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APELAO CVEL N 836789-5, DA 2 VARA CVEL DE

MARING
Apelante : MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN
Apelados : VANDERLEI OLIVEIRA SANTINI
JOS GERNIMO BENATTI JNIOR
Relator

: Des. LEONEL CUNHA

EMENTA
1)

DIREITO

PROCURADOR

DO

ADMINISTRATIVO.
MUNICPIO

IMPROBIDADE.
ADVOGADO

DO

PREFEITO ACUSADO DE LES-LO QUE, SOBRE SEREM


FILHO E PAI, RESPECTIVAMENTE, AINDA, ATUAM EM
CONJUNTO NO MESMO ESCRITRIO. REPRESENTAO
DE INTERESSES OPOSTOS. OFENSA AO ARTIGO 17 DO
CDIGO DE TICA DOS ADVOGADOS. AUSNCIA DE
HONESTIDADE E IMPARCIALIDADE (ARTIGO 11, DA LEI N
8.429/1992).
a) Nos termos do artigo 17, do Cdigo de tica
Profissional dos Advogados do Brasil, os advogados integrantes
da mesma sociedade profissional, ou reunidos em carter
permanente para cooperao recproca, no podem representar
em juzo clientes com interesses opostos.

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b) De acordo com a previso do artigo 17, 3, da Lei de


Improbidade Administrativa, o MUNICPIO pode abster-se de
contestar o pedido, ou pode atuar ao lado do autor, desde que
isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo
representante legal ou dirigente.
c) No caso, restou configurada a oposio de interesses
na defesa apresentada por JOS GERNIMO BENATTI
JNIOR, na condio de Procurador do Municpio, e a
apresentada por seu pai, JOS GERNIMO BENATTI, na
medida em que, integrantes do mesmo Escritrio Advocatcio,
advogavam juntos em diversas demandas.
d) Patente a afronta do Advogado do Municpio aos
princpios norteadores da Administrao Pblica (artigo 11, da
Lei de Improbidade), porque, como scio de seu pai, no
poderia atuar com a devida honestidade e imparcialidade ao
pedir a extino do processo, conduta com a qual no s
ofendeu seus deveres, como tambm pretendeu beneficiar a
defesa produzida pelo seu pai, que, repita-se, era o Advogado
do Prefeito.
e) No caso, ainda, no era mesmo de se condenar o
Prefeito por improbidade.
2)

APELO A QUE SE D PARCIAL PROVIMENTO.

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Vistos, RELATRIO
1) O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO
DO PARAN ajuizou, em 09.11.2006, AO CIVIL PBLICA DE
RESPONSABILIDADE

POR

ATO

DE

IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA, em face de VANDERLEI OLIVEIRA SANTINI


e JOS GERNIMO BENATTI JNIOR, sustentando que: a) por
meio do Procedimento Investigatrio Preliminar n 16/2004, constatou
que o Ru JOS GERNIMO BENATTI JNIOR atuou como
Procurador Jurdico do Municpio de 08.05.2002 a 02.01.2003 em cargo
em comisso, e a partir de 06.03.2003 em cargo efetivo, aps aprovao
em concurso pblico; b) na Ao Civil Pblica n 833/2002, em trmite
na 6 Vara Cvel de Maring, imputou-se ao Ru VANDERLEI DE
OLIVEIRA SANTINI (Prefeito Municipal), cujo Procurador Jos
Gernimo Benatti, a prtica de atos de improbidade administrativa; c)
na mencionada ao, citou-se tambm o Municpio de Ivatuba, cujo
Procurador JOS GERNIMO BENATTI JNIOR; d) os
Procuradores de VANDERLEI e do Municpio

se tratavam,

respectivamente, de pai (Jos Gernimo Benatti) e filho (JOS


GERNIMO BENATTI JNIOR) e, diante da oposio de interesses
de seus clientes nos autos n 833/2002, praticaram condutas ilegais e
imorais; e) os Rus conluiaram-se para favorecer o interesse processual
de VANDERLEI, em total detrimento ao interesse pblico do
Municpio de Ivatuba; f) a conduta dos Rus afronta os princpios da
Administrao Pblica, em especial aos princpios da legalidade,

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impessoalidade, moralidade e publicidade; g) tendo os Rus incorrido


no ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11, da Lei n
8.429/1992, requer sejam condenados nas sanes previstas no artigo
12, III, da mesma norma.
2) JOS GERNIMO BENATTI JNIOR e
VANDERLEI OLIVEIRA SANTINI manifestaram-se nas fls. 260/271
e 179/182, respectivamente, requerendo a rejeio da Ao proposta,
ante a inexistncia do ato de improbidade.
3) O Juzo a quo determinou a citao dos
Rus para que, querendo, apresentassem resposta (fl. 186).
4) O Municpio de Ivatuba requereu sua incluso
como litisconsorte ativo na ao (fls. 190/193).
5) Aps a contestao por ambos os Rus (fls.
221/225 e 226/239), foi proferida sentena, que julgou o pedido
improcedente (fls. 273/279).
6) Desta deciso o MINISTRIO PBLICO DO
ESTADO DO PARAN apelou (fls. 280/295).
7) O Apelo foi julgado procedente, declarando-se
nula a sentena, assim como dos demais atos que sucederam
manifestao do Municpio de Ivatuba e dos quais deveria ter sido
intimado, devendo ser retomada a fase de instruo visando o
esclarecimento da controvrsia posta nos autos (fls. 382/390).

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8) Em novo julgamento, o pedido formulado na


Ao Civil Pblica foi julgado improcedente (fls. 469/472).

9) O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO


DO PARAN apelou desta deciso (fls. 476/486), alegando, dentre
outras consideraes, que: a) se o pedido do Municpio nos autos n
833/2002 era de extino da ao, porque estava optando
definitivamente pela sua ausncia de interesse em litigar naquela
demanda; b) o Municpio s ingressou novamente na lide na gesto
seguinte, quando o Prefeito e o Procurador eram diversos; c) no houve
ateno ao disposto no artigo 17, do Cdigo de tica da Ordem dos
Advogados do Brasil, que dispe sobre a proibio de advogados,
integrantes de uma mesma sociedade profissional, representarem
clientes com interesses opostos; d) no houve negativa quanto ao fato
de que as peties de fls. 33/80 e 111/113 foram realizadas em conjunto
no escritrio de advocacia do Apelado JOS GERNIMO BENATTI
JNIOR e de seu pai; e) o cerne da questo est na oposio de
interesses do Municpio (lesado) e VANDERLEI (acusado de les-lo);
f) a sentena proferida nos autos n 833/2002 reconheceu que houve
dano ao errio, inclusive condenando o Apelado VANDERLEI pelo
cometimento de ato de improbidade administrativa. Requer a reforma
da sentena, reconhecendo-se a conduta mproba dos Apelados.
10) VANDERLEI

OLIVEIRA

SANTINI

contrarrazoou nas fls. 489/194, sustentando que: a) houve flagrante

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erro do Autor da ao n 833/2002, pois ao invs de requerer a citao


do Municpio para atuar ao lado do Autor, o incluiu como um dos Rus;
b) no restou ao Advogado do Municpio seno corrigir tal equvoco,
alegando a ilegitimidade passiva ad causam e requererendo a extino
do processo.

11) JOS GERNIMO BENATTI JNIOR, em


suas contrarrazes (fls. 497/512), alegou que: a) o MINISTRIO
PBLICO errou ao incluir o Municpio de Ivatuba no plo passiva da
Ao n 833/2002; b) no mantm sociedade profissional com qualquer
outro advogado; c) foi ocupante de cargo de Advogado e no de
Procurador Geral do Municpio; d) no h ato mprobo.

o relatrio.
FUNDAMENTAO

Trata-se
MINISTRIO

PBLICO

em

de

Apelao

face

da

interposta

sentena

que

pelo
julgou

improcedente a AO CIVIL PBLICA que props, por entender que


os Rus JOS GERNIMO BENATTI JNIOR e VANDERLEI
OLIVEIRA

SANTINI

no

praticaram

atos

de

improbidade

administrativa, sob os seguintes fundamentos: a) que o parentesco, por


si s, no constitua impedimento legal atuao dos Advogados em
um mesmo processo, em plos opostos; b) o pedido de excluso do

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plo passivo do Municpio no caracteriza ato de improbidade, pois o


Municpio seria, mais tarde, novamente citado para exercer a sua
opo quanto posio a ser assumida na lide.

A sentena deve ser reformada.

Verifica-se dos autos que, em 13 de


novembro de 2006, o MINISTRIO PBLICO ajuizou ao cvel
pblica para reparao de dano ao errio municipal cumulada com
declarao de improbidade administrativa, com pedidos liminares de
afastamento do cargo, indisponibilidade de bens e quebra de sigilo
fiscal e bancrio (n 833/2002) contra: VANDERLEI OLIVEIRA
SANTINI; C. R. Txtil, Indstria e Comrcio S/A; Dlson Vanso; Jos
Lucas da Silva e o MUNICPIO DE IVATUBA (fls. 240/242).

Naquele

processo,

sob

1.045/2006,

segundo o Ministrio Pblico, os ora Apelados praticaram atos de


improbidade administrativa, pois JOS GERNIMO BENATTI
JNIOR, na qualidade de Advogado do Municpio de Ivatuba (Decreto
de nomeao na fl. 122), enquanto seu pai, Jos Gernimo Benatti,
atuou como Advogado do Ru, o Prefeito VANDERLEI OLIVEIRA
SANTINI, defendendo interesses antagnicos.
A atuao do Advogado JOS GERNIMO
BENATTI JNIOR, nos autos n 833/2002 diz respeito elaborao

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da manifestao escrita juntada nas fls. 111/113. Nessa petio, o


Advogado afirmou que houve equvoco do Ministrio Pblico ao
incluir o Municpio no plo passivo da ao, haja vista que se
provadas as alegaes lanadas pelo mesmo, os valores repassados
como incentivo devero ser ressarcidos ao errio pblico municipal,
sendo portanto o mesmo interessado na regular apurao dos fatos e
no em contest-los. Continuou afirmando que: Assim, poder o
Municpio vir a ser beneficiado com o ressarcimento caso seja julgado
procedente a ao proposta, razo porque no deve figurar no plo
passivo, visto a possibilidade de vir a tornar-se favorecido futuramente
com o ressarcimento de valores.
Ao final, JOS GERNIMO BENATTI
JNIOR requereu a extino do feito em relao ao Municpio de
Ivatuba, nos termos do art. 267, VI do CPC, por faltar uma das
condies da ao, qual seja a legitimidade do Municpio para figurar
no plo passivo da presente.
Estabelece o artigo 17, 3, da Lei de
Improbidade, que no caso de a ao principal ter sido proposta pelo
Ministrio Pblico, aplica-se, no que couber, o disposto no 3, do
artigo 6, da Lei n 4.717/1965, o qual dispe: A pessoas jurdica de
direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de
impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar
ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a
juzo do respectivo representante legal ou dirigente.

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Referido dispositivo, portanto, permite que o


Municpio integre tanto o plo passivo, quanto o plo ativo da
demanda, podendo ainda deixar de se manifestar no feito. Em anlise
ao artigo 17, 3, da Lei de Improbidade, elucida o doutrinador
Rogrio Pacheco Alves:
Interpretando

tal

dispositivo,

afirmam

Marino Pazzaglini Filho, Mrcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio


Jnior que sempre que a ao for proposta pelo Ministrio Pblico,
cumprir ao Juzo ordenar a citao da pessoa jurdica lesada para,
querendo, integrar a lide, seja contestando o pedido ou assumindo a
condio de litisconsorte ativo.
(...)
De fato, interpretar o art. 17, 3, no sentido
da existncia de um litisconsrcio necessrio no plo ativo significa
esvaziar, por completo, a regra da legitimao concorrente e
disjuntiva,

constitucionalmente

consagrada

(art.

129,

1),

fragilizando o prprio direito pblico de ao (art. 5, XXXV, CF) e


violentando, tambm, a possibilidade que a pessoa jurdica de direito
pblico tem de abster-se, de deixar, pura e simplesmente, de intervir no
processo (art. 6, 3, da lei da Ao Popular).
(...)
Cremos, desta forma, que uma vez proposta
a ao pelo Ministrio Pblico ou pela associao, imprescindvel,
sob pena de nulidade insanvel, ser a citao (rectius: notificao)

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da pessoa jurdica lesada para manifestar o seu interesse no feito,


podendo adotar trs posturas, a saber: a) colocar-se ao lado do autor,
em busca da procedncia do pedido, caso em que atuar como
litisconsorte; b) contestar o pedido formulado pelo Parquet ou pela
associao, colocando-se ao lado do ru da ao de improbidade na
qualidade de assistente simples; c) omitir-se, deixando de intervir no
processo, conforme expressamente previsto no art. 6, 3, da Lei da
Ao Popular. (in Improbidade Administrativa, Ed. Lmen Juris,
2008, p. 647/649).
Do ponto de vista processual, portanto, cabe
ao representante legal da pessoa jurdica de direito pblico decidir pela
sua incluso, ou no, no plo passivo da demanda. Cabendo, portanto,
tal poder de deciso ao representante legal, este deve agir em
conformidade com os princpios da honestidade, imparcialidade,
legalidade e lealdade s instituies, sob pena de incorrer nos atos de
improbidade administrativa.

Neste sentido elucida Rogrio Pacheco Alves:

Do ponto de vista puramente processual,


muito embora caiba ao representante legal da pessoa jurdica de
direito pblico deliberar sobre sua adeso, ou no, ao plo passivo,
pode-se cogitar a hiptese de litigncia de m-f, nos termos e para
fins dos arts. 16. 17 e 18 do Cdigo de Processo Civil. Desta forma, se

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seu atuar for no sentido, v. g. de deduzir defesa contra texto expresso


de lei ou fato incontroverso, de alterar a verdade dos fatos, de utilizar
o

processo

para

conseguir

objetivos

escusos,

de

opor-se

injustificadamente ao andamento do processo ou de interpor recursos


ou provocar incidentes manifestamente protelatrios, caber ao
magistrado aplicar as sanes previstas no art. 18 do Cdigo de
Processo Civil, sendo tambm plenamente vivel a responsabilizao
do representante legal da pessoa lesada, no campo da improbidade
administrativa, por violao do art. 11 da Lei n 8.429/92, restando
clara a existncia de dolo nos exemplos dados. (p. 650)

No caso dos autos, portanto, poderia o


Advogado do Municpio JOS GERNIMO BENATTI JNIOR pedir
a excluso do Municpio na demanda. Entretanto, ao verificar que seu
pai, Jos Gernimo Benatti, atuava como procurador de VANDERLEI
OLIVERIA SANTINI, ento acusado de atos de improbidade
administrativa, deveria abster-se de peticionar como Advogado do
Municpio, pedindo que outro advogado examinasse o caso.

Isso

porque, alm

do

Advogado

Jos

Gernimo Benatti ser pai de JOS GERNIMO BENATTI JNIOR,


tambm restou demonstrado que estes dois Advogados atuavam em
conjunto em mais de cinquenta demandas, desde o ano de 1995 at
2004, conforme certido juntada nas fls. 135/139. Tal atuao em

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conjunto confirma que pai e filho cooperavam-se reciprocamente, em


carter permanente, para o exerccio da advocacia.

Alm disso, JOS GERNIMO BENATTI


JNIOR reconheceu, em suas declaraes prestadas ao Ministrio
Pblico, que seu escritrio de advocacia mantido pelo seu genitor e
o prprio declarante (fls. 144/145).

Neste sentido, estipula o artigo 17, do Cdigo


de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, que: Os
advogados integrantes da mesma sociedade profissional, ou reunidos
em carter permanente para cooperao recproca, no podem
representar em juzo clientes com interesses opostos.

Como se percebe, o

Advogado

JOS

GERNIMO BENATTI JNIOR infringiu dispositivo de Lei ao atuar


como representante legal do Municpio de Ivatuba nos autos n
833/2002, j que seu pai, e tambm companheiro de escritrio,
representava pessoa acusada de lesar o Municpio.

Os interesses opostos entre o Municpio de


Ivatuba (lesado) e VANDERLEI OLIVEIRA SANTINI (acusado de
les-lo) foram reconhecidos at mesmo por JOS GERNIMO
BENATTI JNIOR, ao afirmar nos autos n 833/2002 que: se
provadas as alegaes lanadas pelo mesmo, os valores repassados

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como incentivo devero ser ressarcidos ao errio pblico municipal,


sendo portanto o mesmo interessado na regular apurao dos fatos e
no em contest-los (fl. 112).
Assim, a atuao de JOS GERNIMO
BENATTI JNIOR ao representar em juzo cliente com interesse
oposto parte ento defendida por seu pai, Jos Gernimo Benatti, com
o qual se reunia permanentemente para cooperao recproca em outras
demandas, infringiu o disposto no artigo 17, do Cdigo de tica da
OAB.
Portanto, constata-se que JOS GERNIMO
BENATTI JNIOR agiu contra os princpios da administrao pblica
ao peticionar naqueles autos, pois no poderia atuar com a devida
honestidade e imparcialidade ao analis-los e decidir pelo desinteresse
do Municpio em atuar no caso.
Assim, sua atitude enquadra-se no artigo 11,
da Lei de Improbidade Administrativa, que dispe:
Art. 11. Constitui ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princpios da administrao
pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei
ou

regulamento ou

diverso

daquele previsto, na

regra

de

competncia;

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Com relao ao Apelado VANDERLEI


OLIVEIRA SANTINI, entretanto, no restou caracterizado que seus
atos poderiam se tratar de improbidade administrativa, pois possui
liberdade na contratao de Advogado para a defesa de seus interesses.
Tambm no ficou caracterizado nos autos que VANDERLEI tenha
utilizado dos servios do Advogado do Municpio para favores
pessoais.
Cabia, isto sim, a JOS GERNIMO
BENATTI JNIOR, ao verificar que seu pai, com quem advoga em
conjunto em outras demandas, defendia nos autos pessoa com
interesses opostos aos do Municpio, no analisar e peticionar naqueles
autos.

Interessante destacar que, ainda que no tenha


havido dano material ao Municpio naqueles autos de Improbidade
Administrativa n 833/2002, j que houve a condenao dos Rus
(sentena nas fls. 252/262), pacfico no Superior Tribunal de
Justia entendimento segundo o qual, para o enquadramento de
condutas no art. 11 da Lei n.8.429/92, despicienda a caracterizao
do dano ao errio e do enriquecimento ilcito. Confiram-se os
seguintes precedentes: REsp 1.119.657/MG, Rel. Min. Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJe 30.9.2009, e REsp 799.094/SP, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.9.2008. (sem grifos no
original) (REsp 1245765/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

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MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28.06.2011, DJe


03.08.2011).

Neste contexto, so aplicveis a JOS


GERNIMO BENATTI JNIOR as sanes previstas no inciso III, do
artigo 12, da Lei de Improbidade Administrativa: na hiptese do art.
11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo
pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos,
pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao
percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico
ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual
seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.

Todavia, no presente caso, a conduta de JOS


GERNIMO BENATTI JNIOR, ainda que reprovvel, porquanto
mproba, no de tamanha gravidade que justifique a imputao de
todas as sanes descritas no artigo 12, inciso III, da Lei de
Improbidade Administrativa.
A respeito da utilizao do princpio da
proporcionalidade como parmetro para a aplicao das penalidades
descritas no referido dispositivo, Mauro Roberto Gomes Mattos ensina
que: "Cada caso uma situao diferenciada, devendo o Magistrado,
na aplicao do art. 12 e seus incisos, privilegiar a aplicao do

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princpio da proporcionalidade, com a finalidade de evitar sanes


desarrazoadas em relao ao ato ilcito praticado" (in O Limite da
Improbidade Administrativa: O Direito dos Administrados dentro da
Lei n 8.429/92, Amrica Jurdica, 2005, p. 514).
E no se pode olvidar o que dispe o
pargrafo nico, do artigo 12, da Lei n 8.429/92: "Na fixao das
penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano
causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente".
Quanto ao ressarcimento integral do dano,
tendo em vista que somente devido se houver e restar demonstrado o
efetivo prejuzo ao errio, o que no se verificou no caso, no
adequada a aplicao da referida sano ("No havendo prova de dano
ao errio, no h que se falar em ressarcimento, nos termos da
primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92. As demais
penalidades, inclusive a multa civil, que no ostenta feio
indenizatria, so perfeitamente compatveis com os atos de
improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (leso aos
princpios administrativos)" - STJ, Segunda Turma. REsp 737279/PR,
Rel. Ministro CASTRO MEIRA, j. 13/05/2008).
De igual forma, a condenao de "proibio
de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos
fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio" se mostra

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Apelao Cvel n. 836789-5

incompatvel com a improbidade praticada. E a pena de perda da


funo pblica no se mostra til, pois noticiado nos autos que o
Apelado JOS GERNIMO BENATTI JNIOR foi exonerado do
cargo efetivo de Advogado do Municpio de Ivatuba (fl. 176).
No caso, sequer a pena de suspenso dos
direitos polticos se mostra adequada. No caso, a multa civil
suficiente para reprimir o ato mprobo praticado. Assim sendo, condeno
o Apelado JOS GERNIMO BENATTI JNIOR ao pagamento de
multa civil, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), valor que dever
ser corrigido monetariamente a partir da publicao deste Acrdo,
com juros de mora a partir do trnsito em julgado.
ANTE

EXPOSTO,

dou

parcial

provimento ao Apelo, para:


a) manter a sentena na parte que reconheceu
que VANDERLEI OLIVEIRA SANTINI no praticou atos de
improbidade administrativa;
b)

reconhecer

que

Apelado

JOS

GERNIMO BENATTI JNIOR praticou ato mprobo atentatrio aos


princpios da Administrao (artigo 11, da Lei de Improbidade) e,
diante disso condeno-o ao pagamento de multa civil, no valor de R$
8.000,00

(oito

mil

reais),

valor

que

dever

ser

corrigido

monetariamente a partir da publicao deste Acrdo, com juros de


mora a partir do trnsito em julgado.

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Apelao Cvel n. 836789-5

DECISO

ACORDAM os integrantes da Quinta Cmara


Cvel deste TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN,
por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Apelo.

Participaram do julgamento o Desembargador


LUIZ MATEUS DE LIMA, Presidente com voto, e o Juiz Convocado
ROGRIO RIBAS.

CURITIBA, 20 de maro de 2012.


Desembargador LEONEL CUNHA
Relator

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