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InDret

REVISTA PARA EL
ANLISIS DEL DERECHO

WWW. INDRET.COM

La certeza personal como presupuesto


de la condena en el proceso penal

Helmut Frister
Heinrich-Heine-Universitt Dsseldorf

BARCELONA, JULIO DE 2011

InDret 3/2011

Helmut Frister

Abstract*
El artculo analiza el proceso de formacin de la conviccin judicial en el procedimiento penal y demuestra
que siempre est codeterminado por observaciones y experiencias que no pueden expresarse
lingsticamente y, por lo tanto, por la naturaleza de la cosa no puede ser objetivado ni normativizado de
manera acabada. A partir de ello surge un dficit de legitimacin bsico para toda constatacin de la
culpabilidad, que resulta de importancia central para comprender el procedimiento penal: tanto el proceso
en el que se basa la constatacin de los hechos como el examen jurdico de revisin de la constatacin de los
hechos slo pueden ser formulados y entendidos de manera apropiada si se es siempre consciente de la
naturaleza necesariamente personal y, en esa medida, no controlable conceptualmente, de la formacin de la
conviccin judicial.
Der Beitrag analysiert den Vorgang der richterlichen berzeugungsbildung im Strafprozess und zeigt auf,
dass dieser stets durch sprachlich nicht vermittelbare Wahrnehmungen und Erfahrungen mit bestimmt
wird und deshalb der Natur nach weder vollstndig objektiviert noch vollstndig normativiert werden
kann. Er legt dar, dass sich daraus ein prinzipielles Legitimationsdefizit jeglicher Schuldfeststellung ergibt,
das fr das Verstndnis des Strafprozessrechts von zentraler Bedeutung ist: Sowohl das der
Tatsachenfeststellung zugrundeliegende Verfahren als auch die revisionsrechtliche ber prfung der
Tatsachenfeststellung knnen nur dann sachgerecht ausgestaltet und begriffen werden, wenn man sich der
notwendigerweise persnlichen und insofern nicht begrifflich kontrollierbaren Natur der richterlichen
berzeugungsbildung stets bewusst ist.
This paper analyzes the process of how a conviction is drawn in a criminal court case, illustrating that the
process is governed by ineffable perceptions and experiences. Therefore, by its own nature, it can be neither
completely objectivized nor completely normativized. This paper argues that, as a result, a fundamental
legitimacy deficit arises concerning each and every finding of guilt. This deficit is of utmost importance in
understanding the criminal proceedings: The process underlying the fact-finding as well as the review of
the fact-finding process on appeal can only be properly formulated and understood if one constantly bears
in mind that the nature of the judicial formation of conviction is inevitably personal and in this respect
cannot be controlled conceptually.
Titel: Die persnliche Gewiheit als Verurteilungsvoraussetzung im Strafproze.
Tittle: The personal conviction as a prerequisite to the criminal sentencing process.
Palabras clave: conviccin judicial, culpabilidad, proceso penal, valoracin de la prueba.
Stichwrter: Die Richterliche berzeugungsbildung, Schuldfestellung, Strafprozess, Beweiswrdigung.
Keywords: conviction in sentencing, culpability, sentencig Process, consideration of evidence.

Traduccin de Mara de las Mercedes Galli y Jos R. Bguelin del original en alemn Die persnliche Gewiheit
als Verurteilungsvoraussetzung im Strafproze, publicado en SAMSON, ERICH/DENCKER, FRIEDRICH/FRISCH,
PETER/FRISTER, HELMUT/REI, WOLFRAM (eds.), Festschrift fr Gerald Grnwald zum 70. Geburtstag, Baden-Baden,
Ed. Nomos, 1999, p. 169 y ss.
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Helmut Frister

Sumario
1. Planteo del problema
2. La necesidad de certeza personal para constatar la culpabilidad
2.1. Reflexiones previas
2.2. La naturaleza personal de la valoracin de la prueba
2.3. El requisito de certeza
3. Consecuencias de la naturaleza personal de la formacin de conviccin
3.1. El dficit de legitimacin bsico de toda constatacin de culpabilidad
3.2. Consecuencias para la composicin de los tribunales
3.3. Consecuencias para el Derecho probatorio
3.4. Consecuencias para el examen de la valoracin probatoria en la instancia de revisin
4. Bibliografa

1. Planteo del problema


Segn el 261, StPO, el tribunal decide acerca del resultado de la prueba recibida de acuerdo con
su libre conviccin formada sobre la totalidad del debate. La conviccin que se exige all, como
es sabido, slo puede lograrse mediante una conclusin por indicios porque el suceso fctico,
que pertenece al pasado, ya no puede ser percibido de manera directa: el tribunal considera si
el material probatorio presenciado de modo directo en la audiencia de debate (las declaraciones
del acusado, de los testigos y de los peritos, as como los medios de prueba materiales
presentados) slo puede ser explicado en su conjunto a travs de la situacin de hecho que se
pretende demostrar o tambin de otras maneras. Si, con arreglo a las mximas empricas y las
leyes del pensamiento, la explicacin slo es posible mediante la situacin de hecho que se
pretende demostrar, entonces se infiere la existencia de esta ltima a partir de la existencia del
material probatorio presenciado de manera directa.
GERALD GRNWALD, al analizar en profundidad la estructura de este proceso de formacin de la
conviccin, hizo hincapi en que el suceso histrico de un hecho punible nunca puede probarse
con la firmeza propia de la lgica o las matemticas y tampoco con la relativa seguridad que
se conoce en las ciencias naturales1. La formacin de la conviccin judicial est cargada de
inseguridades en todos los casos lo cual con frecuencia se ignora an hoy en la literatura
procesal penal2, que surgen de la propensin natural a cometer errores, presente en todo
conocimiento humano (tambin en el lgico y en el matemtico), y tambin de la refutabilidad
propia de todas las ciencias empricas. Estas inseguridades especficas resultan del hecho de que

GRNWALD,Das Beweisrecht der Strafprozeordnung, 1993, p. 85 y ss. (p. 89).


Vase, p. ej., FREUND, Normative Probleme der Tatsachenfeststellung, 1987, p. 56 y s.; y STEIN en Zur Theorie und
Systematik des Strafprozerechts, 1995. Ambos parten de la base de que existe una situacin probatoria
inequvoca (FREUND, ob. cit.) en la cual las dudas restantes acerca de la exactitud de la constatacin de los hechos
slo son de naturaleza epistemolgica y de principios.
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la conviccin acerca de un suceso histrico no presenciado personalmente tambin en el caso


de la as llamada prueba material3 siempre se basa en lo que informan otras personas.
Ya en razn de la falta de mximas empricas concluyentes para valorar el contenido de verdad
de lo que informan otras personas, toda cadena de prueba contiene tal como lo formula
GRNWALD4 eslabones cuyas conexiones con los dems slo consisten en un juicio de
probabilidad, es decir que en todos los casos tambin existe la posibilidad de explicar el material
probatorio presenciado en el juicio, sin contradicciones y sin perjuicio de las mximas empricas
concluyentes, de manera distinta al hecho que se pretende demostrar. La pregunta acerca de
cundo puede condenar el juez al acusado a pesar de estas posibilidades de explicaciones
distintas, que siempre persisten, es contestada por GRNWALD5 de conformidad con la
jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal6 y la doctrina dominante7 en el sentido de que el
juez tiene que haber alcanzado la certeza personal (subjetiva) acerca de la culpabilidad del
acusado. Segn esta concepcin, el juez no puede ni debe tomar en consideracin otras
posibilidades de explicacin del material probatorio cuando ellas no ponen en tela de juicio su
certeza personal acerca de que el acusado es culpable.
En la discusin procesal penal se cuestiona en general que esta certeza personal del juez pueda
ser una condicin suficiente para la condena8. Segn la concepcin hoy completamente
dominante, una condena no puede resultar slo de una valoracin personal, sino que tambin
presupone un determinado resultado de prueba objetivo que la mayora de las veces es
definido como alta probabilidad9, y en parte tambin como probabilidad lindante en la
seguridad10 respecto de la culpabilidad del acusado. Este requisito objetivo de la condena
supuestamente complementa el criterio de la certeza personal, de modo que la condena de un
acusado segn la concepcin hoy dominante parece presuponer dos cosas: del material

Toda prueba fsica presupone una relacin del objeto de prueba con el suceso fctico que no resulta del propio
objeto, sino recin de lo que informa un tercero. As, p. ej., la fuerza probatoria del resultado del relevamiento de
huellas se genera recin cuando el juez, con apoyo en los informes de los funcionarios encargados de la
investigacin, parte de la base de que las huellas obtenidas surgieron efectivamente del lugar del hecho. Lo
mismo rige incluso respecto de las reproducciones fotogrficas, filmogrficas o televisivas del suceso fctico.
Dado que tales reproducciones pueden ser alteradas o falsificadas, la fuerza probatoria depende de manera
decisiva de su procedencia, que slo puede deducirse a partir de lo que informen terceros.
4 GRNWALD, Das Beweisrecht der Strafprozeordnung, 1993, p. 89.
5 GRNWALD, Das Beweisrecht der Strafprozeordnung, 1993, p. 89.
6 Fundamental, BGH, GA, 1954, p. 152 y BGHSt, t. 10, p. 208. La jurisprudencia del Tribunal del Reich, en cambio,
no era uniforme (vase en detalle la exposicin y las referencias en MEURER, Beweiswrdigung, berzeugung
und Wahrscheinlichkeit, FS-Trndle, 1989, pp. 533, 536, notas 11 y 12: la muy citada decisin RGSt, t. 61, pp. 202,
206 pretenda si bien probablemente la diferencia era slo de formulacin (vase al respecto MEURER, ob. cit.,
pp. 533, 542 y ss.) conformarse con un grado de probabilidad tan alto como el que surja de la aplicacin ms
exhaustiva y concienzuda posible de los medios epistmicos existentes.
7 Vase, por todos, GOLLWITZER, 261 en Lwe-Rosenberg, 261, n. m. 7 y ss.; SCHLCHTER, 261 en SK
StPO, 1995, 261, n. m. 53 y s.; y EISENBERG, Beweisrecht der StPO, 1996, n. m. 89 y s.; todos con otras referencias.
8 Vase al respecto, en particular, PETERS, Strafprozerecht, 1985, p. 298 y ss.
9 BGH, StV, 1993, p. 510; GOLLWITZER en Lwe-Rosenberg, 1986, 261, n. m. 13; SCHLCHTER en SK StPO, 1995,
261, n. m. 54; ROXIN, Strafverfahrensrecht, 1995, 15/13; HERDEGEN, Tatgericht und Revisionsgericht - insbesondere
die Kontrolle verfahrensrechtlicher "Ermessungsentscheidungen", en FS-Kleinknecht, 1985, pp. 173, 178; HERDEGEN
NStZ, 1987, pp. 193, 197 y ss.; HERDEGEN, StV, 1992, pp. 527, 533; y tambin FOTH, NStZ, 1992, pp. 444, 445, quien
slo niega que este presupuesto sea pasible de revisin.
10 FINCKE; GA, 1973, pp. 266, 272; KHNE; Strafprozelehre, 1993, n. m. 565.
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probatorio incorporado en el juicio debe surgir objetivamente una alta probabilidad de que el
acusado sea culpable, y el juez tiene que haber alcanzado personalmente, sobre la base de ese
material probatorio, la certeza acerca de la culpabilidad del acusado.
Ms all de ello, en los tiempos ms recientes la certeza personal es cada vez ms cuestionada
tambin en cuanto condicin necesaria para la condena. La jurisprudencia y la doctrina
dominante, segn esta crtica, se quedaran a mitad de camino si, junto al resultado objetivo de
la prueba que se requiere para una condena, se aferraran adems a la certeza personal del juez
como presupuesto de la condena en el proceso penal11. Una concepcin semejante conducira a
hacer de un error del juez un presupuesto de admisibilidad de la condena12. En consecuencia, el
juez slo podra condenar si sobrevalorara la fuerza probatoria del material presentado en la
audiencia de debate13 y si reprimiera psquicamente el riesgo de una condena errnea que,
considerado de manera objetiva, existe en todos los casos14. El que se d tal represin no
depende, segn esta concepcin, de que el reproche de culpabilidad sea correcto, sino de la
tendencia del juez a la represin interna como estrategia psquica de descongestin, y de las
influencias situacionales, tales como la falta de tiempo o las expectativas del entorno, de modo
que sera inadecuado exigir certeza personal como garanta de que la constatacin de la situacin
de hecho sea correcta15.
Quienes sostienen esta crtica reciente al requisito de certeza personal coinciden en que una
concepcin racional de la constatacin de los hechos en el proceso penal tendra que dar a
conocer en la sentencia el riesgo de una condena errnea existente en cada caso y decidir si se lo
debe asumir o no ponderando el inters en la efectividad de la administracin de justicia penal,
por un lado, y el inters en la proteccin frente a condenas errneas, por el otro16. Pero las
opiniones se dividen cuando se aborda la pregunta de cules deberan ser los aspectos
determinantes para esta ponderacin. HOYER considera que slo es relevante la medida del riesgo
remanente de una condena errnea17, STEIN quiere tomar en cuenta, adems de la medida, la
clase de riesgo de condena errnea y, de ese modo, someter la decisin a la cuestin de en qu
medida una administracin efectiva de justicia penal depende de la asuncin de cada clase de
riesgo de condena errnea18 y FREUND quiere atender, ante todo, a la circunstancia de si al
acusado inocente le sera posible y exigible presentar otros elementos de descargo o proveer
indicios de la imposibilidad de producir esa presentacin19.

FREUND, Normative Probleme der Tatsachenfeststellung, 1987, p. 46 y ss.; HOYER, ZStW, 1993, t. 105, pp. 523, 533 y
s. y passim; STEIN, "Gewiheit" und "Wahrscheinlichkeit" im Strafverfahren: Entscheidungsnormen als Teil des
Verhaltensnormensystems, en WOLTER (ed.), Zur Theorie und Systematik des Strafprozerechts, 1995, pp. 233, 256 y
s. y passim.
12 De manera explcita, HOYER, ZStW, 1993, t. 105, pp. 523, 533.
13 HOYER, ZStW, 1993, t. 105, pp. 523, 533; de modo similar, ya FREUND, Normative Probleme der
Tatsachenfeststellung, 1987, p. 102.
14 STEIN en Zur Theorie und Systematik des Strafprozerechts, 1995, pp. 233, 256.
15 STEIN en Zur Theorie und Systematik des Strafprozerechts, 1995, pp. 233, 256 y s.
16 FREUND (1987), Normative Probleme der Tatsachenfeststellung, p. 56 y ss.; HOYER (1993), ZStW, t. 105 , pp. 523, 537
y ss.; STEIN (1995), en Zur Theorie und Systematik des Strafprozerechts, p. 233 y ss.
17 HOYER, ZStW, 1993, t. 105, pp. 523, 534 y ss.
18 STEIN, en Zur Theorie und Systematik des Strafprozerechts, 1995, pp. 233, 250 y ss.
19 FREUND, Normative Probleme der Tatsachenfeststellung, 1987, p. 56 y ss.
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El reparo obvio de que tales concepciones conduciran a legitimar penas de sospecha que se creen
ya superadas es contestado por sus partidarios sealando que las penas impuestas por los
tribunales siempre seran, por la naturaleza de la cosa, penas de sospecha, debido al riesgo de
una condena errnea que nunca puede excluirse20. La crtica al requisito de certeza personal no
apuntara a facilitar las condenas penales sino a determinar los presupuestos de esas condenas de
tal manera que se tornara posible una decisin consciente y controlable acerca de la asuncin de
riesgos de condenas errneas21. El requisito de certeza personal encubrira el riesgo de una
condena errnea existente en el caso concreto y, de ese modo, hara imposible tomar una decisin
con argumentos objetivos acerca de su asuncin22. En su lugar, se hace depender la condena de la
constitucin personal y aleatoria del juez, lo que no sera compatible con la prohibicin de
arbitrariedad y, de ese modo, en ltima instancia tampoco lo sera con el art. 3, I de la Ley
Fundamental23.
Esta crtica me parece de peso suficiente en particular ante el trasfondo de que siempre surgen
casos en los que los jueces alcanzan la certeza personal requerida para la condena sobre la base de
fundamentos que son a todas luces completamente insuficientes24 como para examinar de
manera detallada una vez ms el significado de la certeza personal del juez respecto de la
constatacin de la culpabilidad en el proceso penal. Mis reflexiones se dividirn en dos partes. En
la primera, defender el criterio de la certeza personal contra la crtica referida y expondr que, a
causa de la imposibilidad de un juicio objetivo sobre el resultado de la prueba recibida, la
certeza personal del juez tiene que ser considerada no slo como condicin necesaria sino incluso
en contra de la formulacin hoy dominante como condicin suficiente de la constatacin de
la culpabilidad en el proceso penal (infra II). En la segunda parte analizar la cuestin acerca de
cules son las consecuencias que deben extraerse de la naturaleza inevitablemente personal de la
constatacin de la culpabilidad para la legitimacin de la condena penal y la configuracin del
proceso penal (infra III).

2. La necesidad de certeza personal para constatar la culpabilidad


2.1. Reflexiones previas
Existen dos vas posibles para defender la certeza personal como presupuesto de la condena
frente a la crtica referida al comienzo. Por un lado, se puede procurar una fundamentacin en el
sentido de que el requisito de certeza personal, en contra de lo que afirma la crtica, sigue siendo
el ms apropiado para garantizar que la constatacin de los hechos en el proceso penal sea
correcta y, de ese modo, para evitar condenas de inocentes. Por otro lado, se puede intentar

STEIN en Zur Theorie und Systematik des Strafprozerechts, 1995, pp. 233, 261.
STEIN en Zur Theorie und Systematik des Strafprozerechts, 1995, pp. 233, 257.
22 FREUND, Normative Probleme der Tatsachenfeststellung, 1987, p. 47 y s.
23 STEIN en Zur Theorie und Systematik des Strafprozerechts, 1995, pp. 233, 257.
24 Un ejemplo extremo de tiempos recientes es una sentencia del Tribunal Regional de Stuttgart revocada por el
Tribunal Supremo Federal, en la que la acusada de haber asesinado a su sobrina fue condenada a la pena de
prisin perpetua sin que se hubiera constatado un motivo para cometer el hecho u otro indicio que la sealara
directamente como autora (vase BGH, StV, 1997, p. 62).
20
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defender que de ninguna manera interesa la cuestin de si el requisito es apropiado para


garantizar que la constatacin de los hechos sea correcta, porque la exigencia de certeza personal
en el proceso penal es irrenunciable por otros motivos. En las consecuencias, considero que slo
la primera va es transitable, pero antes quisiera analizar, al menos brevemente, los intentos de
asignar al requisito de certeza personal una funcin distinta a la de garantizar que la constatacin
de los hechos sea correcta.
En la literatura, la necesidad de la certeza personal del juez se funda en parte en la reflexin de
que sin esa certeza no se le puede exigir al juez que condene al acusado25. Esta argumentacin no
es slida ya por el hecho de que por ms comprensibles que sean las presiones anmicas de los
jueces el inters de tener la consciencia limpia respecto de una condena slo tiene una
importancia subordinada frente a los dems bienes jurdicos que se encuentran en juego en el
proceso penal. Al menos ese inters no puede legitimar por s solo el requisito de certeza
personal, con independencia de la caracterstica de este ltimo de ser apropiado para garantizar
que la constatacin de los hechos sea correcta. Si la certeza personal del juez segn lo afirma la
crtica fuera efectivamente inapropiada para impedir que se condenen inocentes, sera
realmente cnico exigir tal certeza con el argumento de que al menos le dara al juez la sensacin
de que no est condenado a un inocente.
Lo mismo vale tambin respecto del intento de la doctrina de legitimar el requisito de certeza
personal sobre la base de que fomentara el efecto de prevencin general de la sentencia26. Puede
ser que la confianza jurdica de la generalidad se fortalezca ms con la condena cuando el juez
expresa en la sentencia que ha alcanzado la certeza personal acerca de la culpabilidad del
acusado. Pero, entonces, eso se debe a que, gracias a ese comunicado, la generalidad tendr una
mayor confianza en la exactitud de la constatacin de los hechos. Por lo tanto, la legitimacin
preventivo-general del requisito de certeza personal tambin depende de su idoneidad para
garantizar que la constatacin de los hechos sea correcta. Esto slo sera distinto si se considerara
correcto engaar a la generalidad y se quisiera legitimar el presupuesto de la certeza personal con
el argumento, no menos cnico, de que al menos ella le da a la generalidad la sensacin de que no
se ha condenado a un inocente.
Dado que esto no se puede tomar en consideracin seriamente, la legitimacin del requisito de
certeza personal depende por completo de su idoneidad para garantizar que la constatacin de
los hechos sea correcta. Para poder valorar esa idoneidad, antes se tiene que dejar en claro qu se
debe entender por la certeza personal exigida y en qu relacin se encuentra el juicio de certeza
personal respecto del juicio de alta probabilidad objetiva tambin exigido para condenar. Al
respecto, en la literatura procesal penal se encuentran, ya desde hace tiempo, dos ideas
radicalmente diferentes que, sin embargo, la mayora de las veces no son distinguidas en las
discusiones, o lo son slo de manera equvoca27: la certeza personal del juez es entendida, por un

HERDEGEN, NStZ, 1987, pp. 193, 197; HERDEGEN, FS Kleinknecht, 1985, pp. 173, 178; JEROUSCHEK, GA, 1993, pp.
493, 513.
26 VOLK, Wahrheit und materielles Recht im Strafproze, 1980, p. 11.
27 La concepcin de la certeza personal como conocimiento intuitivo que conceptualmente no se puede fundar
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lado, como conocimiento de la verdad de la situacin de hecho en cuestin, que no se puede


fundamentar (conceptualmente) y que es intuitivo o guiado por los sentimientos28, y, por
otro lado, como mera adhesin interna del juez a la verdad de esa situacin de hecho29.
Si se entiende la certeza personal como adhesin interna a la verdad de la situacin de hecho a
constatar, en el mejor de los casos ella podra ser beneficiosa para el descubrimiento de la verdad
en la medida en que esto probablemente fomente que el juez se esmere particularmente al
constatar la situacin de hecho en razn de la necesidad de identificarse con la verdad de esta
ltima (es decir, la necesidad de encontrarse con su entera persona y personalidad detrs de la
decisin30). Sin embargo, la existencia de tal efecto jurdico-pedaggico, que en parte es
presentado en la literatura como legitimacin de este requisito31, es completamente incierta. Si
bien puede haber jueces que se motiven en la necesidad de una aceptacin interna tal como se
describi, la crtica ha sealado con razn que tampoco puede descartarse que se d el efecto
contrario32: el hecho de que el juez no tenga que admitir pblicamente el riesgo de una condena
errnea y que la asuncin de ese riesgo no tenga que ser legitimada pblicamente, tambin
podra conducir a un trato menos meticuloso de la constatacin de los hechos.
2.2. La naturaleza personal de la valoracin de la prueba
Por lo tanto, slo puede haber perspectivas de una fundamentacin convincente de la certeza
personal como presupuesto de condena si se la interpreta, de acuerdo con la tradicin fundada
por BECCARIA, como conocimiento guiado por los sentimientos o de modo ms acertado segn
mi parecer intuitivo. Tal interpretacin tampoco es posible sin una especulacin metafsica
en contra de un prejuicio generalizado en la literatura33. Si bien el concepto de intuicin se
emplea en parte en la filosofa como caracterizacin de una inspiracin divina u otra forma no
emprica de conocimiento34, tambin se habla de conocimiento intuitivo cuando el sujeto no est

se equipara incorrectamente, con frecuencia, con una concepcin irracional de la formacin de la conviccin (as,
decididamente KPER, con referencia al ambiguo concepto de la intime conviction, FS-Peters, 1984, pp. 23, 27 y s.,
pp. 30, 45 y passim); acerca de este malentendido, vase enseguida en el texto.
28 As, ya BECCARIA, Verbrechen und Strafe (reimpresin de la edicin de Leipzig de 1905), p. 79: es ms fcil
percibir la certeza moral que definirla exactamente; en la nueva literatura, p. ej., RIE, GA, 1978, p. 257: la certeza
personal (tambin) es el resultado de un conocimiento que no se puede fundamentar de manera completamente
racional; y tambin GRNWALD, Das Beweisrecht der Strafprozeordnung, 1993, p. 90: el proceso de valoracin de la
prueba no puede analizarse en cada una de sus partes y, por lo tanto, no puede comunicarse a otro de manera
perfecta.
29 Vase en esta lnea, p. ej., la formulacin de KPER, Historische Bemerkungen zur freien Beweiswrdigung
im Strafprozess, FS-Peters, 1984, pp. 23, 45: identificacin personal con la verdad de la situacin de hecho
constatada; HANACK, JuS, 1977, pp. 727, 728: factor detrs del cual tambin se encuentra la persona del
juzgador; P. A. ALBRECHT, NStZ, 1983, pp. 486, 488: elemento personal o autoritativo de la constatacin de la
situacin de hecho; HERDEGEN, Tatgericht und Revisionsgericht - insbesondere die Kontrolle
verfahrensrechtlicher "Ermessungsentscheidungen", FS-Kleinknecht, 1985, pp. 173, 177: aceptacin interna del
resultado alcanzado mentalmente.
30 Segn la formulacin de HANACK, JuS, 1977, pp. 727, 729.
31 As, p. ej., HANACK, JuS, 1977, pp. 727, 729.
32 STEIN en Zur Theorie und Systematik des Strafprozerechts, 1995, p. 257; en sentido similar, ya FINCKE, GA, 1973, pp.
266, 267.
33 Vase en particular KPER, FS-Peters, 1984, pp. 23, 27 y s., pp. 30, 45 y passim, con otras referencias.
34 En detalle respecto de los diferentes sentidos del concepto de intuicin en la historia de la filosofa, vase
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en condiciones de fundamentar (conceptualmente) su conocimiento. En este sentido al que ya


se refera BECCARIA35 la certeza personal es el resultado de un proceso intuitivo de
conocimiento ya cuando se basa por completo o en parte en percepciones y experiencias del juez,
de las cuales l mismo no tiene un concepto formado.
La posibilidad, en principio existente, de tal forma no conceptual de conocimiento emprico no es
una especulacin, sino que a menudo se demuestra mediante la experiencia. Cuando una persona
experimenta con la frecuencia suficiente un determinado acontecimiento, lo puede predecir con
relativa seguridad, sin necesidad de que las percepciones y experiencias requeridas para esa
prediccin le resulten conceptualmente conocidas. SCHOPENHAUER, en cuya filosofa esta forma
no conceptual de conocimiento juega un papel importante36, menciona el ejemplo del jugador de
billar que prev el curso de la bola sin haber escuchado nunca de las leyes del impulso de los
cuerpos elsticos. Tal vez impresione ms la evaluacin que hace un arquero de ftbol
experimentado respecto de la trayectoria de la pelota cuando se lanza un centro, porque all la
evaluacin no slo se da sin el conocimiento matemtico necesario, sino que la percepcin de los
datos necesarios (ngulo de despegue, velocidad y efecto de la pelota, condiciones del viento,
etc.) de ningn modo puede darse conceptualmente en razn del poco tiempo del que dispone.
Sin lugar a dudas, en la valoracin de la prueba del juicio oral tambin se da la capacidad de
apreciacin intuitiva en este sentido. Por regla general, todo lego y con ms razn un juez
experimentado ya tiene una opinin, p. ej., acerca del contenido de verdad de las declaraciones
de los testigos, antes de hacer una reflexin conceptual sobre su credibilidad. Esto se explica en
que el mtodo empleado en el proceso para constatar los hechos, consistente en deducir hechos
diferentes a partir de los hechos observados por s mismo, es ejercitado en su estructura bsica
por toda persona desde pequea. Dado que, en todo caso, en la sociedad actual los hechos
observados por uno mismo no otorgan por s solos una orientacin suficiente acerca del mundo,
el hombre depende existencialmente de la deduccin de conocimientos sobre otros hechos a
partir de lo que le informan otras personas, o de otros indicios. En esa medida, toda persona
adulta dispone, para constatar una situacin de hecho, de un trasfondo emprico cuya
amplitud vara segn las experiencias de la vida que le permite valorar la prueba
intuitivamente aunque, desde luego, esa valoracin de ningn modo es infalible37.
Sin embargo, la mera posibilidad de tal valoracin intuitiva no es an un motivo para hacer
depender la constatacin de la situacin de hecho en el proceso penal del juicio intuitivo del juez.

KOBUSCH en Historisches Wrterbuch der Philosophie, 1976, t. 4, voz Intuicin. Una exposicin breve y precisa se
encuentra en el Philosophielexikon (1991) editado por Anton Hgli y Poul Lbcke, voz: Intuicin.
35 El iluminista BECCARIA seguramente no tena la intencin de basar la condena penal en una forma no emprica
de conocimiento. Recin con el desarrollo posterior en particular en la lnea de los hegelianos se realz la
certeza que (conceptualmente) no se puede fundar en parte como resultado de un proceso no emprico de
conocimiento (vase la exposicin, acertada en este aspecto, y las referencias en KPER, FS-Peters, 1984, pp. 23, 30).
36 Vase el 12 del primer libro de Die Welt als Wille und Vorstellung, as como el captulo 7. de las
ampliaciones correspondientes al mismo libro en: SMTLICHE WERKE (edicin Cotta/Insel, 1960), t. 1, p. 97 ss. y t.
2, p. 95 y ss. El ejemplo mencionado en el texto se encuentra en el t. 1, p. 100 y s.
37 El reconocimiento de la capacidad intuitiva de apreciacin resultante de la experiencia de la vida respecto de la
constatacin de la situacin de hecho no tiene ninguna relacin con la proclamacin de una primaca absoluta de
la sana razn humana, que lleva en s la medida de su infalibilidad (KPER, FS-Peters, 1984, pp. 23, 27).
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Si la valoracin intuitiva de la prueba se pudiera formular sin que se perdiesen partes del
conocimiento adquirido, es decir, si el juicio intuitivo no contuviera ningn conocimiento que
fuera ms all del resultado de la prueba que se puede fundamentar (conceptualmente), no se le
debera asignar ningn valor autnomo aparte del resultado objetivo de la prueba. Recin
cuando se introducen en la valoracin intuitiva percepciones y experiencias que de ningn modo
pueden expresarse en palabras, el estado de la cuestin se presenta de otra manera. La
constatacin de la situacin de hecho en el proceso penal, entonces, no se podra objetivar de
manera completa, ya por la naturaleza de la cosa, de manera que en todos los casos se debera
hacer depender la condena de una valoracin personal del juez que no puede ser fundamentada
(conceptualmente) de manera acabada. Entonces, slo restara decidir an sobre el contenido de
esa valoracin, es decir, sobre la cuestin de si el juez tiene que considerar personalmente que la
culpabilidad es cierta o simplemente que es altamente probable.
Por lo tanto, para fundamentar la certeza personal como presupuesto de la condena se debe
expresar, en primer lugar, que la valoracin de la prueba no puede formularse en palabras sin
que se pierdan partes del conocimiento adquirido. Esto no genera dificultades en el punto de
partida, pues el que la percepcin del material probatorio en el debate del juicio no puede ser
plasmada lingsticamente en su totalidad es considerado en la literatura procesal penal, con
razn, como una perogrullada38 a partir de la experiencia con las actas del proceso de la
Inquisicin en las que se asentaban gestos y ademanes39. El debate proporciona una cantidad de
expresiones verbales y no verbales tan grande que una parte considerable de los factores
relevantes para la valoracin de la prueba no puede ser reproducida por el juez, porque slo la
percibi de manera inconsciente. Y reproducir las impresiones percibidas conscientemente es
posible tambin slo en forma limitada, porque con frecuencia la realidad es mucho ms variada
y tiene muchos ms matices que los conceptos que ofrece la lengua para describirla. Esto vale
sobre todo para la mmica, los gestos, la entonacin y todas las dems formas no verbales de
comunicacin. Ya una expresin del rostro o un gesto apenas pueden ser expresados
conceptualmente40. Con ms razn esto vale, naturalmente, respecto de la impresin general
caracterizada por la conjuncin de un sinnmero de expresiones del rostro y de gestos del
comportamiento de una persona (durante una declaracin)41.

Vase por todos GOLLWITZER en Lwe-Rosenberg, 1986, 261, n. m. 14 y ss.; JEROUSCHECK, GA, 1992, pp. 493, 504;
y HERDEGEN, FS-Kleinknecht, 1985, pp. 173, 179, quien, sin embargo a pesar de que quiere aferrarse al requisito
de la certeza personal surgida del debate de juicio al mismo tiempo seala que el fundamento de la condena y
de la medida de la pena no podran ser impresiones que no pueden expresarse en palabras (ob. cit., p. 174). Dado
que, segn una lectura literal, esto es una contradiccin manifiesta, probablemente HERDEGEN slo quera
expresar con esta observacin que la valoracin de la prueba deba ser reflejada lo ms conceptualmente posible,
es decir, que la valoracin del material probatorio no poda consistir solamente en la invocacin de una vivencia
difusa (p. 174).
39 Vase al respecto ZACHARI, Die Gebrechen und die Reform des deutschen Strafprozesses, 1846, p. 163 y ss.
40 Vase al respecto ya SCHOPENHAUER, Smtliche Werke (edicin Cotta/Insel, 1960), 1960, t. 1, p. 102 y s.
41 Cun irreal es esta idea de que el juez puede expresar ntegramente tal impresin general se pone
particularmente de manifiesto si se tiene presente que la transmisin lingstica de tales impresiones es un
aspecto esencial y una dificultad esencial de la creacin literaria. Exigirle al juez que describa el comportamiento
de una persona (durante la declaracin) de manera que el lector lo tenga realmente delante de sus ojos,
significara exigirle algo que ni siquiera logran los grandes escritores.
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Pero la imposibilidad de reproducir de manera completa las percepciones del debate de juicio, de
ningn modo es la nica razn por la que la valoracin de la prueba no puede ser expresada sin
que se pierdan partes del conocimiento adquirido. Al menos igualmente importante es el hecho
de que la experiencia que ingresa en la valoracin de la prueba tambin es asequible
conceptualmente slo de manera muy limitada. La experiencia conceptual slo surge cuando se
expresa lo vivido. Pero esto sucede muy espordicamente en el caso de las experiencias de la vida
que ingresan a la valoracin de la prueba, porque el hombre slo de manera excepcional
reflexiona en su vida diaria acerca de por qu considera creble lo que dice otra persona o por qu
considera concluyentes otros indicios de la existencia de la situacin de hecho en cuestin. Y aun
cuando tuviera lugar una reflexin conceptual semejante, la experiencia puede surgir en forma
conceptual slo en la medida en que sea posible expresar las respectivas percepciones: las
mximas empricas slo pueden ser formuladas como relaciones entre ideas transmisibles en
palabras y el contenido de verdad de una expresin, mientras que el juicio intuitivo se basa en
experiencias de relaciones entre las ideas inmediatas mismas y el contenido de verdad de las
expresiones42.
Debido a que en el juicio intuitivo ingresa experiencia no conceptual, lo que importa respecto de
la parte de la valoracin de la prueba que no se puede fundar aunque no se toma en
consideracin de manera suficiente en el Derecho probatorio ni en el Derecho de los recursos 43
no es tan slo la impresin inmediata que el juez tiene de un testigo u otro declarante en el
debate. La cuestin de si otra posibilidad de explicacin siempre existente del material
probatorio es meramente terica es decidida por el juez de acuerdo con su experiencia de la
vida slo expresada en parte, aun cuando el material probatorio consista principalmente en
pruebas materiales o cuando se le presenten las explicaciones de una persona slo indirectamente
en forma de transcripciones de interrogatorios u otros escritos. Por lo tanto, en general y no slo
en los casos en que se trata de una impresin suscitada en la audiencia de debate, no es posible
una fundamentacin completa de la valoracin de la prueba. Con ello se explica por qu la
apreciacin de la situacin probatoria en que se basan el requerimiento de juicio de la fiscala o el
dictado de una orden penal* siempre es de naturaleza personal a pesar de que no se basa en la
observacin directa de una audiencia de debate.
A modo de conclusin provisional, se puede afirmar que la conclusin por indicios que
constituye la valoracin de la prueba contiene en todos los casos elementos que no se pueden
expresar en palabras. Esto no significa solamente que la valoracin de la prueba nunca podr ser
comunicada a otra persona de manera completa y que, en este sentido, es siempre un juicio
personal. Significa tambin, y en primer lugar, que el propio juez nunca puede controlar su juicio
de manera completamente conceptual. Y esto tiene por consecuencia como ya se seal que
no se puede exigir una decisin consciente orientada por criterios normativos acerca de la

De este modo se comprende por qu las reglas de la psicologa del testimonio son vlidas siempre bajo reserva
de las circunstancias del caso concreto (no expresables conceptualmente) (vase acerca de esa reserva, p. ej.,
EISENBERG, Beweisrecht, 1996, n. m. 1463 y 1469).
43 Vase al respecto, infra III. 3. y 4.
* Con la expresin orden penal se alude al procedimiento sumario regulado en el 407 y ss., StPO, por el que
puede optar la fiscala en el caso de los delitos menos graves, evitando as el juicio. (N. de Tr.)
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asuncin del riesgo de una condena errnea existente en el caso concreto, tal como lo hace la
crtica referida al comienzo respecto del requisito de la certeza personal44. Una decisin
consciente, orientada por criterios normativos, presupone que el objeto de la decisin pueda ser
comprendido conceptualmente, y ese, precisamente, no es el caso cuando se trata del riesgo de
una condena errnea existente en un supuesto concreto.
En razn de la naturaleza (en parte) intuitiva de la valoracin de la prueba, el riesgo de una
condena errnea no se puede concebir numricamente45 ni se puede describir conceptualmente
mediante la diferenciacin entre distintos tipos de dudas. Esto ltimo ya no es posible porque
para describir el riesgo de una condena errnea no alcanza con indicar las posibles explicaciones
restantes (hiptesis alternativas) del material probatorio percibido en la audiencia de debate46. El
riesgo de una condena errnea no depende solamente de esas otras posibilidades de explicacin,
sino tambin, y en igual medida, de la explicacin del material probatorio a travs de la situacin
de hecho a constatar. Recin de la relacin entre la probabilidad general de la explicacin del
material probatorio a travs de la situacin de hecho a constatar y la probabilidad general de la
explicacin a travs de otras situaciones de hecho, surge el riesgo restante de una condena
errnea en el caso concreto47, de manera que para su descripcin, la situacin probatoria total
siempre tiene que ser formulada, lo que no resulta posible por las razones expuestas.
Pero, frente a lo dicho, no slo es una ilusin exigir del requisito de certeza personal, como lo
hace la crtica, que la decisin respecto de la asuncin de los riesgos restantes de condena errnea
sea consciente y orientada a criterios normativos. La concepcin hoy sostenida por la mayora,
segn la cual la condena presupone, adems de la certeza personal del juez, una alta
probabilidad de que el acusado sea culpable como resultado de prueba objetivo48, tambin
aparece equvocamente formulada. Dado que la conclusin por indicios que constituye la
valoracin de la prueba contiene en todos los casos elementos que no pueden ser expresados en

Vase supra nota 16.


Esto, por lo dems, no surge en primer lugar de la estructura (en parte) intuitiva de la valoracin de la prueba,
sino tambin ya de que en la valoracin de la prueba siempre juegan un rol las apreciaciones cuantitativas no
expresables en nmeros (al respecto, GRNWALD, Das Beweisrecht der Strafprozeordnung, 1993, p. 90). Por lo tanto,
aun cuando se pudieran nombrar todas las razones de la valoracin de la prueba, la propuesta de HOYERS, ZStW,
1993, t. 105, pp. 523, 534 y ss. [p. 541]) de exigir una probabilidad de culpabilidad de al menos 95,74 %, que surge
del clculo de la relacin entre la pena mxima del 211, StGB, por un lado, y del 353c, StGB, por el otro, no
sera practicable (en igual sentido STEIN en Zur Theorie und Systematik des Strafprozerechts, 1995, pp. 233, 255,
quien adems, con acierto y moderadamente en la formulacin, advierte que el clculo de la probabilidad
necesaria de HOYERS no es plausible en absoluto).
46 Sin embargo, aparentemente en este sentido, FREUND, quien aun cuando en las conclusiones rechaza esta
idea considera la posibilidad de decidir si condenar o no de acuerdo con la clase de hiptesis alternativas que
no se pueden excluir (Normative Probleme der Tatsachenfeststellung, 1987, p. 82 y s.).
47 As, p. ej., en un proceso penal por conduccin en estado de ebriedad, en el que, por un lado, se presenta como
medio de prueba un anlisis de sangre que, segn todas las apariencias, ha sido llevado a cabo
reglamentariamente, pero por otro lado un mdico ha declarado de manera fidedigna en el debate de juicio que el
acusado sufre de una intolerancia al alcohol que tendra por consecuencia que no podra haber sobrevivido a la
concentracin alcohlica supuestamente constatada, la explicacin del material de prueba en su conjunto a travs
de la situacin de hecho a constatar es al menos tan improbable como la explicacin a travs de una equivocacin
respecto de las pruebas de sangre en el laboratorio, de manera que, sin importar la reducida probabilidad de que
haya habido una equivocacin en general, en el caso concreto se da un riesgo de condena errnea muy alto.
48 Vase las referencias en las notas 9 y 10.
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palabras, la constatacin de una alta probabilidad de que el acusado sea culpable es tambin,
necesariamente, un juicio personal. La idea de que el juez, cuando valora la prueba, puede
prescindir de las percepciones y experiencias no expresables en palabras y, de este modo, puede
decidir si an se da objetivamente una probabilidad alta de que el acusado sea culpable, es
psicolgicamente insostenible: quien tiene una imagen ante sus ojos no puede juzgar segn una
mera descripcin, as como quien tiene setenta aos no puede juzgar sin experiencia de vida.
Dado que en la cabeza del juez slo tiene lugar una valoracin de la prueba personal y uniforme,
la condena slo se puede hacer depender de una apreciacin personal y uniforme del juez, de
manera que no se puede hacer valer la exigencia de que el juez condene solamente cuando
adems de su apreciacin personal haya un determinado resultado de prueba (objetivo) que
pueda ser (conceptualmente) fundado. Esto no significa que el juez tenga que juzgar slo segn
su intuicin espontnea. El reclamo legtimo de una objetivacin de la valoracin de la prueba
puede y debe ser tomado en consideracin obligando al juez a reflejar conceptualmente su
apreciacin intuitiva del resultado de la prueba recibida, o sea, que intente formular en palabras
las percepciones y experiencias en las que se basa esa condena, al menos tanto como sea posible49.
Pero derivar de ello que la condena presupone, adems del juicio personal del juez, un
determinado resultado de prueba objetivo, es una construccin dogmtica defectuosa. No se
trata de que el juez considere la culpabilidad del acusado intuitivamente como certera, y
conceptualmente (de manera objetiva) como al menos altamente probable, sino de que l la
siga considerando como certera luego de reflejar su juicio intuitivo de la manera ms conceptual
posible.
Segn ello, la alta probabilidad objetiva de que el acusado sea culpable, que hoy se exige
extendidamente, no es un presupuesto de condena que deba observar el juez de primera
instancia. Si con la exigencia de tal probabilidad slo se ha de expresar que el juez de los hechos
se tiene que esforzar tanto como sea posible por reflejar conceptualmente la valoracin de la
prueba, su naturaleza es, en sustancia, propia del Derecho de recursos: en la exigencia de una alta
probabilidad objetiva de que el acusado sea culpable se refleja nuevamente la idea de que, en el
proceso de revisin, se debe examinar si la valoracin de la prueba que realiz el juez de primera
instancia es plausible, es decir, que los tribunales de revisin tienen que revocar las condenas
cuyos fundamentos no les transmiten la conviccin de que la culpabilidad del acusado es al
menos altamente probable. Con ello, la llamada alta probabilidad objetiva tampoco es, en
realidad, un juicio objetivo, sino la apreciacin personal del tribunal de revisin que, en
sustancia, tampoco puede ser formulada por completo en palabras50.

La jurisprudencia reconoce hoy, al menos en principio, tal deber de realizar una valoracin exhaustiva de la
prueba; vase al respecto la exposicin y las referencias en GOLLWITZER, Lwe-Rosenberg, 1986, 261, n. m. 56-59.
50 Vase al respecto en detalle infra III. 4.
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2.3. El requisito de certeza


Resta esclarecer qu contenido debe tener la valoracin del juez para dictar una condena,
valoracin que nunca puede analizarse en cada una de sus partes 51 y, por ello, es
necesariamente personal. Dado que, ya en razn de la estructura de la conclusin indiciaria sobre
la que se basa la valoracin probatoria, no es posible obtener una prueba lgicamente necesaria
de la culpabilidad del acusado en el proceso penal, las objeciones referidas al comienzo, dirigidas
especialmente contra el requisito de certeza, no han sido disipadas an mediante las
consideraciones hechas hasta este momento. Incluso si el juez pudiera expresar con palabras de
manera acabada sus percepciones y experiencias, siempre sera imaginable la posibilidad de que
el material probatorio que form parte de la audiencia de debate pudiera ser explicado sin la
situacin de hecho imputada52. Por ello, aun tomando en consideracin la naturaleza personal de
la valoracin probatoria, se presenta el problema de si y, en su caso, de qu manera la certeza
del juez es posible en absoluto como resultado de un proceso penal.
Los crticos del requisito de certeza parten de la base de que el puente que conduce a la certeza
puede transitar, dado el caso, vas completamente irracionales53. A un juez concienzudo y que
trabaja cuidadosamente, la posibilidad siempre presente de que el material probatorio pueda ser
explicado sin la situacin de hecho imputada le generara necesariamente dudas respecto de la
culpabilidad del acusado, de manera que l nunca podra tener certeza real54. Por ello, segn esta
postura, la doctrina dominante se encontrara tambin obligada a relativizar el requisito de
certeza y admitir ya una condena cuando el juez no tuviera dudas concretas respecto de la
culpabilidad del acusado. En efecto, ello importara el reconocimiento de la imposibilidad de
basarse en la certeza real del juez y que el requisito de certeza sera un criterio aparente: dado que
en modo alguno se podra diferenciar conceptualmente entre las dudas concretas y las dudas
abstractas, nadie podra decirle al juez cmo debera determinar en el caso concreto si su duda,
siempre presente, excluye o no la certeza que es necesaria para el dictado de una condena55.
Esta crtica se basa en la premisa de que, en razn de su propensin a las lagunas lgicas, la
conclusin indiciaria que subyace a la valoracin de la prueba realizada por un juez no podra
fundamentar ningn tipo de certeza en hombres racionales, ni siquiera psicolgicamente. Pero
esto no valora adecuadamente la realidad del pensamiento humano. Es una experiencia
cotidiana tal como lo formula GRNWALD con acierto56 el que incluso los hombres que son
conscientes de que el conocimiento de hechos no observados por s mismos se basa siempre en
conclusiones indiciarias lgicamente no necesarias, tengan certeza respecto de un gran nmero
de ese tipo de hechos. Esto es evidente con relacin a sucesos histricos notorios, pero vale

GRNWALD, Das Beweisrecht der Strafprozeordnung, 1993, p. 90.


Al respecto, vase supra notas 3 y 4.
53 FREUND, Normative Probleme der Tatsachenfeststellung, 1987, p. 47; en sentido similar, STEIN en Zur Theorie und
Systematik des Strafprozerechts, 1995, pp. 233, 256.
54 FREUND, Normative Probleme der Tatsachenfeststellung, 1987, p. 47.
55 FREUND, Normative Probleme der Tatsachenfeststellung, 1987, p. 48 y s.; en sentido similar, HOYER, ZStW, 1993, t.
105, pp. 523, 536 y s.
56 GRNWALD, Das Beweisrecht der Strafprozeordnung, 1993, p. 89.
51
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tambin para muchas otras situaciones de hecho. La idea abstracta de que siempre es posible la
existencia de un error no impide que los hombres y por ello tampoco el juez alcancen certeza
en la valoracin de un caso concreto57. Esto podra ser contradictorio desde el punto de vista
lgico58, pero se trata de un fenmeno psicolgico real que puede ser utilizado como punto de
partida para determinar los presupuestos del dictado de una condena penal.
Por consiguiente, la afirmacin de que slo una duda concreta impide una condena tampoco es
una relativizacin del requisito de certeza, sino una explicacin acertada. Ella pone en claro que
para el dictado de una condena slo interesa la obtencin de certeza en la valoracin del caso
concreto y no algo as como la certeza de estar en general a salvo de errores cuando se valora la
prueba que slo la podra tener, en efecto, una persona ingenua. En contra de la crtica
referida, el juez puede diferenciar por s mismo la una de la otra sin ms. Esta diferencia slo se
ve oscurecida por el hecho de que aqu tambin al igual que respecto de la exigencia de la alta
probabilidad objetiva para la culpabilidad del acusado59 la cuestin de bajo qu
presupuestos tiene que condenar el juez de primera instancia se confunde con el problema del
examen jurdico de revisin de la valoracin probatoria, es decir, la etiqueta de la duda
concreta se utiliza al mismo tiempo para revisar la plausibilidad de la valoracin probatoria del
juez de primera instancia sobre la que se bas una absolucin60.
En consecuencia, contra el requisito de certeza slo subsiste la objecin segn la cual la certeza
del juez no dice nada acerca de si el reproche de culpabilidad es objetivamente correcto, porque
su obtencin dependera de la predisposicin personal del juez y de influjos situacionales61. Esta
reflexin es correcta en el sentido de que, respecto de la adquisicin de certeza, los factores
mencionados desempean efectivamente un rol que no tiene que ser subestimado. La cuestin de
si y, en su caso, en qu medida el juez le da importancia a otras explicaciones posibles del
material probatorio tambin depende, con seguridad, de si l es ese tipo de persona que siempre
cree saber todo a la perfeccin o ms bien si es como aquellas que casi nunca estn seguras de sus
juicios. Y tampoco se puede negar la importancia que tienen los influjos situacionales con
respecto a la obtencin de certeza: quien se encuentra apremiado por el tiempo dar, al menos
por lo general, menos cabida a otras explicaciones posibles que aquel que tiene suficiente tiempo
para reflexionar.

GRNWALD, Das Beweisrecht der Strafprozeordnung, 1993, p. 89.


As FREUND, Normative Probleme der Tatsachenfeststellung, 1987, p. 48 y s.; en sentido similar, HOYER, ZStW,
1993, t. 105, pp. 523, 536 y s.
59 Al respecto, vase supra II. 2. hacia el final.
60 En razn de que el Derecho no puede prescribirle al juez de primera instancia que alcance la certeza personal
necesaria para el dictado de una condena y dado que los tribunales de revisin examinan la valoracin probatoria
realizada por aqul slo respecto de errores de Derecho pues as interpretan ellos la funcin que les
corresponde, ellos slo pueden revocar absoluciones basadas en dudas del juez de primera instancia cuando
etiqueten a esas dudas como meramente abstractas (as, por ejemplo, BGH, NJW, 1951, p. 83 y p. 122; BGH,
VRS, t. 39, pp. 103, 105; BGH, NStZ, 1990, p. 28; BGH, NStZ-RR, 1998, p. 102 y s.; OLG Hamm, MDR, 1949, p. 636;
OLG Celle, NJW, 1976, p. 2030). Es evidente que en la mayora de los casos esto es una artimaa en realidad,
innecesaria (vase infra III. 4.): es muy probable que en la prctica todos los jueces penales sepan que una duda
abstracta que afecta slo la posibilidad general del conocimiento seguro no impide el dictado de una condena.
61 Vase supra nota 15.
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Sin embargo, de eso no deriva una objecin contundente contra el requisito de certeza, ya por el
hecho de que todo juicio de probabilidad se encuentra determinado por estos factores
exactamente en la misma medida. Juzgar un hecho como cierto es, en lo que respecta al proceso
de formacin psicolgico de esa valoracin, slo el caso lmite en la escala de los juicios de
probabilidad: la certeza se origina cuando el hombre considera que otras posibles explicaciones
son tan improbables que ya no les asigna importancia prctica alguna62. Por ello, quien considera
que el conocimiento es en absoluto posible, tendr que partir de la base de que la obtencin de
certeza tambin se encuentra objetivamente condicionada, por lo menos de manera parcial; o sea
que, en el marco del proceso penal al juez le ser ms difcil alcanzar certeza, en todo caso, cuanto
mayor sea el riesgo efectivamente existente de dictar una condena errnea. Sin embargo, ya por
esa razn el requisito de certeza es probablemente el ms adecuado para evitar la condena de un
inocente. Si una condena slo dependiera de que el juez considerara la culpabilidad del acusado
como altamente probable, los presupuestos para su dictado disminuiran sin que se hubiera
obtenido algo en favor de la objetividad de la valoracin probatoria.

3. Consecuencias de la naturaleza personal de la formacin de conviccin


3.1. El dficit de legitimacin bsico de toda constatacin de culpabilidad
En resumen, con lo dicho se puede confirmar que la certeza personal del juez respecto de la
culpabilidad del acusado es una condicin necesaria y suficiente para el dictado de una condena
en el proceso penal. Dado que toda formacin de conviccin sobre hechos no observados por uno
mismo se encuentra tambin caracterizada por percepciones y experiencias del juzgador no
expresables en palabras, no existe en la medida en que no se quiera regresar a las reglas
probatorias rgidas del proceso inquisitorio un juicio objetivo sobre el resultado de las pruebas
colectadas. Entonces, el dictado de una condena no puede depender ni por s solo, ni junto con el
requisito de la certeza personal, de un resultado probatorio objetivo, es decir, que sea
conceptualmente controlable por completo. Quien se rehse a admitir esto, abrigar ilusiones y,
en las consecuencias, ms all de que probablemente tenga la intencin contraria, minimizar la
problemtica fundamental de la constatacin de culpabilidad en el proceso penal:
Soslayar que, en razn del control conceptual imperfecto de la valoracin probatoria, jams el
propio juez que dicta la sentencia ni tampoco otras personas pueden saber si y, en su caso, en
qu medida el resultado de la valoracin probatoria ha sido influido por factores ajenos a la
Esto en contra de STEIN en Zur Theorie und Systematik des Strafprozerechts, 1995, p. 233, 245 y 256 y ss. no
tiene que ser interpretado en el sentido de que, respecto de cada conocimiento, el hombre se representara siempre
en primer lugar una imagen consistente en un juicio de probabilidad determinado de manera ms o menos
precisa as como en representaciones respecto de cmo surge ese juicio de probabilidad y que reprimiera
psquicamente la duda que subsistiera luego de esa primera imagen. Antes bien, esa imagen descripta por STEIN
se deriva, por regla general, recin a partir de la reflexin conceptual del juicio intuitivo de certeza; es decir que,
desde el punto de vista psicolgico, no precede a sta, sino que la sigue. En consecuencia, en contra de STEIN (lug.
cit., pp. 235 y ss.), si lo que pretenden las normas de Derecho material es dirigir la conducta de los hombres,
entonces ellas tambin slo pueden basarse en juicios intuitivos (y, as, necesariamente tambin personales) y no
en imgenes conceptuales, frecuentemente inexistentes en el momento de la accin.
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cosa. Por cierto, el juez puede, y obviamente tambin debe, esforzarse tanto como sea posible por
excluir los factores externos, reflexionando sobre los fundamentos de su juicio. Pero dado que,
por la naturaleza de la cosa, esa reflexin nunca se logra de manera acabada y que no es posible
una explicacin completa de los fundamentos, en el caso concreto siempre queda abierta la
cuestin de si la certeza personal se basa en una verdadera intuicin o si en realidad se basa en
prejuicios personales, inclinacin a sobreestimar la propia capacidad para juzgar, falta de tiempo,
apuro por terminar el trabajo u otras razones externas. En la medida en que uno no pueda rendir
cuentas a s mismo o a los dems respecto de los fundamentos de su juicio, por buena que sea la
intencin, no podr haber seguridad de que su juicio tiene realmente un fundamento material.
El ser consciente de este dficit de legitimacin bsico de la constatacin de la culpabilidad y
tenerlo presente no slo es imprescindible para un ejercicio responsable de la funcin de
juzgar, sino que tambin es de importancia central para la discusin cientfica y poltico-jurdica
respecto de la configuracin e interpretacin del Derecho procesal penal. Tanto el proceso que
subyace a la constatacin de la situacin de hecho como el examen jurdico de revisin de esa
constatacin slo pueden ser configurados y comprendidos de modo adecuado si se es consciente
de la naturaleza necesariamente personal de la formacin de la conviccin. Para finalizar mis
reflexiones, quisiera ejemplificar esta estructura fundamental a la que no siempre se tiene en
cuenta de manera adecuada en la discusin poltico-jurdica ni en la cientfica en ciertos puntos
que considero especialmente importantes.
3.2. Consecuencias para la composicin de los tribunales
Si la culpabilidad es constatada mediante un juicio personal no del todo controlable, en la medida
de lo posible habr que garantizar que por lo menos se trate del juicio de un tercero que no sea
parte y que no est interesado en el resultado del proceso. As, la naturaleza personal del proceso
de formacin de la conviccin exige en especial la imparcialidad del juez y, por consiguiente,
requiere en contra de una extendida tendencia poltico-jurdica63 una garanta total y una
aplicacin amplia del derecho de recusar a los jueces por temor de parcialidad. En razn de la
estructura intuitiva de la formacin de la conviccin tampoco un juez profesional, con
experiencia, puede excluir con seguridad de la sentencia prejuicios, preferencias y animosidades
efectivamente existentes. Incluso cuando l no le quiera asignar ningn valor a los factores
referidos, no podr impedir que, en las consecuencias, ellos se infiltren en la formacin de la
conviccin pues el proceso de configuracin de la conviccin no es controlable
conceptualmente.
Pero la garanta de imparcialidad del juez por s sola no es suficiente para compensar el dficit de
legitimacin que resulta de la naturaleza personal de la constatacin de la culpabilidad. Para
elevar la posibilidad de que la certeza personal realmente se base en una verdadera intuicin y no
slo en las caractersticas personales o prejuicios del juez, en el proceso penal, como regla general,
tiene que regir para la constatacin de la situacin de hecho el principio de tribunal colegiado.

63

Al respecto, vase mi crtica en StV, 1994, pp. 445, 450 y s. y StV, 1997, p. 150 y ss.
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Por ello es imprescindible garantizar una posibilidad ilimitada de recurrir las condenas dictadas
por un nico juez penal. Esto no fue tenido en cuenta de manera adecuada por la Ley de
Agilizacin de la Administracin de Justicia, que introdujo la facultad del tribunal de declarar
inadmisible la apelacin contra condenas a penas de multa de hasta quince das-multa. En la
prctica, ello conduce a que un gran nmero de este tipo de condenas sea inapelable respecto de
la cuestin fctica64 y, con ello, a la fijacin definitiva de los hechos mediante una sentencia
dictada por un solo juez, siempre determinada tambin por las caractersticas personales de ste.
El hecho de que este quebrantamiento del principio de tribunal colegiado en la determinacin de
la culpabilidad afecte por el momento slo a condenas mnimas, es un consuelo menor. Pues, por
un lado, la imposicin de una pena nunca es un hecho insignificante, en razn del juicio ticosocial de disvalor ligado a la punicin y de otros efectos indirectos que, frecuentemente, an no
pueden ser percibidos al momento de la decisin. Y, por el otro, tales quebrantamientos, segn
muestra la experiencia, siempre se propagan. Pues, en este sentido, el proyecto de la Cmara alta
de una segunda Ley de Agilizacin de la Administracin de Justicia prev la ampliacin del
campo de aplicacin de la facultad de declarar la inadmisibilidad a penas de multa de hasta
noventa das-multa as como a la prohibicin de conducir y la cancelacin de la licencia de
conductor por un plazo de suspensin de hasta nueve meses65. As, la determinacin de la
culpabilidad en mucho ms de la mitad de las condenas penales estara legitimada simplemente
mediante el juicio personal de un nico juez, sin sujecin a ningn control efectivo66.
Finalmente, la naturaleza personal de la valoracin probatoria tiene tambin un significado
importante al analizar la intervencin de jueces legos en la constatacin de la situacin de hecho
en el proceso penal67, lo cual en la actualidad es frecuentemente cuestionado. Al igual que el
principio de tribunal colegiado, esta participacin tambin se basa en la idea de que se puede
neutralizar el peso del bagaje de experiencias personales en la determinacin de los hechos si la
decisin es tomada en comn por varios jueces con diferentes bagajes de experiencias. Pues, aun
cuando actualmente, con seguridad, la judicatura es mucho menos homognea que antes, el
bagaje de experiencias de los jueces profesionales presenta tpicamente, ya en razn de la
socializacin profesional, caractersticas comunes que no son representativas de la sociedad en
general. Por ello, en principio68, tiene sentido compensar el influjo que estos bagajes de

Segn el dictamen del Gobierno Federal referido al proyecto de la Cmara alta de una segunda Ley de
Agilizacin de la Administracin de Justicia, la facultad de declarar la inadmisibilidad condujo fcticamente a
que ese tipo de sentencias sea inapelable, segn los informes presentados sobre la experiencia con la aplicacin
de la norma (BT-Drucksache 13/4541, p. 35).
65 Art. 2, n. 30 del Proyecto (BT-Drucksache 13/4541).
66 Segn la estadstica de persecucin penal para el ao 1996, en el 79, 8 % de todas las condenas del Derecho
penal general se impuso como pena principal una pena de hasta noventa das-multa. La gran mayora de estas
condenas fueron pronunciadas, con seguridad, por la decisin de un nico juez.
67 Al respecto, vase ya BECCARIA, Verbrechen und Strafe (reedicin de la edicin de Leipzig, 1905), 1905, p. 79 y s.
Sin embargo, es excesiva su afirmacin bien que condicionada por la poca segn la cual el simple y
ordinario buen sentido caera en error con menor asiduidad que el saber de un juez, acostumbrado a querer
encontrar culpables y que todo lo reduce a un sistema artificial, recibido de sus estudios (en este sentido,
acertadamente crtico, KPER, FS-Peters, 1984, pp. 23, 28).
68 Sin embargo, me parece absolutamente dudoso que esto deba llegar tan lejos como para que sea posible una
condena slo con el voto de jueces legos, tal como lo es en el tribunal escabinado y en las cmaras penales
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experiencia tienen en la valoracin probatoria mediante la incorporacin de jueces legos. En todo


caso, si los jueces profesionales toman en serio a los jueces legos y cuando los asesoran les
transmiten la impresin de que efectivamente han sido designados para participar en igualdad
de derechos en la decisin, esa participacin frecuentemente ser de ayuda para la determinacin
de la situacin de hecho.
3.3. Consecuencias para el Derecho probatorio
En primer lugar, para la configuracin del Derecho probatorio, de la naturaleza personal del
proceso de formacin de conviccin se deriva que una situacin probatoria hipottica que no se
dio efectivamente, nunca puede ser valorada de manera confiable. En razn de que el juez no
puede rendir cuenta de manera acabada de los fundamentos de la conviccin que ha alcanzado,
tampoco puede valorar de manera confiable la cuestin de si l tambin habra llegado a esa
conviccin si la situacin probatoria hubiera sido otra, distinta de la observada por l. Por lo
tanto, no puede determinar de manera confiable cules seran las consecuencias para su
conviccin si l hubiera observado indicios que efectivamente no observ, ni tampoco puede
determinar cules seran las consecuencias si l no hubiera observado indicios que efectivamente
observ. Lo primero es de importancia decisiva para comprender las reglas sobre el alcance de la
admisin de pruebas, lo segundo lo es para estimar de manera realista la efectividad de las
prohibiciones de valoracin probatoria:
En razn de que el juez de primera instancia no puede determinar de manera confiable las
consecuencias que habra tenido sobre su conviccin la suposicin de haber observado indicios
que efectivamente no observ, tiene que estarle bsicamente prohibido, en inters de la
averiguacin de la verdad, invocar la conviccin a la que lleg para prescindir de la admisin de
un indicio que contradice esa conviccin que tena hasta el momento. En principio, esto es por lo
menos admitido de manera general en la valoracin del contenido de verdad de declaraciones de
testigos. Una solicitud de que sea recibido el testimonio de un testigo que se encuentra dentro del
pas69 no debe ser rechazada con el argumento de que el tribunal, en razn de la conviccin ya
alcanzada, no le otorgara credibilidad a la declaracin del testigo. Sin embargo, la jurisprudencia
y doctrina dominante admiten en principio, por lo dems, una valoracin hipottica del valor
indiciario de indicios que no fueron observados, mediante la aplicacin a los hechos indiciarios
de la causal de inadmisibilidad por suposicin de verdad*.
El hecho de que la prohibicin de la valoracin probatoria hipottica se limite al juzgamiento del
contenido de verdad de las declaraciones testimoniales se basa en la idea de que, en la valoracin
probatoria, slo la impresin inmediata de la actitud de las personas durante la declaracin

inferiores.
69 En razn de la regulacin especial del 244, V, 2. oracin, desde la entrada en vigor de la Ley de Agilizacin
de la Administracin de Justicia, para los testigos que se encuentran en el extranjero slo rigen los parmetros
propios del deber de los jueces de investigar la verdad, respecto del cual es discutido que rija la prohibicin de la
prueba anticipada (al respecto, vase enseguida nota 72).
* El 244 (3), 2, 7. alt., StPO prev la facultad de no admitir una prueba de descargo dirigida a demostrar algo que
el juez ya supone que es cierto. (N. de Tr.)
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escapara a un control conceptual ntegro. Sin embargo, debido que en el acto de valoracin
ingresa experiencia no conceptual, la totalidad de la valoracin probatoria tampoco se puede
expresar en palabras de manera acabada tal como se explic supra70, de modo que en general
no es confiable la estimacin hipottica del valor probatorio de indicios no observados. Por ello,
es correcta la afirmacin de GRNWALD71 en el sentido de que la causal de inadmisibilidad por
suposicin de verdad no se debe aplicar a los hechos indiciarios. Ms all de ello, la prohibicin
de una valoracin hipottica dado que se deriva ya del deber del tribunal de averiguar la
verdad material tiene que ser observada ex officio tambin fuera del mbito de aplicacin del
244, III, StPO, cuando se decide respecto del alcance de la admisin de pruebas72.
Del hecho de que quien realiza una valoracin tampoco pueda determinar de manera confiable
qu consecuencias habra tenido sobre su propia conviccin si no hubiera observado un indicio
que efectivamente observ, se deriva forzosamente que un juez profesional, experimentado,
tampoco est en condiciones de respetar con seguridad una prohibicin de valoracin
probatoria73. Dado que no es posible hacer un juicio confiable acerca de la cuestin de si l habra
estado convencido de la veracidad de la situacin de hecho que se intenta probar, aun si no
hubiera presenciado el indicio no aprovechable, nunca es posible excluir la posibilidad de que la
prueba producida que no puede ser aprovechada, luego sea introducida en la sentencia74 aun
cuando el juez tenga la voluntad firme de observar la prohibicin de valoracin probatoria75.
Por ello, en el proceso penal los intereses que se oponen a la utilizacin de determinados
conocimientos, en lo posible tienen que ser protegidos ya por una prohibicin de produccin de
pruebas que sea anterior a la prohibicin de utilizacin76. La prohibicin de aprovechar
conocimientos ya adquiridos es tan slo una limitacin de daos altamente imperfecta para
los casos en los cuales el mal ya est hecho.

Vase apartado II. 2., nota 42.


GRNWALD, Die Wahrunterstellung im Strafverfahren en FS-Honig, 1970, pp. 52, 62 y ss.; GRNWALD, Das
Beweisrecht der Strafprozeordnung, 1993, p. 96 y s.
72 La cuestin discutida de la validez de la prohibicin de la prueba anticipada en el mbito del deber de los jueces
de investigar los hechos tiene que ser respondida de manera diferente para los dos componentes de esa
prohibicin. La prohibicin de rechazar una solicitud de prueba con el fundamento de que su produccin en
modo alguno conducir a la obtencin del indicio pronosticado por el peticionante, presupone, a diferencia de la
prohibicin de una ponderacin hipottica del valor de un indicio, por la naturaleza de la cosa, una prognosis
concreta de un participante en el proceso y, entonces, una solicitud de prueba; respecto de esa diferenciacin,
vase FRISTER (1993), ZStW, t. 105, pp. 340, 349 y ss.; en sentido aprobatorio, GRNWALD, Das Beweisrecht der
Strafprozeordnung, 1993, p. 106 y s.
73 Al respecto, vase ya GRNWALD, JZ, 1966, pp. 489, 500 y s.; DENCKER, Verwertungsverbote im Strafproze, 1977, p.
143; AMELUNG, Informationsbeherrschungsrechte im Strafproze, 1990, p. 47.
74 Esto es de importancia decisiva, entre otras cosas, para la cuestin de la admisibilidad del detector de mentiras
con el consentimiento del acusado cuya discusin ha resurgido en tiempos ms recientes (vase entre otros,
BVerfG, StraFo, 1998, p. 16). La presin fctica para el consentimiento que genera la admisibilidad del detector
de mentiras no puede ser paliada efectivamente con una prohibicin de valoracin (al respecto, vase ya
GRNWALD, Das Beweisrecht der Strafprozeordnung, 1993, p. 73; as como FRISTER, ZStW, 1994, t. 106, pp. 303, 326).
75 En muchos casos, ya esta voluntad presupone una medida de auto-dominio que en la prctica no siempre
estara garantizada, segn la impresin que me he formado luego de conversaciones personales con jueces.
76 Por consiguiente, el sentido de muchas prohibiciones de produccin probatoria radica justamente en el hecho
de evitar la valoracin de los conocimientos en cuestin; acerca de las consecuencias que se derivan de all para la
dogmtica de las prohibiciones de valoracin probatoria, GRNWALD, Das Beweisrecht der Strafprozeordnung, 1993,
p. 143 y ss.
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Pero de la naturaleza personal de la valoracin probatoria no slo se deriva la imposibilidad de


valorar acabadamente una situacin probatoria hipottica; ella tambin tiene una importancia
fundamental para la configuracin del Derecho probatorio en el sentido de que el dficit de
contenido, derivado de ella, que afecta a la legitimacin de la determinacin de la culpabilidad,
tiene que ser compensado garantizando posibilidades de influir en el proceso. Una condena
penal que se basa en una conviccin co-determinada por el bagaje personal de experiencias del
juez, que no se puede fundamentar de manera acabada, slo se puede tolerar si el tribunal, al
formarse esa conviccin, se encuentra sujeto a reglas procesales cuya observancia por lo menos
posibilite que especialmente el acusado pueda contribuir a la configuracin de los fundamentos
de la formacin de conviccin del tribunal77. As, la naturaleza personal de la valoracin de la
prueba corrobora la necesidad de los derechos procesales que se derivan ya de la posicin del
acusado como sujeto, en especial el derecho de interrogar y el derecho de solicitar prueba; y, al
mismo tiempo, es la razn por la cual el tribunal debe formar su conviccin slo sobre la base de
la totalidad del debate.
Por consiguiente, la ruptura del vnculo entre la formacin de conviccin y la totalidad del debate
debe ser admitida slo en la medida en que la conviccin personal del juez, de manera
excepcional, no sea de importancia para la determinacin de la situacin de hecho. Para
garantizar esto, el concepto de notoriedad tiene que ser interpretado de manera mucho ms
estricta que como lo hacen la jurisprudencia y la doctrina dominante78. Entonces, slo pueden ser
considerados notorios los hechos que son tan evidentes para nuestra sociedad que no tienen que
ser examinados en el proceso penal, sino que se los tiene que tomar como base de la decisin, en
todos los casos, independientemente de la conviccin personal del juez79. Esto no tiene por qu
suponerse con relacin a todos los hechos deducibles de fuentes que son accesibles para todos y,
con mayor razn, tampoco para todos aquellos hechos respecto de los que el tribunal tuvo
conocimiento en razn de su funcin, sino slo para aquellos hechos que no pueden negarse en
nuestra sociedad sin correr el riesgo de dejar de ser reconocido como un interlocutor que, en
principio, es digno de crdito80.

Sobre esta interaccin de los principios probatorios, vase WESSELS, JuS, 1969, pp. 1, 7; KHLER, Inquisitionsprinzip und autonome Beweisvorfhrung, 1979, p. 50 y s.; KUNERT, GA, 1979, p. 401; HERDEGEN, NStZ, 1984, pp. 97, 98;
HERDEGEN Aufklrungspflicht Beweisantragsrecht Beweisantrag Beweisermittlungsantrag, en GS
Karlheinz-Meyer, 1990, pp. 187, 188; HERDEGEN, StV, 1992, pp. 590, 592; FRISTER, Jura, 1988, pp. 356, 362; FRISTER,
StV, 1994, pp. 445, 449; FRISTER, StV, 1997, pp. 150, 156.
78 Esto rige tambin cuando se parte de la base, como GRNWALD, de que una solicitud de prueba que se dirige a
demostrar lo contrario de un hecho pblico, tambin tenga que ser admitida por fuera de la regulacin especial
del 245, II, 3. oracin, StPO (Das Beweisrecht der Strafprozeordnung, 1993, p. 94 y s.). Pues tal produccin
probatoria no modifica en nada el hecho de que el tribunal, en caso de hechos notorios, no tiene que extraer su
conviccin de la totalidad del debate.
79 En esta direccin, vase tambin KELLER, quien para la notoriedad quiere atender al conocimiento reconocido
por el pblico en general (ZStW, t. 101, 1989, pp. 381, 405 y ss.).
80 Hay que reconocer que este criterio es vago, pero no me parece posible realizar una delimitacin ms exacta.
Incluso la definicin corriente de lo pblico y notorio desplaza el problema slo a la valoracin de la fuente
accesible para todos: al fin y al cabo no puede ser considerado notorio todo hecho afirmado en una revista o
pgina de internet.
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3.4. Consecuencias para el examen de la valoracin probatoria en la instancia de revisin


Finalmente, el anlisis de la naturaleza personal de la valoracin probatoria es tambin de gran
importancia para realizar una diferenciacin exacta y una ponderacin realista de las diversas
posibilidades de control por parte de un tribunal de revisin: el examen de la valoracin
probatoria que hace el tribunal de revisin puede referirse, en primer lugar, a la obligacin del
juez de primera instancia de expresar en palabras, tanto como sea posible, su valoracin intuitiva
de los resultados de las pruebas recibidas. Dado que, segn la opinin jurdica recientemente
generalizada81, la valoracin probatoria tiene que ser fundamentada en la sentencia, el control
jurdico de revisin del cumplimiento de esta obligacin es en principio posible e imperioso. Sin
embargo en razn de que en los casos dudosos slo el propio juez de primera instancia sabe si
podra haber hecho una ulterior reflexin conceptual, por medio de l slo pueden ser
considerados los casos en los cuales se puede ver que el juez de primera instancia no se ha
esforzado en absoluto por fundamentar detalladamente su conviccin. En tales casos, la sentencia
debe ser revocada, porque el juez de primera instancia no ha cumplido con su obligacin de
hacer una reflexin conceptual sobre la valoracin probatoria. En esta medida, es irrelevante el
resultado de esa valoracin82.
Un control conceptual para determinar si son correctos los resultados de la valoracin probatoria
slo es posible en una medida muy limitada, en razn de su naturaleza parcialmente intuitiva.
Dado que tal como se explic supra83 el resultado de la prueba no es objetivo (alta
probabilidad objetiva, entre otras formulaciones similares), los tribunales de revisin tampoco
pueden examinar si se dan tales resultados probatorios. La valoracin probatoria realizada por el
juez de primera instancia, que, por la naturaleza de la cosa, es unitaria, tampoco puede ser
escindida en un componente objetivo y en uno personal para el control de los tribunales de
revisin, de manera que un control conceptual de los resultados de la valoracin probatoria slo
es posible en la medida en que la incorreccin de los resultados a los que se arrib se derive ya de
los componentes de la valoracin que fueron expresados en palabras. Sin embargo, esta situacin
slo se configura cuando se infringen leyes del pensamiento o mximas generales y reconocidas
de la experiencia. Ms all de eso, no es posible formular reglas abstractas cuya lesin tornase
incorrectos los resultados de la valoracin probatoria en todos los casos.
Cuando los tribunales de revisin objetan tambin el resultado de una valoracin probatoria
compatible con las leyes del pensamiento y las mximas generales y reconocidas de la
experiencia como hoy es usual en gran medida, por la naturaleza de la cosa ya no se trata de
un control conceptual de la sentencia del juez de primera instancia. Una objecin tal se basa

As, ya la formulacin de MEYER en Lwe-Rosenberg, 1977, 337, n. m. 110.


Por el contrario, en la jurisprudencia de los tribunales de revisin, el control del cumplimiento del deber de
fundamentar es confundido, la mayora de las veces, con el examen de los resultados de la valoracin probatoria;
respecto del denominado agravio por error que surge de la descripcin, que rene los dos aspectos, vase p. ej.
HANACK en Lwe-Rosenberg, 1985, 337, n. m. 144 y ss., con otras referencias. [Este agravio se refiere a los casos en
que el vicio puede ser advertido por el tribunal de revisin directamente leyendo la sentencia, como p. ej. cuando
el juez de primera instancia no valor documentos a los que se dio lectura en la audiencia. (N. de Tr.)]
83 Vase, supra II. 2. hacia el final.
81
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necesariamente en la valoracin de la situacin probatoria realizada por el tribunal de revisin 84,


que por su parte se encuentra determinada por percepciones y experiencias que no pueden ser
expresadas en palabras acabadamente y, con ello, tiene una naturaleza tan personal como la
valoracin del juez de primera instancia85. El hecho de que los tribunales de revisin eviten
expresar esto abiertamente86 tal vez se deba a que temen que as le quitaran toda legitimacin al
examen practicado por ellos: revocar sentencias pronunciadas por los jueces de primera instancia
en razn de una valoracin personal divergente del resultado de las pruebas colectadas parece
difcil de legitimar, porque la base de la valoracin del juez de primera instancia es superior, ya
que l observa directamente las pruebas colectadas87.
Sin embargo, vistas ms de cerca, estas reflexiones resultan infundadas. Del hecho de que la base
de valoracin del juez de primera instancia sea superior slo se puede deducir que el tribunal de
revisin no debe tomar una decisin concluyente en la causa basada en que tiene una valoracin
personal divergente de la situacin probatoria88, pero esto no excluye que en razn de tal
valoracin se le otorgue al tribunal de revisin la facultad de reenviar nuevamente la causa al
juez de primera instancia para que tome una nueva decisin. La experiencia ensea que tampoco
la deliberacin de un cuerpo colegiado protege siempre del riesgo de que los resultados de la
audiencia de debate sean observados y asimilados inconscientemente como mera confirmacin
de una hiptesis acerca de los hechos concebida con anterioridad. Incluso varios jueces actuando
en conjunto pueden meterse en un callejn sin salida al valorar un caso y, entonces, es totalmente
sensato complementar el principio del tribunal colegiado por medio de un componente vertical,
es decir, hacer depender la existencia de la sentencia dictada en la primera instancia de la
circunstancia de que el tribunal de revisin arribe a una valoracin de la situacin probatoria por
lo menos coincidente en los lineamentos bsicos.
No obstante, no se puede exigir una coincidencia total en el sentido de que el tribunal de revisin
tambin haya alcanzado por medio de la lectura de los fundamentos de la sentencia la certeza
personal respecto de la culpabilidad del acusado, porque en muchos casos esa certeza slo se
puede alcanzar mediante la observacin indirecta de las pruebas colectadas. En consecuencia, de
momento parece lgico, junto con la concepcin que exige una alta probabilidad supuestamente

De manera similar, si bien formulado de modo mucho menos estricto, HANACK, en Lwe-Rosenberg, 1985, 337,
n. m. 147, con otras referencias.
85 Por consiguiente, a pesar de varios esfuerzos, tampoco se ha logrado nunca formular reglas para ese examen de
la valoracin probatoria por medio de las cuales se pudiera predecir de manera fiable el xito o fracaso de la
revisin (al respecto, HANACK en Lwe-Rosenberg, 1985, previo al 333, n. m. 11 s. y 337, n. m. 130, con otras
referencias): la valoracin probatoria del tribunal de revisin, por la naturaleza de la cosa, no se puede reducir a
reglas y, por ello, tampoco se puede predecir con seguridad, al igual que sucede con la valoracin probatoria
realizada por parte del juez de primera instancia.
86 En los fallos de los tribunales de revisin se indica, ya casi de manera estereotipada, que la instancia de revisin
no realiza su propia valoracin probatoria, sino que solamente examina si la valoracin probatoria del juez de
primera instancia contiene errores de Derecho (p. ej.: BGHSt, t. 10, pp. 208, 210; t. 26, pp. 56, 62; t. 29, pp. 18, 20; t.
31, pp. 264, 288).
87 Vase, p. ej., GOLLWITZER en Lwe-Rosenberg, 1986, 261, n. m. 177: el tribunal de revisin, ya en razn de que
le faltan los conocimientos adquiridos en la totalidad del debate, no debe ni puede reemplazar la conviccin del
juez de primera instancia por la suya propia.
88 El Tribunal Constitucional Federal (2. a Cmara del 2. Senado) ha valorado tal proceder, con razn, como una
violacin del principio del juez natural (NStZ, 1991, p. 499).
84

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objetiva89, atender a la cuestin de si el tribunal de revisin, mediante su valoracin personal


de la situacin probatoria, ha llegado a la conclusin de que la culpabilidad del acusado es por lo
menos altamente probable. Sin embargo, esto tendra por consecuencia que el paso de la alta
probabilidad hacia la certeza no estara sujeto a ningn examen jurdico de revisin. El tribunal
de revisin debera confirmar la condena aun cuando, si bien considera que la culpabilidad del
acusado es altamente probable, le resulta inexplicable cmo pretende el tribunal de primera
instancia haber alcanzado la certeza que va ms all de la alta probabilidad mediante la
observacin directa de la prueba colectada.
Con razn, la jurisprudencia no extrae esta conclusin90. Dado que el juicio de probabilidad y el
juicio de certeza son en la misma medida juicios personales91, no hay ninguna razn para
exceptuar a los tribunales de revisin justamente del examen del salto de la probabilidad alta a la
certeza. Para que los tribunales de revisin satisfagan en el sentido explicado el examen de la
valoracin de la prueba, tienen que analizar si tal valoracin en conjunto es sostenible lo que,
de hecho, probablemente sucede bajo la etiqueta del agravio por error que surge de la
descripcin92. Para analizar si es sostenible, los jueces de revisin no indagan directamente
sobre las probabilidades de que el acusado sea culpable, sino que tienen que considerar si y, en
su caso, en qu medida en razn de la fundamentacin de la sentencia del juez de primera
instancia les parece posible que de haber estado presentes en la audiencia de debate habran
alcanzado la conviccin personal respecto de la culpabilidad del acusado. En mi opinin, para
confirmar una sentencia se debera exigir que los jueces de revisin consideraran por lo menos
como preponderantemente probable que tambin ellos, de haber presenciado las pruebas
colectadas durante la audiencia de debate, habran alcanzado la conviccin personal respecto de
la culpabilidad del acusado.
El hecho de que un juicio hipottico tal se encuentre cargado de considerables inseguridades no
se opone a su utilizacin como aseguramiento adicional contra condenas errneas. Es dudosa
slo la cuestin de si, a la inversa, un acusado declarado inocente puede ser expuesto a la carga
de un nuevo debate sobre la base de tal juicio hipottico. Pero, en razn de la configuracin
bsicamente simtrica de los recursos previstos en la Ordenanza Procesal Penal, esto tambin se
tendr que aceptar como regla general, en especial porque en las absoluciones tambin existira
una gran necesidad de analizar si la valoracin probatoria es sostenible tal como lo demuestra
la artimaa de etiquetar a las dudas slo como abstractas93. No obstante, una absolucin slo
puede ser revocada si los jueces de revisin ya no pueden considerar sostenible la duda del juez
de primera instancia. Y este requisito se encuentra cumplido slo en aquellos casos relativamente

Vase las referencias en la nota 9.


En este sentido, la conocida sentencia respecto del valor probatorio de los anlisis de ADN (BGHSt, t. 38, p. 320)
parte, sin ms, del presupuesto de que el juez de primera instancia no slo tiene que fundamentar la probabilidad
alta de la autora, sino que tambin tiene que explicar mediante una valoracin global cmo ha alcanzado la
certeza respecto de la autora.
91 Vase apartado II. 2., hacia el final.
92 As, ya la opinin de W. SCHMID, ZStW, 1973, t. 85, pp. 360, 382; y VOLK, Wahrheit und materielles Recht im
Strafproze, 1980, p. 27.
93 Sobre esta artimaa, vase supra nota 60.
89
90

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raros en los que los jueces de revisin hayan alcanzado por s mismos la conviccin personal
respecto de la culpabilidad del acusado, ya en razn de la descripcin de la situacin probatoria
realizada por el juez de primera instancia que tena dudas.

4. Bibliografa
Knut AMELUNG (1990), Informationsbeherrschungsrechte im Strafproze: dogmatische Grundlagen
individualrechtlicher Beweisverbote, Berlin, Duncker & Humblot.
Cesare BECCARIA (1990), ber Verbrechen und Strafe (reimpresin de la edicin de Leipzig de
1905), Aalen, Scientia Verlag.
Friedrich DENCKER (1977), Verwertungsverbote im Strafproze: ein Beitrag zur Lehre von den
Beweisverboten, Kln, Heymanns.
Ulrich EISENBERG (1996), Beweisrecht der StPO: Spezialkommentar, 2 ed., Mnchen, Beck.
Martin FINCKE (1974), Begrndung der Beschuldigtenstellung im Strafprozerecht - Versuch einer
Inkulpationslehre, Habilitationsschrift.
Eberhard FOTH (1992), Neue Zeitschrift fr Strafrecht.
Georg FREUND (1987), Normative Probleme der Tatsachenfeststellung: e. Unters. zum tolerierten
Risiko e. Fehlverurteilung im Bereich subjektiver Deliktsmerkmale, Heidelberg, Mller.
Helmut FRISTER (1993), Das Verhltnis von Beweisantragsrecht ubd gerichtlicher
Aufklrungspflicht im Strafprozess, Zeitschrift fur die Gesamte Strafrechtswissenschaft, t. 105, nm.
2, pp. 340-363.
- (1994), Das Gesetzesvorhaben der Bundesregierung zur Einfhrung des groen
Lauschangriffs, Strafverteidiger, p. 454.
- (1998), Jura.
- (1997), Die Einschrnkung von Verteidigungsrechten im Bundesratsentwurf eines Zweiten
Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege, Strafverteidiger, p. 150 .
Walter GOLLWITZER (1986), 261, en Ewald LWE/Werner ROSENBERG (ed.), Die
Strafprozeordnung: Grokommentar, Berlin, de Gruyter.
Gerald GRNWALD (1966), Beweisverbote und Verwertungsverbote im Strafverfahren,
Juristenzeitung, pp. 489-501
- (1970), Die Wahrunterstellung im Strafverfahren, en Eberhard BARTH (ed.), Festschrift fr
24

InDret 3/2011

Helmut Frister

Honig: zum 80. Geburtstag, 3. Januar 1970; dargebracht von Freunden und Kollegen, Gttingen,
Schwartz.
- (1993), Das Beweisrecht der Strafprozeordnung, Baden-Baden, Nomos.
Ernst-Walter HANACK (1977), Juristische Schulung.
- (1985), 337, en Ewald LWE/Werner ROSENBERG (ed.), Die Strafprozeordnung:
Grokommentar, Berlin, de Gruyter.
Gerhard HERDEGEN (1984), Neue Zeitschrift fr Strafrecht.
- (1985), Tatgericht und Revisionsgericht - insbesondere die Kontrolle verfahrensrechtlicher
"Ermessungsentscheidungen", en Karl Heinz GSSEL (ed.), Strafverfahren im Rechtsstaat:
Festschrift fr Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag am 18. August 1985, Mnchen, Beck, pp.
173-190.
- (1987), Neue Zeitschrift fr Strafrecht.
- (1990) Aufklrungspflicht Beweisantragsrecht Beweisantrag
Beweisermittlungsantrag, en Klaus GEPPERT (ed.), Gedchtnisschrift fr Karlheinz Meyer,
Berlin, de Gruyter.
- (1992), Strafverteidiger.
- (1997), Neue Zeitschrift fr Strafrecht.

HOYER (1993), Der Konflikt zwischen richterlicher Beweiswrdigungsfreiheit und dem Prinzip
in dubio pro reo, Aufsatz in Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtwissenschaft, t. 105, pp. 523-556.
JEROUSCHEK (1992), Goldtammer's Archiv, 1993.
- (1993), Goldtammer's Archiv, 1992.
Rainer KELLER (1989), Offenkundigkeit und Beweisbedrftigkeit im Strafproze, Zeitschrift fr
die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1989, t. 101, nm. 2,pp. 381418, 381418.
KOBUSCH (1976), en Joachim RITTER/Karlfried GRNDER (ed.), Historisches Wrterbuch der
Philosophie, Basel, Schwabe.
Michael KHLER (1979), Inquisitionsprinzip und autonome Beweisvorfhrung: (Paragr. 245 StPO),
Heidelberg, von Decker.

25

InDret 3/2011

Helmut Frister

Hans-Heiner KHNE (1993), Strafprozelehre: eine systematische Darstellung fr Prfung und Praxis,
Heidelberg, Mller.
KUNERT (1979), Goldtammer's Archiv.
Wilfried KPPER (1984), Historische Bemerkungen zur freien Beweiswrdigung im
Strafprozess, en Klaus WASSERBURG (ed.), Wahrheit und Gerechtigkeit im Strafverfahren : Festgabe
fr Karl Peters aus Anlass seines 80. Geburtstages, Heidelberg, C. F. Mueller, pp. 23-46.
MEURER (1989), Beweiswrdigung, berzeugung und Wahrscheinlichkeit, en Festschrift fr
Herbert Trndle, Berlin.
Karlheinz MEYER (1977), 337, en Ewald LWE/Werner
Strafprozeordnung: Grokommentar, Berlin, de Gruyter.

ROSENBERG

(ed.),

Die

P. A. ALBRECHT (1983), Neue Zeitschrift fr Strafrecht.


Karl PETERS (1985), Strafprozerecht: ein Lehrbuch, 4 ed., Heidelberg, Mller.
Peter RIE (1978), Goldtammer's Archiv.
Claus ROXIN (1995), Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch, Mnchen, Beck.
Ellen SCHLCHTER (1995), 261, en Hans-Joachim RUDOLPHI (ed.), Systematischer Kommentar
zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, Frankfurt am Main, Metzner.
Arthur SCHOPENHAUER (1960), Smtliche Werke, t. 1, Cotta, Stuttgart.
Ulrich STEIN (1995), "Gewiheit" und "Wahrscheinlichkeit" im Strafverfahren:
Entscheidungsnormen als Teil des Verhaltensnormensystems, en Jrgen WOLTER (ed.), Zur
Theorie und Systematik des Strafprozessrechts: Symposium zu Ehren von Hans-Joachim Rudolphi,
Neuwied, Luchterhand, pp. 233-264.
Klaus VOLK (1980), Wahrheit und materielles Recht im Strafproze, Universittsverlag, Konstanz.
Werner SCHMID (1973), Der Revisionsrichter als Tatrichter,
Strafrechtwissenschaft, t. 85.

Zeitschrift fr die gesante

Johannes WESSELS (1969), Juristische Schulung.


Heinrich Albert ZACHARI (1846), Die Gebrechen und die Reform des deutschen Strafverfahrens:
dargestellt auf der Basis einer konsequenten Entwickelung des inquisitorischen und des accusatorischen
Prinzips, Gttingen, Dieterich.

26