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Shapiro, Scott J. Legality.

London: The Belknap Press of Harvard University Press,


2011.

Traduo das pginas 35 a 53.


Mariana Kuhn de Oliveira

Juridicidade
Scott J. Shapiro
Captulo 2: Coisinha louca chamada Direito
A inveno do direito

Thomas Hobbes, como bem conhecido, sustentou que o estado de natureza- ou


seja, a condio social sem lei e governo- seria uma guerra de todos contra todos na
qual a vida seria solitria, pobre, srdida, embrutecida e curta1. Sem uma autoridade
reconhecida para resolver as disputas, cada pessoa agindo como juiz, como jri e como
carrasco, o conflito e a competio por recursos escassos trariam constantemente a
ameaa de irromper em violncia. No entanto, Hobbes disse de modo muito claro que
ele entendeu que o estado de natureza uma grande construo ficcional: ningum
nunca viveu totalmente sem lei, embora ele tenha pensado que alguns povos civilizados
tenham emergido do estado de natureza e que os povos selvagens da Amrica
estivessem vivendo nessa condio miservel. A questo trazida por Hobbes no era
que a vida fosse intolervel sem a lei, mas que ela poderia s-lo, e que ao invs de
correr o risco de um tal destino, as pessoas afortunadas o bastante para viver sob
governos estveis, mesmo os tirnicos, no deveriam tentar destitu-los; ao contrrio,
elas obedeceriam a seus lderes em quase todas as circunstncias.
Acontece que Hobbes estava duplamente errado. O primeiro erro dele foi
relativamente pequeno. Antroplogos acreditam atualmente que humanos viveram sem
lei a maior parte de seu tempo na terra. Evidncias arqueolgicas e estimativas de
observaes etnogrficas de humanos que ainda hoje caam ou colhem seus alimentos
1

HOBBES, Thomas. Leviathan, Ed. Richard Tuck, 2 Ed., captulo 13, p. 89. (Cambridge: Cambridge
University Press. 1996).

sugerem que, at 12.000 anos atrs, a maioria dos humanos vivia em grupos chamados
bandos.2 Bandos so pequenos grupos de indivduos, geralmente nmades, seus
membros so relativamente instveis e subsistem atravs da caa e coleta. No h
estruturas formais de autoridade nesses grupos e eles so governados principalmente
pela tradio, consenso e persuaso dos mais velhos. Em outras palavras, aqueles que
vivem em bandos, no possuem lei.
O segundo e mais srio erro de Hobbes foi assumir que o estado de natureza
seria um estado de guerra. Embora quase que certamente brutal e curta, a vida humana,
ao menos nos bandos, no parece ter sido particularmente solitria ou srdida3. Seres
humanos so criaturas sociais e trabalharam em grupos de forma mais ou menos
pacfica para coletar comida, criar as crianas e proteger um ao outro dos predadores
externos. Esses grupos tambm parecem ter sido governados por regras que regulavam
aquilo que mais essencial na vida social: o compartilhamento da comida, a seleo de
parceiros, a conteno de agresses fsicas etc.
Em outras palavras, cooperao e ordem no foram possveis apenas durante a
pr-histria: elas tm sido a norma. A sociedade pr-histrica tem sido anrquica apenas
no sentido estrito, literal: o de no ter o que hoje chamamos direito. provavelmente
verdade que as pessoas no conseguem coexistir em grupos sem regras. No entanto, elas
podem viver e de fato viveram juntas por milnios sem sistemas jurdicos.
Contrariamente a Hobbes, portanto, o estado de natureza no uma fantasia da filosofia,
porm uma realidade histrica experienciada por muitas geraes de seres humanos. De
fato, plausvel supor que o direito , uma inveno comparativamente recente,
sucedendo a roda, a linguagem, a agricultura, a arte e a religio.
Hobbes estava certo quando afirmou que sem o direito no haveria cultivo da
terra, nem navegao, nem uso das mercadorias que podem ser importadas do mar; no
h construes confortveis, nem instrumentos para mover e remover as coisas que
precisam de grande fora; no h conhecimento da face da terra, nem cmputo do
tempo, nem artes, nem letras; no h sociedade.4 Civilizao s possvel com alto
nvel de cooperao social e interdependncia, o que, por sua vez, s possvel quando
a comunidade tem a habilidade de regular as relaes sociais de forma eficiente e

Ver, por exemplo, The Cambridge Encyclopedia of Hinters and Gatherers, ed. Richard Lee e Richard
Daily, 1-4 (Cambrigde: Cambridge University Press, 1999)
3
A bibliografia da antropologia sugere que a violncia intergrupal entre os humanos era bastante grande.
Nesse sentido: Azar Gat, War and Human Civilization (Oxford: Oxford University Press, 2006).
4
HOBBES, Leviathan, p. 89.

efetiva. O direito foi uma inveno revolucionria exatamente porque permitiu essa
regulao. As pessoas poderiam, ento, usar o direito para criar, modificar e aplicar
regras e, assim, gerenciar o grande nmero de aspectos da vida social sem contar apenas
com o costume, com a tradio, com a persuaso e com o consenso.

Como o Direito Possvel?

No h forma de saber, claro, se a primeira sociedade a ter direito comeou a


criar um mtodo eficiente de regulao social ou se ela simplesmente descobriu
acidentalmente esse mtodo. Ao criar o direito, todavia, essa sociedade produziu uma
tecnologia que continua sendo - assim como religies organizadas, a moral popular e as
convenes sociais - uma ferramenta de grande valor para o controle da comunidade.
Alm disso, mesmo com toda a certeza que temos de que as instituies legais
foram criadas em algum ponto da pr-histria e que aqueles responsveis tinham boas
razes para cri-las, continuamos confusos sobre como o direito pode ter sido
inventado. Assim como pessoas que procuram o primeiro emprego encontram-se na
difcil situao de precisar de experincia de trabalho para conseguir essa experincia,
adquirir autoridade jurdica parece envolver uma situao sem sada: para conseguir
poder legal, j se tem que ter poder legal.
Assim, vou discorrer mais sobre esse quebra-cabea. Deixe-me falar mais sobre
esse quebra-cabea atravs de uma fantasia filosfica. Imagine que o direito foi
inventado em uma pequena vila de agricultores no Crescente Frtil em 1 de janeiro de
10.000 a.C. Nesse dia, o ancio da vila, Lex, teve uma idia e chamou uma reunio com
a comunidade para discuti-la. Ele, ento, disse a seu povo: muitos de vocs vieram
recentemente a mim reclamar da crescente discrdia em nosso vilarejo. Temos passado
grande parte do nosso tempo de lazer em reunies comunais, ouvindo reclamao aps
reclamao, discutindo os mritos de cada queixa, em uma deliberao sem fim sobre o
quanto de ajuda cada famlia deve fornecer a outra durante o plantio e a colheita, quanto
cada famlia deve contribuir para o armazenamento de comida para o inverno, quais
meninos devem poder casar com quais meninas, quando as vacas devem poder pastar na
praa da vila, onde largar o lixo etc. Ano aps ano, com o crescimento da vila, a
situao piora. Vocs devem lembrar que no fomos capazes de resolver a questo sobre
o dzimo no ano passado e, como resultado, ficamos sem gro antes da colheita. Alm

disso, a vila est freqentemente quase que sem reserva de feno, e vocs concordariam
que isso uma tragdia.
Com a inteno de remediar a situao, eu proponho o seguinte: eu vou criar
um conjunto de regras relativas aos assuntos mais urgentes. Vocs sabero quando eu
tiver criado uma regra, pois a transmitirei sentado sob a grande palmeira que se encontra
na praa da vila. Tambm estarei disponvel para resolver disputas sobre a maneira certa
de aplicar as regras que eu criei. Minhas decises sero finais e ningum poder desafilas. Por fim, quando eu morrer, todas as regras que eu criei continuaro vlidas e um
dos meus dois filhos assumir como lder oficial da vila. Meu sucessor escolhido poder
modificar as regras se desejar.
Quase todos na vila gostaram da proposta de Lex. Eles respeitavam a sabedoria e
o carter do ancio e confiaram que ele criaria boas regras. Eles tambm reconheceram
os enormes benefcios que poderiam advir da liderana de Lex. Com Lex no comando,
eles no perderiam tempo deliberando e tentando atingir um consenso em cada
problema da comunidade. Ter regras firmes e anteriores aos fatos impede o incio de
disputas e ajuda a coordenar comportamentos com o propsito de produzir mais bens a
partir dos quais todos poderiam lucrar.
Apenas um morador da vila fez uma objeo ao plano de Lex: Phil, o filsofo da
vila. Lex, sua proposta parece boa, mas nunca ir funcionar. Veja bem, para voc ter o
poder de criar, modificar e aplicar regras para nossa vila, deveria haver uma regra que
concedesse esse poder a voc. No entanto, tal regra ainda no existe. Se voc tentar criar
uma regra sob a palmeira sem que uma regra anterior autorize voc a faz-lo, isso ter
tanta fora quanto se eu tentasse fazer uma regra, ou seja, nenhuma.
Lex ponderou a objeo por um curto espao de tempo e respondeu: Phil, eu
no poderia apenas fazer uma regra que me autorizasse a criar regras para a
comunidade? Phil balanou sua cabea de forma melanclica e disse: infelizmente,
isso tambm no iria funcionar. Como no h regra autorizando voc a fazer uma regra
autorizadora, a tentativa de criar tal regra ser, de forma similar, nula e vazia.
Lex tentou novamente: bom, no poderiam todos na vila votar para me
autorizar a criar regras? Phil respondeu: o mesmo problema que surge para voc,
surgiria para eles. Como no h regras autorizando eles a autorizarem voc, a
autorizao deles tambm seria nula e vazia.
Lex ainda no estava convencido. Voc est certo em dizer que eu no posso
criar regras sem estar autorizado, mas por que voc est to certo de que essa regra no

existe? Isso fcil demonstrar, disse Phil. Para que uma regra autorizadora exista,
ela teria que ser criada por algum que tenha esse poder. Isso exigiria uma regra prexistente autorizando esse algum. No entanto, na mesma lgica, essa regra prexistente teria que ser criada por algum autorizado a faz-lo, o que significaria que
deveria existir uma regra autorizando essa pessoa a criar regras autorizando outros a
criar regras autorizadoras. Podemos ficar nesse raciocnio para sempre; ao menos que
voc queira postular um nmero infinito de regras e um nmero infinito de atos que os
efetuariam, eu acredito que est bem claro que no existam tais regras autorizadoras.
Mas no seu raciocnio, concluiu Lex, ningum nunca poder criar ou
modificar regras na comunidade. Phil respondeu: sim, verdade. Sinto muito.
Lex e o resto dos moradores da vila no deram ouvidos a Phil. At mesmo nos
tempos pr-histrico, aparentemente, as pessoas tinham a tendncia a ignorar os
filsofos. Lex comeou a criar regras e o resto da comunidade seguiu-o. E, ento, o
direito foi criado.
Apesar do fato de os moradores da vila no terem prestado ateno nas
advertncias de Phil, o argumento dele forte. Lgica bsica parece ditar que a
afirmao de Lex sobre o poder jurdico no pode ter sido verdadeira. E se ela no foi
verdadeira, ento ele no tinha uma autoridade legal. Assim, o direito no foi criado no
tempo suposto por ns.
Na verdade, o argumento de Phil pode ser usado para demonstrar que nenhuma
afirmao sobre poder jurdico jamais poderia ser verdadeira. Considere a afirmativa de
que o Congresso tem o poder de regular o comrcio entre estados. Para justificar essa
afirmativa, se poderia, presumidamente, referir o artigo primeiro da seo 8 da
Constituio dos Estados Unidos da Amrica: O Congresso ter o Poder Para... regular
o Comrcio com Naes estrangeiras e entre os vrios Estados.5 Claramente, essa
afirmao pressupe que a Constituio dos Estados Unidos direito vlido. No
entanto, o que justificaria essa afirmativa? A resposta natural seria que a Constituio
foi ratificada por trs quartos dos 13 estados originais. Ento podemos perguntar: qual
regra conferiu autoridade para que esses estados ratificassem a Constituio?
Algum pode se sentir tentado a mencionar o artigo VII da prpria Constituio,
que diz: A Ratificao da Conveno dos nove Estados ser suficiente para o

Constituio dos EUA, art. I, seo 8. No original: The Congress shall have Power To... regulate
Commerce with foreign Nations, and among the several States.
5

Estabelecimento desta Constituio entre os Estados que ratificaram a mesma.6 Essa


resposta, todavia, no justificaria o poder jurdico, na medida em que o artigo parte da
prpria Constituio. Ele no pode conferir autoridade aos que ratificam para ratificar a
Constituio antes que ela prpria esteja ratificada. Argumentar em outro sentido o
mesmo que entrar em crculo vicioso de pensamento.
A nica opo nesse caso identificar alguma outra norma que confira poder aos
ratificadores para ratificar a constituio do estado. Contudo, quem criou essa norma e
de onde retiraram autoridade para faz-lo? Novamente, qualquer resposta a essa
pergunta ir simplesmente trazer uma nova pergunta. Tentar encontrar o topo da cadeia
de autoridade, aparentemente, levar-nos-ia ou a um raciocnio em crculo ou a um
regresso sem fim. Ainda, precisamente esse tipo de autoridade ltima que deve ser
encontrado para que afirmaes sobre autoridades jurdicas sejam verdadeiras.
Note que esse paradoxo um clssico problema do ovo e da galinha. Por um
lado, todas as galinhas devem vir de ovos de galinha. Por outro, todos os ovos de
galinha devem ser colocados por galinhas. Esses dois princpios combinados sugerem
que nem galinhas ou ovos de galinha podem existir em um universo finito, porque a
existncia de um pressupe a existncia do outro.
Nosso paradoxo sobre a possibilidade do direito tem a mesma estrutura. Imagine
que normas que confiram o poder legal sejam ovos e aquelas com poder de criar
normas legais so as galinhas. Os princpios do Ovo e da Galinha podem ser assim
representados:

Ovo: algum tem o poder de criar normas legais se uma norma prexistente lhe confere esse poder.
Galinha: uma norma conferindo poder para criar normas legais existe
apenas se algum com poder a crie.

Para perceber por que esses dois princpios tornam impossvel a autoridade
jurdica, assuma que A1 tem o poder de criar um conjunto de normas legais. Pelo
princpio do Ovo, existe uma norma que confere poder a A1. Chame essa norma que
confere poder de n1. Pelo princpio da Galinha, algum com poder para criar n1 de fato a
criou. Ento, pergunta-se: quem criou n1, que conferiu poder a A1? A resposta no pode
Constituio dos EUA, artigo VII. No original: The Ratification of the Convention of nine States, shall
be sufficient for the Establishment of this Constitution between the States so ratifying the Same.
6

ser A1 porque ele no tinha o poder de criar nenhuma norma at que n1 existisse.
Ficaramos em um raciocnio circular ao dizer que A1 concedeu poder a si mesmo,
porque n1 deveria existir antes que A1 pudesse cri-la. Assim, uma autoridade diferente,
chamada A2, deve ter criado a norma que conferiu poder a A1. No entanto, de onde A2
obteve o poder para criar n1? Novamente, se queremos evitar um raciocnio circular, a
nica resposta possvel que A2 obteve sua autoridade de A3. No h, todavia, fim,
nessa linha de raciocnio, mesmo que A3 existisse, deveria haver A4, A5, A6, A7 e assim
por diante. Essa linha de argumentao pretende mostrar que nenhum argumento sobre
autoridade jurdica compatvel com os princpios do Ovo e da Galinha sem acabar em
crculos viciosos ou em regressos ao infinito.

Nota sobre normas


O leitor mais cuidadoso deve ter notado que, na ltima seo, mudei a
terminologia na metade do texto. Quando contei e histria de Lex e de Phil, falei em
regras. No entanto, ao formular a histria dos princpios do Ovo e da Galinha e ao
estabelecer a verso formal do paradoxo, utilizei o termo norma. Por que a mudana?
Ao construir uma narrativa, a razo para no usar a palavra norma que
pessoas comuns normalmente no a usam, ao menos no contexto da histria.
Podemos dizer que, por exemplo, mandar uma nota de agradecimento a algum aps
receber um presente a norma, mas no que existe uma norma para esse efeito. Em
um contexto no acadmico, poderamos dizer que existe uma regra segundo a qual
devemos mandar uma nota de agradecimento, aps receber um presente, ou, talvez, de
forma mais simples: a regra que todos devem mandar uma nota de agradecimento
aps receber um presente.
Norma, por outro lado, um termo da filosofia.7 Uma das razes pelas quais
os filsofos usam o termo norma, ao invs de regra, que regras necessariamente
so gerais. Se o Congresso promulga uma legislao que impe um tributo nico a
Acme Corp., ele no cria uma regra, pois a regra criada individualizada e
particularizada, aplica-se apenas a Acme e por apenas uma vez. Os filsofos precisam

A palavra norma tambm utilizada por juristas europeus para se referir ao que os juristas angloamericanos chamam de regra.
7

de uma palavra que se refira aos procedimentos individuais e particulares, bem como
queles gerais, ento empregam o termo norma com esse propsito.8
A vantagem de usar o termo norma que podemos jogar nossa rede da forma
mais ampla possvel. Formular o Princpio do Ovo em termos de regras deixa o
princpio restrito, de forma arbitrria, a padres generalizados de conduta. H,
entretanto, uma desvantagem em usar um termo tcnico, como norma: os filsofos
dispem dele em muitas formas, frequentemente sem especificar explicitamente qual,
em particular, esto usando naquele momento.
Na sequncia, utilizarei o termo norma para indicar qualquer padro - geral,
individualizado ou particularizado - ou seja, algo que deve guiar a conduta e servir de
base para avaliao ou para crtica.9 Regras rigorosas, mximas de experincia,
presunes, princpios, padres, linhas gerais, planos, receitas, ordens, mximas e
recomendaes, podem todos ser normas. Alm disso, padres morais, religiosos,
institucionais, racionais, lgicos, familiares e sociais so tambm normas.
As normas devem ser distinguidas das sentenas que a representam. Proibido
trfego de veculos no parque uma sentena que descreve a norma de que veculos
no podero trafegar no parque e, portanto, no pode ser a prpria norma. Nem mesmo
os textos que criam normas so normas. Quando o sargento diz: limpe a latrina, ele
cria uma norma sobre limpar a latrina, mas a frase em si no a norma criada.
Como seu nome mesmo sugere, normas so normativas, no descritivas. Elas
no pretendem dizer aos seus sujeitos o que eles faro ou poderiam fazer, mas sim elas
pretendem dizer o que, em certo sentido, os sujeitos esto autorizados, devem ou podem
fazer. Por essa razo, possvel violar uma norma sem que ela se torne invlida, como
o caso de agir contrariamente a uma generalizao de comportamento estrito: muitas
pessoas em Nova York atravessam a rua fora da faixa de segurana, mesmo que essa
prtica seja proibida.
Tal como empregarei o termo, normas no precisam ser vlidas. As normas
sempre pretendem dizer o que voc deve fazer ou o que desejvel, bom ou aceitvel,
8

Outra razo para que esse uso exista que regras seguidamente so contrastadas com princpios (a regra
seguindo o padro tudo ou nada, enquanto o princpio ampara vrias opes sem ser conclusivo) e, muitas
vezes, com padres (regras so objetos que podem ser aplicados sem avaliao, enquanto padres devem
ser aplicados utilizando avaliaes). Sobre essas distines, veja o captulo 9 desse livro. Como regras,
princpios e padres so todos entidades normativas e tm a inteno de dizer a voc o que fazer ou que
possui valor, o que desejvel, aceitvel, etc eles so todos normas.
9
Como a norma adquire seu objetivo de guiar e avaliar depende do tipo de norma que ela . Normas
morais e lgicas adquirem seus objetivos da sua validade intrnseca. Planos pessoais, por outro lado,
derivam suas funes das intenes a partir das quais eles foram criados.

mas se elas de fato tm sucesso nessa tarefa uma outra questo a ser discutida. Uma
norma que diz para voc fazer algo que voc no deveria, uma norma invlida. uma
norma ruim, mas continua sendo uma norma. Normas, nesse sentido, so como nomes,
pois sempre tm como objetivo se referir a algo, apesar de algumas vezes no
cumprirem o objetivo. Papai Noel um nome, apesar de no se referir a ningum.

Solues possveis
O paradoxo que escolhi para esse tpico- que chamarei de Paradoxo da
Possibilidade- desafia a idia de que autoridades legais so possveis. Nesse tpico,
vou esboar vrias solues para o paradoxo. O objetivo desse esboo no descrever
exaustivamente cada soluo e avaliar seus mritos, mas familiarizar o leitor com as
variadas respostas disponveis na teoria jurdica e ento fornecer um guia para o restante
da discusso.
Comearemos com uma viso mais ampla. Conforme vimos nas sesses
anteriores, chegamos at o paradoxo da Possibilidade porque aparentemente ningum
com poder de criar normas legais pode derivar seu poder de alguma norma, enquanto
que qualquer norma que poderia conferir esse poder deve, ela mesma, ser criada por
algum com poder para tanto. No entanto, para demonstrar que o direito possvel,
teremos que parar com esse regresso ameaador. H duas formas bvias de fazer isso.
Primeiramente, poderamos rejeitar o princpio do Ovo achando algo cujo poder no
necessite ser derivado de alguma norma. Chamemo-lo de autoridade ltima. Se uma
autoridade ltima pudesse ser estabelecida, resolveramos o enigma demonstrando que
qualquer autoridade em qualquer sistema jurdico ter seu poder derivado dessa
autoridade ltima. No haver risco de um regresso ao infinito porque a autoridade
ltima no deriva sua autoridade de outra norma.
De forma alternativa, algum pode frustrar o paradoxo encontrando uma norma
que confira poder para criar normas legais, mas que no foi criada por algum com um
poder similar. Chamemo-la norma ltima. Normas ltimas, se que elas existem,
param o regresso ao rejeitar o princpio da Galinha. O poder legal de qualquer pessoa
em um sistema jurdico em particular poderia, assim, ser rastreado at uma norma
ltima que exista sem ter sido posta por ningum.

Durante toda a histria da teoria do direito, diferentes autores optaram por


diferentes estratgias. Uma bastante popular dizer que Deus a Autoridade ltima.
Assim, na viso clssica do direito natural, Deus criou a lei natural que confere o direito
legal aos legisladores para legislarem. A autoridade moral de Deus , dessa forma,
necessria e suficiente para criar autoridade jurdica. Um dos benefcios dessa
concepo que, se Deus existe, ele um grande candidato a ser a Autoridade ltima.
Ao menos em concepes voluntaristas de tica teolgica, Deus no deriva autoridade
moral de alguma outra norma ou poder, mas o motor imvel de todas as regras e
autoridade, jurdica ou no.
Como voc deve estar imaginado, autores de direito natural moderno no se
baseiam em Deus para resolver o paradoxo da Possibilidade. Eles tenderam a olhar a
certos direitos morais de comunidades polticas para determinar os termos e direo da
cooperao social. Na concepo padro ps-Iluminista, por exemplo, o povo possui a
autoridade moral para orientar suas vidas em comunidade como acreditarem ser melhor.
Esse direito de soberania no deriva de Deus: deriva das regras ou princpios de
moralidade poltica. E porque as regras de moralidade polticas so ltimas ningum
as criou no h preocupao com o regresso ao infinito. O povo recebe dessas normas
ltimas sua autoridade para influenciar o processo legal e, assim, possui o poder para
transmitir a legitimidade para legisladores democraticamente escolhidos.
Isso no significa que os autores de direito natural moderno esto
comprometidos a reservar o rtulo de direito apenas para sistemas jurdicos
democrticos. Eles tambm concedem esse poder a outros regimes em certas
circunstncias. No que eles realmente insistem, entretanto, que a autoridade jurdica
deve, em ltima instncia, derivar de alguma norma moral. Explicando de uma forma
um pouco diferente, isso significa que, segundo o direito natural, a existncia de uma
autoridade jurdica ltima repousa, em ltima instncia, em fatos morais. o fato moral
de que Deus ou o Povo (ou possivelmente um ditador benevolente) possui a autoridade
moral para conceder o poder a outros de agirem que os investe com autoridade jurdica.
As prximas duas solues possveis so positivistas, pois baseiam a
autoridade jurdica no em fatos morais, mas em fatos sociais. A opo mais simples
nessa ramificao argumentar que a autoridade jurdica repousa ao fim e ao cabo no
poder bruto que pode, em ltima instncia, produzir direito legal. Na concepo
de John Austin, como veremos, o soberano deriva sua autoridade jurdica no de uma
outra norma existente, mas da sua prpria habilidade de coero de acordo com sua

vontade. O soberano uma autoridade ltima porque seu poder de criar normas legais
repousa meramente nos fatos sociais de que sua vontade obedecida habitualmente pela
comunidade poltica e de que ele habitualmente no obedece a ningum mais.
Outra soluo positivista aquela em que se argumenta que todas as instncias
da autoridade jurdica so, em ltima anlise, rastreveis at uma regra social. Nessa
viso, por exemplo, o povo possui, em pases democrticos, o poder legal de selecionar
seus legisladores no porque ele est moralmente autorizado a realizar tal ato, mas
porque tribunais e outros funcionrios pblicos seguem regras que impem deferncia
sua escolha. Na concepo de H. L. A. Hart, por exemplo, essas regras existem no pelo
exerccio do poder normativo os tribunais no possuem a autoridade jurdica para criar
um sistema jurdico , elas so simplesmente produtos de uma prtica estabelecida de
deferncia Em outras palavras, as regras fundamentais de um sistema jurdico so
normas ltimas que repousam puramente em fatos sociais.

A ltima instncia
Conforme descrevi o debate na filosofia do direito, o positivismo jurdico afirma
que o direito , em ltima instncia, determinado por fatos sociais apenas, enquanto que
os autores de direito natural acreditam que os fatos morais desempenham tambm esse
papel. importante precaver o leitor para no interpretar essa descrio de forma literal.
O positivismo jurdico no pretende seriamente dizer que o direito, em ltima instncia,
determinado apenas por fatos sociais, pela simples razo de que pouqussimas pessoas
acreditam que os fatos sociais estejam entre os componentes ltimos do universo. Que
certos membros de um grupo pensem e ajam de um certo modo, no um fato bruto
semelhante localizao de um quark no espao-tempo. Muitos filsofos acreditam, por
exemplo, que fatos sociais podem ser reduzidos a fatos relativos ao e psicologia
individuais. Alguns defendem que fatos sociais podem ser reduzidos a fatos morais. Da
mesma forma, muitos filsofos acreditam que fatos morais so redutveis a fatos nomorais mais bsicos. Na verdade, alguns afirmam at mesmo que fatos morais so
redutveis a fatos sociais de alguns tipos.
Para o nosso propsito, entretanto, essas questes metafsicas mais profundas
sero ignoradas. Desenharemos uma linha metodolgica abarcando o social e o moral e
trataremos fatos sociais e morais como se eles fossem ltimos. A nossa classificao de
filsofos do direito, portanto, ir considerar apenas aqueles que estiverem acima da

linha traada. Iremos, por exemplo, classificar os autores como positivistas desde que
eles pensem que fatos jurdicos so determinados apenas por fatos sociais, apesar de
muitas vezes eles acreditarem que fatos sociais que baseiam fatos jurdicos so, em um
momento posterior, redutveis a fatos morais.

O desafio de Hume
No h dvida de que alguns iro ver o Paradoxo da Possibilidade como uma
charada, do tipo que filsofos adoram discutir, mas que tem pouco interesse para
aqueles que no apreciam quebra-cabeas. Outros podem ainda considerar o Paradoxo
irritante ou exasperante, uma artimanha filosfica, o equivalente, na teoria do direito a
Como sabemos que no estamos sonhando? J que sabemos que o direito possvel,
da mesma forma que estamos convencidos de que no estamos sonhando, intil
perdermos tanto tempo tentando refutar uma proposio que, usando uma frase do
pragmtico Charles Peirce, no uma dvida real e viva.10
No entanto, conforme mencionei no captulo anterior, filsofos usualmente usam
paradoxos como instrumentos analticos para resolver problemas filosficos
importantes. Enigmas possibilitam que eles isolem suposies profundas e muitas vezes
nunca examinadas que subjazem a nossa concepo de certa rea ou assunto e mostram
que essas pressuposies se chocam de alguma forma fundamental. O envolvimento
com o enigma permite aos filsofos testar a validade de suas suposies e remover
aquelas consideradas equivocadas.
O Paradoxo da Possibilidade, portanto, melhor entendido como um
instrumento analtico que filsofos do direito podem usar para determinar os
fundamentos dos sistemas jurdicos. A questo ainda no respondida Em que se
baseia a autoridade jurdica, apenas fatos sociais ou em fatos morais tambm?
muito abstrata para qualquer um fazer algum avano. Perguntar a mesma coisa em
forma de um paradoxo sobre a possibilidade do direito, todavia, fornece-nos um melhor
indicativo de como resolver um assunto sobre o qual h dvidas reais e vivas. Isso
permite que filsofos olhem para a questo de um ngulo diferente e sugiram, assim,
novas formas de resolv-la. Isso nos instiga a, por exemplo, considerar os vrios tipos

10

PIERCE, Charles S. Selected Writings 100 (New York Courier Dover Publications, 1966).

de normas ou autoridades ltimas que existem e se a autoridade jurdica pode ser


fundada em alguma delas.
Na medida em que o Paradoxo da Possibilidade afeta os fundamentos ltimos
dos sistemas jurdicos, sua soluo possui grande influncia prtica, pois se as solues
positivistas esto corretas e o direito baseia-se apenas em fatos sociais, ento a nica
forma de determinar definitivamente as regras fundamentais de um sistema jurdico e
sua metodologia interpretativa prpria dedicando-se a uma pesquisa sociolgica. No
entanto, se os autores de direito natural esto corretos e o direito baseia-se tambm em
fatos morais, ento essas questes legais podem ser respondidas com o auxlio apenas
de argumentos morais. O Paradoxo da Possibilidade, portanto, no verso glorificada
de palavras-cruzadas ou de Sudoku, resolv-lo uma questo de particular urgncia
para todos que se importam com a doutrina jurdica.

Positivo vs. Natural


Conforme vimos, a soluo para o Paradoxo da Possibilidade tem implicaes
importantes para o raciocnio jurdico. Como juzos legais devem seguir fatos jurdicos,
uma teoria que nos diga quais fatos determinam, em ltima instncia, o contedo do
direito, ser essencial para o desenvolvimento de uma outra teoria que nos mostre como
descobrir o contedo do direito (como diria um filsofo, a metafsica do direito tem
envolvimento direto com sua epistemologia).
Uma vez que a conexo entre a soluo do Paradoxo da Possibilidade e o
raciocnio jurdico se tornar evidente, um problema bvio aparecer para a teoria
positivista. Para perceb-lo, voltemos ao nosso primeiro sistema jurdico fictcio trinta
anos a frente do que o deixamos. Lex est em seu leito de morte e precisa decidir qual
de seus dois filhos, Positivo ou Natural, deve suced-lo. J que Positivo era um
pouco mais esperto que Natural, Lex apontou-o como seu sucessor. Naturalmente,
Natural ressentiu a deciso e passou a odiar Positivo.
Com alguns anos de reinado, Positivo modificou a regra do dzimo, aumentando
a quantidade de gro que cada membro deveria contribuir para o depsito coletivo.
Como ningum ficou feliz com essa deciso, Natural viu uma possibilidade para
desafiar o poder do irmo. Durante a prxima reunio da vila, Natural levantou-se e
enunciou que ele no ia se submeter nova regra sobre o dzimo. Mas Natural

protestou Positivo Eu sou o legislador e voc est juridicamente obrigado a me


escutar.
Natural j tinha convivido o bastante com Phil e aprendido alguns de seus
truques. Em resposta ao protesto de Positivo, Natural utilizou-se do mesmo paradoxo
sobre a possibilidade da autoridade jurdica que Phil havia criado para seu pai h
dcadas: como pode Positivo ter uma autoridade jurdica para criar regras, se regras so
exigidas para conferir tal autoridade e a autoridade para criar tais regras? Positivo, no
entanto, j tinha ouvido o enigma da boca de seu pai diversas vezes e j tinha pensado
em uma resposta. Agora ele teria a chance de experiment-la.
Positivo afirmou que a autoridade jurdica baseia-se, em ltima instncia, no
poder poltico. Como ele possui a capacidade de punir qualquer um que no pague o
dzimo, ele tem um direito legal de impor uma obrigao de obedincia a eles. Natural,
entretanto, tinha uma resposta: O mero fato de que voc pode me punir apenas um
fato descritivo sobre o mundo. Sua argumentao apenas reporta o que o caso, No
entanto, para que eu esteja legalmente obrigado a escut-lo, voc precisa demonstrar
que voc deve ser juridicamente obedecido. Como ningum pode derivar um dever de
um ser, eu no posso ser juridicamente obrigado a escut-lo.
Positivo admitiu que Natural estava certo, mas tentou outra idia na qual ele
estava pensando. Autoridade jurdica, nessa viso alternativa, deriva da prtica de
deferncia entre os membros do grupo. Positivo possui autoridade jurdica para obrigar
outros porque todos o consideram com tendo tal autoridade. Natural, ento, oferece a
mesma resposta: Dizer que todos pensam que voc tem o direito de dizer a eles o que
fazer meramente um argumento descritivo sobre o mundo. Por outro lado, inferir que
voc realmente tem um direito o mesmo que esboar uma concluso normativa.
Afirmaes normativas nunca podem ser deduzidas simplesmente de afirmaes
descritivas. Positivo percebeu o ponto de Natural e ento no soube o que responder.
Assim, ele fez o que governantes fizeram durante os sculos queles dissidentes
coerentes: Positivo executou-o.11

11

Nesse sentido, ver a famosa resposta de John Austin ao jurista que defende o direito natural na obra The
Province of Jurisprudence Determined, 158, Ed. Wilfred E. Rumble (Cambridge: Cambridge University
Press, 1995). (Suponha que um ato incuo ou positivamente benfico seja proibido pelo soberano e
tenha como condenao a pena de morte; se eu cometer esse ato, devo ser julgado e condenado e, se eu
apelar da sentena dizendo que a sentena contrria lei de Deus, que ordenou que legisladores
humanos no probam atos que no tenham conseqncias ms, a Corte de Justia demonstrar a
redundncia dos meus argumentos e me enforcar, dando continuidade lei cuja a validade eu
impugnei.)

Natural tinha boas respostas para as tentativas de Positivo de resolver o


Paradoxo da Possibilidade e legitimar suas regras. Podem igualmente generalizao
suas objees para aplic-la a todas as formas de positivismo jurdico. De acordo com o
positivismo jurdico, o contedo do direito , em ltima instncia, determinado apenas
por fatos sociais. Para saber o direito, portanto, deve-se (ao menos em princpio) ser
capaz de derivar essa informao exclusivamente do conhecimento de fatos sociais. No
entanto, o conhecimento do direito normativo enquanto que o conhecimento dos fatos
sociais descritivo. Como pode o conhecimento normativo ser derivado exclusivamente
do conhecimento descritivo? Isso seria derivar juzos sobre o que juridicamente se deve
fazer a partir de juzos sobre o que socialmente o caso. O positivismo jurdico,
portanto, aparentemente viola o famoso princpio introduzido por David Hume
(geralmente chamado Lei de Hume), segundo o qual ningum pode derivar um deve
ser de um ser. 12
J que esse um desafio extremamente srio para o positivismo jurdico,
passaremos mais tempo examinando como diferentes positivistas tm tentado resolvlo. Primeiramente, contudo, quero descrever o desafio em maiores detalhes.

Nino e Dino
Suponha que eu diga para uma criana guarde seus brinquedos! A criana me
olha com cara de perplexidade e responde por que eu deveria obedecer a voc? Eu,
ento, digo porque eu disse. Nesse ponto, a criana reclamaria mas por que eu
deveria obedecer a voc s porque voc disse? Quando digo porque sou seu pai, ela
responde e por que os filhos devem obedecer a seus pais?. Eu respondo porque os
filhos sempre obedecem a seus pais e meu filho dispara sim, mas o fato de que
crianas sempre obedeceram a seus pais no significa que elas devem obedecer.
Note que apesar de estar sendo inconveniente e imprudente, a criana tem, de
fato, um ponto. Ela est correta em sustentar que quando eu digo para ela guardar seus
brinquedos porque eu sou seu pai, ou porque as crianas sempre escutam seus pais, nada
disso pode, por si s, ou conjuntamente, fornecer uma razo para que ela me obedea.
Esses fatos so meramente descritivos e, segundo a Lei de Hume, nenhuma concluso
normativa pode seguir-se de sentenas que os descrevam. Com o objetivo de justificar

12

Ver HUME, David. A Treatise of Human Nature, vol. III, parte 1, fim da seo 1.

minha reivindicao por autoridade, eu devo produzir um princpio que faa uma ponte
entre o descritivo e o normativo. Tem que ser algo do tipo voc deve me obedecer
porque crianas devem respeitar seus pais ou se voc no obedecer, eu vou puni-lo e
punies so ruins.
Como concluses normativas no podem ser derivadas exclusivamente de
premissas descritivas, raciocnios normativos devem ter certo grau de deduo: eles
devem assegurar que seu raciocnio utilize um juzo normativo como input para que um
juzo normativo seja um output. Chamo esse modelo de deduo do tipo entra
normativo/sai normativo13 de uma inferncia modelo NINO. A Lei de Hume
violada, portanto, se um juzo normativo for produzido na base apenas de juzos
descritos. Chamemos essa sequncia de modelo DINO.
A preocupao relativa ao positivismo jurdico, pode-se dizer, que ele viola a
Lei de Hume por permitir padres DINO de inferncia. Suponha que algum realizando
um raciocnio jurdico quer responder alguma questo que exija conhecimento das
regras fundamentais de um sistema jurdico. Digamos que ele quer saber se o presidente
possui o poder de declarar guerra ou se a pena de morte constitucional. Para obter a
resposta, o positivismo requer que a pessoa considere alguns fatos sociais. Assim, a
teoria positivista permite quele que est pensando sobre a questo derivar juzos
normativos sobre direitos e deveres a partir de juzos descritivos sobre fatos sociais.
Juzos normativos saram, mas nenhum entrou. Essa objeo ao positivismo jurdico
chamada de Desafio de Hume.
A teoria do direito natural passa intocada pela Lei de Hume, uma vez que
resolve o Paradoxo da Possibilidade atravs de fatos morais, ao invs de sociais. Para
responder questes que requerem o conhecimento de regras jurdicas fundamentais,
deve-se formar juzos morais e us-los como premissas para deduzir concluses
jurdicas. Como tanto o juzo jurdico quanto o moral aparentam ser normativos, o
direito natural respeita o modelo NINO. Juzos normativos sobre o direito podem ser
deduzidos apenas porque juzos normativos sobre a moral serviram como ponto de
partida.

N.T. No original o modelo de deduo dito normative in, normative out, formando com a primeira
letra de cada palavra o termo NINO. O mesmo acontece com DINO, pois podemos inferir do texto a
seguinte frase descriptive in, normative out.
13

Escolha seu remdio amargo


Poder-se-ia pensar que a teoria positivista foi de tal modo avariada pelo Desafio
de Hume, que devesse ser rejeitada em favor da teoria do direito natural. No entanto, a
teoria do direito natural tambm possui problemas srios. Por insistir em basear a
autoridade jurdica na autoridade moral ou em normas morais, a teoria do direito natural
afasta a possibilidade de sistemas jurdicos maus. Conforme observamos no ltimo
captulo, um trusmo que a Unio Sovitica possua um direito, mesmo que a liderana
exercida pelo Partido Comunista no tivesse legitimidade moral.
Chamemos isso o Problema do Mal. Assim como telogos se esforaram para
provar que o mal possvel, tendo em vista a bondade de Deus, o direito natural deve
contar com a possibilidade de um sistema jurdico mau, j que, segundo esses autores, o
direito baseado em fatos morais. Positivistas, por outro lado, no possuem essa
dificuldade. Segundo a teoria positivista, a Unio Sovitica teve um sistema jurdico
porque os oficiais soviticos tinham poder de coero sobre a populao ou porque os
oficiais soviticos reconheciam a autoridade sovitica. Em ambos os casos, a autoridade
jurdica de regimes maus pode ser explicada apelando-se para certos fatos sociais, em
oposio aos fatos morais.
Escolher um ponto de partida para o nosso exame, portanto, como um
exerccio de escolher entre remdios amargos. Assim, no seria errado dizer que ambas
as posies so, perante a cincia do direito, altamente problemticas. Com efeito, o
debate entre positivismo jurdico e direito natural to interessante e dura h tanto
tempo, que parece que nenhum dos lados o correto. Por um lado, se seguirmos o
direito natural e tentarmos resolver o Paradoxo da Possibilidade baseando o direito em
fatos morais, excluiramos a existncia de sistemas jurdicos moralmente ilegtimo.
Mesmo que evitssemos completamente apelar a fatos morais e segussemos a teoria
positivista, que baseia o direito apenas em fatos sociais, resolveramos o Paradoxo da
Possibilidade apenas pagando o preo de violar a Lei de Hume. Filsofos do direito
encaram, dessa forma, um terrvel dilema: so execrados se baseiam o direito em fatos
morais e tambm o so se no o fizerem.
Nos prximos captulos, examinaremos as respostas que o positivismo jurdico
tem oferecido a esses paradoxos e desafios, comeando pela teoria do direito de John
Austin e ento passando a considerar outras explicaes positivistas. Quero comear
com os positivistas no porque as objees teoria do direito natural sejam mais fortes,
mas pela simples razo de que as objees teoria positivista so mais interessantes e

possuem uma prioridade lgica. Assim, considere de que modo os filsofos do direito
natural devem responder ao Problema do Mal. Eles devem: (1) negar que estejam
desdenhando um trusmo; (2) afirmar que o desdenho do trusmo no to ruim quanto
os problemas encontrados pelos positivistas. A primeira parte dessa resposta pode estar
correta (embora eu duvide disso), mas no interessante, porque, afinal, ela no nada
mais que uma declarao desafiadora de que regimes jurdicos maus no so possveis.
Uma vez que esse caminho adotado, no claro onde a conversa pode parar. Por outro
lado, a segunda parte da resposta dos jusnaturalistas filosoficamente interessante, mas
sua validade pode ser avaliada apenas quando tivermos determinado a fora das
objees contra os positivistas. Assim, saberemos qual remdio amargo escolher apenas
quando avaliarmos o grau de toxidade dos positivistas.

Captulo 3: A Teoria da Sano de Austin

Brincadeira de criana
Para ter uma idia do quo difcil encontrar uma teoria do direito plausvel,
tente explicar o que direito para uma criana esperta de cinco anos de idade. Crianas
dessa idade so timas pra testar teorias desse tipo, porque mesmo que elas j tenham
adquirido certo conhecimento sobre idias normativas, como o significado de: REGRA,
DEVER e ERRADO, elas no possuem qualquer dos conceitos jurdicos distintivos. A
ingenuidade para com os conceitos impede a nossa tentao de descrever o direito como
sendo aquelas regras feitas por autoridades jurdicas, pois a criana de cinco anos no
tem idia do que seja uma autoridade jurdica. Crianas no dominam conceitos
normativos sofisticados, como PRTICA ou INSTITUIO, ento qualquer descrio
do direito teria que explicar a prtica jurdica e as instituies em termos mais simples.
Se voc for como eu, voc provavelmente vai ficar tentado a oferecer uma
explicao como a seguinte: o direito consiste naquelas regras que, se desobedecidas
por um adulto, um policial poder puni-lo, forando-o a pagar algum dinheiro ou a ficar
um tempo em um lugar chamado cadeia. Essa descrio, entretanto, no satisfatria
o bastante, no apenas porque policiais normalmente no punem quem viola a lei, mas
porque ela faz referncia a policiais e usa, portanto, um conceito jurdico (embora seja
um dos poucos conceitos jurdicos que as crianas parcialmente dominem). Ento,

algum pode tentar dizer que o direito consiste naquelas regras que se desobedecidas
por um adulto, pessoas cujo trabalho pegar e punir quem desobedece lei podem
puni-lo, forando-o a pagar algum dinheiro ou a ficar um tempo em um lugar chamado
cadeia.
Essa descrio, claro, incompleta, no nos diz, por exemplo, de onde vm as
regras, nem especifica como essas regras devem ser interpretadas. Esse esboo, no
entanto, no tem o objetivo de ser uma teoria completa do direito supostamente para
exprimir em uma frase a identidade do direito, ou seja, a propriedade ou as propriedades
que faam do direito o que ele e que o distingam de outras regras ou prticas sociais. E
primeira vista ao menos, a descrio desempenha bem seu papel. Primeiro, porque a
descrio faz referncia a conceitos normativos simples, relativamente sem problemas,
como REGRA, EMPREGO e PUNIO- conceitos perfeitamente entendidos por
crianas. Segundo, ela razoavelmente boa ao separar o direito de outras prticas
sociais. Normalmente, punem-se as crianas tirando algo de valor delas ou deixando-as
de castigo, o que no acontece com adultos. Isso extraordinrio, pois quando ocorre,
apenas algumas pessoas podem utilizar-se da fora para garantir o cumprimento das
regras jurdicas. Terceiro, a descrio revela por que muitas pessoas se importam com o
que o direito: para no serem punidas. A motivao , mais uma vez, clara para uma
criana de cinco anos de idade.
Nesse captulo, discutirei uma famlia de teorias jurdicas que melhoraram essa
descrio bsica. Tendo em vista que essas justificativas usam sanes como centrais
para estabelecer a natureza do direito, vou me referir a elas como teorias jurdicas da
sano. Conforme veremos, mesmo que as teorias da sano sejam intuitivamente
atraentes, elas esto, contudo, seriamente equivocadas e no podem representar teorias
plausveis do direito.