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Primaca de la realidad

y medios probatorios
Luis lvaro Gonzales Ramrez

SOLUCIONES

LABORALES

Primaca de la realidad
y medios probatorios
Luis lvaro Gonzales Ramrez

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES


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PRESENTACIN

Los contratos de trabajo representan una de las relaciones sociales ms importantes, por cuanto, como expresin de un derecho fundamental, suponen una fuente
de dignidad y, asimismo, un medio para que el trabajador satisfaga sus necesidades
y las de su familia.
En virtud de ello, el Derecho del Trabajo, como una disciplina con un contenido
altamente social y proteccionista, se sustenta en diversos principios que tienen por
finalidad asegurar el adecuado ejercicio de los derechos de los trabajadores, atendiendo que estos, como parte ms dbil de la relacin laboral, pueden ser sometidos
a las decisiones empresariales del empleador.
De acuerdo a la doctrina, son muchas las proposiciones sobre los principios del
trabajo que han sido formuladas(1). Entre tales, el principio de primaca de la realidad representa uno de los ms importantes, en cuanto permite dar mayor valor a
los hechos que son acreditados por los rganos jurisdiccionales y/o administrativos,
frente a aquellos que de manera fraudulenta o simulada son apreciados documentalmente.
Para tal efecto, debe recordarse que los principios jurdicos son aquellas lneas
directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin
de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos no
previstos(2).
As pues, los principios cumplen una triple funcin. En primer lugar, est la informadora, en tanto inspira al legislador y sirve de fundamento del ordenamiento
jurdico; en segundo lugar, es normativa o integrativa, al actuar como fuente supletoria ante el vaco o laguna legal; y, finalmente, interpretativa, al operar como criterio
orientador al juez o al intrprete(3).
Est ltima funcin es la que pretendemos estudiar en el presente trabajo,
atendiendo que la finalidad de los medios probatorios es acreditar la verdad de los
hechos controvertidos o sujetos a fiscalizacin. Tal como lo desarrollaremos ms

(1)

(2)
(3)

El desarrollo ms conocido de las teoras principistas son las formuladas por el profesor Amrico Pl Rodrguez, en su obra Los
principios del Derecho del Trabajo, entre las que se plantean los siguientes principios: (i) protector, (ii) irrenunciabilidad, (iii) de
continuidad de la relacin laboral, (iv) primaca de la realidad, (v) de razonabilidad, (vi) de buena fe, y (vii) no discriminacin. En: PL
RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del trabajo. 3 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1998, p.14.
dem.
dem.

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adelante, en la formulacin de un proceso judicial as como en el desarrollo de un


procedimiento sancionador trilateral cada parte propone sus medios probatorios
con la finalidad de demostrar la veracidad de su pretensin, ante lo cual en muchos
casos el operador del Derecho tiene que acudir al principio de primaca de la realidad para determinar cul de las pruebas ofrecidas es real o, en su defecto, se ajusta
ms a la veracidad o permite formular una teora del caso ms razonable.
En efecto, todo proceso judicial o procedimiento administrativo en materia sociolaboral tiene por finalidad demostrar la veracidad de los hechos que las partes
exponen, para que a partir de ah se determine el derecho del accionante o, por el
contrario, se le desconozca y, en consecuencia, se determine juzgada la causa. Ateniendo cada uno de los argumentos y las pruebas presentadas, el juez o la autoridad
administrativa debern sopesar la documentacin que de manera formal intenta validar la posicin de las partes del proceso, asumiendo un teora sobre el caso cuando
tal informacin se contradiga con lo que sea posible apreciar a partir de la actuacin
probatoria o de los actos de fiscalizacin laboral.
En funcin de la situacin descrita en el prrafo anterior es que el principio de
primaca de la realidad tiene una importante actuacin al momento de valorar los
medios probatorios que ofrezcan las partes en el desarrollo de un proceso judicial o
un procedimiento administrativo, lo cual ser abordado en las siguientes lneas, no
sin antes desarrollar algunas primordiales consideraciones generales que contribuirn a una mejor compresin del tema materia de estudio.

EL AUTOR

Primaca de la realidad y medios probatorios

Captulo I

Aspectos generales

I.

RELACIN LABORAL

Con la finalidad de comprender mejor la aplicacin del principio de primaca de


la realidad y su incidencia en los medios probatorios para determinar la existencia
de una relacin de trabajo, es indispensable acudir a algunos conceptos esenciales.

1.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO

Independientemente de la forma de contratacin (indefinida o temporal) que


se utilice, existen elementos esenciales que caracterizan una prestacin de servicios
por cuenta ajena. El artculo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR (en adelante, LPCL), estipula
los elementos esenciales de la contratacin laboral de la siguiente manera:
En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. ().
De acuerdo a tal premisa normativa es posible establecer que el contrato de
trabajo supone un acuerdo de voluntades que debe cumplir con los siguientes elementos esenciales: (i) prestacin personal, (ii) remuneracin del servicio; y, (iii) subordinacin.
Identificados tales elementos se presumir un contrato de trabajo a plazo indeterminado, salvo pacto en contrario. No se trata de una presuncin absoluta, sino
ms bien relativa en tanto ser posible romper el plazo indefinido que se le da a la
contratacin laboral siempre que exista un contrato de trabajo sujeto a modalidad o
plazo fijo vlidamente formalizado(4).
(4)

La contratacin laboral podr acudir a modalidades temporales siempre que se cumplan las causas objetivas de contratacin que
ha desarrollado el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR. Entre
tales modalidades de contratacin laboral se encuentran las siguientes: inicio o incremento de actividad (artculo 57), necesidad
de mercado (artculo 58), reconversin empresarial (artculo 59), suplencia (artculo 61), emergencia (artculo 62), obra o servicio
especfico (artculo 63), exportacin no tradicional (artculo 80) y contratos temporales innominados (artculo 82). El fraude o
simulacin en el uso de estas formas de contratacin es una materia sobre la cual se ha pronunciado en repetidas oportunidades,
de forma amplia y clara, el Tribunal Constitucional, desprendiendo de tales dictmenes que el principio de primaca de la realidad es
el medio a travs del cual se acredita la inexistencia o la vulneracin de la causalidad laboral.
En el rgimen de contratacin laboral de la actividad privada, las modalidades de contratacin laboral deben sujetarse al principio
de causalidad (que para su aplicacin se encuentra intrnsecamente ligado al principio de primaca de la realidad), el mismo que es
definido por el Tribunal Constitucional de la siguiente manera (STC Exp. N 1397-2001-AA/TC):

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El profesor Jorge Toyama sostiene sobre la aludida definicin normativa ()


que si bien est planteada en trminos de la presuncin de laboralidad, en una
suerte de aplicacin del principio de primaca de la realidad y que permite inferir
los elementos esenciales del contrato de trabajo, se desprende que el contrato de
trabajo supone la existencia de un acuerdo de voluntades, por el cual una de las
partes se compromete a prestar sus servicios personales en forma remunerada (el
trabajador); y, de la otra, al pago de la remuneracin correspondiente y que goza de
la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados (el empleador)(5).
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha sealado sobre los elementos esenciales de contratacin laboral lo siguiente:
(), el contrato de trabajo supone la existencia de una relacin jurdica caracterizada por la presencia de tres elementos substanciales, los cuales son: la prestacin personal del servicio, la dependencia o subordinacin del trabajador al
empleador y el pago de una remuneracin peridica, destacando el segundo
elemento que es el que lo diferencia sobre todo de los contratos civiles de prestacin de servicios y el contrato comercial de comisin mercantil.

CASACIN N 1581-97
Ahora, antes de pasar a definir cada uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, es importante precisar que la configuracin de estos y, en consecuencia, la formalizacin de una relacin laboral, procede an ante cualquier acuerdo distinto al que hayan llegado las partes. Esto significa que pese a la formalidad
aparente que el empleador incluso en acuerdo entre las partes pretenda darle a la
vinculacin, como puede ser la formalizacin mediante un contrato civil o comercial,
en tanto se encuentren los elementos esenciales referidos, y principalmente la subordinacin, corresponder reconocer la existencia de un contrato de trabajo dependiente y todos los beneficios que de este se desprenden en aplicacin del principio
de primaca de la realidad.

(5)

(), en virtud [del principio de causalidad], la duracin del vnculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le
dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de aquellas que pueda
tener una duracin determinada. Dentro de dicho contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza,
un carcter excepcional, y proceden nicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance
limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del
servicio que se va prestar. Como resultado de ese carcter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones,
plazos especiales e, incluso sanciones, cuando a travs de ellos, utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la
contratacin a tiempo indeterminado.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 48.

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1.1. Prestacin personal


La actividad laboral enmarcada dentro de un contrato de trabajo se caracteriza
por ser una prestacin personalsima e implica que la actividad encargada a una
determinada persona no puede ser desarrollada por otra, salvo el caso del trabajo
familiar (tal como puede ser el trabajo de guardiana)(6).
La prestacin personal supone la obligacin del trabajador de poner a disposicin del empleador su propia actividad laboral, la que se caracteriza esencialmente
por ser brindada de manera estrictamente personal.
De esa manera, la prestacin personal del servicio laboral implica necesariamente con la excepcin precisada en el primer prrafo que sea solo el trabajador
contratado el que preste y ejecute la actividad laboral por cuenta ajena, estando
impedido de desarrollarla con ayuda de otras personas o encargndola a terceros.
En este ltimo caso si se acredita el encargo de la actividad laboral del trabajador
contratado a un tercero, naturalmente, corresponder tambin determinar una vinculacin laboral con este ltimo en cuanto se cumpliran los elementos esenciales
para tal efecto.

1.2. Subordinacin
Este elemento implica la presencia de las facultades de direccin, fiscalizacin
y sancin que tiene el empleador frente a un trabajador, las que se exteriorizan mediante: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, utilizacin de uniformes,
existencia de documentos que demuestren la direccin del empleador, imposicin
de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos productivos, comunicacin
indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, entre otras conductas
de subordinacin(7).
La subordinacin es el elemento ms determinante de un contrato de trabajo
y que lo diferencia de otras actividades en la que si bien puede encontrarse el resto
de elementos esenciales (prestacin y remuneracin) al desarrollarse de manera autnoma sin sujetarse a las facultades de direccin del comitente no configuraran
una prestacin de servicios por cuenta ajena (vinculacin laboral)(8).

(6)
(7)
(8)

El artculo 5 de la LPCL al definir la prestacin personal establece lo siguiente: Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben
ser prestados de manera personal y directa solo por el trabajador como personal natural. No invalida esta condicin que el trabajador
pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de l, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores.
Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 51.
El artculo 9 de la LPCL establece sobre dicho elemento lo siguiente: Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo
direccin de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias
para la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o
incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
El empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la
prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. (nfasis
agregado).

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El Tribunal Constitucional ha desarrollado tal como lo desarrollaremos en un


acpite ms adelante una amplia y clara tendencia sobre este elemento esencial que
permite identificar la existencia de relaciones de trabajo y desconocer la validez de
contratos civiles y mercantiles ante la presencia del mismo en la prestacin del servicio.
Ahora, deber tenerse en cuenta que el empleador al momento de hacer efectiva esta facultad deber apoyarse en criterios razonables, fundados en la libertad y
dignidad de los trabajadores.

1.3. Remuneracin
La onerosidad del contrato de trabajo implica que el trabajador que presta sus
servicios subordinados perciba como contraprestacin un pago (remuneracin) por
parte del empleador, sea en dinero o en especie, que cumpla con la definicin que
brinda la legislacin.
Debe precisarse que toda actividad laboral (prestacin de servicio subordinado), con excepcin del rgimen del voluntariado, exige ser remunerado; por lo que,
el hecho de que las partes hayan acordado prescindir de este elemento esencial no
significa su inexistencia y la imposibilidad de acreditar un contrato de trabajo. En este
caso bastar acreditar la obligacin por parte del empleador, sin trascender que no
se haya hecho efectivo el pago.

II.

BENEFICIOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS

La contraprestacin del servicio laboral dependiente lo paga el empleador


principalmente mediante el otorgamiento de la remuneracin; no obstante, no
debe entenderse como la nica forma de estructurar la contraprestacin del servicio
laboral, podrn pactarse otras formas de pago que sern calificadas como ingresos
no remunerativos ya sea debido a que no se encuentran dentro de la definicin que
brinda la legislacin o porque, por disposicin legislativa, se les ha otorgado tal condicin (no remunerativa).
La LPCL en su artculo 6 precisa las caractersticas que deben reunir los ingresos
del trabajador para ser calificados como remuneracin. De tal definicin normativa
se desprende como remuneracin el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus
servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominacin que tenga,
siempre que sea de su libre disposicin; incorporndose a dicha definicin las sumas de dinero que otorgue el empleador directamente al trabajador para cubrir los
gastos de las alimentaciones principales como desayuno, almuerzo o refrigerio que
lo sustituya o cena.
El elemento principal que define el carcter remunerativo de un ingreso es su
carcter contraprestativo, en cuanto los dems al ser condiciones marginales podrn
tener distintos alcances de acuerdo a las consideraciones bajo las que se entrega

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el ingreso del trabajador, tal como se podr revisar ms adelante. En tal sentido,
todo aquel pago que sea contraprestacin de la actividad de trabajo, representar
ingreso remunerativo, salvo que por disposicin normativa expresa se establezca su
condicin no remunerativa aun cuando se cumplan las caractersticas descritas en el
prrafo anterior.
Dependiendo de las caractersticas y/o calificacin legislativa de los ingresos
del trabajador, estos tendrn distinta incidencia en el cmputo de beneficio sociolaborales y el pago a la seguridad social (en salud y pensiones). En efecto, aquellos
conceptos que califiquen como ingresos remunerativos sern computables para el
pago de beneficios sociolaborales (CTS, gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad,
remuneracin vacacional, participacin en las utilidades, entre otros); por el contrario, los ingresos con carcter no remunerativo (principalmente aquellos desarrollados por los artculos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS(9)) no sern computables para
el pago de tales beneficios ni para los aportes a la seguridad social.
Asimismo, deber tomarse en cuenta que la definicin de remuneracin en
el mbito laboral no es la misma que maneja el rgimen tributario, ya que, en esta
ltima disciplina se considerar remuneracin a efectos de la determinacin del impuesto a la renta de quinta categora todos aquellos ingresos que supongan un incremento patrimonial para el trabajador, con excepcin de los conceptos declarados

(9)

Los conceptos sealados en los artculos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS, aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR, han
formulado un listado de todos los conceptos que no se consideran remuneracin en el sistema laboral de la actividad privada:
-

Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador o
que hayan sido materia de convencin colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliacin o mediacin, o establecidas
por resolucin de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificacin por
cierre de pliego.

Cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa.

El costo o valor de las condiciones de trabajo.

La canasta de Navidad o similares.

El valor del transporte, siempre que est supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo
traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convencin colectiva,
siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados.

La asignacin o bonificacin por educacin, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.

Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaos, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante
naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean
consecuencia de una negociacin colectiva.

Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia produccin, en cantidad razonable para su consumo directo
y de su familia.

Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeo de su labor o con ocasin de sus funciones, tales
como movilidad, viticos, gastos de representacin, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no
constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.

La alimentacin proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condicin de trabajo por ser indispensable
para la prestacin de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a
su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.

Tampoco se incluir en la remuneracin computable la alimentacin proporcionada directamente por el empleador que tenga la
calidad de condicin de trabajo por ser indispensable para la prestacin de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.

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inafectos por el artculo 18 del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta (las indemnizaciones reguladas por la legislacin laboral, la CTS, los subsidios entregados por la
seguridad social en salud - EsSalud, entre otros).
En lo que respecta al pago de los ingresos del trabajador, el principio de primaca de la realidad ser indispensable para identificar la desnaturalizacin de aquellos
que sean otorgados simulada y/o fraudulentamente como aparentes ingresos no
remunerativos cuando en los hechos s lo son.

III. EL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD


El principio de primaca de la realidad, tambin llamado de veracidad, debe
ser uno de los ms reconocidos en el mundo del Derecho Laboral; sin embargo, no
cuenta con el amplio desarrollo normativo que se esperara, sino ms bien ha sido
varias veces formulado mediante manifestaciones doctrinarias y pronunciamientos
jurisprudenciales del Poder Judicial, as como del propio Tribunal Constitucional.
Este principio implcitamente forma parte del Derecho del Trabajo como precepto rector tuitivo del contrato de trabajo, por lo que su aplicacin o ejercicio no
podra estar limitado a su reconocimiento normativo. En esa lnea se ha pronunciado
el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N 991-2000-AA/TC al
afirmar lo siguiente:
El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro
ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de
nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto este como un deber y derecho,
base del bienestar social, y medio de la realizacin de la persona (artculo 22) y,
adems, como objeto de atencin prioritaria del Estado (artculo 23). Dicho de
otro modo, el tratamiento constitucional de una relacin laboral impone que
sea enfocada precisamente en estos trminos.
La Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo, establece que el principio de primaca de la realidad representa un precepto rector del funcionamiento
y actuacin del Sistema de Inspeccin del Trabajo, y que se aplica en caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos
formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados.
En palabras del profesor Pl Rodrguez, el principio de primaca de la realidad
dispone que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que
surge de documentos o acuerdos, deba darse preferencia a lo primero, es decir, lo
que ocurre en el terreno de los hechos(10).

(10)

10

PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 313.

Primaca de la realidad y medios probatorios

Por su parte, Neves Mujica manifiesta que ante cualquier situacin en que se
produzca una discordia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto, sobre aquello. Contina sealando que un
clsico aforismo del Derecho Civil anuncia que las cosas son lo que su naturaleza y
no su denominacin determinan(11). As, el mismo autor manifiesta que el principio de
primaca de la realidad operara en situaciones como las siguientes: si las partes fingen la celebracin de un contrato de trabajo y la constitucin de una relacin laboral,
para engaar a un tercero, como las entidades aseguradoras, y obtener de ellos ventajas indebidas en materia de seguridad social. Asimismo, cuando los sujetos llaman
a su contrato como de locacin de servicios, pese a que en la relacin subsiguiente el
supuesto comitente ejerce un poder de direccin sobre el aparente locador. Tambin
si se celebra un contrato de trabajo de duracin determinada, que esconde una prestacin de servicios por tiempo indefinido. Igual ocurre cuando el empleador cuando
califica a un trabajador como de confianza, pese a que su labor no encuadra en las
caractersticas propias de dicho cargo. De otro lado estamos tambin ante un caso similar, si el trabajador figura inscrito en la planilla de una empresa de servicios, que no
es sino una ficcin para permitir que la empresa usuaria se descargue responsabilidad
[situaciones de destaque indebido de personal de trabajo](12).
En todos los casos mencionados que no deben ser entendidos como los nicos debe prevalecer la realidad sobre lo aparente y declararse los actos de encubrimiento como invlidos en proteccin del contrato de trabajo.
Se puede entender as que la aplicacin del principio de primaca de la realidad
es de carcter general y, por lo tanto, comprende aquellos actos en que exista discrepancia entre los hechos y la formalidad, tanto en la configuracin del contrato de
trabajo como en su ejecucin.
En efecto, si bien el principio de primaca de la realidad es comnmente asociado a la contratacin laboral encubierta mediante contratos de locacin de servicios
en los que se presentan elementos esenciales (en especial la dependencia, que representa la subordinacin del trabajador a los poderes de direccin del empleador)
y/o indiciarios (asistencia al centro de trabajo, horario de ingresos y salidas, entre
otros) de la relacin laboral; no debe entenderse como el nico supuesto para su
aplicacin. Existen otros referidos a la ejecucin de tal relacin jurdica que podrn
ser resguardados mediante el principio en comentario.
Ahora bien, consideramos que la verdadera esencia del principio de primaca
de la realidad es la proteccin de los contratos de trabajo y de los derechos y beneficios que derivan de este, que en ningn caso an mediando la manifestacin de
voluntad del trabajador podran ser vulnerados. Recordemos que el empleador no

(11)
(12)

NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2007, p. 36.
Ibdem, p. 7.

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podra apelar a la teora de los actos propios para justificar la renuncia que pueda declarar el trabajador sobre aquellos derechos y/o beneficios que supongan un mnimo
legal; obviamente, la renuncia del trabajador ser admitida en aquellos casos que lo
haga sobre el exceso de dicho mnimo (norma piso).
De esa manera, la existencia del principio de primaca de la realidad en el sistema jurdico laboral se funda en la necesidad de que las autoridades cuenten con un
mecanismo para determinar causales de laboralidad y la verdadera naturaleza de los
beneficios y/o condiciones otorgadas al trabajador, independientemente de que se
encuentren encubiertas por el empleador bajo formalidades fraudulentas y/o simuladas con la finalidad de reducir sus costos laborales.
En la mayora de los casos el contrato de trabajo es de adhesin, en cuanto es
el trabajador el que se sujeta a las condiciones laborales que el empleador establece.
Sin embargo, ello no significa que por el simple hecho de contarse con la manifestacin de la voluntad del trabajador la prestacin del servicio sea vlida en los
trminos pactados. En muchas ocasiones los trabajadores se ven obligados a aceptar
condiciones de trabajo u otros beneficios en la forma fraudulenta o de simulacin
que el empleador dispone, sin que exista coincidencia entre los hechos reales y los
documentos formales, lo que desnaturaliza la relacin de trabajo.
Atendiendo a lo sealado, a efectos de alcanzar su verdadera expresin esto
es, que se reconozca la relacin laboral y, por lo tanto, todos los beneficios derivados
de ella; o, en su defecto, solo se reconozca la calidad remunerativa de un beneficio
encubierto el principio de primaca de la realidad requiere de su reconocimiento y/o
aplicacin por parte de un rgano jurisdiccional o de una autoridad administrativa (ya
sea, el Ministerio de Trabajo, la Sunat, el Tribunal Fiscal o el Indecopi). No podra cumplirse la finalidad del mencionado precepto laboral sin la intervencin de autoridades
competentes para la determinacin de la laboralidad de la situacin que se examine.

1.

DESAJUSTE ENTRE LOS HECHOS Y LA REALIDAD

Habindose definido de manera general el principio de primaca de la realidad,


es preciso sealar que la aplicacin de tal precepto atender a cada situacin particular. Bajo tal premisa, corresponder a todas las partes que convergen en el proceso
judicial o en el procedimiento administrativo acreditar los hechos que permitan evidenciar de la manera ms clara e indubitable la realidad sobre lo aparente.
Fernando Garca sostiene sobre la aplicacin del principio de primaca de la
realidad que, se trata del reconocimiento de hechos y no de la interpretacin de una
relacin dudosa(13). En efecto, la interpretacin de una relacin dudosa nicamente

(13)

12

Cfr. GARCA GRANARA, Fernando. La primaca de la realidad y la inspeccin del trabajo. En: Los principios del Derecho del Trabajo
en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social, 2009, p. 534.

Primaca de la realidad y medios probatorios

podra llevar al intrprete a una conclusin dudosa y peor an, equivocada; por
ello resulta trascendental de que el precepto bajo comentario est orientado a identificar hechos reales que hagan posible determinar al operador del derecho con certeza la existencia de una relacin de trabajo o de un beneficio econmico.
Garca agrega que, apoyndose en el profesor Pl Rodguez, es posible encontrar diferentes procedencias para el desajuste entre los hechos y la formalidad. As
seala las siguientes(14):
Resulta de una intencin deliberada de fingir o simular una situacin jurdica
distinta de la real, es decir, una simulacin. En este supuesto se encuentra,
por ejemplo, el caso de los contratos de trabajo que se esconden tras un
contrato civil o mercantil cuyos rasgos formales se presentan como diferentes a los laborales para evadir el cumplimiento de la legislacin laboral.
En este caso es mayor y uniforme la recepcin que ha tenido la doctrina y
la jurisprudencia, en cuanto se ha establecido que corresponde ponderar la
concurrencia real de los elementos que tipifican el contrato de trabajo, tales
como el servicio personal, la remuneracin y la subordinacin.
Proviene de un error que generalmente recae en la calificacin de un trabajador.
Deriva de una falta de actualizacin de datos.
Se origina en la falta de cumplimiento de los requisitos formales. En este
caso, debe confrontarse la regla del ordenamiento jurdico en relacin con
los efectos del incumplimiento de la formalidad, a propsito de si esta es
constitutiva o probatoria. Si fuera probatoria, el defecto formal no enervara
la situacin real y ello podra determinar que el propio empleador y no el
trabajador pueda requerir la aplicacin del principio. Es decir, desde esta
perspectiva, no es un principio aplicable para el trabajador sino en general a
todo el ordenamiento jurdico.
De esa manera, los distintos medios probatorios que ha regulado la legislacin para sustentar la posicin de las partes que acuden a un proceso judicial o
procedimiento administrativo para la resolucin de una controversia con contenido
sociolaboral, debern estar orientados a acreditar la realidad de los hechos; es decir,
a generar en el operador del Derecho la suficiente certeza para que se alinee a una
posicin y no a la otra, en tanto tiene la conviccin de que esa es la real.

(14)

dem.

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13

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Captulo II

Los medios probatorios como elementos


para acreditar la realidad de los hechos

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos que son controvertidos o materia de investigacin dentro de un procedimiento administrativo,
proceso judicial y/o constitucional.
Ahora, debe considerarse que su tratamiento ser distinto dependiendo de la
esfera donde son presentados. Es decir, la forma de actuar tales medios probatorios ser una u otra manera si se trata de una instancia administrativa, judicial y/o
constitucional. Cada una de estas instancias tiene particularidades y caractersticas
especiales que pasamos a detallar.

I.

EN SEDE ADMINISTRATIVA

Los distintos procedimientos administrativos cuentan con un marco general


que se encuentra regulada por la Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG). Esta disposicin legislativa que regula todos los
procedimientos administrativos del Estado, incluyendo el de carcter sociolaboral, se
encuentra inspirada en una serie de preceptos, entre los que se encuentra el principio de verdad material.
El artculo IV del Ttulo Preliminar de la LPAG, numeral 1.11., ha desarrollado el
principio de verdad material estableciendo a la letra lo siguiente:
En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber verificar
plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual
deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por
la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan
acordado eximirse de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estar facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos
que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitucin del
deber probatorio que corresponde a estas. Sin embargo, la autoridad administrativa estar obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento
pudiera involucrar tambin al inters pblico. (nfasis agregado).
Atendiendo la premisa establecida, acertadamente el profesor Agustn Gordillo sostiene que si la Administracin no se ajusta a los hechos materialmente

14

Primaca de la realidad y medios probatorios

verdaderos, su acto est viciado; en efecto, la decisin administrativa debe ser independiente de la voluntad de las partes. Un acuerdo de partes sobre los hechos en los
procesos civiles es obligatorio para el juez pero no para el administrador, que debe
comprobarlos. A la inversa, tampoco puede la decisin administrativa depender de
la voluntad de no aportar las pruebas del caso: aquella debe ajustarse al principio de
verdad material(15). En tal sentido, es posible identificar como responsabilidad de la
autoridad administrativa la tarea constante por la bsqueda de la verdad, pudiendo
para tal efecto, recurrir a todos los instrumentos y/o medios que la legislacin le
permita para ello.
En efecto, para alcanzar la verdad material corresponder a la autoridad administrativa competente, segn el aludido precepto normativo, recurrir a los medios
probatorios necesarios autorizados por ley y que se encuentran regulados en la referida norma marco de los procedimientos administrativos o, en su defecto, por las
normas especiales que puedan desarrollar complementariamente los procedimientos de las respectivas entidades pblicas, sea la de trabajo, tributaria o, inclusive, la
de defensa de la competencia y propiedad intelectual (Indecopi).
Atendiendo a lo sealado, resulta necesario desarrollar los medios probatorios
regulados por el rgimen administrativo general y que determinarn la actividad
probatoria en el desarrollo de los procedimientos administrativos, para posteriormente establecer las consideraciones particulares que se han incorporado en las
actuaciones de la inspeccin del trabajo y en el desarrollo del procedimiento sancionador a cargo de la autoridad de trabajo competente.

1.

LOS MEDIOS PROBATORIOS REGULADOS POR LA LEY N 27444

Atendiendo a la obligacin de la autoridad administrativa de encontrar la verdad material, corresponde reconocer un amplio marco de medios probatorios orientados a ello. As pues, el artculo 166 de la LPAG establece que los hechos invocados
o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrn ser objeto de todos
los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposicin expresa.
De esa manera, se ha reconocido una amplia lista enunciativa de medios probatorios que podrn ser utilizados en el desarrollo de un procedimiento sancionador
en materia sociolaboral. La lista que a continuacin se desarrolla, como se ha indicado, no es de carcter cerrado, podrn acudirse a otros medios atpicos (no regulados
por la legislacin) que contribuyan a alcanzar la verdad material del procedimiento,
siempre y cuando no estn prohibidos normativamente por vulnerar derechos fundamentales de la persona y/o trabajador (como puede ser la utilizacin de correos
electrnicos del trabajador en vulneracin de su derecho a la privacidad y al secreto
de las comunicaciones):

(15)

GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Ara Editores, Lima, 2003, p. 141 y ss.

SOLUCIONES LABORALES

15

Luis lvaro Gonzales Ramrez

Recabar antecedentes y documentos


Solicitar informes y dictmenes de cualquier tipo.
Conceder audiencias a los administrados, interrogar testigos y peritos, o
recabar de los mimos declaraciones por escrito.
Practicar inspecciones oculares.

1.1. Recabar antecedentes y documentos


La autoridad administrativa podr recabar de las autoridades directamente
competentes los documentos preexistentes o antecedentes que estime conveniente
para la determinacin de la verdad material, sin suspender la tramitacin del expediente.
Por ejemplo, desde hace algn tiempo la autoridad inspectiva de trabajo asumi la competencia sobre la inspeccin de medidas de seguridad y salud ocupacional de los trabajadores de la actividad minera, por cuanto est ltima para la
resolucin procedimientos en materia de seguridad y salud minera, podra recurrir a
la autoridad competente del Ministerio de Energa y Minas para reunir aquella documentacin para la mejor resolucin del procedimiento.
Debe considerarse que, cuando la solicitud se formulada por el administrado,
este deber indicar la informacin donde podr ser ubicada la informacin que es
ofrecida como medio de prueba, debiendo acreditar la existencia indubitable cuando
realiza la solicitud de un expediente administrativo.
Por otro lado, la autoridad administrativa podr exigir a los administrados la
comunicacin de informaciones, la presentacin de documentos o bienes, el sometimiento a inspecciones de sus bienes, as como su colaboracin para la prctica
de otros medios de prueba. Para el efecto se cursa el requerimiento mencionando la fecha, plazo, forma y condiciones para su cumplimiento. Un claro ejemplo
sobre esta disposicin se encuentra en las distintas actuaciones inspectivas de la
autoridad administrativa de trabajo, por las cuales podr solicitar a los sujetos inspecciones informacin y/o documentacin sobre el cumplimiento de obligaciones
sociolaborales.
Ser legtimo el rechazo a la exigencia prevista en el prrafo anterior, cuando la
sujecin implique: la violacin al secreto profesional, una revelacin prohibida por la
ley, suponga directamente la revelacin de hechos perseguibles practicados por el
administrado, o afecte los derechos constitucionales de las personas involucradas.
En ningn caso esta excepcin ampara el falseamiento de los hechos o de la realidad.
El acogimiento a esta excepcin ser libremente apreciada por la autoridad
conforme a las circunstancias del caso, sin que ello dispense al rgano administrativo
de la bsqueda de los hechos ni de dictar la correspondiente resolucin.

16

Primaca de la realidad y medios probatorios

1.2. Solicitar informes y/o dictmenes de cualquier tipo


Al referirnos a este medio probatorio podra asumirse que tal solicitud solo
podra estar orientada a la obtencin de informes descriptivos y/o que acrediten
hechos o circunstancias; no obstante, se ha hecho referencia a dictmenes de cualquier tipo; por lo que, tambin podrn incorporarse bajo condiciones de medios
probatorios los informes legales de determinadas autoridades orientados a formar
una posicin sobre un tema controvertido.
Si bien es cierto, los informes legales no representaran propiamente medios
probatorios que contribuyan a acreditar los hechos afirmados por las partes, sino
suponen elementos orientados a formar una posicin legal en la administracin, en
el marco que regula el procedimiento administrativo han sido calificados como medios de prueba, motivo por el cual son considerados en este acpite.
A propsito del rgimen de descentralizacin, la responsabilidad de fiscalizacin sociolaboral ha sido transferida a los distintos gobiernos regionales del pas
(especficamente a travs de las gerencias regionales de trabajo y promocin del
empleo), por lo que, tales autoridades podran requerir a la autoridad central de
fiscalizacin laboral (a la Direccin General de Fiscalizacin Laboral hasta la implementacin total de la Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral Sunafil),
para que se pronuncie mediante informes o directivas sobre materias sociolaborales
en las que existan vacos normativos o posiciones controvertidas.
Ahora, la emisin de tales informes se presume facultativa, en cuanto solo sirven de orientacin legal para la autoridad administrativa competente; sin perjuicio
de ello, sern vinculantes cuando as lo exija la legislacin. No obstante, el artculo 8
de la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo, establece que la autoridad
inspectiva del trabajo facilitar al Seguro Social de Salud (EsSalud) y a la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (Sunat), de oficio o a peticin de
las mismas, la informacin que disponga y resulte necesaria para el ejercicio de sus
respectivas funciones y competencias en materia de proteccin social de los trabajadores (como aquella que representa la que se desprende de la planilla electrnica
de trabajadores para la identificacin del pago a la seguridad social en salud y pensiones, as como de obligaciones tributarias).
Cabe precisar que la solicitud de informes solo sera viable cuando as lo exija
la legislacin o en aquellos que sean absolutamente indispensables para el esclarecimiento del procedimiento. De ser as, la solicitud debe indicar con precisin y
claridad las cuestiones sobre las que se estime necesario su pronunciamiento.
La solicitud de informes o dictmenes legales es reservada exclusivamente para
asuntos en que el fundamento jurdico de la pretensin sea razonablemente discutible, o los hechos sean controvertidos jurdicamente, y que tal situacin no pueda ser
dilucidada por el propio instructor.

SOLUCIONES LABORALES

17

Luis lvaro Gonzales Ramrez

La falta del informe o dictamen requerido no puede representar un supuesto


para la falta de pronunciamiento por parte de la autoridad administrativa que tiene
la responsabilidad de pronunciarse.

1.3. Conceder audiencias a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar


de los mismos declaraciones por escrito
Con la finalidad de alcanzar la verdad material, la autoridad podr solicitar la
declaracin de las partes, as como de terceros, ya sea verbal o escrita.
De esa manera, en el proceso administrativo sancionador el administrado no se
encuentra limitado a su exclusiva declaracin, sino que podr coordinar para que sus
argumentos sean confirmados y/o validados por terceros ajenos al procedimiento,
sea mediante una declaracin testimonial y/o de carcter tcnica como sucede en
los casos de los peritos.
La oportunidad propicia para la formulacin de los medios probatorios es en
los descargos contra el acta de infraccin o, en su defecto, en la primera oportunidad
que se tenga si se tratan de hechos posteriores.
El administrado que propone testigos en el procedimiento sancionador tiene
la carga de la comparecencia de los mismos en el lugar, fecha y hora fijados. Si el
testigo no concurriera sin justa causa, se prescindir de su testimonio.
La Administracin puede interrogar libremente a los testigos y, en caso
de declaraciones contradictorias, podr disponer careos, aun con los administrados.
En cuanto al peritaje, los administrados podrn proponer la designacin de peritos a su costa, debiendo en el mismo momento indicar los aspectos tcnicos sobre
los que estos deben pronunciarse.

1.4. Practicar inspecciones oculares


Este representa el principal medio de prueba de los sistemas de fiscalizacin,
en cuanto constituyen el ttulo habilitante para el inicio de un procedimiento sancionador.
A partir de este medio probatorio, que es logrado en virtud de las condiciones y
facultades que reconoce la legislacin, el inspector rene en la visita inspectiva la informacin que acredita el incumplimiento de una obligacin normativa y que faculta
a la autoridad administrativa accionar administrativamente en contra del infractor.
Para tal efecto, tales actuaciones debern reunir ciertos parmetros que desarrollaremos en los siguientes acpites.

18

Primaca de la realidad y medios probatorios

2.

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LA INSPECCIN LABORAL

La fiscalizacin laboral supone una pieza importante en cualquier sistema de


relaciones laborales, y no exclusivamente porque est dirigido a la vigilancia y exigencia de las normas reglamentarias, convencionales y/o condiciones contractuales
en el orden sociolaboral, sino adems porque tales actuaciones a cargo de la inspectores servirn de medios probatorios para el reconocimiento de derechos y beneficios que solo podran ser exigidos en la va del proceso laboral ordinario ( judicial)
y/o constitucional.
Para cumplir con la referida tarea, el sistema de inspeccin laboral deber orientar sus actividades a la bsqueda de la verdad material, para lo cual el legislador se
ha encargado de brindarle las atribuciones y facultades necesarias que le faciliten
cumplir dicha tarea.
La vigente Ley General de Inspeccin del Trabajo (en adelante, LGIT) reconoce
la obligacin de que la actuacin del sistema inspectivo de trabajo y de los servidores que lo conforman se rija por una serie de principios, entre los que destaca el de
primaca de la realidad. A partir de tal precepto se reconoce que en caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos
formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados.
El sistema de inspeccin laboral ha diseado consideraciones particulares que
otorgan a los instructores del procedimiento de fiscalizacin (supervisores, inspectores de trabajo e inspectores auxiliares) atribuciones especiales que tienen por finalidad identificar los hechos reales y sustanciales que se desarrollan en el trmite
de las relaciones laborales (sin necesidad de quedarse exclusivamente en los hechos
asegurados por las partes o aquellos que sencillamente puedan desprenderse de
los documentos presentados), los mismos que al ser registrados en un documento
pblico (acta de infraccin) fungir de instrumento probatorio en el desarrollo de
un procedimiento administrativo sancionador o, incluso, en un proceso judicial y/o
constitucional.
En opinin del profesor Fernando Garca, la nueva LGIT no solo reconoce el
principio, sino que habilita en forma expresa a su aplicacin como un principio ordenador de la Ley(16). Tal consideracin se desprende de lo sealado en el penltimo
prrafo del artculo 2 de la referida legislacin que establece que los inspectores de
trabajo, adems de observar todas las disposiciones legales que regulan la actividad
inspectiva, debern ejercer las funciones y cometidos que tienen atribuidos de conformidad con los principios antes sealados.

(16)

Cfr. GARCA GRANARA, Fernando. Ob. cit., p. 573.

SOLUCIONES LABORALES

19

Luis lvaro Gonzales Ramrez

Con la finalidad de cumplir acertadamente la funcin inspectiva de trabajo, la


LGIT, en su artculo 5, ha reconocido una lista amplia de facultades inspectivas(17).
Teniendo en cuenta el objeto de la presente gua (la primaca de la realidad y los
(17)

En el desarrollo de las funciones de inspeccin, los inspectores del trabajo que estn debidamente acreditados, estn investidos de
autoridad y facultados para:
1.
Entrar libremente a cualquier hora del da o de la noche, y sin previo aviso, en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar
sujeto a inspeccin y a permanecer en el mismo. Si el centro laboral sometido a inspeccin coincidiese con el domicilio de
la persona fsica afectada, debern obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorizacin judicial. Al
efectuar una visita de inspeccin, debern comunicar su presencia al sujeto inspeccionado o a su representante, as como al
trabajador, al representante de los trabajadores o de la organizacin sindical, a menos que consideren que dicha comunicacin
pueda perjudicar la eficacia de sus funciones, identificndose con la credencial que a tales efectos se expida.
2.
Hacerse acompaar en las visitas de inspeccin por los trabajadores, sus representantes, por los peritos y tcnicos o aquellos
designados oficialmente, que estime necesario para el mejor desarrollo de la funcin inspectiva.
3.
Proceder a practicar cualquier diligencia de investigacin, examen o prueba que considere necesario para comprobar que las
disposiciones legales se observan correctamente y, en particular, para:
3.1. Requerir informacin, solo o ante testigos, al sujeto inspeccionado o al personal de la empresa sobre cualquier asunto
relativo a la aplicacin de las disposiciones legales, as como a exigir la identificacin, o razn de su presencia, de las
personas que se encuentren en el centro de trabajo inspeccionado.
Si los trabajadores evidenciaran temor a represalias o carecieran de libertad para exponer sus quejas, los inspectores
los entrevistarn a solas sin la presencia de los empleadores o de sus representantes, hacindoles saber que sus
declaraciones sern confidenciales.
3.2. Exigir la presencia del empresario o de sus representantes y encargados, de los trabajadores y de cualesquiera sujetos incluidos en su mbito de actuacin, en el centro inspeccionado o en las oficinas pblicas designadas por el inspector actuante.
3.3. Examinar en el centro de trabajo la documentacin y los libros de la empresa con relevancia en la verificacin del
cumplimiento de la legislacin sociolaboral, tales como: libros, registros, programas informticos y archivos en soporte
magntico, declaraciones oficiales y contabilidad, documentos del Seguro Social; planillas y boletas de pago de remuneraciones; documentos exigidos en la normativa de prevencin de riesgos laborales; declaracin jurada del Impuesto
a la Renta y cualesquiera otros relacionados con las materias sujetas a inspeccin.
Obtener copias y extractos de los documentos para anexarlos al expediente administrativo as como requerir la presentacin de dicha documentacin en las oficinas pblicas que se designen al efecto.
3.4. Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, realizar mediciones,
obtener fotografas, vdeos, grabacin de imgenes, levantar croquis y planos, siempre que se notifique al sujeto inspeccionado o a su representante.
4.
5.

20

Recabar y obtener informacin, datos o antecedentes con relevancia para la funcin inspectiva.
Adoptar, en su caso, una vez finalizadas las diligencias inspectivas, cualesquiera de las siguientes medidas:
5.1. Aconsejar y recomendar la adopcin de medidas para promover el mejor y ms adecuado cumplimiento de las normas
sociolaborales.
5.2. Advertir al sujeto responsable, en vez de extender acta de infraccin, cuando las circunstancias del caso as lo ameriten,
y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores.
5.3. Requerir al sujeto responsable para que, en un plazo determinado, adopte medidas en orden al cumplimiento de la
normativa del orden sociolaboral, incluso con su justificacin ante el inspector que ha realizado el requerimiento.
5.4. Requerir al sujeto inspeccionado que, en un plazo determinado, lleve a efecto las modificaciones que sean precisas
en las instalaciones, en el montaje o en los mtodos de trabajo que garanticen el cumplimiento de las disposiciones
relativas a la salud o a la seguridad de los trabajadores.
5.5. Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensin de actas de infraccin o de infraccin por obstruccin a la
labor inspectiva.
5.6. Ordenar la paralizacin o prohibicin inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevencin
de riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores.
5.7. Proponer a los entes que gestionan el seguro complementario de trabajo de riesgo, la exigencia de las responsabilidades
que procedan en materia de Seguridad Social en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
causados por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo.
5.8. Comunicar a las entidades y organismos competentes en materia de Seguridad Social los hechos comprobados que
puedan ser constitutivos de incumplimientos en dicho mbito, para que puedan adoptarse medidas en orden a garantizar la proteccin social de los trabajadores afectados.
5.9. Cuantas otras medidas se deriven de la legislacin vigente.

Primaca de la realidad y medios probatorios

medios probatorios), las facultades inspectivas que nos interesan desarrollar son
aquellas referidas a las investigaciones, exmenes y pruebas que podr aplicar el
inspector del procedimiento de fiscalizacin laboral para determinar el cumplimiento
o no de obligaciones sociolaborales.

2.1. Investigaciones, exmenes y pruebas


El inicio de la funcin inspectiva se da con la actuacin de los inspectores mediante el proceso de investigacin. A travs de esta se reunirn las pruebas y las
constataciones especficas que le permitan al inspector formar una conviccin adecuada sobre el cumplimiento de las obligaciones sociolaborales del empleador.
Propiamente, la realizacin de investigaciones, exmenes y pruebas no se trata
de una facultad del inspector, sino de una obligacin en cuanto a travs de tales
medios podr sustentar vlidamente su decisin y/o pronunciamiento. Corresponde
al funcionario encargado de la inspeccin laboral desplegar las acciones necesarias
dentro de las competencias y facultades reconocidas normativamente que le permitan identificar los hechos reales que se someten a investigacin, examen o prueba.
Los profesores Toyama y Eguiguren, apoyndose en otros autores, sostienen
que la visita inspectiva es vital para el proceso inspectivo, en cuanto constituye el
punto de conexin entre el proceso inspectivo y la realidad. Agregan que la actuacin inspectiva debiera ser completa e incluir la mayor cantidad de actuaciones que
permitan a los inspectores de trabajo tener pleno conocimiento de los hechos, si
bien no existe un mnimo de actuaciones cuando menos debera tener una visita
inspectiva, una comparecencia y una actuacin de datos(18).
A propsito de tal informacin los precitados autores han formulado este importante cuadro(19) que resume las actuaciones y/o acciones que los inspectores podrn realizar con el nimo de recabar la informacin suficiente orientada a sustentar
su decisin y servir de medios probatorios sobre el cumplimiento o no de obligaciones sociolaborales por parte de la empresa fiscalizada.
DILIGENCIA

DESCRIPCIN

Informacin

Todo aquello que se relacione con el proceso inspectivo puede ser requerido por el inspector,
tanto a trabajadores como empleadores. El requerimiento comprende datos personales, razn
de su presencia, explicaciones de hechos y situaciones, etc. Ciertamente, este requerimiento
tiene como lmite a la razonabilidad del pedido (informacin justificada, relacionada con
temas laborales y el objeto de la inspeccin).

Presencia fsica

El inspector puede solicitar la presencia del empleador y/o sus representantes o encargados
de los trabajadores, y de cualquier otra persona cuya presencia pudiera ser relevante para
la actuacin inspectiva.

(18)
(19)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y EGUIGUREN PRAELI, Augusto. La jurisprudencia administrativa laboral en la inspeccin del trabajo.
Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 14.
dem.

SOLUCIONES LABORALES

21

Luis lvaro Gonzales Ramrez

Declaraciones

Las declaraciones de parte o de terceros pueden ejecutarse en presencia de todos los sujetos relacionados con el proceso inspectivo o en privado cuando sea necesario (eventual
amenaza o coaccin del empleador) y brindando la garanta de confidencialidad del caso.

Documentacin

El inspector puede solicitar todo tipo de documentacin relacionada con el objeto de la


inspeccin tales como libros, archivos, registros, programas informticos, declaraciones,
boletas de pago, aportes tributarios y sociales, etc. Esta documentacin puede ser presentada
en copia o directamente en las citaciones inspectivas.

Otras facultades

La toma de muestras, mediciones, fotografas, filmaciones, imgenes, croquis, etc., tambin


son viables siempre que exista comunicacin al inspeccionado o representantes.

Tras el proceso de investigacin, los inspectores pueden ordenar una serie de


medidas al empleador u otras partes del proceso inspectivo segn las descripcin
que se realiza en el artculo 5, numeral 5, de la LGIT: consejo y recomendaciones,
advertencias, requerimientos, adecuacin en seguridad y salud, inicio de proceso
sancionador, paralizacin, proponer la contratacin del seguro de riesgo, comunicaciones a la seguridad social, otras medidas que deriven de la investigacin(20).
De cara al trabajador, la ms importante medida es, sin duda, la subsanacin
de la irregularidad y el cumplimiento de las obligaciones laborales. Por otro lado, en
relacin al proceso inspectivo, lo ms relevante es la facultad de iniciar el proceso
sancionador, sin perjuicio de que el proceso inspectivo deba orientarse a la intimacin del empleador a la subsanacin de la conducta infractora(21).
As pues, detectada una infraccin sociolaboral al trmino del proceso de inspeccin, el inspector levantar un acta de infraccin que deber reunir los fundamentos que sustentan la infraccin, lo que dar lugar al inicio del procedimiento
sancionador en materia laboral.

2.2. El acta de infraccin sociolaboral como medio de prueba


El acta de infraccin representa aquel instrumento en el cual el fiscalizador laboral identifica al trmino del procedimiento inspectivo (investigacin) las infracciones que en materia de sociolaborales y de seguridad haya incurrido el empleador.
En otras palabras, el acta de infraccin es el documento pblico que contiene los
hechos que han sido objeto de comprobacin y que determinarn la comisin de
una infraccin y la imposicin de las medidas de sancin a la empresa o entidad
empleadora.

(20)

(21)

22

Debe tenerse en cuenta que no todas las medidas de inspeccin podrn ser objeto de impugnacin. Ello depender de la naturaleza
de la medida inspectiva (podra sostenerse, por ejemplo, que proceder la impugnacin cuando la medida causa un perjuicio a
alguna de las partes del proceso inspectivo), teniendo en consideracin que, segn lo establecido en el artculo 14 de la LGIT, las
medidas inspectivas de advertencia y de requerimiento no sern susceptibles de impugnacin, lo que deber entenderse sin perjuicio
del derecho de defensa de los interesados en el seno del procedimiento sancionador.
Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y EGUIGUREN PRAELI, Augusto. Ob. cit., p. 14.

Primaca de la realidad y medios probatorios

En ese sentido, el acta de infraccin constituye el principal documento probatorio de la autoridad administrativa de trabajo que sustentar el inicio del procedimiento sancionador contra la empresa o entidad responsable de la vulneracin de
los derechos que se desprende de la relacin laboral. Para tal efecto, el artculo 16
de la LGIT establece una importante precisin sobre la calidad de los hechos acreditados en el acta de inspeccin.
As pues, se le ha asignado a este documento pblico una especie de presuncin absoluta. Se ha precisado que los hechos constatados por los inspectores
actuantes que se formalicen en las actas de infraccin observando los requisitos que
se establezcan, se presumen ciertos sin perjuicio de las pruebas que en defensa de
sus respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.
A diferencia del antecedente del rgimen de fiscalizacin laboral vigente, en
la actualidad la LGIT no contiene presunciones relativas, por lo que, es factible
afirmar que el principio de primaca de la realidad podr ser aplicado directamente
por el inspector de trabajo en cualquier situacin, y se fundamentar en las constancias realizadas en la diligencia de inspeccin; para, posteriormente, en el desarrollo del procedimiento sancionador, evaluarse la calificacin jurdica aplicada por
el inspector(22).
En resumen, el acta de infraccin representa el principal medio probatorio
que sustenta el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador, ms an
cuando la presuncin reconocida por la legislacin es casi de carcter absoluto. A
ello deber agregarse que el carcter probatorio del acta de infraccin sociolaboral,
levantada por el inspector, trascender el mbito administrativo, sirviendo tambin
como medio probatorio a nivel judicial y/o constitucional en tanto cumpla con los
requisitos y/o condiciones que pasamos a detallar(23).

2.2.1. Requisitos del acta de infraccin laboral


Atendiendo la trascendental importancia del acta de infraccin sociolaboral
para la validez del desarrollo siguiente del procedimiento administrativo, esta deber cumplir con resguardar los derechos fundamentales de las partes que son sujetas
a fiscalizacin.

(22)
(23)

Cfr. GARCA GRANARA, Fernando. Ob. cit., p. 574.


Debe considerarse que el acta de infraccin no ser el nico medio probatorio que podr devenir del procedimiento inspectivo. De
acuerdo al artculo 16 de la LGIT, el mismo valor y fuerza probatoria tendrn los hechos comprobados por la inspeccin del trabajo
que se reflejen en los informes as como en los documentos en que se formalice las medidas inspectiva que se adopten sin perjuicio
de que no representen una acta de infraccin que d origen a un procedimiento sancionador.

SOLUCIONES LABORALES

23

Luis lvaro Gonzales Ramrez

En efecto, con la finalidad de resguardar el Derecho de los administrados al


debido proceso administrativo(24), el acta de infraccin sociolaboral que levante el
inspector deber reunir ciertos requisitos esenciales destinados a asegurar el respeto
de los derechos del empleador y los trabajadores y, asimismo, permita suponer que
lo ah contenido se ajusta a la realidad de los hechos.
De tal manera, la ausencia de aquellos elementos esenciales orientados a resguardar las consideraciones antes descritas podra conllevar la determinacin de invalidez del acta de infraccin y, asimismo, del procedimiento sancionador que en ella
se sustenta. Por tal motivo, es necesario de que tal documento pblico que identifica
las infracciones en las que ha incurrido el empleador precise con claridad y detalle
los hechos que son objeto de fiscalizacin y, asimismo, cumplan con otros requisitos
indispensables que han sido establecidos por la legislacin.
Para tal efecto, la LGT y su Reglamento han desarrollado los requisitos mnimos
que deber contener el acta de infraccin sociolaboral:
Identificacin del sujeto responsable, con expresin de su nombre y apellidos o razn social, domicilio y actividad econmica. Idnticos datos de
identificacin se reflejarn para los sujetos que deban responder solidaria o
subsidiariamente. En caso de obstruccin a la labor inspectiva o de empresas informales, se consignarn los datos que hayan podido encontrarse.
Los medios de investigacin utilizados para la constatacin de los hechos en
los que se fundamenta el acta.
Los hechos comprobados por el inspector del trabajo, constitutivos de infraccin.
La infraccin o infracciones que se aprecian, con especificacin de los preceptos y normas que se estiman vulneradas, su calificacin y tipificacin legal.
La sancin que se propone, su cuantificacin y graduacin, con expresin
de los criterios utilizados a dichos efectos. De apreciarse la existencia de
reincidencia en la comisin de una infraccin, deber consignarse dicha circunstancia con su respectivo fundamento.
(24)

El Tribunal Constitucional (TC) en repetidas oportunidades ha sealado que el procedimiento administrativo tambin se rige por la
garanta del debido proceso reconocida en el artculo 139 de la Constitucin Poltica vigente. As, en la STC Exp. N 0330-2004-AA/
TC ha establecido lo siguiente:
Sobre la base de la Constitucin que seala en su artculo 139, inciso 3, como principio de todo proceso la observacin del
debido proceso, en las normas de procedimiento administrativo (artculo IV punto 1.2, de la Ley del Procedimiento Administrativo General) se ha venido a entender el principio del debido procedimiento, el mismo que significa que los administrados
gozan de todos los derechos a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y
sustentada en derecho [lo que se lograra mediante el adecuado levantamiento de un acta de infraccin sociolaboral] (). En
otra oportunidad, en la STC Exp. N 04289-2004-AA/TC, el mximo intrprete de la Constitucin expres que: El derecho al
debido proceso, y a los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, estn garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino tambin en el mbito del procedimiento administrativo. As, el debido proceso administrativo supone, en toda
circunstancia, el respeto por parte de la Administracin Pblica o privada de todos los principios y derechos normalmente
invocables en el mbito de la jurisdiccin comn o especializada, a los cuales se refiere el artculo 139 de la Constitucin (juez
natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.).

24

Primaca de la realidad y medios probatorios

La responsabilidad que se impute a los sujetos responsables, con expresin


de su fundamento fctico y jurdico.
La identificacin del inspector o de los inspectores del trabajo que extiendan
el acta de infraccin con sus respectivas firmas.
La fecha del acta y los datos correspondientes para su notificacin.
As pues, todos los elementos descritos sern imprescindibles en la respectiva
acta de infraccin sociolaboral, en cuanto sern determinantes para un debido proceso administrativo que permita al afectado contar con los elementos suficientes
para formular acertadamente su defensa.
La Direccin General de Inspeccin del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo, mediante el Lineamiento que establece los criterios tcnicos en la declaracin de nulidad de actas de infraccin (nulidades de oficio)(25), ha desarrollado
los supuestos en los cuales la autoridad administrativa competente estar obligada
a declarar la nulidad del acta de infraccin al vulnerarse el derecho a la motivacin
de los actos administrativos y, en consecuencia, el debido proceso administrativo.
De esa manera, de acuerdo a tal lineamiento el acta de infraccin ser nula en los
siguientes casos:
Se extienda como consecuencia de un procedimiento inspectivo que contravenga las disposiciones legales que los regulan.
Falta de identificacin de los sujetos responsables.
No hay constatacin de los hechos, salvo cuando se imputa impedimento
de ingreso al centro de trabajo.
Falta de calificacin de las infracciones o hay omisin de los preceptos y
normas que se estiman vulneradas.
Falta de propuesta de sancin y/o cuantificacin, as como su graduacin
con expresin de los criterios utilizados para dichos efectos.
No hay expresin de los fundamentos fcticos y jurdicos de la responsabilidad que se imputa a los sujetos responsables.
Falta de identificacin del inspector o de los inspectores de trabajo que extienden el acta de infraccin o la falta de suscripcin de la misma.
Hasta aqu, queda claro que las actas de infraccin sociolaboral supondrn un
medio probatorio vlido en el procedimiento administrativo, as como a nivel judicial y/o constitucional, en aquellos casos que haya sido formuladas atendiendo los
requisitos mnimos regulados por el artculo 54 del Reglamento de la LGIT y que

(25)

Oficio Circular N 386-2008-MINTRA/2/11.4.

SOLUCIONES LABORALES

25

Luis lvaro Gonzales Ramrez

permitiran a la autoridad competente identificar informacin objetiva y razonable


de la vulneracin de un derecho sociolaboral.
Qu tratamiento probatorio tienen las actas de infraccin impugnadas?
Las actas de infraccin sociolaboral, en una aplicacin extensiva de lo establecido en el artculo 9 de la LGPA(26), se considerara vlida en tanto su pretendida
nulidad no sea declarada (con calidad de consentida y/o ejecutoriada) por autoridad
administrativa o jurisdiccional, segn corresponda.
Sin perjuicio de lo sealado, debe tomarse en consideracin que el documento en comentario se sujetar a la evaluacin discrecional del rgano jurisdiccional de los hechos que hayan sido consignados en el aludido documento pblico.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 03647-2010-PA/TC. En dicho dictamen se ha sostenido lo siguiente respecto al
acta de inspeccin que sustenta la reposicin de un grupo de trabajadores y que fue
impugnada a nivel jurisdiccional:
(), en el Acta de Infraccin expedida por el Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo se orden la inclusin de los recurrentes en la planilla de pago de
remuneraciones de la sociedad emplazada por haberse realizado actividades
de intermediacin laboral prohibida (fojas 7). No obstante ello, para este Tribunal dicho medio probatorio no constituye para el presente caso por s solo
un documento irrefutable que acredite fehacientemente la existencia de una
relacin laboral entre los recurrentes y la sociedad emplazada, puesto que el
procedimiento administrativo en el cual ha sido expedido viene siendo materia
de cuestionamiento en la va judicial ordinaria, la misma que cuenta incluso con
sentencia de primera instancia () favorable a la aqu emplazada ().
Asimismo, obra en autos el Informe (), donde el mismo Director Nacional de
Inspeccin del Trabajo informa al Vice Ministro de Trabajo, en sus conclusiones,
que el procedimiento administrativo sancionador seguido a la emplazada se
llev a cabo en forma irregular.
Teniendo en cuenta que no obran en autos otros medios probatorios distintos
del acta de infraccin que permitan corroborar fehacientemente la desnaturalizacin alegada de los contratos de los demandantes, este Tribunal estima que
los hechos materia de cuestionamiento deben ser dilucidados en un proceso
ms lato que cuente con etapa probatoria. ().

(26)

26

Si bien dicha disposicin hace referencia a la validez de los actos administrativos hasta que no se declaren administrativa y/o
judicialmente su nulidad; ello podra extenderse a las Actas de Infraccin sociolaboral como medio probatorio conforme el voto
singular de una sentencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. N 03647-2010-PA/TC).

Primaca de la realidad y medios probatorios

Sin perjuicio de lo sealado, corresponde atender los fundamentos del voto


singular de los magistrados Calle Hayen y Eto Cruz, recado en el mismo dictamen
del Colegiado Constitucional:
Debe precisarse que de acuerdo con los documentos remitidos por la Sala
Mixta de la Corte Superior de Cerro de Pasco, sobre el proceso contenciosoadministrativo signado con el Expediente N 00177-2008-9-2901-JR-LA-01,
que obra en el cuadernillo del Tribunal, se determina que en realidad no se est
cuestionando los aspectos de hecho recogidos en el Acta de Infraccin expedida por la Autoridad Administrativa de Trabajo en el que se precis la obligacin
de la empresa usuaria de incluir a los demandantes en su planilla entre otros
trabajadores, por haberse acreditado la desnaturalizacin de la intemediacin
laboral, sino que con el referido proceso judicial se pretende que tenga validez
la resolucin administrativa que dej sin efecto el acta de infraccin pero bsicamente por cuestiones de carcter procedimentales, pues si bien en ella seala que se habra aplicado una norma legal que aun no estaba vigente cuando se
inici el procedimiento administrativo contra la sociedad empleazada () para
sancionarla; sin embargo, debe precisarse que de lo dispuesto en los artculos
3 y 11 de la Ley N 27626 (anteriores al inicio del procedimiento llevado a cabo
por la Autoridad de Trabajo) se advierte que se haba desnaturalizado la figura
de intermediacin laboral.
Asimismo, es oportuno sealar que el artculo 9 de la Ley N 27444 establece que: Todo acto administrativo se considera vlido en tanto su pretendida
nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn
corresponda. Por tanto, dado que no se ha declarado la nulidad del Acta de
Infraccin referida a los hechos en ella constatados, estos deben presumirse
como ciertos. Es por ello que, tratndose solo de cuestiones formales que vienen siendo cuestionadas la referida Acta de Infraccin, el resultado final del
proceso contencioso-administrativo no tiene porqu afectar la decisin del
presente caso.
A partir de los argumentos antes expuestos, merece realizar una precisin respecto a la distincin que corresponde sobre el procedimiento administrativo mismo
y el Acta de Infraccin que lo sustenta. Si bien es cierto que, este ltimo documento
pblico sustenta el desarrollo del procedimiento sancionador, estamos ante actuaciones que fcilmente separadas no deberan perjudicar la informacin que el inspector haya recabado siempre que el acta fue levantada cumpliendo los requisitos
mnimos establecidos por la legislacin y que estn orientados a asegurar el debido
procedimiento administrativo.
Por tal motivo, nos encontramos en total acuerdo con el voto singular antes
referido en cuanto, pese al cuestionamiento del procedimiento administrativo sancionador que se inici al amparo del acta de infraccin, los magistrados reconocieron

SOLUCIONES LABORALES

27

Luis lvaro Gonzales Ramrez

la validez y la calidad probatoria de la informacin contenida en esta ltima, en tanto


es posible desprender que representa un instrumento probatorio independiente al
procedimiento sancionador, ms an cuando su nulidad no ha sido declarada en
ltima instancia.

II.

EN SEDE JUDICIAL

El principio de primaca de la realidad y los medios probatorios a nivel judicial


se encuentran ntimamente ligados, en tanto mediante estos ltimos las partes
buscan acreditar la veracidad de los hechos que exponen y, de esa manera, convencer al operador del Derecho de que lo mostrado documentariamente y/o declarado por la contraparte no se ajusta a la realidad. En otras palabras, mediante
los medios probatorios que se actan en el proceso laboral, el juez podr tomar
conviccin de la teora del caso propuesto y aplicar el precepto de primaca de
la realidad para reconocer de ser el caso la relacin laboral, los beneficios demandados por la parte accionante o la configuracin de un despido violatorio de
derechos constitucionales.
Tal ligazn ha sido reconocida tambin por el profesor Paredes Palacio al citar
a Alis. As sostiene que, la prueba es la comprobacin judicial, por los modos que la
ley establece, de la veracidad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende(27).
Ahora, tal responsabilidad de las partes de contribuir con los medios probatorios para la determinacin de la verdad en el proceso depender de la carga probatoria establecida por la legislacin procesal vigente, teniendo para ello en consideracin que en la actualidad si bien se encuentra vigente la Ley N 29497, Nueva
Ley Procesal del Trabajo (NLPT), an en algunos distritos judiciales del Per subsiste
hasta la fecha el rgimen procesal regulado por la Ley N 26636, Ley Procesal del
Trabajo (LPT); cada uno con consideraciones particulares.
Ambos regmenes procesales han reconocido una regla probatoria de carcter
general y que tendra sus orgenes en el ordenamiento procesal civil que establece
que la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que configuran su
pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Sumado a ello se han
establecido reglas probatorias especiales que determinarn la obligacin de cada
parte del proceso conforme el siguiente detalle:

(27)

28

PAREDES PALACIO, Pal. Prueba y presuncin en el proceso laboral. Ara Editores, 1997, pp. 132-133.

Primaca de la realidad y medios probatorios

CARGA PROBATORIA
Exige al trabajador acreditar la existencia de una relacin laboral. Asimismo, la

existencia del despido, su nulidad y la hostilidad de la que fuera objeto.


Legislacin procesal anterior (Ley N 26636)
Exige al empleador acreditar el cumplimiento de sus obligaciones. Asimismo,
la causa de despido cuando sea alegada por el trabajador.
Al demandante le corresponde probar:

Nueva legislacin procesal


(Ley N 29497)

i) La prestacin personal de servicios.


ii) La existencia de fuente normativa de los derechos alegados distintos a los
de fuente legal o constitucional.
iii) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad alegado.
iv) El dao demandado.
Al demandado le corresponder probar:
i) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales, su extincin e inexigibilidad.
ii) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado.
iii) El estado del vnculo laboral y la causa del despido.

Atendiendo que por la regla general cada parte se encuentra obligada a probar
los hechos demandados, con las especiales obligaciones probatorias descritas en el
cuadro anterior; los regmenes procesales en materia laboral vigentes, con la finalidad de equilibrar la marcada distincin de poderes, facultades y atribuciones de las
partes de la relacin laboral (empleadortrabajador), han reconocido sistemas de
presunciones que contribuyan a acreditar en determinadas circunstancias lo expuesto por las partes ante la ausencia de una prueba directa.
En efecto, la NLPT ha establecido un sistema de presunciones ms amplio al
regulado por la LPT(28). En primer lugar, establece que acreditada la prestacin personal del servicio, se presume la existencia de vnculo laboral a plazo indeterminado,
salvo prueba en contrario. En este caso, si en la demanda se acredita mediante cualquier medio probatorio la concurrencia en forma reiterada al centro de trabajo para
la prestacin del servicio, se presumir la existencia de una relacin de trabajo, salvo
que la empresa demandada brinde instrumentos objetivos y razonables que hagan
posible destruir tal presuncin (iuris tantum).
Adicionalmente, tambin se ha establecido que en aquellos casos en que de la
demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificacin
objetiva y razonable de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Los indicios
pueden ser, entre otros, circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de

(28)

Debe recordarse que la LPT estableci que se presumir ciertos los datos remunerativos y de tiempo de servicios que contenga la
demanda (empleador), cuando el demandado: (i) no acompae a su contestacin los documentos exigidos en el artculo 35, (ii) no
exhibir sus planillas y boletas de pago en caso hayan sido solicitadas; y, (iii) no haya registrado en la planilla ni boletas de pago al
trabajador que acredita su relacin laboral.

SOLUCIONES LABORALES

29

Luis lvaro Gonzales Ramrez

la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes. Un claro ejemplo


de este ltimo caso es la cercana de tiempo que pueda existir entre alguna controversia de las partes de la relacin laboral (como puede ser la denuncia del trabajador
contra su empleador ante la autoridad administrativa de trabajo) y el despido injustificado, lo que permitira presumir la configuracin de un despido vulneratorio de derechos constitucionales y, asimismo, habra la posibilidad de reposicin en el empleo.
De tal manera, se puede sostener que en el proceso laboral se aprecia una
inversin de la carga de la prueba en cuanto existirn situaciones excepcionales en
las que la regla general que define la carga probatoria ser deliberadamente quebrantada, en tanto el trabajador que es normalmente el actor o demandante, es
exonerado de la obligacin de probar su dicho; recayendo el animus probando en lo
bsico sobre el empleador, usualmente el demandado. Atendiendo a ello, es posible
sostener que, tal como lo afirma el profesor Pasco Cosmpolis, la demanda goza de
una presuncin de veracidad que debe ser destruida por el empleador(29).
Para una adecuada apreciacin de lo antes descrito, segn el profesor Arbul
Alva, debe [considerarse] que el empleador es quien cuenta normalmente con los
medios econmicos, documentarios, etc., para sustentar su posicin en el transcurso
del proceso y, como consecuencia de ello, la posibilidad de estar ms cerca de una
resolucin que pueda amparar sus pretensiones. As, la carga de la prueba en el mbito de un proceso laboral adquiere una singular importancia en la medida que es el
empleador quien en teora y por ser justo y equitativo, deber estar en mayor grado
en la necesidad de probar los hechos que se discuten en el proceso por ser () la
parte ms fuerte dentro de la relacin laboral(30).
La prueba indiciaria reconocida expresamente por la NLPT constituye aquel
sucedneo de los medios probatorios que, ante determinadas circunstancias (nulidad de despido, despido incausado, hostilidad, despido vulneratorio de derechos
constitucionales, etc.), permitirn al demandante no cumplir con presentar pruebas
directas, sino exclusivamente elementos indiciarios slidos que hagan posible invertir en el proceso laboral la carga de la prueba y que sea el demandado el obligado a
brindar las pruebas suficientes que desvirten la pretensin del demandante.

1.

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL PROCESO JUDICIAL

La importancia de brindar con acierto y claridad los medios probatorios que


sustenten la pretensin de las partes es trascendental para sus aspiraciones. De tal
formulacin y, asimismo, de su actuacin en la etapa probatoria el juez obtendr los
elementos que le permitirn identificar la realidad de los hechos y realizar un juzgamiento de los mismos.

(29)
(30)

30

PASCO COSMPOLIS, Mario. Fundamentos del Derecho Procesal al Trabajo. AELE, 1997, p. 67.
ARBUL ALVA, Luis. La carga de la prueba en la Ley Procesal del Trabajo. En: Revista Jurdica del Per. Ao XLVII.

Primaca de la realidad y medios probatorios

Tal consideracin adquiere mayor importancia bajo el marco de la NLPT, en


cuanto esta disposicin procesal ha incorporado preceptos de oralidad y celeridad,
que le otorgan a la actuacin probatoria una relevancia significativa. Por ello, es valioso desarrollar o formular una teora del caso sustentada en pruebas dinmicas y
lo suficientemente claras que hagan posible al juzgador conocer la veracidad de los
hechos y aplicar ante figuras simuladas y/o fraudulentas el precepto de primaca de
la realidad.
La activa participacin del juez bajo el marco de la NLPT y ms especficamente en la etapa probatoria le permitirn reunir, de primera mano, los elementos para
reconocer la realidad sobre lo aparente, tal como lo dicta el principio materia de estudio. Ello no quiere decir, que bajo el marco de la LPT tal consideracin no hubiera
sido posible, sino que el desarrollo del proceso que se manej bajo dicho rgimen
dificultaba su aplicacin.
As pues, es posible sostener que la experiencia que deja el ejercicio con la
NLPT, () permite realizar una especial referencia a la importancia del despliegue
probatorio frente a la tradicional exposicin de los supuestos legales (supuestos de
derechos). En efecto, dada la funcionalidad de la oralidad y la dinmica probatoria,
los juzgados laborales que estn aplicando la NLPT, comprenden la necesidad de
conocer los hechos antes que el derecho, dado que esto ltimo ya est en el mbito del conocimiento del juzgado, por lo que merece prioridad especial al relato
de las partes. No cabe duda de que el aspecto normativo sigue siendo importante;
sin embargo, el reto consiste en no hacer referencia nicamente a este, pues ya no
cuenta con el mismo protagonismo que la anterior Ley procesal (Ley N 26636) le
haba otorgado(31).
De esa manera, para la acreditacin de los hechos reales que pretendan ser
encubiertos a travs de fraudes y/o simulaciones, correspondern a las partes la
utilizacin de todos aquellos mtodos informticos y audiovisuales que permitan
una transmisin rpida y directa de la informacin contenida en los medios probatorios; lo que tambin alcanza a los testigos y peritos quienes debern participar no
solo aportando informacin relevante al proceso, sino premunido de todos aquellos
medios que permitan hacer que dicha informacin sea aprehendida por las partes(32).
Para tal efecto, deber tomarse en consideracin que los medios probatorios que
podrn ser utilizados en el proceso laboral podrn ser tpicos o atpicos (en ambos
casos siempre que no vulneren derechos de otras personas).
A efectos de determinar los medios probatorios que podrn ser utilizados en el
proceso judicial de trabajo, deber identificarse aquellos desarrollados por la NLPT,
as como aquellos que, en aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil (de acuerdo

(31)
(32)

Autores varios. Anlisis y comentario de la Nueva Ley Procesal de Trabajo. Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 141.
Ibdem, p. 142.

SOLUCIONES LABORALES

31

Luis lvaro Gonzales Ramrez

a la Primera Disposicin Complementaria), podrn ser presentados en el proceso de


acuerdo con lo regulado por los artculos 192 y 193 de la precitada legislacin procesal(33).
Atendiendo lo hasta aqu expuesto, a continuacin desarrollamos los medios
probatorios que podrn ser utilizados en el nuevo proceso laboral, indicando a su
vez la incidencia que podrn tener en la contribucin de la aplicacin del principio
de primaca de la realidad.

1.1. Declaraciones
Las declaraciones representan la exposicin que puedan realizar las partes y/o testigos con la finalidad de generar conviccin sobre la verdad de los hechos controvertidos,
a propsito del interrogatorio que formule el juez, as como el abogado de las partes.
Este medio probatorio representa el instrumento que ms vinculacin mantiene
con la primaca de la realidad, en cuanto a travs de las distintas declaraciones que
puedan brindar las partes del proceso y sus respectivos testigos ser posible consolidar los argumentos con la finalidad de formar una teora del caso que eventualmente
le permitira al juez hacer prevalecer los hechos sobre los documentos de ser el caso.
Se trata as de brindar a travs de las declaraciones mayores elementos al operador jurdico para poder resolver la controversia. El grado de coincidencia entre las
declaraciones de las distintas partes del proceso contribuir, en definitiva, a formar
la decisin del juez y, eventualmente, aplicar el principio de primaca de la realidad
cuando de tal informacin pueda concluir que lo consignado en los documentos no
coincida con las declaraciones que manifiestan coincidentemente las partes.
Para ello, el juez podr realizar interrogatorios con la finalidad de contrastar
la informacin brindada. Concluida esta, las partes a travs de sus abogados y con
la direccin del juez podrn hacer nuevas preguntas y/o solicitar aclaraciones. Tales
interrogatorios debern estar orientados a identificar la veracidad de los hechos controvertidos, por lo que, las preguntas formuladas debern ser lo bastante puntuales
y claras, sean tanto del juez como de las partes.
Segn el nuevo rgimen procesal de trabajo, se ha dotado a dicha actuacin de
una marcada libertad y facilidades. En efecto, el artculo 24 de la NLPT establece que
(33)

Segn el Cdigo Procesal Civil, los medios probatorios podrn clasificarse en:
Artculo 192.- Medios probatorios tpicos.- Son medios de prueba tpicos:
1. La declaracin de parte;
2. La declaracin de testigos;
3. Los documentos;
4. La pericia; y,
5. La inspeccin judicial.
Artculo 193.- Medios probatorios atpicos.- Los medios probatorios atpicos son aquellos no previstos en el artculo 192 y estn
constituidos por auxilios tcnicos o cientficos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba
atpicos se actuarn y se apreciarn por analoga con los medios tpicos y con arreglo a lo que el juez disponga.

32

Primaca de la realidad y medios probatorios

el interrogatorio a las partes, testigos, peritos y otros es realizado por el juez de manera libre, concreta y clara, sin seguir ningn ritualismo o frmula preconstruida. Para
su actuacin no se requiere de la presentacin de pliego de preguntas. No se permite leer las respuestas, pero s consultar documentos de apoyo. Los abogados de
las partes tambin pueden preguntar o solicitar aclaraciones, bajo las mismas reglas
de apertura y libertad. El juez gua la actuacin probatoria con vista a los principios
de oralidad, inmediacin, concentracin, celeridad, y economa procesal. Impide que
esta se desnaturalice sancionando las conductas temerarias, dilatorias, obstrucciones
o contrarias al deber de veracidad.
La libertad en que deben realizarse los interrogatorios apuesta por preferir el
fondo sobre la forma y es claro ejemplo del rol protagnico del juez como director
en el desarrollo del proceso, lo cual facilita, adems, su proximidad con la causa a
ser resuelta. El informalismo en la actuacin de este medio de prueba contribuye
significativamente al adecuado ejercicio del principio de primaca de la realidad, en
cuanto busca que el juzgador pueda percibir, de forma directa, la conviccin con que
se presta la declaracin, la forma en que se responden las preguntas, la conducta del
interrogado, etc., lo que le permitir formarse un juicio de valor sobre las disposiciones de cada parte y emitir un fallo con mayores elementos de juicio a aquellos que le
proporcionaba el interrogatorio modelo de la Ley N 26636 que contaba con un marco rgido nada liberal (teniendo como ejemplo de ello la necesidad de formular un
pliego interrogatorio en la demanda para la declaracin de las partes y/o testigos)(34).
Atendiendo lo hasta aqu descrito, debern considerarse los siguientes requisitos para la procedencia de las declaraciones:(35)
DECLARACIONES

REQUISITOS
Si la parte son personas naturales la declaracin debe realizarse en forma personal; no

Parte

Testigos

(34)
(35)

podr realizarse a travs de terceros como si es posible en el rgimen procesal civil


(artculo 214 del Cdigo Procesal Civil).
Si la parte es persona jurdica (que solo puede darse en el caso de los empleadores), podrn
declarar en representacin de ella las personas naturales que acten como representantes y/o
apoderados en el proceso, para lo cual debern presentar el poder expreso correspondiente.
La parte que proponga la declaracin testimonial debe indicar el nombre, domicilio y
ocupacin de los mismos.
Para ello deber considerarse las prohibiciones que desarrolla el Cdigo Procesal Civil en
su artculo 229)(35).

Cfr. Autores varios. Anlisis y comentario de la Nueva Ley ... Ob. cit., p. 154.
Artculo 229.- Prohibiciones.- Se prohbe que declare como testigo:
1. El absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 222.
2. El que ha sido condenado por algn delito que a criterio del juez afecte su idoneidad.
3. El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el cnyuge o concubino.
4. El que tenga inters, directo o indirecto, en el resultado del proceso.
5. El juez y el auxiliar de justicia, en el proceso que conocen.

SOLUCIONES LABORALES

33

Luis lvaro Gonzales Ramrez

1.2. Documentos
Este medio probatorio, que no ha sido desarrollado expresamente por la NLPT,
supone todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho.
As, en aplicacin supletoria del artculo 234 del Cdigo Procesal Civil, podrn
utilizarse como pruebas en el proceso laboral los documentos escritos pblicos o
privados, los impresos, fotocopias, facsmil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soporte informtico, y otras reproducciones de
audio y video, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o
represente algn hecho, o una actividad humana o resultado.
Atendiendo el avance de la tecnologa, la utilizacin de medios informticos para la
acreditacin de la configuracin de beneficios y/o de contratos de trabajo ha venido en
aumento. Hoy en da no resulta extrao que los accionantes de demandas de reposicin
laboral presenten como instrumentos probatorios, para acreditar la verdadera existencia
de una relacin laboral, correos electrnicos que evidencien la presencia en sus servicios
de elementos esenciales de la vinculacin laboral (principalmente, la subordinacin). Tal
ejemplo no se limita al reconocimiento de la relacin laboral, sino incluso, en muchas
oportunidades, tambin es utilizado para acreditar el trabajo en horas extras.
El Tribunal Constitucional, mediante la STC Exp. N 00385-2012-PA/TC, confirm el uso del correo electrnico institucional como elemento determinante para
probar la relacin laboral permanente y las horas extras al resolver a favor de una
practicante que reclam ambas condiciones. Segn el colegiado constitucional, a
travs de los referidos documentos se habra acreditado la desnaturalizacin del
convenio de prcticas en cuanto se habra comprobado que el demandante labor
ms de las horas permitidas ( jornada mxima para practicantes).
Respecto a tal pronunciamiento, es importante tener en consideracin que el trabajo en sobretiempo para ser reconocido exige que se haya realizado de manera efectiva, ello quiere decir que deber existir una prestacin laboral durante el trabajo antes
o despus de la jornada ordinaria de la empresa. De esa manera, un cuestionamiento
al pronunciamiento jurisprudencial referido en el prrafo anterior radica en el hecho de
que el TC dio por cierto la informacin expuesta en los correos electrnicos presentados
por el demandante sin identificar en su anlisis informacin que haga suponer que no
se tratan simplemente de documentos que haya podido formular maliciosamente el
accionante de la demanda de amparo. En otras palabras, hubiera contribuido a la mejor
comprensin del medio probatorio (correos electrnicos) que el Colegiado Constitucional se hubiera detenido a precisar que el trabajo en sobretiempo desarrollado por el
demandante fue confirmado mediante los requerimientos o respuestas formuladas por
el trabajador supervisor o representante de la entidad, ello con la finalidad de establecer
una conexin lgica que haga posible establecer con conviccin de que el amparista
desarroll trabajo efectivo durante el sobretiempo que demand.

34

Primaca de la realidad y medios probatorios

1.3. Exhibicin de planillas


La planilla de trabajadores supone un importante documento laboral en la cual
se declaran todos los ingresos del trabajador, as como las afectaciones, aportaciones
y retenciones que se realicen sobre ellos. Si bien estamos ante un medio de prueba
documentario, dada la importancia de este en la dinmica laboral, ha sido reconocido por la legislacin procesal como un medio probatorio autnomo.
De acuerdo al artculo 27 de la NLPT, la exhibicin de las planillas manuales se
tiene por cumplidas con la prestacin de las copias legalizadas correspondientes a
los periodos necesitados de prueba(36). Ahora, consideramos que no corresponder
presentar al empleador (cuando le sea solicitado o cuando pretenda acreditar el pago)
toda la planilla de la empresa, solo debe exhibirse al interior del proceso copia de la
seccin de las planillas de pago que sea pertinente para el trmite del mismo. As, por
ejemplo, si el proceso se refiere a un solo trabajador que indica que no se le pag adecuadamente un beneficio, pueden exhibirse nicamente copia de las hojas de la planilla que se refiere a ese trabajador. En cambio, si se trata de un trabajador que alega
haber sido discriminado por no haber percibido un beneficio que s reciban lo dems
trabajadores de su categora, se deber exhibir copia de las hojas en las que consten
los pagos realizados a favor de todos los trabajadores de esa categora(37).
La exhibicin de la planilla electrnica (que en la actualidad se encuentra conformada por la T-registro y la Plame) es ordenada por el juez al funcionario del Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE) responsable de brindar tal informacin;
no obstante, las partes podrn presentar copias certificadas expedidas por el MTPE.
Al respecto, Mnica Pizarro sostiene que desde el ao 2010 el MTPE ha puesto a
disposicin de los jueces el portal que debera permitirles acceder directamente a la
informacin declarada por las empresas a travs de las planillas electrnicas. Sin embargo, en la prctica este sistema no viene funcionando y [se observa] que los jueces
solicitan directamente al empleador con la notificacin de la demanda que acudan a la
audiencia con copias de sus planillas electrnicas, en papel y formato digital(38).
(36)

De acuerdo al artculo 1 de la Ley N 27029, Ley que modifica la Ley de Racionalizacin del Sistema Tributario Nacional y de eliminacin de privilegios y sobrecostos, en lo relativo a la conservacin de la documentacin de orden laboral, se dispuso la modificacin
del artculo 5 del Decreto Ley N 25988, en el siguiente sentido:
Artculo 5.- De conformidad con lo dispuesto en el artculo anterior los empleadores o las empresas cualquiera que sea su forma de
constitucin y siempre que no formen parte del Sector Pblico Nacional, estarn obligadas a conservar los libros, correspondencia
y otros documentos relacionados con el desarrollo de su actividad empresarial, por un perodo que no exceder de 5 (cinco) aos
contado a partir de la ocurrencia del hecho o la emisin del documento o cierre de las planillas de pago, segn sea el caso.
Transcurrido el perodo a que se refiere el prrafo anterior, los empleadores podrn disponer de dichos documentos para su reciclaje
o destruccin, a excepcin de las planillas de pago que debern ser remitidas a la Oficina de Normalizacin Previsional.
En todo caso, inclusive en lo relativo a materia laboral, luego de transcurrido el mencionado perodo, la prueba de los derechos que
se pudieran derivar del contenido de los documentos citados, ser de quien alegue el derecho.

(37)
(38)

Lo establecido en el presente artculo se aplicar sin perjuicio de las disposiciones referidas a obligaciones en materia tributaria
contenidas en el Cdigo Tributario.
PIZARRO DAS, Mnica. La planilla electrnica como medio de prueba en los nuevos procesos laborales. En: Jurdica. Suplemento
de anlisis legal de El Peruano del 18/06/2013, p. 7.
dem

SOLUCIONES LABORALES

35

Luis lvaro Gonzales Ramrez

As, pese a la disposicin establecida en el artculo 27 de la NLPT en cuanto a


la exhibicin de las planillas electrnicas a cargo del Ministerio de Trabajo, no les
quedar a los empleadores ms remedio que cumplir con la obligacin de presentar
dicho medio de prueba, pese a que la legislacin procesal establezca que tal obligacin corresponde a la autoridad administrativa de trabajo, ya que de lo contrario,
el empleador demandado corre el riesgo de que el juez pueda evaluar su conducta
procesal como una obstruccin probatoria.
Ahora bien, la informacin que sea declarada en la planilla electrnica no goza
de una presuncin absoluta, en cuanto podr ser presentada o requerida informacin complementaria que contribuya a determinar la falsedad o certeza de la informacin ah declarada. No explicamos con mayor detalle. El hecho de que el empleador declare el pago de ingresos o beneficios a favor del trabajador, no significa
que se trate en todos los casos de hechos reales; en algunos casos podemos estar
ante actos de simulacin y/o fraude con la finalidad de evadir responsabilidad por el
incumplimiento sociolaboral. Ello representa una posibilidad en tanto el empleador
goza de facultades y atribuciones mayores a las que dispone el propio trabajador, y,
en consecuencia, este ltimo se puede ver seriamente afectado al ser obligado a suscribir constancias de pago que en la realidad de los hechos no se hicieron efectivas.
Para ello, pese a la informacin que sea declarada en la planilla electrnica o
en constancias de pago (liquidaciones, por ejemplo), en virtud del principio de primaca de la realidad, la parte afectada con la simulacin podra solicitar la exhibicin
de documentos adicionales como puede ser el libro contable caja y banco donde
deber aparecer las declaraciones sobre el monto pagado al trabajador (as como la
constancia del medio utilizado); ello permitira hacer constar una falta de correlacin
entre la informacin declarada en la planilla como pago realizado al demandante y la
consignada en el referido libro contable, evidencindose de ser el caso- la falsedad
de la informacin declarada en el primer instrumento probatorio.
En resumen, la exhibicin de la planilla sea manual o electrnica- debera poder ser actuada conjuntamente con la exhibicin del libro contable caja y banco
para determinar la veracidad del primero cuando ella sea cuestionada por el trabajador demandante(39).

1.4. Pericia
De acuerdo con lo establecido en el artculo 262 del Cdigo Procesal Civil, la
pericia procede cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiere de
conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tecnolgica, artstica u otra
anloga.

(39)

36

Tal actuacin es utilizada en muchas oportunidades en las inspecciones laborales de la autoridad administrativa ante el cuestionamiento de la informacin declarada en la Plame o consignada en documentos suscritos por el trabajador.

Primaca de la realidad y medios probatorios

La pericia que con mayor frecuencia se presenta en los proceso laborales son
las contables, en cuanto a partir de estas es posible identificar con precisin el pago
por los beneficios y/o derechos econmicos que le asisten a las partes (identificando la forma correcta de clculo y los intereses que se hayan devengado desde el
nacimiento de la obligacin: CTS, gratificaciones legales, remuneracin vacacional,
indemnizaciones, participacin en las utilidades, entre otros). Consciente de lo sealado en este prrafo, la NLPT ha establecido una precisin especial respecto a las
precias contables. El ltimo prrafo del artculo 28 de la precitada legislacin procesal se establece que los informes contables practicados por los peritos adscritos
a los juzgados de trabajo y juzgados de paz letrado tienen la finalidad de facilitar
al rgano jurisdiccional la informacin necesaria para calcular, en la sentencia, los
montos de los derechos que ampara, por lo que ha no se ofrecen ni se acta como
medio probatorio.
Otra pericia que podran presentarse son las referidas a las de carcter tecnolgico vinculadas a determinar del funcionamiento de computadoras, maquinarias y/o
herramientas utilizadas por trabajadores en el desarrollo de la actividad empresarial,
a efectos determinar la responsabilidad en la remisin de informacin o accidentes
de trabajo y, en consecuencia, determinar la veracidad de los hechos que son objeto
de controversia. En casos como el descrito, as como otros en los que la pericia sea
sustancial en la resolucin de la controversia (pericias no contables), corresponder
actuarse la pericia como medio probatorio, para lo cual el juez laboral podr requerir
la declaracin del perito, el mismo que no presenciar la audiencia y solo ingresar
a ella en el momento que corresponda efectuar su exposicin.

2.

INSPECCIN JUDICIAL

En aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil, la inspeccin judicial podr


ser utilizada cuando el juez deba apreciar personalmente los hechos relacionados
con los puntos controvertidos.
Si bien tal medio probatorio no es comnmente requerido en el proceso laboral, nada impide que sea solicitado cuando as lo requiera la especial caracterstica
de las circunstancias o puntos controvertidos, con la finalidad de que el juez tome
conviccin de la realidad de los hechos, como podra ser la inspeccin de las instalaciones del centro de trabajo donde se ha producido un accidente profesional que
es materia de demanda o el cierre del centro trabajo de la empresa para identificar
el responsabilidad del pago de una indemnizacin.

III. EN SEDE CONSTITUCIONAL


La evaluacin de las pruebas ofrecidas en un proceso ordinario incluso en el
procedimiento administrativo no se rigen por las mismas consideraciones aplicables en el proceso constitucional de amparo. El proceso constitucional supone un

SOLUCIONES LABORALES

37

Luis lvaro Gonzales Ramrez

proceso excepcional destinado a atender vulneraciones de derechos fundamentales


que dada su urgencia exige la formulacin de un proceso ms clere y expeditivo.
Tal como lo sostiene el profesor Luis Crdova, la naturaleza sumarsima de los
procesos constitucionales implica la cesacin expeditiva en inaplazable de la amenaza
o violacin efectiva del derecho fundamental en cuestin(40). De ah el reconocimiento
de subsidiaridad del proceso constitucional regulado por el vigente Cdigo Procesal
Constitucional segn lo establecido en su artculo 5, numeral 2, que reconoce el carcter residual de este tipo de procesos, a distincin del rgimen antecesor que reconoci
un modelo alternativo (Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo).
A partir de tal consideracin, dada la urgencia de atencin de los derechos fundamentales, el vigente proceso constitucional ha diseado un proceso que no provee a las partes de una etapa probatoria que les permita una adecuada actuacin de
las pruebas ofrecidas. En efecto, el Cdigo Procesal Constitucional, en su artculo 9,
dispone que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria y que solo
son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin; no obstante,
ello no impedira la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere
indispensable; sin afectarse la duracin del proceso (sumarsimo).
As pues, la vulneracin del derecho constitucional que se ventile en un proceso
de amparo tiene que caracterizarse por ser fehaciente, manifiesta, en otras palabras,
una conducta inconstitucional tiene que ser necesaria y notoriamente invlida, antijurdica, recin ah se le habilitar al afectado la va de amparo(41).
Dicha actividad probatoria mnima se condice con la presentacin de pruebas
que no deben dejar duda de los hechos que pretenden acreditar logrando de esta
manera conviccin en el juez, de tal manera que si el agraviado no ha podido probar
de manera fehaciente la vulneracin del derecho fundamental y, en consecuencia,
resulta necesario transitar una etapa de actuacin de pruebas que permita la dilucidacin de hechos discutibles o controvertidos, el proceso constitucional no podr
ser la va idnea que permita la salvacin del derecho cuya afectacin se alega(42). De
esa manera, corresponder analizar la materia laboral al amparo de sendos preceptos laboral y, principalmente, el de primaca de la realidad, el cual sirve de mecanismos para la identificacin de los elementos esenciales y/o indiciarios de una relacin
laboral, operando en este caso tambin la prueba indiciaria, por medio de la cual
se invierta la carga probatoria correspondiendo al empleador la acreditacin de los
hechos que sustenten la validez de la formalidad utilizada (sea por un contrato de
prestacin de servicio o por la desnaturalizacin de un contrato sujeto a modalidad).

(40)
(41)
(42)

38

CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Ara Editores Universidad del Piura, 2004, p. 22.
Cfr. SAGS, Nstor. Derecho Procesal Constitucional. Accin de Amparo. Vol. 3, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 248.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra editores, 2006, pp. 395 396.

Primaca de la realidad y medios probatorios

La aplicacin del principio de primaca de la realidad en el proceso constitucional de amparo encuentra mayor presencia en aquellas controversias que versan
sobre reconocimiento de la relacin laboral; por otro lado, existen pretensiones que
dada sus caractersticas difcilmente podran ser objeto del proceso de amparo, en
cuanto no ser posible brindar los elementos que permitan apreciar la realidad de lo
sucedido. Un ejemplo del ltimo caso es el tratamiento del despido fraudulento. Las
exigencias probatorias en dicho caso son muy altas, por lo que, el Tribunal Constitucional (STC Exp. N 206-2005-PA/TC) ha tenido a bien sostener lo siguiente:
(). En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios [irreales], o se le atribuye una
falta no prevista en la legalmente, solo ser procedente la va de amparo cuando
el demandante acredite fehacientemente e indubitablemente que existi fraude,
pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos,
corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.
As las cosas, el colegiado constitucional tiene una larga lista de pronunciamientos algunos de los cuales sern detallados ms adelante en los que se han
identificado los principales medios probatorios que hacen posible apreciar la configuracin de una relacin laboral. En efecto, se aprecia la utilizacin de medios probatorios como memorandos, cuadernos o tarjetas donde se registra la asistencia y
salida de los prestadores de servicios, emisin de papeletas de permisos de entradas
y salidas, tarjetas de felicitaciones, informes de servicios realizados, certificados de
trabajo, boletas de pagos sucesivos, continuidad de labores en puestos caractersticos de la empresa, etc.(43).
EL PROCESO DE AMPARO Y LA PRIMACA DE LA REALIDAD(44)

La prueba de la relacin
laboral en el proceso de
amparo

(43)
(44)

El proceso de amparo
es una va residual.

Debido a su carcter residual, que se justifica


en la necesidad de que permita conseguir
una tutela rpida, el proceso de amparo
carece de etapa probatoria.

El proceso de amparo
requiere de una actividad probatoria mnima.

Se requieren de ciertos medios probatorios que


permitan acreditar que ha existido una vulneracin del contenido de un derecho fundamental.

El principio de primaca de la realidad es


utilizado en el proceso
de amparo.

Este principio permite al juez de amparo dilucidar


la presencia de una prestacin personal de
servicios, remunerada y subordinada, cuando
formalmente se est ante una relacin civil.

DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. La prueba de la relacin laboral en el proceso constitucional de amparo. En: Soluciones
Laborales. Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2010, p. 80.
Ibdem, p. 76.

SOLUCIONES LABORALES

39

Captulo III

Aplicacin del principio de primaca


de la realidad

El precepto de primaca de la realidad al tener como misin identificar los hechos verdaderos en una vinculacin laboral, frente a los documentos aparentes que
puedan haber suscrito de manera fraudulenta las partes, podr ser utilizado frente
a actos que hayan celebrado la empresa y el trabajador (o grupo de trabajadores) al
inicio, desarrollo y conclusin del contrato de trabajo (sea para la determinacin de
la existencia de un contrato de trabajo frente a su desnaturalizacin por la celebracin de un contrato fraudulento de locacin de servicios, una indebida contratacin
temporal por la inexistencia de una causa objetiva justificante(45), para la identificacin de ingresos remunerativos, la calificacin de condiciones del trabajador como
direccin y/o confianza, la de determinar la vulneracin de un derecho constitucional frente a la configuracin de un despido arbitrario, entre otros).
Es una realidad innegable que en la constante bsqueda por evitar el sobrecosto
laboral, en ocasiones las empresas deciden contratar a su personal bajo una serie de
modalidades jurdicas que procuran esconder la mayor parte de rasgos de laboralidad que puedan derivarse de las relaciones generadas. No obstante, tal como hemos
dado cuenta, con la aplicacin judicial el principio de primaca de la realidad se puede
verificar de verdaderas relaciones laborales cuando se han celebrado formales contratos de prestaciones de servicios de diversa ndole, sean locaciones de servicios o figuras mercantiles, as como una serie de condiciones laborales y beneficios que pueden
presentarse durante el desarrollo de la relacin laboral; incluso, las causas reales de la
extincin del contrato de trabajo como cuando estamos ante un despido fraudulento.
Queda por advertir que esta seccin ser casi exclusivamente jurisprudencial
toda vez que los casos de dilucidacin judicial de la relacin laboral han sido fructferos tanto a nivel del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional. En tal sentido,
echaremos mano de las resoluciones y criterios emitidos para el desarrollo de este
punto, incidiendo en la determinacin de contratos de trabajo frente a fraudulentos
contratos de locacin de servicio y la determinacin de ingresos remunerativos que
pretenden ser encubiertos mediante conceptos sin calificacin remunerativa.
(45)

40

La contratacin temporal de trabajo bajo las modalidades reguladas por la LPCL, exigen para su utilizacin de una causa objetiva
de contratacin. Al amparo del principio de causalidad, cualquier modalidad que sea utilizada sin sustentar en la causa desarrollada
por la legislacin (o hacerlo de manera simulada y/o fraudulenta) supondr la desnaturalizacin del contrato de trabajo temporal
entendindose la existencia de la configuracin de la relacin laboral de un contrato a plazo indeterminado. Para tal efecto deben
concurrir dos principios, el de causalidad para sustentar el fundamento terico de la desnaturalizacin del contrato y, el de primaca
de la realidad para privilegiar la realidad de los hechos con la finalidad de validar la reincorporacin del trabajador en la empresa
empleadora frente a la configuracin de un despido arbitrario.

Primaca de la realidad y medios probatorios

I.

FRAUDULENTO EMPLEO DE CONTRATOS CIVILES

La locacin de servicios es un contrato normado entre los artculos 1764 y 1770 del
Cdigo Civil. Se define como el contrato por el cual una persona, llamada locador, se
obliga frente a otra (llamada comitente), a prestarle sus servicios por cierto tiempo o
para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin y sin estar subordinado a l.
Para diferenciar la locacin de servicios del contrato de trabajo, el ltimo elemento mencionado es clave: la falta de subordinacin; pues el locador presta sus
servicios de manera autnoma e independiente, todo lo contrario de lo que sucede
con un trabajador dependiente.
Recordemos que mediante un contrato de trabajo se realiza una prestacin
de servicios personales, remunerados y subordinados. Luego, tanto el contrato de
trabajo como en la locacin se servicios tenemos prestacin personal de servicios
y retribucin por ellos. Pero, el punto de quiebre es el tercer elemento, vale decir, la
autonoma del lado del locador y la subordinacin en la relacin laboral.
A grandes rasgos la subordinacin es un vnculo jurdico entre el deudor y el
acreedor de trabajo en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y
le confiere el poder de conducirla(46). En tal sentido, el empleador dirige la labor de
sus trabajadores en funcin de los resultados econmicos que persigue, fiscaliza la
forma en que se llevan a cabo los servicios y, de darse el caso, sanciona los incumplimientos contractuales que puedan cometer sus empleados.
El elemento distintivo que tratamos ha sido advertido muchas veces por la jurisprudencia. As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha estimado que: () el elemento determinante, caracterstico y diferenciador del contrato de trabajo en relacin con el
contrato de locacin de servicios es el de la subordinacin del trabajador con respecto
al empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o
directrices a los trabajadores con relacin al trabajo por el que se les contrat (poder de
direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). As, en caso de que se acredite la
existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte
del comitente de impartir rdenes a quien presta el servicio, o en la fijacin de un horario de trabajo para la prestacin del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se
estar ante un contrato de trabajo, as se le haya dado la denominacin de contrato de
locacin de servicios. Es decir, que si en la relacin civil se encuentran los tres elementos
citados, estaramos indefectiblemente en presencia de una relacin laboral; ms an, si
se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador,
como son el poder de direccin y el poder sancionador, se estar ante una relacin laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este
caso de aplicacin el principio de primaca de la realidad(47).
(46)
(47)

NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 33.


Vide sentencia que resuelve el Expediente N 01846-2005-PA/TC.

SOLUCIONES LABORALES

41

Luis lvaro Gonzales Ramrez

El elemento subordinacin adopta una serie de manifestaciones cuyo descubrimiento tendra que llevarnos a colegir la laboralidad de la relacin contractual
examinada. De esta manera, si se verifica la presencia de subordinacin en una locacin de servicios es porque en realidad se esconde o encubre una verdadera relacin
laboral. En este escenario entra a tallar el principio de la primaca de la realidad a
efectos de dejar de lado las formalidades para dar preeminencia a los hechos.
Este examen nos permite advertir, por ejemplo, que ciertas funciones relativas
a un cargo determinado no pueden ser sino llevados a cabo bajo subordinacin, lo
que, en sentido contrario, implicara que su ejecucin a partir de contratos por locacin de servicios se torne en una decisin jurdicamente incorrecta.
En efecto, el hecho de que ciertos servicios sean realizados necesariamente de
manera subordinada, implica a su vez que la actividad en cuestin es de carcter
permanente o habitual en la empresa donde se prestan los servicios. Es el caso, por
ejemplo, de los puestos de conductores de vehculos de limpieza pblica contratados por los gobiernos locales los cuales cumplen con tales notas caractersticas; ms
an si a ello le aadimos el hecho de que en el cuadro de asignacin de personal
y el presupuesto analtico de personal se consigna el cargo, por ejemplo, de chofer
que el actor desempeaba(48). En este caso, los referidos instrumentos de gestin de
personal configuraran los medios probatorios por excelencia que acreditan que las
labores realizadas por el trabajador son de carcter subordinada y, en consecuencia,
exigen ser formalizadas mediante un contrato de trabajo depediente al encontrarse
dentro de la estructura orgnica y jerrquica de la organizacin empleadora.
En el mismo sentido, se ha estimado que la labor de limpieza pblica constituye una prestacin de naturaleza permanente en el tiempo, por ser una de las funciones principales de las municipalidades, de lo cual se infiere que el cargo de obrero
de limpieza pblica es de naturaleza laboral(49).
Ser vigilante de un municipio es otro cargo que es considerado laboral por el TC en
aplicacin de la primaca de la realidad, ya que esta entidad siempre va a requerir de la presencia de personal de seguridad en su local dada la relevancia de los asuntos que en l se
tratan(50). Asimismo, este Colegiado considera que el cargo de vigilante del servicio de seguridad ciudadana de una unidad municipal constituye una prestacin de naturaleza permanente en el tiempo por ser una de las funciones principales de las municipalidades(51).
Un caso peculiar apreciado por la jurisprudencia ordinaria es el de las labores
realizadas por un paramdico, que han sido consideradas propias de una relacin

(48)
(49)
(50)
(51)

42

Cfr. Entre otras: STC Exp. N 04910-2007-PA y STC Exp. N 04714-2008-PA


Cfr. Entre otras: STC Exp. N 03477-2008-PA, STC Exp. N 1891-2009-PA, STC Exp. N 00466-2009-PA, STC Exp. N 05958-2008-PA,
STC N 04481-2008-PA.
Cfr. STC Exp. N 04840-2007-PA.
Cfr. STC Exp. N 06321-2008-PA.

Primaca de la realidad y medios probatorios

subordinada al servicio de una institucin de salud, no existiendo la posibilidad de su


prestacin en forma independiente por la naturaleza misma de los servicios y equipos que requiere dicha labor(52). En este caso, los medios probatorios sern las distintas actas de atencin mdica que suscriba el paramdico en el cumplimiento de
sus funciones a nombre de la clnica y/o entidad a la que presta sus servicios dependientes. Ellas supondrn medios probatorios idneos para acreditar la existencia de
una relacin laboral. Pero este no sera el nico medio de prueba, podrn utilizarse
tambin declaraciones testimoniales de los compaeros de trabajo, de los usuarios
y/o consumidores del servicio paramdico, as como cualquier documentacin que
acredite la relacin de trabajo.
De otro lado, se ha entendido por mucho tiempo que hay ciertas profesiones
de carcter liberal y que, por lo tanto, no pueden ser prestadas de forma subordinada. Se citan como ejemplo la profesin del abogado y la del contador, entre
otros casos. No obstante creemos que esta consideracin ha quedado totalmente
desfasada toda vez que nada impide que alguno de estos profesionales preste
sus servicios bajo un rgimen de subordinacin. Es decir, un abogado puede estar
sujeto a una serie de directivas que encaucen su labor, puede ser sancionado por
parte de su contratante ante alguna falta disciplinaria que cometa, puede estar sujeto a una jornada y horario de trabajo, etc. La jurisprudencia superior ha opinado
en la misma lnea:
(.) no siempre el vnculo entre un contador y una empresa, es de naturaleza civil,
sino que puede ser de naturaleza laboral si ha prestado sus servicios de manera
personal, remunerada y subordinada.
Exp. N 4239-2006-B.S.(S)
Adems de la consideracin de ciertos puestos de trabajo como sustancialmente subordinados, se ha entendido en otras ocasiones que a efectos de aplicar el
principio de primaca de la realidad debe acreditarse el cumplimiento de un horario
de trabajo, la emisin de papeletas de permisos de entradas y salidas, u otro medio
fehaciente que corrobore una situacin de dependencia y permanencia(53). Otros medios probatorios de indudable carcter laboral son los memorandos que denotaban
la imparticin de rdenes y que, por ende, demuestran que el locador estaba bajo
sujecin de los rganos internos de la entidad(54).

(52)
(53)
(54)

Cfr. STC Exp. N 3180-2006-B.E(S).


Entre otras resoluciones pueden revisarse las sentencias que resuelven los expedientes N 4877-2005-AA/TC y N 4816-2005-AA/TC.
Cfr. STC. Exp. N 02382-2007-PA.

SOLUCIONES LABORALES

43

Luis lvaro Gonzales Ramrez

(.) finalmente tenemos la subordinacin, este es el elemento determinante para


establecer la existencia de un vnculo laboral, ya que l constituye el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locacin de servicios. Ahora bien,
la subordinacin implica la presencia de las facultades directriz, fiscalizadora y
disciplinaria que tiene el empleador frente a un trabajador, las mismas que se
exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, utilizacin de
uniformes, existencia de documentos que demuestran cierta sumisin o sujecin
a las directrices que se dicten en la empresa, imposicin de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente etc.
Exp. N 4991-2005 BS (S)
Otro tipo de indicios o hechos que nos permiten verificar que una locacin de
servicios esconde una relacin laboral son, por ejemplo, la existencia conjunta de
diversos informes mensuales emitidos por la locadora sobre las labores realizadas,
tarjeta de marcado de ingreso y salida, adendas, recibos de honorarios profesionales emitidos, fotos, tarjetas de felicitaciones, de agradecimiento, las hojas de
trabajo, etc.(55).
A partir del principio de primaca de la realidad, en el presente caso, el contrato
de trabajo queda evidenciado a partir de elementos como: la subordinacin en la
relacin entre las partes en la forma prevista en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la sujecin del demandante a un horario de trabajo, el cual
la demandada variaba de acuerdo a la carga lectiva que le encargaba, as como
la compensacin dineraria y peridica como contraprestacin a la cual las partes
denominaron honorarios profesionales. Por tanto, queda demostrada la existencia de un contrato de trabajo, pese a que el demandante suscribi un contrato de
locacin de servicios, ().
Exp. N 2882-2001 BE (S)
Cuando la empresa entrega los materiales o herramientas de trabajo al supuesto locador, se presenta tambin una situacin rara o posiblemente irregular, dado
que normalmente, el locador presta sus servicios con sus propios instrumentos y
medios materiales. As, por ejemplo, cuando la entidad le asigna al locador una serie
de muebles y tiles de oficina, tales como escritorio, sillas giratorias, computadora,
entre otros, se pueden identificar algunos elementos probatorios que demuestran
que se prestaron servicios personales bajo subordinacin(56). En este caso al tratarse
de informacin que por lo general no consta documentariamente (es decir, no en
(55)
(56)

44

Cfr. STC Exp. N 03294-2007-PA.


Cfr. STC Exp. N 00873-2009 PA.

Primaca de la realidad y medios probatorios

todas las empresas a los trabajadores se les hace firmar una constancia de entrega
de muebles de trabajo que acredite la condicin bajo comentario), consideramos
que para que la prueba sea fehaciente corresponder ser acreditada mediante un
acta inspectiva.
Otra situacin advertida por la jurisprudencia como un claro indicio de laboralidad se da cuando se verifica que al locador de servicios se le otorgan vacaciones,
es decir se le reconoce un derecho cuya dacin es obligatoria en el marco de las
relaciones laborales. De igual manera tambin cuando se entregan al locador ciertos
montos a manera de liberalidades que usualmente se proporcionan a los trabajadores. En ambos casos, podr presentarse el documento que se haya extendido al
trabajador que comunique o contenga el acuerdo del pago de beneficio.
() entre los derechos de naturaleza laboral que genera el contrato de trabajo,
tenemos el derecho al descanso anual remunerado que ha sido reconocido en el
artculo 25 de la Constitucin. En este sentido, el descanso anual remunerado se
concibe como tiempo cuya finalidad principal es la reposicin de energas fsicas
y mentales para la reanudacin de la prestacin laboral, y como manifestacin
del ejercicio del derecho fundamental al disfrute del tiempo libre reconocido en
el inciso 22) del artculo 2 de la Constitucin.
Por lo tanto, cuando a un locador o prestador se le otorgan vacaciones se est
reconociendo que, en realidad, es un trabajador subordinado y que su relacin
laboral ha sido encubierta mediante un contrato civil.
En el presente caso, con los contratos de prestacin de servicios no personales
obrante de fojas 3 a 33, se acredita que el demandante trabaj para la Direccin
de Titulacin y Saneamiento Legal del Proyecto Especial Titulacin de Tierras y
Catastro Rural, desde el 4 de junio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003
y desde el 1 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005, lo cual hara
suponer que entre las partes ha existido una relacin civil.
Sin embargo, debe destacarse que con el documento obrante a fojas 37, queda
demostrado que la Direccin de Titulacin y Saneamiento Legal del PETT le
concedi al demandante 15 das de vacaciones que se hicieron efectivas desde el
19 de diciembre de 2005 hasta el 2 de enero de 2006, es decir, que se le otorg
un derecho que solo se les concede a los trabajadores que tienen una relacin
laboral y no civil.
Exp. N 04385-2007-PA/TC

SOLUCIONES LABORALES

45

Luis lvaro Gonzales Ramrez

Los actos de liberalidad solo tienen consecuencias y efectos jurdicos en tanto


hayan sido otorgados para compensar deudas sociales () As, aun admitiendo
hipotticamente la tesis de haberse entregado al agente cantidades en un acto
de liberalidad, dicha posicin est aceptando tcitamente la existencia de una relacin de trabajo, por cuanto la liberalidad y la compensacin son figuras tpicas
de una relacin de trabajo que se exigen y vinculan mutuamente.
Exp. N 2882-2001 BE (S)
Los elementos referidos no son todos los que manifestaran una relacin laboral pero creemos que son, en buena medida, los que ms frecuentemente estn
presentes cuando el vnculo laboral subyace a una locacin de servicios. Recordemos
que, por contraposicin a un contrato de trabajo, el locador lleva a cabo sus servicios
con total autonoma, por lo que no tendra motivo para prestar servicios exclusivos
y permanentemente a una empresa, ni sancionado por esta. Tampoco la entidad
contratante tendra por qu brindarle al agente sus herramientas de trabajo; este
no debera recibir vacaciones o cualquier otro beneficio que solo se entrega a un
trabajador en el sentido estricto de la palabra; no tiene que cumplir una jornada de
trabajo, no debe marcar su entrada y/o salida al lugar donde presta su servicios, etc.
Todos esos elementos supondran medios probatorios vlidos para la acreditacin,
en aplicacin del principio de primaca de la realidad, de un contrato de trabajo.
La locacin de servicios tiene por objeto la realizacin de un servicio, es decir, de
una actividad sin sujetarse a las rdenes de quien la encarga. El ejecutante del
servicio debe efectuarlo segn sus conocimientos, experiencia y habilidad, pero
sin asegurar un resultado, aunque se entienda que debe hacerlo ajustndose a un
trmino medio de eficiencia o al nivel de eficiencia y especialidad que se pacte;
por ello, no puede decirse que la labor del locador se realice en funcin de su
libre albedro, ya que el comitente puede establecer ciertas condiciones, planes
de trabajo, indicaciones, direccin, etc., a las que deber sujetarse, sin embargo,
la autonoma de la prestacin, la libertad en el modo de ejecutarlo, es la caracterstica esencial, esto es la carencia de la subordinacin jurdica.
Exp. N 2269-2000-B.E. (S)
En buena cuenta, si se verifica que un locador se ve inmerso en algunas de estas
situaciones, habra que concluir que la supuesta relacin contractual civil celebrada entre las partes no es ms que un artificio que intenta esconder una verdadera
relacin laboral. Pero para el examen de laboralidad respectivo, se debe producir de
ordinario una suma de estos elementos, pues no habra por qu colegir que por la
presencia de uno solo de ellos la locacin de servicios tiene la intencin de simular
una relacin de trabajo. Y es que normalmente los visos de laboralidad se presentan
en conjunto. En resumen, la presencia de uno solo de los elementos sealados no

46

Primaca de la realidad y medios probatorios

determina que la relacin civil formalmente establecida busca simular un contrato


de trabajo.
Ahora, nuestra referencia jurisprudencial sera incompleta si no citamos algunos
casos en los que, por el contrario, los jueces han declarado infundadas las demandas
que buscan que se determine la presencia de un contrato de trabajo al no cumplir
con acreditar su pretensin con medios probatorios acertados, haciendo imposible,
en consecuencia, la aplicacin del principio de primaca de la realidad.
As, por ejemplo, tenemos el caso de una persona contratada por la modalidad
de locacin de servicios con el objeto de que se desempee como cobradora comisionista en la Divisin de Comercio Informal y Defensa del Consumidor de la Direccin de Comercializacin de la municipalidad contratante. En tal caso la demandante
no llega a probar la naturaleza permanente de sus funciones, pues nicamente ha
probado que era comisionista para la emplazada a cambio de una retribucin que
oscilaba entre el 15% y el 20% de lo recaudado por concepto de sisa y comercio
ambulatorio(57). Similar situacin se presenta cuando una persona contratada para
realizar labores como comisionista en los terminales terrestres de una municipalidad,
sostiene que ha realizado labores de naturaleza permanente pero no lo acredita; y
nicamente ha probado que era comisionista a cambio de una retribucin del 20%
de lo recaudado por concepto de mantenimiento y limpieza de los servicios higinicos de los mencionados terminales(58).
En estos casos, la forma de pago de las retribuciones es un aspecto principal
que toma en cuenta el colegiado constitucional para descartar el carcter laboral de
las relaciones existentes. Recordemos que lo ordinario de la forma de pago de la remuneracin de un trabajador dependiente es en razn del tiempo de labores, siendo
lo menos usual que el pago se realice en la forma de comisiones. Si a ello le aadimos el hecho de que en los dos casos citados no se logr acreditar la permanencia
de las funciones rasgo comn de laboralidad el panorama indiciario es mnimo y,
por lo tanto, no cabra deducir el carcter laboral de la relacin contractual.
Ms evidente es el caso en el que el presunto trabajador no acredita, segn
una sala laboral, que la demandada ejerca control sobre la actividad que realizaba,
pese a que se apersonaba al local de la empresa. Se estableci que ello obedeca a
que el agente tena que recoger la mercadera y cobrar sus comisiones, tal como se
advierte de las guas de despacho, facturas de preventas y de los reportes de liquidacin. Estas pruebas no muestran que la emplazada diera rdenes sobre la forma
de realizar las labores, imponindose horarios u otras formas de control para verificar
su cumplimiento(59).

(57)
(58)
(59)

Cfr. STC Exp. N 04223-2008-PA.


Cfr. STC Exp. N 07054-2006-PA.
Cfr. STC Exp. N 503-2001BE (A y S).

SOLUCIONES LABORALES

47

Luis lvaro Gonzales Ramrez

Los siguientes extractos ejemplifican los criterios que hemos analizado:


() se aprecia claramente que el demandante no perciba remuneracin, sino que
ms bien se le pagaba por comisin, esto es, que al demandante se le reconoca
un monto equivalente al 6% del importe neto cancelado por el cliente por la regularizacin de su deuda. Por otro lado, de los recibos por honorarios se puede observar que en los diferentes meses de la relacin con la demandada no perciba la
misma cantidad de dinero, sino que existen grandes diferencias de mes a mes. Por
otro lado, a pesar que la clusula tercera de los contratos de locacin servicios no
personales, se consigna que LA EMPRESA designar a uno de sus funcionarios,
a quien se le denominar SUPERVISOR EXTERNO DE COBRANZAS, para que verifique y supervise el trabajo de EL CONTRATADO, ello no implica necesariamente
que haya existido subordinacin, como afirma el demandante, sino que se haban
establecido estndares y modos de verificar los servicios prestados efectivamente.
Exp. N 2269-2000-B.E. (S)
De la valoracin conjunta de los medios probatorios aportados al proceso, este
Tribunal advierte que, en los hechos, entre las partes no existi una relacin de trabajo, pues no existe documento alguno que demuestre que la Sociedad demandada le haya impuesto a la demandante un horario de trabajo fijo para que preste
los servicios por la que fue contratada o que esta haya prestado los servicios en
forma continua dentro de un horario de trabajo similar y constante.
Asimismo, debe destacarse que en autos no obra prueba alguna que ponga en
evidencia que sobre la prestacin por la que se le contrat a la demandante, la
sociedad demandada haya ejercido su derecho a controlar el trabajo y el poder de
dirigirla, es decir, que no existen indicios ni pruebas que demuestren que en los
hechos la Sociedad demandada se haya comportado como un empleador.
En sentido similar, debe destacarse que la demandante no fue contratada para
desempear un cargo que haya formado parte de la estructura organizacional de
la Sociedad demandada, ni que haya prestado servicios durante todo el periodo
que alega (febrero 2003-marzo 2008); por el contrario, de los medios probatorios
obrantes en autos, se puede advertir que la demandante prest servicios para la
Sociedad demandada en forma discontinua y espordica.
Finalmente, debe destacarse que no existe prueba alguna que demuestre que a la
demandante se le haya abonado una remuneracin, ni que se le haya reconocido
algn derecho laboral, tales como el descanso vacacional anual o las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad.
STC Exp. N 02069-2009-PA/TC

48

Primaca de la realidad y medios probatorios

De los diversos recibos por honorarios obrantes de fojas 19 a 109 de autos, se


advierte que las labores del demandante eran interrumpidas, ya que nunca mantuvo una remuneracin fija ni mensual. Por otro lado, con las constancias de fojas
111 a 113, se evidencia que el demandante solo era requerido para trabajar por
periodos menores a una semana y que sus labores eran diversas.
Asimismo, con el documento de fojas 157 se constata que el demandante se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y con las rdenes de Servicio
N 1060800221 (f. 43) y 1070800248 (f. 51), de fechas 4 de agosto de 2006 y 21 de
agosto de 2007, respectivamente, que este fue contratado por la emplazada como
proveedor, con el objeto de prestar el servicio de conduccin de vehculo, es decir, no
ha acreditado encontrarse sujeto a un horario de trabajo ni a subordinacin.
En tal sentido, no se advierte de autos que durante la prestacin de servicios se
haya configurado los elementos tpicos de un contrato de trabajo y por tanto no
se permite establecer su desnaturalizacin, as como tampoco simular una aparente relacin de carcter civil con el propsito de encubrir una autntica relacin
laboral ().
STC Exp. N 00981-2010-PA/TC
La variedad de los criterios jurisprudenciales mostrados evidencian, adems, que
la dilucidacin de relaciones laborales escondidas tras el velo de un vnculo contractual
civil depende de cada caso. As, el panorama indiciario de los hechos que relevaran
un comportamiento laboral de las partes no ser el mismo en todos los supuestos
dados al examen judicial, por lo que en algunos casos el tinte laboral de los indicios
ser fuerte y en otros no; o en unos habr ms rasgos de laboralidad y en otros pocos.
Las relaciones contractuales a partir de las cuales hay una prestacin de servicios tambin retribuidas pero llevadas a cabo a propsito de un contrato mercantil
o comercial, deben ser examinadas tambin bajo el mismo prisma de la primaca de
la realidad a efectos de advertir si mediante ellos se simula tambin una relacin de
corte laboral. En este sentido, si en el devenir de un contrato por comisin, agencia,
etc., se llega a apreciar gran parte de los rasgos de laboralidad desarrollados lneas
arriba, habra que concluir que dicha relacin envuelve una relacin de trabajo.
En el mbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de
burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relacin laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relacin de carcter civil o comercial, por lo que en
virtud del principio de primaca de la realidad debe preferirse a los hechos de la
realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relacin jurdica.
Exp. N 2590-2003-IDA-(S)

SOLUCIONES LABORALES

49

Luis lvaro Gonzales Ramrez

II.

IDENTIFICACIN DE INGRESOS REMUNERATIVOS

Las controversias sobre remuneraciones son quizs, junto con las pretensiones
relativas al trmino de la relacin laboral, los asuntos que provocan ms procesos
laborales. Ello no es para menos, dadas las implicancias econmicas y alimentarias
que posee la remuneracin.
Recordemos que catalogar a un monto o ingreso del trabajador como concepto
remunerativo trae consecuencias de no poca importancia para las partes. As, mientras
el trabajador ver aumentada la base de clculo de sus beneficios sociales, el empleador ver incrementada la base imponible para calcular los aportes a la seguridad social.
Es evidente, entonces, que se produce una contraposicin de intereses en torno a la
calificacin remunerativa o no de las sumas que obtenga el trabajador. Este buscar que
la mayor parte de, o todos, sus ingresos calcen dentro del concepto de remuneracin, a
la par que el empleador tratar que los montos que entrega sean en la menor medida
remuneraciones. En este ltimo caso deber atenderse todas las consideraciones que ha
regulado, como se indic al inicio de este trabajo, la legislacin y que ha desarrollado las
condiciones que suponen un ingreso remunerativo y, asimismo, aquellos ingresos que
cumpliendo con las caractersticas para tal efecto por disposicin legal han sido calificadas como ingresos no remunerativos en tanto cumplan con determinados requisitos que
establece la norma (artculos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS).
En este sentido resulta de vital importancia apreciar los casos en los que supuestas sumas entregadas al trabajador como conceptos no remunerativos, en realidad
tratan de encubrir una finalidad contraprestativa del empresario. Cabe resaltar que
el legislador ha establecido que ciertos montos entregados al trabajador no pueden
ser considerados como remuneraciones; no obstante ha establecido que tal carcter
responde a que su dacin debe estar sujeta a ciertas condiciones cuya inobservancia
permite que sean considerados como remuneraciones.
Ahora, no es intencin desarrollar en el presente acpite cada uno de los conceptos
no remunerativos que ha desarrollado la legislacin laboral, sino precisar que corresponder a la parte que demanda el reconocimiento del beneficio remunerativo acreditar el
encubrimiento de un concepto remunerativo mediante la entrega de conceptos sin dicha
calificacin, para lo cual el trabajador deber brindar los elementos indiciarios de que el
beneficio otorgado por su empleador incumple las condiciones y/o requisitos que ha desarrollado la legislacin (artculos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS), as como la jurisprudencia, para la entrega de tales beneficios, pasando a corresponder al empleador que el beneficio otorgado al trabajador califica verdaderamente como un ingreso no remunerativo.
Atendiendo la brevedad del presente trabajo, a continuacin consideramos
acertado desarrollar el encubrimiento de los llamados pagos por fuera, prctica
usual en algunas empresas al tratar de esquivar la consideracin remunerativa de
ciertas sumas, mediante su entrega como rentas de cuarta y/o tercera categora.

50

Primaca de la realidad y medios probatorios

Ciertamente, es una prctica frecuente en algunas empresas la entrega a sus


trabajadores de ciertas sumas adicionales a las que corresponden por sus ingresos
remunerativos y no remunerativos declarados en la planilla electrnica y detallados
en la boleta de pago. Esta prctica normalmente puede tener algunas de las siguientes finalidades: (i) Retribuir una labor ajena e independiente a las realizadas en virtud
del contrato de trabajo o; (ii) Ser una contraprestacin por los servicios derivados de
la relacin laboral. En ambos casos, el importe a pagarse al trabajador es considerado indebidamente como renta de tercera o cuarta categora.
Sin embargo, solo el primer supuesto es una prctica regular o vlida, toda vez
que el monto otorgado al trabajador en razn a prestaciones de servicios que no tienen relacin con las funciones derivadas de la relacin laboral entablada, implica que
el trabajador no se comporta como un profesional subordinado a su empleador, sino
como si fuera una persona ajena que le ofrece sus servicios profesionales en mbitos
distintos para los cuales fue contratado laboralmente. Es el caso, por ejemplo, del
profesor de matemticas de un centro educativo a quien se le contrata para que haga
las veces de maestro de ceremonia en la clausura del ao escolar. Sin perjuicio de lo
sealado, este no es una situacin que sea bien aceptada por la autoridad de trabajo.
En el segundo caso, lo que sucede realmente es que se pretende disfrazar una
remuneracin bajo la forma de honorarios profesionales o por una renta de tercera
categora cuyo pago se realiza contra la emisin de un recibo por honorarios o de una
factura respectivamente, es decir, se cubre bajo una formalidad una realidad remunerativa. Atendiendo a ello, cabe acudir al tantas veces mentado principio de primaca de
la realidad con el propsito de obviar la formal consideracin de honorarios o rentas
de tercera categora que se le ha atribuido a retribuciones puramente remunerativas.
Al respecto podemos citar el siguiente extracto jurisprudencial, en que se hace
uso de la primaca de la realidad para determinar la calidad remunerativa del pago,
mediante recibos emitidos fuera de planilla, de horas extras.
La prestacin de los servicios de seguridad a personas naturales, vigilancia y seguridad fsica de locales y establecimientos comerciales, no constituyen actividades de naturaleza intermitente o de custodia pasiva, por lo que se encuentran
incluidos dentro de la jornada mxima de las ocho horas, de lo cual se deriva su
derecho al pago de horas extras, ms an, cuando el mismo ha sido reconocido
por el empleador mediante el pago de dichas horas con recibos emitidos fuera de
planilla y bajo la denominacin adelanto por futuras compensaciones, los cuales, apreciados desde el punto de vista del principio de la primaca de la realidad,
evidencian el encubrimiento del pago de la jornada extraordinaria.
Exp. N 99-1564-161301JT01

SOLUCIONES LABORALES

51

Jurisprudencia

EXP. N 991-2000-AA/TC
SANTA
LIBERIO EDMAR VIDAL DOMNGUEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
()
FUNDAMENTOS
()
3. Que, en virtud del principio de la primaca de la realidad, resulta evidente
que las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las caractersticas de subordinacin, dependencia y permanencia, de
modo que no es correcto considerar que la relacin laboral mencionada
tuvo carcter eventual. El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por
la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto
este como un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de la
realizacin de la persona (artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Estado (artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento
constitucional de una relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en estos trminos.
4. Que, por otro lado, est probado que las labores prestadas por el demandante lo han sido por ms de un ao ininterrumpido de manera que el mismo, se encontraba comprendido en el artculo 1 de la Ley N 24041, segn
el cual los trabajadores contratados para labores de naturaleza permanente
con ms de un ao ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni
destituidos sino por las causales y con sujecin al procedimiento administrativo establecido en el Decreto Legislativo N 276.
5. Que, en consecuencia, la decisin de la Municipalidad Distrital de Nuevo
Chimbote, de dar por concluida la relacin laboral con el demandante, sin
observar el procedimiento antes sealado, resulta violatorio de sus derechos
al trabajo y al debido proceso.
6. Que la remuneracin es la contraprestacin por el trabajo efectivamente
realizado, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

52

Primaca de la realidad y medios probatorios

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le


confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica;
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar improcedente la
demanda, y, reformndola, la declara FUNDADA, y ordena, consecuentemente, que
se reponga a don Liberio Edmar Vidal Domnguez en el cargo que desempeaba al
momento de la violacin de sus derechos constitucionales, o en otro de igual nivel;
pero sin el pago de las remuneraciones que, por razn del cese, ha dejado de percibir, dejando a salvo el derecho del demandante de reclamar la correspondiente
indemnizacin en la forma legal respectiva. Dispone la notificacin a las partes; su
publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DAZ VALVERDE
ACOSTA SNCHEZ
GARCA MARCELO

Exp. N 2899-2003-IDA (S)


Seores:
GMEZ CARBAJAL
TOLEDO TORIBIO
NUE BOBBIO
Lima, 5 de agosto de 2003
VISTOS; en Audiencia Pblica del veinticuatro de julio ltimo, interviniendo como vocal
Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; y, CONSIDERANDO: Primero: que, es materia
de apelacin por parte de la demandada (fojas ciento sesentisiete a ciento setentiuno), la sentencia recada en los actuados (fojas ciento veintisiete a ciento veintinueve)
que declara fundada en parte la demanda interpuesta; Segundo: que, a efectos de
determinar la procedencia de los extremos reclamados en la presente litis, debe verificarse en primer trmino si entre las partes litigantes existi un contrato de trabajo;
Tercero: que, el contrato de trabajo, es un acuerdo de voluntades, por el cual el
trabajador pone a disposicin del empleador sus servicios en relacin de subordinacin, obligndose a realizar las labores que se le encomiendan en forma personal,
recibiendo como contraprestacin el pago de la remuneracin; Cuarto: que, en el

SOLUCIONES LABORALES

53

Luis lvaro Gonzales Ramrez

caso sub idice, dicha vinculacin se encuentra debidamente probada con las estipulaciones contenidas en los contratos obrantes de fojas ciento treintiuno a ciento
sesenticuatro, el a quo ha establecido debidamente la presencia de los elementos
esenciales del contrato de trabajo, fundamentos que este Colegiado hace suyos en
virtud de la facultad contemplada por el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial; Quinto: que, resulta particularmente relevante en
la presente causa la naturaleza de la labor prestada por el actor quien conforme al
fotochek obrante a fojas ciento veintiuno se desempeaba como "obrero de campo", lo cual per se determina el carcter subordinado de la prestacin de trabajo
por lo que amerita la aplicacin de la norma contemplada en el artculo 4 del Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728: Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR: "En toda prestacin
personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado", razn por la cual de conformidad con lo
expuesto en considerandos precedentes y con lo discernido en la venida en grado;
y, en aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad, se concluye de manera
inequvoca que entre las partes accionantes existi un contrato laboral; Sexto: que,
el principio de la primaca de la realidad es una de las herramientas ms relevantes
del Derecho del Trabajo que en el caso peruano no solamente tienen un arraigo en
la jurisprudencia sino que incluso ya se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento legal de tal manera que nuestra legislacin laboral ya contiene la doctrina
ms recibida y actual del Derecho de Trabajo. Amrico Pl Rodrguez seala que
"el principio de la primaca de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe
darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos".
(Los Principios del Derecho del Trabajo", Depalma Bs. As. 1998, pg. 313); Stimo:
que, de lo que se trata es que en el mbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una
relacin laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relacin de carcter civil
o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse a los
hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relacin jurdica.
De igual manera, este principio resulta de aplicacin cuando con el objeto de burlar
algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad
Social se trata de aparentar la existencia de una relacin laboral; Octavo: que, este
principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no solo
de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del INDECOPI, siendo que
incluso el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el ao
2000 ha acordado que "si el Juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicios civil o mercantil, deber preferir la
aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre
el de buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos
laborales que correspondan"; Noveno:[()]; Dcimo: que, al haberse determinado

54

Primaca de la realidad y medios probatorios

precedentemente que la relacin que ha vinculado a las partes era de naturaleza laboral a tiempo indeterminado corresponden al actor los beneficios sociales que han
sido determinados en la venida en grado, esto es, lo referido a las gratificaciones y
vacaciones. Que siendo as debe confirmarse dichos extremos teniendo en cuenta
que la demandada no ha formulado observacin alguna a la forma de determinacin
de dichos derechos; Dcimo Primero: que, no est dems precisar que si bien la
instrumental de fojas ciento veintiuno ha sido presentada luego de haber transcurrido la etapa postulatoria, este Colegiado valora el mismo en virtud del principio de
adquisicin, pues los medios probatorios una vez ingresados al proceso dejan de
pertenecer a la parte que los aport y todos los partcipes del mismo pueden extraer
conclusiones de dichos medios, tanto ms si como en el presente caso dicha prueba
fue puesta en conocimiento mediante la Resolucin N 8 notificada a la demandada
mediante el cargo de fojas ciento veintisis, sin que haya formulado cuestionamiento alguno; por estas consideraciones CONFIRMARON la Sentencia N 56-2003 del
treintiuno de marzo del dos mil tres de fojas ciento veintisiete a ciento veintinueve;
en consecuencia, ORDENARON que la emplazada pague al actor en el trmino de
ley la suma de S/. 7,357.97 (Siete Mil Trescientos Cincuentisiete Nuevos Soles
con Noventisiete Cntimos) con lo dems que contiene; en los seguidos por [()];
sobre Beneficios Sociales e Indemnizacin por Despido Arbitrario; y, los devolvieron
al Octavo Juzgado de Trabajo de Lima.

SOLUCIONES LABORALES

55