La primera parte del artculo 1031 tiene su fuente en el numeral 958 del Cdigo

de 1936, diferencindose no obstante y en forma sustancial, de la regulacin que

este ltimo confera al tema de los modos de constitucin del derecho de
superficie.
En efecto, de acuerdo al antecedente mencionado, el derecho de superficie
poda constituirse nicamente por acto inter vivos, a diferencia del rgimen
vigente que permite la constitucin de este derecho tambin por acto de ltima
voluntad o mortis causa, es decir por testamento, a travs del cual se instituye un
legado especfico.
El cambio en cuestin ha merecido la crtica fundada de un sector de la doctrina
nacional, que considera ms apropiado el rgimen que estableca el Cdigo
derogado. En ese sentido se ha sostenido, por un lado, que la constitucin del
derecho de superficie por testamento supondra un notable menoscabo de los
derechos de los sucesores, pues estos solo recibiran, a la muerte del causante,
un derecho desmembrado de propiedad. Por otra parte, se considera bastante
remota la posibilidad de encontrar una persona que, en calidad de superficiario
con derecho temporalmente suspendido (mientras el testamento no sea eficaz),
se resigne a esperar que se produzca la muerte del propietario para recin poder
ejercer su derecho de edificacin sobre el terreno cedido a ttulo de superficie
(vid. MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 229), habida cuenta que el
fallecimiento del propietario como de cualquier persona es un hecho futuro, cierto
en cuanto a su produccin pero incierto en cuanto a la oportunidad de su
acaecimiento (dies certus an et incertus quando); situacin que supondra
someter a la incertidumbre de la muerte la posibilidad de una inversin
inmobiliaria.
Por tales razones, en el Proyecto de Libro de Derechos Reales de 1982, se
propuso mantener el criterio del Cdigo de 1936, sealando que el derecho de
superficie "solo" poda ser constituido por acto entre vivos (artculo 252); criterio
no adoptado finalmente por el Cdigo vigente y por otras legislaciones, como el
caso del Cdigo portugus (artculo 1528) que tambin permite la constitucin
por testamento.
En la prctica no cabe duda de que la forma, no solo ms conveniente sino

ms comn y frecuente, de constituir el derecho de superficie es por acto inter

vivos; empero ms especficamente mediante contrato, aunq ue nada impedira
que se constituya tambin por acto unilateral, dada la expresin genrica que se
emplea en el artculo 1031; sin embargo, esta ltima posibilidad resulta inusual e
inconveniente para el superficiario, en la medida en que no tendra posibilidades
de negociar las condiciones y trminos del derecho de superficie, dada la
unilateralidad de su constitucin.
Se distinguen tres situaciones o modalidades de constitucin del derecho de
superficie: i) por efecto de la concesin ad aedificandum o derecho de construir;
ii) en razn de la enajenacin de una edificacin preexistente; o iii) como
resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno (CARDENAS
en ARIAS SCHREIBER, p. 263).
El primer caso es el supuesto tpico, consistente en que el propietario concede al
superficiario la posibilidad de edificar una construccin, por encima o por debajo
del suelo, la que una vez concluida ser de propiedad del superficiario,
generndose as la desmembracin del derecho de propiedad que tena
inicialmente el dominus soli. Se trata, pues, de un modo originario de adquirir la
propiedad superficiaria.
El segundo supuesto se presenta cuando el propietario transfiere al superficiario
una construccin ya existente sobre el terreno, reservndose la propiedad del
suelo, o tambin cuando transfiere el suelo a una persona y la edificacin a otra.
La adquisicin de la propiedad superficiaria se habr adquirido de modo
derivativo.
Y el tercer caso se configurara cuando el propietario cede a ttulo de
arrendamiento el suelo, concediendo al arrendatario el derecho de construir por
debajo o por encima del terreno, siendo la edificacin de su propiedad durante el
plazo del contrato de arrendamiento (CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, p.
263).
De otro lado, el artculo bajo comentario, como su antecedente, no precisa nada
respecto de las formalidades del acto de constitucin, por lo que se entiende que
el mismo queda sujeto al principio de libertad de forma (artculo 143 del Cdigo
Civil). En este punto cabe mencionar que en el artculo 252 del Proyecto de 1982

se proponan requisitos y formalidades que el Cdigo vigente no ha recogido y,

que desde cierto punto de vista, hubiera sido positivo que lo hiciera a fin de
salvaguardar los derechos de las partes y propender a la utilidad econmica del
inmueble afectado.
Se propona, por ejemplo, que el derecho de propiedad del constituyente
estuviera inscrito en el Registro, que el acto de constitucin conste en escritura
pblica bajo sancin de nulidad, que se establezca un plazo no mayor de diez
aos para concluir la edificacin, las especificaciones de las obras por
construirse y el uso que se les dar, la indicacin de si se celebraba a ttulo
oneroso o gratuito, el rgimen de pago de tributos y gastos de conservacin,
entre otros aspectos importantes para un derecho con posibilidades de larga
duracin.
La ausencia de estas exigencias no impide, por ejemplo, que constituya derecho
de superficie quien no tiene su derecho de propiedad debidamente inscrito, lo
que generara respecto del superficiario una situacin tan precaria como la del
mismo propietario, al carecer de la proteccin que brinda la fe registral, as como
de los beneficios de la oponibilidad fundada en el Registro.
Asimismo, el hecho de no exigirse al superficiario un plazo razonable y mximo
para construir sobre o bajo el suelo, podra afectar la explotacin y utilidad
econmica del bien, toda vez que el derecho del superficiario existira inclume
por la sola celebracin del acto constitutivo, mas podra no llegar a existir nunca
la edificacin.
Al respecto, Crdenas (en ARIAS-SCHREIBER, pp. 216-217) subraya la
distincin entre: i) el derecho de superficie y ii) la propiedad superficiaria,
explicando que el primero constituye la expresin de la relacin jurdica por la
cual el superficiario es titular del derecho de tener y mantener una construccin
sobre o bajo suelo ajeno, mientras que la segunda es el derecho de propiedad
sobre tal construccin. De este modo, puede haber derecho de superficie sin
propiedad superficiaria, pero no puede haber esta sin aquel. En ese sentido, y
dado que el artculo 1030 permite la duracin del derecho de superficie hasta por
un plazo de noventinueve aos, puede darse el caso de que la construccin no

se inicie y concluya dentro de un trmino razonable haciendo econmicamente

intil al bien afectado.
La segunda parte del artculo 1031, relacionada con la trasmisibilidad del
derecho de superficie, no registra antecedente en el Cdigo de 1936 que en su
escasa normativa obviaba este tema. En el Proyecto de 1982 se estableca que
se trataba de un derecho temporal y trasferible por acto entre vivos o por causa
de muerte (artculo 249). El Cdigo Civil de 1984 reconoce expresamente la
transmisibilidad aunque sin referirse al ttulo de la misma, por lo que se entiende
que puede serio por acto inter vivos y tambin mortis causa.
No obstante lo sealado, se incluye al final del artculo la frase "salvo prohibicin
expresa", lo que supone una limitacin a dicha trasmisibilidad. Crdenas,
explicando este extremo de la norma, sostiene que de acuerdo al artculo 882 del
Cdigo Civil la regla general es que "no se puede establecer contractualmente la
prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita", sin embargo la
segunda parte del artculo 1031 admite la posibilidad de que, por pacto, pueda
establecerse una prohibicin a la libre trasmisibilidad del derecho de superficie
(CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, p. 227).
Nos permitimos discrepar de esta posicin, pues la norma no dice "salvo pacto
en contrario", sino "salvo prohibicin expresa"; debindose entender que tal
prohibicin (a la trasmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier
norma del ordenamiento que as lo disponga, y solo eventualmente en pacto
privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos, de
conformidad con el artculo 882 antes citado.
Finalmente, en relacin a la segunda parte de la norma bajo comentario, cabe
sealar que aun cuando no se establece en forma expresa, est claro que si el
superficiario est facultado para transferir su derecho, debe estar igualmente
autorizado para gravarlo con alguna garanta real, o para ejercer respecto de l
otros derechos reales o personales que supongan efectos menos gravosos que
el acto de disposicin, tales como entregarlo en usufructo, constituir
servidumbres, derechos de sub-superficie, entre otros de semejante naturaleza.