incluso, su vida podra haber corrido serio peligro. Sin
embargo, tal defensa, que apunta a conceder relevancia a lo que se conoce como "cursos causales hipotticos" es
introducida sin analizar, siquiera mnimamente, cules son las consecuencias especficas que ellos tienen respecto de
la imputacin de la conducta (conf., acerca de este problema, Jakobs, Gnther, "Derecho Penal. Parte General", Marcial
Pons, Madrid, 1995, 7/90). En tales condiciones, que el sentenciante se haya limitado a considerar la posible mejora de
la situacin del menor en la determinacin de la pena no causa agravio federal alguno (C.S.J.N.; M.T. s/ retencin y
ocultamiento de un menor de diez aos; 16/03/04)
ARTICULO 147. - En la misma pena incurrir el que, hallndose encargado de la persona de un menor
de diez aos, no lo presentara a los padres o guardadores que lo solicitaren o no diere razn
satisfactoria de su desaparicin.
DOCTRINA
La norma sanciona al tercero que, esando encargado de la guarda de un menor de diez aos, omita presentarlo
a los padres o guardadores ante su requerimiento y no informe satisfactoriamente sobre la desaparicin del menor. Es
un delito de omisin que se consuma cuando el sujeto activo omite dolosamente exhibir al menor o indicar dnde se
encuentra, o bien cuando no da razones satisfactorias de su desaparicin, es decir, se eluda dar explicaciones
respecto a su paradero.
Para Nez, el tipo exige la entrega voluntaria del menor a otra persona para que ejerza su tenencia o
custodia, y su consiguiente desaparicin.
Segn explica Buompadre, para que naza el deber de presentar al menor o de dar explicaciones razonables o
coherentes sobre su desaparicin, quien lo tiene a cargo debe haber sido requerido o intimado por los padres o
guardadores a presentarlo o a brindar la informacin respectiva. Sin este previo reclamo, el delito no se configura. 482
El delito se consuma cuando ante la slolicitud de los padres o guardadores del menor no se lo presenta a
stos, o cuando no se da razn satisfactoria de su desaparicin.
JURISPRUDENCIA
Configuracin del tipo legal: incurre en el delito del art, 147, en concurso ideal con el de desobediencia art. 239, el
acusado que teniendo bajo su guarda a una menor de 6 aos de edad, intimado por el juez civil a su entrega,
notificado de ello, no hizo entrega de la menor, no obstante haber sido rechazadas todas las articulaciones que
formul en el juicio civil, presentndose luego ante el juez, dndo cuenta de que la menor haba sido raptada 25 das
antes, por lo que le era imposible cumplir la orden de entrega. Las razones dadas por el acusado para justificar la
desaparicin de la menor, no pueden considerarse satisfactorias, tomando en cuenta su actitud en el juicio civil, en el
que se puso de evidencia un manifiesto inters en no entregar a la menor y en ocutar su paradero a las
investigaciones de la justicia, por lo que su simple afirmacin de que fue raptada, luego del fracaso de todas las
articulaciones para evitar dar cumplimiento a la orden de entrega, no corroborada por prueba alguna que demuestre
su veracidad y la posible comisin de tal delito, aparece como una simple excusa para burlar los mandatos de la
justicia y alzarse contra sus resoluciones. CNCCorr., sala C, 8/10/29, M. R., JA 31-682.
ARTICULO 148. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que indujere a un mayor de diez
aos y menor de quince, a fugar de casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona.
DOCTRINA
El delito contenido en la norma, contempla el accionar de aqul que dirige su actividad a convencer a un
menor, de entre diez y quince aos, para que se fugue de la casa de sus padres, guardadores o encargados.
Para alguos autores, la induccin debe propender a abandonar la esfera de custodia en que se encuentra el
menor, en forma permanente, sin intencin de volver (Breglia Arias y Gauna, Estrella y Godoy Lemos), en cambio, para
otros como Buompadre, es suficiente con la fuga del menor, aunque fuese transitoriamente o por poco tiempo, de
modo que la fuga temporaria tambin es comprensiva del delito.
En cuanto al momento de consumacin del delito, la doctrina se halla igualmente dividida, puesto que
algunos autores requieren que la fuga se hubiere realmente producido, en tanto que para otros, tal resultado no es
exigible, puesto que lo que la norma reprime como ilcito, es la accin de inducir la fuga. Conforme a estos ltimos el
delito es de comisin y de peligro concreto, siendo as inadmisible la tentativa, en cambio para los primeros, la mera
induccin sin que se produzca la fuga, constituira una tentativa punible.
ARTICULO 149. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que ocultare a las investigaciones
de la justicia o de la polica, a un menor de quince aos que se hubiere substrado a la potestad o
guarda a que estaba legalmente sometido. La pena ser de seis meses a dos aos, si el menor no tuviera
diez aos.
DOCTRINA
El delito aqu reprimido es para la persona que ocultare a las investigaciones de la justicia o la polica, a un
menor de quince aos de edad, que se hubiere fugado, abandonado el mbito propio de la potestad o guarda a que
estaba legalmente sometido. Sin embargo, la sola ocultacin no es suficiente, es necesario que dicha accin se lleve a
482

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, Corrientes, Ed. MAVE, 2000, p. 581.

-167-

cabo con el propsito de frustar las investigaciones de la justicia o la polica. Desde el plano subjetivo, es necesario
que el sujeto activo obre con dolo, aunque sea ste eventual.
La pena ser agravada cuando el menor que se oculte lo sea de menos de diez aos de edad.
JURISPRUDENCIA
Ocultacin del menor por la madre. Atipicidad: la madre que contra una orden judicial, oculta, se resiste a entregar a
un hijo, no comete el delito del ar. 149, pudiendo su conducta slo encuadrar en el delito de desobediencia punible del
art. 239. La disposicin del art. 149 es concordante con el art. 148, previendo el caso de ocultar al menor fugado de
los padres o guardadores a las investigaciones de la justicia o de la polica. Este caso es igual al que prev la ltima
parte del art. 146, cuando el menor fuere sustrado entendindose as que el delito no se comete por los padres que
tienen con el nio un vinculo natural, aunque legalmente o por disposicin judicial ejerza la potestad uno de los
cnyuge. Si hubiera de comprenderse a los padres tanto como a los extraos, encuadrara el hecho en el art. 147,
pues la imputada ya tena al nio en su poder y debi entregarlo al padre por orden judicial; pero no le alcnza la ley,
en razn de ser otras las finalidades del delito, como lo expresa Pacheco, citado por Tejedor al estudiar el art. 408 del
Cdigo Espaol de 1850. Las razones para agravar la pena en el proyecto de 1891, demuestran que este delito no
puede alcanzar a los padres. CNCCorr., 3/5/27, C. De C., Fallos de la CCCorr., t. II, p. 417.
ARTICULO 149 bis.- Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos el que hiciere uso de amenazas
para alarmar o amedrentar a una o ms personas. En este caso la pena ser de uno a tres aos de
prisin si se emplearen armas o si las amenazas fueren annimas. Ser reprimido con prisin o
reclusin de dos a cuatro aos el que hiciere uso de amenazas con el propsito de obligar a otro a hacer,
no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
DOCTRINA
La citada norma, reprime dos delitos autnomos, que son el de amenazas y el de cioacciones, fijando adems
la agravante a la figura de amenazas, para el caso de que sean annimas o de que se emplearen armas para su
comisin.
Buompadre ensea que el delito no consiste en amenazar a otro, vale decir, en anunciarle que algn dao, mal
o desgracia le va a suceder, sino en hacer uso de esa amenaza para infundirle miedo o temor. Como bien dice Creus
no es proferir amenazas, sino la de usarlas. Hacer uso quiere decir emplear la amenaza con el fin de producir en el
sujeto un estado de temor, intranquilidad o desazn espiritual 483.
Claro est que el grueso de la doctrina entiende que el delito se consuma cuando la amenaza llega a conocimiento del
sujeto pasivo independientemente de su real y efectiva atemorizacin, de all que en esta tesis se diga que es una
infraccin de pura actividad.
El dao amenazado puede recaer no slo sobre la vctima sino tambien sobre sus bienes o terceros. El objetivo que el
autor debe perseguir es el de alarmar o amedrentar a la vctima, es decir, infundile temor o miedo.
En el caso que se utilizaren armas para amedrentar a la vctima, la pena se agrava. Debe entenderse por armas no
slo las llamadas propias, que sirven para aumentar el poder ofensivo y defensivo de una persona, sino tambin las
impropias, es decir, aquellas que aunque son generalmente utulizadas para otros efectos, pueden ser utilizadas
como armas y servir a los fines intimidatorios.
JURISPRUDENCIA
Amenazas. Requisitos: las amenazas proferidas en momentos de ira, hechas a ttulo de provocacin o amago de
concrecin inmediata de un mal, no encuadran en las previsiones del art. 149 bis, ya que es necesario que aqullas
sean futuras y capaces de lograr una disminucin de la libertad psquica por un complejo de inseguridad, que obligue
al sujeto pasivo a llevar una actividad restringida respecto de la normal, en resguardo de un peligro prximo e
inminente. CNCCorr., sala IV, 7/8/2002, B. M., c. 18.335
Configuracin: no configura coaccin sino amenazas (art. 149 bis primer prrafo), el proferir trminos intimidatorios
hacia personas determinadas con la presunta intencin de que stas no prestaran declaracin testimonial en su
contra, puesto que uno de los elementos requeridos por el tipo de coaccin es que la exigencia dirigida a la vctima se
concrete en un hacer u omitir que le sea posible, y en este caso, no lo es jurdicamente, por estar las vctimas
obligadas a prestar declaracin como testigos. CNCCorr., sala VI, 21/11/2000, G. M. A., c. 13.559, JPBA, t. 115, p. 17.
Amenazas. Competencia: las amenazas proferidas al damnificado con el objeto de obligarlo a retirarse del lugar en
que se encontraba prestando asistencia mdica a un amigo, encuadran en las previsiones del art. 149 bis 2 prrafo,
correspondindole intervenir al juzgado con mayor competencia. CNCCorr., sala I, 19/7/2002, G. J. P., c. 18.587.
ARTICULO 149 ter. - En el caso del ltimo apartado del artculo anterior, la pena ser: 1. De tres a
seis aos de prisin o reclusin si se emplearen armas o si las amenazas fueren annimas; 2. De cinco a
diez aos de prisin o reclusin en los siguientes casos: a) Si las amenazas tuvieren como propsito la
obtencin de alguna medida o concesin por parte de cualquier miembro de los poderes pblicos; b)
Si las amenazas tuvieren como propsito el de compeler a una persona a hacer abandono del pas,
de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo.
DOCTRINA
El presente artculo contiene las figuras agravadas del delito de coacciones.
En el primer inciso, la pena se agrava por el empleo de armas o cuando las amenazas fueren annimas,
puesto que ambos casos se aumenta el poder intimidatorio, en el primer caso por el medio empleado, y en el segundo
por la incertidumbre acerca del autor de las amenazas, y los medios para evitarlas.
El segundo inciso agrava las penas por la especfica finalidad del autor. En el apartado a) cuando el autor tuviese
como propsito lograr mediante las amenazas que un funcionario pblico u otra autoridad, miembro de los poderes
pblicos, le otorgue una concesin, disponga o resuelva sobre un hecho o medida determinada. En cuanto la
agravante del apartado b), se da cuando el autor tiene el propsito de obligar a la vctima a abandonar el territorio de
la Repblica, o de su provincia o de los lugares de residencia habitual o del trabajo que actualmente ocupa.
JURISPRUDENCIA
Agravante. Uso de armas. Idoneidad: la figura de amenazas calificadas por la utilizacin de armas no exige que stas
estn cargadas y sean aptas para el disparo, desde que lo que cuenta es la mayor posibilidad de atemorizar. El delito
de coaccin es un delito formal que se perfecciona con la mera utilizacin de la amenaza con la finalidad de obligar al
amenazado, independientemente del resultado obtenido por el procedimiento compulsivo. CNCCorr., sala II, 28/4/92,
Y., J. L. Y otro, LL 1992-E-174.
483

Buomadre, Jorge; Derecho Penal, Parte Especial, tomo 1; Corrientes, Mave Editora, 200, ps. 586)

-168-

Captulo II
Violacin de domicilio (artculos 150 al 152)
ARTICULO 150. - Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, si no resultare otro delito ms
severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el
recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo.
DOCTRINA
La figura descripta en el artculo precedente, tiene su fundamento en el atculo 18 de la Constitucin
Nacional. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley
determinar en que casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Adems, el
artculo 11 punto 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica, incorporado en el ao 1994 a la Constitucin en el art. 75 inc.
22 dice: Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
El artculo no utiliza el trmino domicilio, no obstante el artculo enuncia los mbitos que lo constituyen.
Nez ensea que la morada es el lugar donde la persona mantiene su intimidad, sus afecciones y bienes y,
siendo el caso, reside con su familia o ncleo semejante. 484
Fontn Balestra nos dice que por morada se
entiende el lugar que una persona o grupo de ellas destina a la vivienda, y particularmente, donde se pernocta, sin
que esto ltimo sea indispensable para dar al lugar el carcter de morada. 485 Soler por su parte ilustra la cuestin
as: morada es el conjunto de recintos dentro de los cuales una persona o un conjunto homogneo de personas, por
ejemplo una familia, viven, permaneciendo en ese lugar durante considerable tiempo y generalmente pernoctan,
aunque no es indispensable ste ltimo requisito. Aqu Soler invoca jurisprudencia que avala la tesis que sostiene que
penetrar en un departamento desocupado ... no constituye violacin de domicilio 486 Oderigo hace un repaso
doctrinario importante en torno a la morada, diciendo: lugar destinado a habitacin (Florin, Gonzlez Roura,
Crivellari, Carrara, Daz, Malagarriga) al desenvolvimiento de la libertad personal en lo que atae a las exigencias de la
vida privada (Gmez) de una o ms personas, exclusiva o acumulativamente (Manzini), sea totalmente cerrado o
parcialmente abierto, inmvil o mvil, de uso permanente o transitorio. Aclara que es necesario que el lugar se
encuentre efectivamente habitado en el momento de la violacin, aunque los moradores no estn presentes . 487 En
similar sentido se expresa Manigot al decir que morada es el lugar habitado o destinado a habitacin, con carcter
permanente o transitorio, sea construccin fija o movible (Gonzlez Roura). Es tambin morada el lugar en que slo se
pernocta (Soler). Sigue diciendo Manigot: El concepto morada se complementa con la expresin recinto habitado
por otro (Soler - Fontn Balestra), subrayndose que lo que importa en esta cuestin de hecho, es que el lugar est
efectivamente habitado.. No constituye morada el mbito clausurado por la Municipalidad, no configurndose el delito
cuando se trata de casa o pieza deshabitada... 488 Levene (h) simplifica la cuestin diciendo que morada es el hogar
donde se vive, donde se desarrolla la vida privada del hombre y su familia 489. Roberto Sergio Lavado dice que morada
es el lugar que la persona ha destinado, en forma ms o menos permanente, para su habitacin... para aclarar
luego: lo que caracteriza a la morada es la permanencia de su destino como habitacin para alguien 490 Rombol y
Reboiras sostienen que morada es el lugar que permanentemente o transitoriamente se destina a la vivienda de una
persona o grupo, habitndolo, y manteniendo su intimidad, especialmente cuando en el sitio se pernocta, aunque esta
ltima circunstancia no sea indispensable 491
No debe dejar de considerarse los profundos aportes dados por Breglia Arias en esta temtica. Este autor
sostiene que morada es un lugar habitado ... que una persona destina, legtimamente, al ejercicio de su libertad
individual... A la hora de aclarar conceptos arriba a la conclusin que los conceptos de morada, casa de negocios,
dependencias y recinto habitado, no son crculos separados, sino intervenidos cada uno por los otros, dentro del
campo total que los integra: el del domicilio 492
En la opinin de Buompadre, morada es el hogar o residencia en donde el hombre desarrolla su vida
privada o familiar... y est caracterizada por su efectiva ocupacin, siendo indispensable que el espacio est afectado
a utilidad de uso... 493
Entre las distintas citas jurisprudenciales dadas por Rubianes se encuentra una de la Suprema Corte de
Justicia de Buenos Aires -en L.L. 32 -179- que entiende que el vocablo morada debe garantizar el libre y normal
ejercicio de las actividades privadas propias de la vida domstica: la seguridad y la tranquilidad del hogar... 494
Creus apunta que morada es el lugar donde la persona vive, manteniendo en ella su intimidad y la de los
que habitan con l y de las cosas de que se sirve... 495
El tema se encuentra extensamente tratado entre nosotros en Gmez. Este profundo autor en
pormenorizado anlisis dice que dos acepciones confiere el diccionario de la lengua a la palabra morada: casa o
habitacin; estancia de asiento o residencia algo continuada en un paraje o lugar... -citndolo a Rocco dice- ...en el
concepto de habitacin la doctrina y la jurisprudencia haban concluido por comprender cualquier lugar destinado a
uso domstico, es decir, en el cual se cumpla libremente todo o parte de lo que es caracterstico de la vida privada....
El vocablo morada envuelve un concepto amplsimo... lo que la ley ampara es el lugar destinado legtimamente por
una persona el ejercicio del derecho a desenvolver su libertad personal en lo que atae a las exigencias de su vida
privada... 496
484

Nez, Ricardo Manual de Derecho Penal, Parte Especial;; 2da. Edicin actualizada por Vctor Reinaldi; pg. 172; Lerner
Editora, ao 1999
485

486

Fontn Balestra, Carlos Tratado de Derecho Penal, tomo V, parte especial;; pg. 358/359; Editorial Abeledo - Perrot; ao 1992).Soler, Sebastin Derecho Penal Argentino;; tomo IV, pg. 77 y 78; Editorial Tea, ao 1978).-

487

Oderigo, Mario, Cdigo PenalAnotado;; pg. 204 y 205; Editorial Depalma, ao 1957.

488
489

490

491

Manigot, Marcelo Cdigo Penal Anotado y Comentado; Tomo I;; pg. 486/487; Editorial Abeledo Perrot, ao 1978.
Levene (h), Ricardo; Manual de Derecho Penal, parte especial; pg. 280; Editorial Zavala, ao 1978
En Cdigo Penal Comentado; Estrella - Godoy Lemos; pg. 187; Editorial Hammurabi; ao 1996.
Rombol Nstor y Reboiras Lucio Cdigo Penal Comentado; pg. 383 pg.; Editorial Ruy Diaz, ao 2000).-

492

Breglia Arias, Omar El delito de violacin de domicilio;; pg. 42; Editorial Depalma, ao 1968
Buompadre, Jorge Delitos contra la libertad;; pg. 154; Editorial Mave; ao 1999).494
Rubianes, Carlos Cdigo Penal; tomo II;; pg. 806; Editorial Depalma; ao 1971).495
Creus, Carlos Derecho Penal, parte especial, tomo 1;; pg. 367; Editorial Astrea, ao 1995).496
Gmez, Eusebio Tratado de Derecho Penal;; tomo III, pg. 362/405, Editora Compaa Argentina de Editores, ao 1940).493

-169-

Sobre recinto habitado pesan las mismas consideraciones generales dadas al concepto de morada. Es de
puntualizar que parte de la doctrina se inclina a pensar que se trata de ciertos espacios que se encuentran dentro de
otros locales (por ejemplo cuartos de hotel). Creus deca que era el lugar destinado transitoriamente a la habitacin
de una persona, dentro del cual se tiene derecho a la intimidad, aun con independencia del titular del dominio,
posesin o tenencia del inmueble o mueble a que aqul pertenezca. Otro sector doctrinario alude que el recinto
habitado por otro no depende de la estructura del principal sino que est destinado para vivir, pero a diferencia de la
morada, es utilizado accidentalmente para albergar la persona, las cosas o la familia. 497,
Lo significativo que habamos descripto precedentemente al abordar este tema, tiene el aval de Soler
cuando seala esto: Recinto habitado. con esta expresin se completa en toda su amplitud el concepto de morada.
Refirindose al tema, Gmez explica: desde el punto de vista jurdico, no pueden sealarse diferencias radicales entre
la morada y el recinto habitado y luego expresa: Cierto es que la primera tiene un carcter de relativa permanencia
que puede no tener el otro, pero lo que se ampara, en todo eso, es la habitacin Habitacin que, segn lo
apuntamos anteriormente por boca del mismo autor, comprende los lugares destinados al uso domstico, en el cual
el sujeto desarrolla libremente toda o parte de su vida privada (reposo, alimentacin, administracin, ocupaciones de
puro deleite o profesionales, etc.).
Nuestra Constitucin y los tratados internacionales (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, art. V; la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, art. 17, ap. 1; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 11, entre otros convenios) protege la
vida privada de las personas, su familia y domicilio. Esto lo hace en miras a un uso y goce legtimo, no prohibido por la
ley.
Ekmekdjian dice que en el sentido constitucional, domicilio no es slo la vivienda o el hogar de una
persona, sino tambin el lugar donde tiene residencia ocasional, como la habitacin de un hotel. Es suficiente, para
considerarlo amparado por la garanta del domicilio, que la persona tenga cierta disposicin, as sea transitoria, del
lugar que ocupa (Cfr. Manual de la Constitucin Argentina; Ekmekdjian, Miguel; pg. 220; Editorial Depalma, ao
1993). En nuestro Cdigo Penal esa disposicin debe interpretarse como derecho a excluir.Cuando el legislador impuso esta proteccin (domicilio, morada, recinto habitado, etc.) lo hizo para
imponer una garanta que estaba dirigida a la libertad o a la intimidad de los ciudadanos. Es decir dot de contenido
valorativo, si se quiere tico, al lugar. Por eso Carrara sostena que lo que se ofenda no era la cosa material sino el
derecho inherente a la personalidad humana, que irradia en el ambiente de su habitacin
En su voto la Dr. Ada Tarditti dijo: debo detenerme en los conceptos de morada y recinto habitado. Se entiende por
morada al lugar de habitacin, el hogar o la casa de la persona (Soler), el espacio donde el individuo no slo mantiene
la intimidad de su persona fsica, sino tambin de sus afecciones o cosas, con un propsito ms o menos prolongado
(Nez). En cuanto a recinto habitado, una parte de la doctrina hace referencia a ciertos espacios que se encuentran
dentro de otros locales - cuartos de hotel, camarotes de tren o barco (Fontn Balestra). Mientras que para otra, no
depende de la estructura del recinto, sino de su aplicacin, que est destinado para vivir, pero a diferencia de la
morada, es utilizado accidentalmente para albergar la persona, las cosas o la familia (Nez)... A tal expresin
(guarida) no podra jams otorgrsele el sentido (de domicilio o morada)... es decir que se alude al escondrijo como
lugar a propsito, para esconder, en el caso, el producido de los delitos cometidos lo que de ninguna manera podra
resultar amparado por garanta constitucional alguna... el mencionado receptculo cumpla idntico fin que una bolsa,
una valija, un depsito, un automotor o cualquier otro recinto idneo para albergar el producido de origen ilcito.... de
ninguna manera, podra constituir un recinto destinado a preservar la intimidad personal que consecuentemente goce
de la proteccin constitucional.La jurisprudencia y doctrina espaola ha sido generosa a la hora de sostener que este tipo de lugares no tiene
proteccin legal pues no se trata de domicilio, por ende no se necesita mandamiento judicial. As el STS del 10-5-93
considera que no se pueden aplicar las tesis relativas a la entrada y registro en un domicilio, de manera que por no
constituir domicilio no precisan de resolucin judicial ni, por consiguiente, del oportuno mandamiento judicial. Sigue
pues la misma lnea de las STS del 11-6-91. As el Tribunal Supremo Espaol ha excluido de la necesidad de
mandamiento judicial, por no tratarse de domicilio...un zulo ( STS 22-5-93)... un caserio que no era domicilio (STS 10-693)... un cuartillo no apto para vivienda (STS 3-7-93)... (Citado en Instituciones de Derecho Procesal Penal; Lpez
Barja de Quiroga, Jacobo; pg. 392; Ediciones Jurdicas Cuyo; ao 2001).La accin tpica es la de entrar al domicilio contra la voluntad expresa o presunta del morador o de quien tenga
derecho a excluirlo, es decir, quien con legitimidad mora con carcter de titular, o quien es titular de las actividades
all desarrolladas. La accin de entrar, debe enterderse como la introduccin o penetracin total, de cuerpo entero
en algunos de los recintos mencionados por el artculo. 498
Tambin incurre en delito, aqul que habiendo entrado al domicilio con autorizacin expresa o tcita, permanece en
l contra la voluntad de quien tiene derecho a excluirlo, o quien segn la autorizacin conferida para ingresar slo a
cierto recinto, se excede y sin autorizacin ingresa a otro mbito que le est vedado.
Segn dice Buompadre, la entrada debe ser en domicilio ajeno, es decir en un lugar sobre el cual el autor no
tene ningn derecho para morar el l, negociar o habitar.
La figura de la violacin del domicilio, viene a ser subsidiaria, porque procede nicamente cuando no se
produzca otro delito ms gravemente penado, as por ejemplo el robo agravado excluye la aplicacin de la figura de la
violacin de domicilio. De modo que para la doctrina predominante, la regla de subsidiariedad funciona cuando el
delito ms grave tiene su origen en la misma violacin de domicilio, esto es, cuando resulte de ella misma y no
constituye un hecho independiente. Las infracciones reprimidas con penas ms graves que no son resultado de la
violacin de domicilio, configuran hechos independientes que se resuelven conforme las reglas del concurso de delitos
JURISPRUDENCIA
Bien Jurdico Protegido: teniendo en cuenta el bien jurdico protegido conforme el art. 150, y toda vez que la
imputacin esgrimida consiste en haber ingresado a un mbito que no es privado, ya que siendo un albergue
transitorio es de libre acceso al pblico, no se configuran los elementos que reuiere la norma citada. CNCCorr., sala VI,
10/4/2001, G., H. F., c. 15.631.
Ingreso ilegtimo a domicilio ajeno: la conducta del encargado de un edificio, de haber entrado ilegtimamente a un
departamento con llave que le haba sido entregada debido a que tenan que fumigar, rene los elementos subjetivos
del tipo, el haber ingresado contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo, lo que
permite considerarlo prima facie como autor de la violacin de domicilio. CNCCorr., sala IV, 12/9/2002, M., G, c.
19.513
ARTICULO 151. - Se impondr la misma pena e inhabilitacin especial de seis meses a dos aos, al
funcionario pblico o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades prescriptas
por la ley o fuera de los casos que ella determina.
DOCTRINA

497
498

El concepto puede verse en Manual de Derecho Penal, parte especial; Nez, Ricardo; pg. 172; Editorial Lerner:
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, ED. MAVE, 2000, p. 602

-170-

La norma castiga los ataques de la autoridad pblica a la intimidad del domicilio de una persona.
El delito consiste en allanar (entrar, ingresar) a un domicilio sin observar las formalidades legales o fuera de
los casos expresamente establecidos por la ley.
El sujeto activo del delito debe ser un funcionario pblico o agente de la autoridad, en ocasin y ejercicio de
sus funciones. Si en ese momento actuaba como particular, su conducta caer en la previsin del art. 150.
Son las leyes de procedimientos locales, las que establecen las formalidades del allanamiento y los requisitos
para su legitimidad, aunque podemos decir, que es casi unnime la exigencia de orden de juez competente, entre
otras formalidades.
Es un delito doloso, instantneo y que admite tentativa 499.
Con respecto al cosentimiento del titular, la regla general es que el consentimiento libremente prestado suple la orden
de allanamiento, ya que se trata del ejercicio de un derecho a permitir o negar el ingreso al domicilio a la persona que
el titular desee, y tratndese de un bien jurdico disponible, debe resputarse vlido el consentimiento libremente
prestado (Estrella y Godoy Lemos). Slo ser vlido el consentimiento que haya sido prestado en forma efectiva, real,
por quien tenga la titularidad del derecho de exclusin, por escrito y libre de toda injerencia o imposicin de la
autoridad.500
En cuanto a los caracteres del delito, ste requiere como elemento subjetivo el dolo, y se consuma con el
ingreso del funcionario al interior del domicilio, independientemente que se lleven a cabo los objetivos que inducieron
al allanamiento ilegal.
JURISPRUDENCIA
Allanamiento. Comercio abierto al pblico: no obstante encontrarse el comercio allanado por la autoridad policial
abierto al pblico y encontrarse la documentacin secuestrada sobre el mostrador, tanto el ingreso al local como la
incautacin requieren la expedicin de una orden del juez interviniente. CNCCorr., sala IV, 13/2/96, H., O. D., DJ
1997-3-987, SJ 1439.
Consentimiento del interesado. Caso concreto: la aceptacin del consentimiento del interesado en el caso se
allanamiento de domicilio realizado sin orden judicial, depende de las circunstancias de hecho de cada caso. CNCCorr.,
sala IV, 9/2/93, R. B., Y. P., DJ 1993-1-1032.
ARTICULO 152. - Las disposiciones de los artculos anteriores no se aplicarn al que entrare en los
sitios expresados, para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo
hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia.
DOCTRINA
El artculo enumera las causales de justificacin en el caso de violacin del domicilio
Segn Breglia Arias y Gauna, se trata de un estado de necesidad diferenciado o especfico. Las diferencias
consisten en que no se requiere inminencia del mal ni ajenidad a l, adems cuenta el marcado carcter subjetivo de
la justificante, basta con que el agente crea hallarse en las situaciones que precepta la ley. Por eso Creus ha dicho
que nada obsta a que los hechos de los arts. 150 y 151 puedan justifuicarse con alguna de las circunstancias del art.
34, y que el error sobre la existencia de ellas pueda llegar a exculparlos, independientemente de que no resulte de
aplicacin lo dispuesto por el art. 152.
La primera justificacin, es para evitar un mal a s mismo, a los moradores o a un tercero, este mal puede ser de
cualquier naturaleza incluso patrimonial siempre que sea grave. Pero ademas ese mal que se pretende evitar no tiene
que ser soportado por los ya mencionados sujetos, es decir, los mismo no tienen obligacin de soportarlo de ah la
justificacin de la intromisin al domicilio para evitarlo.
La segunda justificacin, es cuando se ingresa ilegalmente a un domicilio para cumplir un deber de humanidad, es
decir por un accionar inspirado en la solidaridad y la piedad para evitar un sufrimiento ajeno.
La tercera justificacin es para presta auxilio a la justicia, es decir, a alguna autoridad que est ejerciendo en ese
lugar y momento, actos relacionados con la administracin de justicia, actuando en ejercicio de las funciones que le
competen.
En cuanto al elemento subjetivo previsto por la figura, se exige al menos la conviccin por parte del sujeto activo
de que su obrar corresponda a algunas de las motivaciones justificadas en la norma.
Vzquez Iruzubieta entiende que en el caso no se trata de causales de inculpabilidad o impunidad sino de
verdaderas causas de justificacin debido a que la ley autoriza las conductas que describe, siempre que las
circunstancias de hecho se adecuen a las situaciones previstas. Respecto del factor subjetivo del autor agrega este
doctrinario- el error de hecho es excusable en todos los casos ya que el delito de violacin de domicilio como el
allanamiento ilegal no pueden ser atribuidos a ttulo de culpa 501
JURISPRUDENCIA
Violacin de domicilio. Evitacin de un mal grave a s mismo: si el acusado ingres en morada ajena, en contra de la
voluntad presunta de quien tena derecho a excluirlo, para evitar ser detenido por la autoridad policial, su
comportamiento no configura el delito de violacin de domicilio (art. 150), por cuanto se encuentra justificado, toda
vez que lo hizo para evitar un mal grave a s mismo(art. 152). Cpen. De Crdoba, 8/8/95, L. S/violacin de domicilio,
sent. 0000000042.
Captulo III
Violacin de secretos (artculos 153 al 157)
ARTICULO 153. - Ser reprimido con prisin de quince das a seis meses, el que abriere indebidamente
una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza que no le est
dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel
privado, aunque no est cerrado; o suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le
est dirigida. Se le aplicar prisin de un mes a un ao, si el culpable comunicare a otro o publicare el
contenido de la carta, escrito o despacho.
DOCTRINA
Con carcter de preliminar, dable es acotar que el bien jurdico protegido en el artculo 153 del Cdigo Penal, es
exclusivamente la inviolabilidad de la correspondencia, independientemente de que su contenido pueda constituir
secreto502.
499

Dayenoff, David; Cdigo Penal, comentado; Buenos Aires, A-Z editora; 1996; ps. 375.
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, Corrientes, Ed. MAVE, 2000, p. 611.
501
Vazquez Iruzubieta, Carlos; Cdigo Penal, comentado, tomo III; Buenos Aires, Plus Ultra, 1970; ps. 124/125.
502
Jurisprudencia : CCC, 13/3/42, en J.A., 1942-II-432, y en La Ley : 25-912.500

-171-

En este universo, el legislador ha optado por utilizar distintos verbos tpicos para estructurar la figura penal a
analizar, a saber de abrir, apoderarse y suprimir.
Para un adecuado derrotero, abordaremos entonces los alcances del trmino abrir la correspondencia.
Abierto es lo contrario de cerrado. As la norma al decir expresamente: el que abriera.. una carta, un pliego
cerrado o un despacho telegrfico o de otra naturaleza..., nos est indicando prima facie que el objeto sobre el cual
recaer la accin delictiva debe encontrarse cerrado, precisamente para que pueda ser abierto.
Soler sostena que el hecho consiste pura y simplemente en abrir, sea de modo manifiesto o disimulado, los
envoltorios que contienen o simplemente cierran la carta, porque con ese solo hecho se produce la intrusin del
tercero en la esfera del secreto503.
Arribamos a la primera conclusin sobre la accin tpica: abrir (indebidamente) la correspondencia que est cerrada.
Para abrir la correspondencia, el sujeto activo puede valerse de violencia, habilidad, destreza, fuerza, etc. As, el
agente debe: romper; Despegar; Destrabar ; desanudar , quitar broches, quitar abrojos, vulnerar sistema de
seguridad, etc., debiendo ser en forma indebida.
Abrir entonces exige que la correspondencia ESTE CERRADA, pues la actividad del agente consistir en vulnerar
este obstculo.
Se requiere adems, que el autor tenga conocimiento que la correspondencia no le est dirigida, y no tenga
sobre ella ningn derecho que lo ampare.
En sntesis, conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito : abrir la correspondencia de otro
destinatario, sin autorizacin, sin justificacin... sin derecho.
Esta sumatoria de elementos cognitivos y volitivos, nos impone razonar, que el delito slo es exigible a ttulo de dolo.
Este dolo, a la par del conocimiento que tiene el agente que se trata de una correspondencia dirigida a un tercero, nos
obliga a tener conciencia de que estamos abriendo sin derecho alguno, y a manifestar la voluntad en esa direccin, no
siendo necesario que se tenga ninguna intencin especial, ni inters en denigrar , o finalidad de codicia o dao, ya que
bien puede configurarse con la simple curiosidad pueril, pero siempre, en todos los casos, excluyndose el tipo
culposo.
Aceptamos slo la hiptesis del dolo directo. Molinario deca que hay que saber : que se trata de un objeto indicado en
la norma (carta, pliego, etc.), que est cerrado, que la accin es abrir y que lo sea en forma indebida y que adems no
est dirigido a quien lo abre504. Solventamos as la idea que debe tenerse certeza que la apertura no corresponde, no
es legal. La duda, la representacin de lo indebido, el asentimiento, probabilidad o posibilidad son estratos
psquicos que el tipo descarta.
En este anlisis, no podemos dejar de lado, las enseanzas de Jess Silva Snchez, defendiendo la concepcin
cognitiva del dolo, dando pautas que lo volitivo no adhiere nada a este instituto. Funda basicamente esta tesis, al
decir que el error sobre el conocimiento es el nico capaz de excluir el dolo. En este caso sera el que piensa que es l
el destinatario.
La apertura debe resultar arbitraria, concepto que parificamos a indebido. Gmez, criteriosamente, cuestiona este
lxico porque lo considera innecesario, ya que este requisito es de la esencia de todos los delitos 505. Ms, aunque le
cupiera razn a Gmez, rescatamos la prodigiosidad del legislador que facilit el camino de una correcta hermenutica
en torno a este ilcito. Tal vez - como opin Soler - con esto se quiso dejar el claro que se exclua toda posibilidad
culposa del delito en cuestin 506.
En mrito de una prudente interpretacin referente a una variada gama de recursos retricos que genera el vocablo
indebidamente, se admite que cualquier persona fsica puede ser sujeto activo de este delito. Como sucede a veces
con toda regla, se advierte una excepcin, cual es que se trate del mismo destinatario. Es decir, que la carta la abra
la persona a quien le est dirigida. Y esto lo decimos pues puede ocurrir que el destinatario se encuentre invalidado
legalmente (por ejemplo el fallido) para abrir correspondencia. En este caso se podr estar ante la comisin de otro
delito, pero no de violacin de correspondencia, pues la norma exige en el tipo que no le est dirigida al autor la
misiva, caso que en la especie no se da.
Excepciones: si la ilegitimidad est exigida expresamente en el tipo como requisito sustancial, se nos est sugiriendo
que pueden existir - en la prctica ocurre -, aperturas de correspondencia aceptadas o admitidas por la ley y las
costumbres.
La exigencia de no tener derecho legal alguno para abrir la correspondencia es una exigencia tpica, por eso Nez
comenta que, la apertura de la correspondencia cuando es legtima y no est dirigida al autor, no slo excluye la
ilicitud del hecho, sino tambin de la tipicidad.
Como la correspondencia est protegida constitucionalmente, el legislador originario se encarg de establecer que
slo una orden de Juez competente podra violentar este imperativo. El Juez podr delegar expresamente en casos
extremos y de urgencia , con los debidos requisitos formales, que personal a su cargo (policial o judicial) practique el
secuestro de la correspondencia, pero es de advertir que slo el juez de la causa (o su eventual subrogante) puede
leer el contenido de la correspondencia507.
La ley de concursos y quiebras habilita al sndico a abrir la correspondencia dirigida al fallido. Tal autorizacin est
referida a la actividad econmica relacionada con la empresa, pero no lo relativo a su vida privada. Recalcamos que el
sndico a mi juicio- puede hacerlo solamente durante la Quiebra, ms no en el Concurso, pues como se sabe es en la
quiebra donde desplaza al fallido en la administracin de los bienes.
Padres, tutores y curadores, en tanto se encuentren facultados legalmente podrn abrir la correspondencia dirigida a
sus pupilos.
Los tutores y curados deben estar en posesin de la funcin que ostentan, con la debida venia judicial. La situacin de
los padres es diferente y entiendo que en la especie, slo puede el padre abrir la correspondencia del prvulo en caso
de que ste no sepa leer y sea menor impuber. El nio tiene hoy derecho a su intimidad, y tal facultad es de rango
constitucional. As la ley 23.849 puso en vigencia plena la Convencin sobre los derechos del nio adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, el 20 de Noviembre de 1989.
Conforme esta Convencin, el nio tiene derecho a : libertad de expresin ; ese derecho incluir la libertad de buscar,
recibir y difundir informacin...oralmente, por escrito o impresas (art. 13 inc. 1) ; ningn nio ser objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada... (art. 16 inc. 1) ; la preocupacin fundamental (de los padres)
ser el inters superior del nio (art. 18 inc. 1 en concordancia con el art. 21).
Por inters superior del nio debe entenderse el reconocimiento pleno de sus derechos 508, de esta manera se acoge
la tesis de la proteccin integral del menor, alejndonos de la teora de la situacin irregular.
503

Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino; Tomo IV; Tea; 1978; pg. 105. Aqu Soler focaliza la cuestin, en que es indiferente que
la carta tenga un secreto o no, o que el sujeto activo sepa o no leer.
504
Molinario, Alfredo; Los delitos; Tomo II; Tea; 1996; pg. 112.
505
Gmez, Eusebio; Tratado de Derecho Penal; Tomo III; Ediar; 1940; pg. 410
506
La configuracin de la culpa no encuentra elementos para su imputabilidad en este delito. Ver: Carrara; Programa de Derecho
Criminal
507
SCJMza, sala 2; Fiscal contra Pierro, expte. 49435, libro de sentencia 224, pg. 441: El secuestro de la correspondencia
epistolar, por importar una medida coercitiva de adquisicin de prueba relacionada con el hecho que se investiga, est rodeado de
requisitos y formalidades y nicamente puede ser ordenado por el Juez, excepcionalmente, por delegacin de ste podr hacerlo la
polica en casos urgentes. En cuanto a las cartas privadas, slo el Juez que entiende en la causa puede leer su contenido; en ningn
supuesto pueden ser ledas por funcionarios policiales.
508
Conclusin I - a), correspondiente a la Camisin nro. 2, del X Congreso Internacional de Derecho de Familia, realizado en
Mendoza, en Setiembre del ao 1998.

-172-

Con lo expresado, nos colocamos en las antpodas de aquellos autores que invocando el animus vigilandi o
autoridad marital, pretenden otorgar al padre o al marido una facultad que, ni la ley ni la sociedad moderna le
concede. Seguramente, nuestros maestros respondieron a un arquetipo de sociedad. Hoy esta sociedad no comulga
con ninguna modalidad autoritaria, pasando a ser la dignidad e intimidad paradigmas de este nuevo milenio. Por ello
consideramos al menor de edad como sujeto de derechos privados, innatos y vitalicios que son inherentes a su
personalidad
Los que argumentan la legitimidad de la potestad paterna, aluden al derecho que los padres tienen sobre la persona
de los hijos, de vigilarlos, educarlos, controlarlos, darles rdenes, etc.. Citan para ello, autores clsicos y
jurisprudencia509. Otros aceptan la facultad de entrometerse en la vida del cnyuge, sosteniendo que tanto el esposo
como la esposa, se hallan jurdicamente facultados para enterarse del contenido de la correspondencia dirigida a sus
respectivo cnyuge , y ello por la confianza y comunidad de intereses que el vnculo matrimonial comporta 510. Ms
remota an, resulta la posicin que el marido puede leer la correspondencia de la mujer, en casos de gravedad (Daz)
o de estado de necesidad (Nez). Esto inclusive violara la ley 24.632, que ratific la Convencin interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convencin de Belem do Par), publicada el 9 de
Abril de 1996. Dicha convencin se refiere al respeto por la integridad fsica, psquica y moral de la mujer (art. 4 inc. b)
), como as tambin el reconocimiento y goce de los derechos humanos (art. 4, primer prrafo).
Lo cierto es que la ms granada doctrina se ha inclinado contraria a que los cnyuges puedan leerse la
correspondencia. Hoy no slo constituira una violacin al artculo 18 de la Constitucin Nacional, sino tambin a
tratados de alcance internacional (Derechos Humanos).
Que es lo que debe abrirse: carta... contenido ; pliego cerrado ; despacho telegrfico ; etc. La norma se refiere a una
carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza.
Fontn Balestra dice que, carta es todo pliego introducido en un sobre, resultando indiferente el
procedimiento empleado para su envo, sea que se haga por correo, por mensajero o personalmente.
Gmez indica como favorable la definicin de carta del diccionario, al decir : todo papel escrito, y
ordinariamente cerrado, que una persona enva a otra para comunicarse con ella. De esta manera, este clsico autor,
se aparta de la antigua concepcin impuesta por la derogada ley de correos en su artculo 16 deca : que carta era
todo pliego o paquete cerrado, cuyo contenido no se indique ni pueda conocerse. Esta idea - que Gmez sugiere para
conceptualizar qu es una carta -, ha sido ponderada por la doctrina ms novel, siguindola en forma smil. As, Laje
Anaya y Gavier dicen que la carta es un papel escrito, bajo cubierta y cerrado, que una persona enva a otra, para
comunicarse con ella511
Vzquez Iruzubieta, citando a Daz, Gmez y Nez, dice que se entiende por carta toda comunicacin escrita
para transmitir el pensamiento de una a otra persona, ordinariamente cerrada, o ensobrada... 512.
Inmediatamente se plantea un cuestionamiento sobre el contenido de la carta. La pregunta que ha pululado entre
doctrinarios es la siguiente : es imprescindible que la carta tenga como contenido un pensamiento, es decir que haya
algo escrito.
La dicotoma qued planteada entre Nez y Soler. El primero sostuvo que aparte de la grafa era indispensable que la
carta contenga un pensamiento a ttulo de comunicacin o dilogo entre el remitente y el destinatario, pues no
existiendo tal pensamiento, el objeto de la accin sera inocuo, pues no violara una correspondencia. Soler por su
parte dice que el bien tutelado es la forma de comunicacin, que es secreta en s misma, y no su contenido, llegando
a sostener que dentro del sobre cerrado puede haber un annimo o un escrito inteligible. La jurisprudencia clsica
opt por esta ltima hiptesis513.
Pliego cerrado es aquel que est doblado sobre s mismo, y de ese modo cerrado 514.
En realidad, pliego es un trmino que lingsticamente puede equipararse a carta, oficio o documento que en forma
cerrada se enva a otra persona.
La caracterstica que la ley penal impone, es que este pliego est cerrado. De all que, en busca de una ms correcta
focalizacin sobre el tema en particular, puede decirse que pliego cerrado es el papel escrito, doblado sobre si mismo
y adheridos, pegados o abrochados por sus bordes, enviado por una persona a otra para comunicarse con ella.
Tambin puede considerarse pliego cerrado a los oficios o documentos de cualquier naturaleza que, cerrados sobre s
mismos, se enven por un sujeto particular o estatal.
El concepto de despacho telegrfico apunta a todo tipo de telegrama o manifestacin similar. En tiempos de creacin
de nuestro Cdigo Penal vigente y sus antecedentes inmediatos, el telgrafo era un medio de comunicacin til y
eficiente. Si bien hoy es una referencia histrica, las telecomunicaciones son de uso frecuente, instrumentndose
estas exigencias comunicativas a travs del telfono o la computadora con intervencin del modem.
Tambin deben protegerse los mensajes fonogrficos, pero all la accin recae sobre la cubierta del disco,
cassette, compac, mini disc, etc. que es la susceptible de ser abierta 515.
Se ha dicho, y con razn, que la inviolabilidad de la correspondencia tiene reconocimiento generalizado (inclusive
desde el art. 12 de la Declaracin de Derechos Humanos de 1948) el que tiende a extenderse a otra formas de
comunicacin516. Desde este singular ngulo de vista, la correspondencia y toda forma de comunicacin que transmita
una intimidad debe ser amparada por el derecho.
El dolo: ya aclaramos debidamente que este delito responde a ttulo de dolo, dejando de lado la figura culposa.
El dolo se integraba con el conocimiento de que la correspondencia no le est dirigida al autor, con ms la voluntad de
abrirla. Tambin expresamos supra, el respeto por quienes completan la existencia del dolo slo con elementos
cognitivos, que en el caso sera la conciencia de la ilegitimidad de la apertura. Harto importante resulta entonces
aseverar que en el caso concreto, el agente est convencido, o de algn modo sepa, que la correspondencia no le
pertenece.
Ratificando esta idea, Molinario nos brinda un pedaggico ejemplo diciendo : puede ocurrir que alguien que reciba un
manojo de cartas y abra una tras otra, advirtiendo despus que una de ellas corresponda a un tercero. Si esta persona
abre la carta y de inmediato la hace llegar al destinatario, parecera que el delito est fuera de cuestin 517. En este
universo, no podemos soslayar la dimensin didctica que el maestro de Pisa, Francesco Carrara, apeteca frecuentar,
ilustrndonos de esta manera : Es muy fcil, y puede sucederle inclusive al hombre ms prudente, abrir una carta
que le cae en las manos, sin mirar la direccin ; y cuando el que se encuentra en esta circunstancia se da cuenta del
509

Los precedentes clsicos espaoles que autorizaban expresamente al marido a incursionar en la correspondencia privada de su
mujer, como as tambin del padre a sus hijos menores, y la divagante doctrina italiana del siglo XIX y principios del siglo XX
-Carrara lo consideraba una cuestin discutible- condicionaron a varios pensadores de la poca. Jurisprudencialmente se dijo : No
incurre en este delito quien cooper con el padre de una menor a desviar la correspondencia dirigida a sta por quien mantena
relaciones amorosas con ella, no consentidas por el padre, cuya actitud debe tenerse por legtima (Cm. Nac. Crim. y Corr., 13 de
Marzo de 1942 ; en JA, 1942-II-432).
510
Molinario, Alfredo; Los Delitos; Tomo II; Tea; 1996; Pg. 114. Esta tesis la sostiene en solitario o sin seguidores de talla
511
Laje Anaya Gavier; Notas al Cdigo Penal Argentino; Parte Especial; tomo II; Lerner; 1995; pg. 267.
512
Vzquez Iruzubieta, Carlos; Cdigo Penal Comentado; Tomo III; Plus Ultra; 1970; pg. 132/133.
513
El bien jurdico protegido por el artculo 153 del Cdigo Penal es exclusivamente la inviolabilidad de la correspondencia,
independientemente de que su contenido pueda constituir secreto Ver: CNCrim. y Correc.: La Ley; 25-912; fallo del 13/3/42.
514
Fontn Balestra; Tratado de Derecho Penal Parte Especial; Tomo V; Abeledo Perrot; 1992.
515
Laje Anaya - Gavier; Notas al Cdigo Penal Argentino Parte especial ; Tomo II; Lerner; 1995; pg. 267.
516
Cafferata Nores, Jos; Derechos individuales y proceso penal; Opsculos nro. 4; Lerner; pg. 65.
517
Molinario, Alfredo; Los delitos; Tomo 2; Tea; 1996; pg. 113.

-173-

error, e inmediatamente enva la carta a su verdadero destinatario, no puede ser imputable de delito, aunque haya
llegado a conocer algn secreto ; y tampoco el mensajero podr ser acriminado por la equivocacin involuntaria de la
entrega 518.
Bsicamente hay que saber qu se abre y -adems- saber que se abre sin derecho, por lo que se descarta el mero
descuido o inadvertencia519.
Soler se haca cargo de la idea que sostena que el factor subjetivo de la culpabilidad del agente, consista en abrir la
correspondencia sin derecho, siendo, naturalmente, una correspondencia que no le est dirigida. Exista para este
autor una actitud psquico- espiritual que una al agente con el hecho 520.
Levene entiende que el adverbio indebidamente impone un elemento subjetivo, obrando el agente con conciencia
que la correspondencia est dirigida a un tercero y carece de derecho para hacerlo. Este elemento de contenido
intencional delimita la forma de culpabilidad, circunscribindola al dolo directo 521. Esta opinin es compartida, entre
otros, por Moras Mon y Damianovich.. Tambin Oderigo se expresa en esta direccin al decir : En todos los supuestos
del artculo se requiere el dolo, consistente en la voluntad y conciencia de cumplir el hecho, sin requerirse ningn
propsito especfico522.
Apoderamiento de la correspondencia: el verbo tpico de la figura en estudio es "apoderar", refirindose la norma al
que "se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego o de un despacho (de cualquier naturaleza) aunque no
est cerrado".
Observamos con nitidez que, aparte del verbo descripto precedentemente, concurre una diferencia sustancial con la
primera hiptesis del artculo 153. Es que aqu la correspondencia puede estar abierta o cerrada, resultando
indiferente a los efectos de la tipificacin.
Sin discusin alguna, y as lo requiere el tipo penal, el apoderamiento puede ser sobre una correspondencia que puede
estar abierta o cerrada.
Esta modalidad de redaccin normativa, gener duras y cansinas polmicas en torno a la convergencia o
superposicin de distintas figuras penales como el hurto (art. 162), la retencin indebida (art. 173 inc. 2) o la
defraudacin atenuada (art. 175 inc. 2).
"No se trata de un simple hurto de correspondencia", argumentaba Nez, aludiendo a Oderigo 523, plasmando as lo
que sera una opinin predominante en la materia.
Soler enseaba que el apoderamiento deba ser material, ejemplificando que "no basta que el sujeto, abusando
del dueo de casa, lea el documento: es preciso que lo tome y se lo quede". Por eso el maestro que citamos, contina
relatando: " el concepto de apoderamiento es amplio, y comprende tambin la apropiacin resultante de una retencin
prolongada e intencional (en J.A. XLIV, pg. 497; C.Fed. de La Plata), es decir, que se incluyen los casos en que el
sujeto se queda con la carta que le ha sido entregada por error del correo (art. 175, inc. 2) 524.
Clara y contundente es la opinin de Moras Mom, cuando afirma: Los medios comisivos del apoderamiento
tambin carecen de trascendencia a los fines del encuadre tpico: la violencia fsica, la coaccin, el engao, la
retencin perpetrada aprovechando el error de otro son igualmente idneos 525.
Laje Anaya, equipara el trmino apoderarse a apropiarse, es decir someterla al propio poder material, lo que puede
ocurrir en forma furtiva o ardidosa, cuando se la sustrae o se la hace entregar por otro con ardid o engao, mediante
la retencin con abuso de confianza de una pieza recibida en calidad de intermediario o comisionista para entregarla
al destinatario, o puede tratarse de una pieza habida por error o caso fortuito 526.
Sujeto activo: puede ser cualquier persona a excepcin del destinatario. Es decir que quien se apodera de una
correspondencia que le est dirigida, no comete este delito. En el caso de recaer sobre su persona alguna prohibicin
de receptar correspondencia, y de alguna manera la violente quedndose con ella, se puede dar la hiptesis de otro
delito, pero no de la figura del artculo 153 del Cdigo Penal.
A los efectos de determinar cundo la correspondencia no le est dirigida al autor si no es el destinatario,
aunque le haya sido dirigida a l como intermediario para su entrega -en opinin de Nez-, se ha de tener en cuenta
la direccin que conste en la cubierta o en el pliego, salvo que el autor conozca ya la rectificacin del remitente o el
error de la direccin. No desaparece el delito, aunque el autor sepa que el destinatario es imaginario o que ha dejado
de existir, pues en tales supuestosel remitente es el titular del bien ofendido. Parcialmente Soler coincida con sta
idea al decir : La tutela penal se encuentra referida lo mismo a los escritos que contienen una comunicacin personal
con un destinatario determinado, que a los papeles que nicamente contienen la expresin intransitiva de los propios
pensamientos o de pensamientos ajenos, aunque no expresamente dirigidos, a condicin de que se encuentre dentro
de la esfera de custodia o en propiedad de determinada persona 527.
Se insiste que el delito es doloso, por lo que requiere el conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo:
apoderarse indebidamente de la correspondencia que le est dirigida a otra persona. Sin embargo -como se advirti
en el acpite anterior- la idea que slo se requiere el conocimiento del autor que esa correspondencia no le pertenece
ni sobre ella tiene ningn derecho, se acepta doctrinariamente como integracin del dolo (elemento cognitivo).
Cuando analizamos el precepto penal, dijimos que comprenda cualquier tipo de correspondencia, a la que le
dbamos un amplio alcance como modo o medio de comunicacin. Incluamos dentro de la cuestin a los mensajes
electrnicos o digitales.
La Suprema Corte de Mendoza, siguiendo a Clari Olmedo, ha arriesgado un concepto
de correspondencia diciendo que la palabra correspondencia es considerada por la ley en sentido amplio, es decir,
hace referencia a toda pieza de comunicacin escrita, pliego,etc., para cuyo envo de un lugar a otro se utilice el
correo o posta de despacho o transmisin528. Pero la proteccin legal se extiende a los papeles privados, o sea a todos
los papeles que contengan pensamientos de una persona, aun cuando no estn destinados a otra persona, por
ejemplo un diario ntimo529. Esta posicin, clsica por cierto, cuenta con la anuencia de la mayora de los doctrinarios,
siendo en consecuencia absolutamente respetable 530.
Pensamos que debe extenderse el concepto anterior y abarcar en la idea de papel privado a la fotografa. Sobre
el particular, algunos autores ensean que debe haber sobre la fotografa algo escrito para que el delito quede
enrolado en el tipo penal. Al discrepar con esta tesis, decimos que en el mundo de las comunicaciones y de los signos,
la imagen transmite ms que las palabras, es una representacin autntica del sentir, del pensar y del querer. As se
ha convertido la imagen, en un modo o medio relevante en la cadena entre emisor y receptor, que gracias a un
cdigo, garantiza eficacia, economa y efectividad comunicativa 531. Situacin sta que se ha tornado de amplio
518

Carrara, F.; Programa de Derecho Criminal; Vol.1 II; nro. 4; Bogot; Temis; 1972; pg. 434
Manigot, Marcelo; Cdigo Penal. Anotado y comentado; Tomo I.
520
Parma, Carlos; Culpabilidad - lineamientos para su estudio; Mendoza; Ediciones Jurdicas Cuyo; 1997; pg. 24/29.
521
Levene (h), Ricardo; Manual de Derecho Penal Parte Especial; Zavala; 1978; pg. 286.
522
Oderigo, Mario; Cdigo Penal. Anotado; Depalma; 1962; pg. 211.
523
Nez, Ricardo; Tratado de Derecho Penal; Tomo IV; Lerner; 1976; pg. 100.
524
Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino; Tomo IV; Tea; 1978; pg. 109.
525
Moras Mom y Damianovich; Delitos contra la libertad; Ediar;1972; pg. 258.
526
Laje Anaya Gavier; Notas al Cdigo Penal Argentino Parte Especial; Lerner; 1995; pg. 267
527
Ossorio y Florit; Cdigo Penal Comentarios y Jurisprudencia; Editorial Universidad; 1994; pg. 253.
528
SCJMza.; expediente 49.435; del 20/11/1991.
529
Godoy Lemos, Roberto; En: Cdigo Penal. Parte Especial; Tomo 2; Hammurabi; 1996; pg. 230.
530
Esta tesis bien la desarrolla Carlos Creus en Der. Penal Parte Especial .
531
El mensaje es un contenido informativo que un emisor pretende hacer llegar a un receptor, producindose esto gracias a un cdigo,
que es el sistema de signos y reglas en el cual se cifra.
519

-174-

reconocimiento social en el mundo de la informtica en las comunicaciones va e mail que habitualmente se realizan
con el correspondiente attach
El e-mail: premonitor, impensable para la poca, el legislador de 1921, entreabri la ventana al anlisis "intra
tpico" cuando, en lo referente a la correspondencia, dice: "... de cualquier otra naturaleza...", situacin que - de suyo convoca tambin al mundo virtual, donde el correo electrnico es una de sus piedras angulares.
Precisamente por esa intuicin visionaria del legislador originario, estamos de cara al anlisis de este sistema
comunicacional.
E-mail es palabra inglesa de origen y significa " electronic mail", es decir: correo electrnico.
Se ha conceptualizado este sistema de comunicacin como " el envo de mensajes o correspondencia a travs de
redes de computacin"532.
Si cupiera ensayar una sntesis de su existencia, bien podramos afirmar que se trata de un canal para enviar o
recepcionar comunicaciones de distinta ndole (textos, videos, audios, etc.). Es un mtodo de comunicacin global,
inmaterial e instantneo. Es global, pues es lanzado al ciberespacio.
All, se encuentra en un lugar comn, con posibilidad de acceso. Es inmaterial por su consistencia virtual e
intangible; y es instantneo pues, su egreso e ingreso, si bien actan servidores que procesan, manipulan y enrutan
mensajes, se produce cuan pronto se acept el mensaje, es decir inmediatamente.
Por cierto que el e - mail es un sistema de "cliente a servidor", y en esta inteligencia, es oportuno focalizar que, son
los "servidores" los que envan y reciben el correo de los clientes a travs de Internet 533, siendo - en concecuencia indispensable que las computadoras se encuentren conectadas a la red mediante el protocolo simple de transferencia
de correo.
As, luego de operar algunos programas, sobre el mensaje recibido (correo), ingresa definitivamente la comunicacin
en el "buzn" del usuario, que, a esa altura, puede "levantarlo" y transferirlo a su mquina.
Aproximando un concepto de e mail, diremos que es: " toda representacin en forma electrnica de un hecho
jurdicamente relevante susceptible de ser recuperado en forma comprensible 534, dado con el fin de comunicarse".
Equiparacin al correo tradicional: el e - mail posee caractersticas similares a la correspondencia tradicional
(carta), elevndose como un sistema comunicacional necesario e imprescindible en estos tiempos, que permite mayor
celeridad en la relacin postal o la transmisin facsimilar. Objetivamente hay coincidencias relevantes. Veamos: a. se
coloca en la cabecera a quien va dirigido ( From ); b. se detalla el contenido. Esto en la generalidad de los casos es
escribiento, pero bien advertimos que pueden enviarse imgenes o sonido, mediante "attach"); c. se coloca el
remitente; d. el icono que lo caracteriza es un sobre de carta.
En el plano subjetivo, ocurre que quien lo enva, tiene conciencia que "esta escribiendo una nota", dirigida a
una o varias personas, a quienes desea transmitir un mensaje. Su representacin mental es que est enviando una
carta por otra va.
Adems de estos planos objetivos y subjetivos que relatamos, existe un "consenso" social, que esta modalidad
comunicativa es un "correo", ya que tiene capacidad "per se" de testimoniar un obrar humano y hacerlo en forma
dirigida a otra persona.
Los autores de esta "rama del derecho": la informtica jurdica, propalan que el e mail es un autntico correo.
Dicen: " conceptualmente, el correo electrnico es similar al correo normal. un programa de correo electrnico define
un "buzn", similar al del correo postal, que contiene los archivos donde los mensajes que llegan son almacenados,
hasta que el dueo del buzn decide abrir su correo. al igual que en el correo postal, existe un emisor o autor del
mensaje, y un receptor o destinatario del mismo. La diferencia est, por supuesto, en el hecho de que en el correo
electrnico para todo ello se utiliza unicamente un ordenador, un modem y una lnea telefnica. No se necesita papel,
ni tinta, ni sobres, ni sellos, ni franqueo ni desplazarse a correos. No se necesita nada ms que teclear el mensaje y
mandarlo de forma automtica e instantnea a su destinatario 535.
Sin perjuicio de lo expresado, aparecen palmarias diferencias entre lo postal tradicional y este novedoso correo.
Quiz la nota distintiva primaria de estos mensajes radique en su virtualidad. Siendo entonces que no pueden ser
ledos o conocidos, sin la intervencin de mquinas y programas adecuados para traducir el texto y hacerlo as,
perceptible y comprensible al receptor.
Este mensaje al que aludimos, debe entonces "mostrarse" a travs de los rganos de salida, ya sea en una
pantalla o en una impresora, hacindose de esa forma comprensible. Por eso se ha comentado que lo que se observa
no es el "correo" o el documento en s, sino su representacin, lo que en trminos pedaggicos sera un mensaje o
documento de segundo grado536.
El mensaje electrnico goza de ciertas seguridades, las que delega en el propio "servidor" (tambin ocurre con
el correo tradicional, cuando uno deposita una carta en el correo). Los servidores le exigen al usuario su nombre
(login), es decir le piden que se identifique, para luego solicitarle la contrasea (password), controlando la autenticidad
de quien acude a la lnea. Por otra parte, se debe consignar la direccin elctronica del destinatario y de su
correspondiente servidor, lo que, de hecho, tambin implica otra garanta para el traslado del mensaje.
Hay quienes le han reconocido al e mail, la caracterstica de documento electrnico, lo que supone su
aceptacin dentro del derecho procesal como medio de prueba. As se ha dicho: " estos soportes, producto de
adelantos modernos, pueden resultar en muchos casos superiores en fidelidad y confiabilidad a aquellos otros medios
de prueba que, como en el caso de prueba de testigos, deben hacerse cargo de las debilidades y deficiencias
humanas"537. Puede verse al respecto, la importancia que hoy tiene la ley 24.624 en referencia a los instrumentos
archivados en soportes electrnicos. Asimismo es oportuno sealar como el derecho notarial le ha dado ingreso y
aceptacin a todo lo relacionado con la informtica (firma electrnica, firma digital, soporte electrnico, archivo, etc.).
Sin embargo, el hecho de la multiplicidad del mensaje, la falta de determinacin de lmites y un sistema postal
reconocido oficialmente, son elementos suficientes para que la privacidad del e mail se vea vulnerada o -al menoscuestionada.
Sutilmente se instal la idea que el correo electrnico dentro de Internet, convirti a un recurso tecnolgico
revoltoso, en una herramienta eficaz, pero plagada de peligros inminentes 538. Estos peligros inminentes a los que
referimos no son ms que un proceso aun en desarrollo. Contra ello el usuario intenta elaborar tcnicas de anonimato
(criptografa). En esa inteligencia traza un derrotero dentro de internet, camino que luego un intruso avezado podr
desandar.

Echano, Martinez, Montarelo Y Navlet; Filosofa Arj; Editorial Vicens Vives; Espaa ; ao 1999; g 255.
532
Tornabene, Mara Ins; Internet para abogados; Editorial Universidad; 1999; pg. 89.
533
Riquert define a Internet como una red de computadoras interactuando por medio de lneas telefnicas y satlites de alcance
global Ver: Riquert, Marcelo; Informtica y Derecho Penal Argentino; Editorial ad hoc; 1999; pg. 89.
534
Hasta aqu el concepto de documento electrnico dado por Pelliconi y citado por Salvador Daro Bergel. Ver: Pelliconi; El
documento electrnico y la teora de la prueba. En: Revista de Derecho Privado y Comunitario; nro.13; Tomo I; Editorial Rubinzal
Culzoni; 1997; pg. 141.
535
Pareras, Luis; Internet. Derecho; Editorial Masson; 1999; pg. 29.
536
Falcn, Enrique; Algunas ideas sobre el documento electrnico. En: J.A.; I; 1993; p.794. En este mismo sentido: bekerman, Jorge;
Documento electrnico. Necesidad de una reforma legislativa y cultural. En: L.L.; Tomo D; 1989; pg. 994 y ss.
537
Vaz Flores, Hortensia; Valor Probatorio de los Nuevos Soportes de Informacin En: J.A; Tomo IV; 1985; pg.731.
538
Blejman, Mariano; Universo Mail; Editorial Ciccus; 2.000; pg. 292. Blejman, Mariano; Ciudadanos a la red; Editorial Ciccus;
2000; pg.55

-175-

En el VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica se resolvi, que uno de los principales problemas
que aquejaban a una eventual regulacin de Internet era... "la violacin de la privacidad" 539.
Desde otro ngulo se critica la "autenticidad" del e mail, atento la falta de elementos de verificacin (como la firma)
del mensaje. Sin embargo es notable la aceptacin que tiene la firma digital , que permite que el receptor del
mensaje pueda verificar la autenticidad de la firma que aparece en el documento digital... para su validez deben
permitir verificar la identidad del autor de los datos y comprobar que dichos datos no han sufrido alteracin desde
que fueron firmados (integridad del documento)540.
Ms all de las divergencias y convergencias doctrinarias, falta de privacidad y autenticidad, son las "columnas
de hrcules", que vitalizan las objeciones de los detractores de la tesis equiparadora del e mail al correo tradicional.
Los singulares argumentos, parten de la premisa que el correo electrnico tiene caractersticas heterodoxas, a
saber: multiplicidad, ubicuidad y dispersin. Dicen, que su origen implica la existencia de dos o ms duplicados que se
encuentran diseminados en el mundo virtual, lo que abre la posibilidad que muchas personas puedan acceder al
mensaje. Agregan: " cada persona que posee un e mail est en capacidad de duplicarlo hasta el infinito,
individualmente, por listas de correos, boletines digitales y news. Todo ello con la inherente perfeccin de las copias.
Las copias creadas en la memoria de la computadora que se ha usado para crear el mensaje son un problema, pues
normalmente el usuario conoce la existencia del original, si lo desea puede destruirlo o guardarlo. Las copias
temporales son corrientemente ignoradas por el operador. Estos archivos temporales, creados al momento de la
redaccin,pueden ser de dos clases: aquellos propios del sistema que desaparecern una vez desactivado el programa
y aquellos creados en los archivos denominados urls visitadas (historia), de programas como netscape comunicator o
internet explorer. Incluso luego de su desactivacin , el contenido de las direcciones visitadas puede ser consultado
por cualquier otro usuario si no se ha tomado la precaucin de borrarlo antes. Las copias creadas despus de enviarse
el mensaje quedan grabada en el servidor del proveedor de acceso. Cada mensaje se guarda en un archivo general de
salvaguardia o backup... Respecto del e mail, es posible encontrar centenas de copias diseminadas en servidores
localizados a lo largo del planeta. Si a ello le sumamos la inexistencia de un sistema postal centralizado, la
complejidad del problema se percibe en toda su magnitud...". Tambin se dijo: " ... es el operador del sistema tiene la
posesin de los archivos de salvaguarda... as puede acceder y monitorear mensajes, guardar copias de salvaguarda y
manejar su contenido, modificacin y manipulacin... intranets y extranets no funcionaran sin su intervencin..." 541. A
tenor de ser franco, la cuestin ya es un dilema en este ltimo punto, pues ya hay quienes piensan que la apertura
de mensajes electrnicos puede ser una necesidad diaria y normal para los operadores del sistema 542, lo que exige
de suyo- un monitoreo y vigilancia permanente.
Si cupiese hacer un parangn con el correo tradicional, en el envo de un telegrama o una carta documento, el
agente del correo tiene conocimiento de la misma (en el telegrama llega a contar las palabras inclusive), pues similar
situacin ocurre con el e mail y el servidor, ya que ste, por ser operador no slo conoce sino que suele tener hasta un
backup de toda la informacin recibida y enviada. Pero para acceder a ella, ser necesario una orden judicial en los
trminos del art. 18 de la Constitucin Nacional y las correspondientes normas de rito 543.
Agudo crtico y estudioso en la materia, Nicholas Negroponte, cuestionaba la privacidad y autenticidad del e mail,
dada la imposibilidad de una codificacin segura y el facilitamiento que tiene quien desea falsificar el documento 544.
Esta privacidad, ha sido estudio preocupante en materia de informtica, describindosela como "el derecho de
los individuos, grupos o instituciones a determinar por s mismos, cuando, como y hasta que punto, se puede
comunicar a terceras personas informacin referida a ellos" 545.
Los refutadores de la posicin que ampara legalmente la comunicacin del e mail, incriminando la conducta
intromisiva, convergen opinando que si hay un bien escaso en el "mundo virtual", este bien es la privacidad.
Precisamente es Internet (o el medio que lo sustituya) el que agrega factores delusorios de la privacidad, ya que los
usuarios aportan una masa de informacin expuesta al pblico, con bajos ndices de seguridad o resguardo ntimo.
Acuden en amparo de esta concepcin, los resonantes datos estadsticos que brindan los "piratas de la red" 546:
los "hackers"547, que tienden a eliminar los pasos de seguridad con el slo objeto de ver el contenido de la informacin
protegida, y los "crackers" que buscan destruir o cambiar el contenido de la informacin ("cracking") 548. Esta patologa
suele llamarse back orifice y se da cuando la computadora es operada por un extrao, o tambin cuando la mquina
est infectada de gusanos que envan mensajes independientemente de la voluntad del operador 549.
A pesar de estos argumentos negativos, la alta tecnologa, que a modo de anticuerpos, desarrollan los
"servidores" y los propios internautas, hacen del e mail un recurso cada vez ms seguro y sigiloso ("stealth mail"). De
all su extraordinaria expansin jurdica en el mundo de las notificaciones procesales 550, de los registros y de los
"documentos electrnicos", es que los propios internautas han aprendido a deambular en las sombras..
Est en claro que esta revolucin cientfica termina por imponer un cambio de paradigma 551, lo que implica no slo un
pensamiento diferente, sino tambin una modificacin del lenguaje. Apareciendo una "sociedad cognitiva" que
reemplaza a la "sociedad informtica"552.
Esta nueva concepcin se le plantea un dilema de hierro: u opera en el esquema conceptual anterior o debe cambiar
toda la estructura conceptual. Ser necesario abandonar o compatibilizar el esquema rgido del "mensaje impreso"
cultor de aquella "civilizacin del papel", por esta nueva modalidad que, al decir de Marshall Mc Luhan, "el medio es el
mensaje".
El Profesor Ethan Katsh ha profundizado esta temtica, y ha concluido diciendo: " estamos en un mundo donde lo
impreso ser sustitudo por las tecnologas electrnicas de la informacin, y las palabras impresas en un papel, por
539

De las conclusiones de la Comisin nro. 3, publicadas En: J.A.del 19/5/1999, nro. 6142, sobre Informtica Jurdica.
Brizzio, Claudia; La informtica en el nuevo derecho; Editorial Abeledo Perrot; 2.000; pg. 89
541
Barrera, Mara y Montague Correspondencia digital: recreando privacidad en el ciberespacio. Jason. En: Revista Electrnica de
Derecho Informtico. Noviembre de 1999 en www.derecho.org.
540

542

Barrera, Mara; Correspondencia digital: recreando privacidad en el ciberespacio. En: Revista Electrnica de Derecho
Informtico; www. Derecho.org/redi.
543
As se resolvi en los autos nro. 9103, carat. " UNMDP sobre denuncia", del Juzgado Federal nro. 3 de Mar del Plata, abril de 1997
y lo fue en los trminos del los arts. 234 y 235 del CPPN.
544
Negroponte, N.; Mensajes sin secretos. En: Revista Informtica; Diario Clarn: 14 de Abril de 1999; pg. 28.
545
Westin, Alan; Privacy and Freedom; New York; Ed. Atheneum, 1967.
546
A modo ilustrativo no puede soslayarse el caso del adolescente Ardita, que en ao 1995 se introdujo en los sistemas informticos
del Gobierno de los Estados Unidos de Norte Amrica, utilizando una lnea telefnica.
547
Este trmino. "hack" se utiliz en el Massachussets Technological Institute (MIT) para aludir a la accin de infiltrarse con
innovacin, estilo y virtuosismo tecnolgico en un computador ajeno.
548
Sez CapeL, Jos; Informtica y delito; Editorial Proa XXI; 1999; pg. 90
549
Aqu estamos en presencia de un grave problema para el Juzgador, toda vez que ste debe demostrar con grado de certeza la autora,
y si los mensajes se mueven en base a virus o gusanos, la duda podr invadir el plexo probatorio.
550
Pelayo-Labrada; Notificaciones por cualquier medio, sin reformas legislativas. En: Revista Fojas Cero; nro. 90; 1999; pg. 11/12
551
Kuhn, Thomas; La estructura de las revoluciones cientficas; Ed. University of Chicago Press; Chicago; 1970.
552
Farinella, Favio; La desconexin entre la emergente sociedad digital y nuestras economas emergentes. En: El Derecho; nro. 9949;
2000; pg.1.

-176-

palabras (imgenes y sonidos) apareciendo en una pantalla...". El derecho se est mudando de los expedientes y
augustos edificios, de los contratos escritos y las carpetas archivadas en estudios jurdicos o juzgados, a las pantallas
de los ordenadores, que a la postre, ensean un mundo interactuado y ms flexible 553.
Internet ha puesto al derecho penal en un brete, precisamente por la vorgine de su evolucin, del cual slo
podr salir al amparo de la dogmtica jurdico penal de tilde funcionalista, en tanto esto signifique una dogmtica
abierta susceptible a cambios, tal cual lo propone Roxin o Jakobs. En este sentido observamos el avance de la
nanotecnologa aplicada a Internet, donde es muy probable que las imgenes virtuales evolucionen hacia interfaces
tctiles, en las que nuestra piel ser la superficie de intercambio de informacin 554 . Ms audaz an resulta la opinin
de Ray Kurzeweil, quien en su libro La era de las mquinas espirituales arriesga la hiptesis de que implantes
nerviosos suministren alimentacin sensorial simulada del medio ambiente virtual directamente al cerebro, algo as
como llevar un internet a cuesta o dentro de uno555.
El e-mail en nuestro derecho positivo: el artculo 153 del Cdigo Penal en su primer prrafo, seala claramente
qu es lo que debe ser abierto (carta; pliego cerrado; despacho telegrfico o telefnico) y esto pone al juzgador ante
un elemento normativo del tipo, donde es posible que con el auxilio de otras leyes, reglamentos, decretos o
resoluciones, pueda alcanzar precisin en la definicin o encuadramiento del tema a abordar.
Sin embargo el legislador, en prodigiosa actitud -como anticipamos- refiere normativamente a un despacho de
otra naturaleza que no le est dirigido.
Vase que el texto incursiona en la "naturaleza" del mensaje, habilitndo a una correcta hermenutica a expresarse en
trminos favorables con respecto al e mail. Y decimos esto, pues se ha incursionado en lo ontolgico del mensaje, al
referir al "ser" del mismo, a su intrnseca conformacin, que ahora, va a ser de "naturaleza electrnica" y dado sobre
una pantalla con las reglas de la informtica.
A travs del e -mail se transmiten ideas, pensamientos, sentimientos, noticias, etc. y esto es lo que encuentra
tambin amparo constitucional. La Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV, en causa 1111 fechada el 29/3/99,
carat. " Hermosid, Eduardo s/ rec. de cas.", resolvi que: " la garanta de la inviolabilidad de la correspondencia y de
los papeles privados es una forma de libertad personal que protege la esfera de intimidad o reserva del individuo,
manteniendo el secreto de toda expresin privada, y que, por lo tanto, no puede considerarse correspondencia a
cualquier pieza enviada por correo, sino que dicho concepto -en lo que a la tutela constitucional se refiere - comprende
slo la comunicacin de ideas, sentimientos, propsitos o noticias de una persona hacia otra u otras personas
determinadas por un medio apto para fijar, transmitir o recibir la expresin de un pensamiento... 556". Este caso
descart la posibilidad que la encomienda sea considerada correspondencia (con valiosas conclusiones de Berraz de
Vidal).
Pero un trascendente leading case en la materia, fue un fallo de la Sala VI de la Cmara Nacional de
Casacin Penal, que fij las bases de una feliz interpretacin. Sin incursionar en giros acadmicos o citas doctrinarias
de envergadura, la resolucin aludida satisfizo las expectativas de anlisis, definiendo al e mail como un verdadero
correo en versin actualizada.
El fallo, que corresponde a la causa nro. 10389, caratulada "Lanata, Jorge s/ desestimacin", fechada el 4 de
Marzo de 1999 (C.N.C. y C. sala VI), transcripto en su parte pertinente dice as: " ... El avance de la tecnologa en este
sentido, pareciera haber dejado en la obsolescencia el bien jurdico que tutela el Captulo III, ttulo V del Cdigo Penal,
en especial a los artculos que se ocupan de la proteccin de los papeles privados y la correspondencia. Pero queda
claro que el tan difundido e-mail de nuestros das es un medio idneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de
mensajes, misivas, fotografas, archivos completos, etc.; es decir, ampla la gama de posibilidades que brindara el
correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema.
Es ms, el correo electrnico posee caractersticas de proteccin de la privacidad ms acentuadas que la
inveterada va postal a la que estbamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del
servicio, el nombre de un usuario y un cdigo de acceso que impide a terceros extraos la intromisin en los datos que
a travs del mismo puedan emitirse o archivarse.
Sentadas estas bases preliminares, nada se opone para definir al medio de comunicacin electrnico como un
verdadero correo en versin actualizada.
En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma
proteccin que quiso darle el legislador al incluir los artculos 153 al 155 en la poca de redaccin del cdigo
sustantivo, es decir, cuando an no existan estos avances tecnolgicos... (Fdo. Elbert, Ameghino Escobar y
Gonzles)".
Se presenta a todas luces correcta la posicin que esgrime Creus al comentar este fallo, cuando involucra el
accionar no en la apertura de la correspondencia sino en el apoderamiento de la misma. Dice el maestro santafecino: "
nada se abre, pues nada est "cerrado"... la accin tpica no es la de "abrir" sino la de "apoderarse"... tambin en ese
caso la apropiacin en sentido material (no virtual) es posible: la perpetra quien transporta a la memoria de la
computadora, propia o de tercero, o confa a un diskette el texto del e mail... Quien ingresa en extraa computadora o
proporciona los medios para el ingreso de un e mail dirigido a un tercero se "apodera" de la comunicacin" 557.
Creus, deja en claro que, no se trata de una cuestin de aplicacin de "analoga", sino de una correcta (aunque quiz
extensiva) interpretacin.
Con meridiana claridad y profundidad, aborda el tema Mariano Municoy 558, refiriendo que este fallo no es
totalmente errado si se hacen algunas aclaraciones al respecto. Alude este autor a la falta de originalidad que la
resolucin posee, en tanto el tema ha sido tratado vastamente por la doctrina extranjera, como as tambin a la
indebida equiparacin entre el correo tradicional y ste, toda vez que el electrnico posee multiplicidad, ubicuidad
y dispersin, elementos stos que lo alejan del correo postal.
Sobre la posicin que ostenta el fallo aludido, se alzan tesis contrarias a las descriptas precedentemente,
considerando que esta resolucin "estara de algn modo introduciendo una suerte de extensin analgica de los tipos
referidos (arts. 153, 154 y 155 del C.P.) lo que violentara el principio de legalidad 559". Sin embargo, se alude a la
necesidad que "se regule concretamente y se otorgue proteccin penal a este medio de comunicacin 560, ya sea
modificando la norma expresa o bien realizando la interpretacin autntica del art. 77 del C.P. 561.
553

Pueden consultarse estas obras de Katsh; Rights, Camera, action: Cyberspatial Settings and fhe first Ammendment y Cybertime,
Ciberspace and Cyberlaw, ambos textos del ao 1995.
554
La vida de un mundo regido por la red.En: Diario La Nacin; Argentina; 23 de Julio de 2.000, pg. 18.
555
Bien recuerda uno aquella visin literaria del maestro Bioy Casares en La invencin de Morel.
556
Publicado en: La Ley; 4/1/2000; nro. 2; Boletn de la Cm. Nac. de Cas. Penal; primer trimestre de 1999, continuacin.
557

Creus, Carlos; El miedo a la analoga y la creacin de "vacos" de punibilidad en la legislacin penal. (intercepcin de
comunicaciones telefnicas y apropiacin de "e-mail"). En: J.A., nro. 6165; 27/10/1999.
558
Debe consultarse: Municoy, M; Internet y el artculo 18 de la Constitucin Nacional, En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal; nro. 10 A; ao VI; Editorial Ad Hoc; 2.000; pg. 117 y ss.
559
Riquert; Marcelo; Proteccin penal para el correo electrnico ?. En: El Derecho, Tomo 182; 1999; pg. 477/479.
560
Riquert, Marcelo; Privacidad, nuevas tecnologas y Derecho Penal Argentino. En: Revista.. Abogados; ao III; nro. 33; Capital
Federal; mayo de 1999; pg. 17.
561
En un ejemplar trabajo: F. Garca y P. Palazzi, formulan esta propuesta para el delito de dao (art. 183 del C.P.) producido por la
introduccin de virus en un software. Ver: J.A; ao 1996-II-841 y ss..

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El entripado parece renovarse a diario, si la positividad (legalidad) estricta de la norma, o la hermenutica

debe buscar el fin justicia. Y cuando existen tipos "de tilde abierto" -como en la especie- es el juzgador, quien a modo
de pretor, encuentra el camino equilibrado, justo, tico y tambin garantizador. Robert Nozick 562 en sus enseanzas,
defiende una sociedad organizada, donde el individuo puede vivir de acuerdo a la pauta que elija, en tanto sepa
respetar los derechos de los dems.
El ilustre Joaqun V. Gonzlez narraba que, las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el
slo hecho de estar consagradas en la constitucin Nacional, con independencia de que haya una ley que las
reglamente. La intimidad, privacidad y dignidad de los individuos, son valores supremos que deben ser resguardados
por todo el plexo normativo. En honor a ello, resulta razonable y justo, la equiparacin sancionatoria de quienes
violentan un e mail en forma indebida, alterando "la autonoma individual constituda por sentimientos, hbitos y
costumbres, reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento o divulgacin por los extraos significa un peligro real
o potencial para la intimidad. Este derecho a la privacidad comprende no slo la esfera domstica , el crculo familiar y
de amistad, sino a los otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las personas tales como la integridad
corporal o a la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no
destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento, o el de sus familiares autorizados para ello y slo por la ley podr
justificarse la intromisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa
de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen 563" .
El derecho constitucional tambin se ha preocupado por reconocer la viabilidad del e mail como una autntica
correspondencia protegida constitucionalmente. As se ha dicho al respecto: En el concepto de correspondencia se
incluyen no slo las cartas y papeles, sino tambin las comunicaciones telefnicas, los discos, los soportes magnticos
de computadoras, los correos electrnicos, casetes, etc.564.
Esta proteccin constitucional toma como meridiano a los arts. 19, 18, 33 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, en
amparo con los arts. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; Art. 11, inc. 2 del Pacto de San Jos de
Costa Rica; Art. 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; Art. 5 de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; etc... Es de sealar que la Constitucin del Chaco en su artculo 12 ampara tambin
este tipo de comunicacin.
En resguardo a un tratamiento integral del tema, a modo de mencin, advertimos que la implementacin procesal de
obtencin de prueba o interceptacin de un e mail puede estructurarse con los requisistos del art. 234 y siguientes
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin565.
Chat y teleconferencia: las conversaciones en tiempo real, sucedidas en la red de Internet, se las denomina
Chat. Chat es palabra inglesa que precisamente significa; conversar, charlar, dialogar, platicar. Entre los usuarios
informticos se acepta esta forma "sui generis" de dialogar escribindo, ya sea a travs de un programa -Internet
Relay Chat (IRC) y un servidor o bien convirtindose un usuario en operador de algn canal. Los operadores entonces,
suelen crear salones de conferencias, donde acuden visitantes virtuales y all se enteran de la conversacin o bien
dialogan. Pero es de advertir, que quien crea el saln de conversacin, tiene la facultad de expulsar a cualquier
participante o bien operar en un canal privado si desea intimidad.
De cualquier manera que sea, aqu la situacin se asemeja a una conferencia, y la intromisin del agente no
est contemplada en ninguna de las prescripciones del tipo penal (art. 153 y siguientes del Cdigo Penal). De esta
manera conclumos que "las acciones sobre el canal de chat son atpicas".
Similar cuestin ocurre con el texto conferencia, que es un canal de chat, que premeditadamente se
forma para discutir o dialogar sobre un tema en particular. Esto se ha extendido al uso de pizarras electrnicas
(whiteboard), incorporando tambin el uso de sonido y video. Parificamos este obrar atpico tambin a la telefona de
ordenador a ordenador y a la videoconferencia, en tanto se trata de sonidos o imgenes y sonido, y tal conducta no
est prevista tipicamente.
Supresin y desvo de la correspondencia: el Cdigo Penal en el ltimo apartado del artculo 153, castiga al que
suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le est dirigida .
Hay dos verbos tpicos que dominan la figura tpica, y son : suprimir y desviar.
Levene dice que suprimir una correspondencia, significa impedir, de cualquier modo, que llegue a su destinatario
sacndola del curso del correo. Desviar la correspondencia es cambiar su curso dndole un destino que no le
corresponde, impidiendo que llegue a su destinatario 566.
Al observar con profundidad el quehacer delictivo, prontamente aflora que el autor, a diferencia que ocurra con el
apoderamiento, no est convocado directamente o indirectamente en su nimo, a violentar la intimidad del sujeto
pasivo. Aqu al suprimir o desviar se afecta lisa y llanamente a la comunicacin, por eso es categoricamente
indiferente que el agente se imponga del contenido de la correspondencia.
Tenemos entonces que la accin puede significar interrumpir el curso normal o cambiar el trnsito de la
correspondencia, es decir su derrotero.
Hay ejemplos que resultan por dems ilustrativos. Breglia Arias - apoyado en los estudios de Soler - los cuenta as :
suprimir es tirarla al canasto y desviar es cambiar el curso, pero advierte que quien sin haber desviado la
correspondencia, no le da el curso debido, tambin es sancionable 567.
Puede ocurrir que se retarde la correspondencia, es decir la llegada a destino. Aqu estamos ante una hiptesis
delictiva, por lo que tal accin implica una situacin de desvo, pues no se est ante el curso de las cosas, aunque
pueda discutirse gramatical o semnticamente el trmino desviar.
Los profundos estudios de Manzini, sobre delitos contra la personalidad del Estado, sirven para ilustrarnos
sobre el ncleo tpico. Este autor italiano deca que la supresin, como destruccin total o parcial, puede referirse
tanto al continente (papel) como al contenido, y tanto al tenor como a la sola individualizacin (firma) del documento.
El medio, siempre que sea idneo, es irrelevante, de manera que la actividad del reo puede ser mediata o inmediata...
debe ponerse el documento fuera de la disponibilidad del derechohabiente... se haga en todo o en parte, desaparecer
o resultar ilegible el escrito568.
Es oportuno recoger los anlisis que realiza Soler en relacin a estos dos verbos tpicos : suprimir y desviar.
As opinaba el gran maestro : Esta forma de delinquir reviste un carcter distinto del anterior porque es manifiesta su
directa referencia al bien jurdico de la libertad. Por l se estorba, se impide la comunicacin misma. Existe, es cierto,
una intromisin dentro del mbito de secreto, pero as como en la anterior (apoderamiento) el sujeto ordinariamente
tiende a conocer un secreto (aunque ese fin especfico no sea indispensable) en ste se procura estorbar, tratar el
libre juego inmiscuyndose para ello el autor dentro del curso mismo de la correspondencia.
Contina diciendo Soler : Como consecuencia de este sesgo especial, para tal modo de comisin es
indiferente que se trate de correspondencia cerrada o abierta, lo cual se deduce, adems, del hecho de que la ley, en
esta parte no haga diferencia alguna o la salvedad que habra sido necesaria despus de la frase aunque no est
562

El profesor de Harvard, Robert Nozick, sostiene que los individuos tienen fuertes derechos, tan extensos que habra que preguntarse
si el Estado puede hacer algo, si es que algo puede hacer. La libertad es algo que el individuo tiene para florecer, para ser mejor, para
valer ms y as la sociedad libre es ms diversa y de esa manera es ms valiosa.
563
Es el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en fallos 306:1892; 316: 703 entre otros.
564
Ekmekdjian, Miguel; Tratado de Derecho Constitucional; Tomo II; Editorial Depalma; 1994; pg. 354
565
Como antecedente se alude al fallo del Juzgado Federal nro. 3 de Mar del Plata, en la causa 9103, y la aplicacin de los arts. 234 y
235 del C.P.P.N.. Puede verse El Derecho del 17/5/1999.
566
Levene, Ricardo (h.); Manual de Derecho Penal; Editorial Vctor de Zabala ; 1978; pg. 288
567
Breglia Arias Gauna; Cdigo Penal. Comentado; Editorial Astrea; ao 1993; pg. 501/502
568
Manzini, Vincenzo; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial; Tomo 1; Editorial Ediar; 1957; pg. 233 y 234.

-178-

cerrado (aqu Soler alude a que se trata del art. 160 del Cd. Penal Italiano). La accin se realiza en esta hiptesis por
supresin o desvo. Ambas expresiones se deben considerar desde el punto de vista de un destinatario determinado.
La supresin, por lo tanto, puede o no consistir en la destruccin, bastando que la carta sea sacada del curso del
correo, arrojndola, por ejemplo a un canasto de papeles. La accin de desviarla, en cambio, mantiene la carta en
curso, pero en un curso equivocado. Por esa va nunca llegar al destinatario sin una nueva intervencin del
remitente. Una carta puede quedar desviada por la omisin de quien equivocadamente la recibi. Esto no configura la
hiptesis de esta parte. Para poderle imputar el delito al sujeto, ser necesario que la retencin llegue a constituir u
verdadero apoderamiento, lo cual es otra cosa. La correspondencia solamente puede ser desviada mientras est en
curso, y ello sucede desde el momento en que el remitente se desprende de ella ( redactando mal el sobre o
adulterando las seas que ya contiene ), hasta el momento en que de ella se desprende el correo. Antes y despus de
esos momentos, el sujeto puede apoderarse 569.
AGRAVANTES
La figura que estamos estudiando est sujeta a dos agravantes : que comunique a persona determinada o a
personas indeterminadas (publicar), el contenido de la carta, del escrito o del despacho.
Una feliz interpretacin nos impone aceptar que estamos de cara a un delito de doble actividad. De esta
manera, el agente primero deber ubicar su conducta en lo previsto en el primer apartado de este artculo (abrir,
apoderarse o bien suprimir o desviar) para luego comunicarselo a persona determinada o bien publicarlo.
Aparece en la figura una terminologa poco comn, cuando se dice ... si el culpable comunicare a otro o publicare su
contenido.... Es que hacer un juicio de culpabilidad a esta altura del anlisis, con la sola presencia de la conducta,
resulta a todas luces poco aceptable dogmticamente. Pero, seguramente el legislador, pretendi otra cosa.
El conflicto, Fontn Balestra lo soluciona sin mucho esfuerzo de este modo : la expresin si el culpable, da a entender
que se refiere al autor de alguno de los hechos que contiene la primera parte del artculo... .
Lo cierto es que para cometer esta parte del ilcito es categricamente necesario que el autor se imponga del
contenido de la correspondencia, papel, etc..
Reiteramos aqu la tesitura que tal actividad requiere dolo directo, aunque algunos autores aceptan el eventual.
JURISPRUDENCIA
Objeto del delito. Encomiendas: las encomiendas postales no estn comprendidas en el concepto de
correspondencia a que se refiere el artculo 18 de la Constitucin Nacional. CNCas. Pen., sala II, 29/8/96, R. C. O., c.
781, HPBA, ao XXIV, 95-241.
E- mail: el correo electrnico -e-mail-, posee caractersticas de proteccin de la privacidad ms acentuadas que la
inveterada va postal, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre del usuario y un
cdigo de acceso que impide a terceros extraos la intromisin en los datos que a travs del mismo pueden emitirse o
archivarse. Nada se opone para definir al medio de comunicacin electrnico como un verdadero correo en versin
actualizada. En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza
de la misma proteccin que quiso darle el legislador al incluir los arts. 153 a 155 del CP., en la poca de su redaccin,
cuando aun no existan estos avances tecnolgicos.
ARTICULO 154.- Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el empleado de correos o telgrafos
que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra
pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que
no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto.
DOCTRINA
Lo que caracteriza a este delito es la calidad del sujeto activo, el que slo puese ser empleado de correos o
telgrafos, y que sin necesidad de ser funcionario o empleado pblico, debe cumplir actividades relacionadas con el
servicio pblico. De modo que pueden serlo los particulares que conforme a la ley de correos cooperan en el servicio
pblico, o tienen una concesin total o parcial para la explotacin de la actividad.. El sujeto activo debe actuar en
abuso de su empleo, es decir, debe aprovechar las situaciones facilitadores para la comisin del delito que la
actividad en la que se desempea le brinda.
Las conductas tpicas son las de apoderarse de una pieza postal, imponerse de su contenido, entregarla o
comunicarla a otro q
ue no sea el destinatario, tambin las acciones de suprimirla, ocultarla o cambiar el texto de
la pieza.
JURISPRUDENCIA
Bien Jurdico Protegido: el artculo 154, protege predominantemente la intimidad de la eventual violacin de secreto
postal y tutela el inters social en mantener el correcto desempeo de correos y telgrafos. A ese respecto, a juicio de
la sala, esa tutela es de carcter subsidiario. Cfed. Ccorr., sala II, 8/5/84, JPBA 54-23
Empleado de correos. Sustraccin de Tarjetas de Crdito: la sustraccin de las tarjetas de crdito que fueran dadas por
la empresa de correos a su dependiente para que ste las entregara a los respectivos titulares o usuarios, se subsume
en la figura de sustraccin de correspondencia, art. 154, y lo extremos tpicos de esta figura especial se encuentran
presentes al revestir el procesado la cualidad de empleado de correo que, a travs de su abusivo comportamiento, se
apoder de la correspondencia que a l se le confi y de las tarjetas referidas, concretando de esta forma el ilcito
propsito de entregarlas a terceros. CNCCorr., sala I, 7/7/97, R., C. A., c. 45-463.
*ARTICULO 155. - El que, hallndose en posesin de una correspondencia no destinada a la publicidad,
la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a l, ser reprimido con multa de MIL
QUINIENTOS PESOS a NOVENTA MIL PESOS, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
Modificado por: Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87).
Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
La accin tpica reprimida es la de dar a publicidad. La publicacin indebida es la materia de incriminacin 570,
es decir dar sin derecho alguno a publicidad una correspondencia. Sin lugar a dudas, como bien ensea Buompadre, la
publicidad indebida, para que sea punible, debe haber causado un perjuicio a un tercero o haber concurrido la
posibilidad de su produccin571.
569

Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino; Tomo IV; Editorial tea; 1978; pg. 107/108
Moras Mom, Jorge y Damianovich, Laura; Delitos contra la libertad, Buenos Aires, Ediar, 1972, p. 263.
571
Buompadre, Jorge; Derecho Penal-Parte Especial; t.1, Corrientes, Mave, 2003, p. 623.
570

-179-

Puede ser que la correspondencia tenga el carcter de reservada o que pueda pertenecer a un crculo ntimo o
determinado de personas, pero nunca la correspondencia tena como objetivo llegar a ningn medio masivo de
comunicacin, sea cual fuere la va intentada, inclusive los sistemas informticos.
Soler practica una interpretacin demasiado extensiva de este trmino dar a publicidad, diciendo: Publicar
una cosa e ponerla al alcance de un nmero indeterminado de personas. La comunicacin privada y personal, aunque
sea a un cierto nmero de personas, no es suficiente. El medio de publicidad es indiferente. Desde luego, la imprenta
es el medio tpico, pero no el indispensable; puede bastar cualquier otra medio idneo de reproduccin, o la exhibicin
al pblico o la presentacin de la carta a un acto pblico, a un juicio, o la insercin en una escritura pblica 572.
Considero poco felices los ejemplos dados por el maestro Soler, pues insertar la correspondencia en un juicio
puede apuntar ms al derecho que cada individuo tiene de comparecer ante la jurisdiccin, derecho que en absoluto
debe ser cercenado. Esta suerte de colisin de intereses da pie para pensar en ciertos derechos que el derecho debe
respetar an cuando estn en pugna intereses de terceros. Ms en este anlisis no debemos dejar de reflexionar
siempre en la presencia activa del dolo como presupuesto de responsabilidad penal. En aval de esta posicin se
encuentra Breglia Arias cuando dice: el elemento normativo indebidamente prolija en el caso la consideracin del
legtimo ejercicio de un derecho, como sera el de la presentacin en juicio de la correspondencia como prueba contra
el remitente. Pero la posesin ha de ser legtima... 573. Otro de los ejemplos que menciona Soler es cuando se trata de
insertar una correspondencia en una escritura, desde donde entendemos tampoco puede colegirse de all la voluntad
de dar a publicidad, mxime si consideramos que este delito slo puede responder a ttulo de dolo directo.
Corresponde destacar que el medio por el cual se da a publicidad puede ser escrito, verbal, de pura imagen o
virtual.
Se ha discutido en doctrina si la correspondencia debe ser confidencial (Malagarriga) o estrictamente
confidencial (Daz). Soler resuelve el debate con su proverbial sapiencia diciendo que la norma comprende toda
correspondencia privada o particular, cuya publicidad no est expresamente autorizada por su autor. Fontn Balestra
dice que la posicin de Soler es la correcta porque, por su propia naturaleza, este tipo de misivas no est destinada a
la publicidad, que es lo que la ley exige 574
No es necesario que la publicacin llegue al conocimiento real de las personas, porque lo que aqu se intenta
punir es la publicidad en forma indebida. Sera el caso que el autor se apodere indebidamente de un e mail y lo
publique en una pgina web o bien lo inserte en una lista de correo cualquiera. Decimos entonces que no hace falta
que ese correo sea ledo (pisado con el mouse) o que distintas personas accedan a la pgina web ese da.
Por todo esto aqu se tiene en cuenta el medio que se utiliza. Es decir que el mismo debe tener la idoneidad
suficiente para producir el efecto que se intenta: dar a publicidad.
Hecho ilegtimo: al emplear la norma la palabra indebidamente nos est sealando que est el autor siendo
infiel al derecho. No hay autorizacin alguna para practicar tal conducta, ni causa de justificacin que lo ampare.
Se trata de un elemento normativo del tipo (en extenso ver art. 156 y 157 bis).
Welzel a su tiempo enseaba que toda realizacin del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente
antinormativa, pero no siempre es antijurdica.
Balcarce, basado en Jescheck, formula el siguiente aporte: Dado que el derecho debe actuar en la comunidad,
su funcin como norma de determinacin es preferente. Empero, el derecho tiene tambin, simultneamente, la
misin de juzgar como objetivamente desacertado el comportamiento del autor, siendo por ello norma de valoracin.
Por esto, las proposiciones jurdicas ofrecen un doble carcter: como imperativos son normas de determinacin, y
como medida de la desaprobacin jurdica del comportamiento son normas de valoracin 575.
Vase como bien indica Nez- que los elementos objetivos o subjetivos del tipo estn determinados
descriptivamente, porque se refieren a comportamientos corporales o anmicos. Los elementos normativos del tipo
slo pueden determinarse por una valoracin 576.Puede ser una valoracin jurdica que implique el juicio sobre la
antijuridicidad del hecho (por ej. ilegtimamente, ilegalmente, etc.)... Su existencia es incompatible con la
concurrencia de causas de justificacin 577.
El sujeto debe obrar con conciencia que su conducta es indebida.
Bien Jurdico Protegido: ya hemos sostenido que en este tipo de ilcitos se protege la intimidad. Insistimos en la
intimidad porque en su aspecto amplio implica resguardar la dignidad de una persona.
Es cierto que hay personas que pueden conocer la correspondencia (as lo ha decidido el remitente). Pero ser
sometido al escarnio pblico es cosa diferente. Ya que la publicacin de algo privado y el consecuente perjuicio que
ello acarrea, es algo no querido ni buscado por el sujeto pasivo, e implica un abuso de confianza.
Es coherente el anlisis que hace Aguirre Obarrio en cuanto hay distintos momentos en la vida de las personas y
stas en alguno de stos se deben lealtad, pero puede ser que se distancien y esto no los debe llevar a abrir heridas
que de alguna manera motivan el desorden social . Donna comenta la cuestin de esta manera: La amistad entre
personas que han estado unidas por distintos tipos de vnculos e ideologas, se halla sujeta a mudanzas, de modo que
confidencias hechas en un momento, pueden tornarse problemticas cuando la amistad se convierte en otra cosa, a
veces enemistad. Si el antiguo amigo tuviera el derecho a publicar estas confidencias, es abrir lisa y llanamente, el
camino al desorden social, de modo que se expone el honor y la tranquilidad de una persona en manos de otra 578.
Sujeto Activo y Pasivo: el sujeto activo de este delito es la persona que da a publicidad la correspondencia.
Este autor est en tenencia o posesin legtima de la correspondencia. Este es el criterio que debe sustentarse
aunque el texto diga (entiendo por ligereza) solamente estar el posesin de una correspondencia.
Son vlidos entonces los conceptos diferentes entre ambas instituciones de Derecho Civil, donde a una la
domina el corpus (tenencia) y en la otra brilla el animus(posesin).
Lo curioso de esta norma es que el destinatario de la correspondencia puede ser perfectamente autor del hecho,
pero es preciso para ello que no se haya apoderado de la misma, pues en este caso habra un desplazamiento hacia
el tipo penal previsto en el art. 153 del C.P., no haciendo falta en este caso el posible perjuicio patrimonial..
En esta direccin es oportuno aclarar que si una persona se encuentra una carta (que obviamente no le pertenece), al
retenerla comete el apoderamiento tpico que impone la figura del art. 153 del C.P.
El perjuicio: se exige la presencia de un perjuicio real o potencial, de cualquier naturaleza, para terceros 579.
Nez ilustra diciendo que basta un perjuicio potencial, fundado no slo en su probabilidad, sino incluso en su
simple posibilidad. El perjuicio causado o que pueda causar a un tercero el hecho de la publicacin de la
correspondencia, debe emerger directamente de sta, en el sentido que lo publicado tenga aptitud, por su significado,
para perjudicar al tercero. No basta, por lo tanto, que careciendo lo publicado de significacin perjudicial, una
circunstancia cualquiera, al margen de la preordenacin del autor, como, por ejemplo, la situacin pblica particular
del tercero, la vuelva daosa para sus intereses; ni basta para que una persona determinada se considere ofendida
572

Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino; Tomo IV, Buenos Aires, Editorial TEA; 1978, p. 116/117.
Breglia Arias y Gauna; Cdigo Penal Comentado; Buenos Aires, Astrea; 1993; p. 505.
574
Fontn Balestra, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, 15 Edicin; Buenos Aires, Abeledo Perrot; 1998, p. 364.
575
Balcarce, Fabin; La antijuridicidad, en Derecho Penal Parte General dirigido por Carlos Lascano (h), Crdoba, Advocatus,
2002, p. 394.
576
Tarditti, Ada; Los elementos normativos y su relacin con la culpabilidad; en Semanario Jurdico nro. 258, Crdoba, 18 de Abril
de 1983, p. 1 y siguientes.
577
Nez, Ricardo; Manual de Derecho Penal. Parte General; Crdoba, Lerner, 1999, p. 142.
578
Donna, Edgardo; Derecho Penal. Parte Especial , Tomo II A; Rubinzal Culzoni; 2001, p. 361.
579
Valdovinos, Eduardo; Cdigo Penal; Buenos Aires, Abaco, 1979, p. 182.
573

-180-

por el hecho y por esto titular de la accin privada pertinente, que el contenido de la correspondencia sea o pueda ser
perjudicial para un tercero, si ste no es su guardado o representado legal. El perjuicio puede ser de cualquier
naturaleza, pblico o privado, material o moral, patrimonial o no 580.
Vase entonces que el obrar del agente debe darse sobre la base de dos condiciones: que la publicacin sea indebida
y que la misma cause o pueda causar perjuicio a terceros 581.
Aceptado est este temperamento el perjuicio sera causa objetiva de punibilidad (como bien piensa Creus) y no
integrara el dolo.
Por todo esto se muestra certero Levene (h) cuando sintetiza la temtica afirmando: lo que es materia de
incriminacin en este tipo penal es la publicacin indebida del contenido de la correspondencia 582. Como se ve no
exige que en el conocimiento del autor se devele el potencial perjuicio.
Lo que si no puede faltar , como bien entiende Florin, es la relacin causal entre la publicacin y el perjuicio 583 o la
posibilidad que ocurra. En dichos de Estrella y Godoy Lemos el perjuicio debe derivar, directamente, de la publicacin
indebida584.
El dolo: el sujeto debe tener conocimiento que esa correspondencia no est destinada a la publicidad, que obrar
de esa manera est en contra del derecho y que es posible que cause perjuicio.
De manera ms sencilla: el sujeto conoce que tiene una correspondencia que no debe publicrsela y que hacerlo
es un obrar indebido que guarda la posibilidad de causarle un perjuicio de cualquier naturaleza al titular del derecho
de intimidad.
La imprudencia y la negligencia es incompatible con esta figura, como as tambin el dolo eventual. Nez, Breglia
Arias y Creus -entre otros- piensan que es admisible el dolo eventual. Creus cita el ejemplo de quien pone en manos
de un comentarista radial la correspondencia, aceptando que pueda utilizarla en sus emisiones 585.
El sujeto debe conocer que con su obrar disvalioso se da a publicidad en forma indebida a una correspondencia que no
estaba destinada a tal fin y no meramente sospechar que tal caso ocurra, o que le d lo mismo o que le sea
indiferente que se publique. Pues aqu entran en juego roles ajenos al autor que le haran perder las riendas del
hecho. Tales cuales: la tica periodstica, el chequeo de la informacin, la reserva de la fuente, etc., en definitiva un
sin nmero de cuestiones que se encuentran fuera de la mente del autor y de su dominio.
Es dable aclarar que no basta que el obrar del sujeto haya sido causa suficiente como causalidad natural para
la produccin de un resultado, precisamente al haber arrimado una correspondencia a un medio de comunicacin.
Ahora bien, comprobada la causalidad natural se requiere adems verificar: a) si la accin ha creado un peligro
jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado; b) si el resultado producido es la realizacin del mismo
peligro creado por la accin. Ambos puntos de partida son deducidos del fin de proteccin de la norma penal 586. La
pregunta no puede soslayarse: estamos dentro de un riesgo permitido?. Si as ocurriera en opinin de Roxin- el
hecho no podra ser imputado objetivamente 587.
El elemento volitivo supone la voluntad incondicionada de realizar algo tpico que el autor cree que puede
realizar. La cuestin supone que el sujeto adems conoce. El dar a publicidad en forma indebida implica conocer y
querer. No hay aqu gradaciones o matices que pudieren solventar la idea de admitir una eventual realizacin,
como puede ser que la correspondencia se publique. Este complejo proceso psicolgico, donde se entremezclan
elementos intelectuales y volitivos, de difcil reduccin a un concepto unitario de dolo o culpa 588 , resulta inaplicable
en este tipo delictivo.
*ARTICULO 156. - Ser reprimido con multa de MIL QUINIENTOS PESOS a NOVENTA MIL PESOS e
inhabilitacin especial, en su caso, por seis meses a tres aos, el que teniendo noticia, por razn de su
estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare
sin justa causa.
Modificado por: Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87).
Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
Tradicionalmente la doctrina ha venido a llamar a este delito violacin del secreto profesional (Soler), gozando
esta apreciacin de un consenso notorio, ya que se considera que la calidad del autor es la llave de hierro que abre la
puerta del mbito de la reserva, precisamente por su saber especializado.
Tambin se ha aceptado la terminologa violacin del secreto particular (Nez), para enmarcar el estudio de esta
figura penal. Este concepto es ms exacto, pues se puede tener la obligacin de silenciar sin ser profesional.
La evolucin tradicional de la dogmtica jurdico penal, ha visualizado al bien jurdico protegido, como un
estandar que legitima la punibilidad, constituyndose este instituto en una conditio sine quanon.
Bajo Fernndez, coincide que el bien jurdico protegido en el llamado secreto profesional, es la defensa de la
intimidad como derecho de la personalidad, porque hay una necesidad individual de recurrir a estos servicios
profesionales y tambin un inters pblico en garantizar instituciones sociales que tienen su fundamento en una
relacin de confianza589. Este distinguido autor entiende que la intimidad constituye el mbito personal donde cada
uno, preservado del mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad 590.
Dable resulta resaltar finalmente, las races profundas que iluminan al derecho a la intimidad. Aparte del
amparo Constitucional (arts. 19 y 18 de la C.N.), este Derecho a la Intimidad, se encuentra incorporado (art. 75 inc. 22
C.N.) en el Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 11, inc. 2, donde dice : nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada..., situacin idnticamente prevista en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, en su art. 17 ; en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su
art. 12 y en la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre en su art. 5.
La accin delictiva: es la de revelar un secreto. Revela el secreto, quien lo pone en conocimiento de una o
varias personas que no estn dentro del crculo de obligados a conocerlo. Dentro de los autores clsicos, este
concepto es opinin unnime (Fontn Balestra, Soler, Nez, etc.) 591.
Revelar algo implica descubrirlo o ponerlo de manifiesto, es decir, darlo a conocer a otro u otros, que no
deban conocerlo en la voluntad del dador del secreto.
580

Nez, Ricardo; Derecho Penal Argentino, Parte Especial V; Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba; 1976, p. 111.
Dayenoff, David; Cdigo Penal; Buenos Aires, A-Z editora; 1996, p.385.
582
Levene (h), Ricardo; Manual de derecho penal; Buenos Aires, Zavala Editor; 1978, p. 291.
583
Oderigo, Mario; Cdigo Penal; Buenos Aires, Depalma; 1957, p. 213.
584
Estrella y Godoy Lemos; Cdigo Penal, Parte Especial, T.2; Buenos Aires, Hammurabi; p. 237.
585
Creus, Carlos; Derecho Penal, Parte Especial, T. 1; Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 389.
586
Bacigalupo, Enrique; Manual de Derecho Penal; Bogot, Temis; 1998, p. 99.
587
Zaffaroni, Ral; Derecho Penal. Parte General; Buenos Aires, Ediar; 2000, p. 448.
588
Muoz Conde y Garca Aran; Derecho Penal. Parte General; Valencia, tirant lo blanch, 1993, ps. 248.
589
Cfr.: El secreto profesional; Bajo Fernndez, Miguel; t. 34; pg. 598; Anuario de Derecho Penal, Espaa, ao 1980.
590
Cfr.: Comentarios a la legislacin penal; dirigido por Cobo del Rosal; tomo I, Derecho Penal y Constitucin; pg. 101 y
siguientes: Proteccin del honor y de la intimidad por Miguel Bajo Fernndez, Madrid, ao 1982.
591
Ver : Violacin del secreto particular ; Snchez Freytes, Alejandro, Revista del Colegio de Abogados de Crdoba, nro. 17, pg.
82, ao 1983.
581

-181-

Posibilidad del perjuicio: el revelar un secreto no alcanza para la punicin, el tipo exige que de esa revelacin
pueda derivar un perjuicio.
Naturalmente se extrae que el perjuicio no necesariamente debe recaer sobre la persona que aspir la reserva,
puede alcanzar a un tercero 592.
Este perjuicio puede ser de cualquier naturaleza : material o moral. Ya se trate de una cuestin econmica,
honorfica, psicolgica, legal, etc.
No es indispensable que se cause efectivamente el dao, pues el peligro es suficiente, en tanto sea posibilidad
de causar un dao o perjuicio.
Moras Mom entiende que se trata de un elemento objetivo del tipo, que consiste en una lesin a la vctima en
cualquier aspecto de su personalidad o del desarrollo de sus actividades en el medio en que el secreto se divulga por
parte del agente, porque si no fuera en uno distinto no existira su aptitud perjudicial 593.
SECRETO PROFESIONAL: como ya se expresara supra, la norma no protege el secreto confiado a cualquier persona,
sino que vincula algunas circunstancias y personas con ciertas cualidades, para resguardar un conocimiento que le es
confiado. Es menester recalcar entonces las bondades del trmino secreto particular ya que se trata de personas
que por cumplir funciones o desarrollar actividades inherentes a la convivencia que requieren confianza en quien se
sirve o necesita de ellas, se encuentran en una posicin tal que son receptoras de secretos.
As, Moreno, Gonzlez Roura y Gmez, entienden que el secreto adquiere tal cualidad de profesional cuando ha
mediado confidencia de quien ha solicitado los servicios profesionales, opinin que es refutada por Nez debido a
que la cualidad del secreto no puede depender de semejante artilugio legal, y que resulte beneficiado quien por ms
advertido no slo se hace asistir por el profesional, sino que lo toma por confidente 594.
La condicin del autor debe existir en el momento de tomar contacto con el secreto aunque al instante de la
revelacin ya no persista ms esa calidad.
Los profesionales funcionarios pblicos: puede ocurrir la posibilidad que quien sea receptor del secreto sea a la
vez funcionario pblico. Como se anticip no es esta advertencia una cuestin menor, pues se trata de una importante
colisin de normas, valores e intereses que el jurista debe resolver. Es oportuno admitir que en torno al profesional
mdico es donde gira el ncleo del conflicto, el cual aun- se muestra irresoluto.
Sobre esta problemtica, Fontn Balestra opinaba que: este tema, sin embargo, ha suscitado algunas dudas
con respecto a los mdicos empleados en hospitales pblicos. Pero la admisin del principio contrario importa
sancionar directamente un privilegio de clase altamente inmoral, pues las pobres gentes que concurren a la asistencia
pblica o a las hospitales de caridad se pondran automticamente en manos de la justicia. En cambio, al mismo
mdico, despus de atender su servicio hospitalario gratuito, sera posible, en su consultorio comprarle, junto con la
tarjeta, el silencio profesional, considerado por todos, en ese caso, como obligatorio; la obligatoriedad del secreto no
depende en absoluto de la forma gratuita o remunerada con que fue prestado el socorro, sino de la naturaleza de este,
de su carcter necesario, y de esta condicin la tiene tanto el socorro mdico particular como el del mdico empleado,
y an es ms frecuente que la intervencin de los servicios pblicos tenga lugar en situaciones extremas.
Segn Fontn Balestra, la ilegitimidad del hecho resulta de que el secreto sea revelado sin justa causa. Es esta
una exigencia de la figura, cuya ausencia quita tipicidad al hecho y que debe ser abarcada por el dolo del autor.
Algunos autores vinculan el registro a la antijuricidad ; en el derecho argentino la falta de justa causa es un elemento
de tipo (vase Florin, Tratado, sit. N 391,p.461). Es preciso distinguir cuatro situaciones: a)Prohibicin de revelar;
b)Obligacin de revelar; c) casos en que el silencio hace incurrir al autor en el delito de encubrimiento; d) autorizacin
sin obligacin de revelar. Analicemos las circunstancias que pueden constituir justa causa, y dentro de ellas las
situaciones sealadas: la ley es la fuente de la que resulta de modo ms concreto la justa causa. Entran en juego, en
primer trmino las causas de justificacin legal. En estos casos, la regla es la facultad de revelar pero no el deber
jurdico de hacerlo. Quien es objet5o de una agresin legtima, por ejemplo, puede defenderse legtimamente, pero no
est obligado hacerlo.
El consentimiento del interesado, que haya sido prestado en las condiciones de eficacia, resta la tipicidad
al hecho(Severo Caballero, El consentimiento del ofendido, p.79 ).El consentimiento debe ser anterior o coetneo a la
revelacin, pero puede ser posterior al momento en que fue confiado. Interesado es aqul a quien el secreto pertenece
o afecta directamente el hacho que lo constituye (Nuez).
Las leyes contienen, tambin, normas que imponen el deber jurdico de poner el hecho en conocimiento de
la autoridad. En las tales supuesto la situacin jurdica sobrepasa las exigencias de la justa causa. Algunas
disposiciones se refieren a los funcionarios o empleados pblicos, tales como la obligacin de denunciar a las
autoridades de los delitos perseguibles de oficio de los que tengan conocimiento del ejercicio de sus funciones (art.
164, Cdigo de Procedimientos en lo Criminal para la Capital)en estos supuestos, el silencio configura el delito de
encubrimiento (art. 277, C. P.).
Otras normas imponen a los profesionales de la medicina la obligacin de denunciar a las autoridades
nacimientos y defunciones (arts. 38 y 71 de la Ley de Registro Civil), y casos de enfermedades infecto-contagiosas.
Tambin existe esa obligacin cuando hayan intervenido profesionalmente en envenenamientos y otros casos graves
atentados personales (art. 165, Cdigo de procedimientos en lo criminal para la Capital) o en hechos de los que resulte
la comisin de delitos perseguibles de oficio (art. 183, inc. 2, Cdigo de procedimientos de Crdoba). Aparecen aqu,
desempeando el papel de justa causa para denunciar las obligaciones impuestas por disposiciones de carcter
procesal. El cdigo penal castiga, en el artculo 277, al que omitiere denunciar si estuviere obligado a hacerlo.
Pero la obligacin enunciada desaparecen los casos en que el hacho a sido confiado al profesional bajo secreto, porque
juzga en este caso, en su mbito de vigencia, el artculo 167 del Cdigo de procedimientos criminales para la Capital,
que excepta de la obligacin de declarar a los mdicos, cirujanos y dems personas que profesan cualquier ramo del
arte de curar, cuando hubieren tenido conocimiento del delito por revelaciones que les fueron hechas bajo secreto
profesional. Esta norma, que nos pareci insuficiente para sentar la regla general que exigiera que la noticia haya sido
revelada bajo el secreto profesional en todos los casos, porque se opone una disposicin en forma a una de fondo, nos
parece, en cambio, fundamento bastante para que el profesional pueda negarse a revelar el secreto, puesto que
concurren normas procesales de las que una impone la obligacin, que es la regla y la otra la excepcin que libera de
ella y que debe prevalecer (Conformes: Gmez, Tratado, cit., T.m, n842, Gonzlez Roura , D. Penal, cit., T.m, n133;
Molinario, D. Penal, cit., p. 398).
Alejandro Sanchez Freytes con aguda solvencia observa, que la jurisprudencia y la doctrina ha planteado una
verdadera colisin de deberes del mdico. Este respetado jurista dice que se trata que siendo funcionario pblico, le
cabe atender una paciente cuyo mal conoce en funcin de su ministerio, surgiendo la obligacin de denunciar y la
obligacin de guardar secreto.
Sanchez Freytes lo resuelve siguiendo a Soler, diciendo: corresponde resolver el problema planteado
pronuncindose a favor de la tutela de la persona, an a costa de sacrificar bienes de altsimo valor, como lo es el
inters de la sociedad en reprimir los delitos. Existen normas de carcter sustancial y de carcter procesal, que rigen
esta anttesis, esta aparente colisin de bienes. La solucin correcta del problema aqu se razona con Nez -, debe
ser resuelta en el campo del derecho procesal o sustantivo.
Siguiendo finalmente a Nez, Sanchez Freytes encauza la solucin a travs de la primaca de la norma material
sobre la norma procesal (art. 31 de la C.N.). Hay dos cuestiones de fundamental importancia: que la regla es el
592

Cfr. : Derecho Penal ; parte especial ; Fontn Balestra ; 15va. Edicin ; pg. 365, Editorial Abeledo Perrot, ao 1998.Ver : Delitos contra la libertad ; Moras Mon y Damianovich ; pg. 266, Editorial Ediar, ao 1972.
594
Ver : Cdigo Penal , Comentado ; Vzquez Iruzubieta, Carlos, tomo III, pg. 154, Editorial Plus Ultra, ao 1970.
593

-182-

secreto profesional y por otra parte- el contenido del mismo no debe revelarse, en tanto lo advierta del ejercicio de su
ministerio.
Remata diciendo este autor que una solucin contraria sera inadmisible y llevara sin ms, al distingo entre el
enfermo que tiene medios para pagar un mdico particular y con ello su silencio, y el paciente que carece de medios y
debe concurrir al hospital pblico595. Se muestra a favor de guardar el secreto en un mdico que atiende a un criminal
herido, prfugo de la justicia y, cuando se exhibe partidario de la nulidad de una causa penal abierta en violacin a
esta disposicin contra la autora (en caso de aborto) , no vera prosperar tal penalizacin procesal para con partcipes,
encubridores, etc.596.
Pero veamos cual es la tesis de Soler y Nez al respecto. Ambos autores coinciden en la idea que debe
resguardarse el secreto. Nez dice que debe privilegiarse el mantenimiento del secreto mdico, aun frente a la
obligacin de denunciar delitos perseguibles de oficio, puesto que de lo contrario se sacrificara la salud o la vida de
las personas incursas en delitos de accin pblica que necesitaran asistencia mdica... la regla es el secreto
profesional y, la excepcin, el deber de revelarlo con justa causa... cualquiera que sea el espritu que en esos
momentos est aflorando en el pas y que pueda ver esa prevalecencia como objetable y peligrosa, esa razonable
determinacin legal debe prevalecer 597 .
Soler entiende que la obligacin de guardar secreto del mdico es genrica. Admite la colisin de bienes
jurdicos y ante eso dice que el derecho no tiene ms solucin que la de sacrificar uno de los dos bienes en conflicto,
por lo que debe tutelar la intimidad, ya que la intervencin mdica se produce en situacin de necesidad. Concluye
diciendo el maestro no existe deber de denunciar, en consecuencia, y s el deber de guardar secreto, cuando la
denuncia expone al necesitado a proceso, porque su padecimiento es el resultado de la propia culpa criminal 598.
Jorge Buompadre obtiene una serie de ricas conclusiones en torno al conflicto normativo que estamos
examinando, a saber: 1) el mdico que atiende a un paciente que ha cometido un delito de accin pblica est
obligado a observar el secreto profesional. Por tanto sobre l pesa la prohibicin de realizar la denuncia por ese hecho.
2) si realiza la denuncia o comunica la existencia del hecho, comete el delito del art. 156 del C.P.. 3) la prohibicin
legal comprende tanto a los mdicos particulares como a los que ejercen su actividad en hospitales, salas,
dispensarios, etc., pertenecientes al Estado Nacional, Provincial o Municipal. 4) la denuncia del mdico no es delictiva
slo en aquellos casos en que hubiese mediado justa causa para la revelacin. 5) el conflicto de bienes jurdicos que
se presenta entre la libertad individual del enfermo y la administracin de justicia debe resolverse por el sacrificio del
segundo. 6) en consecuencia, puede afirmarse que la observancia del secreto profesional siempre es la regla,
mientras que la obligacin de denuncia es la excepcin 599.

595

Argumenta que se violara el artculo 16 de la Constitucin Nacional.

Ver: Violacin de Secreto Particular; Sanchez Freytes, Alejandro; pg. 91, Revista del Colegio de Abogados de Crdoba; nro. 17;
ao 1983.
597
Cfr.: Manual de Derecho Penal, parte especial; 2da. Edicin actualizada por Reinaldi; pg. 180, ao 1999, Editorial Lerner.
Tambin puede consultarse el Tratado en el tomo IV, pg. 129 y un trabajo publicado en La Ley ao 1980 D pg. 473,
comentario a fallo: Violacin de secreto profesional y denuncia de aborto
598
Cfr. Derecho Penal Argentino; Sebastin Soler; tomo IV, pg. 130/132; Editorial Tea, ao 1978.
599
Cfr. Derecho Penal, parte especial; tomo 1; Buompadre, Jorge; pg. 627 y 628, Editorial Mave, Ao 2.000. Idntica posicin en
Delitos contra la Es oportuno recordar la posicin de Gnther Jakobs, negndole trascendencia al bien jurdico protegido, como teora
fundamentadora del Derecho Penal. El derecho penal no busca la proteccin de bienes jurdicos, sino asegurar las expectativas
normativas defraudadas... lo que se persigue es mantener la vigencia perturbada de la norma, por eso el delito para Jakobs es un
rol que la norma no autoriza, en definitiva el quebrantamiento de la vigencia de la norma, que supone una comunicacin
defectuosa.
Gnther Jakobs: Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?. Conferencia dictada en Agosto de
2.000, en el Poder Judicial de la Ciudad de Mendoza, Argentina. Publicada por Ediciones Jurdicas Cuyo.
Cfr. : Derecho Penal, Parte Especial ; Muoz Conde, Francisco ; pg. 216, Editorial Tirant lo Blanch ; Valencia, ao 1996.
Dice Zaffaroni : El sumo inquisidor de la leyenda de Dostoievski retrata en pocos trazos la abyeccin patolgica de los
totalitarismos y fundamentalismos. La aparente paradoja de Gustav Radbruch fuerza a caer en la cuenta del problema medular, al
afirmar que el derecho es moral, precisamente por ser la posibilidad de lo inmoral, suena a sacudn de cabezas no del todo alertas (En
el prlogo del libro El derecho a la intimidad y las escuchas telefnicas ; Saez Capel, Jos ; Din Editora, ao 1999)
Ver : La filosofa jurdica del artculo 19 de la Constitucin Nacional, Sampay, Arturo ; Editorial Omeba, Buenos Aires, ao 1965.
Nuestros hijos ven la televisin antes de aprender a leer y escribir... la idea de al principio fue la palabra, tendra que
reemplazarse por al principio fue la imagen, y esta imagen que hoy reemplaza la palabra, asedia a nuestra juventud... ; Homo
Videns. La Sociedad teledigirida ; Sartori, Giovanni ; pg. 36 y 37 ; Editorial Taurus, ao 1999.
Cfr. : Introduccin al derecho ; pg. 411, Editorial : Universidad Catlica de Cuyo ; San Juan ; ao 1980.
Comunicaciones y privacidad; Fras, Pedro; Rev. Entre abogados del Foro de Abogados de San Juan, nro. 2, ao 1999, pg. 162.
Ver : Los derechos del hombre ; Maritain, Jacques ; pg. 125, Editorial Dedalo ; ao 1961.
Rawls rubrica esta idea diciendo : cada persona tiene una inviolabilidad fundada en la justicia que no est limitada por medidas que
pudieran beneficiar a toda la sociedad... (Teora de la Justicia, John Rawls, pg. 17 y sig.s. Editorial Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, ao 1997).
Immanuel Kant, considerado el gran filsofo de la ilustracin, entiende que hay un camino largo y complejo que conduce a
profundizar en la interioridad del sujeto, que l designa como unsere innere natur (nuestra naturaleza interior), que lo lleva al
hombre por naturaleza a ser respetado y a manifestar respeto por los dems hombres.
Cfr. Diccionario Enciclopdico Aleph ; ao 1978, Austral Editora.
Ya dijo de s, en explosiva frase Mohamed, aquel temerario sultn conquistador de Bizancio : Si un pelo de mi barba, se enterara de
mis pensamientos, me lo arrancara (puede verse en La conquista de Bizancio, en Momentos Estelares de la Humanidad, de Stefan
Zweig, pg. 52, Editorial Andrs Bello, Ao 1994.
Gonzlez Gaitano distingue entre intimidad y vida privada. La vida privada de algunas personas son prcticamente pblicas, y esto
hace que se las pueda recortar. Casi dira en mi opinin, darle un marco, o si se quiere ser ms extremista limitarla. Vale entonces la
opinin de Norberto, Gonzlez Gaitano, cuando afirma que no se puede transponer el umbral de la intimidad, eso no se puede
recortar (Ver. El deber de respeto a la intimidad ; pg. 31 y siguientes ; Editorial Eunsa, Pamplona, Espaa ; ao 1990).
Cfr.: Diccionario de Derecho Penal; Goldstein; pg. 839; Editorial Astrea, ao 1993.
Ekmekdjian Pizzolo; Habeas Data: el derecho a la intimidad; Depalma, 1998, p. 8.
Cfr.; Instituciones de Derecho civil; parte general; Rivera, Julio Csar; tomo II; pg. 79; Editorial Abeledo Perrot; Buenos Aires,
ao 1993.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa: Direccin General Impositiva contra Colegio de Abogados de la Capital Federal,
del 13 de Febrero de 1996, publicado en J.A. ao 1996-II-295.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa: Bahamondez, Marcelo s/ Medida cautelar, de fecha 6 de Abril de 1993, publicado
en J.A. tomo IV ao 1993, pg. 558. Con nota de Rivera.
Cfr.: Derecho a la intimidad; Cabezuelo Arenas; Ana Laura; pg. 36, Editorial Tirant monografas nro. 96; ao 1998.
Cfr. : Derecho a la informacin... a la intimidad... ; Montilla Flix, en Jurisprudencia Argentina, nro. 6199, pg. 23, del 21 de Junio
de 2.000.
596

-183-

Eusebio Gmez dice que no puede sostenerse que la obligacin de denunciar, impuesta por el Cdigo de
Procedimientos en las precedentes disposiciones, importe quebrantar el principio de la inviolabilidad del secreto
profesional, pues la denuncia obligatoria es la de envenenamientos y otros graves atentados personales cualesquiera
que sean, en los cuales los mdicos, cirujanos y dems personas que profesen cualquier ramo del arte de curar hayan
prestado los socorros de su profesin.
Gmez entiende que para el Cdigo de Procedimientos no existe la obligacin del silencio sino en relacin a aquello
de que se hubiere tenido conocimiento por revelaciones hechas bajo el secreto profesional, es decir, bajo la fe del
mismo. En consecuencia el secreto debe ser exigido al confidente. Slo as, el profesional podr eximirse de la
obligacin de denunciar. Por eso para Gmez, nicamente para los hechos revelados bajo la fe del secreto profesional
existe el amparo de la ley.
Visto de esta manera, la ley procesal, al limitar la obligacin del silencio, encuentra una justa causa 600.
Opiniones doctrinarias sobre la obligacin o no de denunciar del profesional: un suscinto paneo doctrinario, nos
mostrar las distintas tendencias sobre la reserva del secreto, en especial atencin al secreto mdico.
Ricardo Levene (h) considera que en casos de conflicto el inters del secreto queda subordinado a otros
intereses jurdicos en juego601; Molinario dice que el profesional debe guardar el secreto, aun cuando nadie se lo
haya exigido expresamente602; Godoy Lemos, establece algunos supuestos necesarios para el anlisis, diciendo: se
deber examinar en el caso concreto si el hecho es secreto, si fue conocido con motivo del ejercicio profesional, si su
revelacin puede, o no, causar perjuicio y si existe justa causa para su revelacin... dadas estas condiciones, el
profesional no estar obligado a su revelacin, siendo aplicable, en su caso el art. 156 del C.P. y no las normas
procesales que lo obligan a denunciar 603; Dayenoff, se apoya en la jurisprudencia al decir cuando el sujeto se
pudiera ver expuesto a proceso, cesa para l este deber de denunciar 604; Oderigo afirmaba que importa justa causa:
la existencia de una norma legal, imperativa o permisiva; el consentimiento del interesado; la necesidad de defender
el buen nombre profesional o de salvarse o salvar a otro de un peligro actual e inevitable de otro modo; la causa
razonablemente creda justa segn la moral social o en servicio de un alto inters pblico 605; Manigot cita en su apoyo
el Plenario Natividad Fras de la C.C.C., cuando dice: en caso de aborto causado por la mujer o consentido por ella, no
puede instruirse sumario criminal a su respecto (pero s respecto de los coautores, instigadores y cmplices) sobre la
base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su

Para definir la personalidad Caprara y Gennaro, han elegido este trmino que apunta a : un conjunto jerrquicamente organizado
de caractersticas ; un estilo de vida ; todo lo que refleja el comportamiento del individuo y que hace a la realidad cultural que
pertenece ; la subjetividad del individuo, su unicidad y singularidad (ver : Temperamento, carcter y personalidad ; Fedeli,
Mario ; pg. 247, editorial San Pablo, Argentina ; ao 1993.
Puede verse sobre el tpico, Fundamentos de Derecho Constitucional ; Nino, Carlos Santiago ; pginas : 328 y siguientes, Editorial
Astrea, ao 1992.
Ver Instituciones de Derecho Constitucional ; Badeni, Gregorio ; pg. 301, Editorial Ad - Hoc ; ao 1997.
As se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en fallos, 306.1892.
Es el criterio que sigui la Corte de los Estados Unidos de Norte Amrica, en Katz vs. United States, y sobre el cual es necesario
extremar precauciones interpretativas para no caer en un funcionalismo, que sacrifique el ser humano en aras de la sociedad.
Esto puede verse desarrollado en Vida privada e informacin : un conflicto permanente ; Miguel Urabayen, Editorial Eunsa,
Pamplona Espaa ; ao 1977.
Cfr.: El secreto profesional; Bajo Fernndez, Miguel; t. 34; pg. 598; Anuario de Derecho Penal, Espaa, ao 1980.
Cfr.: Comentarios a la legislacin penal; dirigido por Cobo del Rosal; tomo I, Derecho Penal y Constitucin; pg. 101 y siguientes:
Proteccin del honor y de la intimidad por Miguel Bajo Fernndez, Madrid, ao 1982.
Carranza Torres, Luis; Habeas Data; Alveroni, 2001, p. 21/22.
Se recuerdan los versos de Tirso de Molina : yo deseo, y no deseo ; cumplir leyes y preceptos ; de quien a hablarnos me enva ; y
sus secretos me fa.
Ver : Diccionario Enciclopdico Hispano Americano, Tomo XIX, pg. 875, Ediciones Montaner y Simn, ao 1912.
Cfr. Curso de Derecho Penal Espaol; Parte Especial I; Polaino Navarrete, Edicin dirigida por Cobo del rosal; pg. 399; Editorial
Marcial Pons, ao 1996.
Cfr. : Tratado de Derecho Penal; Manzini, Vincenzo; parte especial I; pg. 249, Ediar Editoria , ao 1957.
Gozaini, Osvaldo; Habeas Data. Proteccin de datos; Rubinzal Culzoni, 2001; pg. 46.
Porque como bien ensea Gmez, el concepto abarca aun lo desconocido para el interesado, por ejemplo : el paciente que tiene una
enfermedad que ignora, mal podra ocultarla cuidadosamente. Pero el mdico o el bioqumico que s la conoce antes que el paciente,
debe guardar secreto, no tiene que revelarla.
Molinario dice : si secreto es algo ... algo puede ser una accin realizada por el interesado u otro ; un estado, una situacin en
que se encuentra alguien ; tambin puede ser una creencia, una idea, una opinin, un descubrimiento, un plan, una consecuencia. Cfr.
Los delitos ; Molinario, Alfredo ; Tomo II, pg. 127 y 128, Editorial Tea, ao 1996.
Ver : Violacin del secreto particular ; Snchez Freytes, Alejandro, Revista del Colegio de Abogados de Crdoba, nro. 17, pg. 82,
ao 1983.
Cfr. : Derecho Penal ; parte especial ; Fontn Balestra ; 15va. Edicin ; pg. 365, Editorial Abeledo Perrot, ao 1998.Ver : Delitos contra la libertad ; Moras Mon y Damianovich ; pg. 266, Editorial Ediar, ao 1972.
Ver : Cdigo Penal , Comentado ; Vzquez Iruzubieta, Carlos, tomo III, pg. 154, Editorial Plus Ultra, ao 1970.
Debe consultarse: Tratado de Derecho Penal; Ricardo Nez; tomo IV; pg. 115 y siguientes; Editorial Lerner, ao 1976.
Debe consultarse: Derecho Penal Argentino; Soler, Sebastin; tomo IV; pg. 117 y siguientes, Editorial Tea, ao 1978.
Debe consultarse: Tratado de Derecho Penal; Carlos Fontn Balestra; tomo V; pg. 402 y siguientes, Editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, ao 1992.
Ver: Delitos contra la libertad ; Moras Mom Damianovich; pg. 267 y 268; Editorial Ediar; ao 1972.
Argumenta que se violara el artculo 16 de la Constitucin Nacional.
Ver: Violacin de Secreto Particular; Sanchez Freytes, Alejandro; pg. 91, Revista del Colegio de Abogados de Crdoba; nro. 17;
ao 1983.
Cfr.: Manual de Derecho Penal, parte especial; 2da. Edicin actualizada por Reinaldi; pg. 180, ao 1999, Editorial Lerner.
Tambin puede consultarse el Tratado en el tomo IV, pg. 129 y un trabajo publicado en La Ley ao 1980 D pg. 473,
comentario a fallo: Violacin de secreto profesional y denuncia de aborto
Cfr. Derecho Penal Argentino; Sebastin Soler; tomo IV, pg. 130/132; Editorial Tea, ao 1978.
Cfr. Derecho Penal, parte especial; tomo 1; Buompadre, Jorge; pg. 627 y 628, Editorial Mave, Ao 2.000. Idntica posicin en
Delitos contra la libertad, Buompadre, J.; pg. 204 y 205, Editorial Mave, ao 1999.
600
Cfr. Tratado de Derecho Penal; Gmez, Eusebio; tomo 3; pg. 435 y 436; Editorial Ediar, ao 1940.
601
Cfr. Manual de Derecho Penal, parte especial; Ricardo Levene (h), pg. 296; Editorial Zavala, ao 1978.
602
Cfr.: Los delitos, tomo II; Molinario, Alfredo; pg. 137; Editorial Tea, ao 1996.
603
Cfr.: Cdigo Penal Comentado; Parte Especial, tomo 2; Estrella Godoy Lemos; pg. 242 y 243, Editorial Hammurabi, Ao
1996.
604
Cfr. Cdigo Penal Comentado; Dayenoff, David; pg. 388, Editorial A-Z; ao 1996. Acoto que se debe referir a la posibilidad
de causar perjuicio al confidente.
605
Cfr.: Codigo Penal Anotado ; Oderigo, Mario; pg. 215; Editorial Depalma, ao 1962.

-184-

profesin o empleo, oficial o no606; Laje Anaya y Gavier, sostienen que cuando la denuncia exponga al necesitado a
un proceso, debe guardarse el secreto 607.
Breglia Arias ensea que los mdicos tienen obligacin de comunicar y de denunciar. En el conflicto que se produce
entre esta ltima obligacin y la de la guarda del secreto del profesional, el criterio rector es que cuando la denuncia
expone al necesitado a proceso, no hay deber de denunciar 608; De Luca, distingue entre el secreto absoluto (obligacin
de callar siempre) y el secreto relativo, que lo divide en dos vertientes, advirtiendo que una de ellas el secreto lo es
slo ante la conciencia del titular. Su conciencia le dir si debe hablar o callar con cita de Nerio Rojas, en Medicina
Legal-609; Corvaln, sostiene que el caso del mdico al que concurre una mujer con un aborto ya realizado y procura su
asistencia mdica para salvar su vida... es entonces cuando funciona a plenola garanta de la reserva profesional y le
est impedido al mdico revelar lo ocurrido, por grave que fuera... la informacin recibida para ser pasible de
proteccin debe referir a un hecho ya ocurrido, nunca a un suceso en vas de desarrollo o que va a cumplirse en el
futuro610; Tozzini, entiende que la denuncia mdica, el ser vehculo y modo de concrecin de una accin ilcita, se
torna inadmisible y, como tal, rechazable de oficio. Disiente con el Plenario Fras, por considerarlo insuficiente, ya que
este autor niega cualquier tipo de investigacin, no slo sobre el autor, sino tambin sobre cmplices, coautores,
etc.611; Fras Caballero, opinaba que si nadie est obligado a declarar contra s mismo, menos puede estarlo a sufrir
las consecuencias de una auto acusacin impuesta por una necesidad insuperable 612; Ure, ilustraba diciendo: El
delito de aborto es de accin pblica y, en consecuencia, debe instruirse sumario cualquiera sea el conducto por el
que la noticia lleg a conocimiento de la autoridad judicial o policial... Aun en la primera hiptesis que el profesional
haya incurrido en violacin de secreto-, parece claro que la comisin de este ltimo delito no tiene poder excluyente
del otro613; Elbert, consideraba que el estado de necesidad en el que acta la mujer que consinti su aborto y se
hace tratar medicamente para salvar su vida, como as tambin el secreto profesional, invalidan la notitia criminis
como legtima, por tanto, la prueba obtenida es ilegtima y nula 614. Milln concreta que el mdico debe formular
siempre la denuncia cuando el atendido es la vctima, cuya omisin lo hara incurrir inexorablemente en el delito de
encubrimiento... pero debe guardar secreto si sta se lo pide 615
Cafferata Nores, entiende que el inters pblico en el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley sustantiva
deber ceder frente al derecho individual al resguardo de confidencias que las circunstancias hicieron necesario
transmitir, lo que implica la prohibicin respecto del confidente tanto para anoticiar el hecho, como para,
eventualmente, actuar como testigo respecto de los mismos, previsto esto tambin expresamente y bajo pena de
nulidad, en nuestro ordenamiento ritual, salvo que sean liberados de guardar secreto 616.
Donna, sostiene que la base del dilema est en los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional. Sostiene que no
hay conflicto alguno, sino, por el contrario, rige la obligacin de guardar secreto, y, adems, no hay justa causa para
revelarlo. A nuestro criterio se trata de un problema que se plante ms por cuestiones religiosas o ideolgicas que
jurdicas617.
Resulta a todas luces destacable, relevar la idea que Terragni tiene sobre esta problemtica. As dice el autor de
Rafaela: la confluencia de normas que se produce en la persona del mdico, quien tiene la obligacin de denunciar
un caso de aborto y a quien la ley le impone simultneamente el deber de no revelar el secreto, conocido por razn
del ejercicio profesional, da lugar a sta, mi interpretacin:
Hay dos normas en juego, que son las siguientes:
La primera: Denunciars el delito; porque si no hicieses quedar impune, ya que el Estado no lo conocer y no
podr poner en movimiento los mecanismos necesarios para localizar al autor y hacerle pagar su culpa.
La segunda: No revelars un secreto que has conocido a raz de tu profesin, porque ese secreto no te
pertenece, causars dao a quien te lo ha confiado, y si obrases de otra manera nadie ms podr depositar su
confianza en t y as, indirectamente, le privars del auxilio, que est en tus manos proporcionar.
Contina diciendo Terragni: A mi juicio la eleccin no ofrece dudas: El inters del Estado de ejercer el ius
puniendi, no puede llegar hasta el extremo de violentar la conciencia del mdico, ya que rige el caso lo dispuesto por
el art. 19 C.N.: No hablar es una decisin privada que, de ningn modo ofende el orden o la moral pblicos ni afecta
derecho de terceros.
El silencio del mdico no cambia la situacin jurdica del hecho. Si el Estado desea investigarlo, tiene que
hacerlo por otros medios, prescindiendo de la delacin que, adems de ser jurdicamente inexigible, constituye una
inmoralidad.
El mdico, pues, no tiene obligacin de denunciar.
Pero si, por ser dbil y pusilnime lo hiciese, enfrentado a un proceso penal en virtud de lo que dispone el art.
156 C.P., seguramente podr alegar que la conducta no se adecua al tipo penal, pues ste requiere la inexistencia de
justa causa. Y sta, conforme al argumento defensivo que intuyo, sera la existencia de aquella regla, que lo obliga a
denunciar.
Sin embargo, para que mi interpretacin del tema conserve coherencia, debo decir que no existe una causa
justificada que ampare la accin de revelar. Lo que habr s, es una colisin de deberes. Esta reduce la libertad para
decidir y, por consiguiente, elimina la responsabilidad por el hecho 618.
La aguda y reflexiva opinin de Sages es insoslayable. Piensa el destacado constitucionalista que cualquier
interpretacin debe hacerse desde la Constitucin y de suyo- las Convenciones Internacionales incorporadas a sta.
Pero claro, la propia Constitucin posee tres ideologas: una de carcter individual, otra cristiana y finalmente una
social. Obviamente la respuesta sobre este tema ser diferente de acuerdo a la ideologa del intrprete. No deja de
observar la teora de la Constitucin viviente que estar a los problemas o necesidades de la sociedad hoy,
inminente.
Sages prontamente reflexiona sobre los valores en juego, de all que haya que estar a cules son esos
valores. Sin embargo, le preocupa al ilustre profesor que pueda existir una franca desigualdad entre las personas que
acuden a un hospital pblico, y por ende son atendidas por un mdico funcionario pblico, y aquellos que asisten a un
hospital privado donde el mdico no es funcionario pblico y sobre l no pesa la obligacin de denunciar. Sages dir
que aceptar que uno denuncie y el otro no, es una interpretacin demasiado irritativa, precisamente por la
desigualdad, y el principio de igualdad es sagrado, debe respetarse 619 .
606

Cfr.: Cdigo Penal Anotado ; Manigot, Marcelo; pg. 499; Editorial Abeledo Perrot; ao 1978.
Cfr.: Notas al Cdigo Penal Argentino; tomo II; parte especial; Laje Anaya Gavier; pg. 278, Editorial Lerner; ao 1995.
608
Cfr.: Cdigo Penal Comentado ; Breglia Arias y Gauna; pg. 508 y 509, Editorial Astrea, ao 1993.
609
Cfr. El secreto de las fuentes periodsticas en el Proceso Penal; DE Luca, Javier; pg. 38 y 39; Editorial Ad Hoc, ao 1999.
610
Ver: La reserva de la fuente de la informacin periodstica y la bsqueda de la verdad en el proceso penal; Corvaln, Vctor; en
Suplemento de Jurispridencia Penal de La Ley, del 19/7/96; pg. 15.
611
Cfr.: Violacin del secreto profesional mdico en el aborto; Tozzini, Carlos; pg. 159; en Doctrina Penal 17, ao 1982. En
comentario favorable al fallo: Aguirre de Ferreyra, Mara y ot. S/ aborto; Cmara de Acusacin de la Ciudad de Crdoba,
resolucin nro. 162 del 24 de Diciembre de 1979.
612
Del Voto del Dr. Fras Caballero, Jorge; en el plenario Natividad Fras de la CNCC, 26/8/66, en L.L. , 123-842.
613
Del Voto del Dr. Ure, en el plenario Natividad Fras, supra indicado.
614
Del voto en minora del Dr Elbert, en el fallo Cacios de la CNCRIM. Y C., Sala VI, del 29/11/91, en L.L. ao 1992-D-442.
615
Citado por Jauchen en Estudios de Derecho Procesal Penal, pg. 62 y 63; Editorial Jurdica Panamericana, ao 1994.
616
Cfr.: Derechos individuales y proceso penal (secreto profesional); Cafferata Nores, Jos; Editorial Lerner, ao 1984.
617
Donna, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial; tomo II A; Rubinzal Culzoni; 2001; P. 373/375.
618
Opinin del Profesor de la Universidad Nacional de Rosario, Dr. Marco Antonio Terragni, en Setiembre de 2.000.
607

-185-

Bidart Campos formula distintas crticas al fallo que dictara la Corte Suprema de Santa Fe el 12 de Agosto de
1998, en autos nro. 98.211, sosteniendo que el mdico no debe denunciar. Este constitucionalista advierte ab initio
(en lo que parece ser la columna vertebral de su argumento) que la vida en gestacin que se haba destrudo con el
aborto ya no poda protegerse en el caso, porque el nasciturus no exista. Ergo, el conflicto verdadero que, tambin
con realismo, tena que resolverse no inclua la proteccin a la vida en gestacin de un ser al que el aborto haba
eliminado. Bidart Campos dice: que el deber de guardar secreto profesional reviste una jerarqua superior al inters
de la persecusin penal que es tomado en cuenta para la obligacin de denunciar el delito; desde hace tiempo
sostenemos que el secreto profesional de cualquier ndole se aloja como un bien jurdico en el derecho constitucional
que viene amparado por la intimidad o privacidad del art. 19, y ello aunque tal naturaleza de secreto es compartida en
el caso por dos personas (profesional y cliente) y no es privativa de una sola. Este autor insiste en que no debe
lesionarse la igualdad real de oportunidades y de trato, que ahora impone y garantiza el artculo 75 inc. 23 de la
Constitucin Nacional620.
El cortista de Santa Fe, Falistocco, sostuvo que El secreto profesional no es absoluto en cuanto a las
obligaciones que impone el facultativo de guardar el mismo, debiendo admitirse que cuando existe justa causa, la
revelacin llevada a cabo por el profesional no encuadra dentro del tipo previsto en el art. 156 del C.P. 621.
Singular y profundo anlisis desarrolla Mariano Castex, al decir que el secreto profesional del mdico, remite al
peculiar terreno de la justa causa , para revelar un secreto cuya divulgacin puede causar dao. En este punto es
necesario remitir tambin al artculo 11 de la ley 17.132, al captulo VII, art. 64 y siguientes del Cdigo de Etica de la
Provincia de Buenos Aires, y al captulo VIII, art. 66 y siguientes del Cdigo de Etica Mdica de la Confederacin Mdica
Argentina. Igualmente es oportuno recordar a la Declaracin de Ginebra, de la World Medical Association (1948, 1968
y 1983) en donde se pone especial insistencia en el tema del secreto, insistencia que se refleja tanto en el Cdigo
Internacional de Etica Mdica (1949, 1968 y 1983) 622. Rombola y Reboiras, sostienen que el secreto no pierde tal
calidad ni su proteccin legal cuando su titular admite que sea conocido por determinadas personas que se
encuentran obligadas a mantener bajo reserva lo que se les ha revelado... 623. Daniel Carreras entiende que se debe
resguardar el secreto mdico624.
Lpez Bolado entiende que la obligatoriedad de la denuncia para el mdico, queda excluda en el caso de que
el conocimiento del delito se hubiera obtenido por revelaciones hechas bajo el amparo del secreto profesional. Porque
ste es un deber primigenio para el mdico, a la vez que una garanta para el paciente 625.
Nerio Rojas, un clsico de temas mdicos, deca que el mdico deba hacer tan slo las revelaciones menos
desagradables y las indispensables a su accin judicial. 626
Veamos ahora el planteo que formula Jauchen sobre el particular: Surge el legtimo interrogante sobre esta aparente
contradiccin entre un obrar que la ley procesal impone mientras que la ley de fondo obliga a reservar. Con mayor
razn si se tiene presente que la violacin de cualquiera de ambas conductas importa la comisin de un ilcito penal..
Agregando: Cabe entender que la reserva es tcita o implcita, quedando sobreentendido que el facultativo aunque
el paciente no lo solicite expresamente debe guardar secreto... la obligacin de denunciar no existe nunca ante la
presencia del secreto. Se plantea entonces la colisin de deberes, debindose sacrificar uno de los bienes en conflicto.
Pues por un lado est el de la certeza en la punicin de los delitos y en su averiguacin a tal efecto, exigindose el
deber de denunciar. Y por el otro lado est el paciente que necesita inexorablemente la asistencia del mdico y que
estando incurso en algn delito se ver ante la dramtica opcin de no hacerse atender ante el temor de la eventual
denuncia del facultativo 627.
Azerrad escudria la idea que el secreto profesional atiende a un bien superior, cual es la libertad individual
de quien ha confiado algo ntimo ... el deber de guardar secreto en los mdicos se encuentra consagrado en el
juramento hipocrtico y tiene status legislativo desde que la ley regula el ejercicio de la profesin mdica (ley 17.132)
y el Cdigo de Etica (art. 86)628.
Retomando la idea de Eusebio Gmez basada en que la obligacin de denunciar no quebranta el principio de
inviolabilidad del secreto profesional, el maestro examina medularmente la temtica concluyendo que para el Cdigo
de procedimientos no existe la obligacin del silencio sino en relacin a aquello de que se hubiere tenido conocimiento
por revelaciones hechas bajo el secreto profesional, es decir, bajo la fe del mismo. En consecuencia el secreto debe
ser exigido al confidente. Slo as el profesional podr eximirse de la obligacin de denunciar 629.
JURISPRUDENCIA
Sujeto activo: corresponde la instruccin de sumario y no desestimar la denuncia, sobre la nota realizada y publicada
por un periodista, en un peridico, relativa al padecimiento de la enfermedad del sida por la condenada ya que,
respecto del sujeto activo, la ley pronuncia con bastante generalidad pudiendo serlo todo aquel que por su profesin, o
por haber tomado conocimiento de ese secreto, cuando estuvo en una especial situacin que da acceso a aqul, lo
revela sin justa causa. CNCCorr., sala I, 29/5/98, H. de N., E., c. 9001.
Mdico funcionario y particular. Distincin: la distincin entre mdico-funcionario y mdico-particular (en materia de
secreto profesional) no resulta ociosa, ya que a poco que se analice los antecedentes de anteriores discusiones sobre
el tema, surge que en el momento se plante el dilema cuando el titular del secreto resultaba ser un profesional que
atendiera de forma privada. No puede aceptarse la validez de la denuncia efectuada por un facultativo que
contraviene su obligacin de guardar secreto. Ello no implica, de modo alguno, expedirse sobre la responsabilidad del
galeno, que se encuadra fuera del mbito del presente pronunciamiento, que a su vez probablemente de buena fe
crey justificado su accionar. TOCr. Fe. De Capital Federal N 4, 31/5/94, b. P., c. 14/94, JPBA 91, p. 268
ARTICULO 157.- Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial por uno a
cuatro aos el funcionario pblico que revelare hechos, actuaciones o documentos que por la ley
deben quedar secretos.
DOCTRINA
619

De conversaciones mantenidas con el Profesor Nstor Pedro Sages en las XIII Jornadas Cientficas de la Magistratura en Paran,
en Setiembre de 2.000.
620
Ver: Deber de denuncia penal y secreto profesional del mdico; Germn Bidart Campos; en La Ley, tomo 1998 F; pg. 545 y
siguientes.
621
De su voto en la causa I.M. s/ incosntitucionalidad, de fecha 12 de Agosto de 1999, autos nro. 48.795, de la Corte Suprema de
Justicia de Santa Fe.
622
Cfr.: El secreto mdico en la peritacin; Castex Mariano y Alicia Verm; en Cuadernos de la Academia Nacional de Ciencias de
Buenos Aires, ao 1988, Actualizaciones en Medicina y Psicologa Forense, pgina 4 y 5.
623
Cfr. Cdigo Penal de la Nacin. Comentado; Rombola y Reborais; pg. 396, Editorial Ruiz Diaz, ao 2.000.
624
Carreras, Daniel; Sida y Derecho Penal Argentino en Revista de la Facultad, Universidad Nacional de Crdoba, Vol. 2, Nro. 1,
Crdoba, Lerner, 1994,p. 79.
625
Cfr.: Los mdicos y el Cdigo Penal; Lpez Bolado; pg. 199; Editorial Universidad, ao 1981.
626
Ver: Medicina Legal; Rojas, Nerio; tomo II, pg. 357.
627
Cfr.: Estudios sobre el proceso penal; Jauchen, Eduardo; pg. 59 y siguientes; Editorial Jurdica Panamericana; ao 1994.
628
Azerrad, Marcos; El secreto profesional y el deber de confidencialidad; Mendoza, EJC; ao 2003, pg. 41.
629
Tratado de Derecho Penal; Gomez, Eusebio; Tomo 3; pg. 436; Ediar Editora; ao 1940.

-186-

La norma penal a examinar pune a aquellos funcionarios pblicos que revelen hechos, actuaciones o
documentos que son secretos.
Esta conducta de poner al descubierto un secreto, hechos, actuaciones o documentos, slo le alcanza al funcionario
pblico que en razn de la funcin que cumple o cargo que ocupa ha tomado conocimiento del hecho, actuacin o
documento.
Como bien se sabe el documento o actuacin debe tener el carcter de secreto.
El delito, como viene ocurriendo en el anlisis de los artculos anteriores, es doloso.
El sujeto debe entonces conocer que se trata de un dato que es secreto, que est resguardado y debe
permanecer en esa calidad hasta que legalmente quede liberado. Por otra parte debe tener la voluntad de revelarlo,
es decir de sacarlo a la luz.
Sin lugar a dudas el autor debe llegar a ese conocimiento en calidad de funcionario pblico, rol que por ciertorequiere de su parte un recato especial, es decir la prudencia natural de quien ocupa un cargo o funcin de servicio
con la comunidad.
Esta idea central localizada en el funcionario pblico tiene una explicacin en su origen normativo. El Proyecto
Tejedor, que sirvi de base para el Cdigo Penal Argentino de 1886, tena su fuente en los Cdigos penales de Espaa
de 1822 y 1848. Ambos textos extranjeros, que sentaron las bases de esta figura penal que aqu se analiza, llegaron
su ms alta expresin legislativa en el Cdigo Penal Espaol de 1870 que enfoc la violacin de secreto dirigida
especialmente al funcionario pblico. As en el artculo 378 del Cdigo Penal Espaol de 1870 se deca lo siguiente: El
funcionario pblico que revelare los secretos de que tenga conocimiento por razn de su oficio, o entregare
indebidamente papeles o copia de papeles que tenga a su cargo y no deban ser publicados.....
Retomando la temtica es oportuno recalcar que el objeto de la pretensin punitiva no guarda relacin directa
con el secreto de los particulares, porque aqu lo que se afecta en forma conjunta es la administracin pblica y los
dichos de quien haya vertido la opinin o haya realizado el acto. Obviamente la alusin est referida a que los hechos,
actuaciones o documentos comprometan o involucren a persona determinada o determinable, si as no fuere el delito
slo afecta como bien jurdico protegido a la administracin pblica.
La accin para perseguir ste delito es pblica, conforme surge del art. 73 inciso 2do. del C. P. que excluye a
este delito de la esfera de las acciones privadas.
Revelar: como bien venimos anticipando en toda esta temtica el revelar indica descubrir, poner a la luz algo
que se encontraba oculto.
Basta tan slo que sea efectuado a una persona, no necesitando para ello que sea divulgado.
La divulgacin, requisito de la antigua figura penal, es un concepto diferente pues seala que de alguna
manera tome la cuestin un cierto estado pblico (llegue al vulgo). Algunos autores directamente equiparan
divulgacin a publicacin 630, otros en tanto entienden que revelar es propalar o divulgar por cualquier medio 631.
Fontn Balestra ilustra diciendo que el texto fue introducido por la ley 16.648, del ao 1964. La modificacin,
al decir de Ricardo Nez, a cuya propuesta fue sancionada, persegua dos objetivos: trasladar el hecho al ttulo de los
delitos contra la administracin pblica, captulo de abuso de autoridad y violacin de los derechos de los funcionarios
pblicos; preservar en este aspecto la funcin pblica mediante una accin de oficio contra los empleados infidentes o
indiscretos, no slo respecto de las actuaciones funcionales, sino tambin de los hechos y documentos cuyo secreto
dispone la ley632 .
Se trata de esta manera que el hecho, documento o actuacin sea comunicado a una tercera persona, fuera
del crculo de quienes tienen derecho o les corresponde conocerlo. Caso tpico se da cuando determinado personal de
un juzgado (por ejemplo Jefe de Mesa de Entradas, Secretario, etc.) da a conocer datos a un tercero en un expediente
que se encontraba bajo secreto de sumario, sin perjuicio de concurrir otras figuras penales dada la caracterstica de la
conducta. Lamentablemente cuestiones judiciales llegan primero a la prensa y de all al pblico en general, que a los
propios interesados. Cobra entonces importancia la vigencia de esta norma a los efectos de detener este tipo de
tropelas abusivas.
El tipo delictivo no indica que deba sufrirse dao alguno, ni real ni potencial.
Se consuma cuando el sujeto revela el secreto, admitiendo en su caso tentativa.
Finalmente resulta til destacar, como bien ensea Reinaldi, que el artculo 157, que es figura general de violacin
de secretos oficiales, es excluda por las figuras referidas a violaciones de determinados secretos oficiales, por ejemplo
la del artculo 2 de la ley 13.985 sobre espionaje y sabotaje 633.
Hechos, actuaciones o documentos: la palabra hecho sugiere todo acontecimiento, conducta, manifestacin,
acuerdo. Dicho de forma simple: lo que sucede.
El trmino actuaciones son todas las diligencias y decisiones llevadas a cabo por una autoridad pblica.
Pueden ser tambin procedimientos o resoluciones. En la especie citbamos como ejemplo las actuaciones de un
sumario judicial.
Cuando la norma expresa documentos debe interpretarse en un sentido amplio, ya que el mismo puede
ser escrito o virtual, y estar indistintamente registrado en un expediente o bien en una computadora. Por ello no hace
falta que el mismo est firmado. Claro est que esos documentos deben estar afectados al secreto y no
pertenecer al fuero de cuestiones de ndole personal.
Se ha dicho que los hechos, actuaciones y documentos constituyen el objeto material sobre los cuales ha de
recaer la accin del agente, pero todos ellos deben estar calificados por una circunstancia complementada en la
totalidad del ordenamiento jurdico: que la ley imponga su condicin de secretos. Se trata de una especie de secretos
legales634
No hace falta que una ley o decreto expresamente sindique a tal o cual documento como secreto, esto
tambin puede venir por disposicin del mismo funcionario. Es que estos documentos deben ser considerados en un
carcter muy amplio, superior al concepto referido en el art. 292 del Cdigo Penal. En el tema que nos ocupa el
trmino documento es comprensivo de informes, despachos, comunicaciones, planes de organizacin, registros,
archivos computarizados, etc.
El secreto se ha dicho- atae a la administracin publica, por lo que no abarca secretos polticos o militares 635.
Sujeto activo: habamos anticipado que el sujeto activo debe ser un funcionario pblico.
El criterio que
aqu se sostiene es que el funcionario pblico haya tomado conocimiento en ocasin o con motivo del ejercicio de su
actividad funcional(Soler, Nez, Ure, Gmez, entre otros), aunque respetada doctrina opina lo contrario y entiende
que slo basta que cualquier funcionario pblico tome conocimiento del secreto y lo revele (Creus, Buompadre,
Estrella, Godoy Lemos, etc).
Es de aclarar que no es necesario que en el caso del funcionario pblico se trate de su actividad especfica
sino que basta con las facilidades que el cargo le otorga para acceder al secreto, por ejemplo un funcionario que se
encuentra en red informtica con otros y accede al documento para luego revelarlo.
Es cierto que la norma no impone la ya remanida frase con motivo o en ocasin de..., pero tal lectura
debe hacerse a nuestro juicio- de una interpretacin in bonam que se oponga a una criminalizacin masiva de esa
630

Vzquez Iruzubieta, Carlos; Cdigo penal comentado, Tomo III, Buenos Aires, Plus Ultra, 1970, p. 152.
Ure y Orgeira; La nueva reforma penal (ley 16.648), Crdoba, Lerner, 1965, p. 35.
632
Fontn Balestra, Carlos; Derecho Penal Parte Especial, 15va. Edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 373.
633
Reinaldi, Vctor; Manual de Derecho Penal (Ricardo Nez), Crdoba, Lerner, 1999, p. 182.
634
Moras Mom, Jorge y Damianovich, Laura; Delitos contra la libertad, Buenos Aires, Ediar, 1972, ps. 268/269.
635
Buompadre, Jorge; Derecho Penal, Parte Especial; Corrientes, Mave Editor; 2000, p. 630.
631

-187-

legin inmensa que llamamos funcionario pblico. Una correcta hermenutica, basada en el logos de lo razonable
nos lleva a concluir en la necesidad que el funcionario est conectado de alguna manera con el secreto y se imponga
de ste por una circunstancia relacionada con el cargo que ostenta.
En amparo de este criterio puede observarse la redaccin del artculo 198 del actual Cdigo Penal Espaol donde el
funcionario pblico debe cometer la violacin del secreto prevalindose de su cargo . El artculo del 198 del Cdigo
Penal Espaol dice: La autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa
legal por delito, y prevalindose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas previstas en el artculo anterior
ser castigado con las penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, adems, con la
inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos. 636 . Se trata de una forma agravada de los tipos previstos en el
art. 197 por razn de autor, por lo que si el funcionario o autoridad actu en la especie como particular quedar
atrapada su conducta en la norma del art. 197 del CPE.
El concepto de funcionario pblico se encuentra definido en el Art. 77 del Cdigo Penal, tal cuestin no
merece consideracin alguna pues el propio legislador ha hecho una interpretacin autntica de la cuestin a elucidar.
As que Por los trminos de funcionario pblico y empleado pblico... se designa a todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad
competente.
El particular entonces no puede ser autor material del hecho pero si le cabe la responsabilidad emergente
del instituto de la participacin criminal.
Relacin con el artculo 51 del Cdigo Penal: el artculo 51 del Cdigo Penal refiere al artculo 157 del mismo
cuerpo de la siguiente manera: Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos de
un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningn caso informar la existencia de
detenciones que no provengan de la formacin de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hbeas
corpus o en causas por delito de que haya sido vctima el detenido.... La violacin de la prohibicin de informar ser
considerada como violacin de secreto en los trminos del artculo 157, si el hecho no constituyere un delito ms
severamente penado.
La modificacin del artculo 51 del C.P. responde a los dictados de la ley 22.117 que guarda en s misma el
espritu de no estigmatizar a quien ha sido sometido a proceso y ha resultado sobresedo o absuelto. Para decirlo en
trminos de quien realiz la exposicin de motivos, se trata de evitar el etiquetamiento, viejo resabio del llamado
derecho penal de autor.
Estrella y Godoy Lemos bien tratan la cuestin al decir que la finalidad de la prohibicin de informar es correcta
en cuanto preserva a toda persona que fuera imputada de un delito determinado y de las investigaciones llevadas a
cabo se demostr, o no se pudo probar la responsabilidad criminal en el hecho endilgado, concluyendo la misma con
su sobreseimiento o absolucin 637
El concepto ente oficial debe referirse a cualquier entidad de carcter pblico que lleve, de cualquier forma,
registros de esa naturaleza.
Resulta obvio que el art. 51 del C.P. produce un efecto de aglutinamiento de la figura del art. 157 del C.P., toda
vez que aquella es ms especfica y debe aplicarse en la especie. Dicho de manera sinttica y directa: el art. 157 del
C.P. es genrico y el art. 51 del C.P. es especfico.
El dolo: la figura exige que la conducta se realice con dolo. Cabe aqu s la posibilidad que ste sea directo o
eventual. Creus ilustra diciendo que el dolo requiere el conocimiento del carcter secreto del objeto y la voluntad de
comunicarlo a terceros no autorizados a conocerlo, aunque es admisible el dolo eventual (por ejemplo quien deja el
documento en poder del tercero sabiendo que ste puede enterarse de su contenido y aceptando esa consecuencia de
su accin)638.
En la misma orientacin se expresa Nez al decir: La revelacin debe ser dolosa pero admite hasta el dolo
eventual639.
Obvio resulta deducir que si el autor no conoce que se trata de una cuestin de carcter secreto y revela ese
hecho, no responder penalmente640, pues el defecto cognitivo excluye el dolo
Es oportuno recalcar finalmente que el delito admite tentativa y as lo ha expresado la mayor parte de la
doctrina, en tanto autores como Levene (h) opinan lo contrario 641.
JURISPRUDENCIA
Inters protegido: el delito previsto por el art. 157, se halla ubicado sistemticamente dentro del Ttulo de Delitos
contra la libertad, especficamente en el captulo III, Violacin de Secretos. As puede inferirse que un hecho que
puede ser subsumido en esa figura, es susceptible de afectar un inters legtimo de un particular adems de vulnerar
el secreto vinculado a la funcin pblica que el funcionario est obligado a guardar. Tal circunstancia deber ser
ponderada en cada caso, a partir de las reglas que la jurisprudencia ha delimitado en punto a tener por configurado el
perjuicio que habilita a un particular a asumir el rol de parte querellante en una causa penal. Cfed. Ccorr., sala II,
11/7/2000, A., M. J., c. 16.731, reg. 17.758.
Configuracin del tipo legal: el art. 157 apunta, exclusivamente, a la tutela de los fines propios de la actividad del
Estado. Por ello, si la informacin de que se trata fue evaluada por una dependencia funcional y operativamente
dependiente de la misma reparticin que la posea, no puede hablarse de trascendencia de la informacin. Cfed.
Ccorr., sala I, 27/12/2001, D. S., F.. s/ sobreseimiento, c. 33.543.
*ARTICULO 157 Bis.- Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos el que: 1. A sabiendas
e ilegtimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier
forma, a un banco de datos personales; 2. Revelare a otro informacin registrada en un banco de datos
personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposicin de una ley. Cuando el autor sea
funcionario pblico sufrir, adems, pena de inhabilitacin especial de uno a cuatro aos. Modificado por:
LEY 25326 Art.32 (Artculo incorporado (B.O. 2-11-00))
DOCTRINA
La ley nmero 25.326, cuya sancin data del 4 de Octubre de 2000 y publicada el da 2 de noviembre de 2000,
introdujo dos importantes reformas en el Cdigo Penal Argentino: el artculo 117 bis y el artculo 157 bis.
Esta ley de proteccin de datos personales, tambin llamada de habeas data, es un instituto que guarda
una larga tradicin en la legislacin comparada. Puede sealarse que tal entendimiento estaba presente en la
Constitucin de la Repblica de Weimar, como as tambin aceptada en la mayora de los pases Europeos, en los
Estados Unidos de Amrica y en algunos pases latinoamericanos.

636
637

Estrella Godoy Lemos; Cdigo Penal Comentado; Tomo 2, Buenos Aires; Hammurabi; 1996, p.251.
Creus, Carlos; Derecho Penal- Parte Especial, T. 1; Buenos aires, Astrea, 1995, ps. 396/397.
639
Nez, Ricardo; Derecho Penal Argentino, Parte Especial, T. V; Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba; 1967, p. 135.
640
Dayenoff, David; Cdigo Penal; Buenos Aires, A-Z editora; 1996, p. 391.
641
Levene (h), Ricardo; Manual de derecho penal, Parte Especial, Buenos Aires, Zavala, 1978, p. 297.
638

-188-

Si bien el habeas data fue incorporado como derecho positivo vigente a nuestra Carta Magna a travs de la
reforma del ao 1994, se registran algunos antecedentes directos que sera oportuno sealar: 1. Disposiciones y leyes
extranjeras: a. La Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Tehern del ao 1968 admiti la posibilidad que
la electrnica pudiera afectar derechos personales que hagan a la intimidad y la necesidad de limitar tal intromisin; b.
La Convencin de Estrasburgo a comienzos de la dcada de los aos ochenta intent dirimir el debate dentro de la
Comunidad Europea, protegiendo la reserva en los casos de procesamientos automticos de datos personales; c.
Leyes de los pases Europeos que protegen datos personales: Suecia (1973); Alemania (1977); Gran Bretaa (1984); d.
La Constitucin de Portugal (1976), la Constitucin de Espaa (1978), etc.. 2. Referentes internacionales: a. Pacto de
San Jos de Costa Rica y la Convencin Americana de los Derechos del Hombre (art. 11 inc. 2), incorporado a nuestra
Constitucin Nacional, establecen que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada.
El intento legislativo previo (ley 24.745 del ao 1996) haba abortado a travs del veto Presidencial, por eso se
insisti en la sancin de esta ley que viene por cierto a reconfirmar lo que la Jurisprudencia de nuestro ms Alto
Tribunal ya haba aceptado en el caso Urteaga. En referencia a la proteccin de datos en este caso se expres que
proteger el derecho a conocer todo lo relativo a la muerte de un familiar cercano, significa reconocer el derecho a la
identidad y a reconstruir la propia historia, los cuales se encuentran estrechamente ligados a la dignidad del hombre
(CSJN, 15/10/98, Urteaga, Facundo C/ Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, LL, 1998-F-237). Facundo Ral
Urteaga, desapareci en el mes de Julio de 1976, en Villa Martelli, Bs. As., durante un enfrentamiento con las Fuerzas
Armadas de aquel entonces. Su hermano interpuso un recurso de amparo de hbeas data para obtener informes
sobre su hermano. El ms Alto Tribunal dio lugar a la peticin bajo dos nomen iuris diferentes: recurso de amparo
Bellucio, Lpez, Bossert y Fayt- (amparo genrico) y recurso de hbeas data Petrachi, Boggiano y Vzquez-. En este
fallo (igual que en Ganora) se sostuvo que las garantas constitucionales son inexcusablemente y directamente
operativas642.
La idea de proteccin de datos, o lo que sera literalmente conservar o guardar tus datos, guarda estrecha
relacin con los llamados derechos de tercera generacin consolidados a travs del constitucionalismo de fin del siglo
XX. En esta inteligencia se ha dicho que la garanta constitucional del Habeas Data no se tiene de aeja o rancia
prosapia, sino que, por el contrario, es una de las garantas ms modernas y acompaa, sin duda, el creciente impacto
de la informtica en la intimidad o privacidad 643.
Aspectos generales de la ley 25.326: el objeto de la ley de proteccin de datos personales es proteger los datos
personales asentados en archivos, pblicos o privados, registros, bancos de datos, etc., destinados a dar informes,
tratando de garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas (y su familia), como asimismo asegurar el
acceso a la informacin.
Esta ley se aplica a las personas fsicas y jurdicas. Regula los bancos de datos pblicos y privados, que tienen
por actividad recopilar datos personales y de quienes los ceden a terceros. Este tratamiento de datos permite
recolectar, conservar, ordenar, almacenar, modificar, relacionar, evaluar, etc. datos personales y, por supuesto,
cederlos a terceros a travs de comunicaciones, consultas, transferencias, etc.
Los datos almacenados deben ser ciertos, adecuados, pertinentes, exactos y actualizados. Los datos sensibles
(que revelan un origen racial, poltico, religioso, moral, etc.) tienen una normativa especial (arts. 7 y 8).
Los registradores por su parte deben inscribirse en los registros de archivos de datos y estarn sujetos a un
organismo de control.
Ensayaremos algunos de los conceptos, que nos sern ms que tiles para la comprensin general del tema que
abordamos, el que a su vez- se encuentra determinado por la ley que regula el uso y tratamiento de datos
personales y comerciales contenidos en archivos y registros pblicos o privados: Datos personales: informacin de
cualquier tipo referida a personas fsicas o de existencia ideal determinadas o determinables. Datos sensibles: datos
personales que revelan origen racial y tnico, opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales,
afiliacin sindical e informacin referente a la salud o a la vida sexual. Archivo, registro, base o banco de datos:
indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o
procesamiento, electrnico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formacin, almacenamiento, organizacin o
acceso. Tratamiento de datos: operaciones y procedimientos sistemticos, electrnicos o no, que permitan la
recoleccin, conservacin, ordenacin, almacenamiento, modificacin, relacionamiento, evaluacin, bloqueo,
destruccin, y en general el procesamiento de datos personales, as como tambin su cesin a terceros a travs de
comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias. Responsable del archivo: registro, base o banco de
datos: persona fsica o de existencia ideal pblica o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de
datos. Datos informatizados: los datos personales sometidos al tratamiento o procesamiento electrnico o
automatizado. Titular de los datos: toda persona fsica o persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones
o sucursales en el pas, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley. Usuario de datos:
toda persona, pblica o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de dato, ya sea en archivos, registros o bancos
de datos propios o a travs de conexin con los mismos. Disociacin de datos: todo tratamiento de datos personales
de manera que la informacin obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable.
Habeas Data: resulta plausible ensayar una serie de conceptos alrededor de este novedoso instituto 644. Abalos
practica la siguiente sntesis sobre el Habeas Data: Ekmekdjian Pizzolo: el derecho que asiste a toda persona
identificada o identificable- a solicitar judicialmente la exhibicin de los registros pblicos o privados-, en los cuales
estn incluidos sus datos personales o los del grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud; a requerir la
rectificacin, la supresin de datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminacin. Dalla Va y Basterra: una
garanta de tercera generacin, junto con el amparo colectivo, aclarando que si bien la dignidad personal es un
derecho de primera generacin, la consideracin actual responde, en la filosofa humanista, a una estimacin
democrtica ampliada del liberalismo igualitario. Gozani: es un derecho de entrada a los bancos de informacin en
vas de obstruir la afectacin de los derechos de la personalidad del hombre, en cuyo caso corresponde acceder al
control de exactitud, como un dato que debe ser puesto al da para su conocimiento (cuando se autoriza la difusin) o
impedido para su publicidad (en el caso del derecho al secreto para los datos sensibles). Bazn: el corpus data ha
obtenido carcter positivo como una garanta constitucional, es decir, como un medio de proteccin y aseguramiento
del derecho a la autodeterminacin informtica. Pierini, Lorences y Tornabene: el corpus data no est referido a una
situacin relacionada con lo corporal o ambulatorio, como la libertad personal, sino que alude al inters del magistrado
y/o persona por conocer en forma directa la registracin de los hechos, es decir, el dato o la informacin. Seisdedos
el hbeas data no slo est al servicio del derecho a la privacidad, sino tambin al de la igualdad y, mejor aun, al del
propio derecho a la informacin.Bidart Campos: es la autodeterminacin informativa, la libertad informtica o la
privacidad de los datos lo que se quiere controlar y defender. En torno de ese objetivo el corpus data busca, en
determinados casos y circunstancias, que ciertos datos queden reservados y que no se hagan pblicos. Bergallo: el
642

Bazn, Vctor; Amparo. Hbeas data y sus peculiaridades frente al amparo; Revista de Derecho Procesal nro. 4; RubinzalCulzoni; 2000, p. 255.
643
Abalos, Mara Gabriela; El Habeas Data en el constitucionalismo provincial argentino, alcances y reglamentacin, en Derecho a
la informacin, Habeas Data e Internet; Buenos Aires, Ediciones La Rocca; 2002; pg. 419.
644
Puede verse destacada doctrina: Ekmekdjian, Miguel: El corpus data en la reforma constitucional, La Ley, 1995-E, 946; Altmark,
Daniel Molina Quiroga, Eduardo, Corpus data, La Ley, 1996-A, 1554; Baigorria, Claudia, Algunas precisiones sobre la
procedencia del corpus data, La Ley, 1996-C, 472; Colautti, Carlos, Reflexiones preliminares sobre el corpus data, La Ley, 1996-C,
917; Bazan, Vctor, El corpus data ante una visin jurisdiccional restrictiva, La Ley, 1999-A, 204; Gil Domnguez, Andrs, La
verdad: un derecho emergente, La Ley, 1999-A, 219; Basterra, Marcela, Corpus Data: derechos tutelados, DJ , 1999-3-77; Slaibe,
Mara, El corpus data y los informes confidenciales: el quid de la confidencialidad y el consentimiento, LLL, 2000-1423.

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corpus data apunta a cuatro objetivos principales: acceder a los registros para conocer los datos personales y
familiares, actualizar los obsoletos o corregir los inexactos, dar confidencialidad a determinada informacin y omitir o
cancelar datos sensibles, cuya divulgacin podra violar el derecho a la intimidad 645.
En sntesis el habeas data es el derecho que tiene y le asiste a toda
persona, identificada o identificable, a peticionar judicialmente la exhibicin de los registros (pblicos o privados) en
los cuales se hallan incluidos sus datos personales o los de su grupo familiar, para tomar conocimiento de su
exactitud, y requerir la debida rectificacin si correspondiere, la supresin de datos inexactos u obsoletos que
impliquen discriminacin.
El bien jurdico protegido: con sobrada razn se ha sostenido la tesis que el Habeas data es abarcativo, es decir
que su proteccin est dirigida a distintas circunstancias (o bienes) donde el derecho positivo desea colocar su
impronta.
Ya hemos expresado supra que se intenta proteger la intimidad y sobre este instituto jurdico no ahondaremos
pues entendemos que se encuentra debidamente desarrollado por nosotros en el tratamiento del artculo 156 del
Cdigo Penal. En esta tesitura comparte este criterio la doctrina espaola 646- por supuesto- en lo referente que lo que
se protege es la intimidad de las personas.
Los estudiosos del derecho constitucional han sido quienes mejor han examinado la problemtica del Habeas
data. En referencia a lo que la ley protege entienden en general- que hay una suerte de defensa a: I. la identidad
personal, tomada sta desde tres tpicos: a. Derecho a la verdad; b. El control sobre los datos y c. El derecho de
identidad de las personas jurdicas; II. Derecho a la informacin lo que mirara: a. A los sujetos que estn en los
archivos y b. A la informacin veraz; y finalmente III. Derecho a la autodeterminacin informativa.
En el derecho penal espaol se insiste en que existe un derecho a la autodeterminacin informativa que est
conectado con la facultad de aislarse, de ser dejado en paz, con el derecho al anonimato, lo que sera en definitiva con
el derecho a la intimidad647
El derecho a la proteccin de datos personales contiene en s mismo una naturaleza de derecho genrico,
cuyo contenido especfico est dado por el derecho a conocer (right to know), el derecho a acceder (right to access) y
el derecho a rectificar (right to correct). De esta manera se observa que el habeas data intenta abordar la
problemtica de la privacidad, discriminacin e informacin, que a nuestro juicio- implica no ms que la defensa de la
dignidad de una persona..
El verbo tpico de la figura: la figura penal a analizar consta de dos incisos. Cada uno de stos describe un verbo
distinto a ejecutar por parte del autor del ilcito. Por un lado la cuestin ser de acceder a un banco de datos
personales, en tanto la segunda parte del artculo referir a revelar a otro informacin registrada en un banco de
datos.
Ambos verbos funcionan en forma totalmente independientes y es oportuno puntualizar que la trasgresin a
la norma no se agota en acceder o revelar. Estas conductas debern ir acompaadas necesariamente de
elementos subjetivos y objetivos para que el obrar sea considerado tpico.
Acceder implica tener acceso. Para la ley el derecho al acceso es aquel que permite a los afectados averiguar
el contenido de la informacin que a ellos o su familia se refiere cuando est registrada en un registro o banco de
datos, sea manual o automatizado. En consecuencia slo puede ser ejercido por el afectado, quien no necesita revelar
las causas por las cuales necesita esa informacin. Sin embargo lo que se intenta tambin a travs de estos bancos
de datos es dar informacin y sta s puede ser brindada a terceras personas, obviamente en las condiciones
previstas por la ley 25.326 y la Constitucin Nacional (art. 43).
Revelar nos seala descubrir o manifestar un secreto.El verbo revelar, que define la accin, significa dar a
conocer algo a otro 648. Este concepto indica que alguien saca algo desde lo arcano dndolo a la luz. Para ser ms
exactos podramos afirmar que el obrar comisivo u omisivo debe vulnerar la intimidad para cumplir con el requisito de
tipicidad.
INCISO 1 : a sabiendas e ilegtimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos,
accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales
a) Consideraciones legislativas: El legislador, tal vez en aras de una banalizacin irresponsable de la ley penal,
deja de lado lo que podra haber sido un eficiente sistema de sanciones administrativas, para insistir en la necesidad
punitiva649.
En vez de buscar una fuga hacia el derecho administrativo (como ocurre con el art. 16 de la ley tributaria) o
una tercera va (en la ideas de Roxin y entre nosotros- Maier) que de alguna manera sirvan de alternativa a la
pena, la ley slo propone la punicin, lo que de suyo- en esta materia se presenta como un mal sin sentido.
Sin perjuicio de lo expuesto, hay un apresuramiento normativo en la incorporacin de elementos subjetivos en
el tipo penal. Esto demuestra la falta de seriedad con que se encaran la confeccin de leyes en este pas.
Subyace en la idea normativa una dicotoma insoslayable que al proponer un obrar a sabiendas marca a fuego la
desorientacin que en la materia se tiene. De tal guisa surge que se busca un paraguas que resguarde la intimidad,
para ello se toma (errneamente) una legislacin en exceso represiva, ms en ese camino se desliza como por azarla frase a sabiendas sugiriendo que el sujeto activo debe conocer que el dato es reservado y la ilegitimidad de su
obrar. Pues bien se sabe en la prctica jurisprudencial que estos elementos indicadores de un dolo directo provocan
cierta impunidad, ya que en los Tribunales es pacfica la tesis que tal probanza se torna a veces una quimera.
En resumen: la ley por un lado en vez de elaborar un slido edificio de sanciones administrativas opta por
reprimir penalmente En esta tesitura le coloca al tipo penal tantos vericuetos (sin hablar de las omisiones) que lo
posiciona en los umbrales de lo que se denomina derecho penal simblico, lo que sera en la prctica inaplicable.
b) La ley ordena: obrar a sabiendas e ilegtimamente: coligen en la figura elementos subjetivos y normativos
pues el autor debe obrar a sabiendas e ilegtimamente, lo que de suyo se trata de que sabe claramente lo que se
hace y que ese hacer o no hacer sea ilegtimo es decir, en contra del derecho.
Digmoslo as: Sabe que est accediendo a un banco de datos en forma indebida y lo hace no teniendo
autorizacin alguna, o si tiene alguna autorizacin no es la que legalmente corresponde.
Ese saber est condicionando subjetivamente al autor, por lo que en este sentido excluimos la posibilidad del
dolo eventual, que en cualquiera de las posturas dogmticas que se acepten (teora del asentimiento, teora de la
probabilidad, teora de la representacin y se ha conformado con ella, etc.) va a mostrar un autor que se ha
representado como posible la realizacin del tipo, pero no ha hecho nada para evitarla (Kaufmann) 650.
El maestro Zaffaroni conceptualiza al dolo como la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento
de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuracin. En el dolo, este conocimiento es siempre efectivo
y recae sobre los elementos del tipo sistemtico objetivo y tambin sobre los elementos del tipo sistemtico
conglobante651.
645

Abalos, M.; ob. cit., p.419/421.

Polaino Navarrete, Miguel; Curso de derecho penal espaol. Parte especial, tomo I; Marcial Pons, Madrid, p. 402 y siguientes..
647
Manzanares, Jos y Cremades, Javier; Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, La Ley, 1996, p. 83.
648
Goldstein, Ral; Diccionario de Derecho Penal y Criminologa, Astrea, 1978, p. 602.
649
Steizel, Sergio; La responsabilidad penal por la insercin de datos personales falsos; Ponencia presentada en el I Encuentro de
Profesores de Derecho Penal, Setiembre de 2001, Santa Fe,Argentina.
650
Bacigalupo, Enrique; Lineamientos de la teora del delito; Astrea, 1974, p.51.
651
Zaffaroni, Ral; Derecho Penal, Parte General; Ediar, 2000, p. 495.
646

-190-

Cuando la norma imprime la terminologa a sabiendas accedire a un banco de datos, est diciendo que no se
trata de un error, de un descuido o de un mero supuesto hipottico de tilde probable, nos est expresando que ese
sujeto conoce el alcance y la ilegitimidad de su obrar y sin embargo persiste en violentar el tipo objetivo. En definitiva
conoce y quiere el resultado y sin transferencias va en busca del mismo. Arocena entiende que no hay ningn
elemento subjetivo especial distinto del dolo. Sostiene este estudioso autor que no se trata de un particular elemento
subjetivo del tipo, distinto del dolo, sino, antes bien, de una clase especial de dolo, por eso afirma el delito doloso
se configura subjetivamente sobre la base de una modalidad determinada de dolo, ya que se requiere una conciencia
segura de afectar el objeto de bien jurdico 652.
Es cierto que el sujeto debe obrar a sabiendas, pero no menos cierto es que ese obrar debe ser ilegtimo, es
decir que no tiene que tener ninguna causa de justificacin que lo avale, ninguna autorizacin general o especial. En
definitiva no debe detentar ningn derecho a poder ingresar al dato. Obviamente se trata de un elemento normativo
del tipo toda vez que su significado lo otorga el derecho mediante valoraciones positivas o negativas y all se requerir
del juzgador el anlisis valorativo sobre la legitimidad o no de la conducta del sujeto activo, la que al decir
ilegtimamente implica una oposicin al ordenamiento jurdico en pleno. Cada vez que la norma usa genricamente
indebidamente, ilegmimamente, etc. nos est sealando un elemento normativo del tipo. Vidal bien lo ensea
al decir: existen otros elementos normativos que presentan la caracterstica de ser portadores de un disvalor
absoluto del derecho, en el sentido de que la realizacin tpica importa una oposicin contra el ordenamiento jurdico.
Conceptos como ilegalmente, ilegtimamente, indebidamente, sin causa justificada, contrarias a la ley, etc. confieren
al hecho tpico una ilicitud bsica que no puede ser revertida por una causa de justificacin desde que un hecho no
puede ser legal e ilegal, es decir al mismo tiempo legtimo e ilegtimo... se critica la insercin en el tipo (en la privacin
ilegtima de la libertad) de estos elementos porque seran peligrosos para las libertades individuales, especialmente si
son profusos. Y hasta se los ha calificado de impaciencias del legislador (Jimnez de Asa)653 .
c) Acceder violando sistemas de confidencialidad: Hay un segundo supuesto dentro del mismo inciso y se trata
de acceder violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos a un banco de datos personales. Vase que no
se trata de un usuario con su debida clave, tampoco como se dijo- de una persona debidamente autorizada al efecto.
En este caso el intruso burla la proteccin dada por el servidor y todo el marco que gira alrededor de la debida
seguridad (firewalls, etc.) o niveles de proteccin (tablas, registros, etc.).
Que aqu se diga que trata de un delito informtico no es una expresin muy afortunada, aunque
pedaggicamente hayamos elegido darle ese enfoque ya que lo habitual en la conducta tpica que estamos analizando
hace referencia a la manipulacin informtica o a diversos artificios a travs de un ordenador a los efectos de obtener
informacin que se encuentra reservada. Esta postura de delitos informtico es un concepto ambiguo pues alude por
una parte a todos los delitos que se ciernen alrededor de un ordenador, computadora, base de datos, internet, etc.
pero tambin a la comisin de delitos varios como aquellos que afectan a la intimidad, a la fe pblica, etc., claro est
esto dicho mientras se use la informtica como medio.
Por todo esto, y ante una inminente necesidad de contemplar legislativamente la problemtica del intrusismo
informtico, la Secretara de Comunicaciones del Ministerio de Infraestructura y Vivienda de la Nacin , realiz en su
momento un anteproyecto de ley de delitos informticos 654. En este anteproyecto se seala lo siguiente: ser
reprimido con pena de multa de mil quinientos a treinta mil pesos, si no resultare un delito ms severamente penado,
el que ilegtimamente y a sabiendas accediere, por cualquier medio, a un sistema o dato informtico de carcter
privado o pblico de acceso restringido... la pena ser de un mes a dos aos de prisin si el autor revelare, divulgare o
comercializare la informacin accedida ilegtimamente... en el caso de los dos prrafos anteriores, si las conductas se
dirigen a sistemas o datos informticos concernientes a la seguridad, defensa nacional, salud pblica o la prestacin
de servicios pblicos, la pena de prisin ser de seis meses a seis aos.
Esta idea prstina arrojaba un halo de luz a la problemtica de los delitos informticos, los cuales como se
espera- deberan ser considerados dentro de una ley especial, salvo que se decida una reforma absolutamente integral
del Cdigo Penal.
El eje nodal entonces pasa, en palabras de Cafure de Batistelli, en considerar delictivos aquellos actos o
conductas como son el acceso no autorizado a un sistema informtico, vulnerando o infringiendo las medidas de
seguridad impuestas655.
El art. 197. 2 del Cdigo Penal Espaol guarda cierta relacin con la figura que estamos examinando. Dice el
texto de mencin: al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos
reservados de carcter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informticos,
electrnicos o telemticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado .
Nuestra ley de datos personales intenta involucrar tanto a las personas fsicas como jurdicas, pero tal
entendimiento no es de fcil interpretacin, pues aqu se afectan datos personales obviamente vinculados con las
personas fsicas. En la doctrina espaola el tema se debati doctrinariamente llegndose a la conclusin que no
pueden ser sujeto pasivo de este delito las personas jurdicas dado que se habla de datos personales o familiares que
han de afectar la intimidad, es decir que son datos reservados, como por ejemplo aquellos que el mdico conoce, o
que el Banco tiene resguardado 656.
Donna al referirse a la conducta tpica dice que accede quien se introduce o penetra de cualquier forma a un
banco de datos personales... admitiendo cualquier va de ingreso. Aclarando que a sabiendas e ilegtimamente
implica con pleno conocimiento de la ilicitud de su accionar, sin ningn tipo de permiso 657.
Recomponiendo la idea general que hemos elaborado en torno a la figura tpica, sabemos que el acceso
tambin puede ser entonces violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, de all que cada acceso
permitido o bien si el usuario lo practica sin ninguna traba, tipo de registracin, contrasea, clave, etc., no ser tpico.
El consentimiento para acceder a una base de datos deber ser prestado en forma expresa (art. 6 de la ley
25.326). Gozani ensea que no ser necesario el consentimiento cuando: a) los datos se obtengan de fuentes de
acceso pblico irrestricto; b) se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud
de una obligacin legal; c) se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad,
identificacin tributaria o previsional, ocupacin, fecha de nacimiento y domicilio: d) deriven de una relacin
contractual, cientfica o profesional del titular de datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento; e) se
trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes
conforme las disposiciones del art. 39 de la ley 21.526. Aclara este autor que la vida privada que atiende el actual
habeas data se vincula con todas aquellas manifestaciones que se registran o archivan con alguna finalidad sin tener
consentimiento expreso de la persona y concluye diciendo: es voluntad de la ley que el consentimiento se otorgue
con libertad y pleno discernimiento. Para ello se sostiene el principio de lealtad y buena fe en la obtencin de datos
personales, midiendo el cumplimiento de dicho objetivo, a travs del procedimiento efectuado para la recoleccin y,
en particular, de la informacin que se haya proporcionado al titular de los datos, de acuerdo con el art. 6. Cuando el
consentimiento para el uso de los datos no sea manifiesto, el principio a rescatar ser el denominado por otras
652

Arocena, Gustavo; Acerca del principio de legalidad penal y de hackers, crackers, defraudadores informticos y otras rarezas;
Crdoba, Alveroni, Revista Ley, Razn y Justicia, nro. 6, enero-julio de 2002, p.125.
653
26. Vidal, Humberto; Derecho Penal Argentino. Parte General; Crdoba, Advocatus, 1993, p. 126/127.
654
Anteproyecto de ley de delitos informticos publicado en el B.O., bajo el nmero 29.782, del 26/11/01.
655
Cafure de Batistelli; Mara; El delito informtico en la agenda internacional; Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y
Criminologa, Universidad Nacional de Crdoba, Editorial Lerner, 1995, p. 97.
656
Queralt Jimnez; J.J.; Derecho Penal Espaol; Parte Especial, Barcelona, Bosch Editor, 1996, p. 199.
657
Donna, Edgardo; Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II-A-; Rubinzal Culzoni, 2001; p.380 y 381.

-191-

legislaciones como autodeterminacin informativa, base del proceso de habeas data que facilita el acceso al banco
de datos y permite formular las pretensiones consecuentes. ... cuando se piden datos, es necesario informar para qu
se solicitan, donde se archivarn y el destino pensado para ellos. Eso es lealtad hacia la persona concernida; no
obstante, buena parte de los bancos o registros privados se nutren con informacin indirecta, por el sistema de
interconexin o tratamiento de las bases, logrando resultados sorprendentes que depuran al mximo los datos hasta
llegar a la individualizacin de las personas. 658
d) las Cookies y spam: se llaman cookies a los pequeos o grandes ficheros de datos que se generan a
travs de las instrucciones que los servidores web envan a los programas navegadores y que se guardan en un
directorio especfico del ordenador del usuario659 .
Los sitios comerciales en la red colectan informacin expresa mediante variadas formas, incluyendo pginas de
registro, encuestas sobre los usuarios, concursos on line y formularios de pedido. Tambin es de estilo el recoger
informacin a travs de medios no tan expresos ni informativos para los consumidores cuya informacin se pretende:
como las llamadas cookies. Esta ltima arista a la cual hacemos mencin entra de lleno en la fundamental cuestin
de la potencial violacin de la privacidad e intimidad 660.
Sobrino ha desarrollado con seriedad este tema agregando que estos ficheros o registros pueden llegar a tener
informacin personal hasta de carcter gentico que, de darse a conocer, constituiran una nueva y sutil modalidad
de discriminacin, especialmente en el plano ocupacional. Estos cookies suelen con sofisticados sistemas de
penetracin opt - out, introducirse subrepticiamente en las computadoras de los usuarios y siguiendo su ruta o
huellas obtienen informacin personal que despus seleccionan.
En cuanto a los spams y junk mail la doctrina ensea Sobrino- se refiere como la utilizacin de correo
electrnico para el envo de publicidad no solicitada. Este problema tiene un triple anlisis: a. Prdida de tiempo para
el usuario; b. Violacin de su intimidad y c. Conocimiento por parte del usuario de que sus datos personales figuran en
un banco de datos ilegal661.
Para muchas personas la computadora es casi su domicilio. Cualquier intromisin resulta atentatoria a esa
reconocida garanta. Por ello al aparecer estos spam dentro de su casa se sienten afectados, pero lo que es ms,
su propio nombre figura en una lista de correo. La cuestin no es menor, porque en Ciudades de pequea cantidad de
habitantes el conocimiento entre personas es mayor, y esto de alguna manera puede afectar la intimidad.
Finalmente, observamos que la norma impone dos modelos: primero, acceder a sabiendas e ilegtimamente y
segundo, acceder violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos.
Tal tcnica de redaccin legislativa es poco feliz y seguramente trasladar su inconsistencia al terreno de la
hermenutica, ya que si se accede normalmente a un sitio que no tiene sistemas de seguridad, sin siquiera
advertencias prohibitivas mal se podra estar hablando de acceso ilegtimo y a sabiendas.
Breglia Arias tambin entiende que se trata de un delito con dolo directo, a sabiendas, que tiene mencionado
un elemento normativo, ilegtimamente, y que se refiere a acceder de la manera indicada... 662
Finalmente es conveniente sealar que la misin axial de la norma intenta resguardar la privacidad o la
intimidad de las personas en este momento histrico, donde los emperadores de los sentidos (prensa amarilla) , en
general carentes de toda tica profesional, comulgan a diario con la intromisin en la vida privada de los individuos
haciendo de la diatriba y de la injuria un culto, de all que se haya concatenado este artculo con el 117 bis del Cdigo
Penal..
INCISO 2. revelare a otro informacin registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a
preservar por disposicin de una ley.
Este obrar indica que el autor pone en conocimiento de terceras personas un dato reservado. Lo hace sin
autorizacin alguna.
Advirtase que no es la persona que accede sino el que revela, difunde o cede los datos secretos a un tercero.
Debe apreciarse con cautela esta cuestin pues siempre debe estar presente el dolo, por lo que descartamos en
ciertos casos que quien posee el dato lo transmita a una esfera cerrada de un tercero para efectuar una inter
consulta cientfica como pasara con el ejemplo del mdico (puede verse el anlisis del art. 156 del C.P.). Tal vez para
ser ms exactos debemos advertir que tales consultas tienen un cariz tcnico donde la idea de intromisin est
ausente.
Adems la responsabilidad penal debe ser personal, es decir de quien est operando con el dato reservado.
Resulta a todas luces aceptable que en entidades pblicas o privadas de cierta magnitud el conocimiento sobre datos
personales que se encuentran en un banco de datos, sea compartido por varias personas, precisamente por la
tramitacin de oficios, de notas o bien de pases computarizados. Lo mismo ocurre con los operadores de informtica
que al trabajar permanentemente en esa rea pueden, y es natural que ocurra, enterarse de cuestiones reservadas.
El garante de la confiabilidad es quien debe preservar la informacin, pero l tambin puede ser objeto de un
hecho ilcito fundado en un abuso de confianza de un subordinado. Por ejemplo: el gerente de un Banco no puede ser
responsable penalmente por el obrar de un empleado infiel que suministra informacin secreta o reservada 663 a un
tercero y de esta manera revela el dato secreto.
Hay una referencia que no debemos soslayar y es la que efecta Buompadre cuando alude a la accin tpica de
revelar, diciendo lo siguiente: la revelacin del dato slo es punible en la medida que la persona que lo comunica a
un tercero se encuentre obligada por ley a guardar reserva de dicha informacin. La propia ley de hbeas data
establece limitaciones a la transferencia, cesin o tratamiento de datos personales, estableciendo que en ciertos
casos, por ejemplo datos relativos a la salud (art. 8), deber de confidencialidad (art. 10), cuando se trate de
suministrar informacin de datos a terceros (art. 15), etc. el responsable est obligado a mantener el secreto
profesional respecto de tal informacin. Por lo tanto, no cometer el delito si quien revela la informacin no tiene la
obligacin legal de guardar el secreto. En cualquier caso, la revelacin slo ser tpica si se comunica la informacin a
una persona no comprendida en el mbito del deber de reserva 664
El tipo penal de referencia (art. 157, inc. 1 y 2) no apuntala ninguna intencin especial de parte del autor
referida a lograr un lucro, a daar, perjudicar, etc. , por lo que el elemento subjetivo de la figura se limita al acceso o
revelacin, en las formas previstas legalmente, de los datos sin el consentimiento expreso o presunto del titular o
encargado de la custodia de los mismos.

658

Gozani, Osvaldo; El consentimiento para el uso de los datos personales; La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional,
15/6/01, ps. 1/12.
659
Ribas, Alejandro; Aspectos jurdicos del comercio electrnico en Internet, Navarra, Editorial Aranzadi; 1999, p. 50.
660
Farinella, Favio; Privacidad en Internet; en L.L., 21/2/2002, p. 3.
661
Sobrino, Waldo; La ilegalidad de las cookies y el spam en el derecho argentino y la violacin de la privacidad y la intimidad a
travs de internet; Lexis Nexis, J.A.; nro. 6263, 12/9/2001, p. 17/23.
662
Breglia Arias Gauna; Cdigo Penal Comentado, tomo II; Astrea, 2001, p. 53.
663
Superior Tribunal de Justicia de Formosa, en Presman Ricardo y otro c/ Banco de Formosa S.A.s/ Daos y Perjuicios, en
www.diariojuidicial.com del 11/3/03.
664
Buompadre, Jorge; Derecho penal. Parte Especial, Tomo 1; 2da. Edicin; Corrientes, Mave Editor; 2003, p. 622/623.

-192-

AGRAVANTE: Cuando el autor sea funcionario pblico sufrir, adems, pena de inhabilitacin especial de uno a cuatro
aos.
El concepto de funcionario pblico est dado por el artculo 78 del Cdigo Penal el cual se ha visto ampliado por
lo dispuesto mediante ley 25.188, art. 1ro. (ley de Etica Pblica).
Este agravante se aplica a las figuras tpicas descriptas precedentemente (acceder y revelar) e implica adems
de la pena de prisin la de inhabilitacin especial.
JURISPRUDENCIA
Ley 25.065. Tarjetas de crdito. Informacin: el art. 53 de la ley 25.065 prohbe a las entidades emisoras de tarjetas de
crdito, bancarias o crediticias, informar a las bases de antecedentes financieros personales sobre los titulares y
beneficiarios de extensiones de tarjetas de crdito, cuando el titular no haya cancelado sus obligaciones, se encuentre
en mora o en etapa de refinanciacin, sin perjuicio de la obligacin de informar lo que correspondiere al Banco Central
de la Repblica Argentina, razn por la cual estos datos son secretos y su revelacin o divulgacin se encuentra
penalizado por el art. 157 bis inc. 2. CNCCorr., sala I, 15/10/2001, Recuperacin de crditos Amex, c. 16.665,
BCNCyC, N 4/04, p. 317.
Captulo IV
Delitos contra la libertad de trabajo y asociacin (artculos 158 al 159)
ARTICULO 158. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao; el obrero que ejerciere violencia
sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boycott. La misma pena sufrir el patrn,
empresario o empleado que, por s o por cuenta de alguien, ejerciere coaccin para obligar a otro
a tomar parte en un lock-out y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal
determinada.
DOCTRINA
El presente artculo est compuesto por tres figuras de distintas caractersticas. En primer lugar reprime la
conducta del obrero que obliga a otros a tomar parte en huelga o boicot, ms conocida como compulsin a la hulega
o boicot. En segundo lugar, reprime la conducta del patrn o empresario que ejerce coaccin para que otro forme
pare de un lock-out, o para que ingreso a determinada sociedad obrera o patronal, figuras conocidas como
compulsin al lock-out y compulsin asociativa respectivamente.
Compulsin a la huelga o boicot: la norma nos indica que sujeto activo puede ser slo un obrero, no obstante la
doctrina ha criticado tal estrechez, puesto que es muy probable, y de hecho generalmente ocurre que sean personas
extraas al trabajo las que intervengan en las huelgas por intereses de tipo poltico o de otra ndole. Como dice
Buompadre, la limitacin de la autora que se aprecia en la disposicin resulta a todas luces inaceptable, pues no solo
aparece como incompatible con los intereses que se pretenden tutelar, sino que se aparta de la generalidad de los
modernos ordenamientos que para salvar tal omisin, utilizan formulas ms generales y comprensivas.
El art. 25 de la ley 20.744 de contrato de trabajo define al trabajador, termino que comprende tanto al obrero,
que realiza labores manuales, como al empleado y funcionario que hacen tares intelectuales (Altamira Gigena). 665
La huelga, es la cesacin o suspensin de las actividades laborales dispuesta colectivamente por un grupo o
sector de trabajadores en relacin de dependencia, a razn de algn conflicto laboral, para obtener condiciones de
trabajo adecuadas a sus intereses, o para demostrar desconformidad respecto de alguna medida.
El boicot, es la concertacin voluntaria de los obreros, en la abstencin masiva de utilizar los servicios o
productos que fabrican o venden empresas determinadas, o la privacin masiva de prestaciones de servicios a
determinadas empresas.
La accin tpica, es la de compeler violentamente a tomar parte en una huelga o boicot. La violencia empleada
puede ser tanto fsica como moral, lo determinante es que impida el libre obrar del sujeto pasivo y la compulsin a los
fines exigidos por la norma. En cuanto el elemento subjetivo, este st dirigido a que a travs de la compulsin, la
vctima tome parte, contra su voluntad de determinada huelga o boicot. De modo, que cualquier otra finalidad que se
persiga, no que tipificada en la disposicin legal.
El delito se consuma cuando se ejerce la violencia sobre el sujeto pasivo con el fin previsto, independientemente
que ste llegue a lograrse o no.
Compulsin al lock-out: en este caso el sujeto activo es el patrn, empresario, o empleado, que ejerciere
coaccin contra otro para que tome oarte en un lock-out.
Siguiendo a Nez, el lock-out se define como el cierre concertado de establecimientos industriales o
comerciales, con la consiguiente paralizacin de tareas, como medio de lucha en los conflictos laborales con los
obreros.
Aqu, adiferencia del primer caso, el medio utilizado es la coaccin, no obstante la mayora de la doctrina
coincide en que sta es comprensiva tanto de la violencia fsica como de la intimidacin.
La accin tpica es la de ejercer coaccin, por lo que el delito se consuma cuando sta se ejerce,
independientemente que se haya logrado el fin propuesto.
El elemento subjetivo, exige en cuanto a la finalidad del autor que quiera obligar a otro a tomar parte en un lockout, de modo, que para Buompadre parece evidente que el sujeto pasivo tenga facultades para cerrar el
establecimiento, pues en esto consiste el lock-out, es decir, en el cierre concertado de establecimientos industriales o
comerciales como medio de lucha laboral frente a los obreros.
Compulsin asociativa: en este caso la intencin de la norma ha sido proteger la libertad personal del sujeto
pasivo de afiliarse o no, o de permanecer afiliado a una asociacin obrera o patronal determinada.
La accin material es igualmente de la ejercer coaccin, y la finalidad buscada por el autor, y exigida por la
norma en cuanto elemento subjetivo a los fines de la tipificacin, es lograr la afiliacin o desafiliacin de la vctima a
una sociedad obrera o patronal.
El delito se consuma en el momento en que se efectiviza la coaccin, siendo indiferente el logro del fin
pretendido con tal accionar.
JURISPRUDENCIA
Huelga. Punicin: si los actos intimidatorios tendiente a provocar que los trabajadores dejen de hacer algo contra su
voluntad, han sido cumplidos dentro del contexto de una huelga, la conducta no puede ser examinada a la luz del art.
149 bis porque conforme a nuestra legislacin, no se ha querido punir la huelga, sino ciertas conductas cumplidas
dentro de sta y su previsin punitiva es sensiblemente menor a la prevista en este tipo penal. TOCr. Fed. N 1 de Mar
del Plata, 4/12/2001, B., L. A y otros, c. 408.
*ARTICULO 159. - Ser reprimido con multa de DOS MIL QUINIENTOS PESOS a TREINTA MIL PESOS, el
que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier medio de propaganda
desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial.
665

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, T.II, p. 55

-193-

Modificado por:Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87).
Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
El delito tipificado por la norma es el denominado de concurrencia desleal, que consiste bsicamente, en
tratar de desviar la clientela de un establecimiento en provecho del autor del delito.
Se considera clientela, al conjunto de personas que habitual o accidentalmente, usa o consume los servicios o
productos propios del establecimiento comercial o industrial del sujeto pasivo.
Los medios empleados son maquinaciones fraudulentas, es decir, cualquier tipo de ardid, egao o fraude
para lograr los fines propuestos. Las sospechas malvolas, son aquellas insinuaciones que tienden a lograr el
descrdito o desprestigio del establecimiento. Y finalmente, la propaganda desleal, sen Breglia arias y Gauna es la
que se jerce sobre el pblico, mediante divulgacin general, con artimaas para convercerlo injustamente de la
necesidad de dejar el producto o sustituirlos por los de su propio establecimiento. Para Buompadre, la propaganda
desleal, es aquella que se realiza al margen de las reglas de la buena fe y rectitud que debe imperar en el mundo del
comercio o de la industria en general.
El elemento subjetivo solo es compatible con el dolo directo, es decir, la finalidad del autor dirigia a desviar la
clientela en su provecho.
El delito se consuma con la realizacin de las acciones tpicas, aunque ste no logre el resultado de desvo de
clientela ni el provecho propio.
JURISPRUDENCIA
Deslealtad del dependiente: la conducta del empleado que intenta captar la clientela de su empleador para el
establecimiento en el cual comenzar a ejercer su profesin, no est atrapada por el art. 159, porque la deslealtad del
dependiente no califica al medio comisivo que para ser tpica requiere del uso de maquinacin fraudulenta, sospecha
malvola u otra forma de propaganda engaosa o insidiosa. CNCCorr., sala V, 5/10/82, G., J. C. y otro, c. 15.317,
BCNCyC, 1982, N5, p. 216.
Captulo V
Delitos contra la libertad de reunin (artculo 160)
ARTICULO 160. - Ser reprimido con prisin de quince das a tres meses, el que impidiere
materialmente o turbare una reunin lcita, con insultos o amenazas al orador o a la institucin
organizadora del acto.DOCTRINA
El derecho de reunin no se encontraba expresamente contenido en la Constitucin Nacional, no obstante
mediante la reforma del ao1994, se introducen instrumentos internacionacional con jerarqua constitucional que lo
contemplan. As, el Pacto de San Jos de Costa Rica en su art. 15 dice: Se reconoce el derecho de reunin pacfica y
sin armas. El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean
necesarias en una sociedad democrtica en inetrs de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o
para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems.
El bien jurdico protegido por el artculo el el del derecho a reunirse, en forma pacfica y con fines lcitos.
La norma contiene dos figuras tpicas. En primer lugar la de impedir materialmente la reunin, es decir,
mediante la realizacin de actos que eviten que la reunin comience, o por los cuales se interrumpa una reunin ya
comenzada
En segundo lugar, la accin reprimida es la de turbar la reunion, es decir, que sin llegar al punto de impedirla,
se altera el orden de las circunstancias de su realizacin, para su normal desarrollo y cumplimiento de sus fines. El
artculo establece asimismo los medios para llevar a cabo la turbacin, de modo que las acciones van a ser punibles
en la medida que se realicen por medio de insultos o amenazas al orador o a la institucin organizadora del acto. Sin
embargo, algunos autores critican la rigidez de los medios, diciendo que la turbacin tambin puede lograrse por otros
medios, como silbidos, insultos,etc...
El delito se consuma en el momento en que se ha impedido la reunin, o cuando la misma se haya
efectivamente turbado, de modo que cuando los actos materiales realizados por el autor no logre tales hechos, estos
deberan ser penados a modo de tentativa.
JURISPRUDENCIA
Reunin de personas. No punibilidad: cada ciudadano o habitante tiene la libertad de ir a donde le plazca y de
expresar sus ideas en privado o pblico, y la reunin de este habitante ciudadano en un lugar donde hay otros con el
mismo derecho para un fin perseguido, que puede ser poltico, social, econmico, religioso, y de una manera legal, es
lo que esencialmente constituye el derecho de reunin. CSJN, 1929, Fallos: 156:81.
Libertad de reunin y asociacin: el derecho de reunin tiene su origen en la libertad individual, en la libertad de
palabra, en la libertad de asociacin. No se concibe cmo podran ejercerse estos derechos, cmo podran asegurarse
los beneficios de la libertad..., sin la libertad de reunirse o asociarse, para ensear o aprender, para propagar sus
ideas, peticionar a las autoridades, orientar la opinin pblica y tratar otros fines lcitos. CSJN, 10/12/41, A. S. y otros,
LL 24-869.
Captulo VI
Delitos contra la libertad de prensa (artculo 161)
ARTICULO 161.- Sufrir prisin de uno a seis meses, el que impidiere o estorbare la libre circulacin de
un libro o peridico.
DOCTRINA
La norma castiga a aquellos que impidan o estorben la libre circulacin de un libro o peridico. Son acciones
tpicas la de impedir y estorbar. Impide el que hace imposible la circulacin o distribucin, y estorba, el que las
dificulta o pone obstculos.
Como dice Buompadre, la circulacin abarca la etapa que va desde que el libro o peridico estn listos o
preparados para la distribucin, hasta su recepcin por el destinatario, a partir de ese momento el libro dejo de estar
en circulacin y el delito no puede cometerse.
Libro, es la reunin de muchas hojas, encuadernadas, cocidas, para formar un volumen, sin embargo para el
codificador, tambien lo son los folletos revista que contenga expresin de ideas y asuma tal forma. Peridico, es
igualmente una impresin, pero quwe se caracteriza por la regularidad en su publicacin.

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El delito se consuma cuando se ha impedido o estorbado realmente la libre circulacin del libro o peridico. Es un
delito de resultado material, que requiere de dolo para su tipificacin.
JURISPRUDENCIA
Libertad de Prensa. Constitucin Nacional: la garanta constitucional que protege la libertad de prensa no tiene un
carcter ilimitado, porque lo que trata es de impedir la implantacin de la censura previa de prensa sobre las
publicaciones y la expresin de opiniones, pero no puede servir para cubrir los excesos que revisten carcter
delictivo. (Cm. Crim. Cap., 14 de agosto 1970, JjA, 8.1970.225.)
TITULO VI
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD (artculos 162 al 185)
Captulo I
El Ttulo VI del Libro II del Cdigo Penal protege a los bienes que no son atributos esenciales de la personalidad, sino
que le son extrnsecos.
El Cdigo Penal Argentino siguiendo al viejo Derecho Espaol, ha regulado en el Ttulo VI a los delitos patrimoniales
bajo la denominacin Delitos contra la Propiedad, reconociendo a la propiedad como el bien jurdico protegido.
CONCEPTO PENAL DE PROPIEDAD
El trmino propiedad tiene un significado mucho ms amplio que el del dominio de la Ley Civil, ya que segn
el art. 2506 del Cdigo Civil, dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la
voluntad y a la accin de una persona, mientras que la propiedad tutelada en el Cdigo Penal se extiende al
contenido que le acuerdan los artculos 14 y 17 de la Constitucin Nacional.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha sostenido que la expresin propiedad utilizada por nuestra Carta
Magna en los artculos 14 y 17 abarca el patrimonio en su totalidad, esto es, comprensivo de los derechos reales y
personales, bienes materiales e inmateriales y, en general, todos los intereses apreciables que un hombre pueda
poseer fuera de s mismo, de su vida y de su libertad. 666
El Cdigo Penal protege en el ttulo VI no slo el dominio y los dems derechos reales que de este se desprenden,
como el usufructo, el uso y la habitacin, las servidumbres, etctera; sino tambin la posesin, esto es, tener una cosa
bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (art. 2351 del Cdigo Civil); o la
simple tenencia, reconociendo en otro la propiedad (art. 2352 del Cdigo Civil); y hasta el poder de hecho que las
personas tienen sobre las cosas que tienen consigo, aunque este reconozca un origen ilegtimo o delictivo. Adems de
estos derechos que vinculan a las cosas con las personas, integran el concepto de propiedad, objeto de la tutela penal,
los crditos y derechos personales con contenido econmico y que constituyen el patrimonio de la persona.
La propiedad, entonces, como bien jurdico penal, tiene un contenido que si bien posee mayor amplitud que el del
Cdigo Civil, es mucho ms restringido que el que tiene desde una perspectiva constitucional. La propiedad
penalmente considerada, subraya Nez, es aquella que est constituida solo por bienes susceptibles de apreciacin
pecuniaria que, sin ser inherentes a ella, jurdicamente pertenecen a una persona fsica o moral. 667
La propiedad que protege el Cdigo Penal es la propiedad comn, la llamada propiedad especial (art. 17 de la
Constitucin Nacional: Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el
trmino que le acuerda la ley) est protegida en leyes especiales, por ejemplo, por la Ley 11.723 sobre propiedad
cientfica literaria y artstica, por la Ley 22.362 sobre falsificacin y uso indebido de marcas y designaciones.
ARTICULO 162. - Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos, el que se apoderare ilegtimamente
de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.DOCTRINA
La propia ley se encarga de ensayar un concepto de hurto al decir: el que se apoderare ilegtimamente de una
cosa mueble total o parcialmente ajena.
Uno de los primeros problemas que plantea el anlisis de esta figura consiste en la accin fsica, es decir lo que
trasciende al mundo exterior, aquello que Carrara llamaba criteriosamente su objetividad material.
El ncleo del tipo delictivo est formado por el verbo apoderarse. As la frmula tpica caracteriza la esencia
material de la accin, dicho de manera sencilla para hurtar hay que apoderarse.
Si correspondiera retrotraerse temporalmente, la palabra apoderarse encontrara su referente histrico como
hurto en la voz latina contrectatio contenida en las definiciones de Paulo. Esta idea encontr sustento legislativo en
el art. 197 del proyecto de 1891 que deca: apoderarse de la cosa sacndola del lugar donde se halla. De esta
manera contrectare para algunos encontraba su sentido en los trminos asir, tomar o aprehender con la
mano, en tanto para otros en portar la cosa, llevrsela o removerla del sitio. Lo trascendente es que se trata de
concepciones distintas. Vemoslo as: attrectatio: simple tocamiento de la cosa; apprehensio: captacin material o
tomar la cosa; amotio: moverla o removerla del lugar; ablatio: traslado fuera de la esfera de la custodia; illatio:
guardar eficazmente o darle el destino querido.
En el ao 1948 sobrevino el plenario Tabachi dado por la C.C.C. de la Capital Federal, all se pas de la teora
de la amotio a la ablatio, dicindose que la mera remocin de la cosa no alcanzaba para consumar el delito de hurto,
porque la madurez del ilcito se lograba con el apoderamiento lo que se cumpla con la circunstancia de quitar la cosa
del lugar o esfera de accin y custodia de quien tena el derecho, sometindolo al propio seoro , adquirindo la
posibilidad de ejercer sobre l actos de disposicin. Esta teora de la ablatio requera entonces que la cosa fuera
quitada de la esfera de custodia de su legtimo tenedor .
En palabras de Damianovich de Cerredo el criterio dominante es el que basa el apoderamiento en la posibilidad
que haya tenido el agente de realizar sobre la cosa actos de disposicin fsica con exclusin de la vctima 668
Ilegitimidad de la accin: el apoderamiento debe ser ilegtimo, esto quiere decir que el sujeto activo no debe
tener ningn derecho que lo asista en torno a la tenencia, posesin o dominio de la cosa. Debe entonces tenerse
conciencia que no se tiene derecho alguno sobre la cosa mueble apoderada ya que el delito es doloso y el dolo indica
conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo. Por ser un elemento normativo del tipo la ilegitimidad debe
ser detectada por el juzgador quien considerar todo el plexo normativo vigente y no solamente el Cdigo Penal. Es
oportuno aclarar finalmente que quien toma la cosa por error creyndola propia no puede ser responsabilizado
penalmente, ya que el error en el conocimiento excluye el dolo. Tozzini, con criterio, no slo entiende que la falta de
dolo beneficia al supuesto autor sino tambin la duda sobre la existencia de un consentimiento vlido 669, lo que de
suyo- excluye la posibilidad de dolo eventual..
Cosa mueble: debe entenderse que el concepto de cosa que la interpretacin penal pretende excede al criterio
que se tenga en el derecho civil. Por ejemplo, si alguien quisiera bien podra llevarse una puerta de una casa de
666

Fallos, 304:856, LL, t. 1983-A, p.463

667

Nuez, Ricardo C., ob. Cit., p. 163.

Damianovich de Cerredo, Laura; Delitos contra la propiedad; Bs. As., Universidad, 1983, ps. 69.
669
Tozzini, Carlos; El bien jurdico protegido en los delitos de hurto y robo; Opsculos, nro. 60; Crdoba, Lerner, 1994, ps. 173.
668

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campo, y esta conducta sera para el Cdigo Penal un robo (art. 164 del C.P.) ya que seguramente debi utilizarse
fuerza en las cosas y la cosa misma era trasladable. El ejemplo sirve para observar con claridad que en la
concepcin del Derecho Civil se hubiese tratado de un inmueble y ese obrar sera impune.
El concepto de cosa mueble est dicho en el art. 2311 del C.C. al decir: objeto material susceptible de tener un
valor, hacindo extensivo este criterio a la energa elctrica, como as tambin a la lnea telefnica y a la seal de
televisin que llega por cable. En sntesis, aquello que a veces se presenta para el derecho civil como cosa inmueble
por accesin o representacin, en el caso penal puede ser objeto de hurto o de robo.
A propsito de lo que venimos comentando : que es lo que protege la norma?. Algunos han pensado que
tutela el derecho de propiedad strictu sensu, o el derecho de dominio, o el derecho de propiedad y
secundariamente la posesin (Maggiore), o el derecho de propiedad y la custodia (Mezger), o la propiedad por
medio de la posesin (Soler), o la disponibilidad material de la cosa (Molinario) o simplemente la posesin (Nez,
Carrara). Justo es de aclarar que Carrara separaba la posesin civil de la posesin penal cuya esencia se reducira al
corpus lo que encontrara su sinonimia en la tenencia. Al respecto Creus insista que lo que protege la ley es la
tenencia ya que el ataque al dominio sin vulneracin de la tenencia de la cosa no constituye hurto, aclarando que la
proteccin alcanza a bienes que se pueden llegar a tener en virtud de derechos que reconocen su fuente en
relaciones personales, es decir en obligaciones 670.
El punto polmico arrib a la doctrina nacional de manos de Fras Caballero. Este autor dijo que hay un punto
sobre el cual no se discrepa cual es que el delito de hurto vulnera un vnculo de poder efectivo que liga a las personas
con las cosas que tienen consigo. A ese vnculo lo define como una situacin de hecho. Es decir: un vnculo fctico,
positivo y real671.
Entonces para Fras Caballero el objeto de la tutela es mantener ese vnculo inclumne fctico, resguardarlo al
margen de la arbitraria intervencin de terceros, lo que hara en una interpretacin amplia proteger al ladrn de la
cosa hurtada. Ahora bien, si el titular del bien lo deja fuera de la esfera de su poder, digmoslo de modo ms sencillo:
momentneamente perdida aunque sea por un instante, el apoderamiento que sobre ella se opere no ser hurto
para Fras Caballero, pues en el momento del hecho no subsista el inters tutelado por la figura: posesin, o vnculo
fsico con la cosa, potestad o posibilidad material de disposicin. As lo dijo en su voto en la causa Ybas o Ibas de
la C.C.C.C , sala 3ra., del 6 de Mayo de 1960.
Total o parcialmente ajena: la cosa no debe ser perdida, pues sobre ella podr haber apropiacin ilegal pero no
hurto. Cosa ajena no es la res nullius, pues al ser sin dueo o abandonada por el dueo, puede operar sobre ella la
conquista del dominio por apropiacin.
La cosa puede ser propia o de acuerdo a la teora civil del
condominio puede ser parcialmente ajena.
Caractersticas: Nez sintetizaba en tres caractersticas los aspectos fundamentales de este tipo de delito: a)
que el delito recae siempre sobre un bien. Los bienes deben ser susceptibles de apreciacin econmica; pueden ser
cosas materiales u objetos inmateriales (derechos); b) el autor es movido siempre por una intencin especfica, que
es la requerida por cada figura en particular, y c) el perjuicio a la propiedad debe suceder invito dominio, vale decir,
sin el consentimiento o permiso del propietario que tiene capacidad para darlo 672.
EXCUSAS ABSOLUTORIAS: se sabe que son causas personales e intransferibles, que dejan intacto el injusto y la
culpabilidad, como as tambin la responsabilidad civil. No desaparece el vnculo delictivo hacia terceras personas, se
mantiene intacta la responsabilidad civil La norma (art. 185 del C.P.) en forma expresa y taxativa limita la excusa
absolutoria a los hurtos, defraudaciones y daos, como causa de exclusin de pena o causa de impunidad.
Laje Anaya practica una pedaggica sntesis de las excusas absolutorias y los hurtos. Dice as: La excusa
absolutoria vale slo respecto de los hurtos simples o agravados (Nez) ; No obstante la aparente amplitud de la
rbrica, la exencin de pena slo alcanza a los hurtos... La referencia genrica que hace la ley comprende las formas
simples o agravadas (Fontn Balestra); Se consagran en el precepto excepciones respecto a los delitos de hurto
(Moreno); Los hechos de que habla el texto son: los hurtos... (Gmez); La disposicin se refiere a hurtos. Por hurtos
deben entenderse los comprendidos en el art. 162 como los determinados en el art. 163 (Laje Anaya) 673.
JURISPRUDENCIA
Violencia. Calificacin como hurto: la sola referencia del imputado de haber mantenido un forcejeo con su aprehensor,
al que ni siquiera alude el polica ni la damnificada presente en el lugar, no es suficiente para acreditar el extremo
violento requerido por el robo, debiendo calificarse el hecho como hurto. CNCCorrec., sala VI, 30/6/92, A., J. L.
s/hurto, sent. 0000023131.
Hurto de automotor: constituye el delito de hurto de automotor, art. 162 en funcin del art. 38 del decreto-ley
6.582/58, la accin del procesado de apoderarse de un vehculo, abandonado en la va pblica por quien
anteriormente lo haba sustrado a su legtimo dueo, pues pese a la opinin que sostiene que resulta imposible
desapoderar algo que ha salido del patrimonio del propietario contra su voluntad, pues ese nuevo acto lo nico que
hce es cambiar de sujeto activo al desapoderamiento, mantenindose la ilegtima desposesin. CNCCorrec., sala IV,
7/10/93, Z., H. A. s/hurto, sent. 0000043440.
*ARTICULO 163.- Se aplicar prisin de uno a seis aos en los casos siguientes: 1.- Cuando el hurto fuere
de productos separados del suelo o de mquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroqumicos,
fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los
cercos. 2. Cuando el hurto se cometiere con ocasin de un incendio, explosin, inundacin, naufragio,
accidente de ferrocarril, asonada o motn o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro
desastre o conmocin pblica o de un infortunio particular del damnificado; 3. Cuando se hiciere uso de
ganza, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera que hubiere sido substrada,
hallada o retenida; 4. Cuando se perpetrare con escalamiento.- 5. Cuando el hurto de mercaderas u
otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiera entre el momento de su carga y el
de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren. 6. Cuando el hurto fuere de vehculos
dejados en la va pblica o en lugares de acceso pblico. Modificado por:Ley 23.468 Art.1 ((B.O. 26-01-87).
Inciso 5) incorporado. )Ley 23.588 Art.1 ((B.O. 24-08-88). Inciso 1) sustitudo. )Ley 24.721 Art.1 ((B.O. 18-11-96). Inciso
3) sustitudo e inciso 6) incorporado.).
Inciso 1: ( Cuando el hurto fuese de una o ms cabezas de ganado mayor o menor o de productos separados del
suelo o de mquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo; o de alambres u otros elementos de los cercos,
causando su destruccin total o parcial. La pena ser de dos a ocho aos de prisin si el hurto fuere de cinco o ms
cabezas de ganado mayor o menor, y se utilizare un medio motorizado para su transporte. DEROGADO) Ley 25.890.
Modificaciones al Cdigo Penal de la Nacin sobre el Delito de Abigeato. Sancionada: Abril 21 de 2004.
Promulgada de Hecho: Mayo 20 de 2004.
DOCTRINA
INCISO 1. HURTO CAMPESTRE

670

Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, Bs. As. , Astrea, 1992, ps. 412. y 409.
Fras Caballero, Jorge; Temas de derecho penal; Bs. As., Din Editora, 1989; ps. 10 y 11.
672
Buompadre, Jorge; Delitos contra la propiedad; Corrientes, Mave, 1998, ps. 28.
673
Laje Anaya, Justo; Excusa absolutoria en los delitos contra la propiedad; Bs. As., Ediciones Pannedille, 1974; ps. 35.
671

-196-

Respecto a la frase productos separados del suelo, la expresin producto es abarcativa de los frutos por lo
tanto la figura se hace cargo de los productos vegetales como de los minerales. Claro est que no se trata de una
cuestin pacfica en doctrina y jurisprudencia por lo que se aceptan distintas posiciones.
La separacin y en su caso el amontonamiento de los productos, como obra humana, debe ser efectuado por
quien tenga legtimo derecho a hacerlo ms no por el ladrn.
Igual agravante se da cuando la accin recae sobre mquinas o instrumentos de trabajo, obviamente de
aquellos que sirven para tareas campestres (arados, mquinas cosechadoras, bombas de agua,etc.). La sustraccin no
debe hacerse de galpones o dependencias inmediatas a lugares cuidados o vigilados (Soler).
La reforma agrega los productos agroqumicos, fertilizantes u otros insumos similares dejados en el campo.
Los productos agroqumicos son artificiales y tienen por objetivo mejorar el rendimiento del suelo, nutrirlo, abonarlo,
etc. Generalmente suelen estar en bolsas o en recipientes (cuando son lquidos).
Pero la ley da un paso gigantesco al referir a los fertilizantes u otro insumo similar. Nos parece exagerado que
quien se lleve un puado de guano de caballo pueda ser sujeto activo de este delito, en tanto no se aluda a una
cuestin de dogmtica de la parte general como bien puede ser la nimiedad del dao. Ms debemos aceptar que
jurdicamente la cuestin se maneja con stos parmetros y el guano de caballo, cabra, gallina, el orujo de la uva, etc.
se utilizan como fertilizante.
Sobre alambres o cercos, la sustraccin debe efectivizarse sobre alambres o cercos, tambin sobre postes,
tranqueras, etc.. Slo debe agravarse si implica la destruccin total o parcial del cerco, por lo que se ensaya en primer
lugar el hurto (apoderamiento) y concomitantemente el dao (destruccin), de esta manera no cualquier hurto de
alambres o cercos constituye hurto calificado, pues debe afectarse de tal manera el cerco que no cumpla ms su
funcin de separar los animales o de impedir la entrada de animales a los sembrados.
INCISO 2. HURTO CALAMITOSO
Coexisten dos cuestiones centrales para tipificar la agravante. Una es objetiva, que implica una menor defensa
dado el infortunio producido y la otra, que es subjetiva, est dada por la mayor criminalidad que demuestra el sujeto
al aprovecharse de una desdicha personal, mostrando as falta de sensibilidad y solidaridad.
Utilizando un ya reiterado lxico la norma impone que el delito sea en ocasin de un incendio, inundacin,
naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motn, lo que en palabras simples significa cuando los hechos estn
ocurriendo. La razn del agravante es en las dificultades de defenderlos objetos descriptos por las circunstancias
antes mencionadas. Adems, el agente se aprovecha de tales infortunios para cometer el delito, lo que revela su
peligrosidad.
Como ha sealado Nuez, el infortunio, no se trata de un estado desdichado, sino simplemente de una
desgracia.
INCISO 3. HURTO MEDIANTE GANZA, LLAVE FALSA, VERDADERA, SUSTRADA, HALLADA O RETENIDA
Segn el art. 163 inc. 3 del Cdigo Penal, el hurto se califica cuando se hiciere uso de ganza, llave falsa u
otro instrumento semejante o de la llave verdadera que hubiere sido sustrada, hallada o retenida.
El fundamento de la agravante est en el empleo de ciertos medios por parte del agente para lograr el
apoderamiento, quien con habilidad, astucia o fraude, supera los mayores obstculos que para la defensa y proteccin
de la cosa ha puesto su tenedor, al colocarla bajo llave.
El tipo excluye el uso de violencia, es decir, que debe haberse hecho funcionar la cerradura, si esta se rompe o
se abre haciendo palanca por la rendija de la puerta, por ejemplo, se ha usado la fuerza y el hecho constituye robo.
La agravante se funda en los medios que utiliza el caco para poder hurtar. Se trata de una suerte de combinacin
entre la habilidad o destreza (ganza), la astucia y la artera actitud de quien materializa lo falso como verdadero (llave
falsa) y quien se vale de lo fortuito o circunstancial para vencer la seguridad de la cosa (hallada) o bien quien tiene la
llave y abusa de esa tenencia (retenida).
Ganza es todo objeto que a travs de la habilidad de quien la opera se convierte en un instrumento idneo
para vulnerar una cerradura. El hampa ha ido perfeccionando este instrumento y hoy es prctica comn ver un
fragmento de hierro con punta y mango al cual se le da el nombre de destripador, claro que en este caso el
destripador rompe y eso hace que la figura se desplace al robo. Un alambre, un clavo, etc. pueden usarse en el caso
como ganza insisto en tanto no rompa la cosa.
Aunque sea una cuestin de perogrullo llave falsa es simplemente- la que no es verdadera. Queda equiparada
a falsa la llave verdadera sustrada, hallada o retenida.
En concreto Ganza es aquello que no siendo llave, permite abrir las cerraduras. Generalmente se trata de un
alambre doblado en la punta, o bien otros elementos que cumplen la misma funcin. Pero como la ley se refiere
tambin a otro instrumento semejante, que puede ser un clavo, un destornillador y aun una moneda, lo que decide
la aplicacin de la agravante no es la naturaleza del instrumento utilizado, sino su idoneidad para abrir la cerradura
como lo hara su llave, corriendo el pestillo que la asegura.
Llave falsa: Es aquella que no ha sido legtimamente destinada para abrir la cerradura por quien tena derecho a
hacerlo. Puede tratarse de una llave que no pertenece a la cerradura, o fabricada expresamente para sta, como el
duplicado que se saca de la llave verdadera, con desconocimiento de su dueo. Se incluye adems en sta agravante
aquellas llaves que se obtuvieron lcitamente por razn de trabajo y luego no se devolvieron, como cuando
deliberadamente se confeccionaron para un ulterior uso no autorizado por el dueo 674.Tambin es falsa la llave
verdadera sustrada, hallada o retenida. En estos casos, para que funcione la agravante, la llave verdadera debe
haber sido utilizada ilegtimamente, es decir, en contra de la voluntad de su dueo.
Llave verdadera: Es el instrumento de que se sirve el propietario, cualquiera sea su forma para abrir la cerradura. Es
decir, que no slo la llave expresamente fabricada para la cerradura y que su titular utilice para abrirla, sino tambin
una ganza, un picaporte, los llavines o cualquier otro instrumento que el legtimo tenedor utiliza para hacer funcionar
el mecanismo. La condicin de llave verdadera no depende de la forma o aptitud del instrumento, sino de su destino.
Para que el uso de la llave verdadera califique el hurto, sta tiene que haber sido sustrada, hallada o retenida por el
agente o por un tercero.
La llave verdadera es sustrada, cuando es sacada de la esfera de custodia de su dueo mediante apoderamiento
ilegtimo por el autor del hurto o por un tercero. No es llave sustrada la entregada errneamente por el tenedor, ni la
que ste ha dejado en la cerradura, o en un lugar visible para que la utilicen terceros, pero s lo es la que se encuentra
en un lugar escondido, que revela voluntad del tenedor de permitir su uso slo por aquellas personas que conocen
legtimamente el escondite.675
La llave verdadera hallada es la encontrada por el autor o un tercero despus de haberla extraviado, perdido u
olvidado el tenedor. Es indiferente, que el autor o el tercero la haya buscado, o la haya encontrado sin proponrselo.
La Jurisprudencia ha entendido que la llave dejada debajo de un felpudo y tomada por el ladrn, califica el hecho ya
que demuestra la voluntad del dueo de que no cualquiera pueda utilizar la llave. 676

674

Arroyo De Las Heras y Muoz Cuesta, Cdigo Penal, P. 1076.

Tozzini, Carlos A., Los delitos de hurto y robo, Depalma, Buenos Aires 1995, p. 202
676
CNCCorr, Sala III, B. J. 1985, 1, 2, 3, 4, ps. 62 y 63, cit. Por Tozzini, p. 206- SSTS, 13-10-86, cit. Por Gonzalez Rus, ob. Cit, p.
606.
675

-197-

La llave verdadera retenida es la que ha sido obtenida por el sujeto activo de forma lcita, debe haber entrado en su
poder con autorizacin de su legtimo tenedor. De lo que se desprende entonces que el sujeto activo, aprovechndose
de esta circunstancia, retiene en su poder la llave legtima que le ha sido confiada, para perpetrar el hecho delictuoso.
De lo expuesto se infiere que la calificante requiere que el uso de los instrumentos enumerados sea ilegtimo por parte
del agente; si no lo es, slo se estar en un supuesto de hurto simple. Adems, los instrumentos tienen que ser
utilizados como llave, es decir, para hacer funcionar el mecanismo de la cerradura; si se los utiliza de otro modo (por
ejemplo, una llave de gran tamao como palanca) podr darse otro tipo (por ejemplo, robo) pero no hurto calificado.
Antes de la reforma de la Ley 24.721, el inciso 3 se encontraba redactado de la siguiente forma: cuando se hiciere
uso de ganza, llave falsa u otro instrumento semejante, para penetrar al lugar donde se halla la cosa objeto de la
sustraccin o de la llave verdadera que hubiese sido sustrada o hallada.
Esta redaccin trajo aparejada, como es obvio, una serie de discusiones, tanto a nivel jurisprudencial como doctrinario,
por cuanto el tipo penal exiga que el sujeto activo utilizara la llave para penetrar al lugar donde se halla la cosa
objeto de sustraccin. La discusin se plante con respecto a si el sujeto activo deba entrar al lugar con todo su
cuerpo, o si slo bastaba con que el autor ingresara parte de su cuerpo al lugar donde se encontraba la cosa, como,
por ejemplo, abrir una vitrina con la llave e introducir un brazo dentro de ella.
La opinin predominante entendi que el primer supuesto mencionado calificaba el delito de hurto, mientras que el
segundo no lo haca, pues una vitrina o un armario no constituyen defensas predeterminadas, como pareca exigir el
inciso al calificar con una pena agravada este supuesto.
La nueva redaccin del inciso tercero ha terminado con esta discusin al eliminar de plano dicha exigencia, careciendo
de relevancia que el autor, para apoderarse de la cosa, utilice estas herramientas para penetrar al lugar donde ella se
encuentra o para abrir pequeos recipientes, armarios, cajas de seguridad, el habitculo de un automvil, un maletn
con cerradura, muebles cerrados, etc., en donde se encuentra el objeto de la sustraccin.
INCISO 4. HURTO CON ESCALAMIENTO
El artculo 163 inc. 4 del Cdigo Penal califica el hurto cuando se perpetrare con escalamiento. La ley
atiende a la mayor peligrosidad del autor, que debe vencer defensas que se oponen al apoderamiento.
El escalamiento exige la necesaria concurrencia de dos requisitos, toda vez que la falta de uno solo de ellos ser
impedimento para la aplicacin de la agravante. Primero, el escalamiento requiere que la penetracin al lugar donde
se encuentra la cosa lo sea por va no destinada a ese efecto, superando los resguardos que se oponen a dicha
penetracin, ascendiendo o descendiendo. En segundo trmino, para que haya escalamiento es necesario que la
superacin de las defensas predispuestas u obstculos protectores de la cosa, requieran en el agente una actividad de
esfuerzo, artificio o habilidad.
No calificar el hurto, aun cuando el acceso donde se encuentra la cosa sea por va no destinada a ello, cuando para
lograr ese acceso slo se requieran simples saltos o descensos que no demanden gran esfuerzo, o que los obstculos
puedan superarse fcilmente, sin esfuerzo o sin despliegue de especial habilidad o destreza.
Debe tenerse presente que el escalamiento debe ser para entrar al lugar del hurto, no para salir. La defensa de la
cosa debe ser real, efectiva, no meramente simblica o decorativa; por ejemplo, una verja muy baja en el frente de la
casa no implica una defensa real de la cosa677, pero s lo son aquellas que tienen una considerable altura y que son
difciles de escalar, o por lo menos que exige del autor un esfuerzo superior al normal. Si la defensa de la cosa se ve
debilitada por la propia obra del dueo, por ejemplo, la actitud negligente de dejar una escalera o una pila de ladrillos,
que permitieron fcilmente al ladrn entrar al lugar, no concurre la calificante.
Determinar cul es la altura o la profundidad apropiadas, as como el esfuerzo realizado o la astucia empleada para
vencer los obstculos, constituyen cuestiones de hecho que deben ser apreciadas en cada caso en particular.
INCISO 5. HURTO DE MERCADERIAS O COSAS MUEBLES TRANSPORTADAS.
El art.163 inc. 5 del Cdigo Penal expresa que el hurto se agrava cuando el mismo fuese de mercaderas u
otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su
destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren.
La razn de la agravante radica en la menor proteccin que ciertas cosas tienen por el lugar en donde se encuentran y
por el momento en que se lleva a cabo el ilcito, circunstancias que aumentan los riesgos propios de un viaje y que
impiden una eficaz vigilancia privada. La mayor tutela tiene que ver, segn las explicaciones vertidas en el recinto
legislativo en oportunidad de discutirse la ley, con la operativa de los llamados por la prensa piratas del asfalto y con
la gran extensin de nuestro territorio y su caracterstica de zonas abiertas sin proteccin inmediata. 678
El delito requiere la concurrencia de dos elementos: uno, que la sustraccin recaiga sobre mercaderas, esto
es, sobre las cosas cuya definicin nos da el art. 77 del Cdigo penal cuando dice con la palabra mercadera se
designa toda clase de efectos susceptibles de expendio, o bien sobre otras cosas muebles transportadas, esto es,
sobre aquellas cosas que estn contempladas en los arts. 2318 y 2319 del Cdigo Civil,; y otro, que el hurto se cometa
en los momentos que la norma indica, vale decir, entre el momento de la carga de las cosas y el de su destino o
entrega, o durante las escalas que se realicen.
El hurto debe circunscribirse a un objeto en traslacin, pues desde el momento en que se produce la carga, la cosa
ya estn en situacin de transporte. Por consiguiente, no califica el hurto la sustraccin de las mercaderas que an
se encuentren en el depsito mientras no haya dado comienzo el proceso de carga. Por tratarse de carga
transportada, queda fuera de la agravante el hurto de las pertenencias del conductor o de las partes o herramientas
correspondientes al medio de transporte679, como as tambin se excluye la sustraccin del medio de transporte.
Por momento de carga debe entenderse el proceso de carga propiamente dicho, que es aquel que se
efecta durante el perodo que va desde que comienzan las operaciones tendientes a concretar o poner en marcha
dicho proceso, hasta que la mercadera est depositada en el medio de transporte. El destino es el lugar de arribo
preestablecido como finalizacin del transporte. La entrega hace referencia al momento en que e producto es puesto
en manos del recepcionista. Durante las escalas debe entenderse como durante los momentos de detencin del
vehculo que transporta la carga, que son aquellos lugares (escalas) destinados generalmente por las empresas de
transporte para reabastecer los vehculos y permitir el descanso de los pasajeros. 680
Es indiferente que las cosas sean transportadas por su propietario o que sean transportadas por terceros, por encargo
de aqul.
Tambin es indiferente el medio de transporte utilizado, motorizado o no, terrestre, areo, martimo o fluvial,
aunque no sea un medio destinado al transporte de mercaderas o cosas. Sin embargo, y teniendo en cuenta el
propsito perseguido por el legislador al sancionar la norma (reprimir un cierto tipo de delincuencia), quedan fuera de
la agravante el transporte a pie o a travs de animales o artefactos mecnicos, por ejemplo, el carro del
supermercado, el biciclo de reparto, etc.. Al no hacerse distincin alguna, quedan comprendidos tanto el transporte
urbano como el interurbano. Cuando en la comisin del hecho el autor emplea fuerza en las cosas o violencia fsica en
las personas, forma habitualmente empleada en hechos de esta naturaleza, en especial en los especficos casos de
piratera del asfalto, resulta de aplicacin la figura del robo agravado previsto por el art. 167 inc. 4 del Cdigo Penal,
siempre que no ocurran los supuestos previstos por los arts. 165 o 166.
677

Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, p. 226..
Breglia Arias, Omar, Las ltimas reformas del Cdigo Penal en los delitos de hurto, robo y encubrimiento, JA, t. 1987-III, p. 846.
679
Breglia Arias, Omar, ob. cit. P. 847
680
Carrera, Daniel P., Hurto de objetos o dinero de viajeros, Lerner, Crdoba, 1968, p. 50.
678

-198-

INCISO 6. HURTO DE VEHCULOS DEJADOS EN LA VA PBLICA O EN LUGARES DE ACCESO PBLICO.

El art. 163 inc. 6 del Cdigo Penal, expresa que el delito de hurto se agrava cuando se produce el
apoderamiento ilegtimo de un vehculo que ha sido dejado en la va pblica o en un lugar de acceso pblico.
La proteccin de la ley est dada, tanto por la naturaleza del objeto protegido (vehculo) como por la especial situacin
en que se encuentra (va pblica), situacin que revela un verdadero estado de indefensin de la cosa objeto de
tutela.681
Vehculo es todo artefacto o medio de traslacin que se utiliza, precisamente, para el transporte de personas o cosas y
que se desplaza por tierra, aire o agua.
A diferencia del decreto ley 6582 que limitaba sus disposiciones a los automotores, la norma que estudiamos es ms
amplia y abarca a toda clase de vehculos, aunque no sean de los propulsados a motor, por ejemplo, la bicicleta o el
triciclo. Estas cosas quedan comprendidas en el concepto de vehculo porque, como dice Fontan Balestra, disponen de
un mecanismo que multiplica la fuerza empleada y porque no son empujados ni arrastrados. 682
La ley protege no solamente los vehculos rodantes (automviles, camiones, colectivos, tractores, motocicletas,
etc.) sino tambin otros de distinta clase o naturaleza, como son los nuticos o los areos, siempre que sirvan para el
transporte de objetos o de gente y sea realizado por fuerzas animales o mecnicas. 683
En el mbito tribunalicio uno de los casos ms frecuentes en la materia es el hurto de bicicleta. La doctrina y
jurisprudencia casi en forma unnime ha receptado la idea que cuando la bicicleta ha sido dejada en la va pblica
corresponde el agravante. De esta manera se ha equiparado sta a vehculo. Se trata de un acierto pues la bicicleta
se usa normalmente como medio de transponte siendo en muchas familias la nica forma de posibilidad locomotiva
que no sea obviamente- la de ir a pie. Se impone a menudo la necesidad que sean dejadas en ciertos lugares
expuestos al pblico en situacin de desamparo y esto es lo que el legislador intent resguardar. Entiendo que cae
bajo la rbita de esta norma tambin la silla de ruedas, pero no un triciclo o un carro de supermerdcados, pues ambos
ontolgicamente no tienen la funcin de transporte de personas o mercaderas en la va pblica (uno es un juguete y
el otro ha sido puesto en un lugar con radio determinado para tareas especficas).
Lo ms granado de la jurisprudencia se ha expedido en colocar la sustraccin de la bicicleta dejada en la va
pblica como agravante (CNCrim. Y Correc. , sala I, Costa, Aldao, 3/7/01, en L.L., 2001-F, 689- DJ, 2001-3, 763; CN
Casacin Penal, sala III, Rodrguez, Nstor, 2/6/2002, en L.L., 23/1/03; CN Casacin Penal, sala III, Vilchez, Carlos,
16/02/01, en L.L., 2001-E, 778, con nota de Daniel Morn- DJ, 2001-2-969. en sentido contrario puede verse: Cm. de
Apelac. En lo Penal de Venado Tuerto, causa: G., C.A., 24/6/1998) 684. El miembro informante de la Cmara Alta: Pedro
Villaruel, al debatir el proyecto de ley el 22/5/96 dijo: se ampla la proteccin penal, no circunscribindola
exclusivamente a los vehculos de cuatro ruedas o ms. Vale decir que se ampla a toda clase de vehculos, tanto vale
o puede valer la propiedad de un automvil como la de una bicicleta.... Rafecas extensamente objeta esta propuesta
legislativa concluyendo que bastaba con derogar los arts. 33 a 39 del dec. Ley 6582/58 y no agravar penas ni extender
la criminalidad685.
Concurre entonces la agravante slo cuando el hurto sea de vehculos que han quedado librados a la confianza
pblica, por ms que posean mecanismos de autodefensa, por ejemplo, alarma, llave especial de encendido,
interruptor de marcha, etc.
No se da la agravante ni la hiptesis de indefensin, si el vehculo estacionado en la va publica ha quedado con
personas en su interior, o por descenso momentneo del conductor y el hurto se produce en su presencia, sobre la
base de rapidez y sorpresa. En estos casos el hurto es simple.
Por va pblica debe entenderse todo lugar que se encuentre afectado al uso directo del pblico. El concepto es
amplio y comprende las calles, plazas, paseos, puentes, caminos, etc., por donde circulan las personas o cosas en
general. Por lugar de acceso pblico debe entenderse aquel que, no siendo una va pblica, se permite el ingreso y
uso del pblico en general. Son aquellos lugares que habitualmente son utilizados para aparcar, conocidos como
playas de estacionamiento, aunque sean privados, pues lo que importa es que el pblico pueda transitar libremente.
Quedan fuera del concepto los garajes privados o de alquiler, as como cualquier otro sitio que ofrezca cierta defensa
de la cosa.
JURISPRUDENCIA
Hurto simple: constituye hurto simple y no hurto de ganado, el apoderamiento ilegtimo de un equino que se
encontraba en un predio de reducidas dimensiones, contando con un cuidador y con vecinos prximos (500 600
metros). Superior Tribunal de Justicia de La Pampa; causa 201, carat.: Ferreyra, Hugo, sentencia nro. 23/92 del
29/4/92.
Inciso 3. Ganza o llave falsa: para ser considerada como tal, conforme al art. 163 inc. 3, debe tener la propiedad de
accionar una cerradura igual que la llave original, esto ees, sin daar ni forzar su mecanismo, por lo que comprobada
la fuerza en la cerradura, cabe calificar el hecho como robo simple. CNCCorrec., sala VI, 30/11/92, C., J. A. s/robo,
sent. 0000024170
Inciso 5. Tentativa: constituye el delito de hurto calificado en grado de tentativa, por haberse cometido sobre
mercaderas transportadas entre el momento de su carga y descarga, la conducta de quienes sustrajeron del interior
de la caja de un camin de una empresa de transportes, un bulto conteniendo pullveres, cuando ste se desplazaba
trasladando las mismas hacia su destino, al detenerse en un semforo; accin que no pudo ser advertida por el chofer
del vehculo, pero si por un testigo ocasional que pudo dar aviso a la polica la que frustr el accionar delictivo. Trib.
Oral Criminal, n 25, 30/9/96, c. 199 s/hurto calificado por haber sido cometido sobre mercaders, sent. 199.
ARTCULO 163 BIS. En los casos enunciados en el presente Captulo, la pena se aumentar en un tercio
en su mnimo y en su mximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas
de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. Incorporado por Ley 25.816. Publicada 09/12/2003.
DOCTRINA
La norma indica una agravante por el sujeto activo. Ya nos hemos referido en el artculo 80 a este tipo de actor.
Resulta difcil entender la ratio legis pues este delito (el hurto) no es un delito de los denominados graves para el
681

Lopez Bolado, Jorge D., Rgimen legal, naturaleza y caracteres del delito de hurto de vehculo dejado en la va pblica, Rev. De
Derecho Penal y Criminologa, n 4, octubre/diciembre, 1970, p. 573.
682
Fontan Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, ps. 480 y 481
683
Lopez Bolado, Jorge D. ob. cit., p. 577
684
Sica, Mariana; Puede incluirse a la bicicleta dentro del trmino vehculo utilizado por el artculo 163, inciso 6 del Cdigo
Penal, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23/12/03, ps. 42/45.
685
Rafecas, Daniel; La (nueva?) redaccin del art. 163, incs. 3 y 6 del Cdigo Penal, versin ley 24.721; El Derecho, 31/7/2000, ps.
6 . Tambin: El necesario replanteo del papel del jurista frente a las reformas legislativas expansivas de la penalidad, a travs de un
ejemplo: los delitos contra la propiedad (ley 24.721); Ponencia presentada ante el II encuentro de Argentino de profesores de Derecho
Penal, Crdoba, Advocatus, ao 2002, ps. 81/89.

-199-

Cdigo, por lo que no tiene sentido que se incrimine ms la conducta por el slo hecho de ser un integrante de las
fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
La norma en s misma es una sinrazn, dado que se responsabiliza a un agente de seguridad por el solo hecho
de serlo, lo que implica en este caso una suerte de vuelta al derecho penal de autor, de all que una correcta
hermenutica debe exigir que el autor lo haga en ocasin o con motivo del ejercicio de su cargo.
ARTICULO 164. - Ser reprimido con prisin de un mes a seis aos, el que se apoderare ilegtimamente
de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia fsica en las
personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o
despus de cometido para procurar su impunidad.DOCTRINA
La conducta tpica reprimida por la figura es, igualmente que en el caso del hurto, el apoderamiento ilegtimo
de una cosa total o parcialmente ajena. Lo que caracteriza al delito que tratamos en relacin al hurto, es la modalidad
comisiva del hecho, mediante la utilizacin de fuerza en las cosas y violencia fsica en las personas.
Fuerza: debe interpretarse como una modalidad de apoderamiento que, venciendo la resistencia de la cosa
misma o de los reparos relacionados con ella, se ejerza de una manera diferente a la natural que el legtimo tenedor
haya de utilizar para tomar l mismo la cosa. 686. Nez seala, que la fuerza en la cosa requiere que sta sea forzada,
es decir, ocupada mediante el ejercicio sobre ella de una energa fsica, humana o artificial, que la rompa, tuerza,
saque de su sitio, cave o en el cso de un semoviente lo mate, o dae de otra manera, o sin afecta la integridad de la
cosa, venza su resistencia a la ocupacin. Sigue el autor sealando que el dao de la cosa debe considerarse por la
fuerza que la ocasiona porque es una consecuencia comprendida en ella de acuerdo a lo que comnmente acontece
aunque esto no sea una condicin excluyente. 687 Para Soler, el concepto de fuerza en las cosas tiene un carcter
general, no especficamente referido a las defensas de cercenamiento o encerramiento expresamente dispuestas por
el propietario. En base a tal criterio considera, que la cosa sustrada debe ofrecer una resistencia que no dependa de
ella sino de su colocacin con respecto a otras de tal modo que la totalidad aparezca forzada o daada y perjudicada
por algo ms que la mera falta del objeto sustrado. Hace hincapi en que es esencial la alteracin causada en las
cosas que rodean al objeto robado y en esa inteligencia aqulla no se produce cuando la separacin se logra de una
manera no destructiva, semejante a la que el propietario mismo hubiera debido desplegar para sacar la cosa. 688.
El Tribunal Superior de Crdoba al fallar en la causa Flores, Enrique Damin y otro objet que la rotura (o
fuerza) sobre empaques de seguridad (blister con un pelo magntico) pueda involucrar el tipo de robo. Dijo en sntesis
que: debe recordarse que la frmula de nuestro Cdigo Penal del robo con "fuerza en las cosas" tiene su precedente
ms directo en el Cdigo Penal espaol de 1870 (Ricardo C. Nez, "Delitos contra la propiedad", Ed. Bibliogrfica
Argentina, Buenos Aires, 1951, p. 187; id. en "La rotura de elementos de contralor y el delito de robo", nota a fallo,
publicada en L.L., t. 80, p. 231; Daniel P. Carrera, "Hurto Robo: fuerza en las cosas", J.A. 1986 IV, p. 31), digesto ste
que ha sufrido numerosas reformas, la ltima de las cuales ha ocurrido recientemente, durante el ao 1995. En dicha
oportunidad, el legislador espaol ampli expresamente (en su art. 238) la interpretacin autntica del trmino "fuerza
en las cosas"....As, en lo que aqu nos interesa, dicha disposicin legal sostiene que "Son reos del delito de robo con
fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:... 5)
Inutilizacin de sistemas especficos de alarma o guarda" (Francisco Muoz Conde, "Derecho Penal". Parte Especial, Ed.
Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 329). Esta mutacin legislativa hace evidente que, antes de haberse operado la
misma, resultaba dudoso el encuadre en el robo de cualquier forma de vulneracin de sistemas de alarma o seguridad.
En base a los argumentos que preceden, concluy esta Sala tesitura que ahora mantenemos que cuando la
inutilizacin del sistema de seguridad es tambin una defensa electrnica ms que frgil, el principio de mxima
taxatividad en la interpretacin de la ley penal, entendido actualmente como una consecuencia del principio de
legalidad (Eugenio R. Zaffaroni, "Derecho Penal: Parte General", Ed. Ediar, 2000, p. 110), obsta al encuadre del hecho
como robo (STJ Crdoba, 14 de Setiembre de 2004, Expte. 8/03).
Violencia: la violencia en las personas comprende tanto la vis fsica como la vis compulsiva. Breglia Arias y
Gauna consideran que deben quedar comprendidos, dentro del concepto de violencia, no solamente la accin que
recae sobre la vctima puramente como cuerpo, con absoluta prescindencia de su voluntad, sino tambin aquella que
quebrante o paraliza a la voluntad, sin motivarla. Para Fgari, el despliegue de violencia puede estar dirigido a vencer
una resistencia actual o evitar que la persona sobre la cual se aplica `pueda poner en ejecucin cuando todava no la
ha hecho. Es lo que Creus denomina violencia ablativa. 689 En cuanto a la oportunidad en que debe ejercerse la
violencia, la norma describe que puede ser utilizada durante el robo como modo de ejecucin, en forma previa para
preparar el apoderamiento, o en forma posterior para lograr su impunidad. No obstante, dice Fgari, que hay consenso
en sostener que la violencia posterior, aun luego de consumado el apoderamiento, debe desplegarse en el mismo
contexto de accin del robo, debe constituir una unidad de hecho con ste. Adems, la impunidad a que hace
referencia, no slo abarca al autor sino tambin aus cmplices y est referida a la impunidad del delito. 690
En relacin al elemento subjetivo, exige el dolo del autor, es decir el conocimiento de la ilegitimidad de su
apoderamiento.
En relacin a que la accin tpica de apoderamiento es igual a la del hurto, la consumacin de ste delito se
consuma en el mismo momento en que lo hace aqul, es decir, al momento del apoderamiento. La tentativa es
admisible.
JURISPRUDENCIA
Violencia empleada. Trmino genrico: la rotura de una ventana para intentar la huida significa una fuerza en las cosas
tpicas del robo, integrante de una sola actividad y no de dos hurto y dao en concurso real- ya que el trmino
violencia empleado en la ltima parte del art. 164 del CP., es genrico, involucrando las dos formas especficas
mencionadas antes por el propio tipo penal. CNCCorrec., sala VI, 6/3/92, S., A. s/robo, sent. 0000022950.
Violencia Tpica: la modalidad de arrebato de una cadena colgante del cuello de la vctima conforma acabadamente
la violencia tpica descripta en la figura del robo. CNCCorrec., sala VI, 8/4/92, R., O. C. S/robo, sent. 0000023050.
Calificacin: corresponde calificar el apoderamiento como robo, art. 164 del CP., descartndose el hurto, si fue llevado
a cabo mediante la utilizacin de medios hipnticos o narcticos de acuerdo a lo previsto por el art. 78 del CP., lo que
se corrobora no slo por el dicho de la vctima, sino tambin por el secuestro en poder de la encausada de elementos
que inducen al sueo. CNCCorrec., sala I, 28/12/92, R., N. G. s/robo, sent. 0000042128.
ARTICULO 165. - Se impondr reclusin o prisin de diez a veinticinco aos, si con motivo u
ocasin del robo resultare un homicidio.686

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 109.

Figari, Rubn, Robos, Ed. Jcas. Cuyo, 2001, p. 35.
688
Fgari, Rubn, Robos, Ed. Jcas. Cuyo, 2001, ps. 36/37.
689
Fgari, Rubn, Robos, Ed. Jcas. Cuyo, 2001, p. 44.
690
Fgari, Rubn, Robos, Ed. Jcas. Cuyo, 2001, p. 54.
687

-200-

DOCTRINA
El robo seguido de homicidio es un delito agravado por el resultado: en este caso la muerte de una persona
acaecida con motivo u ocasin del robo. Claro est que no se trata de una cuestin fortuita (muerte) sino del producto
de un homicidio.
Puede ser sujeto activo, el autor de este delito, un copartcipe del mismo o un tercero, siempre que se trate de
un homicidio, es decir de una muerte tpica, antijurdica y culpable y no de una muerte justificada por legtima
defensa, en el supuesto de que alguno de los asaltantes fuera muerto por la vctima al defenderse, aunque este ltimo
tpico sea por cierto discutible.
El hecho de que la ley describa la relacin entre el robo y la muerte haciendo mencin a que si con motivo
u ocasin del robo resulte un homicidio, sin otra distincin, ndica, por una parte, que no es indispensable que el
agente haya ejercido violencia sobre la persona, ya que es posible la calificante tambin cuando emplea fuerza sobre
las cosas y, por otra parte, que no es indispensable una relacin de causalidad con sustento subjetivo en el autor,
entre la fuerza, la violencia y la muerte como resultado final.
Si bien muchas y muy marcadas son las discrepancias que se ubican alrededor del anlisis de este delito
complejo, dentro de los clsico se suele afirmar que este tipo de delito se caracteriza por un tipo bsico que es doloso
y un resultado o consecuencia que lo cualifica. Zaffaroni dice al respecto que debe rechazarse la idea de cualificado
por el resultado en sentido strito sensu por considerarla a esta frase atizada y con cierta denotacin de
responsabilidad objetiva691
Sujeto pasivo puede ser la vctima del robo, un tercero o uno de los partcipes en el delito, a excepcin de la
hiptesis justificada que se ha mencionado. Se comprenden en la disposicin todas las muertes que se originen en el
proceso de violencia desatado a raz de la consumacin o tentativa del robo y que no sean intencionalmente dirigidas
a preparar, facilitar, consumar, u ocultar el robo, ni asegurar sus resultados o a procurar su impunidad o la de otro, o
por no haber logrado el resultado perseguido, porque en tal caso la conducta encontrara adecuacin en la figura del
homicidio calificado criminis causa, en concurso material con el robo en su forma simple o calificada, o su tentativa.
Comprende aquellas muertes causadas por la violencia propia del proceso ejecutivo del robo, o de sus secuencias
posteriores, en las que la muerte aparece como un resultado preterintencional (para varios autores), y aun aquellas en
que la actitud subjetiva del autor que tiende al robo, sea compatible con algunas de las formas de dolo admitidas por
el homicidio simple, sin que se advierta una conexidad de causa final o impulsiva entre el homicidio y el robo. El tipo
agravado se realiza con la muerte de la vctima o del tercero y su pena se aplica tanto a el apoderamiento ya
consumado como a su tentativa.
Posicin de los distintos autores clsicos y su relacin con el homicidio agravado del art. 80 inc. 7 del C.P.: para
Ricardo Nuez, el homicidio " criminis causae" encuentra su agravamiento en una conexin ideolgica que pueda ser
tanto final como causal, y la esencia de tal subjetividad reside en la preordenacin de la muerte a la finalidad delictiva
o post- delictiva, no bastando la concomitancia del homicidio con el otro delito.
Sebastin Soler dice que la figura del art. 80 inc. 7 se caracteriza por la conexin entre el homicidio y otro
hecho, siendo su carcter especfico el aspecto subjetivo de esa conexin, la que pueda ser final ( matar "para") o
causal ( matar " por no haber logrado").
Carlos Creus entiende que esta agravante es estrictamente subjetiva, ya que se exige que el homicidio s
conecte ideolgicamente con otro delito, pudiendo ser tanto causal como final. Lo imprescindible es el dolo directo
ms la conexin subjetiva que se tiene que dar en el agente, no bastando la no concomitancia ni el concurso entre
ambos delitos.
Para Justo Laje Anaya y Enrique Alberto Gavier se puede advertir que en el dispositivo hay una conexidad de
carcter ideolgico, final o teleolgica, en la que el homicidio, en la mente del autor aparece como un medio idneo y
conveniente para materializar sus propsitos delictivo. No basta entonces, la mera concomitancia o concurrencia del
homicidio con el otro delito, situacin que de tratarse ste de un robo, quedara comprendida en art. 165 del C.P., sino
que es menester que aquel, subjetivamente, se conecte con alguno de los objetivos enunciados en el tipo, en relacin
de medio a fin con el otro delito cometido o a cometerse. Distinta resulta la situacin en el homicidio causalmente
conexo, en el que es imprescindible que, antes del homicidio, el otro delito se haya consumado o al menos tentado,
porque e su causa es precisamente el desengao del auto, al no haber obtenido los resultados apetecidos.
La mayor fuente de contradiccin entre los doctrinarios radica en el estudio del homicidio en ocasin de robo
( art. 165 del C.P.)
En tal sentido Soler, toma como punto de partida, para la interpretacin de dicha norma, la Exposicin de
Motivos del Proyecto de 1.891 y aduna que en este tipo delictivo slo hay conexin ocasional, no existe en l
desdoblamiento intencional, ni la relacin subjetiva de medio a fin, concluye en que esta figura prev un delito
calificado por el resultado preterintencional, y que la muerte slo puede ser cargada a ttulo de culpa.
Nuez por su parte sostiene, que dicho artculo comprende todos aquellos homicidios culposos como dolosos, en
este ltimo caso cuando el dolo no sea de aqul exigido por el art. 80.
Creus incluye en la figura, tanto los homicidios culposos como los dolosos, y dentro de los primeros entiende
que quedan perfectamente comprendidos los cometidos con culpa inconsciente.
Fontan Balestra, refirindose al artculo, por exclusin dice que comprende todos los homicidios dolosos que no
encuadran en el art. 80y que no abarca los culposos ni los preterintencionales, ya que la pena del art. 165 es muy
superior a la que surgira de las reglas del concurso real.
Justo Laje Anaya y Enrique Alberto Gavier se expiden en el sentido que en esta disposicin se comprenden todas
las muertes que se originen en el proceso de violencia desatado a raz de la consumacin o tentativa de robo y que no
sean intencionalmente dirigidas a preparar, facilitar, consumar, u ocultar el robo, ni a asegurar sus resultados o a
procurar su impunidad o la de otro, o por no haber logrado el resultado perseguido, por que en tal caso la conducta
encontrara adecuacin en la figura del homicidio calificado crminis causae en concurso material con el robo en su
forma simple o calificada, o su tentativa. Por ello es que el mbito de aplicacin no restringe a las muertes causadas
accidentalmente, sino que tambin comprende aquellas muertes causadas por la violencia propia del proceso
ejecutivo del robo, o de sus secuencias posteriores, en la que la muerte aparece como un resultado preterintencional y
an aquellas en que la actitud subjetiva del autor que tiende al robo, sea compatible con algunas de las formas de
dolo admitida por el homicidio simple, sin que se advierta una conexidad de causa final o impulsiva entre el homicidio
y el robo.
En definitiva, las diferentes posiciones que han dado lugar a la interpretacin de los artculos aparentemente
contrapuestos del Cdigo Penal, se puede resumir en tres:
a. Las que ponen dentro del art. 165 solo los homicidios producidos por conductas preterintencionales y culposas;
b. Los que, en cambio, lo configuran con conductas tanto dolosas, remanentes de las tipificadoras del homicidio
criminis causae, como culposas, entre las que algn intrprete llega a incluir la culpa inconsciente; y por ltimo,
c. Los que nicamente admiten las conductas homicidas dolosas, remanentes del art. 80 inc. 7, pudiendo
solucionarse el caso del robo en cuyo decurso se produce un homicidio imprudente, mediante la aplicacin de las
reglas del concurso real de delitos.
Figari dice que para analizar e interpretar el elemento subjetivo del tipo, en el homicidio con motivo u ocasin de
un robo del art. 165 C.P., hay que partir de la base de que el robo es especficamente la causa la causa y el homicidio
aparece causado por el robo, por ello la expresin " con motivo u ocasin" establece una relacin de causalidad entre
ambos, por lo que solo puede admitirse respecto de aquel resultado, dolo o culpa, y nunca una caracterstica
accidental. As queda descartada, de esta manera, las muertes fortuitas.
691

Simaz, Alexis; El delito de homicidio con motivo u ocasin de robo, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, ps. 51 a 54.

-201-

Se hace menester analizar si la norma funciona con la aplicacin de la culpa consciente o inconsciente, tal como
lo afirman Soler y Creus. Se entiende que la postura a asumir es por la negativa. En efecto, en primer trmino , tal
como estn previstas las penas en el cdigo de fondo, la sancin del art. 165, no se compadece de ninguna manera
con la idea o concepcin de negligencia o imprudencia ( tal como lo entiende Fontan Balestra).
En segundo lugar, cuando el legislador ha determinado los delitos culposos, ha arbitrado una frmula que aqu
no se ha utilizado ni sugerido. Por otra parte, existe otro argumento que no merece descrdito, cual es, el que no
puede el art. 165 contener un homicidio culposo, porque como tal, tiene una pena de cinco aos de prisin como
mximo, que sumada al robo, an el calificado, nunca da 25 aos. A modo de ejemplo tomamos el art. 166 inc. 2 y
smese la pena del homicidio culposo (art. 84) y vemos que el mximo no supera las 20 aos, claro est sin que pese
ninguna agravante genrica.
Siguiendo este orden de ideas no parece sensato que el homicidio que agrava el robo pueda ser culposo, pues el
Cdigo Penal no puede establecer penas ms severas para un resultado culposo que para uno doloso, lo que podra
traer aparejado una colisin de todo el sistema represivo existente.
Dicho lo anterior, cae de su propio peso que el homicidio que prev el art. 165 solo puede ser reprochado a
ttulo de dolo en cualquiera de sus tres categoras. Vale decir, que los autores acuerdan de antemano cometer un
atentado contra la propiedad y en el transcurso de tal acto disvalioso deciden imprevistamente y como mero incidente
" matar", pero lo que aparece como accidental es la resolucin, la decisin y la intencin dolosa existe, pues se decide
robar y se roba, se decide matar y se mata.
Distincin con casos de homicidios conexos:
la distincin arranca, en gran medida de la necesidad de distinguir
( en los casos en que el homicidio puede ser atribuido a la accin del agente) los casos en que en el homicidio
perpetrado con motivo o en ocasin del robo es un robo calificado de aquellos en que es un homicidio calificado en los
trminos del art. 80 inc. 7 C.P.
Al respecto en nuestra doctrina podemos encontrar tres tesis fundamentales, en donde no se discute cuales son
los casos incluidos en el art. 80 inc. 7 del C.P., pero s cuales son los incluidos en el art. 165: a) Segn Soler en el art.
165 del C.P., quedan comprendidos los homicidios que revisten carcter de resultados preterintencionales de la
actividad del agente del robo con referencia a la muerte tendra que ser de carcter culposo; la consecuencia de esta
tesis es que, como no todos los homicidios dolosos cometidos en ocasin del robo pueden encuadrarse dentro del art.
80 inc. 7, C.P., sino nicamente los que, adems de realizarse con un dolo directo de muerte, tienen una particular
conexin ideolgica con el robo ( el homicidio que ha sido cometido con las especficas finalidades de preparar,
facilitar, consumar, ocultar, asegurar los resultados, procurar la impunidad, o por el hecho de no haber logrado el fin
propuesto), parecera que otros homicidios dolosos por ej. Los cometidos con un dolo eventual, o con un dolo directo
que no importa la mentada conexin ideolgica con el robo como es la muerte infligida para hacer cesar las quejas de
la vctima por el hecho de l robo, no quedaran comprendidos en el art. 165, sino que se dara un concurso real entre el
robo simple y el homicidio simple, b) segn Nuez, descartando los supuestos del art. 80 inc. 7, quedan comprendidos
en el art. 165 todos aquellos homicidios, tanto culposos como dolosos; en este ltimo caso cuando el dolo no se halla
particularizado del modo exigido por el primero de esos art. para el criminis causa; c) finalmente Fontan Balestra, dice
que bien puede receptarse la idea que en la figura del art. 80 inc. 7 no es aceptable que se comprendan los
homicidios culposos ( incluso el preterintencional del art. 82), ya que la pena del art. 165 es muy superior a la que
surgira de la aplicacin de las reglas del concurso real. Precedentemente hemos adelantado nuestra opinin en el
sentido de que dentro del art. 165 quedan comprendidos todos los homicidios que no caen en las prescripciones del
art. 80 inc. 7, sea que puedan atribuirse a una responsabilidad dolosa o culposa dirigida al autor del robo. Entonces
piensa que se est en presencia de un homicidio criminis causa por imperio del mismo art. 80 inc. 7, este funciona en
concurso con la figura del robo art. 164.
Consumacin y tentativa: para que esta figura agravada de robo pueda considerarse consumada, es necesario
que se conjuguen la accin propia del robo con la concurrencia de la muerte. Pero dndose esta ltima con motivo u
ocasin de un robo cuyo apoderamiento quedo truncado en tentativa, constituye ya el tipo consumado del art. 165,
porque ste no requiere que el robo se haya consumado. Pero el robo tentado o consumado, con cuyo motivo o en
cuya ocasin se ha tentado un homicidio, no nos sita en el tipo del art. 165, porque, normalmente, el dolo directo
exigido por la tentativa nos llevar a los supuestos del art. 80 inc. 7, y , en todo caso, faltando ese dolo y no dndose
el resultado de muerte, tampoco podremos estar en el agravante del art. 165: tendremos dos tipos funcionando en
concurso.
Los tipos de la parte especial describen acciones consumadas y no surgiendo motivo en contrario, las mismas
deben ser directamente relacionadas con las extensiones de los tipos previstos, como ocurre con el art. 42. Por eso el
vocablo "ocasin" del art. 165- que invoca la propia cmara- remite al " robo" y no a su tentativa. Tal tentativa esta
prevista, como todas las tentativas en el art. 42 del C.P.
Nuez entiende que tal y como esta estructurado el tipo del robo con homicidio, queda fuera la tentativa, puesto
que el homicidio requiere que ocurra con motivo u ocasin del robo, de modo que, producido el homicidio, ya esta
completada la norma prohibitiva, al margen de que se haya o no se haya consumado el robo (En aval de esta postura
CNCP, sala II, 16/10/03, Surez, Esteban). Creo que es sta la postura correcta toda vez que se trata de un delito
complejo de resultado, es decir debe producirse el homicidio y ste debe ser solamente cuando la situacin de robo
(motivo o en ocasin) est deambulando la escena.
Figari por su parte sostiene que en la forma en que est articulado el tipo de robo con homicidio no queda
margen para la tentativa, dado que el homicidio solo requiere que ocurra con motivo u ocasin del robo, de modo que,
producido aqul, ya se encuentra completada la norma prohibitiva, con independencia de que se haya o no
consumado el robo (" Amarillo, Carlos y otros" 18/09/59 de la sala I, de la Cmara de la C.C. y C. de la Capital Federal (
L.L. t. 98, p. 322) cuando expres que el robo agravado por homicidio estaba consumado "porque producida la muerte,
an cuando no se haya consumado el apoderamiento, se ha integrado la figura"... en el mismo sentido " Campos
Nstor U", 31/12/91, B. de J., ao 1.991, nmero 5, p. 417).
La tesis de inadmisibildad de la tentativa no slo es amparada por Nez sino tambin por una fuerte mayora
doctrinaria (Chiappini, Ocampo, Tozzini, Creus, etc.).
La admisin de la tentativa en el art. 165 del C.P. lleg por la rbita jurisprudencial. Si bien haba un
antecedente en 1948 sin mayores explicaciones de parte de Mario Mallo, fue la SC de Buenos Aires en la causa
37.818, de fecha 15/10/91 en E.J.M. y otros, la que sostuvo: a) que se est en presencia de un delito contra la
propiedad; b) no existe razn para no aplicar el art. 42 del C.P. a la parte especial; c) al mismo tiempo hace excepcin
al trmino homicidio por considerarlo un elemento normativo del tipo y por lo cual el mismo debe consumarse para
que se d la figura, cosa que no ocurre con el robo que es la accin descripta por el tipo penal.
Aunque demasiado arriesgada dogmaticamente la postura de Simaz deviene como intermedia al decir que es
posible delimear una tercera interpretacin que es la de exigir la consumacin tanto del robo como del homicidio...,
sin que esto implique caer en un concurso de delitos que sera ms gravoso para el imputado 692.
Homicidio criminis causa: no debe confundirse la figura del robo calificado con la del criminis causa, por lo
siguiente, la figura requiere que el autor se haya preordenado matar para cometer el otro delito, que en forma
reflexiva y meditada se haya propuesto el homicidio como " medio" para ejecutar la otra lesin a los bienes
jurdicamente protegidos (obviamente cuando hay conexin final).
Nuez acota con certeza: " El ladrn muestra su desprecio por la vida de otro, eligindola como instrumento
para apoderarse de la cosa ajena o para asegurar los resultados o la impunidad". Es por esto que a los efectos de
692

Simaz, Alexis; Algo ms sobre la posibilidad de la tentativa en el homicidio con motivo u ocasin de robo; Revista del colegio
Pblico de Abogados de la Capital Federal, nro. 4, mayo de 2001, ps. 5/8.

-202-

distinguir entre figuras se ha dicho "... que no es lo mismo el homicidio de antemano resuelto por los criminales como
medio necesario para practicar el delito fin, que el homicidio que sin previo acuerdo surja incidentalmente con motivo
o en ocasin de la ejecucin del delito decidido.
Bien se podra entender que es dable avanzar ms en el razonamiento, tal como lo ha demostrado y acogido la
jurisprudencia mayoritaria en el sentido que esa conexin ideolgica final abarca tambin, no solo la preordencin
mencionada sino aquella que resulta de improviso como consecuencia del intento de reaccin de la vctima que trata
de impedir que el robo se consume. La ley no exige una preordencin framente pensada y siempre antes de comenzar
la actividad delictuosa, en la apreciacin se debe ser sumamente analtico y permeable, pues no es posible esperar
que el delincuente confiese su designio para tenerlo por acreditado, ya que de esta manera el contenido represivo
quedara a su merced. De modo que la ley exige que en el nimo del auto, en el momento del hacho, el fin delictuoso
o malquerencia producida por el desengao sufrido en su anterior empeo delictuoso, funcionen como motivos
especficamente determinantes del homicidio. Esto no requiere indefectiblemente, premeditacin o reflexin, sino solo
decisin, la que puede producirse incluso de improviso en la ejecucin del hecho mismo.
Posicin del Supremo Tribunal de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: el mximo Tribunal de la Provincia de
Buenos Aires, en la causa P. 74.499, del 17/03/04, caratulada M., G. N. S/ Recurso de casacin conden a M G.M. a
la pena de siete aos de prisin, por ser coautora responsable de los delitos de robo simple en concurso real con robo
agravado por el empleo de armas. Se trat de un hecho por el cual dos hombres y una mujer ingresaron a una pizzera
y tras intimidar con armas de fuego a los comenzales, se apoderaron ilegtimamente de dinero en efectivo y efectos
personales de las vctimas. En momentos en que los malvivientes se disponan a retirarse, se produjo la llegada de una
comisin policial generndose una agresin con armas por los ladrones a los funcionarios actuantes, hiriendo a un
oficial mientras que al repeler el ataque, uno de los disparos impacta en uno de los asaltantes quien falleci de
manera inmediata, en tanto que el restante logr darse a la fuga y la mujer aqu recurrente fue aprehendida. Resta
indicar que como precedente la Corte provincial haba resuelto en la Causa Galvn que quien emprende una accin
riesgosa -en el caso, quien va a robar armado- debe hacerse responsable de las consecuencias que de modo relevante
se vinculan a ese suceso, incluso la muerte, independientemente de la intervencin que ha tenido en el asunto.
No obstante ahora, dos teoras se abordaron en el supremo tribunal provincial, entendiendo la mayora que no cabe la
aplicacin al caso de la figura del art. 165 del CP modificando la doctrina Galvn- pues esta norma se ubica en la
perspectiva del sujeto activo del robo que tambin comete un homicidio y el homicidio justificado cometido por
personal policial sobre uno de los coautores del robo no queda involucrada dentro de las previsiones de la norma
citada. La mayora seal que la participacin probada de la imputada se limita en el iter criminis al robo con armas
pues si bien aqulla resulta ser coautora de un robo calificado por el empleo de un arma no caus, desde el punto de
vista de la causalidad fsica, la muerte de uno de los otros partcipes.
Precisaron que deba reveerse la doctrina Galvn en el sentido que la expresin con motivo u ocasin empleada en
el texto legal que se analiza no autoriza una interpretacin que prescinda, en la vinculacin entre el robo y el
homicidio, de presupuestos ineludibles para una imputacin penal, tales como la existencia de alguna forma de
accin, de autora (o participacin) y de culpabilidad.
La mayora integrada por Lzzari, Roncoroni, Hitters, Kogan, y Soria expres que el trmino "resultare" alude a los
efectos de la violencia propia del robo y empleada por el autor de este delito contra la propiedad, que termina en un
homicidio. El autor del robo debe generar con su obrar un riesgo concreto de que se produzca el resultado de muerte
de una persona.
En su voto, la juez Kogan remarc que si se atribuye al autor del robo armado cualesquiera de las muertes acaecidas
no se est ampliando -como parece creerse- la "proteccin" penal de la vida. Al contrario, se elimina casi el ltimo
incentivo que el derecho puede ofrecer a quien intenta un robo con armas para que no eleve an ms el riesgo vital
que ya corren, debido a la conducta emprendida, partcipes, vctimas y terceros.
Concluyeron los magistrados que la doctrina Galvn resulta deficitaria pues, al tiempo que expande la "tutela" penal
de la vida frente a posibles interferencias por parte de quienes emprenden un robo, parece tender a relajar el mandato
dirigido a otros intervinientes a fin de que extremen los recaudos dirigidos justamente, a resguardar la vida.
Afirmaron por ltimo que el homicidio resultante del robo debe provenir del propio autor del desapoderamiento en los
supuestos de autora individual rigiendo, en los casos de pluralidad de intervinientes, las reglas generales sobre
participacin criminal.
Como contrapartida, en disidencia, Pettigiani seal que art. 165, CP ha penado ms severamente la accin del autor
o partcipe en el robo por el hecho de desencadenar -a travs de ese hecho violento que provoc con su actividad- la
serie de eventos que culminan con una muerte. As dijo la minora: Mediante el art. 165 se advierte que si se asume
la conducta de robar y, con motivo u ocasin de robo, resulta un homicidio entonces a dicha conducta le
corresponder reclusin o prisin de diez a veinticinco aos sin interesar el grado de intervencin del autor o
partcipe del robo en el homicidio resultante. 693.
JURISPRUDENCIA
Consumacin. Dolo: debe considerarse consumado el tipo descripto por el art. 165 del C.P. si se verifica el resultado
fatal aunque el apoderamiento haya quedado en grado de tentativa, porque la aplicacin de la figura no requiere la
consumacin del delito contra la propiedad, sino que la muerte ocurra con motivo u ocasin del robo pese a que ste
no haya alcanzado a perfeccionarse, resultando el hecho, constitutivo de homicidio criminis causae. La muerte
resultante con motivo o en ocasin de robo no debe ser atribuida a ttulo doloso, porque si se exigiese el dolo, se
desplazara la figura a la del homicidio criminis causaeC.N.C.P.,sala II,16/10/03;Surez, E.
Concepto. Diferencias: el cdigo penal, en su art. 165, contempla la ms grave calificacin del robo, si con motivo u
ocasin del desapoderamiento resultare un homicidio. Se trata de un delito complejo, cuyo aspecto subjetivo, propio
del latrocinio, es el que justifica el agravamiento de la pena por el resultado letal generado por el robo.
Consecuentemente, la imputacin de esta clase de delitos, calificados por el resultado, importa la atribucin al autor
de un efecto (la muerte) que excede del fin delictuoso que se propuso (en el caso: el robo), pero que, materialmente,
acaece en el contexto de la accin del robo, cuando un resultado previsible impone su reproche a ttulo de culpa al
autor del robo. Descartamos por ello la tesis de una responsabilidad puramente objetiva. Es un delito (art. 165 C.P.)
que contiene y unifica dos infracciones, que importan la ofensa a dos bienes jurdicos distintos como lo son: la
propiedad, por un lado, como hecho principal (aunque no ms grave) y la ofensa a las personas, como resultado por el
otro. Pero la fusin de las infracciones apuntadas da nacimiento a una figura delictiva nueva, superior en gravedad a
las que la componen, tomadas aisladamente, la cual es indivisible, y de acuerdo a la ubicacin en el cdigo penal,
reconoce al apoderamiento de la cosa ajena como ncleo rector del delito y la ofensa a las personas como resultado
agravante. Se trata de los delitos cualificados por el resultado, donde la especial peligrosidad inherente a
determinadas acciones por s solas ya punibles, conduce a castigarlas con penas sustancialmente mayores cuando el
peligro tpico que el hecho encierra se realiza en un resultado lesivo. Estos delitos son tipos caracterizados por una
especial combinacin de dolo e imprudencia: el delito base doloso (excepcionalmente imprudente) ya es punible por s
solo, mientras que la produccin del resultado eleva la penalidad (Voto de la mayora, Dres. Cafure de Battistelli y
Rubio).II. Hay ciertos aspectos que se encuentran fuera de discusin: a) el art. 165 se refiere al caso en que el
homicidio sea un resultado accidental del robo, siendo ste la razn de su origen (motivado) o la circunstancia que
gener la oportunidad de su produccin (ocasin). Esto es as porque el autor o coautores del robo, se pusieron de
acuerdo en llevar a cabo el apoderamiento; no, la muerte. La intervencin de los partcipes debe acordarse y
693

Ver: www.diariojudicial.com; 31/03/04.

-203-

efectuarse respecto del atentado violento contra la propiedad ajena. La intervencin en dicho atentado, despus de
haber consentido el ejercicio de violencias, responsabiliza por la agravacin a los distintos participantes con arreglo a
las reglas del artculo 45 y siguientes del cdigo penal, aunque la violencia que provoc la muerte deba atribuirse a
uno de ellos y los dems no la hayan consentido especficamente; b) El homicidio del art. 165 es entonces un suceso
eventual que altera el designio del ladrn y que resulta o de las violencias fsicas que sin ser propias del robo son
ejercidas a causa de ste por el ladrn o, en fin, de las violencias desenvueltas por la vctima o terceros a raz de las
violencias del autor, pues la ley, a diferencia de lo que dispone respecto de las lesiones (art. 166. 1), no requiere que
el homicidio sea causado por las violencias ejercidas para realizar el robo, sino, lo que tiene mucho ms amplitud, que
el homicidio resulte del robo (Voto de la mayora, Dres. Cafure de Battistelli y Rubio).III. En orden al aspecto subjetivo
del tipo en cuestin, el mismo no requiere el dolo de homicidio, aunque ste resulte ocasionalmente producido con
motivo u ocasin del hecho querido (Voto de la mayora, Dres. Cafure de Battistelli y Rubio).
IV. En cuanto a las limitaciones subjetivas a la participacin presuponen la no correspondencia entre "lo conocido y lo
querido" por una parte, y lo realmente ocurrido, por la otra. Aunque en las instancias finales del hecho fuera su
cmplice quien prosiguiera solo la accin violenta que emprendieran juntos, y resultara muerto por el polica, el
imputado particip en el hecho del autor material en la medida en que lo quiso (art. 47). Pero la medida de lo que el
partcipe quiso no est dada slo por su dolo directo o indirecto, sino tambin por su dolo eventual, vale decir, por lo
que eventualmente quiso al utilizar a sabiendas medios o proponerse fines peligrosos o susceptibles de implicar la
alteracin de las modalidades del hecho o de producir la alteracin de su gravedad. Por ello, al converger
intencionalmente para perpetrar el robo junto a otros dos sujetos, sabiendo que en el evento se utilizara un medio
letal, el encartado asume el riesgo propio que importa una empresa delictiva, pues pudo representarse que en el
proceso ejecutivo del robo quien portaba el arma operativa poda dispararla y ocasionar la muerte de la vctima como
una consecuencia lgica de tal accionar, y no obstante ello decidi cometer el atraco en tales condiciones. De tal
modo, su actuar queda subsumido perfectamente como coautor de un homicidio en ocasin de robo, tal como lo
encuadr el sentenciante (Voto de la mayora, Dres. Cafure de Battistelli y Rubio).V. El tipo previsto en el art. 165, es
un delito pluriofensivo o de ofensa mltiple, y no un delito complejo. Ello as, pues ste supone algo ms que un delito
pluriofensivo o de ofensa mltiple. El delito complejo implica que la estructura de un tipo rene en una unidad dos o
ms tipos. El delito de ofensa mltiple no necesariamente exige un delito complejo, sino slo una pluralidad de bienes
jurdicos afectados. As, por ejemplo, la emisin de cheques sin provisin de fondos (C.P., 302, 1) ofende tanto la fe
pblica como la propiedad, es por tanto un delito pluriofensivo pero no un delito complejo, ya que su estructura no
incluye la estafa, de modo que si se emplea un cheque como forma ardidosa de apariencia de bienes para generar el
error de quien dispone de su patrimonio, tal situacin se resuelve por las reglas del concurso de delitos (Voto de la
minora, Dra. Tarditti).VI. A diferencia del robo con lesiones (C.P., 166, 1), el homicidio con motivo u ocasin del robo
(C.P., 165), es un delito pluriofensivo pero no constituye siempre y exclusivamente un delito complejo, lo que impide
encuadrarlo en esta clasificacin. Esta afirmacin, encuentra sustento en las siguientes razones: a) Que se trata de un
delito pluriofensivo es tan evidente que no amerita mayor desarrollo, toda vez que la pluralidad de bienes afectados
(propiedad y vida) luce patente. b) Que no constituye siempre y exclusivamente un delito complejo, surge de su
comparacin con el robo con lesiones que s lo es. En efecto, el robo con lesiones configura un delito complejo, toda
vez que su estructura rene en una unidad la descripcin que efectan tanto el tipo del robo bsico o simple, con los
de las lesiones graves o gravsimas. A su vez, se exige que stas resulten de las violencias ejercidas para realizar el
robo, por lo cual se excluye su aplicacin cuando las lesiones sobrevienen de una causa diferente a las violencias
tpicas del atentado en contra de la propiedad. En cambio, el homicidio con motivo u ocasin del robo, incluye no slo
el o los resultados mortales provenientes de las violencias en las personas tpicas del robo -siempre que no concurran
los aspectos subjetivos que tornan aplicable el homicidio criminis causa, C.P., 80, 7-, a diferencia del robo con
lesiones. Incluye tambin las conectadas al empleo de la fuerza del robo (vctima que fallece del terror a raz de la
fractura de la puerta por los autores del robo), y las vinculadas con las violencias no tpicas tal como ocurre con la
muerte de la vctima ya dominada porque le reprochaba al autor su conducta o bien cuando un tercero -en tanto
sometido involuntaria e indebidamente a la situacin de riesgo generada por el robo- es muerto por las acciones de
defensa de la vctima, de quien colabora con ella o de las fuerzas del orden (Voto de la minora, Dra. Tarditti).VII.
Encuentro razn a Creus en su negativa a considerarlo como un delito complejo, pues es justamente esa diversidad de
modalidades de imputacin del resultado, debido al empleo de la frmula "con motivo u ocasin", a lo que se suma la
diversidad subjetiva existente entre el robo (dolo) con el homicidio (en un abanico que abarca la culpa por lo menos y
el dolo salvo que concurra el plus del criminis causa), lo que amerita considerarla como un perfil diferenciado a la
mera reunin de tipos en una nica estructura, ms afin con los delitos calificados por el resultado (Voto de la minora,
Dra. Tarditti). VIII. La particular conformacin de la estructura de este tipo delictivo, se muestra tambin en relacin a
las disposiciones generales del Cdigo Penal. As, en relacin a la distincin entre coautor y cmplice se sostiene que
el intervenir en el robo poniendo la ocasin o el motivo del homicidio coloca al partcipe en situacin de coautor. En el
caso, y habiendo puesto de manifiesto las diferencias mantenidas con respecto a la interpretacin del tipo delictivo
analizado, coincido con la subsuncin efectuada tanto por el a quo como por la Vocal preopinante (Voto de la minora,
Dra. Tarditti). T.S.J. de Crdoba, Sala Penal, Sent. n 76, 2/9/03. "Acua, Leonardo Ramn p.s.a. de homicidio en
ocasin de robo -Recurso de casacin-". Vocales: Tarditti, Cafure de Battistelli, Rubio.
Artculo 166.- Se aplicar reclusin o prisin de CINCO a QUINCE aos:
1. Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los
artculos 90 y 91.
2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevar en un tercio en su mnimo y en
su mximo.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de
ningn modo por acreditada, o con un arma de utilera, la pena ser de TRES a DIEZ aos de reclusin o
prisin. Modificado por Ley 25.882. Sancionada: 07/04/2004. Promulgada: 22/04/2004 Decr.501/2004. Publicacin en
B.O.: 26/04/2004
Artculo 166: (Se aplicar reclusin o prisin de cinco a quince aos: 1. Si por las violencias ejercidas para realizar
el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los artculos 90 y 91; 2. Si el robo se cometiere con armas,
o en despoblado y en banda.). DEROGADO.
DOCTRINA
a) La norma impone en el apartado primero: cuando por las violencias ejercidas para realizar el robo se
producen las lesiones previstas en los arts. 90 y 91 del C.P. Esta violencia puede ser antes de robo, durante o
despus.
Tambin se extiende el tipo penal a aquellas lesiones producto de actos culposos, aparte por supuesto- de las
preordenadas.
Debe destacarse que la norma se refiere a las lesiones graves o gravsimas, siendo stas las nicas que
agravan.
Resulta trascendente aclarar que el delito se consuma con el resultado de las lesiones, sin que haga falta que el
robo se materialice.

-204-

Se trata de un delito complejo, donde la integridad fsica tiene preponderancia, ya que se intenta proteger,
adems de la propiedad, la salud de la vctima, aunque esta propiedad en concreto no se haya visto afectada pues no
se formaliz la debida sustraccin de la cosa.
b) En el inciso segundo el tipo penal exige que el robo se cometa con armas, o en despoblado y en banda.
La cuestin de las armas obviamente no es una indicacin plural. No se necesitan varias. La expresin
deviene de antao donde decir hombre de armas llevar (por ejemplo) puntualizaba alguien que iba armado,
simplemente eso.
Esta arma puede ser propia o impropia.
La ley 25.882 ha introducido reformas ms que notables en el artculo que estoy analizando. Esta poltica
criminal difusa trae aparejada ms conductas prohibidas, ms penas, ms crceles y ms delitos. Parece ser el
espiral al vaco al que nos someten nuestros gobernantes con este tipo de normas.
Nez indicaba que esta inflacin penal no era ms que una pauta subculturizada de estos tiempos, a lo que
Jorge De la Ra, con preocupante claridad, le agregaba: ms all de considerar que el castigo penal es el recurso ms
eficiente para asegurar los intereses del hombre en sociedad, lo que es inquietante es que ese error se ha
internalizado en gran parte de la sociedad moderna (El derecho penal democrtico en la Argentina de hoy; La Ley,
20/4/2004, ps. 2).
Dos nuevos prrafos dentro de este inciso abonan la norma impuesta por ley 25.882 publicada el 26/4/04. El
prrafo segundo eleva la escala en un tercio en su mnimo y en su mximo cuando se utilice un arma de fuego. Es
sano aclarar que se debe tratar de un arma de fuego apta para el disparo.
La redaccin no contradice lo dispuesto en el art. 41 bis del C.P. toda vez que esta agravante genrica dice:
esta agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como
elemento constitutivo o calificante del delito que se trate.
En el caso que nos ocupa la agravante est expresamente indicada en la norma reformada.
Resta simplemente volver a reflexionar con el prefacio de este escrito al observar que se trata de una pena
mxima de veinte aos en un delito que en concreto no se ha matado a nadie, ni causado lesiones, ni abusado
sexualmente.
El tercer prrafo es casi una condena al diletante criterio jurisprudencial y doctrinario en la materia. Quedan
atrs los plenarios Scioscia y Costas (los cuales se tratan en prrafos posteriores), como tambin seguramente
formarn parte de los archivos los enjundiosos trabajos sobre el arma en el robo (alguna vez fui parte de ese convite
en Robo y armas, La Ley, suplemento penal, 24/3/2000).
Se distingue en la norma: el arma inepta y el arma de utilera (de juguete).
Resulta razonable a todas luces pensar que el legislador se apart diametralmente de la tradicional doctrina que
una inescindiblemente el temor de la vctima con el potencial ofensivo del arma. Ahora lo que interesa solamente es
el mayor temor en la vctima y esto lo produce un arma de utilera (es dable aclarar que el arma inepta sirve para dar
cachazos, conforme extensamente se ha dicho, por lo que aceptara la tesis conglobante).
En referencia al arma de fuego que no ha podido ser secuestrada (encontrada) resulta a todas luces que va a
ser imposible constatar su aptitud para el disparo, a no ser que obviamente- exista algn signo inequvoco que haya
demostrado en el caso concreto tal aptitud (como bien puede ser la ejecucin de disparos antes, durante o despus
del hecho). Por aplicacin de la interpretacin ms favorable al reo se tendr en cuenta esta forma atenuada de arma
inepta dentro de la agravante. Ahora bien si el arma de fuego no fue encontrada pero en la especie sirvi para dar
cachazos, es decir fue utilizada como arma impropia estaremos directamente a la primera parte del inciso segundo del
art. 166.
Reitero que quedan atrs todas las curiosas y profundas interpretaciones que se realizaron en torno al arma de
fuego inepta o descargada y su valor dentro de la agravante 694 . De esta manera la operatividad del arma debe ser
acreditada en juicio por cualquier medio de prueba o indicios.
694

Robo con armas: la filosofa jurdica, la semitica, la criminologa y la psicologa, poseen idoneidad para aproximar al universo del
ajetreado razonamiento forense, un ngulo de visin por el cual se puede aspirar a explicar que el arma de fuego inepta o
descargada no pierde en absoluto su ofensividad, ya que su consistencia ptrea as lo indica. Situacin sta, que se encuentra presente
y coincide en el campo conductual del agresor y agredido.
El topoi que utilizo como punto de partida es la reconocida y pacfica definicin de arma: todo instrumento apto o
destinado a ofender o defenderse .
Veamos. Es cierto que la persona humana piensa, razona y, luego, expresa sus pensamientos y razonamientos segn una
estructura formal que no puede cambiar a su antojo. As las cosas, la vctima construye el campo conductual que le apetecen sus
sentidos o estructura psquica, pero hay algo que no puede mutar, y eso es el campo geogrfico . En su esencia, en la naturaleza de
la cosa, el revlver, dispare o no, seguir siendo un instrumento de hierro, apto para cualquier ataque.
La hiptesis de conflicto nos conmina a plantearnos que, si el Juez ante un sujeto que porta agresivamente un trozo de metal en
un robo, considera que estamos de cara al art. 166 del C.P. por ser sta arma impropia, porqu no lo hace cuando blande el agresor un
38 colt special: Qu elucubracin profunda sepulta a este Juez en un resultado tan generoso para el agresor?.
Los argumentos del robo simple: quienes enarbolan la tesis de la ausencia de la agravante, bsicamente lo fundan en la falta de peligro
real corrido por la vctima. Esta inofensividad del arma de fuego (inepta o descargada), result ser la idea convocante, tras la cual
justo es que se reconozca- se encolumn una valiosa pltora de granados doctrinarios.
El bastin defensivo jurisprudencial lo constituy el mentado Plenario Costas del 15/10/86, dado por la Cm. Nac. Crim. y
Correccional (en J.A., 1986 IV 532). La Cmara Nacional de Casacin, en oportunidad de expresarse en causa nro. 94.419, a
travs de esta misma Sala III, y en ejemplar voto del Dr. Tragant, dijo que no era imprescindible que se apunte o encaone al
damnificado... Basta que ste se encuentre en conocimiento que su agresor cuenta con tal elemento, alcanzando que el arma apta se
exhibida. Tal tesitura, encontr su referente en la causa nro. 268, carat. Marazzo... de sta misma Sala III, que curiosamente como
se observa en el fallo que estamos comentando- fue citado tanto por defensor como fiscal, para legitimar sus peticiones.
Recientemente la Sala IV de este Alto Tribunal, en causa nro. 1303, del 12/4/99, sostuvo que no slo es requisito excluyente el
poder intimidante que ejerce (el arma) sobre la vctima, sino que tambin es necesario que concurra un poder vulnerante, es decir que
la eventual utilizacin del objeto por el propio agente, analizada ex ante a su efectivo empleo, constituya para el agraviado un
peligro real y concreto.
Los argumentos del robo agravado: una copiosa jurisprudencia respalda esta tesis que, cuyos lineamientos se sintetizan as: si bien el
arma apta crea un mayor peligro que si no lo est, esto no significa que el peligro desaparezca, porque ella jams pierde la capacidad
de dar culatazos.
El plenario Scioscia del ao 1976, tambin de la Cm Nac. En lo Crim. y Correccional (en L.L., 1977 A 1), marc un hito
jurisprudencial. Luego distintas Cortes Provinciales siguienron ese derrotero. A modo ilustrativo llevamos a conocimiento lo dispuesto
por la Corte de Justicia de San Juan, sala 2da., que en oportunidad de expedirse en la causa Moreno, del 18/02/91, expres: no
existe diferencia entre intimidar a la vctima con un arma cargada o descargada, cuando la razn del agravante no est circunscripta a
su utilizacin efectiva (no se requiere disparo).
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, siguiendo una larga tradicin, se manifest en idntico sentido diciendo que el
trmino armas no slo comprende a las armas propias sino tambin a las impropias equiparadas a las propias y las verdaderamente
impropias que por sus caractersticas se adecuen a las razones del agravante (F. C/Botacabolli; 17/9/97, en Juris. de Mza. Agosto de
1999, nro. 53, pg. 245). Tambin se dijo que es indistinto que el arma ha de ser usada, est o no cargada...(2da. Cm. del Crimen, en
F. Caceres, 28/10/96 y en idntico sentido 6ta. Cm. del Crimen, todas de Mendoza.

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Si bien la base normativa contina (si el robo se cometiere con armas) no menos cierto es que se ha
escalonado la punibilidad en cuanto se trate de un arma de fuego que funcione y se haya podido probar su
operatividad o bien se trate ya en el otro extremo- de un arma de utilera. En sntesis la reforma adopta
expresamente tanto el peligro efectivamente corrido por la vctima en su vida e integridad fsica, como la mayor
intimidacin, como parmetros para graduar el castigo (Traballini de Azcona, M.; El nuevo robo con armas;
Pensamiento Penal y Criminolgico, nro. 9, Crdoba, Ed. Mediterrnea, 2004, ps. 257).
Arma de utilera: Llama la atencin que un arma de juguete pudiera ser motivo para tener una sancin de tres a
diez aos (vase que ste mximo es ms que el mnimo del homicidio). No debemos soslayar el hecho que
ontolgicamente se trata de un juguete por lo que si de temor hablamos seguramente terminaramos en un futuro
agravando la situacin que una persona intercepte a otra en la oscuridad con una mscara de terror o bien simulando
poseer un arma con un papel recortado.
Obviamente el mundo de la doctrina se ha visto convulsionado por est ingeniosa obra de arquitectura
legisferante que se aproxima ms a un fallo judicial que a una norma jurdica. Se ha incorporado un trmino extrao
cual es arma de utilera. Al respecto Mnica Traballini ha dicho: Conforme la Real Academia Espaola, la voz
"utilera" tiene slo dos acepciones: "1. f. Conjunto de tiles. 2. f. Conjunto de objetos y enseres que se emplean en
un escenario teatral o cinematogrfico"695[17]. El primer significado en nada aclara el punto, y el segundo apenas un
poco ms cercano a su empleo en el lenguaje vulgar- tampoco es tcnicamente preciso para determinar la aplicacin
de la agravante. Contina diciendo esta autora: Resulta evidente que la nueva norma no pretende referir a los
instrumentos concretamente destinados a ser exhibidos en representaciones artsticas emulando ser armas, sino que
alude a lo que doctrina y jurisprudencia desde antao han designado entre otras expresiones- como arma no
verdadera, rplica o smil. Cabe preguntarnos entonces si ninguna de estas opciones, disponibles en cualquier libro,
artculo o fallo sobre el tema es de suponer que al menos se ha consultado alguno en todo el trmite legislativo- era
mejor alternativa que la escogida por la norma...En otras palabras, puede afirmarse que no son armas de utilera el
dedo ndice que se hace notar dentro del bolsillo, ni el trozo de cao que se apoya en la espalda pretendiendo
convencer a la vctima de que est siendo encaonada. Debe tratarse, arriesgamos provisoriamente, de una cosa que
presente, en apariencia, las condiciones fsicas definitorias de un arma de fuego... Una vez satisfechas estas
caractersticas esenciales, la mayor o menor perfeccin de la rplica carecer de dirimencia. Al igual que sucede en
relacin a otras figuras delictivas, ser la apreciacin del hombre medio la que determinar la configuracin de esta
agravante....As entonces, la eventualidad de que la vctima posea un ojo experto en la materia y reconozca la
falsedad que el comn denominador no advierte, no ser bice para la aplicacin del tercer prrafo. Y
congruentemente, quien esgrima un revlver de plstico amarillo con el logo de Pin Fijo y un corcho atado con un
pioln en la punta del cao, no cometer el robo con un arma de utilera, por ms que el nio asaltado lo suponga
verdadero...Estimamos que del mismo modo deben resolverse aquellos casos en los que la vctima tiene alguna
limitacin o restriccin en su percepcin sensorial....Supongamos, retomando un ejemplo dado ms arriba, que el
damnificado por el robo es una persona no vidente, a quien se le apoya en la sien un cao de metal a la vez que se le
hace escuchar un chasquido tambin metlico, similar al que se escucha al accionar la corredera de un arma de fuego.
Con alta probabilidad, los sentidos del tacto y el odo informarn a esta particular vctima que est siendo amenazada
con un arma. Sin embargo, esta percepcin singular no queda amparada en esta agravante intermedia, en tanto
configura slo una simulacin de violencia armada que no se materializa a travs de una rplica de arma, esto es, de
un objeto que presente las caractersticas esenciales o definitorias de sta 696.
En sntesis debemos tener en cuenta para una mejor interpretacin que el arma de utilera debe en todo
momento tener y conservar el aspecto externo de un arma propia, ya que el fundamento de la agravante est en la
intimidacin que sta produce en la vctima.
La discusin queda abierta para aquellas rplicas o imitaciones de objetos que en el caso concreto puedan ser
equiparados a un arma (impropia). Por ejemplo la imitacin en cartn de un bate o bien de un hierro de considerable
tamao. Este elemento (falso en su contenido) tiene todas las caractersiticas posibles para intimidar. El legislador no
ha dicho que el arma de utilera deba ser propia, claro est que si es de utilera no sera nunca ontolgicamente un
arma, ni propia ni impropia.
Argumentos del legislador:
tratar de transcribir algunos prrafos fundantes en ambas Cmaras Legislativas. El
Senador Agndez expres: "Este proyecto de reforma del artculo 166 proviene de la ley 25.297 que el Senado aprob
en 2000, por la que se modific el artculo 41 bis, agravante genrico del delito con armas de fuego".
"En ese momento, cuando reformamos el artculo 41 bis del Cdigo Penal se discutieron los
alcances de la norma en razn del segundo prrafo, donde se exceptuaba del agravante a todo delito que
contemplaba a las armas de fuego, debido a que el artculo 166 inc. 2/ ya contena el elemento constitutivo y
calificante"."Y esto surgi en base a un fallo de la Cmara Nacional de Casacin Penal
-causa nmero 104.804, de la Sala IV- que estableci que el agravante del artculo 41 bis no resultaba aplicable al
artculo 166 inciso 2/, porque el uso de una arma de fuego deba tener por incluido en los elementos del tipo una
especie de arma en particular. Esto es lo que se llama non bis in idem, dado que se estaba penando por un mismo
hecho"."El argumento contrario a este, puesto de manifiesto en el voto en disidencia,
mencionaba que de la interpretacin armnica de los artculos 41 bis y 166 inc. 2/, surga una relacin de especificidad
y de punicin progresiva, dado que el tipo bsico lo contemplaba el artculo 164; luego se avanzaba al robo con armas
-en el tipo genrico del artculo 166 inc. 2- y se finalizaba en el agravante acumulativo del robo con armas de fuego
especfico, que contiene el artculo41bis"Entonces, esta es la solucin que da este proyecto, en el sentido de
incorporar como segundo prrafo del artculo 166 inciso 2/ del Cdigo Penal a la teora que marca el voto en
disidencia, que ratifica el criterio progresivo para las agravantes del robo. El uso de arma de fuego merece una escala
penal ms severa que la prevista para cualquier otro tipo de arma. Es evidente que se llega a una calificacin
especfica, porque se contempla no slo la mayor indefensin por parte de la vctima frente a un atacante con arma de
fuego sino tambin el mayor poder que tiene la persona que comete los delitos con este tipo de armas"."Como bien dijo el presidente del bloque justicialista, se han estudiado todos
los proyectos presentados y, en este sentido, cabe destacar que el grado de tentativa no sera beneficiado con la
excarcelacin del encartado, ni tendra posibilidad de gozar de una condena de ejecucin condicional"."Asimismo, la modificacin del artculo 166 inc. 2/, cubre un vacio legal
vinculado con el uso de las armas de fuego de idoneidad no acreditada, incorporando al respecto un tercer prrafo a la
norma citada, que sigue la moderna interpretacin de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que
establece que el uso de un arma de fuego idnea se puede probar no solamente con la realidad fctica del arma en si,
sino tambin por elementos de juicio, indicios y derivaciones lgicas de pura sana crtica"
"Como dije anteriormente, el tercer prrafo de la norma propuesta viene a

No deben soslayarse los loables votos en minora de la Dra. Cafure de Battistelli (Trib. Sup. de Jus. de Crdoba, sent. 38, del
7/8/97) y del Dr. Rodrguez Villar (Sup. Corte de Buenos Aires, del 28/8/90 en L.L. 1991-B-65).
Finalmente es til referir a las favorables conclusiones del plenario Moglia de la Cm. Crim. de Rosario, del 11/4/80, publicado en
L.L., 1980-D.
695
696

Traballini, Mnica; El nuevo robo con armas; www.eldial.com.-

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cubrir un vaco legal, al establecer que si el robo se cometiera con una arma de fuego cuya aptitud para el disparo no
pudiera tenerse de ningn modo acreditada, o con un arma de utilera, la pena sera de tres a diez aos, porque no
hay posibilidad de que la vctima sepa si se encuentra o no frente a un arma de fuego real"
Al momento de emitir opinin en la Cmara Baja el diputado Damiani dijo:
"Seor Presidente: espero que valga la pena la aclaracin que voy a formular en nombre de la comisin(...).
"El proyecto que estamos hablando, por el que se modifica el artculo 166 del
Cdigo Penal, establece un escalonamiento, una mayor graduacin en la pena, de menor a mayor"."Un supuesto es cuando alguien se apodere ilegtimamente de una cosa total o
parcialmente ajena, ejerciendo fuerza, intimidacin o violencia, utilizando algo que parezca un arma sin serlo. Esto se
define como arma de utilera y todos hubiramos querido definirlo con mayor claridad. Hablamos de rplicas que hoy
son exactas a las armas verdaderas. Por supuesto, aqui no estamos hablando de armas de fuego sino de algo que lo
parece; o incluso cuando utilizare un arma cuya aptitud para el disparo de ninguna manera pudiere probarse. Hay
muchos hechos donde ni siquiera se secuestra el arma, pero por otros medios de prueba queda claro que se utiliz un
arma, lo que no queda claro es si sta funcionaba o no. Esto desat discusiones jurisprudenciales interminables"."La voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de 3 a 10
aos para castigar este tipo de hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere. Por
qu?. Por el mayor poder intimidatorio que ello tiene. De lo contrario, slo deberamos castigar esta conducta con la
norma del artculo 164, es decir, con el robo simple, la figura bsica"."Ahora pasamos al segundo caso o segundo escaln, o sea, cuando el robo se
cometiere con un arma que no sea de fuego, es decir, con cualquier otra arma. En esto ha sido claro el seor diputado
preopinante: la escala aqui es de 5 a 15 aos. Si el robo se cometiere con un arma de fuego cuya aptitud para el
disparo pudiera acreditarse, la pena es de mximo rigor: la prisin ser de 6 aos y 8 meses a 20 aos, ni siquiera en
el supuesto de tentativa podra concederse la excarcelacin"."Ha sido criterio de la comisin ser claros en esta cuestin: el escalonamiento es de menor a mayor, estableciendo lo
que antes no se haba establecido. Solamente la discusin a que aluda el seor diputado preopinante tiene que ver
con la discusin de la aplicacin de la agravante genrica del artculo 41. Lo que estamos haciendo en este ltimo
punto es decirle a los jueces: al tiempo de aplicar esta norma, el robo, cuando se utilicen armas de fuego cuya aptitud
para el disparo se pudiera acreditar, la sancin es de 6 aos y 8 meses a 20 aos, y tampoco es un delito
excarcelable".JURISPRUDENCIA
Con Lesiones. Participacin: el art. 166 inc. 1 del C.P. establece un delito calificado por el resultado, especficamente,
un robo agravado por las lesiones resultantes. Este tipo de delitos contienen una peligrosidad comprendida en el tipo
bsico que cuando se materializa genera un contenido de injusto de la conducta notablemente superior a la del hecho
simple, y aun a la suma de la consecuencia a su vez tpica, a punto tal que en algunos casos conmueven el principio
de igualdad o de proporcionalidad de las penas, creando escalas cuya penalidad es ms grave que la resultante del
concurso de figuras que la integran.
No se trata de simples sumas de un delito ms la consecuencia tpica, porque si as fuera todos los tipos tendran que
verse calificados por una consecuencia grave, sino que se refiere a aquellas conductas que pueden determinar la
realizacin de un riesgo especfico que importa la materializacin de un peligro que frecuentemente se observa
realizado en el curso de ciertas actividades, es decir, que produzca una consecuencia que surge de la accin base
porque el riesgo que esta genera es cuantitativamente incontrolable, y entonces aquella no deviene de una realizacin
voluntaria del autor originada en otras motivaciones.
He dicho en el precedente Otazo (c.1875, sent. 24-VIII-2000) que tanto las figuras complejas como las calificadas por
el resultado encuentran su lmite en el principio de culpabilidad, al que en ningn caso pueden hacer excepcin. A
diferencia de lo que ocurre con la conducta descripta en el art. 165 del C.P., cuyo contenido semntico (con motivo u
ocasin del robo) ostenta una amplitud que obliga al intrprete a limitar su alcance por aplicacin del imperativo
constitucional derivado de los principios de reserva y culpabilidad (art. 18 y 19 C.N., conf. precedente Otazo), la
frmula legal del art. 166 inc. 1 acota en el nivel tpico los resultados que pueden imputarse a los autores o partcipes
del robo, al menos en virtud de la subsuncin de su conducta en la figura en anlisis. En efecto, al restringir su
calificante a las lesiones causadas por las violencias ejercidas para realizar el robo, el tipo penal, por un lado,
excluye cualquier resultado lesivo que pudiera derivar de la utilizacin de fuerza en las cosas, por cuanto la ley se
refiere exclusivamente a la violencia; y por otro, impide la imputacin de cualquier resultado que no hubiera sido
causado por aquella violencia (v.g., el derivado de la intervencin de la vctima o de un tercero). Establecidas las
mencionadas limitaciones en campo objetivo, debe sealarse que tratndose de una figura de robo y no de lesiones,
en el plano subjetivo se requiere que el dolo abarque los elementos contenidos en el tipo del art. 164, sin que se exija
ninguna relacin subjetivamente condicionada respecto del resultado lesiones, de manera que la nica limitacin que
cabe hacer en este aspecto de la conducta proviene de la consideracin del principio de culpabilidad, que impide
subsumir en la figura que nos ocupa los supuestos de lesiones accidentales, es decir, aquellas que no pueden
imputarse al sujeto activo cuanto menos a ttulo de culpa. En el mbito de la participacin, en virtud de que estamos
ante un tipo de robo calificado por el resultado lesiones, estimo, en el mismo sentido que me pronunciara en el
precedente Depeller (c.4116, sent. 27-XII-2000) respecto de la figura del art. 165 del C.P., que basta que las lesiones
se produzcan como consecuencia de las violencias ejercidas para realizar el robo para que queden incursos en la
figura todos sus partcipes, siendo irrelevante el grado de participacin en las lesiones, debiendo en consecuencia
excluirse la aplicacin de la citada figura slo en aquellos casos en los que el resultado cualificante aparezca
absolutamente desvinculado en el plano subjetivo- del coautor que se juzga, es decir, que se presente como un
hecho accidental respecto del cual no medie si quiera una posibilidad de previsin. En el caso, no viene discutido el
carcter de coautor del robo respecto de F., ni tampoco atacada la circunstancia de que las lesiones fueran
consecuencia del accionar de uno de los intervinientes del desapoderamiento violento, aun cuando no se afirme en el
fallo impugnado que hubiera sido el imputado quien empujara a las vctimas. Ello establecido, no cabe ms que
considerar que el resultado lesivo debe ser imputado al acusado, por cuanto su participacin dolosa en un
desapoderamiento violento de las caractersticas del que aqu viene juzgado, supone un implcito asentimiento
respecto de la posibilidad de que en su transcurso se produzca un mnimo de violencia fsica respecto de las vctimas
del suceso, como podra ser los empujones que se verifican en el caso. Puede afirmarse entonces que su accionar
doloso gener el riesgo de una consecuencia lesiva que para l era previsible y que en el caso- es directo resultado
de la comisin del robo que releva el tipo en cuestin, apareciendo como una evidente materializacin del riesgo que
importa el hecho de participar de un desapoderamiento violento y hace recprocamente imputable a los coautores las
aportaciones individuales efectuadas en el marco de la coautora (Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de
Buenos Aires, Sala II, causa nro. 11.437, carat.: J.A.F., 18/9/03)
Banda. Ausencia del sujeto pasivo: es aplicable la agravante "en banda" en el delito de robo, aun cuando se emplee
fuerza sobre las cosas y sin la presencia del sujeto pasivo al tiempo de la comisin del hecho (C.N.Crim. -Gerome,
Rivarola, Bonorino Per, Ouvia, Donna, Navarro, Valdovinos, Elbert, Escobar, Piombo, Tozzini, Gonzlez Palazzo,
Gonzlez, Filozof- Plenario N 218, Cejas, Walter Alberto Rto: 18/11/97. Nota: El Dr. Barbarosch no firma el presente por
encontrarse en uso de licencia. Publicado en: J.P.B.A. 100-183; L.L. 1997-F-862; D.J. 1998-1-250; E.D. 176-210;
tambin: C.N.Crim. -Gerome, Rivarola, Bonorino Per, Ouvia, Donna, Navarro, Valdovinos, Elbert, Escobar, Piombo,
Tozzini, Gonzlez Palazzo, Gonzlez, Filozof-Plenario N 226, Haedo, Carlos Osvaldo y otros Rto: 20/3/98 Nota: La
doctrina del presente plenario resulta coincidente con la del fallo plenario 218, Cejas, Walter Alberto).

-207-

Agravante. Banda: Tipificacin. Innecesariedad de la asociacin ilcita: a los fines de la aplicacin de la agravante del
art. 167, inc. 2 del Cd. Penal es suficiente que tres o ms personas hayan tomado parte en la ejecucin del hecho
-empleado este trmino en el sentido del art. 45-, sin necesidad de que tales partcipes integren a su vez una
asociacin ilcita de la que describe el art. 210 del citado texto legal (C.N.Crim. -Bonorino Per, Ouvia, Donna,
Madueo, Rivarola, Zaffaroni, Loumagne, Massoni, Navarro, Ocampo, Valdovinos, Ragucci (h), Vila, Campos, Rocha
Degreef, Catucci, Elbert, Escobar, Piombo, Tozzini, Vzquez Acua, Argibay-Plenario N 111, Quiroz, Julio A. Rto:
4/9/89Publicado en: L.L. 1989-E-16; J.A. 1990-I-375; J.P.B.A. 69-291; D.J. 1989-2-1000; E.D. 135-207).
Empleo de armas. Arma descargada apta para el disparo: no encuadra en el concepto de "arma" del art. 166, inc. 2
del Cdigo Penal el uso de un arma descargada apta para disparar (C.N.Crim. -Madueo, Mitchell, Rivarola, Bonorino
Per, Zaffaroni, Ouvia, Costa, Loumagne, Navarro, Ocampo, Ragucci (h), Valdovinos, Campos, Rocha Degreef, Catucci,
Vila, Elbert, Piombo, Escobar, Tozzini.-Plenario N 16, Costas, Hctor y otro Rto: 15/10/86. Publicado en: L.L. 1986-E376; J.A. 1986-IV-532; J.P.B.A. 61-100).
Empleo de armas: el tribunal a quo resolvi que al no haberse podido acreditar la operatividad y funcionamiento del
arma utilizada en el suceso cometido en perjuicio de M. A. R. de B. y R. B., corresponda encuadrar la conducta del
encausado en la figura simple del delito de robo. Ello as pues, en su opinin, la concurrencia de tal extremo
resultaba necesaria para aplicar la agravante prevista en el inciso 2 del artculo 166 del cdigo sustantivo, en la
medida que se funda no slo en el poder intimidatorio que representa para la vctima, sino tambin en el mayor
peligro real que corre sta ante la capacidad ofensiva que posee un arma propia utilizada como tal....La decisin del
superior tribunal provincial contiene fundamentos suficientes con base en las constancias de autos y en la norma que
consider aplicable al sub judice que, por opinables que resulten, no autorizan a descalificar el fallo como acto
jurisdiccional" CSJN, causa 2000, P, carat.: Pilleri, Ricardo s/ estafa, 4/11/03.
Arma de juguete: La reforma introducida por la ley 25.882 al artculo 166 inc. 2 especficamente, al insertar en el
tercer prrafo la calificante ms leve para el robo cometido "con un arma de utilera" muta este cuadro de situacin.
El empleo de armas simuladas ya no queda en el mbito del robo simple, sino en el supuesto ms gravoso del tercer
prrafo del artculo 166 inc. 2. TSJ Crdoba, Galvn, Jos; Expte: G 14/03, del 7/10/04.
ARTICULO 167.- Se aplicar reclusin o prisin de tres a diez aos:
Si se cometiere el robo en despoblado;
Si se cometiere en lugares poblados y en banda;
Si se perpetrare el robo con perforacin o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de
un lugar habitado o sus dependencias inmediatas;
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 163.DOCTRINA
INCISO 1. DESPOBLADO
En principio hay que determinar el significado del concepto despoblado. Este para Breglia Arias y Gauna,
significa ms que opuesto a poblado, pues se requiere un lugar fuera del radio de las ciudades, villas, o poblaciones
de cualquier tipo. El sitio adems debe estar desfavorecido para el auxilio, y finalmente no debe confundirse lugar
despoblado con auqel otro donde no hay construcciones. 697 Fgari define: ser despoblado aquel lugar, que no
estando en zonas urbanas y habitadas, est desamparado, solitario, donde no hay poblacin ni concurrencia de gente
y donde se torna muy dificultoso y hasta imposible, por la soledad que caracteriza al lugar, que la vctima reciba
amparo o auxilio de terceros y por la facilidad que por las mismas razones de soledad, el lugar ofrece al agente para el
apoderamiento de las cosas, circunstancias que sustentan la ratio legis de la agravante.
INCISO 2. LUGARES POBLADOS Y EN BANDA
En este caso para que funcione la agravante es necesario la configuracin simultnea de los dos requisitos.
En relacin al concepto de lugar poblado, Breglia Arias y Gauna, consideran que hace referencia a aquel lugar
en que se cuenta con auxilio, sea una villa, una ciudad un pueblo o aun un descampado si all hubiese gente.
Respecto a la expresin banda , los ya mencionados autores, consideran por tal a la simple pluralidad de
partcipes. No obstante hay otros autores, como Nez, que expresa que la comisindel robo en banda alude a la
ejecucin por varias personas y algo ms: a la asociacin de los ejecutores en una banda, sin embargo, esta postura
es restringida. Para Fgari, la banda se presenta como un grupo de individuos asociados en la accin, los beneficios y
en los riesgos de una empresa criminal, pero como un elemento agravante del tipo base.
Suele ocurrir que esta agravante a veces se encuentre con el hecho que los autores usen armas. En este caso
la figura del art. 166 inc. 2 del Cdigo Penal tiene mayor especialidad que la del inc. 2 del art. 167 del Cdigo Penal,
porque comprende el riesgo que para la vctima implica el arma utilizada y el incremento de la intimidacin 698
INCISO 3. CON PERFORACIN O FRACTURA DE PARED, CERCO, TECHO O PISO, PUERTA O VENTANA DE UN LUGAR
HABITADO O SUS DEPENDIENCIAS INMEDIATAS.
Rubn Figari explica esta agravante con claridad diciendo: Esta agravante ha sido considerada en forma
genrica como el robo con efraccinpues en tal emergencia se hace uso de una fuerza destructiva de singular
magnitud sobre elementos predispuestos (offendiculas) para cercamiento o en definitiva para preservar la defensa y
seguridad de las cosas y personas que se encuentren o puedan encontrarse en lugar habitado o sus dependencias.Carrara entenda que la razn de la agravante no reside en el dao causado a las
cosas protegidas. El concepto de la calificante es completamente poltico y procede
de la simple contemplacin del dao mediato, porque cuando mayores son los obstculos superados por el ladrn
tanto ms decrece, respecto de su audacia, la potencia de la defensa privada. Frente al hurto de una cosa dejada al
descubierto, muchos propietarios
pueden tranquilizarse diciendo: yo custodiar mejor mis cosas. Pero cuando han
sido derribadas las puertas, o perforado los muros, o forzadas las cajas fuertes, el
individuo ya no encuentra en sus propios medios una tutela que valga para proteger su
cosa, y el temor ms intenso y difundido de la repeticin exige de la defensa pblica
una energa ms potente (1).-699
El fundamento de la agravante radica en que la accin del agente, adems de
lesionar el derecho de propiedad, atenta tambin contra la esfera de intimidad de la
vctima, mediante la violacin de su domicilio, y con el consiguiente peligro que esta
697

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 150.

Vsquez, Roberto; El concurso de circunstancias calificantes; La Ley, suplemento de Jurisprudencia Penal, 30/10/97, ps. 13.
699
Carrara Francesco Programa del curso de derecho criminal, t. VI, parag. 2154, Ed. Depalma, BuenosAires, 1946.
698

-208-

accin representa para quienes habitan el lugar (2).700 La agravante del art. 167, inc. 3
del Cd. Penal no toma en cuenta el dao causado por la perforacin o la fractura, sino
la circunstancia de que el delincuente no se ha detenido ante la defensa opuesta para la
custodia de la cosa; tales defensas tienen valor calificante cuando forman parte de un
todo que constituye resguardo, concepto que no incluye aquello que por su funcin
no representa ms que un puro efecto de control.
Otros han considerado que el fundamento se establece en la mayor peligrosidad
del agente, lo cual ha sido rechazado por otros autores, pues sostienen que la peligrosidad
del sujeto activo no constituye una agravante del robo sino un elemento a tener en
cuenta para la cuantificacin de la pena en los trminos de los arts. 40 y 41 del C.P..Nuez sostiene que el Cdigo aunque distinguiendo como dos medios distintos
la perforacin y la fractura, prev en el art. 167 inc. 3 la llamada efraccin o fractura,
equivalente al scasso italiano y einbruch alemn, pero le atribuye capacidad
calificante por s misma, sino que slo se le asigna cuando constituye el medio para
robar lesionando el derecho a la intimidad del domicilio, como se anticip ms arriba.
Es un agravamiento complejo, que como no atiende slo al quebrantamiento de los efectivos resguardos materiales
del domicilio y de la intimidad de su titular, mediante
el ejercicio de una fuerza en las cosas superior a la exigida por el tipo bsico del robo,
sino, tambin, el peligro que corren la persona de sus moradores .- 701
Segn este autor la perforacin y la fractura constituyen fuerza en las cosas
dotadas de solidez, horadndolas o atravesndolas de parte a parte la primera, y
rompindolas o separndolas con violencia, la segunda. Entiende que no hay perforacin
ni fractura si uno de estos efectos se logran por otro medio que la fuerza, por ejemplo,
quemando la cosa con fuego o cido (en contra Creus ) 702; o s, usndose fuerza,
humana o mecnica, no se produce un cambio en ella o se ocasiona otro distinto de los
mencionados, torcindola o si el hecho carece de ambos requisitos .- 703
En realidad es suficiente con que la fuerza ejercida del modo efectivo en las
defensas que establece el tipo para que el apoderamiento se califique, sin que sea
necesario que a ella se aditen otras fuerzas destinadas a aqul. Por ejemplo, el agente
que perfora una ventana para acceder a la vivienda donde se encuentra la cosa, es
evidente que consuma un robo calificado, aunque despus haya removido la misma sin
hallar dificultad y sin empleo de otra fuerza. Lo cual demuestra, adems, que la
perforacin o la fractura a la que se agrega la violencia sobre las personas, anterior,
concomitante o posterior al apoderamiento, segn la parte general del art. 164, obligara
a la aplicacin del art. 167 inc. 3, exclusivamente: la calificante, aunque constituida
por una particular fuerza, se refiere tambin a los robos en que se conjugan pluralmente
los medios comisivos contemplados por el art. 164 .-704
La perforacin o fractura debe llevarse a cabo sobre pared, cerco, techo o piso,
puerta o ventana o sus partes integrantes colocadas para su cerramiento, tales como
pestillos o cerraduras de lugar habitado en los inmuebles o sus dependencias inmediatas.
De modo que la efraccin en los muebles separados de aqullos no entran en la
calificante.Ya mencionaba Carrara que hay que tener en cuenta que la fractura no slo debe
recaer sobre cosas destinadas slo a la custodia, al ornamento o al servicio del objeto
sustrado debido a sus condiciones especiales, sino que debe recaer sobre cosas
destinadas a la defensa del objeto, de all que la razn de la agravante se finca en que
los resguardos rotos deben presentar cierta solidez .-705
Ahora bien, esta ltima circunstancia se ha constituido en una cuestin de hecho
que ha sido evaluada de diversa manera en la doctrina y en la jurisprudencia. Por
ejemplo, se ha dicho que aqullo que no ofrece una cierta resistencia fsica tal como
una tela mosquitera destinada a impedir el paso de los insectos o los vidrios comunes
o colocados como adorno sin otra proteccin no agravan el robo. As lo entienden
Nuez, Creus, Breglia Arias Gauna y Donna. En un punto ms extremo se encuentra
la posicin de Chiappini y Tozzini quienes entienden que la mera rotura de un vidrio,
an comn, agrava el delito base. En tanto que otros requieren que esos medios
defensivos tengan ciertas caractersticas, como la de ser de un cierto grosor o blindados
706
o sea utilizado como material principal .707
A decir verdad hay que tener en cuenta que no es el medio sino el modo lo que
se castiga, pues para juzgar si existe fractura o perforacin, se hace menester determinar
o hacer una evaluacin sobre si la accin se llev a cabo con las manos o con un
instrumento, pudindose determinar con ello la relevancia de la conducta impuesta por
el agente.La fractura o perforacin puede recaer sobre: pared que es toda construccin
slida para cerrar un espacio o sostener el techo; cerco se refiere a una construccin
slida en forma de vallada, tapia o muro que se coloca alrededor de la casa o lugar
habitado con el fin de resguardo y no meramente divisor. Debe observarse para evitar
confusin y una errnea calificacin legal que el cerco de la agravante que tratamos,
es la defensa preconstituida contra atentados, mientras que los cercos de campo
(art. 163 inc. 1 del C.P.) no quitan a las cosas el carcter de indefensa. El cerco
perimetral que rodea la casa debe cubrirla en su totalidad, lo que demuestra la defensa
predispuesta por el propietario, cubriendo integralmente la vivienda 708; techo es la
parte superior de una casa o edificio que cubre o cierra; piso es el suelo del inmueble;
puerta constituye toda estructura slida que sirve para impedir la entrada y salida y
asegurada con llave, cerrojo u otro instrumento semejante y ventana es una abertura
700

Estrella Oscar - Godoy Lemos Roberto Cdigo Penal. Parte especial. De los delitos en particular, t. II, p. 432, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1996, citando a Nuez, Creus, Damianovich de Cerredo y otro
701
Nuez Ricardo Tratado de Derecho Penal, t. IV, p. 242, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1989
702
Creus Carlos Derecho Penal. Parte especial, t. I, p. 460, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992
703
Nuez Ricardo (ob. cit. p. 243)
704
Creus Carlos (ob. cit. p. 460)
705
Carrara Francesco (ob. cit. parag. 2158/59)
706
Breglia Arias Gauna Cdigo Penal y leyes complementarias, t. II, p. 160, Ed. Astrea, Buenos Aires,2001.
707
Soler Sebastin Derecho Penal Argentino, t. IV, p. 263, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970
708

Snchez Freytes Estudio de las figuras delictivas t. II, p. 85, Ed. Advocatus, Crdoba, 1994

-209-

que tiene una pared para permitir el paso de la ventilacin o de la luz (quedan
comprendidas las claraboyas, los ojos de buey y las banderolas) .-709
Lugares exteriores o interiores: la opinin mayoritaria de los autores coinciden en determinar que la perforacin
o fractura puede recaer sobre defensas exteriores o interiores pues la figura no hace ningn tipo de diferenciacin al
respecto tal cual lo especificaba el Cdigo de 1886 cuando haca alusin de que la fractura era para penetrar en el
edificio. Empece a ello Creus considera que al haberse violado la intimidad del domicilio y puesto en peligroa sus
habitantes al cometerse el robo en tal circunstancia ya la perforacin interna no califica la figura.Por otra parte tambin hay un desacuerdo en la doctrina respecto al momento en
que debe realizarse la perforacin o fractura, es decir, si sta debe llevarse a cabo para
penetrar en el lugar donde se encuentra la cosa, o si tambin abarca la circunstancia
que se consuma para salir del lugar.Sobre este particular ya algo se haba expuesto en el tratamiento del hurto con
escalamiento, donde se concluy que el inc. 4 del art. 163 requiere que dicho accionar
sea utilizado para la perpetracin del delito y si se es coherente con la teora de la
ablatio, y dentro de ella con la de la disponibilidad, ello implica que para la adquisicin
de dicho poder se hace menester que el sujeto activo debe salir del recinto de donde
tom la cosa y obviamente que si lo hace escalando se ha consumado el delito en
forma agravada. En tal sentido Soler es sumamente claro cuando sostiene que el cerco
u obstculo que defiende la cosa no slo sirve para impedir que el ladrn llegue a ella
sino tambin para impedir que se la lleve. ...la ley con claridad requiere que la
perforacin o fractura se utilice para perpetrar el robo, es decir, para consumarlo, por
lo que la efraccin para salir del lugar, sacando la cosa de la esfera de custodia del
dueo, integra aqul momento consumativo, siendo, en consecuencia, tambin tpica
la agravante .-710
En tanto que aquellos autores que adhieren a la teora de la amotio y por ende
consideran consumado el robo con la mera remocin de la cosa, entienden que la
perforacin o fractura para salir del lugar del hecho no constituye una calificante,
debido a que el delito se ha perfeccionado al cumplimentarse con sus elementos tpicos.Finalmente otro sector llega a la antes dicha conclusin porque sostiene que la
agravante resulta aplicable cuando por medio de la mentada perforacin o fractura se
viola la intimidad del domicilio y consiguientemente se pone en peligro la integridad
de los habitantes de modo tal que la efraccin para salir ya no lesiona dicha intimidad.
En esta tesitura se inscriben Nuez 711, Creus 712, Laje Anaya y Gavier 713 y Donna.-714
Lugar habitado o sus dependencias inmediatas: el ltimo complemento que especifica la figura es que todos los
condicionantes
antes expuestos para perpetrar el robo se llevan a cabo en lugar habitado o sus
dependencias inmediatas, vale decir, que debe tratarse de un mbito que al momento
de la comisin del delito sea utilizado por la vctima como vivienda, aunque sea
ocasionalmente, aunque no se encuentren ninguno de sus habitantes.No tiene relevancia para la aplicacin de la figura el lapso en que se utiliza el
lugar como habitacin pues puede ser ste habitual o permanente, como el domicilio
real, o utilizado por tiempos relativamente cortos y circunstanciados tales como las
casas de veraneo o una pieza de hotel.Entiendo que no parece surgir de la letra de la ley que el lugar est habitado o
se encuentre habitado sino que en realidad tenga la calidad de habitado. El lugar
habitado se ha definido como aqul que estructuralmente se ha destinado a la vivienda,
sea espordica o cotidiana, sea para fin de semana, para veraneo o morada permanente;
aqu la norma nada distingue sino que, tan slo protege la intimidad. La jurisprudencia
no puede deambular en el hecho de si la residencia se ocupa todos los das, un fin de
semana, o bien tres meses al ao; lo importante es ... que se de ... la violacin de
domicilio 715 es decir que se aplican los mismos parmetros utilizados al comentar la
violacin de domicilio. El lugar habitado debe entenderse como la casa donde se vive
o mora; casa habitacin, morada y vivienda son trminos sinnimos. La ley no distingue
si el hecho de vivir es permanente o temporario, continuo o interrumpido, transitorio o
accidental, por lo cual estas modalidades del vivir no modifica el sentido de las palabras
de la ley: lugar habitado. (SC Buenos Aires, abril 19 983 Fernndez, Hugo M.Ac.
31.543),ED, 107129DJBA, 125438JA, 984II69.
En el caso que la persona, tenga dos o ms residencias, en las que habita alternativamente, por la circunstancia de
que no sean de una habitacin permanente, no les hace perder, a los fines del art. 167, inc. 3 del Cd. Penal, el
carcter de lugar habitado, desde que la ley, al establecerese requisito, no dice que debe ser con sentido permanente
o actual. (SC BuenosAires, diciembre 16 979 Villalba, Juan R. y otros), DJBA, 11864(Idem, junio 3 980Britos, Miguel A.),
DJBA, 119485.Parece no coincidir con esta opinin Donna al expresar que no basta que el
lugar est destinado a ser habitado, aunque se encuentre amueblado y alquilado para
tal fin. El abandono del lugar, aunque temporario, excluye la habitacin. La calidad
de habitado de un lugar se determina por la unidad de la vivienda, bastando que dentro
de esa unidad est habitada una pieza o lugar de aqulla.- 716
Sobre el particular Laje Anaya ensea que ... ese lugar (habitado) puede ser
una casa, una pieza u otro recinto, cualquiera que sea la denominacin ya que no se
trata de un lugar destinado para que se viva, en el sentido estricto de vivienda, sino que
lo que parece prevalecer es el destino (accidental o permanente), aunque la funcin
sea otra desde el punto de vista funcional (se puede vivir o morar en un garage, un
mnibus, un vagn, aunque no se haya constituido para ese fin). Hay acuerdo en que
no es necesario que en el momento del hecho estn los moradores; pero se exige, eso
s, que el lugar est habitado, aunque lo sea en forma habitual, temporario o eventual.
Con similares conceptos e idnticas palabras se expide Della Malva 717.709

Idem (ob. cit. p. 85)

Estrella Oscar y Godoy Lemos Roberto (ob. cit. p. 434) citando a Soler, Fontn Balestra, Chiappini y Tozzini.
711
Nuez Ricardo (ob. cit. p. 242)
712
Creus Carlos
713
Laje Anaya Gavier Notas al Cdigo Penal Argentino, t. II, p. 319, Ed. Marcos Lerner, Crdoba
714
Donna Edgardo Derecho Penal. Parte especial, t. II B, p. 188, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,2001
715
Figari Rubn E. Temas de Derecho Penal, p. 127, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1997, citando a ChiappiniJulio El concepto de
lugar habitado art. 167 inc. 3 del C.P. J.A. 1983 I 766)
716
Donna Edgardo (ob. cit. p. 185)
717
Della Malva Claudia G. El robo con fractura: lugar habitado, L.L. 1993 C - 158
710

-210-

Laje Anaya reafirma lo expuesto al considerar que ... recurdese que el hogar
no es slo donde se duerme y se come como mbito limitado de la intimidad, sino que
lo privado se extiende a otros sitios o lugares que integren o nutren el ser de la intimidad
718
. En igual sentido Nuez considera que por lugar habitado o dependencias inmediatas
es el lugar donde una persona desenvuelve su vida ntima, donde vive en familia, si la
tiene, sea permanentemente o por un lapso. Comprende no slo las habitaciones y los
otros espacios cerrados de la vivienda, sino tambin los lugares de ella utilizable como
ntimo.As dije que en ese sentido no comparta la idea seguida por Creus para quin
no existe la agravante ... cuando el robo se perpetra en lugares destinados a ser
habitados, pero en los que actualmente nadie habita, aunque el abandono actual de ese
destino sea temporal ... .-719
Como se anticipara la efraccin tambin califica cuando ocurre sobre las
dependencias inmediatas del lugar habitado. En este aspecto la doctrina es coincidente
en sealar que por dependencias de esas caractersticas deben considerarse a los
accesorios del lugar habitado, los cuales si bien no son utilizados concretamente como
habitacin se encuentran bajo la rbita de la intimidad del domicilio y como tales
destinados a satisfacer las necesidades y utilidades de los moradores, tales como los
garages, patios, jardines interiores, pasillos o corredores que comunican las distintas
dependencias. Por contrario imperio no revisten tales condiciones y por ende no se
ven afectadas por la agravante las dependencias que estn fsicamente separadas del
lugar habitado, como lo son, los depsitos o locales comerciales sin una comunicacin
interna con aqul lugar de modo que no existe una relacin de inmediatez tal como lo
especifica el tipo.Segn alude Tozzini esta figura agravada absorbe tanto al dao como a la
violacin de domicilio, los que no recobran autonoma delictiva cuando el robo o su
tentativa resultan impunes, por ejemplo, por haber el ladrn desistido voluntariamente
del robo o cuando actu movido por un error de tipo, como ocurrira si se apoderara de
una cosa propia creyndola ajena, por aplicacin del principio de consuncin.Agrega que, al ejecutar la perforacin o fractura, el autor ha comenzado a ejecutar
el robo agravado, de acuerdo a lo especificado por el art. 42 del C.P. 720, an cuando
causalmente todava no haya entrado en contacto con las cosas o no se haya apoderado
de ellas, como ocurre, cuando comenz a abrir el boquete en la pared medianera para
ingresar en el lugar o cuando, ingresando por otro medio, empez a romper una puerta
para poder sacarlas de all .-721
Aspecto subjetivo: el aspecto subjetivo hace referencia al dolo que requiere el conocimiento de las circunstancias
del tipo objetivo y la abolicin de utilizar la perforacin o fractura para consumar el apoderamiento. Desde luego que
el error sobre alguna de las circunstancias fcticas del tipo objetivo dejar el hecho en la figura base. Es admisible el
dolo eventual, circunstancia a la cual aluden tanto Nuez como Tozzini poniendo por ejemplo cuando el autor se
representa la eventualidad de que el lugar est habitado o la inmediacin de la dependencia 722.INCISO 4. COMETIDO BAJO LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ART. 163.
En ste ltimo inciso, se reprime la conducta de aquel, que utilizando la fuerza en las cosas y la violencia en
las personas, cometiera alguno de los delitos previstos en el art. 163, es decir, realizara alguna accin tpica del delito
de hurto calificado. Para Fgari, la violencia real o personal y la circunstancia del art. 163 deben tener una concurrencia
en el mismo contexto de apoderamiento y no en forma independiente, no obstante que estn vinculados real y
espacialmente.723
JURISPRUDENCIA
Fuerza en las cosas o con violencia fsica en las personas: el legislador utiliza la o porque es -entre otras cosas- una
conjuncin disyuntiva ...que denota diferencia, separacin o alternativa entre dos o ms personas, cosas o ideas...
(ver Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima primera edicin, Madrid, 1992); lo cual implica, obviamente, que el
tipo penal se verifica cuando se comprueba un apoderamiento cometido mediante una, otra o las dos formas
previstas por la ley. As lo ha interpretado siempre la ms autorizada doctrina nacional (confr. entre otros: Moreno,
Rodolfo (h) El Cdigo Penal y sus antecedentes Tomo V, H. A. Tommasi editor, Buenos Aires, 1923, pg. 125 y ss.;
Fontn Balestra, Carlos Derecho Penal, Parte Especial, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1959, pg. 451 y ss.; Soler,
Sebastin Derecho Penal Argentino, Tomo IV, TEA, Buenos Aires, 1988, pg. 262 y ss.; Nez, Ricardo Tratado de
Derecho Penal, T. IV, Ed. Lerner, Crdoba, 1989, pg. 213 y ss.; Molinario, Alfredo J. Los Delitos, Tomo II, Tipogrfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1996, pg. 256 y ss.; Creus, Carlos Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, 6a.
edicin actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997, pg. 417 y ss.; Ossorio y Florit, Manuel Cdigo
Penal de la Repblica Argentina, comentarios, jurisprudencia, doctrina novena edicin, Editorial Universidad, Buenos
Aires, 1997, pg. 393 y ss.; y Donna, Edgardo Alberto Derecho Penal, Parte especial, Tomo II-B, Rubinzal-Culzoni
Editores, Santa Fe, 2001, pg. 102 y 198 y ss.).Tambin apreciamos necesario recordar la pacifica, uniforme y
reiterada jurisprudencia de este Tribunal con relacin al delito previsto y reprimido por el artculo 167 inciso 2do. del
Cdigo Penal. Es as que para esta Cmara Nacional de Casacin Penal, el concepto de banda que califica como
agravante al delito de robo alude sin duda alguna al modo de ejecucin o manera de comisin del hecho, y obedece a
una larga tradicin histrica y a un cabal sentido punitivo, pues la intervencin de varias personas asume por s sola
una particular gravedad por la mayor vulnerabilidad en que el grupo coloca al bien jurdico. El gnero banda aludido
en los artculos 166 y 167 del Cdigo Penal que como agravante califica el robo, exige fundamentalmente la comisin
de un delito (de robo) por tres o ms personas, con presencia activa y cumpliendo actos de ejecucin, para lo cual
no resulta necesario que dicha pluralidad de individuos haya constituido previamente una asociacin destinada a
cometer delitos (Confr. Sala I in re Aguilera, Oscar s/ rec. de casacin 102, rta. 23/3/94, Reg. 147; Baratta, Rubn
A. s/ rec. de casacin nro. 227, rta. 19/3/94, Reg. Nro. 303; Madotta, Claudio F. s/ rec. de casacin nro. 300, rta.
16/3/95, Reg. Nro.429; y Botto, Pablo daniel s/recurso de casacin n 891, rta. 29/10/96, Reg. Nro.1207; Sala II in re
718

Laje Anaya Justo Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial t. II, p. 77, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979 y Defensa en
legtima defensa p. 112, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1993
719
Figari Rubn (ob. cit. p. 128)
720
Al ejecutar la calificante que agrava el robo consistente en la fractura, se comienza a ejecutar el hecho en
los trminos del art. 42 del Cd. Penal. (CNCrim. y Correc., sala I, diciembre 14 993. Crdoba, Martn G.), LALEY, 1994D,410.DJ,
19942890.
721
Tozzini Carlos Los delitos de hurto y robo, p. 340, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995
722
723

Figari, Rubn; en www.carlosparma.com.ar, seccin: doctrina.

Figari, Rubn, Ed. Jcas. Cuyo, 2001, p. 133.

-211-

Torlasco, G. E. s/ rec. de casacin nro. 64, rta. 9/2/94, Reg. Nro.80 y Snchez, Luis A. s/ rec. de casacin nro.91, rta.
28/3/94, Reg. Nro.103; y Gimnez, Fernando A. y otro s/recurso de casacin nro.978, rta. 26/02/97, Reg. Nro.1304;
Sala III in re nro.206 Esponda, Jos Roberto s/recurso de casacin, nro.206, Reg. Nro.118 bis/94, rta.
23/9/94);Papalardo, Gustavo Alberto s/recurso de casacin nro.340 , Reg. Nro.76/95 de fecha 15/5/95; yKapp, Hctor
s/ rec. de casacin, nro.3479, Reg. Nro.717/01 del 19/11/01; Sala IV Bearth Carrasco, Juan S. y otro s/ recurso de
casacin nro.177, Reg. Nro.326 del 12/6/95; entre muchos otros) CNCas. Penal, Sala III, causa 4467, carat. Ciselli,
Mario, s/ rec. de Cas., del 12/8/03.
ARTCULO 167 BIS. - En los casos enunciados en el presente Captulo, la pena se aumentar en un tercio
en su mnimo y en su mximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas
de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. Incorporado por Ley 25.816. Publicada 09/12/2003.
DOCTRINA
Se trata de otra vuelta de tuerca sobre la exagerada punibilidad que el legislador pretende con algunos
delitos. Por la coincidencia presentada en este punto remito al comentario al art. 163 bis del C.P.
ARTICULO 167 ter.- Ser reprimido con prisin de DOS (2) a SEIS (6) aos el que se apoderare
ilegtimamente de UNA (1) o ms cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se
encontrare en establecimientos rurales o, en ocasin de su transporte, desde el momento de su carga
hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto.
La pena ser de TRES (3) a OCHO (8) aos de prisin si el abigeato fuere de CINCO
(5) o ms cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte.
Incorporado por Ley 25.890. Modificaciones al Cdigo Penal de la Nacin sobre el Delito de Abigeato. Sancionada:
Abril 21 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 20 de 2004.
DOCTRINA
Abigeato: se entiende por Abigeato al hurto de ganado mayor o menor, tipificndolo nuestro Cdigo
como figura autnoma dentro de los delitos contra la propiedad, disminuyendo as las hiptesis delictivas que antes
se contemplaban y reduciendo el mbito de punibilidad aunque con incremento notable de las penas. 724
Orgaz lo defina como el hurto de ganado, agregando que el trmino popularmente sera equivalente a
cuatrerismo725.
Para configurar la idea del abigeato han pesado historicamente dos factores: uno sera tener en cuanta la
naturaleza de la cosa, es decir que se trate de ganado (animales). La otra es el lugar de comisin (campo). Pues
bien esta idea central en el delito se ha visto desbordada por la nueva norma toda vez que se han agregado
camiones al texto (por lo de transportes). Esto sin lugar a dudas resulta una cosmovisin diferente al menos
del lugar de comisin.
La norma indica que el hurto sea de una o ms cabezas de ganado mayor o menor. Vemos con claridad
que el hurto se califica con una sola cabeza de ganado.
Ganado mayor comprende al caballo, la vaca, el asno, el guanaco, el buey, el ceb, la mula, la llama. Bien podra
agregarse el ciervo, que en Provincias como La Pampa se ha visto resguardada su crianza a travs de la ley provincial
1194 del ao 1989. Se ha dicho que la cuestin est dada por el concepto que stos animales cuadrpedos suelen
formar grey o rebao, en tanto sirvan como deca Carrara- a la agricultura, el trabajo o el pastoreo. No siendo
obstculo alguno para que se considere dentro de este delito a los animales que se encuentran en criaderos 726.
Ganado menor comprende a la cabra, el chivo, el cerdo, la oveja. De esta manera se excluye al conejo, nutria,
castor o liebre, como as tambin todo tipo de aves.
Dada la cantidad puede suceder una segunda calificacin. Esto ocurre cuando el hurto fuere de cinco o ms
cabezas de ganado mayor o menor, y se utilizare un medio motorizado para su transporte.
Cuando se dice que el animal debe haber sido dejado en el campo, lo que quiere decirse es sin proteccin o
custodia. El campo es todo lugar fuera del radio poblado y al aire libre. Pueden tambin ser objeto de este tipo de
delito aquellos animales que se encuentren en corrales o lugares cercados, estn lejos o cerca del casco de la finca o
de la casa del cuidador.
La palabra abigeato viene del latn abigeatusque significa echar por delante, arrear, de esta manera se explicaba
que para hurtar animales deban stos deban ser arreados.
La comisin de 1891 funda la razn de esta agravante en la conveniencia de proteger contra el hurto los
productos o semovientes que por necesidad quedan en el campo, no siendo posible que el propietario tome respecto
de ellos las precauciones que se toman con los objetos que pueden ser guardados en un recinto cerrado 727.
Se ha dado una modalidad delictiva de la cual la gente de campo no puede controlar a travs de cercos o
alambrados. El legislador advirtiendo la realidad ampli esta norma a los casos en que el ganado se encuentre en
ocasin de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que
se realicen durante el trayecto. Vase que la proteccin ahora es integral, o para decirlo de manera ms simple en
todo momento. Esto tiene entonces un alcance muy amplio y as lo ha puesto el legislador al usar trminos como
momento de carga, entrega, escalas, etc.
Desde la dogmtica penal, acotamos que es delito que exige dolo directo, y en cuanto a su naturaleza exige un
resultado y por ende admite la tentativa. 728
ARTICULO 167 quater.- Se aplicar reclusin o prisin de CUATRO (4) a DIEZ (10) aos cuando en el
abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1.- El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el artculo 164.
2.- Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o seales utilizadas para la identificacin del animal.
3.- Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisicin, guas de trnsito, boletos de marca o seal,
o documentacin equivalente, falsos.
4.- Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboracin,
comercializacin o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal.
5.- Participare en el hecho un funcionario pblico quien, violando los deberes a su cargo o abusando de
sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisin.
6.- Participaren en el hecho TRES (3) o ms personas. Incorporado por Ley 25.890. Modificaciones al Cdigo
Penal de la Nacin sobre el Delito de Abigeato. Sancionada: Abril 21 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 20 de 2004.
DOCTRINA

724

Villada Villada, Jorge Luis, Una Reforma Penal Exclusivamente Pecuaria, La Ley, T. 2004-d, p. 1.
Orgaz, Arturo; Diccionario de derecho y ciencias sociales, Editorial Assandri, Crdoba, 1961, ps. 11.
726
Jensen, gustavo: El delito de abigeato y el ciervo colorado; Revista del Instituto de Criminologa y Ciencias Penales; nro. 3, ao
1999; La Pampa; ps. 9/11.
727
Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino; Tomo IV; Bs. As., Tea, 1970, ps. 207.
728
Villada Villada, Jorge Luis, Una Reforma Penal Exclusivamente Pecuaria, La Ley, T. 2004-d, p. 1
725

-212-

Evidentemente estas agravantes constituyen una miscelnea indescifrable. Justo es decir que tampoco han
servido para aminorar la ola delictiva en zonas rurales. En el primer apartado se observa que se trata de un robo, de
all que sistemticamente debi haber estado este artculo agregado al 164 del C. P.. Se observa que se ha agravado el
delito de robo por apoderarse de ganado, privilegiando as un bien material sobre cualquier otro... la razn?: no se
advierte.
El segundo prrafo sugiere por parte del sujeto activo un plus que es alterar, suprimir o falsificar marcas o
seales que hayan sido puestas sobre los animales. En el tercer apartado lo que se falsifica es el certificado de
adquisicin, guas de trnsito, boletos de marca o seal, o documentacin equivalente o bien se use documentacin
falsa. Se da aqu una cuestin curiosa pues concurren otras figuras penales como son la falsificacin o adulteracin de
documento pblico (en su caso) o privado. Adems slo podr aparecer esta figura en el caso que el sujeto se
apodere del animal y no en el caso que opere una disposicin patrimonial, pues en este ltimo supuesto
estaramos ante una estafa (engao- error- disposicin patrimonial-perjuicio patrimonial). El punto 4 y 5 de las
agravantes se refieren a la condicin personal del sujeto activo. La participacin puede ser primaria o secundaria, y se
regir por la reglas que detallamos en la parte general. Al final se menciona una agravante que viene siendo una
constante en los ltimos aos de parte del legislador: participaren en el hecho tres o ms personas. Tal redaccin
soluciona absolutamente la vieja y cansina discusin sobre el concepto de banda, por lo que en este caso se ha
acertado al decir que se agrava el delito por la mera participacin de tres o ms personas.
ARTICULO 167 quinque.- En caso de condena por un delito previsto en este Captulo, el culpable, si fuere
funcionario pblico o reuniere las condiciones personales descriptas en el artculo 167 quater inciso 4,
sufrir, adems, inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena.
En todos los casos antes previstos tambin se impondr conjuntamente una
multa equivalente de DOS (2) a DIEZ (10) veces del valor del ganado sustrado". Incorporado por Ley
25.890. Modificaciones al Cdigo Penal de la Nacin sobre el Delito de Abigeato. Sancionada: Abril 21 de 2004.
Promulgada de Hecho: Mayo 20 de 2004.
DOCTRINA
La pena de inhabilitacin conjunta y obligatoria para los sujetos mencionados (funcionaros o personas que
trabajen en la actividad agropecuaria), es una interesante previsin, para que se aplique a todo funcionario pblico en
las mismas condiciones (cuando delinca en ejercicio de su cargo o abusando de us funciones o aprovechndose de las
facilidades que la funcin le otorga). 729
Se supone que el legislador una vez ms- se ha equivocado, al decir que la inhabilitacin caer sobre las
personas descriptas en el inciso 4 del artculo anterior. Que la sancin caiga sobre el funcionario pblico es aceptable,
pero sobre una persona que trabaja en el campo o en tareas de transporte no parece razonable. Entiendo que el
legislador no advirti la confrontacin normativa precisamente con el art. 14 y 14 bis de la Constitucin Nacional.
Por otra parte debe cuestionarse tambin la doble imposicin de pena al multar al condenado.
Captulo III
Extorsin (artculos 168 al 171)
ARTICULO 168. - Ser reprimido con reclusin o prisin de cinco a diez aos, el que con intimidacin o
simulando autoridad pblica o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar
o poner a su disposicin o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos
jurdicos.- Incurrir en la misma pena el que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro
a suscribir o destruir documentos de obligacin o de crdito.DOCTRINA
Un espacio comn a definir dentro del bien jurdico protegido es la propiedad. Como dicen Breglia Arias y
Gauna, se ataca a la propiedad a la que se llega atacando primero a la libertad.
El artculo 168 contiene el delito de extorsin propiamente dicho o figura bsica. En este primer caso, la
extorsin se logra utilizando la intimidacin, sea sta utilizada como medio de amenaza de sufrir un mal, o como
simulacin de autoridad pblica o falsa orden de la misma. Lo importante para la tipificacin del delito, es que la
intimidacin sea idnea para atemorizar, para crear en la vctima un estado de temor que la obliga a realizar la
prestacin exigida por el autor. Pero, como dice Buompadre, la accin ejecutiva es la de obligar, es decir hacer
cumplir o exigir una cosa o mandato. La actividad prohibida no consiste en intimidar a la vctima, sino en obligarla, a
travs de los medios tpicos, a realizar una prestacin con significado patrtimonial. El delito se perfecciona cuando la
vctima ha obrado de acuerdo a las directivas del autor, realizando las conductas descriptas en la ley: entregar, enviar,
depositar o poner a disposicin del autor la cosa exigida. 730.
La accin entonces consiste en obligar a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposicin o a la de un
tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurdicos. Esto nos hace afirmar que la vctima debe tener
voluntad contraria a tales exigencias, voluntad que se ve doblegada por el obrar intimidatorio del sujeto activo. Esto lo
lleva a sostener a Chiesa que una extorsin no puede llevarse a cabo por vis absoluta pero s puede concretarse por
el medio de la vis absoluta731
El inciso segundo de la norma, contempla la misma pena, para el caso de que , a traves de los mismo medios
citados en el primer prrafo (intimidacin y simulacin), o con violencia, se obligue a la vctima a suscribir o destruir
documentos de obligacin o de crdito.
Para Varela, el documento es una manifestacin de voluntad firmada, destinada originariamente a servir de
prueba, o que puede servir de prueba. . Se suscribe un documento cuando se lo firma, de modo que puede ser
jurdicamente exigible. Se destruye un documento cuando cesa su existencia material, rompindolo, quemndolo o
ponindolo fuera de la posibilidad de que el mismo sea utilizado.
Debe ser un documento de obligacin o de crdito, es decir, aquellos en que se reconoce por escrito una
obligacin de hacer, de no hacer o de dar una cosa a favor de otro.
El delito slo es susceptible de ser ejecutado con dolo directo, en razn del aspecto subjetivo del acto de
obligar.
JURISPRUDENCIA
Anuncio de inicio de acciones legales. Atipicidad: si de los trminos de la denuncia se desprende que la deudora se
limit a dejar sentado que iniciara acciones legales que hacen a la defensa de sus derechos; aun cuando la apelante
los considere abusivos, ello no ingresa en la tipificacin de la extorsin que se pretende prospere y, con ello, procede
confirmar la desestimacin de la denuncia C.N.Crim. y Correc. Sala VII, Bonorino Per, Gonzlez Palazzo. (Sec.:
Peralta), c. 20.040, Cervio, Silvia L.; 05/12/2002.

729

Villada Villada, Jorge Luis, Una Reforma Penal Exclusivamente Pecuaria, La Ley, T. 2004-d, p. 1
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, T II, Ed. MAVE, 2000, p. 84.
731
Chiesa, Pedro; El delito de extorsin y sus especies en el Cdigo Penal Argentino; Bs. As, La Ley, 1989; ps. 25.
730

-213-

Configuracin. Diferencia con las exacciones ilegales:si existi una coaccin moral sobre la voluntad de la vctima
-amenaza consistente en la posibilidad de imputarle un delito y ser detenido-, en busca de la obtencin injusta de un
beneficio pecuniario en perjuicio de esta ltima -entrega de dinero y otros efectos-, la conducta desplegada por el
imputado rene los requisitos tpicos previstos por el art. 168 del C.P. .En las exacciones ilegales, en cambio, el
funcionario pblico acta abusivamente a fin de obtener ms de lo debido o superar los lmites de su autoridad; lo que
no se da si el damnificado nada deba al imputado, por lo cual mal podr exigirle la entrega de alguna cosa C.N.Crim.
y Correc. Sala I, Navarro, Filozof.; nro. 18.939, Rios, Carlos Alberto; 21/10/2002.
Extorsin documental: para que el delito de extorsin se consume "basta con que el sujeto pasivo se haya
desprendido del documento, quedando expuesto a la exigencia patrimonial" (*). Cuando el delito consiste en obligar a
suscribir el documento, su consumacin slo sucede si el documento ha salido de la esfera de poder de la vctima y ha
quedado a disposicin del autor, directa o indirectamente C.N.Crim. y Correc. Sala I, Donna, Navarro, Filozof. Prosec.
Cm.: Cantisani; causa nro. 18.242, Vicco, Ral J.; 12/11/2002.
Tipo objetivo. Sobreseimiento: para poder encuadrar la investigacin en el delito de extorsin es necesario obligar a
entregar, enviar, depositar o poner a su disposicin o la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan
efectos jurdicos C.N.Crim. y Correc. Sala V, Navarro, Filozof.; causa 20.248, Martinez, David; 27/11/2002.
ARTICULO 169. - Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a ocho aos, el que, por amenaza de
imputaciones contra el honor o de violacin de secretos, cometiere alguno de los hechos expresados en
el artculo precedente.DOCTRINA
Contiene el delito ms conocido como chantaje Los elementos del delito son los mismos que los de la
figura anterior, slo se diferencia en cuanto a los medios utilizados para lograrlos, en este caso lo son, a travs de
amenazas de imputaciones contra el honor o de revelacin de secretos.
Las imputaciones pueden ser verdaderas o falsas, la norma ho hace ninguna diferencia al respecto. En
cuanto a la revelacin de secretos, consite en la divulgacin de hechos que la vctima no quiere que adquieran
conocimiento. En ambos casos se requiere un ataque a la honra de la persona.
Dicen Breglia Arias y Gauna, que la particularidad del delito consiste en el temor al escndalo, de lo que
resulta que las propias vctimas no solicitan la proteccin policial, o slo la efectan despus de haber pagado la
exigencia ilcita.
Para Buompadre, la criminalidad de la conducta radica en los efectos que el acto extorsivo importa: el temor
del sujeto pasivo a que un aspecto de su vida ntima adquiera notoriedad por la indebida divulgacin.
JURISPRUDENCIA
Extorsin. Violencia Moral: la amenaza con denunciar a alguien ante las autoridades constituye el elemento de la
violencia moral requerida para el delito de extorsin, aunque los hecho cuya denuncia se amenaza sean
insubsistentes, pues hay violencia tambin cuando el mal que se amenaza en concreto es slo virtual, posible,
inverosmil o efectuable segn el concepto de la persona amenazada. Comprobada la idoneidad de los medios
coercitivos, el hecho constituye el delito de extorsin en grado de tentativa, pues el iter criminis, ha sido
interrumpido y el resultado no se ha verificado por causas independientes de la voluntad del culpable. CNCCorrec.,
sala II, 19/2/87, l. de Y. S/extorsin, violencia noral. Tantativa, sent. 00000032050.
*ARTICULO 170. - Se impondr reclusin o prisin de cinco (5) a quince (15) aos, al que sustrajere,
retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la
pena se elevar a ocho (8) aos. La pena ser de diez (10) a veinticinco (25) aos de prisin o reclusin:
1. Si la vctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) aos de edad o un mayor de
setenta (70) aos de edad. 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano;
del cnyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular. 3. Si se causare a la
vctima lesiones graves o gravsimas. 4. Cuando la vctima sea una persona discapacitada; enferma; o
que no pueda valerse por s misma. 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado pblico; o
pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. 6.
Cuando participaran en el hecho tres (3) o ms personas. La pena ser de quince (15) a veinticinco (25)
aos de prisin o reclusin si del hecho resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia
no querida por el autor. La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causara intencionalmente la
muerte de la persona ofendida. La pena del partcipe que, desvinculndose de los otros, se esforzare de
modo que la vctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio
de la libertad, se reducir de un tercio a la mitad. Modificado por:LEY 25.742 Art.4 ( (B.O 20/06/2003) articulo
sustituido)
DOCTRINA
La gran cantidad de delitos de este tipo ocurridos en los ltimos aos motivaron al legislador a generar una
norma represiva con intencin de amainar esta novel subcultura criminal. Mahiques ensea que en estos tiempos se
constata una continua y masiva produccin de nuevos delitos, producto de una lgica emergencial que, por un lado,
inyectan en el sistema recurrentes dosis de irracionalidad, mientras que, por otro, acrecientan la confusin y dificultan
la aplicacin prctica732.
La figura impone: sustraer, retener u ocultar una persona para sacar rescate.
La idea del rescate es una condicin para que la vctima recobre su libertad. Se clarifica el tema razonando as:
cuando el hacer algo es el pago del rescate la privacin de libertad se convierte en un secuestro extorsivo, que es en
definitiva la especie de aquel gnero que se lla privacin ilegtima de la libertad. El dolo es especial, pues el agente
debe conocer no slo que est privando de la libertad a un inocente sino que est pidiendo un rescate ilegtimo a
cambio de la libertad de ese individuo que est siendo sometido al vejamen del encierro.
El delito es de peligro as que no interesa que el rescate se pague. Claro est que se agrava si se logra ese
propsito.
La Comisin legislativa entendi que no se advierte razn alguna para sostener una diferencia de tratamiento entre
secuestros para obtener el pago de una suma de dinero o hacerlo para que la vctima o un tercero suscriban,
verbigracia, algn documento. Es por eso que se propone conceder a ambos tipos una idntica redaccin, destacando
que la nica diferencia radica en la finalidad lo que constituye el elemento subjetivo del tipo. Se sugiere para un
anlisis extensivo del tema ver lo tratado en el art. 142 bis del C.P. .
Finalmente es oportuno resaltar que es un delito de victimizacin superlativa y as ha sido visto en la
comunidad. No slo sufre el secuestrado sino tambin su familia y lo que es ms, toda la comunidad que se ha visto
reflejada en este novedoso flagelo.
732

Mahiques, Carlos; Cuestiones de poltica criminal y derecho penal; Bs. As., Di Plcido Editor, 2002; ps. 82/83.

-214-

JURISPRUDENCIA
Concurso de delitos: el delito del art. 170 del CP. y las lesiones graves ocasionadas a la vctima concurren realmente
entre s, pues los autores han actuado en forma tal que las lesiones producidas cobran independiencia respecto del
hecho principal, ello es as dado que atar con una cadena a la vctima, inmovilizndola a la cama, situacin sta que le
causa lesiones, eran por dems previsibles, dada la edad del sujeto pasivo. Pudindose observar que el hecho se
hubiera podido llevar a cabo sin ningn tipo de problemas, manteniendo a la vctima en el stano, que estaba con
llave, con una mnima posibilidad de movimiento, evitndose de esa manera las lesiones luego producidas
(CNCCorrec., sala I, 21/11/95, P., A. R. y otros s/c. 44.283, sent. 44.283).
ARTICULO 171.- Sufrir prisin de dos a seis aos, el que substrajere un cadver para hacerse pagar su
devolucin.DOCTRINA
En la citada norma, el delito de extorsin se produce a travs de la sustraccin de cadveres y hacer pagar su
devolucin.. El delito requiere un dolo especfico, es decir requiere la intencin de enriquecerse a travs del pago
contra la devolucin del cadver.
Para Buompadre es un delito pluriofensivo que se caracteriza por una ofensa al patrimonio a travs de un
atentado a la libertad individual. Se trata de una figura de peligro para el derecho de propiedad, de carcter
permanente, cuya materialidad perdura en el tiempo mientras se mantiene la situacin de privacin de libertad del
sujeto pasivo.
La accin material es la de sustraer un cadver para obtener el rescate. Para Nez la sustraccin se realiza
cuando el cadver ha sido extrado del lugar donde se encuentra, sea un nicho, un sepulcro, una casa o un lugar
cualquiera, aunque all haya sido dejado momentneamente.
Debe entenderse por cadver los restos de una persona muerta.
El elemento subjetivo, exige la materialidad del delito est dirigida a sacar un beneficio econmico a travs
del pago del rescate. Siguiendo en lo que dice Buompadre, ste elemento subjetivo debe acompaar a la conducta
tpica de manera que cualquier otra finalidad que no sea la de obtener un precio en dinero u otro valor valor de
contenido patrimonial, excluye el delito, por lo tanto la figura es compatible slo con el dolo directo.
El delito se consuma con la sustraccin delo cadver del lugar donde ste se encontraba, sin importar si el
pago buscado fue efectivamente obtenido o no.
Captulo IV
Estafas y otras defraudaciones (artculos 172 al 175)
En este captulo, el Cdigo Penal define una serie de delitos cuya caracterstica comn reside en constituir ofensas
defraudatorias a la propiedad ajena733. As, las figuras defraudatorias tenan como cualidad diferenciadora el perjuicio
patrimonial; sin embargo, tal esquema, ha sido alterado a travs de nuevas figuras delictivas incorporadas por medio
de la reforma de la ley 24.441, que ha introducido tipos de peligro.
La proteccin de la propiedad no se manifiesta aqu a travs de la intangibilidad de la tenencia de las cosas, sino
de la permanencia constitutiva de la propiedad misma en el estado en que se encontraba antes del hecho delicitivo 734.
ARTICULO 172. - Ser reprimido con prisin de un mes a seis aos, el que defraudare a otro con
nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o
aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o
engao.DOCTRINA
La enumeracin de conductas tipificantes dada por el legislador es solamente ejemplificativa, toda vez que,
adems de los modos especficos de comisin que seala la norma, agrega la expresin cualquier otro ardid o
engao. De ese modo quedan atrapas dentro del marco punitivo todos aquello modos comisivos que importen una
defraudacin.
Concepto: hay coincidencia en la doctrina sobre el concepto de la estafa. As seala Nez que la estafa es la
defraudacin sufrida por una persona a causa del fraude de que el autor hizo vctima a ella o a un tercero 735. En
sentido similar, se ha sealado que la estafa es el hecho por medio del cual una persona toma, a raz de un error
provocado por la accin del agente, una disposicin patrimonial perjudicial, que dicho agente pretende convertir en
beneficio propio o de un tercero 736.
A partir de las definiciones citadas, se extraen los elementos constitutivos de la figura en anlisis; estos son:
ardid o engao, error y dao patrimonial. Algn sector de la doctrina, seala la existencia de un cuarto elemento, que
sera la disposicin patrimonial, que se ubicara entre el error y el perjuicio 737.
Entre estos elementos debe mediar una relacin de causalidad, entendida como la necesaria vinculacin entre
el ardid y el error, y a su vez entre el error y el perjuicio. De manera tal que, si esta relacin no existe, no habr estafa.
El ardid y el engao: ardid es toda maquinacin o artificio utilizado hbil o maosamente para el logro de algn
intento. El engao es la falta de verdad en lo que se dice o hace.
Para que el ardid o el engao tengan operatividad en el delito de estafa, se requiere que el ardid sea idneo, es decir
que tenga entidad suficiente para provocar el error en la vctima. Asimismo, el engao debe ser receptado por el
sujeto pasivo; en otras palabras, la vctima debe padecer el error que nace del engao.
La ausencia de ardid o engao determina la inexistencia del delito 738.
El ardid o el error deben tener cierta entidad, capaz de hacer incurrir en error a la vctima; es lo que ha dado en
denominarse idoneidad del ardid. Ello permite dilucidar si en el caso concreto hubo una verdadera maquinacin que
llevara a engao o si hubo una actitud desidiosa por parte del sujeto pasivo. La conducta engaosa debe ser
bastante, idnea, relevante y adecuada y debe causar en el sujeto pasivo una suposicin falsa (error).. al decir de
Nez: la negligencia de la vctima le hace imputable el error (Snchez freites, Alejandro; La idoneidad del ardid o
el engao en el delito de estafa, Pensamiento Penal y Criminolgico, nro. 9, Crdoba, Ed. Mediterrnea, 2004, ps. 466
y 468).
El error: es la consecuencia del ardid y el nexo entre este y el perjuicio. Constituye el elemento nuclear de la
estafa739.

733

Nuez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1989, T IV pg. 281.
Creus, Carlos, Derecho Penal, Ed. Astrea, Bs. As., 1996, Parte Especial, T I pg. 491.
735
Nuez, ob. cit., pg. 285.
736
Creus, ob. cit., pg. 494.
737
Romero, Gladys N., El Tipo de Interpretacin del Delito de Estafa, Ed. FD, Bs. As., 1999, pg. 71.
738
Buompadre, Jorge E., Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, Bs. AS., 2000, T 2, pg. 102.
739
Buompadre, Jorge E., ob. cit., pg. 107.
734

-215-

Conforme lo dicho, se desprende que slo podrn ser sujetos pasivos de la estafa aquellas personas con
discernimiento y voluntad. No lo son los incapaces, dementes, inconscientes, etctera. As las cosas slo podrn ser
sujetos pasivos las personas fsicas; las personas jurdicas no, lo sern sus representantes, sin desmedro de que el
perjuicio patrimonial repercuta sobre el patrimonio de la persona ideal.
Tambin surge que, al poder errar slo las personas fsicas, no podra estafarse a una mquina. En tal caso
existir hurto, a travs de una ingeniosa maquinacin, pero no estafa.
El error no debe ser imputable a la vctima; tampoco debe ser preexistente, es decir, el aprovechamiento de
una situacin de error en que se halle el sujeto pasivo, no implica la realizacin del tipo de estafa.
La disposicin patrimonial: es el acto de afectacin del patrimonio, ya sea que haga o no a la conservacin del
mismo. La disposicin consiste en una accin positiva, negativa o de tolerancia que produce en forma directa una
disminucin del patrimonio (Otto). La doctrina lo define diciendo que consiste en disponer la vctima de la cosa como
consecuencia del error en que ha sido inducida por el autor en provecho de ste (Finzi) 740. La definicin apuntada, es
restringida en los alcances de las formas de comisin del ilcito. En efecto, no slo la vctima del error puede resultar
perjudicada patrimonialmente, sino que tambin puede serlo un tercero. Otro tanto acontece con lo expuesto en la
definicin, en punto a que el provecho redunda en beneficio del autor. El error all, radica en que la figura no requiere
el beneficio del autor, ni de un tercero y, en caso de que as fuere, podra beneficiarse tanto el sujeto activo cuanto un
tercero, no solamente el autor como equivocadamente sostiene la definicin criticada.
El perjuicio: es otro de los elementos esenciales de la estafa. Sin la concurrencia del mismo no existe
defraudacin. Lo que importa es la disminucin del patrimonio ajeno y no el incremento del propio.. El perjuicio es
siempre la consecuencia de una disposicin patrimonial realizada por la vctima en favor del autor o de un tercero. La
idea de disposicin es incompatible con cualquier forma de apoderamiento o apropiacin de la cosa 741.
La opinin de Jakobs: sobre las consecuencias del engao en la estafa Jakobs ha dicho se ha ignorado de
forma generalizada la necesidad de una lesin de un derecho en el mbito de los delitos contra la persona cuando el
hecho se realiza con engao742. Ello no afecta -aunque tambin- slo a la estafa (segn mi concepcin tambin a las
falsedades documentales743) sino a cualquier hecho realizado por un autor mediato a travs de un instrumento que
acta engaado. En primer lugar, en lo que se refiere a la estafa, debera ser evidente que cualquier mentira que d
lugar a error, disposicin y perjuicio, no puede suponer un fraude, es decir, no existe estafa cuando el perjudicado no
tiene derecho a exigir en inters de su patrimonio la omisin de informaciones errneas 744. Por ejemplo, si el
comprador le pregunta al vendedor si el precio que le ha pedido no puede ser rebajado, negndolo el vendedor
aunque con una mayor tenacidad por parte del comprador habra disminuido el precio, tras lo cual el comprador se
cree la respuesta y realiza el pedido, ste ha sufrido una prdida patrimonial condicionada por el engao. Sin
embargo, como carece del derecho de exigir del vendedor la manifestacin de su clculo como medio de proteccin de
su patrimonio, dicha negacin es realmente una mentira, que se ha realizado en un mbito en el que no cabe exigir
jurdicamente la verdad como medio de proteccin de disposiciones patrimoniales perjudiciales.
La problemtica ha sido tratada recientemente por Pawlik745 de forma extensa, habiendo desarrollado detalladamente
en su trabajo con una perspectiva sistemtica cuando existe o no un derecho a la verdad, o dicho de forma ms
exacta, un derecho a no ser engaado. Este autor ha vinculado estrechamente esta cuestin a la sistematizacin de
las posiciones de garante. Dejando de lado mayores peculiaridades baste aqu sealar que en el mbito de la
incumbencia en virtud de organizacin como fuente de las posiciones de garante determina la especial relevancia
prctica tanto de la aceptacin formulada en forma de promesa 746 de preocuparse de una actualizacin de la
informacin de la vctima en su lugar como del deber del trfico 747 consistente no empeorar la informacin.
Diferencia con otros delitos: se diferencia del hurto y del robo, en tanto estos delitos atacan la tenencia de las
cosas muebles, sin que intervenga la vctima; por el contrario, en la estafa, es el propio sujeto pasivo el que produce el
desplazamiento, vctima del error en que ha sido hecho incurrir por el autor. Adems de ello la estafa puede recaer
sobre la tenencia, posesin, dominio de las cosas muebles o inmuebles y en general sobre todos los bienes que
integran el patrimonio.
Se diferencia de la usurpacin, porque sta ataca el hecho de la posesin o tenencia de un inmueble. La estafa
recae sobre los derechos inherentes a la propiedad 748.
Respecto de la extorsin, la diferencia radica en que en este delito existe una intimidacin, que provoca el
desplazamiento patrimonial. No hay ardid, este es suplantado por el temor que se infunde a la vctima, la cual obra
coaccionada y no engaada.
Culpabilidad, tentativa y participacin: la estafa es un delito doloso; es absolutamente incompatible con la culpa.
El autor debe obrar con dolo, dirigido a producir un detrimento en el patrimonio de la vctima. No se requiere que el
autor se beneficie o incremente su propio patrimonio. Admite tentativa y todas las formas de participacin.
La estafa en tringulo: es claro que en la relacin existente entre el autor del ilcito y la vctima del mismo, debe
mediar una relacin en la cual el engaado y el que dispone sean la misma persona. Ahora bien, ello no empece a que
el patrimonio afectado pertenezca a un tercero. Es decir que el efecto nocivo del ilcito repercute sobre un patrimonio
ajeno al de la vctima. Esto es lo que se ha llamado estafa en tringulo. Para que este fenmeno acontezca ser
necesario que la vctima tenga autorizacin jurdica para afectar el patrimonio ajeno (mandato, representacin, etc.) o
que est en una situacin de hecho que le permita hacerlo.
La estafa procesal: ejemplo de estafa en tringulo es la estafa procesal. En este supuesto, el autor, a travs del
ardid, engaa al juez provocando en este un error que lo lleva a dictar una resolucin perjudicial al patrimonio de un
tercero. El juez resulta ser la vctima de la estafa; sin embargo el patrimonio lesionado es el de un tercero.
El engao deber ser idneo para producir error en el juez, que le motive una decisin dispositiva patrimonial, en
perjuicio de la otra parte o de un tercero (Romero, Gladys, ob. cit. pg. 88).
JURISPRUDENCIA
Petardismo o gorronera: el petardismo o gorronera -accin de quien pide y consume alimentos o bebidas en una casa
de comidas sabiendo que no pagar el precio o con la intencin de no pagarlo- constituye el delito de estafa previsto
por el art. 172 del Cdigo Penal (C.N.Crim. -Navarro, Valdovinos, Rivarola, Bonorino Per, Ouvia, Donna, Campos,
Gerome, Piombo, Escobar, Tozzini, Gonzlez Palazzo, Camia.-Plenario N 183, FRANCO, Roberto Carlos Rto: 3/9/93).
Nota: Los Dres. Vila y Elbert no firman el presente por encontrarse en uso de licencia. Publicado en: J.A. 1993-IV-338;
D.J. 1993-2-630; L.L. 1993-D-474; E.D. 154-415.

740

Romero, Gladys N, ob. cit., pg. 71 y 72.

Buompadre, Jorge E., ob. cit., pg. 101.
742
Sobre la orientacin como condicin de la libertad Jakobs, Urkundeflschung. Revision eines Tuschungsdelikts (falsedad
documental. Revisin de un delito basado en el engao), 2000, p. 11 ss.
743
(Nota 22), p. 35 ss.
744
Sobre la prohibicin de engao como deber en la relacin negativa Jakobs (nota 22), p. 5 ss.
745
Das unerlaubte Verhalten beim Betrug (la conducta no permitida en la estafa), 1999.
746
Pawlik (nota 25), p. 140 ss.
747
Pawlik (nota 25), p. 183 ss.
748
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado, Ed. Astrea, Bs. AS., 1993, T
2, pg. 603.
741

-216-

*ARTICULO 173.- Sin perjuicio de la disposicin general del artculo precedente, se considerarn
casos especiales de defraudacin y sufrirn la pena que l establece: 1. El que defraudare a otro en la
sustancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un ttulo
obligatorio; 2. El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido
tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depsito, comisin,
administracin u otro ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver; 3. El que defraudare,
haciendo suscribir con engao algn documento; 4. El que cometiere alguna defraudacin
abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algn documento en perjuicio del mismo que la dio
o de tercero; 5. El dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su
poder, con perjuicio del mismo o de tercero; 6. El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato
simulado o falsos recibidos; 7. El que, por disposicin de la ley, de la autoridad o por un acto jurdico,
tuviera a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios
ajenos, y con el fin de procurar para s o para un tercero un lucro indebido o para causar dao, violando
sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de stos; 8. El que
cometiere defraudacin, substituyendo, ocultando o mutilando algn proceso, expediente,
documento u otro papel importante; 9. El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren
litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios,
bienes ajenos; 10. El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneracin a los jueces u otros
empleados pblicos; 11. El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el
cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligacin referente al mismo, sea mediante
cualquier acto jurdico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenacin, sea removindolo,
retenindolo, ocultndolo o dandolo, siempre que el derecho o la obligacin hubieran sido
acordados a otro por un precio o como garanta; 12. El titular fiduciario, el administrador de fondos
comunes de inversin o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero
dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los
cocontratantes; 13. El el que encontrndose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo
ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o
maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho
procedimiento especial; 14. El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros
omitiera consignar en el ttulo los pagos recibidos; 15. El que defraudare mediante el uso de una tarjeta
de compra, crdito o dbito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada,
perdida u obtenida del legtimo emisor mediante ardid o engao, o mediante el uso no autorizado de sus
datos, aunque lo hiciere por medio de una operacin automtica. Modificado por:Ley 24.441 Art.82 ((B.O. 1601-95). Incisos 12), 13) y 14) incorporados. ) Inciso 15 incorporado por Ley 25.930. Sancionada el 25/08/2004 y
publicada en B. O. el 21/09/2004.
DOCTRINA
Las conductas tipificadas por el artculo 173 son tipos estafatorias ya que requieren la concurrencia del fraude
y el perjuicio patrimonial, al igual que la figura bsica del artculo 172. Debe tenerse presente que la circunstancia de
que un hecho constituya una estafa especial, implica el desplazamiento de la aplicacin del artculo 172. Sin embargo,
la inaplicabilidad del tipo de una estafa especial, por defecto de las circunstancias que lo caracterizan, no excluye la
aplicacin de la norma genrica del artculo 172.
INCISO 1. ESTAFA EN LA SUSTANCIA, CALIDAD O CANTIDAD DE LAS COSAS.
La sustancia de una cosa es su ser; la calidad, es el modo de ser de la misma. La figura reprime la accin del
que, mediando contrato u otro ttulo obligatorio, entregue lo debido en inferior cantidad, calidad o substancia. No se
trata de la simple diferencia entre lo que se debe entregar y lo que realmente se entrega, lo cual podra ser un
incumplimiento de naturaleza civil749; sino que es necesaria la concurrencia del ardid en el agente, que determine el
error de la vctima. Asimismo, el contrato o ttulo debe ser oneroso, por cuanto tambin debe ocurrir el perjuicio
patrimonial. No se verifica la imputacin en los contratos gratuitos, por cuanto no hay posibilidad de afectacin del
patrimonio.
El delito se consuma por el defecto en la entrega y el cumplimiento de la obligacin correlativa. El incumplimiento de
sta excluye el perjuicio750.
Para que haya estafa ser preciso, que se haya engaado positivamente, y ms all de las apariencias
verificables de la cosa conforme con la naturaleza del negocio 751.
La accin puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles (art. 2311 Cd. Civil).
El contrato o ttulo que da origen al negocio, no puede ser nulo ya que esta clase de actos no genera obligaciones.
Distinto es el caso del acto anulable, el cual hasta tanto no sea declarado nulo produce efectos jurdicos y por ende en
el lapso de validez podra dar lugar a la materializacin del delito en estudio.
La figura requiere el dolo directo por parte del agente, consistente en la voluntad de utilizar el fraude para
perjudicar un patrimonio por medio del error creado en el sujeto pasivo.
INCISO 2. ESTAFA POR APROPIACIN Y OMISIN DE RESTITUCIN INDEBIDA.
La doctrina ha denominado, este delito, de distintas formas.
Retencin indebida (Soler, Fontan Balestra); apropiacin indebida (Ure, Gomez,
Peco); omisin de restituir defraudatoria (nez). Estimamos ms apropiada la
ltima de las denominaciones. Ello porque, circunscribir el delito al hecho de
la apropiacin, implica especificar el dolo requerido ya que, de ese modo, se
exige en el autor un animus rem sibi habendi. Asimismo, las conductas
tipificadas por el inc. 2 del art. 173 del C.P. (negarse a restituir o no
restituir a su debido tiempo) no son lo mismo que apropiarse; en efecto, puede
acontecer que el delito se configure sin que medie la apropiacin, como que
tambin puede ocurrir que, an cuando se hubiere producido la apropiacin, el
obligado a restituirla no se niegue a entregarla o la restituya a su debido
tiempo. A su turno, la denominacin de retencin indebida, peca porque no
comprende ciertas conductas que caen bajo la tipicidad de la norma que
comentamos. As, por ejemplo, no restituye, aunque no retiene la cosa, el que la
abandonado o destruido. La denominacin de omisin de restituir defraudatoria,
comprende, de modo completo, las conductas descriptas por el artculo 173 inc.
2, ya que el delito implica la violacin del deber de entregar o devolver la
cosa establecido por el ttulo de entrega; delito que se comete, con la omisin
de restituir con perjuicio de otro.
749

Buompadre, Jorge E., ob. cit., pg. 136.

Nuez, ob. cit., pg. 331.
751
Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1970, pg. 335.
750

-217-

Estamos frente de una defraudacin por abuso de confianza 752, en donde existe la particularidad de que el bien que es
objeto del delito se encuentra ya en poder del agente en virtud de un negocio jurdico preexistente y el perjuicio se
produce porque el agente realiza actos de disposicin del mencionado objeto, todo en franca violacin de las
obligaciones previamente asumidas en la relacin.
De lo expuesto se deriva que un presupuesto bsico de la figura en anlisis ser el hecho de que el autor posea los
objetos bajo su poder o custodia, esto es: mediando una relacin jurdica o de hecho pero en ambos casos legtima en
su origen y autnoma respecto de la que ejerca la vctima o quien oportunamente entreg la cosa.
Afirma la doctrina especializada que no forman parte del tipo las entregas momentneas que no conllevan
el nimo de transferir la tenencia del objeto, ejemplo de ello, quien recibe un billete para cambiarlo, lector que recibe
un libro en la biblioteca, etc. supuestos que no pasarn de ser calificados como hurto 753.
En orden a las caractersticas del poder adquirido por el agente, va de suyo, que debe ser no usurpado, y ha de ser en
cuando a ttulo, uno que produzca la obligacin de entregar o devolver por parte del agente, constituyndolo en una
posesin temporal.
Presupuestos del delito: requiere la existencias de una relacin, jurdica o de
hecho, entre el autor y quien ha entregado la cosa, en virtud de la cual el
primero est obligado a entregar o devolver. La referencia que hace la norma del
inc. 2 al depsito, comisin y administracin, es meramente ejemplificativa ya
que agrega u otro ttulo.
Como puede advertirse, es necesario que la cosa haya sido entregada al
autor; a su vez, el ttulo, como ya se dijo, debe obligar a entregar la cosa a un tercero o devolverla al que la entreg.
La transferencia debe hacerse a ttulo de tenencia, no de dominio o propiedad ya que siempre debe implicar la
obligacin de entrega o restituir. De este modo surge que el ttulo o razn a que fue hecha la entrega no puede surgir
con posterioridad o por una razn ulterior. La entrega de la cosa a ttulo de dominio, descarta la posibilidad de que
este delito se cometa.
Un caso singular se presenta respecto del depsito. La doctrina y
jurisprudencia coinciden en el caso de que el depsito sea regular, situacin esta, en que si el tenedor se niega a
restituir incurre en el delito que tratamos. Sin embargo, en lo que respecta al depsito irregular, la doctrina y
jurisprudencia se han dividido. Hay quienes sostienen que en tal caso no habr
delito y otros que sealan que si lo habr. Entendemos que la ltima tesitura es
la adecuada. Ello por cuanto en el depsito irregular, el obligado a restituir
cumple restituyendo una cantidad igual a la que oportunamente le fue entregada;
si en el momento que le es requerida esa restitucin o en el tiempo que tal
accin es debida, no lo restituye, entonces, incurre en el delito de omisin de
restituir defraudatoria. Acontece que el ttulo (deposito irregular) facultaba
el consumo de las cosas depositadas pero importaba la necesaria restitucin de
igual cantidad de esas cosas. As, en el momento en que se exige la devolucin o
llega el tiempo debido de restituir, el obligado incurre en el delito si se no
cumple con la entrega o devolucin de una cantidad igual de cosas.
Conducta punible: las acciones descriptas son: no restituir y no restituir a su
debido tiempo. El ttulo puede imponer la obligacin de entregar a un tercero la
cosa o devolverla a quien se la dio, pero slo es punible si no la restituye a
quien se la entreg.
El no restituir acontece con la simple negativa a devolver la cosa o con
algn acto que lo demuestre indudablemente tal voluntad. El no restituir a su
debido tiempo, importa la necesaria constitucin en mora del sujeto activo.
Normalmente tal situacin acontece en los casos en que no surge del ttulo el
momento preciso en que debe hacerse la devolucin. Para constituir
en mora al obligado no se requiere ninguna frmula sacramental, ni tampoco un
medio especfico; consecuentemente, la intimacin podr hacerse por instrumento
pblico o privado, requerimiento judicial o extrajudicial del cual surja de modo
inequvoco cual es el momento para restituir.
Producida la negativa o la mora el delito se consuma, pues se trata de un
delito de omisin.
La omisin de restituir debe ser ilegtima; no incurre en el delito quien
invoca un derecho de retencin (art. 3939 C.C.); el que antes obtuvo el
consentimiento del interesado o el que retiene por orden judicial.
El delito requiere el dolo (directo o eventual), entendido como
conciencia del deber de restituir y su voluntario incumplimiento. El error sobre
el deber de restituir, an el imputable, eliminan el dolo. Este delito no admite
tentativa.
El perjuicio: el delito se consuma al producirse el perjuicio ajeno (de otro,
dice la ley), sea en el patrimonio de la vctima o de un tercero. El dao debe
ser efectivo (no meramente potencial) y de contenido patrimonial. En algunos
casos, para determinar la conducta tpica puede ser necesaria una rendicin de
cuentas, que ni es cuestin previa ni una cuestin prejudicial, solo se trata de
un elemento de prueba ms destinado a verificar la existencia del delito.
INCISO 3. ESTAFA MEDIANTE SUSCRIPCIN DE DOCUMENTO.
La accin consiste en defraudar haciendo suscribir engaosamente un documento pblico o privado. Resulta
necesario que el agente despliegue un engao para obtener la firma de un documento apto para defraudar.
Esto significa que, no es suficiente la obtencin del documento subscripto para que el delito se consume, sino que es
necesario que la subscripcin por s misma, en razn de la naturaleza dispositiva del documento (p. ej. renuncia a un
crdito), o el uso de ste, produzca la privacin de la propiedad ajena 754. No es un delito de peligro, sino de resultado;
por ello, la consumacin se produce: a) si el ttulo es naturaleza dispositiva, en ese instante; b) si no es de naturaleza
dispositiva, cuando se use755.
El fraude propio de este delito lo constituye el engao que induce en error al sujeto pasivo sobre el carcter del
documento o su contenido y, por lo tanto, sobre su trascendencia en el orden patrimonial.

752

Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.997. Pg. 476.
Nez, Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Marcos Lerner Editora Crdoba. Crdoba, Argentina. Ao 1.988.
Pg. 240.
754
Nuez, ob. cit., pg. 333.
755
Buompadre, Jorge E., ob. cit., pg. 136, seala que: La opinin actual, sin embargo a nuestro juicio acertadamente-, entiende que
la consumacin se produce con el perjuicio patrimonial, interpretacin que consulta acabadamente con las exigencias y caractersticas
del tipo penal .... En contra, sosteniendo que la consumacin se produce con la sola suscripcin del instrumento Moerno, Gonzalez
Roura, Gomez, Molinario, Malagarriga, entre otros.
753

-218-

La doctrina ha debatido sobre el momento consumativo, y en especial si se requiere no el perjuicio. Soler,

haciendo gala de sus conocimientos lingsticos enseaba que la figura era una defraudacin y, que por ende,
requera el despliegue del ardid y la produccin del perjuicio. As, refutando la tesis contraria, expresaba que la
lectura es forzada (refirindose a quienes sostienen la innecesariedad del perjuicio) porque el delito consiste en
defraudar haciendo, esto es, en defraudar, porque el gerundio que sigue y que la interpretacin censurada transforma
en infinitivo, no tiene sino funcin calificante, advervial o adjetiva con relacin al verbo principal: defraudar haciendo
firmar, es una frase verbal con un predicado limitativo, es una de las muchas maneras de defraudar. Esa frase
sustantiva se puede expresar con nombre y adjetivo: defraudacin documentaria, estro es, una clase de
defraudacin756.
No encuadra dentro de esta figura la obtencin de un documento ya firmado.
INCISO 4. ESTAFA POR ABUSO DE FIRMA EN BLANCO.
En este supuesto, el ardid no est en hacer suscribir un documento con engao, sino en utilizar uno ya
suscripto en contra de lo acordado con el firmante, es decir contra lo que este haba tenido intencin de hacer o
contratar. El agente, abusa del poder jurdico que una persona le ha otorgado al darle la firma en blanco y por ese
medio defrauda, no engaa, sino que abusa757.
El ordenamiento civil (arts. 1016, 1017, 1018 y 1019) establece reglas sobre el libramiento de instrumentos en
blanco y establece una limitacin probatoria sobre el abuso de firma en blanco, sobre el cual volveremos luego.
La firma se da en blanco si el signatario o quien est autorizado por l, entrega en confianza a otra persona un
pliego con la firma del primero para que all se extienda el texto de un documento, o se complete el ya extendido.
Entendindose que lo a completar sean aspectos escenciales del negocio que lo tornen ms perjudicial, desde el punto
de vista patrimonial, para el suscriptor. Se abusa al insertar obligaciones de carcter patrimonial, perjudiciales para el
firmante o para un tercero.
Como seala Nez, lo indispensable es que al autor se le entregue un jus scribendi del que pueda abusar,
cualquiera que sea su amplitud758.
Es postura generalmente aceptada que el documento en blanco importa un acto jurdico doble, por un lado voluntad
de obligarse y por otro mandato para extender el documento (mandato que se confiere a quien se entrega el
documento firmado). De all que, el documento en blanco es un pliego entregado por el firmante con el fin de que sea
llenado con declaraciones de las cuales la firma es anticipada ratificacin 759.
Sealamos que el Cdigo Civil, en su artculo 1017, contena una limitacin probatoria, la cual por imperativo
constitucional- no podra ser desoda por los ordenamientos rituales, so color de incurrir en violacin de la jerarqua
constitucional de la leyes. As, la norma seala que no se admitir la prueba de testigos para probar la inexactitud de
las declaraciones insertas en el instrumento. Explica, al respecto, Soler (ob. cit. pg. 359/360) que el ordenamiento
impone tal lmite probatorio a modo de preventivo. Importa una advertencia anticipada al librador, para que no
cometa una imprudencia de la cual le pueden derivar perjuicios. El derecho no prohibe que se expidan documentos en
blanco; pero la autorizacin para probar por cualquier medio el abuso traera problemas mucho mayores, pues tornara
discutibles todos los documentos autnticos. El desconocimiento de la validez de esa limitacin en el fuero criminal
importara, por lo tanto, la burla directa a la ley en los casos de verdadera firma en blanco, y la burla posible en todos
los documentos autnticos llenados con distinta letra.
La obtencin del documento por violencia, coaccin, hurto, robo o por haber sido encontrado firmado en blanco,
no da origen al delito en estudio. El posterior llenado y uso del instrumento as adquirido, podr dar lugar a alguna
forma de falsedad.
Respecto del momento consumativo son de aplicacin las consideraciones vertidas al comentar el inciso anterior.
INCISO 5. ESTAFA POR SUSTRACCIN.
La doctrina ha denominado a esta figura con el nombre de hurto impropio (Soler), defraudacin por
sustraccin (Nuez), hurto de posesin (Oderigo), furtum possessionis autores espaoles (Bustos Ramirez).
La accin, luego de la reforma de la ley 23.077, qued limitada a sustraer una cosa mueble propia, de quien la
tiene legtimamente en su poder, con perjuicio del tenedor o un tercero.
La doctrina se ha dividido sobre cul es la accin, o mejor cul es la actividad consumativa que se condice con
el verbo sustraer. Soler (ob. cit., pg. 398) seala que el hecho consiste en despojar al tenedor de la cosa, sea
mediante sustraccin o mediante otro medio. Para el autor lo tutelado es el derecho al cual responda la tenencia de la
cosa. Nuez (ob. cit., pg. 363) sostiene que substrae la cosa propia de poder de su legtimo tenedor -en el sentido del
art. 173 inc. 5- el dueo que la aparta de esa esfera de poder apoderndose de ella o valindose de un fraude por el
que logra que el tenedor, sin darse cuenta, realice un acto de entrega. Creus (ob. cit. pg. 515), explica que no es fcil
encuadrar esta figura dentro de las defraudaciones, puesto que el fraude, caracterstico, no es indispensable que
concurra, si bien en algunos casos est presente, en otros no (p. ej. no est presente en el apoderamiento furtivo de la
cosa). No se trata de un supuesto de abuso de confianza, porque el agente, en el momento de actuar, carece, de
poder de hecho sobre la cosa760. Est ms cerca de ser una especie de abuso de situaciones, ya que al quitar la
tenencia ejercida por el ofendido se frustra su derecho, algo similar a lo que ocurre con el desbaratamiento de
derechos acordados.
El objeto tutelado, no es la tenencia de la cosa, ni la cosa en s misma, sino que lo amparado por la norma es el
derecho acordado al tenedor y del cual es privado en su uso o goce 761.
La tenencia tiene que ser legtima (tenga legtimamente), para lo cual deber tener origen en un ttulo vlido
y vigente al tiempo de la sustraccin. Es un ttulo legtimo el que, sin conferir el dominio de la cosa, transfiere su
tenencia a ttulo de garanta personal o real (p. ej. embargo o prenda) o de uso o goce (p. ej. locacin o usufructo). El
ttulo puede tener su origen en una convencin(locacin, prenda, comodato, depsito, etc.), o en un acto de autoridad
(depsito o embargo judicial) o en el ejercicio de un derecho (derecho de retencin) 762. El ttulo generalmente es
oneroso, pero podra darse el caso de ttulo gratuito, y sin embargo ocurrir el perjuicio patrimonial; sera el caso del
comodatario al cual se lo priva de la cosa, en tal caso, el perjuicio est dado precisamente por esa privacin del uso y
goce que el ttulo confera.
El autor slo podr ser el dueo de la totalidad de la cosa; ello sin desmedro de que ste pueda servirse de un
tercero para la realizacin de la conducta punible; es decir, hay posibilidad de autora mediata e incluso de
participacin criminal. El delito es doloso y se hace necesario el conocimiento por parte del autor de la legitimidad de
la tenencia de la cosa por parte del tercero que resulta vctima.
756

Soler, ob. cit., pg. 353.

Creus, ob. cit., pg. 513.
758
Nuez, ob. cit., pg. 336.
759
Soler, ob. cit., pg. 357, citando a Rocco.
760
En la retencin indebida (estafa por abuso de confianza), es precisamente la tenencia de la cosa ajena, la que posibilita que el agente
incurra en la figura defraudatoria. En cambio en el hurto impropio, el autor no tiene la cosa, pues ello es requerimiento del tipo penal.
761
Sobre el particular Soler (ob. cit., pg. 399), seala que el delito solo podr configurarse cuando la tenencia ya sea ejercida, y no
cuando hubiere solo derecho a la misma. Privar de la cosa a quien solo tiene derecho a tenerla, no entregndosela, ser un
incumplimiento de contrato y eventualmente un fraude, pero no este.
762
Nuez, ob. cit., pg. 364.
757

-219-

INCISO 6. ESTAFA MEDIANTE EL OTORGAMIENTO DE CONTRATO SIMULADO O FALSO RECIBO.

El contrato es el acuerdo de voluntades entre dos o ms personas y que versa sobre una declaracin de
voluntad (art. 1137. Cd. Civ.). El recibo, es la declaracin de haberse recibido alguna suma de dinero o cosa.
La figura en estudio, es un tipo de defraudacin especializado. Esa especialidad viene dada por el modo
ardidoso de comisin. Aqu, el ardid, est dado por el acuerdo de voluntades delictual entre los que celebran el
contrato simulado o extienden el falso recibo, en perjuicio de un tercero. Se trata de una actividad de coautora, ya
que quienes realizan el contrato simulado o el falso, en perjuicio de un tercero, deben tener como objetivo provocar el
perjuicio patrimonial de ste. Si tal concierto delictivo no concurriese, y slo uno de los otorgantes del contrato
simulado conociera la simulacin, se estar frente a una estafa genrica. De igual modo, en el caso de los recibos
falsos, el que los extiende debe saber que sern utilizados para perjudicar patrimonialmente 763.
Para que el acto simulado pueda originar el perjuicio, es necesario que, al menos entre uno de los otorgantes del
contrato simulado y el dador, requirente o aceptante del falso recibo, medie una relacin jurdica con el sujeto pasivo
que permita que el engao surgido de la simulacin pueda efectivamente perjudicar al titular del patrimonio: la
existencia de un mandato u otra condicin jurdica que le permita disponer o contratar con efectos jurdicos por o para
aquel, o de admitir o dar recibos por l764. Si as no fuera, no habra manera de afectar el patrimonio de un tercero,
mediante esta figura.
El recibo es falso cuando se refiere a un pago no realizado, o no realizado en la cantidad que se expresa;
tambin es falso cuando se indica que el pago ha sido realizado por persona distinta o a persona distinta de las que
intervinieron realmente, o en fecha distinta de la que se hace constar.
El contrato es simulado cuando aparenta un acto jurdico que no es real o no es el verdadero. El artculo 955 del
Cdigo Civil, da el concepto de la simulacin; el artculo 956, de ese mismo cuerpo, seala cuando habr simulacin
absoluta y cuando relativa; el artculo 957 del Cd. Civ. prev que la simulacin no es reprobada por la ley cuando a
nadie perjudica ni tiene un fin ilcito. La normativa civil reseada, pone de manifiesto que no toda simulacin dar
lugar a una actividad reprimida por el artculo 173 inc. 6 del Cdigo Penal. La interpretacin, a contrario sensu, del
artculo 957 del Cd. Civil., delimita el campo penal, es decir, podr estarse en presencia del delito in comento, cuando
exista una simulacin que perjudique a un tercero. En lo que respecta a la prueba del contrato y su simulacin rigen
las reglas civiles pertinentes; pero como no se trata de una cuestin prejudicial, es la jurisdiccin del crimen la que
tiene que resolver (art. 1105 Cd. Civ.)765.
La consumacin, al igual que en los delitos previstos por los inc. 3 y 4 de este artculo, se producir con la
suscripcin del contrato simulado (si este es de carcter dispositivo), o con el uso exitoso del mismo si slo crea una
obligacin.
INCISO 7. ESTAFA POR ADMINISTRACIN FRAUDULENTA.
Este delito es una de las formas de abuso de confianza. Abuso deconfianza en el sentido de la confianza que
deposita el dueo de las cosas, o el que lo representa, en quien las tiene a su cuidado, manejo o administracin. El
bien jurdico protegido en general es la propiedad (o el patrimonio) y especficamente "la relacin de representacin o
de fidelidad."
Sujeto activo: slo puede ser la persona a quien se le haya confiado el manejo, la administracin o el cuidado de
bienes o intereses ajenos, sobre los cuales ejerce un poder de disposicin o administracin en razn de la relacin que
tiene con el patrimonio ajeno, segn las fuentes que la ley enumera (disposicin de la ley, disposicin de la autoridad
o acto jurdico).
La calidad de autor del delito puede adquirirse por disposicin de la ley (p.ej. tutela testamentaria; tutela
dativa; curatela de los cnyuges
incapaces; curatela de los mayores incapaces; albaceas testamentarios; entre otros); por disposicin de la autoridad,
la que acontece cuando a una persona le es encomendada la funcin de administrar bienes ajenos, que no pertenecen
al fisco (pues estos quedan comprendidos dentro del art. 174 inc. 5 C.P.), como son, por ejemplo, los interventores
judiciales; por un acto jurdico, es el caso ms frecuente, donde las funciones de administracin, manejo o cuidado
surgen de relaciones de derecho privado (mandato, gestin de negocios ajenos, comisin, administracin, etc.).
Advirtase que resulta necesario, para que el sujeto activo incurra en esta figura, la posibilidad de disponer o
administrar los bienes. Si esta no concurre, no podr cometer el hecho, pues en definitiva no se afectar la relacin de
representacin ni de fidelidad. As, el simple mandadero queda excluido de este delito, puesto que si se apodera de la
cosa o la daa, slo incurrir en el delito de hurto o dao. Los bienes deben ser ajenos, total o parcialmente.
Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona, fsica o jurdica cuyo patrimonio tenga a su cargo (manejo, cuidado o
administracin) el autor.
Materialidad de la accin: el manejo, el cuidado y la administracin, constituyen los deberes de todos
administrador. La accin consiste en violar los deberes con perjuicio para los bienes o intereses confiados o, en obligar
abusivamente al titular de stos.
La norma requiere que el autor cuente con alguna de las prerrogativas que la misma seala, es decir, que el autor
tenga la administracin, el manejo o el cuidado de los bienes o intereses pecuniarios ajenos.
La administracin implica generalmente, el gobierno y direccin de la totalidad del patrimonio ajeno, no ser
necesaria la posibilidad de disposicin, pero s debe concurrir la posibilidad de obligar al titular. El manejo, da la idea
de un patrimonio comn, habindose encomendado a uno o ms de los comunitarios la administracin, regencia,
contralor de la marcha de los intereses, la formacin del ente societario o su liquidacin (Millan). Es la facultad o
gestin particularizada, es decir, reducida a uno o ms negocios individualmente considerados (Buompadre). As las
cosas, para hallar un criterio diferenciador entre administracin y manejo, debe concluirse en que la administracin se
realiza sobre una generalidad patrimonial y, el manejo sobre una individualidad. Por su parte, el cuidado, implica la
conservacin, guarda o proteccin de los bienes o intereses ajenos sin poder de disposicin sobre los mismos.
Sobre la ajeneidad de los bienes, dijimos que estos deban ser total o parcialmente ajenos. Evidentemente
quedan excluidas las res nullius y res derelictae, puesto que respecto de ellas falta el antecedente de la entrega de la
cosa por quien tiene derecho a ello, a fin de que sea administrada, manejada o cuidada. No podrn realizarse esas
acciones respecto de cosas sin dueo o que hayan sido abandonadas.
El inc. 7 del artculo 173 del C.P., seala posibles formas comisivas de la accin: violar los deberes y obligar
abusivamente.
Viola los deberes el que se aparta de las obligaciones impuestas por la ley, la disposicin de la autoridad, el
contrato, las instrucciones recibidas del principal o por la funcin voluntariamente asumida. Obliga abusivamente, el
que compromete los intereses o bienes a l confiados, ms all de sus posibilidades econmico-finacieras; el que an
763

Es el caso del dependiente que se hace extender falsos recibos sobre gastos que luego le son reintegrados por el principal. En este
caso, si el que emite los falsos recibos conoce el modo en que sern empleados, se estar frente a la conducta del art. 173 inc. 6; en
cambio, si el que extiende el falso recibo desconoce el destino que se dar al mismo, el dependiente incurrir en la figura del art. 172.
Lo mismo acontecer si es el propio dependiente el que falsifica los recibos, caso en el cual tambin incurrir en estafa y no en delito
del art. 173 inc. 6. Advirtase que en esos casos est ausente la codelincuencia que reclama la interpretacin de la norma en anlisis.
764
Creus, ob. cit. pg. 520.
765
Nuez, ob. cit. pg. 341.

-220-

en el caso de una situacin floreciente lo hace innecesariamente, por ejemplo, contrayendo deudas con intereses
usurarios, o comprometindose a entregar efectos, frutos o productos sabiendo que no ha de poder cumplir en tiempo
o de ningn modo, dando de esta
manera lugar a la consiguiente accin por perjuicios experimentados por el adquirente que ha sido frustrado.
El tipo describe dos acciones que han sido denominadas "tipo de abuso" y "tipo de infidelidad". La primera hace
referencia a la actividad que despliega -el administrador, el que tiene el manejo o el que cuida los bienes o intereses
ajenos- respecto de negocios o actos jurdicos; es decir en la relacin externa de la administracin. En cambio el tipo
de infidelidad se da siempre en el marco interno de la relacin entre el administrador, el que tiene el manejo o el que
cuida los bienes o intereses ajenos, respecto del titular de los mismos (p.ej. destruccin o abandono de los bienes).
El delito puede materializarse a travs de la realizacin de una o
varias acciones. En el caso de que existan mltiples actos, no ser necesaria la concurrencia de los elementos que
hacen al delito continuado, por cuanto tal forma delictiva no es requerida para la configuracin del ilcito.
Las distintas acciones de infidelidad o abuso realizadas bajo un mismo mandato o bajo una misma administracin
constituyen un hecho nico y global, porque la gestin es un concepto jurdico indivisible, sin perjuicio de su
divisibilidad material, espacial o temporal que presenta un nico designio y una nica rendicin de cuentas final. Es el
tipo del artculo 173 inc. 7 del Cd.
Penal el que define el resultado como nico, y como nico es tambin el delito consumado, muy a pesar de la
multiplicidad de episodios relativos a esa gestin, realizados por el mismo agente.
Aspecto Subjetivo: el delito requiere la actuacin dolosa. Ahora bien, ese dolo, segn la norma aparece
especificado, en razn de que el autor debe obrar con un fin de lucro para s o un tercero, o con el propsito de causar
dao. De este modo quedan fuera de la incriminacin los actos perjudiciales que hayan sido causados por culpa, o
mediando error excusable. Esto es necesario tenerlo presente a la hora de analizar la conducta, puesto que el giro de
los negocios
puede resultar perjudicial para el titular de los bienes o intereses y, sin
embargo, tal perjuicio no redunda en la actuacin delictiva del administrador, el que tenga el cuidado o manejo de los
bienes o intereses, si obr con culpa o error.
El fin de lucro reside en el propsito de lograr una ventaja o provecho de contenido econmico. Basta con la
finalidad, sin que sea necesario que el logro se concrete. Tampoco es necesario el enriquecimiento del autor, pero, por
exigencias tpicas, el lucro debe ser indebido, esto es, que se obtenga de manera ilegtima (que no se tenga derecho a
l). La finalidad de causar dao debe circunscribirse a los bienes o intereses confiados, no a otros.
Esto es as toda
vez, que la obligacin de administrar, manejar o cuidar, slo recae sobre los bienes o intereses confiados y no sobre
otros bienes o intereses del mismo titular.
Momento consumativo y tentativa: el hecho se consuma con la produccin efectiva del perjuicio. Este momento
ser fcilmente determinable en los casos de alzamiento, dao a las cosas, destruccin, celebracin de un contrato
usurario, presentacin de un saldo falso perjudicial, entre otros. El tema adquiere ciertos matices cuando se analiza el
tema de la rendicin de cuentas, obviamente la que arroja saldo desfavorable; all el momento consumativo estar
dado no por
la presentacin de la rendicin de cuentas fraudulenta, sino en el momento en que se liquida el negocio mediante la
satisfaccin del saldo en contra, o el recibo por el saldo favorable.
Vinculado con la rendicin de cuentas, se ha discutido si esta debe ser previa o no a la investigacin penal. Es un
hecho admitido e forma unnime que no hay cuestin prejudicial por cuanto la misma no ha sido establecida por la ley
(art. 1104 C.C.).
El perjuicio y el beneficio: es cualquier menoscabo que sufra el patrimonio por la accin u omisin infiel del
agente. El perjuicio puede ser econmico o financiero. De lo primero puede ser la produccin maliciosamente excesiva
de una lnea de productos sin mercado, y de lo segundo, el contraer deudas innecesarias. El perjuicio es
exclusivamente patrimonial, tanto por desaparicin o dao de bienes, la creacin abusiva de obligaciones y la
depreciacin de cosas, bienes, crditos, etctera.
El beneficio, lucro indebido como ya se explicit, debe tener como destinatario al autor del hecho o a un tercero.
Empero, tal beneficio, no ser necesario que concurra si las maniobras tiene como fin solo causar dao al patrimonio,
tal como lo prev la norma.
INCISO 8. ESTAFA MEDIANTE SUSTITUCIN, OCULTACIN O MUTILACIN DE DOCUMENTO.
El fraude en esta figura consiste en que la accin (supresin), en alguno de los modos comisivos sealados
por la norma (sustitucin, ocultacin o mutilacin) tiene que estar dirigida a inducir en error a quien tiene la facultad
de producir una disposicin patrimonial perjudicante o decidir sobre ella. En concreto, la accin consiste en crear una
situacin de hecho en la cual la falta del documento sea fuente del error perjudicial.
La defraudacin se debe cometer mediante la supresin, de una prueba obrante en una causa judicial
(proceso), actuacin administrativa (expediente), escrito firmado (documento) o en cualquier otro escritos cuyo
contenido tenga importancia probatoria patrimonial (papel importante). Pero no slo el papel importante debe tener
significacin patrimonial, sino tambin lo insertado en el proceso, expediente o documento 766. Esto es imprescindible
que acontezca, puesto que al tratarse de una defraudacin, la misma, se consuma con el perjuicio; consiguientemente
si lo que se suprime no tiene significacin patrimonial, no podr darse sta figura, ni ninguna forma de estafa.
Sustituye el que cambia la prueba por otra de distinto sentido o significacin; mutila el que destruye
parcialmente la prueba existente, variando de ese modo su sentido o significacin; oculta el que hace desaparecer,
impidiendo su utilizacin en el momento oportuno, los instrumentos que acreditan una determinada circunstancia o
incumple con su obligacin de presentarlos cuando la ley, la convencin, o un hecho precedente suyo se la impone 767.
La ltima de las formas de comisin, importa un supuesto de comisin por omisin.
Explica Soler, al respecto, que son consideradas como ardides, ciertas omisiones o silencios cuando ello
importen la violacin de un deber positivo o cuando estn condicionados por un error en cuya combinacin la totalidad
constituye ardid. Omisiones de esta clase, intencionalmente dirigidas a producir un perjuicio patrimonial, constituirn
ardid, an cuando solo consistan en un no hacer que no alcance a reunir los elementos de la mise en secne
requeridos para los casos ordinarios. Son ardides omisivos especialmente calificados como tales por esta disposicin,
que as aparece como dotada de un sentido propio y una funcin til. La utilidad de este inciso radica, precisamente,
en la funcin calificante que puede desempear con respecto a ciertos hechos cuyo carcter de ardid resulta siempre
dudoso y discutido en la doctrina: el silencio, la omisin y la ocultacin 768.
El delito es material que exige la defraudacin y para que esta se consume, como en todos los delitos de
defraudacin, es necesaria la concurrencia del perjuicio patrimonial.
Desde el punto de vista subjetivo, esta
figura, requiere que el autor tenga la intencin de sustituir, mutilar u ocultar para inducir en error y defraudar. Esto es
importante entenderlo, pues radica all la diferencia con las figuras contenidas en el artculo 294 y 255 del Cdigo
Penal. Las acciones que, aunque respondiendo a la descripcin legal, no obedezcan a esa finalidad, podrn quedar
comprendidas en otros tipos (p. ej., en el art. 255, C.P. o en las falsedades), pero no en esta figura 769.
766

Nuez, ob. cit. pg. 342.

Creus, ob. cit. pg. 525.
768
Soler, ob. cit., pg. 366.
769
Creus, ob. cit. pg. 526.
767

-221-

INCISO 9. ESTAFA POR ESTELIONATO

La figura reprime al que venda, grave o arriende como bienes propios, bienes ajenos y, al que venda o grave
como libres, los que fueran litigiosos, o estuvieren embragados o gravados.
La especializacin del estelionato est dada por el fraude caracterstico, esto es, por el hecho de vender,
gravar o arrendar como propio el bien ajeno; o vender, gravar o arrendar como libre el bien litigioso, embargado o
gravado.
Al referirse a bienes, la norma se aplica tanto a los muebles como a inmuebles. Respecto de la calidad de
propios o ajenos caben algunas acotaciones. En primer trmino hemos de aclarar que la norma, tambin, comprende
el caso de bienes parcialmente ajenos (p. ej. el condomino podr incurrir en este delito si vende, grava o arrienda
como propio el bien sujeto a condominio). Puede existir el estelionato de bienes propios, cuando estos son vendidos o
gravados como libres por el dueo.
Vende el que con las formalidades de la ley (art. 1184 C.C., escritura pblica para los inmuebles) o mediante
instrumento pblico o privado (muebles), se obliga a transferir al ofendido por el delito la propiedad de una cosa, y
ste se obliga a recibirla y pagar un precio (art. 1323 C.C) 770. No es necesaria la tradicin de la coas objeto de la venta,
puesto ya que la venta a que se refiere el Cdigo Penal es el propio acto contractual y no la adquisicin del derecho
real771. Lo dicho, pone en evidencia, que no podr dar lugar a la configuracin del delito en estudio, la promesa de
venta; esto es, la formalizacin del boleto de compraventa. En efecto, tal instrumentacin no materializa la venta, sino
que importa un compromiso de hacer la misma.
Grava, el que afecta un bien con un derecho real de garanta (hipoteca, prenda, anticresis) en cualquiera de los modos
y con las formalidades requeridas por la ley. El cumplimiento de las formas exigidas por la ley harn que dicho
gravamen est efectivamente constituido, y adems se requiere que est vigente 772.
Arrienda, el que por un precio y de conformidad con las formas establecidas por la ley, se obliga a conceder el uso o
goce de una cosa (art. 1.493 Cd. Civ.).
El bien es litigioso, cuando en el momento del hecho- se halla se halla sujeto a una litis judicial, donde se discute
su dominio o su condicin de libre o gravado, pues en tal caso est en discusin una de las situaciones que convierten
en estelionato su venta773.
Est embargado, aquel bien que ha sido individualizado y afectado al pago de un crdito, sea que halla sido
secuestrado o que el embargo se halle asentado en el registro pertinente. El embargo, tiene que haberse efectivizado,
es decir haberse trabado; no se configurar este delito si el embargo solamente ha sido pedido al juez, o ha sido
ordenado por ste, pero dicha orden se halla pendiente de cumplimiento. Ello es as, por cuanto antes de que se de
cumplimiento a la orden, el embargo no afecta al bien.
El bien est gravado, como se dijo, cuando sobre el mismo pesa un derecho real de garanta, debidamente
constituido con las formalidades de la ley para que el gravamen sea oponible a terceros, debiendo, adems, estar
vigente al tiempo del hecho.
El bien debe ser ajeno, esto es que el dominio corresponda a otra persona; empero, tambin ser objeto de este
delito el bien parcialmente ajeno, como puede ocurrir en caso de condominio o comunidad hereditaria, pues las
enajenaciones, arriendos o gravmenes sobre las porciones de los copropietarios o coherederos pueden constituir
actos no permitidos por la ley.
El ardid: algunos autores sostienen que es suficiente como engao idneo, la simple invocacin de propiedad de
la cosa vendida, sin que sea necesario, adems, el empleo de otros medios para inducir en error (Gomez, Oderigo).
Otros, sostienen que el delito exige, adems de la simple afirmacin el empleo de otros ardides o maniobras objetivas
tendientes al fraude (Soler, Jimenez de Asua, Ure, Gavier, Fontan Balestra). En una lnea que se acerca ms al
segundo grupo, nuez, seala que la frmula como propio o como libre del inc. 9, no se satisface con que el autor
sin ocultar o fingir lo contrario, venda, grave o arriende el bien afirmando que es propio o est libre pues nicamente
el modo engaoso de esas afirmaciones, esto es la mala fe del autor frente a la buena fe de la vctima, saca el acto del
mbito de la licitud, convirtindolo en estelionato. As el fraude est en ese modo engaoso de afirmar la propiedad o
libertad del bien. Asimismo, ese fraude es compatible con el simple engao e, incluso con el silencio calificado;
entendido ste ltimo como el silencio combinado con un obrar activo dirigido al engao 774. Explica Creus (ob. cit.,
pg. 529) que este es uno de los caso en que es exigible el deber de decir las verdad (art. 1179 C.C.), con lo que
estamos en un supuesto de silencio calificado, configurador de defraudacin por omisin.
Entendemos que este delito es uno de los que ms se prestan para analizar la idoneidad del ardid, para
determinar si esa maquinacin es la que ha inducido a error, o si por el contrario ha sido la negligencia o desidia de la
vctima la que ha determinado la disposicin patrimonial. Ello ocurrir especialmente cuando el delito recaiga sobre
bienes registrables. Podr el autor sealar que el bien le es propio, o que el mismo no se halla ni gravado ni
embargado; sin embargo tales manifestaciones no deberan inducir a error al menos diligente de los contratantes. En
efecto, la actividad que llevan los registros (de la propiedad raz, automotor, prendario, etc.), hace que sea muy fcil
confirmar la verdad o determinar la falsedad de lo dicho por quien resultara sujeto activo del ilcito. La doctrina ha
negado la existencia del nexo causal entre el engao y el error, si la vctima obr con negligencia. Por lo tanto es
preciso que el sujeto pasivo no sea negligente, es decir, que el error no provenga de su propia torpeza, sino del
engao sufrido. No podra alegarse la existencia de relacin de causalidad entre el engao y el error, si ste ltimo
provino de una negligencia culpable de la vctima 775.
El perjuicio: la ofensa propia de este delito se encuentra en la disposicin de propiedad lograda por el engao,
perjudicial para la vctima o para un tercero. Esa disposicin en el caso de venta de bien ajeno como propio es el pago
del precio y no la prdida del dominio por parte del verdadero dueo, que a raz de las condiciones en que se hizo la
venta no podr reivindicar la cosa 776. En el caso de cosas inmuebles, el pago del precio significa siempre un perjuicio
para el comprador de buena fe porque no adquiere el dominio de la cosa, que puede ser reivindicada por su dueo. Si
se trata de cosas muebles, salvo que sean robadas o perdidas, su comprador de buena fe adquiere el dominio; en tal
caso no habr perjuicio y por ende no habr delito. Ahora, en el caso de cosas muebles robadas o perdidas, habr
perjuicio en tanto la naturaleza de la cosa permita la reivindicacin 777.
En la venta como libre de bienes litigiosos, gravados o embargados, el ofendido es el comprador que paga el
770

Nuez ob. cit., pg. 345; en idntico sentido Creus, ob. cit., pg. 327; Buompadre, ob. cit., pg, 145.
NUEZ, ob. cit., pg. 345, explica que: no se requiere la tradicin de la cosa, porque ella no es necesaria para la perfeccin de la
venta, sino para la adquisicin del derecho real de dominio.
772
si la prenda o la hipoteca, por ejemplo, no han sido debidamente inscriptas carecen de efectos jurdicos sobre el bien, pues esa falta
de inscripcin hace que el derecho de garanta que pesa sobre la cosa sea inoponible.
773
NUEZ, ob. cit., pg. 347.
774
NUEZ, ob. cit., pg. 302.
775
Romero, ob. cit., pg. 57. En forma permanente, la jurisprudencia ha sostenido que para que haya estafa, es necesario que el sujeto
pasivo no sea negligente, es decir, que su error no sea producto de su torpeza. La CNCrim. y Correc., Sala IV,, 29/9/89; JA, ha
sostenido: La torpeza debe ser un descuido importante, rayano en la desaprensin, el descuido total o la estupidez .... Agregamos por
nuestra parte que el delito del art. 173 inc. 9, cuando versa sobre bienes registrables, no se configurar toda vez que el error proviene
de la pura inaccin culpable del sujeto pasivo. As su torpeza (art. 1111 C.C.) el la que determina el perjuicio y, por ende, no podr
engendrar ninguna responsabilidad. En ese caso no hay engao, por ende no podr predicarse que se configure el delito in comento, ni
ninguna forma estafatoria.
776
NUEZ, ob. cit., pg. 350.
777
Para mayores detalles sobre este tema, vase Nuez, Ricardo, Tratado ..., T IV pg. 3350/350.
771

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precio, ya que adquiere un bien objeto de un litigio o que est embargado o gravado.
En el caso del arriendo, el ofendido es el arrendatario que pago del precio. El perjuicio est en que, haya recibido
o no la cosa, ha pagado por la adquisicin de una situacin jurdica que no adquiri 778.
En el supuesto de gravamen como libre sobre el bien que no lo est, el perjuicio est dado porque la garanta que
se crea obtener no es tal o es inferior. En este caso habr delito si el gravamen que pesa sobre el bien prevalece sobre
el que se constituye.
El delito se consuma, en el caso de venta o arrendamiento, en el momento en que el sujeto pasivo paga el
precio. Tambin podr ocurrir un caso de estafa triangular, en caso de que el precio sea pagado por un tercero en
favor de la vctima. En el caso de gravamen se consuma cuando se realiza la prestacin patrimonial que aquel
aseguraba, o si ya se haba realizado, cuando se lo constituy, porque la seguridad jurdica que brinda no tiene el
alcance que el sujeto pasivo crey que posea 779.
INCISO 10- ESTAFA MEDIANTE SUPUESTA REMUNERACIN A JUECES O EMPLEADOS
En esta defraudacin, el engao que sufre la vctima est dado por la creencia de que procede la remuneracin,
lo que determina su prestacin.
Este delito se diferencia del de estafa (art. 172) por influencia mentida, puesto que en ella el autor cobra para
usar la influencia que tiene sobre un funcionario pblico, un particular o un empleado pblico o privado; en cambio en
el delito del inc. 10 del art. 173, el autor obtiene la prestacin para aplicarla al pago de una remuneracin que
promete falsamente dar a un juez o empleado pblico. El sujeto pasivo, es engaado hacindosele creer que para
obtener un hacer o un no hacer por parte de un juez o empleado pblico, se debe pagar una remuneracin, la cual no
es real. El engao aparece, precisamente, en el momento en que el autor alega fingidamente que debe efectuar una
remuneracin al juez o empleado pblico para obtener el acto esperado 780.
La remuneracin tiene que ser supuesta, es decir, la que no es debida sino que, adems, el agente no est
dispuesto a entregar y quiere convertir en provecho propio o de un tercero 781. Sostiene la doctrina que tal
remuneracin puede referirse, tanto al cohecho activo o pasivo, cuanto a una ddiva ilcita de otro carcter; Seala
Creus (ob. cit. pg. 531/2) que en tales casos el error de la vctima no merece proteccin jurdica: quien, de realizarse
la remuneracin al funcionario, se convertira en autor de cohecho y lo sabe- no puede verse ilcitamente defraudado,
porque de ningn modo yerra sobre lo debido de la prestacin que entrega; el error que es jurdicamente relevante en
este delito es el que reside en la creencia de que jurdicamente se debe la remuneracin; consecuentemente, no ser
sujeto pasivo de este delito quien, sabiendo que la remuneracin no debe ser hecha, igualmente la entrega al sujeto
activo, en la errnea creencia de que este la entregar al juez o al empleado pblico.
Con acierto concluye Creus, cuando expresa que: en un sistema como el nuestro, en que los particulares no
tienen que remunerar la actividad de los funcionarios pblicos, la supervivencia histrica de este tipo no se justifica.
El hecho se consuma con la entrega de la prestacin. Ahora bien, conforme se ha dicho anteriormente, esta
figura slo ser aplicable si la vctima ha credo de buena fe que la remuneracin era debida. En tal caso, si el autor
realmente entreg al juez o funcionario, la defraudacin seguir existiendo respecto del sujeto pasivo y, no habr
cohecho, por parte de ste, por falta de culpabilidad. Por el contrario, si el sujeto pasivo saba que la prestacin no era
debida (remuneracin ilcita), no habr defraudacin y, en caso de que el autor realmente la entregara al juez o
funcionario, el sujeto pasivo se transformar en autor del delito de cohecho o de ofrecimiento de ddivas,
precisamente por ese conocimiento de que la prestacin no era debida.
INCISO 11. ESTAFA POR DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS.
La estructura de este delito es compleja y admite una casustica muy variada; por esto es que se hace necesario
analizar en cada caso concreto la concurrencia de los elementos descriptos en la norma, para evitar la inclusin de
situaciones que slo son incumplimientos contractuales. De ese modo se podr sortear la crtica, muy acertada, de la
amplitud del mbito de punibilidad que caera bajo esta figura.
La accin, se desarrolla a travs de dos tramos, en el primero acontece la concrecin de un acto jurdico lcito,
vlido y oneroso por el que se otorga un derecho sobre un bien o se pacta una obligacin con relacin al mismo; el
segundo, implica la realizacin de otro acto jurdico o un hecho, por el cual dolosamente se frustra el derecho
anteriormente acordado o la obligacin contraida sobre el bien. A esto debe agregarse que el primer acto tiene que
haber sido realizado mediando el pago de un precio. Es decir, el segundo acto es el desbaratador y, debe ser realizado
con el propsito y a sabiendas, de que se tornara imposible, incierto o litigioso el derecho que ya se haba acordado.
Eldesbaratamiento podr acontecer por la realizacin de otro acto jurdico (cualquier acto jurdico) o por un hecho que
slo podr ser alguno de los descriptos por la norma (remover, retener, ocultar o daar). La vctima ser la acreedora
de la obligacin contraida en primer trmino, siempre que hubiere pagado el precio convenido o fuese el destinatario
de la garanta.
Respecto del segundo paso (el desbaratador), cabe acotar, que el mismo tiene que significar un mejor derecho
que el acordado a la vctima, y no necesariamente debe existir en este el pago de un precio.
En el desbaratamiento, es necesario que se encadenen los dos actos,
sucesivamente, uno despus del otro, sin importar la extensin temporal entre uno y otro. El segundo acto concreto,
particular, llevado a cabo por el agente es el que viola el deber de abstencin para el futuro, deber que se crea una
vez contraida la obligacin inicial.
La accin delictiva: consiste en tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento en
las condiciones pactadas, de una obligacin referente al mismo.
Tornar, segn la real academia, significa mudar a una persona o cosa su
naturaleza o su estado. En el sentido de la norma analizada, el verbo se termina de explicar a travs de las
manifestaciones de esa mudanza de naturaleza o estado. Y as, tornar imposible, es crear las imposibilidad de que se
pueda cumplir, ejecutar, perfeccionar, llevar a cabo el derecho acordado, sea en su totalidad, sea en su cumplimiento
en las condiciones pactadas. Tornar incierto, es crear incertidumbre sobre el derecho pactado originariamente, como
sobre el derecho en las condiciones pactadas. Tornar litigioso, es crear una situacin por la cual el sujeto pasivo debe
hacer algo ms de lo que tendra que hacer si
slo fuese necesario demandar el cumplimiento de la obligacin. Aqu el sujeto pasivo, no es que debe recurrir a la
contienda judicial para reclamar el cumplimiento, sino que debe recurrir a la contienda a fin de determinar la
existencia o real extensin del propio derecho. No es un mero incumplimiento, que se halla excluido del mbito de
punicin, sino que, es el resultado de esa cuestin judicial el que podr incidir sobre la efectividad del derecho
acordado, por obra del que lo acord.
Se ha dicho, que este delito supone la concurrencia de dos etapas, en la primera, a travs de un acto vlido y
oneroso, se acuerda un derecho real o personal o una garanta sobre un bien; en la segunda (desbaratadora), se
778

Nadie puede adquirir un derecho mejor ni ms extenso que el tena quien le trasmite. En el caso, esto es obvio, no puede adquirirse
el derecho a usar o gozar de la cosa, pues ese derecho no exista en cabeza del trasmitente. As, se advierte con claridad la forma
ardidosa de este delito. Se miento sobre la calidad de ajeno del bien, con lo cual se induce en error al arrendatario, el cual realiza la
disposicin patrimonial (pago del precio) perjudicial.
779
Creus, ob. cit., pg. 530.
780
Buompadre, Jorge E., Delitos Contra la Propiedad, Ed. MAVE, Bs. As., 1998, pg. 198.
781
CREUS, ob. cit., pg. 531.

-223-

otorga un mejor derecho o garanta a otro sujeto. El acto desbaratador puede ser realizado por dos medios, descriptos
por la norma, o bien por un acto jurdico (cualquier acto jurdico), o bien por hechos jurdicos (remover, retener, ocultar
o daar); estos hechos son taxativamente enunciados por el inc. 11 del artculo 173 del C. Penal.
Elemento Subjetivo: el delito es doloso: El autor debe obrar con la conciencia de que con su acto desbarata el
derecho que ha acordado con anterioridad, y por el cual obviamente ha recibido el precio. El error excluye el dolo, an
el error imputable, pues en ese caso la conducta torna reprochable desde la culpa, supuesto no contemplado por la
norma. No hay desbaratamiento culposo, ni tampoco mediando dolo eventual.
Consumacin: el delito es instantneo, de accin por comisin y de resultado daoso, no formal.
Este delito de doble tramo, requiere -como se ha dicho- dos actos o pasos. La consumacin acontece cuando,
aquel acto o hecho (el segundo, el desbaratador) impide el normal efecto de la contraprestacin (comprometida en el
primer acto), en el momento en que esta es exigible. El perjuicio se produce cuando, habindose realizado la
disposicin patrimonial por la adquisicin de un derecho o por la constitucin de una obligacin, se frustra el derecho o
la
obligacin. En los casos de actos jurdicos, el desbaratamiento se consumar si, al momento de hacerse exigible el
derecho acordado, subsistiese el segundo acto (el desbaratador). Milln (ob. cit., pg. 82/83) ejemplifica sealando
que "en el compromiso de compraventa de un bien libre de gravamen, no importa la comisin del delito el hecho de
que con posterioridad se hipoteque o se prende el bien, si en el momento de suscribirse la escritura traslativa de
dominio o de
entregarse la cosa el gravamen ha sido levantado. Si este (gravamen) hubiera existido con anterioridad no cabra la
consideracin del delito de desbaratamiento sino el de estafa del art. 172 del C.P., si el gravamen no se levanta, y
ningn delito en caso contrario". En los casos de hechos jurdicos, el delito se consuma con la accin de remover,
ocultar, retener o daar el bien.
El acto debe ser real, porque si fuera simulado, la accin caera dentro de lo previsto por el art. 173 inc. 6 del C.
Penal. La remocin a que se refiere este inciso 11, ser tpica cuando el sujeto activo conserve en su poder la cosa,
pues si la misma pas a poder de la vctima, no habr desbaratamiento sino hurto impropio (art. 173 inc. 5 C.P.); la
retencin, se diferencia de la del inc. 2, por cuanto en este caso, el bien es retenido por el titular, a la inversa de lo
que acontece en la retencin indebida.
El perjuicio: el perjuicio debe ser efectivo. Es decir, es necesario que la vctima haya pagado efectivamente el
total o parte del precio. Si no ha habido pago, no habr desbaratmiento. Ello es as, porque el perjuicio debe ser de
carcter patrimonial. Asimismo, el perjuicio debe derivar de la accin del agente o de un tercero con poder de
representacin o que acte en complicidad. No es necesario, para que exista perjuicio, que el derecho se frustre
definitivamente, bastar que se torne incierto o litigioso. En las hiptesis de los medios materiales desbaratadores,
especialmente la remocin, dao u ocultamiento, no importa que el agente pierda el bien para s.
Sujeto activo y pasivo: sujeto activo puede ser cualquier persona que otorga un derecho o contrae una
obligacin sobre un bien y luego desbarata el derecho acordado. Millan explica, que el sujeto activo es el que tiene el
derecho de disposicin del bien, que es en general su propietario, que lo ha enajenado o ha acordado algn derecho
desprendido del dominio y puede ser un derecho real (uso, usufructo, anticresis) o no (locacin) o que no importa
desplazamiento alguno si
se ha acordado el derecho como garanta. En definitiva, puede ser cualquier persona capaz de obligarse y que
legtimamente est en condiciones de acordar el derecho que trasmite. Si no tuviera ese derecho se estar frente al
estelionato o la estafa. Sujeto pasivo, es la persona beneficiaria del acuerdo incumplido; es el acreedor de la
obligacin.
INCISO 12. ESTAFAS POR DEFRAUDACIN VINCULADAS A FIDEICOMISOS, FONDOS COMUNES DE INVERSIN Y
CONTRATOS DE LEASING
La ley 24.441, incorpor tres incisos al artculo 173. El primero de ellos, reprime el fraude cometido en un
patrimonio fiduciario, en un fondo comn de inversin o sobre un bien dado en leasing.
a) Delito del titular fiduciario: la accin, en este caso, debe ser desplegada por el titular fiduciario, y consiste en
disponer, gravar o perjudicar los bienes y de esta manera defraudar los derechos de los cocontratantes. Se desprende
de la propia norma, que el mbito a considerar, es el del contrato de fideicomiso. Habr fideicomiso cuando una
persona (fiduciante), trasmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a
ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a trasmitirla al cumplimiento de un plazo o
condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (art. 1, Ley 24.441). Ejemplo prctico de este contrato, sera
el caso de "A" (fiduciante) que entrega la propiedad fiduciaria
(dominio imperfecto) de un inmueble urbano a "B" (fiduciario), para que lo arriende por el trmino de 6 aos, y que el
producido de ese arrendamiento lo entregue a "C" (beneficiario); debiendo "B" al trmino de ese perodo restituir el
inmueble a "A". Siguiendo la definicin propuesta por la ley, al ejemplo podra adicionarse "D" (fideicomisario), el cual
podra tener la funcin de recibir la cosa al trmino del plazo o al cumplimiento de la condicin y, ser l quien se
encargara de la restitucin o entrega al fiduciante o al beneficiario, segn haya sido designado en el pertinente
contrato.
Esta operatoria debe estar plasmada en un contrato de fideicomiso, caso contrario no nacer la relacin jurdica
sobre la que, eventualmente, acontecer el hecho delictivo. El acuerdo, deber contener la individualizacin de los
bienes objeto del contrato, la individualizacin del beneficiario, la determinacin del modo en que podrn incorporarse
otros bienes al fideicomiso, el plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario, el destino de los bienes a la
finalizacin del fideicomiso y los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo. (art. 2 y 4 Ley 24.441).
Tambin establece el art. 11 de la ley 24.441, que son de aplicacin al fideicomiso, las normas de los arts. 2661 al
2672 del C. Civil, que regulan el dominio imperfecto.
Termina de completar el cuadro normativo, lo dispuesto por el artculo 17 de esta ley, el cual autoriza al fiduciario
a disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para eso, sea
necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere estipulado lo contrario.
Entonces, este delito, slo podr ser cometido por el fiduciario que
dispusiere, gravare o perjudicare los bienes recibidos en fideicomiso.
Aparentemente surge una contradiccin entre la norma penal y la autorizacin para gravar o disponer del art. 17 de la
ley 24.441, sin embargo, ello no es tal. El disponer, gravar o perjudicar, ser penalmente reprochable cuando sea
producto de una accin dolosa realizada por el fiduciario que obre en provecho propio o de un tercero. Sujeto activo de
este delito, ya se dijo es el fiduciario; sujeto pasivo el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario.
La ley 24.441, tambin prev el fideicomiso financiero (art. 19), al cual le son aplicables las consideraciones
realizadas en ste acpite; si embargo, tiene algunas particularidades. Ellas son: fiduciario, slo puede ser una entidad
financiera debidamente autorizada por la Comisin Nacional de Valores; se extienden certificados de participacin en
el dominio fiduciario o ttulo representativos de deuda garantida con los bienes fideicomitidos; los beneficiarios son los
titulares de los certificados de participacin o ttulos representativos de deuda.
Sujeto activo del delito es el fiduciario que en este caso, por tratarse de una persona jurdica, ser la persona
fsica encargada de la
representacin o quien haya desplegado, materialmente, las acciones delictivas.
Sujeto pasivo, sern los titulares de los certificados o ttulos de la deuda.
b) Fondo comn de inversin: el art. 1 de la Ley 24.083 (modif. por el 78 de la Ley 24.441), define al fondo
comn de inversin como el patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pblica, metales preciosos,
divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades

-224-

financieras autorizadas por el Banco Central de la Repblica Argentina, y dinero, perteneciente a diversas personas a
las cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados por cuotapartes cartulares o
escriturales. Estos fondo no constituyen sociedades y carecen de personera jurdica.
Sujeto activo del ilcito, el administrador del fondo comn de
inversin. La ley 24.083 establece que la direccin y administracin del fondo comn de inversin est a cargo de una
sociedad annima habilitada, con la denominacin de sociedad gerente o por una entidad financiera autorizada para
actuar como administradora de cartera de ttulos valores por la ley de entidades financieras (art. 3). Los bienes
integrantes del fondo o sus ttulos representativos sern custodiados por una o ms entidades financieras que actuar
con la designacin de "depositaria".
Sujeto pasivo son los cuotaprtistas. La materialidad de la accin y el dolo, al igual que el delito fiduciario, consiste
en el perjuicio que se causa por actuar el administrador en beneficio propio o de un tercero, causando el detrimento
patrimonial. El delito se consuma cuando se causa el perjuicio patrimonial a los cuotapartistas.
c) El leasing: en el contrato de leasing, el dador conviene en transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y
determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opcin de compra por un precio. Dicho
de otro modo, es un contrato de alquiler de cosa mueble o inmueble, con opcin de compra a favor del locatario, que
en este caso de denomina "tomador". La opcin de compra podr ser ejercida por el tomador luego de haber abonado
las partes del precio pactado en el respectivo instrumento, salvo que all se hubiera
establecido uno menor. Pueden ser objeto del contrato de leasing cosas muebles o inmuebles individualizadas que son
adquiridas por el dador a persona indicada por el tomador; cosas compradas por el dador segn especificaciones del
tomador o segn catlogos, folletos o descripciones identificadas por este; cosas compradas por el dador, quien
sustituye al tomador, en un contrato de compraventa que ste haya celebrado; cosas de propiedad del dador con
anterioridad a su vinculacin contractual con el tomador; cosas que le adquiere al tomador por el mismo contrato o
habrselo adquirido con anterioridad; cosas a disposicin jurdica del dador por ttulo que le permita constituir leasing
sobre l. (art. 5 Ley 25.248).
En este delito podran hallarse conductas que se podran superponer con el desbaratamiento de derechos
acordados. Sin embargo, la especialidad del delito y el hecho que se circunscribe al mbito del contrato de leasing,
permite concluir en que an cuando pudiera verse alguna superposicin de normas, la misma no es tal puesto que
este delito slo podr consumarse en presencia de un contrato de leasing, quedando subsumida cualquier otra norma.
INCISO 13. ESTAFA POR EJECUCIN PERJUDICIAL DE HIPOTECA Y OMISIN DE RECAUDOS LEGALES
El delito consiste en ejecutar extrajudicialmente un inmueble, a
sabiendas de que el deudor no se halla en mora. El procedimiento est regulado por el artculo 52 y siguientes de la
ley 24.441 y, consiste en que el acreedor se presenta ante el juez competente con la letra hipotecaria o los cupones
exigibles, y un certificado de dominio del bien gravado, a efectos de que se ordene verificar el estado de ocupacin del
inmueble (art. 54); previo a ello el deudor ser intimado por un lapso de 15 das. Autor del ilcito, solo puede ser el
acreedor hipotecario. Sujeto pasivo es el deudor hipotecario. El dolo requiere el conocimiento de que el deudor de la
obligacin no se halla en mora.
Omisin de recaudos: los requisitos para la ejecucin, estn consignados en los arts. 57 a 59 de la Ley 24.441 y
son: verificacin del inmueble; remate pblico (no privado); publicidad de la subasta en el Boletn Oficial y dos diarios
de circulacin masiva, uno de ellos en el lugar donde se ubica el inmueble; condiciones de venta (precio, forma de
realizacin, forma de pago, etc.); notificacin fehaciente al deudor de la fecha de la subasta.
Para Buompadre (ob. cit., pg. 181) el delito presupone una ejecucin hipotecaria extrajudicial en curso,
promovida por el acreedor hipotecario de acuerdo con las pautas establecidas por la ley, siendo suficiente para su
perfeccin que no se haya cumplido, a la hora de realizar la subasta pblica del inmueble, con algunos de los recaudos
legales antes mencionados. Por su parte, Creus (Derecho Penal, parte esepcial, T 1, pg. 506, citado por Breglia Arias
y Gauna, Cdigo Penal y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado,
Ed. Astrea, Bs. AS., 2002, pg. 275), sostiene que: "como en cualquier
defraudacin, la consumacin requiere perjuicio". Coincidimos con esta ltima postura, puesto que se ha visto que la
defraudacin requiere el perjuicio patrimonial y, en este caso, est impuesto por la propia norma ya que no debe
olvidarse que este artculo 173 del C.P. trata como casos especiales de defraudacin a los distintos supuestos
consignados en sus 14 incisos. Sostenemos que la inclusin del inciso que tratamos, dentro de esta norma, no es
errnea, puesto que el deudor hipotecario no sufrir ningn perjuicio por la pura omisin de los recaudos para la
ejecucin; por el contrario, este se materializar con la realizacin de la subasta en esas condiciones, debiendo
aadirse a esto, que la omisin tiene que ser maliciosa, lo cual deja fuera de la tipicidad a las omisiones culposas. La
omisin debe ser la causa directa del perjuicio al deudor.
INCISO 14. ESTAFA POR OMISIN DE CONSIGNACIN DE PAGOS EN LETRAS HIPOTECARIAS
Las letras hipotecarias son ttulos valores con garanta hipotecaria (art. 35 Ley 24.441). Circulan por endoso
nominativo, no siendo necesaria la notificacin al deudor. Estos ttulos, conforme lo establece la normativa que a
continuacin veremos, pueden ser emitidos con o sin cupones que instrumenten las cuotas de capital o del servicio de
intereses. El delito que nos ocupa, slo se refiere a las letras emitidas sin cupones, pues slo en el mbito de ese ttulo
es que se da la obligacin de consignar los pagos a cuenta en el cartular.
El artculo 41 de la Ley 24.441, establece que la letras hipotecarias tendrn cupones para instrumentar las
cuotas de capital o servicio de intereses.
Quien haga el pago tendr derecho a que se le entregue el cupn correspondiente como nico instrumento
vlido acreditativo. Si la letra fuera susceptible de amortizacin en cuotas variables podr omitirse la emisin de los
cupones; en ese caso, el deudor tendr derecho a que los pagos parciales se anoten en el cuerpo de la letra, sin
perjuicio de lo cual sern oponibles an al tenedor de buena fe los pagos documentados que no se hubieren inscripto
de esta manera.
La accin es dolosa y fraudulenta, requiriendo el perjuicio efectivo del deudor o un tercero.
Una consideracin especial merece la posibilidad de instrumentar el pago en documentos distintos al cuerpo de
la letra y es que, la simple omisin de consignar el pago no ser consumativa del delito ya que esos otros documentos
demostrativos del pago a cuenta son oponibles, an al tercero de buena fe. As, la omisin no causa perjuicio al
deudor y por ende no ilcito.
Sujeto activo es el tenedor de la letra que omite, dolosamente,
consignar el pago recibido a cuenta. Sujeto pasivo, el deudor de la obligacin.
INCISO 15. ESTAFA MEDIANTE EL USO DE TARJETAS DE COMPRA, CRDITO O DBITO.
El tema ya haba sido aceptado por reiterada jurisprudencia significando este obrar una estafa genrica. Se
presentarios varios proyectos al Congreo que pretendan legislar sobre la materia. El diputado por Jujuy, Angel
Giubersia expres que el espritu de legislar sobre esta materia es otorgar la mayor transparencia a las operaciones
comerciales que se realicen a travs de las tarjeta de crdito, y adems que lo que se intenta proteger es a todos los
intervinientes en este tipo de operaciones comerciales, sin perdr de vista una razn de ser de las tarjetas; la seguridad
qu ofrecen a sus usuarios como medio de pago sin dinero en efectivo. 782
782

Diario Judicial Tipifican la defraudacin medinte tarjetas de compra, crdito y/odbito, 14 octubre de 2004.

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Conforme entiende Palacio Laje, el nuevo inciso 15, pertenece al grupo de las defraudaciones por fraude, a travs
de sus modalidades, ardid o engao. El nuevo tipo prev dos medios tpicos: a-uso de tarjeta de compra, crdito o
dbito, y b-uso de datos de tarjeta de compra, crdito o dbito. En principio, opina que ambo medios debn
considerarse taxativos y, consecuentemente otrras modalidades no contempladas deben excluirse de este tipo, y en
todo caso enmarcarse en el delito de estafa genrico. Los dos medios aludidos se refieren a las expresiones tarjeta de
compra, crdito o dbito, que resultan elementos normativos del tipo, y para su valoracin deber estarse a lo
dispuesto por la Ley 25.065 que define a la tarjeta de crdito como el instrumento material de identificacin del
usuario que puede ser magntico o de cualquier otra tecnologa, emergente de una relacin contractual previa entre el
titular y el emisor. El uso, debe considerarse tpico en la medida que lo ssea conforme al destino habitual de la tarjeta
o datos, de modo que este uso descarta que la mera tenencia de una tarjeta robada pueda enmarcarse en este
delito.783
JURISPRUDENCIA
Retencin Indebida. Art. 173, inc. 2 del Cdigo Penal. No configuracin. Conducta de quien no devolvi el dinero
recibido para realizar un trabajo, aportando el material, ni cumpli con la realizacin de la obra pactada: La conducta
de quien, habindose comprometido a realizar un trabajo y aportar los materiales, recibiendo para ello la totalidad o la
mayor parte de la suma de dinero acordada como precio, y no cumpliendo con lo pactado, ni entregado aqullos,
retuvo dicha suma, no constituye el delito de defraudacin por retencin indebida, previsto y reprimido por el art. 173,
inc. 2 del Cdigo Penal. C.N.Crim. -Rivarola, Bonorino Per, Ouvia, Donna, Navarro, Elbert, Escobar, Piombo, Tozzini,
Gonzlez Palazzo, Gerome, Gonzlez, Filozof, Barbarosch-Plenario N 193, Brondolo de Ortelli, Beatriz Rto:
3/11/94.Publicado en: J.A. 1995-I-301; E.D. 161-44; J.P.B.A. 88-198.
Fraude procesal: toda maniobra de las partes, de los terceros, del juez o de sus auxiliares, que tienda a obtener o
dictar una sentencia con o sin valor de cosa juzgada, o la homologacin de un acuerdo procesal y otra resolucin
judicial con fines ilcitos, o a impedir su pronunciamiento o ejecucin.... la Corte Nacional reconoci el 19/2/1971, en el
leading case Campbell Davidson c/ Provincia de Buenos Aires, que son revisables las sentencias fraudulentas o
dictadas en virtud de cohecho, violencia o otra maquinacin ... hay que distinguir (siguiendo a Arazi) entre fraude en
el proceso y proceso fraudulento, en el primero, slo una etapa o un acto procesal son ilegtimos; en el segundo, en
cambio, todo el proceso es falso o simulado; ambas partes actan en complicidad en perjuicio de un tercero
(Cuprema Corte de Justicia de Mendoza; Expte. 59165, carat.: Font Francisco, 18/11/96, publicado en J.M. , nro. 50,
Agosto de 1998, ps. 116).
Administracin fraudulenta: Es administrador infiel aquel que en su carcter de cobrador externo de la cooperativa
para la que trabajaba, tena a su cargo el manejo del dinero que reciba de sus clientes y desvi dichos fondos en
beneficio propio (CNCrim. y Correc., sala I, 15 de Abril de 2004, carat.: Rozenbaum, Dora).
*ARTICULO 174. - Sufrir prisin de dos a seis aos: 1. El que para procurarse a s mismo o procurar a
otro un provecho ilegal en perjuicio de un asegurador o de un dador de prstamo a la gruesa, incendiare
o destruyere una cosa asegurada o una nave asegurada o cuya carga o flete estn asegurados o
sobre la cual se haya efectuado un prstamo a la gruesa; 2. El que abusare de las necesidades,
pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle
firmar un documento que importe cualquier efecto jurdico, en dao de l o de otro, aunque el acto sea
civilmente nulo; 3. El que defraudare usando de pesas o medidas falsas; 4. El empresario o
constructor de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de construccin que cometiere, en la
ejecucin de la obra o en la entrega de los materiales, un acto fraudulento capaz de poner en peligro
la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado; 5. El que cometiere fraude en perjuicio de
alguna administracin pblica.- 6. El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un
establecimiento o explotacin comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestacin
de servicios; destruyere, daare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el
valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, mquinas, equipos u otros bienes de
capital. En los casos de los tres incisos precedentes, el culpable, si fuere funcionario o empleado
pblico, sufrir adems inhabilitacin especial perpetua. Modificado por: LEY 25602 Art.2 ( (B.O. 20/06/2002)
inciso 6 incorporado )LEY 25602 Art.3 ( (B.O. 20/06/2002) ultimo parrafo sustituido ) .
DOCTRINA
INCISO 1. ESTAFA DE SEGUROS
Se supone previamente que en la especie existe un seguro o un prstamo a la gruesa con carcter de
previo al incendio o destruccin. Sujeto activo puede ser cualquier persona en tanto sujeto pasivo son el asegurador o
el que tom el prstamo a la gruesa.
La accin material ser incendiar o destruir la cosa, lo que hace que otro tipo de conducta no est enrolada en
esta agravante, por ejemplo ocultar la cosa. A mi juicio slo puede ser consumado el ilcito cuando se ha abonado la
cosa asegurada, es decir cuando se efectiviz la correspondiente disposicin patrimonial y el consecuente perjuicio
patrimonial. Todos los actos anteriores, son a ttulo de tentativa.
En el plano subjetivo este obrar apunta a procurarse para s o para un tercero un provecho ilegal.
INCISO 2. CIRCUNVENCION DE INCAPACES.
El legislador ha impuesto una forma irregular de defraudacin ya que no responde al tipo del abuso de
confianza cuando no se refiere especficamente a la accin de personas a que el menor o el incapaz se encuentra
sometido. No es necesario que el demente (incapaz) sea declarado tal en juicio, pero s que la cuestin al menos se
pueda advertir, puesto que el error excluye el dolo. Sobre el particular debe aclararse que este dolo est guiado por la
palabra abusar lo que de suyo indica una separacin con actos de afecto que intentan beneficiar al menor. Entonces
el autor no slo tendr conocimiento de la minoridad o incapacidad sino que se abusar de ello en base a las pasiones,
inexperiencia o necesidades de la vctima.
El delito, que es instantneo, se consuma con la suscripcin de la vctima del documento de carcter
patrimonial, con la consiguiente posibilidad de perjuicio para el menor o el incapaz. Es decir que en este caso no ser
necesario la entrega de dinero u objetos, es decir el perjuicio concreto.
El documento debe ser de aquellos que de alguna manera generen una respuesta patrimonial. Bien puede ser
que el abogado se haga firmar un poder para el cobro de capital en un juicio o que el mdico psiquiatra acepte el
poder otorgado por su paciente.
INCISO 3. USO DE PESAS Y MEDIDAS FALSAS.

783

Carlos Palacio Laje, La nueva proteccin penal dee tarjetas de crdito y dbito, La Ley, N 162, 5/10/2004, p. 1.

-226-

Aqu las pesas y medidas falsas se tienen que usar para defraudar. El momento consumativo se
perfecciona a travs del pago (o permuta) del precio. En su poca Carrara sostena que este delito afectaba ms la fe
pblica que la propiedad privada. Hoy los sistemas modernos nos llevan al tipo de pesas o medidas con medios
electrnicos, digitales, computacionales, etc. as que toda lectura engaosa que haga el sistema ser considerada
defraudacin, obviamente que debe ser controlada (programada, diagramada) por el autor y no que el sistema
funcione mal por algn defecto ajeno a la voluntad del sujeto activo.
INCISO 4. MATERIALES DE CONSTRUCCIN.
La cuestin es grave porque el delito tambin afecta la seguridad comn ya que pone en peligro una o ms
vidas. Si la deficiencia de los materiales que se entregan, o la ejecucin de la obra, no generan peligro real para la
seguridad de las personas, de los bienes, o del Estado, se podr estar segn el caso- ante la estafa genrica del art.
172 del C.P.. Es indudable que este delito apunta a los empresarios, constructores o vendedores de materiales de
construccin. En tanto sujeto pasivo del delito ser el propietario de la obra cuando el autor sea el empresario o el
constructor, pero tambin podr ser el empresario (o el propietario) cuando el aujeto activo sea el vendedor.
Cualquier acto engaoso defraudatorio (economicamente perjudicial) puede ser idneo para materializar este delito.
Cuando Von Liszt defina la estafa lo haca diciendo que es el perjuicio patrimonial ocasionado con intencin de
enriquecimiento, mediante la provocacin de una ilusin engaosa y fraudulenta 784.
En base a esto no se debe perder de vista el dolo (conocimiento del hecho) tpico que la figura exige que, junto
a los elementos materiales externos, hace crear una ilusin en el sujeto pasivo.
El tipo penal impone una suerte de benevolencia ya que demanda que el fraude (en substancia, calidad o
cantidad de los materiales) debe tener entidad suficiente para poner en peligro la seguridad de las personas, de los
bienes o del Estado. Esto tambin de suyo- lo har diferenciarse de simples vicios redhibitorios reclamables
civilmente o bien, como anticip, considerable dentro de la estafa genrica.
Buompadre entiende que es un delito de peligro abstracto, claro que aclara y con razn- que se consuma slo
con el perjuicio patrimonial785
INCISO 5. EN PERJUICIO DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
El delito se comete cuando el patrimonio ofendido es la administracin pblica en cualquiera de sus ramas, lo
cual ocurre cuando la propiedad que l ataca pertenece a una entidad que es persona de derecho pblico (Creus). La
administracin pblica es todo organismo que constituya una administracin estatal directa, nacional, provincial,
comunal o autrquica (indirecta). Las defraudaciones impositivas no encuadran en esta figura, tampoco cuando el
fraude es producido a personas de derecho privado como fundaciones, mutuales, etc..
La defraudacin puede ser por fraude o por abuso de confianza. El dolo que la figura impone lleva nsito el
conocimiento que el autor tiene que est defraudando a la administracin pblica.
JURISPRUDENCIA
Circunvencin de Incapaces. Heredero legtimo o testamentario: sujeto pasivo del delito:
El heredero legtimo o testamentario es el "otro" que puede resultar ofendido por el delito de circunvencin de incapaz
(inc. 2 del artculo 174 del Cdigo Penal), en razn de la disminucin del acervo hereditario que implicara el
abuso.C.N.Crim. -Mitchell, Rivarola, Bonorino Per, Madueo, Zaffaroni, Ouvia, Costa, Loumagne, Massoni, Navarro,
Ocampo, Ragucci (h), Valdovinos, Vila, Campos, Rocha Degreef, Catucci, Elbert, Escobar, Piombo, Tozzini-Plenario N
19, Guichandut, Carlos M. Rto: 9/4/87Publicado en: L.L. 1991-C-205; D.J. 1991-2-146; J.A. 1991-II-307; E.D. 142-430.
*ARTICULO 175. - Ser reprimido con multa de MIL PESOS a QUINCE MIL PESOS: 1. El que encontrare
perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro
correspondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Cdigo Civil; 2. El que
se apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un
caso fortuito; 3. El que vendiere la prenda sobre que prest dinero o se la apropiare o dispusiere
de ella, sin las formalidades legales; 4. El acreedor que a sabiendas exija o acepte de su deudor, a
ttulo de documento, crdito o garanta por una obligacin no vencida, un cheque o giro de fecha
posterior o en blanco. Referencias Normativas: Ley 340Modificado por: Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos
elevados.)Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Montos modificados.)Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91).
Montos modificados.)
DOCTRINA
En relacin al primer inciso se consideran cosas perdidas segn Breglia Arias y Gauna, cuando la cosa mueble
sale involuntariamente de la tenencia del propietario, del poseedor o del que la tiene por l, sin que se sepa donde
est o, sabindolo no se pueda llegar a ella, en tanto otro no se apodere de ella. 786. Aqu entonces hay que apreciar
que no se trata de una res nullius que en el caso no estara sujeta a reicvindicacin pues es cosa de
nadie787.Tesoro, es todo objeto de valor sin dueo conocido, guardado por el hombre, oculto o enterrado en un
inmueble, sea de creacin antigua o reciente, excepcin hecha de objetos puestos en sepulcros o en lugares pblicos
destinados a la sepultura de los muertos. El delito consiste en apropiarse del tesoro o de la parte del tesoro que segn
el Cdigo Civil no le pertenece. Lo que el delito ofende es el derecho a la restitucin de las cosas perdidas o del
derecho del propietario del predio a la participacin del tesore; cabe recordar que la mitad del tesoro le corresponde al
descubridor, y la otra mitad al propietario del suelo en donde el mismo se encontr.
El segundo inciso reprime la apropiacin de una cosa ajena que entr en su tenencia por error o caso fortuito.
Segn Breglia Arias y Gauna, se requiere una actitud totalmente pasiva del autor en la adquisicin de esa tenencia, o
sea, que la cosa ajena entre en su poder a consecuencia de un acontecimiento fortuito o de un error ajeno
espontneo, nunca provocado, y la cosa debe ser totalmente ajena.
El error es un juicio falso que a los fines de este inciso no debe ser dolosamente provocados por engaos de
l autor o de un tercero en connivencia con l. El hecho fortuito referido en el precepto es el de todo aquello que,
siendo un hecho de la naturaleza o un acto humano involuntario que no constituya error, hace entrar al sujeto en
posesin de una cosa mueble totalmente ajena.
El inciso tercero reprime la accin del acreedor prendario, que an teniendo derecho a liquidar la prenda por
falta de pago, la vendiere, se la apropiare o dispusiere de ella sin cumplir las formalidades prescriptas por las leyes
respectivas.

784

Bernaqui Juregui, Carlos Alberto; El delito de estafa, Bs. As., Ed. Valerio Abeledo, 1943, ps. 363/364.
Buompadre, Jorge; Delitos contra la propiedad; Corrientes, Mave Editor, 1998; ps. 256.
786
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 295.
787
Oportuno es sealar que la cosa perdida o robada puede ser reivincada ms no la cosa que no tiene dueo ni la cosa obtenida
mediante estafa frente al tercero de buena fe.
785

-227-

El inciso cuarto reprime la exigencia o la aceptacin por un acreedor de un cheque o giro usado como
documento en vez de cmo orden de pago, es decir cuando el cheque o giro sean desnaturalizados transformando as
un medio de pago en un instrumento de garanta. El artculo requiere que el cheque est posdatado o en blanco.
Siguiendo a Breglia Arias y Gauna, sujeto activo puede serlo todo acreedor de una obligacin no vencida que
exija y reciba, o acepte de su deudor, a ttulo de documento, crdito o garanta, por esa deuda, un cheque en banco o
posdatado. Sujeto pasivo es el librador del cheque. 788
El delito requiere dolo, consistente en el conocimiento de la desnaturalizacin del cheque como medio de
pago.
JURISPRUDENCIA
Tentativa de estafa: el intento de compra con una tarjeta de crdito apropiada con denuncia de extravo, en un local
comercial que contaba con un aparato para comunicarse con el centro de autorizaciones, es una tentativa de estafa
idnea, fracasando la maniobra por una causa ajena a la voluntad de la enjuiciada, pues se recurri a un medio apto
ex ante, que adems ya haba demostrado su eficacia por las compras anteriores practicadas. La apropiacin de la
cosa perdida tarjeta de crdito- es independiente del uso delictuoso que posteriormente se haga de ello, concurriendo
en el caso los delitos de los arts. 175 inc. 5 y 172 del CP, de acuerdo a laa regla concursal del art. 55 del mismo
cdigo. Con la falsificacin de los cupones de compra con la tarjeta de crdito se afecta la fe pblica, pues se pone en
circulacin un instrumento flso que cuenta con confianza general. CNCCorrec., sala III, 29/11/91, B., G. N.
S/defraudacin. Falsificacin de documentos, sent. 0000029495.
Captulo IV bis
Usura (artculo 175)
*ARTICULO 175 bis. - El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona
le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para s o para otro, intereses u otras ventajas
pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestacin, u otorgar recaudos o garantas de
carcter extorsivo, ser reprimido con prisin de uno a tres aos y con multa de TRES MIL PESOS a
TREINTA MIL PESOS. La misma pena ser aplicable al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o
hiciere valer un crdito usurario.- La pena de prisin ser de tres a seis aos, y la multa de QUINCE MIL
PESOS a CIENTO CINCUENTA MIL PESOS si el autor fuere prestamista o comisionista usurario
profesional o habitual.- Modificado por: Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados.)Antecedentes: Ley
23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Montos modificados.)Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados.)
DOCTRINA
En este artculo encontramos que el bien protegido como en los dems artculos de este captulo es la
propiedad, que en este caso se lesiona por medio de contraprestaciones y garantas exageradas que disminuyen el
patrimonio del sujeto pasivo.
La generalidad de los proyectos nacionales (Coll-Gmez de 1937; Ure de 1937; Peco de 1941; del Instituto de Estudios
Legislativos de 1943; del Ejecutivo Nacional de 1951; del Ejecutivo Nacional de 1953; Aftalin de 1958; Silveyra
Mrquez de 1959; Llorens de 1964; caballero de 1966; Ure (h) de 1967) estructuran esta figura penal como delitos
contra el patrimonio, a excepcin del Proyecto Soler de 1960 que lo colocaba entre los delitos contra la buena fe en los
negocios.
La figura alcanza no slo a la que llamamos usura crediticia consistente en un prstamo con altos intereses sino
tambin a la usura real; la practicada en cualquier otro tipo de negocio jurdico donde una de las partes
aprovechndose de la necesidad. inexperiencia o ligereza de la otra se hace dar o prometer una prestacin
evidentemente desproporcionada con la que l otorg. Por lo tanto podra ser usurario un contrato de compraventa,
cesin de derechos, etc. y en si cualquier tipo de negocio con prestaciones recprocas. En la ususra crediticia la accin
material consiste en la obtencin de un lucro desmedido por el otorgamiento de un prstamo. Se entiende que en ella
el objeto de prestacin del sujeto activo debe circunscribirse al dinero, aunque esta opinin no es pacfica. Es la forma
tradicional de usura, generalmente vinculada al contrato de mutuo y reconocida por todos los precedentes legislativos
nacionales789.
En este delito se reprime la usura que atenta contra el patrimonio individual de una persona fsica o jurdica y
no la usura social que se encuentra reprimida en normas especiales, esta ltima implica explotar situaciones
econmicas que afectan a toda una sociedad.
Como presupuesto del delito necesitamos una prestacin otorgada por el agente al sujeto pasivo. La accin
tpica es la de hacerse dar o prometer intereses o ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas., pero esta
accin es precedida de un aprovechamiento por parte del sujeto activo de la necesidad, inexperiencia o ligereza del
sujeto pasivo y es sta la que provoca la entrega o promesa. Tenemos que dejar en claro que la usura nunca podra
consistir o ser llevada a cabo por medio de fraude o coaccin ya que estos medios utilizados para la obtencin de
estas ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionales son medios que nos colocaran en otras figuras tpicas
como son la estafa o la extorsin.
Aprovechamiento: este aprovechamiento es tomado en un sentido negativo. sacar ventajas o servirse de alguien para
obtener beneficios. Segn la opinin de Creus no es necesario que la gente se haya propuesto aprovecharse de
aquellas circunstancias ( necesidad. ligereza, etc. ) para lograr el resultado. es suficiente que ellas lo hayan permitido
aunque la gente nada haya hecho para provocar los efectos de esta necesidad. ligereza o inexperiencia.
Necesidad: la necesidad que aprovecha el usurero no necesariamente debe ser de carcter econmico sino que
consiste en situaciones apremiantes que llevan al sujeto pasivo a contrat81. en esas condiciones) sta es la postura
mayoritaria. Necesidad implica una carencia o falta de tipo econmico o de cualquier otra ndole (Carrera). Si
hablamos de una necesidad de tipo econmica no se requiere una indigencia extrema sino que la medida de toda
necesidad es que sea de tal magnitud que coaccione al sujeto pasivo de tal forma que limita su posibilidad de eleccin
o libertad decisoria. Esta limitacin de la voluntad que provoca la necesidad y su aprovechamiento es lo que nos indica
estar dentro del delito de usura, cualquier otro negocio con prestaciones desproporcionadas sin un aprovechamiento
de la necesidad) ligereza o inexperiencia seria
atpico.
Ligereza: quien acta con ligereza es quien no toma los recaudos necesarios o la diligencia acorde al tipo de negocio
que realiza, hay una cierta irrazonabilidad o un actuar irreflexivo que no mide las consecuencias. Un ejemplo tpico
seria la persona del prdigo des cripta en el art. 152 Bis inc. 3 del Cdigo Civil.
Inexperiencia: es la falta de conocimiento o ignorancia proveniente tanto de la corta edad (Inmadurez) o de la falta de
prctica propia del negocio que no permite medir el verdadero alcance de ste.
Acciones Tpicas: la accin es la de hacerse dar o hacerse prometer intereses o ventajas pecuniarias evidentemente
desproporcionadas con su prestacin. Esta desproporcin puede provenir de la naturaleza de la prestacin o de las
circunstancias en que se al hizo) no es indispensable que la ventaja obtenida sea en dinero) a la que se refiere el art.
es que esta ventaja sea mensurable segn los trminos del Cdigo Civil (Creus).
788

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 307.

Bergero, Eliseo; La usura individual en el Cdigo Penal Argentino (tesis doctoral); en Cuadernos de los Institutos de la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba, nro. 126, ao 1975; ps. 71.
789

-228-

Esta desproporcin es una cuestin de hecho y muy difcil de determinar, por eso en el caso concreto deber
ser sometida a la apreciacin judicial. La doctrina ha sealado ciertas patas para determinar el carcter usurario, por
ejemplo el inters o ventaja que carecen de causa o de legtima causa por no tener una contraprestacin
correspondiente. La desproporcin debe ser evidente por lo tanto debe tener tal importancia que se patentice o se
detecte sin mayores esfuerzos una desproporcin menor no sera tpica.
RECAUDOS y GARANTAS EXTORSIVAS: en este caso el usurero aprovechando la necesidad ligereza o inexperiencia se
hace otorgar recaudos o garantas extorsivas para asegurar el cumplimiento de la obligaciones contradas por el
deudor. Lo que caracteriza a estas garantas es que no son tpicas de la operacin o negocio que se realiza ya la vez
en caso de que el deudor no cumpliera con su obligacin comprometera excesivamente su patrimonio en proporcin a
las obligaciones que l haba contrado. Ejemplos de este seria el otorgamiento de garantas econmicas
exageradamente superiores al valor de la prestacin, el requerimiento de librar cheques en formularios ajenos o en
cuenta cerradas que en caso de que el deudor no cumpliere la obligacin debera soportar graves perjuicios
patrimoniales hasta acciones criminales.
En trminos simples la accin del agente sera lograr que el tercero conceda no es suficiente que prometa- el
beneficio considerado lesivo. Ms el carcter extorsivo est dado por medios de aseguramiento que signifiquen, para
el otorgante, la prevencin de sufrir un dao derivado del manejo de la instrumentacin ideada por el agente para
coaccionarlo.
Esta usura mantiene el requisito de que el agente aproveche la necesidad, ligereza o inexperiencia como
elemento subjetivo. Otro ejemplo sera el otorgamiento de cheques o giro de fecha posterior o en blanco lo que seria
una tpica garanta extorsiva pero en opuesta direccin, se ha sealado que cuando la garanta extorsiva consiste en
un cheque del inc. 4 del art. 175 la Ley especial prevalece sobre la ley general del 175 bis, otros opinan que ambas
figuras concurren (Creus y Avila).
De un anlisis del art. 175 inc. 4 surge que en el cheque desnaturalizado el elemento subjetivo es que el
antor acte a sabiendas del estado del cheque y que garantiza una obligacin no vencida. En la usura se requiere
un aprovechamiento que implica algo ms que este conocimiento referido anteriormente, por lo tanto la sola exigencia
aceptacin y recepcin de un cheque de fecha posterior o en blanco como garanta de una obligacin con
conocimiento pero sin el aprovechamiento de la necesidad cae dentro del art. 175 inc. 4 (Estrella, Nuez y Carrera).
Consumacin : este delito es instantneo se consuma en el momento que la vctima promete o da los intereses o
ventajas desproporcionadas u otorga los recaudos o garantas extorsivas.
Tentativa : parte de la doctrina no admite la tentativa ya que la considera como un delito de peligro que se consuma
con la sola promesa y todo lo anterior a esta seran actos preparatorios (Ure, Fontn Balestra y Nuez). Estrella
distingue entre usura propiamente dicha en la cual se adhiere al criterio anterior de la inexistencia de la tentativa,
pero al hablar del otorgamiento de recaudos y garantas extorsivas la accin tpica consiste en hacerse otorgar, por
lo tanto puede ser que el autor despliegue toda su actividad para hacerse otorgar esta clase de recaudos pero no lo
logre de la vctima por causas ajenas a l. Tambin se admite la posibilidad de tentativa en ambos casos cuando
cumplidos los actos para la conclusin de un contrato usurario este se ve frustrado por causas ajenas (Postura
minoritaria).
NEGOCIACIN DE CRDITO USURARIO o USURA SUCESIVA: el art. 175 bis en su apartado segundo pena al que ha
sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un crdito usurario. Tenemos dos formas de consumar el tipo, una
podra ser que el autor del crdito usurario luego transfiere o hace valer el mismo, y la segunda podra darse el tipo de
usura que la doctrina ha dado a llamar usura sucesiva, dado que un tercero que no intervino en el otorgamiento del
crdito usurario lo adquiere, transfiere o lo hace valer continuando de este modo con la usura comenzada por el
antiguo autor.
Bergero dice que lo incriminado es la negociacin y la utilizacin del crdito usurario, debiendo entenderse por
crdito todo derecho emanado del negocio usurario como tal. La particularidad reside en el hecho de que el agente
no es quien ha creado la situacin jurdica originaria sino el tercero que se apropia y la maneja concientemente en su
beneficio790
Accin Tpica: el que adquiere: adquirir es hacerse titular o convertirse en el titular de un crdito usurario sin importar
el modo de su adquisicin ya sea a ttulo oneroso o gratuito. Transfiere: El que transmite o cede a otro un crdito
usurario. Hacer valer: El que exige el cumplimiento al deudor o terceros del modo que sea busca hacer efectivo
elcrdito usurario.
Lo que el autor de este delito adquiere. transfiere o hace valer es un crdito usurario tpico del art. 175 bis
prrafo primero, el autor debe mantener el carcter usurario del crdito, de lo contrario quedara fuera de la figura por
ejemplo si ste lo adquiriere para condonarle la deuda al deudor.
Culpabilidad : la figura requiere de un autor que conozca el carcter usurario del crdito o negocio que adquiere,
transfiere o hace valer y que busque mantener ese carcter usurario.
Consumacin: se consuma el delito cuando el agente adquiere, transfiere o hace valer el crdito usurario sin que se
requiera la obtencin del algn resultado.
Agravante: el art. tiene previsto una pena superior si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o
habitual.
El artculo en tratamiento se refiere a aquel que de un modo profesional y habitual intermedia o interviene en
el otorgamiento de prstamos o cualquier tipo de negocios usurarios.
Profesionalidad: es la persona que hace de una actividad su medio de vida, es el caso del prestamista o comisionista
usurario pudiendo tener otros ingresos por diferentes actividades.
Habitualidad: es la repeticin por un lapso de tiempo que la haga adquirir ese carcter de habitual.
BENEFICIO USURARIO: el beneficio usurario es la ventaja econmica o jurdica resultante del negocio en que por la
inequivalencia de las prestaciones recprocas puede afirmarase que se han quebrantado los principios de la regla
moral. Resulta entonces ms equitativo hablar de beneficio y no de intereses.
Sin mengua debemos entender que el trmino intereses corresponde a las ramas del derecho privado y desde
all debe nutrirse la interpretacin penal, la cual se debe preocupar de los intereses moratorios, compensatorios e
indemnizatorios de carcter convencional.
Captulo V
Quebrados y otros deudores punibles (artculos 176 al 180)
ARTICULO 176. - Ser reprimido, como quebrado fraudulento, con prisin de dos a seis aos e
inhabilitacin especial de tres a diez aos, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus
acreedores, hubiere incurrido en algunos de los hechos siguientes: 1. Simular o suponer deudas,
enajenaciones, gastos o prdidas; 2. No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener;
substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; 3. Conceder ventajas indebidas a
cualquier acreedor.
DOCTRINA
790

Bergero, Eliseo; ob.cit., ps. 110.

-229-

La primera calidad que debe revestir el autor de este delito es la de ser deudor, hasta aqu la jurisprudencia y
doctrina toda es pacfica .
La norma impone tambin que se trate de un comerciante, a su vez ste debe ser declarado en quiebra.
La idea de comerciante se encuentra prstina en el propio artculo 1 y concordantes del Cdigo de Comercio,
donde expresamente se alude a la persona que, teniendo capacidad legal para contratar, ejerce de cuenta propia
actos de comercio, haciendo de ello su profesin habitual.
Autores de prestigio entienden que no se dar la adecuacin tpica si el autor no reviste el carcter de
comerciante791. Tal cuestin nos parece un aserto toda vez que la figura penal expresamente indica eso, sin perjuicio
que estemos en el sub idice ante un elemento normativo del tipo (comerciante) y esto arroje una mayor claridad en
la polmica que se ha generado habida cuenta que el juez comercial puede decretar la quiebra de un no
comerciante.
Este primer paso en el anlisis compromete la opinin que en cuanto al autor se trate de un deudor y que ste sea
comerciante.
Cuando el Cdigo ha utilizado la expresin comerciante declarado en quiebra ha querido determinar que slo
pueden ser sujetos del delito una categora especial de infractores, que segn el propio ordenamiento jurdico reciben
el nombre de comerciantes en razn de la actividad que desarrollan. Por tanto, stos, con exclusin de otros, podrn
ser sujetos del delito que tratamos792.
La cuestin ha adoptado un criterio pacfico en doctrina, por lo que hoy no se discute en este segmento de los
operadores del derecho que el sujeto activo de este delito debe ser un comerciante declarado en quiebra.
Cuando nos referimos a comerciante deber buscarse su explicacin e interpretacin en el propio Cdigo de
Comercio a travs del artculo 1 y siguientes. Sin lugar a dudas este especial delito excluye de punibilidad a los
menores de edad, toda vez que ellos no cuentan con capacidad legal para contratar ni pueden ejercer por cuenta
propia actos de comercio 793.
Segn Creus la calidad de comerciante declarada en sede comercial no puede ser desechada por el juez penal ya que
estamos ante una prejudicialidad impuesta por el mismo dato normativo del tipo. La doctrina arranca del argumento
de que la declaracin de quiebra pronunciada por el juez comercial es irrevisible y, como ella implica la condicin de
comerciante, transitivamente tambin lo es (con citas de Nez, Fontn Balestra, Carrera, etc.) . Pero la circunstancia
que un no comerciante pueda ser declarado en quiebra nos tiene que alertar sobre la actual idoneidad argumental de
esa explicacin. Ya no parece que baste una declaracin de quiebra pronunciada sin circunstanciar la calidad del
sujeto procesal contra un comerciante en su calidad de tal, para que esa asignacin opere con efectos perjudiciales en
sede penal; slo entonces no podr desconocerse en sta lo que se haya resuelto en la comercial 794.
Rafecas al referirse a los sujetos comprendidos en la ley de concursos y quiebras y su responsabilidad dice que
con la nueva redaccin del artculo 2 de la ley 24.522, se han introducido importantes cambios acerca de quines
pueden ser declarados en concurso y eventualmente en quiebra, ya que a la modificacin que haba introducido la ley
22.719 (unificando el sistema concursal, sin distincin entre comerciantes y no comerciantes), ahora se le suman
como sujetos comprendidos en esta ley las sociedades del Estado Nacional, Provincial o Municipal... 795.
Retomando la cuestin, vemos que por ser un delito especial propio, el autor debe ser comerciante o debe haber sido
comerciante cuando produca las conductas indebidas previstas en la norma del artculo 176 del cdigo Penal.
Buompadre ensea que no interesa que haya perdido esa calidad al momento de los hechos, pues, igualmente le
alcanza la norma por los actos de comercio realizados cuando ostentaba dicha condicin. Frente a una situacin como
esta, inclusive, puede ser tambin declarado en quiebra, al menos dentro del perodo de sospecha, fijado en un ao
desde que el deudor puso fin a su actividad comercial (art. 2, inc. 1, LC) 796.
Cuando Fontn Balestra aborda el tema en su Tratado ensea que esta persona individual o de existencia real debe
ser declarada en quiebra como comerciante, precisamente a consecuencia de las obligaciones contradas mientras
ejerca esa actividad. Concluye sealando que el no comerciante carece de una condicin objetiva de autor que
pertenece al tipo de la quiebra797.
La declaracin de quiebra: es una condicin objetiva del tipo penal. Haber sido declarado en quiebra implica una
resolucin judicial que se encuentre firme, es decir en calidad de cosa juzgada. Afirmar lo contrario o resquebrajar en
parte este principio implica violentar garantas constitucionales de largo alcance como lo es la presuncin de inocencia
entre otras.
As se resolvi en el plenario Roitberg sealndose que cuando se advierta que el auto declarativo de
quiebra no se encuentra firme, debe desestimarse la denuncia por inexistencia de delito , debiendo sobreseerse
definitivamente en el caso de que ya se hubiera instrudo sumario. Lo cierto es que la teora de la imputacin objetiva
podra dirimir esta cuestin con mayor claridad pues la accin no es tpica y por ende no se podra seguir avanzando
en el anlisis de las categoras dentro de la misma teora del delito.
Para la mayora de los autores esta declaracin judicial de quiebra por parte del Juez comercial indica la
determinacin del momento consumativo del delito y tambin el momento desde el que comienza a transcurrir el
lapso de la prescripcin de la accin 798.
Sobre el momento consumativo del delito, Nez ensea que han arriesgado distintas tesis: la que la sita siempre en
el momento de la cesacin de pagos; la que la ubica, siempre, en el momento de la declaracin de quiebra; la que la
coloca en el momento de la cesacin de pagos para los hechos anteriores a ella y en el momento de ocurrir stos si
fueran posteriores; y finalmente, la que atiende al momento de la declaracin de la quiebra para los hechos anteriores
a ella y al momento de la consumacin de ellos si fueran posteriores 799.
Donna dijo al respecto que por ser un delito que exige una autora especial propia slo puede cometerlo quien haya
sido declarado en quiebra. Debe tratarse acota- de un autor idneo que al momento de realizar las acciones tpicas
haya sido declarado en quiebra. Es decir que el comerciante debe haber sido declarado en quiebra y luego debe haber
realizado los actos indebidos800.

791

Por eso el proyecto Soler de 1960 se refera a la persona declarada en quiebra, precisamente para evitar esta calificacin de
comerciante. Cfr.: La nueva ley de concursos 24522 y los delitos vinculados a la quiebra; Lascano (h), Carlos; en Foro de Crdoba,
nro. 30; ao 1986, pg. 82; Editorial Advocatus.
792

Laje Anaya, Justo; Quebrados y otros deudores punibles; pg. 67/68; Editorial Depalma, ao 1967.
La quiebra punible no es delito en que pueden incurrir los menores de edad, pues no siendo declarados por la ley comerciantes, no
pueden ser tenido como fallidos. Tal excepcin se extiende a los casos en que aquellos cumplan la mayor edad en el momento de la
cesacin de pagos, cuando la deuda provenga de operaciones concluidas mientras eran menores (CCC, 8/4/38, fallos, 4-730). Citado
por: Dayenoff, David; Cdigo Penal Comentado, pg. 464; Editorial A-z, ao 1996.
794
Creus, Carlos; Quebrados y otros deudores punibles; pg. 94; Editorial Astrea, ao 1989.
795
Rafecas, Daniel; El delito de quiebra de sociedades; pg. 44 y 45; editorial Ad Hoc, ao 2000.
796
Buompadre, Jorge; Derecho Penal. Parte Especial, tomo 2; pg. 231, Editorial Mave, ao 2000.
797
Fontn Balestra, Carlos; Tratado de Derecho Penal, tomo VI, pg 196 y 197, 2da. Edicin, Editorial Abeledo Perrot, ao 1990.
798
Vzquez Iruzubieta, Carlos; Cdigo Penal comentado; tomo III, pg. 430, Editorial Plus Ultra, ao 1970.
799
Nez entiende que es la tesis que debe predominar y para ello cita autores de talla como Soler, Vera Barros, Fontn Balestra, etc.
(Cfr.: Manual de Derecho Penal; pg. 267, Editorial Lerner).
800
Del voto del Dr. Edgardo Donna en la causa Pusso, Carlos, s/ quiebra fraudulenta; CNCrim. y Correccional, Sala I, causa 44.914
del 22/5/96.
793

-230-

Por dems oportuno resulta en este estadio condensar las distintas opiniones que han deambulado en torno a
la declaracin de quiebra. Para ello la visin de Carrera es por dems formativa al respecto: Se sostiene dice el
maestro Cordobs- que la declaracin de la quiebra por el Juez concursal, constituye el presupuesto esencial del
hecho (Eusebio Gmez ) o que se trata de la existencia o inexistencia de un elemento constitutivo del delito, de una
condicin objetiva, sin la cual no puede haber proceso por falta del sujeto procesal legalmente definido (Soler) o de
una condicin de perseguibilidad con efectos de condicin objetiva de punibilidad (Jimnez de Asa), o que es
presupuesto delictual (Oderigo) o un presupuesto objetivo del delito (Fontn Balestra). El problema de la
significacin sistemtica de la declaracin de quiebra , resuelto, tambin como que no es condicin objetiva de
punibilidad, sino la norma que califica al sujeto activo del delito, por lo que pertenece al tipo penal como elemento
del sujeto (Bacigalupo), realmente encierra una cuestin bizantina (Navarro) o, por el contrario, dogmticamente
reviste importancia. Sin duda, constituye una cuestin que reviste importancia, en razn de que las consecuencias
que se derivan de la solucin que se le otorgue son bien distintas (Bacigalupo). A nuestro modo de ver contina
diciendo Carrera-, la mejor solucin es la que encuentra que la condicin de comerciante declarado en quiebra es un
elemento del tipo delictivo (Nez). Esta conclusin, es decir que si falta, la declaracin de quiebra, falta un elemento
del tipo y, por tanto, no resulta encuadrable el comportamiento del comerciante en el artculo 176, procesalmente
conduce a la desestimacin de la denuncia, o bien al sobreseimiento o absolucin segn el estado de la causa
(Nez). En cambio, si se acepta que constituye una condicin objetiva de punibilidad, su solucin procesal se da a
travs de la declaracin de nulidad de lo actuado.
Remata expresando Carrera: El argumento contrario de que la declaracin de la quiebra, no puede ser un elemento
del tipo delictivo, por cuanto los actos de fraude a los acreedores pueden, segn el caso, ser cometidos por el autor
antes de tal declaracin (Navarro), es superable si se repara en que la declaracin de la quiebra forma parte de la
figura delictiva, en cuanto conforma el ncleo tpico aglutinante de los actos de fraude del autor, tanto de los
anteriores como de los posteriores a ella. En suma, la quiebra fraudulenta es un delito especial, pues demanda un
sujeto activo determinado: un comerciante declarado en quiebra801.
Las conductas tpicas: el artculo 176 del Cdigo Penal describe con relativa claridad cuales son las conductas
tpicas. Es decir aquel obrar que puede ser realizado antes o despus de la declaracin de quiebra.
Nez lo explicaba as: Incurre en el delito el comerciante declarado en quiebra por resolucin firme del juez
comercial que, en fraude de sus acreedores, esto es, para defraudarlos disminuyendo el acervo que constituye la
garanta de sus crditos, antes o despus de su declaracin de quiebra, hubiera incurrido en alguno de los hechos
siguientes...802.
Cierto es que las formulaciones del artculo 176 del Cdigo Penal tienden ms que nada a reprimir el fraude
a la masa de acreedores, es decir en el fondo, cuando desglosamos las alternativas que nos da esta incriminacin, nos
encontramos con que se trata de un freude en perjuicio de los acreedores con la circunstancia especial que ha habido
un decreto de quiebra y, por lo tanto, hay una masa comn de todos los bienes que va a ser damnificada 803.
Sin perjuicio de lo expuesto es til recordar la posicin de Carrera que seala a este tipo de delito concursal o
falencial como pluriofensivo, situacin que nos parece por dems justa ya que ciertos descalabros financieros en
nuestro pas han movido ms de una vez la precaria estabilidad econmica, obviamente con las consecuencias
nefastas que se conocen. Entendemos que una posicin garantista radical, como la que sostienen Baign y Rafecas,
que apuntala la interpretacin restrictiva de los tipos en cuanto su bien jurdico protegido, no deja de ser respetable.
Pero es hora que observemos que esta criminalidad organizada de guante blanco produce en un solo caso ms dao
econmico que las miles de causas que inundan los juzgados penales, por ejemplo robos y hurtos. Tampoco se puede
soslayar el estrago social que suele causar esta modalidad delictiva, que tiene su espejo inmediato en mayor
indigencia, pobreza, desnutricin infantil, marginalidad, etc.
Recapitulando entonces vamos a pasar a analizar los extremos tpicos impuestos por la norma en cuestin.
Veamos entonces los verbos que utiliz el legislador para conceptuar la conducta delictiva:
a) Simular: se trata de una erogacin que no existe, ya sea en forma total o parcial. Se le suma la intervencin de un
tercero que reviste la calidad de acreedor pero que no es verdadero y que a la postre- resulta ser el beneficiario.
Nez ensea que al respecto debemos nutrirnos de lo dispuesto por los artculos 955 y 956 del Cdigo Civil, cuestin
que nos parece de suyo- loable.
Se ha expresado doctrinariamente que simular es fingir o imitar, aparentar falsamente una cosa o situacin;
suponer dar por existente o real algo que no lo es; presentar algo falso como verdadero; deudas: obligacin de dar
sumas de dinero o bienes; enajenaciones: transferencias o transmisiones del dominio de una cosa o de un derecho;
gastos: pagos o empleo de dinero en alguna cosa; prdidas: dao o disminucin de los bienes patrimoniales. Estas
conductas coinciden con el enunciado general del artculo 235 de la Ley Concursal 804.
A su tiempo quien fuera un verdadero especialista en la materia Antolisei supo clasificar los actos de quiebra
fraudulenta que tienden a disminuir el activo, en actos de disminucin ficticia y disminucin efectiva del patrimonio.
Laje Anaya interpreta que segn la visin de Antolisei nuestra ley slo habra previsto actos disminutorios ficticios del
patrimonio, porque, si se observa, y acorde con esta doctrina, es posible, en definitiva, lograr una futura
reincorporacin a la universalidad que constituye la masa 805 .
b) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener: el fallido debe explicar claramente el destino que le
concedi a aquellos bienes que deben estar a disposicin de la masa. Damianovich de Cerredo apunta a que la
cuestin quede elucidada a travs de la omisin propia, ya que existe un deber de actuar de un modo determinado
que se genera a travs de una imposicin legal, en este caso la ley comercial 806.
Creus insiste en que se est ante un delito de omisin por el que se incumple la obligacin que tiene el deudor de
justificar (acreditar) el destino o la existencia de los bienes 807. Es decir que no se trata de la licitud o no de la medida
que adopte el fallido sino de acreditar el destino, en trminos estrictamente tpicos justificar la salida o la existencia
de bienes.
c) Substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa: la norma indica aqu los verbos tpicos: substraer y
ocultar... qu?, para contestarse alguna cosa que correspondiere a la masa de acreedores.
Substraer guarda relacin con deducir, quitar, restar, sacar, retirar, rebajar o sisar, en tanto ocultar es una conducta
que seala esconder, tapar, escamotear, disfrazar, encubrir y tiene coherencia con lo secreto, desconocido,
ignorado, velado, arcano o invisible.
Sin lugar a dudas que el carcter que le imprime el fallido al acto es subrepticio respecto de los acreedores y es all
dnde se consolida el fraude, precisamente en no dar la oportunidad a los acreedores para que cuenten con esos
bienes, los que han sido substrados u ocultados.
Cuando empleamos el trmino substraer es oportuno aclarar que no se trata del alcance que se le ha otorgado en el
hurto (apoderamiento) sino que aqu se aparta la cosa del alcance de los acreedores.
En la temtica del ocultamiento el mismo Nez aluda a acciones positivas . La cuestin se hace de difcil
tratamiento cuando abordamos la problemtica del simple silencio. Es decir en aquel que no exista un deber
801

Carrera, Daniel; Delitos vinculados a la quiebra; en Jurisprudencia Argentina del 11/5/88, nro. 5567, pg. 4 y 5.
Nez, Ricardo; Manual de Derecho Penal, Parte Especial; pg. 265; Editorial Lerner, ao 1976.
803
Miranda Gallino, Rafael; Quiebras e insolvencias punibles; Ponencia presentada en las 12 jornadas nacionales de derecho penal
en la Universidad Nacional de Cuyo, del 24 al 28 de Octubre de 1988. Libro de ponencias de la Universidad, pg. 70.
804
Buompadre, Jorge; Delitos contra la propiedad; pg. 292; Editorial Mave, ao 1998.
805
Laje Anaya; Quebrados y otros deudores punibles; pg. 78, Editorial Depalma, ao 1967.
806
Damianovich de Cerredo, Laura; Delitos contra la propiedad; Editorial Universidad, ao 1983, pg. 421 y sig.
807
Creus, Carlos; ob.cit. pg. 61.
802

-231-

concreto de actuar, digamos de avisar. Pero esto no puede surgir genricamente tomado pues la interpretacin
restrictiva nos debe llevar a que el fallido haya guardado silencio de aquello que debi precisamente denunciar.
d) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor. Suele ocurrir a menudo que en ciertos concursos o quiebras los
fallidos coloquen a determinados acreedores en una situacin jurdica privilegiada, obviamente en detrimento de
otros.
Como puede notarse aqu se ha fracturado la pars conditio creditorum. Aunque se declare nulo el acto que ha
concedido una ventaja indebida, el delito persiste. Al respecto, Manigot aclara: es delito de peligro... 808, por lo que
resulta indiferente que el dao se materialice.
JURISPRUDENCIA
Configuracin: en cuanto a las figuras del art. 176 del CP., de carcter dolosa, compartimos con Creus que se tratan de
delitos de lesin o resultado, y que en fraude no slo significa que el acto debe ser fraudulenta, sino que tiene que
producir un fraude, es decir, constituir una defraudacin y, como tal, ser perjudicante. (Carlos Ccreus, Quebrados y
otros deudores punibles, Astrea, 1993, p. 72). Debe entonces establecerse cuando se produce dicho perjuicio. Si se ve
en el delito una conducta humana y su consideracin atiende a su realidad ontolgica, se podr afirmar que sta
existe cuando se ejecutan las acciones descriptos en la ley o si omite la realizacin de las prescriptas por el deber de
actuar y no cuando se causa el resultado. Sup. Trib. Justicia de Tierra del Fuego, 3/3/97, P., G. S s/Infraccin art. 178
del CP s / cuestin de competencia, Expte. N 330/97, sent. L6F100/104.
ARTICULO 177. - Ser reprimido, como quebrado culpable, con prisin de un mes a un ao e
inhabilitacin especial de dos a cinco aos, el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y
perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relacin al capital y al nmero de
personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto
de negligencia o imprudencia manifiesta.
DOCTRINA
Es presupuesto para la configuracin del delito, la previa de una la declaracin de quiebra respecto del sujeto
activo. Se requiere que el quebrado, haya cado en ese estado por su propia voluntad, y adems que por su conducta
se haya perjudicado a sus acreedores.
Para Fontn Balestra basta el dolo o la intencin de cometer el fraude a los acreedores, en cambio para Nez, se
requiere la efectivizacin del fraude y el consiguiente perjuicio para los acreedores del pasivo falencial.
Es decir, que la accin tpica es la de causar su propia quiebra, y los medios para configurarla son: haber
realizado gastos excesivos en relacin a su capital y a los integrantes de su familia, especulaciones ruinosas, juego,
abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta. Tales conductas, deben
haber tenido lugar antes de la declaracin de quiebra, puesto que deben ser su causa.
Para Buompadre, la quiebra culposa se consuma con el acto de declaracin de quiebra del comerciante pasada
en autoridad de cosa juzgada. Es desde este momento que debe computarse el plazo de prescripcin de la accin
penal.
JURISPRUDENCIA
Declaracin de quiebra. Momento de la consumacin: en relacin con el art. 177 del CP., la casI totalidad de la doctrina
y jurisprudencia considera que prev conductas (tambin en este punto existe la disidencia de Bacigalupo, quien
considera que abarca figuras dolosas y culposas anteriores a la declaracin de quiebra), por lo que la realizacin tpica
se produce al momento del resultado, por tratarse un elemento esencial de delitos, cuya estructura se integra con tres
elementos: a- infraccin al deber objetivo de cuidado, b- incremento del riesgo permitido y c- resultado imputable a la
conducta. El resultado se presente en el momento en que las conductas negligentes o imprudente afectan los crditos
de los acreedores, lo que ocurre cuando realmente que se incurre en cesacin de pagos. Sup. Trib. Justicia de Tierra
del Fuego, 3/3/97, P., G. S. S/infraccin art. 178 del C.P. s/cuestin de competencia, Expte N 330/97, sent.
L6F1007104.
ARTICULO 178. - Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurdica
que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de liquidacin sin quiebra de un banco
u otra entidad financiera, todo director, sndico, administrador, miembro de la comisin fiscalizadora o
gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidacin sin
quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismos, que hubiere cooperado a la ejecucin de alguno
de los actos a que se refieren los artculos anteriores, ser reprimido con la pena de la quiebra
fraudulenta o culpable, en su caso. Con la misma pena ser reprimido el miembro del consejo de
administracin o directivo, sndico, miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente,
tratndose de una sociedad cooperativa o mutual.
DOCTRINA
En este caso se contempla el caso de la quiebra de las personas jurdicas, y siguiendo el conocido principio de
que las mismas no pueden ser sujetos activos de los delitos del derecho penal en razn de su personalidad ideal, es
que se menciona a las personas fsicas, que lo van a ser en lugar de aqullas. Debe tratarse de sociedad comercial,
persona jurdica que ejerza el comercio, sociedad cooperativa o mutual; banco o entidad financiera, aun en caso de
procedimiento de liquidacin sin quiebra.
La conducta punible es la de cooperar en la ejecucin de las conductas fraudulentas previstas en los arts. 176 y
177. El precepto importa una excepcin a los principios generales de la participacin criminal, puesto que prev la
misma pena tanto para el autor como para los cmplices primarios y secundarios.
JURISPRUDENCIA
Quiebra culpable: constituye el delito previsto en el art. 178 del CP., en funcin de que la quiebra culpable (art. 177) la
accin atribuida a los procesados, rechazndose la figura del art. 176, por cuanto no se ha acreditado en autos que
las operaciones que efectuaron los inculpados y que causaron la quiebra de las sociedades annimas, las hubieran
realizado en fraude a sus acreedores que es una exigencia del tipo subjetivo del ltimo. Adems, todas las acciones
reprochadas son anteriores a la declaracin de quiebra, cuya inclusin en el tipo del art. 176 del CP., aparece
categricamente rechazada por buena parte de la doctrina, entre ellos Bacigalupo y como dudosa al menos por otros,
entre ellos Soler. CNCCorrec., sala I, 25/3/86, C., M. A. s/quiebra culpable, sent. 0000029695.
Competencia: si puede seriamente sospecharse que el domicilio social es ficticio o ha sido elegido para eludir la
competencia de determinados tribunales, es competente para conocer en los delitos previstos en los arts. 176, 177 y
808

Manigot, Marcelo; Cdigo Penal Anotado y Comentado, tomo I; Editorial Abeledo Perrot, ao 1978, pg. 641.

-232-

178 del CP., el juez de la jurisdiccin donde se encontraban tanto el asiento de los negocios como la sede de la
administracin de la fallida. CSJN, 20/10/87, L., C. E. y otros s/quiebra fraudulenta, sent. COMP000181.
ARTICULO 179. - Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el deudor no comerciante concursado
civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos
mencionados en el artculo 176.
Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos, el que durante el curso
de un proceso o despus de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare,
daare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor,
y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes
obligaciones civiles.
DOCTRINA
La primer parte del artculo, contempla una situacin idntica a la del art. 176, pero diferente en cuanto al
sujeto activo del delito. En este caso, el delito lo comete un deudor no comerciante.
El segundo prrafo, contempla el caso, de cualquier deudor de una obligacin de contenido patrimonial, que
maliciosamente hiciere actod tendientes a sustraerse del correspondiente pago de sus obligaciones.
En este caso no se exige que el deudor sea concursado o fallido, sino olamente que sea deudor y que su
respectivo acreedor haya interpuesto accin judicail tendiente a hacer efectiva su acreencia
La accin tpica, es la de sustraerse, total o parcialmente al cumplimiento de la obligacin exigida.. Para Breglia
Arias y Gauna, consiste en hacerse insolvente. Los actos para llegar a ese presuesto son: la destruccin, inutilizacin,
dao u ocultacin de bienes del patrimonio, o la disminucin fraudulenta del valor de los bienes que lo integran.
En ambos casos se exige el elemento subjetivo especfico, consistente en el dolo de defraudar a terceros.
Para Buompadre, se trata de un delito de resultado corto, en el que la esencia del tipo es la realizacin de
una accin por el autor con la finalidad de que, con posterioridad, se produzcan otras consecuencia., en cambio, para
Breglia Arias y Gauna, el delito se consuma cuando el deudor, incumple la obligacin que tena que saldar.
JURISPRUDENCIA
Insolvencia Fraudulenta: no se configura el delito de insolvencia fraudulenta art. 179, segunda parte del CP.-, si la
presunta actividad ilcita se habra llevado a cabo luego de iniciado un proceso penal desprovisto de reclamo civil
incorporado o aledao, pues el tipo implicado no tiene significacin sino con la existencia legal de obligaciones civiles,
y la frustracin de ellas, por lo que el proceso al que alude la figura cuestionada, debe ser de aqullos susceptibles de
culminar con un pronunciamiento recognoscitivo de esas obligaciones. CNCCorrec., sala IV, 31/7/91, V., S. M.
S/insolvencia, sent. 0000039608.
Configuracin: no configura el delito previsto por el art. 179 del CP., la actividad asumida venta de un inmueble
integrante del patrimonio- al no haberse acreditado un juicio con aptitud generadora de obligaciones civiles.
CNCCorrec., sala IV, 15/8/91, B., G. G. S/defraudacin, sent. 0000039844.
ARTICULO 180. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el acreedor que consintiere en un
concordato, convenio o transaccin judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o con un
tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptacin del concordato,
convenio o transaccin. La misma pena sufrir, en su caso, todo deudor o director, gerente o
administrador de una sociedad annima o cooperativa o de una persona jurdica de otra ndole, en
estado de quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de este gnero.
DOCTRINA
El delito reprimido es el de colusin, cuya finalidad es evitar la proliferacin de acuerdos entre acreedor y
deudor, en perjuicio del resto de los acreedores. Es decir, que el acreedor en colusin con el deudor, otrogue su,voto
(que es indispensable si representa una parte importante del capital computable de crditos verificados a pagar por el
deudor) para lograr la aprobacin de un acuerdo, a cambio de que el deudor le otorgue ventajas especiales. Estas
ventajas deben materializarse con bienes ajenos a la masa concursalPara Buompadre, el acreedor comete el delito cuando consiente un concordato, convenio o transaccin
judicial, que previamente ha pactado o convenido con el deudor, y por los que se han estipulado ventajas espeiales
para el caso de aceptarse el acuerdo o transaccin. 809 En contra, algunos autores que el delito se consuma al
momento en que el acreedor da su voto en el momento para computar la mayora exigida para el acuerdo
Captulo VI
Usurpacin (artculos 181 al 182)
*ARTICULO 181.- Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos: 1. El que por violencia,
amenazas, engaos, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la
posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre l, sea que el
despojo se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a los ocupantes; 2. El
que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los trminos o lmites del
mismo; 3. El que, con violencia o amenazas, turbare la posesin o tenencia de un inmueble. Modificado
por: Ley 24.454 Art.2 ((B.O. 07-03-95). Sustitudo. )
DOCTRINA
La norma recepta tres figuras diferenciadas. En primer lugar, la usurpacin por medio del despojo. El delito
consiste en despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble. El despojo se logra
expulsando a los ocupantes del inmueble o invadindolo mantenindose en l sin expulsarlos. Sujeto pasivo slo
puede serlo quien detente efectivamente la posesin, tenencia o cuasiposesin de un inmueble. Los medios comisivos
son la violencia en las cosas y las amenazas en las personas, tambin lo es a travs de engaos y abuso de confianza,
es decir, cuando el usurpador ha ingresado originariamente con consentimiento, pero teniendo la obligacin de
restituir el inmueble y no lo hace, como ocurre por ejemplo en el caso de interversin del ttulo. Por ltimo, puede
haber usurpacin por medio de la clandestinidad. El despojo es clandestino cuando se lleva a cabo en ausencia del
poseedor, u ocultando los actos de ocupacin a las persona que podran oponerse a ella. Es un delito de tipo
instantneo, que se consuma con el apoderamiento del inmueble y admite la tentativa. En cuanto al elemento
subjetivo, es un delito de tipo doloso, pueto que requiere la intencin del usurpador de despojar al poseedor del
inmueble ocupndolo o mantenindose en l ilegtimamente.
La segunda figura que contiene el artculo consiste en la accin de destruir o alterar los lmites y trminos
de un predio, por cualquier medio puesto que la norma no refiere a ninguno en especial, de manera de apoderarse de
809

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, T. II, Ed. MAVE, 2000, p. 250.

-233-

todo o parte del inmueble vecino . El bien jurdico protegido por sta figura no es slo, como en el caso anterior, la
posesin o tenencia de un inmueble, sino, ya el propio derecho de dominio que se pretende modificar. Como se
desprende de la descripcin del tipo, sujeto activo slo puede serlo el poseedor del inmueble vecino, respecto del que
se pretende modificar.. En cuanto al elemento subjetivo, se requiere el dolo del agente al igual que en la figura
anterior.
El tercer caso previsto por la norma la accines constituivas del delito, son aquellas, que sin privar de la
posesin al sujeto pasivo, la turbar, es decir, imponen una restriccin en el uso y goce normal de la misma. En este
caso, los actos turbatorios pueden estar dirigidos a poseer finalmente el inmueble, en cuya caso si dicha finalidad se
logra, la figura queda desplazada a la del inciso primero; o solamente a turbar o entorpecer la posesin ajena. Los
medios de comisin son la violencia o amenazas, quedando comprendidas tanto la fuerza como la intimidacin.
Tambin requiere del dolo para su configuracin.
JURISPRUDENCIA
Cambio de cerradura. Concubino: el cambio de cerradura realizado por la imputada para impedir que su concubino
ingresara a la casa y, en consecuencia, despojarlo de la posesin, encuadra en el delito previsto y reprimido por el art.
181, C.P. C.N.Crim. y Correc. Sala IV, Barbarosch, Gonzlez Palazzo;cusa: 20.019, Moreno, Enrique y otra.; 27/11/2002.
Carcter de poseedor o tenedor. Inmueble deshabitado: el derecho penal protege no slo el dominio sobre un
inmueble sino tambin el ejercicio de facultades originadas en derechos reales sobre l, ya sea en carcter de
poseedor o tenedor. Si se tena la posesin del inmueble resulta irrelevante que est deshabitado. La existencia de un
boleto de compra y venta entre el fallecido y la imputada, sin comprobacin de la entrega del bien -tradicin-, slo
acredita la obligacin por parte del denunciante de entregar la propiedad. As, el derecho invocado por la imputada, en
su carcter de heredera universal, consiste en exigir la escrituracin (art. 1185, C.C.), pues el boleto no otorga ningn
derecho real sobre el bien. En consecuencia, el despojo que la imputada habra hecho mediante el uso de violencia,
arrogndose el derecho de actuar por mano propia sin intervencin de la justicia, resulta ilegtimo C.N.Crim. y Correc.
Sala V, Navarro, Filozof.; causa 20.054, Espinola, Mara Jimena;25/10/2002.
Huelga pacfica: la tipicidad de la conducta endilgada, requiere que el autor siempre deba realizar actos materiales
en relacin al uso y goce del inmueble, vale decir, contra el "corpus" posesorio, que, correlativamente, sin despojar al
poseedor, restrinjan su uso y goce por ste; supuesto que si aun no puede desecharse, procede revocar la resolucin
que sobresey a los imputados (del voto del Dr. Gonzlez Palazzo, al que adhiri el Dr. Gerome) C.N.Crim. y Correc.
Sala IV, Barbarosch (en disidencia), Gonzlez Palazzo, Gerome.; causa: 19.409, Alcaraz, Luis R. y otros;
15/11/2002. Disidencia del Dr. Barbarosch: El accionar desplegado por los imputados no encuadra en figura penal
alguna si constituye un ejercicio legtimo de los derechos constitucionales consagrados en el art. 14 bis de la ley
fundamental y art. 8, inc. 1, apartado b) del Pacto Internacional de Derechos Humanos, Econmicos, Sociales y
Culturales incorporado por el art. 75, inc. 22, C.N. Los actos de turbacin que realice el agente tienen que ser
efectivamente restrictivos del ejercicio de la posesin; si son slo idneos para hacer ms molesto el ejercicio, se
tratara de molestias personales que no afectan a aqul en la forma requerida por el tipo, de manera que quedan
marginados de l; como lo acontecido, en que los empleados pudieron continuar con el desarrollo normal de sus
tareas.No son actos de turbacin de la posesin los actos materiales que no afectan el corpus posesorio, sino que
constituyen molestias a la persona del poseedor . Si la huelga efectuada por los incriminados fue, conforme la prueba
reunida realizada en forma pacfica y en aras de reivindicar un derecho laboral, se excluyen las sanciones penales
(***), ms cuando la participacin pacfica en una huelga no es punible, s puede serlo en cambio, al mediar ley al
respecto, si ella se realiza con recurso a la violencia fsica (****), hiptesis que no se advierte en la especie. La C.N.
enuncia derechos y garantas, mediante las cuales fija mbitos de libertad de actos en relacin con la vida, la
integridad fsica, la propiedad, la expresin de ideas, la participacin poltica, los que a la vez deben ser ledos como
clusulas de autocensura y de no injerencia en los lmites del principio de reserva, esto es, al margen de las acciones
lesivas (art. 19, C.N.).
Dolo: prueba. Derecho a huelga y derecho a la propiedad: para que se configure el delito de usurpacin se requiere el
dolo directo de despojar de la posesin mediante alguno de los medios tipificados: el autor debe conocer que se trata
de un inmueble de ajena posesin y debe saber que est empleando alguno de los medios tpicos.De requerirse
alguna finalidad para la configuracin del tipo sta solo puede ser la de permanecer en el inmueble ocupndolo, y es
simple muestra de ello el tiempo que permanecieron los obreros en el inmueble en cuestin y su negativa a retirarse
ante las diversas intervenciones policiales.
La conducta de los trabajadores que, llevando adelante una huelga, impiden la entrada y salida de personas del
establecimiento, puede tipificarse como constitutiva del delito del art. 181 del C.P. Los derechos colectivos de los
trabajadores de realizar reclamos a sus empleadores, previstos en el art. 14 bis de la C.N. no puede hacerse primar
sobre otro derecho de igual rango, estatuido en el art. 17 de la Ley Fundamental, como es el derecho a la propiedad y
a usar y disponer de ella (art. 14, C.N.). C.N.Crim. y Correc. Sala VI, Gonzlez, Escobar.; causa 18.620, MIRANDA, Ren
Guillermo y otros; 12/11/2002.
ARTICULO 182. - Ser reprimido con prisin de quince das a un ao: 1. El que ilcitamente y con el
propsito de causar perjuicio a otro sacare aguas de represas, estanques u otros depsitos, ros,
arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que tenga
derecho; 2. El que estorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas;
3. El que ilcitamente y con el propsito de causar perjuicio a otro represare, desviare o detuviere las
aguas de los ros, arroyos, canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de
ellas. La pena se aumentar hasta dos aos, si para cometer los delitos expresados en los nmeros
anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en
los ros, arroyos, fuentes, depsitos, canales o acueductos.
DOCTRINA
El delito previsto es el e apropiarse de agua total o parcialmente ajena. Como dicen Breglia Arias y Gauna, el
agua slo puede ser objeto de ste delito mientras mantenga su condicin de cosa inmueble por naturaleza, por lo
menos hasta despus de consumado el mismo, el agua que no se encuentra en contacto con el suelo, que se halla o
es sacada por el autor en recipientes, separndolas de aqul, pasa a ser una cosa mueble, y como tal puede ser objeto
de hurto o robo, pero no de ste delito. 810
En primer lugar el artculo reprime al que ilcitmante y con el propsito de causar perjuicio a otro sacare agua
de represas, estanque u otros depsitos, ros, arroyos, fuentes, canales o acueductos, o cuandpo legtimamente
tuviere derecho a ella, las sacare en cantidad mayor a aqulla a que tenga derecho. La figura expresamente exige el
propsito de causar un perjuicio, esto es, impedir el normal uso y goce del agua respecto de quien tiene derecho a
ella.
El segundo inciso reprime a quien estorbare los derechos que tuviera legtimamente un tercero sobre el agua,
en este caso el delito se consuma con la sola turbacin sin requerir que se prive al sujeto pasivo de su derecho al
810

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 342.

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agua. Como dicen Breglia Arias y Gauna, en este no se requiere un elemento subjetivo, como el propsito de causar
perjuicio, ni tampoco el elemento normativo ilicitud como en el primer inciso.
Finalmente, el inciso tercero reprime la interrupcin de un curso de agua, sea mediante la represa del agua, su
desviacin o detencin, es decir, impidiendo que fluya. En este supuesto, igualmente que en el primer inciso, se
requiere la ilegitimidad de la interrupcin y el propsito de causar perjuicio. En la ltima parte de este inciso tambin
reprime al que usurpare un derecho cualquiera referente al curso de las aguas. Para Nez, la ley hace referencia a la
inscripcin de derechos sobre esas aguas, no obstante la mayor parte de la doctrina coincide en que se refiere a la
accin de usurpar el derecho real o personal de uso y goce del agua, no el agua en s misma.
La norma tambin contiene un agravante cuando para la comisin de los delitos mencionados, se destruyen
total o parcialmente las obras destinadas a la contencin del agua. Expresamente el artculo enumera a los diques,
esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los ros, arios, fuentes depsitos, canales o acueductos.
Dicha rotura o alteracin debe ser anterior o concomitante con la consumacin del delito.
JURISPRUDENCIA
Usurpacin de aguas: la falta prevista por el art. 112 de la ley 10.70. es contra el patrimonio y no contra la salud de las
personas y constituye el remanente culposo del delito de usurpacin de aguas del art. 182 inc. 3 del CP., y requiere
que la distraccin de las aguas cause un dao autnomo de la accin de desviar o detener las aguas y que la accin
en orden a ese resultado- haya sido emprendida culposamente. Si el juez de faltas err sobre la calificacin del hecho
que en realidad es un delito- su incompetencia determina la nulidad de su sentencia. C. Penal de Santa Fe, sala I,
25/9/92, A. de F., L. B. S/infraccin art. 112 de ley 10.703, Expte. N 110-92, sent. 000T61P219.
Captulo VII
Daos (artculos 183 al 184)
ARTICULO 183. - Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que destruyere, inutilizare,
hiciere desaparecer o de cualquier modo daare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o
parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito ms severamente penado.
DOCTRINA
Nez dice que el delito de dao atenta contra el valor econmico de la cosa, extinguindolo o
disminuyndolo, no contra su uso o utilizacin, aun cuando por el menoscabo sufrido no pueda ser utilizada por su
titular o poseedor.
La accin de daar es hacer que la esencia o sustancia de la cosa vare de una manera que sea contraria a
su valor efectivo o econmico, artstico o de cualquier otra ndole, afectando su naturaleza, calidad, forma, su utilidad
o disponibilidad.811
Sujeto activo puede ser cualquier persona, pero no podr serlo el dueo de la totalidad de la cosa, y sujeto
pasivo, es el propietario de la cosa.
Las acciones tpicas enumeradas son las de destruir, es decir deshacer la cosa, romperla en su materialidad;
inutilizar, significa privar a la cosa la aptitud que posea; y hacer desaparecer, es decir, ocultar o perder la cosa.
Pero el enunciado o de cualquier modo causare, demuestra que la enumeracin que hace la norma no es taxativa.
El objeto material sobre el que recae el dao puede ser tanto una cosa mueble como un inmueble, como as
tambin pueden serlo los animales. Como dice Soler, basta con que se produzca un dao a la cosa en s, aunque ello
ni implique un detrimento patrimonial para su propietario, pues el dao debe ser medido con relacin a su valor de uso
o afectivo y no a su valor de cambio.
En cuanto al elemento subjetivo, es suficiente el dolo directo, es decir la intencin de daar la cosa, aunque
existe parte de la doctrina que exige un dolo especfico, vale decir, el propsito deliberado de producir un perjuicio en
cosas ajenas.(Gmez)
El delito es instantneo y de resultado material, que se consuma con la produccin del dao, de modo que la
figura es susceptible de tentativa.
Debemos destacar que la figura que comentamos tiene carcter subsidiario, ya que se aplicar siempre que no
resulte otro delito ms gravemente penado. Pero segn dicen Breglia Arias y Gauna, ello ocurre slo cuando el dao
causado ha sido para facilitar o consumar otros delitos, o bien para prolongar su ejecucin, y no cuando
contemporneamente a la comisin del otro delito se causa, adems, sin necesidad, un dao, caso en que ambos
concurren materialmente.
JURISPRUDENCIA
Virus informtico: el hecho reprochado no encuadra en la figura por la que viene procesado el imputado, toda vez que
aquel requiere que destruya o inutilice la cosa misma objeto de derechos de un tercero, privndolo de su valor o
disminuyndolo, y que el objeto material del delito debe ser un bien mueble o inmueble o un animal. En efecto, de los
informes y estudios periciales obrantes en autos, surge que la accin desplegada por el encartado provoc la no
utilidad por varias horas del sistema de correo electrnico de la empresa y la lnea telefnica de la misma, pero no se
advierte un dao en sus mquinas. De lo expuesto, se infiere que el ataque provocado por el impuatado a travs de
mensajes electrnicos infectados con virus puede haber afectado a la empresa en cuestin, interrumpiendo su lnea de
produccin, lo que ha causado prdida de tiempo, con el consecuente perjuicio econmico, pero de ninguna manera se
verifica un dao del tipo tutelado por el artculo 183 del Cdigo Penal y la reparacin de aquel deber ser resuelta en
sede civil, totalmente ajena al derecho penal. F. c/ Marchione, Gabriel; Sala I, Cmara Federal, causa 19744/1; 2/9/03.
ARTICULO 184. - La pena ser de tres meses a cuatro aos de prisin, si mediare cualquiera de
las circunstancias siguientes: 1. Ejecutarse el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la
autoridad o en venganza de sus determinaciones; 2. Producir infeccin o contagio en aves u otros
animales domsticos; 3. Emplear substancias venenosas o corrosivas; 4. Cometer el delito en
despoblado y en banda; 5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes,
caminos, paseos u otros bienes de uso pblico; o en tumbas, signos conmemorativos,
monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares pblicos.
DOCTRINA
El artculo preve las agravantes para el delito de daos, cuyos motivos varan segn los diferentes supuestos.
En el primer caso se agrava cuando el autor produce el dao para poner obstculos a la actuacin de un
funcionario pblico o de quien cooperase accidentalmente en la funcin pblica o con el fin de impedir el libre
ejercicio de la autoridad.
En el segundo supuesto se agrava el dao cuando este es inferido para producir infeccin o contagio en aves u
otros animales. Dice Buompadre que los objettos protegidos por la norma son los animales domsticos, esto es, los
que nacen , viven y son criados por el hombre, pero no los animles domesticados, es decir, aquellos que son silvestres
811

Breglia Arias y Gauna, Derecho Penal, Ed. Astrea, 2001, T. II, p. 345.

-235-

y son cazados por el hombre y viven con l. Adems el delito requiere el contagio o la infeccin, de modo que como
dicen Breglia Arias y Gauna, la enfermedad que se provoca debe ser de las que se infectan o se contagian de un
animal a otro, aunque el delito queda consumado con la efectiva produccin de enfermedad en un solo animal.
El bien, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 5to. debe ser de uso pblico, por ejemplo un banco de una
plaza, el que est destinado a ser usado y gozado por la comunidad. De esta manera se excluye la idea que el bien
est afectado a un servicio pblico, como puede ser un taxi o un mnibus, sin perjuicio que el dao contra stos quede
atrapado por la norma del dao simple.
JURISPRUDENCIA
Objeto Del delito: los automviles particulares de alquiler con taxmetro gozan de una licencia emitida por la
autoridad local para prestar un servicio pblico de pasajeros, pero no debe confundirse un bien de uso pblico con un
bien afectado a un servicio pblico, por lo cual el dao causado a tal objeto, configura el delito de dao simple y no el
de dao agravado previsto en el art. 184 inc. 5to. del C.P. CN Casacin Penal, sala IV, 30/6/2003, c. 3555.
Captulo VIII
Disposiciones generales (artculo 185)
ARTICULO 185. - Estn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos,
defraudaciones o daos que recprocamente se causaren: 1. Los cnyuges, ascendientes,
descendientes y afines en la lnea recta; 2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia
de su difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3. Los hermanos y cuados, si
viviesen juntos. La excepcin establecida en el prrafo anterior, no es aplicable a los extraos que
participen del delito.
DOCTRINA
La presente norma, contiene una excusa absolutoria que elimina la responsabilidad penal de las personas all
mencionadas, para el caso de cometer los delitos de hurtos, defraudaciones o daos, de modo que quedan excluidos
otros delitos que no sean enunciados por la norma.
El fundamento de la excusa absolutoria est dado en la importancia que ha dado el legislador a la
preservacin del ncleo familiar por sobre la necesidad de reprimir a los autores del delito.
Nez dice que en la especie, no desaparece el tipo delictivo, ni la antujuridicidad, ni la culpabilidad, sino
simplemente la punibilidad del hecho. Para Laje Anaya, no hay una exencin de la responsabilidad, sino una causa de
exclusin de la pena, o causa de impunidad en razn de la persona, por eso el delito es perseguible para los
partcipes. Pa ra Buompadre, la exencin excluye la pena por el delito cometido, pero deja indemne la responsabilidad
civil.
La personas beneficiadas con la excusa absolutoria son la enunciadas por la norma de modo restrictivo. Son
cnyuges, las personas de distinto sexo unidas en matrimonio conforme la ley argentina. La exencin se aplica aunque
los cnyeges estn separados de hecho, pero no cuando existe divorcio vincular. En principio, la mayora de la
doctrina coincide en que la excusa absolutoria no se extiende a los concubinos. La norma tambin enuncia a los
ascendientes, descendientes y afines en lnea recta. Parte de la doctrina dice que en cuanto los ascendientes y
descendientes slo se aplica a los que lo son por consangunidad, excluyendo los vinculos adoptivos, otros consederan
que tambin comprende a la adopcin plena. Segn mencionan Breglia Arias y Gauna, tambin se hallan exentos de
punibilidad el hijastro y la madrastra, y entre los afines en lnea recta, los suegros, yernos y nueras. Para ellos no se
requiere convivencia en ninguno de los casos.812Tambin estn incluidos los hermanos de sangre, sea el vnculo
unilateral o bilateral y los cuados, pero en ste caso es condicin necesaria para la aplicacin de la excusa que
convivan. Para Gmez, la convivencia supone comunidad de vida, adems de la cohabitacin, y entiende que es
necesaria la unin de nimo y de intereses entre los hermanod y cuados que habitan la misma casa. No obstante, la
ley slo exige que convivan bajo el mismo techo.
Finalmente, el artculo establece que la excusa no se aplica a los extraos que participaron en el delito. Dice
Buompadre, que los extraos no caen bajo su amparo, pues se trata de una causal de incomunicabilidad personal
regulada por el artculo 48 del Cdigo Penal.
Las excusas absolutorias: en un enjundioso estudio Ernesto Gavier analizaba este concepto siguiendo a Jimnez de
Asa al decir: son causas de impunidad o excusas absolutorias, las que hacen que a un acto tpico, antijurdico,
imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pblica. Agregaba el gran Maestro
cordobs que el carcter especial de estas causas de impunidad hace que ellas sean meramente personales, es
decir, que cuando concurre una en relacin a un hecho determinado, slo se aplica y tiene efecto con respecto
nicamente a aquel sujeto (o sujetos) que estn dentro de la condicin fijada por la ley; no benefician ni son
comunicables a otros partcipes del hecho, si los hay. Slo excluyen la pena, pero no el carcter delictuoso del hecho,
que subsiste como tal para todos los dems efectos jurdicos... no se castiga por una razn de conveniencia o utilidad
que depende de consideraciones poltico-criminales813
JURISPRUDENCIA
Rechazo de la excusa absolutoria: debe rechazarse la excusa absolutoria planteada dado que la ta del procesado que
viva con sus abuelos result ser la titular de los bienes sustrados pudiendo prever el encausado, la posibilidad de que
el apoderamiento perjudicara a una pariente que no se menciona en las previsiones del art. 185 del CP. CNCCorrec.,
sala VI, 7/6/90, S., C. S/hurto agravado, homicidio doblemente calificado, sent. 0000018795.
Concubinato: resulta improcedente la equiparacin de la relacin concubinaria al vnculo matrimonial civil que recepta
el art. 185 el CP., como eximente de la responsabilida penal. CNCCorrec., sala VII, 16/4/96, V. R., S. S7 c. 3.852.
TITULO VII
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA (artculos 186 al 208)
Captulo I
Incendios y otros estragos (artculos 186 al 189)
ARTICULO 186. - El que causare incendio, explosin o inundacin, ser reprimido: 1. Con reclusin o
prisin de tres a diez aos, si hubiere peligro comn para los bienes;
2. Con reclusin o prisin de tres a diez aos el que causare incendio o destruccin por
cualquier otro medio: a) De cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos todava no
cosechados; b) De bosques, vias, olivares, caaverales, algodonales, yerbatales o cualquiera
812

Breglia Arias y Gauna, Derecho Penal Ed. Astrea, 2001, T. II, p. 356.
Gavier, Ernesto; Las excusas absolutorias; Revista del centro de estudios criminolgicos de Mendoza; nro. 3, Enero-junio de
1968, ps. 5/12.
813

-236-

otra plantacin de rboles o arbustos en explotacin, ya sea con sus frutos en pie o cosechados; c)
De ganado en los campos o de sus productos amontonados en el campo o depositados; d) De la lea
o carbn de lea, apilados o amontonados en los campos de su explotacin y destinados al comercio;
e) De alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o emparvados, engavillados,
ensilados o enfardados; f) De los mismos productos mencionados en los prrafos anteriores,
cargados, parados o en movimiento;
Con reclusin o prisin de tres a quince aos, si hubiere peligro para un archivo pblico, biblioteca,
museo, arsenal, astillero, fbrica de plvora o de pirotecnia militar o parque de artillera;
Con reclusin o prisin de tres a quince aos, si hubiere peligro de muerte para alguna persona;
5. Con reclusin o prisin de ocho a veinte aos, si el hecho fuere causa inmediata de la
muerte de alguna persona.
DOCTRINA
En los delitos de presente ttulo, el bien jurdico protegido ser la seguridad pblica. La seguridad pblica
debe ser entendida como la seguridad de los bienes en general, es decir, considerados en su totalidad y como
pertenecientes a un nmero indeterminado de personas. Los delitos comprendidos en este ttulo afectan a bienes
jurdicos de tipo colectivo, macrosociales, que abarcan a que abarcan a un nmero generalizado de bienes y personas.
De all que la seguridad pblica supone un estado de seguridad general para las personas, puesta a resguardo de ese
peligro comn provocado por ciertos hechos delictivos que se caracterizan por afectar a un nmero indeterminado de
vctimas. Estos hechos se caracterizan porque responden a la idea de peligro comn. 814
En relacin al art. 186, el inciso primero incrimina el provocar incendio, explosin o inundacin con peligro
comn a los bienes, de modo que el delito se consuma con la sola generacin del peligro, vale decir, que para su
realizacin tpica, es suficiente con que se haga correr un riesgo de dao al bien jurdico protegido.
El sentido jurdico penal que se le ha dado al trmino incendio, es el de fuego peligroso, es decir, un fuego
con poder autnomo, incontrolable o, al menos, de difcil control. As, en su acepcin jurdico penal, el incendio debe
entenderse como el inicio de la combustin del objeto destinado a arder cuando exista peligro de propagacin.815
La explosin, segn lo entiende la generalidad de la doctrina, es la liberacin instantnea e irrefrenable de
gran energa (Soler), cuyo origen puede tener lugar en u proceso de combustin, transformacin o de comprensin. De
cualquier modo, no debe dejar de tenerse en cuenta que la explosin debe tener la suficiente entidad como para crear
un peligro comn para bienes indeterminados.
La inundacin es la invasin de una considerable extensin de terreno por el agua, que puede darse en
forma lenta o intempestiva (Nez). Sin embargo, lo que caracteriza a la inundacin, es la imposibilidad de controlar el
poder del agua, de modo, que por ser imposible su dominio, derive un peligro comn para bienes y personas.
En el inciso segundo tipifica un peligro de dao efectivo, por cuanto el tipo solo se perfecciona en la medida
que se hayan destruidos los objetos all enumerados.
El inciso tercero, contempla un agravante del delito e peligro del inciso primero, brindando una especial
proteccin a los lugares que determina, como bibliotecas, museos, fbricas de plvora o pirotecnia militar, no as los
lugares privados de venta de estos artculos para juegos de artificio.
El inciso cuarto prev un caso de mayor penalidad para cuando a causa del incendio, explotacin o
inundacin, se haya puesto en peligro la vida de alguna persona. S trata de una hiptesis de peligro concreto para un
individuo determinado, del cual resulta la probabilidad de su muerte.
El inciso quinto contempla la pena ms grave prescripta por el artculo, para el supuesto en que, por los
medios ya mencionados, se ocasione efectivamente la muerte de una persona, de modo que entre el hecho punible
(incendio, explosin o inundacin), y la muerte de la persona, debe haber existido una relacin causal directa. Es decir,
sin ningn tipo de injerencia extraa, sea de la propia vctima o de un tercero.
JURISPRUDENCIA
Inciso 4. Responsabilidad. Tentativa: deben responder por el delito de incendio agravado en grado de tentativa,
quienes consintieron en derramar en la zona de las ltimas filas de butacas de un cine un lquido altamente
inflamable, que hubiera impedido, de lograrse el propsito de incendio, el escape de quienes se hallaban en la sala,
colocndoselos de ese modo frente a una situacin extrema, que, con seguridad, hubiera puesto en peligro sus vidas.
CNCCorrec., sala I, 1/8/89, S., L. O. y otros s/infraccin art. 189 bis y tentativa de incendio, sent. 0000003047.
Inciso 5. Incendio: resulta improcedente calificar la conducta de quien mediante el uso de combustible incendi un
hotel provocando la muerte de una persona en los trminos del art. 186 inc. 5 del Cd. Penal, si no se encuentra
probado que el procesado vislumbrara la muerte de la vctima como una consecuencia necesaria de su accin, pues la
norma no establece un tipo de peligro o de resultado preterintencional. Trib. Oral nro. 7, 25/10/02, causa: Aveldao,
Emilio, publicado en L.L. suplem. Penal, 19/12/02, ps. 57 y siguientes.
ARTICULO 187. - Incurrir, segn los casos, en las penas sealadas en el artculo precedente, el que
causare estrago por medio de sumersin o varamiento de nave, derrumbe de un edificio, inundacin,
de una mina o cualquier otro medio poderoso de destruccin.
DOCTRINA
El precepto en anlisis penaliza distintos modos de causar estragos. La mayora de la doctrina coincide en
considerar al trmino estrago como un dao grande, de extraordinaria magnitud e importancia, de enormes
proporciones, y que produce un peligro real para un nmero indeterminado de personas. En principio, podemos
arriesgarnos a decir, que estrago, es la denominacin genrica abarcativa del incendio, la explosin, la inundacin,
el derrumbe y otros medios capaces de crear un peligro comn. Sin embargo, la frmula o cualquier otro medio
poderoso de destruccin, indica que la enumeracin no es taxativa, pudiendo incluirse en la tipicidad del artculo,
cualquier otro tipo de estrago.
El delito consiste en causar estrago, vale decir, producir un dao de grandes proporciones, con grave peligro
para una comunidad de personas, a travs de alguno de los medios enunciados o cualquier otro estrago. Se trata de
un delito de resultado material, no obstante la consumacin tpica debe coincidir con la destruccin del objeto y la
creacin del peligro comn para bienes o personas. Si falta el dao, no hay estrago, sin peligro comn, hay solo
dao.816
ARTICULO 188. - Ser reprimido con prisin de uno a seis aos el que, destruyendo o inutilizando
diques u otras obras destinadas a la defensa comn contra las inundaciones u otros desastres, hiciere
surgir el peligro de que stos se produzcan.
La misma pena se aplicar al que, para impedir la extincin de un incendio
o las obras de defensa contra una inundacin, sumersin, naufragio u otro desastre, substrajere,
814

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Mave, 2000, p. 284.
Rodrguez Ramos, Luis, Los incendios forestales y la proteccin del medio ambiente, Ed. Trotta, Madrid, 1997, p.83.
816
Buompadre, Jorge, Cdigo Penal, parte Especial, Ed, Mave, T. II, 2000, p. 295.
815

-237-

ocultare o hiciere inservibles, materiales, instrumentos u otros medios destinados a la extincin o a la

defensa referida.
DOCTRINA
El artculo prev dos tipos de delitos de peligro concreto en los que la sola realizacin de las conductas tpicas
implican la amenaza efectiva del desencadenamiento del desastre.
La primer parte contempla el delito conocido como de rotura de diques, que consiste en destruir o inutilizar
diques u otras obras destinadas a la defensa comn contra inundaciones u otros desastres. Sin embargo, la sola
realizacin de estas conductas no es suficiente para que se perfeccione el tipo, sino que es necesario, que surja un
peligro efectivo de que se produzca un desastre, puesto que si tal peligro no acontece, el hecho configura delito de
dao. Contrariamente, el delito se consuma con la produccin del peligro, aun cuando el desastre no se produzca.
El segundo prrafo, contiene un supuesto en l cual el autor es ajeno al evento desastroso, no lo ha provocado.
Para la consumacin del delito en este caso, es indispensable la existencia inminente o efectiva de un desastre.,
puesto que el artculo reprime a quien sustrae, oculta o hace inservibles, materiales, instrumentos u otros medios
destinados a la extincin de incendios o las obras de defensa comn contra otros desastres. De modo que la conducta
punible se configura con la obstaculizacin de las tareas de defensa en forma dolosa. El delito es de peligro y no de
resultado, puesto que no se exige que a causa del obrar doloso del agente se haya aumentado el dao, y el delito
queda consumado, aun cuando a pesar del obstculo, se haya logrado dominar el desastre.
*ARTICULO 189. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que, por imprudencia o
negligencia, por impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u
ordenanzas, causare un incendio u otros estragos. Si el hecho u omisin culpable pusiere en peligro
de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el mximo de la pena podr
elevarse hasta cinco aos. Modificado por: LEY 25189 Art.3 ( (B.O. 28/10/99) ARTICULO SUSTITUIDO )
DOCTRINA
La norma contiene el denominado estrago culposo. El precepto slo abarca las conductas previstas en
los arts. 186 y 187, no as la del 188 que no define ningn desastre, sino conductas vinculadas a l. Los estragos se
imputan a ttulo culposo. Debe mediar una relacin causal suficiente entre el accionar culposo y el estrago que dio
lugar.
La pena se agrava cuando el hecho origina una situacin de efectivo peligro de muerte, o es causa de la
muerte de alguna persona.
"Artculo 189 bis.- (1) El que, con el fin de contribuir a la comisin de delitos contra la seguridad comn o
causar daos en las mquinas o en la elaboracin de productos, adquiriere, fabricare, suministrare,
sustrajere o tuviere en su poder bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energa nuclear,
materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, istopos radiactivos, materiales
explosivos, inflamables, asfixiantes, txicos o biolgicamente peligrosos, o sustancias o materiales
destinados a su preparacin, ser reprimido con reclusin o prisin de CINCO (5) a QUINCE (15) aos.
La misma pena se impondr al que, sabiendo o debiendo saber que contribuye a la
comisin de delitos contra la seguridad comn o destinados a causar daos en las mquinas o en la
elaboracin de productos, diere instrucciones para la preparacin de sustancias o materiales
mencionados en el prrafo anterior.
La simple tenencia de los materiales a los que se refiere el prrafo que antecede, sin la debida
autorizacin legal, o que no pudiere justificarse por razones de su uso domstico o industrial, ser
reprimida con prisin de TRES (3) a SEIS (6) aos.
(2) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorizacin
legal, ser reprimida con prisin de 6 (SEIS) meses a 2 (DOS) aos y multa de MIL PESOS ($ 1.000.-) a
DIEZ MIL PESOS ($ 10.000.-). Si las armas fueren de guerra, la pena ser de DOS (2) a SEIS (6) aos de
prisin. La portacin de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorizacin legal, ser reprimida con
prisin de UN (1) ao a CUATRO (4) aos. Si las armas fueren de guerra, la pena ser de TRES (3) aos y
SEIS (6) meses a OCHO (8) aos y SEIS (6) meses de reclusin o prisin.
Si el
portador de las armas a las cuales se refieren los dos prrafos que anteceden, fuere tenedor autorizado
del arma de que se trate, la escala penal correspondiente se reducir en un tercio del mnimo y del
mximo. La misma reduccin prevista en el prrafo anterior podr practicarse cuando, por las
circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intencin
de utilizar las armas portadas con fines ilcitos.
En los dos casos precedentes, se impondr, adems, inhabilitacin especial por el
doble del tiempo de la condena.
El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el
uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelacin o exencin de prisin anterior y portare un
arma de fuego de cualquier calibre, ser reprimido con prisin de CUATRO (4) a DIEZ (10) aos.
(3) El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, o la tenencia de
instrumental para producirlas, sin la debida autorizacin, ser reprimido con reclusin o prisin de
CUATRO (4) a DIEZ (10) aos. El que hiciere de la fabricacin ilegal de armas de fuego una actividad
habitual ser reprimido con reclusin o prisin de CINCO (5) a DIEZ (10) aos.
(4) Ser reprimido con prisin de UN (1) ao a SEIS (6) aos el que entregare un arma
de fuego, por cualquier ttulo, a quien no acreditare su condicin de legtimo usuario. La pena ser de
TRES (3) aos y SEIS (6) meses a DIEZ (10) aos de prisin si el arma fuera entregada a un menor de
DIECIOCHO (18) aos.
Si el autor hiciere de la provisin ilegal de armas de fuego una actividad habitual, la pena ser de
CUATRO (4) a QUINCE (15) aos de reclusin o prisin.
Si el culpable de cualquiera de las conductas contempladas en los tres prrafos anteriores contare con
autorizacin para la venta de armas de fuego, se le impondr, adems, inhabilitacin especial absoluta y
perpetua, y multa de DIEZ MIL PESOS ($ 10.000.-).
(5) Ser reprimido con prisin de TRES (3) a OCHO (8) aos e inhabilitacin especial por
el doble del tiempo de la condena el que, contando con la debida autorizacin legal para fabricar armas,
omitiere su nmero o grabado conforme a la normativa vigente, o asignare a DOS (2) o ms armas
idnticos nmeros o grabados. En la misma pena incurrir el que adulterare o suprimiere el nmero o el
grabado de un arma de fuego. Modificado por Ley 25.886. Sancionada: Abril 14 de 2004. Promulgada de Hecho:
Mayo 4 de 2004.
Artculo 189 bis: (El que, con el fin de contribuir a la comisin de delitos contra la seguridad comn o causar daos en
las mquinas o elaboracin de productos, fabricare, suministrare, adquiriere, substrajere o tuviere en su poder
bombas, materias o aparatos capaces de liberar energa nuclear, materias explosivas, inflamables, asfixiantes o
txicas, o substancias o materiales destinados a su preparacin, ser reprimido con reclusin o prisin de 5 a 15 aos.
La misma pena se impondr al que, sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisin de delitos contra la

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seguridad comn o destinados a causar daos en las mquinas o en la elaboracin de productos, diere instrucciones
para la preparacin de substancias o materiales mencionados en el prrafo anterior. La simple portacin de arma de
fuego de uso civil, sin la debida autorizacin, ser reprimida con prisin de seis meses a tres aos. La simple tenencia
de armas de guerra o de los materiales a que se refiere el primer prrafo de este artculo, sin la debida
autorizacin legal, ser reprimida con prisin de 3 a 6 aos. La pena ser de 4 a 8 aos de prisin o reclusin, en
caso de acopio de armas. Si se tratare de armas de guerra, la pena ser de 4 a 10 aos de prisin o reclusin. Las
mismas penas se aplicarn, respectivamente, al que tuviere municiones correspondientes a armas de guerra,
piezas de stas o acopiare instrumental para producirlas.) DEROGADO.
DOCTRINA
Se ha dicho jurisprudencialmente que el bien jurdico de la seguridad pblica consiste en el complejo de las
condiciones garantizadas por el orden pblico, que constituyen la seguridad de la vida, de la integridad personal, de la
sanidad, del bienestar y de la propiedad, como bienes de todos y cada uno, independientemente de su pertenencia a
determinados individuos (CNCrim y Corr.; publicado en LL, 2-869) .
Adquiriere, Fabricare, suministrare, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materiales o aparatos capaces de
liberar energa nuclear, materiales radioactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, istopos radioactivos,
materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, txicos o biolgicamente peligrosos, o sustancias o materiales
destinados a su preparacin
Fabrica la persona a travs de la cual tiene algo nuevo o bien reelabora. Tambin este trmino alcanza a quien
transforma algo o lo perfecciona.
Suministra aqul que le provee a un tercero de materiales (explosivos, inflamables, asfixiantes o txicos) no
autorizados por ley, por cualquier ttulo que sea.
Adquiere quien obtiene la propiedad o posesin de los materiales .
Sustrae quien le quita la tenencia o el poder de hecho que otra persona tena. Puede ser por cualquier medio
ilcito.
Tiene quien posee un poder de hecho sobre los objetos.
Las bombas o materiales tienen que tener poder ofensivo para producir un delito contra la seguridad comn.
Este tipo de delito se ve caracterizado por la intencin, la que se ve reflejada en un obrar con el propsito de
cooperar, prestar colaboracin a la comisin de delitos contra la seguridad comn. Obviamente no es necesario
alcanzar el resultado, es ms el espritu de la norma intenta punir los actos preparatorios (situacin similar a lo que
ocurre con la asociacin ilcita).
La idea de fin que la norma impone ab initio y que se dirige a causar daos, debe ser de delitos
indeterminados.
Intrucciones para preparar materias peligrosas y la tenencia de stos: vemos aqu una combinacin indirecta, de
segundo grado si se requiere, dirigida a la comisin de delitos contra la seguridad comn, tambin a daos o
sabotajes. La accin consiste en dar instrucciones para la preparacin de las sustancias o materiales aptos para crear
un peligro comn o los perjuicios en maquinas o elaboracin de productos que se enuncian en el primer prrafo.
Respondiendo a un comn denominador este delito es de peligro abstracto, pues se consuma con presencia, no solo
de que la sustancia o material se utilice, sino tambin de que se prepare.
Si el autor, instruye a alguien sobre el modo de preparar un artefacto explosivo, por ejemplo, para que lo utilice en un
hecho determinado, es participe de este ultimo delito, en la medida de su cooperacin. Pesarn las reglas de
participacin criminal, debindo tenerse en cuenta las reglas de la prohibicin de regreso ( por ejemplo no ser
responsable el interviniente que cumpliendo su rol (lcito) instruyere a quien deba hacerlo y ste ltimo utilizare el
conocimiento para delinquir desviando as hacia lo ilcito el aporte que se le suministr)
La ley impone la terminologa: sabiendo o debiendo saber. Se impone as una frase de amplio espectro. El hecho que
se diga debiendo saber agiganta la presencia del dolo y no slo instala la figura en el dolo eventual sino que
compromete la zona culposa del delito, lo que de suyo- no est bien, ms permite el ingreso del abuso
interpretativo. La cuestin no es menor pues se genera un conflicto en quienes con autorizacin del Ministerio de
Educacin brindan pautas educativas, ensean o bien articulan pedaggicamente, situacin que en una extensa
interpretacin puede tenersela como instruccin para la preparacin de sustancias o materiales txicos, inflamables,
explosivos, nucleares, etc. Aun si no se tuviera autorizacin del rgano educativo, puede ocurrir que el fin sea
netamente pedaggico y tratarse de alumnos de fsica o qumica, por ejemplo. Esta situacin alejara esa instruccin
de la forma dolosa ( por cierto la nica que se debera admitir) y nos arrastrara al inagotable mundo de los delitos
culposos.
Finalmente acompaa a estos dos prrafos la tesis que la simple tenencia de los materiales a los que se refiere el
prrafo que antecede y que no quede justificada, tendr tambin pena. Curiosamente dice el texto que deber tenerse
una autorizacin legal o bien justificarse por razones de uso domstico o industrial. Debi haberse incluido tambin el
uso educacional o de investigacin entre otros rubros entre los que bien pueden estar los medicinales.
La simple tenencia de materiales peligrosos: en ste tercer prrafo la norma indica la simple tenencia de
materiales a los que se refiere el prrafo que antecede. Aqu no se debe tener autorizacin o bien no se debe poder
justificar, sea por uso domstico o industrial.
Simple tenencia de armas de uso civil (competencia): antes la ley 25.086 estableca que la simple tenencia de
armas de uso civil sin la debida autorizacin legal, constitutua una contravencin. La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin resolvi el conflicto de competencia que se desprenda de la interpretacin de aquella ley y otorg a la justicia
local (provincial) el tratamiento de los casos de simple tenencia de armas de guerra 817. Tambin fall a favor de la
procedencia de la justicia ordinaria en los casos de portacin de armas, ya que no se poda descartar su vinculacin
con delitos comunes, considerando que la portacin de armas de guerra no afectaba el inters nacional y la seguridad
pblica818.
Actualmente con la ley 25.886 recientemente introducida al cdigo de fondo, la simple tenencia de armas de uso
civil constituye un delito tipificado.
No se puede tener un arma sin su autorizacin. Este concepto, por simple que sea, debe quedar
manifiestamente en claro.
La ley omiti incluir la tenencia de municiones de guerra como delito. Eto hizo que la jurisprudenca por
aplicacin de la ley ms benigna y el principio de retroactividad absolviera a cuanta persona haba sido condenada por
este ilcito y por supuesto- estuviera cumpliendo pena (Trib. Oral Crim. Federal nro. 1, La Plata, 20/05/2004, causa
Paredes, Marcos, nro. 107.561).
Se trata de un delito que tiene como caracterstica, que para configurar el tipo normativo, el arma debe tenerse
sin autorizacin. Contrario sensu, la autorizacin excluye el tipo penal. El delito tiene como sancin, dos especies de
pena: una privativa de la libertad (prisin de seis meses a dos aos), y otra de tipo pecuniario (de multa de mil a diez
mil pesos).

817
818

Fallos 323:3619-788, Martnez, Alicia, competencia nro. 788 y expediente 532, Compulsa en autor 50813-B, L-XXXVII.
C.S.J.N.: Leguiza, Angel s/ Robo calificado, 24/10/00.

-239-

Tenencia viene del verbo tener, y alude a quien ostenta el poder de disposicin sobre ciertos objetos. En el caso
del prrafo quinto el agente debe tener el arma de guerra bajo su poder, sin autorizacin legal, pudiendo disponer de
ella en cualquier momento, ya sea corporalmente o en un lugar cercano o prximo aunque ste sea de difcil acceso 819.
Se trata de un delito permanente y de peligro hipottico. Al respecto se ha dicho que la tenencia de un arma de
fuego consiste en la accin de disponer del arma dentro del mbito de custodia del causante, pudiendo disponer
fisicamente de ella sin recurrir a terceros, por su simple voluntad 820. Fabin Balcarce entiende que las conductas
previstas en el art. 189 bis son de peligro abstracto (Armas, municiones y materiales peligrosos, Crdoba, Lerner,
2004, ps. 30).
El tipo se encuentra constituido por: elementos objetivos, entre los que se encuentran el ncleo o verbo tpico
(tener); el objeto material de la tenencia de armas (por ejemplo en el caso armas de guerra descripto por la
autoridad administrativa y as reglamentado) y el elemento normativo o valorativo (sin la debida autorizacin legal).
Subjetivamente, el delito exige que el autor sepa que tiene, que conozca de qu se trata el objeto y que quiera
tenerlo, de modo que la tenencia debe ser conciente y voluntaria 821.
Es cierto que la tenencia debe ser actual (Nez, Laje Anaya, Buompadre), pero si la situacin pretrita existe
en relacin ntima y directa debe considerrsela. Por ejemplo aquel que para evitar ser endilgado de este delito arroja
el arma por lo fondos de su casa al vecino cuando la polica ingresa en allanamiento legtimo.
Resulta admisible plenamente que la tenencia sea compartida, ya sea en forma efmera o bien con sentido de
continuidad, pero es presiso aclarar que se debe tratar de una situacin real, efectiva y prctica, por la cual dos o ms
personas pueden acceder al arma.
Si se trata de un tenedor legtimo que presta o alquila el arma a otro para delinquir debern aplicarse las
reglas de la participacin, tenindo muy en cuenta los roles asumidos y la relacin con la prohibicin de regreso. Si
simplemente entrega sin ms el arma para que el otro la tenga resulta verdaderamente opinable su participacin
en la tenencia ilegtima.
Como se sabe se trata de una norma penal en blanco (en el caso sujeta a las previsones del decreto ley 395/75;
26082/51), es decir que la autoridad administrativa es la que en definitiva encuadra o da el arquetipo del objeto
prohibido .
Seguidamente, se incorpora la figura calificada en razn del objeto: cuando las armas fueren de guerra. En este
caso, la pena de prisin ser de dos a seis aos.
Elemento valorativo: el elemento valorativo o normativo se integra con la ilegitimidad de la tenencia por carecer
de la venia de la autoridad competente . Se requiere adems que las armas sean aptas para disparar y que su
funcionamiento sea normal por ello no son armas de guerra las que no renen las condiciones de operatividad ni las
armas antiguas que pertenezcan a una coleccin y de suyo- no sean disponibles.
Se cuenta con la debida autorizacin cuando sta ha sido otorgada por la autoridad competente, si ello as no
ocurriere y el autor tiene otro tipo de autorizacin y se encuentra en la creencia que sta es veraz y eficaz se estar
a las disposiciones de la parte general en torno al error y al dolo tpico exigido por la figura.
Puede ocurrir que la tenencia (o portacin) no est debidamente autorizada, sin perjuicio de resultar legtima,
cuando concurra una causa de justificacin, como por ejemplo el estado de necesidad o la legtima defensa. Es decir
qure la autorizacin debida excluye el tipo del delito, el que se ha caracterizado como doloso, permanente y de peligro
abstracto, que se consuma con la sola accin de tener el objeto sin autorizacin 822.
Portacin de armas: en primer lugar la norma indica si el sujeto fuere tenedor autorizado de las armas (se
refiere a los dos prrafos anteriores) en ese caso la pena se reduce.
La cuestin es atemporizar el impacto normativopara quien posee la legtima tenencia del arma. Esto es en s
mismo un error... otro ms del legislador. No se puede ni se debe premiar con menor pena algo que la norma seala
como expresamente prohibido. Esta creacin de tenedor autorizado entendemos que supone la existencia de
permisos administrativos diferenciados o bien judiciales. Lo verdadero es que quien tiene derecho a tener no tiene
ningn derecho a portar, son conceptos diferentes. La autorizacin que la ley exige puede estar dirigida al arma en
s o a su portacin. Si la autorizacin apunta al arma se abastecera la misma con la registracin a nombre del titular
en el Registro Nacional de Armas (RENAR), de esta manera se faculta la tenencia ms no la portacin, es decir la
cualidad de llevarla consigo o fsicamente a su alcance. El delito de portacin, se diferencia de la mera tenencia,
como delito autnomo y de mayor gravedad, aunque el fundamento de su inclusin sea el peligro abstracto y la pura
actividad, es decir, no se reprime una accin, sino una situacin o estado de cosas, un hecho: portar.
Agravamiento: La normativa impone mayor pena a quienes registraren antecedentes penales o se encontraren
gozando de una excarcelacin o exencin de prisin anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre. Esto es
un dislate.
Si una persona purg un delito no debera considerarselo en esta agravante. Lo que si se presenta realmente
grave es que si una persona no tiene sentencia firme y est gozando de una excarcelacin o bien una exencin de
prisin, goza de un estado de INOCENCIA. Este estado de raigambre constitucional no puede ser vulnerado por norma
alguna. Es decir que este sujeto no tiene por que ser discriminado jurdicamente y que sobre l caiga el yugo de un
estigma, precisamente cuando aun no fue declarado culpable. Adems se puede dar que el sujeto est exarcelado por
un delito de estafa o un delito ecolgico y por el hecho de portar un arma va a ser discriminado y se le impondr una
pena superior.
Concepto de portacin: portar significa llevar encima el arma o tenerla al alcance.
Creus dice que esta actividad debe tener la calidad del uso inmediato y estar cargada 823.
Es oportuno aqu aclarar que a mi juicio slo basta que las municiones estn al alcance es decir que el arma pueda ser
cargada por el ofensor.
Al respecto se ha dicho: la portacin estara configurada por aquella conducta en donde se entrelazan la posesin y el
transporte del arma, juntamente con la disposicin casi inmediata de sta, para el disparo. Esto es, el requisito
fundamental sera determinar que la portacin ser cuando el arma no slo est en poder del agente, sino que
adems est cargada y que puede ser disparada con la realizacin de uno o dos movimientos manuales (por ejemplo:
carga) y disparo directo de la misma824.
De esta manera porta quien lleva el arma en la gabeta del automvil, o bien quien la lleva descargada encima o en
cualquier otra parte del auto (accesible) y las municiones all.
Por todo esto, pedaggicamente se suele decir, que la tenencia es un tener esttico, en tanto la portacin es un tener
dinmico. De esta manera, al punir con mayor intensidad la portacin, la ley intenta desalentar a quienes ponen en
circulacin el arma, con posibilidad que el pblico en general se pueda ver inmerso en una situacin aunque sea de
mero peligro.
Laje Anaya explica la cuestin de la siguiente manera: porta el arma el que la tiene consigo, la tiene en su
poder o la tiene dentro de su esfera de custodia, pero a condicin de que el arma se encuentre en movimiento
819

Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, tomo 2; 6ta. Edicin, Bs. As., Astrea, 1997; ps. 29.
Moreno, Adolfo; Las armas de fuego; Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2003; ps. 131.
821
Laje Anaya Gavier; Notas al Cdigo Penal Argentino, Parte Especial, tomo II, Crdoba, Lerner, 1995, ps. 451.
822
Parma Luque; Robo y armas. Tenencia de arma de guerra; La Ley, 24/3/2000, Suplemento de Jurisprudencia Penal; pg. 6.
823
Creus, Carlos; Tenencia de armas. Ley 25.086; J.A., ao 1999-IV-1051.
824
Lzzaro, Andrea y Riquelme, Roberto; Hacia una definicin de los conceptos de portacin y tenencia de armas de fuego; El
Derecho, 29/3/01; ps. 3.
820

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(excluye el arma en el domicilio). El autor la porta si lleva consigo el arma, si la transporta, o la conduce de una parte
a otra. No slo portar el arma el que la lleva en la mano, entre sus ropas, el que la lleva en su cintura, sino aquel que
la tenga en su automvil que utiliza para ir de un lugar a otro; el que la tiene mientras conduce una lancha, o en un
velero, o la tenga en el interior de un bolso o cartera que lleva consigo. La portacin debe ser hecha pues, en un lugar
pblico o de acceso al pblico, como podran ser los lugares privados abiertos a un nmero determinado o
indeterminado de personas (no est comprendido llevar un arma dentro de un campo para cazar)... es suficiente que
se trate de un arma de fuego en sentido jurdico. Son circunstancias no requeridas que el arma llevada se encuentre
cargada, o se encuentre en condiciones aptas para ser utilizada como tal, o que sus cartuchos se encuentren en
condiciones de ser disparados. Toda circunstancia o accidente, no impide que el arma siga siendo en s misma un arma
de fuego...825
En este caso, igualmente que para la simple tenencia, si las armas fueren de guerra, se agravar la pena,
estableciendo la ley un marco que va desde los tres aos y seis meses como mnimo, hasta los ocho aos y seis meses
como mximo.
Acopio de armas y materiales:
En el prrafo duodcimo se destaca la incorporacin del acopio de armas de fuego, piezas o municiones. Acopiar
armas tiene su significado en quien tiene varias armas sin poder demostrar uso personal, profesional, laboral o de
coleccin. Cuando se trata de armas de uso civil es obvio que queda excludo el coleccionista o deportista y slo
queda involucrado aquel que tenga el dolo de acumularlas, lo que de suyo en la prctica es poco posible.
Soler enseaba que el acopio era toda reunin considerable o acumulacin que excede el uso domstico o
deportivo.
Volvemos entonces sobre el punto jurisprudencial que expresa: la ley 25.886 al modificar el art. 189 bis del C.P.
omiti incluir la tenencia de municiones de guerra como delito(Toral Crim. Fed. Nro. 1 de La plata, 20/5/2004, causa
Paredes) .
Entregar un arma de fuego: La norma impide que se entregue un arma de fuego por cualquier ttulo a quien no
acreditare la condicin de legtimo usuario. Demasiada exigencia para los supuestos que se pueden presentar en la
prctica. Es casi imposible entonces que quien reciba lo haga en carcter de legtimo usuario, a no ser que de
antemano esgrima esa condicin. Supuestos reales van a ser contadsimos y la norma servir para auyentar aun ms
a quienes quieren blanquear su situacin ante el RENARD y fomentar adems la poblacin con inclinacin furtiva.
Si el arma se entrega a un menor de 18 aos el delito ser agravado. Obviamente el autor debe tener
conocimiento cierto que se trata de un menor de edad.
La habitualidad en la entrega hace que la pena se agrave. Es por ejemplo el caso de aquellas personas que
habilitan armas de fuego a otros, para delinquir, en forma permanente, ya sea con o sin nimo de lucro.
Omisin de nmero o grabado: Se impone un delito de comisin por omisin. La norma manda a quien
cuenta con la debida autorizacin legal para fabricar armas. Este, y no otro, es el sujeto activo. Es indudable que el
obrar contrario pasa por omitir el nmero del arma o grabado conforme la normativa vigente o asignar a dos o ms
armas idnticos nmeros o grabados. Esta conducta es grave, pues expone a la comunidad a un mercado negro de
armas de fuego. Adems el autor de burla de la confianza que el Estado ha depositado en l al darle la autorizacin
para funcionar como fabricante.
JURISPRUDENCIA:
Tenencia compartida. Encubrimiento. Concurso material con el robo agravado: el hallazgo de un arma de fuego en
zona contigua a la del despojo y a poco de ste, autorizan a dar por cierto, con el grado de certeza exigible, que se
trata de la pistola utilizada por los incusos en el hecho, de la que se desprendieron en el curso de su fuga del lugar.
Del examen global de las actuaciones y del anlisis que cuadra efectuar a partir de la lgica, la experiencia y el curso
natural de las cosas, es dable considerar que efectivamente detentaban el arma y sus municiones en los trminos del
art. 189 bis C.P. La receptacin de la pistola les convierte en encubridores, figura que concursa idealmente con la
tenencia, que a su vez reconoce concurso material con el robo agravado por cuanto el arma utilizada en el
desapoderamiento reconoce como tenedores en codelincuencia a los imputados desde antes de ingresar a la vivienda.
La accin es diferente y por ende, si bien en parte se superpone con el robo, representa un accionar diverso e
independiente en los trminos del art. 55, C.P. La receptacin, lase encubrimiento, es concomitante con la ilegtima
tenencia, por lo tanto, procede la hiptesis acuada en el art. 54 ibdem.C.N.Crim. y Correc. Sala V,c. 20.612, Barrozo,
Hugo A. y otro; 23/12/2002.
Tuviere. Sentido estricto: cuando en el artculo 4 de la ley 25.086 se refiere a quien tuviere armas de fuego de
uso civil, lo hace en un sentido estricto, excluyente de la portacin, y slo referido a la contravencin consistente en
su tenencia contemplada en el art. 42 bis de la ley 25.086 Tribunal Superior de Justicia de Crdoba; fallo nro. 97,
caratulado: Aguirre, Ral; 16/11/2000.
Tenencia. Consentimiento de los partcipes para perpetuar el robo. Traslado del consentimiento a la tenencia de arma.
Improcedencia: el hecho de que los imputados se hubieran puesto de acuerdo para la ejecucin del delito de robo en
poblado y en banda, no permite inferir -en ausencia de prueba que d sustento fehaciente- que el consentimiento se
traslade a la totalidad de las conductas tpicas llevadas a cabo individualmente (en el caso, tenencia de arma), cuando
stas aparecen ajenas a la consecucin del objetivo comn exteriorizadoC.N.Crim. y Correc. Sala VII,c. 20.121, Nuez,
Vctor M. y otro; 04/12/2002.
Tenencia de arma de guerra. Dolo. Delito de peligro abstracto. Configuracin.: Art. 41 bis, C.P. Medio para ejercer
violencia o intimidacin: 2) Privacin ilegtima de la libertad. Accin de un particular. Procesamiento.: 1) Respecto de
la tenencia de arma, poco importa si el imputado saba o no que se trataba de un arma de guerra, en tanto la tenencia
ilegal de un arma de fuego es delito que se verifica con la sola posesin sin autorizacin, lo que permite caracterizarla
como delito de peligro abstracto, al quedar circunscripta esta clasificacin nicamente a los fines de agravar la pena
en los casos en que su utilizacin implica mayor peligrosidad en razn del calibre. Aun cuando la aplicacin de la
agravante prevista por el art. 41 bis del C.P., lucira como una doble aplicacin de la impuesta por el inc. 1 del art.
142, la primera contempla el empleo de un arma de fuego como modo de cometer la violencia o intimidacin, que no
se incluye en la segunda figura penal. Con ello, la mentada agravante es una forma complementaria de las figuras que
no prevn la utilizacin de armas de fuego, razn por la que no se advierte en su aplicacin, una violacin al principio
de legalidad; 2) La sustraccin a un individuo de su esfera de libertad al restringirla contra su voluntad, sin mediar una
orden judicial o la accin de una fuerza de seguridad, queda comprendida dentro de la privacin ilegtima, sin importar
el lapso o su fin, pues la facultad que permite privar a un individuo legalmente de su libertad ha sido delegada por la
Constitucin Nacional en la Justicia y en sus auxiliares y debe ser utilizada con sabia discrecin. Con ello, debe
confirmarse el auto que dispone el procesamiento del imputado en orden al delito de privacin ilegtima de libertad en
concurso real con tenencia de arma de guerra C.N.Crim. y Correc. Sala V,c. 20.257, Galeano, Juan Carlos; 22/11/2002.

825

Laje Anaya, Justo; Sobre las armas de uso civil; Revista de Derecho Penal Integrado; ao IV, nro. 6; Crdoba, Mediterrnea,
2003; ps. 152/153.

-241-

Tenencia ilegal. Delito de peligro abstracto. Aptitud para el disparo. Arma sin proyectiles en su interior. Tipicidad: la
tenencia ilegal de arma es delito que se verifica con la sola posesin del arma sin autorizacin, lo que permite
caracterizarla como delito de peligro abstracto. No es indispensable que el arma posea los proyectiles en su interior,
basta que sea apta para el disparo, pues amenaza la seguridad comn en los trminos previstos por la ley C.N.Crim. y
Correc. Sala V, c. 19.741, Karagenzian, Adriana N. y otros; 02/10/2002.
Tenencia ilegtima de arma de guerra. Poder de hecho sobre ella. Tenencia compartida: prueba: el cuo legal del art.
189 bis, cuarto prrafo del C.P., no requiere la tenencia efectiva del arma sino que slo se tenga un poder de hecho
respecto de ella (*).La actuacin efectiva de los encausados -ambos dominaban el hecho- permite concluir de
momento que tambin posean la tenencia compartida del arma. C.N.Crim. y Correc. Sala IV, c. 19.691, Calatayud,
Rubn; 02/10/2002. Con cita de (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 6.212, "Smitarello, E.", rta: 14/3/1997 y c. 12.349,
"Barros, G.", rta: 16/11/1999.
Tenencia ilegtima de municin de guerra. Arts. 45 y 189 bis, prrafo sexto, C.P.). Configuracin. Peligro para la
seguridad comn. Proyectiles: carente establecimiento de una cantidad determinada. Disponibilidad: el delito de
tenencia de municin de arma de guerra exige como requisito el peligro para la seguridad comn y no precisa de una
cantidad determinada de proyectiles para que se configure el tipo penal, pues el acopio es la modalidad agravada por
el gran nmero de ellas. El hecho de que las nueve balas de 9 mm fueran halladas dentro de un cargador permiten la
rpida disponibilidad para ser insertadas en un arma, con lo que queda reunido as el requisito exigido por el tipo.
C.N.Crim. y Correc. Sala V,c. 20.277, Galeano, Marcelo Ezequiel;27/11/2002.
Tenencia ilegtima. Diferencia con la portacin. Posibilidad de ser compartida.: a diferencia de la portacin de armas, la
simple tenencia de aquel elemento es susceptible de ser compartida (*)C.N.Crim. y Correc. Sala VI, c. 20.365,
Leguizamon, Matas G. 05/11/2002; con cita (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 19.953, "Villalba, Julio Csar", rta:
26/9/2002.
*ARTICULO 189 TER.- (Ser reprimido con prisin de 3 meses a 1 ao el que proporcionare un arma de fuego a
quien no acreditare su condicin de legtimo usuario. Si el tutor hiciere de la venta de armas su actividad habitual, se
le impondr adems inhabilitacin especial de seis meses a tres aos.) DEROGADO por Ley 25.886. Sancionada:
Abril 14 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 4 de 2004.
Captulo II
Delitos contra la seguridad de los medios de
transporte y de comunicacin (artculos 190 al 197)
ARTICULO 190. - Ser reprimido con prisin de dos a ocho aos, el que a sabiendas ejecutare cualquier
acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construccin flotante o aeronave. Si el hecho
produjere naufragio, varamiento o desastre areo, la pena ser de seis a quince aos de reclusin
o prisin. Si el hecho causare lesin a alguna persona, la pena ser de seis a quince aos de reclusin
o prisin, y si ocasionare la muerte, de diez a veinticinco aos de reclusin o prisin. Las disposiciones
precedentes se aplicarn aunque la accin recaiga sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro
para la seguridad comn.
DOCTRINA
La figura descripta en la norma consiste en ejecutar, llevar a cabo, cualquier acto, positivo o negativo, que
ponga en peligro la seguridad de una nave, construccin flotante o aeronave. La accin debe tener aptitud suficiente
para afectar la seguridad del medio de transporte en el caso concreto.
El trmino nave, se refiere a una embarcacin de desplazamiento acutico, cualquiera sea su medio de
propulsin, que est destinado al transporte de personas o cosas. Es construccin flotante, aquelos objetos, que sin
ser propiamente naves, tienen capacidad de mantenerse en la superficie del agua y comprende a dragas, remolques,
gras, etc.... El vocablo aeronave, se aplica a todo medio de transporte por aire, cualquiera sea su modo de
propulsin como por ejemplo, aviones, helicpteros, hidroaviones, etc...
El elemento subjetivo del tipo es dolodo, puesto que la norma expresamente dice: el que ejecutare a sabiendas,
de modo que se exige en el agente el conocimiento efectivo que est ejecutando un acto que produce un dao a los
objetos mencionados anteriormente.
Para su consumacin no es suficiente la creacin de un peligro para la seguridad del medio de transporte,
sino que es necesario que sea efectivamente corrido por ste, aunque no es necesario que el dao se haya producido
realmente.
El delito de agrava si como resultado del accionar del agente, se produjese el naufragio, varamiento o
desastre areo del medio de transporte..
Tambin se agrava la norma cuando como consecuencia de la puesta en peligro de los medios de transporte,
se produjesen lesiones a alguna persona. Igualmente la escala penal vuelve a agravese si el resultado es la muerte de
alguien como consecuencia del delito.
Finalmente, la norma aclara que resulta indifernte que la accin haya recado sobre una cosa de propiedad del
agente, puesto que el bien jurdico protegido es la seguridad pblica, y si el dao, an sobre cosa propia, tuvo la
magnitud de poner en peligro la seguridad, queda igualmete comprendido en la tipicidad descripta por la norma.
ARTICULO 191. - El que empleare cualquier medio para detener o entorpecer la marcha de un tren o
para hacerle descarrilar, ser reprimido: 1. Con prisin de seis meses a tres aos, si no se
produjere descarrilamiento u otro accidente; 2. Con prisin de dos a seis aos, si se produjere
descarrilamiento u otro accidente; 3. Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si a consecuencia
del accidente, resultare lesionada alguna persona; 4. Con reclusin o prisin de diez a veinticinco
aos, si resultare la muerte de alguna persona.
DOCTRINA
El precepto protege los atentados contra el tren como medio de transporte, quedando excluido cualquier
otro medio que no sea el tren.
Para Buompadre, por tren debe entenderse a un conjunto de elementos rodantes (convoy), arrastrado por
una mquina o locomotora que circula exclusivamente por va frrea y que est destinado al trnsito ferroviario. 826
Para Breglia Ariaas y Gauna, el tren subterrneo queda comprendico, aun cuando eventualmente se desplace por la
superficie, pues no por tal circunstancia el atentado deja de representar un peligro de igual naturaleza al que corre
bajo tierra.827

826
827

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, Ed MAVE, 2000, p. 319.

Breglia Arias y Gauna, cdigo Penal, Ed Astrea, T. II, 2001, p. 192.

-242-

La accin tpica consiste en detener om entorpecer la marcha del tren y la de hacerlo descarrilar . Por detener
se entiende hacer cesar la marcha. Entorpecer significa dificultar su marcha sin lograr su detencin. Y finalmente
descarrilar es sacar al tren del carril por el que se desliza.
El delito es de peligro concreto consistente en la generacin de un peligro real, independientemente de que el
dao ocurra. Si el dao efectivamente se produce, comienzan a operar las figuras agravadas.
En cuanto al elemento subjetivo, se exige el dolo, puesto que la accin del agente debe estar enderezada a
lograr la finalidad perseguida, es decir, la detencin o entorpecimiento de la marcha del tren o su descarrilamiento.
ARTICULO 192. - Ser reprimido con las penas establecidas en el artculo anterior en sus casos
respectivos, el que ejecutare cualquier acto tendiente a interrumpir el funcionamiento de un
telgrafo o telfono destinado al servicio de un ferrocarril.
DOCTRINA
Segn opina Soler mediante esta norma se prote inmediatamente al telgrafo o telfono del ferrocarril, u
mediatamente el trnsito ferroviario.
La accin tpica, consiste en realizar cualquier acto que tenga la eventualidad de producir la interrupcin del
funcionamiento de un telgrafo o telfono destinado al servicio de un ferrocarril. Dice Buompadre que la efectiva
interrupcin del funcionamiento del telgrafo o del telfono no tiene importancia a los fines consumativos, ya que es
suficiente con la ejecucin del acto tendiente a lograr tal finalidad.
La ley no exige que los actos tendientes a lograr la interrupcin impliquen destruccin o dao, por lo que es
punible cualquier procedimiento idneo para lograr la incomunicacin.
ARTICULO 193. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, si el hecho no importare un delito
ms severamente penado, el que arrojare cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o
tranva en marcha.
DOCTRINA
La accin tpica de este delito consiste en arrojar objetos contundentes o proyectiles contra un tren o tranva
en marcha.
Se trata de una figura subsidiaria, puesto que resulta aplicable, siempre que el hecho no importe un delito
ms severamente penado. Para Nez, si el objeto contundente produce la muerte de un pasajero o un dao de los
previstos en el art. 184, la figura queda excluda por la que corresponda a estos resultados.
El aspecto subjetivo, requiere el dolo constituido por la intencin del peligro que genera el acto de arrojar un
objeto o proyectil contra una formacin en marcha. En marcha quiere significar que el tren o tranva debe estaren
movimiento, sea haciendo su recorrido normal, sea slo efectuando maniobras.
ARTICULO 194. - El que, sin crear una situacin de peligro comn, impidiere, estorbare o entorpeciere
el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios pblicos de
comunicacin, de provisin de agua, de electricidad o de sustancias energticas, ser reprimido con
prisin de tres meses a dos aos.
DOCTRINA
La figura contemplada en el precepto se caracteriza por ser expresamente opuesta a las figuras que venimos
analizando en el presente captulo, puesto que el presupuesto de la norma aqu es que no debe generarse una
situacin de peligro comn.
La accin tpica consiste en impedir u obstaculizar el funcionamiento de los medios de transporte, por agua
tierra o aire; o los servicios pblicos, suministros de agua, gas, energa elctrica o servicio telefnico. Con la expresin
servicios pblicos, la norma se refiere a aquellos de uso pblico, independientemente que la prestacin est a cargo
del Estado o est bajo concesin de empresas privadas.
La infraccin solo resulta de aplicacin en la medida que el hecho descripto no haya creado una situacin de
peligro comn, en cuyo caso quedara desplazado.
El delito se consuma cuando efectivamente se logra impedir o estorbar el funcionamiento del medio de
transporte o el servicio pblico. Requiere una intencin dolosa para su configuracin.
La jurisprudencia ha aceptado que los llamados piquetes sean consideradas conductas tpica a los efectos de
este delito. As la Sala I, la Sala III y la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal se han expresado en la
materia. La Sala III del mximo tribunal penal nacional abord el tratamiento del tema en la causa N 4859/04
"Alais, Julio Alberto y otros s/recurso de casacin" registrndo el antecedente en la causa N 3905/02 de la Sala I
caratulado "Schifrin, Marina s/recurso de casacin" y tambien lo haba hecho la Sala IV en la causa N 1743/00
"Gatti, Miguel ngel y otro s/recurso de casacin" y en la causa N 3796/03 Molina, Rita Ester s/recurso de
casacin. En la causa "Alais", referida al entorpecimiento del servicio ferroviario, la Sala III revoc por mayora el
sobreseimiento dictado en la instancia anterior al considerar que "la conducta que se les imputa a los encausados
encuentra en principio y con mira al estadio procesal que transita el expediente, adecuacin tpica en el artculo
194 del Cdigo Penal...". Los hechos refieren que los imputados habran interrumpido el servicio ferroviario, al
detener la marcha de una formacin de la empresa Metrovas S.A., al haber intervenido en el incendio de diversos
elementos colocados precisamente sobre las vas para impedir el paso de los citados convoyes. Tragant y Riggi
entendieron que el tipo requiere un "entorpecimiento", con lo que carece de toda significacin la extensin del
lapso interruptivo o perturbador, que no por breve deja de constituir la conducta repudiada por la ley. En disidencia,
Angela Ledesma sostuvo sobre el fondo de la cuestin que el hecho adoleca de tipicidad objetiva ya que "el
servicio normal del ferrocarril estaba interrumpido por un paro general al que adhiri La Fraternidad" por lo que
"no exista posibilidad de lesionar un bien jurdico que ya estaba afectado por el mismo paro" y no puede pensarse
que las acciones de interrumpir un servicio especial (y no normal) pudieran ser lesivas al bien jurdico. As dijo:
quienes impidieron por slo 40 minutos aproximadamente el paso de un tren, sabiendo que no exista
funcionamiento normal del servicio y, aparte, en el marco de una medida de protesta, no crearon un riesgo
prohibido".
En la causa "Schifrin" relativa a un corte de ruta e interrupcin de los servicios areos del aeropuerto de Bariloche
tambin por mayora los vocales Bisordi y Catucci de la Sala I confirmaron la condena impuesta a Marina Schifrin al
sealar que "no es cierto que las personas que impidieron el trnsito en la ruta 237 pudieron ejercer sus derechos
-de expresin, peticin o reunin- de esa exclusiva forma o que ella fuese la ms razonable". En disidencia vot el
Dr. Basavilbaso expresando que pareciera existir "un mandato permisivo implcito que concurre a la justificacin de
la conducta tpica" considerando adems que condenar a la imputada entre los miles de personas que hoy asumen
actitudes semejantes implica una selectividad irrazonable, ms an si el reproche no va acompaado de otro
dirigido a quienes debieron hacer cesar el delito que entendieron se estaba cometiendo (el origen se dio en el
marco de una protesta gremial donde se cort ruta nacional 237, dificultndose e impidindose el trnsito, y
logrando que los vehculos de transporte terrestre no pudieran entrar ni salir de la ciudad y el Aeropuerto
Internacional, retrasndose algunos vuelos).

-243-

Otros antecedentes de relevancia se encuentra en la Sala IV. En la causa "Molina" se fij el criterio que no afectaba
a la adecuacin tpica que el la la duracin de la interrupcin haba sido escasa, se haba realizado pacficamente y
era razonable creer que produjo una molestia poco trascendente, pues se evidencian que los derechos de
terceros se vieron afectados (se trat del hecho que unas 150 personas interrumpieran el trnsito vehicular en la
ruta panamericana por unas 4 horas en una manifestacin pblica convocada por los grupos denominados
Corriente Clasista Combativa y CTA, montndose un dispositivo de desvo por las colectoras). En la causa "Gatti"
tambin se expidi en similar sentido diciendo que "en los supuestos como el de autos en los que -como resea el
sentenciante- habra intervenido un elevado nmero de personas -o de manifestantes-, el concepto de autora
adquiere particular significacin" (el hecho habra sido un corte en la ruta 3).
JURISPRUDENCIA
Configuracin. Concurso de delitos: configura el delito de robo en concurso ideal con entorpecimiento de servicios
pblicos, arts. 54, 164 y 194 del CP., la conexin mediante pelado de cables, necesaria para usufructuar el uso de una
lnea telefnica correspondiente a un telfono pblico, lo que habilita al imputado a efectuar llamadas nacionales e
internacionales si que pudieran ser cobreadas, impidiendo a su vez que el correspondiente aparato cumpliera su
destino de servicio del pblico en general. CNCCorrec., sala V, 14/10/92, L., J. F. s/robo, sent. 0000030189.
ARTICULO 195. - Sern reprimidos con prisin de un mes a un ao, si el hecho no importare un delito
ms severamente penado, los conductores, capitanes, pilotos, mecnicos y dems empleados de un
tren o de un buque, que abandonaren sus puestos durante sus servicios respectivos antes de
llegar a puerto o al trmino del viaje ferroviario.
DOCTRINA
La accin tpica contempla el abandono del servicio por parte de aquellos que tienen a su cargo el servicio
de transporte realizado mediante tren o buque. La figura es de carcter subsidiario, puesto que se castiga en tanto no
se haya producido un delito ms gravemente penado.
Son sujetos activos enumerados en la norma, los conductores, capitanes, pilotos mecnicos y dems
empleados de un tren o buque. Seala Nez que el personal que tiene a su cargo tareas que no ataen a la
seguridad del trnsito por medio del transporte queda excluido, pues el abandono del servicio por parte del personal
no tcnico no es apto para poner en peligro el bien jurdico protegido por el art, auque pueda comprometer los
servicios debidos a los pasajeros.
El delito consiste en abandonar el puesto de trabajo durante la realizacin del servicio respectivo. Opina
Buompadre que el abandono punible se produce cuando el agente omite, en forma definitiva o temporaria,
desempear la funcin o la tarea que le corresponde, ya sea desertando o permaneciendo a bordo sin desempear la
funcin o la tarea en el momento en que lo deba hacer, vale decir que el abandono penalmente reprochable exige que
el autor se encuentre en servicio y que el medio de transporte se halle en curso de navegacin o circulacin.
El tipo exige el dolo del agente y se consuma con el mismo abandono, independientemente que se produzca un
dao derivado de tal omisin.
*ARTICULO 196. - Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el que por imprudencia o
negligencia o por impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u
ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este Captulo. Si del
hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondr prisin de uno a cinco aos.
Modificado por:LEY 25189 Art.4 ( (B.O. 28/10/99) ARTICULO SUSTITUIDO )
DOCTRINA
El precepto contiene la figura culposa para el caso de descarrilamiento naufragio u otro accidente de los
previstor por el captulo. Se diferencia de los anteriores en que aqu se exige es que el dao se haya efectivamente
producido y que engendre un peligro comn.
Finalmente, el artculo establece que si del hecho resultare la lesin o muerte de alguna persona, la pena se
elevar a prisin de uno a cinco aos.
JURISPRUDENCIA
Forma culposa. Accidente. Exigencias del tipo: la disposicin del art. 196 del CP., que proviene casi textualmente del
proyecto del 1981, castiga al que culposamente causase un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en el
captulo, y dicho resultado est configurado por la colisin entre el tren y el vehculo guiado, que es el accidente al que
se refiere el art. 191 inc. 2 del CP. Cabe agregar que la detencin del convoy, si bien es consecuencia de aquello, no
es la modificacin del mundo exterior a la que la figura asigna funcin constitutiva. Es de toda evidencia que la
colisin entre un convoy y un automotor constituye un accidente. Confrntese si no, el lenguaje vulgar: cuando hay un
choque, aun de entidad menor que el presente, se dice que se produjo uno. Por otra parte, la ley no alude a un
estrago, o como a la italiana, un desastre. Ni siquiera exige que el suceso tenga determinada magnitud. CNCCorrec.,
sala II, 14/12/95, S., J. C. S/infraccin art. 196 del CP., c. 11544, sent. 12648.
ARTICULO 197. - Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que interrumpiere o
entorpeciere la comunicacin telegrfica o telefnica o resistiere violentamente el restablecimiento
de la comunicacin interrumpida.
DOCTRINA
La norma sanciona dos figuras de accionar diferente. En primer lugar la de interrumpir o entorpecer la
comunicacin telegrfica o telefnica, y en segundo lugar la resistencia violenta al restablecimiento de una
comunicacin ya interrumpida. Como dicen Breglia Arias y Gauna, no debe perderse de vista que el bien jurdico
protegido es la seguridad comn, por lo tanto quedan fuera del tipo los comportamientos consistentes en meras
molestias a particulares, as como tambin separadas de antemano, como objetos materiales del delito, las
comunicaciones. Coincidentemente dice Gmez, que el delito no consiste solamente en el hecho material de
interrumpir una comunicacin, si a este no se le agrega el peligro comn que la conducta debe causar a la seguridad
de tal comunicacin.
El delito es de carcter doloso, y en el supuesto de la resitencia u oposicin, exige violencia en las personas o
cosas.
JURISPRUDENCIA
Configuracin del tipo legal: la conexin clandestina de una lnea telefnica que priva del uso del servicio al abonado
titular, implica interrupcin de la comunicacin telefnica, siendo sta una de las hiptesis del art. 197 del CP.
CNCCorrec., sala IV, 11/12/92, R. De S., C. S/ley penal, sent. 0000040694.

-244-

Captulo III
Piratera (artculos 198 al 199)
ARTICULO 198. - Ser reprimido con reclusin o prisin de tres a quince aos: 1. El que practicare en
el mar o en ros navegables, algn acto de depredacin o violencia contra un buque o contra personas
o cosas que en l se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los
lmites de una autorizacin legtimamente concedida; 2. El que practicare algn acto de depredacin o
violencia contra una aeronave en vuelo o mientras realiza las operaciones inmediatamente anteriores al
vuelo, o contra personas o cosas que en ellas se encuentren, sin estar autorizado por alguna
potencia beligerante o excediendo los lmites de una autorizacin legtimamente concedida; 3. El que
mediante violencia, intimidacin o engao, usurpare la autoridad de un buque o aeronave, con el fin de
apoderarse de l o de disponer de las cosas o de las personas que lleva; 4. El que, en connivencia
con piratas, les entregare un buque o aeronave, su carga o lo que perteneciere a su pasaje o
tripulacin; 5. El que, con amenazas o violencia, se opusiere a que el comandante o la tripulacin
defiendan el buque o aeronave atacado por piratas; 6. El que, por cuenta propia o ajena, equipare un
buque o aeronave destinados a la piratera; 7. El que, desde el territorio de la Repblica, a
sabiendas traficare con piratas o les suministrare auxilio.
DOCTRINA
El artculo esta compuesto de siete incisos en los que recrimina el delito de piratera y otras acciones
relacionadas con l.
El inciso primero reprime la denominada piratera martima o naval propiamente dicha. La accin consiste
en depredar, es decir causr destrozo o destruccin; o ejercer violencia contra un buque o las personas que en l se
encuentran. Tal accionar debe realizarse en el mar o ros navegables, es decir, que lo que se exige es que el buque
est navegando. Dice Buopmpadre, que segn entiende la doctrina tradicional, las conductas tpicas se deben llevar a
cabo empleando un buque contra otro buque, que est en curso de navegacin, vale decir, por medio del abordaje, sin
embargo considera que tal exigencia a perdido vigencia en la actualidad, y debe ser interpretada de modo ms
amplio, puesto que el abordaj puede llevarse a cabo por medios ms sofisticados como por ejemplo el ataque a travs
de submarinos, por medio de buzos especializados, por medios areos, etc... 828
El segundo inciso contempla las mismas acciones tpicas con la diferencia de que el objeto del delito son las
aeronaves. Es la denominada piratera naval. Es requisito del delito que la accin tenga lugar mientras la aeronave
est en vuelo o realizando operaciones inmediatamente anteriores a l. Segn Soler, tales operaciones comprenden
las maniobras que el avin realiza por s mismo, con fuerza motriz propia, para colocarse en posicin de despegue.
El inciso tercero contempla la figura de usurpacin de autoridad de un buque o aeronave. La accin repimida es
la de usurpar, esto es, suplantar la voluntad de quien tiene a su carfo la direccin del buque o la aeronave. Los medios
para lograr la usurpacin, son la violencia, la intimidacin y el engao. Segn Nez, el mvil especfico que debe
informar la conducta tpica es el fin de apoderarse del buque o aeronave, o de disponer de las cosas o personas que se
llevan a bordo. Tal intencin es la que determina el dolo requerido por el tipo penal.
El inciso cuarto contempla la connivencia con piratas, es decir, la actuacin de aqul que entrega el bueque o
aeronave, la carga, o cosas pertenecientes al pasaje o a la tripulacin. Como dice Buompadre se trata de una entrega
voluntariamente acordada con el pirata, esta es la connivenci exigida por la norma. Opina Nez, que slo puede ser
autor de este delito aqul que tiene regular u ocasinalmente el gobierno o direccin del buque o aeronave, ejerciendo
en poder suficiente para dejarlo en otras manos.
El inciso quinto castiga a quien se opone a que el comandante o la tripulacin de un buque o aeronave, lo
defiendan de un ataque. La oposicin debe llevarse a cabo mediante amenazas o ejerciendo cualquier clase de
violencia, dirigidas a uno, varios o todos los integrantes de la tripulacin. El delito queda consumado con el solo hecho
de oponerse, sin que sea indispensable para la configuracin del delito el logro de tales propsitos.
El sexto inciso reprime la accin de equipar un buque o aeronave con el fin de destinarlo a la piratera. Equipar,
significa proveer los suministros necesarios para el cumplimiento del fin previsto y el elmnto subjetivo rewquerido para
la tipificacin es el dolo de destinar el buque o aeronave a la piratera.
Finalmente, el inciso sptimo reprime las acciones tpicas de traficar, es decir, comerciar con piratas, y la de
suministrarles auxilio, ya sea en forma personal o suministrndole medios econmicos. Subjetivamente, se exige en el
nimo del autor, que ste acte a sabiendas de que es traficando o auxiliando a piratas. Se admite el dolo eventual.
ARTICULO 199. - Si los actos de violencia u hostilidad mencionados en el artculo anterior, fueren
seguidos de la muerte de alguna persona que se encontrare en el buque o aeronave atacados, la pena
ser de diez a veinticinco aos de reclusin o prisin.
DOCTRINA
El artculo contiene la forma agravada de los delitos de piratera., para el caso de que en ocasin de
cometerse alguno de ellos se siguiera la muerte de alguna persona, que se encontrare en el buque o aeronave, como
resultado preterintencional de la accin desplegada.
Captulo IV
Delitos contra la salud pblica. Envenenar o adulterar
aguas potables o alimentos o medicinas (artculos 200 al 208)
El presente captulo reprime las conductas que atentan a la salud pblica. Segn la conceptualizacin de Zavala
Ramos, la salud pblica es el conjunto de condiciones que positiva o negativamente garantizan y fomentan la salud de
los ciudadanos.
ARTICULO 200. - Ser reprimido con reclusin o prisin de tres a diez aos, el que envenenare o
adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables o substancias alimenticias o
medicinales, destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas. Si el hecho
fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena ser de diez a veinticinco aos de reclusin o
prisin.
DOCTRINA
La accin reprimida por la norma es la de envenenar, contaminar o adulterar, con peligro para la salud,
aguas potables, alimentos o medicinas destinadas al uso pblico o consumo de una colectividad de personas.

828

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, Ed. MAVE, T. II, 2000, p. 329.

-245-

Envenenar, es agregar o mezclar alguna sustancia txica aunque no sea en la cantidad suficiente como para
que produzca la muere de quuien la ingiere; o en adulterar, es decir, alterar la sustancia de una materia agregndole
otras, quitndole alguno de sus elementos o sometindola a algn proceso de descomposicin. 829
Los objetos sobre los cuales deben recaer las acciones tpicas son : aguas potables, sustancias alimenticias o
sustancias medicinales. Son aguas potables, aquellas destinadas al consumo, al uso de las personas, contrario sensu
no lo son aquellas aguas destinadas al riego o al consumo de animales. Son sustancias alimenticiaslas materias
slidas o lquidas que requiere el organismo humano para su nutriciny; sustancias medicinales los compuestos
destinados a preservar la salud o curar enfermedades humanas, administrados por ingestin, aspiracin, inyeccin,
frotamiento o cualquier otra forma.830
Para Buompadre, no cualquier envenenamiento o adulteracin es punible por ese solo hecho, sino solo aquel
que se realice de un modo peligroso para la salud, es decir, que la salud de las opersonas hayan padecido el riesgo
concreto de una alteracin o transformacin corporal o fisiolgica, de carcter perjudicial.
La ley exige expresamente que los objetos deben estar destinados al uso pblico o al consumo de una
colectividad.
La penalidad se agrava si como resultado de la alteracin resulta preterintencionalmente la muerte de alguna
persona.
DELITO DE PELIGRO CONCRETO o DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO: en lneas generales el delito de peligro es aquel
que se concreta y perfecciona con la mera posibilidad de la lesin del bien jurdico tutelado por la norma.
En forma acadmica se dijo que el delito de peligro abstracto es el presumido y el delito de peligro concreto
es el que necesita ser investigado y probado en cada caso. 831
Como no poda ser de otra manera, en nuestra doctrina prontamente Nez y Soler tomaron posiciones
dispares. Nez sostuvo que este tipo de delito era instantneo y de peligro abstracto, en tanto Soler dijo que se trata
de una infraccin material que se concreta con la creacin efectiva de un peligro real e indeterminado 832 (con cita de
Manzini y Fragoso entre otros). En idntico sentido se expresaron oportunamente Oderigo y Malagarriga, diciendo que
el delito no exige dao concreto pero s peligro concreto.
Laje Anaya insiste en esta ltima postura, expresando que al existir una clusula escrita, queda sin sustento -al
menos en el derecho positivo- la visin de Nez, por eso debe ser rechazada esa posicin doctrinaria. La tesis de
Baign es ms audaz: no existe el delito de peligro.
Ya en el universo de la doctrina comparada Bacigalupo ilustraba al decir: es prcticamente unnime el punto de
vista segn el cual los supuestos de hecho tpicos del derecho penal del medio ambiente deben adoptar la forma de
delitos de peligro abstracto. En la misma direccin se expresaban los comentaristas del Cdigo Alemn (Dreher y
Trondle), interpretando el artculo 325 del C.P. Alemn. Tiedemann dijo que se apunt (igual que el Cdigo Suizo) a
solucionar un problema de prueba en la relacin de causalidad.
Este argumento de solucionar un problema de prueba es cuestionado por Terradillos Basoco refirindose a
argumentos doctrinales no concluyentes cuando no francamente inadmisibles. Dice el maestro de Cdiz: Se ha
afirmado su utilidad en cuanto instrumento idneo para exonerar al juez de la, enojosa por compleja, obligacin de
verificar en concreto la correccin del pronstico de peligro elaborado por el legislador. El juez se limitara a constatar
un presupuesto fctico definido por ste, sin verse obligado a constatar la peligrosidad de cada comportamiento,
dependiente de variables a veces inaprehensibles. Con ello, se dice, se garantizara tambin el principio de igualdad
(con cita de Heine)833. Bacigalupo apoya esta lnea interpretativa pues entiende que los delitos de peligro concreto
obligan a plantear el problema de la causalidad de los comportamiento, lo que hace una tarea muy complicada para
el Juez.
Dentro del Cdigo Penal Espaol de 1995, el artculo 325 de este cuerpo legal, opta por prescindir del peligro
concreto y se decanta por los delitos de peligro abstracto.
Luzn Pea pide que siempre exista al menos un peligro real. Muoz Conde prefiere hablar de peligro
hipottico, entendiendo por tales aquellos que comportan idoneidad lesiva objetiva para el bien jurdico tutelado. No
basta entonces con las meras infracciones formales, las conductas sern tpicas en tanto tengan capacidad para
perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Se rescata el concepto de idoneidad como facultad
intrnseca o extrnseca del acto para lesionar bienes jurdicamente protegidos.
A nivel internacional se recomend penalizar los comportamientos de peligro presunto. Pero tambin se dijo,
que corresponde que integren el elenco de estos ilcitos los comportamientos de peligro real. 834
EL TEMA AMBIENTAL835.
Por contaminacin ambiental puede entenderse el agregado de materiales y de energa residuales al entorno o
cuando stos, por su sola presencia o actividad, provocan directa o indirectamente una prdida reversible o
irreversible de la condicin normal de los ecosistemas y de sus componentes en general, traducida en consecuencias
sanitarias, estticas, recreacionales y ecolgicas negativas e indeseables 836.
El Derecho Ambiental hoy trata la cuestin de los distintos recursos naturales y todo su entorno con una visin
global, de all que deba ser abordado sistemticamente . Se intenta superar el encuadramiento del derecho ambiental
al derecho pblico o privado. Hay distintas cuestiones al respecto:
a.- Desregulacin: con un sentido puramente utilitario e individualista, caracterstico de espritus decimonnicos,
donde los componentes ambientales el suelo, la fauna, la flora y el agua, servan al hombre con un espritu de
omnipotencia y perpetuidad, donde la extraccin mineral, la caza y talas indiscriminadas y la contaminacin de los
acuferos eran servidores de la vida humana sin ms perspectivas que su mantenimiento.
b.- Fragmentacin: propia del enfoque administrativista, que requiere slo la autorizacin en proteccin del ambiente y
que solo reconoca las partes que conformaban a los recursos naturales que rodeaba al hombre y su vida social
mediante leyes especficas como las leyes N 18.549 de Parques Nacionales, N 20.284 de Preservacin de los
Recursos del Aire, N 20.481 para evitar contaminacin de aguas por hidrocarburo, N 20.466 de Fiscalizacin de
Fertilizantes, N 20.531 de Bosques y Promocin de la industria forestal, N 21.418 sobre Plaguicidas, N 22.190 de
Prevencin y Vigilancia de la Contaminacin de Aguas, N 22.428 de Conservacin de Suelos; si bien desde un punto
de vista colectivo no asimilaban el ambiente como concepto unitario.
No podemos dejar de citar el Proyecto de Ley Bsica de Planeamiento Ambiental Nacional de 1977, que fijaba
principios y objetivos (trminos de poca) para desarrollar la actividad, pero no citaba un sistema concreto de
proteccin penal ( trgica demostracin de coherencia dictatorial) .

829

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, Ed. MAVE, 2000, T. II, p. 339.
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea. 2001, T. II, p. 420.
831
Es el pensamiento de Damasio de Jess y de Magalhaes Noronha
832
Tambin es la posicin que mantiene Fontn Balestra y Levene.
833
Cfr. Derecho penal del medio ambiente; Terradillos Basoco, ps.49, Editorial Trotta, ao 1997.
834
VIII Congreso de la ONU en La Habana, Cuba, ao 1990.
830

835
836

Con la colaboracin del Dr. Vctor Sosa.

Ley Provincial (Mendoza) sobre Medio Ambiente nro. 5.961, art. 4).

-246-

c.- Holstica: donde todo se ha convertido en bien jurdico, desde una visualizacin difusa donde se ha privatizado lo
pblico y publicitado lo privado.
El progreso moral de la sociedad Argentina, ha superado holgadamente ese espritu propio del colonizador, donde la
naturaleza era lo opuesto de la civilizacin. Asistimos a los derechos humanos de tercera y cuarta generacin (o
nuevos derechos), tambin denominados de la solidaridad donde sita las Naciones Unidas: el derecho al desarrollo, a
la paz y al medio ambiente.
Sin vacilaciones recordamos a Ricardo Lorenzetti, cuando acertadamente afirma que el paradigma ambiental es
transversal a todas las ramas del derecho. 837
AMBIENTE Y CONSTITUCIN NACIONAL
En el caso argentino, como materia ha sido tratada, en realidad inmejorablemente tratada en la Reforma
Constitucional de 1994, cuando en el Captulo Segundo Nuevos Derechos y Garantas, el nuevo artculo 41 (primera
parte) dice que Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las delas
generaciones futuras; y tiene el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de
recomponer, segn establezca la ley.
Se regula el ambiente en funcin de la salud, del equilibrio y de la tutela de la diversidad biolgica, el patrimonio
natural y cultural, su utilizacin racional, mas all de los recursos naturales. Aparece el amparo ambiental, el principio
contaminador pagador, el federalismo ambiental que refuerza la idea de una sola nacin para jerarquizar a las
provincias.
Podemos destacar que a nuestro parecer estamos ante una visin ms integral del tema que la legislacin alemana
(bases naturales de la vida) y espaola (divide la tutela ambiental de la cultural) respectivamente.
No es menor destacar la aparicin de un federalismo de concertacin a partir de la colaboracin legislativa entre la
Nacin que debe dictar los presupuestos mnimos de proteccin y las provincias que complementan aquellos con leyes
provinciales reglamentarias (en el caso de Mendoza la Ley N 5961, que es del ao 1992).
La Reforma Constitucional de la dcada del Noventa dio a luz, la sancin de una serie de leyes que como hijas
de aquella poseen en su letra, el espritu reformista que haba sido esbozado en el Pacto Federal Ambiental de julio
de 1993, y a partir de esos instrumentos y con una tcnica legislativa basada en la autosuficiencia y aproximacin de
ese artculo de la Carta Magna, con conceptos uniformes, se sancionaron las leyes de N 25675 General de Ambiente,
N 25831 de Libre Informacin Ambiental, N 25612 de Transporte de Residuos Peligrosos covigente con el Rgimen
Penal de la Ley N 24051 de Residuos Peligrosos, N 25.670 de PCB, N 25688 la controvertida y atacada por la
Provincia de Mendoza de Rgimen General de Aguas y N 25.841 de Acuerdo Marco Medio Ambiental para el
MERCOSUR.
LA CUESTION PENAL
Quienes no se muestran convencidos de las bondades del derecho penal para defender el ambiente, recuerdan
el caso de la ley N 2797 de 1891, que prohiba que las aguas cloacales de las poblaciones y los residuos de los
establecimientos industriales no podrn ser arrojados a los ros de la Republica, si no han sido sometidos a un proceso
de purificacin, si bien no contena cuestiones penales alegan, no sirvi a cuestiones prcticas. Ms que un problema
prctico, sera otro antecedente nefasto de los que Augusto Mara Morello, al tratar la laxitud moral colectiva
nacional denomina el discreto encanto de la ilegalidad 838
EL BIEN JURDICO PROTEGIDO
El bien jurdico protegido es el medio ambiente natural.
Es merecedor de esa proteccin y debe reconocer su existencia anterior derivada de la naturaleza y el
desarrollo social. Desde la doble funcin dogmtica (es un instrumento para la interpretacin de la ley con miras a su
aplicacin en el caso concreto, que parte del objeto efectivamente protegido por la norma penal infringida) y critica o
poltica criminal (identificar el objeto de la creacin de riesgo o lesin que legitime la injerencia del derecho penal
mereciendo su proteccin).
En esa direccin distinguiremos el bien jurdico protegido en el Rgimen Penal de la Ley N 24051 de Residuos
Peligrosos que es el mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, como as tambin de la fauna y la
flora y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecolgico se
mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales 839; con el artculo 200 del Cdigo
Penal que protege la salud general de las personas respecto de acciones tpicas en aguas potables, sustancias
alimenticias y medicinales.
Advirtase que tienen en comn sendas figuras el agua, siendo especifico el artculo 200 respecto al agua
potable.
Oportuno es aclarar que el artculo 200 del C.P. es un tipo doloso.
La Ley N 24051, en su rgimen penal tiene su tipo doloso en el artculo 55 para atender a quienes utilizando los
residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare, o contaminare de un modo peligroso para la salud, el
suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general.
La novedad de esta ley, a nuestro juicio radica en el artculo 56, al tipificar que los hechos delimitados en el artculo
anterior hayan sido cometidos por imprudencia, negligencia, impericia en el propio ate o profesin, o inobservancia de
los reglamento u ordenanzas, crea la figura culposa.
Es novedoso, por que se consagra la proteccin del ambiente expresamente, por fuera de las conductas dolosas, y
tiene concretas implicancias de orden prctico.
No puede prescindirse que a modo de conclusin, se pena las conductas realizadas con residuos peligrosos, que son
los enumerados a modo de ejemplo en los anexos I y II de la ley, no debe tomarse esa lista con carcter taxativo.
Idntico temperamento y coherencia legislativa se ha mantenido en los artculos 52 (tipo doloso ) y 53 (tipo culposo)
de la Ley N 25.612 sobre Gestin Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios .
Aunque no hayan alcanzado vigencia por las observaciones realizadas por el Poder Ejecutivo, por entrever que
significan sobreabundancia respecto a cuestiones de la Parte General del Cdigo Penal y a la proporcionalidad de las
sanciones.
Anoticibamos al inicio de los principios precautorio y preventivo. Bajo ningn punto de vista puede asimilarse
la autorizacin administrativa, que implica necesariamente un riego permitido con la habilitacin para violar el tipo
penal; como el concepto constitucional del contaminador pagador, excluye la conducta delictiva.
SUJETO PASIVO
Es toda la colectividad presente y futura que se ve perjudicada por la degradacin del ambiente.
SUJETO ACTIVO
837

Exposicin El problema del Agua Potable, Conflictos sobre Propiedad y el Uso, en el 1 Congreso Internacional de Derecho
Ambiental, realizado en El Calafate, los das 23 y 23 de abril de 2004.
838
MORELLO, Augusto Mara, El derecho y Nosotros, LEP, pgina 40, 2000.
839
BACIGALUPO, pagina 367

-247-

En materia penal, se plantea que el derecho penal ambiental carecera de sentido prctico, ya que debera afrontarse
los probables incumplimientos o las conductas daosas desde la ptica del:
DERECHO ADMINISTRATIVO, con la detencin del proceso lesivo (por Ej. No otorgar autorizacin para el
funcionamiento de industrias contaminantes) o del
DERECHO CIVIL, por medio de la restitucin reparadora.
En un caso correspondera la sancin administrativa, es decir aquellas que son pronunciadas por la Administracin
sin intervencin del juez, para asegurar la eficacia de la norma y como medio de restaurar el orden jurdico
turbado840
En otro universo de concepciones, siguiendo a Mosset Iturraspe, se ensea que la sancin civil es reparadora y se
ubica a la indemnizacin lejos de todo deseo de vindicacin, tratando que guarde relacin estrecha con el perjuicio
sufrido841
En consecuencia derecho penal desde la ptica de un actual Ministro de la Corte Suprema de Justicia: Es la
rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador
de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de
derecho842 y teniendo en cuenta que la pena es caracterizada como un mal con el que amenaza el derecho penal
para el caso de que se realice una conducta considerada como delito 843; la solucin penal operara a destiempo, una
vez que no se usaron las herramientas administrativas o civiles disponibles.
Es tiempo donde se prefiere que el derecho penal sea la ltima ratio del sistema jurdico estemos frente a una
cuestin que en el caso de ser vulnerada debiera ser resuelta por el derecho administrativo si violent el principio
precautorio o por el derecho civil si vej el principio preventivo, sin ser necesariamente correspondiente estas
asignaciones.
Bien dice Nstor Cafferatta, cuando habla de un escapismo al Derecho Penal, porque debe ser prioritaria ... la
actividad administrativa844
Por supuesto que este rico debate, acerca de las particularidades del derecho ambiental como una categora distinta al
clsico encuadramiento pblico y privado, genera nuevas preguntas para obtener nuevas respuestas, en una poca
nueva, en definitiva nuevos desafos tericos.
UN APORTE JURISPRUDENCIAL:
La causa Almirall, Jorge y ot., cuya sentencia a cargo de la Cmara Federal de San Martn, Buenos Aires, se
dictara con fecha 19 de Noviembre de 1996, constituye un autntico leading case en materia jurisprudencial. 845
Se trata de una contaminacin ambiental, donde la adecuacin normativa fue el art. 55 de la ley 24.051. En la especie,
el imputado desarroll una actividad de transporte, vuelco y disposicin final de residuos peligrosos en los trminos de
la ley 24.051, sin habilitacin alguna. La Cmara, siguiendo la tesis de Welzel sobre la supresin hipottica a los
efectos de determinar la causalidad 846, comprob que la accin del encartado contribuy a un resultado final
contaminante. Zaffaroni enseaba al respecto: toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con
ello desaparezca el resultado, es causa. Pero lo que nos parece innovador es cuando se refiere a la indiferencia del
peligro preexistente ( tesis de la Cuesta Aguado):es indiferente a los efectos de la causalidad, que ya exista un
peligro concreto antes de la realizacin de la accin enjuiciada, pues si la nueva accin incrementa la posibilidad de
lesin, o meramente alarga la duracin del peligro, es indudablemente peligrosa y por tanto puede ser considerada
causa... (Paz de la Cuesta Aguado; Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, ao 1995, Valencia, Ed.
Tiranch lo Blanch alternativa, ).
Se traen conceptos de dogmtica moderna: incremento del riesgo, riesgo no permitido, etc., pero lo que nos parece
trascendente tambin es que se pueda contamina lugares que se encuentran contaminados.
13.b.- En consecuencia tenemos:

los residuos eran riesgosos (cantidad y situacin en el predio)

afectaron el medio ambiente de modo peligroso

existi una relevante probabilidad del dao

la accin contribuy a un resultado final contaminante.

JURISPRUDENCIA
Adulteracin. Peligro para la salud: cuando no existe la posibilidad de afectacin relevante a la industria del vino, la
conducta encuadra en el art. 200 del CP., que contempla la adulteracin de un modo peligroso para la salud, de
sustancias alimenticias de consumo prctico. CSJN, 27/9/94, B., R. y otros s/defraudacin, sent. COMP000138.
Contaminacin de aguas: carecen de inters necesario para intervenir como particulares damnificados quienes
reclaman esre carcter en base a que la actividad delictual que atribuyen al imputado (contaminacin de aguas en
trminos del art. 200 del CP.), sera potencialmente perjudicial para todos los que llegaran a beber el agua que
resultara alterada. El art. 87 del CP., no contempla la actuacin de cada ciudadano con los alcances pretendidos, lo
que se asemeja ms a la intervencin que en algunas legislaciones se ha reservado al acusador popular. SCJBA, La
Plata, 8/4/97, Empresa Maleic S.A. s/presunta infraccin art. 2000 del CP. Recurso de Queja, sent. P52860.
ARTICULO 201. - Las penas del artculo precedente, sern aplicadas al que vendiere, pusiere en
venta, entregare o distribuyere medicamentos o mercaderas peligrosas para la salud, disimulando su
carcter nocivo.
DOCTRINA
Se invoca que este delito es formal y de peligro abstracto y se consuma con el ejercicio de la accin prohibida
de poner en venta medicamentos peligrosos para la salud, en las condiciones previstas por la ley, por lo que,
sabiendo, debe disimularse su nocividad.
La norma contiene la hiptesis de trfico o circulacin de mercaderas o medicamentos peligrosos para la salud
de las personas en general Las acciones consisten en vender, poner en venta, entregar o destruir medicamentos o
mercaderas peligrosos para la salud comn, disimulando su carcter nocivo. El delito consiste en generar el peligro
para la salud de la comunidad que los consume, atendiendo al carcter nocivo de las mercaderas. Es de carcter
doloso, puesto que exige en el agente el hecho de disimular el carcter nocivo de las mismas. Como dice Buompadre,
el delito es de tipo abstracto, y su consumacin coincide con el mismo momento del trfico, pues la propia
peligrosidad de la sustancia implica, en s misma, un peligro para la salud general.
840

DIEZ, Manuel Mara con la Colaboracin de Toms Hutchinson, Manual de Derecho Administrativo Tomo 1, Editorial Plus Ultra,
pgina 64, 1999.
841
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, EDIAR, pgina 337, 1994.
842
ZAFFARONI, Eugenio; Derecho penal. Parte general, Bs. As., Ediar, pgina 4, 2000.
843
LASCANO (h), Juan Carlos, Director, Lecciones de Derecho Penal, Advocatus, pgina 377, 2000.
844
Antijuridicidad, Autora y Responsabilidad Penal en la Ley N 24.051. Rgimen Probatorio. J.A., 1995-II-319
845
Publicada en Jurisprudencia Argentina con fecha 19 de Noviembre de 1997, nro. 6064, con comentario de Nstor Cafferatta.
846
Dijo:si diversas condiciones pueden ser suprimidas in mente en forma alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no as
acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado.

-248-

Se ha dicho jurisprudencialmente que se configura la puesta en venta requerida por el delito de expendio de
medicamentos peligrosos para la salud con el ofrecimiento de un producto indicando precio y fecha de vencimiento si
hubiera bastado la aceptacin de las condiciones para concretar la operacin... encuadra en el delito de expendio de
medicamentos peligrosos para la salud, la conducta de quien al ofrecer la droga envasada a un mdico, no le hizo
saber, estando obligado a hacerlo, acerca de las deficientes condiciones de conservacin del producto, mintindole
respecto de la fecha de vencimiento y al momento de la entrega simul no haber cortado la cadena de fro...
(Cmara Nacional de Casacin Penal; sala 4ta., del 3/10/2000, causa: Garay, Jorge).
JURISPRUDENCIA.
Configuracin. Acciones Tpicas: se configura la puesta en venta requerida por el delito de expendio de
medicamentos peligrosos para la salud (art. 201 CP) con el ofrecimiento de un producto indicando precio y fecha de
vencimiento si hubiera bastado la aceptacin de las condiciones para concretar la operacin. La ocultacin del corte
de la cadena de fro mediante colocacin del medicamento en una caja de telgopor con hielo seco resulta suficiente
para tener por acreditada la disimulacin del carcter nocivo del producto, a los fines del art. 201 del C.P. El delito
previsto en el art. 201 del C.P. es formal y de peligro abstracto y se consuma con el ejercicio de la accin prohibida de
poner en venta medicamentos peligrosos para la salud, en las condiciones previstas por la ley, es decir, disimulando
su nocividad. C. Nac. Casacin Penal, sala 4ta., 3/10/2000, Garay, Jorge.
ARTICULO 202. - Ser reprimido con reclusin o prisin de tres a quince aos, el que propagare una
enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas.
DOCTRINA
El delito consiste en propagar una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas. Esto sucede cuando la
enfermedad se difunde, se multiplica o se trasmite entre los individuos en general, lo cual no quiere decir que deba
producirse el contagio como de la conducta del sujeto. La conducta punible no consiste en contagiar o enfermar, sino
a propagar una enfermedad que es contagiosa y peligrosa para las personas. Se entiende por propagar, el acto de
diseminar con peligro para un gran nmero de personas. La enfermedad debe ser peligrosa y contagiosa para las
personas. Es peligrosa cuando es susceptible de producir un grave dao para la vida o la salud de las personas; y es
contagiosa cuando puede transmitirse a otro, de cualquier forma y por cualquier medio. LA figura requiere como
elemento subjetivo, el dolo del autor, consistente en el conocimiento de la existencia de la enfermedad por parte del
que la transmite, y de la posibilidad de contagio.
El delito es de peligro y se consuma con la propagacin de la enfermedad aun cuando no llegue a alcanzar
significancia por el nmero de individuos que enfermaron..
En ste caso, si como consecuencia de la propagacin de la enfermedad se produce la muerte de alguna
persona, el hecho no se agrava, sino que operar en concurso ideal con el resultado producido. 847
*ARTICULO 203. - Cuando alguno de los hechos previstos en los tres artculos anteriores fuere
cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesin o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondr multa de dos mil quinientos a treinta
mil pesos, si no resultare enfermedad o muerte de alguna persona y prisin de seis meses a cinco aos
si resultare enfermedad o muerte. Modificado por:LEY 25189 Art.5 ( (B.O. 28/10/99) articulo sustituido )
Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Montos modificados. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos
modificados. )Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )
DOCTRINA
La norma en cuestin, preve la forma culposa delos delitos previstos en los artculos anteriores (200, 201
y 202). La mayora de la doctrina coincide en que la aplicacin de la forma culposa a las figuras de losa arts. 200 y 202
es vible, no obstante no lo es tanto respecto del art. 21. As dice Nez que el disimulo del carcter nocivo exigido
por la disposicin, caracterstico de un dolo directo, es incompatible con la forma culposa. Para Buompadre, el art.
201 al requerir como elemento del delito que el autor disimule el carcter nocivo del objeto que trafica, est revelando
una conducta activa engaosa respecto de la calidad de la cosa en perjuicio del receptor, actividad que slo es
compatible con un obrar doloso.848
*ARTICULO 204.- Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el que estando autorizado
para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no
correspondiente a la receta mdica o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentacin y
archivo de la receta de aquellos productos que segn las reglamentaciones vigentes no pueden ser
comercializados sin ese requisito. Modificado por:Ley 23.737 Art.1 (Sustituido. (B.O. 11-10-89). )Antecedentes:Ley
23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )
DOCTRINA
La primer parte del artculo contiene el delito de suministro infiel de medicamentos. El delito no es el de
suministrar sustancias txicas, sino aquellas idneas para la cura de enfermedades, pero de una especie, calidad o
cantidad no correspondiente a la indicada en la receta, o diversa de la que se declara o acord expender.
La accin tpica es la de suministrar, es decir, expender o despachar una sustancia medicinal.
Como dice Buompadre, se trata de un delito especial propio, porque solo puede ser cometido por quien est
autorizado legalmente para la venta de sustancias medicinales, y es suficiente para que se perfeccione el delito, la
falta de correspondencia entre lo recetado, declarado o concenido, y lo que se expende a las personas. De modo, que
es un delito de peligro, que se consuma con el suministro infiel, independientemente de la produccin de un dao a la
salud.
La segunda parte de la norma reprime a quien, estando autorizado para la venta de sustancias medicinales,
las suministrare, sin la presentacin y archivo de la receta de aquellos productos que segn las reglamentaciones
vigentes no pueden ser comercializadas sin ese requisito. En este caso el delito radica en suministrar el medicamento
sin receta mdica, cuando para el caso concreto, se exija la misma por la reglamentacin respecto al tipo de
medicamento que se trate. El delito tambin abarca el no archivo de la receta. Tal exigencia est dada por la ley
19303, en relacin a los psicotrpicos incluidos en las listas III y IV, que pueden despacharse en farmacias, slo contra
entrega y archivo de la receta manuscrita, fechada y firmada por el mdico.
*ARTICULO 204 BIS.- Cuando el delito previsto en el artculo anterior se cometiere por negligencia
la pena ser de multa de MIL PESOS a QUINCE MIL PESOS. Modificado por:Ley 23.737 Art.2 ((B.O. 11-10-89).
Incorporado. )Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91).
Montos modificados. )
847
848

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, ED. MAVE, 2000, T. II, p. 344.
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, Ed. MAVE, 2000, T. II, p. 344.

-249-

DOCTRINA
El artculo preve la forma culposa del tipo legal contenido en el artculo anterior. En opinin de Buompadre,
ste observa que la norma abarca a los dos tipos legales del artculo precedente, pues para el citado, ambas
modalidades son susceptibles de cometerse con culpa. Contrariamente para Breglia Arias y Gauna, no es posible
hablar de un suministro infiel culposo, y debera denominarse a la figura del art. 204 primera parte como suministro
incorrecto, y respecto a la segunda parte existe una inobservancia culposa del deber de requerir y archivar recetas
cuando as se lo requiera.
Obviamente esta problemtica no podr ser trasladada al dueo de la farmacia o casa de expendio en caso que
no sea ste el que ha procedido a cometer la omisin que la ley impone.
*ARTICULO 204 TER.- Ser reprimido con multa de DOS MIL QUINIENTOS PESOS a TREINTA MIL
PESOS el que teniendo a su cargo la direccin, administracin, control o vigilancia de un
establecimiento destinado al expendio de medicamentos, omitiere cumplir con los deberes a su cargo
posibilitando la comisin de alguno de los hechos previstos en el artculo 204. Modificado por:Ley 23.737
Art.3 ((B.O. 11-10-89). Incorporado. )Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.974
Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
El precepto reprime la omisin de control quien tiene a su cargo la direccin, administracin, control o
vigilancia de un establecimiento donde se expenden sustancias medicinales, cuando dicha ominin haya posibilitado
en concreto la comisin de alguno de los delitos contenidos en el art. 204.
Tales actividades se deben ajustar a las normas y resoluciones de la autoridad sanitaria que regulan el expendio
de medicamentos, sustancias medicinales y productos de comercializacin restringida. 849
En cuanto al elemento subjetivo la doctrina no es unnime. Por ejemplo para Buompadre, la figura est prevista
nicamente en la forma dolosa y se consuma con la sola omisin de incumplimiento de los deberes asumidos. En
cambio, para Breglia Arias y Gauna, la omisin de incumplimiento de un deber es abarcativa de la culpa y del dolo, y
en cuanto a la consumacin, el hecho delictivo posibilitado (la comisin de algn tipo del 204), se debe haber
cometido o tentdo efectivamente.
JURISPRUDENCIA
Adulteracin de sustancias medicinales: la conducta del farmacutico que sustituy un componente medicinal de una
receta queda atrapada en el marco del 204 del CP., pues esta disposicin contempla como hiptesis del tipo el
suministro de las sustancias medicinales en especie, calidad o cantidad no correspondientes a la receta descarndose
en el caso el concurso ideal con la defraudacin prevista por el inc. 1 del art. 173 del CP., ya que tratndose sta de
una estafa especial, o sea, de un delito patrimonial, exige perjuicio y dolo para producirlo en el sujeto activo, por lo
que, no acreditada dicha finalidad lucrativa, que no se revela por la sola circunstancia de que la droga sustituda tenga
menor valor que la recetada, ya que pudo obedecer a otra razn como su carencia momentnea, en virtud del prinipio
de especialida debe acudirse a la norma que sanciona el infiel suministro de sustancias medicinales. CNCCorrec., sal
IV, 3/3/92, C., I. S/multa, sent. 0000040595.
*ARTICULO 204 QUATER.- Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el que sin autorizacin
vendiere sustancias medicinales que requieran receta mdica para su comercializacin. Modificado
por:Ley 23.737 Art.4 ((B.O. 11-10-89). Incorporado. )
DOCTRINA
La norma reprime, a aqul que vendiere medicamentos para los cuale s se requiere receta, sin estar
legalmente autorizado por los organismos de control para tal actividad. Como dice Buompadre, la accin tpica
consiste en vender, po lo que quedan al margen todo tipo de expendio de medicamentos que se comercialicen en
forma libre o bajo cualquier ttulo que no constituya venta. 850
La figura requiere dolo, consistente en el conocimiento de la inexistencia de autorizacin para el suministro de
tales medicamentos. Se consuma con la venta del producto medicinal, de modo que es posble la tentativa.
ARTICULO 205. - Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que violare las medidas
adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una
epidemia.
DOCTRINA
La accin tpica reprimida por la norma, es la de violar las medidas dispuestas por la autoridad, para
evitar la introduccin o propagacin de una epidemia, independientemente de que la misma efectivamente se
introduzca o propague. Las medidas, son los mandatos o prohibiciones que establece la autoridad competente
dirigidas a impedir la introduccin o propagacin de una epidemia. Se denomina epidemia, cuando se trata de una
enfermedad de alto grado de contagio y susceptible de propagarse con rapidez respecto de un nmero indeterminado
de personas.
Para la mayora de la doctrina se trata de una norma penal en blanco, es decir de aquellas que requieren
una complementacin o reglamentacin para su correcta aplicacin.
El delito es de carcter doloso, y la consumacin se produce con la sola violacin de las medidas
dispuestas, con prescindencia de que se haya contagiado o no a alguna persona, o se haya corrido realmente el
peligro de la introduccin o propagacin de la epidemia.
ARTICULO 206.- Ser reprimido con prisin de UNO (1) a SEIS (6) meses el que violare las reglas
establecidas por las leyes de polica sanitaria animal". (Sustituido por Ley 25.890 Modificaciones al Cdigo
Penal de la Nacin sobre el Delito de Abigeato. Sancionada: Abril 21 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 20 de
2004).
Artculo 206: (Ser reprimido con prisin de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de
polica sanitaria animal.
Si la violacin a las reglas precedentes se cometiere realizando el faenamiento de un animal que,
de acuerdo a las circunstancias, deba sospecharse proveniente de un delito la pena ser de ocho meses a dos aos de
849
850

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, T. II, o. 433.
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, ED. MAVE, 2000, T.II, p. 348.

-250-

prisin. La pena ser de uno a tres aos cuando conociere el origen ilcito del animal. Si hiciere de ello una actividad
habitual, se le aplicar adems pena de inhabilitacin especial por doble tiempo del de la condena.) DEROGADO.
DOCTRINA
La accin reprimida en este artculo es la de violar las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria
animal. La norma, contiene, igualmente que en el caso del artculo precedente, una ley penal en blanco.
El delito tiene caractersticas similares al anterior, es de tipo doloso y de peligro abstracto, de modo que se
consuma con la violacin de las medidas dispuestas por las leyes de polica sanitaria animal.
Anteriormente se impona una agravante que es extensiva: va desde sospechar el ilcito, pasando por el
conocer hasta la ya mentada habitualidad. La idea de sospecha deja entrever la admisin de dolo eventual.
Esta parte hoy se encuentra derogada
ARTICULO 207. - En el caso de condenacin por un delito previsto en este Captulo, el culpable, si
fuere funcionario pblico o ejerciere alguna profesin o arte, sufrir, adems, inhabilitacin especial
por doble tiempo del de la condena. Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitacin especial
durar de un mes a un ao.
DOCTRINA
La norma establece, que para los casos de que los delitos previstos en ste captulo sean cometidos por
funcionarios pblicos o que ejerciere alguna profesin o arte, y la accin cometida y violatoria de las disposicones
precedentes, se vincule de alguna manera a una infraccin o abuso en el ejercicio de sus funciones, de su arte o
profesin, es susceptible de la aplicacin de la pena de inhabilitacin especial por el doble tiempo que el de la
condena.
ARTICULO 208. - Ser reprimido con prisin de quince das a un ao:
El que, sin ttulo ni autorizacin para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los lmites de su
autorizacin, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas,
electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las
personas, aun a ttulo gratuito;
El que, con ttulo o autorizacin para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o prometiere la curacin
de enfermedades a trmino fijo o por medios secretos o infalibles;
3. El que, con ttulo o autorizacin para el ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro que
no tuviere ttulo o autorizacin, para que ejerza los actos a que se refiere el inciso 1 de este artculo.
DOCTRINA
La norma contiene tres figuras diferentes. En primer lugar reprime el comnmente denominado curanderismo,
es decir, la conducta de aquel, que sin ttulo ni autorizacin para el ejercicio del arte de curar, o excediendo los lmites
de la autorizacin, anuncia, prescribe, administra o aplica , con caractersticas de habitualidad, medicamentos, aguas,
electricidad, hipnotismo o cualquier otro medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, an
cuando lo hiciese a ttulo gratuito.
Para Buompadre, la tipificacin del curanderismo como delito pretende impedir la realizacin de acros propios
de la ciencia mdica por cualquiera, sean destinados al cuidado de una enfermedad, real o inexistente, se suministren
o no medicamentos.
Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera que carezca de ttulo o autorizacin para realizar actividades
relacionadas con el arte de curar, como as tambin cuando la autorizacin que se tenga sea insuficiente con relacin
al tratamiento que se aplica.
Las acciones tpicas son las de : anunciar, prescribir, administrar y aplicar.
Lo que la ley reprime es el ejercicio del arte de curar, es decir, que el mbito de aplicacin no queda
circunscripto al ejercicio de la medicina, sino que comprende a las dems profesiones que se entienden comprendidas
por el concepto, y para cuya realizacin sea necesario ttulo habilitante o autorizacin de la autoridad de aplicacin.
Es importante destacar, que el curanderismo slo es punible cuando se lleva a cabo de forma habitual,
entendiendo que este carcter implica una pluralidad de actos, puesto que el tipo reprime la prescripcin habitual.
Creus, ha distinguido correctamente habitualidad de profesionalidad: mientras a sta le basta la realizacin de un solo
acto revelador de profesionalismo, no ocurre as con aqulla, que exige la repeticin de actos. 851
El delito puede cometerse a ttulo oneroso o a ttulo gratuito, con o sin nimo de lucro, de modo que la conducta
es punible, aun cuando se persiga un fin noble y no se perciba remuneracin alguna. El tipo es doloso, y el dolo abarca
el conocimiento de que se carece de ttulo o autorizacin para ejercer el arte de curar y de que se realiza una actividad
destinada al tratamiento de una enfermedad. 852
El inciso segundo reprime el charlatanismo o abuso de ttulo legtimo. El delito consiste en anunciar o prometer,
la cura de una enfermedad a trmino fijo, o bien por medios secretos, es decir, por medios o procedimientos que el
autor mantiene secretos, o infalibles, de forma segura.
La doctrina demanda la publicidad de estas conductad, pues solo de ese modo se pude poner en peligro la salud
de las personas en general.853
La razn de la incriminacin de la conducta reside en el engao que tales anuncios llevan implcitos, requiriendo
de este modo un grave dolo por parte del agente.
Como citan Breglia Arias y Gauna, entiende Soler que el delito se configura slo en el caso de que medie malicia
por parte del autor en el conocimiento de que lo que anuncia o promete no es real. Pero tal apreciacin es rebatida por
Nez, quien sostiene que para la ley ya constituye un charlatanismo punible el solo hecho objetivo del proceder
contrario a la tica profesional.854
El delito, por ser del tipo de los de peligro abstracto y de actividad, se consuma con la sola realizacin de las
acciones tpicas, independientemente de que la salud general haya corrido peligro o de que se haya prescripto
tratamiento alguno. Igualmente el delito se perfecciona independientemente de la finalidad que haya perseguido el
autor, sea de ndole econmica o de otro tipo.
La tercera parte, reprime a aqul que prestando su nombre permite el ejercicio ilegal de la medicina por parte de
un tercero. De modo, que sujeto activo slo puede serlo quien tenga ttulo habilitante o autorizacin para ejercer el
acto de curar.. Como dice Buompadre, es necesaria la concurrencia de dos sujetos para la configuracin del delito, uno
de ellos, que es la persona que no posee ttulo habilitante ni autorizacin que debe ejercer el arte de curar utilizando
el nombre de la otra que s rene tal condicin.
El delito es doloso, consistente en que el autor sepa de la carencia de ttulo o autorizacin en el arte de curar del
tercero que se vale de su nombre, y la voluntad de prestarlo a sabiendas de que tal sujeto realizar actos de
curanderismo.
851

Creus, Derecho Penal, parte especial, T. II, p. 90.

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, Ed. Mave, 2000, T. II, p. 356.
853
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, ED. MAVE, 2000, T. II, p. 357.
854
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea. 2001, T. II, p. 442.
852

-251-

El delito es de pura actividad y se consuma con la accin de prestar el nombre a otro, pero la doctrina es
concordante en sealar que la consumacin coincide con el uso del nombre ajeno y el ejercicio de los actos de
curanderismo, por lo tanto, la sola prestacin del nombre con la finalidad exigida por la ley, sin que se utilice el
nombre ajeno, constituira un mero acto preparatorio no punible. 855
JURISPRUDENCIA
Ejercicio ilegal de la medicina: las acciones de publicitar y utilizar mtodos de acupuntura y electroacupuntura para
curar ciertas afecciones como artritis, asma, glaucoma, hipertensin arterial, problemas de vescula, de columna
vertebral, stress, etc.., hacindose pasar por mdico mediante la exhibicin de fotocopia de un ttulo profesional y un
carnet, integran el tipo del art. 208 del CP., quedndo descartado en la especie el delito de estafa, puesto que si bien el
acusado cobraba tratamientos sin dar recibo, los pacintes se manifestaron satisfechos por los resultados teraputicos
obtenidos, mencionando falta de lesin patrimonial. CNCCorrec., sala I, 21/6/94, R., C. A. s/ejercicio ilegal de la
medicina, sent. 43657.
TITULO VIII
DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO (artculos 209 al 213)
Captulo I
Instigacin a cometer delitos (artculo 209)
ARTICULO 209. - El que pblicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o
institucin, ser reprimido, por la sola instigacin, con prisin de dos a seis aos, segn la gravedad
del delito y las dems circunstancias establecidas en el artculo 41.
DOCTRINA
La norma bajo anlisis reprime la instigacin a cometer delitos. Para nuestra ley penal, orden pblico
simplemente quiere decir tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacifico de la vida civil.
Molinari dice que el orden publico es el estado de paz y tranquilidad que resulta del hecho de que los individuos y las
personas colectivas ajusten su actividad a las normas que rigen la convivencia social. Vera Barros, opina que para el
Cdigo, orden pblico alude a la institucin Nacin, como puede inferirse del art. 210 bis, es decir que tal orden, es
la estabilidad institucional puesta en riesgo cuando la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la
Constitucin Nacional.856
El hecho consiste en instigar pblicamente a cometer un delito determinado contra una persona o institucin
sin que el hecho instigado se ejecute. Se trata de una forma de instigacin con las caractersticas subjetivas que le
asigna a esta forma de participacin el art. 45 del CP, en lo que respecta a la accin del instigador.
La palabra directamente utilizada por la ley en la norma genrica del art. 45 para precisar el modo de
induccin, se refiere a un hecho determinado y no a una persona determinada. De modo que estn tambin
comprendidos en la figura ampliada los casos en que el instigador se dirige a un grupo de personas. Lo que se requiere
es la voluntad de inducir a la comisin de un delito determinado, actuando sobre la voluntad de otro. El hecho que se
induce a cometer debe ser un delito, cualquiera sea su naturaleza; quedando as excludas las contravenciones. Este
delito tiene que estar delimitado jurdica o fcticamente en cuanto a alguna figura delictiva, pues es una exigencia del
tipo que sea determinado. Tambin deben estar sealados por el instigador la persona o institucin contra quien
deben dirigirse los hechos.
Tres circunstancias aparecen en el tipo de la instigacin en el primer prrafo del art. 209, que lo diferencia de
la forma de participacin genrica: la exigencia de que la instigacin tenga lugar: la punibilidad del hecho no habiendo
logrado el resultado perseguido; la remisin a una escala penal distinta.
La publicidad es un elemento de la figura en la ley actual. Del requisito de la publicidad resulta que es
necesaria una cierta indeterminacin de los destinatarios de la idea, en la medida necesaria como para que quede
excluido el vinculo psicolgico directo entre instigador e instigado. La instigacin hecha pblicamente a una persona
determinada, no pasa de ser una forma de participacin. La publicidad y con ella la indeterminacin de los sujetos
instigados, son la nota caracterstica que impone la naturaleza del bien jurdico del orden publico. La publicidad se
satisface por cualquier medio.
El hecho mismo puede ser ejecutado desde una tribuna o en un teatro, que por radio o televisin o travs de
una vista cinematogrfica. De este modo, pasa a un segundo plano el significado del carcter publico del lugar donde
el autor realiza materialmente al acto, porque lo que importa es la publicidad entendida en el sentido de llegar a un
grupo de personas. Quien induce al delito desde la cabina privada de una radio, lo hace pblicamente, porque
psicolgicamente, que es lo que importa, obra sobre la mente de las personas que lo escuchan. No es decisivo el
numero de personas. El que pregona en una plaza pblica, escuchado por cinco transentes, dice Soler, comete este
delito.
La jurisprudencia ha sealado los siguientes requisitos: que la instigacin, adems de pblica, sea para
cometer un delito determinado y contra una persona determinada o institucin tambin determinada.
En relacin a la consumacin del delito, la ley seala expresamente que el hecho es punible por la sola
instigacin. Dice Vera Barros que el que instiga pblicamente a cometer un delito, est utilizando la persuasin
suficiente y necesaria para que alguno o algunos se determinen a cometerlo. Con y por ese despliegue discursivo
queda consumado el delito de instigacin pblica.
El objetivo de la instigacin es un delito contra alguna persona o institucin. El problema consiste en determinar
si se hace referencia slo a los delitos que afectan directamente a una persona o institucin, o se acepta que las
lesiones a bienes jurdicos conculquen de modo indirecto a sus titulares; porque en definitiva, todo delito por un
camino ms o menos directo es perpetrado contra una persona o institucin. 857
La culpabilidad en este delito es dolosa; ni la negligencia ni la imprudencia satisfacen las exigencias subjetivas.
Aunque parezca sobrado sealarlo, el dolo abarca los elementos objetivos de la figura; particularmente la publicidad.
Si el autor ignora que su accin llega a un numero indeterminado de personas, no se configura el delito que tratamos.
Debe considerarse ausente el dolo en los casos en que la actividad del sujeto se realiza en privado y se daba a
publicidad por un tercero sin mediar concurrencia de voluntad.
La penalidad establecida es de 2 a 6 aos, pero a los efectos de graduar la sancin se tendr en cuanta la
gravedad del delito instigado y las dems pautas del art. 41.
JURISPRUDENCIA
Instigacin a la violencia: los dichos puestos en boca del imputado como materializadores del delito de instigacin a la
violencia delito que est tipificado en el Cdigo Penal en el acpite de los que agreden al orden pblico- son slo
expresados en tiempo potencial que expresa un deseo y no una determinacin activa, sino tambien y bsicamente,
sin expresiones vertidas en un contexto y espacio donde ya el orden pblico, entendido como expresin de normalidad
en el desarrollo de acontecimientos de la vida cotidiana, se encontraba seriamente afectado y no por los dichos del
855

Buompadre; Jorge, Derecho Penal, parte especial, Ed. MAVE, 2000, T. II, p. 359.
Vera Barros, Oscar, Delitos contra el orden pblico, Ed. Marcos Lerner, 2002, p. 25.
857
Vera Barros, Oscar, Delitos contra el orden pblico, Ed. Lerner, 2002, p. 135.
856

-252-

encartado sino por hechos totalmente ajenos a l, como son las incidencias del partido de ftbol en s y su arbitraje y
por una actitud colectiva del pblico que se tom con prescindencia de aqul. CC. Paran, sala II, 23/8/94, R., M. A.
s/lesiones leves. Instigacin a la violencia, sent. 0102002195.
ARTICULO 210. - Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a diez aos, el que tomare parte en
una asociacin o banda de tres o ms personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser
miembro de la asociacin. Para los jefes u organizadores de la asociacin el mnimo de la pena ser
de cinco aos de prisin o reclusin.
DOCTRINA
El artculo contiene la figura bsica de la asociacin ilcita. Se reprime con prisin o reclusin de tres a diez
aos, al que tomare parte en una asociacin o banda de tres o ms personas, destinada a cometer delitos por el solo
hecho de ser miembro de la asociacin. Por el segundo prrafo, el mnimo de la pena se eleva a cinco aos para los
jefes y organizadores.
La figura se constituye con tres elementos: 1- La accin de tomar parte en una asociacin o banda
2-Un determinado numero mnimo de personas para constituir la
asociacin.
3-El propsito de todos y cada uno de sus miembros de cometer
delitos.
La accin tpica consiste en tomar parte en una asociacin o banda, o si se quiere, en ser miembro de ellas.
Para Vera Barros, es clara la autonoma de la figura, al ser suficiente para su perfeccionamiento que tal asociacin
formada tenga por objeto(destino), la comisin de delitos. Es la mera conducta de pretender el cumplimiento de tal
objeto social, el injusto que el Estado reprime con especial dureza. 858
El delito se consuma con el dolo hecho de forma de la asociacin, y esa consumacin se prolonga hasta que la
asociacin concluye, sea por disolucin, sea por el arresto de los asociados o de alguno de ellos que reduzca el
nmero de menos de tres. La conducta tpica reprimida por la ley consiste en ser miembro de la asociacin, y ello se
consuma con ser integrante de ella, de modo que existir asociacin ilcita punible, aunque no se haya ejecutado o
intentado acto alguno propio de su objeto asociativo.
No se trata pues de castigar aqu la participacin de todos o de cada uno de los delitos que el grupo se propone
cometer, que mal podran penarse si no se han ejecutado, sino el hecho en s mismo de formar parte de esa
agrupacin destinada a cometer delitos, con independencia de la responsabilidad que pueda resultar por los delitos
cometidos o por cada uno de los miembros de la asociacin. Es un delito formal que no requiere resultado material
alguno. Opina Vera Barros, que el legislador ha entendido que la conducta desplegada implica por s sola un peligro no
slo concreto, sino que tiene todas las caractersticas de lo posible e inminente, es impensable que un grupo decida
brindarse mutua y organizadamente la cooperacin para delinquir, sin la lgica y natural probabilidad de cumplir
efectivamente esos propsitos.859
Por asociacin se entiende el acuerdo de varias personas en el caso tres o mas para dedicares a determinada
actividad. La jurisprudencia ha requerido en la asociacin cierta permanencia, que es algo ms que la concurrencia
transitoria de voluntades, que caracteriza la participacin. Adems, debe existir cierto grado de organizacin, idea que
se fortalece con la previsin del ultimo prrafo, por la que el mnimo de la pena se eleva a cinco aos para los jefes y
organizadores. Pero no se requiere que los asociados estn reunidos materialmente o que habiten en un mismo lugar,
ni siquiera que se conozcan personalmente, porque lo que interesa, como ya se dijo, es el acuerdo de voluntades con
cierta permanencia como para que se pueda hablar de asociacin. Para Vera Barros, el delito de asociacin ilcita es
permanente, no porque a los confabulados les requiera un tiempo lograr su cometido, sino porque la esencia de una
asociacin es nacer para hacer. En el nacimiento de la asociacin para cometer delitos est la entidad de la
permanencia, nsito en la propi naturaleza asociativa. No se trata de un instante consumativo sino de un estado de
consumacin, y eloo no depende del tiempo necesario para cumplir sus propsitos. 860
La asociacin debe estar constituida por tres o ms personas. Se trata de un delito que requiere una forzosa
pluralidad de autores, puesto que para que pueda condenarse por asociacin ilcita, ha menester, a lo menos, de tres
personas responsables.
No podra decirse que la asociacin existi, por faltar la exigencia legal del numero de personas que la constituyen
esto no quiere decir, de modo alguno, que deban resultar condenadas tres o ms personas, sino que aparezca probada
su responsabilidad.
Ese mnimo de tres personas debe estar constituido por sujetos capaces desde el punto de vista penal. Soler piensa
que es necesario que estn presentes por lo menos tres integrantes capaces desde el punto de vista penal, sin
alterarse ello si algn partcipe es impune por alguna causa de exclusin de la pena en la comisin de algunos de los
delitos planeados. La solucin correcta es la que excluye del numero de miembros de la asociacin a los inimputables,
cualquiera sea el motivo de su incapacidad, por la sencilla razn de que carecen de voluntad para delinquir y para
asociarse con fines delictivos en la medida que lo requiere la figura del art. 210. Contrariamente Nez, sostiene que
autores de asociacin ilcita puede ser cualquiera, sin interesar su capacidad civil o penal, sin perjuicio de que en ste
ltimo caso los autores no sean punibles por su inimputabilidad. El caso del sujeto prfugo debe ser resuelto en el
sentido de computarlo, si esta demostrada su participacin. En las mismas condiciones, no obsta a la configuracin, el
hecho de que la accin este prescripta para uno de ellos y no este para los dems, porque lo que se juzga es el acto
en las condiciones que reuna en el momento de tener lugar. Tampoco es bice para constituir el nmero, que uno o
mas de los asociados este amparado por una excusa absolutoria, porque el efecto de tales excusas es excluir la forma
individual, no comunicndose a los otros participes y dejando subsistente el delito. La absolucin o el sobreseimiento,
cualesquiera sean sus formas y fundamentos, de alguno o algunos de los sujetos contra quienes se dirige la accin, de
modo que el nmero de imputados sea menor de tres, supone, sin mas, la inexistencia del delito, por ausencia de uno
de sus elementos. En igual sentido opina Vera barros, para quien en el caso de la desincriminacin de uno de los
miembros hace que respecto a los otros dos deba declararse que no formaron una asociacin por no alcanzar el
nmero mnimo de tres requerido por la ley.
El dolo debe abarcar el conocimiento de que los componentes de la asociacin son tres o ms, pues si alguno de
ellos ignora esa circunstancia, como ocurrira, por ejemplo, cuando convino actuar con uno solo habindose ocultado
la intervencin de los dems, no seria culpable, por el error que recae sobre uno de los elementos del delito.
La ley requiere que se tome parte en una asociacin o banda destinada a cometer delitos. Estas palabras son
entendidas, por buena parte de nuestra doctrina y jurisprudencia, como el fin de cometer delitos indeterminados. Vera
Barros dice que ello no debe llevar a pensar que si los miembros de una asociacin ene el momento de constiturla se
proponen perpetrar delitos determinados quedarn impunes en los trminos del 210, pues igualmente ser asociacin
delictiva debido al mltiple propsito para el cual consideraron conveniente actuar en equipo, que es lo que la ley
persigue, por lo tanto, es irrelevante indagar en relacin a la indeterminacin de los delitos, siendo suficiente que el
plan de tareas de la agrupacin contemple la pluralidad de hechos a partir de la cooperacin. 861

858

Vera Barros, Oscar, Delitos contra el orden pblico, Crdoba, Ed. Lerner, 2001, p. 36.
Vera Barros, Oscar, Ob. Cit., p. 39.
860
Vera Barros, Oscar, Ob. Cit., p. 60.
861
Vera Barros, Oscar, Delitos contra el orden pblico, Ed. Lerner, 2002, p. 58.
859

-253-

La nota mas caracterstica de la asociacin ilcita esta dada por el hecho de que el cumplimiento de un plan
delictivo determinado, ejecucin de un hecho concreto, no agota los fines de la asociacin. Los hechos presupuestos
deben constituir delito en el significado jurdico de esta expresin.
El propsito de delinquir debe ser perseguido por la asociacin, es decir, que debe inspirar a todos y a cada
uno de sus miembros. No basta la intervencin material de tres o ms personas en varios delitos; es preciso por lo
menos que tres de ellas, que sern alcanzadas por la pena, se hayan puesto de acuerdo con el fin de cometer delitos.
Es, pues, necesario demostrar que la asociacin de que se trata se ha constituido con ese objeto por parte de todos
sus componentes para que estos sean tenidos por responsables, pues de no ser as no estara presente en todos el
elemento subjetivo del delito, que se rige por los principios generales de la culpabilidad. Si el nmero de asociados con
el fin establecido es menor de tres faltara el elemento mas caracterstico de la figura.
Banda etimolgicamente proviene de signo o bandera y hace referencia a una porcin de individuos armados o a
la parcialidad de gente que favorece a stos. Debe destacarse que este delito no resulta absorbido por el delito de
robo cometido en despoblado y en banda o en lugares poblados y en banda sino que concurre materialmente con
aquellos.
La pena que corresponde a esta figura se aplica con independencia de la que pueda corresponder al autor por
los delitos cometidos como miembro de la banda: por los cometidos por el, sea como autor o como participe; pero no
todos los cometidos por la agrupacin. La responsabilidad por el delito de asociacin ilcita no se extiende a los delitos
cometidos por ella, para los que habr de determinarse la responsabilidad individual en cada caso, de acuerdo con los
principios generales. El delito concurrir materialmente en tales casos. Dicho en pocas palabras, la asociacin ilcita es
un delito autnomo.
AGRAVANTES: la primera agravante aparece en el mismo articulo 210, cuyo ltimo prrafo dispone que para los jefes u
organizadores de la asociacin, el mnimo de la pena ser de 5 aos de presin o reclusin. Es decir que la escala
penal amenazada para estos autores es de reclusin o prisin de 5 a 10 aos. El mximo se mantiene intacto.
Lo que agrava la figura no es el elenco de responsabilidades que les cabe a los jefes u organizadores de la
asociacin, sino las acciones fctica y efectivamente realizadas en la jefatura o para llevar a cabo la organizacin. Jefe,
es aquel que asume efectivamente la direccin operativa imponiendo a los dems la obediencia necesaria aunque no
debida, a los efectos del cumplimiento de los objetivos. Mientras sea jefe, forzosamente ser tambien miembro de la
asociacin, ya que el hecho de ejercitar el mando implica tomar parte o haber tomado parte para el caso de que se
haya producido su desvinculacin. La razn de la situacin agravante de la pena para el jefe reside en su mayor
responsabilidad, poe ser este sujeto el que impone criterios, mantiene la cohesin y disciplina en la asociacin. Es
Organizador el que disea la estructura operativa en cuanto a su forma, divisin del trabajo, ordenamiento en general.
El plus de actividad est relacionado a tareas efectivamente desplegadas, para que la asociacin funcione
ordenadamente en pos del logro de los fines.862.
SU RELACION CON LA LEY PENAL TRIBUTARIA: la ley 25.874 introdujo la asociacin ilcita en material penal tributaria
reformulando el artculo 15 de la ley 24.769 en su inciso C), pesando la cuestin sobre el que a sabiendas formare
parte de una organizacin o asociacin compuesta por tres o ms personas que habitualmente est destinada a
cometer cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley.... Segn Edwards la finalidad que ha tenido el
legislador al incorporar esta nueva figura es la de penalizar a aquellas organizaciones destinadas a suministrar el
soporte tcnico y operativo para la comisin de los distintos delitos tributarios que describe la ley 24.769,
fundamentalmente en lo relativo a la venta de facturas a los contribuyentes 863.
En realidad la cuestin es mucho ms grave an. A la crtica razonable de hiper inflacin legislativa debe
sumrsele una represin desmedida para este tipo de delito, el cual ahora- quedara sin posibilidad de excarcelacin.
Hay una falla grave en la redaccin de la norma, a mi juicio insanable, que el Juez va a tener que traspasar a
travs de una delicada interpretacin. La norma en el inc. A) compromete a quienes: dictaminan, informan, dan fe,
autorizan o certifican actos jurdicos, balances, estados contables o documentacin para facilitar la comisin de los
delitos previstos en esta ley. Debe advertirse en carcter previo que la norma impone la presencia de dolo especfico,
es decir un plus en el conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo. La palabra a sabiendas tiene alcance
subjetivo directo. Debe entonces saber que su informacin indebida, dictamen, etc. facilita la comisin de los
delitos previstos por la ley 24.769. Con lo dicho se descarta de plano la existencia de dolo eventual en la especie.
As la temtica recobra valor por la senda de la dogmtica toda vez que se va a tener que probar que el autor no
slo conoca lo impuro de la documentacin que lleg a sus sentidos sino tambin que su fin era facilitar (a si mismo o
a un tercero) la comisin de un delito tributario especfico. La situacin del contador pblico en la confeccin de
balances deber ser dejada a salvo pues l no controla la veracidad o autenticidad de los datos (boletas, etc.) que le
son acompaados, pues sera una tarea ciclpea e inadmisible. Slo podr responder en este sistema si se prueba
fehacientemente que a sabiendas practic cuanta medida fuere til para que su cliente pueda efectivamente evadir.
Pesarn aqu las disposiciones dogmticas sobre prohibicin de regreso (ver acpite de participacin en la parte
general).
La infeliz ubicacin sistemtica de la ley genera problemas a la hora de identificar con meridiana claridad el bien
jurdico protegido o el ataque o quiebre de la normativa. Al insertar el tipo penal en la ley 24.769 864, el bien jurdico
no sera otro que el tutelado por esta ley, es decir la intangibilidad de la recaudacin tributaria. Se deja de lado
entonces la proteccin del orden pblico (Art. 210 del C.P.), salvo que se quiera decir forzadamente que es un delito
pluriofensivo, por supuesto en contra de la interpretacin restrictiva de los tipos penales. Como bien dice Hernn de
Llano no se ve claramente en qu medida una organizacin dedicada a favorecer la evasin impositiva pueda
producir alarma colectiva o temor en la poblacin de ser vctima de delito alguno, ya que en todo caso dichas
maniobras pueden estar dirigidas contra el erario pblico y no contra personas en particular 865. Esta idea la toma este
autor del fallo Stancanelli de nuestra C.S.J.N. donde se dijo que el Ttulo VIII del Cdigo Penal es sinnimo de
tranquilidad pblica o paz social (puede verse de este mismo Tribunal, fallos 324:3959).
JURISPRUDENCIA
Configuracin. Requisitos. Diferencia con la participacin criminal: la figura legal de la asociacin ilcita requiere que
medie un acuerdo tcito o expreso entre tres o ms personas en orden al objetivo previsto por la norma: cometer
delitos. De tal acuerdo debe surgir cierta duracin temporal, diferencindose as de una convergencia transitoria con el
fin de cometer uno o ms hechos determinados, propia de la participacin criminal. Adems, debe traducirse en una
mnima organizacin, que es la que requerir el grupo para la consecucin de los fines delictivos comunes. Finalmente,
tendr por objeto la comisin de una pluralidad de delitos, que es el fin inmediato para el cual se formar el grupo. La
pluralidad de delitos, indeterminados en cuanto a su cantidad, se encuentra ntimamente ligada a la estabilidad que
requiere la asociacin ilcita para su configuracin, pues "tal indeterminacin implica no slo que se cometeran
cuando las condiciones de personas, tiempo y lugar se presentaran propicias, sino que demuestra palmariamente que
862

Vera Barros, Oscar, Delitos contra el orden pblico, Ed. Lerner, 2002, p. 76/77.
Edwards, Carlos; La nueva agravante y la asociacin ilcita en la ley penal tributaria y previsional; L.L. del 18/03/04, ps. 2..
864
Segn el informe del Senador Jorge Agndez :El fundamento de esta postura se afinca en establecer la respuesta punitiva necesaria
para lograr la represin penal de los hechos delictivos de marras, de manera tal que se logre su mejor ajuste al Ordenamiento Jurdico
y resulte ms docente estar en la economa de la ley especial.
865
De Llano, Hernn; El delito de asociacin destinada a cometer ilcitos tributarios, L.L, 23/03/04, ps. 2.
863

-254-

la concrecin de esa intencin est necesariamente ligada al convencimiento -por parte de los comprometidos- de su
durabilidad en el tiempo".C.N.Crim. y Correc. Sala VI, c. 20.225, Rodriguez Barretto, Rubn S. y otro; 14/11/2002. Con
cita de (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 6.619, "Costa, R. y otros", rta: 29/4/1997; Carlos Creus, Derecho Penal. Parte
Especial, Astrea, Bs. As., 1983, t. II, ps. 116 y ss. C.N.Crim. y Correc. Fed., c. 48.872, "Arias, A.", de fecha 25/2/1986.
Organizador. Sociedades comerciales: si se tiene en consideracin que el grupo estara integrado por ms de tres
personas y que el desarrollo de la actividad consistente en la creacin de sociedades se habra prolongado, por lo
menos, durante los aos 1996 y 1997 (ver libros de protocolo reservados en secretara), cabe inferir que estaran
dados el requisito de cantidad de personas y el de permanencia que diferencia a los supuestos del tipo penal en
estudio de los casos de simple participacin en uno o ms hechos ilcitos (confr. Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte
Especial, Tomo 2, 2 edicin, actualizada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998, pag. 108)...las sociedades
presuntamente ficticias que habran sido creadas fueron utilizadas, en principio, para la simulacin de operaciones
comerciales con contribuyentes cuya existencia no est cuestionada, por medio de las cuales estos ltimos habran
reducido indebidamente la base imponible de sus obligaciones tributarias. En este marco, y ms all del estado
procesal en que se encuentren las correspondientes causas penales seguidas por delitos de evasin, por la gran
cantidad de personas jurdicas que habran echado mano del servicio investigado, se advierte la presencia de la
finalidad -exigida por el tipo del art. 210 del C.P.- de cometer ...una pluralidad de planes delictivos, que no se agote
en una conducta delictiva determinada... (confr. Creus , ob. cit., pg. 109)...Cabe recordar que ...la figura penal de la
asociacin ilcita prevista en el art. 210 del Cdigo Penal, no requiere la existencia de otros delitos consumados y ni
siquiera de principio de su ejecucin... (confr. Fallos 325:2291, disidencia del juez Adolfo Roberto Vzquez) y que el
tipo penal mencionado es ... un delito independiente de los delitos que en ejecucin de lo pactado, todos o algunos
de sus miembros puedan cometer... (confr. C.N.C.P., Sala IV, reg. 3326.4, rta. 26.4.01)... Que, por la divisin de
funciones que se advierte a partir de los roles cumplidos por cada uno de los imputados, se encontrara acreditada,
prima facie, la existencia de un acuerdo o pacto entre aqullos. Por este mismo reparto de tareas, se inferira -en
principio- la presencia de una organizacin (confr. Creus, ob. cit., pag. 108). Organizador no es el que hace las veces
de promotor de la asociacin ilcita ..., toda vez que ...si en el despliegue de ... las ...conductas una persona tiene un
papel preponderante en la conexin de la mayora de esas tareas, le cabe sin dificultad la condicin de organizador,
asimilable a funciones gerenciales en la rbita empresaria ... (confr. CNFed. C.Corr., sala I, 15-12-92, Caserta, Mario
J J.A. 1994-I-365, citado por Donna, Edgardo Alberto Derecho Penal, Parte Especial -tomo II C-, Rubinzal-Culzoni
editores, Santa Fe, setiembre de 2002, pg. 323) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico; Expte.
Principal nro. 51.125; carat. Real de Aza, Enrique, 30/17./2003.
Precedente "Stancanelli" (Fallos 324:3952): "...la defensa, basndose en el precedente del Tribunal de Fallos
324:3952, extrae los siguientes caracteres que, dice, configuran la asociacin ilcita en los trminos del artculo 210
del Cdigo Penal: a) la necesidad de que existan mltiples planes delictivos; b) que el simple dolo de cometer delitos
en forma organizada no se confunda con el elemento subjetivo del artculo 210 del Cdigo Penal; c) que la
organizacin de delitos complejos, aunque tengan cierta duracin, no sea equiparable a la permanente organizacin
de la asociacin ilcita; d) que el bien jurdico tutelado por la figura de la asociacin ilcita -tranquilidad pblica- no se
vea menoscabado por delitos exclusivamente dirigidos a afectar el erario pblico." (Del dictamen del Procurador
General) ....en "Stancanelli" [Fallo en extenso: elDial - AAB27] se dijo que no era razn suficiente para afirmar la
existencia de una pluralidad delictiva la sola circunstancia de que los hechos que conformaban la maniobra
investigada caan bajo mltiples tipos penales (cfr. considerando 6). Y en el presente, el recurrente parece sostener
la proposicin inversa, esto es, que por caer bajo un mismo tipo legal los hechos delictivos del caso (fraude en
perjuicio de la Administracin Pblica), no puede considerrselos como "diversos"
"Es que se pierde de vista que no es la calificacin legal en la que son subsumibles los hechos plurales lo esencial,
sino que stos, en su concrecin histrica, sean mltiples y respondan a decisiones delictivas diferenciadas.... en el
precedente "Stancanelli" [Fallo en extenso: elDial - AAB27] el Tribunal consider que la organizacin de un delito
complejo, aunque tenga cierta duracin, no es equiparable a la permanente organizacin de la asociacin ilcita....
En el presente, mediante un acuerdo previo, se confeccion una compleja estructura entre sociedades comerciales
-en algunos casos vinculadas entre s y en otros, mediante el compromiso de sus directivos- cuya finalidad era
proveer de viso de legalidad a una multiplicidad de maniobras tendientes a obtener ilegtimamente privilegios
fiscales, asegurar los rditos ilcitos de estas operaciones y procurar la impunidad de sus autores "Se dijo en
aquella ocasin que no se adverta "...en qu medida la supuesta organizacin para efectuar ventas de armas al
exterior pueda producir alarma colectiva o temor de la poblacin de ser vctima de delito alguno, pues en todo caso
aqullos [delitos] habran estado dirigidos contra el erario nacional y no contra personas en particular"
(considerando 7).
"Contrariamente a lo afirmado por la Corte en esa oportunidad, la maniobra aqu investigada s resulta capaz de
producir esta afectacin al bien jurdico, dada la magnitud del dao econmico causado y en la que, adems,
intervinieron diversas empresas locales y dos entidades financieras, que habran adquirido los ilegtimos derechos de
reintegros de IVA y colaboraron con el imputado en la concrecin de este inmenso fraude..."El real y constatable
desequilibrio que produjo en las arcas fiscales la operacin que aqu se investiga, resulta una razn suficiente para
considerar que el bien jurdico ha sido menoscabado, puesto que la apropiacin de dineros pblicos cuyo destino
natural es la promocin del bien comn y el bienestar social, es claramente susceptible de provocar esta "alarma
colectiva" a la que se refiere la Corte." (Del dictamen del Procurador General)( P. 296. XXXIX - "Piana, Enrique Jos y
otros s/ defraudacin contra la administracin pblica" - CSJN - 08/06/2004).
ARTICULO 210 bis. - Se impondr reclusin o prisin de cinco a veinte aos al que tomare parte,
cooperare o ayudare a la formacin o al mantenimiento de una asociacin ilcita destinada a cometer
delitos cuando la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional, siempre
que ella rena por lo menos dos de las siguientes caractersticas: a) Estar integrada por diez o ms
individuos; b) Poseer una organizacin militar o de tipo militar; c) Tener estructura celular; d)
Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo; e) Operar en ms de una de las
jurisdicciones polticas del pas; f) Estar compuesta por uno o ms oficiales o suboficiales de las
fuerzas armadas o de seguridad; g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares
existentes en el pas o en el exterior; h) Recibir algn apoyo, ayuda o direccin de funcionarios pblicos.
Referencias Normativas:Constitucin Nacional
DOCTRINA
El nuevo art. 210 bis castiga al que toma parte, coopera o ayuda a la formacin o al mantenimiento de una
asociacin ilcita destinada a cometer delitos cuando la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la
Constitucin Nacional, siempre que rena determinadas caractersticas. Si bien la accin se amplia con relacin a la
figura bsica, pues reprime no solo el tomar parte en la asociacin sino tambin la cooperacin o ayuda para su
formacin o mantenimiento, para la configuracin del delito es necesario que concurran los elementos subjetivos y
objetivos de la figura bsica, con las modalidades de este tipo penal, y los dems elementos que confluyan para su
configuracin.
Para Vera Barros, la razn de la agravante radica en la mayor criminosidad, debido a la combinacin de una
amenaza a la estabilidad constitucional de la Nacin como condicin previa, sumada a dos (como mnimo)
cualesquiera de las caractersticas enumeradas como elementos del tipo. Al igual que la simple asociacin ilcita

-255-

destinada acometer delitos, esta organizacin tambin lo es, solo que quedar especializada cuando la acin
contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional. El peligro ha de ser serio y actual, aunque no
necesariamente directo, ya que la ley indica una contribucin al peligro, y no el positivo y franco atentado
institucional. Por vigencia de la Constitucin se entiende la estabilidad de cualquiera de sus instituciones, tales como
la forma de gobierno, el libre funcionamiento de los poderes, la permanencia en el cargo de sus respectivos titulares,
etc...866
En cuanto a la accin de tomar parte de una asociacin ilcita destinada a cometer delito, vale lo dicho al tratar
la figura bsica.El delito se integra por la accin de tomar parte de la asociacin o banda, por un determinado nmero
mnimo de personas para constituir la asociacin y el propsito de todos y cada uno de sus miembros de cometer
delitos indeterminados.
La conducta punible se extiende tambin a quienes cooperan o ayudan a la formacin o al mantenimiento de la
asociacin ilcita. Cooperan o ayudan a la formacin de la sociedad delincuencial lo que realizan las reuniones
preliminares aunque luego no la integren, los que confeccionan sus estatutos, sus actas constitutivas o dan
instrucciones sobre la formacin de reunirse clandestinamente o de operar en la comisin de delitos. Cooperan o
ayudan al mantenimiento los que dan similares instrucciones una vez conformada la asociacin ilcita, los que
suministran armas, proporcionan el o los lugares de reunin, etc. La cooperacin o ayuda es tanto material como
material o intelectual.
Los delitos cuya comisin se persigue son indeterminados y pueden ser de cualquier naturaleza, pero objetivamente
tienen que tener aptitud para poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional.
El nmero mnimo de miembros es, tres. La mencin de 10 miembros o ms est referida a la conformacin de la
asociacin, sino que es uno de los requisitos que, conjuntamente con otro de los enumerados en los apartados a) a h)
hacen se tipifiquen este delito en lugar de la figura bsica del art. 210.
Para que objetivamente este delito est completo es necesario que se forma parte de una asociacin ilcita de
tres miembros o ms que tenga por fin la comisin de delitos indeterminados para contribuir a poner en peligro la
vigencia de la Constitucin y, adems, rena conjuntamente dos de las caractersticas determinadas en el articulo:
estar integrada por diez o ms individuos; poseer una organizacin militar o de tipo militar; tener estructura celular;
disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo; operar en ms de una de las jurisdicciones polticas
del pas; estar compuesta por uno o ms oficiales o suboficiales de las fuerzas armads o de seguridad; tener notorias
conexiones con otras organizaciones similares existentes en el pas o en el exterior; recibir algn apoyo, ayuda o
direccin de funcionarios pblicos. De modo, que si el hecho pone en peligro la vigencia de la Constitucin, pero no
rene las condiciones enumeradas (dos como mnimo), el delito no ser punible conforme al 210 bis, sino al 210.
Subjetivamente el delito es doloso. El dolo debe comprender el conocimiento de que se forma parte de una
asociacin ilcita o se coopera a ayuda a su formacin o mantenimiento y que dicha asociacin esta destinada a
cometer delitos que contribuyan a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional. Asimismo que dicha
asociacin rena los caracteres que cualifican el tipo bsico y tener voluntad de integrarla.
Captulo III
Intimidacin pblica (artculos 211 al 212)
ARTICULO 211. - Ser reprimido con prisin de dos a seis aos, el que, para infundir un temor
pblico o suscitar tumultos o desrdenes, hiciere seales, diere voces de alarma, amenazare con la
comisin de un delito de peligro comn, o empleare otros medios materiales normalmente idneos para
producir tales efectos. Cuando para ello se empleare explosivos, agresivos qumicos o materias
afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la seguridad pblica, la pena ser de
prisin de tres a diez aos.
DOCTRINA
El artculo reprime el delito de intimidacin publica Las acciones previstas por el artculo para configurar el delito
pueden separase en dos grupos: el primero tiende a suscitar tumultos o desordenes, y consiste en hacer seales o dar
voces de alarma; el segundo, se dirige a infundir un temor publico, lo que se persigue con la amenaza de comisin es
un delito de peligro comn o empleando otros medios materiales normalmente idneos para producir tales efectos.
En cuanto a la materialidad del delito, en unos casos, la accin propiamente dicha consiste en hacer seales o
dar voces de alarma lo que no requiere mayores precisiones. Las primeras tienen que ser lo suficientemente
expresivas para hacer creer que no hay peligro o para anunciarlo. Las segundas debern ser suficientemente
sostenidas u audibles. En otros supuestos, ser necesario el empleo de otros medios materiales normalmente idneos
para producir tales efectos. Ese seria el caso del que propaga por radio o televisin voces de alarma o seales de la
misma clase o vierte amenaza de comisin de delitos de peligro comn o coloca carteles u otro tipo de anuncios de la
existencia de peligros en un desastre, como poda ser el que de que se ha minado una plaza o un dique.
Las conductas descriptas deben tener la magnitud necesaria como para poder influir un temor publico o suscitar
tumultos o desordenes.
La exigencia de idoneidad, que aparece mencionada con respecto a los otros medios materiales mencionados en
la ultima parte del primer prrafo del art. , debe extenderse a todos los supuestos legales, contemplndose tambin
cuando se trate de hacer seales o dar voces de alarma, porque tanto objetivamente la accin debe tender a suscitar
tumultos o desordenes.
Por tumulto se entiende el movimiento de una multitud desconcertada, o atemorizada, por lo comn, de
desordenes o de violencia. Desorden es alteracin del orden o la tranquilidad publica
La idoneidad estos medios deben ser apreciada en relacin con el temor, los tumultos o desordenes que con ellos
se tiende a provocar, y no con la creacin de un peligro comn.
La publicidad, o al menos alguna publicidad, como para completar la idoneidad. No es indispensable que las
acciones tengan lugar ante una multitud reunida; las seales y las voces de alarma pueden tener, y tendrn
comnmente, el efecto de provocar la reunin de la multitud primero, y suscitar luego los tumultos o desordenes. Es
exigir demasiado que el hecho atemorice una poblacin entera o una parte considerable de ella.
El tipo de actos previstos por ley, realizados en una concentracin de carcter publico, como puede ser un
acontecimiento deportivo, es suficiente apto, como delito lo ensea la experiencia, no solamente para turbar la
tranquilidad publica, sino para causar delitos mas graves. El que en un cinematgrafo da la voz de fuego o el que en
un campo de ftbol hace seales o emite voces de alarma cometen, sin duda, el delito que estamos comentando.
Debe mediar relacin causal entre alguna de las acciones tpicas y el temor, el tumulto o el desorden.
El delito se consuma al hacerse seales, dar voces de alarma o provocar estruendos por los medios idneos
para el fin propuesto de suscitar tumultos o desordenes, sin que sea preciso que estos se produzcan. El hecho puede
configurarse, tambin, amenazando con la comisin de un delito de peligro. La amenaza estar comnmente dirigida a
infundir un temor publico. Por temor publico debe entenderse miedo o pnico colectivo por el peligro que se cierne o
se supone que amenaza a personas o bienes indeterminados. La finalidad mas comn que hemos asignado a esta
accin, ella ha de ser apta, generalmente, tambin para suscitar tumultos o desordenes. Lo mismo que para las
hiptesis de hacer seales y dar voces de alarma debe requerirse la idoneidad del medio para turbar la tranquilidad
publica. la publicidad de la amenaza se muestra aqu como necesaria.
866

Vera Barros, Oscar, Ob. Cit., p. 94.

-256-

La intimacin publica solo adquiere tipicidad cuando es capaz de suscitar un temor publico. Soler pone el
ejemplo de un sujeto que dirige a la comisin deportiva una nota amenazndola con destruir las tribunas cuando estas
estn llenas de gente. En tal caso, dice, no hay intimacin, porque no hay multitud actualmente reunida o
conglomerada precisamente por el temor.
En el caso de la amenaza con la comisin de un delito de peligro comn, la idoneidad ofrece un matriz
particular que resulta de la propia naturaleza del medio empleado, y que tiene por consecuencia que el fin perseguido
se logre de igual modo con un medio idneo o con uno que para los destinatarios de la amenaza parezca que no lo es.
No es necesario que la amenaza encierre la posibilidad de ser cumplida por el autor, no es necesario que sea en si
misma grave, es suficiente que el autor sepa que la masa de poblacin puede tenerla por tal. La amenaza debe
encerrar un peligro para las personas o las cosas en forma indeterminada. No basta pues, la dirigida a persona
determinada o a un grupo reducido de personas. El hecho queda consumado al hacerse la amenaza.
Delitos de peligro comn son solamente aquellos que ponen efectivamente en peligro la seguridad pblica,
como podran ser la acusacin de un incendio, el derrumbe de un edificio, etc.
En relacin al aspecto subjetivo los actos previstos en el art. 211deben ser ejecutados para difundir un temor
pblico o suscitar tumultuosos desordenes. Se trata de un delito doloso en el que el nimo del autor debe estar
inspirado en el propsito sealado. Opina Vera Barros, que el dolo del autor necesario para atribuirle su conducta
como tpica, consiste en el directo propsito de infundir un temor pblico o suscitar tumultos o suscitar desrdenes.,
para ello es necesario que el agente despliegue materialmente la accin, como instrumentacin de su designio, aun
cuando no logre las consecuencias esperadas.
El autor debe tener conciencia de que el hecho es apto para turbar el orden pblico o puede ser tenido por tal
por las personas hasta quienes llega. Es suficiente con que el hecho pueda ser tenido por idneo, y el conocimiento de
esa circunstancia por el autor basta para satisfacer las exigencias subjetivas.
AGRAVANTES: el segundo prrafo del art. 211. Los medios que se emplean justician que se cualifique esta conducta,
que adquiere carcter subsidiario con relacin a los delitos contra la seguridad comn. Si como consecuencia del fin
perseguido por el agente en los trminos del art. 211 y empleando los citados instrumentos tpicos se comete alguno
de los delitos descriptos en el ttulo VII, ser en dicha figura en la que deber subsumirse la accin.
La razn de la agravante estriba en las peculiaridades de los medios materiales empleados como son los
explosivos, agresivos qumicos y materias afines Materias afines son todos aquellos materiales, dispositivos o
artefactos, anlogos por su poder y eficacia a los explosivos y agresivos qumicos. 867
Los materiales citados son aquellos que menciona el art. 189 bis en su primer prrafo, no estando limitado
al material de guerra, de modo que una bomba casera esta comprendida en esta figura.
ARTICULO 212. - Ser reprimido con prisin de tres a seis aos el que pblicamente incitare a la
violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitacin.
DOCTRINA
La conducta castigada por la normativa legal es la incitacin a la violencia colectiva. Como se trata de un
delito autnomo, el slo hecho de incitar a la violencia colectiva es la conducta punible
La accin consiste en incitar. El vocablo incitar puede ser entendido como sinnimo de instigar. Incitar quiere
decir estimular para que se haga algo, pudiendo ser entendido, tambin, como acuciar o impeler, vocablos que llevan
consigo una idea de mayor accin material que la que encierra la palabra instigar, prevalentemente psicolgica. La
consecuencia de significado que se seala al verbo que sirve de ncleo a la figura, es una limitacin en los medios,
que excluye aquellos en los que la influencia del autor es puramente psicolgico.
La incitacin debe ser hecha pblicamente, como en el caso del art. 209. El delito se consuma por la sola
incitacin, sin que se requiera que los delitos o la violencia perseguidas tengan lugar.
La incitacin debe ser a la violencia colectiva. Ello supone impulsar el empleo de la fuerza fsica, que no abarca
los actos de lesin a bienes jurdicos tuteados por la ley penal.
La violencia ha de ser colectiva, es decir, ejercida por un grupo de personas. La incitacin a persona o personas
determinadas no es apta para caracterizar el delito.
Subjetivamente, el hecho es doloso. Ni la negligencia ni la imprudencia, por temeraria que sea, pueden
satisfacer las exigencias del tipo. El dolo del que incita debe abarcar las consecuencias de su accin.
Captulo IV
Apologa del crimen (artculo 213)
ARTICULO 213. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que hiciere pblicamente y por
cualquier medio la apologa de un delito o de un condenado por delito.
DOCTRINA
El artculo reprime el delito denominado apologa del crimen. La accin tpica consiste en hacer la apologa
de un delito o de un condenado por delito. Para Vera Barros, el delito lesiona la tranquilidadpblica que puede
alterarse ante el encomio o alabanzade hechos delictivos o personas que con su conducta entorpecieron la normalidad
social.
Apologa quiere decir tanto como discurso de palabra o por escrito, en defensa o alabanza de personas o
cosas. Lo ms frecuente ha de ser la propaganda o el elogio de sus delitos polticos o sociales. Opina Vera Barros, que
no cualquier manifestacin de esa naturaleza ser tpica a los efectos del art. 213, sino aquella que est orientada a
crear en la sociedad un sentimiento u opinin favorable a la comisin de un delito en particular (como hecho del
pasado); y tambin a aceptar el comportamiento pasado de un condenado por delito, mostrndolo como una persona
encomiable mediante la valoracin positiva de aquel hecho que se le enrostr. 868
La apologa debe tener lugar pblicamente, nico modo como se lesiona el orden publico. La apologa en
privado es atpico. El hecho puede ejecutarse por cualquier medio. Son aptos la palabra hablada o escrita, los grficos,
las representaciones, etc... y puede el autor valerse de la radio, la televisin o cualquier otra va apta para llegar a un
numero indeterminado de personas, de modo que el hecho pueda considerarse pblicamente cometido.
La consumacin tiene lugar en el momento mismo de hacerse la apologa pblicamente, sin que sea preciso
esperar resultado alguno.
La disposicin legal se refiere a la apologa de un delito o de un condenado por el delito. La apologa de un
condenado por delito debe ser el objeto de la defensa o alabanza. Al referirse la ley a un condenado, ha de tratarse de
una persona determinada en relacin con un hecho concreto sobre el que ha recado sentencia condenatoria.
Puede tratarse de una condena pronunciada en cualquier instancia, sin que sea preciso que se halle firma. La
palabra delito es aqu empleada en sentido jurdico; estn excluidos los condenados por contravenciones o faltas.
La apologa se hace aqu de una persona y nadie puede ser considerado delincuente hasta que as no lo declara
la justicia. La alabanza o defensa de un procesado no va mas all de la exteriorizacin de opiniones, que caen dentro
de la libertad de expresin.
867
868

Vera Barros, Oscar, Ob. Cit., p. 156.

Vera Barros, Oscar, Ob. Cit., p. 170.

-257-

La modalidad consiste en hacer la apologa de un delito ha dado motivo a opiniones disidentes. Para una parte
de nuestra doctrina y jurisprudencia, se comprende la ponderacin o alabanza de uno o varios delitos en abstracto,
como puede ser glorificar el homicidio, o el pillaje.
Otro grupo sostiene que la apologa del crimen es una forma de inducir a l, es instigacin directa y si la figura
ms grave del art. 209 se configura nicamente instigando a cometer un delito determinado, con mayor razn
parecera que el requisito debe ser exigido para la figura mas benigna destinada a la tutela del mismo bien jurdico. Es
la consecuencia lgica de una interpretacin sistemtica.
Segn Vera Barros, la estimacin de la conducta apologista debe ser hecha con criterio restrictivo, puesto que
en los casos difciles, se hace imprecisa la frontera entre la apologa del delito y el ejercicio de la legtima libertad de
expresin de ideas o modos de pensar. El problema se ve potenciado porque la exigencia de publicidad para el delito
de apologa se satisface en la mayora de los casos, con el empleo de la prensa, la que goza de garanta constitucional
en su ejercicio y la prohibicin de censura previa.
En cuanto al aspecto subjetivo, la apologa punible es un hecho doloso, y el dolo debe abarcar el conocimiento
de que la que es objeto de defensa o alabanza constituye un delito cometido o un condenado por delito. Los mviles
carecen de significado, al requerirse que se trata de hechos o personas determinadas y no de opiniones en abstracto.
JURISPRUDENCIA
Tipificacin: no qued configurado el delito reprimido por el art. 213 del CP., por faltar un elemento del tipo objetivo
del delito, cual es el carcter de pblico del mbito en donde se han vertido los trminos denunciados, pues qued
probado que se trataba de una cena particular con expresa prohibicin de entrada al pblico. CNCCorrec., sala I,
16/5/94, V., J. R. s/apologa del delito.
Captulo V
Otros atentados contra el orden pblico (artculo 213)
ARTICULO 213 bis. - Ser reprimido con reclusin o prisin de tres a ocho aos el que organizare o
tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que, sin estar comprendidas en el
artculo 210 de este cdigo, tuvieren por objeto principal o accesorios imponer sus ideas o combatir
las ajenas por la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociacin.
DOCTRINA
La accin consiste en organizar o tomar parte en agrupaciones permanentes o transitorias que tuvieren por
objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. Organiza el que establece
las reglas relativas al numero, orden, jerarquia y dependencia a que estn sometidos los que conforman el grupo.
Toma parte el que, de cualquier manera, integra cumpliendo algunos de los roles determinados por la organizacin. El
que tomara parte aun ocasionalmente o por un perodo corto de tiempo, queda igualmente comprendido puesto que
de igual modo ha tomado parte, y es sta la exigencia del tipo, sin referencia a algn aspecto temporal.
Agrupacin es la reunin de varias personas con un fin determinado. Dicho fin, que se constituye un elemento
subjetivo del tipo, consiste en imponer sus ideas o combatir las ajenas por fuerza o el temor. La agrupacin no tiene
que ser estable, ya que la ley expresamente se refiere a su carcter permanente o eventual. De all que puede ocurrir
que se forme y se disuelva al poco tiempo. En este caso se habr configurado el delito, aunque no se hubiere
manifestado a travs de ningn hecho concreto el fin buscado.
El grupo debe perseguir la imposicin de sus ideas o el combate de las ajenas, pero a travs de ciertos medios
polticos, indispensables para la existencia del delito. Ellos son, la fuerza o el temor. Poco importa que no estn
establecidos los cursos de acusacin a seguir por el grupo.
Idea es el juicio, concepto u opinin formada sobre una cosa o persona. La idea puede versar sobre creencias
religiosas, raciales, polticas, estticas, morales, etc.
La palabra fuerza esta empleada en sentido amplio, comprensivo de la fuerza en las cosas y la violencia o
intimidacin en las personas.
Por temor debe entenderse el recelo de un dao futuro que se halla su fundamento en las acciones previas o en
los postulados de la agrupacin.
El delito es formal, porque se pena el mero hecho de ser miembro de la asociacin, sin necesidad de que esta
lleve a cabo algn hecho delictivo. No admite la tentativa, pues los actos tendientes a acceder al grupo, en tanto no
encuentren la respuesta afirmativa, son irrelevantes.
En la figura se reprime por igual a los organizadores y a los adherentes. Basta con tomar parte, lo que significa
participar. No obstante, son imaginables las formas de participacin. No obstante, son imaginables las formas de
participacin que prescriben los articulo 45 y siguiente del C.P. Tal sera el caso de quien facilita el local para efectuar
las reuniones de la agrupaciones conociendo sus fines, pero sin ser miembro de ella.
En relacin a la subjetividad de la figura, el delito es doloso. Su tramo subjetivo debe comprender el
conocimiento de que se organiza o se toma pare de una agrupacin que tienen los fines que establece la figura y la
voluntad de hacerlo. El dolo condicionado basta para satisfacer este aspecto del delito.
TITULO IX
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACION (artculos 214 al 225)
Captulo I
Los delitos agrupados en ese Ttulo tienen en mira la proteccin de la Seguridad Exterior del Estado, esto es, el
Estado en cuanto a sus relaciones con otros estados, como miembro de la comunidad de las naciones, sin excluir por
supuesto, las relaciones existentes o a entablarse entre el Estado Argentino y un sin nmero de instituciones
supraestatales. La tutela tiene en mira, la afectacin de dichas relaciones en cuanto afectivas de la seguridad de la
Nacin, apuntando a mantener inclume el aparato de control estatal 869.
Traicin (artculos 214 al 218)
ARTICULO 214. - Ser reprimido con reclusin o prisin de diez a veinticinco aos o reclusin o
prisin perpetua y en uno u otro caso, inhabilitacin absoluta perpetua, siempre que el hecho no se
halle comprendido en otra disposicin de este cdigo, todo argentino o toda persona que deba
obediencia a la Nacin por razn de su empleo o funcin pblica, que tomare las armas contra sta, se
uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro.
DOCTRINA
La Traicin a la Nacin es un delito que se encuentra definido adems en el artculo 119 de la Constitucin
Nacional (ex 103) en los siguiente trminos: La traicin contra la Nacin consistir nicamente en tomar las armas
869

Buompadre, Jorge E. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo Dos. MAVE Mario Viera Editor. Corrientes. Argentina. Ao 2.000. Pg.
395.

-258-

contra ella, o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda o socorro. El Congreso fijar por una ley especial la pena
para este delito; pero ella no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitir a sus parientes
de cualquier grado.
La doctrina mayoritaria sostiene que la norma transcripta representa una garanta constitucional que el
legislador no puede traspasar ni deformar, por lo cual, si se efecta un anlisis comparativo de ambos textos surge
con claridad que la norma del cdigo ha incurrido en una ampliacin de acciones tpicas respecto del texto
constitucional, a saber: tomar las armas contra la nacin, unirse al enemigo y prestarle cualquier ayuda o socorro;
afirman algunos autores que la distincin de estas dos ltimas es inconstitucional, debiendo considerarse nicamente
como acciones punibles las que enumera el artculo 119 de la Constitucin, vale decir: a) tomar las armas contra la
Nacin; b) unirse a sus enemigos prestndoles ayuda o socorro 870
La formula gramatical -tomar las armas- es tradicional, implica participar de la actividad blica, entendida la
expresin participar en un sentido amplio, y no solamente como lucha efectiva en combate. Sin embargo hay quienes
opinan que tal participacin implica lucha, esto es, tomar parte en la guerra, o a lo menos armarse y prepararse. Al
margen de ello, sostenemos que esa expresin significa pues, participar en acciones blicas ofensivas o defensivas, en
frente o en la retaguardia, sin que se requiera la presencia material del autor, an ms no se requiere que las
hostilidades se hayan iniciado, siendo suficiente que exista estado de guerra.
El presupuesto del delito de traicin es la existencia de una situacin de guerra exterior. Subrayan destacados
doctrinarios que la aplicabilidad de la pena, presupone, como ya se ha adelantado, una accin de guerra contra el
Estado871. La guerra internacional existe en principio segn nuestra Constitucin y el Derecho Internacional cuando se
la ha declarado formalmente, pero cabe mencionar que tambin habr guerra cuando se hayan producido hostilidades
que ya importan la misma, pese a no existir an declaracin formal. As mismo el fin de la situacin estar dado por la
celebracin de un tratado de paz, o por la subyugacin del enemigo vencido o simplemente por la cesacin de las
hostilidades872. La figura que venimos comentando slo puede tener lugar durante la vigencia de esta situacin de
beligerancia, concretamente en el lapso de tiempo que va entre el comienzo y el fin de la guerra.
Las armas deben ser tomadas contra la Nacin, lo que significa en el ordenamiento legal argentino, como se ha
adelantado la existencia de un estado de guerra exterior. Esta es la opinin dominante en nuestra doctrina, que
aparece avalada por los antecedentes nacionales.
La redaccin legal que parece referirse a dos acciones separadas: 1.Unirse a sus enemigos, o prestarles
cualquier ayuda o socorro, estimamos que se trata de una sola, pues debe prevalecer el texto de la constitucin sobre
el de la ley. 2. La segunda accin tpica de la traicin consiste en unirse a los enemigos dela Nacin prestndoles
ayuda socorro. No basta pues, unirse al enemigo, sino que es necesario, adems que se le presente ayuda y socorro.
Va de suyo que en sentido inverso no vasta esto ultimo, sino que es menester tambin unirse al enemigo.
Formas de ayuda y socorro, en cuanto importan una mejora para el enemigo desde el punto de vista militar,
pueden ser, por ejemplo, revelar planos o sistemas de organizacin militar, o planes de combate o las claves utilizadas
para las transmisiones cifradas y cosas semejantes. Tambin constituye ayuda la entrega de armas o del dinero para
adquirirlas. Cabe aclarar que puede tratarse de un ejrcito regular o irregular, siendo suficiente que el autor se aliste
en l para luchar contra nuestro pas873.
En sntesis, todo aquello que se signifique cooperacin directa o indirecta con la actividad blica del enemigo,
concretamente y aunque el tipo no lo traduzca literalmente, desde el punto de vista subjetivo, se requiere por parte
del autor la finalidad especfica ya sealada, por el contrario no se puede considerarse ayuda, el auxilio a un herido,
civil o militar, ni los servicios espirituales de un sacerdote, actividad tradicionalmente excluidas. Deba tratarse de una
adhesin espontnea a la causa enemiga.
Sujeto activo de este delito puede ser un argentino u otra persona que deba obediencia a la Nacin por razn de
su empleo o funcin publica874. La limitacin del sujeto activo es lgica, ya que no puede considerarse traidor a la
patria a un ciudadano extranjero. La ley no hace distingos de modo que estn comprendidos el ciudadano nativo y el
naturalizado, de acuerdo con nuestras leyes, sin que importe que, de acuerdo a otras, tenga doble nacionalidad.
Subjetivamente la traicin es un delito doloso, y el dolo abarca el conocimiento de la situacin de guerra
exterior y la voluntad de llevar adelante las conductas tpicas. Cabe agregar que hay acuerdo en que el tipo no
requiere ninguna motivacin especial o animus hostilis, aun cuando el traidor abrigue algn nimo especfico, por
ejemplo, conseguir alguna mejora econmica. La infraccin es de pura actividad y de peligro abstracto, se consuma
con la realizacin de las acciones tpicas independientemente del logro o no de los fines propuestos y/o esperados (por
ejemplo no importa que la ayuda o socorro no haya favorecido el esfuerzo blico enemigo 875).
El error que excluye el dolo puede recaer sobre cualquiera de los elementos de la figura descripta en el art. 214,
particularmente sobre el estado de guerra, presupuesto indispensable del hecho, o sobre la posicin en ella de la
persona con quien se colabora. Tambin la coaccin, fcilmente imaginable en estos casos, cumple su papel
excluyente de culpabilidad.
En el aspecto objetivo, el delito queda consumado al tomarse las armas contra la Nacin o unirse a los enemigos
prestndoles ayuda y socorro, sin que se requieran otros efectos. Resta decir que nada obsta el juego de las causas de
justificacin, apareciendo como la mas probable el estado de necesidad.
Por ltimo, es dable consignar que es perfectamente admisible la posibilidad de tentativa en cualquiera de las
formas de traicin, la que se dar con la realizacin de actos ejecutivos tendientes a la ejecucin de las acciones
tpicas, sin que las mismas se logren llevar a cabo por causas ajenas a la voluntad del agente.
ARTICULO 215. - Ser reprimido con reclusin o prisin perpetua, el que cometiere el delito previsto en
el artculo precedente, en los casos siguientes: 1. Si ejecutare un hecho dirigido a someter total o
parcialmente la Nacin al dominio extranjero o a menoscabar su independencia o integridad; 2. Si
indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la Repblica.
DOCTRINA
Con arreglo al texto de la norma, esta figura presupone la comisin de la figura base, pero esta vez, enderezada a
una serie de fines descriptos, que seran justamente los que se plantean en la letra de los incisos del artculo. En otros
trminos, no estamos aqu en presencia de una figura independiente, sino que diremos que la traicin se agrava,
entonces, por la finalidad que inspira la conducta del autor, o por una conducta participativa en un proceso
enderezado a que una potencia extranjera se involucre en una guerra contra nuestro pas 876.
870

Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo Dos. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.997. Pg. 138.
Soler, Sebastin. Derecho Penal Argentino. TEA. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.970. Pg. 18.
872
Podest Costa, L.A. Derecho Internacional Pblico. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.947. Pgs. 353 y ssgtes.
873
Noillet, Mara Alejandra. Trabajo publicado mediante autorizacin de fecha 4 de mayo de 2001. Copyright 2000 - 2003
(LEXPENAL) EDITOR: RAUL FABIAN FANDIO http://www.lexpenal.com.ar.
874
Sobre este ltimo supuesto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto que las expresiones de la ley no pueden de manera
alguna referirse a los extranjeros, sino a los que, sin ser argentinos, estn ligados por vnculos polticos a la Nacin, como un militar,
un empleado extranjero, etc. Fallos Pg. 75. Con mayor extensin en Gmez, Eusebio. Tratado de Derecho Penal. Compaa
Argentina de Editores, Buenos Aires, Argentina. Ao 1.941. Pgs. 262 y ssgtes. en Buompadre, Jorge. Ob. Cit. Pg. 400.
875
Creus, Carlos. Ob. Cit. Pg. 140.
876
Buompadre, Jorge E. Ob. Cit. Pg. 402.
871

-259-

El inc. 1 se refiere al delito de traicin dirigido a someter total o parcialmente la Nacin al dominio extranjero o
menoscabar su independencia o integridad. El hecho puede consistir en inducir o decidir a una potencia extranjera a
que declare la guerra a la Argentina. El sometimiento implica necesariamente la desaparicin del pas como Estado
soberano e independiente de la comunidad de las naciones. Concurre pues la figura, an cuando la finalidad no haya
sido alcanzada.
En el inc. 2, la induccin, entendida como modo directo de instigacin; y la decisin como hacer tomar una
resolucin acerca de algo; implican necesariamente que en el caso, se han llevado a cabo a favor de la iniciacin del
conflicto o de su continuacin. El empleo de ambos verbos, inducir y decidir, hace pensar que la figura se aplica an
cuando se alcanza la induccin sin xito.
En cuanto a la materialidad, pese a que conviene sealar en que consiste, resulta importante destacar su
inverosimilitud. La inteligencia de la norma no es dificultosa; lo difcil es imaginar su posibilidad de comisin en la
mayora de los casos877.
Respecto de la penalidad la traicin agravada esta castigada con reclusin o prisin perpetua, justificando tal
postura en su mayor gravedad. Concurre adems la pena de inhabilitacin absoluta perpetua prevista en el artculo
214, ya que tratndose de una agravante la pena no puede ser menor que la de la figura bsica.
ARTICULO 216. - Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a ocho aos, el que tomare parte en
una conspiracin de dos o ms personas, para cometer el delito de traicin, en cualquiera de los
casos comprendidos en los artculos precedentes, si la conspiracin fuere descubierta antes de empezar
su ejecucin.
DOCTRINA
Estamos aqu frente a una extensin de la punibilidad a actos preparatorios del delito de traicin, cuando
existen actos ejecutorios. Afirman los autores que queda consumida por la tentativa de l y, con ms razn por el
delito consumado878.
La conspiracin implica un concierto de individuos que ejecutan un plan previamente determinado para
consumar un delito de traicin tambin determinado 879. Dicha determinacin, al decir de Nez, requiere la
individualizacin del acto en que consistir la traicin, mediante la especificacin de las circunstancias de modo y
tiempo, aunque todava no se hayan establecido exhaustiva y definitivamente sus pormenores 880. As en el aspecto
subjetivo, cabe aclarar que el acuerdo debe lograrse en relacin con el objetivo de cometer el delito de traicin, lo cual
implica entre otras cosas, que deber existir determinacin, por el contrario un mero acuerdo sin detalle alguno no es
suficiente.
Al menos uno de los sujetos activos de la presente figura, tiene que serlo a la vez de los tipos de los artculos
precedentes, con la diferencia de que tratndose de una figura autnoma, aqu parece correcto sostener que la
punibilidad se extienda a los extranjeros no residentes que intervienen en los actos preparatorios que la constituyen.
La conspiracin se consuma con el mero acuerdo de voluntades para concretar el plan trazado. Se trata de un delito
de peligro abstracto doloso, sin que pueda ser posible una comisin a ttulo de dolo eventual, como alguna doctrina
propone881
ARTICULO 217. - Quedar eximido de pena el que revelare la conspiracin
de haberse comenzado el procedimiento.

a la autoridad, antes

DOCTRINA
Quedando consumado el delito de conspiracin con el solo hecho de conspirar, de acuerdo con los principio
generales, el desistimiento no seria posible, ya que estamos ante un delito consumado. No obstante ser la
conspiracin un acto preparatorio de otro delito -la traicin- por el hecho de estar tipificado en si mismo, se
transforma, de lege lata, en un acto tpico. Esto implicar entre otras consecuencias, que tal como dice letra del
artculo, habr eximicin de pena, no as de las dems consecuencias del delito.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe ampliar que la revelacin, considerada generalmente como la obra de un
delator, slo va a beneficiar a su autor (delacin individual segn Nez) cuando ha sido voluntaria, la razn es clara,
la ley exime de pena a quien permite por medio de su relato el desbaratamiento de un plan previamente acordado.
Sintticamente expone Creus que en esta figura, no funciona el desistimiento segn las pautas del artculo 43,
ni en su forma de abandono voluntario de la accin de la tentativa inacabada, ni en la forma de frustracin de los
efectos del delito por medio del arrepentimiento eficaz. Sostiene el autor citado que estas formas podrn eximir de
pena al agente, con referencia a la tentativa de traicin, pero no por la conspiracin que antes haya consumado si es
que si es que no la revel a la autoridad 882.
ARTICULO 218. - Las penas establecidas en los artculos anteriores se aplicarn, tambin, cuando los
hechos previstos en ellos fueren cometidos contra una potencia aliada de la Repblica, en guerra
contra un enemigo comn. Se aplicarn asimismo a los extranjeros residentes en territorio argentino,
salvo lo establecido por los tratados o por el derecho de gentes, acerca de los funcionarios
diplomticos y de los nacionales de los pases en conflicto. En este caso se aplicar la pena disminuida
conforme a lo dispuesto por el artculo 44.
DOCTRINA
Se sostiene en general que no estamos aqu frente a un supuestos distinto al que plantea el artculo 119 de la
Constitucin Nacional Argentina, dado que en definitiva, una traicin contra potencia aliada no sera ms, que una
tradicin contra la Nacin Argentina.

877

Ver Fontan Balestra, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.975, pgs.
42 y ssgtes. y rplicas en Laje Anaya, Justo. Comentarios al Cdigo Penal. Depalma. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.982, Volumen
IV. Pg. 91 y ssgtes.; Creus, Carlos. Ob. Cit. Pg. 141. Ver adems referencia al derecho comparado en Muoz Conde, Francisco.
Derecho Penal. Parte Especial. 8va Edicin. Tirant lo Blanch. Valencia, Espaa. Ao 1.991. Pgs. 579 y Portilla Contreras, Guillermo.
Curso de Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Volumen II. Marcial Pons. Madrid, Espaa. Ao 1.997. Pg. 917. Nota extrada de
Buompadre, Jorge E. Ob. Cit. Pg. 403.
878

Creus, Carlos. Ob. Cit. Pg. 145.

Buompadre, Jorge E. Ob. Cit. Pg. 404.
880
Nez, Ricardo C. Derecho Penal Argentino. Bibliogrfica Omeba. Buenos Aires. Argentina. Ao 1.967. Pg. 226 y ssgtes.
881
En este sentido Laje Anaya, Justo. Ob. Cit. Pg. 101. nota extrada de Buompadre, Jorge E. Ob. Cit. Pg. 405.
882
Creus, Carlos. Ob. Cit. Pg. 148. Ver adems Breglia Arias; Gauna. Cdigo Penal y leyes complementarias, Comentado, Anotado.
Ed. Astrea. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.993. Pg. 780.
879

-260-

Ilustra Soler, que se trata pura y exclusivamente de la ampliacin del objeto sobre el cual recae la traicin, sin
alterar la naturaleza del delitos ni las condiciones requeridas para ser autor de l. Siempre se trata del hecho del
argentino883.
La segunda parte, o sea la traicin cometida por extranjeros residentes, tambin es una ampliacin en donde se
declaran aplicables las disposiciones precedentes, ya analizadas, a los extranjeros residentes en el territorio argentino,
salvo lo establecido por los tratados o por el derecho de gentes, acerca de los funcionarios diplomticos y de los
nacionales de los pases en conflicto. En este caso se aplicara la pena disminuida conforme a lo dispuesto por el art.
44. La traicin poda ser cometida nicamente por un argentino o una persona que debiera obediencia a la Nacin por
razn de su empleo o funcin publica.
Actualmente, tal como viene planteado el sistema del plexo en anlisis, todas las forma de traicin pueden ser
cometidas por nacionales o extranjeros residentes en territorio argentino. A los primeros les son aplicables las escalas
penales amenazadas en los art. 214, 215 y 216; para los extranjeros, las penas son disminuidas de acuerdo con lo que
establece el art. 44, es decir, tentativa.
Extranjero son las personas que no han nacido en el territorio argentino, que no han optado por la nacionalidad
argentina, ni son ciudadanos por adopcin, de acuerdo con lo que disponen las leyes 346 y 16.081. La condicin de
residente puede ser hecho o de derecho. Los extranjeros entrados ilegalmente no puede ser excluidos, porque ello
significara favorecer su situacin irregular. El residente de hecho, es residente hasta que regularice su situacin y
mientras no sea expulsado. La residencia de derecho esta regida por la Ley 817 de inmigraciones y colonizacin, la
anteriormente citada 16.478, que ratifico el decreto 4.805/63, que regula el rgimen de admisin, permanencia y
expulsin de los extranjeros, y con respecto a los refugiados, la Ley 15.869.
Quedan s, slo fuera del alcance de la previsin general del art. 218 los turistas y las personas en transito por el
territorio nacional, los que no son comprendidos en ninguna de las disposiciones del capitulo de la traicin. Estn
expresamente excluidos las nacionales del pas con el cual se encuentre en conflicto la Argentina, con mayor razn
aun los funcionarios diplomticos.
Captulo II
Delitos que comprometen la paz
y la dignidad de la Nacin (artculos 219 al 225)
A diferencia de lo que planteaban las figuras reguladas en el captulo I del presente ttulo, aqu se parte de un
supuesto diametralmente diferente. Estos artculos, marcan las situaciones en que la integridad de la Nacin est en
juego, desde el punto de vista de la seguridad exterior y de su soberana, pero la tutela apunta a las relaciones
existentes entre la Nacin y los dems Estados en tiempos de Paz, paz que justamente podra verse comprometida
como consecuencia de los delitos que se tipifican.
ARTICULO 219. - Ser reprimido con prisin de uno a seis aos, el que por actos materiales hostiles
no aprobados por el gobierno nacional, diere motivos al peligro de una declaracin de guerra contra
la Nacin, expusiere a sus habitantes a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en
sus bienes o alterare las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno extranjero. Si
de dichos actos resultaren hostilidades o la guerra, la pena ser de tres a quince aos de reclusin o
prisin.
DOCTRINA
Si de dicho actos resultaren hostilidades o la guerra, la pena ser de 3 a 15 aos de reclusin o prisin.
La accin propiamente dicha consiste en ejecutar actos materiales hostiles, entendiendo por tales, a aquellos
que siendo contrarios o enemigos, generan el peligro probable de una declaracin de guerra contra la Nacin.
Puede decirse que son hostiles los actos materiales que tienen entidad objetiva en relacin con el peligro de una
actividad blica. Los autores mencionan hechos tales como la organizacin de una fuerza expedicionaria, rasgar una
bandera, realizar actos de fuerza y depredacin armada y otros semejantes.
Si bien Creus utiliza la expresin dar motivos884, la dinmica comisiva tpica, en realidad, pareciera exigir la
concurrencia de dos conductas que, realizadas autnomamente, no configuran el delito, esto es, o bien realizar actos
hostiles que no den lugar a peligro de guerra o, ejecutar actos que no tengan la naturaleza de hostiles, pero que si
impliquen peligro de guerra. Afirma Buompadre que en ambos casos, las conductas quedaran al margen de la
punibilidad. Trtese pues de delitos compuestos por varios actos, de los que debe surgir, tanto la hostilidad, como el
peligro de generacin de guerra885.
Debe tratarse de actos materiales y no simples manifestaciones del pensamiento y deben tener la caracterstica
de no estar aprobados por el gobierno nacional, dado que en caso de no reunir estos requisitos el tipo quedara
excluido886.
La naturaleza de los hechos de que se trata y la utilizacin del verbo aprobados solo puede conducir a la
conclusin de que se trata de actos privados de hostilidad que el gobierno esta legtimamente facultado para aprobar.
Tales actos son los previstos en los art. 75 inc. 26 y 99 inc. 15 de la Constitucin Nacional.
Un acto aprobado por el gobierno en el mbito de sus facultades, no puede ser antijurdico.
La norma no castiga los actos hostiles en si mismos, sino solo cundo se genera el peligro de acaecimiento de
alguna de las consecuencias que el tipo selecciona. Los resultados previstos son de distinta naturaleza, jurdicamente
hablando, a saber:
a) En el caso de declaracin de guerra, se ha configurado un delito de peligro real. El acto debe haber dado
motivo al peligro de una declaracin de guerra, y con ello el tipo esta cumplido. Nada importa que las satisfacciones
que el gobierno argentino haya dado puedan evitar la declaracin de guerra o la guerra misma, sin la condicin
objetiva del peligro exigida por la ley ha sido creada.
b) En el supuesto de que, a consecuencia de los actos hostiles, se exponga a los habitantes de la Nacin a
experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes, se determina la exposicin real a tales
vejaciones o represalias. El verbo exponer encierra tambin la idea de peligro, no se requiere para que el delito se
perfeccione que esos actos hayan tenido efectivamente. Represalia es el acto de una nacin por el que se toma o
retienen los bienes de otra con la que se esta en guerra o de los individuos de esta, para indemnizarse de los que la
nacin enemiga le ha tomado o retenido o para vengarse de una violencia o dao. Se trata, pues, de actos de
enemistad internacional que tiene carcter de retribucin, no de vejaciones de ndole privada, aunque tenga lugar
entre individuos pertenecientes a potencias beligerantes o en estado de hostilidad.
c) El tercer supuesto consiste en alterar las relaciones amistosas del gobierno extranjero. En este caso es
preciso que las relaciones se alteren efectivamente. Alterar no es lo mismo que romper, de modo que es suficiente que
se produzca una situacin por la cual las relaciones alcancen cierto grado de tirantez o enemistad internacional. No se
trata de actos que exponen a la guerra o a las represalias, sino de los que alteran las relaciones amistosas entre dos
pases.
883

Soler, Sebastin. Ob. Cit. Pg. 24.

Creus, Carlos. Ob. Cit. Pg. 152.
885
Buompadre, Jorge E. Ob. Cit. Pg. 411.
886
Nez, Ricardo C. Ob. Cit. Pg. 232.
884

-261-

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, argentino o extranjero, funcionario publico o no. El
sujeto pasivo son los habitantes de la Nacin, es decir los nacionales de nuestro pas y los extranjeros residentes.
El delito es doloso, de peligro concreto y se consuma cuando como consecuencia del acto hostil, se produce la
situacin de peligro que la norma describe. El conocimiento requerido por la ley se llena con la conciencia de la
naturaleza hostil del acto que se ejecuta, sin que sea necesario el propsito de crear la situacin de peligro y menos la
guerra. El error excluye la culpabilidad, pero la duda sobre la legitimidad equivale al conocimiento de la ilegitimidad.
El segundo prrafo del art. 219 eleva la pena, fijndola entre 3 y 15 aos de reclusin y de prisin para el caso
de que de dichos actos resultaren hostilidades o la guerra. La agravante comprende un tipo de resultado
preterintencional no abarcados por el dolo del autor. No es indispensable que el acto hostil del agente haya sido la
causa nica de las hostilidades o de la guerra, tambin hay agravante cuando a la conducta del sujeto se hayan
sumado otras causas para provocarlas.
JURISPRUDENCIA
Concepto: el Cdigo Penal de la Nacin Argentina incrimina en su artculo 219 los actos irresponsables de funcionarios
o excepcionalmente de particulares que de algn modo generen indirectamente una respuesta de otro Estado contra
el Argentino o sus habitantes.
Si bien la ley no efecta precisiones, en cuanto a la calidad de sujeto activo, los autores han sealado que
normalmente sern funcionarios quienes estn en mejores condiciones para ser autores. El tipo penal aludido prev
dos momentos completamente diferenciables: Primero: Los actos hostiles contra una potencia extranjera. Estos deben
ser llevados a cabo por funcionarios del Estado Argentino o por otras personas que de algn modo se hallen
vinculadas a ste. Segundo: Esos actos deber traer como consecuencia -entre otros posibles que admite el tipo- el
peligro para los habitantes de la Repblica Argentina de experimentar vejaciones o represalias en sus personas y sus
bienes. Luce evidente que la actuacin de un juez de otro pas conforme a sus leyes, adoptando decisiones
caractersticas del proceso penal no pueden calificarse de acto hostil. Por tal razn, un Juez extranjero que tramita un
proceso donde dicta orden de captura internacional contra ciudadanos argentinos, no es uno de aquellos posibles
sujetos activos de esta figura, ya que ninguna vinculacin existe entre l y el Estado Argentino y, en todo caso, sus
actos podrn dar lugar a represalias o vejaciones contra ciudadanos de su propia nacionalidad (espaola) C.C.C. Fed.
Sala I Vigliani - Riva Aramayo; 24/6/99, Garzn, B. s/Desestimacin denuncia, Causa 30.505.
ARTICULO 220. - Se impondr prisin de seis meses a dos aos, al que violare los tratados
concluidos con naciones extranjeras, las treguas y armisticios acordados entre la Repblica y una
potencia enemiga o entre sus fuerzas beligerantes de mar o tierra o los salvoconductos debidamente
expedidos.
DOCTRINA
La figura presupone la que en algn momento existi un estado de guerra entre la Nacin y una potencia extranjera.
La materialidad consiste en violar los tratados, las treguas, los armisticios o un salvoconducto debidamente expedido.
Slo puede cometerse cuando las hostilidades han cesado, precisamente como derivacin de la existencia de un
acuerdo de paz entre estados beligerantes 887.
La comisin de este delito o ms exactamente la aplicacin de esta norma a particulares, resulta muy poco
probable en los casos de violacin de las treguas y los armisticios, ya que ellos suponen la suspensin temporaria o
definitiva de las acciones blicas y su violacin estar por lo general a cargo de las personas sometidas al Cdigo de
Justicia Militar.
Tratado es un convenio celebrado con una o mas naciones extranjeras. Tregua significa seguridad, el termino se
emplea para designar la suspensin de las actividades blicas por determinado tiempo y por razones circunstanciales,
tales como la conmemoracin de ciertas fechas reconocidas internacionalmente (Navidad, Ao Nuevo, etc.) violarla
implica no respetar el cese de las hostilidades en el tiempo convenido. El armisticio, cuyo objetivo persigue la
finalizacin de la guerra , implica tambin la suspensin de las operaciones armadas. Por lo comn la solucin a la
contienda ser definitiva. La accin de violarlo tiene aqu idntico significado que en el caso de la tregua. En general,
el armisticio lo acuerdan los gobiernos, en tanto que la tregua suele pactarse entre las fuerzas beligerantes.
Salvoconducto es un documento que se expide a favor de determinada persona para que pueda circular por una zona
de guerra, es decir, por territorio enemigo en forma libre o por lugares expresamente especificados. Se viola un
salvoconducto cuando se impide a la persona a cuyo favor ha sido acordado, realizar los actos para que el documento
lo faculta, ya sea en su totalidad, ya sea limitndolos. La norma requiere que se trate de salvoconductos debidamente
expedidos, pues solo los que renen esas condiciones crean la obligacin de ser respetados. Un salvoconducto que no
ha sido debidamente expedido, no reviste jurdicamente aquella calidad 888.
El delito queda consumado por el solo hecho de la violacin del tratado, de la tregua, el armisticio o el
salvoconducto, sin que sea necesaria consecuencia alguna.
El delito es doloso, de peligro abstracto y de pura actividad. Se satisface con el conocimiento de la existencia
del tratado, la tregua, armisticio o salvoconducto y la voluntad que acompaa a la conciencia de violarlos.
ARTICULO 221. - Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que violare las inmunidades
del jefe de un Estado o del representante de una potencia extranjera.
DOCTRINA
Sin duda el acento ha sido puesto en la importancia de las relaciones amistosas entre pases, lo cual ha
motivado al legislador a punir la conducta descripta en la norma, an cuando no haya afectacin real de las relaciones
entre los pases.
La accin consiste en violar las inmunidades del Jefe de Estado o del Representante Extranjero. Vale decir, que
las ofensas contra la persona del funcionario extranjero que no constituyan una violacin de inmunidades, en el
sentido tcnico jurdico de ellas, irn a parar a las injurias, a las calumnias o a constituir la materialidad de otro delito,
por ejemplo, lesiones, si se dan los requisitos subjetivos de aquellos tipos, pero no se puede forzar el artculo 221 para
introducirlas en l889.
En este sentido, por inmunidad ha de entenderse la inviolabilidad de persona determinada expresamente y la no
aplicacin respecto de ella de la legislacin territorial. Violar las inmunidades significa realizar actos lesivos de tales
privilegios. Jefe de Estado es la autoridad mxima de un gobierno: es el presidente, el rey, el primer ministro, etc.,
segn la forma de gobierno existente en cada pas. Representantes Extranjeros son los que tienen condicin
diplomtica: embajadores, ministros, etc. que son a quienes se acuerdan las inmunidades. No estn comprendidos los
887

Buompadre, Jorge E. Ob. Cit. Pg. 413.

Noillet, Mara Alejandra. Ob. Cit.
889
Buompadre, Jorge E. Ob. Cit. Pg. 414. Ver postura en disidencia de Soler, Sebastin y Nez, Ricardo C. Con idntica opinin,
Breglia Arias y Gauna sostienen que las ofensas al funcionario extranjero en su dignidad o decoro, solo entrarn en el artculo 221 si
se trata de un Jefe de Estado o representante de potencia extranjera y si significan adems, violacin de sus inmunidades. Ob. Cit. Pg.
789.
888

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miembros de sus familias. La cuestin referente al carcter oficial, no se plantea cuando se trata de los representantes
de una potencia extranjera, puesto que estos solo son tales cuando tienen carcter oficial. Las inmunidades
diplomticas existen desde el momento en que el representante extranjero presenta sus credenciales al Presidente de
la Repblica.
Sujeto activo de este delito pueden ser cualquier persona, nacional o extranjero, funcionario publico o no 890,
siempre que se encuentre dentro del territorio nacional. El hecho es doloso, de peligro abstracto y de pura actividad
que se consuma en el momento que se quebranta el privilegio diplomtico. El dolo debe abarcar el conocimiento de
que el sujeto pasivo rene las condiciones personales que le acuerdan las inmunidades. Es indiferente que el autor
obre con mviles polticos o privados.
ARTICULO 222. - Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos, el que revelare
secretos polticos o militares concernientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las
relaciones exteriores de la Nacin. En la misma pena incurrir el que obtuviere la revelacin del
secreto. Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos el que pblicamente ultrajare la bandera, el
escudo o el himno de la Nacin o los emblemas de una provincia argentina.
DOCTRINA
La accin del primer prrafo consiste en revelar secretos polticos o militares, presupone la figura una
situacin de paz y deben ser concernientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la
Nacin. La revelacin se produce cuando se pone en conocimiento de alguien que no pertenece al crculo de personas
obligadas a mantenerlo891. Debe tratarse de algo ignorado u oculto por el pblico en general.
Incurre en el delito cualquiera que, conociendo el secreto lo revelare como tal, no importa que no sea la persona
que tiene a su cargo lo relacionado con el problema, es suficiente que haya llegado a poseer el secreto, por cualquier
medio. En el articulo 223, para la forma culposa, la ley limita el sujeto a quienes conocen el secreto por razn de sus
funciones. Claro que de seguirse transmitiendo el dato o el hecho, el conocimiento dejara de ser secreto 892.
La infraccin es dolosa, de peligro abstracto y se consuma con la sola revelacin del secreto an, cuando no se
comprometiera la seguridad exterior de la Nacin.
La obtencin de la revelacin del secreto a que se refiere el segundo prrafo del articulo, es la actividad de
espionaje propiamente dicha. El verbo obtener supone un obrar activo ya que significa conseguir y lograr una cosa que
se solicita o pretende. No parece que tal accin pueda ejecutarse al solo impulso de la curiosidad. Sin ese designio
especfico la figura desaparece.
El delito lo comete, tambin quien revela el secreto, de modo que para esta segunda forma hay dos personas
que resultan punibles, aun cuando, quien revela el secreto puede haber obrado por negligencia o imprudencia, en
cuyo caso le ser aplicable la pena prevista en el art. 223. Se trata de una hiptesis de codelincuencia necesaria: el
autor de la revelacin y el que la obtiene. Sin revelacin no hay espionaje posible 893.
Los secretos que se revelan o cuya revelacin se obtiene, han de ser de ndole policial o militar y concerniente,
adems, a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nacin. La revelacin de otro tipo
de secretos, como podra ser los econmicos o laborales, no constituye este delito. La figura, al igual que las que
venimos comentando, es dolosa, de peligro abstracto y se consuma en el momento en que se obtiene la informacin
buscada894.
Se sostiene que la Ley 13.985, del 11 de octubre de 1.950, sin derogar expresamente los artculos que
regulaban la materia en el Cdigo Penal, asignando distintas penalidades a figuras de espionaje y sabotaje, luego de
las derogaciones que sobre ella practic la Ley 16.648, ha sustituido y modificado implcitamente las regulaciones de
aquellos artculos (222 a 224), por tratar de la misma materia que ellos y ser posterior (Nez). Sera pues, la Ley
13.985, reformada por la Ley 16.648, la que est vigente, por lo que es conveniente establecer el cotejo con las
normas del Cdigo Penal, para determinar la extensin de su derogacin implcita 895. A continuacin se transcribe
ntegramente su articulado para su estudio y anlisis:
Art. 1: Las acciones u omisiones previstas en la presente ley que constituyan ayuda y socorro a los enemigos de
la Nacin, sern calificadas de traicin cuando hubieran sido cometidas por argentinos o por cualquier persona que
deba obediencia a la Nacin por razn de su empleo o funcin pblica.
Art. 2: Ser reprimido con prisin de uno a diez aos el que procurare, buscare, revelare, remitiere o
aprovechare noticias, documentos, informaciones u objetos de orden poltico, social, militar o econmico que deban
permanecer secretos en funcin de la seguridad, de la defensa o de las relaciones exteriores de la Nacin.
Art. 3: Ser reprimido con prisin de dos a quince aos el que cometiere los delitos previstos en el artculo dos,
sirvindose de su empleo, funcin, estado o misin.
La pena ser de ocho a veinticinco aos de prisin, o prisin perpetua, si el agente actuare al servicio o en
beneficio de una potencia extranjera.
Art. 4: Ser reprimido con prisin de uno a ocho aos el que con cualquier ardid o engao o mediante efraccin
o escalamiento se introdujere en una obra cualquiera de defensa, puesto, servicio, depsito, almacn, construccin de
defensa nacional, o en todo otro establecimiento militar; o en un barco, aeronave, vehculo, servicio, o establecimiento
industrial organizado o empleado por la autoridad competente en el inters de la defensa nacional.
Art. 5: Ser reprimido con prisin de un mes a cuatro aos el que careciendo de permiso de autoridad
competente, tomare fotografas, ejecutare dibujos, operaciones topogrficas, geolgicas, o reproducciones, por
cualquier medio o mtodo, de zonas, obras o materiales situados dentro de un radio prohibido por la autoridad en
razn de la defensa nacional.
En igual pena incurrir el que copiare, imitare, vendiere, distribuyere, publicare o retuviere dichas
reproducciones.
Art. 7: Ser reprimido con prisin de uno a veinticinco aos, el que por cualquier medio desorganizare,
destruyere, deteriorare o inutilizare, en todo o en parte, temporal o definitivamente, documentos, objetos, materiales,
instalaciones, servicios o industrias de cualquier naturaleza, con el propsito de perturbar, retardar o impedir el
desarrollo militar, econmico, financiero, social, cientfico o industrial de la Nacin.
Cuando los actos fueren realizados al servicio o en beneficio de una potencia extranjera, se podr imponer al
culpable prisin perpetua.
Art. 10: Ser reprimido con prisin de un mes a cinco aos o con multa de cien a diez mil pesos, el que por
imprudencia, impericia, negligencia o inobservancia de los reglamentos permitiese o facilitase la comisin de
cualquiera de los actos previstos por esta ley.
Art. 14: Quedar exento de sancin penal el que habiendo incurrido en los actos calificados como delito por esta
ley, los denuncie ante las autoridades civiles o militares antes de haberlos consumado. Podr ser declarado exento de
890

Sin embargo, hay quienes sostienen que es muy difcil que un particular pueda cometer el delito, ya que solo puede ser autor aquel
que tenga facultades jurisdiccionales (un juez, por ejemplo) que le permita quebrantar las inmunidades o privilegios del diplomtico
(opinin de Creus, Carlos) en Buompadre, Jorge E. Ob. Cit. Pg. 415.
891
Buompadre, Jorge E. Ob. Cit. Pg. 417.
892
Noillet, Mara Alejandra. Ob. Cit.
893
Soler, Sebastin. Ob. Cit. Pg. 51.
894
Buompadre, Jorge E. Ob. Cit. Pg. 418.
895
Creus, Carlos. Ob. Cit. Pgs. 162 y ssgtes.

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sancin penal todo aquel que luego de haber consumado el delito, lo denuncie a las autoridades civiles o militares y
procure el arresto de los coautores o cmplices.
Art. 16: Cuando los delitos previstos en la presente ley fueran ejecutados fuera del territorio del pas, sus
autores quedan igualmente sujetos a sus disposiciones y a la jurisdiccin de los tribunales nacionales competentes. Se
aplicar asimismo esta ley a todo aquel que en territorio argentino haya cometido haya cometido actos de espionaje o
sabotaje al servicio o en beneficio de un estado extranjero contra otro estado extranjero.
Art. 17: La aplicacin de la presente ley estar a cargo de la justicia federal.
El tercer prrafo del artculo 222 regla el ultraje a los smbolos nacionales o emblemas de una provincia
argentina, en dicha figura el bien jurdico tutelado reside en la dignidad y el prestigio de los smbolos de la
nacionalidad o del carcter federal del pas, pues se trata de la expresin ms saliente del Estado, encarnacin de una
continuidad histrica que es importante y necesario salvaguardar 896.
La accin material consiste en ultrajar pblicamente la bandera, el escudo o el himno nacional, o los emblemas
de una provincia argentina, por cualquier medio, ya sea destruirlos, quemarlos, pisotearlos, escupirlos, etc.) tanto por
escrito, como de palabra. El ultraje debe ser publico. Esta exigencia hace que no sea necesario que el emblema este
emplazado por la autoridad o en edificios o lugares pblicos. Pueden ser portados por el mismo autor o pertenecerle.
El hecho puede cometerse en lugares pblicos, de acceso publico o expuesto al publico 897.
El delito es doloso, y el dolo abarca el conocimiento del smbolo patrio. El error sobre esta circunstancia excluye
la culpabilidad. Se trata de un tipo activo que solo puede cometerse por actos positivos de ultraje. Sujeto activo puede
ser cualquier persona. La consumacin tiene lugar al materializarse el ultraje pblico. Admite tentativa y cualquier
forma de participacin.
JURISPRUDENCIA
Ultraje a los smbolos patrios. Acciones Tpicas: menospreciar y ultrajar tienen, en orden a la accin reclamada por el
tipo penal, el mismo significado. La conducta de quien no se pone de pie en un cine colmado de pblico, en forma
harto ostensible, cuando la funcin se interrumpe con el propsito de dar al acto suficiente solemnidad, y no obstante
las recriminaciones de las personas que se hallaban alrededor, constituye un ultraje tpico del art. 222 del CP:
CNCCorrec., sala II, 30/4/87, F., L. M. S/menosprecio a los smbolos patrios, 000011987000022.
ARTICULO 223. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao e inhabilitacin especial por doble
tiempo, el que por imprudencia o negligencia diere a conocer los secretos mencionados en el artculo
precedente, de los que se hallare en posesin en virtud de su empleo u oficio.
DOCTRINA
Estamos aqu frente a la figura culposa de autor calificado, correspondiente a la dolosa del artculo 222, en la
parte que se refiere a quien revela el secreto.
El sujeto se reduce en este caso, y tal como se ha manifestado, a las personas que han entrado en posesin del
secreto en razn de su empleo o cargo. Secreto es lo que se mantiene oculto, ignorado, reservado o escondido. Hay,
pues, en idea de secreto, un contenido que puede ser tambin, y en cierta medida, fsico. As por ejemplo, un
determinado dispositivo oculto, sea para que no se conozca el lugar en que se encuentra, sea para que se ignore su
radio de accin o por otros motivos.
Tngase en cuenta que el secreto no es siempre una noticia, puede ser un hecho, un acontecimiento, una obra,
un aparato, una maquina, etc. Bien puede decirse que la limitacin no existe en la naturaleza del objeto del secreto en
si mismo, sino en la exigencia de que sea de carcter poltico o militar, y adems concernientes a la seguridad, a los
medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nacin.
Esta figura culposa se consuma cuando los secretos son conocidos, porque la imprudencia o negligencia del
autor dieron ocasin para ello. Se requiere, pues, que el secreto haya sido conocido; la imprudencia y la negligencia,
en si mismas, no son punibles. Subjetivamente, la norma del artculo 222 comprende tanto la figura dolosa como la
culposa. En la forma culposa tambin es necesario que el autor sepa que se halla en posesin de un secreto de los
protegidos por el delito doloso, pues solo teniendo ese conocimiento puede serle requerido en deber de diligencia.
El delito que se caracteriza por ser una infraccin especial propia, por cuanto solo un determinado circulo de
personas puede cometerlo, se consuma en el momento en que se da a conocer el secreto a otro.
ARTICULO 224. - Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que indebidamente
levantare planos de fortificaciones, buques, establecimientos, vas u otras obras militares o se
introdujere con tal fin, clandestina o engaosamente en dichos lugares, cuando su acceso
estuviere prohibido al pblico.
DOCTRINA
La disposicin contempla dos tipos de espionaje claramente diferenciados: el primero que se podra denominar
real o verdadero que consiste en levantar planos de fortificaciones, buques, vas u obras militares; el segundo al que
podramos llamar, siguiendo a destacada doctrina, espionaje por intrusin propiamente dicho consiste en introducirse
clandestina o engaosamente en los lugares que la disposicin indica, esta forma requiere la penetracin clandestina
o engaosa, lo que se coordina con la existencia objetiva de la prohibicin de acceso al publico a los lugares en
cuestin.
En el primer caso la antijuridicidad de la accin esta determinada por la palabra indebidamente, en cuanto a la
accin de levantar planos, de aqu que el obrar del autor debe ser exclusivamente doloso, abarcando el dolo el
conocimiento de la materia de prohibicin, excluyendo el error o la buena fe la culpabilidad 898.
En la segunda de las acciones lo que importa es que el acceso este vedado al pblico, en razn de seguridad,
defensa o salvaguarda de las relaciones exteriores, de obedecer a otras razones, la accin no resultara punible en
este ttulo899. El hecho debe realizarse en forma clandestina o engaosamente, vale decir, en forma oculta o mediante
fraude. Requiere un elemento subjetivo: que el autor se haya introducido con el fin de levantar algo. Es indistinto que
el fin propuesto se logre o no; en la intrusin con ese fin, el delito queda consumado. Por ltimo, cabe agregar que se
trata de una figura dolosa, dolo que abarca el conocimiento de la materia de prohibicin.
ARTICULO 225. - Ser reprimido con reclusin o prisin de tres a diez aos, el que, encargado por el
gobierno argentino de una negociacin con un estado extranjero, la condujere de un modo
perjudicial a la Nacin, apartndose de sus instrucciones.
DOCTRINA
896

Contreras Gmez, Carlos A. citado por Buompadre, Jorge E. Ob. Cit. Pg. 422.
Noillet, Mara Alejandra. Ob. Cit.
898
Creus, Carlos. Ob. Cit. Pg. 165.
899
Buompadre, Jorge E. Ob. Cit. Pg. 425.
897

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El delito consiste en conducir de un modo perjudicial para la Nacin, una negociacin con un estado extranjero,
apartndose de las instrucciones recibidas. Concretamente deben concurrir dos condiciones: a) que el autor se aparte
de las instrucciones recibidas; b) que de tal conducta derive un perjuicio para la Nacin.
El autor debe ser una persona a quien el gobierno argentino haya encargado una negociacin con un estado
extranjero. Puede tratarse de un argentino o de un extranjero, pero solo podr ser sujeto activo un funcionario pblico.
El hecho puede cometerse haciendo u omitiendo, puesto que se trata de apartarse de las instrucciones, sea
haciendo lo que no deba hacerse, sea no haciendo lo debido.
El delito queda consumado al producirse en forma efectiva y real el perjuicio para la Nacin. La tentativa es
conceptualmente posible, pero resulta difcil de imaginar, dado que el delito no queda constituido, pero resulta difcil
de imaginar, dado que el delito no queda constituido por el simple apartamiento, sino por el perjuicio objetivamente
derivado de ello. Antes de celebrarse el acuerdo, no hay nada, porque no existe apartamiento. Despus de celebrado,
puede haber, pero ya no depende de la accin ulterior del sujeto, sino que este hizo antes 900.
Se trata de un tipo doloso en el que la culpabilidad abarca la conciencia de la existencia de la instruccin y la
voluntad de apartarse de ella y, a lo menos, previsin de la posibilidad de perjuicio para la Nacin 901.TITULO X
DELITOS CONTRA LOS PODERES PUBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL
ARTICULO 226. - Sern reprimidos con prisin de cinco a quince aos los que se alzaren en armas para
cambiar la Constitucin,deponer alguno de los poderes pblicos del gobierno nacional, arrancarle
alguna medida o concesin o impedir, aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de sus facultades
constitucionales o su formacin o renovacin en los trminos y formas legales. Si el hecho descripto en
el prrafo anterior fuese perpetrado con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrtico
de gobierno, suprimir la organizacin federal, eliminar la divisin de poderes, abrogar los derechos
fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la
independencia econmica de la Nacin, la pena ser de ocho a veinticinco aos de prisin. Cuando
el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, empleo o asimilacin militar, el mnimo de
las penas se incrementar en un tercio. Referencias Normativas:Constitucin Nacional
DOCTRINA
El primer prrafo del artculo determina que ser reprimido con prisin de cinco a quince aos los que se alzaren
en armas para cambiar la Constitucin, deponer alguna de los poderes pblicos del gobierno nacional, arrancarle
alguna medida o concesin o impedir, aunque sea temerariamente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales
a su formacin o renovacin en los trminos y formas legales. La accin tpica es la de alzarse en armas. El
alzamiento implica de parte de ese grupo de personas una accin efectiva. Accin supone aqu el movimiento,
actividad conjunta dirigida. La pluralidad de autores esta claramente impuesta por el tipo. La rebelin supone una
organizacin previa; pero tal organizacin no es la rebelin misma, que se constituye con el acto dirigido claramente
hacia determinado objetivo.
Tampoco es decisivo el numero de personas. No puede hablarse de un mnimo determinado de autores para
realizar la rebelin, puesto que no juega aqu el numero mnimo de participes requerido por la ley en el art. 233 para la
conspiracin. No es preciso, que se trate de individuos que tengan estado militar; la ley solo se refiere a los que se
alcen en armas.
El hecho solo es imaginable en la forma dolosa, y debe acompaar al dolo alguno de los propsitos especficos
que seala la disposicin.
Cambiar la constitucin: la constitucin puede ser reformada legalmente por los procedimientos que en ella misma se
indican. Hacerlo por medio de la fuerza que implica el alzamiento armado, es lo delictuoso Cambiar la constitucin,
quiere decir tanto como reemplazarla por otra o modificarla parcialmente.
Deponer alguno de los poderes pblicos del gobierno nacional: la accin puede ser llevada contra cualquiera de los
poderes del gobierno nacional en la persona de quien los desempean. La rebelin no tiende al cambio del sistema
poltico institucional sino al de los hombres que desempean los puestos.
Arrancarle alguna medida o concesin: se persigue mediante el lanzamiento, imponer al gobierno determinada
medida.
Impedir, aunque sea temporneamente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales: el alzamiento se propone
en este supuesto impedir que el gobierno nacional acte de acuerdo con las facultades que le confiere la Constitucin
Nacional. Impedir significa mas que turbar y la accin debe ir dirigida contra la funcin en si misma y con carcter
general, aunque el fin ultimo lo constituya impedir el ejercicio de la funcin en determinado caso. En todos los
supuestos, lo que se persigue es el ejercicio de las facultades constitucionales, y no las facultades mismas, lo que
importara suprimirlas mediante un cambio constitucional.
Impedir la formacin o renovacin del gobierno dentro de los trminos y formas legales: querer impedir el
cumplimiento de tales disposiciones constitucionales por medio de la fuerza, es lo que constituye el ultimo supuesto
de rebelin previsto en el art. 226
AGRAVANTE: dentro de la calificacin es posible efectuar un distingo que tiene un sustento temporal. Por un lado, las
finalidades que procuran objetivos permanentes. Por el otro, las que persiguen un resultado que puede ser temporario.
La existencia de permanencia supone que la transitoria supresin de un poder o del rgimen federal exige
que la sublevacin triunfante procure el cambio de esos principios constitucionales con miras a su manutencin en el
futuro.
Por sistema democrtico debe entenderse el representativo y republicano establecido en la CN.
La rebelin se agravara cuando tenga por finalidad suprimir o menoscabar, aunque sea temerariamente, la
independencia econmica de la Nacin. Cuando los hechos de rebelin hayan tenido lugar con el fin exclusivo o
concomitante con otros, de someter el manejo de los destinos del pas a los dictados de una potencia extranjera, un
grupo econmico forneo, etc.
Esta forma de agravante se consuma, como la rebelin, con el alzamiento en armas
guiado por el propsito enunciado en el art. 226, primer prrafo, acompaados con la finalidad de las agravantes, sin
necesidad que uno u otro resultado se consiga.
La pena aumenta si la rebelin fuere llevada acabo por personas que tuvieren estado, empleo o asimilacin
militar. Para interpretar qu debe entenderse por los sujetos activos especiales que menciona la ley debe recurrirse al
Cdigo de Justicia Militar
Tienen estado militar quienes integran de manera permanente filas de las fuerzas armadas, aun los que revisten
en situacin de retiro o formen parte de sus reservas, siempre que se encuentren prestando servicio.
Tienen empleo militar los empleados y obreros de las reparticiones militares y de aquellas dependencias oficiales
o privadas que el Poder Ejecutivo haya militarizado en tiempo de guerra o ante su peligro inminente.
Poseen asimilacin militar los miembros de la gendarmera nacional y los de todo otro cuerpo militarizado, de
acuerdo con sus leyes orgnicas, se hallen sometidos a la jurisdiccin militar.
900
901

Noillet, Mara Alejandra. Ob. Cit.

Buompadre, Jorge E. Ob. Cit. Pg. 426 y ssgtes.

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El delito queda consumado con la accin de alzarse en arma con el propsito, sin que se requiera que los fines
propuestos hayan sido logrados. Lo que la ley reprime es el levantamiento en armas, para lograr ese propsito. Es
decir, que de una parte, no es suficiente la organizacin, si no hay actos de alzamiento realizados con determinado fin,
y de otra, producidos tales actos, al logro de la finalidad perseguida no modifica la adecuacin tpica.
La penalidad de este delito importa un aumento del tercio en el mnimo de la figura bsica de la rebelin, que de
este modo es de 6 aos a 8 meses. Esta agravante puede complementarse con la prevista en el articulo 235, parr.
Tercero, para los que incurran en el delito empleando las armas o materiales que se les hayan confinado en tal
carcter, en cuyo caso la pena eleva su mximo al doble.
JURISPRUDENCIA
Motn. Configuracin: una rebelin cometida por personas con estado o asimilacin militar no es sino un motn
emprendido con armas, con alguno de los fines especficos previstos en el art. 226 del CP. CSJN., 27/12/90, A., C.
s/denuncia, sent. A000000355.
Elemento subjetivo: para valorar la existencia o no del dolo especfico que requiere el delito del art. 226 del CP., es
imprescindible sopesar la factibilidad de hecho que el objeivo de modificar el contenido de la Constitucin Nacional
pudieran haber tenido en el nimo de los atacantes. CSJN, 17/3/92, A., J. C. y otros s/art. 80 incs. 2, 6 y 7 del CP., sent.
A 000000047.
ARTICULO 226 bis. - El que amenazare pblica e idneamente con la comisin de alguna de las
conductas previstas en el artculo 226, ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos.
DOCTRINA
La accin tpica es la de amenazar pblica e idneamente con la comisin de rebelin. La voz amenaza no debe
ser separada de su contexto interpretndola aisladamente en el sentido que se ha dado al tratar el delito as
denominado, sino que debe ser entendida como el anuncio de una de las conductas constitutivas de la rebelin. Este
anuncio debe ser pblico, esto es que sea susceptible de ser conocido por un numero indeterminado de personas,
podra ser en un discurso militar poltico, en una audiencia radial, en una entrevista televisiva.
La amenaza debe ser idnea. Ello implica que el autor tiene una situacin tal que le permita, en razn de su
cargo o de su estado, cumplir o hacer cumplir el anuncio. Para Breglia Arias y Gauna, idneamente, debe ser
entendido como con posibilidad real de concresin.
El delito se consuma con la mera amenaza, sin necesidad de ningn efecto ulterior, razn por la cual es de pura
actividad.
ARTICULO 227. - Sern reprimidos con las penas establecidas en el artculo 215 para los traidores a
la patria, los miembros del Congreso que concedieren al Poder Ejecutivo Nacional y los miembros de
las legislaturas provinciales que concedieren a los Gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, la suma del poder pblico o sumisiones o supremacas, por las que la vida, el honor o
la fortuna de los argentinos queden a merced de algn gobierno o de alguna persona (artculo 29 de
la Constitucin Nacional). Referencias Normativas:Constitucin Nacional Art.29
DOCTRINA
El hecho consiste en conceder al presidente de la nacin o a los gobernadores de Provincia facultades
extraordinarias, de las cuales el mximo es la suma del poder pblico, es decir, la concentracin de los poderes.
Tambin caracteriza el delito la concesin de sumisiones o supremacas. Se entiende por ellas, los actos de
obsecuencia y vileza, que por intensidad o reiteracin destruyen el equilibrio, decoro, la dignidad o probidad de la
funcin pblica de primer nivel. Adems se exige, que por estas facultades o poderes la vida, el honor o la fortuna de
los argentinos queden a merced de algn gobierno o de alguna persona. 902
Sujeto activo de esta forma de rebelin puede ser los legisladores nacionales y los provinciales., que son
quienes conceden las facultades ilegitimas.
ARTICULO 227 bis. - Sern reprimidos con las penas establecidas en el artculo 215 para los
traidores a la patria, con la disminucin del artculo 46, los miembros de alguno de los tres poderes
del Estado nacional o de las provincias que consintieran la consumacin de los hechos descriptos en el
artculo 226, continuando en sus funciones o asumindolas luego de modificada por la fuerza la
Constitucin o depuesto alguno de los poderes pblicos, o haciendo cumplir las medidas dispuestas
por quienes usurpen tales poderes. Se aplicar de uno a ocho aos de prisin o reclusin e
inhabilitacin absoluta por el doble de la condena, a quienes, en los casos previstos en el prrafo
anterior, aceptaren colaborar continuando en funciones o asumindolas, con las autoridades de facto,
en algunos de los siguientes cargos: ministros, secretarios de Estado, subsecretarios, directores
generales o nacionales o de jerarqua equivalente en el orden nacional, provincial o municipal,
presidente, vicepresidente, vocales o miembros de directorios de organismos descentralizados o
autrquicos o de bancos oficiales o de empresas del Estado; sociedades del Estado, sociedades de
economa mixta, o de sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, o de entes pblicos
equivalentes a los enumerados en el orden nacional, provincial o municipal, embajadores, rectores o
decanos de universidades nacionales o provinciales, miembros de las fuerzas armadas o de polica o de
organismos de seguridad en grados de jefes o equivalentes, intendentes municipales, o miembros del
ministerio pblico fiscal de cualquier jerarqua o fuero, personal jerrquico del Parlamento Nacional y de
las legislaturas provinciales. Si las autoridades de facto crearen diferentes jerarquas
administrativas o cambiaren las denominaciones de las funciones sealadas en el prrafo anterior, la
pena se aplicar a quienes las desempeen, atendiendo a la anloga naturaleza y contenido de los
cargos con relacin a los actuales. Referencias Normativas:Constitucin Nacional
DOCTRINA
El delito contenido en la primer parte de la norma es el de consentimiento de la rebelin por permanencia o
asuncin de funciones.
La materialidad del delito se configura con distintos tipos de acciones y sus correspondientes implicaciones. Puede
cometerse continuando en sus funciones o asumindolas en alguno de los tres poderes del Estado.
Autores del delito solo pueden ser los miembros de los tres poderes del Estado. Estos sujetos especiales propios
pueden ser el presidente y el vicepresidente de la Nacin, os gobernadores y vicegobernadores de la Nacin, los
gobernadores y los vicegobernadores de la Provincia, los legisladores nacionales y provinciales, y los jueces de
cualquier instancia.
902

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, ED Astrea, 2001, T. II. p. 529.

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El hecho se consuma con la permanencia o asuncin de las facultades. Admite tentativa y parece posible la
instigacin.
Subjetivamente, es un delito doloso. El dolo del agente debe abarcar la conciencia de que se permanece en
funciones o se las asume y de el gobierno en el que participa proviene de una rebelin, y la voluntad de actuar de tal
modo.
Las acciones descriptas tienen penas de las establecidas en el art. 215 para los traidores a la Patria, con la
disminucin del art. 46, es decir, la pena del participe secundario en el delito de traicin.
La segunda parte de la norma reprime la colaboracin con autoridades de facto. La materialidad del hecho parte
de las mismas circunstancias tpicas del supuesto del primer parr. del art. 227 bis, tal como se desprende de las
palabras "En los casos previstos en el prrafo anterior". Es por ello que la regla que comentamos supone que
previamente se haya modificado por la fuerza la Constitucin o depuesto alguno de los poderes pblicos.
La accin consiste en aceptar colaborar con las autoridades de facto. La colaboracin debe ser presentada en los
siguientes cargos: ministros, secretarios de estado, Subsecretarios, directores generales o nacionales o de jerarqua
equivalente en el orden nacional, provincial o municipal, presidente, vicepresidente, vocales o miembros de directorios
de organismos descentralizados o autrquicos o de bancos oficiales o de empresas de Estado, sociedades del Estado,
sociedades de economa mixta, o de S.A. con participacin estatal en el orden nacional, provincial. o embajadores,
rectores o decanos de universidades nacionales o provinciales miembros de las fuerzas armadas o de polica o de
organismos de seguridad en grados de jefes o equivalentes, intendentes municipales o miembros del ministerio
publico fiscal de cualquier jerarqua o fuero, personal jerrquico del Parlamento Nacional y de las legislaturas
provinciales.
La enumeracin es taxativa. Solo pueden ser autores los que permanecen en las funciones citadas o las
asumen luego de la rebelin.
El ultimo prrafo del artculo, si bien no ensancha la autora en virtud de las funciones que se desempean, s lo
hace tomando en cuenta el ttulo legal que estas puedan adquirir en el futuro. La regla expresa: Si las autoridades de
facto crearen diferentes jerarquas administrativas o cambiaren las denominaciones de las funciones sealadas en el
prrafo anterior, la pena se aplicar a quienes las desempeen, atendiendo a la anloga naturaleza y contenido de los
cargos con relacin a los actuales.
El delito se consuma con la permanencia o asuncin de las funciones. Admite tentativa y es posible la
instigacin.
La figura requiere dolo. El conocimiento debe abarcar la existencia de la rebelin previa y de que se presenta
colaboracin a sus autoridades.
ARTICULO 227 ter. - El mximo de la pena establecida para cualquier delito ser aumentado en un
medio, cuando la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional. Esta
disposicin no ser aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren
contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. Referencias
Normativas:Constitucin Nacional
DOCTRINA
Materialmente, la accin es la constitutiva del otro delito que tiene que haber puesto en peligro la vigencia de
la constitucin. Es, pues, un delito de peligro concreto, por lo que resulta necesario acreditar un efectivo peligro para
la continuidad constitucional. No es menester que el peligro se transforma en un dao concreto, pero si esto ocurriera,
al agravante tambin estara presente.
Dicen Breglia Arias y Gauna que no es suficiente que normalmente la conducta delictual bsica tenga entidad
bastante para poner en peligro la vigencia de la Constitucin. Es necesario que en el caso el delito cometido haya
contribuido efectivamente a poner en peligro esa vigencia. Pero naturalmente, no es necesario que el delito se
materialice con aquel segundo resultado. Se trata, por tanto, de un delito de peligro concreto
Subjetivamente, el hecho es doloso. Adems del dolo correspondiente al delito inicial, es necesario que el autor
tenga conciencia de que aquella actividad pone en peligro la subsistencia de la Constitucin, y asienta a su realizacin
cierta o eventual, lo que revela que basta el dolo condicionado.
ARTICULO 228. - Se impondr prisin de seis meses a dos aos al que ejecutare o mandare ejecutar
decretos de los concilios, bulas, breves y rescriptos del Papa que, para su cumplimiento, necesiten
del pase del gobierno, sin haberlo obtenido; y de uno a seis aos de la misma pena, al que los ejecutare
o mandare ejecutar, a pesar de haber sido denegado dicho pase.
DOCTRINA
La accin consiste en ejecutar o mandar ejecutar decretos de los concilios, bulas, breves rescriptos del Papa,
sin haber obtenido pase del gobierno. El elemento objetivo que fija la antijuricidad de la accin, determina, tambin,
una agravante de la pena, en el caso de que solicitado dicho pase, el mismo fuese denegado, y no obstante esto se lo
ejecutare o mandare ejecutar. Aunque la ley no lo diga, sujeto activo solo puede ser un funcionario publico.
No obstante el comentario realizado, la norma ha perdido vigencia en la actualidad, puesto que con la reforma
de la Constitucin de 1994, se suprimieron las facultades que tena el gobierno de conceder pases o retener los
concilios, las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontfice. Consecuencia de lo dicho es que el presente artculo se
encuentra tcitamente derogado.
Captulo II
Sedicin (artculos 229 al 230)
ARTICULO 229. - Sern reprimidos con prisin de uno a seis aos, los que, sin rebelarse contra el
gobierno nacional, armaren una provincia contra otra, se alzaren en armas para cambiar la
Constitucin local, deponer alguno de los poderes pblicos de una provincia o territorio federal,
arrancarle alguna medida o concesin o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus
facultades legales o su formacin o renovacin en los trminos y formas establecidas en la ley.
DOCTRINA
El nico hecho distinto de la sedicin propiamente dicha consiste en armar una provincia. contra otra. La
disposicin tiene origen en razones de carcter histrico. Lo que se protege es la organizacin federal institucional. La
ley 49 declaraba." hay sedicin cuando una provincia se alza en armas contra otra por cualquier causa o motivo y la
invade. Tambin en la hiptesis de armar una provincia contra otra, ha de perseguirse alguno de los fines
especificados en la norma".
La accin tpica consiste en armar una provincia contra otra. El delito se consuma con el inicio de las hostilidades
de una provincia contra otra.
ARTICULO 230. - Sern reprimidos con prisin de uno a cuatro aos: 1. Los individuos de una fuerza
armada o reunin de personas, que se atribuyeren los derechos del pueblo y peticionaren a nombre de

-267-

ste (art.22 de la Constitucin Nacional); 2. Los que se alzaren pblicamente para impedir la ejecucin
de las leyes nacionales o provinciales o de las resoluciones de los funcionarios pblicos nacionales o
provinciales, cuando el hecho no constituya delito ms severamente penado por este cdigo.
Referencias Normativas:Constitucin Nacional Art.22
DOCTRINA
El primer inciso se corresponde con el art. 22 de la ley fundamental, cuya segunda parte reproduce
textualmente en lo que se refiere a la accin, con la diferencia de que aqu se cambia el sujeto del delito. La
Constitucin se refiere a toda fuerza armada o reunin de personas, en tanto que el Cdigo Penal amenaza a los
individuos de una fuerza armada o reunin de personas.
El hecho consiste en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar a nombre de este. Por atribuirse los derechos
del pueblo, debe entenderse la pretensin de representarlo.Tales hechos puede tener lugar peticionando a las
autoridades nacionales o provinciales.
El inciso segundo del artculo reprime la accin de alzarse pblicamente para impedir la ejecucin de las leyes
nacionales o provinciales. El alzamiento aparece expresamente definiendo la accin en este segundo apartado. El acto
de alzamiento debe ser pblico e ir acompaado del propsito que la disposicin indica: para impedir la ejecucin de
las leyes nacionales o provinciales o de las resoluciones de los funcionarios pblicos nacionales o provinciales, siempre
que el hecho no configure otro delito ms severamente penado, de modo que vale destacar el carcter subsidiario de
la figura.
Captulo III
Disposiciones comunes a los Captulos precedentes (artculos 231 al 236)
ARTICULO 231. - Luego que se manifieste la rebelin o sedicin, la autoridad nacional ms prxima
intimar hasta dos veces a los sublevados que inmediatamente se disuelvan o retiren, dejando pasar
entre una y otra intimacin el tiempo necesario para ello. Si los sublevados no se retiraren
inmediatamente despus de la segunda intimacin, la autoridad har uso de la fuerza para
disolverlos. No sern necesarias, respectivamente, la primera y segunda intimacin, desde que
los sublevados hicieren uso de las armas.
DOCTRINA
Los artculos 231 y 232, regulan el procedimiento que deben llevar a cabo las autoridades para el caso de la
comisin de alguno de los delitos previstos en los captulos precedentes. En efecto, la disposicin no reprime ningn
delito, sino que seala el procedimiento que ha de emplearse a fin de evitar la sedicin o rebelin.
Como punto de partida del procedimiento, la autoridad intimar a los sublevados para que se retiren. La
mencionada intimacin se har por segunda vez, si con la primera no se hubiera obtenido resultado alguno. Debe
mediar entre ambas intimaciones, un perodo de tiempo razonable como para dar oportunidad a los sublevados a que
se disuelvan. Si realizada la segunda intimacin, tambin con resultado negativo, la autoridad correspondiente podr
hacer uso de la fuerza pblica para logra la disolucin de los sublevados.
La ltima parte del artculo establece que si los sublevados hicieren uso de armas, las intimaciones no son
requeridas, y la fuerza pblica puede ejercerse de modo directo.
JURISPRUDENCIA
Disposiciones comunes. Intimidacin: las intimidaciones previstas en el art. 231 del CP., ninguna influencia ejercen
sobre la existencia del delito de rebelin, ilcito que ha quedado consumado con el alzamiento enarmas para impedir,
aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de las facultades constitucionales, circunstancia que surge de modo
evidente del texto de la ley que comienza afirmando: Luego que se manifiesta la rebelin.... CNCCorrec., sala I,
8/7/88, C., O. H. s/delito contra la libertad, delito contra la seguridad comn. Delito la seguridad de los medios de
transporte y comunicacin. Rebelin. Bol. Int. Jurisprudencia 000021988000008.
ARTICULO 232. - En caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro mal que la perturbacin
momentnea del orden, slo sern enjuiciados los promotores o directores, a quienes se reprimir
con la mitad de la pena sealada para el delito.
DOCTRINA
La norma contiene una excusa absolutoria para todos aquellos que hayan participado en el tumulto, siempre y
cuando ste se haya disuelto sin causar otro dao que la perturbacin propia de los disturbios. Segn Dice Soler, el
que se entrega sin resistencia no deja de ser punible si el alzamiento no ces en el momento debido. Sin embargo, la
excusa absolutoria tiene una limitacin subjetiva, puesto que se aplica a todos los que hubiesen participado, con
excepcin de aquellos que fuesen directores o promotores del disturbio.
Son promotores, los que organizando, promueven, es decir, ponen en marcha el alzamiento en armas; y
directores, los que lo dirigen.903 Respecto de estos dos sujetos, la excusa absolutoria no funciona, y se lo reprime con
la mitad de la pena sealada para el delito de que se trate.
JURISPRUDENCIA
Beneficio: no puede prosperar el pedido de la defensa respecto del beneficio que otorga el art. 232 del CP., de fondo a
quienes cometieron el delito de rebelin y desistieron de continuar en dicha actitud, sin haber causado otro mal que la
perturbacin momentnea del orden, toda vez que los imputados realizan dichos delitos, lo cual impide que su
conducta encuadra en la norma descripta. CNCCorrec., sala I, 8/7/88, C., O. H. s/delito contra la libertad, delito contra
la seguridad comn. Delito la seguridad de los medios de transporte y comunicacin. Rebelin. Bol. Int. Jurisprudencia
000021988000008.
ARTICULO 233. - El que tomare parte como promotor o director, en una conspiracin de dos o ms
personas para cometer los delitos de rebelin o sedicin, ser reprimido, si la conspiracin fuere
descubierta antes de ponerse en ejecucin, con la cuarta parte de la pena correspondiente al delito
que se trataba de perpetrar.
DOCTRINA
El artculo en anlisis contiene el delito de conspiracin para cometer rebelin o sedicin.
En ste caso, la ley reprime como delito un acto preparatorio, puesto que el delito se consuma por el solo
hecho de conspirar para cometer los delitos de rebelin o sedicin
903

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, T. II, Ed. Astrea, 2001, p. 546.

-268-

Como dice Creus, conspirar no es deliberar acerca de las posiblidades de cometer el delito, sino ya estando de
acuerdo en cometerlo, deliberar sobre los procedimientos, oportunidad o medios para llevarlo a cabo.
Para Breglia Arias y Gauna, el delito consta de una subsidiaridad de tipo natural, puesto que la naturaleza de
la conspiracin es la de ser un acto preparatorio. Cuando ha habido comienzo de ejecucin se est en la tentativa, y
despus en la consumacin de las distintas figuras principales de las cuales la conspiracin era un acto preparatorio:
rebelin, sedicin o motn.904
En cuanto a los sujetos activos reprimidos por la norma, son los promotores y directores, conceptos a los
cuales remitimos en el comentario del artculo anterior.
La penalidad de la que son susceptibles los autores en la de la cuarta parte de la pena correspondiente al
delito que se trataba de perpetrar.
ARTICULO 234. - El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas, de un buque de guerra, de una
plaza fuerte o de un puesto de guardia o retuviere ilegalmente un mando poltico o militar para
cometer una rebelin o una sedicin, ser reprimido con la mitad de la pena correspondiente al delito
que trataba de perpetrar. Si llegare a tener efecto la rebelin o la sedicin, la pena ser la
establecida para los autores de la rebelin o de la sedicin en los casos respectivos.
DOCTRINA
El artculo contiene varios supuestos. En primer lugar tipifica el delito de seducir tropas, por ello debe
entenderse toda actividad tendiente a lograr la adhesin del cuerpo armada a la meta que el agente se propone.
Dicen Breglia Arias y Gauna que no son las arengas o las conversaciones, sino el efecto de ellas lo que constituye la
seduccin; o sea la llegada a un convencimiento por parte del interlocutor tropa, que es el conjunto de individuos
con estado militar o policial.
El segundo supuesto castiga el delito de usurpar el mando de un buque de guerra, una plaza fuerte o un puesto
de guardia, o retener ilegalmente un mando poltico o militar para cometer rebelin o sedicin. Usurpar, significa
apropiarse de una investidura que le corresponde a otro, es decir ejercerla de modo ilegtimo.
Finalmente, se reprime al que retuviere ilegtimamente un mando poltico o militar para cometer una rebelin o
una sedicin. Debe entenderse por retener, la indebida permanencia en un cargo o funcin militar o poltica, al que
originariamente se ha accedido legtimamente.
En todos los casos anteriormente citados, y siempre que no se llegue al resultado de la sedicin o rebelin, los
autores sern reprimidos con la mitad de la pena del delito que se pretenda lograr.
En los casos de que la rebelin o la sedicin se logren efectivamente como resultadso de las acciones tpicas
previstas en el presente artculo, la pena ser la establecida para los autores de la rebelin o de la sedicin en los
casos respectivos.
ARTICULO 235. - Los funcionarios pblicos que hubieren promovido o ejecutado alguno de los delitos
previstos en este Ttulo, sufrirn adems inhabilitacin especial por un tiempo doble del de la
condena.Los funcionarios que no hubieren resistido una rebelin o sedicin por todos los
medios a su alcance, sufrirn inhabilitacin especial de uno a seis aos.Aumntase al doble el mximo de la pena establecida para los delitos previstos
en este Ttulo, para los jefes y agentes de la fuerza pblica que incurran en ellos usando u ostentando
las armas y dems materiales ofensivos que se les hayan confiado en tal calidad.DOCTRINA
El artculo contempla tres supuestos diferentes. En el primer caso reprime con inhabilitacin especial por el doble
del tiempo de la condena, a los funcionarios pblicos que hubieren promovido o ejecutado alguno de los delitos
previstos en el Ttulo.
En el segundo caso lo que se reprime es la omisin de los funcionarios pblicos que no hubieren resistido una
rebelin o sedicin por todos los medios a su alcance. Sujeto activo del delito slo pueden serlo aquellos funcionarios
que en razn de la naturaleza de su cargo, tenga idoneidad para resistir una rebelin o sedicin. En ste caso se los
reprime con inhabilitacin especial de uno a seis aos.
En el ltimo supuesto son sujetos activos, nicamente los Jefes y agentes de la fuerza pblica. La accin tpica
es la de participar en alguno de los delitos previstos en el presente ttulo, usando o exhibiendo ofensivamente las
armas que el Estado les ha confiado para resguardar el orden. La sancin prevista para este caso consiste en
aumentar al doble el mximo de la pena contemplada para el delito de que se trate. El mnimo se mantiene
inalterable.
JURISPRUDENCIA
Fuerza Pblica. Concepto: el concepto de fuerza pblica contenido en el C. P., no comprende como regla a las fuerzas
armadas, excepcin hecha de aquellos supuestos en los que actn en aqul carcter -vgr. En caso de elecciones-,
porque la actividad castrense se rige por sus propias reglas y no tiene por funcin especfica, en principio, el resguardo
del orden pblico interno del pas, aspecto que se provee habitualmente con formaciones de seguridad subordinadas a
las autoridades civiles competentes. El concepto restringido de fuerza pblica no es equivalente al empleado en el
tercer prrafo del art. 235 del C.P., en virtud de su diferente ubicacin sistemtica respecto de los ilcitos contenidos
en el Ttulo XI del Cdigo de fondo. C. Fed. De San Martn, 6/10/87, R., R. S/rebelin, sent. 0334000000.
ARTICULO 236. - Cuando al ejecutar los delitos previstos en este Ttulo, el culpable cometiere algn
otro, se observarn las reglas establecidas para el concurso de hechos punibles.DOCTRINA
La mayora de la doctrina coincide en la innecesariedad de la norma, puesto que remite a los principios
generales establecidos para el concurso de delitos. No obstante, Breglia Arias y Gauna citan un fallo de la Cmara
Federal del Crimen de La Plata que interpret que las normas del concurso slo rigen para cuando el concurso se da
entre un hecho de ste ttulo y los dems hechos, pero no entre dos hechos de este mismo ttulo. 905
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: la accin de alzarse en armas, proviene y ha sido entendida por el derecho espaol como el movimiento,
ms o menos organizado, de personas que disponen de armas; accin que supone actividad conjunta, dirigida a lograr
alguno de los fines que el art. 226 del C.P. enumera como tpicos. El uso de las armas que requiere el alzamiento, no es
el empleo efectivo de ellas, sino simplemente su ostentain, alternativa que surge evidente de la referencia que
904
905

Breglia Arias y Gauna, CdigoPenal, T. II, Ed. Astrea, 2001, p. 549.

Ver En Cdigo Penal, Breglia Arias y Gauna, T. II, p. 553, CfedCrim. La Plata, 7/6/40, LL, 19-162.

-269-

efecta el art. 236 del C.P., en tanto seala que regirn las reglas establecidas para el concurso de hechos punibles
cuando, al ejecutar los delitos previstos en el ttulo al que pertenece tal norma, el culpable cometiere algn otro. A los
fines de que se configure la conducta tpica contenida en el art. 226 del C.P., resulta indiferente que se cuestione o no
la autoridad del Presidente de la Nacin o el orden constitucional, si un sector intent influir sobre el poder, someterlo
a sus aspiraciones o imponerle decisiones, sin que sea definitorio el intento de sustituirlo, ya que lo que se sanciona no
es la peticin del poder, sino la fuerza que intenta imponer, sin opcin, una conducta determinada. La figura del art.
226 del C.P., constituye una ley alternativa compleja que perfecciona el tipo penal cada vez que quien aparezca como
sujeto activo cupla alguna de las acciones descriptas cambiar la Constitucin, deponer alguno de los poderes pblicos
del Gobierno, arrancarle alguna medida o concesin o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de las
facultades constitucionales o su formacin o renovacin en los trminos o formas legales-, en consonancia con la
existencia de un alzamiento armado. Para la consumacin del delito basta el alzamiento, siendo indiferente el logro de
las finalidades perseguidas. C. Fed. De San Martn, 6/10/87, R., R. S/rebelin, sent. 0334000000.
TITULO XI
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA (artculos 237 al 281)
Captulo I
Atentado y resistencia contra la autoridad (artculos 237 al 243)
ARTICULO 237. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que empleare intimidacin o
fuerza contra un funcionario pblico o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de
aqul o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecucin u omisin de un acto propio de sus
funciones.DOCTRINA
Preliminarmente resulta oportuno distinguir entre los conceptos de atentado, resistencia y desobediencia.
Nez entenda que en el atentado a la autoridad el empleo de intimidacin o fuerza contra el funcionario
pblico est dirigido a que ste se decida a realizar o no realizar un acto de autoridad para cuya ejecucin tiene
competencia funcional y territorial. En la resistencia se dice que debe haber una oposicin a la accin ejecutiva de la
orden que legtimamente est poniendo en marcha el funcionario pblico.
Para decirlo de manera pedaggica la resistencia se trata de un vector que se opone a otro vector. De forma
ms simple: dada la accin del funcionario se encuentra la reaccin del autor.
La desobediencia implica el no acatamiento del autor a una orden legtima impartida por una autoridad
pblica capaz de emitirla.
Veamos algunas caractersticas propias de cada delito: el atentado slo puede realizarse contra un
funcionario pblico (art. 77 del C.P.) o bien contra un particular que acta en el caso concreto sobre un delincuente
sorprendido in flagrante delito. En tanto en la resistencia la nocin es ms laxa ya que el particular puede participar
colaborando con el funcionario. , lo que sera prestando asistencia en virtud de un deber y al que asistiera al
funcionario a requerimiento de ste906..
Buompadre ha sintetizado con criterio la diferencia as: puede decirse que la diferencia entre atentado y
resistencia reside en que en el primero la accin del autor se dirige contra un funcionario que an no ha resuelto la
ejecucin u omisin de un acto propio de su actividad funcional. En esta figura no existe acto funcional en marcha
(en ejecucin). En la resistencia, en cambio, el accionar del agente se opone a una resolucin del funcionario que ya
ha sido decidida y puesta en marcha. La desobediencia a la autoridad, por el contrario, requiere, por un lado, que
medie una orden concreta y legtima de la autoridad pblica, dirigida a una o a varias personas, mientras que por otro
lado se opone una negativa de stas a acatarla. Como seala Nez autor de este delito slo puede ser el
destinatario de la orden907.
Funcionario pblico: funcionario pblico es un concepto jurdico, un elemento normativo del tipo. Nuestro legislador
seal este criterio como regla en la norma penal diciendo: por los trminos funcionario pblico y empleado pblico,
usados en este Cdigo, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones
pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente.
En la rbita del derecho administrativo campea la posicin que el funcionario pblico es la persona que, en
razn de una designacin especial y legal, ejerce una funcin que el Estado le delega en virtud de un acto de imperio.
La idea de empleado pblico en esta rama del derecho es caracterizada como aquella persona que desempea su
labor en el interior de las dependencias administrativas realizando servicios auxiliares al ejercicio de la funcin pblica
(Terragni).
La cuestin a elucidar surge pues el empleado pblico no participa del ejercicio de funciones pblicas, sino
que presta un servicio a la administracin pblica en el mbito de su propia relacin interna (es la opinin de Nez,
Creus y Buompadre entre otros), por lo que se representa razonable que el espritu de la ley sea comprensible con el
concepto de funcionario pblico908.
La ley 25.188 llamada de Etica Pblica describe al funcionario pblico en forma amplia diciendo en su
artculo 1 que se entiende por funcin pblica a toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus
niveles jerrquicos.
Administracin pblica: esta expresin no est usada en el Cdigo Penal en sentido tcnico estricto como suele
emplersela en el Derecho Administrativo, es por eso que Creus entiende que los lmites de esta nocin quedan
determinados por la naturaleza del acto con prescindencia del acto que la realiza 909.
Si cupiere ensayar un concepto estricto administracin pblica indica las dependencias subordinadas del Poder
Ejecutivo. En sentido amplio se hace referencia al poder administrador del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).
Lo que s hay que destacar que esta administracin pblica no es el bien jurdico protegido, sino lo que se
intenta proteger es el correcto funcionamiento de la administracin pblica.
Terragni sostiene que el concepto de administracin pblica que utiliza el Cdigo Penal engloba los servicios
inherentes a esas funciones propias y tambin a las tareas que el Estado ejercita con una finalidad pblica; y aunque
no estn dentro de su rbita tradicional . Es decir , esto depende de la poltica que sea adoptada: estatista o de libre
mercado. Igualmente quedan abarcados el Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autnoma de buenos Aires y las
municipalidades910.
Atentado: consiste en emplear intimidacin o fuerza para determinar al funcionario a adoptar una decisin obviamente
contraria a su voluntad y que guarda relacin con su actividad funcional. El delito es doloso, por que el autor sabe que
906

Tozzini, Carlos; Los delitos de atentado y resistencia contra la autoridad; en Revista de Derecho Penal y Criminologa, nmero
1, Buenos Aires, Ed. La Ley, 1969; ps. 54.
907
Buompadre, Jorge; Derecho Penal, parte especial; tomo 3; Corrientes, Mave, 2003, ps. 78.
908
Vase que la equiparacin que practica el art. 77 del C.P. fue tomada directamente del proyecto de 1906. En oportunidad de
formularse el debate parlamentario del Cdigo de 1921, el Senador Rojas seal que la discusin era intil pues las palabras eran
claras.
909
Creus, Carlos; Delitos contra la administracin pblica; Buenos Aires, Astrea, 1981, ps. 3.
910
Terragni, Marco Antonio; Delitos propios de los funcionarios pblicos; Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2003, ps. 38.

-270-

el sujeto pasivo es un funcionario pblico al que se le exige la ejecucin u omisin de un acto relativo a su quehacer.
Como se trata de un delito de peligro y de carcter instantneo resulta inadmisible admitir las previsiones de la
tentativa (Tozzini, Nez, Soler y Fontn Balestra).
JURISPRUDENCIA
Bien Jurdico Protegido: la Administracin Pblica no es estrictamente un bien jurdico. Su concepto gira en torno a
intereses sociales e individuales respecto del desenvolvimiento de la funcin pblica. En los delitos contra la
Administracin Pblica el Cdigo Penal no menciona un bien jurdico sino de manera indirecta, siendo necesario
especificar en cada caso el contenido concreto tutelado por cada infraccin CNCC, sala IV, 4/10/99, causa:
Guglielminetti, Ral; publicado en L.L., 60-972, ps. 712.
ARTICULO 238. - La prisin ser de seis meses a dos aos: 1. Si el hecho se cometiere a mano
armada; 2. Si el hecho se cometiere por una reunin de ms de tres personas; 3. Si el culpable fuere
funcionario pblico; 4. Si el delincuente pusiere manos en la autoridad.- En el caso de ser
funcionario pblico, el reo sufrir adems inhabilitacin especial por doble tiempo del de la
condena.DOCTRINA
Trtase de la comisin del ilcito con el uso de arma como medio intimidatorio. El anlisis doctrinario
da una vuelta de tuerca ms al ya cansino debate que se form en torno al artculo 166 inc. 2 del C.P..
Como se anticip el arma debe servir para intimidar as que por ello no hace falta que el sujeto activo la
use, ni siquiera que la blanda, pues con tan slo exhibirla puede doblegar la defensa del sujeto pasivo. El hecho que se
indique el empleo del arma refiere a hacer ostentacin de ella, o bien exhibicin , manipulacin o cualquier otro gesto
cualificado como externo que de algn modo implique una amenaza a la integridad psicofsica del sujeto pasivo.
Breglia Arias formula una interesante aclaracin al decir que la razn de la calificante reside en la intimidacin, poco
importa que el arma no sea apta. Slo si se estableciere que la razn de la agravante es el real peligro corrido por el
funcionario, sera de aplicacin la hiptesis expuesta (arma apta) 911
Ms de tres personas: la ley apunta a una reunin, lo que de suyo impone una presencia fsica de personas que
obran como un grupo.
Autor. Funcionario pblico: es una condicin objetiva del autor.
Poner manos en la autoridad: Soler sugera que se trataba del caso de tomar de los brazos a la autoridad, sujetar,
empujar. Es decir que deba existir un contacto fsico con visos de violencia o de carcter agresivo. Como dira Fontn
Balestra segn el decir popular sera ponerle la mano encima, ejercer sobre ella violencia o castigo sin que
constituya otro delito( golpear, empujar)912.
JURISPRUDENCIA
Agravante: el atentado a la autoridad se agrava cuando concurren las previsiones del art. 238 del CP., disposicin
carente de aplicacin para la resistencia a la autoridad. CNCCorrec., sala VII, 9/11/90, T., H. M. S/resistencia a la
autoridad, sent. 000014396.
Resistencia Violenta: cuando en la resistencia violenta al funcionario pblico que acta en el ejercicio legtimo de su
funcin, se lesiona al mismo, por tratarse de delitos diversos (arts. 239 y 89 del CP.) consecuencia de un mismo hecho,
es aplicable la norma del art. 54 del CP. La misma situacin de da en el atentado agravado por poner manos en la
autoridad (art. 238 inc. 4 del CP.) citado en la sentencia, porque el lesionar al funcionario excede la accin de poner
manos sobre l.
ARTICULO 239. - Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que resistiere o desobedeciere
a un funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones o a la persona que le prestare
asistencia a requerimiento de aqul o en virtud de una obligacin legal.DOCTRINA
Este delito tiende a vulnerar la libertad de accin del funcionario pblico en ejercicio de una actividad funcional
legtima. As la resistencia a la autoridad se caracteriza por la existencia de una orden o resolucin emanada de una
autoridad pblica que, encontrndose en curso de ejecucin, se le opone la accin activa del autor. De acuerdo a esto
la accin tpica no es posible antes del comienzo de la orden ni cuando sta haya cesado.
El criterio de Soler, aquilatado por Ure y contenido en el plenario Palienko, sostuvo que la discrepancia entre
resistencia y atentado a la autoridad era temporal: en el atentado el acto funcional an no ha comenzado; en la
resistencia ha comenzado ya. En base a esto la resistencia mal podra agravarse en las condiciones del art. 238.
En cuanto a la diferencia entre resistencia y desobediencia a la que hiciramos referencia supra debe advertirse que
la base de ambos delitos es una orden legtima o el del funcionario pblico o el ejercicio de actos de autoridad por
parte de ste. Dijimos tambin que la resistencia es la oposicin o rechazo a la ejecucin de la orden, mientras que la
desobediencia es el no acatamiento a la citada orden.
De ms est afirmar que la orden debe ser legtima. El actuar ilcito del funcionario no genera delito alguno de parte
de quien lo resiste. Caben en la especie las consideraciones de la legtima defensa.
La desobediencia es no cumplir la orden. El autor es el destinatario de la orden y se encuentra individualizado. Deben
tenerse en cuenta las garantas constitucionales que amparan a los individuos precisamente para que stos puedan
legtimamente resguardar sus derechos ante una orden abusiva o bien una orden que afecte intereses personales (por
ejemplo que cumpla una sentencia judicial que conmina a depositar fondos de propiedad del intimado).
En referencia al elemento subjetivo considero que slo puede tratarse de dolo directo, ya que se debe tener
conocimiento claro y preciso de la orden. No es posible la tentativa.
JURISPRUDENCIA
Desobediencia. Concepto. Requerimiento de informes a una entidad bancaria. Atipicidad: el hecho de que el banco no
haya satisfecho los requerimientos de informes efectuados por el fiscal carece de tipicidad, ya que el delito de
desobediencia presupone la existencia de una orden que no ha sido acatada, lo que no ha ocurrido en el caso pues
resulta evidente que requerir no es lo mismo que ordenar. C.N.Crim. y Correc. Sala IV, Barbarosch, Gerome. (Prosec.
Cm.: Fernndez). c. 19.596, Banco Rio. Rta: 10/10/2002
Dolo. Falta de prueba. No configuracin: la falta de prueba del conocimiento personal de la orden judicial obsta a la
configuracin de la desobediencia (*). C.N.Crim. y Correc. Sala V, Navarro, Filozof. (Sec.: Collados Storni).c. 19.806,
911
912

Breglia Arias Gauna; Codego Penal, comentado; Buenos Aires, Astrea, 2001, ps. 565/566.
Fontn Balestra, Carlos; Tratado de derecho penal, tomo VII, parte especial; Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990, ps. 187/188.

-271-

Svendsen, Mnica y otros. Rta: 07/10/2002. Se cit: (*) C.N.Crim. y Correc., c. "Altgelt, Francisco", rta: 31/7/1934, Fallos
CCC, t. II, p. 357.
Orden judicial. Inexistencia de un sujeto determinado. Atipicidad: si la orden judicial impartida no se dirige a una
persona determinada, sino a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
esta sola circunstancia basta para concluir que el hecho denunciado no se subsume en el delito de desobediencia (art.
239 del C.P.)C.N.Crim. y Correc. Sala IV,c. 20.077, Datarmini, Patricio y otro; 27/11/2002.
ARTICULO 240. - Para los efectos de los dos artculos precedentes, se reputar funcionario pblico al
particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito.DOCTRINA
Esta equiparacin tiene un carcter fugaz y tiende a dar crdito al particular que asumiendo un rol de
responsabilidad y solidaridad ciudadana trata de aprehender o ya aprehendi a un delincuente en flagrante delito.
Claro est que ste ltimo concepto refiere a que el particular aprehensor se encuentre en el lugar del hecho para que
la resistencia sea configurada como tal.
JURISPRUDENCIA
Equiparacin de sujetos: al darse el caso de flagrante delito, los aprehensores particulares quedan asimilados al
funcionario pblico en los trminos del art. 240 del CP., configurando la resistencia del procesado la conducta descripta
en la norma citada. CNCCorrec., sala III, 13/9/93, G., M. S/robo. Resistencia a la autoridad, sent. 0000027245.
Calificacin tpica: la utilizacin de una tijera procurando la consumacin y la impunidad frente a la persecucin de
damnificado y otras personas, tipifica prima facie el delito de robo con arma, si concurrir la figura de resistencia a la
autoridad, pues no puede interpretarse como tal la oposicin al accionar del damnificado por parte del delincuente,
pues aqul no revesta la calidad de particular, contemplado por el art. 240 del CP. CNCCorrec., sala IV, 7/6/94, O.,
A. P. s/robo con armas, sent. 1625.
ARTICULO 241. - Ser reprimido con prisin de quince das a seis meses: 1. El que perturbare el
orden en las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de los
tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad est ejerciendo sus funciones; 2. El que
sin estar comprendido en el artculo 237, impidiere o estorbare a un funcionario pblico cumplir un
acto propio de sus funciones.
DOCTRINA
El primer inciso trata de un atentado contra la compostura externa del acto funcional. Se requiere que la
autoridad legislativa, judicial o cualquier autoridad est ejerciendo sus funciones.
No se avista ninguna orden especfica dirigida a persona o personas determinadas que nos hagan creer que su
violacin estar inmersa en la resistencia o la desobediencia.
El delito es doloso, es decir que se conoce plenamente que se est frente a una autoridad constituida en
ejercicio de sus funciones y se est perturbando el orden.
Semnticamente perturbar indica impedir el orden del discurso al que habla, tambin lleva como
significado trastornar la situacin de las cosas. Dada esta aclaracin la mera interrupcin de un debate (por ejemplo)
no alcanza para tipificar la conducta delictiva.
La norma se ha encargado de sealar el verbo perturbar. En interpretacin de Soler esta accin indicara una
molestia o traba, por hostilidad por disidencias de carcter poltico o por otro motivo semejante. Agrega el Maestro
que el delito se consuma con la perturbacin efectiva 913.
Fontn Balestra aclara que en este tipo de figura no se propone el autor sustituir la voluntad del funcionario por la
suya, sino slo perturbar, molestar, sin empleo de fuerza o violencia. La opinin es discutible si al estorbo se lo mira
como una cuestin de hecho.
*ARTICULO 242. - Ser reprimido con multa de SETECIENTOS CINCUENTA PESOS a DIEZ MIL PESOS e
inhabilitacin especial de uno a cinco aos, el funcionario pblico que, en el arresto o formacin de
causa contra un miembro de los poderes pblicos nacionales o provinciales, de una convencin
constituyente o de un colegio electoral, no guardare la forma prescripta en las constituciones o leyes
respectivas. Modificado por: Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes: Ley 23.479 Art.1
((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
El precepto contiene el denominado delito de violacin de fueros. El delito consiste en arrestar o formar
causa contra algn funcionario que en razn de su cargo est protegido por algn privilegio o inmunidad, por lo que
para llevar a cabo tales acciones deben seguirse determinados procedimientos legales, y justamente el delito se
consuma cuando los mencioneados procedimientos no se llevan a cabo conforme las leyes. En todos los casos, ser
autor del delito, el funcionario pblico que tenga competencia para arrestar o formar juicio.. Sujeto pasivo son los
funcionarios que gozan de inmunidad segn las leyes nacionales o provinciales. La norma enumera a los miembros de
los poderes pblicos nacionales o provinciales, de una convencin constituyente o de un colegio electoral.
El arresto comprende cualquier forma de privacin de libertad, comprendiendo desde la detencin para la
averiguacin de antecedentes hasta la prisin preventiva. En relacin a la formacin de causa se refiere al
procesamiento del funcionario, es decir, a la iniciacin de un proceso penal contra l.
ARTICULO 243. - Ser reprimido con prisin de quince das a un mes, el que siendo legalmente citado
como testigo, perito o intrprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la declaracin o
exposicin respectiva. En el caso del perito o intrprete, se impondr, adems, al reo, inhabilitacin
especial de un mes a un ao.
DOCTRINA
Segn opinan Breglia Arias y Gauna el delito castiga el obstculo o retardo que se ponga por parte de un
testigo, perito o intrprete al buen funcionamiento de la administracin de justicia. Continuena diciendo los
mencionados autores, que se trata de un delito de omisin, existe un deber de omisin que es desodo, omitiendo la
conducta impuesta: se lo hace no compareciendo o compareciendo y no declarando, o no actuando como perito o
intrprete.914 Siguiendo a Buompadre, el delito presupone una persona legalmente citada como testigo, prito o
913
914

Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino, tomo V, Buenos Aires, Tea, 1978, ps. 113/114.
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 586.

-272-

intrprete, sin embargo, para poder ser autor del delito, el agente debe estar obligado legalmente a comparecer; en
igual sentido expresa que, el requerimiento o citacin que imponen el deber de comparecer o de declarar puede
provenir de cualquier autoridad que tenga facultades para imponr al sujeto la conducta que se omite, lo que interesa a
los fines de la tipicidad de la figura es que la perona haya sido legalmente citada a comparecer en tal calidad por
autoridad competente. 915
Finalmente, la norma agrega la pena de inhabilitacin especial de un mes a un ao, cuando el autor del delito
fuese un perito o intrprete.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: la desobediencia a una citacin judicial, descripta y sancionada por el art. 243 del CP., constituye un caso
de desobediencia (art. 239 del CP.) y es un delito de pura omisin en el que la obligacin de hacer est impuesta por
una norma jurdica por lo que hace a la ilicitud del hecho la legalidad de la citacin y la obligacin de comparecer del
sujeto legalmente citado. CNCCorrec., Caleta Olivia, 20/12/90, G., A. M. S/presunta infraccin al art. 243 del CP.,
Expte. N 11312 90, sent. 0000011312.
*Captulo II
Falsa Denuncia (artculos 244 al 245)
*ARTICULO 244. - (Nota de redaccin) (Derogado por Ley 24.198).
Derogado por:Ley 24.198 Art.2 ((B.O. 03-06-93). )
ARTICULO 245. - Se impondr prisin de dos meses a un ao o multa de SETECIENTOS CINCUENTA
PESOS a DOCE MIL QUINIENTOS PESOS al que denunciare falsamente un delito ante la autoridad.
Modificado por:Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87).
Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
La figura requiere a los fines de su tipicidad, la falsa denuncia de un delito, es decir que el hecho denunciado no
haya existido, o existido pero en circuntancias distintas a las enunciadas. Para Buompadre, la denuncia, es la
actividad de poner en conocimiento de la autoridad pblica competente, por los medios y modos establecidos en el
ordenamiento procesal, la comisin de un delito.Lo denunciado puede ser un delito culposo o doloso, pero no puede
ser una contravencin. Otro requisito del tipo es que no contenga una imputacin concreta a persona determinada,
puesto que en ste caso el delito sera el de calumnias del art. 109 y no el que estamos tratando. Segn opinan
Breglia Arias y Gauna, la falsa denuncia de delitos de accin privada no est incriminada, como tampoco la falsa
denuncia de un delito de accin pblica e instancia privada, cuando el denunciante carece manifiestamente de
facultades para remover el obstculo y no se dan las circunstancias de excepcin que habilitan la actuacin oficiosa
de los rganos jurisdiccionales. 916
Buompadre, dice que se ha puesto de relieve en la doctrina que la denuncia debe contener rasgos de
verosimilitud y seriedad, pues si fuera ostensiblemente absurda, no tendra aptitud para provocar la iniciacin de un
proceso penal.
Coincide la mayor de la doctrina en que el delito es de mero peligro,es decir que se consuma con la sola
formulacin de la falsa denuncia, por lo que no es necesario que se inicie proceso alguno, ni que la autoridad haya
sido engaada.
En cuanto el elemento subjetivo, es de tipo doloso, pues exige el conocimiento por parte del denunciante de la
inexistencia o falsedad de lo que declara. Mencionan Breglia Arias y Gauna que si el denunciante ignora tales
circuntancias, aun cuando sea por negligencia o descuido a l atribuibles, no incurre en delito, y la ligereza con que
hubiese procedido o la duda que tuviera respecto a los hechos denunciados no tronan punible su conducta. Tambin
se excluye la aplicacin de sta norma respecto de quien formula la denuncia en la creencia de que imula la existencia
de un delito, cuando en realidad ocurri l hecho denunciado. 917
JURISPRUDENCIA
Configuracin Tpica: incurre en el delito reprimido por el art. 245 del CP., quien efectu una denuncia en el fuero
administrativo imputando a otro la falsificacin de su firma en un expediente judicial, comprobndose luego, por
pericia caligrfica, que tal rbrica le perteneca, ello es as porque en ocasin de su declaracin en sede penal, depuso
bajo aparente forma testimonial, pero imputando la dicha falsificacin y no declarando en tal ocasin con relacin a
hechos que hubiera percibido como denunciante, sino lisa y llanamente de la ampliacin de su anterior presentacin
como denunciante. CNCCorrec., sala V, 22/11/94, Cifuente Jos s/causa 1.877.
Captulo III
Usurpacin de autoridad, ttulos u honores (artculos 246 al 247)
ARTICULO 246. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao e inhabilitacin especial por doble
tiempo: 1. El que asumiere o ejerciere funciones pblicas, sin ttulo o nombramiento expedido por
autoridad competente; 2. El que despus de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeo
de un cargo pblico o despus de haber recibido de la autoridad competente comunicacin oficial
de la resolucin que orden la cesanta o suspensin de sus funciones, continuare ejercindolas;
3. El funcionario pblico que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo.
DOCTRINA
El artculo en anlisis contiene tres figuras diferentes. En el inciso primero el delito consiste en la asuncin o
ejercicio ilegtimo de funciones pblicas, es decir, sin tener para ello ttulo o nombramiento expedido por autoridad
competente. Dicen Breglia Arias y Gauna es la asuncin arbitraria o el indebido ejercicio de funciones pblicas.
Menciona Buomapadre, que la asuncin o ejercicio de la funcin pblica es arbitraria porque implica una aceptacin y
toma de posesin de un cargo pblico o la realizacin de actos propios de la funcin, en forma ilegal, esto es, al
margen de lo que establecen las leyes respectivas.
Las asume, quien se coloca en condiciones tales que le permitan ejercer funcione pblcas, sea tomando
efectivamente posesin de cualquier otro cargo, o aceptando llevar a cabo una comisin que autorice o permita tal
ejercicio, basta con ello aunque el autor no haya legado a ejercerlas en concreto. Ejercer, es poner en actividad la
autoridad pblica delegada en que consiste la funcin, pero es necesario adems del efectivo desempeo de

915

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T.III, p. 111
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 588.
917
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, ed. Astrea, 2001, ps. 589-590
916

-273-

funciones pblicas, la autoatribucin de calidad de funcionario, adems se debe tratar de un acto funcional ya que no
todo lo que hae un funcionario o empleado pblico lo es. 918
Segn opina Buompadre, la asuncin arbitraria del cargo se tipifica con prescindencia del ejercicio que del mismo
lleva a cabo el autor. Si el agente, por el contrario, no solo asume sino que tambin ejerce el cargo, el delito no se
multiplica por cuanto se trata de un tipo penal mixto de acciones alternativas, para el que resulta indiferente la
comisin de una u otra conducta. La asuncin o ejercicio deben ser arbitrarios y esta cualificacin surge de la falta de
ttulo que habilite la ocupacin del cargo o el desempeo de la funcin, o de la falta de nombramiento expedido por la
autoridad competente para el cargo de que se trata.919 Es un delito de tipo doloso, puesto que requiere del autor
respecto de la arbitrariedad de su accionar.
El inciso segundo reprime la permanencia indebida en un cargo pblico Sujeto activo del delito slo puede
serlo el funcionario pblico que ejercia ese cargo anteriormente, cuya habilitacin para serlo haya cesado. El cese de
las funciones puede estar determinado por minsterio de la ley, o puede ser ordenado por medio de una comunicacin
oficial de autoridad competente para disponerla. Opina Breglia Arias y Gauna que la tipicidad de la figura requiere que
la cesanta o la suspensin sean comunicadas oficial y personalmete al interesado, aunque la ley administrativa
aplicable admita otros medios para cursar comunicaciones de esta naturaleza, porque este delito slo se perfecciona
mediando dolo directo en la continuacin de funciones, lo que supone conocimiento efectivo por el funcionario de la
existencia y alcances de la resolucin que decide su cesanta o suspensin. 920
El tercer inciso reprime a aqul que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo, es decir, fuera de su
competencia e invadiendo las ajenas. Buompadre entiende juntamente con la doctrina mayoritaria que lo que el delito
reprime es la asuncin arbitraria de la competencia ajena, vale decir, que el acto que ejecuta el agente debe
pertenecer a la competencia de otro y ser, adems, legtimo; puest que si el acto que realiza fuera ilegtimo, podr
incurrir en un abuso pero no en este delito.921
Segn Breglia Arias y Gauna, no basta con que el funcionario acte fuera de su competencia; es menester que
su accionar invada esferas de competencia que legal o reglamentariamente hayan sido adjudicadas a un cargo distinto
del que l tiene asignado. Debdido a que normalmente no existe precisin en la delimitacin normativa de las
funciones y reas de competencia correspondiente a cada cargo en la Administracin Pblica, un funcionario puede
tener muchas dudas acerca del alcance de su competencia, por lo que Soler opina que la duda del funcionario
resuelta en buena fe, aun por error de derecho a favor de sus facultades lo exime de culpa 922
En relacin al elemento subjetivo, la figura requiere el dolo consistente en el conocimiento del agente de que
est ejecutando un ato funcional correspondiente a un cargo ajeno, careciendo de importancia para la consumacin
del delito que tal accionar traiga aparejado resultados daosos para terceros.
JURISPRUDENCIA
Configuracin del ilcito: la querella promovida contra el imputado versa en torno al hecho de haberse arrogado el
cargo de presidente de un partido poltico sin ser designado como tal, propiciando que se investigue su conducta como
incursa en las previsiones del art. 246 del CP. De lo expuesto puede colegirse que el hecho denunciado en la causa es
ajeno a aquellos que ameritan la intervencin jurisdiccional pretendida por el a quo pues se le imputa la comisin de
un ilcito de aturaleza penal, ajeno a la rbita de la justicia electoral. CNCCorrec., sala II, 22/10/96, R. F., J.
S/incompetencia causa n 12.665., sent. 13634.
*ARTICULO 247. - Ser reprimido con prisin de quince das a un ao el que ejerciere actos propios de
una profesin para la que se requiere una habilitacin especial, sin poseer el ttulo o la autorizacin
correspondiente. Ser reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que
pblicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados
acadmicos, ttulos profesionales u honores que no le correspondieren. Modificado por:LEY 24.527 Art.1
((B.O. 08-09-95). Sustitudo. )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1
((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )
DOCTRINA
Este nuevo dispositivo legal contiene tres tipos diferenciados que no constituyen hiptesis alternativas de
comisin por lo que pueden perfectamente concurrir materialmente. La primera parte distingue: ejercer actos propios
de una profesin que requiera habilitacin especial, sin contar con el correspondiente ttulo o autorizacin. Se trata de
aquellas profesiones (Abogaca, medicina, etc.) en las que adems del ttulo se requiere una habilitacin especial del
Estado o de la entidad profesional que nuclea a stos especialistas. La ley ha equiparado la falta de ttulo y la falta de
autorizacin. Ambos son delito. Buompadre dice que no basta con la mera ostentacin sino que exige el ejercicio
efectivo de la respectiva profesin; el autor debe desempear la actividad profesional que requiere una habilitacin,
sin poseer ttulo, o tenindolo, sin contar con la debida autorizacin expedida por la autoridad competente. 923
Gavier dice que: El dolo exigido por este prrafo consiste en el conciente y voluntario ejercicio de actos
propios de una profesin, para la que se requiere habilitacin especial, sabiendo que se carece del ttulo o de la
habilitacin correspondiente (matrcula), o de que se exceden los lmites de dicha autorizacin. En el aspecto
cognoscitivo, el autor puede saber que carece del ttulo o autorizacin, o tener conocimiento o de que sta no lo
habilita para ejercer en determinado lugar, pero tambin realiza el tipo cuando ejerce pese a albergar dudas sobre el
particular, vale decir que es admisible el dolo eventual 924.
En segundo lugar la norma reprime a quien portare ostensiblemente insignias o distintivos de un cargo que no
posee. Tambin lo hace con aquel que se arrogare grados acadmicos , ttulos profesionales u honores que no le
correspondiesen.
El ms grave problema pasa aqu cuando el autor sin adjudicarse el ttulo profesional, ejerca la profesin. Es
decir la atribucin tcita.
Las insignias y distintivos deben ser el signo exterior de un cargo pblico que el sujeto no ejerce y que
importe el desempeo de una funci pblica, y es necesario que adems su exhibicin sea ostensible, intencionada, a
un nmero indeterminado de personas, aunque no se lleve a cabo en un sitio pblico. 925
En el caso de arrogarse grados acadmicos, ttulos, u honores, el tipo exige la sola atribucin, sin necesidad
de que sean ejercidos. Para su configuracin se requiere el dolo del agente y el conocimiento de que no le corresponde
llevar pblicamente insignias o distintivos de un cargo que no posee, ni arrogarse grados acadmicos, ttulos
profesionales u honores.

918

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p.593.

Buompadre, Jorge, Derecho Penal Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, p. 134
920
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 595.
921
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, p. 139.
922
Breglia Arias Y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 596.
923
Buompadre, Jorge, Derecho Penal Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, p. 142.
924
Gavier, Enrique; El ejercicio de las profesiones liberales y en especial la abogaca; en Cuadernos del departamento de derecho
penal y criminologa de la Universidad Nacional de Crdoba, nro. 3, Cordoba, Lerner, 2000, ps. 171.
925
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 598.
919

-274-

JURISPRUDENCIA
Acciones Tpicas: configura el delito de usurpacin de ttulo y honores la accin del procesado que, exhibiendo una
credencial falsa manifest ser polica, pues cuando la redaccin del art. 247 del CP., hace alusin al que pblicamente
llevar, se refiere a la publicidad que trasciende lo privado, consumndose el delito con la sola exhibicin, ya que
quien obra en una determinada calidad, sin poseerla, se la arroga, mxime cuando invoca expresamente el ttulo y
exterioriza la conducta que lo implica. CNCCorrec., sala VI, 7/12/93, W., M. S. S/usurpacin, sent. 0000026511.
Interpretacin: ostentar falsamente la calidad de sacerdote no significa, segn la interpretacin tradicional del art. 247
del CP., arrogarse ningn grado acadmico, ttulo profesional u honor (distincin oficial), antes bien, sta sera la
calidad mentida, propia de la esta a que alude el art. 172 del CP. CNCCorrec., sala IV, 20/2/95, G., C. A. s/causa
2.497, sent. 02.497.
Captulo IV
Abuso de autoridad y violacin de los deberes
de los funcionarios pblicos (artculos 248 al 253)
ARTICULO 248. - Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial por doble
tiempo, el funcionario pblico que dictare resoluciones u rdenes contrarias a las constituciones o
leyes nacionales o provinciales o ejecutare las rdenes o resoluciones de esta clase existentes o no
ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
DOCTRINA
Este delito como tantos otros en que el bien jurdicamente protegido es la administracin pblica, ha sufrido por
parte de los autores una suerte de desgano que culmina en la poca y variada gama de trabajos doctrinarios que lo
analicen detalladamente.
Consecuencia directa de ello en el bajo nmero de fallos jurisprudenciales que traten y
dado el caso condenen al acto funcional abusivo por parte del funcionario pblico. Para el caso concreto del sndico no
existe fallo alguno que condene su conducta y pueda ser comentado en este trabajo.
Si bien la norma del 248 sera, al decir del Dr. Fernando Horacio Molinas , puerta de entrada a otras figuras
delictivas que tambin atentan contra la administracin pblica, no por ello ha de restrsele importancia al momento
de su estudio como as de su aplicacin. 926
Esta puerta de entrada a la que me refera hace alusin a que todo delito que de una u otra manera atenta
contra la administracin pblica, va a implicar un abuso de
autoridad. De esta forma concursara en forma ideal o aparente con los tipos penales previstos en los arts. 254,
violacin de sellos y documentos, 255 violacin de medios de prueba, 256 y 258 cohecho, 259 admisin de ddivas,
260 y 261 malversacin de caudales pblicos, 265 negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas,
266 exacciones ilegales, 268 el agravante del anterior, 268.1 y 2 enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados.
Al incurrir el funcionario pblico en cualquiera de las normas penales precitadas, va a la vez a infringir el tipo
penal del art. 248, por lo que ambas figuras como se anticip- concursaran en forma ideal o aparente, imputndose
en el caso concreto el delito a que correspondiere. Refieren este carcter subsidiario del abuso de autoridad los Drs.
Sebastin Soler927y Carlos Creus928. Al respecto y retomando lo antedicho acerca de la poca importancia dada al
estudio de esta figura delictiva, el citado Fernando Horacio Molinas expondra ...El abuso de autoridad es, por
consecuencia , el necesario umbral de todos los delitos de funcionarios pblicos y muy a menudo, como recientemente
lo destac Sancinetti, el de la delincuencia econmica cometida por funcionarios, y que se caracteriza por una muy
alta cifra negra y una escassima cuota de esclarecimiento en los pocos casos concretos en que se emprende la
investigacin. 929
ABUSO DE AUTORIDAD: a los fines de ser extremadamente claro al momento de definir el abuso de autoridad
citaremos en un principio los conceptos vertidos por autores de la talla de RicardoNuez, Carlos Creus y Sebastin
Soler.
El primero de los nombrados expresara 930... el abuso de autoridad no es...una extralimitacin funcional en el
sentido extensivo, sino que es un mal uso de la autoridad dentro de la propia funcin. Lo primero es una usurpacin de
funciones ( C.P. art. 246, inc. 3). El abuso de autoridad tampoco es uso cerrado o inconveniente del poder que se tiene
dentro de la propia funcin, sino el uso de un poder que, con arreglo a la Constitucin o la ley, la propia funcin no
atribuye.
Por su parte, Creus 931expone: ..el abuso de autoridad del art. 248 slo puede existir en la propia funcin;
requiere.... que el funcionario acte como tal, ya que para el tipo no basta el acto abusivo meramente yuxtapuesto a
la calidad de funcionario ( el funcionario que molesto porque un grupo de jvenes hace ruido frente a su casa , le
prohibe detenerse frente a ella, actuando como simple particular, no comete el abuso tpico, pese a su calidad de
funcionario). Requiere adems, que el agente asuma la conducta en la funcin que jurdicamente le es propia: el abuso
tpico es el mal empleo de la autoridad que la funcin que ejerce otorga al funcionario. De manera que no cualquier
funcionario puede cometerlo, sino nicamente el que posee autoridad en orden a alguna de las tres formas previstas:
autoridad para resolver, autoridad para ordenar o autoridad para efectuar; e funcionario que abusa de una autoridad
que no le es propia comete otro delito ( p. Ej., el del art. 246, inc. 3. C.P.), pero no el del art. 248.
Por ltimo, citamos a Soler 932que expresa: ..... el delito ordinariamente consiste en hacer algo que el
funcionario puede hacer: el juez puede librar una orden de captura,
pero para esto, adems del fundamento legal ( facultad) se requiere un fundamento concreto de hecho. En el abuso,
estas condiciones de hecho son supuestas por el funcionario, son falsas o simuladas. El abuso de autoridad presenta,
pues,la doble forma del ejercicio de una facultad que se sabe inexistente como tal , y la del ejercicio de una facultad
existente en condiciones conocidamente falsas.
926

Fernando Horacio Molinas Doctrina penal . julio setiembre l988. El dolo y el dao en el delito de abuso de autoridad, pags513526.
927

928

En Derecho Penal Argentino, TEA, Bs.As.,1983, T.v, p.137

En . Delitos contra la Administracin Pblica, Astrea, Bs. As.,1981, p.188.

929

Marcelo Sancinetti, Negociaciones incompatibles con funciones pblicas, en Doctrina Penal, 1986,p.72.

930

En Tratado de Derecho Penal, Tomo V,Vol. 2, pag. 75.

931

932

En Derecho Penal Parte Especial. Tomo 2 pags.259-260

En Tratado de Derecho Penal, Tomo V, pags., 155-156.

-275-

En ambos casos hay una especie de falsedad: en un caso se afirma y ejerce un poder que se sabe ilegal; en el
otro se afirman o suponen hechos que se saben falsos como condiciones del acto de autoridad. En un caso se traiciona
la ley abiertamente, en el otro se simula obedecerla, y esta ltima es la forma mas perniciosa de abuso de poder,
porque ste se ejerce dentro de la esfera de la ley , como principio abstracto, debe necesariamente dejar librado a la
conciencia y honestidad de los funcionarios, los cuales guardan la apariencia de la legalidad, para traicionar a la ley en
su sustancia.
De todo esto se desprende como corolario, que el abuso de autoridad implica un exceso en la propia funcin,
una extralimitacin funcional para lo cual se est facultado a actuar. No significa el ejercicio de facultades para lo cual
no se est posibilitado ejecutar, ya que como anticiparan los autores, nos hallaramos aqu frente a la conducta
penada en el art. 246 del C.P.
Lo extremadamente peligroso de la figura en estudio, es que el sndico acta aparentemente en forma
legtima utilizando para ello los medios , elementos y podero que otro funcionario pblico( en este caso de carcter
permanente como sera el juez del concurso ) le concede, en cumplimiento de la ley y en representacin de la masa
de acreedores y del propio concurso. De esta manera el sndico logra burlar la confianza
pblica, lesionando de esa manera a la administracin pblica, que anticipamos es el bien jurdicamente tutelado por
esta norma.
Bien jurdicamente protegido: al ser incorporado el art. 248 en el Ttulo XI del Cdigo de Fondo en materia
Penal, nos da a ciencia cierta que el bien protegido, tutelado o resguardado es la Administracin Pblica. El derecho
penal vela en este caso , por el legal, correcto y no arbitrario desempeo de la funcin pblica.
La doctrina se ha expresado con uniformidad, que para la consumacin de este tipo penal, no es menester
un dao material o efectivo, ya que se trata de un delito de tipo formal, en contraposicin a los delitos materiales, que
necesitan para su consagracin , la realizacin de un dao concreto o real..
Se materializa entonces con el solo ejercicio abusivo en sus tres modos, teniendo en cuenta para ello que
esta rica figura, prev una triloga comisiva, integrada por tres verbos tpicos : dictare , ejecutare o no ejecutare,
siendo indistinto que el sndico con su obrar ilegtimo produzca un dao real, ya sea al erario pblico o a particulares.
Al respecto, Fernando Horacio Molinas refiere en la obra ya citada, mencionando concepto de otros autores, .....que
Nuez y Fontn Balestra fueron de los primeros en tratar de delimitar ese bien jurdico objeto de tutela, refirindose a
la regularidad del funcionamiento y la legalidad de los actos de la Administracin pblica, pues Soler ya haba
advertido que el inters de un Estado polticamente ordenado en el cumplimiento regular y legal de los actos de
autoridad es tan acentuado, que aun cuando no se produzca la lesin de un derecho ulterior, se castiga el acto
abusivo en s mismo, como un modo de tutelar los valores nsitos en el orden jurdico como tal, en cuanto el
cumplimiento irregular y abusivo de los actos de autoridad puede determinar graves trastornos e inducir a toda clase
de males.
Creus 933 opina ...los tipos previstos en este captulo protegen a la administracin
pblica, preservando la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos
administrativos, que pueden verse comprometidas por el acto arbitrario en el que el funcionario acte ms all de su
competencia, por la omisin de su actividad necesaria y
aun por la injerencia ilegal de particulares en la esfera de competencia de la administracin.
De esta manera, abre la posibilidad de que sujetos que no revistan la calidad de funcionarios pblicos puedan
llegar a participar, en cualquiera de las formas previstas en los arts. 45 y 46 del C.P., de este delito, siempre
prescindiendo de otro que legitimanetne ostente un cargo o ejerza una funcin pblica.
Soler, al respecto refiere que el sujeto pasivo de este delito es naturalmente el Estado, como titular del inters
violado, pero ello no excluye que un particular tenga el carcter de damnificado.
Como se advierte, Soler va un poco mas all que los dems autores, ya que si bien da por cierto que el Estado
es el damnificado en este delito, al lesionarse a la Administracin Pblica, acepta adems la existencia de un segundo
damnificado, que puede ser perfectamente un particular, el que a modo de ejemplo se dira que es aquel sujeto
interesado en el acto del sndico , y que al obrar este de manera dolosa y abusiva lesiona sus intereses.
Manzini al respecto diferencia dos tipos de sujetos pasivos, uno mediato y otro
inmediato. El mediato sera el Estado y el inmediato el particular.
Contra todas estas tesituras se levanta Moreno, quien refiere que en este delito no existe sujeto pasivo alguno.
Con respecto a la existencia de un particular como sujeto pasivo del delito en
estudio, la misma es intrascendente ya que sin su presencia el tipo de igual forma se configura.
Verbos Tpicos: el art. 248 del C.P. es muy rico y amplio en su contenido, ya que a contrario de lo que ocurre
en la generalidad del resto de las normas penales, su letra encierra tres conductas punibles, vale decir tres verbos
tpicos.
De la simple lectura del art. 248. se desprende que de sus tres formas posibles de
consumacin, las dos primeras son bajo la forma activa y la tercera y ltima, negativa.
Se reprimir entonces al sndico que dictare o ejecutare resoluciones u rdenes
contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales. Como se advierte, esta
primera frmula se concreta pura y exclusivamente bajo la forma activa, vale decir exige por parte del sujeto activo la
realizacin de un hecho positivo, consistente en
dictar o ejecutar lo que por ley le est vedado dictar o ejecutar.
La tercera forma posible de delinquir es aquella por la que el funcionario pblico no
ejecute las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
De esto se desprende que el delito es pasible de concrecin , bien sea por comisin ( para el caso de las dos
primeras formas) u omisin ( la ltima).
Nuez dice que el sujeto activo puede infringir este tipo penal, y al respecto refiere, haciendo alusin al primer
verbo tpico que ...el funcionario puede contrariar la Constitucin o la ley, decidiendo una cuestin o asunto contra lo
dispuesto por ellas ( resoluciones); o sin resolver una cuestin o asunto, el funcionario puede contrariar la
Constitucin o la ley, mandando que se haga o que no se haga algo en ese mismo sentido (ordenes).
En torno al segundo verbo tpico, ejecutare, dice:.....el funcionario tambin puede contrariar la Constitucin o
la ley llevando a efecto lo que ya est decidido o fallado o mandado en contra de lo que dispone la Constitucin o la
ley.
La ltima forma en que el sujeto activo puede violar el precepto normativo de la figura en cuestin, obedece al
hecho de que el funcionario no ejecutare o no realizare o de cualquier forma no cumpliere lo que por disposicin de la
Constitucin o por ley se le mandare resolver, ordenar o ejecutar, siempre que estas actividades se encuentren dentro
de su legtimo campo de accin, ya que como se ha dicho, si el sujeto activo realiza actos para los cuales no est
facultado legalmente, estara realizando el tipo penal previsto en el art. 246 del C. P. y no el 248.
Para infringir la norma del art. 248, es menester que el funcionario (por ejemplo el sndico en la quiebra) este
legtimamente nombrado en el cargo por autoridad competente, que haya aceptado el cargo y que realice actos
funcionales que le son propios.
Elemento subjetivo: el delito en estudio se concreta pura y exclusivamente bajo la forma dolosa, no
tipificndose si el autor ha obrado en forma culposa, en cualquiera de sus cuatro formas, imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesin e inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo. Esta malicia,
relacionada con cada uno de los verbos tpicos, se traduce en el dictar o ejecutar resoluciones u rdenes contrarias
a las constituciones o leyes nacionales. Este dictar o ejecutar debe ser concientemente
933

Carlos Creus. Derecho Penal Parte Especial Tomo 2 Pag.256.

-276-

arbitrario y abiertamente enfrentado a la normativa antes mencionada. El agente en forma intencional y conciente,
transgrede el orden al cual debe sujetarse, vulnerando as, la confianza que la sociedad, a traves del Estado le ha
conferido .
La ltima forma comisiva, la faz negativa u omisiva de este delito, es la comprendida por el verbo tpico no
ejecutare. En este caso, el agente debe tener pleno conocimiento de que su obligacin legal consiste en ejecutar
aquellas leyes cuyo cumplimiento le incumbiere, pero no obstante ello en forma intencional no realiza lo que la ley, en
forma expresa y determinante le manda hacer.
Creus 934, con la claridad que lo caracteriza refiere:...Es delito doloso que en sus formas activas requiere el
conocimiento de la oposicin a la ley, de la resolucin u orden y, en su forma omisiva, el conocimiento de que en la
rbita de competencia del agente est la ejecucin de la ley que no se ejecuta.
Se concluye a manera de sntesis que este delito no se tipifica bajo la forma culposa. As en relacin al elemento
subjetivo, los autores han mostrado uniformidad, no as, al momento de relatar que tipo de dolo es necesario para que
la figura sea consumada. La doctrina minoritaria, pretende que el delito se concrete, solo si logra demostrarse que el
agente actu bajo el tipo de dolo especfico. En contraposicin , el resto de los autores consideran que al puro efecto
consumativo solo es menester el dolo directo.
Tampoco se consuma el delito, si se comprueba que el sndico ha actuado por error de
hecho o derecho, como as tambin por ignorancia.
Tentativa: como todo delito que se configura bajo la forma dolosa, el Abuso de Autoridad admite que el mismo
no solo sea consumado sino tambin tentado, y no obstante ello, que su autor quede sujeto a reproche penal.
Delito tentado es aquel cuyo autor ha comenzado su ejecucin, pero por causas ajenas a su voluntad no lo ha
podido concretar o consumar.
Las tres formas posibles de comisin, son bajo los verbos tpicos dictare , ejecutare o no ejecutare.
Tanto doctrina como jursiprudencia no se han mostrado pacficas al tratar la tentativa de este delito en lo que
respecta a las formas activas, s en cambio en la negativa.
Con respecto al delito tentado por comisin, en especial bajo la forma de dictar
resoluciones o ordenes contrarias a la constitucin o las leyes, parte de los autores admiten la posibilidad de que el
delito sea tentado en contraposicin del resto que la niega.
Afirman tal posibilidad aquellos que aducen que al igual que todo delito que se configura en manera intencional,
vale decir bajo el ttulo de dolo , es pasible de ser tentado. No analizan mayormente el verbo.
Se enrola en esta tesitura el Dr. Ricardo Nuez, quien en manera global y al tratar los dos verbos tpicos activos
de esta figura refiere: ... que los actos inmediatamente ejecutivos del propsito de hacerlo son suceptibles de ser
interrupidos antes de lograrlo. 935
El resto de los doctrinarios, desmenuzan la actividad que implica el dictar, refiriendo
que esta conducta es un acto nico, temporalmente inescindible, que no admite fases, que se consuma por s en
manera inmediata, por lo que no es posible desmenbrarlo y de esa manera poder encuadrar cada una de sus etapas
en las distintas fases de concresin del delito, llamado Iter Criminis.
Estas etapas al decir del Dr. Carlos Parma en su obra La Tentativa, pag. 137, se dividen principalmente en
dos, la primera ,Etapa Interna, integrada por la llamada Ideacin, Deliberacin y Resolucin, actos de caracter interno,
por lo tanto no punibles,
y la segunda, Etapa Externa, configurada por los actos Preparatorios, de Ejecucin y finalmente actos Consumativos.
Parte de la doctrina y jurisprudencia consideran que la norma del art. 248 en su forma tpica dictare, no
admite tentativa. Creus forma parte de esta postura.Con idnticos argumentos, la doctrina se manifiesta uniforme, al
considerar que esta figura en estudio puede ser tentada en el caso de que el sndico comience a ejecutar resoluciones
u rdenes..., pero que por causas ajenas a su voluntad no pueda consumarlas. Aqu, el ejecutar como verbo tpico, al
no ser un acto nico, inescindible, separado en tiempo y hasta en espacio, da la posibilidad de dividir el accionar del
funcionario pblico, quedando de esta manera totalmente esclarecido todo el camino del delito, desde la ideacin,
primera fase de los actos internos hasta la consumacin, ltima de los externos. De esta forma es dable separar el
momento en que el delito comienza, el instante en el que cesa y las circunstancias que lo determinan.
Por ltimo y al analizar el tercero de los verbos contenidos en esta norma, no ejecutare, figura omisiva o
negativa del 248, los autores son contestes en afirmar que todos los delitos que se configuran con un no hacer, no son
pasibles de ser sancionados bajo la forma tentada, habida cuenta que es imposible determinar o demostrar como se
puede iniciar la ejecucin de un delito que implica un abstenerse a actuar cuando se est obligado a ello.
Para el caso, todo quedara en la etapa interna, bien sea en la fase de la ideacin, de la deliberacin o la
resolucin, que de todos modos implicara no hacer lo que la ley manda hacer. As, todo el Iter Criminis nace y muere
en la etapa no punible por lo que
es imposible hablar de tentativa del delito de abuso de autoridad cuando es cometido por omisin.
JURISPRUDENCIA
Extremos requeridos para su configuracin. Dolo. Actuacin en el marco de las funciones. Atipicidad: la figura del art.
248 del C.P. requiere, para su existencia, que las resoluciones u rdenes desobedecidas sean dictadas en contra de la
Constitucin Nacional y las leyes y que la accin se lleve a cabo a sabiendas de la contrariedad, es decir, con el fin
especfico de violarlas. No se configura el tipo penal de abuso de autoridad si las funcionarias denunciadas han
actuado en el marco de sus funciones y en virtud de la obligacin legal que sobre ellas pesa y las decisiones que cada
una han adoptado lo han sido en atencin a sus respectivos cargos -y que pudieron haber sido adversas para quien se
querella-. "En la prctica, cuando no se sabe bien qu imputar, pero se busca imputar algo delictivo, se habla de abuso
de autoridad, es decir de este art. 248 y, si no, de incumplimiento de los deberes de funcionario pblico"C.N.Crim. y
Correc. Sala V, c. 17.714, Maiza, Mara Cecilia y otros; 15/11/2002.
ARTICULO 248 bis.- Ser reprimido con inhabilitacin absoluta de SEIS (6) meses a DOS (2) aos el
funcionario pblico que, debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normas de comercializacin de
ganado, productos y subproductos de origen animal, omitiere inspeccionar conforme los reglamentos a
su cargo, establecimientos tales como mercados de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos,
frigorficos, saladeros, barracas, graseras, tambos u otros establecimientos o locales afines con la
elaboracin, manipulacin, transformacin o comercializacin de productos de origen animal y vehculos
de transporte de hacienda, productos o subproductos de ese origen. (Incorporado por Ley 25.890.
Modificaciones al Cdigo Penal de la Nacin sobre el Delito de Abigeato. Sancionada: Abril 21 de 2004. Promulgada de
Hecho: Mayo 20 de 2004).
DOCTRINA
El artculo ha sido incorporado en lo que podra denominarse reforma pecuaria, llevada a cabo mediante la ley
25.890. El delito consiste en la omisin culposa de ciertos debers funcionales, pero nicamente referidas a la actividad
pecuaria. Conforme a sta figura, la proteccin descana sobre ese nico sector de la Administracin Pblica. 936

934

935
936

Carlos Creus. Derecho Penal . Parte Especial , pags. 260,261.

Ver en Tratado de Derecho Penal T. V. Vol. II, pag. ,77
Villada Villada, Jorge Luis, Una Reforma Exclusivamente Pecuaria, La Ley, T. 2004-D, P. 1.

-277-

La norma reprime con pena de inhabilitacin absoluta, al funcionario pblico que omitir fiscalizar, el
cumplimiento de normas que regulan la actividad referente al ejercicio del comercio, cuando este tiene por objeto:
ganado, productos y subproductos de origen animal. La segunda accin tpica, es la de omitir inspeccionar,
conforme los reglamentos a su cargo, es decir conforme las peculiares condiciones que impone la naturaleza misma
de la funcin que se le designa. Vale decir, que para ambos casos, la voz omitir, vale como no realizar en absoluto el
acto, como incumplir sus deberes. Conforme la norma, los establecimientos que se deben inspeccionar son: mercados
de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos, frigorficos, saladeros, barracas, graseras, tambos u otros
establecimientos o locales afines con la elaboracin, manipulacin, transformacin o comercializacin de productos de
origen animal y vehculod de transporte de haciendaa, productos o subproductos de ese origen. Como puede
apreciarse, la enumeracin no parece ser taxativa, puesto que trata de abarcar la mayor cantidad de supuestos
posibles, adems al decir establecimientos o locales afines, deja abierta la figura a supuestos no enumerados. Lo
que la norma intenta proteger, es todo lo referente a la actividad de tipo agropecuario, sancionando al funcionario
pblico, que por incumplimiento de sus funciones, facilite la comisin de ilcitos relativos a esa actividad.
Se trata de un delito culposo, porque refiere al incumplimiento de reglamentos que es una modalidad de la
culpa.
*ARTICULO 249. - Ser reprimido con multa de SETECIENTOS CINCUENTA PESOS a DOCE MIL
QUINIENTOS PESOS e inhabilitacin especial de un mes a un ao, el funcionario pblico que
ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algn acto de su oficio. Modificado por:Ley 24.286 Art.1
((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974
Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
Terragni, interpretando la norma, dice que este autor es un indolente. En vez de hacer su trabajo en forma
correcta , omite, rehsa o retarda su obrar. Se intenta proteger la marcha eficiente de los negocios pblicos, dicho
sencillamente que el funcionario haga todo lo que tiene que hacer. Ser sujeto activo es el funcionario que obra
ejercitando las tareas propias de su cargo. La accin tpica tiene tres modos de comportamiento: omitir es no llevar a
cabo, rehusar hacer es negarse a acatar una orden o un pedido legtimo, y retardar es no actuar en su tiempo debido.
Es no llevar a cabo lo que debe, pero tras haber recibido una orden o un pedido legtimo.
Nos sigue diciendo el Maestro de Rafaela que el tipo contiene diversos componentes que llama elementos normativos
del tipo, a saber: Acto del oficio es una obra propia del empleo. Vemos entonces que el Derecho Administrativo
cumplir un rol preponderante en el anlisis de esta norma. Vase que las omisiones a las que apunta el legislador
deben ser contrarias a derecho. La palabra ilegalmente indica precisamente eso: que la omisin no tiene ningn
amparo legal. El hecho es doloso. En el aspecto subjetivo del tipo, el autor debe tener conocimiento que est
omitiendo, rehusando o retardando un acto. Este conocer la ilicitud de su actitud no es necesario que le provoque
ningn beneficio en su favor ni traiga aparejada ningn dao para la administracin pblica.
JURISPRUDENCIA
Omisin ilegal de actos competentes a su funcin. Dolo directo. Configuracin: el delito de incumplimiento de los
deberes de funcionario pblico previsto en el art. 249, C.P., se conforma mediante conductas omisivas ilegales que se
refieran a actos que son el contenido de la funcin. Ello as, pues "omite el acto del oficio el funcionario que no lo lleva
a cabo" en tanto que "...lo retarda el que no lo realiza en la oportunidad determinada..." (*). Se configura el dolo
directo requerido por el tipo subjetivo de aplicacin si los imputados actuaron con negligencia, a sabiendas de que los
actos que omitan eran propios de sus respectivas funciones, es decir, que se trataba de una omisin ilegal y tenan la
posibilidad de conducirse conforme a la ley C.N.Crim. y Correc. Sala VI, c. 18.152, Orbiscay, Stella Maris y otros.;
31/10/2002, con cita jurisprudencial: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 27.769, "Tiesi, Sergio", rta: 10/6/1997.
Director de hospital pblico. Defraudacin en perjuicio de la administracin pblica. Mdico y director de un hospital
pblico. Prescripcin de la accin penal. Cmputo del plazo. Revocatoria: aun cuando sea de aplicacin la normativa
ya derogada (ley 21.338 ratificada por la ley 23.077), la conducta del imputado podra encuadrar en los tipos penales
previstos en los arts. 265, 266 y 268 C.P. que, en noviembre de 1995, prevean la suspensin de la prescripcin para el
caso de los funcionarios pblicos y toda vez que el imputado fue cesanteado en sus funciones como Director del
Hospital Muiz el 13 de mayo de 1999, es a partir de esa fecha en la que deben empezar a computarse los plazos a los
fines de saber cundo opera la prescripcin. El mdico de un hospital pblico, que a la vez es su director, toda vez que
desempea un cargo pblico, maneja fondos del Estado y es designado por autoridad competente, queda
comprendido en el concepto de "funcionario pblico", contemplado en el art. 77 del cdigo sustantivo C.N.Crim. y
Correc. Sala IV, c. 19.640, Diaz Lestrem, Marcelo; 15/11/2002.
ARTICULO 250. - Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial por doble
tiempo, el jefe o agente de la fuerza pblica, que rehusare, omitiere o retardare, sin causa
justificada, la prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente.
DOCTRINA
El autor de este delito es el jefe o agente de la fuerza pblica. Este autor tiene la ejecutoriedad en sus
manos, nota que le otorga coercibilidad de la norma a travs de la funcin pblica. El jefe tiene la mxima jerarqua
funcional, es decir tiene el don del mando. El agente por su parte forma parte de un grupo.
En la figura penal hay que destacar la existencia de dos requisitos. La legalidad que debe detentar el
requerimiento de la autoridad, que se manifiesta en forma externa a travs de lo formal y por otra parte la
competencia, que es el lmite de la jurisdiccin. Es decir, a la juris dictio (facultad de decir el derecho) se le da un
mbito. Este espacio (material, temporal, personal, etc.) lo ocupa la competencia del funcionario, al que la ley llama
autoridad civil competente, que requiere legalmente la prestacin de auxilio
Siguiendo a Malagarriga, Terragni apunta que quedan excludas las Fuerzas Armadas ya que su destino fundamental
no es el mantenimiento del orden pblico, salvo que estn cumpliendo servicios propios de las otras fuerzas en el
orden interno y en virtud de las comisiones especiales, por ejemplo, durante una jornada electoral. En efecto, la ley
23.554/98 titulada Defensa Nacional define con precisin este concepto, lo distingue de la seguridad interior y en
su artculo 20 establece expresamente que las fuerzas armadas son el instrumento militar de la defensa nacional....
A mayor abundamiento, la misma ley contiene un cuadro anexo en el que se enumeran las situaciones de conflicto
previsibles y se las califica en: nacionales, internacionales y desastres; se establece que las Fuerzas Armadas
constituyen un medio vedado en su utilizacin en caso de situaciones de conflicto nacionales, a saber: conflicto
social localizado, conflicto social generalizado, agresin interna, y en todos los grados de alerta que considera ,
exceptundose slo el caso de agresin militar tambin en todos los grados de alerta. En el mbito interno estas
fuerzas solamente podran ser convocadas por la autoridad civil -en lo que nos concierne- cuando se tratare de una
agresin de tipo militar interna (por ejemplo una sublevacin de la propia fuerza), o en situaciones de desastre, como
inundaciones, terremotos, epidemias, incendio o hambre 937. El obrar u omitir tpico que la figura ensaya contempla
937

Terragni, Marco Antonio; Delitos propios de los funcionarios pblicos; Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2003, ps. 106/107.

-278-

un suceso grave y esto lo distingue del art. 249 del C.P. Ahora el autor rehusa, omite o retarda una disposicin legal
que le llega de otra persona que tiene facultades para ordenar o mandar.
La norma dicta que no existan causas de justificacin que determinen al autor a rehusar, omitir o retardar. Estas
causas de justificacin no slo llegan desde el art. 34 del C.P. pueden hacerlo desde todo el plexo normativo. Es ms
pueden existir imposibilidades tcnicas, materiales, etc. que hagan imposible que el requerimiento pueda ser
cumplido y en ese caso no sera posible imputarle objetivamente el injusto. El ilcito, que requiere dolo directo, no es
de resultado material.
ARTICULO 251. - Ser reprimido con prisin de un mes a cuatro aos e inhabilitacin especial por
doble tiempo, el funcionario pblico que requiriere la asistencia de la fuerza pblica contra la
ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales.
DOCTRINA
El delito contemplado en la norma, es el de requerimiento indebido de la fuerza pblica. Comete el delito
aquel funcionario qu solicite el auxilio de la fuerza pblica con el fin de oponerse a la ejecucin de disposiciones u
rdenes legales de la autoridad, sentencias o mandatos judiciales. Como surge de la norma, es requisito que el
funcionario, sujeto activo del delito, tenga competencia para efectuar dicho requerimiento, puesto que la accin tpica
es la de requerir. Del mismo modo, el delito se configura con el solo hecho del requerimiento, independientemente
que se logre o no el auxilio de la fuerza pblica.
Opina Buompadre que el tipo penal presupone la concurrencia de un elemento en el tipo objetivo: la
existencia de una orden, de una disposicin, de una sentencia o de un mandato judicial, no existe posibilidad de que el
tipo se realice sin la concurrencia previa de este componente de tipo objetivo. 938
En relacin al elemento subjetivo, el delito exige el dolo, consistente en la intencin del funcionario de
oponerse a las disposiones legales a travs del requerimiento de la fuerza pblica. Buompadre opina que se trata de
un tipo de tendencia subjetivamente configurado, que demanda una conducta enderezada hacia (para) algo,
reveladora de una orientacin subjetiva del autor hacia un determinado objetivo, por lo tanto, exigiendo el tipo una
conducta finalstica proyectada, no resulta posible su comisin a ttulo de dolo eventual. 939
*ARTICULO 252. - Ser reprimido con multa de SETECIENTOS CINCUENTA PESOS a DOCE MIL
QUINIENTOS PESOS e inhabilitacin especial de un mes a un ao, el funcionario pblico que, sin
habrsele admitido la renuncia de su destino, lo abandonare con dao del servicio pblico. Modificado
por:Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto
modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
Incurre en este delito aquel funcionario que, habiendo presentado su renuncia deja el cargo antes de que se lo
acepteno, sin presentar aqulla, lo deja en cualquier momento. 940
Para que el abandono llene los requisitos del tipo, es necesario que como resultado del mismo se haya
producido un dao, real y efectivo, que recaiga sobre el normal desempeo de un servicio pblico. De modo que el
delito se consuma al momento del abandono, sin perjuicio de cumplirse el requisito del dao exigido para su
punibilidad. Consecuentemente no es posible la tentativa. Dicen Breglia Arias y Gauna que no se admite la tentativa
por el solo hecho de que el abandono, si no es consecuente con el dao, ontolgicamente, es una conducta atpica. 941
En cuanto al elemento subjetivo, la figura requiere el dolo del agente, consistente en el querer de abandonar sus
funciones, pero no necesariamente en la intencin de causar un dao como su resultado. Para buompadre, el resultado
daoso para el servicio pblico configura un resultado preterintencional no abarcado por el dolo del autor, o en todo
caso, no integra necesariamente la culpabilidad tpica dolosa, se asimila ms bien, a una consecuencia culposa que
deriva del propio abandono del cargo. 942
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: la prestacin de funciones hasta la admisin de la renuncia es compatible con lo preceptuado por el art.
252 del CP., por virtud del cual el abandono del empleo o la funcin sin la aceptacin de la renuncia, cuando causa
dao al servicio, puede constituir delito. CSJ de Santa Fe, 8/5/96, R., J. E. S/Municipalidad de Rosario s/recurso
contenciosos administrativo de plena jurisdiccin, sent. ASTI26P315.
*ARTICULO 253. - Ser reprimido con multa de SETECIENTOS CINCUENTA PESOS a DOCE MIL
QUINIENTOS PESOS e inhabilitacin especial de seis meses a dos aos, el funcionario pblico que
propusiere o nombrare para cargo pblico, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales.
En la misma pena incurrir el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales.
Modificado por:Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87).
Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
En primer lugar el delito reprime la conducta de aqul funcionario pblico que proponga o nombre a otra persona
para el ejercicio de un cargo pblico para el que no rena los requisitos exigidos por la ley. Sujeto activo slo puede
serlo un funcionario pblico con competencia para nombrar a otros funcionarios pblicos o para proponer a los mismos
antes otras autoridades encargardas de nombrarlos.
Acciones tpicas son las de proponer o nombrar y el delito se consuma con la sola designacin o propuesta,
siendo indiferente la aceptacin o no del cargo por parte del nombrado. Tambin es indiferente la falta de
nombramiento optada por el funcionario que ha recibido la propuesta. Para Buompadre, el delito se configura cuando
el agente no rene tales requisitos, independientemente de que se encuentre en la imposiblidad de acreditarlos; la
infraccin queda delimitada tpicamente por la ausencia de tales exigencias legales, no por la real idoneidad del
agente.943
El elemento subjetivo del tipo es el dolo, del funcionario al conocer que la persona que propone o nombra, no
rene los requisitos exigidos por la ley para el ejercicio para ocupar determinado cargo.
En el segundo caso, el delito consiste en aceptar un cargo para el cual no se tengan los requisitos legales. En
este caso, igualmente que para el caso anterior, se requiere el dolo del agenbte para la configuracin del tipo en
cuanto a su parte subjetiva.
938

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed MAVE, t. III, 2003,p 168.
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, T. III, 2003, p. 169.
940
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, ED. Astrea, 2001, p. 613.
941
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 614.
942
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 172.
943
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, T. III. 2003, p. 176.
939

-279-

Captulo V
Violacin de sellos y documentos (artculos 254 al 255)
*ARTICULO 254. - Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que violare los sellos
puestos por la autoridad para asegurar la conservacin o la identidad de una cosa. Si el
culpable fuere funcionario pblico y hubiere cometido el hecho con abuso de su cargo, sufrir adems
inhabilitacin especial por doble tiempo. Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o
negligencia del funcionario pblico, la pena ser de multa de SETECIENTOS CINCUENTA PESOS a DOCE
MIL QUINIENTOS PESOS. Modificado por:Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley
23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
La presente norma, reprime la accin del agente que implique la violacin de los sellos puestos por la autoridad
competente, o por orden de sta para asegurar la conservacin o identidad de una cosa. La accin tpica del delito es
la de violar sellos, es segn dicen Breglia Arias y Gauna, la impresin practicada con un instrumento estampador,
legtimamente puesto por funcionario competente, o del sello adherido, pegado o incrustado en otra forma al objeto;
pero cabe recordar que los selod deben haber sido puestos para asegurar la conservacin o la identidad de la cosa.
Para Buompadre, lo que interesa a los fines de la tutela penal, es que la onducta tpica implique el
quebrantamiento de la seguridad que el propio sello importa, aun cuando el atentado haya dejado intacta la cosa,
toda vez, que como sostiene la jurisprudencia, la destruccin o rotura material de los sellos es una de las formas de
consumar la violacin, pero no la nica, pues lo que realmente importa es que fuese superada dolosamente la
proteccin especial que representan tales sellos como signos de custodia de la autoridad pblica para la conservacin
de las cosas944
En este primer supuesto, la figura bsica,. El delito exige el dolo para su configuracin. En cuanto a la
consumacin, la misma se produce al momento de la violacin de los sellos, independientemente de que se derive o
no un perjuicio a la cosa protegida, o a la Administracin Pblica.
El segundo prrafo prev un agravante para el caso de queel delito explicado anteriormente, sea cometido por
un funcionario pblico en abuso de su cargo. El agravante consiste en la inhabilitacin especial por el doble del tiempo
de la condena.
Finalmente, en el tercer prrafo, se prev la forma culposa del delito, para el caso que ste hubiese sido
cometido por imprudencia o negligencia, para cuyo caso su conducta es reprimida con la pena de multa.
JURISPRUDENCIA
Configuracin. Reinicio de las actividades: puede configurarse el delito previsto por el art. 254 del CP., aun sin
violacin de las fajas colocadas por la autoridad, cuando se lleva a cabo la actividad vedada por la clausura.
CNCCorrec., sala I, 21/6/90, P., E. F. s/violacin de sellos, sent. 0000037343.
Violacin de fajas: el reinicio de las actividades vedadas por la clausura dispuesta sobre un inmueble, violando las
fajas dispuestas por la autoridad, es configurativo del delito de violacin de sellos. (art. 254 del CP.) CNCCorrec., sala
V, 21/6/91, N., N. s/vilacin de sellos, sent. 0000027642.
*ARTICULO 255. - Ser reprimido con prisin de un mes a cuatro aos, el que sustrajere, ocultare,
destruyere o inutilizare objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente,
registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en el inters del
servicio pblico. Si el culpable fuere el mismo depositario, sufrir adems inhabilitacin especial
por doble tiempo. Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, ste ser
reprimido con multa de SETECIENTOS CINCUENTA PESOS a DOCE MIL QUINIENTOS PESOS. Modificado
por:Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto
modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
El delito se configura a travs de diferentes acciones . En primer lugar, el artculo menciona la sustraccin, por
ella debe entenderse sacar a la cosa de la esfera de custodia.. En segundo lugar, la ocultacin, es decir esconderla,
evitar que pueda ser hallada. Tambin se configura el delito por la destruccin, es decir, arruinarla materialmente. Por
ltimo, la accin de inutilizar, que significa dejarla sin posibilidad de ser aprovechada para lo que era propiamente su
destino.
Los objetos son elementos materiales destinados a servir de prueba. Registros son los asientos de las
constancias, los documentos pueden ser pblicos o privados. El tipo exige que los objetos mencionados deben ser
confiados oficialmente en custodia en inters del servicio pblico. Para Buompadre, la custodia en inters del servicio
pblico constituye el denominador comn de todos los objetos protegidos por la norma Si bien prale la custodia debe
ser oficial, en el sentido de que debe estar dispuesta por la autoridad pblica, como detentador de ella puede actuar
un particular, para lo cual se requiere que ella haya sido instituda por un funcionario competente para disponerla o
proceda deuna disposicin de la ley.945
El delito se consuma con la realizacin de las conductas tpicas que quebrante el estado de custodia en que los
objetos se encontraban.
Subjetivamente, es un delito doloso que comprende el conocimiento del carcter de los objetos, el destino de
los mismos y de la existencia de una custodia oficial sobre ellos, y la voluntad de quebrentar diha custodia. 946
En el caso de que el autor del delito sea el mismo depositario del objeto, la figura se agrava y se le suma al
culpable la inhbilitacin especial por el doble tiempo que el de la condena.
Finalmente, el artculo prev la forma culposa del delito cuando este se cometa como resultado de la
imprudencia o negligencia del depositario, en cuyo caaso la pena aplicable es la multa de $750 a $12500.
JURISPRUDENCIA
Acciones Tpicas: la figura bsica est configurada por las acciones de destruir, cuyo significado es equivalente a
arruinar materialmente y la inutilizacin, cuyo significado es sinnimo de dejar sin aprovechamiento para lo que era
propiamente su destino, Los objetos tipificados en este delito son los que estn destinados a servir de pruebas ante la
autoridad competente, exigiendo como requisito que dichos objetos, deben ser confiados en custodia. Trib. Penal de
Posadas, 30/8/94, F., A. T., s/adulteracin de documentos, sent. 0000000011.

944

Buompadre, Jorge, Derecho Penal parte Especial, ed. MAVE, T. III, 2003, p. 181.
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 188.
946
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III. P. 190.
945

-280-

Elemento subjetivo: en el aspecto subjetivo, la forma dolosa est constitua por el conocimiento de que se quebrante
la custodia oficial; en el caso el imputado obr dolosamente, ya que quebranta la custodia oficial, con pleno
conocimiento de esa circunstancia ya que l mismo desempeaba las tareas propias de encargado del Registro
Pblico de Comercio, Actos, Contratos y Mandatos del Juzgado Civil, Comercial y Laboral. Trib. Penal de Posadas,
30/8/94, F., A. T., s/adulteracin de documentos, sent. 0000000011.
Captulo VI
Cohecho y Trfico de influencias (artculos 256 al 259)
*ARTICULO 256. - Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial
perpetua, el funcionario pblico que por s o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier
otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo
relativo a sus funciones.
Modificado por:LEY 25.188 Art.31 (articulo sustituido con vigencia especial a partir de los ocho dias de su publicacion
(B.O 1/11/99))
DOCTRINA
La conducta reprimida por el artculo es la del funcionario pblico que recibe dinero, o cualquier otra ddiva o
acepta una promesa para hacer, retardar, o dejar de hacer algo relativo a sus funciones la conducta tpica no es la del
que entrega una ddiva o promete algo, sino la del funcionario que la recibe a acepta la promesa, por lo que la figura
es conocida como de cohecho pasivo.
Breglia Arias y Gauna dicen que se trata de un delito de codelincuencia bilateral y necesaria, puesto que
requiere un trato anterior al acto determinado. Para Buompadre, la consumacin se determina en el perfeccionamiento
del pacto; si la accin es la de recibir dinero o ddivas, la consumacin se da en el momento en que estos objetos son
recibidos, con independencia de que el funionario cumpla o no con la realizacin u omisin acordadas; si la conducta,
en cambio, es la de aceptar una promesa, el tipo se consuma en el momento de la aceptacin, con independencia de
que ambas partes cumplan el acuerdo, es decir, que el funcionario realice u omita y el oferente materialice el
contenido de su promesa, sin que importe tampoco cul fue el momento fijado para ese cumplimiento, que puede ser
anterior o posterior a la realizacin del acto o la perpetracin de la omisin por parte del funcionario, y hasta posterior
a la cesacin de funciones por l, por lo que debe convenirse que el cumplimiento de lo acordado es un acto de
agotamiento penalmente irrelevante.947
El concepto de ddiva, si bien para gran parte de la doctrina queda limitado a la apreciacin pecuaniario, otros
autores entienden que puede serlo de cualquier naturaleza, mientras le reporte un beneficio al funcionario.
El dolo del autor debe consistir en la aceptacin del dinero, ddiva o promesa con la intencin de hacer, retardar
o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.
JURISPRUDENCIA
Calificacin: quien pudiendo intervenir en su carcter de autoridad pblica para hacer cesar un hecho ilcito, se hizo
abonar por los denunciantes una suma de dinero para hacerlo, cometi el delito el delito de cohecho (art. 256 del CP.)
y no el de extorsin, ello en razn de la especialidad del autor. CNCCorrec., sala V, 2/3/94, S., O. A. s/delito penal,
sent. 0000001299.
Cohecho pasivo: constituye el delito de cohecho pasivo simple previsto por el art. 256 del CP., la conducta consistente
en la aceptacin de dinero dirigida a prestar asesoramiento vinculado a sus funciones y por las cuales no se
encontraba autorizado a recibir suma alguna. CNCCorrec., sala II, 5/5/95, N., R. Y otro s/falsificacin, sent. 10187.
*ARTICULO 256 BIS.- Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial
perpetua para ejercer la funcin pblica, el que por s o por persona interpuesta solicitare o recibiere
dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer
indebidamente su influencia ante un funcionario pblico, a fin de que ste haga, retarde o deje de hacer
algo relativo a sus funciones. Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una
influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, a fin de obtener la emisin,
dictado, demora u omisin de un dictmen, resolucin o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el
mximo de la pena de prisin o reclusin se elevar a doce aos. Modificado por:LEY 25.188 Art.32 (articulo
incorporado con vigencia especial a partir de los ocho dias de su publicacion (B.O 1/11/99))
DOCTRINA
El delito se configura cuando el autor solicita o recibe dinero o cualquier otra ddiva, o bien acepta una
promesa de recibir con el fin de hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario pblico a fin de que ste
haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
Es requisito para la configuracin del hecho, la existencia de un tercero a a quien el autor solicita dinero o
ddivas, de ah la bilateralidad del hecho. La consumacin del delito se produce con la mera solicitud, o el
perfeccionamiento del pacto, sin importar las consecuencias del acto.
Subjetivamente, se exige el dolo del autor.
En el segundo prrafo la norma agrava la pena si la influencia indebida del autor estuviere destinada a hacerse
valer ante magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, a fin de obtener la emisin, dictado, demora u
omisin de un dictamen, resolucin o fallo en asuntos sometidos a su competencia.
*ARTICULO 257. - Ser reprimido con prisin o reclusin de cuatro a doce aos e inhabilitacin especial
perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico que por s o por persona interpuesta,
recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar,
retardar u omitir dictar una resolucin, fallo o dictmen, en asuntos sometidos a su competencia.
Modificado por:LEY 25.188 Art.33 (articulo sustituido con vigencia especial a partir de los ocho dias de su publicacion
(B.O 1/11/99))
DOCTRINA
El delito es el de cohecho pasivo, con la particularidad de que el autor del mismo es un magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Pblico, por lo que la pena se agrava en relacin a la calidad de los autores.
Para Buompadre, el cohecho pasivo se agrava por la concurrencia de dos circunstancias: una, por la condicin
del sujeto activo, es decir, en aquellos casos en que el autor es un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Pblico, y otra, por la naturaleza de los actos, retardos u omisiones funcionales tenidos en mira por los agentes y
corruptores al momento de consumar el ilcito. 948 Citando al mencionado autor, decimos que si bien el delito se
947
948

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 200.
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 202.

-281-

consuma con la recepcin de la ddiva o con la aceptacin de la promesa, el cohecho pasivo agravado supone un
verdadero acuerdo entre el magistrado corrupto y el tercero corruptor, en el que se conviene el dictado, emisin,
retardo u omisin de una resolucin, fallo, dictamen en asuntos cometidos a su competencia, por dinero o ddiva que
se recibe o acepta.
Subjetivamente, el cohecho pasivo agravado se configura con el dolo directo.
*ARTICULO 258.- Ser reprimido con prisin de uno a seis aos, el que directa o indirectamente diere u
ofreciere ddivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artculos 256 y 256 bis,
primer prrafo. Si la ddiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas
tipificadas en los artculos 256 bis, segundo prrafo y 257, la pena ser de reclusin o prisin de dos a
seis aos. Si el culpable fuere funcionario pblico, sufrir adems inhabilitacin especial de dos a seis
aos en el primer caso y tres a diez aos en el segundo. Modificado por:LEY 25.188 Art.34 (articulo sustituido
con vigencia especial a partir de los ocho dias de su publicacion (B.O 1/11/99))
DOCTRINA
El presente artculo tipifica el delito de cohecho activo reprimiendo la conducta dolosa de dar u ofrecer ddiva a
un funcionario, pblico, juez, o interpsita persona, con la finalidad de obtener las conductas de los arts. 256 y 256 bis
primer prrafo, es decir, lograr que el funcionario haga o deje de hace algo relativo a sus funciones
La figura agrava la pena cuando la ddiva sea entregada con el fin de lograr las conductas reprimidas en los
arts. 256 bis segundo prrafo y 257.
Finalmente, si el delito fuese cometido por funcionario pblico se se penar adems con la inhabilitacin
especial de dos a seis aos en el primer caso y de tres a diez en el segundo supuesto.
JURISPRUDENCIA
Configuracin Tpica: configura el delito de cohecho (art. 258 del CP.), la actitud del acusado que al ser detenido
manifest a viva voz al polica actunte, que le daba unos pesos si lo dejaba ir, ya que para la concrecin del tipo penal
basta con el mero ofrecimiento de la ddiva, cualquiera sea la actitud que frente al hecho adopte el funcionario
pblico. CNCCorrec., sala I, 20/12/91, G., R. s/pena, sent. 000039644.
*ARTICULO 258 bis.- Ser reprimido con reclusin de uno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua
para ejercer la funcin pblica, directa o indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario pblico de
otro Estado o de una organizacin pblica internacional,ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de
dinero o cualquier objeto de valor pecuaniario u otras compensaciones, tales como ddivas, favores,
promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con
el ejercicio de sus funciones pblicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un
asunto vinculado a una transaccin de naturaleza econmica, financiera o comercial. Modificado por:LEY
25.825, sancionada el 19 de noviembre del 2003, y promulgada de hecho el 10 de diciembre del 2003. Publicada en el
B.O. el 11/12/2003.
DOCTRINA
El presente artculo fue reformado por la ley 25.825 en los siguientes aspectos:
a-Tipifica como destinatario de esta especie de cohecho activo no slo al funcionario pblico de otro Estado, sino
tambin a una organizacin pblica internacional.
b-Precisa que el ofrecimiento u otorgamiento del beneficio puede ser en beneficio de ese funcionario u organizacin o
de un tercero.
c-Precisa que entre estos beneficios pueden estar comprendidas sumas de dinero, expresin que no exista en el
texto de la ley 25.188. A su vez, reemplaza la palabra beneficio por compensaciones como trmino abarcativo de
una enumeracin que incluye ddivas, favores, promesas o ventajas.
d-Incorpora el trfico de influencias al aclarar que el delito puede consistir para el funcionario tanto en realizar u
omitir un acto en el ejercicio de sus funciones, como en hacer valer la influencia derivada del mismo.
e-Ampla el espectro de asuntos sobre los que puede actuar, omitir o hacer valer su influencia el funcionario,
agragando a las transacciones de naturaleza econmica o comercial, las transacciones de naturaleza financiera. 949
ARTICULO 259. - Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin absoluta de uno a
seis aos, el funcionario pblico que admitiere ddivas, que fueran entregadas en consideracin a su
oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo. El que presentare u ofreciere la ddiva ser
reprimido con prisin de un mes a un ao.
DOCTRINA
En este caso en particular, no se exige acuerdo previo, ni pacto para que como contraprestacin a la ddiva el
funcionario realice determinado hecho u omisin, solamente la ddiva tiene importancia en relacin al oficio que
desempee el funcionario. De modo que la entrega debe serlo en consideracin del oficio, desvinculada de un
propsito determinado. Segn opina Buompadre, en la admisin de la ddiva, no debe existir vnculo o relacin entre
el obsequio y un acto, de ninguna naturalez; s, debe haberlo entre el presente y la funcim: este ser hecho en
consideracin a sus oficios funcionariales, es decir, a su carcter de funcionario pblico. 950
Para Breglia Arias y Gauna, la ddiva tiene que ser de cierta importancia y tener determinada calidad para que
sea lcito presumir un propsito corruptor. 951
Sujeto activo del delito slo puede serlo un funcionario pblico, mientras permanezca en su cargo.
El delito se consuma con la sola recepcin de la ddiva, independientemente del uso que el funcionario haga de
la cosa recibida, por lo que la tentativa no sera admisible. En relacin al elemento subjetivo, se requiere el dolo del
funcionario, es decir, el conocimiento de la intencin del tercero de entregar la ddiva y su consentimiento de
aceptarla en tal carcter.
La norma contiene al final del prrafo otro delito, que consiste en reprimir a aqul que presentare la ddiva, es
decir, a quien la ofrezca o entregue. En este caso, el sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un uncioanrio
pblico. Consideran Breglia Arias y Gauna, que las ddivas que se presentan u ofrecen deben ser dirigidas al
funcionario en consideracin a su oficio y mientras permanezca en ejercicio de su cargo.
Siguiendo a Buompadre, decimos que el delito se consuma unilateralmente, con la presentacin u ofrecimiento,
sin que interese la actitud del funcionario, que puede aceptar o rechazar la ddiva. Coincide la doctrina en que en
general no admite la tentiva.
Subjetivamente, es delito doloso.
JURISPRUDENCIA
949

Varacalli, Daniel. ley 25.825. Precisiones para el artculo 258 bis, Columna de Opinin, La Ley, 20/02/2004, ps. 1 y 2.
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 230.
951
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 653.
950

-282-

Configuracin tpica: configura el delito de cohecho, la accin del abogado que envi a un Secretario Judicial en cuya
Secretara tramitaba un expediente que aqul tena, un canasto con diversos alimentos, golosinas y bebidas
acompaados de una tarjeta, no pudiendo aceptarse que ello obedeciera a cortesa amigable, caundo la nica
relacin existente era la de profesional a funcionatio, siendo evidente que el obsequio que enviara el incusado careca
de justificacin por la relacin personal y se basaba en la condicin de funcionario que ostentaba el Secretario.
CNCCorrec., sala VII, 25/4/85, D., C. S/cohecho. Nulidad de sentencia, sent. 0000005016.
Captulo VII
Malversacin de caudales pblicos (artculos 260 al 264)
ARTICULO 260. - Ser reprimido con inhabilitacin especial de un mes a tres aos, el funcionario
pblico que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicacin diferente de aquella a que
estuvieren destinados. Si de ello resultare dao o entorpecimiento del servicio a que estuvieren
destinados, se impondr adems al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad
distrada.
DOCTRINA
La siguiente disposicin reprime al funcionario pblico con competencia en la administracin de caudales o
efectos pblicos que desva a los mismos del destino legalmente asignado. En relacin al sujeto activo, el funcionario
pblico debe tener competencia para disponer de tales efectos, aunque esto no implica la posesin material de los
mismos, sino que la norma se refiere a la posibilidad que tenga de disponer su destino dentro de la Administracin.
Dicen Breglia Arias y Gauna que la aplicacin diferente debe ser dentro de la Administracin, puesto que si los
caudales o efectos salen de ese marco, el hecho es atpico.
Asimismo, opinan que el destino tiene que estar
determinado por ley, decreto u orden de autoridad competente, puesto que los bienes que no tengan un destino as
fijado no pueden ser malversados.
El delito se consuma con el desvo de los caudales o efectos del destino para el cual fueron originariamente
asignados.
Opina Buompadre que subjetivamente, la aplicacin indebida de fondos pblicos, es un delito doloso, compatible
solo con el dolo directo, pues requiere, en el nivel cognitivo, el conocimiento del destino asignado a los bienes, y en el
nivel volitivo, la voluntad de disponer un cambio de destino, distinto al que tienen.
La figura se agrava, si como resultado de la malversacin se produjere un dao o entorpecimiento del servicio a
que estuvieren destinados. En ste ltimo caso a la pena de inhabilitacin especial, se le suma la de multa de entre el
20 al 50% de la cantidad distrada.
JURISPRUDENCIA
Configuracin Tpica: la conducta tpica del delito previsto por el art. 260 del C.P., est constituda por la accin de dar
a los caudales o efectos que administra determinado funcionario una aplicacin diferente de aqulla a la que estn
destinados. Ello quiere significar que, para que se puedan tener cumplidos los requisitos de la sealada norma penal,
se requiere que exista previamente un funcionario pblico que administre determinados fondos y luego que sea ese
mismo agente quien produzca el cambio de destino de los bienes aplicndolos a otro que no corresponda. CNCCorrec.,
sala I, 14/4/87, N., L. S/denuncia, Bol. Int. Jurisp. 000011987000021.
ARTICULO 261. - Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a diez aos e inhabilitacin absoluta
perpetua, el funcionario pblico que sustrajere caudales o efectos cuya administracin, percepcin
o custodia le haya sido confiada por razn de su cargo. Ser reprimido con la misma pena el
funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una
administracin pblica.
DOCTRINA
La norma contempla el denominado delito de peculado. La primer parte de la norma, reprime al funcionario
pblico que sustrajere caudales o efectos cuy administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada. De modo
que sujeto activo slo puede serlo un funcionario pblico que tenga la administracin, o se encargue de la percepcin
o custodia de los caudales o efectos.
La accin tpica es la de sustraer. La sustraccin implica sacar alguna cosa de la esfera de la custodia en que se
encuentra. Alguna parte de la doctrina opina que adems el bien debe ser consumido, destruido, u ocultado de tal
modo que implique quebrar la tutela pblica en que se halla, no obstante la mayora de la doctrina coincide en que la
sustraccin solo implica la extraccin de la esfera de la custodia o administracin de los bienes de que se trate. Para
Buompadre, la dinmica impuesta por la accin tpica exige que el bien sea separado de la esfera de custodia en la
que se encontraba, no es suficiente el simple uso del mismo, sin que, al mismo tiempo, implique su separacin de
dicha esfera. Salvo que el propio uso de la cosa constituya una verdadera apropiacin, como sucede con el dinero u
ptras cosas consumibles, por ello se sostiene que el uso que no implique consumisin, destruccin o transformacin de
los bienes, realizado sin animus domini, no constituye sustraccin.952
Finalmente, el artculo reprime con la misma pena al funcionario pblico que aprovechare para su beneficio o
para el de un tercero, de trabajos o servicios pagados por la Administracin Pblica. Es el conocido por la doctrina
peculado de trabajos o servicios. Los trabajos o servicios, pueden ser permanentes o temporales, fsicos o
intelectuales. El delito se comete aunque no resulte ventaja econmica alguna para el funcionario o el tercero, y
aunque no provoque dao patrimonial a la Administracin Pblica. Segn Buompadre, el tipo requiere que la conducta
importe la desviacin del destino administrativo y que el costo de la actividad sea abonado por el Estado.
Subjetivamente, ambos delitos requieren el dolo del sujeto activo. Sin embargo, en el peculado de trabajos o
servicios, la figura expresamente exige que el uso sea para provecho propio del autor o de un tercero, de modo que
requiere una intencin especialmente configurada a tal efecto, de modo que no es admisible en este caso el dolo
eventual.
JURISPRUDENCIA
Configuracin Tpica: configura el delito de malversacin de caudales pblicos, la accin del depositario que traslad
los biens del domicilio en que se encontraban, no poniendo tal circunstania en conocimiento del respectivo juzgado, ni
renunciando a su condicin de depositario, conforme a la obligacin que le caba, no formulando tampoco la respectiva
denuncia de la desaparicin dee dichos bienes, configurndose las presunciones graves, precisas y concordantes
acerca del dolo tpico de la conducta prevista por el art. 261 del C.P. CNCCorrec, sala VI, 23/5/89, S. S/malversacin de
caudales pblicos, sent. 0000017516.

952

Buompadre, Jorge, Derecho penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 254.

-283-

Concurso ideal: la sustraccin penada por el art. 261 del C.P., resulta ms especfica que la de la administracin infiel
de carcter ms amplio-, desplazndola por especialidad donde si bien refiere al concurso ideal, afirma que la
administracin infiel va ms all de la malverscin y atrapa casos que sta no sanciona, sosteniendo la concurrencia
ideal entre el peculado y la aprobacin indebida o tambin un concurso aparente de leyes. CNCCorrec., sala I, 20/2/92,
F. M., V. s/defraudacin, sent. 0000022776.
ARTICULO 262. - Ser reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substrado, el
funcionario pblico que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o
deberes de su cargo, diere ocasin a que se efectuare por otra persona la substraccin de caudales o
efectos de que se trata en el artculo anterior.
DOCTRINA
La norma contiene una figura irregula, puesto que por razn del obrar culposo del agente, por su imprudencia o
negligencia, se facilita el obrar doloso de un tercero consistente en la sustraccin de caudales o efectos de que se
trata en el artculo anterior, es decir, de aquellos cuya administracin o custodia est a cargo del funcionario pblico.
Breglia Arias y Gauna, coinciden en que es necesario el nexo causal y la previsiblidad del resultado; o sea que,
tratndose de culpa en la malversacin cometida por otro, esa culpa tiene que ser directa y eficiente; sin imprudencia
o negligencia, o inoservancia de los deberes a su cargo; no hay malversacin culposa. 953
El delito se consuma cuando se produce la sustraccin dolosa de los bienes por parte del tercero.
JURISPRUDENCIA
Sustraccin. Concepto: la sustraccin mentada por el art. 262 del C. P., es cualquier clase de sustraccin huro, robo,
apropiacin por defraudacin mayor o menor e inclusive otra malversacin-, requirindose que sea dolosa y est
demostrada, specto que logra conformarse si las cosas desaparecieron por la conducta desaprensiva del depositario
judicial, pues es inimaginable que bienes muebles de envergadura y considerable tamao bibliotecas- sean factibles
de apropiacin de un modo errneo o de cualquier otro modo no encaminado a tal finalidad. CNCCorrec., sala III,
8/4/91, DE.,M. S/sentencia. Malversacin de caudales pblicos, sent. 000028377.
ARTICULO 263. - Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o custodiaren
bienes pertenecientes a establecimientos de instruccin pblica o de beneficencia, as como los
administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
DOCTRINA
El artculo en anlisis hace extensiva la aplicacin de las disposiciones comentadas anteriormente, a las
personas que administraren o custodiaren bienes perteneceientes a establecimientos de instruccin pblica o de
beneficiencia. Parabreglia arias y Gauna, los establecimientos que la ley menciona son los privados, puesto que si
fueran pblicos, el hecho sera peculado propio, no por equiparacin. En cuanto a los establecimientos de
beneficiencia opinan que son aquellos que tienen fines filantrpicos, y no se incluyen los que protegen animales o
plantas.954
El artculo tambin comprende a los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. En este segundo caso, los objetos
materiales del delito tienes que ser caudales embargados, secuestrados o depositados. Buompadre define al embargo
como una medida cautelar que afecta a bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar su eventual
ejecucin futura, limitando las facultades de disposicin y goce de los mismos. El secuestro es tambin una medida
cautelar en virtud de la cual se desapodera a una persona de un objeto o bien de su propiedad. El depsito, es un
contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la
otra le confa, y a restituir la misma e idntica cosa. 955Sigue diciendo el autor, que la fijacin de stas medidas as
como la designacin del administrador o depositario tienen que ser realizadas por autoridad competente y de acuerdo
con las formalidades legales.
La consumacin se da en los respectivos momentos en que se da en los artculos a los cuales la norma remite.
Subjetivamente, el delito requiere el dolo del agente consistente en el conocimiento de la calidad que l tiene
respecto de los bienes, as como del carcter de los bienes, y finalmente la voluntad de violar las normas de
administracin y custodia.
JURISPRUDENCIA
Depositario judicial. Violacin de custodia. Dolo: a) El delito de malversacin previsto en el art. 263 del C.P., en los
casos de depsito judicial de bienes embargados, se consuma con la sustraccin de dichos bienes del mbito de la
administracin, custodia o depsito, con prescindencia del perjuicio patrimonial que con ello pueda sufrir o no el
embargante. b) A los fines del art. 261 del C.P., la expresin "sustraer" no exige apoderamiento ni apropiacin, siendo
suficiente la violacin de custodia"...."El dolo se configura con el conocimiento de que se es depositario de un bien que
debe ser resguardado por orden de la justicia y con la voluntad de hacer o permitir que se haga ilusorio ese resguardo
aceptando que el objeto salga de su esfera de custodia sin conocimiento del poder jurisdiccional, basndose el
reproche de culpabilidad en la capacidad genrica de comprensin del art. 34, inc. 1 del C.P. del sujeto, su posibilidad
de conocer la antijuridicidad del acto comisivo u omisivo que realiza y la voluntad que trasunta al no cumplir con la
obligacin que tena de la referida comunicacin al rgano competente"(**). El haber puesto a disposicin del juzgado
los efectos objeto del litigio es irrelevante a los efectos de la consumacin del delito, si el imputado actu sin
autorizacin ni conocimiento del juzgado que lo design depositario y, con ello, debe confirmarse el procesamiento del
imputado en orden al delito de malversacin de caudales pblicos C.N.Crim. y Correc. Sala VI, Gonzlez, Elbert,
Escobar; causa 19.742, Gularte, Walter Sergio; 27/12/2002.
ARTICULO 264. - Ser reprimido con inhabilitacin especial por uno a seis meses, el funcionario
pblico que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o
decretado por autoridad competente. En la misma pena incurrir el funcionario pblico que, requerido
por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo
su custodia o administracin.
DOCTRINA

953

Breglia Arias y gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 666.

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Aastrea, 2001, p. 667.
955
Buompadre, Jorge, Derecho penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, t.III, p. 272/273.
954

-284-

En la primera parte del artculo, se reprime la demora injustificada de pago. El delito lo comete aqul funcionario
pblico que teniendo los fondos para realizar un pago ordinario o decretado por autoridad competente, lo demorare en
forma injustificada. Sujeto activo slo puede serlo, aqul funcionario pblico que tenga a su cargo efectuar los pagos.
Son fondos expeditos los que ya estn dispuestos para el pago, en cantidad suficiente. Son pagos
ordinarios, aquellos que ya estn predeterminados y que se realizan habitualmente, y los decretados por autoridad
competente, aquellos dispuestos por la misma para fines determinados. Para Buompadre, la omisin de pagar en el
tiempo oportuno solo es punible en la medida de que existan fondos expeditos para efectuar el pago u ordenar que
otro lo lleve a cabo.
La consumacin se produce en el momento en que el pago sea exigible, y el funcionario lo demore
injustificadamente. Subjetivamente, se requiere el dolo directo del autor.
En la segunda parte, el artculo reprime la negativa a entregar bienes que se tienen en custodia o en
administracin. Sujeto activo puede serlo un funcionario pblico que tiene a su cargo la custodia o administracin de
la cantidad o efecto cuya entrega le es requerida por la autoridad competente.
La accin tpica es la de rehusar la entrega, es decir negarse a entregar la cosa cuando ha dido legalmente
requerido para la misma. Segn Buompadre, se trata de un delito compuesto, que se caracteriza por un
comportamiento omisivo que slo es tpico en la medida en que constituya una respuesta a un previo requerimiento
de la autoridad competente.Se trata de una conducta dolosa determinada por el conocimiento del requerimiento de la
cosa y la voluntad de no entregarla.
JURISPRUDENCIA
Peculado: el peculado es un forma ms de malversacin de caudales pblicos ya que as surge de la misma ubicacin
sistmtica de la figura dentro del captulo sptimo del Ttuo onceavo del C. P. Siendo asi, participar del elemento
caracterstico de toda malversacin : que el sujeto activo cuente con la posibilidad de destinar los bienes que la
Administracin pone en sus manos y, por tanto, la posibilidad de desviarlos del objeto especfico al que estn
legalmente afectados. Del significado semntico de la expresin malversar surge tal intelencia, toda vez que sta
indica la accin de invertir mal. Tal afirmacin puede corrorarse si se analiza los tipos de los arts. 260, 261 y 264 del
C. P. Tambin en la figura culposa del art. 262 se requiere que el sujeto activo del delito cuente con la capacidad
funcional aludida, habida cuenta de su incorporacin al captulo sealado. CNCCorrec, sala I, 8/8/85, M., O.
s/malversacin de caudales y supresin de correspondencia. Bol. Int. Jurisp. 000021985000340.
Captulo VIII
Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas
(artculo 265)
*ARTICULO 265. - Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial
perpetua, el funcionario pblico que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se
interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operacin en que
intervenga en razn de su cargo. Esta disposicin ser aplicable a los rbitros, amigables
componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, sndicos y liquidadores, con respecto a
las funciones cumplidas en el carcter de tales. Modificado por:LEY 25.188 Art.35 (articulo sustituido con
vigencia especial a partir de los ocho dias de su publicacion (b.o 1/11/99))
DOCTRINA
La norma en cuestin tiene la particularidad de que solo puede ser cometido por un especial tipo de sujeto
activo, cual es un funcionario pblico, en ejercicio legal y competente del cargo que desempea. El concepto de
funcionario pblico deviene de lo establecido en el art. 77 del C.P.
Este funcionario, debe desempear al momento del acto ilegtimo una funcin pblica, la que es incompatible
con el ejercicio particular en relacin al contrato u operacin en el que interviene en razn de ese cargo.
Como se anticipara, el funcionario pblico debe ser competente en el negocio en el que en forma prohibida se
interesa. De esto deviene que la sola calidad de funcionario pblico no le impide realizar actividad particular alguna,
siempre y cuando esta actividad no funcional no est relacionada con la actividad estatal para la cual ha sido
designado. En otras palabras, debe existir una conexin directa entre el contrato u operacin en el que interviene en
razn de su cargo.
Formas comisivas: el tipo penal puede ser cometido por el propio funcionario pblico en forma directa, que dado el
caso es lo menos probable habida cuenta que sera por dems notorio que quien participa de la funcin pblica
estatal, ya sea a nivel nacional, provincial o municipal, tambin lo haga como particular interesado. Es por eso que la
norma prev otras formas posibles de comisin y esto opera cuando el funcionario pblico se escuda en un tercero o
se vale de un acto simulado, pero siempre detrs de este sujeto que aparece en la primera de las hiptesis como en el
acto simulado, por detrs se vislumbrar el inters del funcionario que acta en manera oculta o simulada.
En el caso que el delito se comete con la participacin de un tercero, sujeto este que realizar el acto como
propio pero que en realidad encubre al funcionario vedado de actuar, cumplir a los fines penales el papel de
partcipe necesario del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas. Y este grado de
responsabilidad penal le cabe, habida cuenta que sin su colaboracin o participacin el delito no se podra haber
consumado.
En el segundo de los casos, es decir cuando el funcionario pblico se vale de un acto simulado, significa que
para perpetrar la maniobra ilegtima se escuda o hace intervenir a una persona jurdica inexistente. 956
Penalidad y trmite procesal: hay que destacar que como en todo delito cometido por funcionarios pblicos, la pena lo
es en dos sentidos, por un lado la pena privativa de la libertad , que puede ser a modo de reclusin o prisin y por otro
la pena de inhabilitacin especial perpetua.
El reproche no significa la alternativa entre una u otra especie de pena, sino por el contrario la segunda es
accesoria a la primera lo que implica que en caso de condena se aplicarn ambas a la vez. vez.
En lo referente al tipo de proceso penal al que deber sujetarse el infractor de esta norma, el cdigo procesal
penal de nuestra provincia establece el trmite de instruccin formal teniendo en cuenta para ello el mximo de la
pena privativa de la libertad prevista.
Bien jurdico protegido: la norma en estudio pretende evitar la contaminacin por parte del funcionario pblico, en el
sentido que en este opere una mezcla de sentimientos entre el cargo que desempea y el inters personal, dicho en
otras palabras, se pretende evitar que el inters propio se inmiscuya con la tarea funcional incompatible para el caso
concreto.
El Estado cree en sus funcionarios, para eso los forma, educa y condiciona. Pretende de estos, por sobre todo,
fidelidad, y es este concepto lo que vulnera la norma en estudio, la fidelidad del funcionario pblico a favor del Estado
Nacional, Provincial o Municipal. El Estado pretende imparcialidad, ya sea que esta juegue a su favor o en su contra,
pero imparcialidad en fin que asegure la correcta funcin del la cosa pblica, y en el caso que nos convoca, la correcta
funcin del sndico en el papel de tal en un concurso preventivo o en la quiebra. Dicho de otras palabras, la norma de
fondo pretende que no se vulnere la lealtad de quien acta en nombre del estado.
956

Dres. Roberto Godoy Lemos y Oscar Alberto Estrella, Cdigo Penal Anotado, Ediciones Hamurabi., T 3, pag. 264.

-285-

Verbo tpico: en el caso de marras, se advierte y por eso reprime con antelacin, que el funcionario pblico se
interesa, verbo tpico, en un negocio, contrato u operacin en el que interviene en razn de su cargo. Es decir se
manifiesta en la mente del funcionario un desdoblamiento de personalidades, por una parte acta, piensa y se
interesa en la cosa como funcionario pblico y por otra parte se interesa, piensa y comienza a actuar como sujeto
individual y particular.
La conducta o verbo tpico consiste en el interesarse, que significa tan solo un desdoblamiento de
personalidades por parte del funcionario. Lo que trata de evitar la norma, es el doble juego en que puede incurrir el
agente, por un lado como rgano del estado, imparcial y desinteresado y por otro como sujeto particular, con todo el
inters personal que aquello implique. Este inters que se trata de evitar en la persona del funcionario pblico,
desvirta los principios de lealtad y fidelidad que son los pilares de confianza del estado en sus agentes.
Tipo de Inters: al respecto no es pacfica la doctrina. Un sector de esta afirma que cualquiera sea la manera de
interesarse del funcionario pblico, el delito queda consumado. Mencionan estos un inters poltico, familiar,
econmico, etc. Fundan su postura en el hecho de que la fidelidad o lealtad pretendida por el Estado hacia sus
dependientes, puede ser vulnerada por cualquier tipo de pasin, no solo la econmica sino tambin de otro tipo o
especie.
La tesis contraria y por cierto la mayoritaria, afirma que el nico inters que debe mover al funcionario para
que este incurra en el tipo penal en estudio, es el inters patrimonial o econmico, no otro. Sustentan su teora
apoyndose en las enseanzas del Dr. Sebastin Soler quien refera que el inters debe ser patrimonial, basndose en
tres aspectos: 1) la expresin contenida en el tipo penal, contrato u operacin, 2) la designacin del Captulo,
negociaciones, 3) la segunda parte del tipo, en la que hace referencia a los bienes y las operaciones respecto de
ellos.
Abonan esta ltima postura los autores mendocinos Dres. Roberto Godoy Lemos y Oscar Alberto Estrella ,al
afirmar en la obra antes citada que de haber sido la intencin del legislador el hacer extensivo el inters a otro
aspecto del patrimonial, la reforma debera quedar conformada de la siguiente manera: ...se interesare, de cualquier
forma, en miras de un beneficio propio o de un tercero.
Al momento de formar opinin al respecto, considero que la postura correcta no es otra sino la minoritaria. La
tesis mayoritaria, con sustento mas que fuerte, descansa en la pluma del maestro espaol Sebastin Soler. El ilustre
jurista refiere que el delito se consuma cuando el agente demuestra un inters particular en un negocio en el cual
participa como funcionario pblico y recalca que este inters es de neto corte econmico. Llega a esta conclusin por
varios motivos, que como antes se describieran son: el lenguaje utilizado en el artculo 265 y la ubicacin del delito en
el captulo negociaciones. Pero a mas de ello, entiendo que al momento del anlisis no debemos detenernos en estos
dos puntos tratados y hay que ampliar a otros horizontes para luego llegar a un resultado final.
Creo, sin temor a
equivocarme, que lo que se ha obviado al momento de arribar a la conclusin antes expuesta, es que se ha omitido
analizar el bien jurdico tutelado por la norma en estudio. Este es el punto clmine que nos enfrentar a la verdad. El
tipo penal previsto en el art. 265 protege la fidelidad del funcionario pblico, el buen desempeo del cargo, la lealtad
de quien acta en nombre del estado y con criterio objetivo, y es esta fidelidad y lealtad, por resumir en dos palabras,
es la que intenta la ley sustantiva no sea vulnerada. Esta lealtad es pasible de ser atacada por mas de un inters, es
decir, no solo por el econmico, sino por cualquier inters o motivo alguno que lleve al funcionario pblico a dejar de
actuar como el estado le ha requerido, encargado o fiado. El funcionario desleal lo puede ser por cualquier motivo o
inters, es decir, puede operar en su psiquis un desdoblamiento de personalidades, pero no solo por motivos
estrictamente econmicos, sino de toda ndole.
Delito formal: por otra parte es un delito de tipo formal, lo que significa que para su consumacin no requiere el
resultado de un dao en perjuicio de la administracin pblica. El solo inters particular que demuestre el funcionario
en un negocio o contrato en el que interviene en razn de su cargo, consuma el delito, sin que sea menester que
exista en su favor un enriquecimiento patrimonial o por el contrario un perjuicio econmico para el Estado. El tipo
penal se consuma por el solo hecho de interesarse en el negocio del cual participa, se produce al decir del Dr.
Sebastin Soler, una superposicin de personalidades, pudindose manifestar esta dualidad de intereses de dos
formas: si el sujeto estaba ya interesado en un negocio, la consumacin se produce en el momento en que lo recibe
como funcionario; si no estaba interesado antes de intervenir la autoridad, en el momento en que se interesa
hallndose ya en curso de gestin. En un caso es necesario que subsista el inters en el momento de la intervencin,
en el otro , que subsista la calidad de funcionario en el momento de interesarse en la operacin. Los tratos celebrados
una vez concluida la funcin, no constituyen negociacin, si no ha habido resoluciones anteriores que ya eran
interesadas; pero entonces el delito se habra cometido, segn se ha dicho, durante el ejercicio de la funcin, y la
ulterior intervencin ostensible no sera ms que una prueba de ello. ( Derecho Penal Argentino, T V, pag. 215).
La forma en que el sujeto activo se interesa en la contratacin, se puede manifestar en forma directa o
indirecta, directa o por s mismo e indirecta por intermedio de un tercero o por acto simulado, pero siempre detrs del
hombre de paja o del acto simulado, se advierte el inters personal del funcionario estatal.
Para el caso que el funcionario pblico se valiera de un tercero a fin de lograr su cometido, cabe a este el
reproche penal a modo de partcipe necesario o primario, habida cuenta que sin su colaboracin la conducta tpica no
se habra podido cometer (art. 45 C.P). Por otra parte el destinatario del beneficio puede ser el propio funcionario
como tambin un tercero. La norma es por dems de clara al respecto.
Es un delito de tipo instantneo, siendo indiferente que perdure en el tiempo, pero de ser as sera un delito
permanente.
Elemento subjetivo: con respecto al elemento subjetivo de la norma penal en estudio, es menester la
sapiencia por parte del sujeto activo acerca de la funcin pblica que desempea, siendo indiferente el conocimiento o
desconocimiento acerca de la norma prohibitiva, ello en relacin al principio que refiere que la ley se presume
conocida por todos. El error de derecho no lo excusa, si en cambio el error de hecho, de esto se desprende que si por
un error acerca de una situacin fctica, el funcionario pblico logra demostrar la ignorancia acerca del cargo que
desempea o la relacin directa que entre el cargo y el negocio que le interesa como particular, esto jugar en su
favor al momento de la imputacin penal.
Autores equiparados: en otro orden de ideas, el art. 265 del C.P. en su segundo y ltimo apartado, extiende la
responsabilidad penal a los denominados autores equiparados, haciendo una enumeracin taxativa de aquellas
personas que pueden incurrir en la comisin de este delito como as tambin en los casos en que esto puede suceder.
Dentro de esta enumeracin quedan enmarcados los rbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores,
curadores, albaceas, sndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carcter de tales.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: el tipo penal descripto en el art. 265 del C. P. no exige necesariamente el perjuicio para el Estado ni lucro
personal del autor, sino que resulta suficiente la inclinacin de ste demostrada en beneficio de un tercero en una
operacin negocial, aunque tambin salga favorecida la entidad estatal, consumndose el mismo con la accin de
interesarse; mientras que en esta figura se protege el inters de la colectividad en la imparcialidad de la
administracin pblica y el prestgio de los funcionaresCNCCorrec., sala II, 19/5/96, Testimonio de la apelacin de la
apelacin del dictado de falta de mrito en relacin a Flix Alberto Nicolini y otros en Expte N 495. Causa N 12.810,
sent. 13.177.
Captulo IX
Exacciones ilegales (artculos 266 al 268)

-286-

*ARTICULO 266. - Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial de uno a
cinco aos, el funcionario pblico que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o
entregar indebidamente, por s o por interpuesta persona, una contribucin, un derecho o una ddiva
o cobrase mayores derechos que los que corresponden. Modificado por:LEY 25.188 Art.37 (articulo sustituido
con vigencia especial a partir de los ocho dias de su publicacion (B.O 1/11/99))
DOCTRINA
La norma contiene la figura bsica del delito de exacciones ilegales Breglia Arias y Gauna conceptualizan a la
exaccin como una recaudacin o cobranza arbitraria de rentas, tributos, impuestos, derechos o contribuciones, que
slo se pueden adeudar al Estado, en cuyo nombre y en cuyo aparente beneficio acta y debe actuar el agente.
El funcionario debe actuar en forma personal o a travs de interpsita persona, pero siempre abusndose de
sus funciones. Segn la mayora de la doctrina,el abuso funional implica una modalidad de conducta que se traduce
en un prevalimiento o aprovechamiento de la autoridad o poder que representa el cargo pblico. 957
Las acciones tpicas son tres: exigir, hacer pagar y hacer entregar, siempre que sean llevadas cabo
indebidamente.
Para Buompadre, atento a los bienes jurdicos en juego, el autor se prevale de la preponderancia que frente al
administrado le da el cargo que ejerce, pero se trata de un factor objetivo que no exige una correspondencia subjetiva
en el sujeto pasivo de la accin de la exaccin. Las conductas de hacerse pagar o entregar revelan un obrar positivo
que no supone el empleo de medios violentos, sino ms bien la utilizacin de medios fraudulentos, que se acercan a la
estafa. Se trata de una hiptesis de exaccin implcita, que se manifiesta ocultamente, en forma solapada, hacindole
creer al particular que est obligado a pagar o entregar, o que ello es exigible. 958
La mera solicitud o requerimiento indebido deben serlo con abuso del cargo, puesto que si no es as, el hecho
no es tpico.
En relacin al elemento subjetivo de la figura, se exige el dolo consistente en el conocimiento del agente de
que est actuando en forma indebida.
El delito se consuma con la mera solicitud o exigencia, sin embargo cuado se trate de las acciones de hacerse
pagar, o entregar, o cobrar mayores derechos, el delito se consuma cuando tales actos se perfeccionan.
JURISPRUDENCIA
Acciones Tpicas: la conducta de un funcionario aduanero que exige una determinada suma de dinero para elaborar un
informe de verificacin de mercadera satisfactoria para los intereses del administrado configura el delito de
exacciones ilegales previsto por el art. 266 del C. P. CNCCorrec., sala I, 7/7/95, D. B., J. C. S/exacciones ilegales. Causa
26.206, sent. 547.
Contribucin indebida: la exigencia de una contribucin indebida sobre la que no queda ninguna duda que no estaban
destinadas a ingresar a las arcas del Estado sino para el propio provecho de los imputados, constituye el delito de
exaccin explcita prevista por el art. 268 del C. P., y no el delito de exacciones ilegales tcitas prevista por el art. 266.
CNCCorrec., sala I, 7/7/95, D. B., J. C. S/exacciones ilegales. Causa 26.206, sent. 547
ARTICULO 267. - Si se empleare intimidacin o se invocare orden superior, comisin,
mandamiento judicial u otra autorizacin legtima, podr elevarse la prisin hasta cuatro aos y
la inhabilitacin hasta seis aos.
DOCTRINA
La norma contiene la forma agravada del delito contemplado en el artculo anterior. El agravante se aplica en el
caso de que el autor del delito haya utilizado como medios de comisin del delito, la intimidacin o haya invocado
estar actuando en razn de orden o mandamiento judicial o de alguna otra autoridad legtima (engao).
La intimidacin comprende toda amenaza de sufrir un mal grave e inminente en la propia persona o sobre un
tercero.
El engao consiste en la falsedad de lo invocado es decir, de la comisin o mandamiento judicial u otra orden
de autoridad competente.
El agravante consiste en un aumento de la pena de prisin de hasta un mximo de cuatro aos, y la
inhabilitacin hasta seis aos.
JURISPRUDENCIA
Agravante: la forma calificada del art. 267 exige que para que opere la agravacin, que la coercin sea intimidatoria y
agrega usa intimidacin en el sentido del art. 267 no slo el funcionario que amenaza al sujeto pasivo para infligirle
un perjuicio cualquiera en virtud de la potestad pblica de que se halla investdo, sino tambin el que de cualquier otro
modo trata de infundirle temor o presionarlo para que acceda a la exigencia, pago o entrega. Cm. Penal de La Plata,
N3, sala III, 28/10/93, P., J. A.; S., R. S/exacciones, sent. P82704.
ARTICULO 268. - Ser reprimido con prisin de dos a seis aos e inhabilitacin absoluta perpetua, el
funcionario pblico que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en
los artculos anteriores.
DOCTRINA
Este artculo tambin contiene un agravante fundada en el destino que el funcionario de a las exacciones de
los artculos anteriores. Es el denominado delito de concusin. La agravante requiere que el funcionario desva el
resultado de laas exacciones ilegalmente obtenidas en su propio provecho o en el de un tercero.
Segn Buompadre, la estructura del tipo legal requiere que el objeto del delito haya sido solicitado, exigido o
percibido indebidamente para la Administracin Pblica o en su inters, y que postriormente, el autor convierta en
benfico propio o de un tercero, lo que ha obtnido para la Administracin. 959
El delito requiere el dolo de su autor y se consuma con la desviacin de la exaccin en su provecho o en el de
un tercero.
JURISPRUDENCIA
Aplicacin: cuando lo requerido no fue otra cosa que una ddiva, este elemento objetivo no puede encontrarse
descripto en el art. 268, desde el momento en que slo es dable interpretarse buscada por el funcionario pblico en
957

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, . III, p. 307.

958

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 304.
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, T. III, 2003, p. 325.

959

-287-

provecho personal, y por otro lado, mal cabra su conversin en conveniencia propia acorde lo prescribe este ltimo
tipo penal, cuando lo entregado o a entregarse ya tena por destino el mentado beneficio particular del autor.
CNCCorrec., sala II, 25/4/97, V. C., E. S/procesamiento causa N 12.928, sent. 14.139.
Captulo IX bis
Enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados (artculo 268)
ARTICULO 268 (1). - Ser reprimido con la pena del artculo 256, el funcionario pblico que con fines de
lucro utilizare para s o para un tercero informaciones o datos de carcter reservado de los que haya
tomado conocimiento en razn de su cargo.
DOCTRINA
El delito reprimido es el de utilizacin de informaciones y datos reservados.
Se pretende proteger la
incorruptibilidad del funcionario y no la reserva del dato.
El autor, que es un funcionario pblico, debe utilizar para s o para un tercero, informacin o datos de carcter
reservado de los que tenga conocimiento motivo del cargo.
La utilizacin del dato o informe no supone siempre su
revelacin. El provecho puede obtenerse sin revelar el hecho, actuacin o documento. No se trata de haber obtenido
una contraprestacin por la noticia, sino de haberla usado para lograr un beneficio 960El nimo de lucro debe estar
presente, por lo que este elemento subjetivo (dolo) se torna un requisito imprescindible del tipo.
Obviamente los datos a los cuales referimos deben permanecer arcanos, desconocidos publicamente. El
funcionario debe tener capacidad de acceder al dato o la informacin o bien aprovecharse de casualidad de esa
fortuita circunstancia.
*ARTICULO 268 (2). -Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a seis aos, multa del cincuenta por
ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitacin absoluta perpetua, el que al ser
debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable
suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo o
empleo pblico y hasta dos aos despus de haber cesado en su desempeo. Se entender que hubo
enriquecimiento no slo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino
tambin cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban. La persona
interpuesta para disimular el enriquecimiento ser reprimida con la misma pena que el autor del
hecho. Modificado por:LEY 25.188 Art.38 (articulo sustituido con vigencia especial a partir de los ocho dias de su
publicacion (B.O 1/11/99))
DOCTRINA
Esta norma, que reprime el enriquecimiento ilcito, intenta evitar la corrupcin dentro del Estado por parte de los
funcionarios pblicos, en la prctica ha fracasado. Soler a su tiempo adverta que el gran problema finca en la
dificultad de la prueba, y en el mismo proyecto de 1960 se dijo que para salvar ese inconveniente, lo ms expeditivo
consiste en crear una figura fundada en la presuncin de ilicitud del enriquecimiento contra la persona que no pruebe
la correccin del incremento patrimonial.
Se busca proteger la transparencia y probidad de quienes tienen a su cargo la res pblica.
El enriquecimiento patrimonial no debe ser desmedido, obviamente sin justificacin cierta y seria. Las razones
expuestas por el funcionario deben emanar de pruebas concretas, absolutamente sinceras y contablemente
auditables.
Es cierto que al imputado se le requiere una prueba negativa, ms debe tenerse en cuenta que el funcionario al
momento de aceptar el cargo ya estaba advertido que su funcin era de servicio a los ciudadanos y en ese servicio
se encuentra la ratio legis de dar cuanta explicacin se le solicite de su patrimonio, de all que no llame a espanto
que se deba rendir cuentas, porque est nsito en la calidad del funcionario informar acabadamente de las gestiones
de hagan a su tarea funcional y si se tratare de patrimonio particular, dada la expectativa social que l mismo ha
generado (transparencia y tica), no se observa que se le violente ninguna garanta en ese sentido, dado que en lo
prstino hay un deber especial de pulcritud y claridad que lo direcciona positivamente a exhibir su situacin
patrimonial.
Con esta opinin me coloco en las antpodas del criterio de Sancinetti que entiende que esta norma es
inconstitucional por cuanto viola el principio de legalidad, de inocencia y de derecho penal de acto. Segn este autor
debe especificarse lo que se imputa y se le reprocha al autor 961.
Comparto la posicin que adopta Terragni cuando ensea que la norma garantiza al individuo el uso y goce de
su propiedad contra los actos del Estado, pero ningn precepto constitucional impide que el Estado eleve a la
categora de delito ese incremento patrimonial, que no tiene un origen lcito. La ley de tica pblica indica cules son
las prohibiciones que tiene impuestas quien accede a la funcin y cules son las condiciones que se le imponen.
Quiere decir que a los contratos generales, propios del Derecho Administrativo, se le ha agregado una serie de
condicionamientos contenidos en esa ley. El que quiera acceder a la administracin o desee seguir siendo funcionario,
debe ajustarse a esas reglas; si no, abstenerse de ingresar o abandonar el cargo, volviendo a desempear una
actividad privada, con la cual podr enriquecerse sin que ello le sea cuestionado 962.
Vastas opiniones jurisprudenciales avalan lo antedicho y ratifican la idea que se trata de una norma
constitucional y que la falta de justificacin del incremento es una condicin objetiva de punibilidad (CNCas. Penal,
sala I, 8/5/00, F. C/ Pico, Jos en L.L. Suplemento de Jurisprudencia Penal del 6/7/00, ps. 28). En esta misma
orientacin se ha dicho: El art. 268 (2) C.P. no viola ningn derecho protegido constitucionalmente. La accin no es la
de enriquecerse sino la de no justificar la procedencia del enriquecimiento, con lo cual la ley no est consagrando una
presuncin sino imponiendo un deber y sancionando un incumplimiento (CNCrim. Y Correc., sala I, 11/6/98 en L.L.,
1999-B, ps. 336).
La doctrina ha pensado que la accin es la de no justificar el enriquecimiento (Creus) o tambin que la conducta
es enriquecerse ilcitamente en la funcin pblica y que la justificacin opera como condicin objetiva de punibilidad,
o la no justificacin como presupuesto de procedibilidad, que no es lo mismo (Nez).
Obviamente el requerimiento debe venir de la autoridad administrativa o del Fiscal, ms no del Juez. Tampoco
se ve la inconveniencia que sea una ONG, legalmente constituda, la que formule el pedido para que el funcionario
justifique la procedencia del enriquecimiento patrimonial apreciable.
Breglia Arias entiende que el enriquecimiento puede no provenir del cargo y ser ilcito, no como delito
independiente, sino como consecuencia de otro delito 963.
JURISPRUDENCIA
960

Fontn Balestra, Carlos; Tratado de Derecho Penal, parte especial, tomo VII; Bs. As., Abeledo Perrot, 1990; ps. 361.
Sancinetti, Marcelo; El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico, art. 268 (2) C.P.. Un tipo penal violatorio del
estado de derecho; Editorial Ad Hoc, Buenos Aires , 1994, ps. 88 y siguientes.
962
Terragni, Marco Antonio; Delitos propios de los funcionarios pblicos; Mendoza, EJC, 2003, ps. 327/328.
963
Breglia Arias Gauna; Cdigo Penal Comentado; Bs. As., Astrea, 2002, ps. 698.
961

-288-

Constitucionalidad de la disposicin. Funcin del Estado. Funcionario pblico. Acreditacin legtima del patrimonio.
Rechazo. Configuracin del tipo. Falta de mrito: con relacin al tipo del art. 268, C.P., la primera carga la cumple el
Estado al acreditar el enriquecimiento patrimonial apreciable y la necesidad de justificar (el incremento
desproporcionado de sus ingresos) es parte de los deberes que corresponden al funcionario a quien nadie oblig a
aceptar y gozar el cargo pblico. Por ello, aunque el intimado decida no contestar aquel requerimiento, al Estado le
resta la carga de comprobar que el aumento patrimonial tampoco se encuentra justificado y el funcionario tendr
todas las alternativas procesales que cualquier imputado posee en aras de ejercer debidamente el derecho de defensa
en juicio. Si el funcionario se coloc en la imposibilidad de acreditar la legitimidad de su incremento patrimonial, habr
violado la transparencia que pretende proteger la norma represiva y con ello, la invitacin a responder sobre
elementos de cargo ya colectados, es una alternativa ms, un derecho mas, no una forma de violar garantas de la
Carta Magna. Cuando aparece lesionada la referida transparencia de la funcin pblica, se genera la obligacin de
restablecer las cosas a su primitiva condicin, as, cuando se acept el cargo, el funcionario gener el deber de
respetarlo y cumplir, de buen grado o movido por las consecuencias de no hacerlo, lo que reclama el deber. Es decir
que si existen elementos que permitan imputar algn enriquecimiento indebido, debe justificar dicho incremento, para
reparar el posible dao a las instituciones que la injustificacin acarrea. El incumplimiento tico de no justificar permite
solo la iniciacin del proceso y la posibilidad de instruir sumario al prever -como en todos los casos- la posibilidad de
adecuarse la conducta al tipo penal de referencia. Ello por cuanto, al ingresar a la funcin se gener una deuda, un
compromiso que slo puede saldarse si se elimina el dao que algn mal entendido pueda ocasionar. All reside la
necesidad y potestad del Estado para reclamar a los administradores la justificacin de lo que puede aparecer como
ilegtimo. Debe tenerse en consideracin que el art. 902 del C.C. reza "Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de
los hechos" y el art. 904 ibdem establece: "Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho,
cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido
preverlas". Con ello y en cuanto un precepto legal debe ser interpretado en todo su contexto legal, y propugnar
preferentemente por su validez y slo como ltima alternativa por la inconstitucionalidad (*), debe rechazarse el
planteo de la defensa. Asimismo y en cuanto el delito de enriquecimiento ilcito previsto en el artculo 268, prrafo
segundo del Cdigo Penal, requiere para su configuracin un notorio incremento del patrimonio del imputado durante
el perodo en que ejerci la funcin pblica y una falta de justificacin de su origen; si del informe del peritaje contable
se acredita que los ingresos del matrimonio cubriran los egresos, debe considerarse que no se encuentran reunidos
los extremos previstos en el art. 306, C.P.P.N., como para homologar los procesamientos decretados (C.N.Crim. y
Correc. Sala I, c. 18.150, Argello, Jorge M.; 04/11/2002... Fundamentos del Dr. Donna: El delito de enriquecimiento
ilcito previsto en el art. 268, inc. 2, C. P., es inconstitucional (**), razn por la cual, corresponde revocar la resolucin
recurrida por la defensa de los imputados.Con citas: (*) C.S.J.N., "Piccirilli, Ricardo H", rta: 15/3/1989, Fallos 312:296 ;
"Fernndez Prego, Jorge Carlos", rta: 14/6/1989, Fallos 312:974 y "Ojea Quintana, Julio Mara", rta: 7/8/1996, Fallos
319:1331. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 10.996, "Jaramillo, Eduardo", 27/5/1999)
*ARTICULO 268 (3).- Ser reprimido con prisin de quince das a dos aos e inhabilitacin especial
perpetua el que, en razn de su cargo , estuviere obligado por ley a presentar una declaracin jurada
patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo. El delito se configurar cuando mediando notificacin
fehaciente de la intimacin respectiva, el sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes
aludidos dentro de los plazos que fije la ley cuya aplicacin corresponda. En la misma pena incurrir el
que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones juradas deban
contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables. Modificado por:LEY 25.188 Art.39 (articulo
incorporado con vigencia especial a partir de los ocho dias de su publicacion (B.O 1/11/99))
DOCTRINA
La conducta reprimida es la de omisin de presentar y falsedad de declaracin jurada. La norma manda una
cierta conducta a aquel que, en razn de su cargo, estuviere obligado por la ley a presentar una declaracin jurada
patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo.
Por la natural circunstancia de este ilcito de omisin exige que una ley especial nacional o provincial establezca esta
obligacin.
As la ley 25.188 ha sido clara a la hora de definir la funcin pblica al decir toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades,
en cualquiera de sus niveles jerrquicos. En sus artculos 4 y 9 esta ley determina el sistema de declaracin jurada
que se debe observar y por supuesto- cumplir. Tambin enumera los funcionarios de la Nacin que tendrn esa
obligacin. Esta ley sin embargo no menciona los funcionarios provinciales a los que debe imponerse la obligacin de
presentacin y exhorta a los distintos gobiernos provinciales a que dicten normas que reglamenten los distintos
regmenes de declaraciones juradas.
Falsear u omitir insertar datos en la declaracin jurada: se puede colocar datos no veraces o bien omitir
incorporar datos. Tambin es dable sealar que se pune la declaracin tarda, aunque sta fuere correcta.
El segundo prrafo del artculo indica lo siguiente: el delito se configurar cuando mediando notificacin fehaciente
de la intimacin respectiva.... Esta sealizacin normativa debe interpretarse que en todos los casos debe existir
fehaciente intimacin previa al sujeto que se encuentra obligado a presentar la declaracin.
El delito requiere dolo directo.
Captulo X
Prevaricato (artculos 269 al 272)
*ARTICULO 269. - Sufrir multa de TRES MIL PESOS a SETENTA Y CINCO MIL PESOS e inhabilitacin
absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes
o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia fuere
condenatoria en causa criminal, la pena ser de tres a quince aos de reclusin o prisin e
inhabilitacin absoluta perpetua. Lo dispuesto en el prrafo primero de este artculo, ser
aplicable, en su caso, a los rbitros y arbitradores amigables componedores. Modificado por:Ley 24.286
Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley
23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
Incurre en esta conducta el Juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes, o
por l mismo o citare, para fundarlas, hecho o resoluciones falsas.
Quedan al descubierto dos acciones: dictar (resolver) y citar (fundar en aval).
La resolucin, que no necesita encontrarse firme, guarda directa relacin con la actividad jurisdiccional. No ser
motivo de este ilcito los decretos de mero trmite o las vistas, que, si bien guardan un control del rgano
jurisdiccional, son en la gran mayora de las veces confeccionadas por secretara y no resuelven cuestiones de fondo.
Tampoco son aplicables a esta calificacin las resoluciones de super intendencia que materialice el rgano judicial.
El error del Juez no es lo que est en juego. De suyo para contrarrestar tal resolucin se encuentran los
remedios procesales, como as tambin los distintos recursos que cupieren . En el caso debe el Juez tener una

-289-

oposicin absoluta con lo que la ley manda claramente. Esta oposicin ser entonces: evidente, inequvoca y
maliciosa .
El delito es instantneo y requiere dolo directo
*ARTICULO 270. - Ser reprimido con multa de DOS MIL QUINIENTOS PESOS a TREINTA MIL PESOS e
inhabilitacin absoluta de uno a seis aos, el juez que decretare prisin preventiva por delito en virtud
del cual no proceda o que prolongare la prisin preventiva que, computada en la forma establecida en
el artculo 24, hubiere agotado la pena mxima que podra corresponder al procesado por el delito
imputado. Modificado por:Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O.
26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
La accin consiste en decretar prisin preventiva por delito en virtud de cual no procede o en prolongar la
prisin preventiva que es procedente, por ms tiempo que el que corresponde a la pena mxima fijada para el delito,
de acuerdo con el cmputo determinado en el art. 24 del C.P. Como dice Buompadre, en ambas hiptesis, el elemento
comn es la existencia de una prisin preventiva dictada en el marco de un proceso penal instaurado en contra de una
persona imputada de un delito. La diferencia entre una y otra modalidad delictiva reside en que la primera requiere
una conducta orientada hacia el futuro: decretar una prisin preventiva, aun no dictada, mientras que la seguna es
la consecuencia de una prisin preventiva ya decretada (en el pasado), esto es, prolongar el estado de privacin de
libertad del detenido que est cumpliendo presin preventiva. 964
Cuando se trata de la prisin preventiva por delito por el cual no procede, no basta con la decisin que contiene
el pronunciamiento, el cual puede ser dictado a otros efectos, sino que es preciso que tenga lugar la efectiva
detencin. El hecho se consuma al hacerse efectiva la detencin o en el momento en que el trmino de la prisin
preventiva sobrepase el mximo de la escala penal amenazada para el delito de que se trata. Breglia Arias y Gauna
opinan que el trmino decretare y el hecho de ser el bien jurdico protegido el correcto desenvolvimiento de la
administracin de justicia, indicn que no se trata de un delito contra la libertad, por lo que sostienen que basta el mero
pronunciamiento. El resultado daoso es aqu indispensable.
El relacin al aspecto subjetivo parte de nuestra doctrina lo considera un delito doloso.(Buompadre) Otros
opinan que si fuera doloso, debera ser sancionada con una escala penal mayor que la que corresponde al prevaricato
simple y menor que la determinada para los casos de condena en causa criminal, puesto que decretar una prisin
preventiva ilegal es ms grave que las formas de prevaricato simple, pero indudablemente menos grave que una
condena en juicio penal. Por otra parte los delitos de privacin de libertad simple y abuso de libertad, hechos ambos
que quedaran comprendidos en esta modalidad de prevaricato, de ser dolosos, estn amenazados con pena privativa
de libertad, mientras la norma determina solamente multa. En contra, Buompadre opina que las diferencia en las
escalas penale no puede convertirse en un criterio selectivo que conduzca a la tipicidad dolosa o a la culposa segn la
gravedad del injust, pues, adems de no respetar el principio de legalidad en el sentido de no obligar al legislador a
sealar con precisin que comportamientos culposos considera punibles, no se revela ms que como un criterio de
tcnica legislativa o de poltica criminal del Estado que no puede solucionarse por va de la interpretacin arbitraria del
precepto legal. De modo que el dictado de una prisin preventiva al margen de lo establecido en las normas
procesales resulta evidentemente incompatible con un obrar culposo. 965
Autor de este delito solo puede ser un juez competente en materia penal o correccional. Si la privacin de
libertad, es hecha por un funcionario que no es Juez, o por un Juez, sin dictado de prisin preventiva o sin prolongacin
de prisin preventiva, que computada en la forma estabeida en el art. 24 del C. P., hubiere agotado la pena mxima, la
conducta se ubica en el art. 143 del C. P. 966
*ARTICULO 271. - Ser reprimido con multa de DOS MIL QUINIENTOS PESOS a TREINTA MIL PESOS e
inhabilitacin especial de uno a seis aos, el abogado o mandatario judicial que defendiere o
representare partes contrarias en el mismo juicio, simultnea o sucesivamente o que de cualquier
otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada. Modificado por:Ley 24.286 Art.1
((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974
Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
La accin consiste en defender o representar partes contrarias en el mismo juicio o en perjudicar, de cualquier
modo, la causa que se ha confiado al abogado o mandatario judicial. Cita Bompadre una Conferencia de Morales
Prats, que resalta que la deslealtad profesional ofende no solo la correcta actividad del abogado o del procurador,
sino que supone una ofensa a la recta aplicacin del derecho, que es funcin primordial de la administracin de
justicia.967
Sujeto activo pueden ser los abogados y mandatarios que actan en un mismo juicio. La actuacin puede tener
lugar en forma ostensible o encubierta por una tercera persona. El autor es un abogado o mandatario. No se requiere
que est inscripto como tal. El mandatario es el apoderado que no es abogado. En cuanto al abogado, defender no se
refiere exclusivamente a la sede penal, aunque all especficamente el abogado defiende. Tambin es defender brindar
asistencia tcnica al cliente en otros fueros (patrocinio letrado). Representar es asumir el lugar del cliente en un juicio
(apoderado).968
Quedan comprendidos los juicios de cualquier fuero y la actuacin puede ser simultanea o sucesiva. La
infidelidad consiste en la defensa o representacin de partes con intereses opuestos al mismo tiempo, o cuando se
defiende o representa a una parte, despus de haber dejado de hacer lo mismo con la parte contraria. Como dice
Buompadre, los intereses antagnicos deben subsistir al momento de asumirse la doble representcin, pues de lo
contario, si se han dejado de ser enfrentados al momento de formalizarse la segunda representacin, no es posible la
existencia del delito. El consentimiento juega aqu un papel preponderante, que excluye el tipo penal, verbigracia, si el
primer clinte autoriza o consiente la presentacin ulterior del mismo letrado en defensa de la parte contraria. Es
preciso tambin el consentimiento del segundo cliente, es decir, que debe haber tenido conocimiento de la vinculacin
que el abogado o mandatario tuvo o tiene cn la parte contraria. 969 Estn excluidos los abogados que hallan sido
consultados por ambas partes, al margen de la actuacin judicial.
El hecho se consuma en el momento de causarse un perjuicio, de modo que si este no se logra, la accin queda
en grado de tentativa. El perjuicio puede causarse por accin o por omisin. As, quedan comprendidos actos tales
como, la omisin de presentar pruebas, en no contestar traslados, en dejar prescribir la causa, etc. Se trata de un
delito material.

964

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, T. III, 2003, p. 369.
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, T. III, 2003, p. 376.
966
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 709.
967
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, T. III, 2003, p. 378.
968
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, ps. 710-711.
969
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, ED. MAVE, 2003, T. III, p. 382.
965

-290-

ARTICULO 272. - La disposicin del artculo anterior ser aplicable a los fiscales, asesores y dems
funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades.
DOCTRINA
La presente norma contiene una ampliacin respecto a los sujetos pasibles de la pena del artculo anterior. As,
establece que la pena del art. 271, ser tambin aplicable a los : fiscales, asesores y dems funcionarios encargados
de emitir un dictamen ante las autoridades. Menciona Buompadre que la condicin de autor alcanza al Ministerio
Pblico en general (Procurador Fiscal de la Corte Suprema, del Superior Tribunal de Justicia provincial, fiscales de
Instruccin, etc.), Asesores de Menores, Defensores de Pobres e Incapaces. Los peritos estn excluidos del tipo penal,
por cuanto se considera que solo pueden cometer falso testimonio. Los funcionarios encargados de emitir dictamen
ante las autoridades son aquellos que estn facultades a dictaminar en funcin de parte o en defensa de un inters
de parte. Por ello, pese a que tienen facultades para dictaminar, no quedan comprendidos en el tipo penal los peritos
oficiales, pues sus dictmenes no se realizan en funcin de parte. 970
Dicen Breglia Arias y Gauna que el delito se comete al perjudicar deliberadamente la causa confiada; y que la
accin u omisin tiene que producirse en juicio. 971
Captulo XI
Denegacin y retardo de justicia (artculos 273 al 274)
ARTICULO 273. - Ser reprimido con inhabilitacin absoluta de uno a cuatro aos, el juez que se
negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.
En la misma pena incurrir el juez que retardare maliciosamente la administracin
de justicia despus de requerido por las partes y de vencidos los trminos legales.
DOCTRINA
La primer parte del artculo reprime el delito de denegacin de justicia . Para la mayora de la doctrina, el delito
no consiste slo en negarse a juzgar, sino en no hacerlo invocando la oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. De
modo que el delito no consiste en una mera omisin, sino que requiere para su consumacin la negativa fundada en
los motivos antes mencionados, sin necesidad de que de ella derive perjuicio alguno.
En cuanto al elemento subjetivo, el delito requiere del dolo del autor. Sujeto activo slo puede serlo un Juez,
comprendiendo a todos los magistrados de todas las instancias y fueros, sea de tribunales unipersonales o colegiados.
El segundo prrado reprim el retardo de justicia. El delito consiste, en el retardo injustificado y doloso en la
realizacin de los actos propios del Juez relativos a la administracin de justicia, que se verifica en el no cumplimiento
de los plazos establecidos por las leyes procesales.
Es presupuesto del tipo legal, el requerimiento de la parte, no obstante, el retardo se considera cuando estn
vencidos los plazos legales.972
El elemento subjetivo est contenido en la norma y es cuando retardare maliciosamente, aunque ste nimo de
retardar no exige adems el de causar un dao como su consecuencia.
El delito se consuma con el retardo, por lo que no requiere la produccin de un perjuicio.
JURISPRUDENCIA
Configuracin: la denegacin o retardo de justicia consiste en un delito que para configurarse necesita del
requerimiento de las partes y del vencimiento de los trminos legales. Juz. de enjuiciamiento, La Plata, 28/5/87, Trib.
De Trabajo N3 del Dpto de Morn s/enjuiciamiento, sent. 3001.
ARTICULO 274. - El funcionario pblico que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare de
promover la persecucin y represin de los delincuentes, ser reprimido con inhabilitacin absoluta
de seis meses a dos aos, a menos que pruebe que su omisin provino de un inconveniente
insuperable.
DOCTRINA
El delito reprimido por la norma consiste en la omisin de un funcionario pblico en relacin a su obligacin de
promover la persecucin y represin de los delincuentes. Sujeto activo slo puede serlo el funcionario pblico con
competencia para tales tareas.
Para Breglia Arias y Gauna, es un delito instantneo, de pura actividad, ya que no interesa que exista o no
intencin de beneficiar al delincuente, ni que ste se haya beneficiado efectivamente. Adems es suficiente con poner
en evidencia la voluntad de omitir lo que se debi hacer, siempre que ello implique haber dejado de promover la
persecucin o represin.973
La omisin puede consistir en la falta de inicacin de las diligencia, o en la falta de prosecucin de las ya
iniciadas, de modo que se exige como presupuesto de este delito, la existencia de otro delito ya cometido, respecto
del cual, el funcionario falta a su obligacin.
No obstante, la norma libera al funcionario pblico si este prueba que su omisin fue resultado de un
inconveniente insuperable. Al decir de Buompadre, si el sujeto activo demuestra que dej de actuar por mediar un
inconveniente insuperable, no ser punible a tenor de este delito
Siendo un delito de omisin, la consumacin se produce con la omisin de promover la persecucin o represin
del delincuente, sin que sea necesario la produccin de dao alguno.
El tipo legal requiere para su configuracin el dolo del autor.
JURISPRUDENCIA
Concurso de delitos. Funcionario Pblico: incurre En los delitos previstos por el art. 277 y 274 del C. P., en corcurso real
procesado, suboficial de la Polica Federal, que convencido que el automotor haba resultado objeto de un delito, lo
ocult, removindolo hacia un sitio distante del que se hallaba en las inmediaciones del lugar de su aparcamiento;
omitiendo a su vez, el deber funcional que le impona su estado policial de haber adoptado una conducta positiva
enderezada a esclarecer el hecho e individualizar y aprehender a us autor. El delito previsto en el art. 274 qued
consumado con la inactividad del agente, que luego de habers convencido de la condicin del automotor, dirigi su
actividad a ocultar el rodado como medio para servirse de l. CNCCorrec., sala VII, 12/7/90, G., A. R. S/concurso de
delitos. Funcionario Pblico, sent. 0000013400.
Captulo XII
970

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, ED. MAVE, 2003, T. III, p. 386
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 713.
972
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed Astrea, 2001, p. 717.
973
Breglia Arias y Gauna, Cdigo penal, Ed Astrea. 2003, p. 720.
971

-291-

Falso testimonio (artculos 275 al 276)

ARTICULO 275. - Ser reprimido con prisin de un mes a cuatro aos, el testigo, perito o intrprete que
afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposicin, informe,
traduccin o interpretacin, hecha ante la autoridad competente.
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del
inculpado, la pena ser de uno a diez aos de reclusin o prisin.
En todos los casos se
impondr al reo, adems, inhabilitacin absoluta por doble tiempo del de la condena.
DOCTRINA
En principio, y como dice Buompadre, la accin tpica consiste en afirmar una falsedad, negar una verdad o
callar una verdad ante la autoridad competente. Afirmar una falsedad es, mentir acerca de la veracidad de un hecho,
deformndolo de modo tal que tenga apariencia de verdad. Negar la verdad, consiste en afirmar o asegurar que un
hecho o una circunstacia no es verdadera sabiendo o conociendo que en realidad lo es. Callar la verdad es la
ocultacin de la verdad, conocida tambin como reticencia, equivale a silencio u omisin acerca de una circunstancia
significativa para el resultado de la causa.974
Sin embargo, cabe resaltar que no toda falsedad es constitutiva de este delito, sino que se requiere que la
misma tenga entidad suficiente como para influir en la decisin de quien debe valorar l declaracin hecha por el
agente.
La norma tambin exige que, la deposicin, informe, traduccin o interpretacin, sean hechas ante autoridad
competente. El precepto se refiere a aquellas personas con competencia para recibir tales declaraciones.
Son sujetos activos del delito, los testigos, los peritos, y los intrpretes. Dicen Breglia Arias y Gauna, que el
testimonio es falso cuando se afirma como cierto algo que no lo es, o cuando se dice como falso lo que es verdadero.
En cuanto al perito, su testimonio es falso cuando finge desconocer lo que sabe. 975
El delito se consuma en el momento en que se realiza la declaracin, sin que se requiera la produccin de
perjuicio alguno. En cuanto al elemento subjetivo, requier el dolo del autor consistente en el conocimiento de la
falsedad de su testimonio
El segundo prrafo del artculo contiene un agravante en razn de que el falso testimonio se cometa en una
causa de tipo criminal, y adems que la declaracin sea hecha en perjuicio del inculpado, es decir, para ocasionar su
condena, como tambin para agravarla injustamente. Por lo tanto, y como dice Buompadre, el tipo agravado
presupone la existencia de un proceso penal en curso, pudiendo realizarse la conducta en cualquiera de us etapas
procesales, inclusive durante la etapa de prevencin practicada por la polica judicial o administrativa. 976 Por stas
razones, la pena en este caso, ser de entre un ao y diez de prisin o reclusin.
Finalmente, la norma contiene la pena accesoria de la inhabilitacin absoluta por el el doble tiempo del de la
condena.
JURISPRUDENCIA
Concepto: el delito de falso testimonio requiere para su configuracin para el caso de tratarse de peritos, que stos,
como terceros llamados al juicio para esclarecer hechos y objetos mediante la aplicacin de conocimientos relativos a
una peculiar materia en el (balstica) nieguen o callen la verdad, en todo o en parte en su informe, respecto a esos
hechos principales o accesorios que pueden positiva o negativamente contribuir a la formacin del juicio del Juez
C.C.C. Fed. Sala I Vigliani- Riva Aramayo, 24/2/99 Locles, R. J. , y otros s/sobreseimiento, Causa 29.231.
Tipo subjetivo: lo falso tiene que darse por la discrepancia entre lo que se informa o se calla y lo que se sabe es irreal
o inexacto-C.C.C. Fed Sala Ia. Vigliani- Riva Aramayo
24.2.99 Locles, R. J. y otros s/sobreseimiento, Causa 29.231.
ARTICULO 276. - La pena del testigo, perito o intrprete falso, cuya declaracin fuere prestada
mediante cohecho, se agravar con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El
sobornante sufrir la pena del simple testigo falso.
DOCTRINA
El artculo contiene un agravante para el caso de que el delito de falso testimonio fuere cometido mediando
cohecho, es decir, cuando las manifestaciones falsas son resultado de la recepcin de ddivas o promesas de ddivas
por parte del agente. Autores, son los mismos de artculo anterior: testigos, peritos o intrpretes.
Dice Buompadre, que el cohecho debe ser la causa determinante del falso testimonio, el ofrecimiento o la
promesa deben haber sido realizados para que el testigo, perito, o intrprete declare falsamente; si declar la verdad
no comete delito alguno, aun cuando haya percibido el dinero o la ddiva o haya aceptado la promesa para
manifestarse de ese modo. Si la falsedad no se comete, la conducta del sobornante es atpica. 977
En relacin a las ddivas, es requisito implcito que las mismas puedan ser determinadas econmicamente,
puesto que la pena a aplicar es una multa consistente el en duplo de la cantidad ofrecida o recibida.
El delito se consuma con el falso testimonio
Finalmente, el tercero que entregare las ddivas o las prometiere, denominado por la norma sobornante, va
a sufrir la pena del simple testigo falso, es decir, la ontemplada en el artculo anterior para el autor del falso
testimonio. El delito del sobornante s consuma con el falso testimonio de quien es sujeto activo del delito previsto por
el presente artculo.
JURISPRUDENCIA
Sujeto activo del delito. Sobornante: debe tenerse en cuenta que la figura del sobornante art. 276 prrafo 2- no
puede equipararse absolutamente a la del instigador art. 45- puesto que si bien es cierto que ambos pretenden
determinar a un tercero a que realice el delito, no menos cierto es que para el simple instigador la consumacin del
ilcito por l cometido es necesaria a los efectos dde determinar efectivamente el acto de la ilcita influencia dirigida a
la comisin de un delito especfico, individualizacin que slo se obtendr con la realizacin del delito o su comienzo
de ejecucin por parte del instigado. CNCCorrec., sala I, 25/4/96, G., R. s/den. Causa N 26.931, sent. 350.
Captulo XIII
Encubrimiento y lavado de Activos de origen delictivo (artculos 277 al
279)
*ARTICULO 277.- 1) Ser reprimido con prisin de seis (6) meses a tres (3)aos el que, tras la comisin
de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: a) Ayudare a alguien a eludir las
974

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, ED. MAVE, 2003, T. III, p. 413/414.
Breglia Arias Y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 724.
976
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 434.
977
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 437.
975

-292-

investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la accin de sta. b) Ocultare, alterare o hiciere

desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partcipe a ocultarlos,
alterarlos o hacerlos desaparecer. c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes
de un delito. d) No denunciare la perpetracin de un delito o no individualizare al autor o partcipe de un
delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecucin penal de un delito de esa
ndole. e) Asegurare o ayudare al autor o partcipe a asegurar el producto o provecho del delito. 2) En el
caso del inciso 1, c), precedente, la pena mnima ser de un (1) mes de prisin, si, de acuerdo con las
circunstancias, el autor poda sospechar que provenan de un delito. 3) La escala penal ser aumentada
al doble de su mnimo y mximo, cuando: a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave,
siendo tal aqul cuya pena mnima fuera superior a tres (3) aos de prisin. b) El autor actuare con
nimo de lucro. c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisin de hechos de encubrimiento. d) El
autor fuere funcionario pblico. La agravacin de la escala penal prevista en este inciso slo operar una
vez, aun cuando concurrieren ms de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal
podr tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena. 3) Estn exentos de
responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cnyuge, de un pariente cuyo vnculo no
excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo ntimo o persona a la
que se debiese especial gratitud. La exencin no rige respecto de los casos del inciso 1, e, y del inciso
3,b. Modificado por: LEY 25246 Art.2 ((B.O. 10-05-00). articulo sustituido )Antecedentes:Ley 23.468 Art.1 (Sustituido.
(B.O. 26-01-87). ) Modificado por ley 25.815.
DOCTRINA
Al ubicar nuestro legislador en la zona de Delitos contra la Administracin Pblica, se entiende que este
delito trata conductas que entorpecen la accin policial y judicial destinada al esclarecimiento de hechos delictivos o
individualizacin de los autores o partcipes.
Presupuestos constitutivos: el encubrimiento tiene un presupuesto positivo y otro negativo. El positivo, que es
el antecedente o hecho previo, lo forma el delito anteriormente cometido en forma independiente por otra persona. El
negativo nos seala la falta de participacin criminal en el hecho previo.
Este hecho previo delictivo (doloso, culposo, consumado o tentado) es indiferente que concluya en una condena
o absolucin. Hay que aclarar que el delito debe ser de instancia pblica y si as no fuera debe haberse instado la
accin.
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la accin de sta ...
Ayudar puede consistir en actos u omisiones que posean calidad suficiente para dificultar la investigacin o
persecucin penal. Obviamente quien ayuda puede hacerlo no slo ocultando cosas o bienes sino tambin
resguardando al malhechor o bien facilitando su fuga.
Eludir indica desviar la investigacin que la autoridad lleva a cabo. Sustraerse seala un ocultamiento fsico.
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o
partcipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer
El ocultar se explica al desplegar una actividad destinada a disimular, hacer que no sea visible algo,
convirtiendo en arcano lo que se muestra a la luz, escondiendo o tapando de cualquier manera.
El alterar conlleva la modificacin o cambio en algo para confundir a la autoridad, por lo que sta se encuentra
ante la dificultad de poder discernir con claridad las eventuales responsabilidades.
Hacer desaparecer es destruir, eliminar o aniquilar algo. Ya no podr la autoridad dar con ese elemento o dato
probatorio. Los rastros son huellas o vestigios materiales que el delito ha dejado en su paso. Las pruebas son los
distintos medios con los cuales se tiende a lograr el esclarecimiento del hecho criminoso.
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito
Adquiere quien obtiene el objeto a ttulo oneroso o gratuito, con voluntad de ejercer sobre l cualquier otro
derecho real y cualquiera que sea el modo (compra, permuta, donacin); recibe el que toma, admite o acepta, de
quien se lo remite o entrega, sin nimo de ejercer un derecho real sobre la propiedad o por otra concepto (depsito,
recepcin en garanta, etc.), aunque puede resultar impune la mera tenencia precaria; oculta el que evita que sea
localizado por terceros, aunque no lo traslade, siendo suficiente su disimulacin o su destruccin. Estas acciones
deben llevarse a cabo respecto de dinero, cosas muebles o efectos, es decir, el producido del delito precedente 978.
d) No denunciare la perpetracin de un delito o no individualizare al autor o partcipe de un delito ya conocido, cuando
estuviere obligado a promover la persecucin penal de un delito de esa ndole.
La norma se dirige a un autor determinado o determinable. Estos funcionarios pblicos llevan en s mismo cierta
cualidad investigativa. En esta direccin destacamos a la polica provincial y federal, a la gendarmera nacional, la
polica aeronutica, como as tambin al Ministerio Pblico.
El delito, que no admite tentativa, se consuma cuando el retardo en la formulacin de la denuncia adquiera el
carcter de injustificado.
e) Asegurare o ayudare al autor o partcipe a asegurar el producto o provecho del delito.
La norma involucra una cuestin de dogmtica al indicar la terminologa autor o partcipe. Se intenta que el
encubridor est asegurando o ayudando, fuera de los lmites de la participacin, al autor o partcipe solamente.
El producto del delito es lo que se obtuvo de la accin ilcita (por ejemplo un auto robado) y el provecho es lo que
se ha conseguido a travs de ese producto (por ejemplo el dinero que se ha obtenido de la venta del mismo) .
Asegurar implica consolidar como cierto y slido tanto el producto como el provecho del delito siempre en miras del
autor o del partcipe.
Con la modificacin de la ley 15.815, se ha incorporado un atenuante en el inciso segundo, que comprende al
apartado c), del primer inciso, es decir, una reduccin de la pena para quien adquiriere, recibiere u ocultare dinero,
cosas o efectos provenientes de un delito, en circuntancias en las que desconoca el origen delictivo de tales efectos.
AGRAVANTES: se ha tenido en cuenta el delito precedente a los efectos de la agravante, teniendo para ello en cuenta
los delitos que tengan un mnimo mayor a tres aos, por ejemplo el robo agravado por el uso de armas.
Tambin agrava el nimo de lucro y la habitualidad en la comisin de este delito. El concepto de nimo de
lucro debe ser extensivo, tal cual opera en la interpretacin de comerciante, pues puede el delincuente hacerlo con
nimo especulacin y eso lo llevara tambin a la imposicin de esta figura. La habitualidad por su parte supone una
suerte de actividad comercial ilcita que, con cierta autonoma, excede los lmites de la mera intermediacin.
Donna sostiene que la habitualidad slo se puede admitir cuando se pruebe la reiteracin de hechos del agente
, circunstancia que exige la prueba fehaciente de esa actividad y no la presuncin de ella 979.
Se agreg una agravante con la Ley 25.815, en el caso del apartado d), es decir, para el caso de que sujeto activo
fuese un funcionario pblico.
La excusa absolutoria: la norma involucra a los cnyuges, obviamente casados segn la normativa argentina o
aceptada por los tratados internacionales. Tambin los parientes consanguneos hasta el cuarto grado y afines hasta
el segundo grado. Igualmente quedan comprendicos los amigos ntimos y las personas a las cuales el encubridor les
deba especial gratitud. Es importante destacar que la excusa absolutoria opera en forma personal y no puede ser
aprovechada por otros partcipes del encubrimiento.
Finalmente, la norma establece que las exenciones no podrn ser aprovechadas en los casos en que se de la
situacin del inc. 1, apartado e), es decir, quien asegurare o ayudare al autor o partcipe a asegurar el producto o
978
979

Breglia Arias Gauna; Cdigo Penal Comentado; Bs. As., Astrea, 2001; ps. 742/743.
Donna, Edgardo; Delitos contra la administracin pblica, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 518.

-293-

provecho del delito, como tampoco en el caso del inciso 3, apartado b), es decir, cuando el autor actuare con
nimo de lucro.
JURISPRUDENCIA
Retardo en la formulacin de la denuncia: el delito de omisin de denuncia, conocido como la expresin negativa de
la figura del favorecimiento personal, se consuma cuando ha vencido el plazo legal o reglamentariamente fijado para
efectuar la denuncia de la comisin de un delito, o cuando, no estando fijado el plazo, pueda determinarse que el
retardo ha sido dolosamente injustificado.Mal puede pretenderse un obrar doloso del imputado cuando slo se cuenta
en la causa con la versin periodstica como elemento fehaciente de que estaba notificado C.C.C. Fed. Sala I Vigliani Riva Aramayo; 13.5.99 Aparicio, Julio E. s/sobreseimiento, Causa 30.639.
ARTICULO 277 bis.- Se aplicar prisin de TRES (3) a SEIS (6) aos e inhabilitacin especial de TRES (3) a
DIEZ (10) aos al funcionario pblico que, tras la comisin del delito de abigeato en el que no hubiera
participado, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, intervenga o facilite el
transporte, faena, comercializacin o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos,
conociendo su origen ilcito. Incorporado por Ley 25.890. Modificaciones al Cdigo Penal de la Nacin sobre el
Delito de Abigeato. Sancionada: Abril 21 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 20 de 2004.
DOCTRINA
El artculo es incorporado por la ya comentada reforma pecuaria. Es una figura dolosa que penaliza al
funcionario pblico (que obviamente, sin haber participado en el delito de abigeato, pues de lo contrario sera
partcipe), violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones (dedicado a la actividad ganadera), intervenga
o facilite (ncleo de la conducta tpica), en el transporte, faenamiento, comercializacin, mantenimiento de ganado,
sus despojos o productos obtenidos del mismo en forma ilcita.
En cuanto al tmino intervenir, se critica su aplicacin, por la amplia gama de posibilidades conductales que
ofrece sta alocucin. Y en cuanto al ha participado de operaciones posteriores a la comisin de un delito sobre
objetos provenientes del mismo, la norma es innecesaria, porque ya estaba prevista cuando se obrara como
encubridor lisa y llanamente.980
Por lo dicho anteriormente, debe entenderse que para su configuracin es necesario la existencia de un delito
anterior, consumado o tentado, por lo que la accin favorecedora debe ser posterior a la perpetracin del hecho.
La norma exige un elemento de tipo subjetivo, dado por el conocimiento que debe tener el funcionario pblico,
del origen ilcito de los objetos enumerados, y que constituyen el objeto del delito. Es delito doloso.
ARTICULO 277 ter.- Se impondr prisin de SEIS (6) meses a TRES (3) aos al que reuniendo las
condiciones personales descriptas en el artculo 167 quater inciso 4, por imprudencia o negligencia,
intervenga en algunas de las acciones prevista en el artculo precedente, omitiendo adoptar las medidas
necesarias para cerciorarse de la procedencia legtima del ganado". Incorporado por Ley 25.890.
Modificaciones al Cdigo Penal de la Nacin sobre el Delito de Abigeato. Sancionada: Abril 21 de 2004. Promulgada de
Hecho: Mayo 20 de 2004.
DOCTRINA
La norma contiene el mismo tipo delictivo del artculo anterior, pero en su forma culposa, es decir, cuando el
funcionario pblico, cometa el delito por imprudencia o negligencia en el ejercicio de las funciones a su cargo.
Especficamente, el artculo establece que habr tal incumplimiento, cuando omita adoptar las medidas necesarias
para cerciorarse de la procedencia legtima del ganado.
Conforme lo expuesto, vemos que se ha generado un encubrimiento culposo para el trabajador de campo,
transportista o agente comercializador en el mercado pecuario con la misma pena del encubrimiento doloso de
cualquier delito. De modo que sera tan grave cometer este encubrimiento culposo, como encubrir dolosamente un
robo calificado, un abuso sexual, una estafa o hasta el mismo abigeato simple del 167 ter, que caera bajo las mismas
previsiones del 277 primera parte. 981
*ARTICULO 278.- 1) a) Ser reprimido con prisin de dos a diez aos y multa dedos a diez veces del
monto de la operacin el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de
cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera
participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la
apariencia de un origen lcito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000),
sea en un solo acto o por la reiteracin de hechos diversos vinculados entre s; b) El mnimo de la escala
penal ser de cinco (5) aos de prisin, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como
miembro de una asociacin o banda formada para la comisin continuada de hechos de esta naturaleza;
c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor ser reprimido,
en su caso, conforme a las reglas del artculo 277; 2) El que por temeridad o imprudencia grave
cometiere alguno de los hechos descriptos en el inciso anterior, primera oracin, ser reprimido con
multa del veinte por ciento (20%) al ciento cincuenta por ciento (150%) del valor de los bienes objeto del
delito; INCISO OBSERVADO POR DECRETO 370/00 3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen
delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operacin que les d la apariencia posible de un origen
lcito, ser reprimido conforme a las reglas del artculo 277; 4) Los objetos a los que se refiere el delito
de los incisos 1, 2 3 de este artculo podrn ser decomisados. Modificado por:LEY 25246 Art.3 ((B.O. 10-0500). ARTICULO SUSTITUIDO; PERO INCISO 2 VETADO POR DECRETO 370/00 (B.O. 10/5/00))Antecedentes:Ley 23.468
Art.1 ((B.O. 26-01-87). Sustitudo. ) Modificado por Ley 25.246 del 2000.
DOCTRINA
El artculo reprime el delito denominado de blanqueo de activos de origen delictivo, ms comnmente
llamado lavado de dinero.
Concepto de blanqueo: Escobar define el lavado de dinero como el procedimiento subrepticio, clandestino y espurio
mediante el cual los fondos o ganancias procedentes de actividades ilcitas (armamento, prostitucin, trata de blancas,
delitos comunes, econmicos, polticos y conexos, contrabando, evasin tributaria, narcotrfico) son reciclados al
circuito normal de capitales o bienes y luego usufructuados mediante ardides tan heterogneos como tcticamente
hbiles. Bajo Fernndez, nos propone una nocin de lmites considerablemente generosos al afirmar que blanqueo es
toda aquella estratagema por la que un sujeto poseedor de dinero sustrado al control de las Haciendas pblicas, lo
incorpora al discurrir de la legitimidad, ocultando la infraccin fiscal implcita y en su caso, el origen delictivo de la
riqueza. Con esta definicin, el concepto de legalizacin de rendimientos econmicos adquiere una dimensin
totalmente diferente, toda vez que la existencia de su objeto - ese patrimonio susceptible de ser blanqueado ya no
dependera de la ilicitud de su procedencia, sino simplemente del desconocimiento del mismo por parte de las
instancias de control tributario. 982
980
981

Villada Villada, Jorge Luis, Una Reforma Exclusivamente Pecuaria, La Ley, T. 2004-D, P. 1.
Villada Villada, Jorge Luis, Una Reforma Exclusivamente Pecuaria, La Ley, T. 2004-D, P. 1.

982

Serrani, Gustavo. El autor analiza el interesante tema del epgrafe con base en el trabajo "El delito de blanqueo de capitales." de
Chaparrs, Eduardo Fabin (Ed. COLEX, Madrid 1998)
-294-

La expresin blanqueo de capital (money laundering) fue utilizada por primera vez en 1982 en un caso en
Estados Unidos, que se relaciona con el mtodo que usaban los colombianos para tal fin en cadenas de lavaderos de
ropa que les permitan el ingreso del dinero al circuito legal. De ah que se consolid este trmino en el argot del
hampa que luego fue adoptado por la ley. Trminos sinnimos de este delito son, por ejemplo, blanqueo de dinero
en Espaa y money laundering en pases de habla anglosajona.
En un sentido estricto el concepto blanqueo de capitales tiene su origen en el mbito del trafico de drogas.
Nosotros asumimos, a los efectos del presente, que cuando nos referimos a blanqueo hacemos referencia a todo lo
originado, sea dinero o bienes, a partir de cometer un delito. Por lo tanto deberemos recordar que para que se
configure el delito de blanqueo ese dinero debe provenir inexorablemente en un delito anterior.
El lavado de dinero es un delito de carcter econmico, a travs del cual los delincuentes ocultan la naturaleza,
existencia, origen y aplicacin de sus ganancias, disfrazndolas de manera que parezcan legitimas. El objetivo del
lavador es mover ese dinero por el sistema financiero y comercial y devolverlo a la economa, de manera tal que
sea imposible rastrearlo y, finalmente, ponerlo fuera del alcance de los controles de la ley. Es por ello que el lavado
de dinero es parte integrante del narcotrfico, del contrabando, del terrorismo u otras actividades delictivas, y sus
autores deben eludir el anlisis de quienes aplican la ley.
El fin ltimo del lavado de dinero, es integrar capitales ilcitos a la economa general y transformarlos en
bienes y servicios lcitos para la comunidad legal. 983
El lavado de dinero es, por tanto, un proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo integran el sistema
econmico con la apariencia de haber sido obtenidos en forma legal. La ley 25.246 regula el lavado de dinero
introducindolo en el artculo 278 del Cdigo Penal como una figura autnoma que tiene como presupuesto hechos
delictivos anteriores. Sin perjuicio de ello, se trata de una modalidad de la figura bsica del delito de encubrimiento,
en rigor, el delito de lavado de dinero constituye un encubrimiento calificado, de acuerdo con el tratamiento que le
dispensan tanto la doctrina como el derecho comparado en general.
A partir de su nueva regulacin como delito autnomo, el lavado de dinero -que originariamente fue concebido
como una especie agravada de aquellas conductas tendientes a encubrir nicamente los delitos vinculados con el
narcotrfico- extiende su campo de aplicacin a los casos en que la procedencia de los activos fuese delictiva en
general, es decir, se ampla el espectro a otros delitos precedentes o previos de especial gravedad. El inciso 1) del
artculo 278 del Cdigo Penal en su nueva redaccin dada por la ley 25246 contempla la figura bsica dolosa del
lavado de activos que se configura cuando se "...convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de
cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado con la
consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lcito...".
Las penas aplicables son de prisin de 2 a 10 aos y una multa de 2 a 10 veces el monto de la operacin en
cuestin. En el caso de que el autor realizare estas conductas con habitualidad o como miembro integrante de una
asociacin o banda formada para la comisin continuada de estos hechos, el mnimo de la pena ser de 5 aos.
El delito se configurar siempre que se verifique que el valor de los bienes con "apariencia" de origen ilcito
superen el "quantum fijado como lmite por el tipo objetivo que alcanza a los $ 50.000 -sea que esta suma se alcance
en un solo acto o por la reiteracin de hechos diversos vinculados entre s-; caso contrario, el delito de lavado de
dinero quedar subsumido en la figura del encubrimiento previsto en las reglas del artculo 277 del Cdigo Penal. 984
Se penaliza la actividad del receptor-"lavandero" de los bienes originarios o sustitutos provenientes del delito
precedente, en la medida que el valor de aquellos supere la suma de pesos cincuenta mil ($50.000), sea en un slo
acto o por la reiteracin de hechos diversos vinculados entre s. Esta cuanta legal debera ser interpretada como una
condicin objetiva de punibilidad, para de esta forma evitar la exigencia legal de su conocimiento exacto por parte del
"lavandero", basta que sepa que el bien o los bienes provienen de un delito (sin importar su valor patrimonial) y acta
en consecuencia. Si el valor patrimonial es menor a la cifra antes mencionada, el hecho es punible conforme lo
dispone el art. 277 antes citado. 985
En relacin con la figura culposa contemplada en el artculo 278, inciso 2), cabe destacar que por la misma se
prevee la aplicacin de una sancin de multa del 20% al 150% del valor de los bienes objeto del delito, para aquel que
"por temeridad o imprudencia grave" cometiera la conducta descripta en el inciso 1) del artculo 278 (figura bsica de
lavado de dinero); sin embargo, es necesario recordar que dicho inciso fue observado por decreto 370/00 del Poder
Ejecutivo Nacional dictado en ocasin de la promulgacin de la ley 25246.
Por su parte, el artculo 278 en su inciso 3) dispone que "el que recibiere dinero u otros bienes de origen
delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operacin que les d la apariencia posible de un origen lcito, ser
reprimido conforme a las reglas del artculo 277", es decir, esta norma contempla lo que la doctrina penal denomina
"receptacin intermedia" o "en trnsito" y conforme con el dictamen por la mayora de la Honorable Cmara de
Diputados de la Nacin, el tipo penal descripto incrimina el denominado "delito de emprendimiento" al darle
tratamiento de hecho consumado a aquellas conductas que constituyen actos preparatorios del futuro lavado. En
razn de ello es que se lo remite a las normas del artculo 277, asimilando al receptador intermedio como autor de
encubrimiento simple.
Por ltimo, el inciso 4) del artculo 278 del Cdigo Penal en su nueva redaccin establece la posibilidad de que
los bienes o cosas objeto del delito de lavado de dinero sean decomisados. Por otra parte, y continuando con la
descripcin del marco represivo, el artculo 279 en su tercer punto prev la inhabilitacin especial de 3 a 10 aos para
el que hubiera cometido el hecho reprimido en ejercicio u ocasin de sus funciones pblicas (funcionario pblico) o de
una profesin u oficio que requirieran habilitacin especial.
Las disposiciones anteriores sern de aplicacin aun
cuando los hechos que configuran los delitos hubieran sido cometidos fuera del mbito de aplicacin del Cdigo Penal
y siempre que existiera una amenaza de pena en el lugar de comisin (cfr. art. 279, pto. 4, CP); ello constituye un
reconocimiento expreso del carcter transnacional de la actividad de lavado, as como la existencia de organizaciones
criminales globalizadas. 986
La figura penal analizada no requiere dolo directo, slo es necesario que el sujeto tenga la posibilidad de
realizar la operacin prohibida: dar apariencia de legalidad a los bienes malos habidos (o a sus sustitutos) por otro. El
delito se configura, entonces, con la comprobacin del dolo eventual, y el autor debe ser totalmente ajeno al hecho
ilcito precedente. La pena que se establece para el sujeto activo de este delito es de prisin de dos (2) a diez (10)
aos y multa de dos (2) a diez (10) veces el monto de la operacin prohibida. 987
La legislacin penal en este sentido estricto se completa mediante sanciones de carcter administrativo para
reprimir el incumplimiento de los deberes de control financiero impuestos a los bancos y a las instituciones de crdito
o financieras sobre las que pesan las obligaciones de informacin.
JURISPRUDENCIA

983

Nuez, Alfredo (Socio fundador de la UDEF DGI) PappacenA,Rubn;Vassolo, Ignacia, LA REVISTA DIGITAL Encubrimiento y
lavados de activos de origen delictivo.
984

Bertazza, Humberto, El rol del profesional de ciencias econmicas ante la nueva ley de lavado de dinero, www.legalmana.com
Cristian E. Fabris , Algunos apuntes sobre lavado de dinero., www.accinpenal.com. .
986
Bertazza, Humberto, El rol del profesional de ciencias econmicas ante la nueva ley de lavado de dinero, www.legalmana.com.
987
Cristian E. Fabris , Algunos apuntes sobre lavado de dinero., www.accionpenal.com.
985

-295-

Adquisicin de objetos de procedencia ilcita: el art. 278 no requiere que se conozca la procedencia ilcita del objeto,
sino que por las circunstancias concretas se sospeche que aqul proviene de un delito. En consecuencia, ms que un
elemento subjetivo, lo que se configura es una especie de elemento normativo que, en orden a la subjetividad del
autor, la conforma sin exigir siquiera que se haya dado en l la duda sobre la procedencia, bastando con que haya
debido dudar y no lo haya hecho. Lo que requiere el tipo es que las circunstancias de la operacin hayan colocado al
agente ante el deber de presumir el origen lilegtimo del objeto. Cfed. Mza, sala B, febrero 16-995.
Presupuesto del delito de encubrimiento: es presupuesto esencial del encubrimiento la existencia no la simple
inferencia- de un delito anterior, y no pudindose acreditar ello, ni tampoco la presuncin dolosa de la figura del art.
278 del C. P., pues el hecho de que la adquisicin de la campera fuera en la va pblica a tres individuos que el
encausado no conoca, no es determinante tod vez que las plurales modalidades de la actual venta callejera, incluida
por el fenmeno socio-econmico del cuentapropismo no permite delimitar con certeza el mbito de los lcito y lo
ilcito, el encubrimiento no se halla configurado. CNCCorrec., sala VII, 15/9/93, C. F., H. S/encubrimiento, sent.
0000019158.
*ARTICULO 279.- 1. Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la establecida
en las disposiciones de este Captulo, ser aplicable al caso la escala penal del delito precedente; 2. Si el
delito precedente no estuviere amenazado con pena privativa de libertad, se aplicar a su encubrimiento
multa de mil pesos ($ 1.000) a veinte mil pesos ($ 20.000) o la escala penal del delito precedente, si sta
fuera menor. 3. Cuando el autor de alguno de los hechos descriptos en el artculo 277, incisos 1 3, o en
el artculo 278, inciso 1, fuera funcionario pblico que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasin
de sus funciones sufrir adems pena de inhabilitacin especial de tres (3) a diez (10) aos. La misma
pena sufrir el que hubiera actuado en ejercicio u ocasin de una profesin u oficio que requirieran
habilitacin especial. 4. Las disposiciones de este Captulo regirn aun cuando el delito precedente
hubiera sido cometido fuera del mbito de aplicacin especial de este Cdigo, en tanto el hecho
precedente tambin hubiera estado amenazado con pena en el lugar de su comisin. Modificado por:LEY
25246 Art.4 ((B.O. 10-05-00). articulo sustituido; pero frases del inciso 2 y del inciso 3 vetadas por decreto 370/00
(B.O. 10/5/00))Antecedentes:Ley 23.468 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Sustitudo. ) Modificado por ley 25.246. Fecha de
promulgacin: 05/05/2000. Fecha de publicacin: 10/05/2000. Modificado por ley 25.815. Sancionada: Noviembre 5 de
2003.
DOCTRINA
El texto actual del artculo, a diferencia del anterior que contena una excusa absolutoria, contiene una
equiparacin de escalas penales. Dicen Breglia Arias y Gauna, que si eventualmente las escalas penales que conminan
el delito precedente fueran menores a las previstas en las disposiciones que incrminan su encubrimiento, aqullas
funcionan como lmite punitivo, con relacin a las penas privativas de libertad y de multa, aplicndose la
correspondiente al delito encubierto (incs. 1 y 2). Cuando el delito precedente est reprimido nicamente con pena de
inhabilitacin, su encubrimiento se halla conminado con una pena de multa de mil a veinte mil pesos.
El inciso tercero agrava la pena la pena en el caso de que el autor sea funcionario pblico, y hubiese cometido
el hecho en ejercicio u ocasin de sus funciones. En este caso a la pena privativa de libertad, se le agregara la de
inhabilitacin especial de tres a diez aos. El agravante funcionar cuando se den las circunstancias fcticas de los
incs. 1 3 del art. 277, y en el caso del inc. 1 del 278. Queda equiparado al funcionario pblico, y es pasible de la
misma penalidad, el autor que hubiera actuado en ejercicio u ocasin de una profesin u oficio que requieran
habilitacin especial.
Finalmente el inciso cuarto ampla el mbito de aplicacin del Cdigo Penal, siendo posible la aplicacin del
mismo, an cuando el delito precedente fuese cometido fuera de aqul. Tal aplicacin slo ser posible, en tanto que
el delito precedente est amenazado con pena en el lugar de su comisin. Dicen Breglia Arias y Gauna, que el
encubrimiento se debe cometer o producir sus efectos en el territorio de la Nacin Argentin, o en lugares sometidos a
su jurisdiccin, o haber sido cometido en el extranjero por agentes empleados de autoridades argentinas en
desempeo de su cargo (art. 1 C. P.)988
JURISPRUDENCIA
Tipicidad: carece de virtualidad incriminatoria, a los fines del delito de falso testimonio, las contradicciones en que
incurri el acusado que, en su carcter de oficial, particip en un allanamiento, aseverando la incautacin de diversos
elementos, cuya nmina vari en un sumario posterior que se le iniciara por el delito de hurto, dado que las
declaraciones en pugna con las constancias del acta de secuestro se han vertido en causa propia, sin runir la calidad
de testigo, y siendo as la conducta en cuestin resulta atpica a los fines del art. 279 del C. P. CNCCorrec., sala VI,
18/8/93, S., J. S/falso testimonio, sent. 000000778.
*Captulo XIV
Evasin y quebrantamiento de pena (artculos 280 al 281)
ARTICULO 280. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que hallndose legalmente
detenido se evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas.
DOCTRINA
Es presupuesto del delito, una anterior privacin de libertad, es decir, que debe existir una persona, cuya
libertad ambulatoria se encuentre limitada.
Autor del delito entonces puede serlo solamente una persona legalmente detenida, es decir, slo aquella
persona detenedia por disposicin de autoridad competente, en cumplimiento de las formalidades prescriptas por las
leyes.
La accin tpica es la de evadirse , es decir, escapar del lugar donde se encuentra encerrado, o sustraerse
del mbito de custodia en que se encontraba. Los medios utilizados para la evasin pueden ser: fuerza en las cosas o
violencia en las personas. En el primer caso puede tratarse de rupturas o destruccin de las cosas dispuestas para
restringir la libertad del agente. Por ejemplo, rompiendo puertas, ventanas o muros, etc...En relacin a la violencia en
las personas, sta debe ir dirigida contra aqullas persons que ests designadas a la custodia del detenido. La doctrina
mayoritaria coincide en que la violencia moral o intimidacin no queda comprendida por la figura.
El delito se consuma en el momento en que el autor logra recuperar su libertad ambulatoria, sustrayndose
del mbito de custodia de la autoridad.En cuanto al elemento subjetivo, exige el dolo directo del agente, es decir, su
intencin de violar su detencin.
JURISPRUDENCIA

988

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 760.

-296-

Acciones Tpicas. Configuracin: el art. 280 explicita las circunstancias de modo que tipifican el delito de evasin:
violencia en las personas y fuerza en las cosas. Comete el delito el que se libera del encierro o se sustrae a la
custodia: a-usando una fuerza fsica, b-forzando los muros, paredes, puertas, ventanas, etc., del recinto de encierro las
cosas que lo aprisionan para impedir la evasin. Usa la violencia o la fuerza tanto el que las pone en ejecucin como el
que se vale de las ejecutadas por otro partcipe. El delito es doloso. Al dolo le es inherente la intencin. La evasin se
consuma con el acto mismo de la liberacin del encierro o de la sustraccin a la custodia a que se encuentra sometido.
Responde por el delito de evasin (art. 280), quien intervino en la excavacin del tnel, que luego le permiti modificar
su situacin de privacin de libertad. Cm. Penal de Crdoba, 26/12/94, R., M. G. S/evasin, sent. 00000000242.
*ARTICULO 281. - Ser reprimido con prisin de un mes a cuatro aos, el que favoreciere la evasin
de algn detenido o condenado,y si fuere funcionario pblico, sufrir, adems, inhabilitacin
absoluta por triple tiempo. Si la evasin se produjere por negligencia de un funcionario pblico,
ste ser reprimido con multa de MIL PESOS a QUINCE MIL PESOS. Modificado por:Ley 24.286 Art.1 ((B.O.
29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1
((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
La norma contempla de delito de favorecimiento de evasin, tanto en su forma dolosa como culposa. No
obstante como seala Nez, citado en la obra de Buompadre, en en el ltimo supuesto, no se trata de la imputacin
a ttulo de culpa del mismo hecho de favorecimiento previsto en el primer prrfo del art. 281, pues mientras que en
este, desde el punto de vista objetivo, lo punible es el simple favorecimiento de la evasin, aunque el aporte no sea en
s mismo decisivo para lograrla, en el prrafo segundo lo punible es producir la evasin. 989
En el primer caso reprime la conducta de quien favoreciere intencionalmente la evasin de algn detenido o
condenado. Segn Breglia Arias y Gauna, el tercero que facilita la evasin de quien est legalmente detenido o
condenado, no entra como partcipe en la figura de evasin, que alcanza slo al evadido, sino en la autnoma y ms
grave de favorecimiento de evasin.990 El favorecimiento puede serlo por medio de una accin u omisin del agente, lo
que exige la norma es que exista una relacin causal entre el favorecimiento y la evasin propiamente dicha.
Sujeto activo puede serlo cualquier persona, no obstante, en el caso de que sea un funcionario pblico, el autor
sufrir adems la pena de inhabilitacin absoluta por el triple de tiempo que el de la condena.
El delito se consuma en el momento de la evasin del detenido, o por lo menos cuando la misma alcanza el
grado de tentativa. Para la configuracin se requiere el dolo directo del agente.
En el segundo prrafo se reprime la conducta de auqel funcionario pblico que por causa de su negligencia,
facilito la evasin de una persona legalmente detenida, de modo que la conducta negligente del autor debe haber sido
causa determinante de la evasin. Igualmente, si la evasin no se produce, no hay posibilidad de configuracin del
delito en anlisis. Breglia Arias y Gauna dicen que no debe tratarse de un aporte cualquiera, sino de una negligencia
tal que sin ella la evasin no se hubiese producido, por eso prefieren denominar a la figura causacin culposa de
evasin y no favorecimiento culposo 991
JURISPRUDENCIA
Tipificacin: la accin tpica del delito de evasin por negligencia se concreta con la consumacin de la misma por
negligencia del agente. Se tipifica slo cuando la fuga se produce como directa consecuencia de la disminucin de los
resguardos que debe tener el personal encargado de la custodia de los detenidos. Cm. Acusacin, Salta, sala I,
14/5/90, M., G. C. S/evasin por negligencia a reparticin policial, sent. 902223.
*ARTICULO 281 BIS.- El que quebrantare una inhabilitacin judicialmente impuesta ser
reprimido con prisin de dos meses a dos aos.
Modificado por:Ley 23.487 Art.4 ((B.O. 26-01-87). Incorporado. )
DOCTRINA
La existencia de este delito presupone la existencia de una inhabilitacin previa, judiciamente impuesta, es
decir, por funcionarios judiciales, conforme las formalidades prescriptas por las leyes.
El delito se consuma con el quebrantamiento de la inhabilitacin, es decir, con el ejercicio de los derechos
prohibidos por la inhabilitacin misma. Buompadre dice que la conducta se realiza cuando el autor ejerce la actividad
prohibida, esto es, cuando transgrede las obligaciones inherentes a la pena de inhabilitacin o usurpa una capacidad
jurdica que haba perdido como consecuencia de la condena recibida. 992
Sujeto activo del delito slo puede serlo aqulla persona que ha sido legalmente inhabilitada. El delito es
doloso, consistente en la intencin del autor de quebrantar o violar la inhabilitacin.
El delito se consuma con la realizacin de alguna de las actividades vedadas por la inhabilitacin. En cuando a la
admibilidad la la tentativa, la doctrina no es coincidente.
JURISPRUDENCIA
Derecho de defensa. Control: el posterior control que realizara la Excma. Cmara Federal en lo Contencioso
Administrativo sobre la sancin de inhabilitacin impuesta a un abogado por el Tribunal de disciplina del Colegio
Pblico de Abogados, no transforma per se a aqulla en la judicialmente impuesta, que exige el art. 281 bis del C. P.,
pues su funcin es constatar la legitimidad de la sancin y verificar que durante el procedimiento no se haya
vulnerado el derecho de defensa en juicio, por lo que el hecho de haber sido quebrantado el cumplimiento de tal
sncin, no configura el delito previsto y reprimido por dicha norma legal. CNCCorrec., sala V, 16/6/96, L. F., G. S/causa
n 32.961.
TITULO XII
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA (artculos 282 al 302) Captulo I
Falsificacin de moneda, billetes de banco,
ttulos al portador y documentos de crdito (artculos 282 al 287)
ARTICULO 282. - Sern reprimidos con reclusin o prisin de tres a quince aos, el que falsificare
moneda que tenga curso legal en la Repblica y el que la introdujere, expendiere o pusiere en
circulacin.DOCTRINA
989

Ricardo Nuez, citado en Derecho Penal, Parte Especial, de Jorge Buompadre, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 518.
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 767.
991
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 768.
992
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 522.
990

-297-

La norma reprime el delito de falsificacin de moneda. Buompadre define a la moneda omo, todo signo de
valor que, emitido por el Estado Nacional, tiene poder liberatorio como medio de pago. Es indispensable que la misma
sea de curso legal en la Repblica, es decir, que su circulacin sea obligatorio y tenga capacidad liberatoria y
cancelatoria de las obligaciones contradas.
Las acciones tpicas son las de: falsificar, introducir, expender y poner en circulacin. Falsificar, es imitar un
objeto con la intencin de que aparezca como legtimo; Fontn Balestra dice que la accin de falsificar importa una
creacin imitativa del modelo legtimo, de modo que la moneda falsificada pueda pasar por verdadera. Para Creus,
falsifica quien, sin servirse como base de piezas de moneda de curso legal, imita, copia, crea, reproduce, una moneda
similar a la genuina, apta para inducir a engao acerca de su autenticidad a un nmero indeterminado de personas.
En este caso, el delito se consuma con la creacin de la moneda falsa. Introduce, el que ingresa al territorio de la
Repblica una moneda falsa. Segn Buompadre, la introduccin puede lograrse por cualquier medio, legal o ilegal,
pero en cualquier caso, debe tratarse de moneda falsificada y que haya sido recibida de mala fe por parte de la
persona que la hace entrar al pas. En ste caso el delito se consuma cuando la moneda falsa ingresa a la Repblica.
Expende, la persona que entrega la moneda falsa a terceros que la reciben por creerla verdadera. Para Buompadre, el
expendedor siempre debe recibir la moneda sabiendo que se trata de dinero falso, es decir, que debe recibirla de mala
fe. En este caso el delito se consuma con la aceptacin por parte del tercero de la moneda falsa expedida por el autor.
Y finalmente, Pone en circulacin, aquel que ingresa a la moneda falsa dentro del trfico cmercial, sea directamente
entrwegando la moneda a otra persona, por ejemplo, para cancelar una deuda, como tambin ingresarla en alguna
mquina, verbigracia, en una mquina expendedora de productos. En este caso, el delito se consuma con la puesta
en circulacin de la moneda, sin que sea neesario que la misma sea receptada por persona alguna. Como dicen
Breglia Arias y Gauna, se trata de una figura compleja, puesto que la realizacn de una sola de tales acciones llena la
conducta tpica, pero la sucesiva observancia de las otras no determina la multiplicacin del injusto. La tentativa es
admisible en todos los casos.
En relacin al elemento subjetivo, se requiere del dolo del autor, consistente en la intencin de falsificar una
moneda de curso legal, o en introducir, expender o poner en circulacin una moneda que saba que era falsa.
JURISPRUDENCIA
Falsificacin de moneda. Ttulos falsos: el expendio de ttulos falsos conducta que comprende a la estafa que se logra
al obtener un beneficio econmico mediante el engao engendrado por la dacin a quien lo acepta como verdadero-,
constituye delito de falsificacin de moneda (Ttulo XII del C. P. Delitos contra la fe pblica), pues el art. 285,
equipara los ttulos de la deuda nacional a la moneda; es decir, quecon relacin a ellos se pueden configurar todos los
delitos descriptos en los arts. 282, 283 y 284 del mismo Cdigo. CNCCorrec., sala V, 12/8/93, S., B. S/falsificcin de
moneda, sent. 0000031316.
Cheques comprendidos: los nicos cheques protegidos en el Captulo 1 del ttulo XIII del C. P., son los oficiales, ya que
slo ellos, con la moneda tienen la garanta de un efecto pblico. Si cualquier cheque y cualquier falsificacin de ese
documento fuese a parar al art. 285 en funcin del art. 282, en muchos casos se asume una punibilidad excesiva y se
vaca al art. 297 de las finalidades perseguidas por el legislador. En resumen, la punicin de cheques falsos no oficiales
es la determinada por el Capulo III. CNCCorrec., sla II, 30/3/94, S., C. s/procesamiento, sent. 00000009945.
ARTICULO 283. - Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a cinco aos, el que cercenare o
alterare moneda de curso legal y el que introdujere, expendiere o pusiere en circulacin moneda
cercenada o alterada.Si la alteracin consistiere en cambiar el color de la moneda, la pena ser de seis
meses a tres aos de prisin.DOCTRINA
Las acciones tpicas que constituyen este delito son las de cercenar o alterar moneda de curso legal en la
Repbliica, y al igual que el caso del artculo anterior, las de introducir, expender o poner en circulacin, pero en este
caso, se trata de moneda cercenada o alterada.
Cercenar segn Buompadre, consiste en disminuir el valor real de la moneda a travs de cualquier
procedimiento dirigido a ese fin, pero siempre manteniendo su expendibilidad y destino circulatorio. Para algunos
autores, sta accin solamente puede realizarse sobre moneda metlica, no obstante otros autores consideran
aplicable tmbin al caso del papel moneda. La accin de alterar consiste en cambiar o modificar el valor real de la
moneda, para darle aparentemente un valor mayor al que realmente tiene.
El segundo prrafo del artculo, disminuye la pena para el caso de que la alteracin consistiere en cambiar el
color de la moneda. Para Brelia Arias y Gauna, con sta alteracin lo que se pretende es hacer aparentar a la moneda
as alterada un valor distinto del verdadero, no obstante mencionan que existen algunos autores que limitan la
aplicacin de la figura para los casos en que se trate de moneda metlica. Porque el cambio de color del papel
moneda no altera su valor.993
El delito se consuma cuando se produce la cercenacin alteracin de la moneda, y en los otros casos cuando se
realizan las dems acciones tpicas. Es admisible la tentativa.
En todos los casos, se requiere del dolo directo del autor para la configuracin del delito.
*ARTICULO 284. - Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiere recibido de buena fe y se
expendiere o circulare con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteracin, la pena ser de
MIL PESOS a QUINCE MIL PESOS de multa. Modificado por:Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )
Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos
modificados. )
DOCTRINA
En este artculo lo que se reprime es el accionar de aquellas personas que hubieren recibido de buena fe una
moneda cercenada o alterada y que despus de entrar en conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteracin de
la misma, igualmente la expendiere o pusiera en circulacin.
La figura requiere, en un primer momento, la buena fe del autor al recibir una moneda falsificada, cercenada o
alterada, y posteriormente, en un segundo momento, que la expenda o haga circular, ya teniendo conocimiento de su
falsedad, cercenamiento o alteracin, es decir, ya con mala f. De modo que en relacin al elemento subjetivo, se
requiere del dolo basado en ese conocimiento al momento de realizar las acciones tpicas. No obstante, para
configurar el tipo legal, se exige que la recepcin de la moneda haya sido de buena fe.
El delito se consuma cuando se expende o pone en circulacin, la moneda falsificada, cercenada o alterada.
ARTICULO 285. - Para los efectos de los artculos anteriores, quedan equiparados a la moneda
nacional, la moneda extranjera, los ttulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus
993

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 776.

-298-

cupones, los bonos o libranzas de los tesoros nacional, provinciales o municipales, los billetes de
banco, ttulos, cdulas, acciones, valores negociables y tarjets de compra, crdito o dbito, legalmente
emitidos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello, y los cheques de todo tipo,
incluidos los de viajero, cualquiera que fuere la sede del banco girado. Artculo modificado por Ley 25.930,
sancionada el 25/08/2004, y publicada en B. O. el 21/09/2004.
DOCTRINA
La norma contiene una enumeracin de objetos los cuales declare equiparables en su totalidad a la moneda,
para todos los efectos de los artculos anteriormente desarrollados.
La enumeracin comprende: los billetes de banco legalmente autorizados, es decir, aquellos emitidos por el
Banco Central de la Repblica Argentina. Los ttulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones, los
bonos o libranzas de los tesoros nacional, provinciales o municipales, todos ellos se caracterizan porque cuentan con
el respaldo del Estado. Los ttulos, cdulas y acciones al portador emitidos legalmente por los Bancos o compaas
autorizados para ello, respecto a stos ltimos la doctrina no es unnime respecto de las acciones de una sociedad
annima., no obstante la mayora de los autores limita su aplicacin a las cdulas hipotecarias.
La ley 25.930 incorpora en la enumeracin, como objetos equiparabkes a la moneda nacional, a la moneda
extranjera y las tarjetas de compra, crdito y dbito emitidas legalmente por entidades tanto nacionales como
extranjeras, en este ltimo caso, siempre que estuviesen autorizadas para ello.
Y finalmente, los cheques, que discuten los autores si se trata nicamente de los cheques oficiales o tambin
comprende a los particulares, sin embargo la mayora de la doctrina conincide en que se trata slo de cheques
oficiales. Agrega la mencionada ley los cheques de viajero, cualquiera que fuere la sede del banco girado.
El delito se consuma cuando se realizan las acciones tpicas: falsificar, cercenar, alterar, y posteriormente,
introducirlos al pas, expenderlos o ponerlos en circulacin.
JURISPRUDENCIA
Cheques. Redaccin: la redaccin del atual art. 285, no puede ser objeto de una interpretacin parcial, slo referida a
cheques del sector pblico, por cuanto el legislador, frente a la anterior redaccin, bien podra haber efectuado la
distincin. As, al hacer referencia al cheque, debe entenderse que su intencin no es otra cosa que abarcar tanto el
cheque pblico u oficial como el privado. Sup. Trib. Justicia de Viedma, sala penal, 10/2/95, J., S. S/defraudacin.
Casacin, sent. 0000000015.
*ARTICULO 286. ARTCULO DEROGADO POR LEY 25.930. Sancionada el 25/08/2004, y publicada en B. O. el
21/09/2004.
( Si la falsedad, cercenamiento o alteracin se cometiere respecto de monedas extranjeras que no tengan curso
legal en la Repblica o respecto de billetes de banco, ttulos de deuda pblica, ttulos al portador y documentos de
crdito extranjeros, la pena ser de uno a cinco aos de prisin en el caso del artculo 282, de seis meses a dos
aos en el del artculo 283 y de SETECIENTOS CINCUENTA PESOS a DOCE MIL QUINIENTOS PESOS de multa en el del
artculo 284. )
ARTICULO 287. - Sern reprimidos con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin absoluta
por doble tiempo, el funcionario pblico y el director o administrador de un banco o de una compaa
que fabricare o emitiere o autorizare la fabricacin o emisin de moneda, con ttulo o peso inferiores
al de la ley, billetes de banco o cualesquiera ttulos, cdulas o acciones al portador, en cantidad
superior a la autorizada.DOCTRINA
Las conductas reprimidas por la norma son las de fabricar, emitir o autorizar la fabricacin o emisin de
moneda. Para la configuracin del tipo es necesario que la moneda sea fabricada o emitida con ttulo o peso inferiores
al de la ley, y en el caso de billetes de Bancos u otros ttulos, cdulas o acciones al portador, cuando lo sean en
cantidad superior a la autorizada.
En relacin al sujeto activo del delito, slo pueden serlo, los funcionarios pblicos, legalmente autorizados para
la emisin de moneda. Opina Buompadre que la referencia legal alos directores o administradoes de Bancos o
compaas autorizadas a fabricar o emitir no tiene actualmente ninguna aplicacin, pues slo el Estado es la persona
autorizada por ley para emitir moneda.994
El delito se consuma en el momento de concretarse las acciones tpicas, sin que sea necesario que los objetos
entren en circulacin. Es admisible la tentativa.
En cuanto al elemento subjetivo, el delito es doloso
Captulo II
Falsificacin de sellos, timbres y marcas (artculos 288 al 291)
ARTICULO 288. - Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos:
El que falsificare sellos oficiales;
El que falsificare papel sellado, sellos de correos o telgrafos o cualquiera otra clase de efectos
timbrados cuya emisin est reservada a la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos.En estos casos, as como en los de los artculos siguientes, se considerar falsificacin la impresin
fraudulenta del sello verdadero.DOCTRINA
La accin tpica es la de falsificar, que como dijimos antes, consiste en imitar un objeto con la intencin de
que aparezca como legtimo.
Los objetos a falsificar son: los sellos oficiales, es decir, uno de aquellos signos que, mediante impresin por
cualquier procedimiento, utiliza la autoridad pblica para dar autenticidad a determinados documentos(Creus). Papel
sellado es el que lleva impreso un timbre que le otorga un valor determinado al margen de su valor material,
generalmente, usado en actuaciones administrativas o judiciales para facilitar el pago de las respectivas tasas. Sellos
de correos o telgrafos son las estampillas de franqueo que acreditan el pago del servicio de tales medios, y dentro de
cualquiera otra clase de efectos timbrados quedan comprendidos todos los papeles que mediante signos
determinados representan un valor autnomo. 995

994
995

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 559.
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed.Astrea, 2001, p. 784.

-299-

Para Buompadre lo falsificado debe ser el instrumento sellador, no la imagenestampada en el mismo, cuya
adulteracin puede configurar una falsedad documental, pero no una falsificacin de sello, tampoco concreta el delito
la alteracin o destruccin del sello autntico. 996
En su ltima parte , el artculo trae una especie de equiparacin, no slo para el caso del presente artculo,
sino tambin para los siguientes, y por la cual, se considerar falsificacin, la impresin fraudulenta del sello
verdadero. En este caso, para que se configure el tipo legal, la norma exige, que se imprima un sello verdadero en un
caso que no corresponda, y y subjetivamente, que se haga de un modo fraudulento, es decir, con el conocimiento del
agente de lo indebido de la utilizacin del sello.
El delito se consuma con el hecho de la falsificacin, o con la utilizacin fraudulenta de un sello verdadero. La
tentativa resulta admisible.
En relacin al elemento subjetivo, en todos los casos, el delito exige el dolo directo de su autor.
JURISPRUDENCIA
Configuracin: para tener por configurado el delito del art. 288, primer prrafo del C. P., no es indispensable una copia
textual y simtrica de un sello oficial, bastando que la creacin contenga signos y estructura de pertenecer a un
organismo oficial, circunstancia que debe ser valorada a criterio de una persona lega en la materia. CNCCorrec., sala II,
27/10/95, G. M., A. G. Y otros s/infraccin arts. 292, 210 y 162 del C. P., causa N 10.941, sent. 12.462 bis.
*ARTICULO 289.- Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos:
El que falsificare marcas, contraseas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para
contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el
que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que deban ser aplicados.
El que falsificare billetes de empresas pblicas de transporte.
3. El que falsificare, alterare o suprimiere la numeracin de un objeto registrada de acuerdo con la
ley. Modificado por:Ley 24.721 Art.1 ((B.O. 18-11-96). Sustitudo. )
DOCTRINA
Tambin en este artculo la accin tpica comn a los tres incisos es la de falsificar, concepto ya explicado
anteriormente. Tambin reprime en el inciso 3, la accin de alterar , es decir cambiar o modificar algo; y la de
suprimir, que importa hacer desaparecer el signo o smbolo de que se trate.
Son objetos del delito, en primer lugar, los del inciso 1: marcas, contraseas o firmas oficialmente usadas o
legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o
contenido. Marca, es la seal que se coloca sobre una cosa para distinguirla de otras similares. Contrasea o
contramarca es la seal indicativa de que se ha cumplido cierto trmite o procedimiento, respecto de determinado
artculo. Y firma es la rbrica de una persona, puesta sobre un documento o cosa. 997 El artculo tambin reprime en
este inciso a quien aplicare los objetos enumerados a objetos distintos de aquellos a que deban ser aplicados.
En el segundo inciso, los objetos de falsificacin son: los billetes de empresas pblicas de transporte. Por
stas deben entenderse aquellas que son de uso pblico, independientemente que sean de concesin privada o
estatales. Por billete debe entenderse la constacia que me autoriza para viajar en los mencionados medios de
transporte.
Para Buompadre lo que la ley reprime en estas hiptesis no es la falsificacin del instrumento sellador o
marcador (hecho penado por el art. 288), sino la imitacin de la huella dejada por los sellos o cuos legtimos, esto es,
la falsificacin de la seal, marca o grafa estampada por el instrumento. 998
En el inciso tercero lo que se reprime es la falsificacin, alteracin o supresin de la numeracin que
individualiza a un objeto y que se encuentre registrada conforme la ley. Para Breglia Arias y Gauna, no basta con que
el objeto sea registrable o que deba ser registrado, la numeracin y su registro deben ser exigidos o admitidos por
una ley o reglamento estatal, y no por las disposiciones internas de una empresa, auque sea pblica, y emanen de
algn funcionario.
El delito se consuma con la realizacin de las conductas tpicas, y la tentativa resulta admisible en todos los
casos.
Subjetivamente, todos los delitos son de tipo doloso.
JURISPRUDENCIA
Configuracin: no encuadra en la conducta prevista por el art. 298 inc. 4, la tenencia y uso de un arma con la
numeracin borrada, pues la ley no prev una conducta meramente formal, sino que exige la accin material del autor
o su pleno conocimiento de la supresin numrica. CNCCorrec., sala IV, 5/3/91, S., M. Y otro s/falsificacin, sent.
0000038734.
Calificacin tpica: acreditado que el rtulo de un producto registrado ante autoridades sanitarias bajo una marca
determinada, era utilizado para la comercializacin de otros importados, puede constituir el delito previsto y penado
por el art. 289 inc. 3. CNCCorrec., 19/12/94, S., L. Y otros s/prisin preventiva. Causa N 9813, sent. 11543.
*ARTICULO 290. - Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que hiciere desaparecer
de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseas, a que se refieren los artculos
anteriores, el signo que indique haber ya servido o sido inutilizado para el objeto de su expedicin.El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos sellos,
timbres, etc., inutilizados, ser reprimido con multa de SETECIENTOS CINCUENTA PESOS a DOCE MIL
QUINIENTOS PESOS. Modificado por:Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.479
Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
DOCTRINA
El artculo reprime la accin de hacer desaparecer los objetos mencionados en los precedentes artculos,
como timbres, sellos o marcas que sirvan para indicar que el objeto al cual estos acceden ya ha sido utilizados, de
modo que con el accionar del autor el objeto de que se trate pueda volver a ser usado. Es decir, que en realidad, lo
que hace el agente es restaurar o renovar el sello o marca que denote que el objeto fue utilizado, para que de este
modo pueda volver a usarse como si antes no se hubiese hecho.
Como dicen Breglia Arias y Gauna, el delito se consuma con la sola accin de hacer desaparecer el sigo o
marca, sin que se requiera su efectiva utilizacin posterior. Es admisible la tentativa. Subjetivamente, el delito es
doloso.
996

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 564.

997

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 786-787.

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 567.

998

-300-

En el segundo prrafo se reprime a quien hace uso o hace que otro use, o pone en venta, los objetos
inutilizados mencionados en el prrafo anterior. Siguiendo a los ilustrados autores ya citados, coincidimos en que el
delito se consuma con el uso, por el autor o el tercero de la pieza inutilizada, o cuando el autor la ponga en venta.
Subjetivamente los delitos son dolosos, exigiendo el dolo directo.
ARTICULO 291. - Cuando el culpable de alguno de los delitos comprendidos en los artculos
anteriores, fuere funcionario pblico y cometiere el hecho abusando de su cargo, sufrir, adems,
inhabilitacin absoluta por doble tiempo del de la condena.DOCTRINA
El artculo contiene un agravente para el caso de que el autor de los delitos contenidos en los artculos
precedentes, sea un funcionario pblico y y abusndose de su cargo cometiere el hecho delictivo.
El agravante consiste en la pena de inhablitacin absoluta por el doble del tiempo del de la condena.
Captulo III
Falsificacin de documentos en general (artculos 292 al 298)
*ARTICULO 292.- El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero,
de modo que pueda resultar perjuicio, ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos, si
se tratare de un instrumento pblico y con prisin de seis meses a dos aos, si se tratare de un
instrumento privado.- Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar la
identidad de las personas o la titularidad del dominio o habilitacin para circular de vehculos
automotores, la pena ser de tres a ocho aos.- Para los efectos del prrafo anterior estn
equiparados a los documentos destinados a acreditar la identidad de las personas, aquellos que a tal
fin se dieren a los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, las
cdulas de identidad expedidas por autoridad pblica competente, las libretas cvicas o de
enrolamiento, y los pasaportes, as como tambin los certificados de parto y de nacimiento. (Modificado
por:Ley 24.410 Art.9 ((B.O. 02-01-95). Tercer prrafo sustituido. )
DOCTRINA
Es el delito conocido como de falsedad material, puesto que como su denominacin lo indica, la falsedad
recae sobre la materialidad del documento, sobre sus signos de autenticidad, incluidos los que forman su contenido,
ya sea que se los imite, crendolos, que se los modifique, alterando los verdaderos. Ataca, la verdad con el
menoscabo de la autenticidad del documento. 999
La accin tpica reprimida por la figura, es la de hacer en todo o en parte un documento falso, o en adulterar
uno verdadero. Como dicen Breglia Arias y Gauna, hace un documento quien lo confecciona total o parcialmente,
sea crendolo o incluyendo en l manifestaciones que el otorgante no formul; la accin de adulterar un documento
equivale a la de alterar su significado, mediante la supresin de palabras, sea que posteriormente se las sustituya, o
no por otras.1000 Para Creus, la conducta de hacer en su totalidad un documento falso se configura a travs de la idea
de creacin completa, introduciendo en l la totalidad de los elementos que son propios de la especfica categora de
documento de que se trate: desde su tenor y con l la designacin del sujeto al que se le atribuye, hasta todos los
dems requisitos propiamente formales que lo hacen ser un documento, aunque carezca de genuinidad; y la conducta
de hacer en parte un documento falso consiste para l en incluir en el documento verdadero manifestaciones que su
otorgante no formul, agregndolas a su texto. Tambin considera Creus que no es acertado pensar en la accin de
hacer en parte un documento falso mediante supresiones practicadas en el autntico, ya que se es un procedimiento
propio de la adulteracin.1001
Soler define al documento como: una atestacin escrita en palabras mediante las cuales un sujeto expresa
algo dotado de significacin jurdica. Para Creus es documento todo el que, con significacin de constancia atinente
a una relacin jurdica, observa las formas requeridas por el orden jurdico como presupuesto para asignar valor de
acreditacin del hecho o acto que le da vida, modifica o extingue.
Para Estrella y Godoy Lemos el documento penalmente tpico debe tener una significacin jurdica con
capacidad de producir efectos o consecuencias de esa naturaleza.
Para configurar el delito se requiere la posibilidad de causar perjuicio, no es necesaria la produccin del dao,
bastando la posibilidad de perjuicio con causa en la accin del falsificador. Es lo que Creus denomina externidad de la
posibilidad de perjuicio, que significa que no se trata de un delito de simple conducta en el que la ley tom en
consideracin, para punir, el peligro que en s entraa la conducta tpica, sino su transcendencia a una esfera que no
se agota en ella, es al decir de Creus, que la falsedad documental no se castiga por el mismo hecho de la falsedad,
sino porque ella acarrea peligro para bienes jurdicos distintos de la fe pblica. 1002. No obstante, el citado autor
destaca que la posibilidad de perjuicio tiene que provenir de la falsificacin misma, en lo que ella represente para la
extincin o creacin de derechos y facultades.
En la certera opinin de Mara Esther Cafure de Battistelli, la exigencia de la creacin imitativa debe
entenderse presente la naturaleza del documento privado y distinguir entre los ordinarios y aquellos que poseen poder
circulatorio o sea, los papeles de comercio. La fe pblica que se lesiona en los documentos ordinarios ataen a la
confianza en la genuinidad de los mismos que le dispensan aquellos que conocen al firmante. Para que la falsificacin
tenga potencia engaosa perse la firma debe ser imitativa, excluyndose la imitacin torpe. El documento privado
ordinario, con firma imaginaria o de persona inexistente slo constituye elemento idneo para defraudar, art. 172 del
CP.1003
Coincide la doctrina en que para el caso de los instrumentos pblicos, el delito se consuma con la confeccin del
documento falso o con la adulteracin del verdadero, no obstante tratndose de los instrumentos privados, se exige
para su consumacin su uso con la intencin de que pueda resultar un perjuicio.
El delito se agrava en el caso de que los documentos falsificados fuera de aqullos destinados acreditar la
identidad de las personas, por ejemplo, D.N.I., cdula de identidad, libreta cvica o de enrolamiento, etc...; como
tambin si se tratare de aqullos documentos destinados a establecer la titularidad de dominio, habilitacin para
circular de vehculos automotores, (ttulo de dominio emanado del RNPA, cdula para circular o tarjeta verde).
Igualmente, se equiparan a los mencionados, los documentos para integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad,
policiales y penitenciarias, tambin quedan comprendidos los certificados de parto y de nacimiento.
Como elemento subjetivo, el delito exige el dolo, basado en el conocimento del agente rescpecto de la
falsificacin o adulteracin. Adems en el supuesto del primer prrafo exige que el autor tenga en cuenta que como
resultado de su accionar pueda resultar un perjuicio, y la voluntad de afrontarlo.

999

Creus, Carlos, Falsificacin de documentos en general, Ed. Astrea, 1999, p. 31.

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, ED. Astrea, 2001, p. 796.
1001
Creus, Carlos, Falsificacin de documentos en general, Ed. Astrea, 1999, p. 53-54.
1002
Creus, Carlos, Falsificacin de documentos en general, Ed. Astrea, 1999, p. 68.
1003
Cafure de Battistelli, Mara; Cuaderno de los Institutos, Universidad Nacional de Crdoba , N 126, 1975, p. 218.
1000

-301-

JURISPRUDENCIA
Certificado de ttulo secundario. Dolo: prueba. Procesamiento. Procedencia: la hiptesis de que la imputada no tena
conocimiento de la calidad de apcrifos de los documentos cuestionados no resiste el menor anlisis puesto que si
surge palmariamente la diferencia entre unos y otros, y se acredit que los certificados presentados y la carta del
colegio informando del inicio del trmite, eran falsos, con lo que se hallan plenamente satisfechos los requisitos
exigidos por el art. 306, C.P.P.N. C.N.Crim. y Correc. Sala IV, c. 20.039, Echeverria, Mara de los Angeles, 26/11/2002.
Licencia de conducir: naturaleza. Conocimiento por parte del imputado de su falsedad. Dolo: prueba. Uso de
documento falso: exclusin: al impedir los arts. 13 y ss. de la ley 24.449 la obtencin de la licencia de conducir ante
la autoridad municipal de otro modo que mediante la personal comparecencia del interesado, ello permite considerar
que el imputado no poda ignorar su falsedad. "El delito previsto por el art. 296 del C.P.P.N. no puede ser cometido por
quien particip en la confeccin del documento pblico falso, que utiliz posteriormente" (*). Si el instrumento ostenta
una fotografa y los datos personales del imputado, se encuentra suficientemente demostrado que no pudo ser
confeccionado sin su necesaria participacin. La sancin de la ley 24.449 ha motivado el cambio de criterio del
Tribunal, por cuanto el registro de conducir, al haber sido expresamente previsto por esta ley, satisface las
disposiciones del art. 979, inc. 2, C.C., por lo que debe considerrselo instrumento pblico (**) C.N.Crim. y Correc.
Sala VII, c. 19.870, Caceres, Hugo D.; 23/10/2002. Se cit la siguiente jurisprudencia: (*) C.S.J.N., C 217 XXIV, "Artal,
Edgardo M.", rta: 19/8/1992, Fallos 315:1698 y C.N.Crim. y Correc., Sala VII, c. 17.456, "Ocampo, Jorge", rta:
18/02/2002. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala VII, c. 13.332, "Ibaez, R.", del 14/4/2000.
Numeracin de un objeto. Exclusin de error de tipo. Dolo: prueba. Procedencia: debe descartarse el error de tipo que
elimine el dolo del autor, si el propio imputado refiri en la declaracin indagatoria (art. 294, C.P.P.N.) haber sido titular
de la licencia de modo tal que borr, dos nmeros de la habilitacin y conform otra numeracin asignada a otro
automotor, sin dar una explicacin acabada del motivo que origin tal accionar. Es as que el imputado conoci todos
los elementos del tipo objetivo si al haber borrado parcialmente los nmeros de su licencia, no pudo desconocer que
tal maniobra dara lugar a la formacin de otra, por lo que corresponde atribuirle la responsabilidad por el delito de
falsificacin de la numeracin de objeto registrado de acuerdo con la ley (arts. 45 y 289 inc., 3, C.P.) C.N.Crim. y
Correc. Sala I, c. 19.090, Pachielat, Hctor R.;16/10/2002.
*ARTICULO 293.- Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos, el que insertare o hiciere
insertar en un instrumento pblico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el
documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio.- Si se tratase de los documentos o
certificados mencionados en el ltimo prrafo del artculo anterior, la pena ser de 3 a 8 aos.
Modificado por:Ley 24.410 Art.10 ((B.O. 02-01-95). Segundo prrafo sustitudo. )
DOCTRINA
Se dice falsedad intelectual, falsedad ideolgica (trmino acuado por Carrara), inmaterial o histrica por
oposicin a la locucin falsedad material. La expresin falsedad ideolgica presupone que estemos hablando de un
objeto que naci tal cual se presenta, con la influencia del paso del tiempo y de su uso. Es decir que el objeto es
materialmente genuino, no se le introdujo ninguna modificacin, es irreprochable materialmente, pero podemos
afirmar que no es verdadero lo que expresa 1004. En este sentido Nez ensea que el instrumento es verdadero
respecto de los otorgantes y de la materialidad de su tenor, pero no es verdico como manifestacin probatoria del
hecho sobre cuya veracidad debe hacer fe pblica.
En base a esto se afirma que la falsedad intelectual consiste en crear un documento total o parcialmente
falso en su contenido aunque autntico en su forma
El verbo tpico: insertar o hacer insertar. La accin tpica se la describe como insertar o hacer insertar declaraciones
falsas.
Sern autores los escribanos o funcionarios pblicos encargados de extender el instrumento pblico. Tambin
lo sern aquellos que hicieren manifestaciones falsas para que se incorporen al instrumento.
La conducta insertar slo puede tener como autor al escribano o funcionario pblico.
La conducta hacer insertar el autor ha de ser el otorgante (manifestante), sin perjuicio que el fedatario sea partcipe
del ilcito.
El notario y la falsedad ideolgica: bien anticipamos que la funcin bsica del notario es dar fe, es decir narrar en
forma predeterminada y de manera fiel, lo que sus sentidos perciben, otorgando al acto seguridad jurdica.
El bien jurdico protegido: la teora del bien jurdico protegido es hoy por hoy defendida por la casi totalidad de la
dogmtica jurdico penal.1005Sugiere el epgrafe del Ttulo qu es lo que se quiere defender: La fe publica. La fe
significa la confianza en lo que no se conoce en forma directa.
Cuando es el Estado, a travs de sus designados, quien toma el compromiso de dar fe, estamos ante lo que
jurdicamente se llama la fe pblica, de esta manera se impone como creble y obligatoria para todos.
Fontn Balestra entenda que se trata de una confianza colectiva, referida a actos, documentos y signos que son
imprescindibles para una convivencia organizada.
El perjuicio: uno de los elementos del tipo penal es la posibilidad de causar perjuicio.
Sobre este tpico la
jurisprudencia no es pacfica. Si bien el tema se torna vidrioso dado que como dijimos precedentemente el bien
jurdico protegido es la fe pblica, no menos cierto es que la norma lo exige de ese modo: posibilidad de causar
perjuicio. En consecuencia violentar este postulado, sera punir en contra del principio de legalidad.
El instrumento y lo que debe consignar: un instrumento es pblico slo respecto a aquello a lo cual da fe pblica. En
consecuencia, cuando la falsedad no ha contribuido a formar un acto falso en lo principal, se ha sostenido que no hay
delito.
Se ha dicho tambin que si el instrumento es ineficaz (nulidad) se enerva la comisin del delito. La cuestin es
discutible.
La falsedad: las declaraciones que motivan el delito deben ser falsas. Aqu el fedatario miente, en tanto debe
distinguirse esto de la simulacin , pues en esta ltima opcin quienes desdibujan la realidad son las partes.
El dolo: aqu penetramos al punto ms lgido. Es que tal vez el dolo sea la piedra angular de todo el edificio de la
dogmtica jurdico penal y por ende, la cuestin ms debatida. Sentenciamos que el escribano debe tener conciencia
de la falsedad.
Es cierto que esto se combina con la posibilidad de causar perjuicio, pero tal extremo puede serlo
potencialmente. En cambio el obrar doloso implica tener conocimiento de que las declaraciones que se estn
insertando en el documento son falsas.
En esta inteligencia se torna imprescindible que el fedatario verifique la autenticidad del relato al que va a dotar
de fe pblica.
JURISPRUDENCIA

1004
1005

Aguirre Obarrio, Eduardo; Sobre la falsedad intelectual, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 28/11/03, ps. 5.
Gnther Jakobs se muestra contrario a esta posicin

-302-

Escribano. Sobreseimiento. Revocacin: si la actuacin de la escribana, consistente en afirmar que el imputado era
persona de su conocimiento, convalid la actuacin bajo falsa identidad de una persona, la sospecha en base a la cual
se la convoc a indagatoria no se ha diluido a partir de la respectiva diligencia. A falta de conocimiento debi
abstenerse de intervenir (*) o actuar conforme a lo previsto en los arts. 1001 y 1002 del Cdigo Civil.Por ello, debe
revocarse el auto que decreta el sobreseimiento de la imputada C.N.Crim. y Correc. Sala V,c. 20.139, N.N.;
31/10/2002. La cita del fallo corresponde a: (*) Augusto C. Belluscio (dir.), Cdigo Civil y leyes complementarias,
Astrea, Bs. As., 1988, t. IV, p. 602.
Instrumento pblico. Poder general de administracin. Escribano. Carencia de fe de conocimiento de los otorgantes.
Procedencia: constituye el delito de falsificacin de documento pblico, la conducta de la imputada quien en su
calidad de escribano pblico confeccion un poder general de administracin y disposicin de las damnificadas a favor
de otro imputado, cuando en realidad ese mandato no lo confirieron quienes aparecen como poderdantes. La tarea del
escribano pblico es dar fe de los actos que se realizan en su presencia y se le exige el mayor celo en el ejercicio de
sus labores, al deber extremar los recaudos necesarios para el otorgamiento formal del acto. "Es parte esencial de tal
capacidad su personal intervencin en el acto y en el conocimiento de la partes que no se suple por la exhibicin de
un documento de identidad ni ante la realidad, si se tiene en cuenta que en estos ltimos tiempos se han dado
muchos casos de documentos fraguados. En esta situacin se hace inexcusable que el profesional lleve adelante su
cometido con mayor prudencia e idoneidad, y que tome todos los elementos con los cuales pueda formar un acabado
juicio de certeza" (*). La fe de conocimiento o de identificacin segn lo prevn los arts. 1001 "...el escribano debe dar
fe de que conoce a los otorgantes..." y el art. 1002 del Cdigo Civil "si el escribano no conociere a las personas stas
pueden justificar ante l su identidad personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura sus
nombres y residencia, y dando fe que los conoce" que pesa sobre los escribanos atae a la identidad propiamente
dicha de los otorgantes, es decir, su existencia fsica en conexin con el nombre. Por ello, corresponde confirmar el
procesamiento de la encartada en orden al delito de falsificacin de instrumento pblico C.N.Crim. y Correc. Sala VI,
c. 18.687, Buchmann, Gloria E. y otros. 21/11/2002.
ARTICULO 293 bis.- Se impondr prisin de UNO (1) a TRES (3) aos al funcionario pblico que, por
imprudencia o negligencia, intervenga en la expedicin de guas de trnsito de ganado o en el visado o
legalizacin de certificados de adquisicin u otros documentos que acrediten la propiedad del
semoviente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de su procedencia
legtima.Incorporado por Ley 25.890. Modificaciones al Cdigo Penal de la Nacin sobre el Delito de Abigeato.
Sancionada: Abril 21 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 20 de 2004.
DOCTRINA
El artculo contiene una figura de tipo culposo, para reprimir a los funcionarios pblicos especficos del rea
pecuaria o afines, que por negligencia o imprudencia en sus funciones de expedir guas de trnsito de ganado o
visado o legalizacin de certificados de adquisicin o dcumentos afines al trfico, comercializacin, contralor de
ganado, omitieren adoptar aquellas medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legtima o ilegtima del
ganado.
La conducta tpica consiste en omitir los cuidados o medidas necesarias para cerciorarse de la legitimidad de
procedencia del ganado, en ocasin de intervenir en actos atinentes a su actividad especfica.
Sujeto activo es el funcionario pblico que tiene especfica incumbencia en materia ganadera. Subjetivamente, el
delito se satisface con imprudencia o negligencia nicamente.
Bien jurdico protegido parece ser la fe pblica ya que la norma se halla inmersa en ese ttulo, no obstante cree
Villada Villada, que estara mejor ubicado entre los delitos contra la Administracin Pblica. 1006
ARTICULO 294. - El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo que pueda
resultar perjuicio, incurrir en las penas sealadas en los artculos anteriores, en los casos
respectivos.DOCTRINA
Las acciones tpicas reprimidas son las de : suprimir o destruir. Segn Breglia Arias y Gauna, suprime quien
elimina, hace desaparecer mediante sustraccin o cualquier otro medio un documento destinado a cumplir una
funcin probatoria; y destruye el documento quien lo rompe, quema, borra o arruina de tal modo que lo torna intl a
los fines para los que estaba destinado. 1007
Creus advierte que es requisito esencial de tipicidad que las acciones recaigan sobre un documento
genuinamente verdadero, y pueden serlo tanto de carcter pbliocos como privados, aunque la circuntancias
particulares de la tipicidad aumirn formas diferentes. 1008
Subjetivamente el delito es doloso, puesto, que igualmente que en el caso del art. 292, requiere la posbilidad
de resultar un perjuicio como consecuencia de la accin del agente. No obstante, la posibilidad de perjuicio constituye
tambin un elemento de tipo objetivo, de modo que debe existir para la cpnfiguracin del tipo legal.
El delito se consuma con la realizacin de las acciones tpica, ya sea en la totalidad o en una parte del
documento.
ARTICULO 295. - Sufrir prisin de un mes a un ao, el mdico que diere por escrito un certificado
falso, concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesin
cuando de ello resulte perjuicio.- La pena ser de uno a cuatro aos, si el falso certificado debiera tener
por consecuencia que una persona sana fuera detenida en un manicomio, lazareto u otro hospital.DOCTRINA
El artculo reprime la accin del mdico (nico sujeto activo), que emite por escrito un certificado falso, es
decir, aquel en que contiene una enfermedad o lesin inexistente. Para Buompadre el certificado mdico es una
constancia escrita, extendida por un mdico diplomado, en el que se hace constar la existencia o inexistenciade una
enfermedad o lesin de cualquier clase, su tiempo de curacin o tratamiento, o cualquier otra circunstancia
relacionada con el suceso que se afirma.
En el caso del primer prrafo, y a diferencia de los artculos anteriores, la norma exige la causacin de un
perjuicio efectivo. Subjetivamente, el delito es doloso, puesto que el autor debe tener conciencia de la falsedad de lo
que introduce en el certificado, y adems de que est causando un perjuicio; y su consumacin se produce, con el
perjuicio causado por el falso certificado;
En el segundo prrafo contiene un agravante para el caso de que, como consecuencia del certificado falso,
se ponga a la persona ante la posiblidad de ser internada en un manicomio, lazareto u otro hospital. El agravante no
requiere la efectiva internacin, slo la posibilidad de que sta suceda. En la opinin de Buompadre, se trata de un
delito subjetivamente configurado, que exige para su tipificacin la finalidad concreta de emitir un falso juicio para que
una persona sea detenida, es decir, que el contenido la vluntad del autor debe comprender dicha finalidad, de otro
1006

Villada Villada, Jorge Luis, Una Reforma Exclusivamente Pecuaria, La Ley, T. 2004-D, P. 1.
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 805-806.
1008
Creus, carlos, Falsificacin de documentos en general, Ed. Astrea, 1999, p. 149.
1007

-303-

modo no se da el tipo de injusto. 1009 En este caso el delito se consuma con el uso del mismo, poniendo a la persona,
sujeto pasivo del delito, ante el peligro de ser internado en algunos de los lugares mencionados por el tipo.
JURISPRUDENCIA
Sujeto Activo: el sujeto activo del delito de extensin de certificado falso, es un mdico que garantiza ante la sociedad
haber revisado al paciente y haberse cerciorado de su dolencia, como virtual fedatario, no pudiendo hablarse de
negligencia en tanto no haya intentado siquiera efectuar dicha comprobacin. Sup. Trib. Justicia, Viedma, 20/9/89, M.,
J y V., M. A. s/extensin de certificado mdico falso, sent. 00PE000206.
ARTICULO 296. - El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, ser reprimido
como si fuere autor de la falsedad.DOCTRINA
La accin reprimida por la norma es la de hacer uso de un documento o certificado falso o adulterado, de
modo que pueda resultar perjuicio. Al usador del documento se le aplica la misma pena que a quien realiz la
falsificacin. Para Buompadre, el uso del documento falso o adulterado es punible en la medida en que haya sido
utilizado con arreglo a su propia finalidad, esto es, de conformidad con su destino probatorio, de modo que no se
castiga el mero uso, sino el empleo del documento en el trfico jurdico. 1010
Como dice Creus, el peligro de perjuicio o el perjuicio tienen que provenir del modo como se utilice el
documento o certificado, ya que si se los usa de un modo que no es el que puede originarlos, tales resultados no sera
atribuibles a la conducta del autor, con lo cual se quebrara la hilacin conducta-resultado que configura la accin
tpica.1011
Subjetivamente, la figura exige del dolo, consistente en el conocimiento de la falsedad y la representacin
del perjuicio por parte del autor.
El delito se consuma con el uso del documento o certificado falso de modo de que pueda resultar un perjuicio
JURISPRUDENCIA
Calificacin Legal: las figuras de falsificacin o adulteracin de documento pblico y uso de documento pblico falso o
adulterado se excluyen, porque el ilcito previsto por el art. 296, no puede ser cometido por quien es autor o partcipe
necesario en la falsificacin del mismo documento pblico que luego us. Si as fuese, se estara violando el principio
no bis in dem. CNCCorrec., sala I, 21/2/97, V. O., J. s/procesamiento causa N 28.324, sent. 67.
*ARTICULO 297.- Para los efectos de este Captulo, quedan equiparados a los instrumentos
pblicos los testamentos olgrafos o cerrados, los certificados de parto o de nacimiento, las letras de
cambio y los ttulos de crdito transmisibles por endoso o al portador, no comprendidos en el artculo
285. Modificado por:Ley 24.410 ((B.O. 02-01-95). Sustitudo. )
DOCTRINA
El artculo trae una equiparacin en relacin a los objetos sobre los que puede recaer los delitos analizados en el
presente captulo. As quedan equiparados: los testamentos olgrafos o cerrados, los certificados de parto o de
nacimiento, las letras de cambio y los ttulos transmisibles por endoso o al portador, siempre que, en el caso de estos
ltimos, no estn comprendidos por el artculo 285. Para Creus, el sentido de la equiparacin, pretende otorgar a los
documentos mencionados una proteccin ms intensa por su carcter y por la funcin que desempean en el trfico
jurdico, pero de ningn modo se trata de convertirlos en documentos pblicos. 1012 Sigue explicando en mencionado
autor, que la circunstancia de que los documentos enunciados no pierdan el carcter de privados, indica que la posible
remisin a los tipos anteriores, no puede concretarse respecto de la falsedad ideolgica, que slo puede recaer sobre
documentos pblicos.
La equiparacin, es solamente a los efectos de la aplicacin de la pena., de modo, que tales instrumentos sern
sancionados con la escala penal correspondientes al delito respecto de los instrumentos pblicos de que se trate. Para
Buompadre, se trata de una enumeracin taxativa, que elimina la posibilidad de que otros documentos, aunque
similares, puedan incluirse en la equiparacin. 1013
JURISPRUDENCIA
Ley 23.549. Cheques al portador: con la ley 23.549, los cheques libreados al portador se han transformado en ttulos
de crditos susceptibles de ser encuadrados en las previsiones del art. 297, por ser documentos que permiten ejercitar
el derecho literal y autnomo expresado en el mismo, al reunir los requisitos de necesariedad, literalidad o autonoma.
La prohibicin de endosos, impide considerar como ttulo de crdito a los cartulares nominativos, ya que slo son
transferibles por va de cesin de crdito. El cheque nominativo ha pasado a ser un ttulo impropio, cuya transferencia
no produce efectos cambiarios. Los cheques al portador, por el contrario, slo han sido limitados en cuanto al monto
y a la posibilidad de endosarlos, pero nada ha cambiado en cuanto al rgimen de circulacin y transferencia mediante
simple entrega. Cada adquirente sucesivo queda legitimado para ejercer los derechos emergentes, con la sola
presentacin del documento, y demuestra la calidad de ttulo de crdito de esos papeles, por su circulacin de modo
cartular, conclusin avalada por el art. 19 del nuevo rgimen legal del cheque, que ha excludo los nominativos del
derecho cartular pero refirindose de modo expreso a la autonoma del cheque al portador. CNCCorrec., sala VI,
17/5/90, C., A. s/cheque, sent. 0000019357.
ARTICULO 298. - Cuando alguno de los delitos previstos en este Captulo, fuere ejecutado por un
funcionario pblico con abuso de sus funciones, el culpable sufrir, adems, inhabilitacin absoluta
por doble tiempo del de la condena.DOCTRINA
La norma contiene un agravante en razn del sujeto activo, para el caso, de que alguno de los delitos del
captulo, fuese cometido por un funcionario pblico en abuso de sus funciones.
Como dicen Breglia Arias y Gauna, debe existir un nexo causal entre el abuso de la funcin y el delito; los
funcionarios pblicos deben actuar en el abuso de sus funciones, no fuera de ellas, con la finalidad de dar avisos de
autenticidad al documento en cuya falsificacin participa, o para suprimirlo, valindose de ellas. 1014
El agravante consiste en la inhabilitacin absoluta por el doble tiempo del de la condena.
1009

Buompadre, Jorge, Derecho penal, Parte Especial, Ed MAVE, 2003, T. III, p. 615
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 20003, T. III, p. 617.
1011
Creus, Carlos, Falsificacin de documentos en general, Ed. Astrea, 1999, p. 190.
1012
Creus, Carlos, Falsificacin de los documentos en general, Ed. Astrea, 1999, p. 203.
1013
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, ED. MAVE, 2003, T. III, p. 619.
1010

-304-

JURISPRUDENCIA
Falsedad ideolgica: La conducta del oficial de justicia que en oportunidad de realizar una orden de lanzamiento con
relacin a un inmueble, asent en el mandamiento que haba encontrado el local completamente vaco y en
deprimente estado de conservacin, por lo que entreg la tenencia a una persona autorizada, cuando en realidad
haba en el lugar bienes de propiedad del denunciante, los que por su naturaleza no podan pasar inadvertidos;
configura el delito de falsedad ideolgica en instrumento pblico, porque la omisin de registrar la existencia de
muebles y otros bienes ajenos fue consciente y deliberada, ya que examinados los mismos se determin
unilateralmente en no registrarlos, lo que significa adems la violacin de un deber funcional ya sancionado
administrativamente y una determinacin que ha causado perjuicio y que tie de falsedad asentado en el acto.
CNCCorrec., sala V, 30/3/88., P., E. Y otro s/falsedad ideolgica. Instrumento pblico. Oficial de justicia, sent,
0000021781.
*ARTICULO 298 bis.- Quienes emitan o acepten facturas de crdito que no correspondan a compraventa,
locacin de cosas muebles, locacin de servicios o locacin de obra realmente contratadas, sern
sancionados con la pena prevista en el artculo 293 de este Cdigo. Igual pena les corresponder a
quienes injustificadamente rechacen o eludan la aceptacin de factura de crdito, cuando el servicio ya
hubiese sido prestado en forma debida, o reteniendo la mercadera que se le hubiere entregado.
Modificado por:Ley 24.760 Art.3 ((B.O. 13-01-97). Sustitudo. )Antecedentes:Ley 24.064 Art.9 ((B.O. 17-01-92).
Sustitudo. )
DOCTRINA
El artculo reprime la accin de quien emita o acepte facturas de crdito que no correspondan a compraventas,
locacin de servicios, de cosas muebles o de obra realmente contratada. Acciones tpicas son las de: emitir y aceptar.
Para Buompadre, la factura de crdito es, por un naturaleza, un instrumento privado , aunque a los efectos penales
queda equiparada a los instrumentos pblicos.
A los efectos de configurar el tipo legal, se requiere que la factura refleje una operacin que no corresponda
con la efectivamente realizada. Para opinin de Buompadre, debe tratarse de una operacin ficticia, esto es, en la
que la finalidad perseguida por ambos contratistas sea la de beneficiar a una de las partes, el vendedor o locador
(acreedor), generando un derecho creditorio que nace de una operacin simulada o fraudulentamente concertada. 1015
Para Breglia Arias y Gauna, se trata de un delito formal, que no requiere la existencia de un dolo especial, ni la
produccin de un dao patrimonial, y que no admite tentativa. 1016 Para Creus, nos encontramos con una falsedad
ideolgica que no recae sobre documentos pblicos, y que se consuma con el uso del documento falso por expresa
exigencia del tipo.1017
En segundo lugar, la norma reprime la conducta de aqul que rechace en forma injustificada, o eluda, la
aceptacin de la factura de crdito cuando correspondiese aceptarla. La aceptacin de este ttulo de crdito es
obligatoria para el comprador o locatario que queda obligado cambiariamente desde es aceptacin. Como dice
Buompadre, la dinmica comisiva del tipo penal presupone la concurrencia de una operacin real, es decir, de una
factura de crdito emitida conforme a la ley y que represente una compraventa o una locacin existentes, no
simuladas, y el deudor no la acepte o eluda su aceptacin sin motivo alguno, caundo ya ha recibido el servicio o
retiene la mercadera.1018
En este caso, el delito se consuma con el rechazo sin justificacin de la factura de crdito y subjetivamente es
delito de tipo doloso
Respecto a sta segunda parte del artculo, Creus seala qu por su construccin, la norma parece estar ms
cerca de un delito contra la propiedad que contra la fe pblica, agregando adems la posibilidad de que el tipo
pudiese ser considerado una prisin por deudas, lo que producira su inconstitucionalidad. 1019
Captulo IV
Disposiciones comunes a los Captulos precedentes (artculo 299)
ARTICULO 299. - Sufrir prisin de un mes a un ao, el que fabricare, introdujere en el pas o
conservare en su poder, materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna de las
falsificaciones legisladas en este Ttulo.DOCTRINA
El artculo reprime las siguientes acciones tpicas: fabricar, introducir al pas o conservar. Objeto del delito
son todas aquellas materias o instrumentos, conocidamente, destinados a cometer falsificaciones. La palabra
conocidamente hace referencia a que tales objetos deben ser notablemente conocidos como que sirven a los efectos
de la falsificacin. Para Buompadre, el objeto s conocido como elemento destinado a falsificar cuando es notorio como
tal para la comunidad en general, es decir, caundo es conocido por un nmero indeterminado de personas; se trata de
una exigencia de carcter objetivo, por lo tanto, no es suficiente para concretar el delito que el objeto sea conocido
por un grupo determinado de sujetos, aunque fueran especialistas en la materia, de manera que el objeto debe ser
conocido para falsificar por el comn de la gente. 1020
Para Breglia Arias y Gauna, ste es uno de los casos en que un acto preparatorio es considerdo en s delito.
El delito se consuma con la realizacin de las acciones tpicas, y subjetivamente es delito de tipo doloso,
consistente en el conocimiento por parte del autor del carcter de los objetos de que se trate y la voluntad de realizar
con ellos las acciones tpicas.
JURISPRUDENCIA
Configuracin de la figura tpica: la tenencia de ttulos de propiedad del automotor en blanco configura el delito
previsto por el art. 299 del C. P., por tratarse de materiales conocidamente destinados a la falsificacin. CNCCorrec.,
sala I, 16/4/96, S., G y S., J. S/infraccin dec. Ley 6582/58, c. 11.385, sent. 13302.
Objeto de delito: la tenencia de varios papeles filigranados con sello de agua tipo B y escudo nacional utilizados por
la Casa de la Moneda para impresiones valoradas de seguridad, puede constituir el delito de tenencia de material
conocidamente destinado a cometer falsificaciones. CNCCorrec., sala I, 9/2/95, L., C. M. s/c. 10.847., sent. 11670.
1014

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, ED. Astrea, 2001, p. 813.

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 624.
1016
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 816.
1017
Creus, Carlos, Falsificacin de documentos en general, Ed. Astrea, 1999, p. 231.
1018
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 626.
1019
Creus, Carlos, Falsificacin de documentos en general, Ed. Astrea, 1999, p. 232.
1020
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 630.
1015

-305-

Captulo V
De los fraudes al comercio y a la industria (artculos 300 al 301)
ARTICULO 300. - Sern reprimidos con prisin de seis meses a dos aos: 1. El que hiciere alzar o
bajar el precio de las mercaderas, fondos pblicos o valores, por medio de noticias falsas,
negociaciones fingidas o por reunin o coalicin entre los principales tenedores de una
mercanca o gnero, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado; 2. El
que ofreciere fondos pblicos o acciones u obligaciones de alguna sociedad o persona jurdica,
disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o
circunstancias falsas; 3. El fundador, director, administrador, liquidador o sndico de una sociedad
annima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare
un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y prdidas o los correspondientes informes, actas o
memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunin de socios, con falsedad o
reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situacin econmica de la empresa, cualquiera
que hubiere sido el propsito perseguido al verificarlo.DOCTRINA
El bien jurdico protegido por este artculo es el de la confianza y buena fe en los negocios.
El artculo, en su inciso primero reprime el delito denominado de agiotaje. La accin tpica consiste en alzar o
bajar el precio de mercaderas, fondos pblicos o valores. Tal accionar, se puede llevar a cabo, como lo dice el propio
artculo, a travs de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunin o coalicin entre los tenedores de una
mercadera o gnero. Siguiendo a Breglia Arias y Gauna decimos que son noticias falsas, las especias equvocas por
las que puede modificarse el proceso de produccin o de comercializacin; negociaciones fingidas, son los negocios
simulados que resulten idneos, por esa simulacin, para modificar la oferta o la demanda; reunin o coalicin, se
refiere a la fusin de firmas o cualquier otro acuerdo que pueda ser utilizado como maniobra en la modificacin del
libre juego comercial.1021 Siguiendo a los renombrados autores, opinan que se trata de un delito de peligro y no de
resultado, y de que adems no se trata de que la actividad del sujeto sea un factor determinante, sino que basta con
que sea suficientemente determinante en el resultado alza o baja de precios. Para Buompadre, la infraccin es de
aquellas que se caracterizan porque la accin define el resultado mismo: determinar el alza o baja de los precios; por
lo tanto, se trata de un tipo de accin y resultado, po cuanto la ley especifica la forma de comisin o de actuacin en
la produccin del resultado.1022 Subjetivamente, en ste caso, el inciso exige que el autor tenga como finalidad no
vender la mercadera o venderla a un precio determinado. Este es un elemento de tipo objetivo, puesto que es
necesario que exista en la voluntad del agente alos efectos de la tipicidad.
El segundo inciso reprime el delito de ofrecimiento fraudulento de fondos pblicos. La accin tpica es la de
ofrecer fondos pblicos o acciones u obligaciones de alguna sociedad o persona jurdica. Los medios para cometer el
delito es la disimulacin u ocultacin de hechos o circunstancias verdaderas, o afirmando o haciendo entrever hechos
o circunstancias falsas. El ofrecimiento debe ir dirigido a un nmero indeterminado de personas, y tener como
finalidad el mejorar la estima de los objetospara su colocacin en el mercado.
El inciso tercero reprime la accin de aqul que publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance,
cuenta de ganancias y prdidas , como tambin informes, actas o memorias falsos o incompletos. Tambin reprime a
quien informare con falsedad o reticencia a la asamblea o reunin de socios acerca de la situacin econmica de la
empresa. En este ltimo caso, la accin del agente es tpica, cualquiera haya sido el propsito perseguido por aqul al
cometerlo. No obstante ello, la norma expresamente exige que la conducta debe ser llevada a acabo a sabiendas, es
decir con conocimiento de la falsedad de los datos del balance.
Son sujetos activos del delito el fundador, director, administrador, liquidador o sndico de una sociedad annima
o cooperativa o de otra persona colectiva.
En este caso, como en el del inciso anterior, los actos delictivos deben estar dirigidos a un nmero indeterminado
de personas.
En todos los casos, los delitos se consuman con la realizacin de las acciones tpicas y requieren del dolo a los
efectos de configurar subjetivamente el tipo legal.
JURISPRUDENCIA
Bien jurdico protegido: la figura penal del art. 300, no slo tiende a preservar la fe pblica, sino tambin la confianza,
honestidad y buena fe en los negocios y en las relaciones comerciales (Soler), de donde no obstante la particular
conformacin de la sociedad (empresa de carcter familiar), el natural desenvolvimiento de los negocios en la
sociedad, obligadamente deba poner en peligro estas condiciones comerciales al exhibir ante terceros un balance,
informes y memorias del rgano de gobierno de la sociedad donde se comprob la existencia de omisiones incurridas
al confeccionar y autorizar el balance de la firma. Para ser sujeto de la imputacin del delito de balance falso no basta
con ser Director de la sociedad cuyo balance se cuestiona, surgiendo de esa sola circunstancia una responsabilidad
penal objetiva. Es necesario tambin que concurra en la persona del autor la exigencia de la comprobacin de dolo en
el obrar del agente. Tal dolo consiste en el conocimiento de que se falsean los datos del balance y que, no obstante, se
lo autoriza y exterioriza. Si esto no ha sido probado en la causa corresponde la absolucin del acusado (aunque ms
no sea por aplicacin del principio dbeneficiante de la duda), conclusin a la que no empece el art. 59 de la Ley de
Sociedades, pues esta norma no basta por s sola para fundamentar una posicin de garante con relevancia penal,
sino que constituye slo un criterio interpretativo. Cm. Nac. Penal Econmico, sala A, 3/9/93, G., J.; G., R.;
s/averiguacin de balance falso, c. 32737, sent. 507/1993.
ARTICULO 301. - Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el director, gerente,
administrador o liquidador de una sociedad annima, o cooperativa o de otra persona colectiva que a
sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los
cuales pueda derivar algn perjuicio. Si el acto importare emisin de acciones o de cuotas de capital,
el mximo de la pena se elevar a tres aos de prisin, siempre que el hecho no importare un delito
ms gravemente penado.DOCTRINA
El delito reprimido es el de autorizaciones indebidas. La accin tpica es la de prestar concurso o
consentimiento para la realizacin de actos contrarios a la ley o a los estatutos. Como dicen Breglia Arias y Gauna, se
trata de un tipo abierto, vale decir, que debe integrarse con normas provenientes de otras fuentes legales que la
penal.1023
Inclusive, como dice Buompadre, las conductas no son tpicas en s mismas, sino que la tipicidad se ver
concretada cuando, adems de ser contrarias a la ley o estatutos, de ellas pueda derivar algn perjuicio, el cual
1021

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 820.

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 634.
1023
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 823.
1022

-306-

segn lo pone de relieve la doctrina ms extendida, puede ser de cualquier naturaleza y no exclusivamente de
contenido patrimonial.1024
Son sujetos activos del delito: el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad annima, o cooperativa
o de otra persona colectiva.
En su ltima parte el artculo agrava la pena cuando el acto delictivo importare la emisin de acciones o de
cuotas de capital. No obstante la figura tine carcter subsidiario, puesto que se aplicara mientras no resulte otro delito
ms gravemente penado.
JURISPRUDENCIA
Calificacin de la persona jurdica: el delito previsto por el art. 301, requiere que la persona colectiva a la que
pertenece funcionalmente el sujeto activo est inmersa en el trfico mercantil o industrial, pues el bien jurdico que se
tutela en el captulo es la fe pblica en el sentido de confianza, honestidad y buena fe en los negocios y relaciones
comerciales, lo que no se da en el caso de autos. Pero si los actos antiestatutarios fueron capaces de ocasionar un
perjuicio a las asociaciones damnificadas, el hecho podra encuadrar en la figura del art. 173 inc. 7 del C. P., debiendo
profundizarse la investigacin. CNCCorrec., sala I, 31/5/88, D., L. s/prestacin consentimiento. Actos contrarios.
Estatutos. Sociedades, sent. 0000033402.
*ARTICULO 301 bis.- (Nota de redaccin) (DEROGADO POR LEY 24.064)
Derogado por:Ley 24.064 Art.10 ((B.O. 17-01-92). )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto
modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )
Captulo VI
Del pago con cheques sin provisin de fondos (artculo 302)
ARTICULO 302. - Ser reprimido con prisin de seis meses a cuatro aos e inhabilitacin especial de
uno a cinco aos, siempre que no concurran las circunstancias del artculo 172: 1. El que d en pago o
entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisin de fondos o autorizacin
expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro
horas de habrsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicacin del tenedor o
cualquier otra forma documentada de interpelacin; 2. El que d en pago o entregue, por cualquier
concepto a un tercero un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentacin no podr
legalmente ser pagado; 3. El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los
casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago; 4. El que librare un
cheque en formulario ajeno sin autorizacin.DOCTRINA
El artculo reprime una serie de delitos cometidos mediante la utilizacin de cheques, y que sern reprimidos con
la pena de prisin e inhabilitacin especial que el mismo contempla, siempre que no concurran las circunstancias del
artculo 172., de modo que si ello ocurriera, se aplicar la figura de estafa de aqul artculo, y no la figura que estamos
comentando. Conforme la ley 24.760, existen dos tipo de cheques, comn y de pago diferido.
El inciso primero castiga la accin tpica de dar en pago o entregar cheques sin fondo o sin autorizacin
del banco para girar en descubierto, que como dice la norma, debe ser expresa. No obstante, el delito no se consuma
solamente con la realizacin de las mencionadas acciones tpicas, sino que requiere adems una omisin, consistente
en no abonar el valor del cheque en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas siguientes de habrsele
comunicado la imposibilidad del pago por medio fehaciente. Como dice Buompadre, lo que la disposicin requiere es
que el librador tome conocimiento del rechazo del cheque y tenga la oportunidad de pagarlo dentro del trmino legal,
esto es, que haya sido comunicado del rechazo del ttulo para que est en condiciones de utilizar el medio liberador
establecido en la norma, que es el pago del cheque, por ello la interpelacin debe ser real de manera que el girante
tome conocimiento fehaciente del rechazo. 1025
De modo que, dice Breglia Arias y Gauna, para la ley penal, el delito de libramiento de cheques sin fondo se
consuma con el hecho omisivo de no abonarlo dentro de las 24 hs. de interpelacin; la ley le otroga al librador la
oportunidad de abonar el importe consignado en su orden de pago dentro del lapso de 24 hs., de mdo que el delito
recin tiene lugar si el librador no paga despus de haber sido anoticiado de la repulsa bancaria, sin tal omisin, no
existe delito.1026 El delito es de carcter doloso, consistente en el conocimiento del agente de que est entregando un
cheque sin fondo o que no cuenta con autorizacin para girarlo en descubierto.
El inciso segundo reprime la conducta de aqul que entrega un cheque a un tercero, a sabiendas de que al
tiempo de la presentacin del mismo, no podr ser legalmente pagado. El trmino a sabiendas, debe interpretarse
en el sentido de que el autor tena conocimiento de la imposibilidad de que el cheque se pague. Tal exigencia
configura el elemento subjetivo del tipo legal. Opina Buompadre, que no se trata de un cheque que ha sido rechazado
por falta de fondos, sino de un cheque que, al momento de su entrega al tercero, el librador saba (de antemano), que
no iba a ser cobrado por el tenedor, por existir una causa que determinaba su imposibilidad. 1027En este caso, el delito
queda consumado con la entrega del cheque.
El inciso tercero reprime la conducta de aqul que librare un cheque y luego dar una contraorden al Banco para
frustrar el cobro del mismo. Sin embargo, el artculo establece que tal conducta ser ilcita, solamente cuando sea
llevada a cabo fuera de los casos que la ley autoriza para hacerlo.
Dar contraorden para el pago, es la accin de comunicar al Banco girado para que no abone el cheque, se trata
de una notificacin o aviso que se formula al Banco, por parte eel titular de la cuenta corriente o por el tenedor
legitimado desposedo o vctima de un acto de violencia, para que no se pague el cheque. La contraorden es legtima
slo si concurren los supuestos que prev la ley, fuera de estos casos, la contraorden es ilegtima y da lugar el delito
que comentamos. 1028
El delito se consuma al momento de dar la contraorden en un caso que no correspondiera por ley. Finalmente, el
inciso tercero tambin reprime el delito conocido como de frustracin indebida del cheque. Subjetivamente, el tipo
exige que la frustracin sea malicios, de modo que, como dice Buompadre, el obrar malicioso del autor importa la
realizacin de ciertos actos o maniobras destinadas a frustrar el pago del cheque, compatibles solo con el dolo
directo.. En este caso, el Banco no puede pagar, aunque quisiera, por la accin del librador. 1029 El delito se consuma al
momento de la frustracin del pago por el obrar malicioso del agente.
Por ltimo, el cuarto inciso reprime a aqul que librara un cheque en formulario ajeno, sin autorizacin para
hacerlo. Como dicen Breglia Arias y Gauna, la doctrina no es unnime al momento de interpretar sta disposicin. Ellos
1024

Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 646.
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 669.
1026
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 835.
1027
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 676.
1028
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, 2003, T. III, p. 679..
1025

1029

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 849.

-307-

entienden, que el delito de esta figura se produce cuando se impone al cheque de otro, firma propia, o un nombre
supuesto, mientras que los supuestos de firma imitada o firma creativa constituyen falsificacin de cheques(art. 285
C.P.)1030 Siguiendo a los prestigiados autores, decimos que la accin tpica es la de librar, que no es firmar, de modo
que la accin consiste en firmar el cheque y ponerlo en circulacin o darlo a otra persona para que as lo haga,
concretndose la conducta cuando el cheque ha ingresado al torrente circulatorio. 1031 En relacin al elemento
subjetivo, el delito es doloso, y el dolo consiste en la ajenidad del formulario y la falta de autorizacin legal.
Condiciones: en referencia a las condiciones a reunir por parte del cheque dable es advertir aqu que la falta de
algunos de los requisistos impuestos por el art. 2 del anexo de la ley 24.452 al momentos de la creacin o, del
libramiento del cheque no resulta bice para que ste sea regularmente pagado si al momento de su presentacin al
cobro se han integrado los elementos faltantes, porque el art. 2 establece que el ttulo que al ser presentado al
cobro careciere de algunas de las enunciaciones especificadas precedentemente no valdr como cheque. Al respecto
Villegas afirma: el nico elemento que debe contener el cheque incompleto es la firma del librador, ya que todos los
dems elementos del cheque pueden faltar . Un cheque que slo contuviera la firma del librador, ha sido y lo ser a
partir de ahora, sin lugar a dudas, totalmente vlido 1032.
Se ha habilitado entonces la capacidad de librar un cheque en blanco o incompleto, claro est que para su
presentacin deber reunir los requisitos extrnsecos que lo hagan vlido. Es criterio doctrinario dominante (Laje
Anaya)1033 y en jurisprudencia ha recibido el apoyo del plenario Iriart, Jorge de la Cmara Nacional de Casacin
Penal.
Interpelacin: no es necesario que se lo interpele de pago personalmente al deudor, slo basta con que se lo
coloque razonablemente en conocimiento, es decir: condiciones razonables de enterarse del contenido de la
intimacin. De all que sea responsabilidad de quien constituye un domicilio a los efectos legales de adoptar los
recaudos necesarios para poder recibir la correspondencia que llegue a ese lugar (Riggi, De la Ra, Tern Lomas,
Rorinsky y otros).
Vase entonces que el aviso del rechazo de las rdenes de pago, dirigido al domicilio registrado en la sede
bancaria por el librador y no recibido por ste, tiene inequvoca relevancia a los fines del elemento integrador del tipo
delictivo, pues sostener lo contrario sera respaldar o avalar la renuencia de ste, que con slo ocultarse, abandonar,
mudarse o hacerse negar en el domicilio constituido, dejara a la accin despojada de la ejecutividad por su sola e
incoartable voluntad coo autor del hecho, dueo de su imputabilidad (C.N.A.P.Econmico, sala III, registro 123/78). De
la Ra dice al respecto: la frmula debe interpretarse en el sentido de requerir una interpelacin documentada, hecha
de un modo razonable, es decir, que haya colocado al librador en situacin de conocer el rechazo, aunque de hecho no
lo haya conocido... la interpelacin documentada efectuada en el domicilio que el librador tiene fijado en el banco, se
adecua a las exigencias del art. 302 del Cd. Penal, aun cuando en los hechos no llegue a su real conocimiento 1034.
JURISPRUDENCIA
Inciso 3: "...el cheque es una orden de pago pura y simple, y es indiferente que los documentos hayan sido librados y
entregados para garantizar el pago...pues por los convenios que pudieran celebrarse entre particulares no se puede
alterar la naturaleza o modificar las caractersticas que hacen a la esencia misma del cheque.....En cuanto a la
pretendida falta de dolo de los imputados, cabe expresar que "...Aquella denuncia policial de extravo, efectuada sin
adoptar los debidos recaudos para corroborar lo ocurrido, denota un proceder doloso -al menos en forma eventualsuficiente para constituir, "prima facie ", el tipo penal previsto por el art.302 inc. 3primera hiptesis, del Cdigo
Pnal.."."Por el tipo penal que se trata no se exige, especialmente, el conocimiento por parte del autor de la ilegalidad
de la orden, por lo cual bastara el dolo eventual para constituir el tipo penal. "La duda, la sospecha acerca de la
existencia de una circunstancia que autorice la contraorden cargarn en perjuicio del autor" (causa "Blaumann
Federico Jos s/ inf.art. 302 DEL C.P." - CNPE - SALA B - 03/11/2003).
Intimacin: en cuanto al plazo en que corresponde formular la interpelacin para el pago en caso de que, depositado
el cheque en el banco girado ste no lo haya atendido por falta de fondos o de autorizacin para girar en descubierto
participa de las caractersticas de la ley penal en blanco que se complementa con las previsiones contenidas en la ley
24.452, concretamente con lo dispuesto en su art. 25 que establece el trmino de 30 das para la presentacin al
cobro de un cheque librado en el pas computados desde la fecha de su creacin. Este es el perodo de vida til como
orden de pago que la ley comercial de aplicacin integradora le asigna al cartular, dado que durante ese lapso
conserva todos sus signos positivos inherentes a su condicin, que son exclusivos por naturaleza y excepcionales, y es
cuando la ley le otorga especial proteccin; por lo que la interpelacin del tenedor a los fines del art. 302 inciso 1
ibidem deber ser efectuada en el transcurso del trmino establecido para la presentacin bancaria del documento (in
re Plaza, Mara Alejandra s/rec. de casacin, c. n 1014, reg. n 1471, del 23 de junio de 1997). En igual sentido
causa n 2830, caratulada Azcrate, Patricia Edith s/rec. de casacin, reg. n 3652, del 1 de noviembre de 2000,
ambas de esta Sala. Cm. Nac. de Cas. Penal, sala II, causa nro. 4718, carat.: Tawil, Ricardo; 17/11/03 .
Requisitos: la validez del cheque debe apreciarse al momento de su presentacin al cobro en la institucin girada, por
lo cual el instrumento que fuera entregado y por el cual se dictar la condena, debe ser considerado cheque por reunir
los requisitos prescriptos en el art. 2 del anexo 1 de la ley 24.452 CNCasacin Penal; sala IV, 19/5/03, I., U., causa nro.
3679.
Domicilio: el cheque en los trminos del art. 302 del CP ... debe, para ser tal, contener la fecha en el momento de su
presentacin al cobro, y, es suficiente que la interpelacin cursada por el tenedor del cheque lo sea al domicilio
constitudo por el librador en el banco CNCasacin Penal en pleno, nro. 9, 30/9/03, causa nro. 106.431, carat.: Iriart,
Jorge.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS (artculos 303 al 305)
ARTICULO 303. - El presente cdigo regir como ley de la Nacin seis meses despus de su
promulgacin.ARTICULO 304. - El Poder Ejecutivo dispondr la edicin oficial del cdigo conjuntamente con la
exposicin de motivos que lo acompaa. Los gastos que origine la publicacin se imputarn a esta
ley.ARTICULO 305. - Quedan derogadas las leyes nmeros 49, 1920, 3335,3900, 3972, 4189, 7029, 9077 y
9143, lo mismo que las dems en cuanto se opusieran a este cdigo. Las penas de presidio y
1030

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 851.

Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 852.
1032
Villegas, Carlos; Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria; Bs. As., Editorial Vzquez Mazzini, 2001; ps.
326/350.
1033
Laje Anaya, Justo; El cheque. Incidencia de la ley 24.452, Crdoba, Advocatus, 1996, ps. 35 y siguientes
1034
De la Ra, Jorge; El nuevo rgimen penal del cheque; Bs. As., Depalma, 1966, ps. 83.
1031

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penitenciara que establecen las leyes especiales no derogadas por este cdigo, quedan reemplazadas
por la de reclusin y las de prisin y arresto por la de prisin.- Deroga a:Ley 49Ley 1.920Ley 3.335Ley
3.900Ley 3.972Ley 4.189Ley 7.029Ley 9.077Ley 9.143

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