Assuntos tratados

1 Horrio

Teoria da Constituio

Conceito de constituio

Classificao das constituies
2 Horrio

Teoria da Constituio (Continuao)

Classificao das constituies (Continuao)
1 HORRIO
TEORIA DA CONSTITUIO
Definio de Constituio
O que uma Constituio?
Ponto de partida (pressuposto): Pressuposto histrico-universal - Independentemente do que seja
Constituio, ns temos que partir da idia de que a Constituio sempre existiu em todos os
lugares do mundo e em todas as pocas. E provando que sempre existiu Constituio em todos
os lugares e em todas as pocas, que se constri o primeiro conceito de Constituio:
Quais so as matrias fundamentais, mais importantes para a formao de uma comunidade? De
uma sociedade ou um Estado?
*Identidade: a noo de identidade equivale noo de pertencimento, uma noo que
envolve a alteridade. Uma noo bsica que nos permite afirmar que somos cidados de X e no
de Y. Isso, hoje, envolve uma noo de nacionalidade, que um vnculo jurdico-poltico.
*Organizao Social: d uma idia de especializao de modo reiterado que permite com
que eu saiba quais so os cdigos de poder dentro daquela sociedade, que permitir tambm a
reproduo social dentro de uma comunidade. Essa organizao social vai se sofisticando com o
decorrer do tempo.
*Necessidade de alguns valores: A idia de valores est ligada idia de padro, que so
naturalizados dentro de uma determinada sociedade. So formadores de uma especializao
comum dentro de uma determinada identidade. Hoje alguns valores so ligados s normas
jurdicas.
Com a juno desses itens, podemos afirmar que sociedades, comunidades e Estado podero ter
uma determinada existncia. E, se elas existem, porque elas foram constitudas e, se elas foram
constitudas, porque elas tm uma determinada Constituio.
CONSTITUIAO o modo de ser de uma comunidade, sociedade ou Estado. como ela ,
como ela existe. (Conceito Aristotlico). Esse o conceito de CONSTITUIAO MATERIAL.
Constituio Material = Matria Constitucional: Matrias fundamentais que constituem Estados,
comunidades e sociedades, que permitem que essas sociedades tenham um determinado modo
de ser.

A Constituio Material a mais tradicional e sempre existiu no mundo.

A Constituio Material, at pouco tempo tinha apenas um sentido:
Sentido SOCIOLGICO/ Constituio REAL: isso porque no havia uma construo jurdica por
trs dela, era vislumbrada somente um aspecto sociolgico, material.
No sculo XVII temos uma ruptura, um giro no Direito Constitucional. Isso pq aqui a Constituio
Material vai ganhar um diferencial, vai surgir a Constituio material (real) em sentido jurdico. Vai
passar a ser algo que envolve o direito. Isso porque temos aqui, no sculo XVII o primeiro
movimento do Constitucionalismo, chamado Constitucionalismo Ingls. Esse movimento fez com
que se tornasse possvel esse envolvimento do direito nas Constituies.
Iniciou-se no sculo XIII (1215), com a Magna carta, e se encerra no sculo XVII (1688-89), com a
Revoluo Gloriosa: que permitiu a mudana do Estado da poltica para o Estado de Direito.
Como a Idia de Estado de Direito, temos a supremacia do Parlamento e o surgimento do Bill of
Rights.
Objetivos do Constitucionalismo Ingls:
-

Limitao do Poder com uma nova organizao do Estado (Supremacia do

Paramento).
Consubstanciao de direitos e garantias fundamentais (Declarao dos Direitos).

Os ingleses nunca se preocuparam em formalizar essa Constituio. Para eles, as prticas

sempre foram mais importantes que a formalizao, suas constituies sempre foram materiais.
Mas no sculo XVIII temos mais dois movimentos constitucionalistas, que so os Movimentos
Constitucionalistas Americano e o Francs.
Veio, aqui, a era das Constituies formais. Americanos e Franceses acreditavam que a
Constituio s seria possvel atravs de sua formalizao. A Constituio deveria ter uma forma,
uma frma, um formato, deveria se escrita. Essa idia mais artificial que existe acerca da
Constituio, a idia que um papel pode interferia na constituio de um Estado.
1: Americana, em 1787.
2: Francesa, em 1791.
Conceito de CANOTILHO das Constituies a partir do sculo XVIII, para ele, as Constituies
sero entendidas como a Ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica plasmada em
um documento escrito, que limita o poder (poltico) e concebe direitos fundamentais.
Objetivos do Movimento do Constitucionalismo Americano e Francs (que guardam uma ligao
com o Constitucionalismo Ingls):
-

Limitao do Poder com a organizao do estado.

Assegurar direitos e garantias fundamentais. Teremos uma idia de igualdade, liberdade e
propriedade.

Aqui temos ento a era do governo das leis e no do governo dos homens.

Com o surgimento da Constituio Formal, a Constituio Matria deixa de existir? No. As

matrias constitutivas de Estado e Sociedade nunca deixaro de existir. A Constituio deixa de
ser o modo de ser e passa a ser um documento que vai constituir a comunidade.
A Constituio material continua a existir, mas num primeiro momento, a Constituio Material
alocada dentro da Constituio Formal. Nesse documento, entraro as matrias que os
revolucionrios considerassem mais importantes, so elas: a organizao do Estado, atravs da
limitao do poder do estado, e os direitos e garantias fundamentais (so matrias constitucionais
por excelncia). Essas seriam as nicas matrias a ser encontradas nessas primeiras
constituies formais. Ex: Art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado,
de 1789. Dispunha que o Estado que no tiver um documento escrito que trouxesse a separao
dos poderes e direito fundamentais no teria Constituio.
Rapidamente, numa perspectiva dinmica, temos que, rapidamente, no mundo, a Constituio
Formal vai inchar, aumentar de tamanho, vai sofrer incrementos. As Constituies so retratos da
sociedade em determinado momento histrico. Dentro delas so colocadas matrias que o
legislador originrio, pelo Poder Constituinte considera relevantes. Assim, por interesses
compostos, o legislador colocar, na Constituio, diversas matrias, inclusive aquelas que no
tenham cunho de matria constitucional. A maioria das Constituies do mundo no ter matrias
simplesmente constitucionais. Dentro do documento Constitucional, teremos matrias
Constitucionais e matria no Constitucionais. So normas, apenas, formalmente constitucionais.
Sero normas Constitucionais apenas pela perspectiva formal. Ex.: Art. 242, pargrafo 2.
Constituio Formal At agora foi trabalhada como sinnimo de Constituio escrita. Mas, no
sculo XIX, a Constituio Formal ganhou algo a mais, no podendo ser entendida apenas como
um documento escrito.
Em 1803, temos o caso famoso de MARBURY X MADISON, na Suprema Corte norte-americana,
decidida pelo juiz Marshall. Pela primeira vez, teremos um conflito entre a Constituio de 1787, e
a legislao ordinria. Solues possveis:
- Adotar o critrio cronolgico: lei posterior revoga lei anterior. Se for adotada essa soluo, a
Constituio estaria vedada ao fracasso.
- Adotar o critrio hierrquico: A lei superior prevalecer sobre a lei inferior. Isso porque o
Judicirio deveria ser o guardio da Constituio. Adotou tambm a doutrina dos controles
recprocos, freios e contrapesos. Assim, em qualquer circunstncia, seja ela qual for, a
Constituio sempre prevalecer sobre as leis infraconstitucional.
A Constituio no ser apena escrita, ser supra legal.
Marshall constri 2 teses a partir desse caso:
1. Doutrina da Supremacia da Constituio (surge pela 1 vez).
2. Controle de Constitucionalidade.
Classificao das constituies:
Quanto ao contedo
-

Formal: aquela dotada de supra legalidade. E, por isso, ela necessita, requer procedimentos
especiais para a sua modificao, procedimentos mais solenes, mais difceis, que ela mesma
determina. Uma LO no pode revogar a Constituio.

Material
2 HORRIO

Quanto estabilidade
-

Rgida: aquela Constituio que equivale tanto formal quanto ao contedo. Requer
procedimentos especiais para a sua modificao. S pode ser modificada por procedimentos
mais solenes. Art. 60 da CF: a CR/88 rgida.

Flexvel: aquela que no requer procedimentos especiais para a sua modificao. Isso quer
dizer que qualquer procedimento comum capaz de modific-la. Ex.: qualquer LO capaz de
modific-la. Ela no tem supralegalidade. A nica forma de ocorrer isso segundo o critrio
cronolgico. Ex.: Constituio Inglesa. Nela temos uma relativizao, um abrandamento de
sua flexibilidade atravs de alguns atos normativos da Unio Europia, datados de 2000.

Semi-rgida ou Semi-flexvel: aquela que possui uma parte flexvel e outra parte rgida. Uma
parte no requer procedimentos especiais para sua modificao, e a outra s pode ser
modificada por procedimentos especiais. Ex.: Constituio do Imprio de 1824, art. 178.
(direitos individuais e direitos polticos s poderiam ser modificados por procedimentos
especiais; as outras matrias seriam modificadas pelo procedimento comum).

Fixa ou Silenciosa: Ela s pode ser modificada pelo mesmo poder que a criou (Poder
Constituinte Originrio). Ex.: Constituio Espanhola de 1876.

Imutvel ou Granticas: aquela Constituio insusceptvel de modificao, que no pode ser

modificada. Atualmente essas constituies so verdadeiras relquias histricas.

*Alguns autores trabalham aqui com derivaes das classificaes:

-

Transitoriamente Flexveis: so aquelas que, em um determinado lapso temporal podem ser

modificadas por procedimentos comuns, porm, aps o mesmo, s podero modificar por
procedimentos especiais. Ex.: Constituio de Baden de 1947, que at 31/12/47 ela poderia
ser modificada por procedimentos comuns, aps essa data, s poderia ser modificada por
procedimentos especiais

Transitoriamente Imutveis: em um determinado lapso temporal a Constituio no pode ser

modificada. Porm aps esse lapso, ela poder ser modificada. Ex.: Constituio Brasileira de
1824, art. 174 dizia que essa Constituio no poderia ser modificada nos 4 primeiros anos de
sua vigncia.

Quanto forma
-

Escrita: aquela Constituio escrita e sistematizada em um documento nico elaborado de

uma s vez, em um procedimento nico, por um Poder Constituinte, Conveno ou
Assemblia Constituinte. No significa que a elaborao deve ser feita em um dia s.

No-escrita: a Constituio elaborada de forma esparsa no decorrer do tempo, com

documentos esparsos, fruto de um longo processo de construo e sedimentao histrica.

Obs.: A Constituio no escrita pode conter no seu bojo documentos escritos juntamente com os
costumes. Ex.: Constituio Escrita possui em seu bojo: A Magna Carta, o Bill of Rights, etc.
Quanto origem
Toda Constituio tecnicamente promulgada, mas essa classificao trata da origem
democrtica ou no do documento.
-

Promulgada ou Constituies Democrticas: So aquelas que so dotadas de legitimidade

popular, ou seja, o povo participa do seu processo de elaborao, ainda que por meio de seus
representantes. Ex.: 1891, 1934, 1946, 1988.

Outorgada ou Autocrticas ou Ditatoriais: So aquelas produzidas sem a participao popular.

Portanto, no so dotadas de legitimidade. Ex.: 1824, 1937, 1967-69.

Cesarista: aquela elaborada sem a participao popular, mas que, posteriormente, a sua
produo. submetida a referendum para que o povo diga sim ou no sobre o documento,
aprovando-o ou no. Essas Constituies se aproximam das outorgadas, j que na origem do
documento, no houve a participao popular. Ex.: Constituies de Napoleo e Pinochet, no
Chile.

Quanto ao modo de elaborao

-

Dogmtica: Se equivale escrita e forma. aquela escrita e sistematizada em um

documento nico que trs as idias dominantes em um pas em um determinado momento.

Histrica: Se equivale tanto a no-escrita quanto a forma. aquela elaborada de forma

esparsa no decorrer do tempo.

Quanto extenso do documento

Leva em considerao o aparato constitucional do texto.
-

Sintticas: so aquelas Constituies sucintas ou resumidas que trazem apenas as matrias

constitucionais em seu bojo. Trazem apenas o mnimo. Ex.: Constituio Americana de 1787,
que possua apenas 7 artigos.

Analticas ou Prolixas: enunciam princpios e regras de forma detalhista. No apresentam

apenas matrias constitucionais. Ex.: CR/88, Constituio de Portugal de 1976, da Espanha de
1978, atual Constituio da ndia.

Quanto ideologia
-

Ortodoxas: constituies que trazem em seu bojo apenas uma ideologia. Ex.: Constituies da
ex-URSS e da China.

Eclticas ou Abertas ou Plurais: Constituies que trazem mais de uma ideologia (duas ou
mais). Ex.: CR/88.

Quanto ao sistema
Classificao feita levando em considerao um contexto doutrinrio e jurisprudencial.

Principiolgicas: So aquelas em que embora existam regras e princpios, h predominncia

dos princpios. Assim a nossa CR/88 pode ser considerada uma Constituio Principiolgica,
com base no neoconstitucionalismo.

Preceituais: So aquelas Constituies que, embora existam regras e princpios, h

predominncia das regras. Ex.: Constituio do Mxico de 1917.

Quanto unidade documental

-

Orgnicas ou Unitextual ou Codificada: so aquelas escritas e sistematizadas em um

documento nico dotado de interconexo entre suas normas (ttulos, captulo, sees). Ex.:
CR/88.

Inorgnicas ou Pluritextual ou No Codificada: so aquelas que no possuem uma unidade

documental. So elaboradas a partir de documentos esparsos que so reunidos, consolidados
em um documento constitucional sem interconexo entre suas normas. Ex.: Atual Constituio
de Israel, Constituio da Frana da Terceira Repblica de 1875 (existiam 3 documentos
normativos relevantes para o estado francs, esses documentos foram ento reunidos, criando
assim a Constituio da Frana de 1875).

Quanto finalidade
-

Garantia ou Constituies Abstencionistas ou Constituies Negativas ou Constituies

Quadro: uma Constituio que se volta para o passado. Ela visa garantir direitos
assegurados frente a usurpaes do Poder Pblico. So tpicas do Estado Liberal, ou seja, do
constitucionalismo clssico do final do sculo XVIII e XIX. Essas Constituies refletem a
prpria lgica de atuao daquele Estado. Perodo em que a autonomia da vontade era
preponderante, de forma que as Constituies dessa poca tero que refletir essa relao
Estado-Sociedade. Visam restringir o poder do Estado e resguardar direitos e garantias
fundamentais.

Ainda que estejamos no sculo XX, a CF de 88 pode ser classificada como Constituio Garantia,
assim como todas as demais Constituies do mundo, afinal todas elas visam a assegurar direitos
e direitos fundamentais frente s usurpaes do Poder pblico.
-

Balano: So constituies que trabalham no vis do presente, e so constituies tpicas dos

Estados Socialistas. (Diferente de Estados Sociais). So Constituies de cunho Marxista. So
Constituies que visam a explicitar as caractersticas presentes na sociedade sejam, por
exemplo: econmicas, polticas, culturais, etc. Elas realizam um balano das planificaes
ocorridas e preparam a sociedade para novas planificaes. Aqui, o direito encaixado na
tica do ser, vai explicitar o nosso presente, tornar explcito aquilo que est ocorrendo
atualmente.

Dirigentes: So tpicas dos Estados Sociais do sculo XX. So Constituies que visam a
estabelecer uma ordem concreta de valores para o Estado e para a sociedade, predefinindo
uma pauta de vida (boa) para o estado e a sociedade. D a idia do dirigismo que vai gerir a
sociedade. Nesse sentido, estabelecem programas e fins a serem desenvolvidos pelo Estado.
Caracterstica marcante: normas programticas. Ex.: A CR/88 para a maior parte da doutrina
tida como uma constituio dirigente.

Obs.: Quem o pai da idia de Constituio dirigente na lngua portuguesa? Jos Joaquim Gomes
Canotilho. Ele escreve sua tese de doutorado chamada Constituio Dirigente e Vinculao do
Legislador, na dcada de 70. Na 2 edio de sua obra, ele relativiza a sua prpria idia. A
Constituio Dirigente no acabou, no morreu, ela apenas foi relativizada! Para ele, no temos
como defender o status da Constituio Dirigente que existiu nas dcadas de 60, 70 e 80 por uma
srie de ingerncias, que envolve a economia, a poltica, porm ela no morreu. Portanto, a
Constituio Dirigente ainda existe, porm de forma relativizada. Assim sendo, ela perdeu um
pouco de seu dirigismo, mas no deixou de ser diretiva. No tem como a Constituio estabelecer
uma pauta de vida hj, mas ela continua como um referencial continua tendo fora normativa,
embora no tenha um programa dirigente forte como antigamente. Concluso: ela ainda existe,
mas com um dirigismo leve, fraco, um dirigismo muito mais reflexivo do que impositivo.