Sie sind auf Seite 1von 304

SUPLEMENTO ESPECIAL

Contratos

Rubn S. Stiglitz
Director

FEBRERO 2015

Sumario
CONTRATOS

Doctrina
Nuevos temas incorporados a la teora general del contrato en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Por Rubn S. Stiglitz.......................................................................................................................................... 1
Formacin del consentimiento
Por Rubn S. Stiglitz.......................................................................................................................................... 33
El contrato por adhesin en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Por Carlos A. Hernndez.................................................................................................................................. 51
La regulacin de las tratativas contractuales en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Por Gustavo Caramelo...................................................................................................................................... 63
Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad
Por Miguel Piedecasas...................................................................................................................................... 77
La formacin del consentimiento contractual. La oferta y aceptacin
Por Fulvio G. Santarelli..................................................................................................................................... 83
Incapacidad e inhabilidad para contratar
Por Mariano Acevedo........................................................................................................................................ 95
El objeto del contrato en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Por Mara Isabel Benavente............................................................................................................................. 103
La causa de los actos jurdicos
Por Abel E. Marino............................................................................................................................................ 115
Forma y prueba de los contratos en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Por Carlos G. Vallespinos y Luciano J. Martini.............................................................................................. 123
El fenmeno de la incorporacin de terceros al contrato
Por Gonzalo Sozzo............................................................................................................................................. 131
La obligacin de saneamiento y la responsabilidad por eviccin en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin
Por Noem L. Nicolau........................................................................................................................................ 145
La garanta por vicios redhibitorios en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Comparacin con el
Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio y la Ley de Defensa del Consumidor
Por Fernando A. Sagarna................................................................................................................................. 159
La sea en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Por Mara Fabiana Compiani.......................................................................................................................... 183

IV |

Suplemento especial cONTRATOS

La interpretacin de los contratos


Por Ricardo L. Lorenzetti................................................................................................................................. 191
Contratos conexos
Por Cristina N. Armella..................................................................................................................................... 203
La extincin, modificacin y adecuacin de los contratos
Por Lidia M. R. Garrido Cordobera................................................................................................................. 213
El contrato de consumo en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Por Fulvio G. Santarelli..................................................................................................................................... 223
Prcticas abusivas en los contratos de consumo
Por Ada Kemelmajer de Carlucci.................................................................................................................. 237
Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y contratos a distancia
Por Rubn S. Stiglitz.......................................................................................................................................... 255
La teora de la imprevisin en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Por Ramn D. Pizarro....................................................................................................................................... 273
La frustracin de la causa fin del contrato en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Por Luis F. P. Leiva Fernndez......................................................................................................................... 283

Nuevos temas incorporados


a la teora general del contrato
en el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin
Por Rubn S. Stiglitz
SUMARIO: I. El contrato por adhesin en el Cdigo Civil y Comercial. II. Directivas de interpretacin de los contratos por adhesin. III. Clusulas abusivas en los contratos por adhesin. Clusulas
abiertas. IV. Sujetos de la relacin y del contrato de consumo en el Cdigo Civil y Comercial. Nocin
de consumidor. V. Directivas de interpretacin de los contratos de consumo. La interpretacin restrictiva. VI. Clusulas abusivas en los contratos de consumo. La nocin que suministra el Cdigo civil y comercial. VII. Cundo una clusula no es abusiva. VIII. Control judicial sobre las clusulas abusivas.
IX. Control judicial sobre las clusulas abusivas (Cont.). La nulidad parcial. X. Temas sobre Derechos
del Consumidor ajenos a la Teora general del contrato.
I. El contrato por adhesin en el Cdigo Civil
y Comercial

Contratos celebrados por adhesin a clusulas


generales predispuestas.

1. Definicin de contratos por adhesin


y requisitos de las clusulas generales
predispuestas. Quid de las clusulas
particulares

Artculo 984. Definicin. El contrato por adhesin es aqul mediante el cual uno de los contratantes adhiere a clusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero,
sin que el adherente haya participado en su redaccin. Como resulta de la lectura de la precedente
disposicin, al referirse a esta categora, el Cdigo
alude a contrato, por lo que suprime todo debate
en torno a la naturaleza jurdica de su contenido, o
sea, de las clusulas predispuestas.

Cabe sealar, como lo haremos en su momento


con relacin al contrato de consumo, que el Cdigo introduce las tres categoras de contratos
existentes: el contrato discrecional o paritario, el
contrato por adhesin a clusulas predispuestas
y el contrato de consumo. Hasta su presentacin,
normativamente no exista una definicin del contrato por adhesin. Obviamente no se halla en el
Cdigo civil ni tampoco en la Ley de Defensa del
Consumidor. En esta ltima, se lo menciona en
el artculo 38 sin definirlo. Slo se hace una referencia al control de incorporacin, establecindose que la autoridad de aplicacin deber vigilar
que en los contratos por adhesin no contengan
clusulas abusivas. En el Cdigo, se ha incluido
una seccin que contiene seis artculos, del 984 al
989, que tratan el tema con carcter general. Los
habremos de reproducir y aadir un breve comentario a cada disposicin.

En segundo lugar, se desprende de la definicin,


la existencia de dos partes: por un lado el predisponente que es quien redacta el documento contractual o se sirve de la redaccin efectuada por un
tercero. Por otro lado, la contraparte del predisponente es el adherente que no slo no ha participado en la creacin del texto contractual sino que,
tampoco, ha influido en su contenido.
Y ello se explica en que uno de los caracteres salientes de la nocin del contrato por adhesin se
halla constituido por el hecho que el adherente
carece de poder negociacin a tal punto que no

2|

puede redactar ni influir en la redaccin de la


clusula. Dicho de otro modo, las clusulas se presentan al adherente ya redactadas por el predisponerte.
2. Requisitos de los contratos por adhesin
El Cdigo enuncia una serie de recaudos que
debern contener las clusulas predispuestas, a
saber:
Artculo 985. Requisitos. Las clusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y
autosuficientes. La redaccin deber ser clara,
completa y fcilmente legible. Se tendrn por no
convenidas aqullas que efecten un reenvo a
textos o documentos que no se faciliten a la contraparte del predisponente, previa o simultneamente a la conclusin del contrato.
La presente disposicin es aplicable a la contratacin telefnica o electrnica, o similares.
Cabe indicar, que el Cdigo, hace prevalecer
la importancia de la inteligibilidad y la completividad de la clusula de modo que para la comprensin de su lectura se haga innecesario un reenvo a
otra clusula. Sobre el particular, cabe sealar que
a la claridad debe unrsele la legibilidad para que
las clusulas predispuestas que contienen restricciones dirigidas al adherente no pasen desapercibidas y, para ello, deben aparecer destacadas del
resto del documento contractual.
Justamente, los contratos impresos en formularios se destacan por su inusitada extensin, traducida en un inagotable y profuso clausulado, en
ocasiones ininteligible, por lo que para favorecer
su edicin se emplean textos redactados en pequeos caracteres. Pero, considerando que no
todo el articulado se halla constituido por clusulas potencialmente lesivas, concluimos en que
slo ellas deben ser redactadas en caracteres notorios, ostensibles, lo suficiente como para llamar
la atencin del adherente/consumidor. Deben
aparecer patentes, ostensibles, visibles, aparentes,
palmarias, evidentes en el contexto total, fcilmente advertibles, lo que requiere una impresin
en caracteres ms considerables y de apariencia
ms visible que el resto del texto, con una tinta
destacada o subrayadas, aisladas o enmarcadas.
Es ineludible que se noten.
Y ello debe ser as, al punto que la consecuencia
que, como directiva de interpretacin, debe aparejar el defecto de legibilidad de una clusula restrictiva, leonina, gravosa o abusiva es la de tenerla
por no escrita, lo que significa no convenida o, el

Suplemento especial cONTRATOS

de su inoponibilidad al adherente/consumidor. Lo
expresado constituye el efecto que apareja asumir
la responsabilidad de redactar unilateralmente el
documento contractual: la obligacin de redactar
claro constituye la fuente de la responsabilidad
civil en que incurre quien efecta una defectuosa
declaracin.
El objeto de la referida obligacin tiene por contenido redactar clusulas claras, serias e inequvocas, idneas para ser entendidas por s por el
adherente. Y llena este requisito, el texto redactado con palabras cuyo sentido objetivo puede ser
establecido sin lugar a dudas segn el uso idiomtico comn o del comercio(1).
Por lo dems, se ha enfatizado en la necesidad
de un conocimiento pleno y cabal del texto contractual, al punto que se declara como no convenidas las clusulas que contengan reenvos a
textos que no se faciliten previamente al adherente.
Con relacin a la contratacin telefnica o electrnica, la fuente ha sido el artculo 80 inc. b), 2da
parte del decreto-ley 1/2007 vigente en Espaa por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Defensa de los Consumidores y Usuarios(2).
El Cdigo le asigna suma trascendencia a las
clusulas particulares no slo por disciplinarlas
en una disposicin especfica sino porque, el contenido de la misma no slo constituye una definicin sobre lo qu son sino, por lo dems, porque
se reconoce en dicha disposicin una directiva de
interpretacin que les atae.
Artculo 986. Clusulas particulares. Las clusulas particulares son aqullas que, negociadas
individualmente, amplan, limitan, suprimen o
interpretan una clusula general. En caso de in(1)Von Tuhr A., Derecho civil. Teora general del
Derecho civil alemn, Desalma, Bs. As. 1947, Vol. II-22,
pg. 93; Salandra V., Il contratto di adesione, Revista di
Diritto Commerciales, 1928-I-, n 16, pg. 527.
(2) ...En los casos de contratacin telefnica o electrnica con condiciones generales ser necesario que
conste, en los trminos en que reglamentariamente se
establezcan, la aceptacin de todas y cada una de las
clusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviar inmediatamente
al consumidor y usuario justificacin de la contratacin efectuada por escrito o, salvo oposicin expresa del
consumidor o usuario, en cualquier soporte de naturaleza duradera adecuado a la tcnica de comunicacin a
distancia utilizada, donde constarn los trminos de la
misma....

Rubn S. Stiglitz | 3

compatibilidad entre clusulas generales y particulares, prevalecen stas ltimas.


En primer lugar, cabe sealar, que en la disposicin precedente se incorpora una frase con la
que, modernamente, se denomina al clsico contrato discrecional: el negociado individualmente.
Creemos que la denominacin es la ms acertada porque refiere a uno de los caracteres ms
salientes de la negociacin tradicional que es la
que hoy ocupa una funcin residual en la contratacin. En efecto, hoy prevalecen los contratos por
adhesin y los contratos de consumo que, predominantemente se forman por adhesin y, excepcionalmente, se negocian individualmente. La
disposicin, adems de definir el significado de la
clusula particular, incorpora una regla de interpretacin proficua en su aplicacin por los Tribunales y que tiene su fundamento en la preferencia
que se otorga a la clusula negociada en tanto
constituye el resultado de la libre contratacin por
sobre la clusula general que constituye el resultado de la predisposicin contractual.
En segundo lugar, aadimos que las clusulas
particulares que tienen por fin sustituir, ampliar,
suprimir o modificar una clusula general, predominantemente traducen una expresin de voluntad que atiende al mecanismo tradicional en
la formacin del contrato. En ese caso, prevalecen
por sobre la condicin general que deviene derogada.
Pero sucede frecuentemente que las frmulas
empleadas, manuscritas o mecanografiadas,
omiten expresar que el propsito tenido en miras
al incluirlas consiste en suprimir o modificar la
clusula predispuesta o condicin general con la
que se halla en estado de incompatibilidad.
De tal manera que, al momento del conflicto, el
intrprete se encuentra en presencia de una clusula predispuesta y, por tanto, impresa (desde su
origen) y con una clusula particular que la contradice o altera su alcance.
Para este supuesto, la directiva de interpretacin contractual que impera consiste en que las
clusulas particulares deben considerarse como
una deliberada modificacin o supresin, segn
el caso, de la clusula predispuesta general. Y el
fundamento est dado en que la primera refleja,
de ordinario, el acuerdo que fue objeto de negociacin(3).
(3)BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, Tecnos, Madrid, 1971, pg. 322; SANTOS BRIZ,

En efecto, en la discrepancia entre una clusula general y otra particular, habr de estarse a
sta ltima, en razn no slo de que apunta a alterar, suprimir o aclarar el contenido de la primera, suministrndole un contenido ms concluyente y concretamente adaptado al caso de que se
trata, sino que, es tarea relevante del intrprete, no
perder de vista que la clusula manuscrita o mecanografiada, se estipula al tiempo de la conclusin
del contrato, mientras que la clusula predispuesta
general viene formulada (redactada) previamente
por el predisponerte sin consideracin al negocio
concreto, por lo cual cabe concluir que la regla de
autonoma particularmente concertada, revela la
autntica y real intencin de las partes de derogar,
en el caso singular, la clusula general redactada
por el profesional uniformemente para sus futuros
contratos(4).
II. Directivas de interpretacin de los
contratos por adhesin
1. Las clusulas ambiguas
A la ya expresada, precedentemente, la de prevalencia de las clusulas particulares sobre las clusulas generales predispuestas, se aade la previsin contenida especficamente en el artculo 987.
Artculo 987. Interpretacin. Las clusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponerte.
Se hace preciso un comentario preliminar.
La categora de los contratos por adhesin a
clusulas predispuestas, porta sus propias directivas de interpretacin que el Cdigo las ha receptado y que se hallan incluidas en el artculo 37
apartado 4 de la Ley de Defensa del Consumidor.
J., La Contratacin Privada, Montecorvo, Madrid, 1966,
nro. 19, pg. 227; STIGLITZ, R. S., Reglas de interpretacin de los contratos predispuestos, L.L., 1987-D-1078;
CNCiv., Sala C, 24-XI-1976, Ramrez de Critrelli c/Lapetina, E., L.L., 1977-D-253; CNCiv., Sala B, 29-IV-1980,
Solo Tapia de Rojas c/Vinelli, J., L.L., 1981-C-659 (35940-S); CNCiv., Sala C, 28-II-1985, Feldman, M. c/Metropolitana S.A., D.J., 1985-2-486.
(4)ROYO MARTNEZ, M., Contrato de adhesin,
A.D.C., Madrid, 1949, pg. 69; LPEZ SANTA MARA,
J., Sistemas de Interpretacin de los Contratos, Universitaria de Valparaso, 1971, nro. 50, pg. 147. Las condiciones particulares revelan la verdadera voluntad de los
contratantes, quienes necesariamente han entendido
que al introducirlas al texto, lo hacan para hacerlas prevalecer sobre las condiciones generales.

4|

En efecto, en esta ltima se establece que cuando


existan dudas sobre el alcance de su obligacin,
se estar a la que sea menos gravosa. Por nuestra
parte, entendemos que la regla que transcribimos
a continuacin, es consistente con los criterios actuales referidos a los efectos de la ambigedad.
Cabe sealar, una vez ms, que la modalidad
que adopta la formacin del contrato predispuesto la predisposicin unilateral del contenido, impide acudir a criterios subjetivos, como
podra ser la indagacin de la intencin comn de
los contratantes mediante la reconstruccin del
pensamiento y de los propsitos de los autores de
la regla contractual.

Suplemento especial cONTRATOS

ciso, redactado genricamente. Lo expresado en el


texto, puede traducirse en la necesidad que todo
sistema de interpretacin requiera de un principio
que satisfaga la equidad y preserve la relacin de
equivalencia(8).
La regla contra proferentem, importa una aplicacin del principio de buena fe que conduce a sancionar a quien ha infringido el deber de expresar
su declaracin comprensiblemente(9).
Acontece que las palabras usadas deben autoabastecerse. Ello significa que deben ser idneas,
suficientes, claras, aptas por s para ser reconocidas por el destinatario(10).

De all la necesidad de que la directiva en anlisis sea examinada a travs de criterios predominantemente objetivos y con extremado rigor, ya
que en razn de que el predisponente reserva para
s la creacin del texto (documento) contractual,
lo debe hacer de forma tal que el destinatario (adherente) comprenda su significado utilizando esfuerzos comunes, con extensin proporcionada al
alcance del negocio(5).

Las declaraciones deben ser comprendidas y


llenan este requisito las expresadas con palabras
cuyo sentido objetivo puede ser establecido, sin
lugar a dudas, segn el uso idiomtico comn o
del comercio(11).

Es el predisponente quien debe asumir los


riesgos de una defectuosa declaracin. Para alcanzar esta conclusin, debemos sealar que su
fundamento est dado en que es l quien dispone
de los medios a su alcance para evitar toda duda
por no haberse expresado con claridad(6).

Y las consecuencias no son otras que la eliminacin de la clusula dudosa u oscura o lo que es
lo mismo, su interpretacin contraria a los intereses del predisponerte(13).

Esta no se refiere slo a facilitar la legibilidad de


la lectura sino, adems, a la claridad sustancial, la
referida a la significacin relevante, desde los aspectos fcticos, econmicos y jurdicos(7).
La claridad o precisin en el lenguaje son acepciones que se contraponen a la ambigedad, y
la clusula ambigua deber entendrsela como
aqulla susceptible de varios sentidos o expresada
sin precisin, equvocamente, confusamente, con
oscuridad. A veces, la ambigedad se predica de
la insuficiencia misma de un texto vago e impre(5)CNCom., Sala B, 15-IV-1993, Odriozola, B. c/
Optar S.A., J.A., 1994-II-375.
(6) CNCom., Sala C, 18-10-1982, Parodi, A. c/Ruta
Coop. de Seg., J.A., 1984-I-499; Cm. Apel Civ. y Com.,
Mercedes, Sala I, 19-III-1987, Garca, C. c/Chapartegui
Hnos., D.J., 987-2-276.

(7)CNCom., Sala E, 11-IV-1983, Garca, A. c/La


Buenos Aires Ca. de Seg., E.D., 105-270; Cm. Apel
Mercedes, Sala I, 19-III-1987, Garca, C. c/Chapartegui
Hnos., D.J., 987-2-276; CNCom., Sala B, 25-XI-1991, Albert, A. c/La Austral Ca. de Seg., L.L., 1992-E-575; D.J.,
1992-2-697.

Todo ello justifica trasladar al predisponente, las


consecuencias que derivan de la imprecisin o vaguedad en la redaccin de las clusulas(12).

(8) DONISI, C., Il tema dinterpretazione delle condizioni generali di polizza, Assic., marzo-abril, 1979, ao
XLVI, fasc. 2, pg. 52.
(9) CNCom., Sala B, 25-XI-1991, Albert, A. M. c/La
Austral Ca. de Seg., L.L., 1992-E-575 (38.235); D.J., 19922-697.
(10) DANZ, E., La Interpretacin de los Negocios Jurdicos, R.D.P., Madrid, 1955, pg. 55; STIGLITZ, R. S., Declaracin emitida sin seriedad en etapa de ejecucin de
contrato (Pronunciamiento del asegurador acerca del
derecho del asegurado), L.L., 1981-A-12.
(11) VON TUHR, A., Teora general del derecho Civil
alemn, Deplma, Bs. As., 1948, Vol. II-2 pg. 93; MUOZ,
L., Teora general del contrato, Crdenas, Mxico, 1973,
nro. 119, pg. 176, especialmente cuando seala que la
exteriorizacin de la voluntad ha de hacerse en forma
adecuada, o sea idnea, en relacin sobre todo con el
contenido del contrato de que se trata, de suerte que el
lenguaje deber expresar con claridad el pensamiento
del autor de la declaracin conforme al significado objetivo que tenga en la vida de relacin.
(12)CNCiv., Sala G, 24-XI-1983, Gadea, J. c/Coop.
Familiar de Vivienda, J.A., 1984-IV-330; CNCom., Sala E,
4-III-1986, Wattman S.A. c/Exim S.R.L., J.A., 1987-I-118.
(13) CNCiv., Sala D, 18-VIII-1978, Gonzlez de Cueva
c/Acepa S.C.A., L.L., 1979-A-250; CNCom., Sala C, 29-V1981, De Atucha c/Terrabusi de Reyes de Roa E., E.D.,

Rubn S. Stiglitz | 5

Ocurre que, al hallarse el contratante dbil apartado de los mecanismos de configuracin interna
del contrato(14), obtiene una ventaja que se instala,
como control judicial indirecto, y que consiste en
que el riesgo contractual lo asume el predisponente, lo que implica atribuirle responsabilidad
por las consecuencias que derivan de la falta de
diligencia en la creacin del esquema negocial,
cuando adolece de ambigedad, falta de claridad
u oscuridad(15).
Entre nosotros, se tena expresado antes de la
sancin de la Ley de Defensa del Consumidor que,
aun cuando no se encuentre prevista en nuestra
legislacin la regulacin de los contratos por adhesin, nada impide que las clusulas oscuras
sean interpretadas en favor del adherente, por
aplicacin de la regla contenida en el artculo 1198
o, desde la perspectiva inversa, en contra del con-

94-775; CNCiv., Sala D, 2-IV-1981, Pizzolo S.A. c/Somogy M., E.D., 93-495; CNCom., Sala B, 25-XI-1991, Albert, A.M. c/La Austral Ca. de Seg., L.L., 1992-E-575
(38.235-S). En la direccin indicada, se tiene expresado
que el empleo de contratos tipo, redactados por el empresario e impuestos a la contraparte, exige una cuidadosa redaccin, de clara comprensin para el hombre
corriente de negocios, que no puede ser sorprendido en
la ejecucin, por aplicaciones resultantes de complejas
interpretaciones que no resultan de una secuencia natural de las clusulas insertas en el contrato (CNCom.,
Sala B, 19-III-1965, Sigal, A. c/Establecimientos Industriales, E.D., 70-142; CNCiv., Sala C, 8-VI-1976, Salgayi,
A. c/Defilippo S.C.A., L.L., 1977-A-169; CNCiv., Sala D,
17-X-1979, Torre c/Kanmar S.A., E.D., 85-703; CNCiv.,
Sala G, 22-X-1981, Durn, R. c/Amsa S.A., E.D., 96-687;
CNCom., Sala E, 11-IV-1983, Garca, A. c/La Buenos
Aires Ca. Arg. de Seguros, E.D., 105-271; CNCiv., Sala G,
24-XI-1983, Gadea, J. c/Cooperativa Familiar de la Vivienda, E.D., 107-685).
(14)CASSOTANA, M., Il problema dellinterpreta
zione delle condizioni generali di contratto, en Le Condizioni di Contratto, T. I, a cura di Massimo Bianca,
Giuffr, Milano, 1979, pgs. 126 y sigs.
(15) BETTI, E., Teora general del negocio jurdico,
R.D.P., nro. 45, pg. 266, para quien la directiva impone
un criterio de autorresponsabilidad fundado en el deber
de hablar en forma abierta e inequvoca que recae en
quien asume la iniciativa de una declaracin contractual. Cfr., CNCom., Sala B, 22-VII-1970, Fyma c/Columbia S.A., E.D., 39-7776, donde con relacin al contrato de seguro se seala que, si alguna duda plantea la
pliza, corresponde estar por la obligacin del asegurador, ya que ste redact el contrato y estuvo, adems,
en condiciones de sealar con precisin el lmite de sus
obligaciones.

tratante que redact e impuso las condiciones del


convenio(16).
III. Clusulas abusivas en los contratos por
adhesin. Clusulas abiertas
1. El texto legal
Cabe reconocer que el Cdigo intenta y logra
suministrar al contrato por adhesin un tratamiento pleno, ingresando a la regulacin de todos
los temas que le son inherentes y diferenciando
con rigor, la disciplina de esta categora con la del
contrato de consumo con la que, en ocasiones,
se identifica y que no es otro que, cuando el contrato de consumo se perfecciona por adhesin a
clusulas predispuestas. Veremos a continuacin
cmo en una misma norma se enuncian dos clusulas abiertas previstas en los incisos a) y b) y una
referencia a una subcategora de clusulas abusivas que, no son otras, que las clusulas sorpresivas.
Artculo 988. Clusulas abusivas. En los contratos previstos en esta seccin, se deben tener por
no escritas:
a) las clusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente.
b) las que importen renuncia o restriccin a los
derechos del adherente, o amplen derechos del
predisponente que resulten de normas supletorias.
c) las que por su contenido, redaccin o presentacin, no fuesen razonablemente previsibles.
En primer lugar, la definicin de clusulas abusivas, fue incorporada por el Cdigo al Ttulo III,
que regula los contratos de consumo, concretamente al artculo 1119 que establece lo que sigue:
Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la clusula que, habiendo sido o
no negociada individualmente, tiene por objeto o
por efecto provocar un desequilibrio significativo

(16) CNCom., Sala D, 19-X-1987, Banco Liniers S.A.


c/Chirn, J., J.A., 1989-I-665; CNCiv., Sala G, 22-X-1981,
Durn R. c/A.M.S.A., J.A., 1983-I-242; CNCiv. y Com.
Fed., Sala 3, 15-V-1987, Sucesin de Natale c/Caja Nac.
de Ahorro y Seguro, J.A., 1988-II-123; CNCom., Sala C,
28-V-1985, Diners Club Argentina c/Guido Finkelberg, J.A., 1985-III-533; Cm. 2 Civ. y Com., Crdoba,
2-VI-1987, Zabala, J., J.A., 1987-IV-688; Cm. Civ. y Com.
Junn, 26-X-1988, Zabaleta, D. c/Panteprino de Ragozzini, N., J.A., 1989-I-51.

6|

entre los derechos y las obligaciones de las partes,


en perjuicio del consumidor.
En segundo lugar, el anlisis de la definicin lo
haremos ms adelante cuando analicemos el contrato de consumo.
En tercer lugar, cabe sealar que el artculo 988
del Cdigo al establecer dos supuestos en que las
clusulas se tendrn por no escritas, alude a dos
clusulas abiertas en las que el Cdigo opta por reproducir el texto del art. 37 incisos a) y b) de la Ley
de Defensa del Consumidor.
Ello significa, que el Cdigo a travs de la disposicin examinada ingres de lleno al control judicial de las clusulas abusivas.
Sobre el particular, cabe sealar que si bien es
cierto que existen diversos sistemas de control
sobre las clusulas abusivas, el que mejor satisface, por su plenitud, un sistema de control judicial es aqul que (a) incluye una clusula abierta,
(b) un elenco de clusulas nulas de pleno derecho
y (c) otro de clusulas presumiblemente nulas
o factibles de ser declaradas nulas luego de una
apreciacin judicial. Las dos ltimas debern ser
contenido de listas que debern incluirse en la ley
especial. Como quiera que sea, la decisin de que
ambos elencos de clusulas se hallen incluidos
en un Cdigo o en una ley especial conforma una
cuestin de poltica legislativa. En la actualidad
predomina el hecho que los referidos elencos
constituyan contenido de Cdigos del consumidor
o de leyes especiales, tendencia a la que se sum
en su momento, la Comisin de Reformas.
En cuanto a la clusula abierta o clusula general, se caracteriza por tratarse de una disposicin legal de carcter imperativo, que tiene por
objeto o por efecto el control de legitimidad directo de los preceptos de autonoma que integran
los contratos.
Su contenido halla fundamento en la preservacin de la equidad y en el principio de buena fe, en
el equilibrio del sinalagma, en las reglas esenciales
que gobiernan el derecho dispositivo, en la intangibilidad de los derechos de los consumidores en
tanto dbiles jurdicos, y en la finalidad misma del
contrato tal como las partes lo han tenido en vista
al concluirlo. Es aplicable a todas las hiptesis que
se le subsuman, pero especficamente a los supuestos no incluidos en el elenco de clusulas ineficaces de pleno derecho o en el enunciado de
clusulas presumiblemente nulas o factibles de
ser declaradas nulas judicialmente.

Suplemento especial cONTRATOS

Operan como una red de proteccin en tanto


impiden que se evadan de dicha calificacin
aquellas hiptesis no incluidas en los elencos de
clusulas calificadas como abusivas. Y dada su
amplitud, presupone que las listas de clusulas
negras o grises sean meramente indicativas.
Vale sealar como punto de referencia, que el
Cdigo Civil de Alemania contiene una clusula
abierta como la descripta (parg. 307); un elenco
de ocho categoras de clusulas prohibidas previa
apreciacin judicial (parg. 308) y otro elenco de
trece categoras de clusulas prohibidas sin necesidad de apreciacin judicial (parg. 309). Desde
un punto de vista sistemtico, el sistema implementado por los pargrafos 308 y 309 del Cdigo
civil alemn tiene la ventaja de agrupar las clusulas abusivas por temas.
2. Clusulas abiertas en el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin
En cuanto a las dos clusulas abiertas a las que
se alude en el artculo 988 del Cdigo, cabe compu
tarlo como una mejora ostensible al texto del art.
37 incisos a) y b) de la Ley de Defensa del Consumidor. En efecto, tal como est redactado este
ltimo, cabe formular una objecin conceptual
ya que aludir a las clusulas que desnaturalizan
las obligaciones y a las clusulas por las que se
amplan los derechos del predisponerte o se restrinjan las del consumidor parecieran expresar
lo mismo ya que no hay modo de desnaturalizar
las obligaciones o la relacin obligacional que no
sea ampliando significativamente los derechos del
predisponerte o suprimiendo sus obligaciones o
restringiendo los derechos del consumidor o ampliando sus obligaciones. En pocas palabras, provocando un desequilibrio contractual.
Tal como se halla redactado el Cdigo (artculo
988 inciso a), se advierte que se reproduce parcialmente lo que dispone el art. 37 inciso a) de la Ley
24.240 ya que se alude expresamente como clusulas abusivas a aqullas que desnaturalicen las
obligaciones del predisponente. Como se advierte, la Ley de Defensa del Consumidor refiere
a las clusulas que desnaturalicen las obligaciones... sin indicar a quin hacen referencia. En
cambio, el Cdigo con un criterio ms realista y
con una redaccin ms clara, indica inequvocamente que son clusulas abusivas aqullas que
desnaturalicen las obligaciones del predisponente.
Como quiera que sea, las clusulas que desnaturalizan las obligaciones son aqullas que al-

Rubn S. Stiglitz | 7

teran o desfiguran el vnculo obligacional en tanto


presupone dos centros de inters.
El artculo 988 inciso b) del Cdigo establece
que constituyen clusulas abusivas: b) las que
importen renuncia o restriccin a los derechos del
adherente, o amplen derechos del predisponerte
que resulten de normas supletorias. Una vez ms,
el Cdigo ha mejorado significativamente el texto
del art. 37 inciso b), tomando como fuente la previsin contenida en el artculo 968 inciso d) del
Anteproyecto de 1998.
La expresin desnaturalizacin de la relacin a
la que se halla obligado el predisponerte refiere a
tres hiptesis:
(a) ampliando los derechos del proveedor/profesional con dao al consumidor.
(b) modificando, en su favor y en algn sentido,
la obligacin a la que se ha comprometido en su
carcter de proveedor/profesional.
(c) ampliando las obligaciones del consumidor
o restringiendo o suprimiendo sus derechos.
Y de todo ello, resulte un desequilibrio significativo de los derechos y las obligaciones recprocas
de tal entidad (manifiesto), que quede comprometido el principio de la mxima reciprocidad de
intereses, al afectarse la relacin de equivalencia.
Cuando la clusula observada no se halle enunciada en un elenco de reglas nulas de pleno de derecho o en un enunciado de clusulas presumiblemente nulas, el examen de los caracteres que
perfilan el abuso presupone en el intrprete un
amplio poder discrecional en punto a la evaluacin del desequilibrio significativo(17).
En cuanto a las clusulas que amplen los derechos del predisponerte/proveedor o restrinjan los
derechos del adherente/consumidor que resulten
de normas supletorias, no requieren de mayores
explicaciones aadidas a las ya expuestas. Bastara con afirmar de ellas que constituyen el fundamento del desequilibrio contractual.
Una sistematizacin de ellas y que, a su vez,
como venimos sosteniendo, desnaturalizan las
obligaciones podra ser la que ensayamos a continuacin:

(17) Romagnoli G., Clausole vessatorie e contratto


dimpresa, Cedam, Roma, 1977.

a) Clusulas por las que se amplen los derechos


del predisponente, como por ejemplo, la clusula
que slo a l lo faculta para rescindir unilateral e
incausadamente el contrato (art. 1341, Cd. Civ.
italiano; art. 33, inciso 2, letra g, Codice del consumo de Italia); o suspender su ejecucin (art.
1398, Cd. Civ. de Per); o hacer constar la adhesin del consumidor a clusulas que no ha tenido
oportunidad de tomar conocimiento real antes
de la celebracin del contrato (art. 132-1, decreto
2009-302, Francia); o conferirle el derecho exclusivo de interpretar cualquiera de las clusulas.
b) Clusulas por las que se reserve el predisponente el derecho de modificar, en algn sentido, la
obligacin a la que se ha comprometido como, por
ejemplo, la relativa a las caractersticas del producto o el contenido del contrato (inciso k, Anexo,
Direc. 93-13- C.E.E.; art. 132-1 inciso 3, decreto
2009-302, Francia).
c) Clusulas por las que se reduzcan o supriman
obligaciones comprometidas por el predisponente como, por ejemplo, la clusula exonerativa
de responsabilidad o limitativa de reparacin (art.
37 inciso a), ley 24.240; art. 132-1, inciso 6, decreto
2009-302, Francia) en caso de muerte o dao en
la persona del consumidor (art. 33 inciso 2 ap. 1,
Codice del consumo, Italia).
d) Clusulas por las que se amplen (agraven)
inequitativamente las cargas u obligaciones del
adherente, como, por ejemplo, la clusula por la
que se modifique las normas sobre prrroga de jurisdiccin (art. 1341, Cd. Civ. italiano; artculo 85
inciso 2, decreto-ley 1/2007, Espaa); o una clusula por la cual se consagre la inversin de la carga
de la prueba (art. 37, Ley de Defensa del consumidor 24.240; art. 88 inciso 2, decreto-ley 1/2007,
Espaa).
e) Clusulas por las que se supriman o reduzcan
los derechos del adherente, como, por ejemplo,
la clusula que limite la facultad de oponer excepciones (art. 1341, Cd. Civ. italiano; art. 1398,
Cd. Civ. de Per); o la clusula por la que se suprima u obstaculice el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en
particular obligndole a dirigirse exclusivamente
a una jurisdiccin de arbitraje no prevista por las
disposiciones jurdicas, limitndole indebidamente los medios de prueba a su disposicin o imponindole una carga de la prueba que, conforme
a la legislacin aplicable, debera corresponder a
la otra parte contratante (anexo sobre clusulas
abusivas correspondiente a la Directiva 93/13 de

8|

Suplemento especial cONTRATOS

la C.E.E.; art. 132-1 inciso 12, decreto 2009-302,


Francia).

vincula al adherente, por no integrar el contenido


usual o previsible del contrato(19).

3. Clusulas sorpresivas. El texto en el Cdigo


Civil y Comercial. Nocin

Se trata de clusulas tan inslitas que el adherente no imagina que integraran el contenido del
contrato.

En cuarto lugar, el ltimo prrafo del artculo


988 del Cdigo, el identificado con la letra c), constituye una novedad en nuestra legislacin pues
hace referencia a las clusulas sorpresivas al aludir
en la disposicin al carcter ms saliente y definitorio de las mismas: la imprevisibilidad. Dice as:
... c) las que por su contenido, redaccin o presentacin, no fuesen razonablemente previsibles.

Avanzando en estos desarrollos, pareciera que


contribuye a perfilar ms ntidamente el concepto
de clusula sorpresiva, el cotejo que se efecte
entre la materia (objeto) del contrato y su contenido o marco regulatorio, con la configuracin interna de la clusula cuestionada.

Sobre el particular, cabe sealar que las clusulas sorpresivas constituyen una subcategora o,
si se prefiere, un desprendimiento de las clusulas
abusivas.
De all que su examen requiera, con carcter
previo, una consideraciones generales y el ensayo
de una nocin.
Las clusulas sorpresivas participan del gnero
de las clusulas abusivas.
Los contratos por adhesin pueden llegar a
contener clusulas excepcionales, imprevisibles
segn las circunstancias y la materia objeto del
contrato(18).
La clusula se habr de calificar de sorpresiva
cuando su uso no sea habitual al contratar sobre
la base de clusulas predispuestas. En ese caso, no

(18)La reforma al Cdigo Civil alemn (BGB) que


entr en vigencia el 1 de enero del 2002 establece en su
pargrafo 305 c: No se considerarn incluidas en el contrato aquellas clusulas de las condiciones generales de
la contratacin que, segn las circunstancias, en particular segn la apariencia externa del contrato, sean tan
excepcionales que la contraparte del predisponente no
hubiera podido contar con ellas (parg. 3). En Espaa,
en el ao 1984 se elabor en la Comisin General de Codificacin, el Anteproyecto de ley sobre condiciones generales de la contratacin. Aunque referida la disposicin (art. 5) slo a las relaciones entre comerciantes o
empresarios, se estableci que: ...no se considerarn incluidas en los contratos... aquellas clusulas de las condiciones generales de la contratacin que, de acuerdo
con las circunstancias y, en especial, con la naturaleza
del contrato, resulten tan inslitas que el contratante
no hubiera podido contar razonablemente con su existencia.

Estimamos que la calificacin de inslita, de inesperada, o inaudita de la referida clusula, debe


ser una conclusin natural del antedicho examen
comparativo, del que resulte que su incorporacin
al contrato importa inequidad e irrazonabilidad.
No es suficiente que la clusula sorpresiva sea
inesperada. Es preciso que se trate de una situacin de acentuada inequidad (desequilibrio) y
de subrayada anormalidad. Debe tratarse de una
clusula que no es normal incluir entre las clusulas predispuestas con las que se opera; no se
cuenta razonablemente con su inclusin. De all
que, apriorsticamente, no pueda formularse una
lista de clusulas sorprendentes. A lo sumo podrn enunciarse algunas conocidas. Y a medida
que sean incluidas repetidamente, dejarn de
constituir una sorpresa.
En consecuencia de lo hasta aqu expuesto, podemos sistematizar el criterio para considerar sorpresiva una clusula predispuesta:
a) En primer lugar se debe realizar un anlisis
total del iter negocial desde el comienzo de las
negociaciones hasta la etapa formativa, lo que incluye la publicidad y, por ende, las expectativas
(representacin mental) normales generadas en el
adherente de acuerdo con la materia introducida
al campo contractual(20).
b) La clusula sorpresiva es aquella que se contradice (se halla en contraste) de modo trascendente con las expectativas legtimas y normales
(19) GARCA AMIGO, M., Ley alemana occidental
sobre condiciones generales, R.D.P., mayo 1978, pgs.
384 y sigs.
(20) En ese anlisis adquiere una especialsima relevancia el principio de onerosidad. Debe considerarse
ineludiblemente la relacin ventajas-sacrificios, pues
las clusulas sorprendentes tienden a menoscabar el
principio de la mxima reciprocidad. De all que tambin sean abusivas.

Rubn S. Stiglitz | 9

(razonables) que genera en el adherente un contrato de la naturaleza del concluido y que aparece
inslitamente en el contenido del negocio, provocando una desnaturalizacin de la relacin de
equivalencia(21).
En Alemania, por ejemplo, a instancia de la jurisprudencia, se ha estimulado a los predisponentes para que las clusulas de contenido inhabitual, susceptibles de sorprender, queden recogidas
en los impresos de manera visible o que se haga
una referencia a las mismas de manera expresa(22).
La Ley sobre Clusulas Generales Contractuales
de Austria (C.P.A., Consumer Protection Act de
1979) otorgaba proteccin al consumidor desde
la formacin del contrato, suministrndole el derecho a requerir la cancelacin de aquellas clusulas que tomen al consumidor por sorpresa. Respecto de las clusulas inesperadas se establece
que las estipulaciones inusuales en las condiciones generales de los contratos no forman parte
del contrato si son desventajosas para la otra parte
y no hay razones que justifiquen su existencia en dichas circunstancias (art. 864 a, Cd. Civ.)(23).
4. Caracteres y control sobre las clusulas
sorpresivas
Las razones por las que el ordenamiento jurdico reacciona contra esta categora de clusulas es porque constituyen un plus por sobre la
generalidad de las clusulas abusivas. En efecto,
estas ltimas se caracterizan por desnaturalizar
el vnculo contractual con dao al consumidor y
que no siempre, pero de ordinario, aparecen en los
textos contractuales. En cambio, las clusulas sorpresivas, adems de lo expuesto, son inusuales, inslitas. Debutan, se inauguran en la hiptesis concreta, aun cuando se demuestren precedentes en
textos contractuales que instrumentan otros tipos
contractuales.

(21) Se las define como aquellas que se hallan en


contraste con las expectativas legtimas y razonables del
cliente fundadas en los acuerdos individuales, por lo que
no tiene porqu contar con que lo sean de otro modo,
atpico o inslito (Cf. PAGADOR LPEZ J., Condiciones
generales y clusulas contractuales predispuestas, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999, pgs. 456, 462 y 463).
(22)ULMER, P., Diez aos de la Ley alemana de
Condiciones Generales de los Contratos: retrospectiva
y perspectivas, A.D.C., t. XLI, fasc. III, Madrid, 1988,
pg. 765.
(23) En Austria, la C.P.A. ha sido incorporada al Cdigo Civil.

Las clusulas sorpresivas no forman parte de las


reglas de autonoma propias del contrato en cuestin. No se cuenta con ellas. Aparecen subrepticiamente. Se trata de clusulas que ingresan clandestinamente. Su inclusin en el contrato, justamente,
presupone que el predisponente cuenta con que el
adherente no las espera, por lo que su expectativa
consiste en tomarlo desprevenido. Es una clusula
que exhibe una desmesurada deslealtad.
Si ello es as, la clusula sorpresiva contiene una
alta dosis de inmoralidad, ms all de que, por
abusiva, alcance categora de regla, formal o materialmente ilcita.
De all que el ordenamiento jurdico reaccione
en su contra, de la misma manera que lo hace con
las clusulas abusivas, tenindolas por no escritas,
como no formando parte del contrato.
Para contrarrestar este efecto se ha intentado,
doctrinariamente, ir ms all, por ejemplo, de las
formas seudo legitimantes del artculo 1341 del
Cdigo Civil italiano. Ya no basta, para que adquieran eficacia, con la firma especfica de cada
clusula leonina. Ahora se afirma que se hace necesario llamar la atencin del adherente sobre su
inclusin en el texto, luego hacerlas suscribir y, finalmente, tenerlas por incorporadas por la circunstancia que el cliente haya tenido razonable
noticia de las mismas(24).
La solucin propuesta no difiere, bsicamente,
de la concepcin legitimadora que procede del
artculo 1341 del Cdigo Civil italiano. El abuso
contractual en el marco de los contratos por adhesin no es factible legitimarlo con la adopcin de
formas solemnes (la firma de la clusula), ni con
ficciones de conocimiento, ni con presunciones
de consentimiento. Lo real es que no existen frmulas que excluyan el control judicial (de legitimidad o equidad) sobre las clusulas abusivas en
cualquiera de sus variantes.
La solucin propiciada, por ejemplo, por el art.
1341 del Cdigo civil italiano del que, en su momento, se hizo eco el artculo 969 del Proyecto del
98, ha sido, afortunadamente, dejada de lado por
el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, ya que se
consider que no era factible legitimar una clusula abusiva por ningn medio, ni aparentando
una negociacin individual, ni simulando una
aprobacin por parte del adherente/consumidor,
tan fcil de lograr en una categora contractual
(24)ALFARO GUILA REAL, J., Las Condiciones...,
cit., pgs. 251 y sigs.

10 |

donde aparece ntidamente conformada la desigualdad en el poder de negociacin.


En efecto el artculo 1118 del Cdigo establece
que las clusulas incorporadas a un contrato de
consumo pueden ser declaradas abusivas an
cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor. En esta
ltima disposicin se advierte el rigor protectorio del sistema consagrado en el Cdigo. Por lo
dems, el artculo anterior, el 1117, establece que
el rgimen de las clusulas abusivas en los contratos de consumo, se aplica a los contratos por
adhesin, por lo que el sistema protectorio se lo
ha extendido a todos los supuestos imaginables.
IV. Sujetos de la relacin y del contrato
de consumo en el Cdigo Civil y Comercial.
Nocin de consumidor
1. Categoras de contratos
El Cdigo incluye la regulacin de los contratos
por adhesin a clusulas predispuestas y disciplina los contratos de consumo, por lo que se hallar integrado por las tres categoras de contratos
que exhibe la realidad.
Cabe destacar que el Cdigo ha mejorado significativamente los textos de la Ley 24.240, especialmente los de la reforma introducida por la ley
26.361. Y lo ha hecho del siguiente modo:
Relacin de consumo.
Artculo 1092. Relacin de consumo. Consumidor.
Relacin de consumo es el vnculo jurdico entre
un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona fsica o jurdica que adquiere
o utiliza en forma gratuita u onerosa bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social. Queda equiparado
al consumidor quien, sin ser parte de una relacin
de consumo como consecuencia o en ocasin de
ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma
gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social,
siempre que no tenga vnculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
Artculo 1093. Contrato de consumo. Contrato
de consumo es el celebrado entre un consumidor
o usuario final con una persona fsica o jurdica
que acte profesional u ocasionalmente o con una
empresa productora de bienes o prestadora de
servicios, pblica o privada, que tenga por objeto

Suplemento especial cONTRATOS

la adquisicin, uso o goce de los bienes o servicios


por parte de los consumidores o usuarios, para su
uso privado, familiar o social.
Sobre la base de lo transcripto, valen las siguientes consideraciones sobre lo que resulta del
Cdigo.
(a) Lo esencial es que se ha robustecido con el
tiempo la decisin de adoptar una nocin estricta
de consumidor, en el sentido de precisa y sustancial, cuyo eje central lo constituye la finalidad que
persigue quien concluye un contrato para un uso
que debe ser considerado extrao a su actividad
profesional(25).
(b) El expuesto, es el criterio que domina en Europa luego del dictado de la Directiva 85/577 de
la C.E.E. concerniente a los contratos negociados
fuera de los establecimientos comerciales y de la
Directiva del 11 de mayo del 2005 de la U.E. sobre
Prcticas comerciales desleales (artculo 2). El
Cdigo ha optado por un concepto objetivamente
finalista.
(c) Se repite la definicin vigente de relacin de
consumo existente en la ley 24.240 (art. 3).
(d) Se reproduce en el texto, que la nocin de
consumidor se extiende a la persona jurdica.
(e) Lo propio acontece con la circunstancia que
la adquisicin o utilizacin de bienes lo debe ser
como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar.
Hasta la observacin del Poder Ejecutivo Nacional, se inclua, como novedad, una razonable
limitacin al concepto legal de consumidor de
modo tal que la adquisicin o utilizacin de
bienes como destinatario final no deba hallarse
vinculada con su actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional. Si por el contrario lo estaba, el acto no era de consumo y, por tanto, quien
se procurara bienes o servicios en el mbito de su
actividad profesional, no se hallaba amparado por
las normas de proteccin.
(f ) Se reproduce la equiparacin del consumidor con quien sin ser parte de una relacin de
consumo como consecuencia o en ocasin de ella,
adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gra(25) Fornage Anne-Christine, La mise en oeuvre des
droits du consommateur contractant, Stampfli Editions
SA Berne, LGDJ, Pars, 2011, pg. 47; Picod Ives-Davo
Hlne, Droit de la consommation, Dalloz, Pars, 2010,
n 32, pg. 23

Rubn S. Stiglitz | 11

tuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
(g) Se ha suprimido el ltimo prrafo del art. 1 de
la ley 24.240, modificado por ley 26.361 referida...
a quien de cualquier manera est expuesto a una
relacin de consumo, con fundamento que la redaccin de la ley 26.361, carece de restricciones
por lo que, su texto, interpretado literalmente, ha
logrado una proteccin carente de sustancialidad
y de lmites dada su amplitud. Se confunde al consumidor con el ciudadano lo que torna imposible
conformarse con una definicin tan genrica(26),
tan imprecisa. La referida frase, ha pasado, ahora,
a ser contenido del artculo 1096 que establece lo
siguiente:
Prcticas abusivas.
Artculo 1096. mbito de aplicacin.
Las normas de esta Seccin son aplicables a
todas las personas expuestas a las prcticas comerciales, determinables o no, sean consumidores
o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el
artculo 1092.
h) La contraparte del consumidor a quien
podemos identificar como profesional o proveedor, puede serlo una persona fsica o jurdica que acte profesional u ocasionalmente o con
una empresa productora de bienes o prestadora
de servicios, pblica o privada... (artculo 1093).
2. La nocin de proveedor o profesional
El profesional, es la contraparte del consumidor
en la relacin de consumo.
Puede ser definido como una persona fsica o
jurdica que acta en el marco de una actividad
habitual, interesada (lucrativa) y organizada de
produccin y de distribucin de bienes o de prestacin de servicios.
Se trata de un concepto multidireccional: el profesional es generalmente un comerciante, puede
tambin serlo un industrial, un artesano o un profesional liberal. Puede ser una persona fsica o jurdica.
El criterio decisivo de esta cualidad reside sin
duda en el carcter habitual y lucrativo de la actividad ejercida en el marco de una organizacin
gracias a la cual suministra una apariencia de efi(26) Picod Ives-Davo Hlne, Droit de la consommation, Dalloz, Pars, 2010, n 31, pg. 22.

cacia y de competencia. Es de esta superioridad


tanto material como intelectual de donde surgen
los derechos especficos para su contraparte (el
consumidor) que constituyen obligaciones para
el profesional. La actividad del profesional puede
ser la principal o una accesoria. Se ha planteado si
las personas de derecho pblico podran ser asimiladas a profesionales, adquiriendo el usuario la
calidad de consumidor. La respuesta es afirmativa
en lo que concierne a los servicios pblicos con
carcter industrial o comercial, tradicionalmente
sometidos en sus relaciones con los usuarios a la
competencia judicial(27).
Acabamos de sostener que proveedor o profesional puede serlo una persona jurdica. Ello ha
sido receptado en los artculos 1092 y 1093 del Cdigo.
Vale aadir que las disposiciones son aplicables
a las grandes y pequeas empresas, sin que importe que el abuso de la posicin de poder normativo gravite en todos los casos, aunque siempre se
halle presente(28). Ello significa que no deben existir
distinciones ya que la aplicacin de la nocin de
proveedor o profesional se extiende enunciativamente, a los comerciantes y a las sociedades
comerciales, artesanos, profesionales liberales,
agricultores, productores y distribuidores, vendedores de bienes muebles e inmuebles, prestatarios de servicios de toda naturaleza, constructores,
empresas encargadas de reparaciones, garajistas,
banqueros, aseguradores. Todos ellos, en la medida que la relacin de consumo tenga por objeto
la adquisicin o uso de bienes por parte del consumidor para su uso personal, familiar o social.
La frase actividad profesional, a nuestro juicio,
atrapa a todas las actividades profesionales en el
sentido que ya hemos expuesto.
3. Algo ms sobre el porqu de la supresin de
la categora del consumidor expuesto
Cabe reiterar que la definicin del Cdigo suprime el prrafo final: ...y a quien de cualquier

(27)Picod Y. Davo Hlne, Droit de la consommation, Daloz Sirey Universit, Pars, 2011, n 39,
pg. 29.
(28) Calay-Auloy y Steinmetz F., Droit de la consommation, Dalloz, Pars, 2006, pg. 4, para quienes es posible extender la nocin de profesional a quienes si bien
realizan una actividad habitual y organizada, no es lucrativa. Se refieren a las cooperativas y mutuales que tienen
relaciones con sus clientes consumidores desde una
posicin de poder que justifica aplicarles el Derecho del
Consumidor.

12 |

manera est expuesto a una relacin de consumo.


El fundamento que ha considerado la Comisin de
Reformas ha sido el que prevalece en la doctrina
nacional, as desarrollado: La permanencia obstinada en la figura del consumidor lleva a crecimientos deformados en la disciplina. Por ejemplo,
se la pretende ampliar mediante la figura del consumidor fctico, con lo cual ya no se sabr quin
es consumidor y quin no, y se corre el riesgo de banalizacin de la proteccin(29). Por nuestra parte,
antes de ahora hemos sealado que la frase expuesto a una relacin de consumo tiene su fuente
en el artculo 29 del Cdigo Brasileo de Defensa
del Consumidor en tanto establece en el captulo
dedicado a Prcticas comerciales lo siguiente:
para los fines de este captulo y del siguiente
(Contratos abusivos), equipranse a los consumidores, todas las personas determinadas o no,
expuestas a las prcticas aqu previstas. Como se
advierte, si bien la fuente ampla la nocin de consumidor, la limita slo a quien se halla expuesto a
prcticas abusivas lo que aparece como absolutamente razonable. En cambio, la redaccin de la ley
26.361, carece de restricciones por lo que su texto,
interpretado literalmente, se ha vulgarizado, ha
logrado una proteccin insustancial, carente de lmites por su extrema laxitud(30), amplitud, generalidad e imprecisin. Un ejemplo de lo expuesto
lo constituye el hecho que alguna opinin y algn
fallo que lo recepta, en base a la frase expuestas a
una relacin de consumo, ha considerado consumidor al peatn vctima de un accidente de trnsito con relacin al contrato de seguro celebrado
entre el responsable civil y su asegurador por lo
que, de ser as, a la consideracin precedente se
le suma la de reconocer a los damnificados de un
accidente de trnsito una accin directa contra el
asegurador del responsable civil. De todos modos,
y felizmente, tomando como fuente el artculo 29
del Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil,
el Cdigo al reproducir el prrafo suprimido, lo ha
incluido al regular las Prcticas abusivas.
En efecto, el texto que el Cdigo ha propuesto
derogado, ha sido el resultado legislativo (ley
26.361) de un acto tan impulsivo como enajenado,
producto de una visin tan desordenada como
exaltada y que tanto dao causa a la diafanidad
del Derecho del Consumidor que no necesita de

(29)Lorenzetti R., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pg. 73). En sentido coincidente, Pizarro R. D. Stiglitz R.S., Reformas a la Ley de Defensa del
Consumidor, La Ley: 2009-B-954, letra e).
(30) CN Com. sala D, 9/4/2012, Castan A. c/Caja
de Seguros, publicado en JA, ejemplar del 25/7/2012.

Suplemento especial cONTRATOS

textos exacerbados para un (su) firme desenvolvimiento y desarrollo.


4. Los elementos de la definicin
de consumidor
(a) Primer elemento: la persona fsica o jurdica
que adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final.
En una primera aproximacin, podramos
afirmar que el Cdigo consagra dos categoras de
consumidores.
En primer lugar, aqul que adquiere o utiliza
bienes o servicios como destinatario final, para s,
siempre y cuando la adquisicin o la utilizacin lo
sea para aplicarla fuera de su mbito de competencia profesional.
Este consumidor, se procura los bienes o servicios suministrados por una persona fsica o jurdica que acta profesional u ocasionalmente o de
una empresa productora de bienes o prestadora
de servicios, pblica o privada, con quien celebra
un contrato de consumo, de naturaleza absolutamente variable.
En segundo lugar, se reconoce la figura del consumidor que adquiere o utiliza los bienes o servicios que no necesariamente lo sean para s, sino
que pueden serlo para su familia. Por nuestra
parte agregamos: siempre y cuando los bienes o
productos que se procura sean ajenos a su mbito
de competencia profesional. Obviamente, al aludirse a que los bienes o servicios que se adquieren
como destinatario final (art. 1092 C.C.C.N.)
queda claro que la adquisicin o el uso de los
bienes o servicios no deben tener vnculo con la
actividad comercial, industrial, artesanal o profesional del adquirente o usuario.
De all que el texto hace referencia a que la adquisicin o utilizacin lo sea en beneficio propio o
de su grupo familiar o social.
(b) Segundo elemento: la referencia a los bienes
o servicios.
La sola referencia indeterminada a bienes o servicios, pone de manifiesto que la nocin de consumidor, en ese sentido, es suficientemente amplia y
se aplica a variadas situaciones.
En primer lugar, todos los bienes pueden ser
objeto de consumo siempre que lo sean para un
fin no profesional. No es necesario limitar el consumo a cosas consumibles en el sentido de des-

Rubn S. Stiglitz | 13

truidas luego del primer uso. Lo expresado, debe


ser articulado con la adquisicin de derechos en
tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines (art. 1, ley 24.240
modificado por ley 26.361). En consecuencia de
lo expuesto, pueden ser objeto de consumo los
bienes muebles durables y los inmuebles. Incluso
pueden serlo ciertos bienes inmateriales, lo que
la doctrina francesa enuncia como les oeuvres de
lesprit.
En segundo lugar, el consumo se extiende tambin a los servicios, nocin que alcanza a todas las
prestaciones apreciables en dinero. Existen servicios de naturaleza material como las reparaciones
o la limpieza, otras de naturaleza financiera como
el crdito, el seguro; otras de naturaleza intelectual, como los servicios de salud o los servicios de
asistencia jurdica.
(c) Tercer elemento: fin ajeno al mbito de competencia profesional.
En la definicin de consumidor que suministraba el art. 1093 del Proyecto sobre contrato de
consumo, se estableca hasta la observacin
del Poder Ejecutivo Nacional que es aqul que
tenga por objeto la adquisicin, uso o goce de los
bienes o servicios por parte de los consumidores
o usuarios, para su uso privado, familiar o social,
siempre que no tenga vnculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional(31). De
lo transcripto, surga evidente que el consumidor
es aqul que se procura bienes o servicios para ser
aplicados a un uso no profesional. O expresado de
otro modo, consumidor era quien se procuraba
los bienes o servicios para su uso personal (para
s), familiar o social. Esto significaba que no poda
prevalerse del rgimen protectorio quien se procuraba bienes o servicios a travs de un vnculo
que tiene una relacin directa con su actividad
profesional(32), entendindose por tal, la comercial, industrial, artesanal o profesional, la que se
ejerce con carcter remunerativo y habitual.
La explicacin estaba dada en la circunstancia
que, al referirnos al consumo, uso o utilizacin de
bienes o servicios, es relevante que el propsito
final no sea disponer del bien o del servicio con

(31)Graziuso Emilio, La tutela del consumatore


contro le clausole abusive, Giuffr, 2010, pgs. 119 y 135.
(32)Terr F.Simler Ph.Lequette Y., Droit civil. Les
obligations, Dalloz, 2009, n 322, pg. 337, quienes sostienen que la relacin directa con la actividad profesional refiere a los contratos que no escapan a la esfera
de la competencia habitual.

carcter profesional, o sea, para a su vez comercializarlo tal como lo obtuvo, o trasformado. Todo
ello es incompatible con la nocin de consumidor.
De all que constitua un acierto que la definicin de consumidor contuviera una frase por la
que se estableciera que la adquisicin o utilizacin del bien o del servicio deba ser ajena a la actividadprofesional de quien contrata con un proveedor. Por lo dems, el criterio adoptado por lo
que entonces era el Anteproyecto, era y es el vigente en todo el mundo(33).
Como quiera que sea, si bien es cierto que hubiera sido preferible mantener el referido prrafo,
la circunstancia que ya no est no ha modificado
en lo sustancial, la nocin de consumidor.

(33)As, solo a ttulo de ejemplos, Portugal en su


Ley de Defensa de los consumidores del 31 de julio de
1996: Considrase consumidor a todo aqul a quien le
hayan suministrado bienes, prestado servicios o transmitido cualquier derecho destinado a un uso no profesional..... (art. 1); Espaa, art. 3 de la Ley de Consumidores y Usuarios: ...quienes actan en un mbito ajeno a
una actividad empresarial o profesional; Francia, quien
en virtud de lo dispuesto por el art. L 132-1 por el que
asimila la figura del consumidor con el no-profesional;
Alemania, quien en el art. 13 del Cdigo civil, limita la
nocin de consumidor a quien celebra un negocio jurdico con una finalidad que no guarda relacin con su
actividad profesional, empresarial o autnoma. Tal vez,
un precedente esencial es el constituido por la Directiva
93-13 de la por entonces C.E.E. Nos referimos al art. 2.
En su inciso b) define al consumidor como toda persona fsica que.... acte con un propsito ajeno a su actividad profesional. Y, simtricamente, define al profesional como toda persona fsica o jurdica...que acte
dentro del marco de su actividad profesional.... Esta solucin tambin es aceptada por la Unfair contract terms
act 1977, vigente en Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte,
desde el 12/2/78, y que establece que... una parte acta
en calidad de consumidor en sus relaciones con la otra
si: a) la primera no acta segn el contrato en el ejercicio de una actividad de empresa, ni se hace aparecer
como tal; b) la otra parte acta, segn el contrato, en el
ejercicio de una empresa... (art. 12.1) Lo propio acontece en la regin. En efecto, Colombia es portadora de
la legislacin ms moderna sobre el tema pues fue dictada en el ao 2011. Nos referimos a la ley 1480 del 12
de octubre del 2011. En su art. 5 inciso 3 define al consumidor o usuario como toda persona natural o jurdica
que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice
un determinado producto, de cualquier naturaleza para
la satisfaccin de una necesidad propia, privada, familiar
o domstica y empresarial, cuando no est ligada intrnsecamente a su actividad econmica.

14 |

Y ello en razn que en la definicin de consumidor que suministra el Cdigo, se hace una referencia inequvoca a que los bienes o servicios
deben ser adquiridos o usados como destinatario
final, indicacin que los mismos no pueden ser
objeto de negociacin ulterior.

Suplemento especial cONTRATOS

Con relacin a la expresin profesionales, vale


dejar expuesto que la jurisprudencia francesa asimila los servicios pblicos industriales y comerciales a los profesionales, y a los usuarios de dichos servicios a los consumidores(34).

el hecho decidido en una reciente sentencia en el


sentido de que la maquinaria en cuestin pretenda ser adquirida para ser utilizada en un proceso de produccin para lucrar, insertndola
en el mercado especfico en que se desempea la
empresa accionante, y por ello debe excluirse del
marco tuitivo de la ley 24.240...(36). En sntesis, el
consumidor que requiere proteccin es aquel que
carece de intenciones que apunten a que el bien
o el servicio continen su vida econmica en actividades de fabricacin, produccin, distribucin
o prestacin.

De lo expuesto, surge que una misma persona


adopta para ciertos actos la calidad de profesional
o proveedor y, para otros, la de consumidor. As,
por ejemplo, un comerciante se transforma en
consumidor cuando adquiere sustentos para s
o su familia. Lo que aparenta ser una dicotoma,
slo lo es en apariencia ya que la misma persona
puede, segn el acto, ser quien negocia dotado de
poder en situacin de proveedor y, en otro, como
consumidor, exhibir su debilidad o vulnerabilidad.

(b) En segundo lugar, el Derecho del Consumidor no ha sido pensado, concebido, ni diseado
para la proteccin jurdica de los empresarios. Por
el contrario, la proteccin al consumidor se fundamenta en la circunstancia de la triple debilidad
que lo caracteriza: la econmica, la tcnica o informativa y la jurdica, todo lo cual los hace vulnerables. Y precisamente, no es caracterstica definitoria de los empresarios su debilidad econmica,
su ignorancia tcnica o la desinformacin.

5. El alcance de la proteccin
Las razones de por qu el acto de consumo
no puede alcanzar ni tutelar los negocios que
guardan relacin con la actividad profesional del
consumidor son las siguientes:
(a) En primer lugar, consumidor es la persona
individual o jurdica ubicada al concluir el circuito econmico, ya que pone fin a la vida econmica del bien o servicio. Lo que significa que
quedan excluidos del concepto, el consumidor comerciante, artesano, profesional, industrial o revendedor, ya que se hallan en el mercado en un
nivel similar o prximo al del fabricante, y compiten entre s(35). En este sentido, se tiene decidido
que el eje central del concepto de consumidor
es ser destinatario final y en tal lineamiento...es
destinatario final...quien adquiere bienes o servicios, no para renegociarlos, sino para quedarse
con ellos; es decir quien lo adquiere no lo hace
con la idea de volver a insertarlos en el mercado,
de transformarlos, ni de lucrar con su venta. En tal
entendimiento deviene incuestionable y evidente
(34)Terr F.Simler Ph. Lequette Y, ob. cit. n 322,
pg. 338
(35) Picod Ives-Davo Hlne, Droit de la consommation, 2010, ob. cit., n 35, pg. 24; Raymond Guy,
Droit de la consommation, Litec, Pars, 2011, n 34,
pg. 22; Acedo Penco Angel, Derecho del consumo,
Dykinson, Madrid, 2012, pg. 26; Lasarte Carlos, Manual sobre proteccin de consumidores y usuarios, Dykinson, Madrid, 2010, pg. 62.

Quien acta dentro del mbito de competencia


profesional se halla, como mnimo informado,
por lo que el amparo que requiere se halla fuera
del mbito de la proteccin de las normas sobre
consumo y dentro de los dispositivos que exhibe
la teora general del contrato: la buena fe, el abuso
del derecho, la lesin, etc.
(c) En tercer lugar, el consumidor que requiere
de una acentuada proteccin, es el consumidor
final comn, descripto como aqul que dispone
de ingresos relativamente modestos, carente de
suficiente discernimiento y perspicacia en cuestiones jurdicas y econmicas y que acta sin suficiente diligencia y atencin, y que por ello es fcil
vctima de engao o influenciable de manera no
objetiva. Ese no es el caso de los comerciantes, ni
de los industriales, ni de los artesanos, ni de los
profesionales. Esto no significa que si a los citados
empresarios no se les aplica la proteccin que
deriva del sistema previsto por el Cdigo a favor
de los consumidores, carezcan de proteccin. La
tienen pero sobre la base de otra normativa y de
otros principios. As, podrn invocar la infraccin
al principio de buena fe previsto en los artculos
9 y 961 del Cdigo; podrn alegar que la contraparte ejerci abusivamente sus derechos infringiendo la buena fe, la moral y las buenas costumbres (artculo 10); podrn acreditar, si se dan las
(36)JCivy Com. n 5, San Nicols, 16/2/2012, Las
Diagonales c/Patricio Palmero S.A., edicin de La ley del
1 de junio del 2012

Rubn S. Stiglitz | 15

circunstancias, que la contraparte abus de una


posicin dominante en el mercado (artculo 11);
podr demandar la nulidad relativa de un contrato
celebrado por adhesin a clusulas predispuestas
(artculos 988, 1117), etc.
Entonces debe quedar claro que al referirnos al
consumo, uso o utilizacin de bienes o servicios,
es relevante, como queda dicho, que el propsito
final no sea disponer del bien o del servicio con
carcter profesional, o sea para, a su vez comercializarlo tal como lo obtuvo, o trasformado. Esto
ltimo es incompatible con la nocin de consumidor. De all que sea ineludible que el alcance
conceptual tanto de relacin de consumo como de
consumidor se limite a la adquisicin o utilizacin
del bien o del servicio ajena a la actividadprofesional de quien contrata con un proveedor.
6. Es necesario acordar la misma proteccin
a todos los consumidores?
Anticipamos nuestra respuesta afirmativa.
Acontece que existe una gran diversidad de consumidores, desde los que son suficientemente
agudos, perspicaces, conocedores, informados,
astutos y avispados para defenderse eficazmente,
hasta los que, contrariamente, son particularmente confiados, incautos, crdulos y vulnerables.
La respuesta es, en principio, positiva, lo que significa que se debe suministrar a todos la misma
proteccin. El Derecho del Consumidor protege, indistintamente, a todos los consumidores.
La presuncin de debilidad es irrefragable. Tener
en cuenta aptitudes particulares de cada consumidor, suscitara litigios sin fin y restara eficacia al
Derecho de los consumidores.
Por lo dems, fuera de nuestras fronteras, existe
lo que se ha dado en denominarla situacin jurdica abusiva. Tomamos el ejemplo de Francia
donde el Derecho del Consumo ha alcanzado un
extraordinario desarrollo y donde bajo la denominacin de abuso de debilidad se tipifica un delito previsto por el artculo L 122-8 del Code. El
delito de abuso de debilidad aporta una proteccin suplementaria a los consumidores en estado
de particular debilidad o ignorancia(37). Para que el
abuso de debilidad constituya delito es necesario,
por empezar, que sea cometido, mediante ardides
o artificios, en ocasin de una de las circunstancias enumeradas por los artculos 122-8 y 9 del
Code. En este sentido, la ley francesa imputa el
delito a quienes abusan de la debilidad o igno(37) En Francia, bajo tal denominacin, configura un
delito.

rancia de una persona para hacerle suscribir, por


medio de visitas a domicilio, obligaciones de pago
al contado o a crdito. Las personas visitadas no
estn en condiciones de apreciar la medida de
aquellas obligaciones. Lo propio acontece con
las ventas telefnicas, la solicitud personalizada
para encontrarse propiamente en un lugar de
venta, o la efectuada a domicilio y que tenga una
oferta de ventajas particulares; reuniones o excursiones organizadas por el autor de la infraccin o
en su provecho, transacciones realizadas fuera de
los lugares de venta o en el marco de ferias o de
salones y transacciones concluidas en situaciones
de urgencia que hayan puesto a la vctima en la
imposibilidad de elegir libremente(38). El ejemplo
es til como tema de poltica legislativa que tendra como objetivo afianzar la proteccin de los
dbiles.
El Cdigo prohbe, como prctica abusiva, que
el proveedor subordine la provisin de productos
o servicios a la adquisicin simultnea de otros,
y otras similares que persigan el mismo objetivo
(artculo 1099). La frase el mismo objetivo est
referida a prcticas que estimulen ilcitamente el
consumismo.
7. Situaciones en las cuales se diluye la
distincin entre profesionales/proveedores
y consumidores
Puede ocurrir que una persona se encuentre en
una situacin hbrida que suponga, por un lado, la
de un profesional y, del otro, la de un consumidor.
Es necesario, entonces, elegir una calificacin. Si
la persona es un consumidor, aprovechar de las
reglas reservadas a stos y no lo har si es un profesional. La dificultad aparece en tres situaciones
diferentes:
(a) Por empezar, en el caso en que una persona
realiza un acto necesario para su futura profesin,
ya que, en ese caso, para la jurisprudencia francesa la finalidad profesional es suficiente para descartar la aplicacin del Derecho del Consumidor,
an si el autor del acto no ejerce todava su profesin(39).
(b) Otra dificultad aparece en el caso en que
una persona se procura un bien o un servicio para
un uso mixto o promiscuo como lo denomina la
doctrina italiana(40), a la vez profesional y no pro(38) Calais-Auloy, ob. cit. n 160, pg. 184 y ss.
(39) RTD Civ., 2001, pg. 873.
(40) Graziuso Emilio, ob. cit., n 8, pg. 147 quien suministra el ejemplo del adquirente persona fsica de un

16 |

fesional. Por ejemplo, un agente inmobiliario,


compra un auto que le servir no slo para sus recorridas profesionales, sino tambin para transportar a su familia. Sin duda, es necesario aplicar
a esta hiptesis la regla en virtud de la cual lo principal se impone sobre lo accesorio. Y se nos ocurre
que lo principal, en la especie, consiste en el destino profesional del rodado. De todos modos, no
se nos oculta y percibimos las dificultades prcticas que trae la aplicacin de la regla. Pareciera,
en la especie, que es justo proponer rehusar la calidad de consumidor al que acta, an parcialmente, para satisfacer las necesidades de su profesin(41). Se impone la aplicacin de la definicin
estricta de consumidor.
(c) La tercera situacin es la de una persona
que se procura un bien o un servicio para las necesidades de su profesin pero fuera de su especialidad profesional. Por ejemplo, un agricultor
que contrata un seguro para su explotacin. En
este ejemplo, actuando fuera de su especialidad
el agricultor es profano y afronta el riesgo de enfrentarse a su co-contratante profesional, en una
situacin de inferioridad comparable a la de un
consumidor. De all que, decididamente optemos,
en el caso, por atribuirle carcter de consumidor.
Distinta sera la situacin si el conflicto se genera
con motivo de que lo que adquiere el agricultor es
pesticida pues, en ese caso, se tratara de un contrato celebrado por un profesional en el mbito de
su especialidad.
8. Extensiones posibles a la nocin de
consumidor
Las personas que responden a la definicin que
viene de ser desarrollada, son los consumidores. El
tema, sumamente reciente en el pas, ha sido tratado en pases que, como Francia o Italia, pueden
invocar dcadas de creativos pronunciamientos
judiciales que incluyen a la Corte de Casacin de
esos pases. En ellos, las divergencias aparecen
en doctrina y en jurisprudencia, cuando se indaga sobre si es necesario extender la definicin a
otras personas con el propsito de permitirles beneficiarse con las reglas protectoras del Derecho
del Consumo. Se puede extender el beneficio de
las reglas protectoras a personas que no califican
automvil para destinarlo a taxi (finalidad profesional) y
como medio de transporte de su familia (finalidad familiar). Para el autor debe estarse, en el caso, a la finalidad
que prevalece en el contrato que no es otro que la finalidad profesional.
(41) Paisant G., Essai sur la notion de consummateur
en droi positif, JCP, ed. G 1993, n 1, 3 I 3655.

Suplemento especial cONTRATOS

como consumidores pero que uno tiende a asimilar a los consumidores. De all la importancia
que el Cdigo regule la relacin de consumo
(artculo 1092-1) y discipline lo relativo al consumidor equiparado (1092-2) a quien sin ser parte
de una relacin de consumo como consecuencia
o en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes o
servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social. En el caso, tambin constituyen
verdaderas extensiones de la nocin de consumidor la quienes, en ocasiones, son propuestas
para aplicar a diversas categoras de personas: los
profesionales actuando fuera de su especialidad
como, por ejemplo, el agricultor que contrata un
seguro, los ahorristas haciendo actos de colocacin de sus fondos, los vendedores o prestatarios
no profesionales.
9. Los profesionales actuando fuera de su
especialidad
Vale suministrar algunos ejemplos en un intento de favorecer la comprensin del tema: un
agricultor que contrata un seguro para su explotacin, un comerciante que hace instalar un sistema
de alarma en su negocio, un abogado que compra
material informtico para su oficina. Se trata de
actos que tienen una finalidad profesional. Las
personas que los cumplen no entran en la definicin estricta de consumidor. Sin embargo, el agricultor, el comerciante y el abogado en los ejemplos
citados, actan fuera de su especialidad. Son profanos y se enfrentan vale repetirlo, con su cocontratante profesional exhibiendo una situacin
de inferioridad comparable a la de un consumidor.
Desde el 24 de enero de 1995 la Corte de Casacin
de Francia utiliza una nueva frmula: no es consumidor y no se beneficia con las reglas protectoras,
aqul que concluye un contrato que presenta una
relacin directa con su actividad profesional. Se
sostiene que es preferible la concepcin estricta
fundada en que no es seguro que el profesional
que acta fuera de su especialidad est tan desarmado como el simple consumidor. Parece que,
de manera general, el que acta por necesidades
de su profesin pone sobre sus actos una atencin
ms grande que el que acta por un fin privado.
Luego, la concepcin amplia vuelve imprecisas las
fronteras del Derecho del Consumo. Para la Corte
de Casacin de Francia, saber si un profesional
acta o no en su esfera de competencia, provoca
la necesidad de indagar si su acto est en relacin
directa o indirecta con su actividad profesional.
Para ello habr que proceder caso por caso a una
bsqueda cuyo resultado es siempre aleatorio. Y
ello en razn que los contratantes tienen nece-

Rubn S. Stiglitz | 17

sidad de conocer por adelantado el derecho que le


ser aplicable a su relacin. La concepcin estricta
de consumidor, relativamente precisa, aporta una
seguridad jurdica que no provee la concepcin
amplia demasiado imprecisa.
Finalmente, si se considera como consumidores
a los profesionales que actan fuera de su especialidad sera necesario, simtricamente, asimilar a
esos profesionales con los consumidores que actan dentro de su esfera de competencia. Un abogado, por ejemplo, podra ser juzgado bastante
competente para comprender, sin el auxilio de las
leyes protectoras, las piezas jurdicas de los contratos que firma para un uso no profesional.
En sntesis: si bien la jurisprudencia nacida en
la Corte de Casacin francesa el da 24 de enero de
1995 sobre el criterio de la relacin directa hoy
se halla vigente, cabe aclarar, sin embargo, que el
alto Tribunal nunca ha definido o precisado su nocin. Por el contrario, ha venido sosteniendo que
la cuestin compete a los jueces del fondo como
cuestin de hecho. Consecuentemente, en este
tipo de litigios, prevalece la inseguridad jurdica ya
que, en la prctica judicial, existen dos interpretaciones opuestas:
(a) En una primera interpretacin, los jueces deciden, por ejemplo, que el mdico que contrat la
instalacin de un sistema de alarma en su consultorio, actu fuera del marco de su actividad profesional porque dicha actividad consiste en asistir a
sus enfermos y que no puede hacerlo con un sistema de alarma. Adems, aaden algunos jueces,
aquel mdico resulta profano respecto a la tcnica
de los sistemas de alarma ya que se trata de un
tema ajeno y extrao a la Medicina. Por tanto, se le
asigna carcter de consumidor.
(b) En una segunda interpretacin, otros pronunciamientos consideran que tal operacin contractual presenta una relacin directa con la actividad profesional en la medida en que el sistema
de alarma se destina a proteger el lugar del ejercicio de dicha actividad. El mdico contrat la adquisicin de un sistema de alarma como profesional por razones profesionales y no familiares.
Por lo tanto, no es consumidor.
Como se advierte, son lgicas ambas interpretaciones.
Segn nuestro punto de vista debe prevalecer
la segunda pues es la que contribuye a establecer
una nocin estricta de consumidor y cuanto ms
estricta resulta la definicin, ms importante parece la proteccin.

V. Directivas de interpretacin de los


contratos de consumo. La interpretacin
restrictiva
1. La interpretacin restrictiva en los
contratos de consumo
Especialmente relacionado con el tema que nos
ocupa, se ha disciplinado una directiva que acude
a una hermenutica literal y que, por tanto, no tolera interpretaciones extensivas o por analoga.
La disposicin legal que a continuacin transcribimos, refiere a la interpretacin restrictiva
cuando as ha sido dispuesta por ley o convencionalmente. La importancia de la cuestin radica en
que dicha directiva no es aplicable a las obligaciones asumidas por el predisponerte y por el proveedor en los contratos por adhesin y en los de
consumo, respectivamente. Y dice as:
Artcu
lo 1062. Interpretacin restrictiva.
Cuando por disposicin legal o convencional se
establece expresamente una interpretacin restrictiva, debe estarse a la literalidad de los trminos utilizados al manifestar la voluntad. Este
artculo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por
adhesin y en los de consumo, respectivamente.
El propsito protector de la norma, que constituye una novedad trascendente en materia legislativa hecha la compulsa con lo que exhibe el Derecho Comparado, se justifica con relacin a los
adherentes y/o consumidores en aquellos contratos en los cules, al tiempo de conclusin, no se
incluyeron la totalidad de las obligaciones del predisponerte/proveedor, atendiendo a la naturaleza
del vnculo. La directiva es especialmente aplicable al contrato de medicina prepaga en los que
se juzg que las obligaciones del proveedor deban ampliarse hasta alcanzar el piso mnimo que
resulta del P.M.O. (Programa mdico obligatorio,
Ley 24.455)(42). La disposicin a la que estamos haciendo referencia establece lo que sigue:
(42) CCiv. y Com. Santa Fe, sala I, 26/5/2009, Vaca
H. H. c/Asociacin Mutual Personal Jerrquico Banco
Nacin, LLLitoral, 2009-924. Sobre el particular, se tiene
decidido que: En el marco de la ley 24.754 y de la resolucin 301/99 del Ministerio de Salud y Accin Social no
se encuentran motivos para exceptuar a una entidad de
medicina prepaga de la obligacin de efectuar las prestaciones contempladas en el Programa Nacional de Diabetes (PRONADIA) Mayora: Petracchi, Highton de Nolasco, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay.Voto: Disidencia:
Fayt, Maqueda. S. 1078. XL.; Sartori, Karina Mabel
c/ Cemic Empresa de Medicina Prepaga s/ amparo
27/12/2005, T. 328, P. 4747; N. 289. XLIII; REX, Nez de

18 |

2. Otras directivas de interpretacin. Favor


debilis y los efectos de la clusula dudosa
En rigor, se reproducen los criterios de interpretacin del artculo 3 de la ley 24.240: ...En caso de
duda sobre la interpretacin de los principios que
establece esta ley, prevalecer la ms favorable al
consumidor. Lo propio acontece con el artculo 37
in fine del mismo cuerpo legal: La interpretacin
del contrato se har en el sentido ms favorable
para el consumidor. Cuando existan dudas sobre
los alcances de su obligacin, se estar a la que sea
menos gravosa. Las directivas a las que hacemos
referencia han sido disciplinadas as:
Artculo 1094. Interpretacin y prelacin normativa. Las normas que regulan las relaciones de
consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de proteccin del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En
caso de duda sobre la interpretacin de este Cdigo o las leyes especiales, prevalece la ms favorable al consumidor.
Artculo 1095. Interpretacin del contrato de
consumo. El contrato se interpreta en el sentido
ms favorable para el consumidor. Cuando existen
dudas sobre los alcances de su obligacin, se
adopta la que sea menos gravosa.

Zanetti, Mnica Viviana c/Famyl S.A. Salud para la Familia s/reclamo contra actos de particular donde se estableci que por imperio del art. 1 de la ley 24.754, las
empresas o entidades que presten servicios de medicina
prepaga deben cubrir, como mnimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales.
Esto ltimo comprende las prestaciones que, con dicho
carcter obligatorio, establezca y actualice peridicamente la autoridad de aplicacin en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y tambin, en lo que atae a las personas con discapacidad,
todas las que requiera su rehabilitacin (art. 28 cit.), as
como, en la medida que conciernan al campo mdico
asistencial, las dems previstas en la ley 24.901, E.D. 101-08. J.A. 25-6-08; C. 595. XLI; RHE, Cambiaso Pres
de Nealn, Celia Mara Ana y otros c/Centro de Educacin Mdica e Investigaciones Mdicas, 28/08/2007, T.
330, P. 372, donde se sostuvo que la adhesin a clusulas
predispuestas de una empresa y la existencia de un servicio prestado para un consumidor final indica que debe
darse tanto a la ley 24.754 como al contrato que vincula
a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de
la Constitucin Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240
de Defensa del Consumidor, E.D. 10-1-08.; J.A. 25-6-08.

Suplemento especial cONTRATOS

VI. Clusulas abusivas en los contratos de


consumo. La nocin que suministra el Cdigo
Civil y Comercial
1. Aplicacin extensiva a los contratos
por adhesin
El Cdigo regula la cuestin en seis disposiciones cuyo examen iremos desenvolviendo gradualmente, a continuacin de cada una de las disposiciones transcriptas.
Artculo. 1117. Normas aplicables. Se aplican
en este Captulo lo dispuesto por las leyes especiales y los artculos 985, 986, 987 y 988, existan o
no clusulas generales predispuestas por una de
las partes.
Una primera reflexin, nos conduce a esclarecer
que, si bien es cierto que las disposiciones se hallan ubicadas en el Captulo IV sobre Clusulas
abusivas referidas a los contratos de consumo, el
artculo 1117 del Cdigo dispone su aplicacin a
los contratos por adhesin. A ello se refiere la remisin efectuada, por un lado a las leyes especiales y,
por otra, a los artculos 985 a 988. La remisin a las
leyes especiales, refiere, indudablemente, como
mnimo, a la Ley de Defensa del Consumidor y
las disposiciones aludidas precedentemente a los
contratos por adhesin a clusulas predispuestas.
El ltimo prrafo referido a existan o no clusulas
generales predispuestas por una de las partes, refiere a dos posibilidades: una a que los contratos
por adhesin lo sean a clusulas predispuestas,
no por una de las partes, sino por un tercero. Otra
a que las clusulas hayan sido acordadas (negociadas) por ambas partes, en cuyo caso, como lo
veremos a continuacin, tambin pueden ser declaradas abusivas. Artculo 1118. Control de incorporacin. Las clusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas
aun cuando sean negociadas individualmente o
aprobadas expresamente por el consumidor.
La disposicin precedente, importa un control
de incorporacin al contrato y, tal vez, constituya
un logro sin precedentes desde la perspectiva de
las normas de proteccin al consumidor. No se
nos oculta, la influencia que tuvo en el Cdigo, la
redaccin dotada al artculo 3 de la Directiva 13-93
de la C.E.E. (hoy Unin Europea) y que fuera recogida por los veintisiete pases miembros. En
efecto, si bien es cierto que el criterio legal comunitario consiste en que una clusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido
influir sobre su contenido, en particular en los
casos del contrato de adhesin, lo cierto es que,

Rubn S. Stiglitz | 19

por el contrario, se sostiene que el hecho de que


ciertos elementos de una clusula o que una clusula aislada se haya negociado individualmente
no excluir la aplicacin del presente artculo al
resto del contrato si la apreciacin global lleva a
la conclusin de que se trata, no obstante, de un
contrato de adhesin. Tal vez sea ms lograda la
frmula empleada en Espaa a tenor de lo dispuesto por el artculo 82, inciso 2 del decreto ley
1/2007 (Texto refundido de la Ley de defensa de
los Consumidores y Usuarios), por el que se establece: El hecho de que ciertos elementos de una
clusula o que una clusula aislada se hayan negociado individualmente, no excluir la aplicacin
de las normas sobre clusulas abusivas al resto del
contrato.
A pesar de haber identificado la fuente, creemos
que el Cdigo ha ido ms all de la misma a travs
de una disposicin muy clara, contundente y
ms breve, sin remitir a la necesidad de efectuar
ningn tipo de apreciacin global que induzca al
intrprete a suponer que se halla frente a un contrato por adhesin. En efecto, el artculo 1118 se
aplica a los contratos de consumo y, tambin, a los
contratos por adhesin por referencia expresa del
artculo 1117.
Finalmente, el Cdigo consagra un principio
que concluye sobre el que pareciera ser un interminable debate en torno a si la aprobacin expresa del consumidor mediante la firma individual de una clusula abusiva, importa legitimar
el abuso y suprime la posibilidad de un control
judicial previo. El Cdigo opta decididamente
por la mejor y ms equitativa de las soluciones:
la clusula puede ser declarada abusiva, ya que
la firma especfica del consumidor o una clusula
redactada de modo de aparentar una negociacin individual, tan fcil de hacerlo para un profesional avezado, no puede desafectarla de su ilegitimidad.
2. Nocin de clusula abusiva. Una visin
comparatista y una conclusin
El Cdigo define la clusula abusiva de un modo
tal que la nocin adoptada en una nica disposicin, contiene los tres elementos esenciales que
componen la definicin pero con un agregado
que, a nuestro criterio, la identifica como plenamente protectora del Derecho de los Consumidores. Para comprender cabalmente lo que acabamos de expresar se hace indispensable realizar
un breve paneo sobre algunas definiciones tal
vez las principales que exhibe el Derecho Comparado.

(a) Francia dispuso la transposicin a su derecho nacional de la Directiva 93-13 de la Unin


Europea, a travs de la ley 95-96 del 1 de febrero
de 1995 que pas a integrar el captulo II del Code
de la consommation, el que define en el art. 132-1
a la clusula abusiva: en los contratos concluidos
entre profesionales y no profesionales o consumidores, son abusivas las clusulas que tienen por
objeto o por efecto crear, en detrimento del no
profesional o del consumidor, un desequilibrio
significativo entre los derechos y las obligaciones
de las partes contratantes.
(b) En Espaa el tema se halla regulado por el
decreto legislativo 1/2007, del 16 de noviembre del
2007, por el que se aprueba el texto refundido de
la ley general para la defensa de los consumidores
y usuarios. En su art. 82 se establece: se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas
aquellas prcticas no consentidas expresamente
que, en contra de las exigencias de la buena fe
causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato....
(c) En Italia, la definicin fue incorporada en el
art. 33 inciso 1 del Codice del consumo: En el
contrato concluido entre el consumidor y el profesional, se consideran vejatorias las que, malgrado
la buena fe, determinan a cargo del consumidor
un significativo desequilibrio de los derechos y de
las obligaciones derivadas del contrato.
La conclusin a la que cabe arribar, es que ninguna de las disposiciones de los diferentes pases
a los que acabamos de hacer referencia, prevn la
posibilidad de que una clusula sea abusiva an
cuando haya sido negociada individualmente por
las partes. Y esa cuestin marca una diferencia con
el Cdigo Civil y Comercial que se sostiene en los
criterios que emanan de los artculos 1118 y 1119,
concretamente en la circunstancia, extendida por
cierto y fcilmente franqueable, en que el predisponerte/proveedor incluya en el contrato predominantemente en el encabezamiento o prlogo donde se indica la materia introductoria o
las consideraciones iniciales, especialmente las
referidas a los mviles individuales o comunes,
una o ms frases de donde podra ser deducido
un consenso, por cierto inexistente. Otra hiptesis, prevista en el Cdigo regula la inclusin de
clusulas que prevean la aprobacin expresa de
algunas clusulas de superlativo inters para el
nico creador del contenido. En efecto, basta con
una breve exposicin inicial que aparente consenso para deducir de ello que ha mediado nego-

20 |

ciacin individual. Simplemente, acudiendo a ese


recurso, no existira la posibilidad de calificar una
clusula como abusiva. De all que el Cdigo ha
optado por una solucin ms exigente y que mejor
preserva, con mucho mayor rigor, los derechos del
consumidor a travs de la siguiente definicin:
Artculo 1119. Regla general. Sin perjuicio de
lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la
clusula que habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar
un desequilibrio significativo entre los derechos y
las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.
3. La clusula abusiva presupone una
infraccin a las exigencias de la buena fe?
La importancia de la cuestin radica en determinar si la clusula abusiva requiere desde un
punto de vista caracterolgico, que constituya una
infraccin a la buena fe o si, por el contrario, no
se hace necesario imponer al adherente que deba
acreditar en juicio que el predisponente ha incurrido en mala fe al redactar una clusula abusiva.
De ser ello as, se constituira en una prueba de
imposible produccin ya que, la intencin (dolo),
constituye un estado interno del nimo no susceptible de pruebas directas y, por tanto, no verificable.
Conceptualmente sostenemos que, a los fines
de la identificacin de una clusula abusiva basta
con que cause, en detrimento del adherente/consumidor o en beneficio exclusivo del predisponente, un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes, que se derivan
del contrato.
La tesis contraria es la que surge de lo dispuesto
por la Directiva 93/13 de la C.E.E. (hoy Unin Europea), en tanto establece con carcter definitorio
que: Las clusulas contractuales se considerarn
abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe,
causan en detrimento del consumidor un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Como se advierte, la Directiva comunitaria define la clusula abusiva mediante la inclusin de
dos presupuestos o elementos escindibles y, sin
embargo, errnea e innecesariamente articulados
entre s: (a) infraccin a la buena fe a travs de una
clusula que consagre un (b) desequilibrio significativo en detrimento del consumidor.
Tal como ha quedado redactada, motiv que se
la interpretara en el sentido de que la clusula es

Suplemento especial cONTRATOS

abusiva slo cuando determina un desequilibrio


significativo que se halle en contradiccin con el
principio de buena fe, de suerte tal que pareciera
que la referida Directiva, a contrario sensu, admite la existencia de que una clusula que consagre un desequilibrio como el referido, pero que
no infrinja la buena fe, podra no constituir una
clusula abusiva(43).
Por nuestra parte sostenemos, que el abuso que
por s implica una clusula que fractura significativamente el principio de la mxima reciprocidad
de intereses no requiere que, a su vez, importe una
infraccin al principio de buena fe.
De ser correcto nuestro diagnstico estimamos
que, precisamente, la clusula que importe en perjuicio del consumidor un desequilibrio manifiesto
entre los derechos y las obligaciones que derivan
del contrato presupone irrefragablemente mala
fe del proveedor/predisponente. Por lo dems, as
surge de su propia definicin ya que si la clusula
abusiva es aquella que tiene por objeto provocar un
desequilibrio..., no habr de perderse de vista que
la expresin objeto ha sido empleada como fin
del acto, mvil o intento a que se dirige o encamina una accin. Si ello es as, la clusula abusiva
como ya lo hemos expresado, siempre es dolosa dado que la finalidad que le es inherente, la de
provocar un desequilibrio significativo, presupone
una accin intencional.
Lo hasta aqu expresado pone de manifiesto que
si bien la clusula abusiva no es un mecanismo
propio y exclusivo del contrato por adhesin, pues
es factible hallarlo, en ocasiones, en la contratacin discrecional, lo cierto es que halla en el primero, dada su especial tcnica de formacin, terreno apto para su existencia y multiplicacin,
circunstancia que el predisponente no desaprovecha. Y en esos casos, la inclusin de clusulas
abusivas implica de por s, tal como lo hemos expuesto, la deliberada intencin de daar los intereses econmicos del adherente/consumidor, lo
que presupone mala fe.
Como se advierte, el Cdigo acertadamente
ha omitido incluir toda referencia al principio de
buena fe, como recaudo necesario para la configuracin de una situacin de abuso.

(43) ROPPO, V., La nuova disciplina delle clausole


abusiva nei contratti fra imprese e consumatori, en Diritto ed Economia delAssicurazione, Giuffr, Milano,
1994, N 12, pg. 47.

Rubn S. Stiglitz | 21

4. Caracteres de la clusula abusiva.


El desequilibrio significativo
El examen de los caracteres ms salientes de las
clusulas abusivas nos conduce a las siguientes
conclusiones:
(a) Puede ser contenido de los contratos cualquiera sea su clasificacin, como ser, discrecionales o predispuestos; de derecho privado o pblico; de libre configuracin interna o vigilados
por el Estado. Pero en razn de las caractersticas
que adopta la formacin de los contratos por adhesin a clusulas predispuestas, especialmente
la circunstancia que la creacin de su contenido
es obra exclusiva y excluyente del profesional/predisponente (por ej. los contratos bancarios, de seguros, de medicina prepaga, de ahorro y prstamo
cualquiera sea su objeto, de tarjetas de crdito, de
telefona mvil, de tiempo compartido, etc.), hallan en el contrato predispuesto campo frtil para
su inclusin.
(b) De la circunstancia que la clusula abusiva
sea, predominantemente, contenido de los contratos predispuestos, a su vez, resultan algunos
otros caracteres como, por ejemplo en primer
lugar, que no haya sido negociada individualmente. Esta caracterstica es la que predomina en
los veintisiete pases que integran la Unin Europea que han incorporado literalmente la Directiva 93-13. Recordemos que el Cdigo hace suyo
slo parcialmente ese carcter dado que establece
que puede ser abusiva una clusula que haya sido
negociada por las partes.
Sobre el particular, cabe sealar que de la negociacin individual deriva la circunstancia que
el consumidor ha participado o influido sobre el
contenido de la clusula y no de un examen conjunto (genrico) del contenido de la clusula, ni de
una declaracin firmada por el consumidor donde
se afirme que su consentimiento ha sido prestado
luego de efectuadas las tratativas.
En segundo lugar, la carga de la prueba sobre la
existencia de una negociacin individual, recae
sobre el profesional/proveedor quien deber acreditar la participacin o la influencia del consumidor en la creacin del contenido del contrato.
En tercer lugar, que le haya sido presentada al
consumidor o al usuario ya redactada. Es indiferente que la redaccin se atribuya al predisponerte
o que, por tratarse de textos uniformes, haya sido
copiada de otro/s contrato.

En cuarto lugar, el carcter ms saliente de la


clusula abusiva consiste en que importa un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones contenidos en las clusulas predispuestas
del contrato y debe serlo en detrimento del consumidor y apreciado al momento de la conclusin
del contrato(44). El desequilibrio significativo es el
que procura al profesional una ventaja excesiva.
El desequilibrio que resulta de una clusula
abusiva debe ser relevante o manifiesto, ya que el
equilibrio contractual, conceptualmente no implica una simetra a rajatabla.
A manera de sntesis, es caracterstica definitoria de la clusula abusiva que importe un desequilibrio significativo entre los derechos del consumidor y las obligaciones y cargas del profesional
derivadas del contrato en perjuicio del primero. El
desequilibrio significativo o manifiesto se explica
en los hechos, en el abuso del poder de negociacin que ostenta el profesional sustentado en su
poder tcnico, en la informacin y en el conocimiento que dispone sobre el alcance, en ocasiones
enigmtico, del contenido contractual propuesto
o, en la mayor parte de las ocasiones, predispuesto
al consumidor.
En sntesis, el profesionales quien porta informacin, aptitudes tcnicas y conocimiento del
contenido del contrato que, predominantemente,
ha creado de forma unilateral; es quien concentra
en s propio y frente al co-contratante, un margen
de autoridad o superioridad del que se halla sustrado el consumidor y que lo posiciona en el contrato en situacin de predominio.
Con ese poder de negociacin supone hallarse
habilitado para consolidar su posicin dominante
y lo estimula a incluir clusulas que, al cabo, provocan un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones que derivan del contrato,
en perjuicio del consumidor.
A nuestro juicio, la nocin de desequilibrio significativo, como elemento caracterizante de la
clusula abusiva, debe centrarse en su incidencia
sobre el principio de onerosidad o de mxima reciprocidad de intereses.
En efecto, el principio de onerosidad se traduce
en trminos de comparacin entre provecho y
sacrificio al punto que, desde la gnesis del contrato, las partes confan legtima y recprocamente

(44)Raymond Guy, Droit de la consommation,


Litec, Pars, 1996, n 417, pg. 207.

22 |

Suplemento especial cONTRATOS

en el cumplimiento de las obligaciones asumidas


segn un criterio de equivalencia y recipro
cidad(45).

a) Por aplicacin de la clusula, queda limitada


o suprimida la obligacin a cargo del predisponente, alterndose la relacin de equivalencia.

Acontece que es precisamente la desventaja


exagerada lo que desnaturaliza la relacin de
equivalencia en perjuicio del consumidor, pues
presupone inexistencia de contrapartida o de fundamento suficiente que justifique el desequilibrio
en que desemboca. O dicho con otras palabras, la
inequivalencia (desigualdad) presupone ampliacin de las ventajas o provechos del profesional,
o aligeramiento o supresin de sus obligaciones
y, correlativamente, agravamiento de las cargas y
obligaciones del consumidor, sin que de la correlacin de los polos provecho-sacrificio surja una
contrapartida en beneficio del consumidor o sea
un fundamento legtimo, con el que quedara preservado el principio de la mxima reciprocidad de
intereses.

b) La aplicacin de la clusula favorece excesiva


o desproporcionadamente la posicin contractual
del predisponente y perjudica inequitativa y daosamente la del adherente/consumidor(47).

Por lo dems, ya qued expresado, el desequilibrio significativo o manifiesto no podr resultar de la falta de adecuacin del precio o remuneracin afrontado por el consumidor con
relacin al bien adquirido o servicio suministrado
por el profesional (art. 1121 inc. a), ni a la definicin o determinacin del objeto sobre el que se
contrata pues, indiscutiblemente, sas son cuestiones negociables o factibles de ser negociadas
individualmente(46).
5. Caracteres de la clusula abusiva (Cont.).
La clusula abierta (Cont.)
Aparece como conspicuo que el carcter definitorio de la clusula abusiva consiste en que desnaturaliza el vnculo obligacional.
Y ello acontece cuando:

(45)Betti E., Teora general del negocio jurdico,


R.D.P., Madrid, 1959, t. I, nro. 39, pg. 56; Stiglitz R.S.,
Autonoma de la voluntad y revisin del contrato, Depalma, Bs. As., 1992, pg. 56, donde sostenemos que
los beneficios que obtienen las partes se hallan en relacin de causalidado de equivalencia con los perjuicios
que sufren, as como que esa equivalencia es subjetiva,
en razn de que esta nocin expulsa toda referencia a la
igualdad objetiva de los valores. Cf. Cariota Ferrara L.,
El negocio jurdico, Aguilar, Madrid, 1956, t. I, nro. 61,
pg. 189; Pino A., La excesiva onerosidad de la prestacin, Bosch, Barcelona, 1959, pg. 56.
(46) Appiano E.M., Clausole vessatorie: una svolta
storica (ma si attuano cos le direttive comunitarie?), en
Contrato e impresa, Cedam, Roma, 1996, nro. 2, anno
primo, pg. 438.

c) De la aplicacin de una clusula resulte la incompatibilidad de sta con los principios esenciales de la regulacin legal de la cual aqulla se
aparta(48).
El tema ha sido regulado en la reforma introducida al Cdigo Civil alemn en su pargrafo 307, al
introducirse una clusula general que, al comenzar
expresando la ineficacia de las condiciones generales que perjudican al adherente, en oposicin al
principio de buena fe, se aclara que, en la duda,
se presume tal perjuicio cuando la clusula no es
compatible con las ideas fundamentales de la regulacin legal de la cual se aparta, en obvia referencia a las normas dispositivas(49).
d) La aplicacin de la clusula limita de tal
forma los derechos y deberes derivados de la naturaleza del contrato que se pone en peligro la obtencin de la finalidad de ste.
Lo hasta aqu expresado, pone de manifiesto
distintas hiptesis que caracterizan o definen la
clusula abusiva.
Todos y cada uno de los caracteres definitorios expuestos conforman un totum, constituyen
una unidad que, a su vez, se enuncia como clusula abierta que, as expuesta, intenta, a travs de
(47) Lo expresado en el texto parece evocar el presupuesto objetivo de la lesin (ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada, art. 954, Cd. Civ.), o el
de la teora de la imprevisin (cuando la prestacin a
cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, art. 1198, Cd. Civ.).
(48) Es que se hace ineludible reformular la funcin
de las normas dispositivas y reparar en ellas como frmulas no siempre factibles de ser sorteadas por reglas de
autonoma, como aquellas que, por su funcin en la economa del contrato, por la lgica interior que las anima
y por la finalidad del negocio, carecen de eficacia supletoria, y se suman, por su trascendencia, en punto al equilibrio procurado por las partes, al derecho necesario.
(49) MIKLITZ, H., La loi allemande relative au rgime juridique des conditions gnrales des contrats du
9 decembre 1976. Une rsum aprs 11 ans, Actas del
Primer Congreso Europeo sobre Clusulas Generales
Abusivas, Coimbra, Portugal, 19/21-V-1988, ponencia.

Rubn S. Stiglitz | 23

una frmula breve, clara y flexible, complementar


todo enunciado taxativo de clusulas abusivas que
no es razonable ni materialmente posible que sea
completo. En ese caso, las clusulas abusivas que
no integran el elenco legal quedarn atrapadas
igualmente por la clusula general, dada su amplitud y flexibilidad(50).
VII. Cundo una clusula no es abusiva
El tema ha sido regulado en el Cdigo bajo la denominacin de lmites y del siguiente modo:
Artculo 1121. Lmites. No pueden ser declaradas abusivas:
a) las clusulas relativas a la relacin entre el
precio y el bien o el servicio procurado;
b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas.
1. Clusulas excluidas de la calificacin
de abusivas
De lo hasta aqu expuesto, cabe afirmar que no
revisten carcter de abusivas aquellas clusulas
que de la lectura de su objeto o efecto resulten:
(a) Ventajas y sacrificios anlogos, como lo constituira, a ttulo de ejemplo, que ambas partes y
no slo el profesional se reserven el derecho de
rescindir unilateral e incausadamente el contrato.
(b) Perjuicios slo para el predisponente, ya que
siendo el profesional por lo menos en el marco
de la contratacin predispuesta autor exclusivo
y excluyente del contenido del contrato, no podra
invocar como abusiva una clusula de la que es su
autor.(c) Desequilibrio insignificante.
(d) La reproduccin literal del contenido de
normas imperativas o relativamente imperati
vas(51) o las vigentes en tratados internacionales.

(50) De suerte tal que la clusula abierta se apodera,


tal como es formulada, no slo de las condiciones abusivas con las que de ordinario se opera en el mercado
contractual, sino tambin de aquellas que no resultan familiares al trfico actual se las conoce slo por hallarse
incorporadas a otras legislaciones, pero que importan
una desnaturalizacin de la esencia misma del vnculo
contractual y que pueden llegar a ser introducidas en el
futuro, va predisposicin.
(51) El art. 1 inc. 2 de la Directiva 93/13 de la C.E.E.
dispone que: Las clusulas contractuales que reflejen
disposiciones legales o reglamentarias imperativas...no

(e) Por lo dems, la apreciacin del carcter


abusivo de una clusula no podr resultar de la
definicin del objeto principal del contrato(52) o,
dicho de otro modo, no alcanzar a las prestaciones que sean objeto principal del contrato(53) ni
a la adecuacin existente entre los dos polos correspectivos: el precio o retribucin pagados por
los bienes o servicios que se habrn de brindar o
que hayan sido brindados. Los fundamentos estn
dados en que: (a) a los fines del juicio de vejatoriedad de una clusula, cuenta lo que se ha dado
en denominar el desequilibrio normativo y no el
econmico, (b) as como que el objeto del contrato y la adecuacin de la correlacin precio/servicio son temas factibles de ser negociados individualmente.
VIII. Control judicial sobre las clusulas
abusivas
1. Pertinencia
Por esencia, el contrato por adhesin a clusulas
predispuestas pone de manifiesto la existencia de
una desigualdad formal cuya gnesis la hallamos
en el predominio contractual (poder de negociacin), concentrado en el profesional.
Si a ello se aade la circunstancia de que, a la
configuracin interna del contrato confluyen y penetran clusulas abusivas, cabe concluir en que el
contrato de masa, estndar o uniforme, alcanza a
asumir categora de instrumento de opresin(54).
La contratacin predispuesta presupone desigualdad formal.
Ambas suprimen la posibilidad de que el adherente controle los excesos, las injusticias y los

estarn sometidas a las disposiciones de la presente Directiva.


(52) S lo sera, en cambio, lo relativo a la determinacin del objeto. Vale como ejemplo, en el contrato de
seguro, la determinacin del riesgo, que precisamente
constituye el objeto del contrato (individualizacin y
delimitacin), y que se realiza en base no slo en consideracin a una afirmacin genrica (individualizacin) sino a exclusiones de cobertura (delimitacin del
riesgo), tema donde se concentran y acumulan las clusulas abusivas.
(53) En el mismo sentido que el expuesto en el texto,
lo decide el artculo 1262 inciso 2 de la Propuesta para
la modernizacin del derecho de las Obligaciones y contratos, Espaa, 2009.

(54)Puig BRUTAU, J., Fundamentos del derecho


Civil, Barcelona, 1978, t. II, p. 43.

24 |

abusos introducidos en un texto cuyo contenido


ha sido predeterminado.
Eliminada (por naturaleza) la etapa de los controles particulares recprocos, se hace ineludible
acudir a controles externos al contrato y a las
partes, y que son indispensables a los fines de restablecer el equilibrio, y que se logra mediante la
supresin (cancelacin) de la/s clusula/s a las
que se atribuya ese objeto o efecto (desnaturalizar
la relacin contractual)(55).
Cuando se examina el grado de asimilacin o rechazo, por el ordenamiento jurdico, de una clusula abusiva, en el fondo lo que se est analizando
es si nos hallamos frente a un ilcito.
De lo que no cabe duda es de la ilicitud de toda
estipulacin por la que se contrare una prohibicin expresa de la ley (art. 1066, Cd. Civ.), como
por ejemplo lo ser la clusula limitativa de responsabilidad por incumplimiento doloso de las
obligaciones (art. 507, Cd. Civ.). Este supuesto es
el que halla encuadramiento en lo que se ha dado
en denominar la ilicitud o antijuridicidad formal,
comprensiva del acto voluntario, reprobado o descalificado por la ley, lo que debe entenderse como
prohibido. La antijuridicidad formal se sostiene
argumentalmente en la tipicidad del ilcito y de la
sancin, lo que implica equiparar ilicitud con ilegalidad.
El legislador prev normativamente el comportamiento contrario y su efecto sancionatorio. Ello
garantiza para sus sostenedores la seguridad,
pues la ilicitud slo emerge de una disposicin
expresa de la ley, de donde la interpretacin admisible slo es la literal. Con la sancin de la ley
24.240, Ley de Defensa del Consumidor, se ha am(55) Seala Ghestin que la eliminacin de las clusulas abusivas no tiende a investir al juez de la misin
de restablecer y hacer reinar una equivalencia rigurosa
en las relaciones contractuales, sino a corregir los abusos
engendrados por el desequilibrio de fuerzas en la negociacin del contrato (GHESTIN, J., Les clauses abusives
dans les contrats types en France et en Europe, ps. 54 y
ss.). Pareciera como que la frmula propuesta por el admirable profesor de la Universidad de Pars, consistiera
en que, dando por supuesto el desequilibrio, la justicia
se alcanzara con un pronunciamiento que disminuya el
abuso sin necesidad de suprimirlo. Ms all de que, por
las razones expuestas hasta aqu, no compartimos la solucin, no imaginamos de qu manera es posible, en la
prctica, corregir los abusos y no eliminarlos, cuando
el efecto de la nulidad de la/s clusula/s abusiva/s, consiste en tenerlas por no convenidas o no escritas y sustituidas por la norma legal aplicable.

Suplemento especial cONTRATOS

pliado el elenco de clusulas formalmente ilcitas,


pues ahora lo constituyen la limitativa de responsabilidad y la que consagra la inversin de la carga
probatoria.
Este criterio el constitutivo de la ilicitud
formal, ha sido calificado de insuficiente, pues
se agota con un enunciado o elenco de tipos de
ilcitos imaginados por el legislador, pero holgadamente superados por la realidad. Especialmente
cuando se comprende que la equiparacin entre
Derecho y legalidad es slo parcialmente exacta,
pues el ordenamiento jurdico es un plus por
sobre la norma legal. De all en ms se afirma que
el plexo normativo se halla integrado por otras
fuentes.
Es entonces cuando se seala que lo ilcito,
debe ser algo ms que la violacin de lo prohibido
legalmente, dado que el Derecho son los principios antes que la ley escrita, y sta no es sino una
de las formas tcnicas de lo justo.
Y ese algo ms, se halla constituido por pautas
jurgenas, distintas a la ley, como ser el orden pblico, el derecho necesario, la moral, la equidad, la
buena fe, el ejercicio regular de los derechos, la relacin de equivalencia o reciprocidad del vnculo
contractual, etctera, cuya violacin, a travs de la
incorporacin de clusulas abusivas, importa un
quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual, y adopta la denominacin de ilicitud material o antijuridicidad material(56).
Sobre el particular, se ha sealado que la antinormatividad es una suerte de precipitado, cuyos
ingredientes son factores de distinta ndole
moral, social, econmica que deben ser tenidos
en cuenta por el juez al aplicar la ley. Es que acontece que el sistema legal no puede dejar sin repudio toda una serie de conductas que no se hallan expresamente vedadas, pero cuya prohibicin
surge de la consideracin armnica del sistema jurdico como plexo normativo.
En suma, la caracterizacin de la antijuridicidad, de lo antinormativo, excede la ilegalidad,
(56) CN Com. sala A, 14/12/2007, Tommasi Automotores c/CIADEA SA, LL: 2008-B-695, donde luego de
reproducirlas categoras expuestas en el texto, se afirm
que cuando el mvil perseguido por la concedente al
ejercer sus atribuciones contractuales no guarda armona con la buena fe, surge la norma del art. 1071 del
Cdigo civil para poner en su quicio las prerrogativas individuales, y restablecer en el conflicto concreto el equilibrio de las fuerzas a favor de la concesionaria, parte
eminentemente dbil de la relacin.

Rubn S. Stiglitz | 25

de suerte tal que tambin lo materialmente antijurdico se halla prohibido(57).


2. El control judicial de las clusulas
abusivas en el Cdigo Civil y Comercial
Artculo 1122. Control judicial. El control judicial de las clusulas abusivas se rige, sin perjuicio
de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes
reglas:
a) la aprobacin administrativa de los contratos
o de sus clusulas no obsta al control.
b) las clusulas abusivas se tienen por no convenidas.
c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultneamente lo debe integrar, si no
puede subsistir sin comprometer su finalidad.
d) cuando se prueba una situacin jurdica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe
aplicar lo dispuesto en el artculo 1075.
(a) El presente inciso remite a los contratos vigilados, que son aquellos cuyo contenido se halla
regulado por el Estado. El Cdigo decide bien: la
aprobacin administrativa del contrato o de sus
clusulas no obsta a un ulterior control judicial.
(b) La disposicin del Cdigo enuncia el efecto
que sigue a la decisin por la que se declara que
una clusula es abusiva. Se la tiene por no convenida, circunstancia que, eventualmente, puede requerir que el juez integre el contrato.

(57) El criterio expuesto en el texto ha sido admitido


jurisprudencialmente. Con motivo de la ruptura de un
contrato de concesin que calificara de intempestivo, el
concesionario promovi demanda contra el fabricante
(Industrias Mecnicas del Estado), quien al contestarla
invoc haber preavisado al actor, en funcin de un Reglamento de concesionarios que le otorga el derecho de
cesar la produccin sin previo aviso, rescindir el contrato
sin causa y excluir su responsabilidad por los perjuicios
derivados del cese de la concesin. El pronunciamiento
dictado sostuvo que deben considerarse nulas las clusulas predispuestas que sean abusivas (tales como las
que eximen de preaviso, consagran un tiempo irrisorio
para ello y eximen de responsabilidad), como consecuencia necesaria de su ilicitud (art. 18, Cd. Civ.), que
surge, en sentido material, del quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual, vulnerando el orden pblico, la equidad, la buena fe y el ejercicio regular del derecho (CNCom., sala B, 18-11-1992, Dahm Automotores
c/I. M. E., D.J., 1993-1-775, del fallo de 1a Instancia, del
Dr. Favier Dubois).

(c) En cuanto a la categora que distingue entre


la nulidad total de la parcial, es aquella sustentada segn que la misma se extienda al acto como
unidad o a una o ms clusulas que integran su
contenido. La nulidad es total cuando afecta todo
el negocio y parcial cuando se refiere slo a una
clusula o a varias o a uno de varios negocios conexos entre s.
En efecto, la nulidad puede afectar a la totalidad
del contenido del contrato o limitarse a una o a varios de sus preceptos.
En este ltimo caso, se puede sostener la validez
del resto del contrato, en la medida que se alcance
la funcin econmico-jurdica perseguida por las
partes(58). En este supuesto, en sustancia, lo que
debe decidirse es la reconstruccin del contrato
sobre la base de la voluntad que habran manifestado, esto es si habran formalizado el contrato
mutilado por la nulidad parcial(59).
En efecto, para ello deber indagarse la voluntad
real o presunta de las partes y de all deducir si hubieran querido el contrato sin la parte nula. Si la
respuesta es afirmativa, el resto del contrato conserva su validez pese a la nulidad parcial.
Si por el contrario, la indagacin en torno a la
voluntad de las partes conduce a una solucin
contraria, habr de estar a la nulidad total del contrato.
La distincin aparece prevista en el art. 1039 del
Cdigo civil en cuanto dispone que la nulidad
parcial de una disposicin del acto, no perjudica
a las otras disposiciones vlidas, siempre que sean
separables.... Sobre el particular se tiene expresado que la viabilidad de la nulidad parcial se halla
condicionada a que el contenido del acto sea susceptible de divisin. Y ello slo es posible si es que
no se destruye la esencia del conjunto(60).
Aplicacin de lo expuesto lo constituye el pronunciamiento donde se decidi que la nulidad
parcial de las clusulas de un contrato es proce(58) Dez-Picazo L., Fundamentos del Derecho civil
Patrimonial, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pg. 586.
(59)Stolfi G., Teora general del negocio jurdico,
R.D.P., Madrid, 1959, n 22, pg. 82.
(60) Llambas, J. J., Tratado de derecho Civil. Obligaciones, Perrot, Bs. As., 1987, Parte General, cit., t. II, n
1894, pg. 579; CN Civ sala A, 21/10/2002, F.G. c/K.E.,
DJ: 2003-I-311, donde se resolvi la nulidad parcial de
un acuerdo sobre honorarios, con fundamento en que el
contenido del mismo era susceptible de divisin, sin que
se destruyera la esencia del conjunto.

26 |

dente cuando cada contratante pueda considerar


que quedan resguardados sus intereses con la
parte vlida del negocio, pese a los intereses afectados por la parte nula(61).
La nulidad parcial nos conduce a la integracin
de la/s clusula del contrato declarada nula. En
ese caso, en primer lugar (a) habr de estarse a lo
que las partes hayan previsto. Si no lo han hecho,
(b) cobran operatividad las normas supletorias
aplicables y, finalmente, si stas no existen (c)
habr de estarse a los principios fundamentales
en materia de integracin contractual.
(d) La importancia que porta la conexin funcional de los contratos conexos o coligados, queda
expuesta en los efectos, de los cuales rescatamos
la comunicabilidad de la ineficacia (nulidad, anulabilidad, resolucin, rescisin, situacin abusiva)
de uno sobre otro u otros vinculados (ineficacia en
cadena o propagada).
En este caso, y para resolver sobre cundo la ineficacia de un contrato habr de extenderse a otro,
cabe indagar en torno a la finalidad de la conexin.
Sobre el particular sealamos que, cuando concurren contratos coligados a la consecucin de
un propsito prctico programado por las partes,
la ineficacia de uno de los contratos se propaga al
conjunto, cuando el resultado del proyecto contractual slo pueda alcanzarse mediante la sobrevida del conjunto de los contratos(62). Como se repara, es la solucin prevista para la nulidad parcial
(art. 1039, Cdigo civil): ...La nulidad parcial de
una disposicin en el acto, no perjudica a las otras
disposiciones vlidas, siempre que sean separables. Como se advierte, volvemos sobre la causa o
finalidad comn incorporada al contrato o al propsito prctico perseguidos por las partes de los
dos o ms contratos celebrados. De modo que la
propagacin de la ineficacia de un contrato coligado a otro ser pertinente si tras la desaparicin
del primero, el segundo pierde su razn de ser y se
hace imposible alcanzar el propsito que conecta
a ambos contratos(63).
Es lo que acontece frente a una situacin abusiva instalada en uno de los contratos conexados

(61) ST Misiones, 24/3/99, I. F. A. I. c/Yerba Alem


S.A., LL Litoral, 2000-979

(62)Dez-Picazo L., Fundamentos del Derecho


Civil Patrimonial. Introduccin. Teora del contrato,
Thomson-Civitas, Madrid, 2007, n 15, pg. 574.
(63) LPEZ FRASA., Los contratos conexos, ob.cit.
pg. 299.

Suplemento especial cONTRATOS

como podra ser, la identificacin de una o ms


clusulas abusivas en uno de ellos. La ineficacia
de la/s clusula abusiva en uno de los contratos
importar la nulidad parcial de la/s misma y su integracin inmediata si es posible que subsista sin
sacrificar la finalidad tenida en cuenta. Y en ese
caso, no quedar afectada la vinculacin funcional
entre contratos distintos.
IX. Control judicial sobre las clusulas
abusivas (Cont.). La nulidad parcial
1. El tema en el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin
El Cdigo lo ha regulado del siguiente modo:
Artculo 989. Control judicial de las clusulas
abusivas. Cuando el juez declare la nulidad parcial
del contrato, simultneamente lo integrar, si no
puede subsistir sin comprometer su finalidad. La
aprobacin administrativa de las clusulas generales no obsta a su control judicial.
Anticipamos que el Cdigo ha recogido la mejor
de las soluciones, la de la conservacin del contrato en la medida que an con la integracin simultnea del contrato, no se halle en riesgo su finalidad.
El tema es el siguiente. Frente a la existencia de
una clusula abusiva, se discute el alcance material de la nulidad. Y los trminos de la misma pendulan entre circunscribir la nulidad a la clusula
viciada, subsistiendo el contrato inclume en todo
lo dems, lo que se enuncia como nulidad parcial,
o someterla disciplina de la invalidez tambin a
la parte sana del negocio, que viene as a resultar
atrapada por la suerte de la clusula viciada, configurndose la nulidad total del acto.
La respuesta que suministran los sistemas jurdicos se halla condicionada a la indagacin sobre
la posibilidad de escindir y considerar independientes entre s las clusulas que integran el contenido negocial del contrato, de modo que la invalidez de alguna de ellas no influya sobre las otras.
El Cdigo Civil argentino adopta (art. 1039),
como pauta para deslindar los supuestos de aplicacin de la nulidad completa o de la nulidad
parcial, el de la separabilidad entre las distintas
disposiciones del acto, aun cuando no suministra
criterio alguno que sirva a ese propsito(64).

(64) DE GSPERI, L. - MORELLO, A. M., Tratado de


derecho Civil, TEA, Bs. As., 1964, T. I, pg. 581.

Rubn S. Stiglitz | 27

En primer lugar, se hace necesario afirmar que


no existe ninguna necesidad conceptual ni de poltica jurdica para que, en virtud de la parte nula
del contrato, quede sometida igualmente a la nulidad el tramo no alcanzado por aqulla(65).
Ello hace necesario acudir a ciertas directivas de
interpretacin, que se enuncian como la de relevancia de la finalidad prctica perseguida por las
partes, y la de prevalencia del principio de conservacin del acto. La finalidad prctica apunta a
la obtencin o satisfaccin de los intereses de las
partes, o sea, de los bienes o prestaciones idneas
(tiles) en funcin de lo acordado en miras a los
fines perseguidos(66).
Sobre la base de lo expuesto, cabe concluir que
cuando el negocio puede existir aun desde un
punto de vista lgico y objetivo, sin el elemento
viciado, habr que atenerse a la particular finalidad perseguida por las partes, afirmando la validez de las restantes clusulas no afectadas de nulidad en la medida en que constituyan el mnimo
contenido deseable con relacin a todo el acto, as
como estaba proyectado.
En estas consideraciones descansa el acierto de
la regla de la incomunicabilidad de la nulidad,
que se corresponde con el principio de conservacin del negocio(67).
Cabe destacar que la tendencia a mantener la
existencia del contrato y sus efectos, aunque alguna de sus clusulas sea ineficaz, es la que conduce a la regla de la nulidad parcial, de tal suerte
que una vez separada la parte nula, se justifica
la subsistencia del negocio con los elementos
vlidos, dotados de inters prctico para las
partes(68).

(65) Por los mismos fundamentos, la regla utile per


inutile non vitiatur es de aplicacin tambin a otro tipo
de imperfecciones que hagan intil una parte del negocio motivando, por ejemplo, la anulabilidad parcial
(GMEZ-MARTINHO, F., La nulidad parcial de los negocios jurdicos, en Estudios de Derecho Privado, Madrid, 1962, pg. 358; CNCom., Sala E, 11/4/1983, Garca,
A. c. La Buenos Aires Ca. Arg. de Seguros, ED, 105-271).
(66) RUIZ MUOZ, M., La Nulidad Parcial del Contrato y la Defensa de los Consumidores, Lex Nova, Valladolid, 1993, pg. 111.
(67) VON TUHR, A., Derecho..., cit., T. IV, pgs. 314 y
sigs.; SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas ..., cit., pg.
301; SPOTA, A. G., Instituciones de derecho civil. Contratos Depalma, Bs. As., 1982, Vol. 8, pg. 752.
(68) SANTOS BRIZ, J., La Contratacin privada, Montecorvo, Madrid, 1966, pg. 244; dem, Los Contratos Ci-

En sntesis, tal como se halla redactado el


artculo 1039 del Cdigo Civil: La nulidad de un
acto jurdico puede ser completa o slo parcial. La
nulidad parcial de una disposicin en el acto, no
perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre
que sean separables, conduce inexorablemente a
una tarea interpretativa de complementacin, y
atenindose a la intencin prctica perseguida por
quien o quienes declaran su voluntad libremente
en el acto jurdico, una clusula habr de aprehenderse como separable dentro del cuadro negocial cuando el contrato hubiera de todos modos
advenido pese a la invalidez de alguna de sus
partes. Y, por el contrario, ser considerada inseparable cuando por mediar una ntima conexin
entre la parte nula y el resto del negocio, ste no
puede reputarse querido sin aqulla(69).
2. Efectos: la nulidad parcial del contrato. Lo
dispuesto por la ley 24.240 y la que resulta del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
La consecuencia que trae aparejada la declaracin de nulidad parcial de un contrato consiste en
la sustitucin automtica de la regla de autonoma
por la norma legal aplicable, ya sea sta imperativa(70), o ya sea dispositiva pero sin eficacia supletoria(71).
Sancionada la ley 24.240, Ley de Defensa del
Consumidor y su modificatoria, la ley 26.361,
queda resuelta la cuestin relativa al alcance de la
nulidad. Lo decide el artculo 37 al establecer que
Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn
por no convenidas..., y a continuacin enuncia
dos supuestos de clusulas de nulidad manifiesta
y dos hiptesis de clusulas abiertas que introducen la posibilidad de que la sentencia de mrito
aprecie (de donde la nulidad no aparece manifiesta) si las clusulas cuestionadas en su eficacia
(anulables) se hallan atrapadas en su formulacin
por las mencionadas clusulas abiertas (art. 37,
viles. Nuevas Perspectivas, Comares, Granada, 1992,
pg. 197.
(69)DE RUGGIERO, R., Instituciones de Derecho
civil, Reus, Barcelona, 1955..., cit., T. I, pg. 311; SPOTA,
A. G., Instituciones..., cit., Vol. 8, pgs. 748 y sigs.;
CASTN TOBEAS, J., Derecho civil espaol, comn y
foral, Reus, Madrid, 1978, T. I, Vol. II, pg. 815.
(70)MESSINEO, F., Manual de Derecho civil y comercial, Ejea, Bs. As. 1971, T. II, pg. 491; CARIOTA FERRARA, L., El Negocio jurdico, Aguilar, Madrid, 1954, T.
II, N 88, pg. 303.
(71)STIGLITZ, R. S., Contenido del contrato, en
Contratos. Teora General (STIGLITZ, R. S., director), cit.,
T. I, N 16, pg. 365.

28 |

incs. a] y b]), pues, en ese caso, el juez las declarar


nulas. La frase empleada en la ley: Sin perjuicio
de la validez del contrato... presupone una presuncin de conservacin del acto lo que nos conduce, inexorablemente, a los efectos de la nulidad
parcial y a cundo la misma es posible.
Por su parte, el Cdigo contiene una disposicin
que da por concluidas las dudas y los debates sobrevinientes. En efecto, el artculo 389 establece:
Principio. Integracin. Nulidad total es la que se
extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la que
afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una disposicin no afecta a las otras disposiciones, si son separables. Si no son separables
porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad
parcial, en caso de ser necesario, el juez integrar
el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses
que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes.
Como se advierte, el texto propuesto alude a la
separabilidad del acto como condicin a la que
se subordina su conservacin. Y, finalmente, se
menciona al cumplimiento de la finalidad del acto
como obstculo para la nulidad total, para concluir afirmndose la posibilidad de integrar el acto
como opcin facultativa a la que podr acudir el
juez, a cuyo efecto, deber tener en cuenta ...los
intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes. A esos fines, deber considerarse que la expresin intereses
est referido a la causa final del acto y a los mviles incorporados al campo contractual.
Finalmente, con relacin a la posibilidad del
control judicial sobre clusulas que han sido
aprobadas previamente, cabe sealar que, especialmente en materia mercantil, hay contratos
que requieren una aprobacin previa como, por
ejemplo, contratos de ahorro previo, medicina
prepaga (art. 5 inciso f ), Ley 26.682), seguros (arts.
23 y 24, ley 20091), etc. Con relacin a este ltimo
contrato, ya hemos afirmado que el control administrativo previo sobre el texto de las propuestas
y plizas no obsta a la potestad jurisdiccional de
control sobre el contenido de los instrumentos
contractuales. En ese sentido se tiene decidido
que el Poder Judicial tiene la potestad de revisar
las plizas aprobadas por la autoridad administrativa, pues la Superintendencia de Seguros de
la Nacin, que posee facultades suficientes para
dictar la normativa genrica en relacin con los
contratos de seguros y para aprobar plizas (arts.
24, 25 y 67, inc. b], ley 20.091), realiza una revisin
que no limita el accionar de la justicia y, por otra

Suplemento especial cONTRATOS

parte, no existe norma alguna que prohba a los


magistrados pronunciarse en cuestiones de este
tipo. Adems, las experiencias recogidas de la vida
diaria nos demuestran que es conveniente llevar a
cabo este control en las causas en que la situacin
se plantea, ya que las normas de carcter genrico,
en ciertas ocasiones, deben ser adecuadas conforme al criterio de equidad para que realmente
resulten justas en los casos concretos(72).
X. Temas sobre Derechos del Consumidor
ajenos a la Teora general del contrato
1. Contratos bancarios con consumidores
y usuarios
Artculo 1384. Aplicacin. Las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a
los contratos bancarios de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1093.
La disposicin en anlisis, al formular un reenvo a lo que dispone el artculo 1093, en tanto
define el contrato de consumo, lo que pretende
significar es que cuando el contrato bancario sea
un contrato de consumo se aplican las normas especficas destinadas a este ltimo.
Artcu
lo 1385. Publicidad. Los anuncios del
banco deben contener en forma clara, concisa y
con un ejemplo representativo, informacin sobre
las operaciones que se proponen. En particular
deben especificar:
a) los montos mnimos y mximos de las operaciones individualmente consideradas.
b) la tasa de inters y si es fija o variable.
c) las tarifas por gastos y comisiones, con indicacin de los supuestos y la periodicidad de su aplicacin.
d) el costo financiero total en las operaciones de
crdito.
e) la existencia de eventuales servicios accesorios para el otorgamiento del crdito o la aceptacin de la inversin y los costos relativos a tales
servicios.
f ) la duracin propuesta del contrato.
Se trata de una disposicin ineludible en un sistema de proteccin de los intereses econmicos

(72) NCom., Sala B, 25/10/1995, Bascher, J. c. Omega


Coop. de Seg., indito.

Rubn S. Stiglitz | 29

de los consumidores ya que se incluye un enunciado mnimo y simplemente indicativo que debe
contener la publicidad efectuada por los bancos
que incluye un ejemplo representativo sobre cada
de las operaciones que se proponen. Sobre el particular, cabe sealar que el contenido de la publicidad constituye informacin por lo que el artculo
examinado debe ser correlacionado con lo que
dispone el artculo 1100. Este ltimo establece
que la informacin debe ser cierta y detallada,
respecto de todo lo relacionado con los... servicios que provee, las condiciones de su comercializacin y toda otra circunstancia relevante para
el contrato.... A su turno, el artculo 1385 establece
que los anuncios deben contener en forma clara
(y) concisa... informacin sobre las operaciones
que se proponen. Como se advierte, hay un elemento comn en ambas disposiciones: el requerimiento en torno a la claridad del mensaje.
Artculo 1386. Forma. El contrato debe ser redactado por escrito en instrumentos que permitan
al consumidor:
a) obtener una copia.
b) conservar la informacin que le sea entregada por el banco.
c) acceder a la informacin por un perodo de
tiempo adecuado a la naturaleza del contrato.
d) reproducir la informacin archivada.
Se adopta la forma escrita y sin expresarlo as, se
alude a la copia de un ejemplar a favor del consumidor que le permita conservar una copia del contrato y, en lo esencial, la informacin suministrada
por el banco.
Artcu
lo 1387. Obligaciones precontractuales.
Antes de vincular contractualmente al consumidor, el banco debe proveer informacin suficiente para que el cliente pueda confrontar las distintas ofertas de crdito existentes en el sistema,
publicadas por el Banco Central de la Repblica
Argentina.
Si el banco rechaza una solicitud de crdito por
la informacin negativa registrada en una base de
datos, debe informar al consumidor en forma inmediata y gratuita el resultado de la consulta y la
fuente de donde la obtuvo.
Se establece un deber de informacin especfico
aunque interrelacionado con el deber general que
surge de lo dispuesto por el artculo 1100 del Proyecto. En el caso, relacionado con ofertas de cr-

dito existentes en el sistema y publicadas por el


Banco Central, de modo que el consumidor pueda
compararlas con la que le fue suministrada por el
banco.
Una vez emitida la oferta por el consumidor, obviamente el banco tiene derecho a rechazarla, en
consideracin a la informacin negativa registrada en una base de datos. A esos fines, se establece que ante esa situacin, el banco deber informar el resultado de la consulta y la fuente de
donde obtuvo la misma.
Artculo 1388. Contenido. Sin perjuicio de las
condiciones establecidas para los contratos bancarios en general, ninguna suma puede ser exigida
al consumidor si no se encuentra expresamente
prevista en el contrato.
En ningn caso pueden cargarse comisiones o
costos por servicios no prestados efectivamente.
Las clusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no estn incluidas o que estn incluidas incorrectamente en el costo financiero
total publicitado o incorporado al documento
contractual, se tienen por no escritas.
Artculo 1389. Informacin en contratos de crdito. Son nulos los contratos de crdito que no
contienen informacin relativa al tipo y partes del
contrato, el importe total del financiamiento, el
costo financiero total y las condiciones de desembolso y reembolso.
2. Jurisdiccin y derecho aplicable en el
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Contratos de consumo.
Artculo 2654. Jurisdiccin. Las demandas que
versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a eleccin del consumidor, ante los jueces
del lugar de celebracin del contrato, del cumplimiento de la prestacin del servicio, de la entrega
de bienes, del cumplimiento de la obligacin de
garanta, del domicilio del demandado o del lugar
donde el consumidor realiza actos necesarios para
la celebracin del contrato. Tambin son competentes los jueces del Estado donde el demandado
tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representacin comercial, cuando stas hayan intervenido en la celebracin del contrato o cuando el
demandado las haya mencionado a los efectos del
cumplimiento de una garanta contractual.
La accin entablada contra el consumidor por
la otra parte contratante slo puede interponerse

30 |

Suplemento especial cONTRATOS

ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor. En esta materia no se admite el acuerdo de
eleccin de foro.

c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los


fines de efectuar en l su pedido;

La norma aludida y la que habremos de examinar


brevemente, constituyen una novedad en nuestro
derecho positivo.

d) si los contratos de viaje, por un precio global,


comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.

Consideramos que la disposicin en anlisis


contiene soluciones atinentes a conflictos en las
relaciones de consumo que deben dirimirse en el
pas y, a continuacin, se disciplina la situacin
cuando el proveedor y el consumidor tienen domicilio en pases distintos.

i) La cuestin en el Cdigo Civil actual. El contrato internacional y las normas de fuente interna.

La norma en su primera parte, es suficientemente abarcativa de una pluralidad de opciones


(no imaginamos otras)que, definitivamente, nos
obliga a afirmar que se trata de una norma plenamente protectoria de los derechos del consumidor.
En efecto, empecemos por sealar que todas las
alternativas se aplican en funcin de la eleccin
del consumidor, quien puede demandar ante los
jueces del lugar de celebracin del contrato, del
cumplimiento de la prestacin del servicio, de la
entrega de bienes, del cumplimiento de la obligacin de garanta, del domicilio del demandado o
del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebracin del contrato. Predominantemente, el lugar de cumplimiento de la prestacin del servicio o de la entrega de bienes, habr
de coincidir con el domicilio del consumidor.
Con relacin a la jurisdiccin que corresponde
en operaciones en que el consumidor y el proveedor poseen domicilio en pases distintos, se
abre la opcin a favor del primero de demandar
ante los jueces del Estado donde el demandado
tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representacin comercial, cuando stas hayan intervenido en la celebracin del contrato o cuando el
demandado las haya mencionado a los efectos del
cumplimiento de una garanta contractual.
Artculo 2655. Derecho aplicable. Los contratos
de consumo se rigen por el derecho del Estado
del domicilio del consumidor en los siguientes
casos:
a) si la conclusin del contrato fue precedida de
una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y
ste ha cumplido en l los actos necesarios para la
conclusin del contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;

Sobre el particular, sostenemos que, al principio


de autonoma de la voluntad, cabe aadir que los
contratos internacionales, hoy (2014) estn regidos por los artculos 1205 y siguientes del Cdigo Civil, en tanto constituyen las normas legales
aplicables.
a) Sobre la base de lo expuesto cabe sealar
que, en punto a contratos internacionales, se
halla admitida la prrroga de competencia aun
a favor de jueces extranjeros o de rbitros que acten fuera de la Repblica, salvo en los casos en
que los tribunales argentinos tienen la jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley (art. 1, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
En consecuencia, en lo que a competencia se refiere, domina el principio de autonoma de la voluntad, salvo la zona de reserva legal.
b) Si las partes no acuden a la autonoma de la
voluntad a los fines de disciplinar lo relativo al Derecho aplicable, el Cdigo Civil suministra una
serie de principios subsidiarios:
(a) Contratos celebrados para ser ejecutados
fuera del territorio de la Repblica Argentina, se
rigen por la ley del lugar de celebracin (art. 1205,
Cd. Civ.). Se trata de contratos que carecen de
contacto con la Repblica Argentina.
(b) Contratos con punto de contacto con la Repblica Argentina, ya sea porque hayan sido celebrados en el pas o en el extranjero para ser ejecutados en nuestro pas o que, por el contrario,
hayan sido celebrados en el pas para ser ejecutados en el extranjero, rige la ley aplicable al lugar
de cumplimiento (arts. 1209 y 1210, Cd. Civ.).
(c) Otra hiptesis est constituida por los contratos celebrados mediante instrumentos privados
entre personas distantes (ausentes), firmado en
lugares distintos, no habiendo lugar designado
para su cumplimiento, ser juzgado respecto de
cada una de las partes, por las leyes de su domicilio (art. 1214, Cd. Civ.).

Rubn S. Stiglitz | 31

ii) El tema en el Cdigo Civil y Comercial


de la Nacin
Por razones atinentes a la formacin del contrato de consumo, predominantemente, formados
por adhesin, no es aplicable el principio de autonoma de la voluntad. En consideracin a lo expuesto, se ha disciplinado la cuestin de modo de
no entorpecer la ya debilitada posicin contractual del consumidor.
As, en cuanto al derecho aplicable, la disposicin establece un principio general: rigen las disposiciones vigentes en el pas del domicilio del
consumidor. Ello es as, en tanto y en cuanto se
cumplan una serie de recaudos que se enuncian
en la norma. As, a ttulo de ejemplo, si la oferta o

la publicidad se realizaron en el domicilio del consumidor y ste ha cumplido en l los actos necesarios para la conclusin del contrato como podra serlo, aceptar la propuesta. Otro ejemplo: si
el proveedor de otro pas, ha recibido el pedido
(rectius: la oferta) en el Estado donde se domicilia
el consumidor. Otra alternativa, est dada por el
consumidor que haya sido inducido por el proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los
fines de efectuar en l su pedido (rectius: oferta).
Y, finalmente, el derecho aplicable es el del Estado donde se domicilia el consumidor en el caso
de los contratos de viaje, por un precio global, que
comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento. Curiosamente no figuran en
el elenco de opciones, expresamente establecidas
la del lugar de celebracin del contrato o el de su
cumplimiento.u

Formacin del consentimiento


POR Rubn S. Stiglitz
SUMARIO: I. Manifestacin de la voluntad negocial. Finalidad y modos. El carcter recepticio. La relevancia del acto voluntario objetivamente reconocible. II. La declaracin como acto reconocible exteriormente. Lo esencial de la declaracin: la claridad del contenido. III. Manifestaciones de voluntad.
IV. Declaracin presumida por la ley. Nocin. Ejemplos. V. Relaciones contractuales de hecho o
conducta social tpica. Antecedentes. VI. El silencio como manifestacin de voluntad. Ausencia de
manifestacin. VII. El consentimiento. Voluntad real y voluntad declarada. Importancia de la cuestin. VIII. Formacin del consentimiento. IX. Formacin del consentimiento. La situacin en el Cdigo civil. Regulacin del Cdigo civil y comercial de la Nacin. X. La oferta en el Cdigo Civil y su tratamiento en el Cdigo Civil y Comercial. XI. Invitacin a ofertar. XII. Una aclaracin previa. Oferta
a persona indeterminada. Rgimen anterior del Cdigo Civil y del de Comercio. Efectos. XIII. Invitacin a ofertar. La formacin del consentimiento en los contratos por adhesin. XIV. Obligatoriedad de
la oferta. XV. Retractacin de la aceptacin. XVI. Muerte o incapacidad de las partes. XVII. Caducidad por muerte o incapacidad de las partes. Estado de situacin actual. XVIII. Contrato plurilateral. XIX. Aceptacin y perfeccionamiento del contrato. XX. Aceptacin. Concepto. Requisitos. Modalidades: expresa o tcita. Contraoferta. La situacin en el Cdigo Civil. XXI. Modos de aceptacin:
una novedad. XXII. El perfeccionamiento del contrato. XXIII. Retractacin. XXIV. El acuerdo
parcial. Otra novedad. XXV. El acuerdo parcial. XXVI. Los elementos esenciales de los contratos: enumeracin. Importancia de la cuestin. Vinculacin del tema con la clasificacin de las fuentes de la reglamentacin contractual. XXVIII. Elementos esenciales de los contratos (continuacin). Precedentes
en el derecho comparado: Francia, Espaa e Italia. XXVIII. Elementos esenciales de los contratos (continuacin). Conclusiones. XXIX. Recepcin de la manifestacin de la voluntad. Una modificacin fundamental.
I. Manifestacin de la voluntad negocial.
Finalidad y modos. El carcter recepticio.
La relevancia del acto voluntario objetivamente
reconocible
Hace a la estructura del negocio jurdico, cmo
se presenta en la vida de relacin o en el mundo
exterior, a los fines de ser reconocible por los
dems(1) . Y no lo es sino a travs de la forma, que
viene a constituir el elemento externo del acto jurdico por el que se manifiesta la voluntad, el modo
como se presenta, su figura exterior(2).
(1) CARIOTA FERRARA, L., Aguilar, Madrid, 1956, T.
II, nro. 95, pg. 327; BETTI, E., teora general del negocio
jurdico, R.D.P., Madrid, 1959, T. I, nro. 10, pg. 99.
(2) STOLFI, G., Teora del Negocio Jurdico, R.D.P.,
Madrid, 1959, parg. 49, pg. 201; CARIOTA FERRARA,
L., ob. cit., T. II, nro. 95, pg. 331.

Para ello se requiere que la voluntad del agente


no se agote como fenmeno interno (psquico) y
adopte una modalidad exterior(3), pues mientras
permanezca oculta carece de trascendencia jurdica, est desprovista de valor(4).
Al Derecho le resulta relevante la voluntad del
sujeto, en la medida que se traduzca en actos

(3) SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas Generales


del Derecho Civil, R.D.P., Madrid, 1964, nro. 29, pg. 158;
BARBERO, D., Sistema de derecho privado, Ejea, bs. As.,
1967, T. I, nro. 219, pg. 456; C1 Civ., Com. y Minera de
San Juan, 3-XII-1986, Gramajo, D. c. Zapata, E., JA, 1987IV-430; CNFed. Civ. y Com., Sala III, 17-IX-1996, Organizacin Coordinadora c. Secretara de Inteligencia, DJ,
1997-2-758.
(4) CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 95,
pg. 328.

34 |

conductas o comportamientos externos (sociales), objetivamente reconocibles, productores


de efectos jurdicos.
Lo expresado significa que los actos voluntarios exteriorizados (emitidos), slo son factibles
de ser socialmente identificados como tales por su
forma.
Acontece que la manifestacin(5) de la voluntad
negocial hace a la forma o al aspecto externo en
que se expresa la autonoma. El sentido indicado
precedentemente atiende a la actitud exterior
por la que se expresa la voluntad. As, el negocio
jurdico puede exteriorizarse objetivamente bajo
la forma de una declaracin o de un comportamiento(6).
Lo expresado precedentemente significa que el
acto voluntario requiere de una forma exterior que
permita ser socialmente identificado, aun cuando
se trate de un negocio correspondiente a la categora de los no formales.
En efecto, no existe una categora de actos en
los que sea factible prescindir de la forma, cualquiera que sta sea, ya que todo acto requiere de
una forma exterior que lo haga reconocible en la
vida de relacin.
El acto no formal slo significa que el ordenamiento jurdico, por prescindir, para esa hiptesis, de una regulacin imperativa que imponga
una forma determinada para que el acto se revele como eficaz, tolera que las partes de la relacin sustancial sean, en funcin del principio de la
autonoma de la voluntad, quienes seleccionen
libremente el medio jurdicamente apto (idneo)
para hacer del acto un fenmeno exteriormente
reconocible(7).

(5) De ahora en ms, emplearemos como expresiones


intercambiables manifestacin o declaracin de voluntad (cfr., CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 95,
pg. 331).
(6) BETTI, E., ob. cit., T. I, nro. 34 bis, pg. 200.
(7) STOLFI, G., Teora del negocio jurdico R.D.P.,
Madrid, 1959, parg. 49, pg. 201, quien si bien reconoce
que la declaracin no formal constituye el principio general, le atribuye notables inconvenientes en punto a la
prueba del acuerdo efectuado, no slo porque (a) suscita la duda sobre el alcance exacto de lo pactado, sino
porque con frecuencia origina la discusin sobre (b) si se
trata de simples tratos previos o del acto completo querido o sobre (c) si las declaraciones del agente se hicieron
o no en serio.

Suplemento especial cONTRATOS

Aceptado que la forma del acto apunta a la reconocibilidad objetiva de la voluntad del agente,
la manifestacin constituye un plus de la forma
ya que la nocin misma de declaracin presupone
la necesidad de su lanzamiento o proyeccin a la
vida de relacin. O, dicho con otras palabras, a los
fines de la eventual produccin de efectos jurdicos, se hace preciso que la manifestacin o declaracin de voluntad sea recepticia, trascienda,
llegue a los terceros.
Y as ha sido recibido por nuestro derecho positivo. A esos fines ser menester articular lo dispuesto por los artculos 260 y 262 del Cdigo civil
y comercial de la Nacin, de suerte tal que, si bien
es cierto que los hechos se juzgan voluntarios, si
son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad, ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad
se manifieste(8). De all que el ltimo artculo al
que hemos hecho referencia, establezca que Los
actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequvocos o por la ejecucin de
un hecho material.
II. La declaracin como acto reconocible
exteriormente. Lo esencial de la declaracin:
la claridad del contenido
Podemos afirmar que, as como el elemento
sustancial del hecho voluntario para ser calificado
como tal, reside en su exteriorizacin a travs de
una manifestacin(9), el elemento sustancial de
sta requiere de su proyeccin a otros sujetos y
slo bajo tales circunstancias es productora de
efectos jurdicos.
En consecuencia, hace a la esencia de la declaracin: (a) que sea emitida con el propsito de que
el contenido especfico del que se halla dotada, lo
que es el negocio(10), sea conocido por los dems,
as como (b) que el mismo sea expresado con claridad y que (c) quien infringe el deber de hablar
claro afronte las consecuencias de su obrar.
De este ltimo carcter se predica la necesidad
de que la declaracin debe portar aptitud o ido-

(8) SPOTA, A. G., Instituciones de Derecho civil. Contratos, Depalma, Bs. As., 1982., Ts. I-II, nro. 170, pg. 254.
(9) Afirma Betti que el fenmeno que se nos ofrece en
la declaracin es el de un trascender el pensamiento de
s mismo y volverse expresin objetiva, dotada de vida
propia, perceptible y apreciable en el mundo social
(BETTI, E., ob. cit., T. I, nro. 11, pg. 99).
(10) CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 95,
pg. 331.

Rubn S. Stiglitz | 35

neidad suficiente para ser inmediatamente reconocida por aquellos a quienes va dirigida.
A su vez, la aptitud suficiente de la que debe hallarse dotada la declaracin para ser reconocida,
requiere de quien la emite el deber de seleccionar
adecuadamente las expresiones atinentes al contenido esencial del acto cuya formacin se pretende iniciar.
La claridad de la declaracin, en tanto presupone sinceridad en el contenido, se opone a la falsedad, a la disimulacin de lo verdadero, al artificio, a la astucia, a la exageracin, a la oscuridad,
a la ambigedad, as como a la reticencia definida
como la verdad deliberadamente ocultada.
La falta de claridad compromete la validez del
acto(11).
En cambio, no hace a la esencia de la declaracin que (a) vaya dirigida a persona determinada
ya que puede ser dirigida a personas indeterminadas(12), ni que (b) el conocimiento de su contenido deba necesariamente ser inmediato, en razn
de que una manifestacin puede prolongarse en el
tiempo, lo que supone que puede revelarse transcurrido un lapso desde su emisin.
III. Manifestaciones de voluntad: (a) expresa,
positiva o directa y (b) tcita, indirecta o
concluyente. Concepto. La categora de
los comportamientos declarativos y no
declarativos
La manifestacin es expresa, positiva o directa,
cuando es realizada por medios (formas) que, por
su naturaleza, estn destinados a exteriorizar la
voluntad como, por ejemplo, la palabra o el documento.
Habr de tenerse presente que la formacin
del consentimiento no slo es factible alcanzarla
con la recepcin de la aceptacin de una oferta
sino, adems, por una conducta de las partes que
sea suficiente para demostrar la existencia de un
acuerdo (art. 971, CCCN).
Por lo dems, el artculo 979 del Cdigo civil
y comercial, al regular los modos en que es fac(11) BETTI, E., ob. cit., T. I, nro. 12, pg. 103.
(12) No deja de ser recepticia la declaracin dirigida a
personas indeterminadas, ya que aun en este ltimo supuesto aqulla tiene como propsito el de ser recibida
por otros sujetos (SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas
generales del derecho civil, R.D.P., Madrid, 1964, nro. 29,
pg. 158).

tible consentir, enuncia ...toda declaracin o acto


del destinatario que revela conformidad con la
ofertas.... No se reproduce lo relativo a la forma expresa y de ellas la manifestacin verbal, por escrito
o por signos inequvocos(13) . Se la reemplaza por
la expresin omnicomprensiva de toda declaracin.
Recordamos que los signos inequvocos deben
tratarse de gestos equivalentes al lenguaje(14).
Hace a la naturaleza de la manifestacin expresa
o directa, que los medios sensibles o signos a los
que se recurre hayan sido aceptados por los usos
del trfico negocial o admitidos convencionalmente por las partes, como mecanismos tiles a
los fines de hacer conocible (transmisible) el contenido de la declaracin o querer interno(15).
A su vez, la manifestacin tcita es aquella que
se realiza a travs de un comportamiento o acto
concluyente, o hasta de declaraciones negociales
de voluntad con diverso contenido, de los que
sea factible deducir la voluntad del interesado(16).
El artculo 264 del Cdigo civil y comercial, define a la manifestacin tcita de la voluntad como
aquella que resulta de los actos por los cuales se
la puede conocer con certidumbre.
Los caracteres ms salientes de la declaracin
tcita de voluntad consisten en que (a) debe tratarse de un acto o comportamiento del que unvocamente se deduzca la voluntad del emitente
y, por tanto, incompatible con una voluntad contraria(17) y (b) del que se deduzca una toma de
(13) En un reciente fallo se decidi que importa un
signo inequvoco y, por ende, una declaracin positiva
de voluntad que, a la rescisin del contrato de la explotacin de una estacin de servicio que una de las partes
propuso a la otra (Y.P.F.), sta retire los surtidores de su
propiedad (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 3-IV-1997, Y.P.F.
c. De Carlo Hnos., DJ, 1997-3-541).
(14) CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 97, pg.
337. Spota suministra el ejemplo de una subasta donde
uno de los asistentes expresa su voluntad positiva mediante una inclinacin de cabeza, con la cual en relacin con una indicacin del rematador incitando para
que se eleve la postura anterior se manifiesta la voluntad de mejorarla (SPOTA, A. G., ob. cit., Ts. I-II, nro.
170, pg. 255).
(15) STOLFI, G., ob. cit., pg. 204.
(16) C1 Civ. y Com., Sala I, Baha Blanca, 25-IX-1980,
Coop. Agrcola Ltda. La Victoria, JA, 1981-II-sntesis.
(17) CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 97, pg.
338; CNCom., Sala E, 26 VIII 1987, Gordovil, J. c. American Express, JA, 1987-IV-479, donde se afirm que el
fundamento de la presuncin de consentimiento tcito

36 |

Suplemento especial cONTRATOS

posicin vinculante respecto a ciertos intereses


ajenos(18).

recprocas y convergentes declaraciones de voluntad.

En sntesis, la declaracin tcita, indirecta o


emergente de la conducta concluyente, es aquella
por la cual el acto del agente no tiene como finalidad anoticiar un contenido determinado y sin
embargo posee aptitud suficiente como declaracin, en tanto comporta inequvocamente un acto
finalsticamente dirigido a afectar la esfera jurdica
ajena.

El tema se inicia con un precedente jurisprudencial publicado en Alemania, donde se fund


en la existencia de un contrato tcito la hiptesis
de un aviador deportivo que debi afrontar el pago
por el uso de una pista de aterrizaje. Sobre el particular se sostuvo que quien tiene necesidad de
aterrizar ni acepta supuestas ofertas ni se detiene
a hacerlas: se limita a aterrizar, y por ese hecho
est obligado a pagar el precio correspondiente.
La tesis del contrato tcito fue criticada, en razn
de que importaba una ficcin insuficiente para
fundar una obligacin contractual, especialmente
cuando se trataba de un contrato ineficaz. Por el
contrario, sostena Haupt, caba admitir relaciones
jurdicas nacidas de conductas de hecho y contractuales por sus efectos, en cuyo caso propona como
denominacin la de relaciones contractuales fcticas(19).

Su idoneidad como medio expresivo deber ser


evaluada en consideracin a lo acordado por las
partes, o a los usos y costumbres sociales al tiempo
de ser emitida.
De todos modos, la manifestacin tcita, carece de eficacia cuando la ley o la convencin
eligen una manifestacin expresa (art. 264 CCCN).
IV. Declaracin presumida por la ley. Nocin.
Ejemplos
Existen manifestaciones de voluntad presuntas
que son aquellas en que el texto legal asigna un
efecto determinado al comportamiento.
Existen (a) declaraciones presuntas iuris tantum
en tanto el legislador establece que determinado
comportamiento importa una manifestacin de
voluntad, salvo prueba en contrario.
As, por ejemplo, en materia de remisin de
deuda si el documento original de donde resulte
la misma se halla en poder del deudor, se presume
que el acreedor se lo entreg, salvo el derecho de
ste a probar lo contrario (art. 950, Cd. civil y comercial).
Otra categora corresponde al de las (b) declaraciones presuntas iuris et de iure, que son aquellas manifestaciones legalmente tipificadas en que
el legislador califica el efecto y no admite prueba
en contrario.
V. Relaciones contractuales de hecho o
conducta social tpica. Antecedentes
Hay situaciones en la vida diaria, en las que las
relaciones contractuales no son el resultado de

del art. 1146 del Cd. Civil est en el principio de no contradiccin: la aceptacin se presume porque el disenso
entrara en contradiccin con lo actuado por el mismo
sujeto.
(18) BETTI, E., ob. cit., T. I, nro. 14, pg. 109.

Parcialmente Larenz participa del criterio al


sostener que el moderno trfico en masa trae consigo que, en algunos casos, nazcan obligaciones
sin que se emitan declaraciones de voluntad tendientes a ello. En lugar de las declaraciones de voluntad, prosigue, existen de hecho ofertas pblicas y aceptaciones de hecho que no suponen
declaraciones de voluntad, pero s implican conductas que por su significado social tpico tienen
los mismos efectos jurdicos que la actuacin jurdica negocial. Y suministra el ejemplo de la utilizacin de vehculos de autotransporte de pasajeros,
donde considera que es una ficcin suponer que
la marcha de un autobs presuponga una oferta
para concluir contratos de transporte y que tomar
ese medio de transporte implique aceptacin de
un contrato. Sobre el particular, seala que el que
utiliza el autobs sabe, segn el criterio del trfico,
que se halla obligado a pagar el precio del trayecto
segn la tarifa, sin que deba tenerse en cuenta si
su intencin consista en emitir una declaracin
de voluntad de tal contenido, si tiene o no capacidad negocial e incluso si conoce o no la tarifa(20).
Seala Larenz que el obstculo a suponer que en
el caso media la celebracin de un contrato, consiste en que quien utiliza el medio de transporte
pblico, no se halla en la misma situacin de aquel
a quien se le ha hecho llegar una oferta y que dispone de la posibilidad de reflexionar si ha de aceptarla, rechazarla o realizar una contrapropuesta.
(19) MOYANO, I., Las relaciones contractuales fcticas, JA, 1961-IV-29.

(20) LARENZ, K., Derecho de las Obligaciones,


R.D.P., Madrid, 1958, T. I, pg. 58.

Rubn S. Stiglitz | 37

Por el contrario, se encuentra en la situacin general de toda persona que toma parte en el trfico
y que ha de hacer uso de un medio que est al servicio de todos. Si lo hace ha nacido una relacin
jurdica, un contrato de transporte y no porque
esa consecuencia jurdica se haya querido o declarado, sino porque su conducta est indudablemente unida a esa consecuencia que es el significado de una conducta social tpica. A todas esas
hiptesis concluye a las que cabe aadir las
relaciones que nacen con las empresas que suministran servicios como ferrocarriles, correo, limpieza, agua, habrn de aplicarse directamente y
no por va de analoga las normas de derecho privado relativas a contratos, ya que se trata de relaciones de obligacin derivadas de conducta social
tpica a las que intrnsecamente debe considerarse
segn el derecho de las obligaciones(21).
Dez-Picazo coincide con Larenz en relacin a
los supuestos que la doctrina alemana enuncia
como prestaciones del trfico en masa constituidas por aquellas hiptesis en que determinadas
obligaciones como, por ejemplo, pagar un precio,
surgen del hecho de la realizacin de determinados comportamientos sin previa declaracin
de voluntad, tomando como ejemplo el estacionamiento de un vehculo en una playa destinada a
esos fines. En ese caso, la inexistencia de una declaracin de voluntad motiva que la obligacin
nazca de una fuente obligacional conducta social tpica, distinta al negocio jurdico(22).
Segn nuestro punto de vista, no es necesario
acudir a la idea de conducta de hecho ni de conducta social tpica para explicar el fundamento de
la relacin obligatoria. Es la propia conducta del
sujeto obligado la que exterioriza su aceptacin,
especialmente cuando en los casos concretos con
que se ejemplificaron las concepciones, son los
usos del trfico los que no requieren declaraciones
de voluntad expresas pues, para el perfeccionamiento del contrato, basta con una declaracin
de voluntad tcita, indirecta o concluyente o, si se
prefiere, un comportamiento no declarativo(23).

(21) LARENZ, K., ob. cit., T. I, pg. 60.


(22) DEZ-PICAZO, L., Fundamentos del derecho
civil patrimonial, T. I (Introduccin. Teora del contrato),
pg. 135.
(23) SANTOS BRIZ, J., La contratacin privada, Montecorvo, Madrid, 1966,, pg. 130, quien seala que el
principio de buena fe impide negar el cumplimiento del
contrato y que ste se justifica para evitar un enriquecimiento injusto.

VI. El silencio como manifestacin de


voluntad. Ausencia de manifestacin
Como principio general, es factible afirmar que
el silencio o el comportamiento omisivo implican
ausencia de manifestacin(24).
Ello de ninguna manera significa que el silencio
en ningn caso conforma una declaracin vinculante.
En efecto, partamos de la base de que, as como
(a) las partes pueden acordar atribuir al posterior
silencio valor de declaracin expresa, tambin (b)
el legislador puede asignarle carcter de manifestacin de voluntad, cuando exista una obligacin de explicarse por la ley... o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes (art. 261, Cd. civil y comercial de la
Nacin)(25).
Constituye aplicacin de lo expresado obligacin de explicarse por la ley por ejemplo,
en el contrato de seguro, la carga del asegurador
de pronunciarse acerca de los derechos del ase(24) En el sentido indicado en el texto se tiene expresado que la voluntad no manifestada no tiene relevancia
jurdica, siendo imposible fundar en ella una accin de
cumplimiento o nulidad de contrato. De lo contrario
se agreg toda idea de seriedad y seguridad jurdica
estara perdida. Es que los hombres deben poder confiar
en lo que ven escrito y firmado, y no es posible que a su
conducta legtima y de buena fe se le oponga ms tarde
una supuesta voluntad o intencin distinta (CNCiv., Sala
K, 4-III-1991, Marchese, O. c. Marchese, S., JA, 1991-IVsntesis).
(25) CNCom., Sala E, 26-VIII-1987, Gordovil, J. c.
American Express Arg., JA, 1987-IV-479, donde se hizo
aplicacin de lo dispuesto por los arts. 918 y 919 del Cd.
Civil, en un supuesto donde se discuta la aplicacin de
una clusula contenida en el documento contractual que
vinculaba a las partes por el que se establece que American Express tiene derecho a modificar en cualquier
momento el presente convenio y que cualquier modificacin le ser notificada (al usuario). Consideramos que
las modificaciones han sido aceptadas en caso de conservar o utilizar la tarjeta despus de recibida nuestra
notificacin. En caso de no aceptar nuestras modificaciones usted puede dar por terminado el presente convenio partiendo la tarjeta por la mitad y devolvindonos
la misma. Se sostuvo que, en la especie, el silencio constituye una manifestacin tcita de voluntad (arts. 918 y
919, Cd. Civil) ya que si la intencin del interesado consista en no consentir, no hizo lo que deba hacer (partir
la tarjeta y devolverla) o no se opuso a lo que estaba ocurriendo, cuando deba oponerse. Aadi el tribunal que
no fue objeto del proceso la pretensin de nulidad de alguna de las clusulas.

38 |

gurado en un plazo perentorio (de caducidad) de


treinta das computado desde la denuncia del siniestro o desde la recepcin de informacin complementaria, si es que la requiri. La omisin del
asegurador en pronunciarse en el plazo antedicho,
importa aceptacin sobre la existencia del siniestro denunciado (art. 56, ley 17.418). En este
caso, el silencio opera como manifestacin.
Pero, salvo las excepciones previstas por el
artculo 919 del Cdigo Civil y las aplicaciones que
de l derivan, el silencio no constituye una manifestacin de voluntad.
VII. El consentimiento. Voluntad real y
voluntad declarada. Importancia de la cuestin
El acto jurdico, por definicin, es voluntario
(art. 259, Cd. civil y comercial) y lo que interesa
saber es si es suficiente que la voluntad real o psicolgica quede retenida en el sujeto o si es preciso
que esa voluntad se exteriorice, lo que constituye
una voluntad declarada.
La importancia de la cuestin radica en la eventual discordancia entre la voluntad real o interna y
la declarada, pues en ese caso el intrprete debe decidir si atenerse a lo querido o a lo manifestado(26),
cuestin que interesa a las partes de la relacin sustancial y a los terceros a quienes les sean oponibles
o se prevalezcan de los efectos del contrato.
La teora subjetiva o clsica de la voluntad real o
interna, sostiene que habr de estarse a lo autnticamente querido por el otorgante, pues ella traduce autnticamente su intencin.
La teora objetiva o de la voluntad declarada,
afirma que lo que debe tenerse en cuenta es lo que
se manifest.
Actualmente prevalece el criterio sustentado en
que, en principio, prevalece la voluntad real si es
que ella ha sido conocida o conocible por el destinatario, salvo que (a) la discordancia sea atribuible
a quien culposa o dolosamente ha emitido la declaracin, o (b) que el destinatario haya obrado
de buena fe en cuyo caso debe ser protegida, con
fundamento en la seguridad del comercio y la confianza en la apariencia(27). De lo contrario habr de
estarse a lo declarado, integrando su anlisis con
el comportamiento del declarante, salvo que razonablemente no pueda contarse con l. Es el criterio legal sustentado por el artculo 236 del C(26) SPOTA, A. G., ob. cit., Ts. I-II, nro. 160, pg. 238.
(27) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, RubinzalCulzoni, Santa Fe.

Suplemento especial cONTRATOS

digo Civil de Portugal ubicado en la Seccin IV que


se inicia bajo el ttulo de Interpretacin e integracin del contrato.
La solucin legal propone proteger al destinatario confiriendo a la declaracin el sentido que
sera razonable presumir en base al comportamiento del declarante, y no en el sentido que ste
pretenda atribuir.
Esta doctrina objetiva se explica en la legtima
expectativa del destinatario y en la necesidad de
no ver perturbada la seguridad del trfico(28).
Entre nosotros deben armonizarse distintas disposiciones que, al cabo, desembocan en un principio general, cual es el contenido en el artculo
218, inciso 1 del Cdigo de Comercio ya que
acude ms a la intencin de las partes que al sentido literal de los trminos. Si la directiva fracasa,
pues con ella no es factible identificar un elemento
interno no declarado como lo constituye la intencin, habr de estarse como criterios de interpretacin a lo que disponen los artculos1198-1
del Cdigo Civil en cuanto nos remite a lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsin, y a las
reglas objetivas vinculadas a los trminos claros y
precisos empleados en otra parte del mismo documento (art.218, inc.2, Cd. de Comercio), a los
hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato y que tengan relacin con lo que se discute
(art.218, inc. 4, Cd. de Comercio), a los usos y
prcticas generalmente observados en el comercio
en casos de igual naturaleza, y a la costumbre del
lugar donde debe ejecutarse el contrato (art. 218,
inc. 6, Cd. de Comercio).
VIII. Formacin del consentimiento
Se halla regulado en el captulo III de la Teora
general del contrato aunque, como ha quedado
demostrado no es factible ningn desarrollo de la
formacin del contrato si no se alude preliminarmente a las disposiciones generales de los actos
jurdicos (artculos 257 a 264 del CCCN).
La norma que lo regula dice as:
Artcu
lo 971. Formacin del consentimiento.
Los contratos se concluyen con la recepcin de
la aceptacin de una oferta o por una conducta
de las partes que sea suficiente para demostrar la
existencia de un acuerdo.

(28) PIRES DE LIMA - ANTNES VARELA, J., Cdigo


Civil Anotado, Coimbra, 1987, Vol. I, pg. 223.

Rubn S. Stiglitz | 39

IX. Formacin del consentimiento. La


situacin en el Cdigo civil. Regulacin del
Cdigo civil y comercial de la Nacin
Recordemos que el artculo 1144 del Cdigo
Civil, dispona que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las
partes... y ser aceptadas por la otra. Como se advierte, el Cdigo civil y comercial fija la oportunidad del consentimiento identificndolo con la
recepcin de la aceptacin de la oferta, por lo que
decididamente opta por la teora de la recepcin.
Y va ms all, pues admite la existencia de aceptacin y, por ende, de consentimiento a travs de
una conducta de las partes cuya manifestacin
sea suficiente para demostrar la existencia de un
acuerdo. Todo lo cual se hallaba establecido en los
artculos 1145 y 1146 del Cdigo civil en cuanto
enunciaban hiptesis que hacan presumir la existencia de consentimiento tcito. As, hacan referencia a hechos o actos que lo presupongan o que
autoricen a presumirlo (1145) o cuando una de
las partes entregare y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida (1146). Entendemos que el Cdigo
civil y comercial al utilizar una nica frase: conducta de las partes...suficiente para demostrar la
existencia de un acuerdo ha logrado sintetizar
los enunciados indicativos que resultaban de los
artculos 1145 y 1146 del Cdigo civil.
En efecto, lo expresado viene a cuento de que
toda declaracin de voluntad, puede ser expresa o
tcita(29), salvo que por la voluntad del oferente o la
ley, se exijan determinadas modalidades o una declaracin formal(30).
El consentimiento contractual presupone la expresin de la voluntad por los diversos medios que
la ley establece para tener por vlida su exteriorizacin, los cuales no radican necesariamente en
su formalizacin por escrito, sino que puede surgir
de otros medios o actitudes, dentro de los cuales
los hechos, actos o actuaciones de las partes revisten una especial gravitacin para considerar su

(29) CNCom., Sala E, 26-VIII-1987, Gordovil, J. c/


American Express Argentina, J.A., 1987-IV-479, donde
se sostuvo que el fundamento de la presuncin de consentimiento tcito del art. 1146 del Cd. Civ. est en el
principio de no contradiccin: la aceptacin se presume
porque el disenso entrara en contradiccin con lo actuado por el mismo sujeto.
(30) BORDA, G., Tratado de Derecho civil argentino.
Obligaciones, Perrot, bs. As., 1989, T. II, nro. 1213, pg.
156; MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 123.

exteriorizacin(31). Una aplicacin de lo expuesto


lo constituye el fallo donde se decidi que la falta
de instrumentacin por escrito de un contrato de
representacin celebrado con una editorial a los
efectos de comercializar sus productos no obsta
a su existencia, habida cuenta que no se requiere
formalidad alguna para su validez y que de los elementos probatorios aportados por la accionante,
surge que, efectivamente, sta ltima realiz acciones de promocin con potenciales compradores que permiten inferir la relacin contractual
que uni a las partes(32).
Incluso existen ofertas que, a pedido del proponente o por la naturaleza del negocio, o segn los
usos, no requieren para su aceptacin de una declaracin de voluntad. En tales casos se entiende
concluido el contrato desde que la oferta fue recibida por el destinatario y en tanto no la rechace en
un trmino prudencial; o bien, desde que el destinatario dio comienzo de ejecucin al contrato,
dando aviso de ello al oferente(33).
El consentimiento en los contratos por adhesin requiere de tres etapas. (a) El predisponerte
formula una invitacin a or ofertas, a cuyo efecto,
redacta previamente el texto/formulario que contiene las clusulas o condiciones generales sobre
la base de las cuales habr de contratarse; (b) el
adherente, predominantemente consumidor, adhiere a dicho contenido pues no tiene otra opcin
y al suscribir el formulario lo que en rigor formula
es una oferta destinada al predisponerte/proveedor y (c) ste se reserva el derecho de aceptarla
o no. Si la acepta, queda perfeccionado el contrato.
X. La oferta en el Cdigo Civil y su
tratamiento en el Cdigo Civil y Comercial
El Cdigo civil y comercial de la nacin define a
la oferta del siguiente modo:
Artculo 972. Oferta. La oferta es la manifestacin dirigida a persona determinada o determinable, con la intencin de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que
debe producir de ser aceptada.
Como se advierte, el Cdigo civil y comercial
mejora la redaccin del artculo 1148 del Cdigo

(31) CCiv. Com. y Minera, San Juan, sala II, 8/8/2006,


Salud Oeste S.A. c/Asociacin Trabajadores del Estado,
LLGran Cuyo, 2007-133
(32) CN Com. sala C, 7/6/2005, Racana M. c/Sainte
Claire Editora, JA: 2005-IV-440
(33) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 123.

40 |

civil pues identifica a la oferta como manifestacin; aade que puede ser dirigida a persona indeterminada y culmina con la necesidad que la
misma lo sea con la intencin de obligarse.
Vale recordar, que oferta o propuesta es la primera manifestacin de voluntad directamente dirigida a gestar el consentimiento, que contiene el
proceso de formacin del contrato.
Por nuestra parte, sostenemos que la oferta es
una proposicin unilateral que una persona dirige
a otra determinada o determinable, para celebrar un contrato. Hay oferta cuando el contrato
puede quedar perfeccionado con la sola aceptacin de la otra parte, sin necesidad de una nueva
manifestacin del primero(34).
Se trata concretamente de la primera de las declaraciones contractuales, y no ya de un mero acto
preparatorio del contrato. En los contratos discrecionales, predominantemente precedidos de tratativas previas, la oferta supone la culminacin de
esos tratos preliminares, y sirve de referencia para
separar esa etapa de la que le sucede cronolgicamente que es la instancia precontractual a la cual
la oferta da comienzo(35).
No configura tampoco, por s, un acto o negocio
jurdico, sino una exteriorizacin (declaracin)
unilateral de voluntad(36) emitida por el proponente, oferente u ofertante, destinada a otro
sujeto, que va a recibirla(37).

(34) ENNECCERUS, L. - NIPPERDEY, H. C., Tratado


de Derecho Civil, T. I (Parte General), Bosch, Barcelona,
1981, vol. 2, primera parte, parg. 161, pg. 253; LEHMANN, H., Tratado de Derecho Civil, Vol. I (Parte General), R.D.P., Madrid, 1956, parg. 33, pg. 338; VON
TUHR, A., Teora General del Derecho Civil Alemn.
Obligaciones, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1948, pg.
134; BORDA, G., Tratado..., cit., T. II, nro. 1201, pg. 157;
MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 114; CNCiv.,
Sala E, 6-IX-1985, Becerra Ferrer, M. c/Cabjolsky, H.,
J.A., 1986-III-518.
(35) MORENO QUESADA, B., La Oferta de Contrato,
Nereo, Barcelona, 1963, pg. 59.
(36) CCiv., Com., Trab y Familia, Bell Ville, 26/11/2002,
Bid Coop. Ltdo. c/Uez S., LLC, 2003-1164.
(37) SPOTA, A. G., ob. cit., T. I, pg. 261. La oferta es
un acto prenegocial, que conforma la base sobre la cual
se podr construir un contrato, pero no constituye en s
un negocio jurdico autnomo (MOSSET ITURRASPE, J.,
Contratos, cit., pg. 115, nota 47).

Suplemento especial cONTRATOS

Ha sido caracterizada como una declaracin de


voluntad unilateral, recepticia y que tiene por finalidad la formacin del contrato(38).
El efecto principal de la oferta es permitir el acceso a la formacin del contrato mediante la aceptacin de aquel a quien va destinada, de tal manera que el destinatario es quien dispone del
poder jurdico de que el contrato nazca a la vida
jurdica(39).
La disposicin que venimos comentando, establece que la oferta es la manifestacin dirigida a
persona determinada o determinable. Como advertimos y con relacin a la persona determinada, el Cdigo civil y comercial reproduce el requisito que, en el mismo sentido, requeran los
artculos 1148 del Cdigo Civil y 454 del Cdigo de
Comercio. Esto equivale a decir que debe tener un
(destinatario) concreto: una o ms personas determinadas que, en su caso, asumirn la condicin
de aceptantes(40). En definitiva, el recaudo no implica sino exigir, tambin con relacin al elemento
sujeto del contrato, que l tambin est incorporado a la oferta, como uno de los antecedentes
constitutivos del negocio.
La oferta al pblico, o a persona indeterminada
por lo mismo, carece en nuestro Derecho de
fuerza vinculante, sin embargo, no por ello cabe
aseverar, en trminos absolutos, que la persona
del destinatario deba estar individualizada, determinada subjetivamente. A los fines de la norma,
equivale a personas determinadas, las determinables mediante un procedimiento claro establecido en la oferta. Precisamente, por esa razn, por
incluir como destinatario de la oferta a personas
determinables, consideramos que el Cdigo civil y
comercial mejora la regulacin de los Cdigos civil
y comercial.
XI. Invitacin a ofertar
El Cdigo civil y comercial de la Nacin, la ha regulado con el siguiente texto:
Artculo 973. Invitacin a ofertar. La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada
como invitacin para que hagan ofertas, excepto

(38) LLAMBAS, J. J. - ALTERINI, A., Cdigo civil


anotado, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1985 T. III-A, pg. 44;
MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 114.
(39) CCiv. y Com., Baha Blanca, Sala 1, 15-III-1994,
Bronzetti, M. c/Richert, H., J.A., 1996-I-109.
(40) SPOTA, A. G., ob. cit., T. I, nro. 178, pg. 266;
MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 115.

Rubn S. Stiglitz | 41

que de sus trminos o de las circunstancias de su


emisin resulte la intencin de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el
tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.
XII. Una aclaracin previa. Oferta a persona
indeterminada. Rgimen anterior del Cdigo
Civil y del de Comercio. Efectos
Cabe sealar que lo que en rigor disciplina el
artculo 973, es la invitacin a persona indeterminada. La situacin anterior a la sancin del Cdigo
civil y comercial, era la que sigue.
Sostenamos que las ofertas a personas indeterminadas o al pblico en general emitidas por
medio de circulares, prospectos, catlogos, listas
de precios, envos de tarifas o avisos anlogos, publicidad comercial u otros medios, carecan de validez en nuestro Derecho (artculos 1148, Cdigo
Civil y 454, Cdigo Comercial) como propuesta
de contrato, ya que se exige que sean dirigidas a
persona o personas determinadas. La doctrina admita que, a los fines del artculo 1148 del Cdigo
Civil, equivalan a personas determinadas, las determinables mediante un procedimiento claro establecido en la oferta(41).
El artculo 454 del Cdigo de Comercio suministraba una solucin anloga al del Cdigo Civil (art.
1148), ya que estableca que las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho.
Sobre la base de la interpretacin estricta de dichas normas tradicionales, en nuestro rgimen
general, en principio, sealbamos que no constituan propuestas las llamadas ofertas al pblico
o invitacin a contratar, pues requeran una oferta
concreta del interesado y luego, a continuacin, la
aceptacin de quien hizo la invitacin o la oferta
al pblico en general. Y ello en razn de que la
invitacin tena y tiene por finalidad que le propongan, a quien la formul, un futuro contrato(42).
(41) BORDA, G., Tratado... Obligaciones, cit., T. II, nro.
1202, pg. 150, quien suministra el ejemplo de la oferta
dirigida a quien gane una competencia deportiva. Cfr.
OERTMAN, P., Introduccin al Derecho Civil, Labor,
Buenos Aires, 1933, nro. 46, pg. 261, quien da el ejemplo
de oferta hecha al primero que se halle en determinada
situacin u obre en forma determinada. Cfr., SPOTA, A.
G., ob. cit., Ts. I-II, pg. 266, quien ejemplifica con oferta
realizada mediante aparatos mecnicos, a quien primero introduce la moneda.
(42) MUOZ, L., La teora general del contrato, Crdenas, Mxico, 1973, nro. 165, pg. 241; BORDA, G., ob.
cit., T. II, nro. 1201, pgs. 147 y sigs.

En la actualidad, el Cdigo civil y comercial establece que la oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitacin para que
hagan ofertas..., por lo que normativamente se ha
mejorado la cuestin.
XIII. Invitacin a ofertar. La formacin del
consentimiento en los contratos por adhesin
La situacin descripta precedentemente, es distinta al instituto de la invitacin a ofertar que es
tema doctrinario y no legislativo.
Desde un punto de vista de su esencia, participa
de la naturaleza jurdica de una declaracin unilateral de voluntad del agente, dirigida a un nmero
de personas, o a personas indeterminadas, o al pblico en general, invitndose a los destinatarios a
iniciar tratativas o a formular una oferta dirigida al
primeroa contratar. En efecto, la invitacin tiene
por finalidad que le propongan u ofrezcan al emitente un futuro contrato.
En los casos de predisposicin de condiciones
generales o clusulas predispuestas, el predisponente -as operan, entre otros,los bancos y las aseguradoras-, dirige indeterminadamente a futuros
clientes, una invitacin a ofertar. Entonces, a la finalidad de propender a que se le efecten ofertas,
se aade la configuracin previa y unilateral del
contenido del futuro contrato por adhesin, que
habr de perfeccionarse con la oferta efectuada
por el adherente, sobre la base de las clusulas
predispuestas por el predisponente, y la ulterior
aceptacin de ste, pero con una reserva.
Cuando quien emite la invitacin a ofertar predispone el documento (en los contratos bancarios
y de seguro se denomina solicitud o formulario),
deja espacios en blanco que debe llenar el oferente
(cliente) como, por ejemplo, en el contrato bancario
de prstamo (artculo 1408, Proyecto) el importe
del crdito solicitado, el plazo de amortizacin, el
monto de sus ingresos, los bienes de que dispone
en garanta de la restitucin del crdito, identificar
al fiador y los bienes de que dispone, etc.).
Al firmar la solicitud, la misma se transforma
tcnicamente en oferta. Pero, obviamente, el
banco se reserva el derecho de aceptar o no dicha
propuesta en consideracin al riesgo empresarial
como, por ejemplo, que los ingresos del oferente o
del fiadorsean magros con relacin a la suma solicitada en prstamo. En ese caso, el emitente de
la invitacin a ofertar, adopta la denominacin de
aceptante. En consecuencia, el invitante a ofertar
no puede ser oferente sino aceptante.

42 |

A los sujetos intervinientes en la invitacin a or


ofertas se les denomina: (a) emitente/predisponerte/proveedor a quien formula la invitacin a
ofertar; (b) destinatario/adherente/consumidor a
quien va dirigida, quien si decide negociar adoptar el nombre de ofertante; (c) emitente/ proveedor/predisponerte, quien si acepta la oferta
pasa a ser aceptante.
En el contrato de seguro acontece exactamente
lo mismo.
La prctica comercial argentina y la circunstancia de que el contrato de seguro sea tpicamente un contrato por adhesin, impuso que
la oferta adopte la forma de una solicitud o propuesta impresa que provee el asegurador y en las
que slo resta llenar claros referentes a las condiciones particulares del contrato especfico de
que se trata, y que son aquellas a que se hace referencia en el art. 11-2, Ley de Seguros.
El hecho de que, tradicionalmente, los formularios impresos de propuestas los provea el asegurador no implica que la oferta parta de l y que con
la firma del asegurado se perfeccione el contrato.
Importa, lisa y llanamente, por parte del asegurador, una invitacin a proponer, dirigida indeterminadamente a los asegurandos, hecha para facilitarles la redaccin de la propuesta y que alcanza
relevancia jurdica como elemento de interpretacin del contrato definitivo.
Lo contrario, suponer que la propuesta parte
del asegurador importara afirmar que la aseguradora se halla en estado de oferta permanente y
que bastara con que el asegurando acepte para
que el contrato quede perfeccionado.
En sntesis, la importancia del tema radica en la
formacin del consentimiento y en la oportunidad
de la conclusin del contrato: ste se perfecciona
en el momento en que el emitente de la invitacin
acepta la oferta predominantemente consumidor/adherente efectuada sobre la base de las
clusulas predispuestas por el primero.
Artculo 974. Fuerza obligatoria de la oferta. La
oferta obliga al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus trminos, de la naturaleza del
negocio o de las circunstancias del caso.
La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicacin instantneo, sin fijacin de plazo, slo puede ser aceptada inmediatamente.

Suplemento especial cONTRATOS

Cuando se hace a una persona que no est presente, sin fijacin de plazo para la aceptacin, el
proponente queda obligado hasta el momento en
que puede razonablemente esperarse la recepcin
de la respuesta, expedida por los medios usuales
de comunicacin.
Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a
correr desde la fecha de su recepcin, excepto que
contenga una previsin diferente.
El oferente, y en su caso sus herederos, estn
obligados a mantener la oferta durante el tiempo
de su vigencia, a menos que, siendo revocable, la
retracten.
XIV. Obligatoriedad de la oferta
El problema de la obligatoriedad de la oferta
atae a determinar si ella crea, para quien la formula, el deber de mantenerla o si, por el contrario,
puede ser retractada en cualquier momento, antes
de ser aceptada por el destinatario(43).
Recordamos que el Cdigo Civil haba seguido
la regla general de los sistemas tradicionales en
torno de la no obligatoriedad de la oferta(44), en
el sentido de que mientras no haya aceptacin,
la oferta no era vinculante, no obligaba a quien
la emita, quien poda, por ende, retractarla libremente(45): Las ofertas pueden ser retractadas
mientras no hayan sido aceptadas (art. 1150)(46).
Pues bien, el Cdigo civil y comercial regula la
cuestin de un modo tal que se hace preciso vincular el artculo que comentamos con el siguiente
(975), de modo que la solucin que ahora se suministra normativamente es anloga a la del Cdigo
civil, aunque a nuestro juicio, mejor desenvuelta
metodolgicamente. De resultas de la cual podemos afirmar que la oferta obliga al proponente
(43) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 118.
(44) Es la solucin del Derecho Romano y del Cdigo
vigente en Francia, que se apoya en la idea de bilateralidad del consentimiento como sustento de la obligacin. Si la oferta fuera obligatoria, el oferente quedara
sometido a la discrecin del destinatario, que pasara a
dominar por su sola voluntad la decisin sobre la formacin del contrato (FONTANARROSA, R., ob. cit., pg. 62;
MOSSET ITURRASPE, ob. cit., pg. 118).
(45) Ello sin perjuicio de la responsabilidad precontractual que excepcionalmente pese sobre quien, efectuando abusivamente dicha retractacin, provoca la
frustracin intempestiva del perfeccionamiento del contrato.
(46) CNCiv., Sala G, 14-III-1985, Arabadjian de Saru,
A. c/Voskian, M., J.A., 1986-II-527.

Rubn S. Stiglitz | 43

(artculo 974), salvo que se la retire (retracte) antes


de ser recibida por el destinatario o al mismo
tiempo que la oferta (artculo 975).
En cuanto a la cuestin relativa al momento lmite en que se debe emitir la aceptacin, el Cdigo civil y comercial, reproduce la solucin que
haba previsto el artculo 1151 del Cdigo civil, de
modo tal que la oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicacin instantneo, sin fijacin de plazo, slo puede
ser aceptada inmediatamente. Habr que reconocer que se ha mejorado el contenido de la disposicin ya que la versin anterior slo haca referencia a la oferta... hecha verbalmente.... Ahora
se alude a que, en el caso, debe tratarse de una
propuesta efectuada sin fijacin de plazo. Ello
significa que se prev la posibilidad de una oferta
hecha verbalmente, pero con indicacin de plazo,
lo que significa que se extiende el mbito de aplicacin de la oferta entre presentes.
Otra novedad consiste en que el Cdigo civil
y comercial, prev la hiptesis de la oferta a una
persona que no est presente. En ese caso, si no
medi fijacin de plazo para la aceptacin, el proponente queda obligado hasta el momento en que
puede razonablemente esperarse la recepcin de
la respuesta, expedida por los medios usuales de
comunicacin.
El Cdigo civil y comercial, introduce dos
nuevos temas: (a) el cmputo de los plazos de vigencia de la oferta se computa desde la fecha de
su recepcin, salvo que las partes hayan convenido lo contrario; (b) el oferente, y en su caso sus
herederos, estn obligados a mantener la oferta
durante el tiempo de su vigencia, a menos que,
siendo revocable, la retracten.
XV. Retractacin
El principio general, y slo con relacin a la retractacin, reproduce conceptualmente lo que se
expresaba en el artculo 1150 del Cdigo civil a
travs de la siguiente disposicin:
Artculo 975. Retractacin de la oferta. La oferta
dirigida a una persona determinada puede ser retractada si la comunicacin de su retiro es recibida
por el destinatario antes o al mismo tiempo que la
oferta.
En consecuencia, y slo con relacin a la retractacin de la oferta valen las consideraciones que
expresramos, vigente el Cdigo civil, como las
que siguen:

Una vez expedida la aceptacin por parte del


destinatario de la oferta, el contrato queda perfeccionado (art. 978, Cd. civil y comercial), y la
retractacin enviada con posterioridad es inid
nea(47).
Excepcionalmente, la oferta obliga por s a quien
la emite, cuando hubiera renunciado a la facultad
de retirarla, o se hubiese obligado, al formularla, a
permanecer en ella hasta una poca determinada.
En ambos supuestos, la oferta es emitida con carcter irrevocable, constituyendo una declaracin
unilateral de voluntad que por s obliga al proponente, sea por tiempo indeterminado, o bien durante un trmino(48).
Sin embargo, en el primero de los casos, la renuncia a la retractacin efectuada por tiempo
indeterminado, en cuanto importa una severa
restriccin a la libertad de no contratar del proponente, ha sido interpretada restrictivamente por la
doctrina.
Mientras algunos autores sostienen lisa y llanamente que tal renuncia carece de valor, pues
es inconcebible privar de toda limitacin temporal a una relacin creditoria y, por ende, se ha
de admitir la retractacin de conformidad con el
artculo 947 del Cdigo Civil(49), otra postura admite su validez, pero seala que es viable la fijacin judicial de un plazo (art. 871 inciso d) de
vigencia de la oferta y que, en todo caso, su exigibilidad como obligacin nacida de la voluntad
unilateral, est siempre sometida a la prescripcin liberatoria(50). Sin perjuicio de las mencionadas hiptesis de irrevocabilidad, en las que por
su propia voluntad el oferente renuncia (ilimitada
o temporariamente) al derecho de retractacin, la
doctrina moderna plantea la necesidad, impuesta
por la regla de la buena fe (art. 961, Cd. civil y
comercial), de sostener, como principio, que la

(47) LLAMBAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A,


pg. 50.
(48) La concesin de un trmino al destinatario de la
oferta, se explica por el inters del mismo oferente, de
hacer ms probable la aceptacin (RESCIGNO, P., ob.
cit., pg. 93).
(49) DE GSPERI, L. MORELLO, A. M., Tratado de Derecho Civil, Tea, Buenos Aires, 1964, pg. 264; LLAMBAS,
J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. IV-B, Perrot, Buenos Aires, 1987, nros. 2973 y sigs.; MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., pg. 120.
(50) SPOTA, A. G., ob. cit., Ts. I-II, nro. 184, pg. 278;
BORDA, ob. cit., T. II, nro. 1207, pg. 153; LLAMBAS, J. J.
- ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A, pg. 52.

44 |

oferta deba mantenerse por un tiempo razonable


de conformidad con los usos negociales(51), a fin
de que el destinatario pueda considerarla y estudiarla, y que ha de variar segn la complejidad del
objeto contractual, debiendo ser fijado por el juez
en caso de conflicto(52).
De adoptarse este principio, la solucin ya no
consistira simplemente en la responsabilidad del
oferente por la retractacin(53), sino en la conclusin misma del contrato a pesar de la retractacin,
en tanto la aceptacin se emita dentro del lapso
razonable.
En sntesis, podemos resear sinpticamente
el rgimen de obligatoriedad de la oferta de la siguiente manera:
XVI. Muerte o incapacidad de las partes
El Cdigo civil y comercial de la Nacin prev la
hiptesis, conforme el siguiente texto:
Artculo 976. Muerte o incapacidad de las partes.
La oferta caduca cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de
la recepcin de su aceptacin.
El que acept la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a consecuencia de
su aceptacin ha hecho gastos o sufrido prdidas,
tiene derecho a reclamar su reparacin.
XVII. Caducidad por muerte o incapacidad de
las partes. Estado de situacin actual
El artculo 1149 del Cdigo Civil, estableca las
reglas a partir de las cuales la oferta, como acto negocial, llega a sufrir las contingencias que afectan
al proponente(54): La oferta quedar sin efecto al(51) HAUSER, J., Les Contrats, Presses Universitaires
de France, Paris, 1977, pgs. 22/23. En el mismo sentido,
De Gsperi y Morello afirman que nada puede ser ms
peligroso que querer obligarse y no quererlo enseguida.
Sera el reinado del capricho y la arbitrariedad (ob. cit.,
pg. 262).
(52) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 121.
(53) En cuyo caso sera de ndole precontractual, incluyendo la hiptesis del art. 1156 del Cd. Civ.: La parte
que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractacin
del proponente... y que a consecuencia de su aceptacin
hubiese hecho gastos o sufrido prdidas, tendr derecho
a reclamar prdidas e intereses.

(54) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg.


122. La excepcin est prevista en materia de donacin,
ya que el donatario puede aceptar la oferta luego de la
muerte del donante (art. 1795, Cd. Civ.).

Suplemento especial cONTRATOS

guno si una de las partes falleciere, o perdiere su


capacidad para contratar: el proponente, antes
de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de
haber aceptado.
La caducidad de la oferta complementa entonces las reglas sobre revocabilidad, como figuras
que excluyen la obligatoriedad de la propuesta
contractual.
El fundamento de la caducidad consiste en que
el fallecimiento o la incapacidad hacen imposible
un acuerdo de voluntades en el cual la coincidencia se opera en un instante en que ambas personas estn en aptitud legal para obligarse(55).
Las causales consisten en la muerte o incapacidad, sea del oferente o del destinatario. Si dichas
contingencias ataen al proponente, opera la caducidad si han ocurrido antes de que conociera
la aceptacin. Si ataen al destinatario, en tanto
hayan acaecido antes de que hubiera aceptado.
De modo que la caducidad, que opera de pleno
derecho, slo tiene incidencia en los contratos que
no se perfeccionan instantneamente(56).
Finalmente, tambin opera la caducidad de
la oferta, por el mero transcurso del plazo que
para la vigencia de ella hubiera sido fijado. En
caso de omitirse plazo de vigencia (oferta pura y
simple), a pesar del silencio legal, en principio no
se entiende mantenida sine die, sino durante un
plazo razonable, conforme al criterio de buena fe
y a los usos del trfico (artculo 974-3, Cdigo civil
y comercial)(57).
XVIII. Contrato plurilateral
El Cdigo civil y comercial de la Nacin ha regulado el contrato plurilateral a travs de la siguiente
disposicin:
Artculo 977. Contrato plurilateral. Si el contrato
ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta
emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados, excepto que la
convencin o la ley autoricen a la mayora de ellos
para celebrarlo en nombre de todos o permitan su
conclusin slo entre quienes lo han consentido.

(55) BORDA, G., ob. cit., nro. 1204, pg. 162.


(56) LLAMBAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A,
pg. 49.
(57) C1a. Civ. Com. La Plata, J.A., 1961-IV-12; LLAMBAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A, pgs. 49-50.

Rubn S. Stiglitz | 45

La fuente de esta norma ha sido el artculo


919 del proyecto del 98, por lo que contiene los
mismos defectos como la referencia a personas,
perdindose de vista que los sujetos del contrato
plurilateral slo son las partes.
En rigor, la finalidad de la disposicin apunta a
la formacin del consentimiento en esta categora
contractual, que se logra a travs del acuerdo entre
distintas partes ofertantes, cuando las hubiere, y
distintas partes destinatarias. En ese caso, el principio que rige consiste en la exigencia de un consentimiento de todos los interesados. La excepcin viene dada para cuando la convencin o la ley
autoricen a la mayora de ellos (ofertantes y destinatarios) para celebrarlo en nombre de todos o
permitan su conclusin slo entre quienes lo han
consentido.
XIX. Aceptacin y perfeccionamiento del
contrato
El contrato queda perfeccionado (concluido)
con la aceptacin, siempre y cuando la misma manifieste expresamente su acuerdo con la oferta en
todo su contenido esencial. Ha sido regulada del
siguiente modo:
Artculo 978. Aceptacin. Para que el contrato
se concluya, la aceptacin debe expresar la plena
conformidad con la oferta. Cualquier modificacin a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptacin, no vale como tal, sino que
importa la propuesta de un nuevo contrato, pero
las modificaciones pueden ser admitidas por el
oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.
XX. Aceptacin. Concepto. Requisitos.
Modalidades: expresa o tcita. Contraoferta. La
situacin en el Cdigo Civil
La aceptacin es una declaracin unilateral de
voluntad(58) emitida por el destinatario de la oferta,
recepticia, dirigida al proponente con la finalidad
de perfeccionar el contrato.
Como toda declaracin de voluntad, puede ser
expresa o tcita(59), salvo que por la voluntad del
(58) CNCiv., Sala B, 6-XI-1986, Gelves, U. c/Spirito, G.,
J.A., 1987-IV-262.
(59) CNCom., Sala E, 26-VIII-1987, Gordovil, J. c/
American Express Argentina, J.A., 1987-IV-479, donde
se sostuvo que el fundamento de la presuncin de consentimiento tcito del art. 1146 del Cd. Civ. est en el
principio de no contradiccin: la aceptacin se presume
porque el disenso entrara en contradiccin con lo actuado por el mismo sujeto.

oferente o la ley, se exijan determinadas modalidades o una declaracin formal(60).


El consentimiento contractual presupone la
formacin de la voluntad de los respectivos sujetos de derecho y luego la expresin de ella por
los diversos medios que la ley establece para tener
por vlida su exteriorizacin, los cuales no radican necesariamente en su formalizacin por
escrito, sino que puede surgir de otros medios o
actitudes, dentro de los cuales los hechos, actos
o actuaciones de las partes revisten una especial
gravitacin para considerar su exteriorizacin(61).
Una aplicacin de lo expuesto lo constituye el fallo
donde se decidi que la falta de instrumentacin
por escrito de un contrato de representacin celebrado con una editorial a los efectos de comercializar sus productos no obsta a su existencia, habida cuenta que no se requiere formalidad alguna
para su validez y que de los elementos probatorios
aportados por la accionante, surge que, efectivamente, esta ltima realiz acciones de promocin
con potenciales compradores que permiten inferir
la relacin contractual que uni a las partes(62).
Incluso existen ofertas que, a pedido del proponente o por la naturaleza del negocio, o segn los
usos, no requieren para su aceptacin de una declaracin de voluntad. En tales casos se entiende
concluido el contrato desde que la oferta fue recibida por el destinatario y en tanto no la rechace en
un trmino prudencial; o bien, desde que el destinatario dio comienzo de ejecucin al contrato,
dando aviso de ello al oferente(63).
La aceptacin debe ser oportuna (dentro del
plazo de vigencia, o el razonable, si la oferta es
pura y simple), y referirse a todos y cada uno de
los puntos o elementos de la propuesta, para que
se produzca el perfeccionamiento del contrato(64).
El artculo 978 del Cdigo civil y comercial alude
a la plena conformidad con la oferta, frase que no

(60) BORDA, G., ob. cit., T. II, nro. 1213, pg. 156;
MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 123.
(61) CCiv. Com. y Minera, San Juan, sala II, 8/8/2006,
Salud Oeste S.A. c/Asociacin Trabajadores del Estado,
LLGran Cuyo, 2007-133
(62) CN Com sala C, 7/6/2005, Racana M. c/Sainte
Claire Editora, JA: 2005-IV-440.
(63) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 123.
(64) La formacin del contrato exige una concordancia exacta entre la oferta y su aceptacin (GHESTIN,
J., ob. cit., nro. 224, pg. 241; CNFed. Civ. y Com., Sala
I, 24-V-1985, Gas del Estado c/Richco S.A., J.A., 1985IV-112).

46 |

se hallaba incluida en el artculo 1152 del Cdigo


civil.
Es suficiente la ausencia de acuerdo sobre uno
solo de ellos, para que quede frustrado el consentimiento(65). De all que, bajo la vigencia del Cdigo
civil se tuviera expresado que la aceptacin instrumentada en una orden de compra que modifica la oferta original debe interpretarse como una
contraoferta en los trminos del artculo 1152 del
Cdigo civil y no como una mera aceptacin con
modificaciones(66).
La aceptacin debe ser lisa y llana. Recordemos que sobre la regulacin contenida en el
Cdigo civil, sostenamos que cualquier modificacin importaba la propuesta de un nuevo contrato
(artcu
lo 1152, Cdigo Civil.) o contraoferta(67),
afirmacin que, sancionado el nuevo Cdigo civil
y comercial la repetimos aunque con un aadido:
las modificaciones pueden ser admitidas por el
oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.
En ese caso, queda perfeccionado el contrato
(ART. 978, CCCN).
XXI. Modos de aceptacin: una novedad
El Cdigo civil y comercial de la Nacin introduce una novedad: los modos de aceptacin y lo
hace as:

(65) Incluso, si la oferta contiene elementos secundarios, el desacuerdo sobre ellos tambin impide el perfeccionamiento (Borda, G., ob. cit., T. II, nro. 1213, pg. 156).
Cfr. CCiv. y Com., Sala I, Baha Blanca, Bronzzetti, Marino I. c/Richert, H., 1996-I-109, donde se afirm que en
nuestro Derecho, el desacuerdo aun respecto de cuestiones accidentales, obsta al perfeccionamiento del
contrato. El acuerdo se agreg debe ser completo, y
la conformidad sobre puntos aislados, aun cuando comprenda a los elementos esenciales del contrato, no es
vinculante, en la medida en que la regulacin supletoria
prevista para el tipo contractual en cuestin no puede
superar por su propia naturaleza el desacuerdo expreso de las partes.
(66) CN Com sala C, 28/4/2006, Interservices Management Lt. c/Provincia ART, JA: 2006-III-152
(67) En el sentido indicado, se tiene expresado que
la contestacin de la propuesta originaria no produce
el perfeccionamiento del contrato, cuando no importa
aceptacin de dicho ofrecimiento sino contraoferta por
la que se mutan aspectos sustanciales del rgimen original regalas, porcentajes de ganancias, local donde
deba funcionar el negocio franquiciado, sin que tales
modificaciones hayan sido aceptadas por el ofertante,
pues aquella importa la proposicin de un nuevo contrato (artculo 1052, Cdigo civil).

Suplemento especial cONTRATOS

Artculo 979. Modos de aceptacin. Toda declaracin o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptacin. El silencio importa aceptacin slo cuando existe el
deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prcticas
que las partes hayan establecido entre ellas, o de
una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.
Se trata de un tema que no fue regulado por
el Cdigo civil, pero s ahora con la nueva regulacin. Sobre el particular son de aplicacin los
artculos 262 a 264 del nuevo Cdigo civil y comercial. Esto significa, en lo que atae al tema que nos
ocupa que la aceptacin puede provenir de una
manifestacin exteriorizada oralmente o por escrito, por signos inequvocos o por la ejecucin de
un hecho material. En cuanto al silencio (artculo
263), el Cdigo civil y comercial reproduce lo que
dispona el artculo 919 del Cdigo civil, de modo
que el mismo importa aceptacin cuando existe
obligacin de expedirse la que puede resultar de la
voluntad de las partes, o de los usos o de las prcticas que las partes hayan establecido entre ellas, o
de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. Finalmente, la aceptacin
puede ser tcita, la que resulta de los actos por los
cuales se la puede conocer con certidumbre, salvo
que la ley o la convencin exijan una manifestacin expresa.
XXII. El perfeccionamiento del contrato
El contenido de la regulacin del perfeccionamiento del contrato, debe entendrselo referido a
las dos categoras clsicas:
Artculo 980. Perfeccionamiento. La aceptacin
perfecciona el contrato:
a) entre presentes, cuando es manifestada;
b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta.
La presente disposicin debe entendrsela articulada con lo dispuesto por el artculo 974, de
modo que la aceptacin perfecciona el contrato
entre presentes, cuando es manifestada inmediatamente. A su vez, la aceptacin perfecciona el
contrato entre ausentes, si es recibida por el ofertante durante el plazo de vigencia de la oferta. Si
no ha mediado plazo, debe entenderse que la
aceptacin perfecciona el contrato si es recibida
en un plazo razonable (arg. artculo 974-3).

Rubn S. Stiglitz | 47

XXIII. Retractacin de la aceptacin


La cuestin se halla disciplinada a travs del siguiente texto:
Artculo 981. Retractacin de la aceptacin. La
aceptacin puede ser retractada si la comunicacin de su retiro es recibida por el destinatario
antes o al mismo tiempo que ella.
El problema de la obligatoriedad de la aceptacin se presenta nicamente en los casos de contratos perfeccionados entre ausentes, en los cuales
las partes se hallan imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin solucin de continuidad y,
por ende, media un lapso entre la emisin de la
aceptacin y la recepcin de esa declaracin. Ello
es as porque en los contratos entre presentes, al
contrario, una vez emitida la aceptacin, ella es
recibida simultneamente, y automticamente
queda perfeccionado el contrato, de modo que no
queda margen temporal para revocar esa declaracin de aceptacin.
En cambio, en los contratos entre ausentes, conforme lo dispona el artculo 1155-1 del Cdigo
Civil, el aceptante poda retractar su declaracin
antes de que sta llegue a conocimiento del oferente, lo que significaba que era suficiente con que
la retractacin de la aceptacin se expida(68). No
era necesario que llegara con anterioridad a que la
aceptacin hubiera sido conocida por el oferente,
bastando con que la retractacin haya sido emitida antes. En ese caso, la aceptacin como manifestacin de voluntad no lo vincula u obliga.
Al contrario, una vez recibida por el oferente la
declaracin de aceptacin, toda retractacin ulterior a la aceptacin recibida no valdra como
tal, careciendo de eficacia a tales efectos, pues el
contrato ya estara perfeccionado, y el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el aceptante le hara incurrir en responsabilidad civil contractual(69).
Ahora, sancionado el Cdigo civil y comercial
la situacin ha variado pues se ha optado por la
(68) LLAMBAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A,
pg. 55.
(69) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 126,
quien interpreta de ese modo en postura que compartimos el texto por cierto oscuro del citado art.
1155-2, en cuanto dispone que si la retractare despus
de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe
satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de
otra manera, estando ya aceptada la oferta.

teora de la recepcin. En efecto, la disposicin en


anlisis establece que la aceptacin puede ser retractada, si la comunicacin de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo
que ella. La expresin destinatario est referida
al oferente.
XXIV. El acuerdo parcial. Otra novedad
El acuerdo parcial constituye otra de las tantas
novedades que introduce la teora general del
contrato. Lo hace a travs de un texto como el que
sigue:
Artculo 982. Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas
ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situacin, el
contrato queda integrado conforme a las reglas del
Captulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no
concluido. No se considera acuerdo parcial la extensin de una minuta o de un borrador respecto
de alguno de los elementos o de todos ellos.
XXV. El acuerdo parcial
El acuerdo parcial constituye una novedad con
relacin a lo que estableca el Cdigo civil que,
como se recordar, requera incluir en la oferta
todos los elementos constitutivos de la misma.
La fuente del artculo 982 podra hallarse constituida por lo dispuesto por el artculo 1242 de la
Propuesta de la modernizacin del derecho de
las obligaciones y contratos para Espaa del 2010
en tanto establece que: No impedir la perfeccin de un contrato, si las partes estn de acuerdo
en sus elementos esenciales y quieren vincularse
ya, el que hayan dejado algn punto pendiente
de negociaciones ulteriores. Lo propio acontece
con el artculo 1388 del Cdigo civil de Qubec,
en cuanto dispone que Es una oferta de contratar,
la propuesta que contiene todos los elementos
esenciales del contrato previsto y que indica la voluntad de su autor de hallarse ligado en caso de
aceptacin.
XXVI. Los elementos esenciales de los
contratos: enumeracin. Importancia
de la cuestin. Vinculacin del tema
con la clasificacin de las fuentes de la
reglamentacin contractual
El Cdigo Civil no enunciaba los elementos del
contrato ni tampoco lo ha hecho el nuevo Cdigo
civil y comercial, cuestin que s ha sido prevista

48 |

en el derecho comparado y elaborada por la doctrina nacional.


Se coincide en la trascendencia del tema y en su
ntima vinculacin con la validez (y no con la eficacia) del contrato, pues el examen sobre la existencia y legitimidad de los elementos esenciales
se refiere al perodo de estructuracin (formativo)
del acto.
Los elementos constitutivos o estructurales del
contrato, tradicionalmente se han denominado o
se les asign tratamiento de esenciales, entendido
ello en el sentido de que la falta de o la infraccin
a cualquiera de ellos afecta su existencia o su validez, segn el caso(70).

Suplemento especial cONTRATOS

En Francia, cuando Colin y Capitant examinan


el tema, afirman que el artculo 1108 confunde en
su enumeracin las condiciones de existencia y de
formacin del contrato y sus condiciones de validez(75).
Ripert y Boulanger sealan que la disposicin
legal ha tratado en conjunto las condiciones de
existencia y las condiciones de validez del contrato y lo que califican de confusin, lo explican en
la circunstancia de que no siempre es fcil hacer
la separacin entre unas y otras(76).
Por su parte, Josserand observa que la incapacidad funciona como un vicio del consentimiento
y no como una condicin autnoma(77).

Al punto que es valor entendido, que todas las


cuestiones inherentes a la estructura esencial del
contrato, se hallan contenidas en normas imperativas como fuente de la reglamentacin o contenido del contrato, lo que las torna indisponibles
por las partes de la relacin jurdica sustancial.

Carbonnier llama elementos constitutivos o estructurales o requisitos de existencia a las condiciones enunciadas en el artculo 1108 del Cdigo
Civil que, de no concurrir, anulan el contrato(78).

XXVII. Elementos esenciales de los contratos


(continuacin). Precedentes en el derecho
comparado: Francia, Espaa e Italia

As Messineo denomina elementos constitutivos a las partes y al consentimiento. Y presupuestos de validez del contrato, a la capacidad de
obrar y el poder de disponer(79).

La cuestin ha sido regulada, por ejemplo, en


el Cdigo Civil francs(71), por el Cdigo Civil italiano(72) y por el Cdigo Civil espaol(73) y, como se
advierte, no existe coincidencia en la denominacin ni en el enunciado(74).
(70) RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado de Derecho
Civil, T. IV, La Ley, Buenos Aires, 1964, nro. 129, pg. 97.
(71)Artcu
lo 1108: Cuatro condiciones son esenciales para la validez de una convencin: El consentimiento de la parte que se obliga; Su capacidad de
contratar; Un objeto cierto que forma la materia de la
obligacin; Una causa lcita de la obligacin.
(72) Artculo 1325: Indicacin de los requisitos. Son
requisitos del contrato: 1) el acuerdo de las partes; 2) la
causa;3) el objeto;4) la forma, cuando resultara prescripta por la ley bajo pena de nulidad (arts. 1350-1352).
(73)Artcu
lo 1261: No hay contrato sino cuando
concurren los requisitos siguientes:1) Consentimiento
de los contratantes;2) Objeto cierto que sea materia del
contrato;3) Causa de la obligacin que se establezca.
(74) Basta para demostrarlo, los ejemplos a los que
ya nos hemos referido. Con el nombre de condiciones, el
Cdigo Civil francs incluye tambin la capacidad. Y con
el nombre de requisitos el Cdigo Civil italiano tambin
menciona la forma. Esto pone en evidencia el uso de denominaciones tan genricas como vagas a las que hace
referencia Castn Tobeas (CASTN TOBEAS, J., Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, T. III, Reus, Madrid,
1978, pg. 478) y la anarqua a que alude Mosset Itu-

En Italia, ocurre lo propio.

Aos ms tarde, a los requisitos los denomin


componentes del contrato, como expresin equivalente a elementos constitutivos o legales, recordando que en alguna otra disposicin (art. 13361), por ejemplo la referida a oferta al pblico, se
emplea la expresin extremos.

rraspe, no slo en lo relativo al alcance o significado de


los vocablos sino, adems, al conocimiento sobre cules
son los elementos que integran el contrato en punto a
su formacin y validez (MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit.,
pg. 54).
(75) Para los citados autores, son condiciones de existencia y formacin del contrato, el consentimiento de las
partes, el objeto y la causa, al punto que la ausencia de
alguna de ellas produce la nulidad absoluta del acto. A
su turno, prosiguen son condiciones de validez del
acto, la capacidad de las partes y la inexistencia de vicios
de la voluntad, de suerte tal que si faltan algunas de estas
dos ltimas condiciones, el contrato es anulable (COLIN,
A. - CAPITANT, H., ob. cit., T. III, pg. 609).
(76) RIPERT, G. - BOULANGER, J., ob. cit., T. IV, nro.
129, pg. 97.
(77)JOSSERAND, L., ob. cit., T. II, vol. 1, nro. 39,
pg. 38.
(78)CARBONNIER, J., Derecho Civil, T. II, Bosch,
Barcelona, 1960, vol. II, nro. 95, pgs. 153 y sigs.
(79) MESSINEO, F., Manual..., cit., T. IV, pg. 436.

Rubn S. Stiglitz | 49

Afirma que los matices terminolgicos complican intilmente las cosas, pero que lo que
se debe tener en claro es que el enunciado del
artculo 1325 del Cdigo Civil italiano, debe entenderse en el sentido de que el contrato que no contenga los elementos componentes no se perfecciona, pues la ley atribuye a los mismos carcter
necesario y que ello surge del artculo 1418 del
mismo Cdigo en cuanto se estatuye como causa
de nulidad del contrato la falta de uno de los requisitos indicados por el artculo 1325...(80).
En suma, la corriente doctrinaria dominante
equipara requisitos con elementos, en el sentido
de entidades cuya presencia es requerida para
que un acto tenga existencia(81).
Prevalece el criterio de que el artculo 1325 del
Cdigo Civil italiano carece de alcance normativo,
pues no porta carcter imperativo (prohibitivo o
permisivo), o sea no implica un mandato del legislador. Parece ser, se afirma, un enunciado ms
propio de la doctrina que de la ley, un ndice sumario de nociones fundamentales que luego se
desenvuelve en normas y que son reagrupadas
en relacin con la numeracin de este artculo(82).
Uno de los requisitos exigidos por el artculo
1325 del Cdigo Civil es el de la forma, cuando resultara prescripta por la ley bajo pena de nulidad,
cuya inclusin ha sido objeto de generalizada
aceptacin(83).

(80) MESSINEO, F., Il contrato..., en Trattato ..., cit.,


T. I, XXI, pg. 97, de donde deduce que a los elementos
del artculo 1325 cabe aplicarles la calificacin de constitutivos o esenciales, pues mediante ellos el contrato se
perfecciona y viene a existir. Agrega este autor que las expresiones constitutivos o esenciales equivalen a necesarios en el sentido de que la presencia de ellos est
ligada al perfeccionamiento del contrato y sin ellos, el
contrato es nulo.
(81) MIRABELLI, G., Dei Contratti in Generale, Utet,
Torino, 1987, pgs. 42 y sigs.
(82) SCOGNAMIGLIO, R., ob. cit., Libro IV, pgs. 65 y
sigs., quien afirma que la enumeracin slo tiene importancia descriptiva y sistemtica; MIRABELLI, G., ob. cit.,
pg. 43.
(83) BIANCA, M., ob. cit., pg. 284, quien lo funda en
intereses superiores responsabilizacin del consentimiento, como ser que impone en ocasiones, la carga
del acto pblico consistente en declarar el propio consentimiento ante un oficial pblico; en menor medida
la carga de otorgar por escritura pblica con el designio
de reclamar la atencin de la parte sobre la declaracin
hecha suya mediante la firma; obtener la certeza del
acto, etctera.

La forma, cuando es exigida por la ley, es aceptada como elementos constitutivo particular, o
sea, referido a los contratos de forma constitutiva,
pero no como elemento estructural de carcter genrico que atrape en su formulacin a todos los
contratos.
Genricamente, la forma como expresin o exteriorizacin de la voluntad es un presupuesto del
consentimiento(84).
En cambio, ms all del consentimiento y de la
forma, se ha afirmado que la causa y el objeto son
construcciones dogmticas que han constituido
y siguen sindolo materias de speras e inconclusas controversias doctrinales, sea en orden
a su autonoma, como a su significado, cuyo perfil
no corresponde al de un elemento o requisito(85).
XXVIII. Elementos esenciales de los contratos
(continuacin). Conclusiones
Como quiera denominrseles: elementos, condiciones, requisitos, componentes, extremos, presupuestos, etctera, no pensamos que sea relevante la falta de coincidencia en la denominacin,
si la acepcin y los efectos que se pretende atribuir
a todas y cada una de las expresiones utilizadas,
es la misma.
Debemos comenzar admitiendo con relacin
al enunciado identificado como clsico: consentimiento, objeto y causa, que no es pacfica la
doctrina de los pases cuyas legislaciones le han
servido de fuente, en el sentido de que los tres
constituyan elementos esenciales. Por nuestra
parte, decididamente nos inclinamos por afirmar
que lo son, al punto que los tres pases que hemos
tomado como ejemplo, aunque lo hayan hecho
con otras denominaciones o hayan aadido algn
otro, incluyen el consentimiento, el objeto y la
causa.

(84) BARBERO, D., Sistema del Derecho Privado, T. I,


Ejea, Buenos Aires, 1967, nro. 217, pgs. 453 y sigs., quien
apartndose del sistema tradicional enuncia la estructura del negocio como integrada por: (a) la manifestacin negocial, que incluye la forma de la manifestacin
y, por ende, el consentimiento (pgs. 472 y sigs.); (b) la
voluntariedad de la manifestacin (pg. 516), integrada
por los vicios del consentimiento; (c) la intencin negocial, a la que identifica con la causa y distingue del motivo (pg. 533).
(85) SCOGNAMIGLIO, R., ob. cit., Libro IV, pg. 67.

50 |

XXIX. Recepcin de la manifestacin de la


voluntad. Una modificacin fundamental
El texto constituye una novedad:
Artculo 983. Recepcin de la manifestacin de
la voluntad. A los fines de este Captulo se considera que la manifestacin de voluntad de una
parte es recibida por la otra cuando sta la conoce o debi conocerla, trtese de comunicacin
verbal, de recepcin en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo til.
Definitivamente, el Cdigo civil y comercial
de la Nacin, abandona la teora de la emisin

Suplemento especial cONTRATOS

parcialmente aceptada por el Cdigo Civil (arg.


artculo 1149 y 1154) y se inclina por la teora de
la recepcin. En efecto, la disposicin examinada lo establece a los fines de este Captulo,
lo que significa que cualquiera sea la manifestacin de voluntad, la del oferente o la del aceptante, es recibida cuando la conoce o debi conocerla. Cuando se alude a la declaracin de
voluntad, la norma dispone que la comunicacin que la contiene puede ser verbal, a travs
del instrumento pertinente o de otro modo
til. La recepcin debe serlo en el domicilio del
destinatario.u

El contrato por adhesin


en el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin
POR Carlos A. Hernndez
SUMARIO: I. Introduccin. II. La tipificacin del contrato por adhesin en el contexto de las modalidades contractuales. III. El contrato por adhesin como expresin de la quiebra conceptual de la categora contractual. Consolidacin de tendencias preexistentes a la reciente reforma. IV. La interpretacin del contrato en su relacin con el fraccionamiento de la categora: la hermenutica de los contratos
por adhesin. V. Sobre los mecanismos de inclusin de las clusulas predispuestas en los contratos
por adhesin. VI. Instrumentos para el control de contenido del contrato por adhesin: los criterios de
desestimacin de clusulas abusivas. VII. Dilogo entre las normas del contrato por adhesin y las del
contrato de consumo: el acierto del nuevo rgimen legal.
I. Introduccin
Adentrarse en el tema del contrato por adhesin, supone hacerlo a una problemtica que ha
devenido clsica para la teora del contrato(1), pero
que a la vez, sigue presentando aristas de marcado
inters, en gran medida a consecuencia de sus implicancias prcticas.
Inicialmente recordamos que el contrato por
adhesin se inscribe dentro del fenmeno de la
(1) Slo en la doctrina argentina pueden consultarse
desde hace dcadas, mltiples estudios sobre la materia,
entre los que recordamos a los siguientes: ALTERINI,
Atilio A., Contratos Civiles-Comerciales-De Consumo.
Teora General, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, pgs. 125
y sgts.; MOSSET ITURRASPE, Jorge El contrato por adhesin en la doctrina, legislacin y jurisprudencia, Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, U.N.L., Ao XXI (3
Epoca), N 98 a 99, Santa Fe, 1959, pgs. 511 y sgts. y Contratos, Ediar, Bs. As., 1981, pgs. 125 y sgts.; REZZNICO,
Juan C., Contratos con clusulas predispuestas, Astrea,
Bs. As., 1987; STIGLITZ, Rubn S. y STIGLITZ, Gabriel A.,
Contratos por adhesin, clusulas abusivas y proteccin
al consumidor, Depalma, Bs. As., 1985; VALLESPINOS,
Carlos G., El contrato por adhesin a condiciones generales, Universidad, Bs. As., 1984 y VIDELA ESCALADA,
Federico, Contratos por adhesin, en Homenaje a
Hctor Lafaille, Depalma, Bs. As., 1968, pgs. 717 y sgts.

predisposicin contractual, la que puede verificarse aisladamente, esto es, respecto de un contrato en particular celebrado por el predisponente, o de modo masivo como requerimiento
de las grandes empresas comerciales, que exigen
la estandarizacin no slo de las relaciones contractuales que celebran con los usuarios y consumidores, sino tambin de las que conciertan con
las empresas con las cuales suscriben acuerdos
de colaboracin para conformar redes de comercializacin de sus productos y servicios(2).
En s misma, la predisposicin no constituye
una prctica disvaliosa(3), sin perjuicio de lo cual
la adhesin del no predisponente requiere de
una mirada ms atenta para discernir adecuadamente el consentimiento as formado, y evitar
se la utilice como mecanismo de traslacin de
riesgos por quienes detentan un mayor poder
negocial(4).

(2)MAGGIOLO, Marcelo, Il contrato predisposto,


Cedam, Padova, 1996.
(3) LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, T. I,
pg. 139.
(4) STIGLITZ, Rubn S., Un nuevo orden contractual en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, LA LEY
2014-E, pg. 1332 y ss.

52 |

En esta ocasin nos proponemos abordarlo(5)


desde la perspectiva que aporta el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin(6), que no slo se ocupa
de tipificarlo, sino de disciplinar sus principales
efectos, en especial la consagracin de reglas hermenuticas especiales (arts. 986 y 987), junto a
mecanismos de inclusin (art. 985) y de control
sustancial de las clusulas predispuestas (art. 988).
No habremos de soslayar que el nuevo rgimen lo
hace en el marco de un adecuado dilogo con la
categora de los contratos de consumo, aunque
consciente de que su principal aporte se da fuera
del mbito de aplicacin de estos ltimos. Sobre
todos estos tpicos habremos de pasar breve revista, destacando inicialmente que las normas incorporadas a nuestro sistema jurdico suponen
una consolidacin y avance en torno a la proteccin de la debilidad jurdica en el plano contrac-

(5) Sobre esta problemtica y sus efectos nos hemos


ocupado en varios estudios previos, entre otros: FRESNEDA SAIEG, Mnica L. - ESBORRAZ, David F. - HERNNDEZ, Carlos A., Las clusulas abusivas en el contrato de seguro, en Jurisprudencia Argentina, t. 1994-III,
pg. 944 y ss. HERNNDEZ, Carlos Alfredo - ESBORRAZ, David Fabio, La problemtica de las clusulas
abusivas en el Estatuto argentino de defensa del consumidor, en Anuario de la Facultad de Ciencias Econmicas del Rosario (P.U.C.A.), Rosario, 1997, vol. I, pg.
90 y ss. NICOLAU, Noem L. - HERNNDEZ, Carlos A.
- FRUSTAGLI, Sandra A. - FRESNEDA SAIEG, Mnica,
Reflexiones sobre el Proyecto de Cdigo Civil de 1998
en materia contractual, RCyS, 2000, pg. 239 y ss. HERNNDEZ, Carlos Alfredo - ESBORRAZ, David Fabio,
Clusulas abusivas en la contratacin inmobiliaria, en
AA.VV, Abuso de derecho, Buenos Aires, 2006, pg. 29
y ss.
(6) Sobre el Proyecto de 2012 pueden verse valiosos
aportes: GASTALDI, Jos Mara - GASTALDI, Jos Mariano, Los contratos en general en Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012,
AAVV, dirigido por Julio Csar RIVERA y coordinado por
Graciela MEDINA, pg. 592 y ss. MRQUEZ, Jos Fernando - CALDERON, Maximiliano Rafael, Contratos
por adhesin a condiciones generales en el Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de 2012, DPyC, 2014-1, pg.
267 y ss. ESBORRAZ, David Fabio, Los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas
en el Proyecto de Cdigo civil y comercial (algunas reflexiones comparativas con el derecho italiano), RCyS
2014-VII, pg. 15 y ss. y CRACOGNA, Dante, Contratos
por adhesin, RDCCE 2012, Ao III, N 5, pg. 232 y ss.
Ms recientemente puede consultarse a CILIBERTO,
Leonel Javier, Los contratos celebrados por adhesin
a clusulas generales predispuestas y su aparicin en
el nuevo Cdigo Civil y Comercial, publicado en DJ del
31/12/2014, pg. 9.

Suplemento especial cONTRATOS

tual(7), por lo cual estamos convencidos que no


habrn de presentar dificultades a la hora de su
aplicacin, salvo las que derivan de las habituales
resistencias a admitir por algunos sectores limitaciones razonables a la autonoma de la voluntad.
II. La tipificacin del contrato por adhesin
en el contexto de las modalidades contractuales
El nuevo Cdigo regula muchas de las modalidades de contratacin reconocidas en la vida negocial (contratos preliminares arts. 994 a 996;
contrato por persona a designar art. 1029;
contrato por cuenta de quien corresponda art.
1030; subcontrato art. 1069 a 1072) superando las lagunas que tradicionalmente existieron
sobre la materia. Lo hace a medida que se abordan
los diferentes temas de la teora general del contrato con los cuales se relacionan. De tal modo, su
tratamiento privilegia la respectiva pertenencia
conceptual, y el sentido que resulta de los fines
prcticos a los que est llamada a cumplir cada figura.
Dentro de ese elenco de modalidades cabe situar al contrato por adhesin a clusulas generales predispuestas, disciplinado en los arts. 984
a 989 del Cdigo unificado. Esa pertenencia ha
sido puesta de manifiesto en los propios Fundamentos que acompaaron al Anteproyecto de
Reformas antecedente directo de aqul en
cuanto all se dijo que El supuesto que se regula
no es un tipo general del contrato, sino una modalidad del consentimiento(8).
La definicin que brinda el art. 984 es elocuente
en tal sentido, al afirmar que El contrato por adhesin es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a clusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero,
sin que el adherente haya participado en su redaccin. El dato relevante se sita as en el modo o
forma de arribar al consentimiento, problemtica tpica de las modalidades contractuales. Reafirmando esta idea, la Comisin Reformadora ha
dicho en sus fundamentos que El contrato se celebra por adhesin cuando las partes no negocian
sus clusulas, ya que una de ellas, fundada en su
mayor poder de negociacin, predispone el contenido y la otra adhiere(9).
(7) NICOLAU, Noem L., Fundamentos de Derecho
Contractual, La Ley, Buenos Aires, 2009, T. I, pg. 231.
(8) Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Infojus, Buenos Aires, 2012, pg. 626.
(9) dem.

Carlos A. Hernndez | 53

Todo lo dicho se refleja en el mtodo empleado


por el reformador, que sita a la Seccin 2 relativa
a los Contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas dentro del Captulo 3 sobre Formacin del consentimiento. Lo
hace empleando un criterio lineal de sencilla
comprensin para los operadores jurdicos(10),
que prescinde de las distinciones tradicionalmente trazadas por un sector de nuestra doctrina entre contratos predispuestos y contratos
por adhesin(11). El camino elegido supone apartarse de la postura adoptada por el Proyecto de
1998(12), que en sintona con los proyectos precedentes(13) y algunas soluciones del Derecho Comparado(14), diferenciaba entre el contrato predispuesto, visto como ...aquel cuyas estipulaciones
han sido determinadas unilateralmente por alguna
de las partes... (art. 899, inc. c)(15), del celebrado
(10)En los citados Fundamentos se dijo que ...
hemos preferido una solucin que parece ms simple,
regulando el contrato celebrado por adhesin a clusulas generales y, dentro de la Seccin, fijando algunas
reglas para la redaccin de clusulas predispuestas,
ibdem.
(11) En un interesante trabajo sobre la materia, el Dr.
Roberto H. Brebbia propugnaba diferenciar los contratos predispuestos de aquellos celebrados por adhesin, de conformidad al rol que a cada uno de ellos le
corresponda en el perodo precontractual, en Nuevas
modalidades del consentimiento ante el Cdigo Civil,
Revista del Colegio de Abogados de Rosario, N XII, pgs.
941 y sgts.; este trabajo puede vrselo asimismo en Instituciones de Derecho Civil, Juris, 1997, T. I., pgs. 195
y sgts.
(12) V. Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Antecedentes Parlamentarios, La Ley, Bs. As.,
1999. No debe olvidarse que el mismo ha sido tomado
como punto de partida para los trabajos de la ltima Comisin Reformadora.
(13) Tanto el Proyecto de Cdigo Civil de 1987 (art.
1157, primera parte), cuanto el Proyecto de Cdigo Civil
elaborado por la Comisin designada por el P.E.N mediante decreto 468/92 (art. 870, primera parte) y el Proyecto de Cdigo Civil elaborado por la denominada
Comisin Federal (art. 1157 primera parte) aludan expresamente a la categora de los contratos con clusulas
predispuestas.
(14) El primer prrafo del art. 1379 del moderno Cdigo de Quebec establece expresamente que el contrato
es por adhesin cuando las estipulaciones esenciales en
l contenidas han sido impuestas por una de las partes
o redactadas por ella, por su cuenta o siguiendo sus instrucciones, y que no pudieron ser libremente discutidas.
(15) Adems, el Proyecto de 1998 colocaba en una
relacin de gnero a especie a los contratos predispuestos respecto de las condiciones generales de contratacin, al definir a stas como ...las clusulas predis-

por adhesin, entendido como el ...contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptacin (art. 899,
inc. e).
III. El contrato por adhesin como expresin
de la quiebra conceptual de la categora
contractual. Consolidacin de tendencias
preexistentes a la reciente reforma
La recepcin expresa del contrato por adhesin importa adems, aceptar una categora jurdica, que al igual que ocurre con el contrato de
consumo, implica un quiebre en la nocin nica
de contrato, y marca la apertura hacia una concepcin ms objetivada(16). Sobre el particular,
los Fundamentos que acompaaron al Anteproyecto expresaron con claridad que El sistema
queda ordenado entonces de la siguiente manera:
a. Contratos discrecionales: en ellos hay plena
autonoma privada. b. Contratos celebrados por
adhesin: cuando se demuestra que hay una adhesin a clusulas generales redactadas previamente
por una de las partes, hay una tutela basada en la
aplicacin de este rgimen. c. Contratos de consumo: cuando se prueba que hay un contrato de
consumo, se aplica el Ttulo III, sea o no celebrado
por adhesin, ya que este ltimo es un elemento no
tipificante.
Lo dicho nos llevan a coincidir con quienes entienden que ...la modalidad de los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas constituira un tercer gnero de contrato...
que se ubicara a mitad de camino entre la regla general, identificada con los contratos discrecionales,
paritarios o negociados .... y la otra categora
especial de los negocios contractuales constituida
por los contratos de consumo(17). La cuestin no
resulta desprovista de importantes consecuencias
tcnicas y prcticas(18), que en lo que conciernen

puestas por alguna de las partes, con alcance general y


para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea
que estn incluidas en el instrumento del contrato, o en
otro separado (art. 899, inc. d).
(16)As, encuentra recepcin una importante corriente de opinin dentro de la doctrina nacional contempornea, p. v. NICOLAU, Noem L., Fundamentos de
Derecho Contractual, ob. cit., pg. 195.
(17)ESBORRAZ, David Fabio, Los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas
en el Proyecto de Cdigo civil y comercial (algunas reflexiones comparativas con el derecho italiano), ob. cit.
(18) Tradicionalmente se reconoce que Es menester
distinguir conceptualmente el contrato tradicional del
negocio jurdico masificado. En tanto el sistema clsico

54 |

al contrato por adhesin, abordaremos someramente en este trabajo, en ocasin del racconto de
sus principales efectos, ostensiblemente asimtricos con los que se reconocen respecto de los
discrecionales o paritarios.
Por esta va, se consolida una importante tendencia encaminada a imponer lmites al poder de
configuracin unilateral del contenido del contrato, con sustento en los principios informadores
del Derecho Privado (vg. buena fe; abuso de derecho, etc.), y en un nmero significativo de leyes
especiales, que dan cuenta de un orden pblico
econmico de proteccin, que morigera, el rigorismo del pacta sunt servanda.
IV. La interpretacin del contrato en su
relacin con el fraccionamiento de la categora:
la hermenutica de los contratos por adhesin
Como hemos visto en el punto precedente, la
teora del contrato se encuentra signada en el
nuevo Cdigo por su fragmentacin, dado que
junto a la categora general del contrato (art. 957),
se reconocen los contratos por adhesin a condiciones generales de contratacin (art. 984) y los
contratos de consumo (art. 1093). Un efecto central que deriva del distingo, reside en la cuestin
hermenutica.
De ello resulta que las normas del Captulo 10
de la teora general sobre Interpretacin, no
desconocen la supremaca en lo pertinente de
las reglas especiales previstas para los contratos
por adhesin a clusulas generales predispuestas
en los arts. 986 y 987, y en el art. 1095 del Cdigo
unificado y en el art. 37 de Ley 24.240, en lo que
respecta a los de consumo.
Sin embargo, dichas reglas particulares, exigen
algunas precisiones, a saber:
1) Su admisin no puede soslayar la trascendencia que revisten las directivas generales del
nuevo Cdigo. Ello ocurre con la buena fe y la razonabilidad como habremos de verlo seguidamente.
atiende fundamentalmente a la intencin comn de las
partes, y provee normas generalmente supletorias y de
carcter abstracto, el rgimen estatutario moderno debe
subrayar la nocin de equivalencia, ser de carcter imperativo -orden pblico econmico- y atender la situacin
particular de las partes (despacho II.3); ver despacho de
la Comisin N 8 de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche 1989) -a propuesta de la ponencia
de la Dra. Noem L. NICOLAU-, en Congresos y Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005,
pg. 105.

Suplemento especial cONTRATOS

En tal sentido, el art. 1061, al expresar que El contrato debe interpretarse conforme... al principio de
la buena fe, cumple la funcin de fijar los horizontes generales que ha de gobernar la tarea interpretativa. El texto guarda directa relacin con el art.
961 que dispone Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no
slo a lo que est formalmente expresado, sino a
todas las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante
cuidadoso y previsor. Como bien se ha dicho en
nuestra doctrina anterior a la reforma, Aplicado a
la interpretacin, el principio de la buena fe significa que en un caso concreto el hombre debe y confa
que una declaracin de voluntad surtir sus efectos
usuales, los mismos efectos que se han producido,
por lo general, en casos similares(19). All aparece el
nexo entre buena fe y razonabilidad que ahora
seala la ltima parte del art. 961, en tanto sta
ltima reenva a la realidad, exigiendo obrar de
acuerdo a lo que resulta usual en el mercado(20) (21).
De este modo, no puede dudarse que la razonabilidad obra como una determinacin ms precisa
de la buena fe, dado que para reconstruir aquello
que las partes entendieron, habitualmente ser
necesario partir de los criterios derivados de la
aceptacin general con un sentido humano de valoracin, tomando en cuenta el tipo de contrato
perfeccionado y la realidad econmicosocial
circundante(22), de todo lo cual parecera no poder
sustraerse el contrato por adhesin.

(19) NICOLAU, Noem L., Fundamentos de Derecho


Contractual, ob. cit., pg. 290; HERNNDEZ, Carlos A.,
El principio de razonabilidad como manifestacin del
Derecho Contractual de la Postmodernidad, Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario
La contratacin en el siglo XXI, Coleccin de Derecho
Privado, El Derecho, Buenos Aires, 2008, pg. 31 y sgtes.
(20) HERNNDEZ, Carlos A., El principio de razonabilidad como manifestacin del Derecho Contractual
de la Postmodernidad, ob. cit. En sentido concordante
ARIZA sostiene que Entendemos que por va del criterio interpretativo de la buena fe...puede admitirse que
los tribunales le otorguen a una clusula contractual el
sentido que personas razonables le hubiesen conferido
a esa declaracin en las mismas circunstancias, en Interpretacin de los contratos, Hammurabi, Buenos Aires,
2005, pg. 138 y ss.
(21)REZZNICO, Juan C., Los principios fundamentales de los contratos, Astrea, Buenos Aires, 1999,
pg. 536.
(22)En una posicin concordante, Giovanni CRISCUOLI propone que ... la lectura de las normas relativas
a la buena fe se concrete en clave de razonabilidad...,

Carlos A. Hernndez | 55

2) En cuanto al contenido de las reglas propias


de los contratos por adhesin a clusulas generales predispuestas, cabe ponderar diferentes
cuestiones. As:
A) El art. 986 establece que Las clusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplan, limitan, suprimen o interpretan
una clusula general. En caso de incompatibilidad
entre clusulas generales y particulares, prevalecen
estas ltimas. Para justificar la regla convergen
mltiples razones. En primer lugar, desde la teora
jurdica, el contrato es una categora afn a la idea
de norma individual no general como la ley,
lo que hace comprensible el sentido de la pauta
que aqu consideramos. En segundo trmino, en
un contexto de predisposicin, parece lgico dar
prevalencia a las clusulas particulares sobre las
generales, desde que presumen un mayor grado
de ajuste al negocio concreto en el cual fueron volcadas. Finalmente, el particularismo de la clusula
denota la existencia de negociacin al menos en
algn nivel o grado, lo que aleja a dicha clusula
del esquema de prerredaccin por parte del predisponente.
B) El art. 987 dispone que Las clusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente. Sobre ella se ha dicho que Se trata de
la traduccin legal de una vieja regla, creada con
la teora misma de la predisposicin contractual:
quien redacta la clusula es quien est en condiciones de hacerlo de manera clara y sin ambages.
Si, a pesar de su posicin prevaleciente al poder
confeccionar la clusula, quien redacta lo hace de
un modo no comprensible, entonces debe interpretarse del modo ms protectorio para la parte que
adhiere al contrato(23).
La solucin no debe confundirse con el ltimo
prrafo del artculo 3 de la Ley 24.240 ni con el art.
1095 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en
tanto establecen que en caso de duda, se estar
siempre a la interpretacin ms favorable para
el consumidor, toda vez que esta ltima favor
consumidor constituye una versin ms avanzada y protectoria que la primera contra proferentem, toda vez que, beneficia a los consumidores, en todos los contratos predispuestos o
Buona fede e ragionevolezza, Rivista di Diritto Civile,
1984, Parte I, pg. 754.
(23) MRQUEZ, Jos Fernando - CALDERN, Maximiliano Rafael, Contratos por adhesin a condiciones
generales en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
2012, ob. cit., pg. 273.

negociados y tanto en las clusulas claras como


en las contradictorias.
Pese a ello, no puede negarse, que fuera del mbito de los contratos de consumo, la regla clsica
favor debitoris histricamente reconocida en
el art. 218 inc. 7 del Cdigo de Comercio derogado, asume el ropaje de la directiva contra
proferentem o contra stipulatorem cuando es
vista desde la perspectiva del predisponente(24).
Sobre la misma, sabemos que nuestra doctrina colectiva, en ocasin de las X Jornadas Nacionales
de Derecho Civil propuso que I. La regla favor
debitoris es un precepto residual, que debe ser entendido en el sentido de proteccin de la parte ms
dbil en un contrato. II. En caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente ms dbil,
la interpretacin debe favorecer la mayor equivalencia de las contraprestaciones. Coherente con
ello, el nuevo Cdigo, contiene en el art. 1068 una
norma residual de clausura, por la cual se dispone que Cuando a pesar de las reglas contenidas
en los artculos anteriores persisten las dudas, si
el contrato es a ttulo gratuito se debe interpretar
en el sentido menos gravoso para el obligado y, si
es a ttulo oneroso, en el sentido que produzca un
ajuste equitativo de los intereses de las partes. Siguiendo los criterios doctrinarios prevalecientes,
traza diferencias entre los contratos onerosos y los
gratuitos(25). Se ratifica la regla hermenutica de
equidad prevista en el art. 218 inc. 3 del Cdigo de
Comercio derogado, que escaso inters despert
en nuestra doctrina y jurisprudencia, y que llevaba
a entender las clusulas del contrato en atencin
a los intereses de ambas partes, segn una razonable y equilibrada distribucin, atendiendo a la
existencia de un plan de prestaciones recprocas.
V. Sobre los mecanismos de inclusin de las
clusulas predispuestas en los contratos por
adhesin
El art. 985, bajo el ttulo Requisitos, se ocupa
del llamado control de inclusin o incorporacin de las clusulas predispuestas(26). En l se
(24) STIGLITZ, Rubn S., Contratos civiles y comerciales. Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2010., T. I,
pg. 533.
(25) dem.
(26) La cuestin no es nueva. Sobre el rgimen anterior recordaba Juan Carlos REZZNICO que Doctrina
y legislacin han procurado, pues, superar el irracional
deber formal y, colocndose del lado de los deberes negociales del estipulante o predisponente, han cargado a
ste con la obligacin de hacer expresa referencia a las
condiciones por l establecidas. La AGB-Gesetz ha de-

56 |

afirma que Las clusulas generales predispuestas


deben ser comprensibles y autosuficientes. La redaccin debe ser clara, completa y fcilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que
efectan un reenvo a textos o documentos que
no se facilitan a la contraparte del predisponente,
previa o simultneamente a la conclusin del contrato. La presente disposicin es aplicable a la
contratacin telefnica, electrnica o similares.
La frmula es similar a la empleada por la Ley de
defensa del consumidor(27), y por algunas regulaciones comparadas relativas a condiciones generales de contratacin(28).
Desde una mirada sistmica, debe vrselo como
una manifestacin del deber de informacin
que acta en la etapa precontractual, toda vez
que atiende a garantizar que el adherente resulte
informado de las condiciones jurdicas de adquisicin del producto o contratacin del servicio,
y a emitir un consentimiento esclarecido, y por
tanto plenamente eficaz(29). En definitiva, por l se
dicado parte de un pargrafo a determinar la obligacin
que pesa sobre el estipulante a este respecto. Aunque se
trata de un cuerpo legal que no tiene su correspondiente
en Argentina, lo que all se dispone no es ms que una
reglamentacin -diramos- de elementales deberes de
buena fe, y por tanto, vigentes para nosotros a travs de la
norma abierta del art. 1198, prrafo 1 del Cdigo Civil
Contratos con clusulas predispuestas, ob. cit., pg. 417.
(27) El segundo prrafo del art. 10 dispone que La
redaccin debe ser hecha en idioma castellano, en forma
completa, clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos
o documentos que no se entreguen previa o simultneamente. Cuando se incluyan clusulas adicionales a
las aqu indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en
esta ley, aquellas debern ser escritas en letra destacada
y suscritas por ambas partes. Deben redactarse tantos
ejemplares como partes integren la relacin contractual
y suscribirse a un solo efecto. Un ejemplar original debe
ser entregado al consumidor. La reglamentacin establecer modalidades ms simples cuando la ndole del bien
objeto de la contratacin as lo determine, siempre que
asegure la finalidad perseguida en esta ley.

(28)En el Derecho Comparado, la ley espaola


7/1998 sobre Condiciones Generales de Contratacin,
del 13 de abril de 1998, establece una solucin similar en
su art. 5.1., prrafo segundo, el cual expresamente dispone que no podr entenderse que ha habido aceptacin de la incorporacin de las condiciones generales al
contrato cuando el predisponente no haya informado
expresamente al adherente acerca de su existencia y no
le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
(29) CASIELLO, Juan Jos, El deber de informacin
precontractual, en Homenaje a Dalmacio Vlez Srsfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Crdoba, Crdoba, 2000, t. II, pg. 39 y sgts. En el de-

Suplemento especial cONTRATOS

propugna que las clusulas contractuales predispuestas, sean sometidas a priori, a un severo control de inclusin, determinndose si fueron suficientemente conocidas por el adherente(30).
De esta manera, el rgimen general evidencia
un nuevo punto de contacto con el subsistema de
defensa del consumidor, en donde el control de
incorporacin, adems de encontrarse receptado,
ha sido provechosamente aplicado desde hace
tiempo por nuestra jurisprudencia. As, en la
causa Finvercon S.A. c/ Pierro, Claudia A.(31), originada con motivo del cobro de una deuda resultante de la utilizacin de una tarjeta de crdito, en
la cual se reclamaba no slo el capital, sino tambin los intereses compensatorios equivalentes a
una tasa del 82,46 % anual y los intereses moratorios del 0,113 % diario, la demandada peticion la
no aplicacin de la clusula sobre intereses, con
sustento en la conducta del demandante, que al
tiempo de la formacin del contrato no haba
explicitado el mtodo utilizado para su clculo.
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la
defensa articulada, considerando nula la clusula
en cuestin, sobre la base del incumplimiento de
la obligacin de informar que pesaba sobre el accionante. Posteriormente, la Cmara Nacional
Comercial, sala B, confirm la referida sentencia,
afirmando que ...dado que la emisora no anotici
leal y correctamente el alcance de la obligaciones
del adherente, a pesar de ejercer profesionalmente
la prestacin de un servicio oneroso de alcance tpicamente masivo, incumpli obligaciones a su
cargo al no informar sobre el clculo de las tasas
de inters, razn por la cual es improcedente su
pretensin de cobrar los intereses predispuestos en
el contrato de modo confuso e impreciso. En sintona con el prrafo tercero del art. 37 de la Ley
24.240(32), la clusula fue considerada ineficaz, harecho espaol puede verse a LLOBET I AGUADO, Josep,
El deber de informacin en la formacin de los contratos, Marcial Pons, Madrid, 1996, pg. 34 y sgts.
(30) LORENZETTI, Ricardo, Comentarios crticos de
jurisprudencia. Contratos, Revista de Derecho Privado y
Comunitario (Seguros-II), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1999, t. 20, pg. 302 y sgts. En el derecho espaol puede
verse a GUILA REAL, Jess Alfaro, Las condiciones generales de contratacin, Civitas, Madrid, 1991, pg. 203
y sgts.
(31)CNCom, sala B, abril 28-998, LA LEY 1998-C,
pg. 623 y sgts.
(32) Expresamente dispone que en caso que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la
conclusin del contrato o en su celebracin o transgreda
el deber de informacin o la legislacin de defensa de
la competencia o de lealtad comercial, el consumidor

Carlos A. Hernndez | 57

bida cuenta que no slo haba sido confusamente


predispuesta, sino que adems no se haba otorgado coetneamente la informacin necesaria
para que el usuario desentraara el sentido y alcance de la misma. Ms recientemente la Cmara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del
Plata, sala II, en autos Argaaraz, Hugo E. c/ Alvarengo, Jos Daniel s/daos y perjuicios(33), sostuvo que La invocacin de una exclusin de cobertura es improcedente, si la aseguradora no entreg
al tomador del seguro la pliza que incluyera las
condiciones generales ni acompa dicho instrumento al expediente, pues ello implica un incumplimiento del deber de informacin previsto en el
art. 11 de la Ley 11.418, y que La entrega de las
condiciones generales que ordena el art. 11 de la
Ley de Seguros debe interpretarse como el cumplimiento del deber esencial de informacin al consumidor contenido en el art. 42 de la Constitucin Nacional y en el art. 4 de la Ley 24.240.
VI. Instrumentos para el control de contenido
del contrato por adhesin: los criterios de
desestimacin de clusulas abusivas
El Cdigo unificado no detiene la proteccin del
adherente al control de inclusin o incorporacin que vimos en el punto anterior, sino que
se articula en concordancia con las legislaciones
ms avanzadas del Derecho Comparado con un
sistema de control sustancial o de contenido de
clusulas abusivas(34). A tales fines el art. 988 establece que En los contratos previstos en esta seccin, se deben tener por no escritas: a) las clusulas
que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restriccin a
los derechos del adherente, o amplan derechos del
predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redaccin o presentacin, no son razonablemente previsibles.
De este modo, se otorga especial relevancia al
equilibrio contractual en los contratos por adhesin(35), lo que no sorprende, habida cuenta que
tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la
de una o ms clusulas....
(33) 25/04/2013, RCyS 2013-IX, pg. 275.
(34) Es evidente que ha sido una decisin del legislador tipificar ambos mecanismos de control. En los
Fundamentos del Anteproyecto se afirma que De
conformidad con las pautas sealadas por la doctrina argentina, se definen criterios para el control judicial tanto
en la incorporacin de la clusula como en el contenido.
(35) STIGLITZ, Rubn S., Contratos civiles y comerciales. Parte General, T. I, ob. cit., pg. 533; STIGLITZ,
Rubn S., Clusulas abusivas en los contratos por adhe-

se trata de una tendencia universal. A ttulo meramente enunciativo dado el carcter de este
aporte recordamos que constituye un ejemplo
paradigmtico de lo dicho, la Directiva de la Comunidad Europea 93/13, del 5 de abril de 1993,
cuyo artculo 3 establece que Las clusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarn abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del
consumidor un desequilibrio importante entre
los derechos y obligaciones de las partes que se
derivan del contrato, agregando el artcu
lo siguiente que La apreciacin del carcter abusivo
de las clusulas no se referir a la definicin del objeto principal del contrato ni a la adecuacin entre
precio y retribucin, por una parte, ni a los servicios
o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas clusulas se
redacten de manera clara y comprensible(36). Del
mismo modo, la experiencia latinoamericana es
concordante; Brasil aporta un modelo que encuentra importantes puntos de conexin con la legislacin europea(37), en cuanto el pargrafo IV del
artculo 51 del Cdigo de Defensa del Consumidor
consagra una regla general que califica como abusiva a las clusulas contractuales que establezcan
obligaciones consideradas inicuas, abusivas, que
coloquen al consumidor en desventaja exagerada, o sean incompatibles con la buena fe o la
equidad(38).
En orden a la consideracin particular del art.
988, sealamos los aspectos que juzgamos sobresalientes, a saber:

sin, RCyS 2009-X, pg. 3 y ss.; STIGLITZ, Gabriel, La


defensa del consumidor en el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
Suplemento La Ley, Noviembre 2014 pg. 138; HERNNDEZ, Carlos A. El desequilibrio en los contratos
paritarios, predispuestos y de consumo, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 2007-1 Desequilibrio
contractual, Editorial Rubinzal-Culzoni, pg. 250 y ss.
(36) La idea est presente en el art. 1121 del Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin en cuanto dispone que
No pueden ser declaradas abusivas: a) las clusulas relativas a la relacin entre el precio y el bien o el servicio
procurado....
(37) La legislacin brasilea ha sido influenciada por
la legislacin alemana sobre la materia, que a su vez, ha
constituido un valioso antecedente de la Directiva citada.
(38) LIMA MRQUEZ en Comentarios ao Cdigo de
Defesa do Consumidor, en coautora con Antonio H. V.
BENJAMN y MIRAGEM B., Editora Revista Dos Tribunais, San Pablo, 2006, pg. 701.

58 |

1) Se recurre a un lacnico diseo general,


que resulta particularmente acertado(39). Aunque
el texto podra hacer pensar en su insuficiencia,
siempre hemos credo que La utilidad de un rgimen legal relativo a clusulas abusivas se mide
no tanto por la incorporacin de un extenso catlogo de clusulas desestimables de pleno derecho,
sino ms bien por la recepcin de normas abiertas
o estndares que puedan adaptarse a las cambiantes, y a veces sutiles formas bajo las cuales los
predisponentes suelen ofrecer sus condiciones. No
pasa inadvertido que interesantes modelos legislativos sobre la materia... adems de establecer listados de clusulas susceptibles de desestimacin,
recurren a estndares o principios vlvulas a fin
de evitar la rpida obsolescencia del herramental
legislativo creado(40). En el mismo sentido Mosset
Iturraspe citando a Dereux ha dicho que ...resolver la cuestin, en base a leyes prohibitivas de
determinadas clusulas, valdra tanto como armarse de un fusil para alejar las avispas que cubren
una torta de miel; el plomo matara slo a algunas
avispas pero, sin dudas, arruinara la torta(41).
2) Se persigue integrar la laguna existente hasta
la fecha, dado que los Cdigos Civil y Comercial
derogados, carecan de disposiciones especficas
para los contratos predispuestos y por adhesin,
en gran medida porque la problemtica que venimos analizando se intensific a partir de la ltima postguerra. Lo dicho no desconoce algunas
normas particulares del Cdigo de Vlez, que impusieron lmites a la autonoma de la voluntad,
tales como, la relativa a la prohibicin de la dis(39)Los Fundamentos del Anteproyecto reflejan
claramente el criterio del legislador, en cuanto recuerdan que Los autores opinan que un listado de este
tipo es til, pero que debera estar en la legislacin especial, como de hecho ocurre. Una primera razn es que
pierden actualidad de modo muy rpido y, en tal caso,
surge la necesidad de actualizar el listado, lo cual es sencillo en una ley especial pero muy difcil en un cdigo.
Una segunda cuestin es que el abuso de las clusulas es
un fenmeno sectorial, y son distintas las que se pueden
observar en la medicina privada, en el turismo, en el crdito al consumo o la venta de automotores. Ello hace que
la sede natural sea la legislacin especial. Por ello es que
hemos preferido un criterio general amplio, que sirva
para cubrir situaciones no previstas en la legislacin especial.
(40) HERNNDEZ, Carlos A., en NICOLAU, Noem
L. - HERNNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra A. FRESNEDA SAIEG, Mnica, Reflexiones sobre el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 en materia contractual,
ob. cit., pg. 243 y ss.
(41) El contrato por adhesin en la doctrina, legislacin y jurisprudencia, ob. cit., pg. 533.

Suplemento especial cONTRATOS

pensa anticipada del dolo del deudor al contraerse


la obligacin (art. 507 del Cd. Civ.), o la del art.
2232 que admite que El posadero no se exime de
la responsabilidad que se le impone por las leyes
de este Captulo, por avisos que ponga anunciando
que no responde de los efectos introducidos por los
viajeros; y cualquier pacto que sobre la materia hiciese con ellos para limitar su responsabilidad, ser
de ningn valor. En la misma direccin, no puede
negarse la importante contribucin de la reforma
introducida por la ley 17.711, al incorporar estndares generales, en particular el de buena fe recepcionado en el art. 1198 primer prrafo que
facilit el control judicial de clusulas abusivas,
violatorias de aquella regla(42). Sin embargo, el rgimen era incompleto e insuficiente, por lo cual el
aporte del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin al tiempo que afianza la justicia contractual hace lo propio con la seguridad jurdica.
3) El control de contenido se estructura sobre la
base de estndares o normas abiertas, que tienen
una larga prosapia entre nosotros(43). En este
punto, la simetra entre el art. 988 del nuevo Cdigo y la ley 24.240 es notoria, en especial en lo que
concierne a las nociones de desnaturalizacin de
las obligaciones del predisponente y renuncia o
restriccin a los derechos del adherente, que provienen del Proyecto de Cdigo Civil de 1987(44), de
(42) Sobre la relevancia de la buena fe como norma
de clausura ver a WIEACKER, Franz, EL principio general de la buena fe, trad. cast. y Prlogo de Diez Picazo,
Luis, Ed. Civitas, Madrid, 1986.
(43) Acerca del alcance de los estndares puede verse
a LORENZETTI, Ricardo L., Principios generales de calificacin de la clusula abusiva en la ley 24.240, en LA
LEY 1994-C, pg. 918 y ESBORRAZ, David F. y HERNNDEZ, Carlos A., La problemtica de las clusulas
abusivas ..., ob. cit. pg. 96 y sgts.
(44) El art. 1157 de dicho Proyecto dispona que En
los contratos con clusulas predispuestas por una de las
partes o que hagan referencia a condiciones generales,
que la otra parte estuvo precisada a celebrar, se tendrn
por no convenidas: 1) Las clusulas que desnaturalicen
las obligaciones, limiten la responsabilidad del predisponerte por daos corporales, o la limiten por daos
materiales sin una adecuada equivalencia econmica; 2)
Las clusulas que importen renuncia o restriccin a sus
derechos, o amplen derechos del presdiponente que resulten de normas supletorias, salvo, en ambos casos, que
conforme a las circunstancias haya conocido o usando
la debida diligencia haya debido conocer estas clusulas
antes de concluir el contrato, y las haya aprobado expresa y especialmente por escrito; en Proyecto de Cdigo Civil, Buenos Aires, Astrea, 1987, pg. 90. Ms all
de la filiacin reconocible de los estndares enunciados
en el texto, la simple lectura del artculo transcripto de-

Carlos A. Hernndez | 59

donde pasaron luego a la ley de Defensa del consumidor y a varios de los Proyectos de reforma.
Sobre el contenido o alcance del enunciado en
primer lugar, los fundamentos del Proyecto de
1998 lo describen con elocuencia, en cuanto all se
deca que ...los tribunales estn habilitados para
intervenir en los contratos predispuestos y en los
contratos celebrados por adhesin, principalmente
para evitar su desnaturalizacin, la cual constituye
un estndar de gran amplitud, que permite abarcar
un extenso universo de situaciones...y que se relaciona con la causa final entendida como el propsito comn de las partes de alcanzar un resultado
econmico y jurdico(45). En sentido concordante
la jurisprudencia ha hecho una rica aplicacin del
mismo en pluralidad de situaciones. As, en un
conflicto entre una automotriz y la empresa que
haba actuado como representante de aqulla en
la comercializacin de planes de ahorro, se afirm
que la predisposicin contractual no puede desnaturalizar ...los principios esenciales del ordenamiento, las razones econmicas y sustentantes del
acuerdo y lo que las partes razonablemente programaron como finalidad del contrato celebrado...(46).
En otro caso, en donde se juzgaba el alcance de
una cobertura asegurativa se dijo que Las clusulas claims made resultan abusivas, aun cuando
hubieran sido autorizadas por la Superintendencia
de Seguros de Salud, puesto que desnaturalizan las
obligaciones relativas al objeto del contrato de seguro de responsabilidad civil y amplan inequitativamente los derechos del asegurador(47). El estndar tambin ha tenido reciente aplicacin en
un contrato de medicina prepaga(48). All se afirm
que La clusula que excluye la cobertura de accidentes de trnsito en el contrato de medicina prepaga es abusiva, pues desnaturaliza las obligaciones y el equilibrio del contrato.
Por su parte, el estndar que tiene por no convenida a las clusulas ...que importan renuncia
muestra los avances y cambios operados en nuestro rgimen legal.
(45) V. Proyecto de Cdigo Civil...., ob. cit., pg. 49.
(46) P. Campanario S.A. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro
para Fines Determinados, CNCom., Sala B., 24/09/98,
LA LEY 1999-II, pg. 22.
(47) F. R., C. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires y otros, CNCiv., sala F, 03/03/2011, LA LEY 2011-B,
pg. 406 y ss., con nota de Rubn S. STIGLITZ y Mara Fabiana COMPIANI.
(48) Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Junn, en autos F. S. S. P. l. F. c/ L., P. A. y otros s/ cobro
sumario sumas de dinero, del 10/07/2014, publicado en:
LLBA 2014 (septiembre), pg. 907.

o restriccin a los derechos del adherente, o amplan derechos del predisponente que resultan de
normas supletorias, tambin ha venido afianzndose en la jurisprudencia en el mbito de las relaciones de consumo, en donde se lo ha tomado
con frecuencia(49). Como bien se ha destacado, la
referencia al derecho supletorio es muy significativo, desde que ...el Derecho positivo no imperativo constituye, en los contratos por adhesin, el
mnimo no derogable; los derechos y facultades reconocidos por las normas generales a favor del adherente no pueden ser restringidos, y los derechos
que esas normas reconocen al predisponente no
pueden ser ampliados. El Derecho supletorio es el
modelo de comparacin para delimitar la abusividad de la clusula predispuesta(50).
Finalmente, el Cdigo unificado admite la abusividad de aquellas clusulas que por su contenido, redaccin o presentacin, no son razonablemente previsibles. El texto supone una apertura
a la categora jurdica de la sorpresa, con fuerte
raigambre en el Derecho Comparado(51), en especial, con institutos vinculados con los estndares jurdicos. Su recepcin en el nuevo sistema
de Derecho Privado es plausible en un doble sentido: a) Es la culminacin de un proceso con diferentes antecedentes nacionales(52). As, el Proyecto
de 1998 la mencionaba en su artculo 327 como
uno de los estados subjetivos del lesionante(53).
(49) As, se dijo que Debe tenerse por no convenida
la clusula inserta en una pliza de seguro de vida, que
establece la falta de pago de la prima y produce la caducidad automtica del seguro sin previo aviso al tomador
o a los beneficiarios, desde que la apuntada disposicin
contiene una forma de renuncia o restriccin de los derechos de aqullos que conduce a desequilibrar la economa propia del contrato, en Gualco, Alba Clara y otro
c/ Provincia Seguros S.A., CNCom., sala C 06/08/2010,
La Ley 2011-A, pg. 23.
(50) MRQUEZ, Jos Fernando - CALDERN, Maximiliano Rafael, Contratos por adhesin a condiciones
generales en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
2012, ob. cit., pg. 277.
(51) SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio, en Trattato
di Diritto Civile. Il Contrato, Utet, Turn, 1993, Tomo 1,
pgs. 482 y sgts.
(52) ROCCA, Ival, Teora de la sorpresa para la revisin del contrato, Bias Editora, Buenos Aires, 1982.

(53)Textualmente estableca que la explotacin


se presume cuando el demandante pruebe algunos de
estos extremos o que fue sorprendido por la otra parte
.... Ver HERNNDEZ, Carlos A., en NICOLAU, Noem L. HERNNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra A. - FRESNEDA SAIEG, Mnica, Reflexiones sobre el Proyecto de
Cdigo Civil de 1998 en materia contractual, ob. cit., pg.
243 y ss.

60 |

Del mismo modo, en los contratos de consumo la


apertura a la sorpresa es an ms intensa, desde
que las prcticas sorpresivas resultan expresamente tipificadas y combatidas (arts. 32, 33 y 34,
Ley 24.240), lo que se ha visto tambin consolidado en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
(arts. 1104 y ss.); b) Constituye una pauta de descalificacin ticamente irreprochable, desde que
no se comprende de qu modo podra integrar el
contrato una clusula inesperada(54). Por lo dems,
para su apreciacin, el art. 988 emplea el recurso
a la razonabilidad, a la que hemos tratado en el
punto IV precedente, al que remitimos.
4) La aprobacin administrativa de las clusulas generales no obsta a su control judicial.
Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultneamente lo debe integrar, si no
puede subsistir sin comprometer su finalidad (art.
989). Se trata de una cuestin que se encuentra
consolidada entre nosotros, pero que no deja de
presentar inters por su repercusin en reas sensibles como la de los contratos de seguros, bancarios, de ahorro previo, etc.(55).
VII. Dilogo entre las normas del contrato
por adhesin y las del contrato de consumo:
el acierto del nuevo rgimen legal
Para concluir no podemos dejar de expresar
nuestro beneplcito con la decisin del reformador de consagrar un rgimen de clusulas abusivas, con lazos marcados entre los contratos por
adhesin, y los contratos de consumo.
El legislador no ha querido dejar dudas al respecto, desde que metodolgicamente, la tipificacin de las clusulas abusivas en los primeros,
resulta aplicable a los segundos, conforme lo previsto en el art. 1117, el que dispone que Se aplican
en este Captulo (contratos de consumo) lo dispuesto por las leyes especiales y los artculos 985,
986, 987 y 988, existan o no clusulas generales predispuestas por una de las partes. A ello ha contribuido como ya se sostuvo el hecho que los lmites expresados por el nuevo Cdigo en gran
medida ya estaban expuestos en la ley Defensa
del Consumidor, que tiene por no convenidas a

(54)LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pg. 289 y ss. REZZNICO, Juan C., Contratos con clusulas predispuestas,
ob. cit., pg. 480 y STIGLITZ, Rubn S., Contratos civiles y
comerciales. Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2010.,
T. II, pg. 48.
(55)CRACOGNA, Dante, Contratos por adhesin,
ob. cit., pg. 238.

Suplemento especial cONTRATOS

las clusulas que limitan la responsabilidad por


daos y que invierten la carga de la prueba en
perjuicio del consumidor, adems de establecer
como estndares de descalificacin a la desnaturalizacin de las obligaciones de las partes y
a la renuncia o restriccin de los derechos del
consumidor o ampliacin de los derechos de la
contraparte(56) (57).
Como lo hemos expresado en estudios precedentes(58), esta decisin de poltica legislativa
(56) STIGLITZ, Gabriel A. y STIGLITZ, Rubn S., Derechos y defensa de los consumidores, Ediciones La
Rocca, Bs. As., 1994, pg. 232 y sigts.; FARINA, Juan Manuel, Defensa del consumidor y del usuario. Comentario
exegtico de la ley 24.240 y del decreto reglamentario
1798/94, ob. cit., pg. 283 y sitgs.; LORENZETTI, Ricardo
L, Tratamiento de las clusulas abusivas en la ley de defensa del consumidor, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Santa Fe, 1994, t. 5 (consumidores), pg.
171 y sigts.; y BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO,
Martin E., La Directiva de la Comunidad Econmica
Europea sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 5, ob. cit., pg. 191 y sigts.
(57)Ver HERNNDEZ, Carlos A. El desequilibrio
en los contratos paritarios, predispuestos y de consumo, ob. cit., pg. 256 y ss. En igual sentido puede
verse a MOGGIA DE SAMITIER, Catalina; PITA, Enrique
Mximo, y SOZZO, Gonzalo, Clusulas abusivas en los
contratos de consumo, ponencia presentada a la Comisin N 3 Proteccin del consumidor en el mbito contractual de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Mar del Plata, 1995). Un criterio similar se observa en
un agudo trabajo de Ramn D. PIZARRO y Andrs VARIZAT en La desnaturalizacin de las obligaciones
como instrumento de control de clusulas abusivas en
los contratos de consumo (Una interesante doctrina argentina), LLC 2006, pg. 10 y ss.
(58)HERNNDEZ, Carlos A., Hacia la generalizacin de algunas soluciones del rgimen de defensa del
consumidor? (El dilogo entre el Derecho Comn y el
Derecho del Consumidor), en Edicin homenaje Dr.
Jorge MOSSET ITURRASPE, Universidad Nacional del
Litoral, 2005, pg. 197; HERNNDEZ, Carlos A. El desequilibrio en los contratos paritarios, predispuestos y
de consumo, ob. cit., pg. 256 y ss. MRQUEZ, Jos Fernando - CALDERN, Maximiliano Rafael, comparten la
preocupacin, afirmando que La regulacin proyectada
en materia de contratos celebrados por adhesin es positiva por mltiples razones, entre ellas: 1. El hecho de
no circunscribir el problema de la contratacin por adhesin al Derecho del Consumo, ampliando la visin, y
con ella, los horizontes de tutela a contratantes dbiles
no protegidos en el Derecho vigente, por no ser consumidores, en Contratos por adhesin a condiciones generales en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
2012, ob. cit., pg. 282.

Carlos A. Hernndez | 61

no resulta sorpresiva ni inadecuada, dado que al


tiempo que vena construyndose en la jurisprudencia sobre los contratos por adhesin entre empresas(59), se arraigada en la doctrina al amparo
del principio de proteccin de toda debilidad

(59) As, P. Campanario SA C/ Plan valo S.A., ob.


cit.; To talk S.A. c/ Minifon S.A., CNCom., sala D, Setiembre 11-2002, E.D. 202, pg. 480 y ss.; Rivas, Rosa
c/ Grimoldi S.A., CNCiv., sala C, Octubre 10/2003, RCyS
2004-674 y ss. En igual direccin ver Tommassi Automotores S.A. c/ CIADEA S.A., CNCom., Sala A, 14/12/07, LA
LEY 17/04/2008. All la Cmara sostuvo que Si bien la
ilicitud de las clusulas abusivas es formal cuando contraran prohibiciones expresas de la ley, existe tambin
la ilicitud o antijuridicidad material, que se halla constituido por pautas jurgenas, distintas de la ley, como ser
el ejercicio regular de los derechos, el orden pblico, la
buena fe, la regla moral, la equidad y las buenas costumbres, cuya violacin a travs de la incorporacin de dichas clusulas importa un quebrantamiento intolerable
del equilibrio contractual, y que El contrato de concesin firmado por adhesin es susceptible de correccin
o morigeracin por los Tribunales, ya que si bien se trata
de una vinculacin entre empresas, las clusulas impuestas por el productor o fabricante pueden resultar
excesivamente gravosas para el concesionario, o bien
producir una injustificada e inequitativa traslacin de
riesgos hacia ste ltimo. No se nos escapa que tambin
existen opiniones ms restrictivas, como la emergente de
la causa Grupo Rox S.A. c/ Da Argentina S.A. s/ ordinario, CNCom., sala C, 10/10/2013, La Ley Online, AR/
JUR/85048/2013, en donde se dijo que El mayor poder
del franquiciante ni el hecho de que el contrato de franquicia comercial haya sido canalizado por va de clusulas predispuestas que slo dejaron al franquiciado la
posibilidad de adherir o rechazar la oferta, son insuficientes para concluir que cuando adhiri al sistema de
comercializacin, ste se hubiera visto privado de su libertad o su consentimiento se hall viciado.

jurdica(60). No se trata adems de un fenmeno


local, sino de una problemtica que se reconoce
en otros ordenamientos(61) .u
(60) Ver entre otros a ALTERINI, Atilio A., Contratos
Civiles-Comerciales-De Consumo. Teora General, ob.
cit., pg. 36 y ss. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Las clusulas abusivas en la contratacin (Informe del Derecho
argentino), en Clusulas Abusivas, Revista de Derecho
Comparado, N 1, Santa Fe, 1999, 19 y ss. En la doctrina
colectiva puede verse las conclusiones de las Decimosegundas Jornadas Nacionales de Derecho Civil organizadas por la Universidad Nacional del Comahue y
realizadas en San Carlos de Bariloche en 1989, recomendaron que ...la proteccin debera atender a la debilidad..., cualquiera que ella fuere, independientemente
de su rol de persona fsica o jurdica, consumidor o adquirente o usuario no consumidor (V. despacho II. Especial N 2). Justamente en el marco de esas Jornadas la
Dra. Noem L. NICOLAU reclamaba mediante una interesante ponencia, que se atendiera a la diferente capacidad negocial de los contratantes; la misma puede verse
en Tecnologa y masificacin en el derecho contractual,
LA LEY 1992-B-767 y sgts.
(61) La doctrina alemana ha valorado de modo especial la trascendencia que adquiere para la transparencia
de la contratacin mercantil la generalizacin de algunas
normas propias de los contratos de consumo. Al respecto
puede verse a ALBIEZ DOHRMANN, Klaus J., Un nuevo
Derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB,
Anuario de Derecho Civil, Tomo LV, Fascculo III (Julioseptiembre 2002), pg. 1150. Los debates habidos en Espaa sobre el tema pueden verse en BLANCO GMEZ,
Juan Jos, Algunas reflexiones sobre los artculos 8.1 y 9.1
de la ley de Condiciones Generales de la contratacin; la
ausencia de control de contenido especfico de las condiciones generales de los contratos entre profesionales
o empresarios y la clase de nulidad de las condiciones
generales contempladas en dichas normas, en Estudios
jurdicos en Homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo,
Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pg. 1471 y ss.

La regulacin de las tratativas


contractuales en el Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin
POR Gustavo Caramelo
SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto de tratativas contractuales. III. Tipo de relaciones contractuales en los que se suelen dar. IV. Tiempo, espacio y vehculo en el que se trasladan. V. Tratativas
contractuales y libertad de negociacin. VI. El deber de actuar de buena fe. VII. El deber de confidencialidad. VIII. Las cartas de intencin. IX. Importancia del adecuado asesoramiento profesional en la
etapa precontractual. X. Proyeccin de las tratativas. XI. Conclusin.
I. Introduccin
Cuando las partes contratan, lo hacen con una
finalidad, que generalmente les depara una utilidad patrimonial y cuya naturaleza vara segn la
funcin econmica y social de la relacin jurdica
establecida.
En los pequeos contratos, como los que habitualmente se celebran para cubrir las necesidades cotidianas, no suele haber entre las partes
tratativas previas; pero, cuando ya la complejidad
del negocio o su incidencia en el patrimonio de las
personas lo requieren, los negociantes diligentes
suelen establecer tratativas previas a la celebracin, que les permiten barruntar si el negocio jurdico que consideran realizar puede ser idneo
para satisfacer la utilidad que persiguen, evaluando su conveniencia con la libertad de decidir,
de buena fe, concretarlo o no hacerlo.
A diferencia de lo que ocurra con sus antecesores, los cdigos Civil y de Comercio, que carecan de regulacin especfica en este aspecto de
la materia, el nuevo Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin regula las tratativas contractuales en
los artculos 990 a 993, ambos inclusive (Libro Tercero, de los Derechos Personales; Ttulo II, de los
Contratos en General; Captulo 3, Formacin del
Consentimiento; Seccin 3), normas que analizaremos, tras efectuar algunas consideraciones de
carcter general.

II. Concepto de tratativas contractuales


Las tratativas contractuales o precontractuales
constituyen dilogos, intercambios de informacin y evaluaciones de factibilidad preliminares
que preceden a la asuncin de obligaciones contractuales y permiten a los negociantes establecer
los trminos del contrato que procuran celebrar.
Siguiendo la denominacin que les asign la
doctrina francesa, nuestros autores se han referido a menudo a ellas como pourparlers, sealando que deben considerarse tales todas las exteriorizaciones inidneas para concluir un contrato
y que, sin embargo, tienen por fin llegar a concretarlo. Inidneas, porque si fueran idneas, se estara ya frente a la oferta y la aceptacin; cuando
lo que por ellas buscan quienes las desarrollan es
elaborar un proyecto de contrato, de modo tal que,
recogindolo uno de ellos en una oferta, pueda ser
aceptado por el otro(1).
A menudo se materializan e integran por un
conjunto de actividades desarrolladas con una finalidad coherente, que suelen partir de sondeos
bsicos entre las partes y se despliegan luego en
intercambios de informacin acerca de propsitos
o necesidades, inspecciones, evaluaciones de ca(1) Lpez de Zavala, Fernando J., Teora de los contratos, Zavala Editor, 3 edicin. Buenos Aires, 1991, p.
101.

64 |

lidad, presentaciones, etc.; actividades todas destinadas a avanzar, en un clima de confianza, hacia
el perfeccionamiento de un negocio jurdico.
El contenido de las tratativas vara segn la funcin econmico-social de la operacin jurdicoeconmica en gestacin(2); pero, en la generalidad
de los casos, el intercambio de informacin constituye su actividad vertebral. Su finalidad es la concrecin de un contrato y es por ello que, como lo
veremos, se considera antijurdica toda conducta
que, de un modo injustificado, frustre la posibilidad de concretarlo.

Suplemento especial cONTRATOS

Por ello, pueden darse en cualquier contrato negociado, al tiempo que su virtualidad, su razn de
ser, se ver notoriamente limitada, hasta su prctica supresin hipottica, en el caso de los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas (arts. 984 a 989 del CCCN).

Se discuten en ellas tanto aspectos jurdicos


como metajurdicos de la que podra ser una relacin funcional entre las partes, procurando alcanzar una regulacin satisfactoria para ellas, generalmente sobre la base de renuncias recprocas
que permiten alcanzar el equilibrio deseado(3).

Tal como se afirm en el punto 3.3. de los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, enviados por los integrantes
de la Comisin Redactora al Poder Ejecutivo Nacional, las normas contenidas en esta Seccin del
cdigo no resultan de aplicacin primaria a los
contratos de consumo, cuyo rgimen de formacin del consentimiento se encuentra regulado en
el Ttulo III del Libro Tercero del cdigo, que opera
sobre una lgica jurdica distinta de la de una relacin que se presume igualitaria, propia de los artculos que consideramos, como es la de tutela del
consumidor(6).

III. Tipo de relaciones contractuales en los


que se suelen dar

IV. Tiempo, espacio y vehculo en el que se


trasladan

Las tratativas contractuales se dan en cualquier


tipo de contrato negociado entre quienes a tales
efectos son considerado iguales(4), en el que todas
o algunas de las partes requieran desarrollar un
proceso de discernimiento y evaluacin que les
permita reunir la informacin para expresar adecuadamente su voluntad, tanto para que ella concurra a la formacin del consentimiento como
para que exprese su decisin de cejar en su bsqueda.

Las tratativas contractuales transcurren desde


que las partes entran en contacto con miras al
perfeccionamiento de un contrato, hasta que alcanzan un contrato preliminar (art. 994 CCCN);
concretan un contrato definitivo (arts. 957, 971 y
conc. CCCN) o alcanzan un acuerdo parcial conclusivo (art. 982 CCCN). No hay en la materia lmites temporales ni plazos de caducidad legalmente establecidos, aunque nada obsta a que las
partes los establezcan como parte de su proceso
de negociacin. Las tratativas pueden desarrollarse por el tiempo que las partes lo deseen, en
tanto lo hagan de buena fe y con fundamento en
un inters legtimo.

No estn slo reservadas a contratos de gran


complejidad o envergadura econmica, sino que
se dan en todos los casos en los que el intercambio
de informacin puede incidir tanto en la celebracin del contrato como en la determinacin de su
contenido y en las que los sujetos se encuentran
en una situacin de paridad hipottica en el proceso de formacin del consentimiento(5).
(2) Stiglitz, Rubn, Contratos Civiles y Comerciales,
Parte General, 2 ed. Actualizada y ampliada. Buenos
Aires, La Ley, 2010, T. I, p. 156.
(3) Stiglitz, Rubn, Contratos..., op. cit., p. 157.
(4) La igualdad formal entre negociantes en los contratos bilaterales es un presupuesto de nuestro sistema
jurdico, una derivacin del individualismo liberal que
entenda que lo acordado entre iguales y libres era de
suyo justo. Ella opera como una presuncin que admite
prueba en contrario.
(5) No hay tal igualdad, por ejemplo, cuando una de
las partes realiza un ejercicio abusivo de posicin dominante en el mercado (conf. art. 11 del CCCN) o cuando
media lesin (art. 332 CCCN).

Las tratativas previas presuponen en el derecho


moderno el plano temporal de una etapa en la que
los negociadores exhiben sus intenciones tratando
de obtener un beneficio en consonancia con la
pretensin de la otra. La enorme importancia de
este lapso radica en que dichas tratativas pueden
llegar a convertirse en un instrumento de coordinacin para satisfacer intereses basados en la
buena fe y la lealtad de las partes(7).

(6) El cdigo regula la provisin de informacin a los


consumidores (art. 1100); el rgimen de la publicidad
(arts. 1101, 1103 y conc.), etc.
(7)Lpez Fidanza, Alberto J., La responsabilidad
en las tratativas precontractuales, La Ley Online AR/
DOC/2616/2009.

Gustavo Caramelo | 65

Es probable que si se presenta un relevante inters para las partes, se extiendan en el tiempo y
en intensidad. Si no es as, suelen ser innecesarias
o de breve duracin(8).
Tampoco existen lmites en cuanto al mbito territorial en el que pueden desarrollarse ni respecto
de los medios empleados para su despliegue; pues
negociadores distantes entre s miles de kilmetros pueden vehiculizarlas tanto por comunicaciones de respuesta diferida como por otras, en
tiempo real y por cualquier medio tecnolgico que
posibilite unas y otras.
Pueden ser llevadas adelante por equipos de
negociadores y analistas, aunque es claro que su
efectividad requiere de unidad de direccin; la
que hace a una conduccin diligente de las negociaciones por cada una de las partes. La dispersin, la confusin, los retrocesos derivados de la
pluralidad de criterios que por una misma parte
pueden darse en la toma de decisiones, pueden
generar la frustracin daosa de las expectativas
depositadas de buena fe en el proceso por otra u
otras partes contratantes.
V. Tratativas contractuales y libertad de
negociacin
V. 1. La naturaleza constitucional de la
libertad de negociacin
Nuestro sistema constitucional se basa en la
idea de la libertad; promueve la iniciativa individual y protege sus frutos, en tanto no perjudiquen
a otros. Lo hace con una visin social, claramente
establecida en el artculo 14 bis y en muchas de las
normas contenidas en los tratados de Derechos
Humanos incorporados a nuestro bloque de constitucionalidad federal y es por ello que establece
regulaciones destinadas a evitar que desde determinadas posiciones contractuales prevalentes se
puedan afectar los derechos de quien en la relacin aparece como en situacin de mayor debilidad jurdica, econmica o social, sin posibilidad
real de negociar los trminos de muchos de los
contratos que debe o desea celebrar.
Se establece en el artculo 990 del CCCN: Libertad de negociacin. Las partes son libres para
promover tratativas dirigidas a la formacin del
contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.
La norma sigue la lnea del artculo 2.1. 15 -1)
de los Principios de Unidroit Instituto Interna(8) Stiglitz, Rubn, Contratos..., op. cit., p. 156.

cional para la Unificacin del Derecho Privado,


soft law tenido en consideracin en la elaboracin del Cdigo, que establece que Las partes
tienen plena libertad para negociar los trminos
de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo, salvo que ello ocurra
por mediar mala fe.
El Draft Common Frame of Reference europeo
establece, en la Seccin 3 del Captulo 3 del Libro
II, el principio por el que toda persona es libre de
entrar en negociaciones y no es responsable por el
fracaso del acuerdo (II.3:301 ap. 19. Se trata de un
criterio prevalente en las regulaciones legales de
las economas de mercado.
Es claro que la libertad real de negociacin se
ve limitada en situaciones de oferta monoplica
de un bien o servicio necesario, en las que el oferente presenta una posicin dominante que debe
ser tenida en consideracin al tiempo de evaluar
los trminos del acuerdo que pudieran alcanzar
las partes.
Pero no son pocas las ocasiones, en especial en
el mundo empresarial, en las que las partes negocian en situacin de mayor paridad, mucho ms
cerca del desidertum igualitario con el que fue
concebido entre nosotros el contrato y, entonces,
el proceso de negociacin les permite arribar a decisiones ms robustas, mucho ms ajustadas a sus
intereses y con mayores posibilidades de permitirles obtener la finalidad perseguida.
En nuestra tradicin jurdica, que el nuevo cdigo contina ajustndola a los requerimientos
de la poca, se ha concebido a la autonoma de
la voluntad como un poder jurgeno reconocido
a los particulares, tutelado en el orden constitucional bsicamente por el artculo 19 de la Constitucin Nacional norma complementada en la
materia por otras, como los artculos 14, 16 y 17
de la norma mxima, as como por diversas disposiciones de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que el cdigo establece como
fuente, sin limitacin a los de jerarqua constitucional, y en el orden infraconstitucional por el
artculo 958 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, que establece que Las partes son libres para
celebrar un contrato y determinar su contenido,
dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden
pblico, la moral y las buenas costumbres.
La libertad negocial es presupuesto bsico para
la existencia de libertad contractual. Ella permite
a las partes evaluar si habrn o no de contratar y
cul ser el contenido de las estipulaciones que
podrn vincularlos.

66 |

Cualquier sujeto de derecho puede instar a


otro u otros a establecer tratativas destinadas a
formar un contrato. Ello puede darse tanto para
la compra de un bien, la provisin de un servicio,
la formacin de una sociedad o de un club de barrio; siempre que se requiera un proceso de intercambio de ideas, informacin y alternativas negociales, necesarios para la construccin de un
consentimiento robusto que permita acuerdos
tanto eficientes en su implementacin como eficaces en la obtencin de la finalidad considerada
por las partes.
La autonoma privada ha sido reiteradamente
invocada en la doctrina nacional y extranjera
como fundamento de la libertad de contratar(9).
Las tratativas contractuales permiten a cada parte
interesada elaborar el contenido de su declaracin
de voluntad, en bsqueda de la coincidencia entre
oferta y aceptacin que permite la formacin del
consentimiento (art. 971 CCCN).
V. 2. El despliegue prctico de tal libertad
Al igual que ocurre en otros mbitos de la vida,
la igualdad real no suele darse en el mercado. El
propsito del derecho, cuando la considera, es el
de tratar como iguales a quienes se encuentran en
circunstancias semejantes, en las que la admisin
de un trato diferente respecto de alguno de los sujetos involucrados en una determinada relacin,
podra ser considerada un ejercicio discriminatorio.
A menudo la libertad de los sujetos se encuentra
condicionada por sus circunstancias econmicas
y sociales y ante ello, lo que el sistema jurdico
exige es que quien contrata con alguien en tales
circunstancias no se aproveche de tal situacin y
posibilite al ms dbil un adecuado acceso a la informacin y un precio y un trato justos(10).
Un proceso de tratativas debe posibilitar el
traslado de informacin destinada a fortalecer la
igualdad de las partes contratantes, la morigeracin de las asimetras relevantes existentes entre
ellas.

(9) La autonoma de la voluntad en el campo contractual era /y es) ante todo libertad de contratacin, ver Stiglitz, Rubn S. Un nuevo orden contractual en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, La Ley
Online AR/DOC/4416/2012.
(10)El abuso de posicin dominante (art. 11 del
CCCN) y la lesin (art. 332 CCCN) son, entre otros institutos, expresiones de tal orientacin axiolgica del derecho argentino.

Suplemento especial cONTRATOS

A menudo habr de servir, tambin, para una


adecuada evaluacin de las calidades requeridas
en una de las partes, posibilitando determinar si
se encuentra en condiciones de asumir la posicin
contractual que anhela.
Ese proceso suele darse a partir de la iniciativa
de alguna de las partes interesadas, y desarrollarse ya desde lo muy bsico, el tanteo de posibilidades o ya desde la propuesta de consideracin
de un proyecto negocial mucho ms delineado,
elaborado por alguna de ellas y generalmente progresa por va del intercambio de ofertas y contraofertas que van perfilando el contenido final de un
acuerdo, hasta que los interesados acuerdan con
relacin al que todos consideran satisfactorio para
sus intereses y expectativas. Es all cuando se alcanza el consentimiento, referido a una determinada integracin subjetiva del emprendimiento
comn, y a unas tambin determinadas operacin
jurdica considerada y causa, y es cuando usan las
tratativas para dar paso al contrato.
Una vez que existe una declaracin bilateral,
ella es obligatoria para las partes, pues como
existe la libertad para obligarse, existe el deber de
respetar y cumplir los trminos del acuerdo(11). Un
acuerdo alcanzado por medio de negociaciones
serias, en las que las partes han evaluado los distintos aspectos de sus necesidades e intereses,
conviniendo entre ellas al respecto, tiene mayor
posibilidad de transitar el perodo funcional sin
conflictos; an cuando el procedimiento de negociacin no puede dar ninguna seguridad respecto
a su inexistencia futura, pues en contratos de larga
duracin, son muchas las situaciones que las
partes no podrn prever al tiempo de la celebracin. El derecho de los contratos, como cualquier
otra institucin social, no es una ciencia exacta.
Desde el Anlisis Econmico del Derecho se ha
dicho que la funcin fundamental del derecho de
los contratos es disuadir a los individuos de comportarse en forma oportunista con sus contrapartes, a fin de alentar la coordinacin ptima de
la actividad y evitar costosas medidas de autoproteccin(12) y una mejor elaboracin de los trminos
del acuerdo de voluntades puede contribuir notoriamente a que aqulla se satisfaga.

(11)Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Parte General. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2004, p. 124.
(12) Posner, Richard A., El anlisis econmico del
derecho, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F.,
1998, p. 91.

Gustavo Caramelo | 67

V. 3. Tienen las tratativas contractuales


efecto vinculante?

rios de conducta y como elemento correctivo del


ejercicio de los derechos(15).

Las tratativas no tienen efecto vinculante, al


menos no en los trminos del artculo 969 del
CCCN, que se refiere a los contratos ya concluidos;
pero s tienen la ligazn generada por la buena fe,
respaldada por la funcin coercitiva de las consecuencias derivadas de su inobservancia(13).

El de buena fe es un principio general del nuevo


cdigo, establecido en el artculo 9 de su Ttulo
Preliminar y reiterado en numerosos artculos,
como el 961, que lo reitera especficamente para
los contratos, tanto en etapa gestacional como
funcional, con amplia proyeccin, pues establece
que los trminos establecidos por las partes en un
contrato obligan no slo a lo que formalmente est
en l expresado, sino a todas las consecuencias
que pueden considerarse comprendidas, con los
alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor.

Cuando los contratantes negocian tienen la libertad de celebrar el contrato o de no hacerlo,


pero cuando realizan una oferta o crean una expectativa razonable en la otra parte, pueden tener
responsabilidad precontractual. Prevalece en tal
caso la libertad de no obligarse, pero acompaada
de la obligacin de indemnizar a la otra parte por
la confianza generada(14).
La libertad de contratacin a la que alude la
norma es sustrato bsico, coherente con lo previsto en el artculo 958 del cdigo, que establece
que Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la
moral y las buenas costumbres.
La libertad de desvinculacin de las negociaciones prevalece sobre la de obligarse, lo que
queda de manifiesto por lo establecido en el artculo 993 del CCCN, al que ms adelante haremos
referencia, cuando determina que los instrumentos mediante los cuales se expresa el consentimiento para negociar son de interpretacin restrictiva y slo habrn de tener la fuerza obligatoria
de la oferta si cumplen sus requisitos.
VI. El deber de actuar de buena fe
VI. 1. La buena fe como principio vertebral
del derecho privado
El principio de buena fe, establecido como
deber en materia contractual y de tratativas negociales, es utilizado en materia de interpretacin y
de integracin, como fuente de deberes secunda-

(13) La doctrina de la apariencia, la fuerza jurgena


de los usos y la interpretacin conforme a la buena feprobidad son, entre otros, principios incorporados al
Derecho comn a partir del proceso de expansin de la
lex mercatoria, como lo explic Atilio Anbal Alterini en
Los principios sobre los contratos de Unidroit y las soluciones del derecho comn, DJ 1997-2,1055.
(14) Lorenzetti, Tratado..., op. cit., p. 125.

Con relacin especfica a la etapa contractual,


se establece en el artculo 991 del CCCN Deber
de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y
aunque no se haya formulado una oferta, las partes
deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber
genera la responsabilidad de resarcir el dao que
sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa,
en la celebracin del contrato.
Encontramos un antecedente directo de esta estipulacin en el Proyecto de 1998, tan tenido en
cuenta por los integrantes de la Comisin, en cuyo
artculo 920 se estableca: Deber de buena fe. Las
partes deben comportarse de buena fe para no
frustrar injustamente las tratativas contractuales,
aunque todava no haya sido emitida una oferta.
El incumplimiento de este deber genera responsabilidad por dao al inters negativo.
En el artculo 2.1.15 - 2) de los Principios Unidroit se establece que si bien las partes negociantes no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo, la que ...negocia o interrumpe
las negociaciones de mala fe es responsable por
los daos y perjuicios causados a la otra parte;
aclarndose luego 3) que ...se considera mala fe
que una parte entre en o contine negociaciones
cuando al mismo tiempo tiene la intencin de no
llegar a un acuerdo.
Segn el Draft Common Frame of Reference europeo, toda persona involucrada en negociaciones
preparatorias de un contrato tiene el deber de
conducirlas en consonancia con las exigencias de
la buena fe y la transparencia y, por tanto, de no

(15) Lorenzetti, Ricardo Luis, en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Comentado, Ricardo Luis Lorenzetti, director. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014,
Tomo I, pg. 51.

68 |

generar la ruptura de las mismas infringiendo este


principio (II.3:301 ap. 2).
Es claro, entonces, que nos encontramos ante
otro principio general uniforme de las reglas de
contratacin propias de los sistemas jurdicos de
las economas de mercado. Se trata de un principio vertebral del derecho privado, en el que la
buena fe debe ser presumida, hasta tanto se no
pruebe la existencia de un obrar del sujeto, contrario a ella.
El principio de buena fe introduce un factor de
moralizacin de las relaciones intersubjetivas, es
uno de los pilares sobre los que se asienta la hermenutica negocial, y exige que la conducta de las
partes se ajuste a un comportamiento correcto y
leal, de conformidad con principios ticos(16).
No obstante, el lmite a la valoracin de la buena
fe est dado por la propia conducta de las partes,
por lo que han efectivamente considerado; ella
conduce a una interpretacin razonable de los
vnculos negociales, lo que excluye que por va interpretativa pueda imponerse a ellas una voluntad
que no han manifestado(17).
Se trata de un principio, un concepto jurdico
indeterminado, extendido en el Derecho Comparado, que se entiende como la correccin en el
comportamiento en los negocios. En nuestro Cdigo es un principio general, constituye un mandato de optimizacin que impone reglas de comportamiento cooperativo en la mayor medida
posible(18).
La buena fe implica un deber de coherencia del
comportamiento, que consiste en la necesidad de
observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacan prever, regla que gobierna tanto el
ejercicio de los derechos como la ejecucin de los
contratos y es aplicable por igual en el campo del
derecho privado y en el del derecho administrativo(19).
La buena fe exige hablar claro, no ocultar informacin necesaria para la deliberacin, requerir
tambin la informacin que se considere necesaria para el propio discernimiento.

(16) Compagnucci de Caso, Rubn, El negocio jurdico. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1992, pg. 369.
(17) Mayo, Jorge, La buena fe en la interpretacin de
los negocios jurdicos, RCyS 2004, 279.
(18) Lorenzetti, Cdigo..., op. cit., p. 53.
(19) CSJN, Fallos 323:3035, 19/10/2000.

Suplemento especial cONTRATOS

VI. 2. Los perfiles de la buena fe


Nuestra doctrina ha distinguido dos modalidades o subconceptos de la buena fe, la buena fe
en sentido subjetivo, que se manifiesta como una
conviccin, un estado subjetivo de la conciencia
del sujeto, quien considera que acta conforme
a derecho, ignorando la posible lesin a los derechos de otro o como buena fe objetiva, en la que la
evaluacin del contenido de la conducta desplegada por el sujeto se hace por comparacin con un
estndar.
En la buena fe como apariencia, el juez debe
considerar la intencin del sujeto, su estado psicolgico o ntima conviccin en relacin a la situacin dada; permite considerar vlida una creencia
del sujeto que no sera admisible si se apreciara la
diligencia comn exigible para garantizar la seguridad en el trfico; su mayor campo de aplicacin
se da en las transmisiones dominiales, en las que
el adquirente confa en la apariencia de una situacin jurdica determinada(20).
En la buena fe como lealtad, se considera un
comportamiento leal y honesto en el trfico, no
la creencia que un sujeto tiene respecto de las circunstancias o de la posicin del otro; es un modelo
estndar de conducta(21).
Se entiende que en el mbito de las relaciones
nacidas de negocios jurdicos rige el concepto de
buena fe objetiva, que impone el deber de actuar
con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores al negocio como en su celebracin, interpretacin y ejecucin. As entendida, la buena fe
cumple una funcin correctiva del ejercicio de los
derechos. El comportamiento correcto, definido
conforme a un estndar objetivo, seala un deber
ser respecto de cmo deberan actuar las partes
y, por su origen legal e imperativo, constituye un
control, un lmite(22).
La norma del nuevo cdigo opera con un concepto de buena fe objetivo, que se expresa en el
deber del sujeto de abstenerse de desplegar conductas que puedan frustrar injustificadamente las
negociaciones.

(20) Lorenzetti, Cdigo..., op. cit., p. 54 y sus citas.


(21) Lorenzetti, Cdigo..., op. cit., ps. 54 y 56 y sus
citas.
(22)Rivera, Julio Csar, Instituciones de Derecho
Civil, Parte General. Ed. Abeledo Perrot, 2 edicin.
Buenos Aires, 2000, t. II, p. 565.

Gustavo Caramelo | 69

VII. El deber de confidencialidad


En el artculo 992 del CCCN se establece: Deber
de confidencialidad. Si durante las negociaciones,
una de las partes facilita a la otra una informacin
con carcter confidencial, el que la recibi tiene el
deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio inters. La parte que incumple
este deber queda obligada a reparar el dao sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la informacin confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de
su propio enriquecimiento.
En el artculo 2.1.16 de los Principios Unidroit,
referido al deber de confidencialidad se establece que Si una de las partes proporciona informacin como confidencial durante el curso de las
negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho
propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando
fuere apropiado, la responsabilidad derivada del
incumplimiento de esta obligacin podr incluir
una compensacin basada en el beneficio recibido por la otra parte.
Informar no siempre es inofensivo frente a la
competencia. Puede resultar peligroso o gravoso. Informar es revelar secretos, frmulas, diseos, modelos, armados, tcnicas o estrategias;
en ocasiones, poner en descubierto vicios o debilidades(23).
La ley 24.766, de Confidencialidad, establece en
su artculo 1 que las personas fsicas o jurdicas
podrn impedir que la informacin que est legtimamente bajo su control se divulgue a terceros o
sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera contraria a los usos comerciales honestos, mientras dicha informacin
sea secreta, tenga por ello un valor comercial y
haya sido objeto de medidas razonables para la
preservacin de su carcter secreto.
La ley se aplica a la informacin que conste en
documentos, medios electrnicos o magnticos,
discos, pticos, microfilmes, pelculas u otros elementos similares (art. 2) y para que la informacin deba considerarse confidencial, basta la prevencin en tal sentido, la que de por s impone a

(23) Mosset Iturraspe, Jorge, El mbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo poscontractual,
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 17,
Responsabilidad Contractual - I. Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 205.

quien la recibe el deber de abstenerse de usarla y


de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de la persona que guarda dicha informacin o de su usuario autorizado (art. 3).
Es claro que en un poca en la que los grandes
nmeros de la economa mundial se han trasladado al terreno de los intangibles, de la informacin, de los derechos sobre procesos industriales
y de provisin de bienes y servicios, al conocimiento, al know how industrial o comercial que
posibilita el desarrollo de un determinado negocio, la informacin confidencial relativa a un
determinado proceso industrial o diseo de negocio constituye un valor econmico relevante,
protegido por el sistema jurdico en todas las sociedades de mercado.
En casos como el del know how, es en su secreto
donde finca gran parte de su valor econmico, por
lo que goza de proteccin, entre otras normas, en
la Ley de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad, 24.481.
Es comn que cuando dos partes se encuentran
en la negociacin de, por ejemplo, un contrato
de franquicia, el franquiciante deba compartir
con quien aspira a ser un franquiciado, informacin confidencial sobre el modelo de negocio y de
produccin de los que se vale y, dada tal circunstancia, constituye una necesidad razonable del
proceso de negociacin que quien recibe la informacin bsicamente secreta deba abstenerse
de transmitirla a terceros o de utilizarla en su provecho, en caso de no alcanzarse luego un acuerdo
contractual entre las partes.
Esa informacin confidencial suele ser el activo principal de muchas empresas y sistemas y es
por ello que quien habr de proporcionarla suele
exigir que quien habr de recibirla acepte un pacto
o acuerdo de confidencialidad, en el que pueden
preverse penalidades para el caso de incumplimiento.
Pero si la informacin es proporcionada con
prevencin acerca de su carcter confidencial,
an cuando no haya mediado acuerdo, el artculo
992 del CCCN impone el deber de reserva.
Por otra parte, dados los valores en juego, los intereses potencialmente afectados y el sentido de la
norma, resulta claro que, en caso de duda acerca
del carcter confidencial o no confidencial de una
determinada informacin, quien la recibi debe
considerarla secreta, no slo para evitar incurrir
en responsabilidad sino tambin para honrar la
confianza en l depositada.

70 |

VIII. Las cartas de intencin


Se establece en el artculo 993 del CCCN:
Cartas de intencin. Los instrumentos mediante
los cuales una parte, o todas ellas, expresan un
consentimiento para negociar sobre ciertas bases,
limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretacin restrictiva. Slo tienen
la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.
El Proyecto de 1998, en su artculo 921 estableca: Cartas de intencin. Los instrumentos
mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan asentimiento para negociar sobre ciertas
bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro
contrato, son de interpretacin restrictiva. Slo
tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen
sus requisitos; en caso contrario es aplicable el artculo anterior ya transcripto en esta exposicin.
La norma se refiere a un instrumento particular,
entre los que pueden darse en una etapa de negociacin previa a la concrecin de un vnculo contractual(24). La carta de intencin es una forma de
documentar el avance de las negociaciones; su objeto es la negociacin en s misma y no necesariamente el contrato futuro(25). Puede ella tener distintas finalidades:
a) Declarativa y probatoria: registrando puntos
sobre los que los negociantes arribaron a un
acuerdo y otros, sobre los que se mantiene el disenso; lo que permite mantener orden y claridad
sobre la marcha de las negociaciones, cuestin de
especial utilidad cuando ellas con son de carcter
complejo. Carecen de obligatoriedad jurdica y
cumplen una funcin ordenatoria y probatoria.
b) Obligatoria: cuando se adiciona una obligacin de negociar, que generalmente consiste en un
deber de diligencia especfico de carcter procedimental o sustancial.
c) Determinadora de objetivos: cuando las
partes establecen los objetivos que procuran alcanzar en las negociaciones. En este tipo de cartas
de intencin es habitual encontrar un prembulo
en el que se enuncian los motivos que alientan la
realizacin de las negociaciones.

(24) Es habitual que con alcances obligatorios amplios, las partes instrumenten un due diligence, conf.
Lpez Fidanza, Alberto, op. cit., loc. cit.
(25) Stiglitz, Rubn, Contratos..., op. cit., ps. 289 y
290.

Suplemento especial cONTRATOS

d) Determinadora de la identidad de las partes


y representantes: lo que es de gran importancia en
las negociaciones de contratos complejos, en los
que interviene una pluralidad de sujetos, asesores
y tcnicos, por cada parte y es necesario tener en
claro quin, entre todos ellos, cuenta con el poder
legal de decisin por el inters por el que se negocia.
Entre los distintos deberes y obligaciones que
suelen pautarse en estos documentos, pueden
mencionarse: el deber de confidencialidad; el de
lealtad; el de informacin, todos subsumidos en el
genrico de obrar con sujecin al principio vertebral de buena fe, aunque algunas especificaciones
suelen ser beneficiosas, por aportar claridad al
contenido de las conductas debidas. Tambin se
estipulan habitualmente clusulas de mediacin;
de colaboracin en la investigacin de algn tema
(ej. disponibilidad de inversiones; estudios de
suelo o de impacto ambiental, etc.) y de limitacin
de responsabilidad entre negociantes.
Se ha decidido que la ruptura de las negociaciones impulsadas por una carta de intencin
puede dar lugar a responsabilidad precontractual, y son vlidas las clusulas de irresponsabilidad pactadas para el caso de que cualquiera de
las partes se retire de la negociacin, salvo que se
trate de una relacin de consumo, hiptesis en la
cual cobrara relevancia lo dispuesto por el art. 37
inc. a de la ley 24.240(26).
A menudo, en procesos de negociacin extensos, las partes establecen acuerdos parciales,
que no constituyen un contrato concluido; pero
evitan volver atrs sobre cuestiones ya conformadas.
Rige en la materia el principio de libertad de
formas establecido en el artculo 1015 del CCCN,
aun cuando lo negociado sea un contrato de los
mencionados en el artculo 1017 del CCCN, pues
no debe confundirse proceso de negociacin con
contrato.
IX. Importancia del adecuado asesoramiento
profesional en la etapa precontractual
El contrato no puede trasgredir ninguno de los
lmites establecidos por el orden pblico, la moral
y las buenas costumbres. Las tratativas contractuales son un terreno apto para evaluarlos, preci-

(26) CNCom. Sala D, 17/02/2010, Neptan S.A. c. International Container Terminal Services y otros, La Ley
Online AR/JUR/211/2010.

Gustavo Caramelo | 71

samente para que ello no ocurra. Es que a menudo


los negociantes procuran alcanzar un acuerdo por
una va tcnicamente inadmisible, lo que puede
ser establecido, con el debido asesoramiento profesional jurdico, tributario, etc., en esa etapa
negocial previa.
En otras ocasiones, un adecuado asesoramiento
tcnico en esta etapa de acercamiento y exploracin de opciones puede permitir a las partes ahorrar tiempo y dinero, por va de la elaboracin de
alguna alternativa de ingeniera jurdico-financiera de menor costo en trminos de erogaciones
y esfuerzos.
El cdigo deja en claro que gozan de plena libertad para explorar sus alternativas negociales,
para ponderar su conveniencia; para avanzar en la
concrecin de un acuerdo o para apartarse de su
bsqueda y seguir cada parte su camino, ello con
el nico lmite de no haber burlado la buena fe depositada por la otra o las otras partes negociantes.
En el proceso de negociacin las partes gozan
de la libertad de determinacin del contenido
del posible contrato. Es claro que las tratativas
pueden ser de suma importancia para alcanzar
formulaciones eficientes en lo funcional y jurdicamente eficaces, pues uno de los factores que los
interesados podrn ponderar es el de la legalidad
de las distintas alternativas de diseo del negocio
que consideren, desde los distintos aspectos que
pueden tener incidencia en la cuestin y que exceden los lmites de las normas imperativas que
operan en el derecho privado, para transitar a menudo por los territorios del derecho administrativo o del derecho tributario.
Durante las tratativas contractuales, las partes
gozan de libertad de formas, sin perjuicio de la que
deban observar en caso de encontrarse alguna impuesta para la instrumentacin del contrato al que
puedan arribar.
X. Proyeccin de las tratativas
La importancia de las tratativas se manifiesta en
dos aspectos relevantes: a) el referido a los efectos
que se derivan de la frustracin daosa para una
de las partes y b) el relieve que alcanzan para la interpretacin del contrato luego perfeccionado, en
caso de conflicto(27).

(27) Stiglitz, Rubn, Contratos..., op. cit., p. 157.

X. 1) Responsabilidad
X. 1. a) Sobre el fundamento de esta
responsabilidad
Como hemos visto, la norma sancionada no limita la responsabilidad al dao al inters negativo, como lo haca expresamente la del Proyecto
de 1998.
Si bien podra considerarse que, dado el principio de libertad para contratar o no hacerlo, la
frustracin de la posibilidad de concretar el consentimiento en un caso determinado no podra
dar lugar a responsabilidad, desde la publicacin,
en 1860, de la primera edicin de la obra de VON
IHERING, Rudolf La culpa in contrahendo...(28),
se ha venido consagrando una responsabilidad
precontractual; labor en la que constituy un hito
la publicacin , en 1906, en Italia, de la Obra de
Faggella, Dei periodi precontratualli e della loro
vera ed exata costruzione scientifica(29). Tal responsabilidad se verifica, como una consecuencia
de la buena fe negocial que debe orientar las tratativas, cuando la conducta de una de las partes genera expectativas que luego se ven frustradas por
un apartamiento intempestivo, violento, abrupto.
Ihering puso de manifiesto que alguien puede
incurrir en culpa en el momento de contratar, y
situ el deber de diligencia a partir del momento
de la oferta. El mrito de Fagella es el haber llamado la atencin sobre la necesidad de investigar el perodo de formacin del contrato anterior a la emisin de la oferta. En su pensamiento,
el proceso de formacin del contrato puede dividirse en dos etapas, la primera de ellas constituida por todas las conversaciones, intercambio
de ideas, tratos y discusiones desarrolladas hasta
el momento de la oferta; la segunda, iniciada por
la oferta y cerrada con la conclusin del contrato.
En la primera etapa pueden distinguirse dos perodos, el primero, de ideacin y de elaboracin;
el segundo, de perfeccionamiento o concretizacin de la propuesta. La segunda etapa constituye
el tercero de los perodos precontractuales, el operativo, en el que la oferta es puesta en movimiento.

(28) La primera edicin se realiz en 1860 en idioma


alemn, la edicin francesa data de 1893; como Vlez
Sarsfield no lea en idioma alemn, Lpez de Zavala
afirma que no pudo tener en consideracin la teora de
von Ihering, ver su obra Teora..., op. cit., p. 183, nota 13.
(29) Mosset Iturraspe, Jorge, El mbito... op. cit., p.
202. La obra de Faggella fue publicada en Studi Giuridichi in onore de Carlo Fadda, Milano, 1906, t. III, p. 271
y sigs.

72 |

Este autor consider que poda existir responsabilidad an antes de la emisin de la oferta, la que
podr darse a partir del momento en que uno de
los tratantes, ya en forma expresa, ya tcita, consiente que el otro realice un trabajo preparatorio,
generando confianza en el otro, por lo que el retiro
intempestivo de las tratativas genera la responsabilidad del resarcimiento de los gastos y del costo
efectivo de la obra de la obra parte(30).
Dichos autores operaron sobre la idea de una
responsabilidad de base contractual; mientras que
para una parte sustantiva de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, al no haberse alcanzado un
contrato, la responsabilidad en esta etapa debe ser
evaluado segn las reglas propias de los vnculos
extracontractuales, ya con base en la culpa aquiliana, ya por aplicacin de la teora de la responsabilidad legal, ya por la del abuso en el derecho a
no contratar(31).
Pero las implicancias que en nuestro derecho
tena el encuadre de un supuesto de responsabilidad como contractual o extracontractual ha perdido relevancia prctica con la sancin del nuevo
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin; ello por
la prctica homogeneidad de rgimen de ambos
tipos de responsabilidad, a excepcin de lo establecido en el artculo 1728.
X. 1. b) Supuestos de responsabilidad
precontractual
1) Violacin del principio de buena fe:
En el artculo 991, como ya hemos visto, se establece que el incumplimiento en el deber de obrar
de buena fe genera la responsabilidad de resarcir
el dao que sufra el afectado por haber confiado,
sin su culpa, en la celebracin del contrato.
En razn de ello, habr obligacin de resarcir
siempre que se verifique:
a) Una conducta antijurdica, consistente en
la violacin del deber de obrar con buena fe. Es
deber de los precontratantes observar conductas
diligentes, que se traduzcan en el deber de, por
ejemplo, conservar y custodiar los bienes que se
hubiesen desplazado con motivo de las tratativas
previas; en obrar con la diligencia que impongan
(30) Lpez de Zavala, Teora...., op. cit., ps. 179 a
182.
(31) Stiglitz, Contratos..., op. cit. P. 177 y sus citas.
Los primeros enunciados en tal sentido fueron planteados por Lafaille, Colmo, Busso y Bustamante Alsina,
segn lo explica Lpez Fidanza en el trabajo ya citado.

Suplemento especial cONTRATOS

las circunstancias; en abstenerse de realizar actos


antifuncionales como los que no son idneos para
avanzar en las negociaciones o los que pueden
causar perjuicios al otro precontratante. Quien
sufre tales conductas de su contraparte en las
negociaciones encuentra una justificacin para
apartarse de ellas(32).
La ruptura de las tratativas contractuales no
podr ser considerada injustificada cuando se
halle sujeta a una causa que legitime el ejercicio
de la libertad de no contratar, como lo seria buscar
una mejor ocasin, mejores condiciones respecto del precio o la financiacin, mejor calidad
en la cosa o servicios considerados o cuando en el
transcurso de las negociaciones sobrevienen circunstancias ajenas a las partes que alteran sustancialmente la relacin de equilibrio que hasta entonces tenan; situaciones ante las que la parte que
decide apartarse de las tratativas tiene el deber de
informrselo a la otra, para evitarle incurrir en
gastos intiles o la prdida de otras ocasiones negociales(33).
Genera s responsabilidad el que una parte
avance en las negociaciones ocultando a la otra la
existencia de una causa de invalidez del contrato,
que conoce; an cuando ello ocurra por negligencia y no por dolo.
El inicio de tratativas sin seriedad, sabiendo por
anticipado que no se tiene la intencin de comprometerse; la actitud reticente en proporcionar
informacin relevante; el falseamiento de la realidad; la disimulacin de lo verdadero; la prolongacin de las tratativas, cuando se ha tomado ya
la decisin de contratar con un tercero, constituyen supuestos de falta al deber de buena fe y,
por ello, potencialmente generadores de responsabilidad(34).
Quien, actuando en forma voluntaria, entra en
negociaciones enderezadas a perfeccionar un
contrato, debe asumir las consecuencias del libre
ejercicio de su voluntad, porque la solucin contraria permitira que se burlase la expectativa legtima que tal actitud negociadora pudo haber generado en terceros(35).

(32) Stiglitz, Contratos..., op. cit., p. 159.


(33) Stiglitz, Contratos..., op. cit., p. 160.
(34) Stiglitz, Contratos..., op. cit., ps. 160 a 163.

(35)Cuias Rodrguez, Manuel, Responsabilidad


precontractual, en Tratado de Derecho Comercial,
Contratos Comerciales Modernos, Ernesto Martorella,
Director. Buenos Aires, La Ley, 2010, t. II, p. 191.

Gustavo Caramelo | 73

La buena fe exige un comportamiento vigilante y


atento, que impone a cada negociante abstenerse
de conductas lesivas de los intereses del otro. Requiere adecuada comunicacin, advertencia leal,
aviso razonable, para evitar que en la contraparte
se genere una expectativa an no realmente fundada, que pueda llevarlo a incurrir en gastos o a
desestimar otras propuestas negociales en pos de
la que se est tramitando.
La mera realizacin de gastos en procura de la
concrecin de un contrato no habilita a exigir reparacin en caso de interrupcin de las tratativas,
porque el que entra en ellas sabe que pueden fracasar y hace sus clculos. Lo que habilita a reclamar tales gastos y otros daos que pueda haber
sufrido quien los realiz, es la violacin del deber
de buena fe por el otro contratante.
Se ha dicho que puede derivarse responsabilidad precontractual de la violacin de tres deberes bsicos, que se dan en las tratativas: a) de
comunicacin: cada parte debe comunicar a la
otra lo que tiene relevancia para el negocio y que
aqulla no se encuentre en condiciones de conocer por s (ej. vicios ocultos); b) de preservacin
de los secretos confiados, de la informacin confidencial, til para las tratativas, proporcionada
por uno de los negociantes y c) de custodia de los
efectos confiados durante las tratativas(36).
Se ha considerado que resulta improcedente la
indemnizacin por falta de preaviso reclamada en
virtud de la ruptura de las negociaciones iniciadas
a raz de la suscripcin de una carta de intencin,
si en la misma se pact que la falta de acuerdo de
voluntades en cuanto a la celebracin del contrato
definitivo no generara derecho a reclamo alguno
por ningn concepto, mxime cuando la obligacin de preavisar haba sido sugerida como un aspecto a ser incluido en el contrato definitivo(37).
Segn el Draft Common Frame of Reference europeo, quien incumple el deber de obrar con buena
fe y transparencia en las negociaciones preparatorias de un contrato, es responsable de las prdidas
causadas a la otra parte (II.3:301 ap. 3), considerndose un particular comportamiento desleal el
de emprender o continuar las negociaciones sin
(36) Lpez de Zavala, Teora..., op. cit., ps. 190 y 191,
en las que el autor sigue el desarrollo conceptual de Benatti, Francisco, La Responsabilit Precontrattuale. A.
Giuffr, Editor. Miln, 1963.
(37) CNCom., Sala D, 17/02/2010, Neptan S.A. c. International Container Terminal Services y otros, ya citado.

una real intencin de alcanzar un acuerdo con la


otra parte (II.e:301 ap. 4).
En el Common Law los acuerdos precontractuales se plasman en lo que para nosotros constituyen las cartas o pactos de intenciones (letters
of intents). Bajo esta denominacin se incluyen los
acuerdos precontractuales (precontractual agreements) y los pactos de intenciones, en los cuales
se va determinando el desarrollo de las negociaciones a travs de distintos instrumentos, lo cual
ser la base del futuro contrato. Dentro de esa temtica, el principio de buena fe tiene una implicancia esencial, pues los tratantes estn obligados
a actuar fielmente de acuerdo a lo que en comn
se propusieron alcanzar. Las letters of intents
pueden confundirse en la prctica con acuerdos
que contienen una oferta, pero en s son instrumentos escritos que configuran el desarrollo de
las conversaciones mantenidas en la negociacin
precontractual, no existiendo en los mismos un
contenido negocial(38).
La buena fe es tambin eximente de responsabilidad, porque si hay buena fe no hay culpabilidad
en el obrar(39).
b) La atribucin de tal conducta a uno de los negociantes, en quien razonablemente el afectado
deposit su confianza sin que mediara culpa de
su parte en su deber de diligencia en la bsqueda
de informacin til y relevante para la evaluacin
a realizar. Tal atribucin podr realizarse a ttulo
de culpa (art. 1721, ltima parte, del CCCN); pero
en la mayora de los supuestos de abuso de confianza, responder al concepto de dolo establecido en el artculo 1724, valorada la conducta del
agente con sujecin a lo establecido en el art. 1725
de ese subsistema normativo. Obviamente, tambin podr darse un supuesto de responsabilidad
objetiva, establecida en los trminos del artculo
1753 del CCCN; supuesto en el que el principal y
el dependiente respondern en los trminos previstos en los artculos 850 a 852 del CCCN.
Se ha decidido que es improcedente atribuir
culpa precontractual a una empresa, en tanto
quien la demand no demostr que hubiera existido un grado de avance importante en las conversaciones celebradas con relacin a un proyecto
que pretenda desarrollar, ni que con motivo de
una conducta imputable a la demandada se frus-

(38) Lpez Fidanza, Alberto J., op. cit., loc. cit.


(39) Lorenzetti, Cdigo..., op. cit., p. 56.

74 |

trasen las expectativas ciertas de celebrar el contrato(40).


c) Dao generado por tal conducta, entendido el
concepto en sentido amplio, pues la nueva norma
no contiene la limitacin al generado en el inters
negativo, como ocurra en el Proyecto de 1998, tenido en consideracin por la Comisin elaboradora, lo que lleva considerar que fue intencin de
sus integrantes, y del legislador, no establecer a
priori tal limitacin, an cuando ella pueda darse
naturalmente en la mayora de los casos. Deber,
pues, procurarse la reparacin plena del afectado,
de toda lesin a un derecho o a un inters no reprobado por el ordenamiento jurdico (art. 1737
CCCN), con un criterio indemnizatorio amplio
(art. 1738 CCCN), comprensivo de las consecuencias no patrimoniales derivadas de la frustracin
de la confianza padecida por el afectado. Ser la
evaluacin de la relacin de causalidad la que limitar ese resarcimiento a lo que sea adecuado y
razonable.
Es posible que la ruptura de las tratativas vaya
acompaada de conductas que generen otros
daos, como la formulacin de una falsa denuncia
o de afirmaciones agraviantes para su destinatario,
las que habilitarn reclamos resarcitorios que
pueden considerarse vinculados causalmente con
lo que fueron las negociaciones pero que guardan
autonoma con relacin al objeto de lo considerado en este anlisis.
d) Una relacin de causalidad adecuada entre
la conducta desplegada por el agente que viol el
deber de sujecin a la buena fe y los perjuicios generados a quien padeci los efectos de tal violacin.
De acuerdo a lo establecido en los artculos 1726
y 1727 del CCCN, se resarcirn los daos que resulten consecuencia inmediata o mediata previsible de la conducta lesiva.
2) Responsabilidad por la violacin del deber de
confidencialidad:
Los requisitos a evaluar para la configuracin de
un supuesto de responsabilidad sern los ya enunciados con relacin a la ruptura de la buena fe;
pero desarrollamos por separado ste, por considerar que se trata de un supuesto especifico de an(40)CNCom. Sala F, 11-08-2011, Mancinelli, Juan
Carlos c. Siemens Solutions and Services S.A. s. ordinario, publicado con comentario de Arduino, Augusto
H. L. Culpa precontractual: Condiciones para la generacin de responsabilidad, La Ley 2012-B, 365.

Suplemento especial cONTRATOS

tijuridicidad, pues ha sido tambin especialmente


regulado en el subsistema normativo que integran
los artculos evaluados en este trabajo.
Para que se verifique este supuesto de responsabilidad en etapa precontractual se requiere que
uno de los sujetos negociantes haya provisto informacin al otro u otro sujetos, previnindolos sobre
su carcter confidencial.
Obviamente, como ya se explic, lo ideal es que
se establezca un compromiso claro de confidencialidad; el que puede acreditarse por cualquier
medio de prueba. A menudo la naturaleza confidencial de la informacin proporcionada ser evidente y su divulgacin constituir una violacin al
deber de obrar con buena fe y lealtad por parte de
quien la recibi.
El deber de secreto se encuentra establecido por
el cdigo con relacin a toda informacin confidencial; por lo que ante la duda sobre el carcter
de tal, quien la divulga puede incurrir en responsabilidad. Se trata de una norma de carcter supletorio, por lo que nada obsta a que el titular de
los derechos sobre la informacin confidencial
autorice su difusin total o parcial, ya al pblico
en general, ya a personas determinadas. Siempre
el titular de los derechos sobre la informacin
confidencial puede exigir una cadena de confidencialidad entre quienes habrn de compartir
sucesivamente informacin secreta, con responsabilidad para todo quienes integren esa lnea de
circulacin de informacin y la compartan.
Pero la regulacin protectoria existente en la
materia no se limita al cdigo, pues en caso de
violacin del deber de mantenimiento de la confidencialidad de la informacin proporcionada
por un negociante a otro, con prevencin de su carcter secreto, el afectado puede solicitar la adopcin de medidas cautelares destinadas a hacer
cesar las conductas ilcitas y ejercer las acciones
civiles destinadas a prohibir el uso de la informacin y a obtener la reparacin econmica del perjuicio sufrido (art. 11 de la ley 24.766, de Confidencialidad).
Ese aspecto cautelar, previsto en la norma mencionada, es vital en la materia, pues puede evitar la
profundizacin y propagacin del dao generado
por la divulgacin de la informacin confidencial,
en sintona con lo regulado en el artculo 1710, y
disposiciones concordantes, del CCCN.
Sin perjuicio de ello, cabe sealar que quien
incurre en infraccin de lo dispuesto en la ley en
materia de confidencialidad, queda sujeto a la res-

Gustavo Caramelo | 75

ponsabilidad penal correspondiente (art. 12 de la


ley mencionada).
X. 2) El contenido de las tratativas como
pauta de interpretacin futura
Uno de los efectos relevantes de las tratativas
contractuales es que ellas pueden servir a la interpretacin del contrato que por ellas alcancen las
partes negociantes.
Ello surge expresamente de lo establecido en el
artculo 1065 del CCCN, referido a las fuentes de
interpretacin de los contratos, que dice: Cuando
el significado de las palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideracin: a. las circunstancias en que se celebr,
incluyendo las negociaciones preliminares....
Claro est, tales circunstancias no siempre habrn de surgir de una carta de intencin u otro documento escrito; ellas pueden probarse por diferentes medios como, por ejemplo, el intercambio
de correspondencia y de comunicaciones habido
entre los negociantes en el transcurso de las tratativas.
Como las tratativas deben basarse en la buena fe
de las partes y ella est directamente asociada con
la generacin de confianza y de la apariencia de
un determinado sentido y compromiso en las negociaciones, cobran importancia los propios actos
de cada uno de los tratantes, especialmente considerados en el cdigo cuando en su artculo 1067 se
establece que La interpretacin debe proteger la
confianza y la lealtad que las partes se deben recprocamente, siendo inadmisible la contradiccin
con una conducta jurdicamente relevante, previa
y propia del mismo sujeto. De all que el cdigo
haya incorporado expresamente en la materia la
doctrina de los propios actos, tempranamente incorporada a la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema(41).
Es que la buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que
los actos anteriores hacan prever(42). De all la relevancia de la conducta observada por las partes
durante la negociacin, del sentido de sus declaraciones, del dado a los trminos considerados y
luego trasladados al contenido del contrato alcan-

(41)CSJN., Arigs c. Villanueva, Fallos 7-138, de


1869.
(42) Diez Picazo Ponce de Len, Luis, La doctrina de
los propios actos. Bosch, Barcelona, 1963, p. 245.

zado; porque ninguno de ellos puede pretender


asignar luego a un trmino un sentido distinto al
que antes acept.
La documentacin generada durante un proceso de negociacin puede ser abundante y orientadora para el intrprete y tambin lo puede ser el
intercambio de informacin habido entre las partes;
pues es claro, por ejemplo, que si alguna de ellas
proporcion a la otra informacin confidencial lo
fue porque buscaba un resultado vinculado con ella.
XI. Conclusin
En los Fundamentos que acompaaron al Proyecto remitido por la Comisin a la Sra. Presidenta
de la Nacin, al referirse a este subsistema normativo, relativo a las Tratativas Contractuales, sus integrantes dijeron: Puede parecer una regulacin
demasiado austera, pero hay que tener en cuenta
que es un rea muy dinmica, con un amplio desarrollo jurisprudencial y doctrinario, y en tales
condiciones es conveniente sentar principios generales que permitan esa labor, lo que resulta a
todas luces razonable, dada la cantidad de tipos
contractuales regulados y la amplia posibilidad de
las partes de generar nuevos vnculos de tal naturaleza, muchos an no previstos por el legislador;
ello dada la libertad de creacin, en tanto no se
transpongan los lmites fijados en la materia.
Las tratativas contractuales son, como lo hemos
visto, de gran utilidad, pues permiten mayor deliberacin y elaboracin del discernimiento necesario para la celebracin de acuerdos eficaces;
permitiendo una mayor economa de esfuerzos
y una optimizacin de los recursos de las partes.
Bien planteadas y llevadas adelante, son una inversin, que puede llevar tambin a que los negociantes eviten celebrar un contrato que, al cabo
de las deliberaciones, se advierte como no conveniente para la maximizacin de los intereses de
todas las partes contratantes.
No siempre son necesarias ni tampoco razonables emplear tiempo y esfuerzos en ellas; pero a
menudo resultan de gran provecho; cuando son
empleadas negociadores diligentes, preocupados
por el desarrollo de un trabajo serio de construccin de vnculos contractuales eficientes, cuando
la entidad de las cuestiones a considerar lo hace
razonable. Dan mayores posibilidades de previsin y de construccin de diseos jurdicos robustos.
El nuevo cdigo ha ampliado el criterio de valoracin de los daos que doctrina y jurisprudencia
prevean como admisibles en este tipo de casos,

76 |

en los que el criterio de asignacin de responsabilidad por ruptura de las tratativas debe ser restrictivo, pues lo contrario conspirara contra una
efectiva vigencia del principio de libertad que rige
en la materia y lo han hecho siguiendo los lineamientos establecidos en los esfuerzos internacionales desarrollados en materia de contratos.

Suplemento especial cONTRATOS

Es claro que al incorporar esta regulacin, que


careca de previsiones normativas concretas en los
cdigos hasta ahora vigentes, se ha mejorado en
calidad y claridad nuestro orden normativo, como
ha ocurrido en general con todo lo que ha sido
materia de tratamiento por el nuevo Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin.u

Pacto de preferencia y contrato


sujeto a conformidad
POR Miguel Piedecasas
SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto. La opinin de la doctrina. III. Anlisis de las normas legales. IV. El pacto de preferencia y otras normas del Cdigo Civil y Comercial. V. El pacto de preferencia en la compraventa. VI. El pacto de preferencia y la subasta pblica. VII. El pacto de preferencia
y el contrato de suministro. VIII. Contrato sujeto a conformidad.
I. Introduccin
El Cdigo Civil y Comercial regula el pacto de
preferencia en los artculos 997 y 998 y el contrato
sujeto a conformidad en el artculo 999.
En los fundamentos de la comisin de juristas
no se exponen mayores comentarios sobre las razones y fuentes de esta clase de instituciones.
La primera cuestin sobre la que debe llamarse
la atencin es que las normas sealadas se ubican
en el mbito de la Teora general del Contrato,
dentro del captulo III sobre la formacin del consentimiento, seccin 5.
Esto nos permite afirmar que son pautas o reglas generales aplicables a todos los contratos regulados en el Cdigo, en principio y supletoriamente a todos aquellos a los que se les puedan
aplicar estas normas.
Asimismo, no se debe dejar de advertir que
luego el Cdigo regula los pactos en forma particular segn sea el contrato de que se trate y establece reglas especiales.
As puede verse en el transcurrir normativo del
Cdigo, que se enuncian normas especficas para
la compraventa en el artculo 1165 y tambin para
el suministro en el artculo 1182. Todo ello sin
perjuicio de que el legislador ha utilizado el trmino preferencia con diversas acepciones y en
distintas partes del Cdigo (Contratos; Derechos
reales: Sucesin; Privilegios), que deben anali-

zarse en lo relativo a su eventual concordancia interna.


Junto a estos pactos de preferencia se legisla
sobre los contratos sujetos a conformidad, que requieren de una apreciacin diferenciada.
II. Concepto. La opinin de la doctrina
En la doctrina se lo ha considerado de diversas
maneras, y as se lo ubica como un contrato autnomo y se lo define como aquel mediante el cual
una de las partes se obliga frente a la otra, para el
caso de que llegara a decidirse a celebrar un contrato futuro, a preferirla respecto de otros eventuales interesados en la contratacin(1). En la
prelacin contractual, tambin llamada pacto de
preferencia, las cosas suceden de otra manera;
aqu las partes acuerdan que una de ellas se obliga
ante la otra a que para el caso de que esta decida
efectuar el negocio, deber dar preferencia a la primera respecto de otros eventuales interesados en
este negocio. Es decir que el titular del derecho de
prelacin no est facultado a exigir la realizacin
del contrato que se ha tenido en vista, sino solo si
la otra parte resuelve realizarlo tiene la prelacin o
el derecho para que, en iguales condiciones a las
que oferte el promitente, sea preferido a cualquier
otro contratante.
Comunicada la voluntad de realizar el negocio,
especificando las condiciones de la contrata(1) Mosset Iturraspe, Jorge Contratos; Ed. RubinzalCulzoni Editores, pg. 140, Santa Fe, Argentina, 2005.

78 |

cin, el titular de la prelacin puede aceptar o no


la oferta, pues no est obligado a ello, pero si resuelve ejercer su derecho, es preferida ante otro
interesado.
Habida cuenta de lo expresado, podemos concluir que en ambos casos estamos frente a un contrato autnomo, que permite la realizacin de otro
contrato ulterior(2).
Mediante l, el promitente no se obliga a celebrar ningn contrato. Simplemente se obliga, para
el supuesto de que eventualmente decidiera celebrarlo, a dar la preferencia al otro pactante o a
un tercero previsto en el acuerdo. De esta manera,
el promitente queda en libertad de concluir o no
el contrato definitivo, sin que la otra parte pueda
obligarlo a su celebracin; pero si resuelve realizar el contrato previsto, surgir su obligacin de
conceder la preferencia al beneficiario de este derecho. De esta obligacin asumida por el promitente surge como consecuencia el deber de comunicar al beneficiario o destinatario de la prelacin
su decisin de concluir el contrato definitivo,
as como la especificacin de los detalles de las
ofertas hechas a los terceros o recibidas de estos, a
fin de que el beneficiario pueda ejercer su derecho
de preferencia en paridad de condiciones con las
de los terceros interesados. Comunicadas tales
condiciones, el beneficiario queda, a su vez, en libertad de resolver si acepta o no la oferta hecha
por el promitente, esto es, si ejercita o no su derecho de preferencia.
As pues debemos concebir el pacto de prelacin
como un contrato autnomo, con objeto, sujetos y
causa propios y distintos de los otros contratos(3).
En el Cdigo Civil y Comercial, se lo establece
como una categora general, pudiendo ser autnomo o accesorio de otro contrato y luego de formular los conceptos generales, en los artculos
997/8, se dejan las pautas especiales, de los
acuerdos de preferencia en mbitos determinados
como los del contrato de compraventa; suministro
o societarios, para ser regulados por pautas particulares o especiales.

Suplemento especial cONTRATOS

En base a esta normativa se lo podra conceptualizar como el acuerdo; autnomo o accesorio


de otro contrato; por el cual las partes se obligan;
una; ambas o todas recprocamente o no; a que
en el supuesto de realizar un contrato futuro;
otorgan respecto de la otra u otras un derecho de
preferencia para concluir con ellas el contrato, en
iguales condiciones a las ofertadas por terceros
o establecidas por las partes y asumen la obligacin de hacer, consistente en comunicar a la otra u
otras esta decisin de llevar adelante ese contrato
futuro.
III. Anlisis de las normas legales
El Cdigo Civil y Comercial, nos permite el anlisis de estos artculos, los que brindan elementos
generales aplicables a todos los acuerdos; convenios o pactos de preferencia; sin perjuicio de las
normas especiales existentes para determinadas
situaciones como la compraventa; el suministro o
los acuerdos societarios; entre otros.
Al referirse a la nocin de pacto de preferencia; est determinando su naturaleza convencional; ya que la ley establece en ciertos supuestos,
preferencias a favor de personas que detentan calidades especiales, ya sea para la atribucin de inmuebles; u otros bienes, como se puede ver de la
lectura propia del Cdigo.
De manera tal que estas normas que estamos
analizando, delimitan su campo de aplicacin a
supuestos convencionales.
La norma legal no establece que se otorga un
derecho a favor de alguna de las partes involucradas, sino por el contrario, lo que s consagra
es la obligacin de hacer, que tiene la parte obligada a celebrar el contrato con el preferido o los
preferidos.
Tambin consagra la obligacin de comunicar
a los beneficiarios, a travs de una declaracin
completa, precisa, cierta, objetiva, completa, con
los requisitos de la oferta; donde le comunica su
decisin de celebrar el contrato.
Los beneficiarios pueden o no aceptar la misma.
Si la aceptan, queda concluido el contrato.

(2)Fernndez, Raymundo - Gmez Leo, Osvaldo


R. Tratado Terico Prctico de Derecho Comercial T.
III-A; Ed. Depalma; pgina N 51; Buenos Aires; Argentina; 1986.
(3) Fontanarrosa, Rodolfo O. Derecho Comercial Argentino, Contratos Comerciales Ed. Vctor P. de Zavala;
pg. 83; Buenos Aires; Argentina 1973.

Nada se dice en estos artculos sobre las consecuencias del incumplimiento de estos acuerdos
de preferencia y como veremos en los casos tratados especialmente (compraventa; suministro;
societarios) las consecuencias se estipulan ya sea
como condicin resolutoria u otros efectos determinados.

Miguel Piedecasas | 79

Queda claro que esta norma es de carcter general, ya que refiere a participaciones sociales;
condominio o contratos asociativos.
En estos supuestos permite la reciprocidad. Ello
hace deducir que en los dems contratos posibles
o futuros, el carcter recproco de la preferencia
(siempre que fuere posible) no se encuentra permitido.
Establece la transmisibilidad de los efectos a terceros, sin distinguir los modos ni las calidades de
estos terceros, por lo que corresponde una interpretacin amplia; la que ceder ante restricciones
especficas y se afecta de esta manera la tradicional interpretacin de que estas preferencias
eran atendiendo a la persona del preferido.
IV. El pacto de preferencia y otras normas del
Cdigo Civil y Comercial
Es interesante realizar un ejercicio de interaccin con otras normas del Cdigo, donde se encuentra incluida la nocin de preferencia, a los
fines de determinar su incidencia y relacin con
estos pactos de preferencia.
El artculo 743 al establecer los bienes que constituyen la garanta de los acreedores y el derecho
de estos a ejecutarlos, hace la salvedad de que
todos pueden ejecutar estos bienes; excepto que
exista una causa legal de preferencia. En nuestro
caso es de base convencional y no legal y la norma
se est refiriendo a privilegios o preferencias que
tienen origen en normas sustanciales o procesales
y a favor de determinados acreedores.
Los artculos 1165/9, hacen referencia a una especie de estos pactos de preferencia, que trataremos en un punto siguiente; pero guardan relacin de gnero/especie.
El artculo 1182, tambin establece otra modalidad de pacto de preferencia en el suministro
y guarda relacin de gnero/especie, que trataremos tambin por separado.
El artculo 1283 referido al transporte contiene
una preferencia de origen legal, pero que incide en
el contrato principal, pero no se trata de un contrato autnomo y referido a un contrato futuro.
El artculo 1622 tambin trata de una preferencia de origen legal en caso de concurrencia de
cesionarios, y por ende no est comprendida en
los supuestos de pactos de preferencia.

Los artcu
los 1882; 1886, establece la preferencia legal como facultad derivada del poder jurdico que implica el derecho real y por ende no
est comprendido dentro de los pactos de preferencia.
El artculo 2085 regula un pacto de preferencia
especial, en relacin a los denominados conjuntos inmobiliarios y seala que el reglamento
de propiedad horizontal puede establecer un derecho de preferencia para la adquisicin de unidades funcionales a favor del consorcio de propietarios o del resto de propietarios de las unidades
privativas. Estamos en presencia de un pacto de
preferencia.
Los artculos 2197 y 2203 y 2205, referidos a
los derechos reales de garanta y a la hipoteca refieren a una preferencia de origen legal, a los fines
del logro de la satisfaccin de los crditos garantizados.
Los artculos 2316; 2322; 2377; 2380; 2381; y
2382, establecen preferencias de origen legal en
materia sucesoria, a favor de determinados acreedores o de determinados herederos y por ende no
estn comprendidos en los pactos de preferencia.
Los artculos 2573 y 2574, establecen las preferencias en materia de privilegios, es de origen legal
y por ende no comprendidos en los pactos de preferencia.
De esta manera el Cdigo Civil y Comercial
adems de las pautas generales sobre esta clase
de acuerdos, consagra normas particulares en materia de compraventa; suministro y conjuntos inmobiliarios; y sin perjuicio de lo que pueda establecerse en materia societaria.
V. El pacto de preferencia en la compraventa
El Pacto de Preferencia en la compraventa se
encuentra reglado en el Cdigo Civil y Comercial en el artculo 1165 y luego diversos aspectos
estn contemplados en los artculos 1166/7/8/9 y
en el Cdigo Civil derogado en el artculo 1368 y
artculos 1392 a 1396.
Se lo ha conceptualizado como una manifestacin de voluntad en los trminos de la prelacin,
mediante la cual el promitente se obliga a ofrecerle al otro contratante la cosa objeto del contrato, si decidiera venderla, prefirindolo, siempre
y cuando ste ofreciere las mismas condiciones
y expresare su voluntad en el plazo convenido, el

80 |

vendedor no tiene obligacin alguna, slo el derecho de recomprar la cosa en cuestin(4).


El artculo 1368 del Cdigo Civil derogado, estableca en su artculo 1368, que: es la estipulacin
de poder el vendedor recuperar la cosa vendida,
entregada al comprador, prefirindolo a cualquier
otro por el tanto, en caso de querer el comprador
venderla.
El artculo 1165 del Cdigo Civil y Comercial,
mejorando la redaccin y con mayor precisin
tcnica, establece que es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelacin a cualquier otro adquirente si el comprador
decide enajenarla.
Es un derecho del vendedor, de origen convencional y tendr los efectos de una compraventa
bajo condicin resolutoria.
La SCBA ha sealado que: El pacto de preferencia constituye una estipulacin conforme a
la cual el comprador se compromete, para el supuesto eventual de que quisiere vender el bien, a
avisarle al vendedor de las condiciones de la oferta
para que ste sea preferido en la enajenacin en
caso de que por lo menos igualare todas las ventajas comprendidas en ella (cf. arts. 1368, 1392,
1393/1396, Cdigo Civil)(5).
Se lo ha pretendido encuadrar de distintas maneras; as dentro de las promesas de venta; promesas de venta bajo condicin suspensiva; contrato autnomo o accesorio de la compraventa.
El Cdigo Civil y Comercial, lo ubica como un
contrato de compraventa bajo condicin resolutoria, y lo regula dentro de las normas de la compraventa, por lo que se podra sostener, con esta
base normativa, es un acuerdo especial que queda
contenido en el contrato de compraventa y que
asume la modalidad de condicin resolutoria.
Carece de forma determinada y puede establecerse tanto respecto de inmuebles como de muebles y es indivisible.

(4) Zago, Jorge Alberto - Resals, Marcelo julio Pactos


en la Compraventa Ed. Rubinzal-Culzoni Editores;
Santa Fe, Argentina; 212, con cita de Gustavo A. Bono;
pgina 74.
(5) SCBA LP C 96918 S 25/02/2009 Juez SORIA (SD)
Cartula: Dalul, Amadeo Erardo c/Sucesores de Cagnones, Juan Oscar s/Nulidad Magistrados Votantes: Soria
- de Lzzari - Negr i -Kogan Tribunal Origen: CC0001SM.

Suplemento especial cONTRATOS

Segn la normativa del artculo 1165 del Cdigo


Civil y Comercial, se trata de un derecho personal
del vendedor que no puede cederse ni pasa a los
herederos, o sea se lo ha convenido en virtud de la
persona del vendedor. Se mantiene el criterio de
que se otorga este derecho a una persona en virtud
de sus cualidades o sea es un instituto fundado en
los rasgos intuitu personae. Aqu existe una diferencia sustancial con la regla general del artculo
997, que establece la libre transmisibilidad a terceros.
El comprador deber comunicar oportunamente al vendedor su decisin de enajenar la cosa
y todas las particularidades de la operacin proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que
debe celebrarse la subasta. Aqu queda claro que
tambin resulta vlido en caso de subasta, cuestin que se encontraba controvertida en la legislacin anterior.
El plazo de ejercicio es de diez das desde la recepcin de la comunicacin, salvo pacto en contrario; o que surja otro plazo de los usos o las
circunstancias del caso. Este sera un plazo de caducidad.
Adems se establece la autonoma o accesoriedad de esta clase de pacto, lo que surge de la
letra del art. 1166.
La oponibilidad a terceros ser en base a la publicidad registral que se logre de los documentos
que los instrumenten y su registracin respectiva;
salvo que se probare que el tercero tena conocimiento del mismo.
Si las cosas vendidas son muebles no registrables, el pacto no es oponible al tercero adquirente
de buena fe y a ttulo oneroso.
Existe un plazo de vigencia que ser de cinco
aos en los supuestos de inmuebles y de dos aos
en los casos de muebles. Este plazo es perentorio
e improrrogable y se cuenta desde la celebracin
del contrato.
Se seala con claridad que esta situacin encuadra en las compraventas bajo condicin resolutoria. De manera tal que ejercido el derecho
por el vendedor, las partes estn obligadas a entregarse las prestaciones convenidas, siempre dentro
del mbito del contrato de compraventa (conf. Art.
348 del CCC).
En el rgimen del Cdigo Civil derogado se sostena respecto de los efectos del incumplimiento
que Si el comprador no cumple con la notifica-

Miguel Piedecasas | 81

cin, y vende la cosa a un tercero, la venta es vlida


porque la preferencia es inoponible a los terceros,
pero el comprador debe indemnizar al titular del
derecho por los daos causados (art. 1395, Cd.
Civ.).
La indemnizacin generalmente se establece en
el pacto mediante una clusula penal, pero si no
lo hubiere, la indemnizacin puede consistir en el
dao patrimonial que haya probado y en el dao
moral(6).
El sistema que establece el Cdigo Civil y Comercial recorre un camino particular.
El artculo 1169 es clave en el entendimiento de
este pacto, ya que la compraventa bajo condicin
resolutoria, produce los efectos propios del contrato, pero la tradicin, o en su caso, la inscripcin
registral, slo transmite el dominio revocable. Esta
norma tiene efectos de importancia, cuando se
determina el incumplimiento del comprador, a lo
que se le sumar el resarcimiento de los daos que
corresponda al caso.
El dominio revocable est regulado en los
artculos 1964 y siguientes del Cdigo Civil y Comercial, donde se nos seala que estamos en presencia de un dominio imperfecto, en este caso sometido a condicin resolutoria, donde en caso de
acaecimiento de la condicin el dueo debe restituir la cosa a quien se la transmiti. Tiene un
plazo lmite de diez aos, donde transcurrido el
mismo sin que ocurra la condicin, el dominio
queda consolidado. El comprador/dueo tiene
las mismas facultades del dueo perfecto, pero los
actos jurdicos que realiza estn sujetos a las consecuencias de la extincin de su derecho. Tiene
efectos retroactivos, en principio y salvo los casos
que la ley establece como excepcin.
VI. El pacto de preferencia y la subasta
pblica
Se sealaba que La prelacin no rige cuando
la cosa se vende en subasta pblica (art. 1395). En
este supuesto, y si se tratase de bienes inmuebles,
el titular de la prelacin debe ser notificado de la
subasta, a fin de que pueda comparecer a realizar
(6)Lorenzetti, Ricardo Luis Tratado de Los Contratos Tomo I, pg. 330; Ed. Rubinzal-Culzoni SA, Santa
Fe, Argentina 2004.
(7) Lorenzetti, ob. cit., pg. 331.
(8)CC0001 LZ 66991 RSD-102-9 S 04/06/2009 Juez
TABERNERO (SD) Cartula: Cocciolo Miguel c/Ramos
Oscar Enrique s/Cobro Ejecutivo de Alquileres Magistrados Votantes: Tabernero-Basile.

ofertas en la misma. No tiene un derecho de prelacin frente a los otros postores (art. 1395), pero
si no se lo notifica, debe ser indemnizado (art.
1395)(7).
La normativa actual, solo seala que el comprador debe comunicar al vendedor el lugar y
tiempo en que deba celebrarse la subasta. De manera tal que se le aplica la secuencia de efectos
establecidas para la situacin de compraventa
normal y ordinaria.
Cabe hacer una distincin, cuando la subasta
sea por orden judicial, o sea una subasta pblica
judicial.
El criterio jurisprudencial que se ha manifestado seala que no tendra validez este pacto de
preferencia en supuestos de subastas judiciales.
Cuando se produce la subasta pblica el poder
del juez es de distinta naturaleza del que le corresponde al deudor. En efecto, si el deudor est afectado por la inhibicin general de vender o gravar
sus bienes o si una cosa de propiedad del deudor,
se encuentra embargada, ste no puede disponer
(arts. 228 y 214 C.P.C.); o, por lo menos el acto de
disposicin es inoponible al acreedor si sufre perjuicio (art. 1174 Cd. Civil). En las ventas forzadas
hechas por la autoridad de la justicia, dice el art.
2122 del Cdigo Civil, el vendedor debe leerse el
enajenante no est obligado por eviccin. Tampoco responde por vicios redhibitorios (arts. 2171
y 2190 Cd. Civil). El pacto de preferencia desaparece o pierde su virtualidad cuando se realiza la
pblica subasta (art. 1395 C.C)(8).
Esta postura se apoya en que en las subastas por
orden judicial, no es el propietario el que decide
vender, sino el Juez, y por ende los pactos entre las
partes resultaran inoponibles a los terceros.
En realidad con la normativa actual, esta conclusin no resulta tan precisa, desde nuestra perspectiva; ya que la orden judicial de venta debe serlo
en los lmites del derecho que tiene el ejecutado, y
este derecho se encuentra afectado por una condicin resolutoria que est vigente y por ende mantiene su validez. Claro est que el vendedor originario que tiene este derecho de preferencia debe
ser notificado y presentarse a ejercer el mismo en
el procedimiento judicial respectivo, dentro del
plazo legal y luego asistir al acto de remate y plantear su postura al inicio de la puja y si la misma es
superada, se desarrollar la subasta con todos los
participantes y el preferente ser uno ms. Debe
advertirse sin embargo que existen diversas modalidades de subastas judiciales (algunas por eje-

82 |

cucin de derechos; otras por acuerdo de partes a


los fines de poner fin a determinadas situaciones
jurdicas) y asimismo la modalidad del acto de remate puede serlo con base o sin base y ello deber
articularse debidamente con este derecho de preferencia que tiene el vendedor originario.
VII. El pacto de preferencia y el contrato de
suministro
El contrato de suministro est definido por el
Cdigo Civil y Comercial en el artculo 1176 y all
se seala que es el contrato por el cual el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios
sin relacin de dependencia, en forma peridica
o continuada y el suministrado a pagar un precio
por cada entrega o grupo de ellas.
Este contrato, segn su modalidad puede tener
una duracin mxima legal de 10 o 20 aos.
El artculo 1182 establece la posibilidad de celebrar un pacto de preferencia, en virtud del cual
una parte se obliga a dar a la otra la preferencia en
la celebracin de un contrato sucesivo a la culminacin de este, relativo al mismo o similar objeto.
Lo que sucede es que a rengln seguido establece
que este pacto ser vlido siempre que la duracin
de la obligacin (cul?) no exceda de tres aos y
no seala desde cuando se computa y a qu obligacin se refiere.
Puede darse que a partir del uso de esta facultad, el plazo del suministro supere los plazos
mximos? Entendemos que no, ya que de lo contrario no tiene sentido el establecimiento de estos
lmites imperativos.
De manera tal que la duracin de la obligacin
est referida a la obligacin de mantener esa preferencia y siempre que este contrato sucesivo preferente no lleve a exceder del plazo mximo.
Realizada esta aclaracin, el resto del texto del
artculo citado establece las condiciones de ejercicio.

Suplemento especial cONTRATOS

La parte que desee contratar con terceros el reemplazo total o parcial del suministro cuyo plazo
ha expirado o expirar en fecha prxima, debe dar
aviso a la otra de las condiciones en que proyecta
contratar con terceros, en la forma y condiciones
pactadas en el contrato. La otra parte debe hacer
uso de la preferencia, hacindolo saber segn lo
acordado. A falta de estipulacin en el contrato, se
aplican la forma y condiciones de uso. En su defecto, una parte debe notificar por medio fehaciente las condiciones del nuevo contrato con una
antelacin de treinta das a su terminacin y la
otra debe hacer saber por igual medio si utilizar
el pacto de preferencia dentro de los quince das
de recibida la notificacin. En caso de silencio de
sta, expira su derecho de preferencia.
VIII. Contrato sujeto a conformidad
El artculo 999 del Cdigo Civil y Comercial establece una regla para aquellos contratos cuyo perfeccionamiento dependen de una conformidad o
de una autorizacin.
No se aclara si es una conformidad o autorizacin de alguna de las partes involucradas; de terceros o de autoridades administrativas.
Lo que s se deja en claro es que estamos en presencia de una condicin suspensiva y por ende
aplicables los efectos de los artculos 343 a 349 del
Cdigo.
En particular interesa el artculo 349 que establece que si el acto se ejecuta antes del cumplimiento de la condicin y sta no se cumple, debe
restituirse el objeto con sus accesorios pero no los
frutos percibidos (en el supuesto que los hubiere).
Esta modalidad de contratos sujetos a autorizacin, particularmente, suelen ser usuales y la
norma los est validando, y calificando la condicin como suspensiva, lo que deber ser aplicado
en casos concretos y atendiendo a las particularidades del caso.u

La formacin del consentimiento


contractual. la oferta y aceptacin
POR Fulvio G. Santarelli
SUMARIO: I. El consentimiento. II. La formacin del consentimiento. III. El perfeccionamiento del
contrato. IV. La formacin progresiva del contrato.
I. El consentimiento
El quehacer negocial se nutre de las necesidades de los individuos, las que dan cuerpo a los
intereses y finalidades ms variadas; as el consentimiento, que no implica igualdad de intereses,
sino cierta concordancia de modo de fijar un estatuto(1) que describe comportamientos tiles para
los protagonistas del entendimiento; ordenados
a que cada uno obtenga sus finalidades. As, todo
contrato constituye un programa prestacional que
se plasma en el consentimiento, en los trminos
del art. 957 del cd. civil(2), la cual no es ms que
la coincidencia en la utilidad de las prestaciones
mutuas.
La negociacin contractual, consiste, en ocasiones, en encontrar intereses lo suficientemente
contrapuestos (vgr. la compraventa) que reclamen
la complementariedad de las prestaciones que
justifiquen la edificacin de aquel estatuto; en
otros habr un inters preponderante de slo una
de las partes (lo unilaterales) y en otros habr una
mayor dosis de coincidencia en los fines (los asociativos); pero como quiera que sea la pesquisa de
los intereses requiere de una cierta relacin intersubjetiva a partir de la cual se van descubriendo
para dar forma al estatuto final. Ese particular
(1) Con el trmino se pretende aludir al contenido
del contrato conformado por las reglas de conducta o
normas privadas o preceptos privados formulados por
las partes conf. BUERES, Alberto J. en Objeto del negocio jurdico 2 edicin, pargrafo 11, pg. 76. Hammurabi, Buenos Aires, 1998.
(2) El art. 1137 del Cdigo de Vlez refera a la declaracin de la voluntad comn.

modo de contacto social, el derecho lo sistematiza


bajo la dinmica de la oferta y aceptacin.
Tanto la oferta como la aceptacin son consideradas por la mayora de las opiniones autorales
como actos prenegociales(3), es decir, actividades
sin carcter negocial pleno, ahora bien, cabe indagar cmo es que de la conjuncin de ellos aflora
un acto jurdico. As, puede verse al contrato como
una mera yuxtaposicin de dos negocios unilaterales, o bien como un acto bilateral(4), pero es evidente que existen dos planos de actos: el de cada
uno de los contratantes por su lado; y el plano de
la declaracin comn(5). As surge la necesidad de
investigar cul es dentro de la pluralidad de las declaraciones necesarias para la estipulacin de un
contrato el elemento que permite la combinacin
de ellas y luego su consiguiente reduccin(6).
Enfocando la cuestin del consentimiento en
el desarrollo gentico de la convencin, para que
haya contrato debe mediar el concurso de voluntades correspondiente a 2 o ms personas(7),
(3) Cabe remitir infra II.b. Naturaleza jurdica de la
oferta y aceptacin: acto jurdico o acto prenegocial.
(4) Ver sntesis de las posturas en ALTERINI, Atilio
A. Contratos. Civiles - comerciales - de consumo; pg.
264, n 4. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1998.
(5) SCHLESINGER, Piero Complessit del procedimento di formazione del consenso ed unit del negozio
contrattuale, Riv. Trim. Di Diritto e Procedura Civile, ao
XVIII, pg. 1345, n 1. Miln. 1964. 258
(6) SCHLESINGER, Piero, ob. cit. n 2.
(7)Corresponde utilizar el concepto de parte ya
que varias personas puede reagruparse bajo un nico
centro de intereses que conforman a la parte. (Conf.

84 |

Suplemento especial cONTRATOS

en forma simultnea o sucesiva, con la finalidad


comn de reglar sus derechos de ndole patrimonial(8). Empero si el consentimiento es concurrencia de voluntades, es menester precisar antes
la forma de manifestacin de cada una de ellas.

bastante a la manifestacin tcita de la voluntad,


la cual, tal como surge del art. 264 citado, y de conformidad a su naturaleza, requiere siempre de una
inferencia interpretativa de un comportamiento o
conducta.

Es que no se constituye un acto jurdico con procesos psicolgicos internos, ni tampoco con meras
exteriorizaciones de conducta que se producen inconsciente o involuntariamente(9); sino que se requiere de una coordinacin de ambos elementos,
en tanto la consecuencia jurdica se halla en relacin de dependencia esencial con el contenido de
la declaracin. Por ello la voluntad para el ordenamiento es un hecho que adquiere relevancia
al ser exteriorizado (arts. 260, 262 ccyc.) y tal exteriorizacin se obtiene por la conducta desplegada por el sujeto, o bien por la expresin positiva
o tcita de la voluntad (arts. 262, 263, 264 ccyc). En
ciertas ocasiones, la manifestacin de tal voluntad
debe ceirse a determinados requerimientos que
no constituyen sino recaudos formales que exigen
que la voluntad se exprese de determinada manera (art. 285 ccyc.).

En efecto, el concepto de la declaracin tcita de


la voluntad se explica en razn de que no es necesario que la declaracin de voluntad se realice
siempre mediante una actitud o conductas que
tiendan directamente a la declaracin de tal voluntad; sino que puede declararse indirectamente,
esto es, con palabras y actos que tengan otro fin
prximo pero de los cuales pueda inferirse el sentido de la voluntad negocial(11).

I.a. La declaracin expresa y tcita de la


voluntad
La expresin positiva es aquella que se exterioriza oralmente, por escrito, por signos inequvocos
o por la ejecucin de un hecho material (art. 262
ccyc.); y la tcita resulta de los actos por los cuales
se puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convencin exigen una manifestacin expresa (264 ccyc).
La expresin positiva oral o escrita, no presenta
mayores dificultades; pero se ha controvertido el
carcter de manifestacin de la voluntad que se
infiere de los signos inequvocos, o bien de todas
aquellas situaciones de las cuales la ley deriva la
existencia de una voluntad(10); ya que se asemejan

TRABUCCHI, Alberto Instituzioni di Diritto Civile, n


278, pg. 647. 39 edizione. Miln 1999).
(8) En rigor puede discutirse si el concepto de contrato abraza a todo acuerdo destinados a regular derechos; o bien si slo se refiere al grupo de derechos patrimoniales; o an ms acotadamente, si slo involucra
los acuerdos que tengan por fin crear obligaciones, cuestiones estas vinculadas al concepto de contrato, a cuyo
tratamiento cabe remitir.
(9) VON THUR, Andreas, en Derecho civil prrafo
104, pg. 117, traduccin Tito Rav, Depalma. Buenos
Aires 1947.
(10) Verbigracia, el art. 950 ccyc considera remitida la
deuda si el acreedor entrega voluntariamente al deudor

As es que toda la cuestin de la manifestacin


de la voluntad se reduce a un problema interpretativo de actitudes humanas, slo que en la exteriorizacin expresa la contundencia del gesto, de
la palabra, la escritura, eximen de mayores especulaciones; empero en la declaracin tcita, el carcter indirecto de aquella en los trminos expresados requiere de valoracin, tarea sta que
en ocasiones se asigna el legislador(12), otorgando
determinada vala a determinadas actitudes o
comportamientos (es lo que prev el art. 263 ccyc).
De este modo, el silencio, puede en ocasiones
ser considerado como una expresin positiva de
la voluntad, y en otras, tcita; dependiendo de las
circunstancias que rodean a hecho de la exteriorizacin(13).
el documento original en el que aquella constara.
(11) ENNECCERUS LUDWIG, NIPPERDEY Derecho
Civil n 144 a) II; pg. 111; trad. Gonzlez - Alguer. Barcelona, 1935. SALVAT, recoge la idea al punto de proponer
el reemplazo del concepto expreso por manifestacin
directa y tcita por manifestacin indirecta, preconizando que de este modo se tiene en cuenta antes que
los medios de exteriorizacin de la voluntad: palabra
hablada o escrita o signos, el fin inmediato perseguido
con la declaracin ver su Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones 2 ed. Actualizada
por Acua Anzorena, t. I; n 42a, pg. 53. Buenos Aires,
1950. La terminologa de los arts. 260, 262 y 264 es tan
precisa como prctica para regular lo concerniente a la
materia.
(12) Algunos autores distinguen a la manifestacin
de la voluntad presumida por la ley, la cual no debe ser
confundida con la expresin tcita de la voluntad, en
aquella, en verdad, no hay signo alguno de la voluntad;
sino que es sustituida por la ley. Ver CIFUENTES, Santos
Negocio Jurdico prrafo 43, pg. 82. Buenos Aires.
1994.; LPEZ de ZAVALA, Fernando J. Teora de los
Contratos pg. 95. Buenos Aires, 1971.

(13)CIFUENTES, Santos, obra citada, prrafo 32,


pg. 66.

Fulvio G. Santarelli | 85

I.b. El silencio como manifestacin de la


voluntad
La actitud silente no debe ser limitada a la idea
del mutismo; sino que, cobija tambin a todo tipo
de inaccin, abstencin u omisin. Se ha definido
que existe silencio cuando una persona en relacin a un acto jurdico, no efecta ninguna exteriorizacin de la voluntad, ya sea mediante la realizacin de un acto expreso, ni ningn acto del
cual se pueda inferir su voluntad(14). Y en ello se
diferencia precisamente, de la manifestacin tcita, en el cual media una actitud, en tanto en el silencio no hay ninguna exteriorizacin(15).
El principio es que el silencio no es vlido como
manifestacin de voluntad, an cuando se oponga
a un acto o una interrogacin. Es decir no vale ni
como asentimiento ni rechazo. Salvo, en los casos
en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los
usos y prcticas, o de una relacin entre el silencio
actual las declaraciones precedentes (art. 263
ccyc.).
Las excepciones a la regla establecida contraponen el silencio al ambiente en el cual ste se
desarrolla, apareciendo como un silencio circunstanciado el cual contribuye a componer una
situacin que designa una actitud susceptible de
interpretacin(16). Y este miraje permite concluir
que el silencio en ciertas circunstancias ser
interpretado en trminos de manifestacin de voluntad; en tanto aparezca calificado por la ley o
por la convencin(17).
I.c. Las denominadas declaraciones
recepticias
Si bien toda declaracin requiere de cierta posibilidad de reconocimiento por parte de los terceros, de lo contrario seran irrelevantes; algunas
de ellas necesitan que el comportamiento del declarante deba ser dirigido en la especfica direccin del tercero, de modo tal que sea conocida
por ste sin necesidad de que el destinatario la
busque; de este modo se sostiene que debe ser di-

(14) DEMOGUE, Ren Traite des Obligations en general, T I, n 185, pg. 299. Paris, 1923. Quien se hace
eco del debate de la doctrina italiana, siguiendo particularmente a Giorgi.
(15)CARBONNIER; Jean Droit Civil, n 947, pg.
1975. Paris, 2004.
(16) CARBONNIER; Jean, obra citada, lugar citado.
(17)FERREYRA, Edgardo A. en Formacin de los
contratos en LL 1975 - A, 1215.

rigida al destinatario para que la reciba o bien recaer bajo su esfera de control(18). Este tipo de declaraciones, obtendr eficacia tan pronto arriben
al conocimiento del destinatario, o bien dentro de
su mbito de accin de modo de ser cognoscible,
de conformidad a las reglas de la buena fe(19).
As las cosas, en la declaracin recepticia lo trascendente es que sus efectos dependen de su cognoscibilidad por parte del destinatario; por lo que
el problema se traslada a determinar en qu momento alcanza eficacia si el receptor no acusa recibo de ella(20); se puede determinar que ha llegado
a su conocimiento o esfera de cognoscibilidad
cuando se halla con aqul en tal relacin de lugar
que de acuerdo con el punto de vista comn y en
condiciones normales depende del destinatario
tomar conocimiento de su contenido;(21) es que no
se puede consentir que el propio destinatario
tal vez no interesado en la declaracin retarde
o impida el conocimiento del contenido de la manifestacin de voluntad basado en sus propias circunstancias.
En este sentido el art. 983 ccyc. Dispone: Recepcin de la manifestacin de la voluntad. A los
fines de este captulo se considera que la manifestacin de la voluntad de una parte es recibida por
la otra cuando esta la conoce o debi conocerla,
trtese de comunicacin verbal, de recepcin en
su domicilio de un instrumento pertinente, o de
otro modo til(22).
(18) TRABUCCHI, ob. cit. n 72 pg. 163.
(19)Conf. BUSSO, Eduardo, Cdigo civil comentado, comentario al art. 509, pg. 259.
(20) En un fallo muy ilustrativo se ha precisado: La
nocin de la caracterstica recepticia que tienen tanto la
oferta como la aceptacin, y en el caso tambin la opcin, cabe centrarla en que la declaracin unilateral de
voluntad que es cada una de ellas est destinada a
otra persona que es la que va a recibirla, pero con respecto a la aceptacin o a la opcin, la calidad de recepticia no significa que se perfeccione el acuerdo de voluntades cuando es recibida por el ofertante, porque segn
el art. 1154 el contrato queda perfeccionado desde que la
aceptacin se hubiese mandado al proponente. (CNCiv.
Sala C. 03/12/1992. Arlan S.C.A. c. Revestimientos La
Europea S.A. en: LA LEY 1993-D, 417).
(21) VON THUR, ob cit. Tomo 4, n 433, pg. 110.
(22) Los proyectos de reforma haban avanzado en
esta direccin: el Proyecto de Cdigo nico de 1987 y
el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993, proponan que la manifestacin se considera recibida cuando
la otra parte la conoce, o hubo de haberla conocido si hubiera actuado con la diligencia apropiada en las circunstancias del caso (conf. art. 1146 de ambos proyectos). El
Proyecto de 1998, no remite a la clusula general de la

86 |

II. La formacin del consentimiento


Sin una norma de tipo introductoria como el art.
1144 del cdigo de Vlez tal vez hoy superflua
que explicaba El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes
y aceptacin por la otra. El art. 971 dispone: Formacin del consentimiento. Los contratos se concluyen con la aceptacin de una oferta o por una
conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.
Ante todo debe precisarse que el modo de formacin del consentimiento constituye un criterio de distincin entre los denominados contratos discrecionales de aquellos de consumo, y
por adhesin a clusulas predispuestas; constituyendo tres regmenes con trascendentes diferencias.
Luego, debe connotarse que adems del juego
de oferta y aceptacin, tambin se recibe el concepto del comportamiento concluyente, lo que
en rigor suministra una pauta de interpretacin
de ciertos actos con virtualidad expresiva de una
actitud de asuncin de un compromiso en particular. En el particular, le resultan aplicables las directivas de los ya tratados arts. 262 y 264 ccyc.
El art. 972 otorga precisiones de la Oferta, a la
cual se refiere con rasgos diferenciales respecto
del rgimen previsto por el art. 1148, del cdigo
de Vlez; cuya comparacin se justifica: i.) Mientras que el cdigo civil la refiere como promesa,
lo que atae a su carcter vinculante; el nuevo cdigo civil y comercial la caracteriza como una manifestacin con la intencin de obligarse ii.) en el
cdigo de Vlez, debe dirigirse a personas determinadas, el nuevo sistema ordena dirigida a persona determinada o determinable; iii.) en cuanto
al contenido: en Vlez: debe referirse a todos los
antecedentes constitutivos de los contratos; mientras que el nuevo rgimen exige: las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.
II.a. La gestacin del contrato
Para edificar un contrato es menester formar la
oferta, y en ocasiones la consolidacin de estos
peldaos hacia el consentimiento requieren de
buena fe, en su art. 917 propone: ...se considera que la
manifestacin de la voluntad de una parte es recibida
por la otra cuando sta la conoce, o hubo de haberla conocido, trtese de comunicacin verbal, de recepcin
en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro
modo til.

Suplemento especial cONTRATOS

contactos entre los interesados; as, las tratativas


previas comprenden comunicaciones entre sujetos que encaminadas a concertar un contrato
carecen an de los elementos para ser considerados con el carcter de oferta; es decir se caracterizan por su inidoneidad para concluir por s el
contrato, pero sin embargo, se encaminan hacia su
concrecin(23). No son una instancia necesaria, se
presentan en general en todos aquellos supuestos
en que las partes se aproximan para construir lo
que ser la oferta contractual, verdadera espina
dorsal en la construccin de la regulacin contractual. Los sujetos intentan determinar la oportunidad o conveniencia de celebrar un contrato: no
hay nimo sino de discutir, averiguar, discernir(24);
cuando no media an una determinacin clara
ni siquiera de la intencin de contratar las tratativas previas aparecen como instancia necesaria
de construccin de un umbral bsico de entendimiento de los sujetos que sirva de plataforma para
la negociacin futura.
Con las tratativas comienza un especial contacto social entre distintas partes; el acercamiento
que suponen, si bien por lo antedicho no entraa
vnculo jurdico alguno; ciertos deberes generales
van tomando cuerpo a medida que la relacin se
va estrechando. Al par del crecimiento de la faz social de la relacin se van tejiendo lazos con visos
de juridicidad que merece una doble atencin: un
punto en donde sostener la mira es la libertad de
no contratar, lo que se explica por la posibilidad de
poner fin a las tratativas; el otro impone observar
la conducta de los involucrados y su capacidad de
no generar expectativas excesivas respecto del carcter de la propia relacin en curso. El punto de
observacin de ambas miradas se sita en la perspectiva de la buena fe(25).
De lo explicado surge que en ocasiones
oferta y aceptacin constituyen actos que demandan negociaciones y tratativas que han de
madurar conforme a los elementos esenciales que
el contrato en vistas requiere; en otras, teniendo
ya en claro lo que pretenden recurren a ofertar
y/o contraofertar directamente. Frente a la oferta,
(23) LPEZ DE ZAVALA, obra citada, pg. 93.
(24)GAMARRA, Jorge, Tratado de Derecho Civil
Uruguayo, T XI, vol. 4; pgs. 16/17. Cuarta edicin.
Montevideo, 2006.
(25) El perodo de tratativas adquiere relevancia jurdica en dos circunstancias: i.) ante la transgresin del
deber de comportarse de buena fe, en tanto genera responsabilidad precontractual; ii.) en el supuesto de celebracin del contrato, las tratativas previas adquieren relevancia para la tarea de hermenutica contractual.

Fulvio G. Santarelli | 87

cabe la aceptacin, o su rechazo; en el primer caso,


se ha formado el consentimiento; en el segundo, si
no contiene una reformulacin contraoferta
el proceso prenegocial concluye; si media contraoferta, la dinmica vuelve a recrearse(26).
Estos principios son ahora expresamente establecidos en los arts. 990, el cual reivindica la libertad de negociacin: Las partes son libres para
promover tratativas dirigidas a la formacin del
contrato, y para abandonarlas en cualquier momento, y seguidamente, el refuerzo de la regla de
la buena fe: Durante las tratativas preliminares, y
aunque no se haya formulado una oferta, las partes
deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el dao que
sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa,
en la celebracin del contrato (art. 991).
II.b. Naturaleza jurdica de la oferta y
aceptacin: acto jurdico o acto prenegocial
En el rgimen del cdigo de Vlez, a la oferta
se la ha considerado un acto jurdico de conformidad a lo establecido por el art. 944 del cdigo
civil; desde que constituye un acto voluntario, lcito que tiene por fin inmediato acordar al destinatario la mentada potestad de acordar; asimismo, como todo acto, puede estar subordinado
a un plazo o condicin(27). Sin embargo, se sostiene
que la oferta como manifestacin unilateral de voluntad encaminada a la celebracin de un contrato no puede surtir efectos sin el concurso de la
aceptacin del destinatario, por tanto no puede
aspirar a revestir el carcter de negocio jurdico(28);
lo expuesto alcanza tambin a la aceptacin; de
modo tal que no revisten la naturaleza de actos jurdicos unilaterales distintos; sino que son caracterizados como actos prenegociales(29). Desde este
ltimo miraje la oferta es un simple acto voluntario susceptible de producir los efectos previstos

(26) LPEZ DE ZAVALA, describe a la oferta como


una expresin que se postula como penltima, en el sentido que tiene vocacin a su aceptacin, como ltima expresin de la voluntad de la otra parte. Ver obra citada,
pg. 103.
(27) LPEZ DE ZAVALA, pg. 103.
(28)FERREYRA, en trabajo ya citado, afirma: La
oferta de contrato no rene las calidades de nuestro acto
jurdico porque y si bien es cierto, tiene por fin inmediato
alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos, sucede que no lo consigue por si misma pg. 1216.
(29) APARICIO, Juan Manuel Contratos, tomo I, n
242, pg. 263. Buenos Aires, 1997.

por la ley;(30) esta concepcin como simples actos


lcitos art. 899 del cdigo civil es la que mejor
describe la realidad de la oferta, mxime cuando
el ordenamiento legal en ninguna de sus disposiciones prev carcter vinculante alguno obligando
a las partes a mantener las negociaciones(31), en
tanto no medie aceptacin(32). En apoyo de esta
ltima tesitura se colacionaba el art. 1149 c.civ.
en cuanto la oferta presentaba una pendencia del
proponente y sus vicisitudes tales como el fallecimiento o la prdida de capacidad para contratar si es que no ha sido aceptada; en la misma
direccin el art. 1150 c.civ., al establecer el principio de retractacin de la oferta no aceptada;
ambos sustentaban la consideracin de la oferta
como mero acto lcito de carcter prenegocial.
An dentro de aquel rgimen, deba hacerse la salvedad del citado art. 1150, en el supuesto en que
el ofertante hubiese renunciado a la facultad de
retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca determinada. Se
trata de una manifestacin del carcter vinculante
de la voluntad unilateral(33), la cual ha ganado terreno en la necesidad de resguardar la buena fe
y el inters de los terceros frente a la oferta irresponsable. En efecto, profetizaba Lafaille: pas la
poca en que se desconoca toda trascendencia a
la pollicitatio(34) y es el derecho del consumidor
que le otorga razn a la prediccin; as el art. 7 de
la ley 24.240 establece como punto de partida el
carcter vinculante de la oferta dirigida a persona
indeterminada, revirtiendo el principio establecido por los arts. 1148 del c. civ. y 454 del c. com.(35).
En el nuevo cdigo an, con las diferencias existentes, el carcter preconizado supra, puede man(30) APARICIO, obra citada, tomo I, n 243, pg. 264.
(31) BREBBIA, Roberto H. Responsabilidad Precontractual, pg. 98, Buenos Aires, 1987.
(32)GAMARRA, obra citada, lugar citado, pg. 15;
SCHLESINGER, Piero, ob. cit. N 1, quien se interroga,
luego de coincidir con el carcter prenegocial de la
oferta y aceptacin cmo puede ser que de dos actos de
tal naturaleza se forme otro de naturaleza negocial, en
rigor, explica se trata de dos planos de anlisis distintos,
en donde las manifestaciones de voluntad de las partes
orientadas a concertar el negocio no deben ser confundidas con la regulacin concordada en el precepto contractual.
(33)ALTERINI - AMEAL - LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones, n 1682, 694.
(34) LAFAILLE, Hctor Derecho civil T. VIII, Contratos, vol. I, n 61, pg. 73. Buenos Aires, 1953.
(35)Cuyo texto reza: Las ofertas indeterminadas,
contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan
al que las ha hecho.

88 |

tenerse ya que, naturalmente, la oferta, reconoce


su vocacin a la aceptacin y sus virtualidades son
de relativo vigor ms all de esta finalidad. As, el
art. 974 dispone que la oferta obliga a proponente
a no ser que lo contrario resulte de sus trminos, de
la naturaleza del negocio o de las circunstancias del
caso(36). Y ms elocuente, es el tercer prrafo de la
norma en estudio que para el supuesto de la oferta
realizada a persona que no est presente y sin fijacin de plazo para su aceptacin el proponente
queda obligado hasta el momento en que puede
razonablemente esperarse la recepcin de la respuesta.... Por su parte, la pendencia de la oferta se
manifiesta en los efectos que el art. 976 le otorga
a la muerte o incapacidad del oferente, la cual caduca cuando ello ocurra antes de la recepcin de
su aceptacin.
II.c. La oferta contractual
II.c.1. Concepto
Analizar los extremos requeridos para la conformacin de la oferta, importa entrar en el anlisis en la fase conclusiva del contrato; desde que
la etapa prenegocial requiere de determinada madurez como para conformar la oferta; la cual es
definida como una manifestacin unilateral de la
voluntad, encaminada a la celebracin de un determinado contrato, de modo tal que la conclusin
de ste slo depende de la aceptacin del destinatario(37).
II.c.2. Recaudos de la oferta
El art. 972 ccyc exige que la oferta contenga las
precisiones necesarias para establecer los efectos
que debe producir para ser aceptada expresin
que es explicable desde el sentido comn de la
mejor doctrina, como que comprende a todos los
elementos de la informacin que son de prctica en
las transacciones diarias, las cuales son indispensables a la persona a quien ella se dirige, a fin de
poder apreciar el negocio que se le ofrece y decidir
su aceptacin o rechazo(38).

(36) La referencia del artculo a modo de excepcin


de la obligatoriedad de la oferta, de la naturaleza del negocio, circunstancias del caso y la posibilidad de que los
propios trminos de la oferta limiten su obligatoriedad
fueron criticados, por ofrecer al oferente una va de escape a la misma oferta. Ver RIVERA Julio C, comentario
al art. 974, en RIVERA - MEDINA, T III, p. 442.
(37) APARICIO, obra citada, tomo I n 204, pg. 233.

(38)SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho


Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones. I. Contratos n 51, pg. 63. Buenos Aires, 1950.

Suplemento especial cONTRATOS

El imperativo de interpretacin de la oferta, en


orden a su completitud, es la tendencia a la autosuficiencia, de modo tal que slo baste la aceptacin para que el contrato quede perfeccionado; y
ello se satisface conteniendo definiciones acerca
de todos aquellos elementos esenciales del contrato de que se trate. Toda promesa incompleta,
no sera ms que una invitacin a ofertar; es decir
convocar a la otra parte a completar la propuesta, de modo que muten los roles originarios.
Esta lectura encuentra asidero en la previsin del
art. 993 cuando refiere a las cartas de intencin, el
cual preconiza una visin restrictiva respecto de
su obligatoriedad, y expresa slo tienen la fuerza
obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.
II.c.3. Ofertas plurales
II.c.3.1. Ofertas de objeto compuesto
Se denomina de tal modo a las ofertas que se
presentan:
i) de modo que contenga una propuesta compuesta, con soluciones disyuntas(39), es decir se
trata de un supuesto de oferta plural, divisible(40) y
simultnea que da opcin al destinatario para escoger una de ellas(41), en este supuesto, es la aceptacin recada sobre una de las ofertas, lo que define el contrato. En efecto, para que el contrato se
concluya la aceptacin debe expresar la plena conformidad con la oferta (art. 978 ccyc); y para que
la aceptacin surta sus efectos debe ser recibida
por el oferente (art. 971).
ii) El nuevo cdigo no contempla una solucin
expresa para el supuesto de la oferta compuesta
e indivisible, que se presenta en el caso de que
las cosas no admitan la separacin, el cdigo de
Vlez, previ que la aceptacin de una sola de las
alternativas ser juzgada como una nueva oferta
(1153 in fine), por lo que la aceptacin deba ser
del conjunto. El proyecto del 1998, rescataba en el
art. 932 la siguiente solucin Si la oferta es indivisible, slo procede su aceptacin ntegra; la aceptacin parcial importa su rechazo. La omisin no
parece relevante, en todo caso, las soluciones reseadas podran haber pecado de superfluas; en
efecto, es menester remitirse al rgimen de las obligaciones indivisibles, las cuales, son definidas por
el art. 813 ccyc como aquellas no susceptibles de
(39) LAFAILLE, obra citada, n 66, pg. 79.
(40)ALTERINI, Atilio A. Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teora General pg. 274, n 19.
Buenos Aires, 1998.
(41) APARICIO, obra citada, n 210, pg. 236.

Fulvio G. Santarelli | 89

cumplimiento parcial; este concepto es sustancial en tanto refiere a la integralidad de los efectos y
sobre tal partitura van a marchar las vicisitudes de
la obligacin, coordinando ello con que la aceptacin debe expresar la plena conformidad con la
oferta (art. 978), se llega a idntica solucin.
II.c.3.2. Oferta emanada o dirigida a varias
personas
Sea que la oferta emane de distintas personas o
que se dirija a varios destinatarios, el principio es
que no hay contrato sin el consentimiento de todos
los interesados; salvo que la convencin o la ley
autoricen a la mayora de ellos para celebrarlo en
nombre de todos o permitan su conclusin slo
entre quienes lo han consentido art. 977 ccyc.
II.c.4. Vida til de la oferta no aceptada:
revocacin y caducidad de la oferta
II.c.4.1. La actitud del Cdigo Civil frente a la
oferta
La naturaleza propia de la oferta, encuadrada
como acto prenegocial, le determina un carcter
de cierta fragilidad, que en rigor debe entenderse
como que el ordenamiento acota la vida autnoma de la declaracin de voluntad que contiene
la oferta, para el mejor cumplimiento de su cometido, que es que el de asegurar que el contrato
quede configurado con el contenido deseado por
los participantes. As, exige que se dirija a persona determinada o determinable; luego, requiere
ciertos contenidos a aquella expresin de la voluntad (ver art. 972 ccyc.); que si son cambiados,
carece de valor la primera manifestacin (art. 975
ccyc); y finalmente, la oferta no termina de independizarse de su emisor, habida cuenta que
ciertas vicisitudes la siguen alcanzando: desde su
retractacin hasta el fallecimiento del proponente
(art. 976 ccyc).
Este sistema, de la fragilidad de la oferta(42)
se contrapone a un sistema de oferta vinculante,
propio de los contratos predispuestos y de consumo, que bien justifican en el nuevo cdigo, una
clasificacin diversa, en orden, precisamente,
al modo de formacin del consentimiento. Slo
a guisa de ejemplo, y para reforzar el concepto,
vase el art. 1103 que refiere a la obligatoriedad
de las precisiones contractuales contenidas en un
anuncio publicitario, aun anterior a la oferta.

(42)Consultar APARICIO, obra citada, n 222,


pg. 248.

II.c.4.2. Supuestos de caducidad de la oferta


Media caducidad de la oferta cuando por circunstancias atingentes a la persona del oferente
o bien frente a la actitud del destinatario, pierde
toda virtualidad. Ello ocurre cuando:
a. Es rechazada: El destinatario no la acepta, rechazndola de plano, o bien realizando una nueva
propuesta, en cuyo caso muta en nueva oferta.
b. Vencimiento del plazo fijado por el proponente: en ocasiones el oferente fija un trmino
demarcando el plazo dentro del cual debe producirse la aceptacin; el transcurso de ste sin la
correspondiente aceptacin determina la esterilidad de efectos de la propuesta (conf. Art. 974).
La norma citada tambin precisa que los plazos
de vigencia de la oferta comienzan a correr desde
la fecha de su recepcin, excepto que contenga una
previsin diferente.
c. Oferta sin plazo: cuadra preguntarse cul es
el plazo que tiene el aceptante para manifestar
su aquiescencia con la oferta, o bien, frente a su
silencio, cul es el momento en que el oferente
puede dar por rechazada la propuesta. La modalidad del plazo, si bien en situaciones como estas
otorga a la relacin entre las partes una porcin
importante de seguridad, no es un elemento natural de este tipo de actos prenegociales (como
de ningn otro). Por tanto, con buen criterio el
nuevo cdigo hace aplicacin del principio generalmente aceptado en la materia una oferta debe
ser aceptada tan pronto como lo consienta la ndole de la oferta(43). En el particular, el nuevo rgimen (art. 974) distingue, apropiadamente, el
rgimen de la oferta entre presentes y entre ausentes, en estos trminos: la oferta hecha a una
persona presente o la formulada por un medio de
comunicacin instantneo, sin fijacin de plazo,
slo puede ser aceptada inmediatamente. Mientras que cuando se hace a una persona que no est
presente, sin fijacin del plazo para la aceptacin,
el proponente queda obligado hasta el momento en
que puede razonablemente esperarse la recepcin
de la respuesta, expedida por los medios usuales de
comunicacin.
En pos de otorgar una pauta para la determinacin de cul es el tiempo prudente por el cual el
proponente debe aguardar la aceptacin, la pre-

(43) LLAMBAS, Jorge J. Tratado de Derecho Civil


Obligaciones, T I, n 103 bis 4, pg. 131; para las obligaciones sin plazo establece que son exigibles en la primera oportunidad que su ndole consiente....

90 |

misa sentada que propugna la mayor inmediatez


posible en la medida que las circunstancias de
la oferta lo aconsejen entre el oferente y destinatario es la regla que mejor se adecua a las exigencias de la agilidad del trfico y al principio de
buena fe rector en la materia. Finalmente, cabe
aduna que una oferta sin plazo no puede ser asimilada a una oferta perpetua, sino por el contrario
impone la determinacin razonable de su vigencia
adecuada a las circunstancias del negocio propuesto(44).
d. Fallecimiento o incapacidad del oferente: La
propuesta pierde eficacia si el oferente fallece o
pierde su capacidad de contratar ...antes de la recepcin de su aceptacin. Quien acept la oferta
ignorando la muerte o incapacidad del oferente
y que a consecuencia de su aceptacin ha hecho
gastos o sufrido prdidas tiene derecho a reclamar
su reparacin (conf. Art. 976 ccyc).
II.c.4.3. La oferta irrevocable
Qued sentado que la oferta es por naturaleza
revocable, en tanto la comunicacin de la retractacin es recibida por el destinatario antes o al
mismo tiempo que la oferta (art. 975 ccyc.). Empero este carcter puede ser sujeto a modalidad,
bien estableciendo el oferente un trmino dentro
del cual se compromete a mantener la oferta (conf.
Art. 974 ccyc.), o renunciando a la facultad de revocarla dentro de determinado plazo, o an sin
fijar trmino para ello. Se trata de un compromiso
que asume el oferente, constituyendo una ventaja
para el aceptante que en nada cambia ni limita su
autonoma para rechazar la propuesta(45).
(44) APARICIO, obra citada, n 229, pg. 252.
(45) La Corte Suprema de Justicia ha caracterizado a
la oferta irrevocable y precisado sus efectos en stos trminos: ...se trata de una oferta irrevocable por un trmino de tres aos de venta de acciones, supuesto no
contemplado por el Decreto 214/02. En efecto, en cuanto
interesa a los fines de este dictamen, esta norma establece la pesificacin de obligaciones de dar sumas de
dinero de cualquier clase u origen, expresadas en moneda extranjera, derivadas de relaciones jurdicas contractuales concluidas. La oferta de venta en cuestin, en
su condicin de acto jurdico unilateral recepticio, no resulta subsumible, por lo tanto, en la referida categora
legal (art. 1144 del Cdigo Civil). Es claro que la aceptacin, para ser considerada como constitutiva de un contrato, debi ser pura y simple, requisito al que evidentemente no se ajust la manifestacin de voluntad del
demandado (v. fotocopia de carta documento a fs. 37),
quien pretendi modificar la moneda de pago, alteracin que import una nueva propuesta no admitida por
la actora (art. 1152 del Cdigo Civil). Conf. dictamen del

Suplemento especial cONTRATOS

El uso de estas modalidades acarrea la cuestin


de determinar cul es la consecuencia de la transgresin del oferente a su compromiso de mantener la oferta: debe slo indemnizar, o la eventual
revocacin o desconocimiento de su compromiso
debe ser ignorado, quedando el contrato perfeccionado frente a la aceptacin del destinatario. Parece ser esta la solucin correcta, y ello por la conjuncin de dos reglas, por un lado, la contenida en
el art. 974 del ccyc., que sienta el principio de la
obligatoriedad de la oferta, y por el otro la expresada por el art. 1800 ccyc., que reconoce a la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones,
que no consiste sino en reconocer un deber jurdico en cabeza del emisor sin mediar el consentimiento de la otra parte(46).
II.c.4.4. La invitacin a ofertar
Entendida como la solicitud hecha a una o varias personas para que se hagan oferentes de un
contrato, se diferencia de la oferta, ante todo, en
que no requiere ser completa, es decir no debe referenciar todos los elementos esenciales del contrato en miras, an cuando quien formula la invitacin establezca los parmetros dentro de los
cuales debe ofertarse; en ste sentido, no debe sugerir la intencin de obligarse del solicitante; es
que se trata de un convocatoria, ms que de una
proposicin; luego, tal invitacin carece de carcter vinculante para quien la efecta, reservndose el derecho a rechazarlas; de lo que se sigue
que para que haya contrato quien formula la invitacin a ofertar, debe aceptar alguna de las ofertas
realizadas de conformidad a su convocatoria; en
definitiva quien invita a ofertar se reserva el carcter de aceptante. Ejemplificando con Spota(47)
cuando se consigna se alquila no es otra cosa
que una invitacin a escuchar ofertas; de hecho
en la prctica inmobiliaria, se suele reservar la
oferta como mecanismo para que a la vez que
se le da seriedad al ofrecimiento se le otorga un
plazo para su aceptacin al convocante(48).
Se ha advertido que cuando la invitacin a
or ofertas sobreviene en remate, licitacin o pblica subasta, perfecciona el contrato la oferta ms

Procurador que la Corte hace suyo. Koldobsky, Liliana


E. c. Koldobsky, Carlos fallo del 09/10/2007.
(46) ALTERINI, AMEAL, LPEZ CABANA, Derecho
de Obligaciones n 1682, pg. 694; 2 edicin.
(47) SPOTA, obra citada, n 181, pg. 272.
(48) Ver LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos. Parte general. Pg. 292. Santa Fe 2004.

Fulvio G. Santarelli | 91

conveniente(49). Esta tesitura importa considerar


que ms que una invitacin a ofertar ha mediado
una verdadera oferta, en tanto se verifica una intencin seria de contratar que contiene los elementos esenciales del contrato en el caso de la
compraventa, si media fijacin de precio y designacin de la cosa, mediante la fijacin de la base
corresponde considerar que existe una verdadera oferta, de modo tal que las posturas de los
licitantes constituyen verdaderas aceptaciones
de aquella oferta, subordinadas a la condicin de
que no se ofrezcan condiciones ms convenientes
al oferente(50). Al respecto, bien se ha observado
que esta ltima consideracin tropieza con la exigencia de que la oferta debe dirigirse a persona determinada o determinable(51).

caso de no ser aceptada esta variante, deja firme la


condicin de venta ofrecida originalmente(53). Esta
situacin tambin est prevista en el artculo mencionado: Cualquier modificacin a la oferta que
su destinatario hace al manifestar su aceptacin,
no vale como tal, sino que importa la propuesta de
un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden
ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.

En este contexto prctico permite poner en


valor el texto del art. 973 ccyc que dispone La
oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como incitacin para que hagan ofertas,
excepto que de sus trminos o de las circunstancias
de su emisin resulte la intencin de contratar del
oferente. En este caso, se la entiende emitida por el
tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.

a.) Oferta realizada entre presentes: perfecciona


el contrato cuando es puesta de manifiesto (art.
980, inc. a) ccyc).

II.d. La aceptacin de la oferta


La aceptacin es la manifestacin de voluntad
que emite el destinatario de una oferta contractual
en sentido aprobatorio de todos sus trminos; con
cuya recepcin se conforma el consentimiento
contractual en los trminos del art. 971 del ccyc.
De modo tal que la aceptacin debe ser lisa y llana,
adems de circunstanciada a la oferta, en particular a sus condiciones de tiempo y forma(52) impuestos en aquella; este criterio es ratificado por el
art. 978 que exige que la aceptacin debe expresar
la plena conformidad con la oferta.... No obstante,
la aceptacin, puede contener una oferta alternativa, sin que implique rechazo de la oferta originaria; en efecto, al aceptar, puede hacerse una
contraoferta y si sta es rechazada, quedar firme
el contrato en los trminos de la oferta primigenia;
es el caso de quien acepta los trminos ofertados,
pero, verbigracia, en cambio del pago al contado,
ofrece financiacin con mayor precio, pero para el
(49) SPOTA, quien precisa que excluye del anlisis a
la subasta como proceso de ejecucin judicial; ob. cit.,
n 181, pg. 273.
(50) APARICIO, obra citada, n 219, pg. 244.
(51) ALTERINI, Contratos ... pg. 280, n 29.
(52)Debe responder a las exigencias de temporalidad impuestas en la oferta, como asimismo, cuando
aquella indica la forma en que debe emitirse, debe sujetarse a ello. Conf. Alterini, Contratos... pg. 282 n 32.

Modalidad de la aceptacin.
La modalidad de la aceptacin en principio
es dependiente de la de la oferta, adaptndose a la
dinmica que le imprime aquella. As, los distintos
supuestos son:

b.) Entre ausentes: perfecciona el contrato al ser


recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta.
II.e. La aceptacin como manifestacin de la
voluntad
La aceptacin, como un modo de expresin de
la voluntad, puede ser efectuada en forma expresa
o tcita, siendo aplicables las reglas generales de
aqulla con arreglo a las siguientes precisiones:
Toda declaracin o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptacin. El silencio importa aceptacin slo cuando
existe el deber de expedirse, el que puede resultar de
la voluntad de las partes, de los usos o de las prcticas que las partes hayan establecido entre ellas, o
de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (979 ccyc.).
Empero, aunque no es dominio exclusivo de la
aceptacin, dentro de ella toma mayor relevancia
lo relativo a los llamados facta concludentia es
decir, comportamientos concluyentes de las
partes que dan cuenta de su manifestacin de la
voluntad en el sentido de obligarse; tal como se
consignara en su oportunidad, esta clase de actos
requiere de la puesta en su debido marco de una
conducta de modo de permitir concluir en el sentido apuntado(54). Esta afirmacin encuentra asi-

(53) ALTERINI, pg. 281 - n 31, quien recuerda al art.


26 inc. a) del Conctract Code.

(54)Ver SANTARELLI, Fulvio G. El perfeccionamiento del contrato y su calificacin. Contratos, precontratos, acuerdos marco comentario al fallo Olivera,

92 |

dero en las disposiciones de los arts. 264, 1065,


1067 y concordantes del ccyc.
II.f. La retractacin de la aceptacin
El art. 981 ccyc., dispone: La aceptacin puede
ser retractada si la comunicacin de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo
que ella.
Con ello se superan las inconsecuencias que
presentaban los arts. 1154 y 1155 del cdigo de
Vlez.
Cuadra reiterar, la definicin del art. 983 ccyc.,
que considera que la manifestacin de la voluntad
de una de las partes (sea oferente o aceptante) se
considera recibida por la otra cuando esta la conoce o debi conocerla, trtese de comunicacin
verbal, de recepcin en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo til.
III. El perfeccionamiento del contrato
III.a. Sistema general
Como se aprecia de la exposicin de las normas
involucradas, el sistema utilizado para la toma de
vigor tanto de la oferta como de la aceptacin es el
de la recepcin de las respectivas manifestaciones,
en rigor, puede decirse que las distinciones realizadas obedecen a contratos de celebracin instantnea y de celebracin continuada, tal como la
doctrina lo venia propiciando(55). En los primeros
oferta y aceptacin fluyen en forma directa entre
los protagonistas sin solucin de continuidad; en
los de celebracin continuada el intercambio se
ve interrumpido por espacios temporales; con lo
cual se hace necesario recurrir a los criterios ya expuestos.
IV. La formacin progresiva del contrato
La conclusin del contrato suele ir precedida
de dos momentos que puede diferenciarse con alguna nitidez en los contratos de mayor complejidad, primeramente se verifican tratativas destinadas a dilucidar la existencia de intereses afines
en la contratacin, mediante actos sin relevancia
jurdica autnoma, slo trasuntan cierto contacto social; una vez fijada la posibilidad mnima
de consensos aquella relacin va madurando y
produciendo actos susceptibles de cierta califica-

Hctor M. c. ICI Argentina S.A.I.C. (Ex Duperial S.A.I.C.)


de la CNCom. Sala D del 16/11/2004. LA LEY 2005-B, 855.
(55) Conf. ALTERINI, pg. 289, n 43.

Suplemento especial cONTRATOS

cin jurdica tpica(56). Ya se han analizado la oferta


y aceptacin como actos prenegociales tpicos,
empero pueden producirse verdaderos actos negociales anteriores al contrato que se pretende
formar.
En efecto, el consentimiento puede avanzar paso
a paso, logrando entendimientos en cuestiones
puntuales del acuerdo general y tales avances van
produciendo sus manifestaciones; esta progresividad en la formacin del consenso suscita bsicamente dos rdenes de cuestiones: por un lado, la
calificacin del producido de tales acuerdos parciales; por otro, la determinacin del momento a
partir del cual existe contrato, cuestionndose si
debe mediar acuerdo total sobre todos los puntos
del contrato en miras, an cuando slo resten la
consideracin de cuestiones secundarias.
En este sentido, el art. 982 ccyc., le reconoce
virtualidad a los acuerdos parciales, si es que ...
todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los
elementos esenciales particulares....
Finalmente, para aventar buena parte de las
dudas expuestas, los negociantes sabedores de antemano de la complejidad del iter negocial suelen
recurrir a reglas convencionales que tienen por
objeto organizar el proceso de formacin progresiva del consentimiento. A estas cuestiones daremos tratamiento seguidamente.
IV.a. La formacin progresiva del contrato:
las minutas, borradores, cartas de intencin
Las negociaciones suelen producir papeles de
trabajo cuyo contenido y finalidad resulta de variada ndole. En general puede decirse que suelen
testimoniar los avances obtenidos en aspectos
parciales de la negociacin; es que para la continuidad del procedimiento consensual los protagonistas necesitan sentar ciertas bases para avanzar
hacia otras etapas; definir los puntos de discusin
que restan; o aquellos que expresan ciertos condicionamientos bsicos que presidirn la negociacin; v gr., autorizar a cierta persona para avanzar
en las tratativas pero reservar el consentimiento
en otra; o adelantar la imposicin de ciertas formalidades, etc.; la nota caracterstica es la provisoriedad de sus determinaciones, habida cuenta
que las premisas aparecen supeditadas a diversas
condiciones a resolver en el avance de la negociacin; por ello, no tiene valor en s mismo como
(56)STELLA RICHTER, Giorgio, La responsabilita
precontratuale n 5, pg. 6. Torino 2001.

Fulvio G. Santarelli | 93

acuerdo, lo que descarta su carcter vinculante; limitando su reconocimiento a otorgar a tales instrumentos valor probatorio(57) del grado de avance
de las tratativas, como asimismo trascendencia en
la hora de la interpretacin del alcance del contenido contractual(58).
Esta tesitura es corroborada en el nuevo ordenamiento; en efecto, el ya citado artculo 982, no
slo condiciona la validez de los acuerdos parciales; sino que los distingue de las minutas y borradores en cuanto a su significacin jurdica. Solucin que debe ser concordada con lo previsto
por el art. 993 el cual refiere a las cartas de intencin, nominacin que comprende: a Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas,
expresan un consentimiento para negociar sobre
ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un
futuro contrato a los cuales le asigna un carcter
limitado a partir de aconsejar una interpretacin
restrictiva a la hora de asignar efectos vinculantes;
y finaliza: slo tienen la fuerza obligatoria de la
oferta, si cumplen sus requisitos.
La solucin es del todo coherente con el principio que rige la materia, que es el que surge de los
arts. 990/991 libertad de negociacin, sin frustrar
injustificadamente las tratativas.
IV.b. Momento del perfeccionamiento del
contrato en la formacin progresiva
Durante la negociacin contractual, entendida
como el periodo de exploracin durante el cual los
futuros contratantes intercambian sus puntos de
vista, formulan y discuten las proposiciones mutuas a fin de determinar el contenido del contrato,
lo caracterstico es que las partes no estn seguros
de la conclusin del contrato; en proceso que va
avanzando hacia su perfeccionamiento. Es as que
es menester determinar cundo se perfecciona el
contrato de modo de determinar los efectos de los
significativos acuerdos que a los que se va arribando. En Francia, fue la jurisprudencia la encargada de determinar el criterio a seguir al respecto,
la cual ha mantenido el esquema de inspiracin
voluntarista de su cdigo civil, siguiendo en particular el texto del art. 1583 que, relativo a la compraventa, indica que se perfeccionar dicho contrato tan pronto como haya acuerdo respecto del
precio y de la cosa objeto de aquel contrato. De all
el principio que habr contrato a partir del momento en que las partes lograron acordar respecto
(57) ALTERINI Contratos ... pg. 326 n 4; LORENZETTI, obra citada, pg. 288, n 1.
(58) ALTERINI, Contratos ... pg. 326, n 4.

de los elementos esenciales del convenio de que


se trate(59). La determinacin de lo esencial, se admite, puede ser definido por los negociantes: subordinar el perfeccionamiento a acordar cierta
modalidad de pago, al otorgamiento de garantas, o cualquier otro condicionamiento. Por ello
que si bien es cierto que el principio es que se perfeccionar el contrato tan pronto como haya recado acuerdo sobre los elementos esenciales de
aquel, a menos que las partes hayan entendido retardar la formacin del contrato hasta la fijacin
de ciertas modalidades.
Solucin diversa contiene el art. 154 del BGB en
tanto requiere el ms completo consentimiento
sobre la totalidad de los elementos del contrato(60).
Por su parte, el cdigo suizo de las obligaciones, en
su art. 2 establece que el acuerdo sobre los puntos
esenciales de un contrato obliga definitivamente
a las partes, y hace presumir que tambin existe
sobre los secundarios, remitiendo al juez la integracin de los elementos secundarios de conformidad a la naturaleza del vnculo(61).
La cuestin en el ordenamiento nacional no presentaba interpretaciones uniformes. Una postura
sostiene que no basta que medie acuerdo sobre los
elementos esenciales del contrato de que se trate,
sino que es menester un acuerdo total sobre todos
los puntos puestos en negociacin, criterio que se
sustenta en el art. 1152 del cd. civil en cuanto ordena que cualquier modificacin que se hiciere en
la oferta al aceptarla, importar la propuesta de
un nuevo contrato, consecuentemente, la identidad de las voluntades sobre la materia del contrato debe ser completa(62). Para otra postura basta
que medie acuerdo respecto de los elementos
esenciales(63) para que se tenga por configurado
el contrato, pudiendo completarse el contrato recurriendo a las normas supletorias, los usos y costumbres, o bien recurrir las partes a la accin integradora del juez para la eventualidad de que sea
menester completar el contenido del contrato(64).
(59) TERRE, Francois; SIMLER, Philippe; LEQUETTE,
Yves, Droit civil. Les obligations, n 180; 6 edicin,
Pars 1996.
(60) VON THUR, Andreas Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, vol. II 2, n 481, pg. 161.
(61) Ver APARICIO, obra citada, n 255 pg. 273.
(62)MAYO, Jorge A. Sobre el acuerdo contractual
Total o parcial? LA LEY 2005-B, 1233. APARICIO, obra
citada, n 255 pg. 273.
(63) SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho
civil. Contratos, t. I, p. 307, Depalma, Buenos Aires, 1975.
(64)NICOLAU, Noem, Una solucin adecuada a
una complicada cuestin: el momento perfectivo del

94 |

Y esta ltima es la solucin del nuevo cdigo,


que sigue la direccin del proyecto de 1998; el contrato se considerar perfeccionado si las partes han
arribado a un acuerdo respecto de los elementos
esenciales particulares (art. 982 ccyc.)(65); esos elementos, tal como se anticip, o bien surgen de la
reglamentacin tpica de cada figura; o bien de la
convencin que las partes efecten al encarar las
negociaciones. Es que como bien se ha puntualizado cuando ms complejo es el negocio ms difcil ser identificarlos(66).
IV.c. La organizacin convencional del
contrato
La formacin progresiva del contrato, es habitual que sea formalizada mediante acuerdos de
diversa naturaleza que intentan otorgar previsibilidad al perodo de negociacin. No debe perderse
de vista que la exploracin de una posibilidad
contractual puede involucrar gastos, inversiones,
tiempo, en fin, riesgos de negociacin que debe
ser distribuidos entre los negociantes, lo que justifica la redaccin de estos acuerdos previos. Se
trata de compromisos ms formales que los vistos
anteriormente con las analizadas minutas o borradores que slo dan cuenta de los avances parciales
de las conversaciones. Mediante estas prcticas
las partes pueden acordar desde quines sern
sus representantes, las facultades y el poder de
obligarlas que ellos representan, la enumeracin
de las cuestiones a tratar, su jerarquizacin u organizacin temporal, su carcter esencial, para considerar celebrado el acuerdo, etc.
Estos acuerdos, adems, pueden recaer en
medio del lapso de negociacin, como forma de
ordenar las conversaciones mantenidas, dando
contrato en el proceso de su formacin progresiva LA
LEY 2005-A, 479.
(65) RIVERA, Julio C., en Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin comentado Dir. RIVERA - MEDINA; com. Art.
982, T III, p. 453.
(66) RIVERA, Julio C, ob. cit. loc. cit.

Suplemento especial cONTRATOS

cuenta del avance de ellas, rescatando los puntos


respecto de los cuales existe acuerdo acuerdos
parciales, cuyo rgimen ahora es regulado como
ya se analiz, e individualizando aquellos que
an requieren de la continuidad de las negociaciones.
Debe distinguirse entre los contratos preparatorios y los contratos preliminares: Los primeros
son aquellos que establecen un marco regulatorio
general para una serie de contratos que las partes
prevn negociar en el futuro, no obligando naturalmente a celebrarlos.
En cuanto a los contratos preliminares, se trata
de acuerdos que obligan a cerrar acuerdos futuros,
y hoy reciben regulacin en los arts. 994 a 996, en
los siguientes trminos:
a) Deben contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen al
contrato futuro definitivo (art. 994).
b) Se le otorga una vigencia mxima a las promesas emanadas de los contratos preliminares de
un ao. Las partes pueden pactar un plazo menor;
pero no mayor. Aunque a su vencimiento puede
renovarlo (994, 2 prrafo).
c) Es vlida la promesa de otorgar un contrato,
obligacin que se ajustar al rgimen de las obligaciones de hacer (995).
d) Est vedado, bajo pena de nulidad, formular
promesas de celebrar contratos formales (995) Se
trata de una limitacin destinada a evitar el fraude
a la ley.
e) Regula el contrato de opcin otorgado por el
promitente, que consiste en concederle al aceptante el derecho irrevocable a aceptarlo (996).
f ) El contrato de opcin puede ser gratuito u
oneroso; debe guardar la misma formalidad que la
exigida para el definitivo; salvo pacto en contrario,
no es transmisible a terceros (996).u

Incapacidad e inhabilidad
para contratar
POR Mariano Acevedo
El Cdigo Civil de la Repblica Argentina sancionado por la ley 340(1) que entr en vigor en el
ao 1871, en adelante Cdigo Civil de 1871, en un
lugar de similar ubicacin metodolgica al del reciente Cdigo Civil y Comercial de la Nacin sancionado por la ley 26.994(2), en adelante Cdigo
Civil y Comercial, al tratar los contratos en general
incorpor el Captulo II, artculos 1160 a 1166, que
denomin De los que pueden contratar.
Se ha sealado(3) que la denominacin de este
captulo por tener una enunciacin afirmativa pareciera querer decir que las normas all contenidas
indicaran quienes, del universo de las personas,
son los habilitados a contratar, dando una idea
de la existencia de una supuesta capacidad para
contratar distinta a la capacidad general, una especie de subcategora de las facultades que tienen
quienes son, genricamente capaces. En contra
de ello, la doctrina ha dicho que la expresin capacidad para contratar adems de ser una tautologa porque todas las personas capaces tienen
capacidad para celebrar contratos, resulta innecesaria.
En el nuevo Cdigo Civil y Comercial pareciera
haberse tomado en cuenta este aspecto terminolgico aunque no surja as expresamente de los

(1) La ley 340 fue sancionada el 25 de septiembre de


1869, promulgada el 29 de septiembre del mismo ao,
pero indicaba que la entrada en vigencia del Cdigo Civil
lo sera a partir del 1 de enero de 1871.
(2) La ley 26.994 fue publicada en el Boletn Oficial
del 10 de septiembre de 2014, establecindose que el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin entrar en vigencia el
01 de agosto de 2016 segn disposicin de la ley 27.077.
(3) Alterini Atilio A., Contratos civiles - comerciales
- de consumo, Teora General, Ed. Abeledo Perrot, BA.
1998, pg. 206.

fundamentos del entonces Proyecto de Cdigo


Civil y Comercial(4), ni de los fundamentos de su
antecedente, el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica unificado con el Cdigo de Comercio(5), en
adelante, proyecto del ao 1998. La denominacin
elegida para el Captulo 4 que aqu comentamos,
es Incapacidad e inhabilidad para contratar indicando de manera inequvoca entonces que las
normas que all se establecen lo son para regular
los supuestos acerca de quienes tienen limitaciones a la capacidad para contratar, que todos tenemos per se, por el solo hecho de ser capaces.
El referido captulo 4 consta de tres artculos
(1000 a 1002) que abordan los siguientes temas:
El artculo 1000, regula los Efectos de la nulidad
del contrato, el artculo 1001, se refiere a las Inhabilidades para contratar, mientras que el artculo
1002, como continuacin de la temtica del
artculo precedente, se refiere a ciertas Inhabilidades especiales. A continuacin nos referiremos a
cada uno ellos comparndolos con el rgimen establecido por el Cdigo Civil de 1871, para poder
sealar cules son los cambios que en estos aspectos trae el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Artculo 1000 - Efectos de la nulidad del contrato.
Declarada la nulidad del contrato celebrado por la
persona incapaz o con capacidad restringida, la
parte capaz no tiene derecho para exigir la restitucin o el reembolso de lo que ha pagado o gastado,
excepto si el contrato enriqueci a la parte incapaz

(4)Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin. Ed. Zavala, Buenos Aires, 2012.
(5) Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica unificado con el Cdigo de Comercio, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1999.

96 |

o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido.


El artcu
lo recin transcripto establece los
efectos de la nulidad del contrato, pero no de cualquier contrato y no de un contrato afectado por
cualquier vicio nulificante, sino que se refiere al
especial supuesto que el mismo se encuentre viciado por haber sido celebrado por persona incapaz o con capacidad restringida.
Para la generalidad de los actos jurdicos, y el
contrato lo es, el nuevo Cdigo Civil y Comercial
dispone en la Seccin 4 (Efectos de la nulidad) del
Captulo 9 (Ineficacia de los actos jurdicos), del
Ttulo IV (Hechos y actos jurdicos), del Libro Primero (Parte General), una norma, general, reguladora de los efectos de la nulidad para todo acto
jurdico, el artculo 390. La solucin all adoptada
es diferente a la que establece el artculo que estamos comentando, toda vez que se dispone que,
pronunciada la nulidad por los jueces, las partes
quedan obligadas a restituirse mutuamente lo que
han recibido, restituciones que se regirn por las
disposiciones relativas a la buena o mala fe segn
sea el caso. Contrariamente, en el supuesto contemplado en este artculo, se establece que la parte
capaz del contrato nulo tiene derecho a este reclamo o reembolso solo si el contrato enriqueci a
la parte incapaz o de capacidad restringida y hasta
el monto que se haya enriquecido, jugando esto
como tope mximo.
Conceptualmente no se trata de un cambio
de rgimen toda vez que el nuevo Cdigo Civil y
Comercial repite el esquema del Cdigo Civil de
1871 que establece, en el artculo 1052, una regla
general similar al artculo 390 del Cdigo Civil y
Comercial y en su artculo 1165 una disposicin
especfica referida a las nulidades derivadas de
un contrato celebrado por un incapaz, similar al
artculo 1000 que estamos comentando. Sin embargo existen matices. En efecto, en el Cdigo Civil
de 1871 el contratante capaz adems de la accin
de enriquecimiento sin causa, tena a su disposicin la posibilidad de reclamar la restitucin o el
reembolso de todo lo que haba entregado y sin el
lmite del enriquecimiento, si probaba que existe
lo que dio, opcin que no se le otorga en el nuevo
Cdigo Civil y Comercial en el cual el quantum del
enriquecimiento sin causa ser la medida y el tope
mximo de lo que est legitimado a solicitar como
restitucin. Ambos regmenes jurdicos protegen
al incapaz, pero el nuevo cdigo con esta mayor
intensidad que describimos.

Suplemento especial cONTRATOS

Si bien no estrictamente abordado en el artculo


que comentamos, tambin se advierte una diferencia con el Cdigo Civil de 1871, en lo que hace
a la legitimacin activa para solicitar la nulidad, en
los casos en los cuales la causa de la misma fuese
que uno de los contratantes era incapaz o con capacidad restringida. Ello as, porque el artculo 388
del nuevo Cdigo Civil y Comercial le da legitimacin activa para solicitar la nulidad a la parte capaz
si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio
importante, a diferencia de los artculos 1049 y
1164 del Cdigo Civil de 1871 que no abren esa
posibilidad. Ambos cdigos niegan legitimidad al
contratante incapaz o con capacidad restringida
si hubieses obrado con dolo, artculos 388 y 1166
respectivamente, con matices, dado que la ltima
norma citada, exige que el dolo haya consistido en
el ocultamiento de la incapacidad, requisito que
no trae el nuevo artculo 388.
El antecedente de la norma que estamos comentando, tal como lo manifiesta expresamente el
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, es el artculo
941 del proyecto del ao 1998, con algn matiz diferencial de terminologa pero con idntica solucin conceptual y en lo que hace a la nulidad de
los actos jurdicos los artculos 385 y 387 del citado
proyecto. En los fundamentos de ambos proyectos
no se hace mencin a la motivacin que llev a la
redaccin de la norma en anlisis.
Artculo 1001 - Inhabilidades para contratar. No
pueden contratar, en inters propio o ajeno, segn
sea el caso, los que estn impedidos para hacerlo
conforme a disposiciones especiales. Los contratos
cuya celebracin est prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpsita
persona.
El presente artculo es una versin simplificado
del artculo 1160 del Cdigo Civil de 1871, pues
al utilizar la frmula genrica de que no pueden
contratar los que estn impedidos de hacerlo conforme a disposiciones especiales omite la enunciacin no taxativa que trae el citado artculo ya que
la forma utilizada disposiciones especiales resulta ampliamente abarcativa. El artculo 1001 del
nuevo Cdigo Civil y Comercial dndole nfasis a
la prohibicin, establece que los que se encuentran impedidos, tampoco podrn hacerlo aunque
el inters de la contratacin sea ajeno, y que tampoco podr eludirse la limitacin celebrando el
contrato por interpsita persona. El antecedente
de esta norma, tal como se expresa en el Proyecto
de Cdigo Civil y Comercial, es el artculo 942 del
proyecto del ao 1998, cuyo texto es idntico.

Mariano Acevedo | 97

En el artculo siguiente, el nuevo Cdigo Civil y


Comercial se refiere a ciertas inhabilidades especiales para contratar, que trataremos al comentar
esa norma. Ahora bien, fuera de esos casos particulares que son motivo de expresa regulacin,
existen numerosas disposiciones especiales que
incluyen limitaciones para contratar y que por
ende estaran alcanzadas por este artculo.
En el mismo nuevo Cdigo Civil y Comercial,
el artculo 689 establece que los progenitores no
pueden hacer contrato alguno con el hijo que est
bajo su responsabilidad salvo las donaciones sin
cargo del artculo 1549 que s las permite. Esta prohibicin genrica de contratar con los hijos es ms
amplia que las disposiciones del Cdigo Civil de
1871 que refera solamente al contrato de compraventa. As prohiba vender a los hijos en el artculo
1359, comprar bienes de los hijos en el artculo
1361 inc. 1, y luego la prohibicin se haca extensible a la cesin de derechos en el artculo 1441 y a
la permuta en el artculo 1490.
Tal prohibicin total de contratar del artculo
689 del nuevo Cdigo Civil y Comercial (no solo
limitada a la compraventa) tambin alcanza a los
tutores en orden a lo dispuesto en el artculo 120
que los hace asimilables a la situacin de los padres. Estas disposiciones del nuevo Cdigo Civil
y Comercial tampoco implican un cambio de rgimen, ya que est establecido, del mismo modo,
en los artculos 450 inc. 3 y 1361 inc. 2 del Cdigo
Civil de 1871.
En lo que es el universo de las disposiciones especiales que impiden contratar, una nmina no taxativa de las mismas y de las cuales surgen limitaciones genricas y particulares que derivan en
inhabilidades para contratar es la siguiente(6), a
saber: Cdigo Penal, artculo 12, establece que la
reclusin y la prisin por ms de tres aos hace
que el penado quede sujeto a la curatela establecida por el cdigo civil para los incapaces, Notariado, ley 12.990 s/ley 14.054, artculo 7 establece
que el notariado es incompatible con el ejercicio
del comercio por cuenta propia o ajena, al igual
que Notariado ley 404 de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, artculo 17 en similares trminos,
Contrato de Trabajo, ley 20.744, artculo 189 establece prohibiciones de contratar a menores de
catorce aos, Servicio Exterior de la Nacin, Ley
20.957, artculo 23 prohbe a sus funcionarios
ejercer actividades comerciales profesionales o de
(6) Detalle de estas normas concordantes en Alterini,
Atilio A., Cdigo Civil Sistematizado, Ed. La Ley, BA, ao
2010.

gestin de intereses privados ajenos o propios en


el extranjero, Defensora del Pueblo ley 24.284 s/
ley 24.379 establece que el cargo de Defensor del
Pueblo es incompatible con el desempeo cualquier actividad comercial, profesional a excepcin
de la docencia, Concursos ley 24.522, artculo 107
dispone que el desapoderamiento del fallido impide que ejercite los derechos de disposicin y administracin, Empleo Pblico Nacional, ley 25.164,
artculo 24 establece una extensa lista de incompatibilidades que implican prohibiciones de realizar contratos, tica Pblica, ley 25.188, artculo
13 enumera tambin una extensa lista de inhabilidades de contratar en distintos supuestos, Procuracin Penitenciaria, ley 25.875, artculo 7, dispone que el cargo de Procurador Penitenciario es
incompatible con contratos que tengan que ver
con cualquier actividad pblica o privada excepto
la docencia, Organizacin de la Justicia Nacional
Decreto Ley 1285/58, artculo 9 s/ley 21.341, establece que la magistratura judicial es incompatible
con el ejercicio del comercio y por ende de todo
contrato a celebrar en esa rbita, prohibicin extensible a los funcionarios y los empleados del ministerio pblico.
Artculo 1002 - Inhabilidades especiales. No
pueden contratar en inters propio:
a) los funcionarios pblicos, respecto de bienes de
cuya administracin o enajenacin estn o han estado encargados.
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los rbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los
que intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de
bienes litigiosos en procesos en los que intervienen
o han intervenido.
d) los cnyuges, bajo el rgimen de comunidad,
entre s.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de
las testamentarias que estn a su cargo.
Respecto al anlisis de este artcu
lo resulta
apropiado dividirlo en dos partes. La primera que
incluira los incisos a, b y c, y una segunda que
incluira el inciso d y la disposicin referida a los
albaceas, pues el origen es distinto. En tanto que la
primera parte del artculo reconoce como antecedente el artculo 943 del proyecto del ao 1998, la
segunda parte fue un agregado que hiciera en su
dictamen final, la Comisin Bicameral para la Re-

98 |

forma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos


Civil y Comercial de la Nacin creada por sendas
Resoluciones de la Honorable Cmara de Dipu
tados y el Honorable Senado de la Nacin(7), en
adelante Comisin Bicameral.
Entrando a analizar la primera parte de este
artculo y tal como dijramos al comentar el anterior, la norma se refiere a inhabilidades concretas
para contratar a diferencia de la mencin a inhabilidad genrica del artculo 1001. Asimismo se advierte otra diferencia y es que aqu la inhabilidad
se limita a contratar en inters propio, pero no limita el contratar en inters ajeno, como s lo hace
el artculo precedente recin citado.
El antecedente de esta norma es el artculo 943
del proyecto del ao 1998 y el texto de los tres primeros incisos es idntico. Por el contrario, a diferencia de su antecedente, el nuevo Cdigo Civil y
Comercial no hace mencin alguna a la duracin
de estas inhabilidades especiales que en el proyecto del ao 1998 era de dos aos desde que cesa
el impedimento. La inexistencia de plazo de duracin ser susceptible de dos posibles interpretaciones, la primera, que tal limitacin no se extingue por el mero paso del tiempo y la segunda
que el slo hecho de no fijar un plazo la norma
no implica per se que la inhabilidad lo ser por
siempre, pudiendo interpretarse que deber fijarse el plazo de acuerdo a las circunstancias del
caso, establecer la jurisprudencia un plazo razonable de aplicacin general o aplicar directamente
el de dos aos basados en que, en el Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial, expresamente se afirma
que en lo referido a este captulo, se siguen las pro(7) Con fecha 4 de julio de 2012, se dispuso por el
artculo 1 la creacin de una Comisin Bicameral con la
finalidad de preservar la unidad, integridad y coherencia
que implica el dictado de un nico Cdigo Civil y Comercial. A su vez; una medida de similar objeto recibi aprobacin del Honorable Senado de la Nacin, en la misma
fecha, mediante lo actuado en el Expediente S-1941/12.
Por el artculo 2 se estableci el objeto de la comisin
creada, consistente en el anlisis del referido proyecto
de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, la redaccin
del proyecto de ley correspondiente y la elaboracin
del despacho previo a su tratamiento legislativo. En el
artculo 3 se fij un plazo de 30 das para la constitucin
de la comisin y por el artculo 4 se dispuso lo necesario para su integracin y la designacin de sus miembros. La Comisin Bicameral, se encuentra integrada por
30 miembros, observando la siguiente composicin: 15
senadoras/es nacionales y 15 diputadas/os nacionales,
designados por los presidentes de cada Cmara, respetando la proporcin de las representaciones polticas en
cada una de las Cmaras.

Suplemento especial cONTRATOS

puestas del proyecto del ao 1998, y ste fijaba el


plazo de dos aos.
Yendo a los incisos a, b y c que incluye esta
primera parte del artculo, los mismos se refieren
a supuestos que se encuentran tambin regulados
y en forma similar en el Cdigo Civil de 1871, solo
que all estn previstos no como inhabilidad genrica de contratar sino como imposibilidad de celebrar contratos de compraventa, con las extensiones de su aplicacin a la cesin de derechos y
a la permuta ya citadas, artculos 1441 y 1490 respectivamente.
Desgranando cada inciso en particular, vemos
que el a, establece que no podrn contratar en inters propio los funcionarios pblicos respecto de
los bienes de cuya administracin o enajenacin
estn o han estado encargados. Recordando la limitacin de su aplicacin solo al contrato de compraventa y afines que explicramos en el prrafo
anterior, cabe mencionar que en el Cdigo Civil de
1871, artculo 1361, incisos 5 y 7, existe una regulacin similar con una descripcin de cargos ms
detallada y no tan general como la amplia calificacin de funcionario pblico del nuevo Cdigo
Civil y Comercial.
Por su parte, el inciso b dispone que no podrn contratar en inters propio los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los rbitros y
mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes
relacionados con procesos en los que intervienen
o han intervenido. Repitiendo la apreciacin de
mbito de aplicacin ms reducida indicada para
el inciso a, aqu tambin el Cdigo Civil de 1871
trae una norma similar, el artculo 1361, inciso 6to.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial agrega a rbitros y mediadores lo que va de la mano del moderno e importante crecimiento de estas dos funciones como medios alternativos de resolucin de
disputas.
Por ltimo el inciso c extiende la limitacin
para contratar en inters propio a los abogados y
procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido,
los que en el Cdigo Civil de 1871 estaban agregados conjuntamente en el mismo apartado de
los jueces, el inciso 6to. del artculo 1361 de dicho
cuerpo legal.
Yendo a la segunda parte de este artculo, como
ya dijramos supra, existen dos agregados respecto a lo que estableca el Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial, los que fueron incorporados por
la Comisin Bicameral. El primero, y seguramente
polmico, es el inciso d que establece que no

Mariano Acevedo | 99

pueden contratar en inters propio los cnyuges,


bajo el rgimen de comunidad, entre s. El segundo
agregado en cambio, es una inhabilidad concreta
para los albaceas de un determinado carcter,
para un determinado contrato y referido a ciertos
bienes, es decir, una modificacin de menor importancia.
La incorporacin de una norma inhabilitante
como el inciso d, ms severa e impeditiva an
que el rgimen del Cdigo Civil de 1871 que se hallaba en retirada, atento que mayoritariamente la
doctrina y los proyectos codificadores lo consideraban anacrnico, y todo ello inmerso dentro del
contexto de un cdigo permeable a formas flexibles de convivencia y regmenes patrimoniales variados y optativos, sumado a que la incorporacin
del inciso de marras tiene un ms que escueto fundamento de escasos dos renglones resulta, por lo
menos, polmica. Desarrollaremos a continuacin la descripcin del rgimen del Cdigo Civil
de 1871, la interpretacin y alcance que en doctrina se le asigna, a fin que se pueda visualizar
apropiadamente la entidad del cambio que este
agregado de la Comisin Bicameral genera.
El Cdigo Civil de 1871 no posee una regla de
carcter general que prohba la posibilidad de
contratacin entre cnyuges, sin embargo en el
artculo 1358 se les impide celebrar entre ellos el
contrato de compraventa, mientras que el artculo
1807 inciso 1 hace lo propio respecto de las donaciones. Esta limitacin ha hecho que mucho se escriba acerca del alcance de la prohibicin con criterios que, mayoritariamente, se inclinaban a una
posicin restrictiva de la incapacidad y a reducirla
a la mnima expresin. Asimismo se han ensayado
diversas teoras acerca del fundamento de la prohibicin y mayoritariamente tambin se ha sostenido que se trataba de una actitud hoy anacrnica,
propiciando en consecuencia directamente la eliminacin de esta inhabilidad. Una muestra de ello
es que tanto el proyecto del ao 1998 como el Proyecto del nuevo Cdigo Civil y Comercial eliminaban toda imposibilidad de contratar entre cnyuges.
Entre las diferentes teoras acerca de cul es el
fundamento de la existencia de esta limitacin
en el Cdigo Civil de 1871, reiteramos, especfica
para el contrato de compraventa y afines, se distinguen cuatro lneas argumentales(8). La primera,
(8) Ver esta clasificacin de teoras en Medina Graciela y Paz Berousse, Compraventa entre cnyuges. Rgimen actual, proyectos de reforma y derecho comparado, Revista Jurdica UCES, 21/04/06, pgs. 39 a 56.

encuentra el basamento en mantener inalterado el


rgimen patrimonial del matrimonio que podra
violarse de permitirse la transferencia de bienes
de un patrimonio a otro(9). La segunda, pone el
acento en la prohibicin de efectuar donaciones
entre cnyuges que dispone el artculo 1807, y de
all la posibilidad que esta disposicin sea burlada
a travs de compraventas simuladas(10). La tercera,
sostiene que la particular relacin matrimonial y
los sentimientos que unen a los cnyuges, los hace
vulnerables a no utilizar las defensas apropiadas a
cuestiones contractuales negociales(11). La cuarta,
encuentra el argumento de esta prohibicin en la
necesidad de evitar posibles fraudes a herederos y
acreedores, a los primeros en lo que hace a la porcin legtima de los forzosos y a los ltimos, ya que
por esta va se podra eludir la responsabilidad de
alguno de los cnyuges con el fcil artilugio de
traspasar el bien al otro cnyuge(12). Adelantamos
desde ahora, que sta ltima teora es la que se
utiliza como fundamento la Comisin Bicameral
para justificar la incorporacin de la incapacidad
que estamos comentando.
Hasta aqu los anlisis de lege lata respecto de
la incapacidad para contratar, ahora, de lege ferenda(13), una importante y mayoritaria lnea de
pensamiento sostiene que ninguna de las cuatro
teoras mencionadas, ni la conjuncin o suma de
ellas, justifica mantener un evidente anacronismo
como es mantener la incapacidad del artcu
lo
1358, norma razonable quizs en otro momento
histrico por no en el actual.
Un poco influenciado por el predominio de esta
ltima visin doctrinaria y otro poco por el hecho
que toda limitacin a la capacidad debe analizarse

(9) Mndez Costa, Mara J., Derecho de Familia. Ed.


Rubinzal-Culzoni, pg. 76, mencionada por Medina Graciela y Paz Berousse, en ob. citada en la nota 8. y Borda,
Guillermo A., Manual de Contratos, Ed. Perrot, BA, ao
1980.
(10)Gatti, Hugo, Contratacin entre cnyuges. BA,
1960, pg. 82, mencionado por Medina Graciela y Paz
Berousse, en ob. citada en la nota 8.
(11)Mosset Iturraspe, Jorge, Compraventa Inmobiliaria, BA. Pg. 257, mencionado por Medina Graciela y
Paz Berousse, en ob. citada en la nota 8.
(12) Borda, Guillermo A., Manual de Contratos, Ed.
Perrot, BA, ao 1980. Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de
los Contratos, Ed. Rubinzal-Culzoni, T I, BA, ao 2007,
pg. 235/6.
(13) Medina Graciela y Paz Berousse, Ob. Citada en
nota 8, quien a su vez menciona all en esta misma lnea
a Guaglianone, Rgimen patrimonial del matrimonio,
BA, ao 1968.

100 |

con criterio restrictivo, la doctrina ha circunscripto el mbito de aplicacin del artculo 1358,
sealando situaciones en las cuales no regira. As
es como se ha sostenido que era vlida adquisicin de un bien por parte de otro cnyuge en el supuesto de venta por disolucin de la sociedad conyugal, pues sera ms bien la adjudicacin de una
particin que la compraventa de un bien ganancial(14), Tambin se la admitido la no aplicacin de
la prohibicin en el supuesto de adquisicin del
bien por parte del cnyuge en la ejecucin judicial
seguida al otro, dado la naturaleza de jurdica de la
subasta y las garantas que ella contiene(15). Tambin se la admite en la subasta ordenada en un
juicio sucesorio a efectos de poner fin a una indivisin pos comunitaria en la que ambos cnyuges
participan.
En definitiva, la situacin previa a la sancin del
nuevo Cdigo, era un rgimen que impeda la posibilidad de contratar entre cnyuges, pero limitado a la donacin y a la compraventa y en ste ltimo contrato con una visin restrictiva. Adems,
se propiciaba doctrinariamente su eliminacin.
Esa propuesta se vio plasmada no solo en el Proyecto del nuevo Cdigo Civil y Comercial, sino
tambin en su antecedente ms directo como es el
proyecto del ao 1998 y hasta en proyectos unificadores anteriores como el del ao 1993(16)
Frente a esta situacin, la Comisin Bicameral
decide introducir el inciso d(17) que establece que
No pueden contratar en inters propio... d) los cnyuges, bajo el rgimen de comunidad, entre s. El
fundamento volcado al dictamen de la Comisin
Bicameral es muy escueto ya que all solo se dice:
La eliminacin de la prohibicin de contratar
entre cnyuges propicia conductas fraudulentas. El
fin principal de la prohibicin es tratar de evitar los
fraudes a los acreedores de alguno de los cnyuges,
por lo que se sugiere su inclusin(18). Es decir, de
las cuatro teoras que fundamentaban las limita(14)Belluscio, Csar A., Manual de derecho de familia, Ed. Depalma, BA., ao 1995, T II, mencionado
por Medina Graciela y Paz Berousse, en ob. citada en la
nota 8.
(15) Lorenzetti, Ricardo L., Ob. citada en la nota 12,
pg. 236, Mosset Iturraspe, Jorge, ob. citada en nota 11,
Fassi - Bossert, Sociedad conyugal, Ed. Astrea BA, ao
1978, 2 ts. Estos dos ltimos mencionados por Medina
Graciela y Paz Berousse, en ob. citada en la nota 8.
(16) Proyecto elaborado por la Comisin designada
por el Poder Ejecutivo mediante Resolucin 468/92.
( 17) http://www.cabb.org.ar/noticias/proye.pdf,
punto 89 pg. 64.
(18) dem nota 17.

Suplemento especial cONTRATOS

ciones menores del Cdigo Civil de 1871, la Comisin Bicameral del nuevo Cdigo Civil y Comercial
se basa solamente en la postura que ve un riesgo
de posibles maniobras defraudatorias de los
acreedores (no se menciona a los herederos). Resulta a nuestro parecer una medida aislada y exagerada dado que los derechos de los acreedores se
encuentran debidamente protegidos por la normativa que regula el fraude y la simulacin.
Tambin puede resultar inapropiada la limitacin incorporada, si se la analiza en el contexto
del Cdigo Civil y Comercial como un todo, ya
que este cuerpo legal prev regmenes patrimoniales alternativos al rgimen de comunidad, en
los cuales los acreedores no tendran ni siquiera
las seguridades que el agregado de este inciso pretende solucionar.
Respecto al alcance de la prohibicin incorporada como inciso d, debemos sealar que queda
limitada a los cnyuges que se encuentran bajo
el rgimen de comunidad, por lo que quedaran
fuera de la prohibicin los que optaren por los regmenes patrimoniales alternativos que prev el
Cdigo Civil y Comercial. Cabe resaltar, que en
orden a lo dispuesto por el artculo 7 la prohibicin que estamos comentando se aplicara desde
su entrada en vigencia a los cnyuges que hubieran celebrado matrimonio con anterioridad a
la sancin de este cdigo, toda vez que su rgimen
patrimonial es el de comunidad.
Respecto al alcance de la norma en anlisis, en
los fundamentos de la Comisin Bicameral se dice
que el Proyecto del nuevo Cdigo Civil y Comercial, antes de la evaluacin de la Comisin, eliminaba la prohibicin de contratar (la existente en
el Cdigo Civil de 1871), y por eso proponen incluirla, pero, como dijramos antes, la prohibicin
de Cdigo Civil de 1871 se limitaba al contrato
de compraventa, sus afines cesin de derechos y
permuta y al contrato de donacin, mientras que
la formula aqu adoptada por la Comisin Bicameral es mucho ms amplia ya que directa y tajantemente impide contratar, lo que implica que impide celebrar entre los cnyuges contrato alguno.
Esta modificacin de rgimen es importante ya
que en el rgimen del Cdigo Civil de 1871 estaban
inhabilitados de realizar algunos concretos contratos de cambio, mientras que una prohibicin
total como la de la norma en anlisis al incluir absolutamente a todo tipo de contratos elimina la posibilidad de contratos de colaboracin y muy utilizados dentro del matrimonio como por ejemplo el
mandato. Analizando teleolgicamente la norma,

Mariano Acevedo | 101

se advierte un divorcio entre el fin buscado que,


como expresamente se ha afirmado, era no admitir
la eliminacin del sistema del Cdigo Civil de 1871
y por eso reimplantarlo, mientras que con la redaccin final adoptada, se establece una prohibicin
de mucha mayor magnitud que la existente.
Por ltimo, la Comisin Bicameral agreg tambin a este artculo, no ya bajo el formato de inciso,

una inhabilitacin de contratar a los albaceas,


pero concretamente referida al contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias
que estn a su cargo, y en el supuesto que no sean
herederos. Es una modificacin menor al sistema
del Cdigo Civil de 1871, ya que ste estableca en
el artculo 1361, inciso 3, la misma disposicin a
los albaceas en general, solo que sin distinguir si
fueran o no herederos.u

El objeto del contrato


en el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin
POR Mara Isabel Benavente
SUMARIO: I. Introduccin. II. Elementos del contrato en el Cdigo de Vlez. III. El objeto de los
contratos en el CCC. Metodologa. Influencia de los Tratados Internacionales. IV. Bienes futuros como
objeto del acto. Solucin en cuanto a los pactos sobre herencias futuras. V. Pacto de herencia futura. La
explotacin de la empresa familiar. VI. Bienes existentes y futuros. VII. Bienes ajenos. VIII. Bienes
litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares. IX. Hechos como objeto de los contratos. X. El
cuerpo humano como objeto de los contratos. XI. Conclusin.
I. Introduccin
De los elementos del contrato, el que ofreci
un debate complejo y dio lugar a mltiples definiciones ha sido, por cierto, el objeto. Sin duda, a
ello contribua la redaccin de los artculos 1167
a 1179, cuyas directivas deban ser complementadas con el artculo 953 referido al objeto de los
actos jurdicos.

II. Elementos del contrato en el Cdigo


de Vlez
En primer lugar cabe distinguir los elementos
de los presupuestos del contrato y de stos con sus
efectos y circunstancias.
Los presupuestos se tienen por incorporados
naturalmente al contrato como prerrequisitos sin
los cuales cualquiera de sus elementos podra
estar viciado y tornar invlido o ineficaz el negocio. Esos presupuestos son: a) la capacidad de
obrar en los sujetos intervinientes; b) la llamada
legitimacin en cuanto al acto, esto es, el poder de
disponer del derecho de un tercero segn la ndole
de la cuestin de que se trate. Si se est frente a
un acto de administracin, ser preciso que el que
administra por otro tenga poder suficiente al respecto y si se trata de un acto de disposicin que
tenga un mandato que lo habilite para ese fin.

Pese a su innegable importancia, la posicin


de la doctrina fue tradicionalmente confusa. Incluso, se ha sostenido que el contrato no tiene
objeto sino efectos. As, Colin-Capitant afirman
que el contrato es un acto jurdico que produce el
efecto de crear obligaciones ya sea a cargo de las
dos partes o de una de ellas(1). En otros casos se
lo ha confundido con la causa el elemento ms
conflictivo de definir con la que guarda, por
cierto, una relacin estrecha aunque no se confundan. Tambin se lo ha asimilado a la prestacin. Por eso, luego de realizar una muy breve resea de los aspectos tradicionales del problema,
veremos de qu modo el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin aborda su tratamiento y si ha logrado
superar o no las controversias histricas sobre este
punto.

Hay quienes incluyen como presupuesto del


contrato a la idoneidad del objeto, que vinculan
con la licitud(2). Se trata de una caracterstica que
inexorablemente aqul debe ser reunir, ya que la
falta de licitud no siempre desemboca en nulidad
insanable pues en algunos casos puede resultar de

(1) Cit. Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho


Civil Patrimonial, t. I, 5 ed. Civitas, Madrid 1996, p. 201.

(2) Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos.


Parte General, ed. Rubinzal Culzoni, 2 ed. actualizada,
Bs. As. 2010, p. 211.

104 |

aplicacin del principio de conservacin, en sus


dos vertientes, como son los principios de saneamiento o conversin del negocio jurdico de que
se trata.
Por otra parte, de manera muy sinttica y simplificando el problema, los elementos del contrato, son: i) sujetos; ii) objeto y iii) causa.
II.1. Distincin entre el objeto del contrato y el
objeto de las obligaciones y con las prestaciones
Los criterios para definir el objeto e incluso para
sistematizar las mltiples definiciones que se han
dado no es tarea sencilla(3).
En nuestro derecho, la confusin parti desde el
propio texto legal porque se legisl sobre las obligaciones nacidas del contrato, al igual que ocurri
en el Code, que ha sido la fuente. En efecto, el art.
1167 del Cdigo Civil sustituido dispone: Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurdicos y de
las obligaciones que se contrajeren rige respecto
a los contratos, y las prestaciones que no pueden
ser el objeto de los actos jurdicos, no pueden serlo
de los contratos. A su vez, el art. 1168, establece
que toda especie de prestacin puede ser objeto
de un contrato, sea que consista en la obligacin
de hacer, sea que consista en la obligacin de dar
alguna cosa; y en este ltimo caso, sea que se trate
de una cosa presente, o de una cosa futura, o bien
de la propiedad, el uso, o de la posesin de la cosa.
El art. 1169, en tanto, prev que la prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega
de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho
positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. Al legislar sobre el objeto de las
obligaciones nacidas del contrato, el problema del
objeto ha pasado a un segundo plano, razn por
la cual se ha dicho que el contrato no tiene objeto
sino efectos, postura que surge de una interpretacin literal, aunque sesgada e incompleta, de los
textos transcriptos(4).
La imprecisin que se desprende de los textos
legales que exhibe idntica confusin que su
fuente, es decir, los arts. 1126 a 1128 del Cdigo
Civil francs dio lugar a la proliferacin de una
serie de teoras para explicar en qu consiste el objeto.

(3) Para un trabajo completo sobre el tema v. Bueres,


Alberto J., Objeto del negocio jurdico, ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1986.
(4) Ripert, George - Boulanger, Jean, Tratado de Derecho Civil. Segn el Tratado de Planiol. Trad. Garca
Daireaux, ed. la Ley, t. IV, Bs. As. 1965, p. 163.

Suplemento especial cONTRATOS

II.1.a. Para algunos, el objeto son las cosas y los


servicios que se prestan. Responde a la pregunta
qu se contrata (quid) y se diferencia de la causa
en que se refiere a la pregunta por qu se contrata.
Para esta teora, en la locacin el objeto sera la
cosa locada o los servicios contratados. Esta postura guarda relacin con el art. 953 Cdigo Civil,
pero fue considerada insuficiente por un sector de
opinin por cuanto no explica cul es el objeto en
aquellos contratos que fijan conductas o terminan
un conflicto, como el contrato de arbitraje o aquellos que tienen por objeto negociaciones(5). Para
quienes se hacen esas preguntas, la respuesta es
que el contrato podra estar constituido por las relaciones jurdicas que crea, modifica o extingue.
Vale decir, no habra un objeto real sino jurdico,
pues lo que importa es el lenguaje normativo, es
decir, la definicin que las partes dieron a la cosa
mediante las clusulas y no la cosa en s misma(6).
II.1.b. Para otra postura, el objeto es la prestacin(7). Es una interpretacin errnea que conduce
a equvocos y confusin a tal punto que impide
llegar a un concepto coherente(8). La prestacin
es el objeto de la obligacin; es el plan o proyecto
de una conducta futura. Consiste en la conducta
del deudor como medio instrumental para el logro
de la satisfaccin del inters del acreedor(9). No
se puede confundir el objeto del contrato con el
objeto de las obligaciones, es decir, con las prestaciones. La prestacin puede ser objeto de una
obligacin contractual, pero tambin puede serlo
de una obligacin extracontractual o de una declaracin unilateral de voluntad. No es exclusiva
del contrato(10). Represe que cuando los arts. 1168
y 1169 mencionan las prestaciones de hacer o de
dar, se trate de una cosa presente o futura, hacen
referencia al objeto de las obligaciones y no del
contrato(11). Por otra parte, puede existir ilicitud en
el contrato y no en el objeto de la obligacin. Es
lo que ocurre con el pacto de herencia futura. En
ese caso, existe ilicitud en el objeto del contrato,
(5) Diez-Picazo, Fundamentos..., cit., p. 201.
(6) Lorenzetti, ob. cit., p. 387.
(7) Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y
comercial, Trad. Sents Melendo, ed. Jurdicas Europa.
America, Bs. As. 1996, t. IV, p. 443.
(8) Compagnucci de Caso, Rubn, El objeto del negocio jurdico, en LA LEY 1991-A, p. 924.
(9) Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, T. I, p. 69.
(10) Lorenzetti, ob. cit., p. 390.
(11) Stiglitz, ob. cit. 384; Lavalle Cobo en BelluscioZannoni, Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado. Anotado y Concordado. Ed. Astrea, Bs. As.
1984, T. 5, p. 794.

Mara Isabel Benavente | 105

pero la obligacin que asume el heredero transmisin de derechos no es ilcita(12). Finalmente,


el objeto del contrato es ms amplio que el de la
obligacin(13).
Para Lorenzetti(14) la determinacin del objeto
del contrato surge de una serie de procesos lgicos
de especificacin. Por un lado, el objeto es un conjunto de reglas convencionales especficas que establecen las partes para llevar a cabo una operacin econmica. El objeto, entonces, no est en las
cosas sino en el mundo jurdico. Por otro, la especificidad de las reglas del objeto est dada porque
se refieren a lo que quieren hacer las partes, esto
es, el fin perseguido en concreto o inters prctico que se expresa normativamente creando obligaciones nucleares, deberes secundarios de conducta, obligaciones accesorias, garantas, reparto
de riesgos.
Tambin se ha sostenido que el objeto son los
intereses que regulan las partes pero en tanto y
en cuanto la organizacin social consienta en
que sean regulados directamente por obra de los
mismos interesados en sus relaciones recprocas
y no haya puesto lmites a la autonoma privada.
Zannoni, por su parte, afirma que el objeto del
negocio es un quid; son bienes cosas, derechos,
etc. que sirven a intereses de los sujetos del negocio(15).

recto consiste en el doble dare (las prestaciones) y


el indirecto en el dinero y la cosa.
Mosset Iturraspe sostiene que el objeto es el
contenido concreto del contrato o bien la operacin jurdica considerada con su finalidad econmica y jurdica. Se tratara de una referencia a la
razn de ser del acto objetivada(17). Esta postura ha
sido duramente controvertida por Bueres(18) para
quien al conectarse el fin abstracto con el acto
del negocio, se reduce y confunde el mbito de la
causa mvil.
En nuestro pas, Compagnucci de Caso(19) y
Bueres(20) entienden que el objeto del negocio est
determinado por los bienes o hechos (positivos
o negativos) y los bienes (cosas y derechos, arts.
2311 y 2312 Cd. Civil) que son, en definitiva, el
sustrato material u objetivo. Bueres sostiene que
aquellos que incluyen en el objeto el fin abstracto
y el fin concreto, suprimen el elemento causa al
que fusionan con el objeto.
Lo expuesto en los prrafos anteriores ha sido
en apretada sntesis el cuadro de situacin
existente en la doctrina que acompa durante
aos al Cdigo Civil. De todos esos planteos prevaleci aquel que sostena que el objeto eran los
bienes y cosas concretos implicados en la relacin
jurdica.
II.2. Requisitos del objeto

Lpez de Zavala, en tanto, afirma que el objeto


inmediato sera las relaciones jurdicas los derechos sobre los que ste incide, crendolos, transfirindolos, extinguindolos(16). Esas relaciones,
dice este autor, tienen un objeto, que constituye
el objeto mediato del contrato que est constituido por las prestaciones. Y agrega al examinar el objeto de dichas relaciones, se puede distinguir entre un objeto directo y otro indirecto. Y
agrega al examinar el objeto de dichas relaciones es posible distinguir entre un objeto directo
y otro indirecto. En la compraventa dice el
objeto inmediato est constituido por las obligaciones que contempla (pagar el precio por el comprador, dar la cosa para el vendedor), y el mediato,
por el objeto de estas obligaciones, donde el di-

Tradicionalmente, los requisitos de idoneidad


del objeto son: a) que sea posible; b) lcito; c) determinado o determinable.

(12) Stiglitz, ob. cit., p. 384.


(13) Lorenzetti, ob. cit., p. 390.
(14) Lorenzetti, R., ob. cit., p. 391.
(15) Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los
actos jurdicos, ed. Astrea, Bs. As. 1986, p. 89.
(16) Lpez de Zavala, Fernando, Teora de los contratos, ed. Zavala, Bs. As. 2006, p. 237 ss.

(17)Mosset Iturraspe, en Bueres-Highton, Cdigo


Civil, t. 3-B, p. 621 ss.
(18) Bueres, en Bueres-Highton, Cdigo Civil, t. 3-B,
y del mismo autor, com. art. 953, t. 2 B de la misma obra.
(19) Compagnucci de Caso, Rubn H., ob. cit., p. 444.
(20) Bueres, Alberto J., Objeto del Negocio Jurdico,
ed. Hammurabi, cit., p. 55.

a) Posible
Significa que no debe ser contrario a las leyes
fsicas o naturales. La imposibilidad no debe ser
subjetiva o relativa ni debe consistir en una mera
dificultad aunque se trate de una mayor onerosidad sobreviniente. El impedimento se vincula
con la imposibilidad material, absoluta y total y
debe ser originaria y no sobreviniente. En este ltimo caso si fuera sobreviniente el acto ser
vlido pero podr tornarse ineficaz ya sea por imposibilidad de cumplimiento inculpable o bien

106 |

por culpa de alguna de las partes(21). Se ha asimismo que en este recaudo queda comprendida
la posibilidad jurdica del objeto, interpretacin
que se realiza a partir de lo dispuesto en el art.
953(22). Sin embargo, con mayor rigor, otros autores
afirman que la nica imposibilidad de que se trata
en esta parte, es la material, porque la jurdica est
comprendida en la ilicitud(23).
b) Lcito
Segn el art. 953 del Cdigo velezano, si el objeto del acto son cosas no deben estar fuera del
comercio y si son hechos, no deben ser ilcitos, o
contrarios a las buenas costumbres o prohibidos
por las leyes, o que opongan a la libertad de las acciones, o de la conciencia, o que perjudiquen los
derechos de terceros. De lo expuesto se infieren
varios supuestos:
b.1. Objeto prohibido
El objeto de los actos jurdicos no deben ser
bienes que la ley hubiere prohibido que lo fuera
por algn motivo especial. El trmino bienes
comprende tanto las cosas materiales como a las
inmateriales.
Esta exigencia se refiere a las disposiciones que
prevn que determinadas cosas no pueden ser objeto de algunos actos por razones de poltica legislativa. As, las cosas muebles no pueden ser objeto
de las hipotecas (art. 2205); las cosas no fungibles
no pueden ser objeto del mutuo (art. 1525); el derecho de habitacin no puede recaer sobre bienes
muebles (art. 2158).
En ciertos casos la prohibicin se extiende a algunos derechos o hacia determinados actos. Las
cosas ajenas no pueden venderse (art. 1329), las
cosas futuras no se pueden donar (art. 1800); las
cosas fungibles o consumibles que no pueden integrar el contrato de depsito irregular ni el comodato; los inmuebles no pueden darse en prenda
(art. 3204); o a los muebles no es posible hipotecarlos (art. 3108).

(21)Diez-Picazo, Fundamentos..., cit., p. 134 ss.;


Bueres, Alberto, en Bueres-Highton, Cdigo Civil...., t.
2B, com.art. 953, p. 575.
(22) Lpez de Zavala, F. Teora..., cit., p. 239; Llambas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General.,
ed. Abeledo Perrot, 24 ed. actualizada por Raffo Benegas, Bs. As. 2012, t. II, p. 256.
(23) Bueres, Cdigo Civil..., cit., t. 2B, p. 577, com.
art. 953

Suplemento especial cONTRATOS

b.2. Objeto ilegal


Los hechos ilcitos no pueden ser objeto de los
actos jurdicos. La licitud, por definicin, forma
parte de la esencia de este tipo de actos, porque el
ordenamiento legal no puede tutelar aquellos que
son contrarios a sus disposiciones o principios.
La licitud del acto es, entonces, una exigencia primaria. Por tanto, el objeto de un acto jurdico no
puede consistir en la formacin de una sociedad
para cometer delitos o para vender influencias, (24)
ni para solicitar rendicin de cuentas por el resultado econmico de una sociedad formada para
efectuar prstamos a quienes asisten al casino
fuera de la lnea de cajas, en infraccin a la resolucin 138/94 de Lotera Nacional(25) como as tampoco en la celebracin de un contrato de servicios
profesionales con un sujeto que carece de ttulo
habilitante.
b.3. Objeto inmoral
En este punto, el Cdigo establece la directiva
moral como regla de oro del objeto de los actos jurdicos y sobre la cual la jurisprudencia ha elaborado una importante casustica que, por suficientemente conocida, es innecesario reproducir aqu.
c) Determinacin o determinabilidad
Este recaudo se vincula con lo cierto o incierto
del objeto. Debe ser conocido o determinado al
momento de la celebracin del contrato, aunque
puede existir cierta indeterminacin temporal
que debe despejarse al tiempo del cumplimiento.
Tampoco es posible una falta absoluta de certeza
sobre el negocio. Por ejemplo, en la compraventa
el precio puede ser deferido a la determinacin de
un tercero, pero si falta cualquier referencia o el
tercero indicado para la determinacin no se hace
cargo, el contrato ser nulo.
d) Que sea susceptible de apreciacin
econmica. Patrimonialidad
Este requisito surge claramente de la vinculacin de los arts. 1137 y 1169. Segn esta disposicin la prestacin (sic), objeto de un contrato,
puede consistir en la entrega de una cosa, o en
el cumplimiento de un hecho positivo o negativo
susceptible de una apreciacin pecuniaria. A Sica(24) CNCiv., Sala M, del 7-8-92, Durante, Lilia y otros
c. Ca. Standard Electric Argentina SAIC y otro s/ ordinario.
(25) CNCom., sala A, Dato Robinson, Oscar c/ Casino de Buenos Aires SA y otros, del 30-8-2007, diario La
Ley del 16 de enero de 2008, p. 4.

Mara Isabel Benavente | 107

loja le debemos haber aportado la distincin entre


el valor econmico del objeto del contrato y de la
prestacin como as tambin del inters que gua a
la persona a realizar el acto. El primero ha de tener
inexcusablemente valor econmico, aunque el inters pueda ser extrapatrimonial. Esta es la solucin del Cdigo Civil italiano de 1942 y es la que
la mayora de los autores considera aplicable en
nuestro Derecho(26).
III. El objeto de los contratos en el CCC.
Metodologa. Influencia de los Tratados
Internacionales
En el Libro III, Ttulo II, Captulo 5, el CCC trata
el objeto de los contratos, con una expresa remisin a la Seccin 1, Captulo 5, Ttulo IV del Libro
Primero, esto es, al objeto de los actos jurdicos.
De ah la relacin ms que obligada entre los arts.
1003, 279 y concordantes del cdigo actual.
De esta forma se mejora de la metodologa y la
redaccin del Cdigo Civil, ya que se vincula expresamente al objeto del contrato con el objeto de
los actos jurdicos. Por otra parte, al eliminar las
referencias a la prestacin que se reiteraban en
distintos preceptos, el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin pone fin a las diferencias de la doctrina sobre el particular, esto es, a la confusin a
que daba lugar la referencia a la prestacin que se
realiza en el Cdigo Civil y que llev a los autores a
formular una serie de elaboraciones bastante confusas, conforme se indic anteriormente, de manera sinttica. Actualmente, al igual que ocurre
en el caso del objeto del acto jurdico, el objeto de
los contratos puede consistir en bienes o hechos
siempre que no se encuentren comprendidos o
afectados por alguna de las prohibiciones que
menciona la ley.
Otra de las caractersticas del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin es que, a lo largo del articulado, hace referencia directa o indirectamente a
los Tratados Internacionales, prctica que revela
que la comisin redactora siempre estuvo atenta
a descubrir aquellas directivas o disposiciones en
las que deban filtrarse necesariamente los principios establecidos en ellos, sobre todo los vinculados a los derechos humanos, que forman parte
del bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22).
De este modo sutilmente algunas veces y de ma(26) Bueres, en Bueres-Highton, Cdigo..., t. 2B, p.
589 ss.; Sstiglitz, Rubn, Contratos civiles y comerciales,
cit., p. 386; Lavalle Cobo, en Belluscio-Zannoni, Cdigo
Civil..., cit., t. 5, p. 793; Lpez de Zavala, F., Teora de los
contratos, T. I cit., p. 240.

nera ms directa otras, se refleja la constitucionalizacin del derecho privado, que es el eje que
resume o sintetiza bsicamente los aspectos sobresalientes de este nuevo ordenamiento.
En cuanto al objeto, el art. 1003 no slo realiza
una suerte de reenvo al art. 279 que regula el
objeto de los actos jurdicos que es similar al art.
953 hoy an vigente sino que tambin proporciona las caractersticas que ha de tener el objeto al
sealar que debe ser lcito, posible, determinado
o determinable, susceptible de valoracin econmica y corresponder a un inters de las partes, aun
cuando ste no sea patrimonial. De esta forma se
reitera el esquema del Cdigo Civil en tanto, por
un lado, no define el objeto de los contratos y, por
otro, indica que los arts. 1003 y 1004 deben complementarse con lo dispuesto en el art. 279, al igual
que los arts. 1167 y 1179 deban hacerlo con el art.
953, aun cuando no exista norma expresa.
La novedad, importante por cierto, es que se suprime la referencia a la prestacin, de manera que
se terminan por fin las discusiones y se entiende
que el objeto del contrato est constituido por
bienes o hechos, posicin que en nuestra doctrina
sostenan, entre otros, Compagnucci de Caso, Videla Escalada y Bueres y en el derecho comparado
Albadalejo, Lacruz Berdejo y Rivero Hernndez,
conforme se ha resumido en prrafos anteriores.
Queda absolutamente clara entonces la imposibilidad de confundir el objeto del contrato con la
prestacin, es decir, con la conducta exigible a uno
de los sujetos para satisfacer el inters de los otros.
Tampoco se confunden las nociones de objeto y
de causa, con lo cual tambin se pone punto final
a una larga controversia, conforme se dijo al tratar
las distintas teoras que procuran explicar el objeto.
Por tanto, el objeto del contrato est constituido
por bienes y hechos.
III.1. Recaudos del objeto segn el Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin
Como se dijo, al igual que el art. 953 del cdigo
sustituido, el actual establece los requisitos del objeto de manera negativa, de lo cual se infiere que
el principio general es la libertad o autonoma que
tienen las partes para escoger el objeto que les
convenga, siempre que satisfaga determinados requisitos (arts. 279, 1003, 1004 y concs.).
As, el objeto de los contratos no podr ser hechos ilcitos o cuando la ley hubiese prohibido
que lo sean o cuando estn fuera del comercio.

108 |

Asimismo, el objeto tiene que ser posible, entendiendo por tal recaudo tanto la posibilidad material como jurdica. As, el contrato de tocar el cielo
con las manos formara parte del primer supuesto
imposibilidad material en cambio la constitucin de hipoteca sobre cosa mueble, formara
parte del segundo.
Los bienes objeto de los actos jurdicos tienen
que ser determinados o determinables. Al respecto, el art. 1005 dispone que cuando el objeto
se refiere a bienes, stos deben estar determinados
en su especie o gnero, segn sea el caso, aunque
no lo estn en su cantidad, si sta puede ser determinada. Su antecedente son los arts. 1170 y 1171
del cdigo anterior.
El objeto de un contrato se encuentra determinado cuando est precisado con exactitud al
tiempo de la celebracin del contrato. As, el inmueble prometido en venta en la calle Paran n
200, piso 1, departamento X. Ser determinable
cuando est identificado en su especie aunque no
se haya realizado su individualizacin o cuando
no se hubiera especificado la cantidad. As, si se
prometi en venta un caballo pura sangre. Algunas veces, puede no estar determinada su cantidad pero s el gnero. Tal cosa ocurre cuando se
prometi en venta trigo.
Para lograr la individualizacin, en el caso de los
contratos de objeto determinado slo por el gnero, ser preciso aplicar las reglas previstas para
este tipo de obligaciones. As, la primera de ellas,
es que exista convencin entre partes. La segunda,
si nada se dice, cuando la eleccin recae sobre el
deudor debe hacerse sobre una cosa de calidad
media (art. 762). Cuando, en cambio, se trata de
una obligacin de gnero limitado (art. 785), por
aplicacin de lo dispuesto por el art. 779, el deudor
puede elegir cualquiera de ellas.
III.2. Determinacin por un tercero
El art. 1006 dispone que las partes pueden
pactar que la determinacin del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no
realice la eleccin, sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por
las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinacin judicial, peticin que
debe tramitar por el procedimiento ms breve que
prevea la legislacin procesal.
El bien o cosa puede no estar determinado al
comienzo de la relacin pero esta falencia no produce sin ms la ausencia del objeto si los interesados delegaron en un tercero la determinacin.

Suplemento especial cONTRATOS

Esta disposicin tena antecedentes en el cdigo


de Vlez, ya que los arts. 1349 a 1352 regulaban la
determinacin por tercero del precio de la compraventa, hiptesis que actualmente est contemplada en el art. 1134.
IV. Bienes futuros como objeto del acto.
Solucin en cuanto a los pactos sobre herencias
futuras
Segn el art. 1007, Los bienes futuros pueden
ser objeto de los contratos. La promesa de transmitirlos est subordinada a la condicin de que
lleguen a existir, excepto que se trate de contratos
aleatorios. Como se advierte, con relacin a los
bienes futuros, tambin se mantiene el principio
de la libertad de las partes para elegir el objeto de
sus contratos. Sin embargo, existen excepciones a
la regla.
En efecto, al igual que ocurra en el cdigo antiguo art. 1175 Cd. Civil como principio general el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin prohbe el pacto sobre herencias futuras, que trata en
el art. 1010.
En el Cdigo Civil, la prohibicin de pactos
sobre herencias futuras forma parte del elenco
de normas de orden pblico que contiene el derecho de sucesiones. As, los actos que importan
la aceptacin o renuncia a una herencia futura, ya
sea por contrato o acto unilateral, son nulos (arts.
3311) de nulidad absoluta e insanable (art. 1042).
Tampoco eran vlidos los pactos hechos por testamento por dos o ms personas, ya sea a favor
de terceros o a ttulo de disposicin recproca y
mutua (art. 3618).
El fundamento de la prohibicin es, ante todo,
de ndole moral ya que se procura evitar especulaciones con la muerte de una persona, como as
tambin que no forma parte de nuestra idiosincrasia la existencia de actos jurdicos de estas caractersticas.
Como se dijo, el Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin mantiene la lnea del cdigo de Vlez pero
introduce una excepcin muy importante, que no
tiene precedentes en los proyectos de reforma. En
efecto, el art. 1010 CCC luego de establecer que la
herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares,
deja a salvo ...lo dispuesto en el prrafo siguiente
u otra disposicin legal expresa. Dicha salvedad
no es cerrada sino que es una clusula abierta que
deja la posibilidad de introducir por ley otras excepciones en el futuro.

Mara Isabel Benavente | 109

V. Pacto de herencia futura. La explotacin de


la empresa familiar
En nuestro pas, no obstante el valor y el reconocimiento social que siempre tuvo la empresa familiar nunca fue reconocida por el Derecho como
una unidad econmica diferenciada del resto de
los emprendimientos. Por tanto, resultan de aplicacin a su respecto las normas comunes en materia de derecho de familia, derecho de sucesiones, sociedades y contratos, colocndola de
esta forma en una situacin de mucha exposicin
y riesgo(27). Por otra parte, los enormes esfuerzos
del grupo familiar que suelen acompaar este tipo
de empresas tropiezan en el tiempo con disposiciones de orden pblico cuya violacin lleva a la
nulidad de los actos que interfieren en la aplicacin de las normas propias del Derecho societario.
Las organizaciones familiares pueden perdurar
muchos aos en el mercado y en ese lapso se van
fragmentando. Esta realidad hace que se fraccione
tanto el capital originariamente invertido como
sus frutos en muchos miembros, algunos totalmente ajenos a la familia y otros que tal vez estn
ligados entre s por un parentesco muy lejano, sin
incidencia en el orden sucesorio. El Cdigo Civil
expresamente prohbe los pactos sobre herencias futuras(arts. 1175 y 1176 del Cdigo Civil), de
los que no estn exceptuados la planificacin en
la empresa familiar ni el rgimen patrimonial del
matrimonio (arts. 1315, 1316 bis. etc. del cdigo
civil).
Muchas empresas familiares han alcanzado imponerse en el mercado y perdurar en el tiempo, a
la par que han logrado un giro comercial muy importante con clara incidencia en el aspecto social.
Pero la falta de una regulacin que armonice el
derecho sucesorio con esta realidad impide muchas veces realizar planificaciones a largo plazo
por los conflictos personales que muchas veces
acompaan a las cuestiones hereditarias, entre
otros factores propios de las relaciones humanas.
Por cierto, existen distintos mecanismos cuya
aplicacin satisface en parte y de manera indirecta la necesidad de una regulacin especial.
As, los interesados suelen acudir a la aplicacin
del artculo 3514 del Cdigo Civil, que da cuenta
de la particin por ascendiente, ya sea por donacin o por va testamentaria. En este ltimo sentido, el art. 51 de la ley 14.394 autoriza al causante
a imponer una indivisin hereditaria con el lmite
(27) Favier Dubois, Eduardo M. (h.) Spagnolo, Luca,
Las empresas familiares en Argentina: Su distancia cultural y legal respecto del modelo espaol y los cambios
en curso, DFyP 2013 (junio), 19/07/2013, 48.

temporal de 10 aos, plazo que puede extenderse


o excepcionarse frente a circunstancias especiales.
Otra alternativa es la mejora tambin efectuada
por testamento, que emerge de los artculos
1805, 3524 y 3604 del Cdigo Civil. En otros casos,
los interesados acuden al fideicomiso, al mandato irrevocable (art. 1977); a la renta vitalicia (art.
3794). Todos ellos constituyen mecanismos indirectos de planificacin que permiten eludir las
prohibiciones que impone el orden sucesorio y la
proteccin de la legtima hereditaria(28).
Frente a esta realidad, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, hace ms flexible la prohibicin
del pacto de herencia futura. En efecto, la segunda
parte del art. 1010 CCC se refiere a la validez de
los pactos relativos a una explotacin productiva
o a participaciones societarias de cualquier tipo,
con miras a la conservacin de la unidad de la gestin empresaria o a la prevencin o solucin de
conflicto, que pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones en favor de otros legitimarios....
De esta forma se procur proteger la continuidad
de la explotacin de la empresa familiar, se trate o
no de una explotacin productiva o una participacin societaria, supuesto este ltimo que, por su
generalidad, ampla veladamente el supuesto en
que expresamente se admite el pacto de herencia
futura. La condicin para que esos pactos resulten
vlidos es que tengan por fin la conservacin de
la unidad de la gestin empresarial o a la prevencin o solucin de conflicto vinculado directamente con las emprendimientos familiares, por un
lado y, por otro, que estos acuerdos no afecten la
legtima hereditaria, ni los derechos del cnyuge
ni de terceros. En este ltimo caso, la eventual
afectacin de los derechos de otros legitimarios,
puede dar lugar a compensaciones, a fin de no
tornar estril la previsin legal de manera tal que
impida la validez de lo acordado. El artculo nada
dice sobre la participacin del futuro causante y de
su cnyuge en este tipo de pactos, de modo que su
viabilidad o no deber examinarse segn sean las
decisiones concretas que se adopten.
VI. Bienes existentes y futuros
El art. 1007 establece que los bienes futuros
pueden ser objeto de los contratos. La promesa de
transmitirlos est subordinada a la condicin de
que lleguen a existir, excepto que se traten de contratos aleatorios.
(28) Iglesias, Mariana B. Hernndez, Carlos A.; La
planificacin sucesoria: Dilogo entre el Derecho Contractual y el Derecho Sucesorio, LA LEY 2011-B, 1051.

110 |

Como se advierte, la solucin de la disposicin


citada es la misma que la que establece el 1173 CC.
Vale decir, como principio general, se puede contratar sobre bienes futuros. Sin embargo, al igual
que el cdigo velezano, en el actual se tratan en
particular distintos supuestos.
Uno de ellos, es la prohibicin de los pactos
sobre herencia futura, anteriormente examinado,
aunque con la excepcin a que se hizo referencia
la cual flexibiliza sensiblemente la restriccin.
El otro supuesto analizado especialmente, es el
de la compraventa de cosa futura que el actual cdigo trata en el art. 1131. En tal caso, se impone al
vendedor la obligacin de realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato o de las circunstancia, para que la cosa llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos.
El siguiente caso especialmente tratado, es el
de la donacin. El art. 1551 CCC mantiene el principio del art. 1800 CC que establece la nulidad de
la donacin que se realice sobre bienes futuros.
El art. 1551 CCC establece que la donacin no
puede tener por objeto la totalidad del patrimonio
del donante, ni una alcuota de l, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al tiempo
de contratar. Si comprende cosas que forman todo
el patrimonio del donante o una parte sustancial
de ste, slo es vlida si el donante se reserva su
usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes
para su subsistencia.
VII. Bienes ajenos
El principio general es que los bienes ajenos
pueden ser objeto de los contratos. As lo dispone
el art. 1008: los bienes ajenos pueden ser objeto de
los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha
garantizado el xito de la promesa, slo est obligado a emplear los medios necesarios para que la
prestacin se realice y, si por su culpa, el bien no se
transmite, debe reparar los daos causados. Debe
tambin indemnizarlos cuando ha garantizado la
promesa y sta no se cumple. El que ha contratado
sobre bienes ajenos como propios es responsable
de los daos si no hace entrega de ellos.
Como se advierte, el Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin mantiene el principio del cdigo sustituido. Este trataba el punto en los arts. 1777 y 1778
Cd. Civil. Tal como sealaba la doctrina, el cdigo
actual distingue segn se haya contratado sobre
bienes ajenos como ajenos o como propios. En el
primer caso, asume la obligacin de adquirirlo, de
manera que si no cumple, responde por los daos
y perjuicios consiguientes. En cambio, si contrat

Suplemento especial cONTRATOS

sobre bien ajeno como tal, quien comprometi su


entrega asume una obligacin de medios, pues
est obligado a emplear los medios necesarios
para que la prestacin se realice y responde por
los daos y perjuicios si por su culpa el bien no se
llega a transmitir. El contrato sobre cosa ajena es
inoponible al dueo de la cosa o bien.
Por tanto, para generar responsabilidad deber
probarse que el promitente no emple los medios
necesarios para que la prestacin se concrete. Un
ejemplo especfico de este caso es la compraventa
de cosa ajena (art. 1132 CCC).
VIII. Bienes litigiosos, gravados o sujetos a
medidas cautelares
El Cdigo Civil trataba el supuesto de contratos
sobre cosas litigiosas, dadas en prenda, anticresis
o hipoteca, en su art. 1174. El art. 1009 Cdigo Civil
y Comercial dispone Los bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares, pueden ser
objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre
esos bienes como si estuviesen libres deben reparar los daos causados a la otra parte si sta ha
obrado de buena fe.
De acuerdo al texto legal, el contrato que tiene
por objeto bienes litigiosos, gravados o sujetos a
medidas cautelares, es vlido, pero el embargo o
gravamen sigue existiendo y recae sobre el adquirente del bien.
El nuevo cdigo consolida tambin la solucin mayoritaria respecto de la viabilidad de disponer de bienes afectados por medidas cautelares
embargos, inhibiciones permitiendo que stos
puedan ser objeto de los contratos siempre que no
se generen perjuicios a terceros.
IX. Hechos como objeto de los contratos
IX.1. Requisitos que deben reunir los hechos
que son objeto del contrato.
Al igual que ocurre en el Cdigo Civil, para que
el objeto del contrato sea idneo debe ser: a) posible; b) lcito; c) determinado o determinable;
d) susceptible de apreciacin econmica y responder a un inters de las partes, aun cuando ste
no sea patrimonial; e) que no sea contrario a la dignidad humana; ni a la moral, al orden pblico, que
no lesione derechos de terceros. En todas estas caractersticas sigue siendo de aplicacin la jurisprudencia elaborada a lo largo de los dao en torno
al art. 953, por supuesto con las adecuaciones que
se producen naturalmente a lo largo del tiempo

Mara Isabel Benavente | 111

en determinados conceptos, cuyo contenido lo


marca el sentido comn de los miembros de una
sociedad en un momento determinado. Un solo
ejemplo, entre muchos, basta para explicar este
punto. Represe que durante aos el concubinato
era considerado una situacin de hecho inmoral y
actualmente el Cdigo Civil y Comercial regula las
uniones convivenciales como parte del rgimen jurdico, a las cuales les asigna derechos y deberes.
Vale en este punto una acotacin vinculada con
el carcter patrimonial del objeto y su diferencia
con el inters. Al respecto, los autores sostenan
que el objeto de los actos jurdicos y de los contratos tena que ser susceptible de apreciacin
pecuniaria, aunque los intereses no lo fueran.
Al referirse a los hechos contrarios a la dignidad
de la persona humana, el Cdigo Civil y Comercial no slo utiliza un lenguaje convencional sino
que logr una frmula ms amplia que la que empleaba el art. 953 segn el cual no pueden ser objeto de los actos jurdicos y, por ende, de los contratos aquellos que se opongan a la libertad de
las acciones o de la conciencia..., entre los cuales
se hallaban las conductas que no podan ser objeto de las condiciones, como habitar siempre en
un lugar determinado, o sujetar la eleccin del domicilio a la voluntad de un tercero, mudar o no
mudar de religin, casarse con persona determinada o no casarse, vivir clibe, etc. La frmula amplia utilizada por el Cdigo Civil y Comercial autoriza a incluir en la prohibicin cualquier acto que
importe menoscabar o someter a la persona. Es
oportuno recordar que el art. 17 establece que el
cuerpo humano no tiene valor comercial, en tanto
que el art. 56 referido a los actos de disposicin del
cuerpo los autoriza, siempre que no produzcan
una disminucin definitiva, a menos que se persiga el mejoramiento de la salud propia o en beneficio de terceros.
Tampoco pueden ser objeto de los actos las acciones privadas que perjudiquen los derechos de
terceros.
X. El cuerpo humano como objeto de los
contratos
El art. 1004 CCC al enunciar los objetos prohibidos, en su prrafo final deja a salvo lo siguiente:
... cuando tengan por objeto derechos sobre el
cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56. La
norma no dice que dichos derechos no puedan ser
objeto de los contratos sino que se remite a las disposiciones mencionadas. De tal modo, habr que
analizar si, de conformidad con las directivas que
establecen dichos artculos, los contratos pueden

tener como objeto derechos sobre el cuerpo humano y, en su caso, cules y en qu condiciones. El
art. 17 establece que los derechos sobre el cuerpo
humano o sus partes no tiene valor comercial, sino
afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social y slo pueden ser disponibles por su titular
siempre que se respete alguno de sus valores y
segn lo dispongan las leyes especiales.
Tradicionalmente se ha sostenido que el derecho al cuerpo es un derecho personalsimo y,
como tal, est fuera del comercio. La vida cotidiana nos muestra que existen algunos derechos
personalsimos sobre los cuales sus titulares realizan actos de disposicin. Para ciertas personas,
ventilar su intimidad slo se registra como un
modo de afianzase en algn rea meditica a
travs por ejemplo de la televisin o de otro
medio de difusin general. Ocurre con los llamados reality show o con las imgenes que autorizan expresamente a publicar en alguna revista.
La imagen, la intimidad y algunos otros derechos
no slo estn en jaque en la sociedad moderna
por las invasiones y embates que sufren desde el
mundo externo sino que muchas veces la propia
persona suele levantar voluntariamente las barreras de su intimidad y exponerse de manera excesiva e innecesaria pero en forma voluntaria
a la crtica despiadada de terceros.
Tambin cabe preguntarse si es posible vender
un rgano o disponer sobre las clulas madre. Las
respuestas siempre generaron polmicas porque
estos problemas forman parte de una categora
de derechos que, ms all de las opciones legislativas que una comunidad determinada pudiera
adoptar, integran un elenco muy caro a las personas que, generalmente, tienen sus convicciones
sobre el tema o, aunque ms no sea, una somera
idea de lo que quieren para s o como estndar de
vida.
Es difcil sostener la indisponibilidad absoluta de los derechos fundamentales cuando en
rigor es el propio ordenamiento jurdico el que
requiere el consentimiento informado art. 2
inc. e) de la Ley sobre Derechos del Paciente ley
n 26.529 y su modificatoria para la realizacin
de determinados actos o prcticas mdicas y autoriza tambin a resistirlas. Asimismo, autoriza a
formular directivas anticipadas para despus de la
muerte (art. 11). La intervencin quirrgica convenida con un profesional de la medicina importa la
contratacin de servicios profesionales en donde
el consentimiento prestado para trabajar sobre el
cuerpo de otro es la nica posibilidad de cumplimiento. La colocacin de implantes, piercing, ta-

112 |

tuajes, constituyen la prueba ms fehaciente de


la posibilidad lcita de disponer de determinadas acciones sobre el cuerpo y de celebrar determinados contratos. Todos estos actos, en la medida que la ley exige que sean consentidos por su
titular, es porque reconoce en ste la potestad de
disposicin. De todos modos, la renuncia total
o disponibilidad ntegra de los derechos fundamentales es jurdicamente inviable, porque no se
puede disponer de la dignidad personal que, en
rigor, es la de la naturaleza humana que ingres
a nuestro ordenamiento jurdico por conducto de
los tratados internacionales con jerarqua constitucional, muchos de ellos vinculados a los Derechos Humanos(29). Precisamente, con la mira
puesta en estos factores, el art. 17 del Cdigo Civil
y Comercial distingue por un lado, la puesta en el
comercio de los derechos sobre el cuerpo humano
y, definitivamente, los excluye. Pero admite, al
propio tiempo la disponibilidad de esos derechos
personalsimos por parte del titular, en sintona
con lo que disponen los arts. 55 y ss. del mismo ordenamiento. Se consideran disponibles los derechos personalsimos cuando el acto respectivo no
es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. El art. 17, a su vez, remite a lo que dispongan
las leyes especiales y siempre que se respeten los
valores que enuncia la referida disposicin. Vale
decir, distingue entre disponibilidad de los derechos sobre el cuerpo y puesta en el comercio. En
el primer caso, admite la disponibilidad por parte
del titular no por otro, siempre que se respeten
las directivas impuestas por los arts. 17, 56, 279,
1004 y concs. y se cumplan con aquellos otros que
pudieren exigir las leyes. Cuando son admisibles, tales actos slo pueden tener mviles afectivos, teraputicos, cientficos y humanitarios o
sociales. Lorenzetti, Presidente de la Comisin de
Reforma del Cdigo (decreto n 191/2011), explica
que este artculo crea una categora nueva de derechos que no tienen valor econmico sino afectivo,
teraputico, cientfico, humanitario o social. De
esta forma se rompe con la tradicin de enunciar
en forma negativa los requisitos de idoneidad del
objeto pero con la finalidad de proporcionar directivas ms precisas al problema de la disposicin de
derechos sobre el propio cuerpo o sus partes separadas, como la venta de semen, la disposicin de
clulas madre, los trasplantes de rganos, tejidos
y piezas anatmicas, para mencionar algunos aspectos. Muchos de ellos estn regulados en leyes
especiales y el Cdigo Civil y Comercial remite a
la solucin que stas pudieran establecer, como
(29) De Lorenzo, Federico, Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona humana, LA LEY
2011-E, 1258.

Suplemento especial cONTRATOS

por ejemplo en materia de trasplantes de rganos.


A su vez, el art. 56 del Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin prohbe terminantemente los actos
de disposicin del propio cuerpo que ocasionen
una disminucin permanente de su integridad y
resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas
costumbres, excepto que sean requeridos para el
mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a
lo dispuesto en el ordenamiento jurdico. La ablacin de rganos para ser implantados en otras
personas se rige por la legislacin especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la
prohibicin establecida en el primer prrafo no
puede ser suplido y es libremente revocable.
Como se indic anteriormente, el Cdigo Civil
y Comercial admite la disposicin de los derechos
sobre el cuerpo bajo ciertas condiciones. Es lo que
Cifuentes(30) denomina indisponibilidad relativa
de los derechos personalsimos que, segn dicho
autor, supone como regla la indisponibilidad y
como excepcin la renuncia o disposicin de esos
derechos en algn caso concreto. El ejemplo ms
comn y corriente es el del consentimiento informado que, en el caso de las cirugas embellecedoras, encuentra en la potestad de disponer del titular su nica justificacin.
XI. Conclusin
En materia de objeto de los contratos, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin pone fin a muchos aos de controversia sobre la propia nocin.
Tambin simplifica varias normas y hace ms sencilla la redaccin, caracterstica que es, en general,
propia de todo el texto.
Se mantienen a grandes rasgos los caracteres del
objeto que enuncia el Cdigo Civil y se adoptan varias de las crticas que formulaba la doctrina. Las
modificaciones que introduce son pocas pero muy
importantes. Por un lado, se vincula expresamente
el objeto del contrato con el del acto jurdico y se
flexibiliza la prohibicin del pacto sobre herencias
futuras en orden al mejor aprovechamiento de las
empresas familiares y a la posibilidad de permitir
una planificacin a largo plazo de estos emprendimientos que, en general, suelen generar disputas
entre los herederos una vez muertos los fundadores. En rigor, aunque esa parece ser la nica fi-

(30)Cifuentes, Santos, Derechos personalsimos,


Astrea, 3 ed. Bs. As. 2008.

Mara Isabel Benavente | 113

nalidad de la norma(31) el segundo prrafo del art.


1110, permite vislumbrar que se establecern ms
excepciones que la mencionada, incluso fuera del
marco de las sociedades familiares, siempre con la
condicin que se respete la legtima hereditaria,
los derechos del cnyuge y los de terceros y se pre-

(31) Se infiere el carcter de empresa familiar de la


redaccin del artculo que menciona a la prevencin de
futuros derechos hereditarios y compensacin de otros
legitimarios.

vean compensaciones a favor de los legitimarios


que pudieran resultar perjudicados.
Otro de los aspectos novedosos es que se adopta
expresamente la distincin de patrimonialidad del
objeto y del inters implicado en la relacin. En
general, se admite que este ltimo pueda ser extrapatrimonial. Muy ligado a este aspecto, se crea
una nueva categora de derechos los derechos
sobre el cuerpo que tienen un rgimen especial, propio de la ndole de los bienes involucrados
y que, bajo ciertas condiciones, pueden ser objeto
de los contratos-actos jurdicos.u

La causa de los actos jurdicos


POR Abel E. Marino
SUMARIO: I. La causa en el Cdigo Civil y en el nuevo Cdigo Civil y Comercial. II. Concepto y caractersticas centrales de la figura. III. Funciones. IV. Fundamentos. V. Consecuencias de la falta de
causa fin. VI. Rgimen de los actos abstractos.
I. La causa en el Cdigo Civil y en el nuevo
Cdigo Civil y Comercial

de fuente legtima mientras no se acredite lo contrario.

La palabra causa es utilizada por el Cd. Civil


en la Parte General de las Obligaciones en los
arts. 499, 500, 501 y 502, para ms tarde retomar
la cuestin cuando define al acto jurdico en el
art. 944, enumerando los que denomina como sus
fines inmediatos.

Volviendo al Cdigo de Vlez el uso de la palabra


causa y su localizacin en la seccin general de
Obligaciones, ha dado lugar a profundas discrepancias doctrinarias sobre la verdadera interpretacin que debe asignarse al vocablo. El art. 500
incluye el denominado principio de Presuncin
de la existencia de causa, al disponer que Aunque
la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo
contrario.

En cuanto a la primera de las normas, el art.


499 del Cd. Civil dice textualmente No hay obligacin sin causa, sin que sea derivada de uno de
los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de
las relaciones de familia o de las relaciones civiles
redaccin que rescata, con algunas modificaciones el art. 726 del nuevo Cdigo Civil y Comercial es pacfico el criterio en la doctrina nacional
en cuanto a que se refiere a la denominada causa
fuente o simplemente fuentes de las obligaciones(1).
En efecto, dicho art. 726 dice Causa: No hay obligacin sin causa, es decir, sin que derive de algn
hecho idneo para producirla, de conformidad con
el ordenamiento jurdico. Seguidamente, el art.
727, expresamente se refiere a la Fuente, y seala:
Prueba de la existencia de la obligacin. Presuncin de fuente legtima. La existencia de la obligacin no se presume. La interpretacin respecto de
la existencia y extensin de la obligacin es restrictiva. Probada la obligacin, se presume que nace

(1) Ver al respecto BUERES, Alberto J., MAYO, Jorge


A. Su aporte en Cdigo Civil y normas complementarias.
Anlisis doctrinal y jurisprudencial. BUERES, Alberto J.
(direccin); HIGHTON, Elena I. (coordinacin). Tomo
2 A, artculos 495/723, Parte General. Obligaciones. Ed.
Hammurabi. 3 reimpresin, Buenos Aires, agosto de
2008, pg. 14.

El art. 501 regula lo relativo a la causa real y aparente, establecimiento que La obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se
funda en otra causa verdadera. Finalmente el art.
502 prescribe que La obligacin fundada en una
causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita,
cuando es contraria a las leyes o al orden pblico.
Sentado ello, debemos afirmar inicialmente que
la causa fin o finalidad debe emplazarse en su carcter de elemento de los actos o negocios jurdicos no de las Obligaciones y as lo prev expresamente el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Su actual localizacin metodolgica en el Cdigo
de Vlez es incorrecta, no obstante lo cual existen
mltiples aspectos abordados por la doctrina generada a partir del texto vigente, que nos sern
tiles al tiempo de interpretar las normas que entrarn en vigencia en pocos meses. En tal sentido,
debemos manifestar desde el vamos nuestra adhesin a Bueres(2) para quien resulta un injusti-

(2) BUERES, Alberto J. El objeto del negocio jurdico.


Editorial Hammurabi. 1986, p. 35.

116 |

ficado desacierto el desubicar a la causa final de


su verdadero sitial, esto es, como un elemento del
negocio jurdico y no de la obligacin. Es que se
trata de un elemento complejo, que nace en la voluntad (entidad vinculada al negocio jurdico y no
al derecho creditorio).
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
aprobado por Ley 26.994, trata la cuestin de la
causa del acto jurdico en la Seccin Segunda del
Captulo 5 del Ttulo IV del Libro Primero en la
Parte General. El art. 281 la define como el fin
inmediato autorizado por el ordenamiento jurdico
que ha sido determinante de la voluntad. Tambin integran la causa los motivos exteriorizados
cuando sean lcitos y hayan sido incorporados al
acto en forma expresa o tcitamente si son esenciales para ambas partes.
Luego, en el art. 282, la norma introduce el principio de presuncin de causa fin, segn el cual el
acto es vlido aunque la causa final no est expresada o si la expresada es falsa si se funda en otra
verdadera. Finalmente, en el art. 283, se refiere a la
cuestin del denominado acto abstracto, estableciendo que la inexistencia, falsedad o ilicitud de
la causa no son discutibles en dichos actos mientras no se hayan cumplido, salvo que la ley lo autorice(3).
De manera concordante, en la Parte General de
los Contratos, el nuevo Cdigo formula una expresa remisin a las normas citadas en el prrafo
anterior, en el artculo 1012. Inmediatamente, en
los artculos 1013 y 1014 reafirma los principios
de necesidad de causa que debe existir en la formacin, subsistir durante su celebracin y mantenerse durante la ejecucin del contrato, determinando que la falta de causa implicar la nulidad,
adecuacin o extincin del contrato y de licitud de
causa, sancionando con la nulidad a todo contrato
con causa contraria a la moral, al orden pblico o
a las buenas costumbres, sancin que extiende al
supuesto en que ambas partes lo hubieran concluido por un motivo ilcito o inmoral, dejando a
salvo el caso en que una sola hubiera obrado por
tal motivo ilcito, supuesto en el que la infrac-

(3) En los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo


Civil y Comercial, los autores destacan que la fuente de
las normas ahora aprobadas es el art. 953 bis del Proyecto elaborado en 1993 por la Comisin Federal de la
Cmara de Diputados de la Nacin y admiten que, si
bien la labor jurisprudencial no ha sido copiosa sobre el
tema, la acepcin subjetiva de la causa ha sido admitida
en muchas sentencias, mientras que en otras se alude a
la causa como finalidad abstracta del negocio.

Suplemento especial cONTRATOS

tora carece de derecho a invocarlo frente a la otra


parte pero la inocente puede reclamar lo que ha
dado, sin obligacin de cumplir lo que ha ofrecido
(art. 1014)(4).
Ninguna duda cabe, pues, que el nuevo Cdigo sigue la tendencia doctrinaria que emplaza
la cuestin de la causa fin o finalidad en la Teora
General de los Actos Jurdicos y no en la denominada Parte General de las Obligaciones; de tal
suerte modifica y corrige el actual tratamiento en
los artculos 500 a 502 del actual Cdigo Civil(5).
II. Concepto y caractersticas centrales de la
figura
Busso ha dicho que, en nuestro sistema jurdico, la causa de los actos jurdicos puede definirse
como el conjunto de razones determinantes particulares a cada contratante en su origen, y hechas
comunes en el acto, bien por declaracin expresa,
bien mediante aceptacin tcita. Estas razones determinantes pueden referirse a resultados futuros
o a hechos presupuestos. La causa es algo subjetivo y psicolgico porque se refiere a la representa-

(4) En los citados Fundamentos los autores del Anteproyecto de Cdigo unificado explican que tal tratamiento implica una reproduccin del Proyecto de 1998,
que a su vez, sigui el de 1993 y la posicin de la doctrina
mayoritaria, debiendo tenerse en cuenta los textos existentes en los pasajes relativos a los hechos y actos jurdicos y las obligaciones.
(5) Para un desarrollo doctrinario in extenso sobre el
texto del Cdigo Civil actualmente vigente, puede consultarse a VIDELA ESCALADA, Federico. La causa final
en el derecho civil. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968;
GASTALDI, Jos Mara. Causa final (una aproximacin
al tema de la causa). Aporte incluido en la obra colectiva titulada Derecho Privado. Libro homenaje al Dr. ALBERTO J. BUERES, dirigida por el Dr. Oscar J. AMEAL y
coordinada por la Dra. Dora Mariana GESUALDI, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, septiembre de 2001, pg. 533.
El anlisis del histrico debate doctrinario sobre la cuestin, puede consultarse en. PIZARRO, Ramn D., VALLESPINOS, Carlos G. Instituciones de Derecho Privado.
Obligaciones, cit., t. 1, p. 181 y ss. BUSSO, EDUARDO B.
Cdigo Civil Argentino. Comentado, anotado y concordado. t. III, p. 115 a 204, Ediar, Buenos Aires. 1958. Tambin cabe citar a SILVESTRE, Norma O. La frustracin
del fin del Contrato JA, 1991-III p. 848; de la misma autora, Una interesante aplicacin de la teora de la frustracin del fin del contrato LA LEY 1992-E, 119 y Frustracin del fin del contrato en Derecho Privado, Libro
Homenaje a Alberto J. Bueres. Cit. p. 561, entre muchos
otros.

Abel E. Marino | 117

cin mental que el agente ha tenido de esos datos


objetivos(6).
Dentro de la voluntad como elemento del acto
jurdico, podemos situar la finalidad como ntimamente vinculada a la intencin con la que los sujetos concurren a la celebracin de un negocio jurdico, por lo que, aunque parezca obvio decirlo,
la causa final resulta una nocin completamente
extraa a las obligaciones que emanan de los hechos ilcitos o de cualquier otra fuente extraa
a los actos jurdicos(7). Por lo tanto, corresponde
afirmar que la causa fin no es un elemento esencial de las obligaciones, aunque s de los actos o
negocios jurdicos.
Todo acto o negocio jurdico tiene una causa
final, que es su razn de ser(8). El vocablo ha sido
expresamente incluido por Vlez en el actual art.
944 del Cd. Civil Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas,
crear, modificar, transferir o aniquilar derechos. El
nuevo Cdigo Civil y Comercial lo define en el art.
259 como el acto voluntario lcito que tiene por fin
inmediato la adquisicin, modificacin o extincin
de relaciones o situaciones jurdicas.
La causa final del acto jurdico es una nocin separada claramente del objeto de la obligacin, al
que hemos definido como conducta o prestacin
destinada a satisfacer un inters lcito. Atae a los
propsitos perseguidos por cada una de las partes
y las dos en conjunto al realizar el acto, extremos bien distintos de la nocin de objeto pues
no tiene que ver con la prestacin o conducta prometida, sino con las razones que determinaron a
las partes a celebrar el acto.
Tambin debe distinguirse del objeto del contrato, entendido como la operacin jurdico-econmica que las partes pretenden realizar, con el
propsito ya sea de crear, modificar, transmitir o
(6) BUSSO, Eduardo B. Cdigo..., cit., t. III, pg. 159,
n. 356.
(7) En efecto, quien comete un hecho ilcito, an con
intencin de provocarlo (dolo delictual), en todo caso
dirige sus actos hacia la produccin del ilcito, quiere
daar, pero no debemos incluir en esa intencin la de
obligarse a reparar el dao.
(8) PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones... cit., t.
1, p. 170 quien formula el distingo entre las preguntas
que uno se hace cuando analiza el objeto de acto jurdico (qu se debe) afirmando que la causa final indaga
por qu se debe. Por nuestra parte, preferimos decir que
la pregunta a formularse sera para qu se ha concurrido
a formar el acto jurdico.

extinguir relaciones jurdicas obligacionales(9).


Desde esta ptica, la causa final es entendida
como el mvil o propsito prctico por el que contrata cada parte o como la finalidad contractual
comn a las partes(10).
Todos los actos jurdicos tienen causa fin, sea
que se dirija a crear obligaciones, modificarlas, extinguirlas, a constituir o transferir derechos reales,
a adoptar disposiciones de ltima voluntad, etc.
En los actos unilaterales, hay una causa nica y
en los bi o multilaterales, habr tantas como voluntades constitutivas; en los actos de fin comn
como los negocios asociativos hay una finalidad coincidente, pero tantas causas subjetivas
como actos de adhesin al fin comn se hayan
otorgado(11).
En todos los casos, hay una causa fin primaria,
inmediata que es el propsito de que se concreten los efectos del acto jurdico celebrado, pero
adems pueden existir razones ms o menos personales, que pueden tener trascendencia sobre el
rgimen del acto, siempre y cuando hayan sido
decisivas para uno de los otorgantes y que el interesado las haya enunciado como integrativas del
resultado que se esperaba obtener con la convencin, de forma tal que le permitiera a la otra parte
que, al expresar su consentimiento para el acto,
se comprometa a cooperar con la obtencin de
dicha finalidad. Todo otro motivo, an cuando
subjetivamente hubiera estado dentro de los propsitos del agente, no posee relevancia(12).
III. Funciones
Las funciones causa fin son variadas: por un
lado, contiene las razones por las cuales el acto se
justifica, de modo tal que la ausencia de ellas conduce a dejarlo sin efecto o, agregamos, modificar algunas de sus consecuencias. Por el otro,
contiene los elementos para apreciar si el acto es
lcito, autntico y responde a los propsitos que
tuvieron las partes al celebrarlo.
Su admisin como elemento del acto jurdico
permite, por ende, establecer si dichos propsitos
han sido verdaderos o simulados, morales o inmo(9) STIGLITZ, Rubn S. Un nuevo orden contractual
en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Diario de la
Revista Jurdica La Ley, mircoles 15 de octubre de 2014,
pg. 2.
(10) STIGLITZ, Rubn S. Un nuevo orden...cit.
(11) BUSSO, Eduardo B. Cdigo..., cit., t. III, p. 160.
(12) BUSSO, Eduardo B. Cdigo..., cit., t. III, p. 160, n.
357 a 360.

118 |

rales, lcitos o ilcitos o si han servido como contraprestacin por una actividad ilcita, etc. y, en los
casos en que tales propsitos ocultos o reprochables fueran constatados, permite al juzgador
intervenir activamente en el acto jurdico y dejarlo
sin efecto o descubrir el velo del acto simulado,
permitiendo la visualizacin del verdadero. Asimismo, la falta de causa final provoca la nulidad
del acto jurdico porque no hubo obrar voluntario
y por ende no existi el acto, o porque la voluntad
ha estado viciada y el acto jurdico es invlido(13).
Al mismo tiempo, al admitir su existencia e indagar sobre la intencin de las partes al concurrir
al negocio jurdico, podemos investigar acerca de
la visin prospectiva que cada una de ellas tena al
momento de celebrarlo, partiendo del conjunto de
acontecimientos del mundo jurdico, econmico y
social en el que se desarroll dicho negocio para
proyectarse a lo que previsiblemente sucedera en
el futuro. Tratndose de actos de contenido patrimonial, la finalidad guarda conexin con el conjunto de razones por las cuales cada uno de los
contratantes consider que era de su conveniencia
el intercambio de valores en qu consista el acto
y, reconstruyendo los hechos, qu esperaban obtener en el futuro.
Busso(14) realiza un examen minucioso de las
distintas posturas, estableciendo tres elementos
lgicos que integran la nocin de causa:
a) la razn determinante, esto es, el conjunto
de elementos y circunstancias vinculados a la representacin mental del agente, lo que es ms amplio que el fin o resultado futuro, pues las determinaciones voluntarias no slo se explican por
fines futuros, sino tambin por el efecto de hechos
pasados, por ejemplo, el citado por Vlez en la
nota al art. 3832 del Cd. Civil, pasaje en que opina
que habra falta de causa en el otorgamiento de un
segundo testamento, si hubiera sido otorgado bajo
a falsa creencia de haber fallecido el beneficiario
del testamento anterior;
b) la indagacin sobre la voluntad debe efectuarse en su convergencia hacia la realizacin del
acto en su totalidad. En efecto, en la venta no debe
decirse que la obtencin del precio es causa del
(13) PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones, cit. T. 1,
p. 188, que remite a los arts. 944 y 1045 del Cd. Civil y
establecen que la falta de causa final slo puede ser aducida por la parte afectada por la falta de razn determinante del acto jurdico.
(14) BUSSO, Eduardo B. Cdigo..., cit., t. III, p. 133 y
134 n. 144.

Suplemento especial cONTRATOS

acto del vendedor y la obtencin de la cosa causa


del acto del comprador, sino que el intercambio del
precio por la cosa (contenido del acto) fue querido
por el vendedor en razn de las ventajas que entenda obtener y fue asimismo querido por el comprador, en razn de tales otros beneficios (causa
de su voluntad de asumir las obligaciones de cada
parte);
c) Debe haber sido incorporada al acto por
mencin expresa en su ttulo o surgir inequvocamente de las circunstancias que lo rodearon, por
la intencin comn de ambas partes, por ejemplo,
en la contratacin de una orquesta para ejecutar
en un festival la obligacin del msico prestar
el servicio artstico comprometido en el acto se
encuentra calificada en funcin del fin que la otra
parte ha mencionado y se har imposible la prestacin amenizar el festival si ste se cancela.
En otras palabras, gracias a esta nocin podemos indagar cmo las partes esperaban que
el negocio jurdico las afectara y, por ejemplo, si
resultaba previsible que impusiera cargas ms o
menos parejas o equilibradas para ambas (negocios sinalagmticos como lo sera la compraventa
de un inmueble), la admisin de la categora posibilita que el poder estatal intervenga durante la
etapa de ejecucin de dicho contrato cuando, por
razones externas no imputables a las partes, dicho
equilibrio se viera seriamente perturbado(15). El
criterio a aplicar en el examen de los negocios jurdicos de riesgo por ejemplo inversiones financieras especulativas la posicin sera diferente
(15) Segn el art. 1198 segunda parte del Cd. Civil,
reproducido en lo esencial por el art. 1091 del Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, que exceden el riesgo
propio del contrato, no atribuibles a culpa o mora de
alguna de las partes, que lo tornan excesivamente onerosos para una de las partes, generan la posibilidad para
el perjudicado de solicitar y accionar judicialmente
la rescisin del contrato, otorgando a la parte beneficiada la posibilidad de proponer un reajuste equitativo
de las prestaciones. La Teora de la Imprevisin es, justamente una de las aplicaciones del concepto de causa
final, incluyendo en el anlisis del operador jurdico la
nocin de bases del negocio, es decir, los presupuestos
fcticos y jurdicos tenidos en miras al momento de celebrar el acto. Ha resultado de aplicacin, en nuestro
medio, ante los casos de devaluacin abrupta del signo
monetario argentino, frente a las obligaciones asumidas
en moneda extranjera, permitiendo a los obligados a
plantear la rescisin de los contratos de ejecucin diferida o continuada, cuando por efecto de dicha devaluacin, sus prestaciones haban experimentado un profundo desequilibrio.

Abel E. Marino | 119

y el juicio sobre la expectativa del deudor y sus


eventuales incumplimientos mucho ms riguroso
y apegado al texto del acto celebrado.
Finalmente, la nocin se ha utilizado con provecho para considerar extinguidos ciertos negocios jurdicos cuando se produce la frustracin
del fin perseguido por las partes al celebrarlo, por
circunstancias anormales, extraordinarias, sobrevinientes a su celebracin, ajenas a la voluntad o
la actuacin de los contrayentes, no provocadas
por stos y no derivadas del riesgo propio que
cada una de ellas hubieran asumido convencionalmente(16) debiendo considerarse agregados los
casos en que ello inequvocamente surgiera del
contexto en que los negocios fueron celebrados(17),
utilizando durante la vigencia del Cd. Civil, las
normas de los arts. 953, 1198 y 1071.
En este sentido, el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin echa luz definitiva sobre el tema,
incorporando al texto de la norma escrita el art.
1090 que bajo el rtulo Frustracin de la finalidad
dispone que La frustracin definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada
a declarar su rescisin, si tiene su causa en una alteracin de carcter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin, ajena
a las partes y que supera el riesgo asumido por la
que es afectada. La rescisin es operativa cuando
esta parte comunica su declaracin extintiva a la
otra. Si la frustracin de la finalidad es temporaria,
hay derecho a rescisin slo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligacin cuyo tiempo de
ejecucin de esencial.

(16) PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones..., cit. T.


1, p. 189
(17) La doctrina explica que tal situacin impide la
finalidad perseguida por las partes y frustra el inters
del acreedor en el cumplimiento de las prestaciones,
aunque stas puedan ser material y jurdicamente posibles de realizacin. Suele citarse como ejemplo el denominado Casos de la Coronacin, resueltos por los tribunales ingleses a comienzos del siglo XX, cuando con
motivo del desfile en celebracin de la asuncin al trono
del Rey Eduardo VII, fueron celebrados varios contratos
de uso de balcones y ventanas que daban a la calle por
la que, segn estaba previsto, el Rey iba a desfilar, pero
luego la ceremonia fue cancelada por enfermedad del
monarca. Las soluciones tuvieron diversos matices, pero
en uno de esos casos Krell v. Henry el arrendatario fue
liberado de pagar el precio, entendindose que el paso
del desfile real fue considerado por ambas partes como
fundamento esencial del contrato. PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones..., cit., t. 1, p. 189.

IV. Fundamentos
En homenaje a la brevedad, omitiremos en
estas lneas la referencia a la discusin histrica
entre causalismo clsico y anticausalismo, para
centrarnos en las teoras ms modernas, ms especficamente a la denominada teora sincrtica
o dualista de la causa final, que aglutina los aspectos objetivos y subjetivos estudiados por la
doctrina. En tal sentido, el significado de la causa
final aparece, por un lado, como la armonizacin
de los fines que el ordenamiento jurdico ha previsto para cada categora de negocio jurdico y, paralelamente, por los mviles subjetivos de cada
parte, cuando estos ltimos estn debidamente
casualizados, es decir, salieron de la esfera ntima
de la parte y fueron comunicados expresamente
a la otra o surgen inequvocamente de la situacin que las relaciona, de modo tal que dichos
motivos forman parte de la psique de ambos celebrantes.
En efecto, dicho significado es doble:
a. En el aspecto objetivo, se evidencia como el
propsito recproco y comn de ambas partes de
intercambiar mutuamente las atribuciones patrimoniales. La finalidad es objetiva, abstracta y
emerge de cada categora negocial. Aparece en
todos los negocios jurdicos desde su origen nacimiento, etapa gentica y se extiende durante
toda la vida del mismo etapa funcional hasta
su total extincin. As concebida, cada categora
de negocio jurdico tendr sus propios contornos y
perfiles econmico-sociales. Por ejemplo, la compraventa de bienes inmuebles cuyo rgimen jurdico se encuentra establecido por el propio contrato y por las normas imperativas y supletorias
que provee el ordenamiento jurdico presupone
para las partes el intercambio ms o menos parejo
de una cosa por el precio en dinero que esa cosa
posee en el momento del negocio. La situacin es
distinta de la compraventa especulativa de ttulos
que cotizan en bolsa, en los que el riesgo de perder
las inversiones realizadas se encuentra nsito en la
actividad y tiene una normativa propia. La idea de
una correlatividad entre las obligaciones de las
partes que hace al intercambio, tanto en lo gentico como en lo funcional, se materializa en importantes instituciones(18).
(18)Como la excepcin defensa de incumplimiento del art. 1201 Cd. Civil, contemplada con algunas modificaciones por el art. 1031 Suspensin del
cumplimiento del nuevo Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin, el pacto comisorio del art. 1204 Cd. Civil
retomado con modificaciones por el art. 1088 y cc del

120 |

b. En el aspecto subjetivo, visualizamos la finalidad concreta, individual, especfica de cada una


de las partes. Se trata de los mviles o motivos determinantes de la voluntad jurdica, siempre que
sean debidamente exteriorizados y causalizados,
esto quiere decir, que sean comunes a ambas
partes si el negocio es bilateral. Los actos voluntarios son producto de las razones que los determinan, esto es, el conjunto de elementos y circunstancias vinculados a la representacin mental que
el agente tuvo respecto del acto y que sirvieron de
soporte a su acto de volucin(19).
Como hemos visto antes, la expresa definicin
que se incluye en el art. 281 del nuevo Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin que dispone que
la causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurdico que ha sido determinante de
la voluntad, permite considerar que el legislador
ha reservado este pasaje para la faz o aspecto objetivo que hemos descripto. A ello cabe agregar que
tambin integran la nocin los motivos exteriorizados cuando son lcitos y fueron incorporados al
acto en forma expresa o tcitamente, siempre que
sean esenciales para ambas partes (aspecto o faz
subjetiva).

Suplemento especial cONTRATOS

el caso queda comprendido en el art. 1045, que refiere al vicio de error o, en el caso de falsa causa,
presupone error o simulacin, vicios ambos tambin mencionados en el art. 1045(20).
Como hemos visto anteriormente, el nuevo Cdigo Civil y Comercial contempla sanciones de
nulidad para los supuestos de falta de causa de un
contrato o cuando es contraria a la moral, al orden
pblico o a las buenas costumbres (art. 1014), estableciendo que en el primer caso (cuando se determinara la falta de causa durante su formacin,
celebracin o ejecucin) ello puede determinar la
nulidad o la adecuacin o la extincin del contrato
(art. 1013)(21).
VI. Rgimen de los actos abstractos
En algunos casos la validez de determinadas relaciones jurdicas es independiente del cumplimiento o defecto de las finalidades o propsitos
tenidos en cuenta por sus otorgantes. Bajo tales
supuestos surge la teora de los actos abstractos
que ha tenido amplio desarrollo en la doctrina
germnica(22) y que aceptada tambin para casos
determinados en las legislaciones de tipo latino.

V. Consecuencias de la falta de causa fin


Sin perjuicio de lo ya expuesto sobre lo dispuesto en los arts. 500 a 502, el Cd. Civil no ha
mencionado la falta o falsedad de causa fin como
vicio determinante de la nulidad de los actos (arts.
1040 y ss.), pero esa omisin no puede desvirtuar
el carcter esencial del elemento causa fin en los
negocios jurdicos, por lo que el otorgamiento de
un acto sin causa-fin real indica, o bien que falt
voluntad real de otorgar el acto, en cuyo caso ste
no ha llegado a existir, o bien que se incurri en
error al apreciar la causa determinante y entonces
nuevo Cdigo y la teora de la imprevisin del art. 1198
segunda parte de Cd. Civil que ser regulado por el
nuevo 1091 del Cdigo unificado. En el sistema actual,
ver CNCiv., Sala F, 25/04/1996 Turay S.R.L. c. Nahuel S.A.
LA LEY, 1997-D, 342, con nota de Mara L. CASAS DE
CHAMORRO VANASCO. En el caso se aplic doctrina de
la frustracin del fin del contrato a la demanda iniciada
por incumplimiento del contrato de aparcera celebrado
entre las partes, si se encuentra acreditado que la falta de
agua en el campo objeto del contrato impidi su explotacin agropecuaria. Para arribar a tal solucin es indiferente que la falta de agua no se haya prolongado durante
toda la vigencia del contrato, pues la explotacin ganadera exige continuidad y regularidad en la provisin de
agua para la subsistencia de los animales.
(19) PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones, ...cit., t.
1, p. 179.

(20) BUSSO, Eduardo B. Cdigo, cit. T. III, p. 154, n.


313, afirmando que se tratara de un acto nulo de nulidad relativa, por lo que slo podra invocarla la parte
cuya prestacin no tenga causa; si sta quisiera mantener la vigencia del acto, no habra razn alguna para
impedirlo.
(21) En los Fundamentos se advierte el acento puesto
en la finalidad, estableciendo que la causa debe existir
en la formacin del contrato y durante su celebracin y
subsistir durante su ejecucin, as como que la inexistencia de la causa o su insubsistencia, da lugar, segn los
casos, a la nulidad, a la adecuacin o a la extincin del
contrato o a la ineficacia de sus estipulaciones. Se presume que el contrato tiene causa, aunque no est expresada y que ella es lcita. Se prev que, si el contrato en el
cual la causa expresada resulta falsa, vale igualmente si
el interesado prueba que se funda en otra causa verdadera, siempre que sta sea lcita.
(22) En este sistema, se favorece el trfico de bienes,
otorgando mayor potencia a la nocin de apariencia:
la mera existencia de un ttulo lo hace exigible, sin discusiones previas. En sistemas con estas caractersticas,
se reconoce con amplitud la accin por enriquecimiento sin causa, de modo tal que se facilite al deudor
que cumple en base a un ttulo abstracto con defecto de
causa-fin, la posibilidad de obtener la restitucin de lo
pagado, si demuestra que hubo una traslacin de bienes
desprovista de razn. Conf. ALTERINI, Atilio Anbal AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M. Derecho
de Obligaciones, Abeledo Perrot. 1996, p. 71, con cita del
numeral 812 del Cdigo Alemn.

Abel E. Marino | 121

Debe advertirse que admitir la existencia de un


acto abstracto no tiene un alcance absoluto puesto
que ningn acto existe en el que para todos sus
efectos deba ser tratado como abstracto, sino que
se admite slo con carcter provisional a efectos
de defender la seguridad jurdica de terceros de
buena fe que se hallan vinculados a una relacin
no constituida por ellos.
En efecto, en los actos causados la carencia, ilicitud o falsedad de causa determina su invalidez;
en los abstractos esas circunstancias no juegan inicialmente cuando el acreedor pretende el cumplimiento es decir, el deudor no podra invocarlas
como defensas frente a la accin del acreedor
pero una vez que ha pagado lo que se le reclamaba, puede accionar contra el acreedor para obtener la restitucin de lo pagado. Se seala que no
se trata de que el acto abstracto carezca de causa
fin elemento de todo acto jurdico sino que lo
relativo a ella no obsta al xito de un reclamo del

acreedor fundado en un ttulo suficiente, lo que


ser debatido con posterioridad e independientemente de aquel reclamo(23).
Se cita como ejemplo, el caso del firmante de
un ttulo circulatorio comercial como un cheque,
pagar o una accin de sociedad annima, especialmente cuando son al portador, cuya negociacin se efecta en instrumentos en los que no
consta la causa y su circulacin va a tener eficacia
con prescindencia de la causa. Tambin lo son las
denominadas garantas a primer requerimiento o
demanda, que el nuevo Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin incluye como novedad en la Seccin
4 del Captulo 5 del Ttulo V, denominado Otras
fuentes de las obligaciones.u

(23)ALTERINI - AMEAL - LPEZ CABANA, Derecho..., cit., p. 70.

Forma y prueba de los contratos


en el nuevo Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin
POR Carlos G. Vallespinos y Luciano J. Martini
SUMARIO: I. Forma y prueba en la teora jurdica del nuevo Cdigo. II. Los principios generales de
la forma en el negocio jurdico. III. La forma y la prueba del acto jurdico. IV. La forma y la prueba en
la teora general del contrato.
I. Forma y prueba en la teora jurdica del
nuevo Cdigo
El 1 de octubre del ao 2014 se sancion el Cdigo Civil y Comercial para la Repblica Argentina. Qued atrs entonces el lustre de la codificacin velezana que durante casi ciento cuarenta y
cinco aos, con aciertos y desaciertos, rigi buena
parte de la vida de los argentinos.
Una de las caractersticas ms salientes de la
nueva legislacin, amn de la unificacin de lo
civil con lo comercial, es el espritu que la anima,
los valores incorporados a ella y una remozada
cosmovisin del Estado de Derecho.
En efecto, en la materia contractual el nuevo
Cdigo es fruto de una concepcin solidarista del
derecho, expresin de un aggiornado realismo jurdico y bsqueda de un activismo judicial sin precedente.

ciente se plantee como meta la obtencin de resultados justos, equitativos, dignos y que favorezcan
la paz social y la mejor distribucin de la riqueza.
Si bien es cierto que ese intervencionismo en los
contratos no es del todo una novedad, s lo son las
fuentes que lo motivan y los objetivos perseguidos
de all que en los prximos aos este ser uno de
los grandes desafos con que nos enfrentaremos
todos los operadores del Derecho.
El xito de esta cuestin depender, en buena
medida, del cambio de mentalidad de toda la comunidad jurdica. De quienes predicamos en las
Ctedras Universitarias; de quienes transitamos
a diario los pasillos de Tribunales y lgicamente
tambin de la apertura de nuestros jueces.

As por ejemplo se autoriza al magistrado a que


ingrese en el contrato cuando una de las partes
hubiere empleado clusulas abusivas y que lo integre con nuevos contenidos o que atienda a la
funcin social que debe tener todo acuerdo de voluntades o que atienda los casos en que haya mediado abuso de la posicin dominante.

Como se advierte la tarea no ser menor. Se trata


nada ms ni nada menos de considerar a la interpretacin del Estado de Derecho ya no como una
pirmide en la que su cspide sea bsicamente la
ley y su base el caso. Pretendemos ahora que esa
valoracin tenga forma de cono invertido a fin de
ubicar al caso en justicia y equidad como norte y
que su anlisis no est integrado solamente por la
ley sino tambin por una serie de consideraciones
que mayoritariamente vendrn de otras disciplinas.

Es ms an, pensamos que la nueva legislacin


pregona que el Estado abandone aquel rol pasivo
y espectador que mostr a partir de la vigencia del
modelo jurdico liberal y que sus funcionarios judiciales busquen que esa intervencin para ser efi-

Este desafo y tambin esta bsqueda se potencia si tenemos en cuenta que los negocios
contractuales de nuestros das estn alcanzados
bsicamente por uno de los fenmenos ms significativos de nuestro siglo: estn insertos en una

124 |

economa de mercado avasallante que nos obliga


a considerar ya no solo la ley sino tambin distintos principios y reglas devenidos de otros conocimientos.
A modo de ejemplo sealamos que todo lo que
hace a la publicidad o al deber de informacin
deber ser analizado por el juez no solo desde lo
que dispone estrictamente la norma sino tambin
desde las distintas indicaciones que emanan de la
psicologa social, el marketing, el anlisis econmico, etc.
En nuestro concepto esta orientacin resultar esencial para el buen funcionamiento del
moderno derecho de los contratos mxime si tenemos en cuenta que el desequilibrio de las partes
vinculadas en el constituye un hecho normal y
ampliamente mayoritario.
Cualquier anlisis social que realicemos terminar indicando que el contrato de consumo o celebrado por adhesin a clusulas generales es la
norma (que es donde se encuentra el dbil jurdico tomado por la economa de mercado) y la
excepcin el contrato paritario.
Estas directrices fueron advertidas por la doctrina que trabaj en el nuevo Cdigo de all que
tom la lucha de los dbiles jurdicos como uno de
los grandes desafos que deba afrontar el nuevo
Cdigo y auspici que se cristalizara normativamente, con realismo jurdico, esta cuestin con la
idea de que poner un fin importa un nacimiento
a lo nuevo.
Como lo advierte el clebre autor de Fausto:
Todo lo que nace debe volver a la nada.
En esta direccin se advierte que en el nuevo
Cdigo las principales directivas contractuales
ponen fin a la superada frmula que durante aos
nos enseaba que quien dice contrato expresa libertad e igualdad pues al lado de esta posibilidad,
reiteramos en franca retirada, se han diseado estructuras y principios que atienden bsicamente a
la voluntad del ms dbil expresada no solo ante el
contratante sino tambin frente a la ley.
Esta cosmovisin es sin duda el primer acierto
en la bsqueda de ese cono invertido que debe ser
el Estado de Derecho pues el nuevo Cdigo coloc
al lado de los contratos paritarios a los celebrados
en base a clusulas generales y a los de consumo,
aunque calificada doctrina haya considerado primariamente que esta incorporacin resultaba impropia para un Cdigo.

Suplemento especial cONTRATOS

La pretensin es mayor pues no se trata de una


cuestin meramente de tcnica legislativa. Hay
algo ms de fondo y por ello trascendente. Aunque
an no se advierta del todo lo que se busca es una
herramienta capaz de superar la consideracin
puramente individual y exegtica de la norma,
como suceda en el Cdigo de Vlez, de fuerte inspiracin individualista, y que posibilite un examen
de la situacin negocial considerada como un todo
final y en el marco de una perspectiva ampliada
que incluya, como dijimos, aspectos de economa,
filosofa, psicologa, sociolgica, etc.
Por ello ahora la igualdad y libertad contractual debern ser calibradas por la medida de la
voluntad del contratante y por el tipo de contrato
que las partes celebraron (paritario, de adhesin a
clusulas generales o de consumo). No entender
esta premisa o no admitirla ser equivalente a no
buscar la superacin de un contrato que de encuentro de voluntades solo le queda el nombre.
As las cosas, la estructura normativa del contrato que acabamos de exponer expresa, en lo
que hace a nuestro tema: la forma y prueba, importantes cambios que se advierten cuando se regulan estas dos cuestiones para los actos jurdicos.
De all que recalaremos en estas cuestiones para
abordar luego especficamente el tema en la materia contractual.
II. Los principios generales de la forma en el
negocio jurdico
Antes de ingresar al estudio del rgimen legal de
la forma en el Cdigo Civil y Comercial Argentino
consideramos importante recordar algunos de
los aspectos histricos que nutren esta cuestin.
Tambin ser oportuno recordar que por la multiplicidad de enfoques que tiene el tema, los cambiantes planteos tericos que se han formulado en
torno al mismo y las distintas soluciones prcticas
que se han formulado, el tema de la forma de los
actos jurdico siempre ha sido una cuestin multiforme.
En efecto, esta zona quebradiza la encontramos
desde el mismo inicio pues la palabra forma tiene
distintas aserciones tal como lo podemos corroborar en las diversas definiciones que la Real Academia Espaola ha realizado sobre este vocablo.
Desde esa fuente se la indica como: 1) conjunto
de requisitos externos o aspectos de expresin en
los actos jurdicos; 2) configuracin externa de
algo; 2) modo de proceder en algo; 3) molde en
que se vaca y forma algo; 4) estilo o modo de ex-

Carlos G. Vallespinos y Luciano J. Martini | 125

presar las ideas, a diferencia de lo que constituye


el contenido de la obra literaria; 5) principio activo
que determina la materia para que sea algo concreto; 6) principio activo que da a algo su entidad,
ya sustancial, ya accidental, entre otras.
En lo estrictamente jurdico sealamos que en
el derecho romano clsico la forma de los contratos aparece estructurada en torno a un conjunto de ritualidades de carcter absoluto y rgido
de modo tal que si las partes no cumplan con la
solemnidad impuesta el acto jurdico no produca
sus efectos.
La consecuencia dogmtica de aquella idealizacin es que el consentimiento fue suplido por
un formalismo rstico y primitivo que si bien traa
aparejado una fuerte seguridad jurdica, no permita indagar la pureza del voluntarismo, los mviles subjetivos ni la finalidad que las partes perseguan con la celebracin del acto.
Cun lejos estamos de aquella concepcin. Hoy
la ecuacin se ha invertido y los contratos se formalizan en base al consentimiento y no por el
formulismo ni por ritos sacramentales. Tan solo
existen excepcionalmente ciertos y determinados
resabios de esa formalidad absoluta y rgida del
derecho romano.
La regla en la actualidad es la libertad de forma
y la excepcin el rito.
En efecto, solo en casos particulares el legislador
se ha preocupado de asegurar que las partes posean un conocimiento efectivo del objeto del negocio jurdico que celebran. Para ello consagra
una solemnidad absoluta bajo pena de nulidad,
efecto que se propaga inclusive a los requisitos formales extrnsecos del propio instrumento donde
se exterioriza y asienta la existencia del contrato.
En consecuencia, resulta claro que la forma del
contrato se identific en los Cdigos decimonnicos con el consentimiento por lo que muchos
de los planteamientos que emergen de esta clara
posicin han tenido como principal razn el desencuentro terminolgico acerca de lo que se entiende por forma de los contratos.
Desde otra perspectiva podemos sealar que
la forma es un principio activo que determina la
materia para que algo posea su entidad sustancial
de lo que debe ser. Como bien ejemplifica Zinny
cuando aborda la forma del testamento ilustrando
la escena de una persona en su habitacin a punto
de redactar el documento, el jurista se pregunta:

Cul es la forma del acto testamento olgrafo


que se perfecciona con la suscripcin? La habitacin es la forma? No. La ventana? No. La luna?
No. La silla o la mesa? Tampoco. La birome es la
forma del testamento? No. Todas tienen su propia
forma y no se la prestan al testamento. El papel?
No, el papel es A 4. El papel escrito? Tampoco. No
queda nada... S queda, la accin de escribir es la
forma. Y el papel escrito es la prueba (documento)
de que la accin de escribir ocurri, tuvo su lugar
en el tiempo y el espacio.
De nuestra parte consideramos que la forma
es el modo cmo es el negocio, cmo se presenta
ante los dems en la vida de relacin: su figura exterior. Contenido es lo que el negocio es, intrnsecamente considerado, su supuesto de hecho interior, que representa conjuntamente, frmula e
idea, palabra y significado, trminos estos cuya conexin es tarea de interpretacin (De los Mozos).
Es importante destacar, como elemento conducente a estos efectos, la distincin que cierto
sector de la doctrina formula entre forma y formalidad, pues si bien parecen nociones similares el
formalismo jurdico se presenta como el conjunto
de normas legales destinadas a organizar la manifestacin exterior en los actos jurdicos (Guastavino). Tal es lo que sucede, por ejemplo, en el derecho notarial donde se regulan las formalidades
para dar forma sustantiva a los contratos celebrados.
En otro orden advertimos con Mosset Iturraspe
que la forma cuando es impuesta por la ley de
manera necesaria para producir un determinado
efecto jurdico se vuelve formalidad con lo cual en
el derecho moderno se habla ahora de forma libre
o vinculada, de contratos formales y no formales.
De esta manera, cuando el molde sobre el cual
la voluntad sustancial se vaca (Llambas) es determinado por la ley, la forma se convierte en solemnidad cuyos efectos y alcances estarn supeditados al grado de eficacia que el ordenamiento
jurdico le asigne.
De lo expuesto se infiere que la forma no es independiente del consentimiento que le sirve de
base porque la exteriorizacin de la voluntad requiere de un aliento vivificante que le d vida, de
lo contrario, sera la nada misma.
Por otra parte, consideramos fundamental para
el tratamiento del tema admitir que la problemtica
de la forma requiere de respuestas integrales desde
el plano sustancial, constitucional y procesal.

126 |

Por esta razn, pondremos de resalto los aspectos


que a nuestro juicio constituyen los ms trascendentes para el tema que estamos desarrollando.
En efecto, un importante avance que hemos advertido en el nuevo Cdigo es la depurada tcnica
metodolgica adoptada por el codificador pues
la forma y la prueba se encuentran reguladas en
la parte general del acto jurdico (Captulo 5 del
Ttulo IV) y en la parte general del contrato (Captulo 7 y 8 del Ttulo II), sin perjuicio de las disposiciones especiales que regulan de manera
particular la forma de cada uno de los contratos tpicos, eliminndose de esta manera el antiguo art.
1182 del C.C. que en esta materia efectuaba una
remisin al art. 974 C.C. cuyo rgimen resultaba
aplicable a los contratos.
III. La forma y la prueba del acto jurdico
Consideramos pertinente comenzar con el anlisis de la forma de los actos jurdicos en el nuevo
ordenamiento pues ello facilitara el estudio especfico de esta cuestin en el contrato.
En este sentido sealamos que el Cdigo Civil y
Comercial Argentino (C.C.C.A.) introdujo con una
adecuada tcnica legislativa y de manera precisa
la posibilidad de que las partes de un acto jurdico
puedan pactar libremente la forma en que exteriorizarn su voluntad siempre y cuando la ley no designe una forma determinada a tal fin.
La nueva regulacin es plausible y producir
frutos positivos al despejar cualquier duda existente entre formas y formalidades. En este sentido
dispone el art. 284 del C.C.C.A. ...que si la ley no
designa una forma determinada para la exteriorizacin de la voluntad, las partes pueden utilizar la
que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma ms exigente que la impuesta por
la ley.
Se advierte con facilidad que el nuevo Cdigo establece el principio de libertad de forma para exteriorizar la voluntad del sujeto. Adems resulta
convincente que ese criterio difiere de las prescripciones que la ley pueda establecer como formalidades para la instrumentacin del acto jurdico. De tal modo no puede incluirse dentro del
concepto de forma a los requisitos formales del
instrumento que es una cuestin distinta de la expresin de voluntad.
En consecuencia, una interpretacin ajustada
a la normativa vigente, que formula una clara dis-

Suplemento especial cONTRATOS

tincin en torno a la forma en que se podra exteriorizar la voluntad, nos permite afirmar que por
forma del acto jurdico debe entenderse a todos
los medios de declaracin de la voluntad por los
cuales sta se exterioriza.
El viejo art. 973 del C.C. hablaba de las solemnidades que deban observarse al tiempo de la
formacin del acto jurdico tales como la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto
sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar,
sin hacer referencia expresa a la voluntad. Ahora
aquellos desencuentros entre forma intrnseca y
extrnseca han quedado despejados.
III.A.1. El criterio de distincin entre forma
libre e impuesta
El legislador del ao 2012 introdujo un cambio
muy positivo en cuanto al rgimen de la forma
pues el criterio de clasificacin que ahora se toma
es el de la obligatoriedad, distinguiendo los actos
jurdicos con formas libres y formas impuestas y
dentro de esta ltima categora formas impuestas
relativas y absolutas.
Es interesante sealar que de esta manera
pueden existir casos en donde la propia ley prescribe una determinada forma para la celebracin
del acto jurdico, sin perjuicio de las formalidades
que el propio instrumento donde se vaca la voluntad pueda requerir como sucede con las formalidades de la escritura pblica.
En este sentido dispone el nuevo art. 285 del
C.C.C.A.: El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto,
pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sancin de nulidad.
El nuevo rgimen sienta un principio general en
materia de forma que es el de libertad de forma
bajo solemnidad relativa. Este principio tiene excepciones: aquellos supuestos en los que, por disposicin de la ley, se determina que es menester
una forma especfica para la validez del acto jurdico bajo pena de nulidad.
De la interpretacin razonable de la normativa
vigente se puede inferir que ella guarda cierta similitud con el antiguo art. 1185 del C.C. que consagraba los llamados actos solemnes de solemnidad relativa. Sin embargo, la nueva disposicin

Carlos G. Vallespinos y Luciano J. Martini | 127

clarifica con adecuada perfeccin tcnica los llamados actos jurdicos de solemnidad relativa
donde la forma no reviste el carcter de rgida y
absoluta sino atenuada pues su omisin, si bien
hace perder el efecto propio del acto, genera como
contrapartida una obligacin de hacer que consiste en el cumplimiento de la forma estipulada
por la ley.
III.A.2. El instrumento y la firma
III.A.2.1. El concepto de instrumento en el nuevo
rgimen legal
El Cdigo Civil y Comercial Argentino introduce
una regulacin mucho ms orgnica y depurada
de los instrumentos pblicos y privados. Sin embargo algunas de sus modificaciones son pasibles
de crtica.
Bsicamente la novedad trasunta por la consagracin de los instrumentos particulares que
reemplaza a la vieja categora del C.C. denominada instrumento privado. Adems, esta reforma
traslad a la parte general del acto jurdico un aspecto que formaba parte solamente del contrato,
tal como suceda en el Cdigo Civil en su art. 1190
cuando regulaba a los fines probatorios el instrumento particular sin firmar, lo cual nos parece
correcto desde el punto de vista metodolgico,
con todo lo que ello implica.
Ahora, en materia de instrumentos la ley distingue entre pblicos y particulares. A su vez dentro
de esta segunda categora el art. 287 C.C.C.A. consagra dos subespecies: el privado que es aquel que
se encuentra firmado y el particular propiamente
dicho que es aquel que carece de firma y vale como
tal solamente a los fines probatorios.
En este sentido el art. 287 dispone que: Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no.
Si lo estn, se llaman instrumentos privados.
Si no lo estn, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categora comprende
todo escrito no firmado, entre otros, los impresos,
los registros visuales o auditivos de cosas o hechos
y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de informacin.
En nuestra opinin esta norma es amplia en exceso pues engloba dentro de la categora de instrumento particular no solamente los escritos impresos carentes de firma, que por lo general son
los casos que suelen darse con mayor frecuencia
en la prctica, sino tambin cualquier registro de
la palabra y de informacin.

Asimismo, el artculo incluye dentro de la categora de instrumento particular propiamente


dicho lo que la doctrina ha definido como documento, entendido este como aquel instrumento
representativo no de una declaracin de voluntad
sino de hechos o cosas.
Sin embargo, el dispositivo mencionado presenta cierta vaguedad, sobre todo cuando la norma
utiliza de manera demasiado amplia el vocablo
palabra que a nuestro entender engloba cualquier registro de la expresin oral o escrita del ser
humano distinta de aquella plasmada en formato
papel como por ejemplo los CD, DVD o las modernas formas de comunicacin a travs de redes
sociales como Facebook, Twitter o Whatsapp.
Es importante destacar que los registros de la
palabra a los que se refiere el art. 287 del C.C.C.A.
tienen que reflejar la expresin de la voluntad humana pues, de lo contrario, si receptan hechos o
cosas distintas, este supuesto resultara encuadrado en la figura de registro visuales o auditivos
de cosas o hechos que son supuestos distintos.
Por su parte, el vocablo informacin desde
nuestra mirada posee un significado mucho ms
restringido que el vocablo palabra supra referenciado pues significa el acto de entregar o dar noticia de algo plasmado en un formato distinto del
papel tal como puede suceder con los portales o
sitios web.
Advirtase que la enumeracin que realiza la
norma de los instrumentos particulares es meramente enunciativa pues luego de conceptualizar
la figura, la propia ley acto seguido se encarga de
dejar en claro que los supuestos all contemplados
son algunos de otros tantos que pueden presentarse en la prctica.
III.A.2.2. La firma
El nuevo Cdigo Civil y Comercial introdujo
una importante modificacin en el rgimen de la
firma, incorporando al signo como un elemento
de expresin de la voluntad e imputacin de autora del documento. Dispone el art. 288 C.C.C.A.:
La firma prueba la autora de la declaracin de
voluntad expresada en el texto al cual corresponde.
Debe consistir en el nombre del firmante o en un
signo.
En los instrumentos generados por medios electrnicos, el requisito de la firma de una persona
queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que
asegure indubitablemente la autora e integridad
del instrumento.

128 |

Es importante remarcar que el nuevo rgimen


legal contradice lo que el antiguo art. 1012 del C.C.
estableca respecto de la imposibilidad de utilizar
el signo como firma, sin perjuicio de que la doctrina prcticamente de manera unnime aceptaba en aquel entonces su utilizacin apoyada en
la nota al art. 3969 donde Vlez Sarsfield consideraba como elemento determinante de la validez de
la firma la habitualidad del trazo olgrafo.
Queda por considerar, finalmente, la funcin
que cumple la firma. Este elemento se inserta
dentro de una temtica relacionada con la prueba
de la existencia de la declaracin de voluntad e
imputacin de autora del documento al firmante.
Como puede advertirse entonces, la firma no es
concebida como un requisito de perfeccionamiento del acto jurdico, tal como sucede en el derecho francs, sino ms bien como una formalidad
a los fines probatorios.
III.A.3. La prueba del acto jurdico
Al igual que lo sealado para la forma estimamos necesario que el anlisis de la prueba de
los contratos est precedido de las principales
connotaciones que encontramos de esta cuestin
en el acto jurdico.
Desde esta perspectiva debemos tener en
cuenta que el Cdigo Civil y Comercial Argentino
introduce en el art. 319 una novedad interesante
de destacar. En efecto la norma instaura, conforme una perspectiva sustancial, un cmulo de
directivas y principios de ndole procesal encaminadas a lograr una adecuada tarea de valoracin,
interpretacin y fundamentacin por parte del
juez acerca de la eficacia probatoria de los instrumentos particulares no firmados.
En efecto dispone el art. 319 C.C.C.A.: El
valor probatorio de los instrumentos particulares
debe ser apreciado por el juez ponderando, entre
otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y
narrado, la precisin y calidad tcnica del texto,
los usos y prcticas del trfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos tcnicos que se
apliquen.
El fundamento de esta norma anida en determinados intereses superiores de ndole constitucional, donde las proyecciones del principio republicano de razonabilidad y fundamentacin lgica
y legal de las sentencias se debe calibrar, en este
caso, en torno a la forma y el modo con que el magistrado valor la eficacia probatoria de los instrumentos particulares no firmados.

Suplemento especial cONTRATOS

En efecto, el anlisis del juez deber tener en


cuenta, entre otros elementos, las pautas cualitativas que el artculo supra referenciado establece,
que no hacen ms que corroborar nuestras afirmaciones vertidas anteriormente en lo que se refiere al principio de integracin que consagra el
nuevo Cdigo.
De all entonces que para alcanzarse esta meta
se debern tomar en cuenta, entre otros aspectos,
la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisin y claridad tcnica del texto, los usos y prcticas del trfico, las relaciones precedentes, la
confiabilidad de los soportes utilizados y de los
procedimientos tcnicos que se apliquen, etc.
Calibrada de tal modo la cuestin, va de suyo
que la norma en comentario se relaciona con las
facultades de apreciacin de los hechos privativa de los jueces donde la falta de explicitacin y cumplimiento de las pautas cualitativas
referidas a la interpretacin del instrumento particular no firmado no constituye actualmente un
error in procedendo sino una cuestin que hace a
la fundamentacin y motivacin suficiente del decisorio que lo descalifica como acto jurisdiccional
vlido.
IV. La forma y la prueba en la teora general
del contrato
IV.A.1. La forma del contrato
Los principales aspectos vinculados a la forma
del contrato se encuentran previstos en los arts.
969, 1015 y 1016 del C.C.C.A. Las connotaciones
ms importantes son:
a) El nuevo rgimen desarrolla una teora general elaborada en base a los mismos principios
que rigen para la forma del acto jurdico, con la
salvedad de algunas cuestiones introducidas especficamente.
b) El Cdigo Civil y Comercial Argentino,
dentro de la clasificacin de los contratos introduce los denominados contratos formales. As
lo dispone el art. 969 C.C.C.A.: Los contratos
para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos, si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es slo para que stos produzcan sus
efectos propios, sin sancin de nulidad, no quedan
concluidos como tales mientras no se ha otorgado
el instrumento previsto, pero valen como contratos
en los que las partes se obligaron a cumplir con la
expresada formalidad. Cuando la ley o las partes
no imponen una forma determinada, sta debe

Carlos G. Vallespinos y Luciano J. Martini | 129

constituir solo un medio de prueba de la celebracin del contrato.

ponen las leyes procesales, excepto disposicin legal


que establezca un medio especial.

Si se comparan las directivas de esta norma con


las del derogado Cdigo Civil, advertimos con facilidad una clara diferencia entre ambos cuerpos
normativos: el nuevo rgimen, mediante la introduccin expresa de la categora de contratos formales, elimina la regulacin tcita que sobre la
materia efectuaba el Cdigo Civil en sus arts. 1184,
1185 y 1187, entre otros, que aludan, por ejemplo,
a la ineficacia de la compraventa si no se cumpla
con la formalidad estipulada.

Los contratos que sean de uso instrumentar no


pueden ser probados exclusivamente por testigos.

c) El nuevo cdigo, cuando consagra la obligatoriedad de la forma lo hace distinguiendo la forma


solemne absoluta de la relativa.
As entonces cuando la solemnidad es impuesta
por la ley de manera insalvable, su omisin engendra en el contrato un vicio de ineficacia estructural originaria que conspira su validez.
Por su parte, tratndose de contratos investidos
de una solemnidad relativa, el nuevo rgimen establece una consecuencia distinta y menos drstica que la dispuesta para los contratos solemnes
de solemnidad absoluta. En efecto, en los casos
de contratos bajo solemnidad relativa, la inobservancia de la forma si bien no trae aparejado per se
su nulidad produce, como principal consecuencia
jurdica, la generacin de una obligacin de hacer
que recae sobre la parte obligada a cumplir la formalidad estipulada porque de lo contrario, el contrato no producir sus efectos propios.
d) Finalmente advertimos que el principio de
libertad de formas aparece nuevamente en materia de contratos en el art. 1015 C.C.C.A. con la
novedad de que el art. 1016 C.C.C.A. dispone la
extensin de los efectos de la forma del contrato a
las modificaciones ulteriores que las partes le introduzcan, con excepcin de aquellas meramente
accesorias o secundarias, expresin que a nuestro
entender debe ser calibrada en la medida que ellas
no modifiquen elementos esenciales del contrato.
IV.A.2. La prueba del contrato
En materia de prueba del contrato encontramos
en el nuevo ordenamiento la clara consagracin del sistema de valoracin judicial basado en
las reglas de la sana crtica. As lo dispone el art.
1019 C.C.C.A. en cuanto dispone: Los contratos
pueden ser probados por todos los medios aptos
para llegar a una razonable conviccin segn las
reglas de la sana crtica, y con arreglo a lo que dis-

A partir de este precepto resulta indubitable que


como principio general la prueba de los contratos
se rige por las reglas de la sana crtica y se admite
por ello cualquier elemento probatorio.
Sin embargo, tambin se implementa un rgimen probatorio del contrato basado en las reglas probatorias que se desprenden del razonamiento judicial construido sobre la base de la sana
crtica racional.
De este modo, los medios probatorios del contrato producidos en la causa debern ser ponderados por el juez atendiendo a lo que la jurisprudencia y doctrina opinen sobre su idoneidad.
Este razonamiento comulga con la opinin de
Peyrano quien de manera reciente ha sostenido
esta distincin efectuada entre la sana crtica y las
reglas que derivan de ella.
Cuando se invoca la sana crtica, sostiene el distinguido jurista, ...habitualmente ello obedece a
que se procura justificar una valoracin atpica o
una interpretacin heterodoxa del derecho probatorio. Cuando se repiten soluciones similares inspiradas en la sana crtica se consolida una regla de
la sana crtica.
Concebida de tal modo la cuestin, la implementacin de este sistema de valoracin probatorio significar un desafo importante para construir las reglas sobre las cuales se podr ponderar
la eficacia probatoria.
Por otra parte cabe destacar que la norma elimina el antiguo art. 1190 del C.C. que estableca
los diversos medios probatorios del contrato. Lo
que se consagra ahora es una regla de carcter general cuya finalidad es uniformar las bases sobre
las que se funda la prueba del contrato, delegando
a las normas procesales las pautas para su produccin.
Finalmente, es importante sealar que dentro
de esa tendencia a la libertad de pruebas que
adopta el Cdigo Civil y Comercial Argentino, se
establece una nueva cuestin: la posibilidad de
probar la existencia del contrato a travs de testigos, sin la limitacin que contena el Cdigo de
Vlez Sarsfield.

130 |

Sin embargo, esta posibilidad no es absoluta


pues se encuentra limitada a los usos del lugar, de
all que cuando se acostumbre instrumentar el negocio por escrito la prueba testimonial ser insuficiente.
Deberemos ponderar entonces los usos y costumbres del lugar para poder determinar si a los
fines probatorios la omisin de instrumentacin
escrita del contrato puede ser suplida por testigos.
Una cuestin distinta sucede con la prueba de
los contratos formales estipulada en el art. 1020
C.C.C.A. El tema asume un relieve particular si lo
comparamos con el rgimen actual comparado
con el anterior, pues ahora en caso de incumplimiento de la forma prescripta para el contrato, las
partes podrn acreditar su existencia por otros
medios inclusive por testigos, extremo este ltimo
que no estaba comprendido en el C.C. de Vlez
Sarsfield.
Para ello el presupuesto de hecho que actualmente consagra la norma es la acreditacin de la
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido
cumplida la formalidad o si existiese principio de
prueba instrumental o comienzo de ejecucin del
contrato.
En este sentido dispone el art. 1020 C.C.C.A.:
Los contratos en los cuales la formalidad es re-

Suplemento especial cONTRATOS

querida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si
hay imposibilidad de obtener la prueba de haber
sido cumplida la formalidad o si existiese principio de prueba instrumental, o comienzo de
ejecucin.
Se considera principio de prueba instrumental
cualquier instrumento que emane de la otra parte,
de su causante o de parte interesada en el asunto,
que haga verosmil la existencia del contrato.
En base a ello el punto de partida debe ser ubicado en derredor de los siguientes criterios: la imposibilidad de obtener la prueba, el principio de
prueba instrumental o el comienzo de ejecucin
del contrato.
Se trata de tres presupuestos que habilitan a
las partes poder acreditar la existencia del contrato por otros medios, incluida la testimonial,
cuando la prueba del mismo es imposible de
obtener. Este supuesto no debe ser confundido
con el del art. 1019 C.C.C.A. pues aqu el antecedente fctico necesario para la procedencia
de la prueba testimonial anida en la imposibilidad de obtener la prueba, extremo que deber
ser ponderado caso por caso pues el antiguo
art. 1192 del C.C. que especificaba los supuestos
de imposibilidad fue eliminado del rgimen
actual.u

El fenmeno de la incorporacin
de terceros al contrato
POR Gonzalo Sozzo
SUMARIO: I. Introduccin. II. Primera parte. El nuevo contexto de anlisis de los efectos del contrato. III. Segunda parte. Incorporacin de terceros al contrato: la expansin excepcional de los efectos
directos a terceros.
I. Introduccin
El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield se ocup explosivamente de regular la idea de efecto relativo
del contrato y sus consecuencias. Por el contrario
no se encarg sistemticamente de la problemtica de los efectos del contrato sino solo de figuras aisladas tales como el contrato a favor de
terceros; diversos mecanismos tcnicos que permiten transmitir o expandir efectos hacia sujetos
que no son partes; tampoco delimit con claridad
los conceptos de partes, terceros, terceros interesados, etc.
El Cdigo Civil y Comercial 2014 en la lnea del
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 1998 se
ocupa de regular los efectos el contrato de manera
sistemtica previendo la situacin de los efectos
as en el Captulo 9, Seccin 1 (arts. 1021 a 1024
inclusive) se ocupa de definir el efecto relativo
(art. 1021); la situacin de los terceros (art. 1022);
define quienes son parte de un contrato (art. 1023)
y la expansin de los efectos a los sucesores y sus
lmites (art. 1024). y luego en la seccin 2 (arts.
1025 a 1030) desarrolla la regulacin las figuras
especficas que tradicionalmente la dogmtica ha
vinculado a la incorporacin de terceros al contrato recogiendo las observaciones que la doctrina civilista y la experiencia jurisprudencial venan marcando para cada una de estas figuras.
En este artculo se desarrollan los aspectos tcnicos de la nueva regulacin en la Seccin 2 del
Captulo 9 (arts. 1025 a 1030) que se ocupan del las
figuras que permiten la incorporacin de terceros
al contrato. La idea central que se desarrolla es

que la categora incorporacin de terceros al contrato ha sido incluida en el nuevo Cdigo, que regulado adecuadamente las ideas consolidadas en
la doctrina y jurisprudencia, sin embargo, en otro
plano, puede tambin sostenerse que el mismo
Cdigo da cabida a una mirada en la cual la incorporacin de terceros al contrato aparece como un
fenmeno ms complejo, amplio y an en construccin.
II. Primera parte. El nuevo contexto de
anlisis de los efectos del contrato
El fenmeno de la incorporacin de terceros
al contrato
Desde una perspectiva sociolgica puede sealarse que el fenmeno socio jurdico de la incorporacin de terceros al contrato es muchsimo
ms amplio y variado que lo que se ha regulado en
la mencionada Seccin 2 y que el nuevo Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin da cuenta de ello en
otras reglas situadas en otras partes del articulado.
Existen diferentes fenmenos producto de las
exigencias contemporneas de los mercados que
han generado tcnicas jurdicas que para darles
respuesta ensayan diferente mecanismos mediante los cuales terceros resultan vinculados al
contrato.
As por ejemplo, el fenmeno de la terciarizacin se ha traducido de diversas maneras en el
campo jurdico, una de las cuales es el subcontrato o el simple expediente de adquirir materiales
o servicios para una obra ajena por parte del lo-

132 |

cador de obra, situacin que ya visualizaba el antiguo artculo 1645 del Cdigo Civil de 1869(1).
Otra situacin vecina a la anterior es la de la incorporacin por parte del deudor de terceros en la
ejecucin de diferentes tramos de su prestacin,
vgr., el productor de una mercadera que la vende
y para entregarla contrata a una empresa transportista o que organiza un servicio post venta
para sus productos con empresas que se ocupan
del mantenimiento y la reparacin(2).
Todos estos casos ingresan de una u otra manera en una teora de la conexidad contractual.
Los ejemplos anteriores no agotan la lista: hay
que considerar adems (a) las situaciones en las
que los terceros forman parte de un fenmeno
agregativo: por ejemplo, cuando se sede una
deuda sin liberacin se produce un fenmeno
de agregacin de un tercero con funcin de garanta(3); o (b) cuando en los contratos abiertos
comnmente los contratos asociativos(4) a
posteriori del perfeccionamiento se permite el ingreso de nuevas partes. (c) merece tambin una
breve mencin aqu la cuestin de la necesidad
de sustituir partes permitiendo el ingreso de terceros, un fenmeno no antojadizo sino necesario
en los contratos de larga duracin de consumo,
vgr., cuando se autoriza en los contratos de medicina prepaga la sustitucin de un prestador o por
otro.
(1) La doctrina y la jurisprudencia en Argentina que
trataron este problema lo objetivaron como una cuestin
de accin directa y procuraron establecer reglas derivadas que contemplaran la compleja situacin que se
genera en estos casos en los cuales suele haber incluso
un concurso preventivo o quiebra del empresario. Desde
una perspectiva terica contempornea el caso puede
ser tratado a partir de la teora de la conexidad contractual.
(2) Este problema ha sido focalizado por la doctrina y
jurisprudencia como un problema de responsabilidad
por el hecho del tercero pero en la rbita contractual; se
lo ha desarrollado bajo la idea de la teora de la estructura de la obligacin. Contemporneamente, como en
el caso anterior, la teora del contrato ofrece otro marco
para pensar la cuestin: la teora de los contratos conexos.
(3) Ahora la situacin aparece regulada en el artculo
1632 del Cdigo Civil y Comercial 2014 2 prr.: Si el
acreedor no presta conformidad para la liberacin del
deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario.
(4) La existencia de esta categora de contratos es ampliamente reconocida por la doctrina, entre otros, vgr.,
Fontanarrosa, Rodolfo, Derecho comercial Argentino,
T. II, Ed.: Zavala, Bs. As., 1979, pg. 97.

Suplemento especial cONTRATOS

Finalmente el ingreso de terceros puede producirse no a nivel del ingreso formal como parte
a posteriori del perfeccionamiento ni para la ejecucin sino para solicitar la no ejecucin o la
cesacin de la ejecucin o la responsabilidad por
daos por la ejecucin. Son los casos que permiten
hoy los derechos de incidencia colectiva como
los denomina el Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin apropindose del lenguaje constitucional
(art. 14) y las acciones que para la defensa de los
mimos existen, en la Constitucin Nacional, al amparo colectivo; en la ley General del Ambiente (Ley
N 25675), el denominado amparo ambiental, en
la ley de defensa del consumidor (Ley N 24.240)
la accin de clase, en el Cdigo Civil y Comercial 2014 la accin general de prevencin del dao
(art. 1710).
La consideracin de estos fenmenos en conjunto es til para comprender el nuevo contexto
en el que se encuentra la cuestin de los efectos
del contrato, producto de nuevos problemas a los
que es necesario dar respuesta. El problema central del s. xix era disear el aislamiento del contrato; blindarlo respecto de las dems relaciones,
incluso las otras relaciones contractuales de los
mismos sujetos, el objeto fue construir el paradigma del contrato discontinuo(5). El problema
central hoy es el inverso: revincular el contrato
permitiendo un nivel de apertura razonable en
situaciones que as lo requieren, por ello el principio del efecto relativo aparece junto a sus excepciones y en el contexto de un Cdigo que reconoce los contratos conexos (art. 1073 a 1075) los
contratos de larga duracin (art. 1011), los derechos de incidencia colectiva, etc.
La incorporacin de terceros en la ejecucin
del contrato
Fuera de la seccin que el Cdigo civil y comercial de la Nacin 2014 dedica a la incorporacin
de los terceros al contrato (arts. 1025 a 1030), en
la regulacin de las obligaciones de actividad(6), se
(5)Porto Macedo, Ronaldo, Contratos relacionais,
Ed. Renovar, Brazil, 1998.
(6) Se lee en los fundamentos del proyecto de 1998:
Adems, se prev que las partes pueden servirse de terceros para el cumplimiento de las obligaciones objeto
del contrato, si ellas no requieren su prestacin personal. El Proyecto de Cdigo nico de 1987 propuso incorporar este texto como artculo 521 del Cdigo Civil:
El obligado responde por los terceros que haya introducido en la ejecucin de la obligacin; el mismo criterio resulta del Anteproyecto de 1954 (artculo 859), y

Gonzalo Sozzo | 133

introduce una regla de enorme relevancia terica


y prctica, es el artculo 776 que dice: Incorporacin de terceros. La prestacin puede ser ejecutada
por persona distinta del deudor, a no ser que de la
convencin, de la naturaleza de la obligacin o de
las circunstancias resulte que ste fue elegido por
sus cualidades para realizarla personalmente. Esta
eleccin se presume en los contratos que suponen
una confianza especial.
La regla se inspira en el artculo 727 del proyecto
de 1998 que sealaba: Incorporacin de terceros.
El deudor de la obligacin de hacer tiene derecho a
valerse de terceros para realizar la actividad comprometida. Sin embargo, no puede delegar la actividad principal si de lo estipulado, o de la ndole de
la obligacin, resulta que fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente. Esta eleccin
se presume en los contratos que suponen una confianza especial.
A esta situacin hice referencia en el ttulo anterior. La norma responde estrictamente a las
necesidades que devienen de las prcticas contemporneas caracterizadas por la presencia de
organizaciones empresariales que ejecutan las
prestaciones de hacer (empresas de seguridad,
empresas de medicina prepaga, empresa de servicios de internet y cable) y de consumidores que
eligen la empresa pero no los prestadores concretasen su zona o ciudad y ven cmo terceros son introducidos por la organizacin principal para ejecutar tramos de sus prestaciones que pueden ser
inherentes al foco de la actividad misma o perifricos.
En definitiva la disposicin del Cdigo ensaya
una respuesta que intenta establecer ciertos lmites basados en el carcter intuito personae de la
obligacin, el nivel de expertise y cualidades personales y en la confianza en la persona del prestador.

fue apoyado por las IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junn, 1990) y por las Jornadas de responsabilidad por daos en homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990). El texto del Proyecto
de Cdigo nico fue repetido a la letra por el Proyecto
de la Comisin Federal de la Cmara de Diputados de
1993 (artculo 521). El Proyecto del Poder Ejecutivo de
1993 sigue la misma idea, al establecer la responsabilidad refleja del deudor por las personas de las cuales
se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones
(artculo 1584).

La posicin del tercero que se incorpora al


negocio
Clsicamente la dogmtica ha diferenciado los
efectos desde el punto de vista subjetivo y objetivo(7). Como se sabe la idea de efectos desde el
punto de vista subjetivo responde a la pregunta
de a quin se obliga que resulta ser por ende,
parte del contrato; luego el anlisis de los
efectos del contrato desde el punto de vista objetivo exige plantearse la cuestin acerca de cul es
la materia regulada por el contrato(8).
La cuestin de los efectos desde la perspectiva objetiva tiene sus problemas. En una primera
aproximacin suele decirse que efecto del contrato
es aquello que dimana del contrato, lo que trasluce la dificultad para delimitar la idea. El primer
problema es que clsicamente se ha limitado la
nocin de efectos del contrato a la de la creacin,
modificacin, transmisin o extincin de obligaciones. Sin embargo hoy se sabe que el contrato
no produce solo obligaciones sino tambin libertades, competencias y derechos subjetivos creditorios, esto es, obligaciones, deberes anexos, y su
virtualidad como ttulo para adquirir un derecho
real, son efectos del contrato. El segundo problema es el relativo a la fuente de los efectos. Clsicamente se entenda por efectos aquello que se
(7) Explica Garca Amigo que la eficacia contractual
puede manifestarse en un plano constitutivo crear,
modificar o extinguir las relaciones contractuales jurdicas o en un plano normativo regulacin de aquellas relaciones, los efectos del contrato se concretan en
la creacin de relaciones jurdicas contractuales y/o en
la creacin de parte ms o menos amplia, por que no
permita ms la ley o por que no lo hacen ms ampliamente las partes de la norma reguladora de las relaciones jurdicas creadas por el propio contrato, o por otro
contrato; por tanto, el contrato puede tener una eficacia
constitutiva o subjetiva: constitucin de relaciones jurdicas contractuales y una eficacia normativa u objetiva: creacin de parte de la norma reguladora de la relacin jurdica concreta (Garca Amigo, Manuel, ob. cit.,
ob. cit., pg. 323).
(8) En la doctrina espaola se le da el nombre de eficacia reglamentaria (Luis Diez Picazo) o eficacia normativa. Lo cual significa que se realiza una instauracin de la reglamentacin de intereses contenida en
el contrato y la elevacin de dicha reglamentacin a la
categora de precepto jurdico. Por ello de manera inmediata, el efecto del contrato conste en la necesidad
de que las partes ajusten su conducta ulterior a esta
reglamentacin(Diez Picazo, Luis, ob. cit. pg. 417). En
una palabra: se crea una norma reguladora de la relacin
contractual que es un verdadero precepto para las partes
(...obliga como la ley misma, Art. 1197 C.C.).

134 |

crea por la voluntad de las partes contratantes. En


otras palabras el efecto de un contrato consista en
volcar a la realidad lo querido por las partes. Esta
idea ha sido superada, hoy se sabe que los efectos
del contrato dimanan tanto de la voluntad de las
partes como de otras fuentes como la ley o los usos
y costumbres en ciertos casos(9). Diez Picazo denomina a estos ltimos efectos necesarios, a los que
divide a su vez en eficacia legal imperativa y eficacia legal dispositiva o supletoria(10) . En definitiva, el contenido de la ley contractual viene dado
por: (a) lo que las partes han pactado (artculo
1197 C. C. 1869); (b) lo que la ley impone imperativamente; (c) lo que la ley recomienda a travs de
normas dispositivas; (d) y por los usos y costumbres (art. 17 C.C. 1869).
Recuerda bien Luis Diez Picazo que el contrato
no crea (modifica, transmite, etc.) solamente derechos subjetivos, como se deca clsicamente;
sino que En virtud del contrato se crean o se modifican otros contenidos jurdicos (a ms de los derechos subjetivos, el parntesis es nuestro) Se crean
o se modifican deberes jurdicos y obligaciones, as
como facultades, titularidades o poderes que no
son tcnicamente derechos subjetivos. Tratando de
buscar una frmula ms precisa, se ha dicho que el
contrato se mueve en torno a relaciones jurdicas.
La eficacia del contrato consiste en crear, modificar
o extinguir relaciones jurdicas. An sin negar que
esta frmula sea para la mayor parte de los casos satisfactoria, el mbito del contrato puede ser mayor
an: afecta incluso a situaciones jurdicas que no
son autnticas relaciones jurdicas (Pg. 418). En
la misma lnea Garca Amigo explica que el contrato produce efectos subjetivos creando una relacin jurdica contractual. Ahora bien, cabe preguntarse: cul es el contenido de dicha relacin?
En primer lugar los deberes y crditos de prestacin, es decir los que encierran cada una de las
obligaciones nucleares del contrato, por ejemplo,
en la compraventa, el derecho a la cosa cierta y el
deber de entregarla. En segundo lugar las facultades contractuales, como por ejemplo, la de resolver el contrato, de rescindirlo, de solicitar su revisin, de peticionar para que se declare la nulidad
del mismo, etc. En tercer lugar, encontramos en el
contenido de todo contrato deberes accesorios
que en los contratos paritarios dimanan del principio de la buena fe (Art. 1198 C.C. 1869) y en los
(9) Diez Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil
patrimonial. Introduccin a la teora del contrato, Tomo
I, Ed.: Civitas, Madrid, Espaa, 1996, pg. 415 y 416.
(10)Diez Picazo, Luis, Fundamentos del derecho
civil patrimonial. Introduccin a la teora del contrato,
Tomo I, Ed.: Civitas, Madrid, Espaa, 1996., Pg. 416.

Suplemento especial cONTRATOS

de consumo de lay (vgr. art. 5 L. 24.240, del que deriva el deber de seguridad y art. 4 Ley 24.240 que
sienta el deber de informacin)(11).
Tradicionalmente se sostuvo que efectos del
contrato son las obligaciones. Modernamente se
piensa que el derivado del contrato es ms amplio.
Incluye no solo obligaciones sino tambin libertades y facultades o competencias. Manuel Garca
Amigo recuerda que: Dicha relacin contractual
es distinta de la simple relacin obligatoria, constituida sta por el derecho de crdito de una persona
(acreedor) frente a otra (deudor). La relacin obligatoria simple viene a ser parte la ms importante y, en algunos casos, la totalidad del contenido de la relacin contractual, como un elemento
integrante de la misma. Por eso calificamos a la relacin contractual de compleja, compuesta la ms
de las veces de relaciones obligatorias comprendidas en aquella, las cuales gozan de sustantividad
aunque no siempre de autonoma plena(12).
Desde otro ngulo la eficacia del contrato puede
observarse atendiendo a cmo incide sta en los
sujetos que intervienen en su celebracin o respecto de los cuales produce a posteriori algn
efecto. A esta ptica se la denomina eficacia subjetiva del contrato y tambin tiene sus propios problemas algunos de los cuales enunci ms arriba,
sin embargo esta digresin en torno a los efectos
objetivos del contrato sirve para tomar nota de
que cuando un tercero se incorpora al contrato
ello significa simplemente que queda obligado,
sino que goza tambin de las facultades que prev
el negocio as como de las libertades que el contrato crea y ve restringidas sus competencias en la
medida que el contrato as lo establezca.
La necesidad de diferenciar los tipos de
efectos para apreciar la posicin de los terceros
en relacin al contrato
El principio del efecto relativo del contrato tuvo
una funcin histrica que no mantiene ms. En el
marco de la teora contractual liberal del s. XIX fue
el elemento tcnico que permiti discontinuar
las relaciones contractuales entre s, contemporneamente la dogmtica ius privatista entiende
que este principio no puede llevar a considerar a
cada contrato como un fenmeno aislado y discontinuo. Por el contrario, sostiene que se ha producido una cierta flexibilizacin del principio del
(11)Garca Amigo, Manuel, Teora general de las
obligaciones y contratos, Ed.: Mc Graw Hill, Espaa,
1995, pg. 370 a 372.
(12) Garca Amigo, Manuel ob. cit., pg. 369.

Gonzalo Sozzo | 135

efecto relativo de los contratos(13); ello es as pues


el contrato es una realidad social incontrastable
y en ese sentido oponible y adems pues si todo
negocio produce efectos indirectos existe conexidad de todo contrato con la trama contractual
universal preexistente. En efecto, todo contrato en
tanto hecho social viene a insertarse en una red
contractual universal que ya existe y en la que, indefectiblemente, incide produciendo efectos indirectos sobre esos negocios anteriores. En fin, el
contrato no se encuentra asilado, sino que todo
contrato se vincula con una trama contractual universal preexistente de gran amplitud y carcter difuso a la que se agrega y con la cual, por tanto, se
conecta.
La temtica de la conexidad contractual se
suele decir ha puesto en crisis el principio del
efecto relativo de los contratos (arts. 503, 1195 y
1199 Cd. Civ.) que, siendo la base sobre la cual en
los cdigos decimonnicos se disearon las diferentes esferas de efectos del contrato en relacin a
los sujetos, aparece como el principal obstculo(14)
para la aceptacin de la teora de la conexidad o
vinculacin contractual, fundamentalmente en
relacin a la expansin de efectos(15). Lo dicho merece una breve explicacin.
Como seal el Cdigo Civil de 1869 estableca
con firmeza el principio del efecto e relativo de
los contratos lo que significa que el contrato produce efectos solo entre partes y no puede beneficiar ni perjudicar a terceros. En la frmula actual
el principio se dice que se trata de una regla general por el cual El contrato slo tiene efecto
entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por
la ley (art. 1021).
Ahora bien, cuando se dice que el contrato produce efectos solo entre partes debe considerarse
que se esta haciendo referencia solo a los efectos
directos y significa que el contrato solo regula la relacin de las partes(16). El principio delimita la esfera de vinculaciones y regulacin del contrato.
(13) Trata este tema Noem Nicolau, Negocios jurdicos conexos en Trabajos del Centro N 2, Pto. 3, Ed.:
U.N.R., Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones
de Derecho Civil, pg. 10.
(14) Lpez Fras, Ana, ob. cit., pg. 256 y sgtes.
(15) Tambin se relaciona estrechamente con la temtica de la tipicidad contractual y, especialmente, con
el problema de los contratos atpicos mixtos.
(16)Diez Picazo, Luis, Fundamentos del derecho
civil patrimonial, T. II, Ed.: Civitas, Madrid, 1993, pg.
426.

Por ello, es importante contextualizar la regla general partiendo de la base de una clasificacin
dogmtica de los efectos del contrato.
Ello es as pues clasificar a los efectos del contrato lo que nos permitir aclarar el verdadero
significado de la relatividad de los efectos y determinar cules alcanzan a las partes y, principalmente, cules a los terceros en:
1) Efectos directos: consisten fundamentalmente en la creacin del deber de observancia de
la regla contractual. La regla es que estos efectos
solo alcanzan a las partes y, excepcionalmente, a
terceros, por ejemplo, en los casos de contratos a
favor de terceros(17);
2) efectos indirectos: es aquel que se desarrolla
a travs de las situaciones creadas o modificadas
por el contrato(18);
2) A. (indirectos) reflejos: cuando el contrato repercute en otra relacin contractual conexa, vgr.
lo que ocurre en la relacin afianzada influye en
el contrato de fianza (arts. 523 y 525 C.C. 1869), lo
mismo en el contrato derivado.
2) B. (indirectos) provocados: cuando el contrato es el fundamento de una pretensin de las
partes hacia los terceros o viceversa(19). La regla
es que estos efectos se producen frente a terceros;
son ejemplos de este tipo de incidencia: los casos
de oponibilidad y de utilizabilidad(20), vgr. El
acreedor, por ejemplo, se sirve del negocio de adquisicin celebrado por su deudor con otra persona a fin de proceder a ejecutar su crdito sobre los
bienes adquiridos(21). Vinculado con stas subespecies de efectos se ha dicho tambin que: Por lo que
respecta a la existencia del contrato en s, es decir,
como hecho, es siempre oponible a terceros; si bien
como tal hecho de relevancia jurdica debe ser probado por quien lo alegue, incluso por presunciones.
Incluso el hecho de la inejecucin del contrato es
igualmente oponible a los terceros. Igualmente es
oponible siempre a los terceros la eficacia contractual en cuanto se concreta en la creacin de un derecho real: hipoteca, prenda, etc.(22).
El principio nec prodest nec nocet complementa
el anterior: los contratos no pueden por un lado
(17) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pg. 426.
(18) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pg. 426.
(19) Diez Picazo, Luis, ob. cit., 425 426.
(20) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pg. 429.
(21) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pg. 419.
(22) Garca Amigo, ob. cit., pg. 373.

136 |

perjudicar a terceros (Art. 1195 C.C.) ni oponrseles (art. 1199 C.C.) y, por otro, no pueden ser invocados por ellos (Art. 1199 C.C.). Que el contrato
no pueda oponerse a terceros significa que los otorgantes no pueden en sus preceptos de autonoma
crear obligaciones en cabeza de terceros. Y que el
contrato no puedes por invocado por los terceros
implica que stos no pueden aducir derechos contra
las partes otorgantes(23). No obstante como vimos
en el punto anterior, en ocasiones las partes del
contrato pueden invocar y oponer el contrato a los
terceros, no solo en el sentido de una oponibilidad
como realidad tangible que es, sino adems en situaciones concretas, vgr., cuando el contrato es
inscripto en los registros de la propiedad inmueble
o de muebles registrables(24). Paralelamente el contrato puede ser invocado por terceros, vgr., cuando
se ejerce la accin subrogatoria.
El impacto de la dimensin grupal del
derecho privado sobre los efectos del contrato
En otras oportunidades he explicado qu es lo
que ocurre cuando la teora del contrato enfrenta
los intereses supra individuales que versan sobre
bienes comunes(25), pero hay un aspecto que es
muy importante: qu transformacin implican
los intereses individuales homogneos y los intereses colectivos y difusos en la teora del contrato, y en particular sobre los efectos de los contratos en relacin a terceros?
Mi respuesta es que el mayor imanto pasa por
el descubrimiento de la homogeneidad, que es
lo mismo que decir el descubrimiento de la regularidad y la incidencia de las legitimaciones activas basadas en intereses sobre bienes comunes
que altera la idea de efectos del contrato que histricamente hemos analizado bajo la perspectiva partes/terceros. En otros trminos: mientras
la teora contractual moderna aislaba cada negocio a travs de la discontinuidad y desconexin
de un contrato respecto del otro y de los idearios
comunes, el reconocimiento constitucional de los
intereses individuales homogneos y colectivos
(23) Stiglitz, Rubn, pg. 511.
(24) Alterini, Atilio A., ob. cit., pg. 429.
(25)GONZALO SOZZO, Pasado, presente y futuro
del principio de orden pblico referido a los bienes colectivos (del orden pblico al principio cosmopolita en el
derecho privado), en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 2007-3. Ed.: Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
Arg., pgs. 349 a 417. Sozzo, Gonzalo, Riesgos ambientales (contratos creadores de riesgos y principio de precaucin. Revista de Derecho Privado y Comunitario N
2008-2- Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa, Argentina, 2008.

Suplemento especial cONTRATOS

que en nuestro pas ya tiene veinte aos, obliga


a abrir el crculo del contrato, pretendidamente limitado a las partes, a una especie de dimensin
colectiva.
La dimensin colectiva del contrato implica reconocer que por un lado hay problemas comunes
a diferentes contratantes que actan sobre la base
de negocios homogneos y que lo que en u contrato se haga cuando tiene impactos hacia bienes
comunes no puede quedar atenido al crculo de
las partes.
Lo que la teora del contrato moderna identific
como una parte subjetiva individual o plurindividual aqu se redimensiona pues comienza a visibilizarse que ese contratante forma al mismo tiempo
parte de un colectivo social: integra un grupo de
consumidores que tienen un mismo inters jurdico afectado por una clusula o el ejercicio de
una facultad o derecho otorgado por el contrato a
los proveedores o la ejecucin de un contrato ene
afecta o pone en riesgo un bien comn como el
ambiente.
III. Segunda parte. Incorporacin de terceros
al contrato: la expansin excepcional de los
efectos directos a terceros
Las diferentes hiptesis tratadas aqu son casos
en donde excepcionalmente el contrato produce
efectos directos, resultando obligados ciertos terceros.
1) Contrato por tercero sin representacin
El contrato a nombre de un tercero en el Cdigo
Civil de 1869.
Un primer instrumento tcnico para incorporar
a un tercero al contrato es el contrato a nombre
de un tercero sin su representacin. Aqu el sujeto
contratante acta en nombre ajeno.
Estos contratos estaban regulados por los
artculos 1161 y 1162 del Cdigo Civil de 1869.
Conforme la regla del artculo 1161 se trata de un
contrato nulo (es de ningn valor, art. 1161)(26) que,
por tanto, no obliga al falso representante (y no
obliga ni al que lo hizo, art. 1161 C.C.); esta regla
(26) La doctrina agudamente haba remarcado que
en ese caso media, con mayor precisin conceptual, un
supuesto de ineficacia (no de nulidad) o de eficacia subordinada (condicin suspensiva) a ratificacin, Stiglitz,
Rubn, Contratos civiles y comerciales, Ed.: Abeledo
Perrot, Bs. As., pg. 513.

Gonzalo Sozzo | 137

fue corregida dogmticamente: en efecto, la doctrina ha sostenido que el falso procurador deber
responder precontractualmente por los daos y
perjuicios que ocasion al otro contratante (art.
1056 C.C.), con lo cual segn las reglas de al responsabilidad precontractual deba indemnizar el
dao al inters negativo. Por supuesto, que este
contrato tampoco obliga al tercero (supuesto representado).
La regla se complementa con la establecida en el
artculo siguiente: el tercero queda incorporado
al contrato es decir queda obligado(27), en el supuesto excepcional, que ratifique lo actuado
por el falsus procurator, en cuyo caso se convierte
en una gestin de negocios ajenos (Art. 1162 C.C.).
El contrato a nombre de un tercero en el Cdigo
Civil y Comercial 2014
El Cdigo Civil y Comercial 2014 lo regula en el
artculo 1025 bajo el titulo contratacin a nombre
de tercero. Segn la nueva regla legal Quien contrata a nombre de un tercero slo lo obliga si ejerce
su representacin. A falta de representacin suficiente el contrato es ineficaz. La ratificacin expresa o tcita del tercero suple la falta de representacin; la ejecucin implica ratificacin tcita.
Lo que intenta regular el Cdigo es el orden
de efectos hacia el tercero; he aqu un primer
avance en relacin al Cdigo de 1869: se coloca
el problema en el plano de la ineficacia y no de
la nulidad. Para ello lo que hace el Cdigo es sujetar este negocio a las reglas generales de la representacin: si existe representacin, el contrato
a nombre de un tercero es perfectamente vlido
y eficaz respecto del tercero. Para ello se requiere
que la representacin no solo exista sino que sea
suficiente como condicin de operatividad del
efecto directo(28) que es lo que caracteriza a
la representacin. Si quien celebra el negocio a
nombre de un tercero no tiene la representacin
de este ltimo, el negocio no obliga al tercero, pues
para que el efecto directo en el patrimonio y persona del tercero opere, es necesario que est cau-

(27) Paradojalmente el artculo 1162 no dice que el


tercero era alcanzado por el contrato en cuanto obligado sino que le da derecho para exigir el cumplimiento
del contrato.
(28) Ahora el Cdigo conceptualiza el efecto directo
y lo regula: Los actos celebrados por el representante
en nombre del representado y en los lmites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el representado (artculo 359).

sado en un acto instituyente de la representacin.


En una palabra, se trata de hacer funcionar aqu
las reglas generales que rigen la representacin
que ahora es regulada sistemticamente por el Cdigo Civil y Comercial (arts. 358 a 381) lo cual, conviene sealarlo, constituye un gran avance.
Luego la norma trae una segunda regla: si media
una ratificacin por parte del tercero, lo actuado
por el sujeto que celebr el contrato en nombre de
ese tercero, obliga al tercero(29); es decir, opera el
efecto directo de la representacin pues esta presente una de las causa fuentes posibles del efecto
representativo: la ratificacin(30). La norma aclara
que la ratificacin puede ser expresa o tcita y que
es tcita cuando el tercero ejecuta las conductas
prestacionales de las obligaciones a su cargo originadas en el contrato(31) pues de ello surge la voluntad de aprobar lo actuado por el sujeto que
manifest la voluntad contractual(32).
Esta regla sustituye la del artculo 1162 que estableca un reenvo: habiendo mediado ratificacin,
la posicin del falso procurador quedaba regida
por las reglas de la gestin de negocios ajenos.
En el sistema actual es claro que la ratificacin
hace aplicables a las relaciones entre el tercero
y quien manifest la voluntad contractual en su
nombre en lo sucesivo, las reglas que rigen la representacin(33).
En materia de ratificacin el Cdigo Civil y Comercial tare una norma que es importante en el
caso: es el artculo 370 que refiere al Tiempo de
(29) La regla concuerda con el artculo que establece
que La ratificacin suple el defecto de representacin.
Luego de la ratificacin, la actuacin se da por autorizada, con efecto retroactivo al da del acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con
anterioridad (artculo 369).
(30)El Cdigo establece con claridad las posibles
fuentes de la representacin (art. 358 2 prr.).
(31) Se reformula as con mayor precisin la idea que
se encuentra escuetamente sealada en la ltima frase
del artculo 1161 del Cdigo de 1869.
(32) La regla concuerda con la del artculo 371: Manifestacin de la ratificacin. La ratificacin resulta de
cualquier manifestacin expresa o de cualquier acto o
comportamiento concluyente que necesariamente importe una aprobacin de lo que haya hecho el que invoca
la representacin.
(33) Lo dice el Cdigo Civil y Comercial 2014: La ratificacin suple el defecto de representacin. Luego de
la ratificacin, la actuacin se da por autorizada, con
efecto retroactivo al da del acto, pero es inoponible a
terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad
(artculo 369)

138 |

la ratificacin: La ratificacin puede hacerse en


cualquier tiempo, pero los interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello que no podr
exceder de quince das; el silencio se debe interpretar como negativa. Si la ratificacin depende de
la autoridad administrativa o judicial, el trmino
se extiende a tres meses. El tercero que no haya requerido la ratificacin puede revocar su consentimiento sin esperar el vencimiento de estos trminos. Es decir que en la lnea de los proyectos de
reforma anteriores(34) el Cdigo establece que es
una facultad de una persona interesada en el contrato requerir la ratificacin del tercero dndole un
plazo para hacerlo de quince das.
La responsabilidad del falso procurador
El Derecho trata de amparar la situacin patrimonial en que queda la parte que creyendo que
haba realizado un contrato con una persona determinada a travs de un representante de este
ltimo, se encuentra, de un momento a otro, con
que ello no es as en virtud de que el representante
ha actuado si haber en realidad sido procurador (sin autorizacin) o excedindose de los
poderes concedidos.
En general, los derechos que tratan la hiptesis
procuran en estos supuestos hacer responsable
al falsus procurator, pero hay diferencias sustanciales en cuanto a las distintas regulaciones(35).
En Italia la situacin se encuentra disciplinada
en el art. 1398 del Cdice Civile. En esta norma sin
establecer distinciones segn el conocimiento o
desconocimiento de la ausencia de poder por el
representante, se obliga en todo caso a indemnizar
los daos al inters negativo. La hiptesis es reconocida por la doctrina como un supuesto de responsabilidad precontractual.
En Espaa el caso est reglado en el art. 1725 del
C.C. Establece la responsabilidad del mandatario
cuando acta ms all de su poder. La norma legal
no establece cul es el tipo de sancin, de ah que
la doctrina se debata por establecer si deben indemnizarse los daos positivos o los negativos, o
si se opta por una posicin transaccional como la
del BGB(36). Asa Gonzlez se inclina por la postura del inters negativo.
En Alemania esta cuestin est prevista en el pargrafo 179 del BGB. En el segundo prrafo el caso
(34) Alterini, Atilio A., ob. cit., pg. 461.
(35) Asa Gonzlez, ob. cit. Pg. 274.
(36) Asa Gonzlez, ob. cit. Pg. 275.

Suplemento especial cONTRATOS

regulado es el del representante que desconoce


que carece de poder de representacin, obligndolo a responder por daos al inters negativo(37).
En el primero, el del procurador que conoca la ausencia de poder, quedando obligado a indemnizar
daos de cumplimiento. Es una posicin eclctica.
En la dogmtica argentina deferentes autores se
han ocupado de este tema sealando que se trata
de un caso de responsabilidad precontractual(38).
Mas all de las reglas de los artculo 1161 y 1162
relativas al falso representante, la regulacin general es establecida en el Cdigo Civil de 1869 en
los artculos 1930 y 1946 en el contrato de mandato
y en relacin al exceso del representante(39) . Estas
disposiciones establecen el siguiente esquema:
si el representante acta dentro de los limites del
encargo, obliga directamente al representado;
esto se denomina tcnicamente efecto directo.
En cambio, si el representante se extralimita en
sus funciones al negociar un contrato, existiendo
exceso respecto del encargo, el representado no
queda obligado pues el cocontratante ha sido negligente en exigir que el representante le exhiba
el instrumento en el que const el encargo (conf.
art. 1938 C.C. 1869). Aqu quien manifest la voluntad contractual excedindose debe responder
por daos y perjuicios precontractuales respecto
del cocontratante (art. 1933 C.C. 1869).
El Cdigo 2014 tiene una norma expresa que
prev la hiptesis, lo que constituye un importante avance en la direccin correcta: Responsabilidad por inexistencia o exceso en la representacin. Si alguien acta como representante de otro
sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas
por el representado, es responsable del dao que
la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa
suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero
(37) La doctrina alemana, hoy da considera que el
supuesto no responde al esquema de la culpa in contrahendo, sino que se trata de un caso de responsabilidad
legal por garanta, Asa Gonzlez, pg. 150.
(38) Entre otros Roberto Brebbia, quien dedic un capitulo de su obra sobre Responsabilidad Precontractual
a este tema (cap. XI, pginas 191 y sgtes.). Tambin se expresaron en este mismo sentido las V Jornadas Bonaerenses de derecho civil, Junn, 1992, conf. Alterini, Atilio,
A., Contratos; Ed.: Abeledo Perrot, BS. As., pg. 460.
(39) Producto de la ausencia de una sistemtica de
la teora de la representacin en el Cdigo Civil de 1869,
lo cual haba generado en la doctrina una uniforme corriente de pensamiento a favor de su sistematizacin y
as como de la depuracin del mandato respecto de la
teora de la representacin. El Cdigo civil y Comercial
2014 es un avance importante en este sentido.

Gonzalo Sozzo | 139

la falta o deficiencia de su poder, est exento de


dicha responsabilidad (art. 376). La norma contempla claramente las dos hiptesis: el exceso y la
falta de representacin; en ambos casos el resultado es el mismo: (a) si hubo daos al cocontratante que, (b) actuando diligentemente, negoci
con el falso representante o con quien se estaba
excediendo de sus facultades, (c) habindose generado en l justificadamente una cuota de confianza respecto del perfeccionamiento y posterior
eficacia del negocio, el falsus procurador o el representante que se excede debe responder.
El nuevo Cdigo regula la responsabilidad precontractual (arts. 990 a 993) pero no adopta la categora del dao al inters negativo, ni su par, el
dao al inters positivo.
2) Promesa del hecho de un tercero
La regulacin de la promesa del hecho de un
tercero en el Cdigo Civil de 1869 y la doctrina
Esta hiptesis consiste en que uno de los contratantes al manifestar su voluntad contractual promete que un tercero ajeno al contrato va a ejecutar
un hecho; obviamente se tarta de un hecho o actividad en la cual tienen inters los contratantes.
Estos contratos interesan aqu pues si el tercero
cuyo hecho se promete acepta, habr una produccin de efectos para sujetos que no fueron partes
originariamente del contrato.
El Cdigo Civil de 1869 prevea esta posibilidad
en el artculo 1163 prescribiendo que el promitente debe satisfacer prdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato(40).
La doctrina haba trabajado sobre esta regla
legal estableciendo una diferenciacin de base
que refinaba el funcionamiento de la norma legal.
La diferencia que se haba fijado dogmticamente
de manera uniforme consista en distinguir segn
el tipo de obligacin que contrajo el promitente
con el otro contratante:
(a) poda eventualmente haberse obligado solo
a gestionar la aceptacin del tercero; en cuyo caso
el contenido de su obligacin equivala a una especie de obligacin de medios en la cual el nico
contenido es colocar las diligencias debidas de
acuerdo al nivel de expertise con que cuenta; o
bien.
(40) En la misma direccin el artculo 230 del Cdigo
de Comercio prevea una regla similar segn la cual el
comerciante promitente: se obliga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la indemnizacin correspondiente.

(b) poda haberse obligado garantizando que


el tercero iba a aceptar realizar el hecho; aqu el
contenido de su deuda se asemeja al de una obligacin de resultado, por tanto, si el fin de la obligacin nos e alcanza es decir, si el tercero no decide incorporarse al contrato ejecutando el hecho
comprometido por el promitente, habr incumplimiento. En el primer caso el promitente se
obliga a poner sus buenos oficios para obtener la
aceptacin del tercero, en el segundo caso, el promitente garantiza la aceptacin(41).
(c) En ninguna de ambas hiptesis buenos
oficios para que acepte o garanta de aceptacin
el promitente se obliga a garantizar el resultado
de la prestacin del tercero; esta es una tercera posibilidad en la cual, el promitente responde por la
no ejecucin y se entiende tambin por calidad o
modo de ejecucin de la prestacin. Esta tercera
hiptesis (donde se garantiza que el tercero va a
ejecutar el contrato) es la que parece estar contemplada en la regla del artculo 1163 pues refiere
a la hiptesis de la no ejecucin de la prestacin
y a la responsabilidad que cabe al promitente en
este caso(42).
En definitiva: en la primera hiptesis (a) el promitente responde si actu negligentemente; en
la segunda (b) si no se cumple el resultado de la
aceptacin por parte del tercero; y en el tercero (c)
si el tercero no ejecuto o ejecut defectuosamente
su prestacin.
Por otro lado, la posibilidad de demandar al promitente el cumplimiento in natura depende, tratndose de obligaciones de hacer, de su carcter
intuito personae; en el Cdigo de Comercio (art.
230) esta posibilidad parece estar prevista y en el
Cdigo Civil no(43), aunque siempre, como dije,
debe quedar sujeta, por el juego de las reglas generales de las obligaciones de actividad, a que no
fuera esencial la persona del tercero a la hora del
hacer.
Obviamente el tercero (cuyo hecho se promete) si no acepta no queda obligado, por lo que

(41)Por lo que no se libera acreditando que hizo


todo lo necesario que estaba a su alcance para obtener la
aceptacin del tercero; en otras palabras, no es suficiente
con probar su no culpa.
(42) Una aplicacin de lo expuesto se halla constituida por la promesa de entrega de cosas ajenas, regulada en el artculo 1177 del Cdigo Civil de 1869, Stiglitz,
Rubn, ob. cit., pg. 515.
(43) En la norma del artculo 1163 se hace referencia
directamente a prdidas e intereses.

140 |

no puede demandrsele la ejecucin forzada de


ningn tipo. Por el contrario, si acepta el contrato,
quedar obligado como si con l hubiera contratado (art. 231 Cdigo de Comercio).
La regulacin de la promesa del hecho de un
tercero en el Cdigo Civil y Comercial 2014
El Cdigo Civil y Comercial 2014 regula esta hiptesis en los siguientes trminos: Promesa del
hecho de tercero. Quien promete el hecho de un
tercero queda obligado a hacer lo razonablemente
necesario para que el tercero acepte la promesa.
Si ha garantizado que la promesa sea aceptada,
queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa (artculo 1026).
1. Se regula la situacin del promitente del
hecho de un tercero de manera diferenciada,
sobre la base de las distinciones antes explicadas
que haba construido la doctrina, perfeccionando
as las reglas del Cdigo de 1869, lo que satisface
mejor las necesidades y las prcticas de la contratacin contemporneas en la cual se ha difundido
muchsimo en los ltimos tiempos la clusula de
buenos oficios o best efforts.
2. Una primera hiptesis es que el promitente
no garantice la aceptacin sino que se obligue
solo a hacer lo razonablemente necesario para
que el tercero acepte la promesa; la formula empleada es importante pues persigue evitar que actuar diligentemente para obtener la aceptacin se
transforme en una exigencia de desarrollar mecanismos de presin excesivos sobre el tercero;
en otras palabras, segn la frmula del Cdigo
diligencia equivale aqu a desarrollar una actividad razonable para convencer al tercero a que
acepte.
3) La estipulacin a favor de terceros
La estipulacin a favor de terceros es otro de los
instrumentos tcnicos a partir de los cuales puede
incorporarse un tercero al contrato. Del conjunto
de las figuras que tradicionalmente la dogmtica
ha identificado en relacin a este fenmeno de la
incorporacin de terceros, sta es sin dudas la ms
importante y la que ms implicancias en las prcticas y problemas jurdicos ha tenido.
En este sentido quiz convenga recordar aqu
que por un lado, existen figuras clsicas que
pueden ser remitidas a la estructura de la estipulacin a favor de tercero, vgr., el contrato oneroso
de renta vitalicia, el seguro de vida, las donaciones
con cargo cuando los beneficiarios de los cargos
son terceros, el contrato de transporte de mercade-

Suplemento especial cONTRATOS

ras cuando el destinatario no es quien las remite,


etc. Y por otro, la jurisprudencia ha empleado la
figura de la estipulacin a favor de tercero para
calificar algunas relaciones contractuales problemticas, a saber (a) los contratos que unen a los
mdicos con las clnicas y sanatorios; (b) el ...contrato por el cual el jefe incorpora un profesional al
equipo mdico(44).
Vlez Sarsfield regul esta figura en el artculo
504 lo cual fue unnimemente criticado por la
doctrina(45) pues la norma se encuentra ubicada
en la regulacin de las obligaciones, siendo que la
estipulacin a favor de terceros es un contrato(46);
o mejor dicho es una estructura contractual particular(47), que explica lo que ocurre en diversas
situaciones contractuales, como veremos enseguida(48).
Existe un consenso dogmtico absoluto respecto de que la estructura subjetiva particular
del contrato cuando es hecho a favor de un tercero est dada por a concurrencia de tres sujetos
(a) el estipulante, que es quien tiene la iniciativa
de beneficiar al tercero; (b) el promitente, la otra
parte del contrato de base que es quien se obliga
frente al estipulante a ejecutar las prestaciones ob(44) Alterini, Atilio, A., ob. cit., pg. 464.
(45)Jornadas Nacionales de Derecho civil, Buenos
Aires 1979 Recomendacin N 1: 1. Debe regularse sistemtica y especficamente la estipulacin a favor de terceros dentro de la teora general del contrato y al tratar
de sus efectos.
(46)Aqu conviene sealar que lo que se trata de
hacer con esta afirmacin es precisar su naturaleza jurdica contractual, pero no significa que se trata de un
tipo contractual ms. Por el contrario, algunos de los
tipos contractuales conocidos y regulados legalmente
pueden en determinados casos, adquirir la estructura
de un contrato a favor de terceros. Indudablemente el
nombre de estipulacin da ms la pauta de que se trata
de una sola clusula pero, como dije, ello no es necesariamente as.
(47)La presencia de lo que yo aqu llamo estructura contractual particular quiz sea lo que llev a la
doctrina en las VII Nacionales de Derecho Civil de 1979
antes citadas a concluir que Constituye una figura tcnica de naturaleza contractual..., obsrvese como no se
dice que es un contrato, posiblemente con la intensin
de no caer en el equivoco que explico en la nota anterior.
(48) Vinculado con esto se discute en la doctrina si se
trata de una clusula o de un contrato. En realidad puede
ser ambas cosas, puede consistir en una clusula de un
contrato, vgr., de donacin, pero puede tambin ocupar
ntegramente el acto bsico, Conclusiones de las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UBA, 1979, Recomendacin N 1, pto. 3.

Gonzalo Sozzo | 141

jeto de su obligacin contractual en favor del tercero; (c) el beneficiario, que es un tercero ajeno del
contrato base, es decir no participa del perfeccionamiento del negocio en el cual se pacta la estipulacin, pero va a ser el acreedor de las prestaciones
del promitente.
Desde mi perspectiva sea que se plasme en
una sola clusula, en varias o a travs de todo el
texto del contrato, lo importante es retener que
se trata de una estructura subjetiva contractual
que puede revestir muy diversos tipos compraventa, seguro, donacin, etc. al cual se lo dota de
esa particular estructura; por ello se ha afirmado
que si bien no se trata de un contrato plurilateral,
si es un negocio triangular, en el sentido de que involucra no solo a las partes del contrato que puede
llamarse base, sino tambin a un sujeto que resultar beneficiario de lo que una de las partes del
contrato base realizar en cumplimiento de sus
obligaciones(49). As, si en el caso de la promesa del
hecho de un tercero era el tercero el que ejecutaba
prestaciones del contrato a favor de alguno de los
contratantes, aqu es al revs: es un tercero el que
recibe los beneficios de la ejecucin de las prestaciones del contrato efectuada por una de las partes
porque as lo ha querido el otro contratante.
Una idea caracterizante de la figura es que el
fin del contrato que celebran estipulante y promitente es beneficiar al tercero, de modo que el negocio no se hace en inters de las partes sino de
un tercero y ello sin mediar, como expliqu representacin y en virtud de lo que en ese tercero
adquiere de manera directa(50) un derecho creditorio al cumplimiento de las prestaciones obligacionales por parte del promitente en su favor y,
por consecuencia, ante el incumplimiento detenta
todos los medios que el derecho de obligaciones
concede a cualquier acreedor para hacer valer su
derecho de crdito.
El Cdigo civil y Comercial 2014 regul esta figura (arts. 1027 y 1028) en la direccin que indican
los consensos de la doctrina y jurisprudencia acumulado a lo largo de los aos y siguiendo la regla
del artculo 982 del proyecto de 1998 con correcciones. As ahora entre los efectos del contrato, en
la seccin dedicada a la incorporacin de los terceros el artculo 1027 comienza diciendo que Si el
(49) ...la estipulacin es bilateral por su formacin y
triangular por sus efectos, Stiglitz, Rubn, ob. cit., pg.
517. En el sentido de que se trata de un negocio con estructura triangular tambin, Diez Picazo, Luis, ob. cit.,
pg. 433.
(50) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pg. 430.

contrato contiene una estipulacin a favor de un


tercero beneficiario, determinado o determinable,
el promitente le confiere los derechos o facultades
resultantes de lo que ha convenido con el estipulante.
Quien es el tercero beneficiario? El tercero beneficiario de la estipulacin no deber ser el representante del estipulante. Como bien explica
Diez Picazo, la existencia de la figura requiere al
ausencia de representacin: La separacin entre
una y otra categora puede hacerse diciendo que
el contrato a favor de tercero es aquel contrato por
virtud del cual se atribuye directamente un derecho
a un tercero, que no aparece ligado con ninguno de
los contratantes o por los vnculos propios de una
relacin representativa(51).
El inters ajeno considerado con la estipulacin puede ser el de la sociedad en general. Ello
no implica que el destinatario de la promesa sea
absolutamente indeterminado; normalmente en
estos casos se lo determinar en la persona del Estado o de una organizacin no gubernamental que
tenga por objeto la defensa de ese inters determinado de la sociedad, vgr., la tutela desambiente, la
educacin pblica, etc. La estipulacin debe ser
aceptada por el tercero como veremos por ello
es indispensable que est determinado ab inicio o
que sea determinable (art. 1027 Cdigo civil y Comercial de la Nacin 2014) establecindose los
parmetros necesarios para ello. Es que como se
sostiene unnimemente en el derecho de obligaciones: el deudor debe estar determino siempre b
inicio, el acreedor puede estar inicialmente indeterminado siempre que sea determinable luego, al
tiempo del comienzo de la ejecucin(52).
La dinmica de la figura de la estipulacin a
favor de tercero, exige que este ltimo acepte ser
beneficiario de la estipulacin. La aceptacin se
rige por las reglas que rigen la aceptacin de los
contratos en tanto no se establezca otra cosa en el
pacto de la estipulacin.
En cuanto al tiempo para efectuarla, puede establecerse en el negocio en el cual se pacta la estipulacin que debe hacerse dentro de un plazo

(51) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pg. 431.


(52)En esta direccin las Conclusiones de las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UBA, 1979, Recomendacin N 1, pto. 5: El beneficio estipulado en favor
de una persona o conjunto de personas indeterminadas
es vlido siempre que sea posible su ulterior determinacin. Pueden tambin ser beneficiarias las personas por
nacer, las personas futuras y las an no concebidas.

142 |

que normalmente ser determinad expreso cierto,


sino se establece un plazo, por aplicacin de las reglas generales debe aceptarse inmediatamente en
la primera oportunidad que autoriza la naturaleza
de la obligacin considerando su complejidad.
Como seal, los derechos para el beneficiario
que surgen del contrato en el que se efecta la estipulacin, nacen de manera directa en su cabeza(53),
sin necesidad de que medie transmisin o alguna
del promitente hacia el tercero beneficiario. Esta
idea que haba sido sostenida por al doctrina uniformemente ahora es sealada de manera expresa
por el Cdigo El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la
estipulacin a su favor (art. 1027).
En otras palabras los derechos del beneficiario
existen desde el pacto entre estipulante y promitente pero quedan sujetos a la condicin resolutoria de que no lo acepte el beneficiario en el plazo
establecido(54). Para aceptar puede hacerlo manifestando su voluntad de modo expreso o tcito.
Mucho se ha debatido sobre el efecto que produce
la aceptacin por parte del tercero. La posicin
consolidada en la doctrina es que la aceptacin no
hace al tercero parte del contrato sino que le da estabilidad a los derechos que tiene, los confirma(55).
El nuevo Cdigo civil y comercial 2014 establece
ahora una regla segn la cual en principio el derecho de aceptar que posee el beneficiario no se
transmite a sus herederos lo que se condice con la
naturaleza del acto del estipulante: Las facultades
del tercero beneficiario de aceptar la estipulacin,
y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado,
no se transmiten a sus herederos, excepto que haya
clusula expresa que lo autorice (artculo 1027).

(53) En este sentido las Conclusiones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UBA, 1979, Recomendacin N 1, pto. 4.
(54) Si bien naturalmente es una condicin resolutoria: ... puede asumir la calidad de condicin suspensiva naciendo recin con ella el derecho cuando as
expresamente lo convinieron las partes o cuando el beneficiario no exista al momento del contrato, Conclusiones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
UBA, 1979, Recomendacin N 1, pto. 4.
(55) ... es un mero derecho en expectativa (...) que
queda jurdicamente consolidado recin con la aceptacin, Stilgitz, Rubn, ob. cit., pg. 518. Para Diez Picazo
la aceptacin No constituye, de acuerdo con la tesis
aqu mantenida, condicin de la adquisicin por el tercero del derecho a la prestacin del promitente, aunque
puede admitirse que en virtud de la aceptacin la adquisicin experimentad una consolidacin, ob. cit., pg. 437

Suplemento especial cONTRATOS

El Cdigo civil y comercial 2014 establece que


El estipulante puede revocar la estipulacin mientras no reciba la aceptacin del tercero beneficiario;
pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si ste tiene inters en que sea mantenida.
El derecho a la revocacin mientras no haya sido
aceptada ya figuraba en el artculo 504 del Cdigo de 1869. Las ya citadas Jornadas Nacionales
de derecho civil de 1979 recomendaron que La
facultad de revocar el beneficio solo pertenece al
estipulante (Recomendacin N 1, punto 6) y este
derecho lo conserva mientras el beneficio no haya
sido aceptado y aunque no se hubiera reservado
esa facultad (Recomendacin N 1, punto 7). Es la
regla que tena el Cdigo de Vlez Sarsfield en materia de oferta (art. 1148 y siguientes): en principio
se la puede revocar mientras no haya sido aceptada. En efecto en el sistema de Cdigo Civil de
1869 la oferta es revocable. Se la denomina oferta
simple. En principio pues, la oferta puede ser retractada sin generar responsabilidad mientras
que no haya sido aceptada (art. 1156 C.C.) esto es,
siempre que no haya sido enviada. Esta es la regla.
Este sistema de la revocabilidad otorgaba a
la oferta una fuerza vinculante relativa pues la
haca dependiente de la voluntad del emisor. Por
imperio de la aplicacin supletoria de las reglas
generales de la oferta es que tambin se puede
afirmar que la aceptacin se rige por la teora del
envo (Art. 1154 C.C. 1969).
El nuevo Cdigo acertadamente prefiri mantener para el contrato a favor de tercero el sistema
de la revocabilidad con un importante atenuante:
no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si ste tiene inters en que sea mantenida.
Las Jornadas nacionales de Derecho Civil de
1979 haban sealado adems en relacin a la revocacin que Cuando el derecho de revocar el beneficio se hubiera reservado, se transmite a los herederos (Recomendacin N 1 Punto 8) y que El
derecho de revocar el beneficio no es ejercitable
por los acreedores del estipulante (Recomendacin N 1 Punto 9).
En el mbito de las relaciones entre el tercero y
el promitente se despliegan una serie de efectos
que corresponde distinguir: (a) antes de la aceptacin, el tercero puede iniciar contra el promitente
deudor de la prestacin una accin directa(56), que
antes no tena un rgimen legal general aplicable
(56) En idntico sentido las Conclusiones de las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires,
UBA, 1979, Recomendacin N 1, pto. 11. Para una pro-

Gonzalo Sozzo | 143

pero con el Cdigo 2014 s (arts. 736 a 738) (b)


luego de aceptado el beneficio puede demandarlo
por cumplimiento.
Frente a esta accin por cumplimiento el El
promitente puede oponer al tercero las defensas
derivadas del contrato bsico y las fundadas en
otras relaciones con l (artculo 1028 1 prr., Cdigo Civil y Comercial 2014) que reitera lo recomendado por las Jornadas Nacionales de Derecho
civil de 1979 punto 13.
Se producen efectos asimismo efectos entre las
partes a partir del acuerdo de voluntades que son
objeto de regulacin en el Cdigo 2014 que establece en este punto que El estipulante puede: a)
exigir al promitente el cumplimiento de la prestacin, sea a favor del tercer beneficiario aceptante,
sea a su favor si el tercero no la acept o el estipulante la revoc; b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del tercero beneficiario.
Ambos aspectos haban dado lugar a debate en
la doctrina(57). La posibilidad de que e estipulante
pueda accionar por resolucin haba sido objeto
de importantes crticas en la doctrina nacional(58),
no obstante lo cual el nuevo Cdigo le otorg al estipulante legitimacin activa expresa para iniciar
esa accin.
4) Contrato para persona a designar
Es un caso de incorporacin de terceros al contrato que tiene larga tradicin en el campo de los
contratos que se hacan entre comerciantes.
En este contrato una de las partes de un contrato que habitualmente es un contrato de compraventa entre empresarios, llamado estipulante, se reserva al facultad o la posibilidad de
designar en un momento posterior y dentro de un
plazo al efecto prefijado a una tercera persona, que
en el momento de la celebracin del contrato es desconocida o ha quedado indeterminada, la cual
ocupar en la relacin contractual el lugar del estipulante, desligndose ste de la misma(...) Puede
funda crtica el otorgamiento de accin directa al beneficiario, vid., Stiglitz, Rubn, ob. cit., pg. 526 y 527.
(57) Sobre la facultad del estipulante para exigir el
cumplimiento, Stiglitz, Rubn, ob. cit., pg. 529.
(58) La crtica se apoya en una razn terica: que el
estipulante no es el interesado en el cumplimiento; y en
una razn prctica: la contradiccin de sentido que significa otorgar al estipulante derecho a revocar por incumplimiento y al beneficiario a exigir su cumplimiento,
Stiglitz, Rubn, ob. cit., pg. 528.

decirse por ello, grficamente que es un contrato en


el cual una de las partes aparece determinada en
forma alternativa: o el estipulante o el tercero que
ste designe(59).
En el derecho argentino la figura no estaba regulada aunque s en otros cdigos como el de Italia
de 1942 con la cual la nueva norma argentina tiene
muchos puntos de contacto(60).
Ahora el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin lo prev expresamente: Cualquier parte
puede reservarse la facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posicin
contractual, excepto si el contrato no puede ser celebrado por medio de representante, o la determinacin de los sujetos es indispensable (artculo
1029)(61).
Puede ocurrir que el contratante que se reserva
la facultad de designar al tercero lo haga porque
existe un contrato de mandato entre ambos u otra
clase de representacin y que por alguna otra
razn la identidad del comprador debe mante-

(59) Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pg. 442- 443.


(60) Fontanarrosa, Rodolfo, ob.c it., pg. 100. Son los
Artculos 1401 a 1405 del Codice Italiano de 1942.
(61) La disposicin legal se corresponde con la del
Proyecto de reformas de 1998 que al respecto en sus
fundamentos sealaba algunas fuentes de la regla: En
cuanto al contrato por persona a designar, se proyecta
que cualquier parte puede reservarse la facultad de hacerlo ulteriormente para que un tercero asuma su posicin contractual, salvo cuando el contrato no puede ser
celebrado por medio de representante (conf. Cdigo
Civil italiano de 1942, artculo 1401; Cdigo Civil portugus de 1967, artculo 452; Cdigo Civil boliviano de
1975, artculo 466; Cdigo Civil peruano de 1984, artculo
1473; Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos,
artculo 70, inc. 1), o la determinacin de los sujetos
es indispensable (conf. Cdigo Civil peruano de 1984,
artculo 1473; Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos, artculo 70, inc. 1); y que la asuncin de la posicin contractual se produce, con efectos retroactivos
a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominacin y su aceptacin es comunicada a la parte que
no hizo la reserva. Esta comunicacin debe revestir la
misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del
plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince
das desde su celebracin. Mientras no haya una aceptacin til del tercero el contrato produce efectos entre
las partes (conf. Cdigo Civil italiano de 1942, artculo
1402; Cdigo Civil portugus de 1967, artculo 453; Cdigo Civil boliviano de 1975, artculo 472; Cdigo Civil
peruano de 1984, artculo 1474; Anteproyecto de Cdigo
Europeo de Contratos, artculo 70, inc. 3).

144 |

nerse en secreto en un primer momento(62). La otra


funcin econmica del contrato puede ser la intermediacin en un cierto mercado; es decir, el estipulante acta por cuenta propia y no se encuentra
ligado con nadie. Es un intermediario que encontrar en un momento posterior una persona a quien
ceder el contrato o los bienes adquiridos(63).
En este contrato su dinmica est signada por
dos actos jurdicos: en primer lugar, el del contratante estipulante quien debe elegir al tercero, designarlo para ejecutar las prestaciones obligacionales y en segundo lugar una declaracin de
voluntad del tercero designado que acepta la designacin. Ambos actos jurdicos, de ocurrir, tiene
como efecto hacer pasar el negocio a una segunda
etapa de su dinmica en la cual: el contratante estipulante se desliga del contrato como si nunca hubiera estipulado(64) y el tercero designado para a
ocupar el lugar de aquel en el contrato. En la primera etapa, el contratante estipulante es el nico
obligado y debe, en su caso, cumplir las prestaciones obligacionales como si el pacto de designacin de un tercero no existiese(65). Por estas razones
lo establecido en el segundo prrafo del artculo
1029 es correcto: La asuncin de la posicin contractual se produce con efectos retroactivos a la
fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominacin y su aceptacin es comunicada a la parte
que no hizo la reserva. En otras palabras: los dos
actos jurdicos antes referidos operan la cesin de
la posicin contractual(66) con efecto retroactivo.
Como surge expresamente del prrafo anterior
del artculo 1029 la aceptacin produce efectos
desde que es comunicada y para ello se requiere
una cierta forma: Esta comunicacin debe revestir la misma forma que el contrato, es decir que
(62) Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pg. 443.
(63) Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pg. 443.
(64) Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pg. 444.
(65) Mientras no haya una aceptacin del tercero, el
contrato produce efectos entre las partes. (Artculo 1029
ultimo prrafo).
(66) Que ahora est regulada, art. 1636.

Suplemento especial cONTRATOS

aplicando el principio de accesoriedad formal se


exige idntica forma que para el contrato cedido.
Tambin se prev que prevalece en principio el
plazo estipulado por las partes (artculo 1029) para
la aceptacin y que ... en su defecto, dentro de los
quince das desde su celebracin (artculo 1029).
5) Contrato por cuenta de quien corresponda
El ltimo artculo de la seccin referida a la incorporacin de terceros al contrato del nuevo Cdigo se ocupa de regular la tcnica que consiste en
contratar por cuenta de quien corresponda que
tiene larga tradicin en el campo del derecho comercial y lo hace sobre la base de la norma que
traa el Proyecto de reforma de 1998(67).
La contratacin por cuenta de quien corresponda s da en los casos en que el contratante se
encuentra en la necesidad de tener que realizar
un contrato sobre cosas ajenas que generalmente
ha recibido en virtud de una relacin contractual
pero a ttulo de tenedor.
La norma sea que esta contratacin queda
sujeto a las reglas de la condicin suspensiva, es
decir realiza un reenvo al rgimen de la condicin
(artculos 343 y sgtes. Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin 2014).
Luego de celebrado el contrato, los hechos posteriores permiten identificar al dueo de las cosas que
pasa a ser entonces parte del contrato(68). Por ello la
disposicin legal bajo comentario trae una segunda
regla: El tercero asume la posicin contractual
cuando se produce el hecho que lo determina como
beneficiario del contrato (artculo 1030).u

(67) Se lee en los fundamentos del proyecto 1998: Se


proyecta la regulacin del contrato celebrado por cuenta
de quien corresponda que, por ejemplo, est previsto
por el artculo 21 de la Ley de seguros 17.418, sujetndolo a las reglas de la condicin suspensiva; el tercero
asume la posicin contractual cuando se produce el
hecho que lo determina como beneficiario del contrato.
(68) Fontanarrosa, Rodolfo, ob. cit., pg.

La obligacin de saneamiento
y la responsabilidad por eviccin
en el nuevo Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin
POR Noem L. Nicolau
SUMARIO: I. Consideraciones generales. Fuentes. Metodologa. II. Obligacin de saneamiento.
III. Responsabilidad por eviccin.
I. Consideraciones generales. Fuentes.
Metodologa
El texto del nuevo Cdigo civil y Comercial de la
Nacin que vamos a analizar relativo a la responsabilidad por saneamiento y por eviccin (arts.
1033 a 1050) proviene del Proyecto de Cdigo Civil
y comercial de la Nacin, redactado por la Comisin de Reformas designada por Decreto 191/2011
y no ha recibido absolutamente ninguna modificacin en su trnsito por el Poder Ejecutivo antes
de su presentacin al Congreso nacional, ni tampoco en el tratamiento legislativo. A su vez, el texto
de la Comisin tiene su fuente inmediata en el
Proyecto de Cdigo Civil de 1998, del cual se ha tomado la regulacin del instituto introducindose
algunas mnimas modificaciones o quitas.
El nuevo Cdigo trata el tema que estamos abordando en el Libro III Derechos personales, Titulo II
Captulo 9. En la Seccin 4, bajo la denominacin
genrica de Obligacin de saneamiento, incluye
las Disposiciones generales, en el Pargrafo 1, en
el Pargrafo 2 la Responsabilidad por eviccin y
en el 3 la Responsabilidad por vicios ocultos.
En esta Seccin se puede apreciar el gran mrito de la reforma que, no solo sintetiza la reglamentacin, sino que mejora de manera sustancial la redaccin favoreciendo la comprensin del
tema. En el Cdigo velezano las normas relativas
a la eviccin eran singularmente complejas como

puede verse en la lectura de los artculos 2091,


2092 y 2096, lo que exigi una interpretacin cuidadosa de la doctrina.
Por otra parte, la metodologa tambin supera,
aunque en forma parcial, la deficiencia del Cdigo de Vlez que ubica el tema en medio de los
contratos particulares, al finalizar el tratamiento
del contrato oneroso renta vitalicia y antes de los
contratos reales, entre los artculos 2089 y 2181.
Decimos que el problema metodolgico se supera parcialmente porque, si bien ahora se ubica
el tema en la teora general del contrato, en estricto sentido tcnico jurdico hubiera sido preferible ubicarlo en una Parte general, en el rgimen
de los actos jurdicos porque el instituto refiere a
cualquier transmisin de derechos o divisin de
bienes. Aunque ha quedado inmersa en la materia
contractual los redactores del texto emplean la palabra contrato solo en un artculo de los diecisiete
que comprende, se alude siempre a la transmisin de bienes, que puede ser realizada por cualquier acto jurdico, no solo por un contrato. De ese
modo se hubiera seguido la metodologa ms correcta empleada por Freitas en su Esboo que regula la eviccin y la redhibicin bajo la denominacin de Obligaciones derivadas de hechos que
no son actos en el ttulo cuarto del Libro II, De los
derechos personales en general, Seccin III. De
los derechos personales en las relaciones civiles.
En el ttulo primero, Freitas trata los Contratos; en
el segundo, De las obligaciones derivadas de actos

146 |

lcitos que no son contratos; en el tercero, De las


obligaciones derivadas de los actos involuntarios
y en el cuarto, como se dijo, eviccin y redhibicin.
Siguiendo la exacta metodologa de su fuente
inmediata el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 se
incluyen Disposiciones generales relativas a la
obligacin de saneamiento y, luego, normas especficas para la responsabilidad por eviccin y por
vicios ocultos. Asimismo, respondiendo al tenor
del Proyecto de 1998, y a diferencia del Cdigo de
Vlez en esta Seccin no hay normas relativas a la
eviccin en los contratos particulares. Ellas han
sido incorporadas en los diferentes supuestos, as,
dacin en pago (art. 943), permuta (art. 1174), locacin (art. 1220), donacin (arts. 1556/7), fianza
(art. 1598), cesin (art. 1628/31 y 1639/40), cesin
de herencia (art. 2305), particin (art. 2404/06),
eviccin donatarios (art. 2419), particin por testamento (art. 2423) y eviccin en los legados (art.
2503).
Con esta metodologa se deja en claro que el legislador ha considerado como gnero la obligacin de saneamiento y como especies la responsabilidad por eviccin y por vicios ocultos(1). Se
supera, legalmente al menos, la discordancia que
alguna vez se apuntaron en torno a la relacin
entre saneamiento y eviccin(2).
El rgimen especial de responsabilidad derivado del saneamiento previsto en el Cdigo Civil y
Comercial contradice en algunos aspectos la normativa de proteccin al consumidor (ley 24.240
y art. 42 de la Constitucin Nacional) por lo que
habr que tener en cuenta en el caso concreto que,
ante la duda, prevalece la norma ms protectoria

(1) Es el criterio adoptado por ALTERINI, ATILIO A.,


Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teora General, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pg. 544; LPEZ DE
ZAVALA, FERNANDO, Teora de los Contratos. Parte
general, Zavala, Bs. As., 1984, pg. 484; CALVO COSTA,
CARLOS ALBERTO, Anlisis del instituto de la eviccin,
en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis
doctrinarios y jurisprudencial, Alberto Bueres, direccin
y Elena I. Highton, coordinacin, Hammurabi, 2003,
tomo 4D, pg. 611; SPOTA, ALBERTO G., LEIVA FERNNDEZ, LUIS, actualizador, Contratos. Instituciones de
Derecho civil, La Ley, Bs. As., 2009, Tomo VII, Parte Especial, 2 edic. actualizada y ampliada, pg. 901.
(2) SOZZO, GONZALO, Comentario Ttulo XIII De la
eviccin, en Cdigo civil comentado. Contratos. Parte
especial. Tomo III, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2006,
pg. 112.

Suplemento especial cONTRATOS

que, por lo general, ser la norma especial de proteccin al consumidor(3).


II. Obligacin de saneamiento
1. Consideraciones generales
El nuevo Cdigo al tratar el gnero Obligacin
de saneamiento regula los aspectos comunes de
los dos supuestos de hecho que incluye: mbito de
aplicacin, naturaleza jurdica y efectos. Luego, en
la eviccin trata los requisitos para que proceda la
accin por eviccin, defensa en juicio, cesacin de
la responsabilidad y prescripcin. Por ltimo, en
el Pargrafo 3 sobre vicios ocultos trata el mbito
de aplicacin, la modificacin de la garanta, la caducidad y las acciones a que da lugar la responsabilidad.
El legislador no conceptualiza el saneamiento
por lo que hay que reconstruir cul es la nocin
que tiene del mismo. Segn el Diccionario de la
lengua espaola, en sentido amplio, sanear es
Afianzar o asegurar la reparacin o satisfaccin
del dao que puede sobrevenir. En acepcin jurdica, el mismo diccionario dice que es Indemnizar
al comprador por la eviccin o por el vicio oculto
de la cosa vendida. Empleando el criterio amplio
de la palabra sanear la obligacin de saneamiento
sera la obligacin que tiene el transmitente de reparar el dao que sufre el adquirente si es vencido
en el derecho por un tercero (eviccin) o si la cosa
transmitida tiene un vicio en su materialidad (redhibicin). Desde esa perspectiva no puede comprenderse la obligacin que tiene el adquirente de
citar a juicio al transmitente para su defensa. A esa
nocin responde, por ejemplo, el Cdigo peruano:
En virtud del saneamiento el transferente est obligado a responder frente al adquirente por la eviccin, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos
propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que
disminuyan su valor (art. 1485).
Dado que la fuente inmediata de la Seccin que
estamos analizando es, como se dijo, el Proyecto
de Cdigo Civil de 2012 que traduce, en gran medida, el pensamiento de Alterini reflejado en su
obra de Contratos, para conocer de dnde parte
el nuevo ordenamiento hay que recurrir al pensamiento del autor. Dice Alterini que saneamiento
es un trmino ms abarcativo que comprende

(3)LOVECE, GRACIELA, La obligacin de saneamiento. Responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios o vicios ocultos, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-1, pg. 250.

Noem L. Nicolau | 147

eviccin y redhibicin. Puede incluirse bajo la nocin de saneamiento: a) la citacin para defensa
en juicio; b) la accin para que se baje el precio
en caso de redhibicin, c) la accin para pedir
cumplimiento. El nuevo Cdigo toma el concepto amplio, pero omite la citacin para defensa
en juicio que la remite al pargrafo de la Eviccin
(art. 1046).
El trmino saneamiento se emplea tambin en
el Derecho procesal en relacin a un instituto especfico, la citacin de saneamiento, que faculta a
cualquiera de las partes en un pleito para llamar a
un tercero a juicio a fin de que comparezca a sanear derechos (art. 309 al 314 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe). Algunos Cdigos procesales emplean la expresin
citacin de eviccin (art. 105 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin y el art. 105 a 110
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Pcia.
de Buenos Aires).
La fuente de la obligacin de sanear los vicios
existentes en el derecho o en la cosa transferida a
ttulo oneroso es el acto jurdico de la transmisin,
aunque el vicio, en ambos casos, debe ser anterior
o contemporneo con la celebracin del acto. El
derecho o la cosa transmitida tenan un vicio, pero
la obligacin de sanear no nace de l sino de haberlos transmitido.
2. Supuestos contemplados en la regulacin
de la obligacin de saneamiento
En el nuevo ordenamiento positivo se tratan
los dos institutos: eviccin y redhibicin. Ambos
tienen en comn su naturaleza, pues, ambos se
fundan en vicios que afectan a la transmisin onerosa de derechos. Adems, son la fuente de la obligacin de garanta implcita para el adquirente, a
quien el enajenante garantiza y debe responder,
aun cuando sea de buena fe, es decir, aun cuando
no conozca el vicio que afecta el derecho o la cosa
transmitida. La diferencia entre ambos supuestos
radica en su estructura fctica. En la garanta de
eviccin se responde por la existencia de un vicio
en el derecho transmitido, por ejemplo, el transmitente no era titular del derecho que transmiti
como propio o no tena un derecho pleno porque
sobre el pesaba un gravamen. En el caso de los vicios redhibitorios el defecto afecta la materialidad
de la cosa transmitida, hacindola impropia para
su destino.
El nuevo Cdigo, continuando con la metodologa tradicional, reglamenta estos institutos en

Pargrafos diferentes porque, es obvio, que algunas peculiaridades merecen ser contempladas,
pero, antes establece los principios generales en el
pargrafo de la Obligacin de saneamiento.
3. Naturaleza jurdica de la obligacin de
saneamiento
Para conocer la naturaleza jurdica de este instituto hay que determinar: a) cul es la ubicacin
que le corresponde en el sistema, si se trata de una
garanta o de una responsabilidad y, b) qu lugar
ocupa como elemento del acto jurdico.
a) la doctrina y legislacin clsicas ubican al saneamiento, la eviccin y la redhibicin como garantas. El Cdigo de Vlez en el artculo 2091 refiere expresamente a la garanta de eviccin, pero
en otras muchas normas alude tambin a la responsabilidad (artcu
los 2089, 2090, 2097, 2099,
2102, 2105)(4).
El Proyecto de 1998 empleaba el trmino garanta en los ttulos, pero en el interior de las
normas us la palabra responsabilidad, es decir,
se hizo un uso indistinto(5). El nuevo Cdigo Civil
y Comercial abandona la denominacin garanta
y adopta la expresin Responsabilidad por eviccin en el Pargrafo 2 y Responsabilidad por vicios ocultos en el Pargrafo 3. No obstante, emplea la palabra garanta o sus derivados, garante o
garantizar, en diez oportunidades en los escasos
diecisiete artculos que refieren al saneamiento y
la eviccin (artculos 1034, 1046, 1047 y 1048).
Por nuestra parte hemos sostenido que, desde
un punto de vista tcnico, la eviccin y la redhibicin responden ms a la naturaleza de verdaderas garantas. En la garanta de eviccin el transmitente garantiza que el derecho transmitido no
tiene vicios de modo tal que, si un tercero discute
su derecho garantiza, prioritariamente, que asumir su defensa en juicio, cuestin que nada tiene
que ver con la responsabilidad civil, ni siquiera
paga daos y perjuicios. Solo por excepcin,
cuando es de mala fe, asume esa responsabilidad.
Receptada por la ley la categora de responsabilidad por eviccin y redhibicin, aunque no se la
(4) Desde tiempo atrs, Mosset Iturraspe, siguiendo a
Barbero, entenda en su clsico libro de Contratos que no
se trata de garantas, porque no se sabe qu se garantiza
ni cmo se garantiza, v. MOSSET ITURRASPE, JORGE,
Contratos, Ediar, Bs. As., 1981, pg. 396.
(5)ALTERINI, ATILIO A., ob. cit. trata la eviccin
como garanta pero tambin indistintamente como responsabilidad.

148 |

Suplemento especial cONTRATOS

califique es evidente que se trata de una responsabilidad civil objetiva(6).

mita correctamente el mbito objetivo de aplicacin de la responsabilidad por saneamiento(8).

b) Las garanta de eviccin y redhibicin han


sido consideradas tradicionalmente como elemento o efecto natural de los actos onerosos pudiendo incorporarse como elemento o efecto accidental en cualquier acto. Se ha dicho con acierto
que esto constituye el ltimo estadio del proceso
de expansin experimentado por estos instrumentos especficos de tutela del crdito(7).

Se aplica, en primer lugar a las transmisiones


de bienes a ttulo oneroso. Como se dijo, se trata
de un elemento natural en los actos onerosos, aun
cuando, por excepcin, pueda responderse en los
actos a ttulo gratuito. Las excepciones se consignan en los artculos 1556/7 relativos a la donacin, tal como lo hace el Cdigo de Vlez en los
artculos 2146 a 2154.

Por tanto siendo un elemento o efecto natural


es disponible por las partes, de modo que puede
ser excluida, aumentada o disminuida. Este es el
criterio que se ha adoptado en el nuevo sistema,
segn se infiere de los artculos 1033, 1035 y 1036
y ss. El artculo 1033, en su primer inciso, dispone que estn obligados al saneamiento quienes
transmiten bienes a ttulo oneroso, mientras que
el 1035 incorpora un rgimen especial para los adquirentes de bienes a ttulo gratuito que, si bien no
tienen accin contra su transmitente inmediato,
pueden reclamar a quien resulte obligado por ser
transmitente anterior de aqul. Los artculos 1036
y siguientes refuerzan la naturaleza jurdica de elemento o efecto natural de las transmisiones a ttulo oneroso cuando facultan a los otorgantes del
acto a modificar o suprimir la obligacin del transmitente.

El adquirente a ttulo oneroso puede reclamar


por saneamiento a su transmitente inmediato que
responde ante l, como es lgico y as lo dice el
artculo 1033 inc. a), pero, en el inc. c) agrega que
tambin son responsables cualquiera de los respectivos antecesores si han efectuado las transferencias a ttulo oneroso. Es decir que, si el adquirente es a ttulo gratuito y no tiene accin contra
su transmitente inmediato, goza de accin contra
cualquiera de los antecesores de su transmitente.
Se puede accionar en la cadena de los antecesores, hasta llegar a quien era el titular del derecho
al tiempo de la aparicin del vicio en el derecho
o en la materialidad de la cosa. Con esta solucin
que es justa se reconoce la vigencia de la conexidad negocial, que pone en crisis el efecto relativo del contrato y que est admitida en el nuevo
ordenamiento normativo (art. 1073 a 1075). Estimamos que esta respuesta es acertada porque, de
lo contrario, la existencia de una transmisin a ttulo gratuito liberara de responsabilidad a quien
transmiti originariamente el derecho viciado. Por
supuesto, no cabe legitimacin para retroceder
ms atrs, dado que los anteriores en la cadena
transmitieron el derecho o la cosa sin vicio que de
lugar a la eviccin o redhibicin.

4. Anlisis de la obligacin de saneamiento


En el artculo 1034 el nuevo ordenamiento jurdico consigna en forma expresa el contenido de
la obligacin de saneamiento. Bajo el ttulo Garantas comprendidas en la obligacin de saneamiento dispone que el obligado garantice por
eviccin y por vicios ocultos y, luego, remite a la
aplicacin de las normas de la respectiva seccin y
a las disposiciones especiales. Estas se encuentran
dispersas en la regulacin de diferentes actos jurdicos, que enunciamos ms arriba.
a) mbito de aplicacin de la responsabilidad
El artculo 1033, cuando hace referencia a los
sujetos responsables, de manera indirecta deli-

(6) LOVECE, GRACIELA, ob. cit., pg. 244.


(7)HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,
Comentario artculos 1033 y siguientes, Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin Comentado, Dir. Ricardo Luis
Lorenzetti, Coord. Miguel Federico De Lorenzo Pablo
Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, en
prensa.

La disposicin citada slo dice quien responde,


pero no ante quin. Esta omisin permite afirmar
que en el futuro no habr accin directa del adquirente a ttulo gratuito contra los antecesores de su
transmitente(9), de modo que deber transitar por
la cadena empleando la accin subrogatoria. Es
que el artculo 736 del Cdigo Civil y Comercial ratifica el carcter excepcional de la accin directa,
de modo que si la norma no es expresa los antecesores responden cada uno frente a su propio adquirente, y, por tanto, el adquirente a ttulo gratuito tiene que ir colocndose como subrogante
(8)HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,
ob. cit.
(9) Consideran que el nuevo Cdigo confiere accin
directa, HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,
ob. cit.

Noem L. Nicolau | 149

en cada caso. Esta solucin es criticable porque retrasa en la proteccin al adquirente, ya que el Cdigo Civil en su artculo 2096, con una redaccin
muy confusa, que la doctrina argentina explic
de manera correcta, reconoce la accin directa,
cuando dice Habr lugar a los derechos que da
la eviccin, sea que el vencido fuere el mismo poseedor de la cosa (hace alusin al transmitente del
derecho), o que la eviccin tuviere lugar respecto de
un tercero, al cual l hubiese transmitido el derecho
por un ttulo oneroso (refiere al adquirente a ttulo
oneroso ratificando el principio general), o por un
ttulo lucrativo (refiere al adquirente a ttulo gratuito que equivale a lucrativo). El tercero (adquirente) puede en su propio nombre, ejercer contra el
primer enajenante, los derechos que da la eviccin,
aunque l no pudiese hacerlo contra el que le transmiti el derecho.
El artculo 1042 es preciso al tratar la existencia
de pluralidad de responsables. La pluralidad
puede derivar de que varios copropietarios hayan
transmitido su derecho, en cuyo caso el Cdigo
dispone que la responsabilidad es simplemente
mancomunada, salvo que se haya pactado la solidaridad. En cambio, si la pluralidad de responsables surge del reclamo a una cadena de transmisiones, porque ha habido enajenaciones sucesivas,
los obligados asumen obligaciones concurrentes
(art. 850 y ss. del Cdigo Civil y Comercial)(10).
El rgimen del saneamiento se aplica asimismo
a la divisin de bienes de acuerdo al artculo 1033
inc. b). El sujeto que dividi bienes con otros responde por saneamiento. Es una norma similar al
artculo 2089 del Cdigo civil, al que la doctrina
seal como incoherente con el conjunto del sistema, incoherencia que aun hoy con la reforma
subsiste.
Se trata de una cuestin tcnica derivada del carcter que la ley atribuya a la divisin de bienes, si
es traslativa o declarativa del dominio de los dividentes. Si el acto de divisin de los bienes es traslativo de derecho est claro que cada uno de los
dividentes adquiere por el acto su propio derecho
y ste debe recibirse sin vicios. Pero si la divisin
es solo declarativa de derechos, quien recibe la
porcin dividida ya era propietario al tiempo en
que naci el vicio y podra reclamar al resto de los
dividentes. Dira Salas que si cada propietario lo
es desde el comienzo de la comunidad, no se en(10) Al respecto p.v. Cmara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Azul, sala II, Bedascarrasbure, Eduardo
H. c. SVG S.R.L., 14/03/2006, LLBA 2006 (agosto), 915,
AR/JUR/893/2006

tiende por qu deberan responder todos los comuneros frente a l(11).


El artculo 2695 del Cdigo velezano establece
que la particin es declarativa y no traslativa de la
propiedad y el nuevo Cdigo replica el mismo rgimen en el artculo 2403 La particin es declarativa y no traslativa de derechos. En razn de ella, se
juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en
su hijuela y en los que se le atribuyen por licitacin,
y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos..... Si el dividente sucede
al Causante no puede reclamarse a si mismo por
eviccin, pero a rengln seguido el artculo 2404
dispone que En caso de eviccin de los bienes adjudicados, o de sufrir el adjudicatario alguna turbacin del derecho en el goce pacfico de aqullos, o
de las servidumbres en razn de causa anterior a la
particin, cada uno de los herederos responde por
la correspondiente indemnizacin en proporcin a
su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la parte que le toque. Si alguno de los herederos resulta insolvente, su contribucin debe ser
cubierta por todos los dems....
Debi aprovecharse para resolver la contradiccin que en el derecho nacional se haba sealado
aclarndose que se trata de una verdadera excepcin fundada en la equidad.
Las transmisiones a ttulo gratuito, por excepcin, caen tambin en el mbito de aplicacin de
la responsabilidad por saneamiento.
En primer lugar, hay que considerar el modo peculiar que el adquirente a ttulo gratuito tiene para
poner en juego la garanta de su derecho. Como
se seal ms arriba, si bien no puede reclamar
a quien le transmiti el derecho viciado puede
ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores (art. 1035).
Adems, el transmitente a ttulo gratuito responde en los casos incluidos en el ttulo de la donacin. El artculo 1556 reproduce con pocas variantes el rgimen del Cdigo Civil en el artculo
2146. El enajenante que es donante responde por
eviccin si expresamente asumi esa obligacin; si
la donacin se ha hecho de mala fe, sabiendo el
donante que la cosa donada no era suya e ignorndolo el donatario; si la eviccin se produce por

(11) SALAS, Acdeel, Garanta contra la eviccin: concepto y requisitos, en Obligaciones, contratos y otros ensayos, Depalma, 1982, pg. 255.

150 |

causa del donante y cuando las donaciones son


mutuas, remuneratorias o con cargo.
b) Acciones que acuerda la responsabilidad por
saneamiento
El Cdigo Civil y Comercial en el artculo 1039
concede al acreedor por saneamiento tres opciones que no existen en el Cdigo de Vlez y suponen un interesante adelanto, pues ste slo
permite en materia de eviccin extinguir el acto
y pedir restitucin del precio y, en algunos supuestos, el pago de daos y perjuicios.
Se ha destacado que la direccin seguida por el
legislador nacional es, a su vez, concordante con
la tendencia que muestran distintos modelos jurdicos en el Derecho comparado, entre los cuales
cabe mencionar al Cdigo Civil alemn reformado
(pargrafos 434, 435, 437 y 439 para la regulacin
del saneamiento en el contrato de compraventa),
la Directiva 99/44/CE sobre Determinados aspectos de la venta y las garantas de los bienes de
consumo (art. 3), y los Principios Europeos de los
contratos (vg. reglas 8.101, 8.102, y las contenidas
en el Captulo IX de los PECL), entre otros(12).
El adquirente perjudicado puede en el nuevo ordenamiento elegir, segn su conveniencia, entre la
opcin que parece ms simple, como es mantener
la vigencia del acto exigiendo el saneamiento del
ttulo en caso de eviccin o la subsanacin del
vicio oculto, en caso de su existencia y, la ms gravosa, que es declarar la extincin del acto. La opcin intermedia es mantener la vigencia del acto
reclamando la sustitucin del bien si fuera fungible.
El Proyecto de 1998 acordaba otra opcin al adquirente perjudicado que no consta en el nuevo
Cdigo. Se contemplaba el supuesto en que el
vicio en el derecho o en la cosa no los afectaran en
su totalidad, en cuyo caso se poda pedir la resolucin parcial del acto. Dispona para el caso la reduccin proporcional del precio pagado o que se
oblig a pagar. El nuevo sistema admite en varios
artculos la extincin parcial de los actos jurdicos
(por ejemplo arts. 389, 989 y 1122) e inclusive regula la eviccin parcial en materia de donaciones
(art. 1557), por lo cual nos parece debe interpretarse que es admisible solicitar la extincin parcial
del acto, aun cuando no haya norma especial expresa.

(12) HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,


ob. cit.

Suplemento especial cONTRATOS

Segn el ltimo prrafo del artculo 1039 la resolucin puede pedirse salvo que se hubiera producido la prescripcin o el vicio oculto fuera subsanable y el transmitente ofreciera esa subsanacin.
Respecto al ltimo supuesto el art. 1057 dispone
que el adquirente no tenga derecho a resolver el
contrato si el defecto es subsanable, el garante
ofrece subsanarlo y l no lo acepta.
El nuevo ordenamiento emplea el trmino resolucin en todos los casos de extincin del acto de
transmisin del derecho. Como es sabido, la resolucin es el medio de extincin del acto por causa
sobrevenida. En nuestra opinin, se trata de un
error tcnico que debiera subsanarse sobre todo
en materia de eviccin. La existencia del vicio en
el derecho al momento de la transmisin implica
que el acto tiene un vicio originario y, en consecuencia, es pasible de nulidad relativa, que puede,
o no, ser alegada por el adquirente porque solo a
el beneficia.
c) Indemnizacin de daos y perjuicios
El Cdigo Civil y Comercial aventaja al Cdigo
Civil en cuanto hace expresa mencin a la obligacin de pagar daos y perjuicios en algunos casos.
El artculo 1040 aclara que el acreedor de la obligacin de saneamiento puede reclamar los daos
y perjuicios derivados del negocio alterado por la
existencia de vicios, adems de concederle otras
opciones. Por supuesto todo dao que se reclame
debe ser acreditado aplicndose los presupuestos
de la responsabilidad civil. No obstante se consignan varias excepciones.
En primer lugar, no pueden reclamarse cuando
la adquisicin resulta de una subasta judicial o
administrativa (art. 1040 inc. d). Esta solucin resulta coherente con lo dispuesto finalmente en los
artculos 1764 y siguientes, en cuanto a la responsabilidad del Estado, sin que ello signifique que
sea lgico ni justo. En algunos casos judiciales
se ha aceptado esa solucin(13), que no parece la
(13) Es admisible que la responsabilidad del Estado
por los daos ocasionados en su funcin jurisdiccional
es de carcter excepcional, como dijo la CSJ de Santa
Fe en autos Aragn, Vctor G. c. Provincia de Santa Fe,
25/04/2007, LLLitoral 2007 (agosto), 739, Cita online:
AR/JUR/1907/2007. La Corte Provincial asume palabras
del Tribunal Supremo argentino en el sentido que si no
ha mediado una prestacin irregular o anormal del servicio, los daos que pudieran sufrir los particulares no
pueden merecer indemnizacin de ninguna especie,
pues son el costo inevitable de una adecuada administracin de justicia (Fallos: 318:1990; 321:1717). Este no
es el caso que resuelve el inciso d) del artculo 1749.

Noem L. Nicolau | 151

ms acertada si se ha producido la eviccin por


un vicio en el derecho transmitido por el Tribunal.
Es correcto admitir que los ciudadanos debemos
soportar el resultado de la prestacin regular del
servicio de justicia o de los actos administrativos,
pero no cuando ha mediado una prestacin irregular, como se da en caso de eviccin en la subasta
judicial.
Tampoco se deben daos en algunos supuestos
derivados de la situacin del adquirente, a saber:
a) Si el adquirente conoci, o pudo conocer el
peligro de la eviccin o la existencia de vicios. En
este caso la diligencia impona que efectuara las
gestiones para tomar debida nota del estado del
derecho o de la cosa. Se presume que ha sido diligente y conociendo el vicio ha paliado la situacin
con una negociacin en el precio. Si no lo hizo
debe soportar el dao derivado de su propia conducta (art. 1040 inc. a).
b) Cuando el adquirente asume el riesgo de la
transmisin. Si expresamente se pacta en un contrato paritario que el negocio es a riesgo del adquirente, porque se supone que los clculos de
riesgos han sido contemplados en el precio (art.
1040 inc. c).
Por supuesto, esta excepcin no puede ser alegada cuando se trata de una relacin de consumo
o el acto ha sido celebrado por adhesin (art. 084
y ss.), pues, como es sabido en esos casos la autonoma privada se encuentra restringida por la imposicin de la parte fuerte(14).
c) Cuando el adquirente acta en forma profesional en la actividad a la que corresponde la enajenacin, porque no podr alegar que no conoci
ni puedo conocer el vicio origen del saneamiento.
La profesionalidad lo obligaba a realizar todas las
gestiones para advertir el vicio y si aun as no lo conoci su actividad profesional lo hace cargar con
las desventajas (ltimo prrafo art. 1740).
Desde el punto de vista de la situacin del transmitente cuando es de buena fe no responde por
daos y perjuicios. Su buena fe consiste en que
no conoca ni pudo conocer el vicio ya existente
al momento de la transmisin en el derecho o en
la cosa aunque se manifiesta con posterioridad a
ese momento (art. 1040 inc. b). No obstante, si es
profesional en la actividad que corresponde al negocio celebrado no puede alegar la falta de cono-

(14) HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,


ob. cit.; LOVECE, GRACIELA, ob. cit., pg. 247.

cimiento del vicio por la profesionalidad que lo caracteriza.


Esta solucin ha sido criticada por entenderse
que subjetiviza la responsabilidad por daos en
el marco del saneamiento(15). Por nuestra parte
creemos que no es justo que un transmitente de
buena fe, que puede ser el dbil jurdico de la relacin, deba daos y perjuicios adems de la restitucin del precio si se prueba que no conoci ni
pudo conocer la existencia del vicio.
Acerca de quin debe probar la buena o mala fe
del transmitente, en el Cdigo velezano al tratar
los vicios redhibitorios el artculo 2176 impone la
prueba al adquirente, en cambio, el Cdigo Civil y
Comercial solo dice que el transmitente no paga
daos cuando no conoci, ni pudo conocer el peligro de la eviccin o la existencia de vicios. Se interpreta por tanto que los mencionados extremos
dejan de actuar como presupuestos de la accin
de daos, para pasar a constituirse en eximentes
de las que puede valerse y deber probar el
transmitente(16).
5. Modificacin convencional de la garanta
Como se dijo, la responsabilidad por saneamiento est implcita en los actos a ttulo oneroso
y, por tratarse entonces de un efecto o elemento
natural de esos actos, las partes tienen, como
regla, el derecho de aumentarla, disminuirla o suprimirla (art. 1036 CCyCom.).
Al respecto, el Cdigo velezano contempla varios supuestos especiales. Uno importante es disponer la nulidad de la clusula de renuncia a la garanta cuando el transmitente conoce la causa de
la eviccin (art. 2099), es decir que se prohbe la
dispensa convencional del dolo, como sancin a la
mala fe, en concordancia con el artculo 507. El adquirente que consinti una clusula de este tenor,
puede alegar su nulidad, pero para que se configure el dolo debe probar que el enajenante saba el
vicio existente en el derecho e incluy la clusula
exonerativa de la garanta.
El nuevo Cdigo sienta un principio rgido y
claro cuando dispone que las clusulas de supresin y disminucin de la responsabilidad por sa(15) LOVECE, GRACIELA, ob. cit., pg. 253; BORDA,
ALEJANDRO, Breves apuntes a los elementos naturales
del contrato (Las garantas de eviccin de vicios redhibitorios), en Revista Jurdica de Mar del Plata, 2005/2006,
N 4, pg. 59.
(16) HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,
ob. cit.

152 |

neamiento sean de interpretacin restrictiva (art.


1037). De inmediato, en el artculo 1038, tiene a
esas clusulas por no convenidas en dos casos:
a) El primero de ellos es anlogo al 2099 del Cdigo Civil recin citado: la clusula no ser vlida
si el enajenante conoci, o debi conocer el peligro de eviccin, o la existencia de vicios. El Proyecto de 1998 comprenda en este esquema a los
defectos parciales: Si el enajenante solo conoci
hubo de haber conocido, la existencia de algunos
defectos, la disminucin o la supresin de la responsabilidad solo se tiene por no convenida en
cuanto a ellos.
b) El legislador actual contempla la situacin en
la que el enajenante acta profesionalmente en
la actividad a la que corresponde la enajenacin,
en cuyo caso la inclusin de la clusula exonerativa o limitativa no ser vlida, a menos que el adquirente tambin se desempee de manera profesional en esa actividad.
Se condice esta solucin con la tendencia a
exigir un alto grado de lealtad negocial a los profesionales en la actividad empresarial, pues supone una grave deslealtad ampararse en una clusula exonerativa de responsabilidad aun cuando
el profesional ignorara la existencia del vicio en
el derecho transmitido por su falta de diligencia
previa a la enajenacin.
El Cdigo Civil y Comercial no incorpor el ltimo inciso que el Proyecto de 1998 consignaba
en relacin con la norma anloga. En el inc.
c) estableca que no hay garanta si el bien es
evicto por causa atribuible a la responsabilidad
del deudor de la obligacin de saneamiento. Estimamos que la exclusin ha sido acertada por
la oscuridad de esa norma un tanto incomprensible.
El nuevo Cdigo tampoco proporciona una interpretacin legal para la denominada clusula
de exclusin concebida en trminos generales que
Vlez regula en el artculo 2100: La exclusin o renuncia de cualquiera responsabilidad, no exime de
la responsabilidad por la eviccin. No se encuentra
una norma similar, porque, si bien se consigna una
regla de interpretacin restrictiva en el artculo 1037,
ella refiere a las clusulas que excluyen la responsabilidad por saneamiento, no a una clusula genrica, como sera por ejemplo, aquella segn la cual
el enajenante no asume responsabilidad alguna por
el contrato. En este texto no se alude a la eviccin, lo
cual hace suponer que las partes slo han tenido en

Suplemento especial cONTRATOS

cuenta para excluir al rgimen general de daos y no


el especfico del saneamiento(17).
En el contexto del artculo 2100 del Cdigo de
Vlez, muy criticado por alguna doctrina(18), se interpret hasta el presente que cabe la restitucin
del precio porque las partes han pactado excluir
slo la responsabilidad por daos del enajenante.
De modo que el enajenante, aun siendo de mala
fe, no responde por daos pero s debe la restitucin del precio, pues, de lo contrario, habra de su
parte un enriquecimiento sin causa. Esta interpretacin se ratifica en el artculo 2101 que libera al
enajenante de responder tambin por el precio,
cuando expresamente excluy su responsabilidad
de restituirlo; cuando el adquirente renunci tambin de modo expreso al derecho de repetirlo;
cuando la enajenacin fue a riesgo del adquirente
y cuando al momento de la adquisicin, saba el
adquirente, o deba saber, el peligro de que sucediese la eviccin, y sin embargo renunci a la responsabilidad del enajenante, o consinti en que
ella se excluyese.
Lamentamos la omisin del nuevo Cdigo,
porque la exclusin de responsabilidad genrica
es una clusula que puede emplearse, inclusive de
mala fe, para no aludir de manera expresa a la garanta de eviccin. Decimos que hubiera sido preferible regular con claridad el supuesto porque es
una herramienta til para algunos casos de redaccin confusa o malintencionada de los contratos.
Por tanto, entendemos que frente a la clusula
genrica que libera de responsabilidad no pueden
aplicarse lisa y llanamente los artculos 1037 y
1038 porque ellos contemplan el caso expreso
de la exclusin de responsabilidad por el saneamiento. Creemos que podra aplicarse en algn
caso, pero no en todos, el artculo 1743 que refiere
a la dispensa anticipada de la responsabilidad. Si
las partes dijeron que el transmitente no asume
(17) Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Laboral y Minera de Neuqun Sala III, 18/06/2009, Purran Beroiza, Jos F. c. Llambi, Luis ngel, LLPatagonia
2010 (junio), 227. Procede admitir la accin de eviccin
deducida por el comprador de un automvil gravado con
una prenda, en virtud del secuestro del vehculo, pues en
el contrato de compraventa expresamente se estipul la
garanta de eviccin y el mero conocimiento por parte
del actor sobre la existencia de la garanta que pesaba
sobre el bien adquirido, no implica el carcter aleatorio
del contrato, por cuanto el vendedor se haba comprometido a pagarla.

(18)CALVO COSTA, CARLOS ALBERTO, OP. CIT.


PG. 642.

Noem L. Nicolau | 153

responsabilidad alguna puede decirse que son invlidas las clusulas que eximen o limitan la obligacin de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas
costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son
tambin invlidas si liberan anticipadamente, en
forma total o parcial, del dao sufrido por dolo del
deudor o de las personas por las cuales debe responder.
En consecuencia, si existi dolo del enajenante
se aplica la solucin de la norma, es nula la clusula, debe restituir el precio y pagar daos porque
siendo de mala fe pacto su liberacin. Pero si ninguna de las partes conoce la existencia del vicio,
el contrato es paritario, y por tanto negociando se
incluye la clusula genrica sin ningn abuso la
solucin es compleja. Producida la eviccin si se
interpreta que la clusula es amplia y libera de la
responsabilidad por saneamiento y tambin por
daos se hara, en nuestra opinin, una interpretacin injusta porque el adquirente de buena fe
pudo interpretar que la expresin responsabilidad alguna refera a los daos, pero que tendra
derecho a la restitucin del precio. En este caso se
hace patente la carencia normativa. En cambio, no
existe problema si se interpreta que la clusula es
nula porque producida la eviccin el adquirente
tiene el derecho de exigir el precio ms daos,
es decir que el transmitente de buena fe debera
pagar daos, pero segn el artculo 1040 se liberara de ellos por su buena fe.
III. Responsabilidad por eviccin
1. Concepto
La eviccin, como garanta, ha sido definida por
Salas de manera minuciosa y comprensiva como
la obligacin, que pesa sobre quien ha transmitido un derecho a ttulo oneroso, de asistir o sustituir en un proceso judicial al adquirente, ya sea
ste actor o demandado, en razn de toda excepcin, defensa o pretensin de un tercero que, de
prosperar, lo privaran total o parcialmente del derecho adquirido, y, en forma subsidiaria, indemnizarlo en caso de incumplimiento de esa obligacin, o de que la asistencia o sustitucin procesal,
hubiese sido infructuosa, siempre que la pretensin, excepcin o defensa del tercero se funde en
una causa jurdica anterior o contempornea al
acto de transmisin(19).
El fundamento de la obligacin que asume el
transmitente de responder por eviccin es el equi(19) SALAS, ACDEEL, ob. cit. pg. 252.

librio de las prestaciones que debe existir, como


regla, en todo acto mediante el cual se adquiere un
derecho por el pago de un precio. El patrimonio
del adquirente disminuye por el pago del precio
pero se equilibra por el ingreso del equivalente
en el derecho adquirido, mas, si ese derecho se ve
afectado por un vicio que ya exista aunque no era
conocido, en virtud del cual un tercero lo priva o
lo turba en su ejercicio, debe restablecerse el equilibrio haciendo operativa la responsabilidad del
transmitente.
En el derecho clsico se trata de una figura triangular, en el sentido que hay tres centros de inters:
el transmitente, el adquirente y el tercero que
alega un mejor derecho frente al adquirente. El
rgimen legal de la eviccin, est construido contemplando la existencia de esos tres centros de
inters, y ofrece una serie de instrumentos para
evitar la connivencia fraudulenta entre dos de esos
centros contra el otro. En el Cdigo Civil y Comercial el instituto de la eviccin se presenta con perfiles bien diferentes.
El sistema legal, siguiendo los orgenes del instituto e, inclusive, haciendo honor al propio trmino empleado para denominarlo eviccin (que
proviene del latn evicto (evictionis), derivado a su
vez del verbo evinco, que significa, triunfar, vencer
a alguien), exige para considerar producida la
eviccin requisitos estructurales que el nuevo ordenamiento no contempla:
a) Que sea un tercero quien produce la privacin o turbacin de derecho. En la nueva regulacin se aplica el rgimen de la eviccin aunque
la turbacin no provenga de un tercero sino del
propio causante. Como consecuencia en ningn
momento se exige que exista proceso ni sentencia,
ni se menciona la obligacin que pesa sobre el
enajenante de defender el derecho que transmiti
frente a los terceros, porque es evidente que no
podra demandarse a s mismo. Al contrario, en el
artculo 1048 se expresa En los casos en que se promueve el proceso judicial..., y en el 1046 Si un tercero demanda al adquirente en un proceso.., por lo
que, est implcito que se admite la existencia de
supuestos en que no se promueven acciones judiciales.
b) Que la causa que dio origen a la eviccin
sea desconocida por el adquirente. Se entiende
en ese contexto que si el adquirente conoca o
deba conocer el riesgo de la eviccin comput
ese riesgo al perfeccionar el acto oneroso negociando los costos. En el nuevo Cdigo slo se tiene
en cuenta esta circunstancia para excluir la in-

154 |

demnizacin de daos, por lo que el adquirente,


aun conociendo el vicio, puede ejercer todas las
acciones derivadas del saneamiento y de la eviccin. En nuestra opinin no es esta una buena solucin, dado que, si bien otorga certeza a los negocios jurdicos perfeccionados, puede desproteger
a transmitentes de buena fe frente a adquirentes
especuladores de mala fe, que conociendo el vicio
perfeccionen igual negocios, especulando a que
si se produce la eviccin gozan de la facultad de
extinguir el acto transmisivo, pudiendo causar
graves perjuicios al transmitente.
Entendemos que, como se trata de un elemento
natural en los actos onerosos, ser muy provechoso pactar siempre que el adquirente renuncia
a la facultad de reclamar por saneamiento y eviccin cuya causa se pruebe que era conocida por l.
c) Que el adquirente, defendido por el enajenante, fuera vencido por el tercero en juicio, es
decir que la eviccin se hubiera concretado. En el
nuevo rgimen para que opere la responsabilidad
no es necesario que sea un tercero quien turbe o
prive del derecho al adquirente, que se trate de
una privacin o turbacin fundada en derecho y
tampoco que se haya concretado.
Asimismo se incorpora en el artculo 1049 una
medida preventiva que habilita al adquirente para
accionar antes de concretarse la eviccin, si llegan
a su conocimiento antecedentes de la transmisin que le fuera efectuada que pudieran permitir
al enajenante o a terceros para ejercer en el futuro actos que signifiquen turbacin o privacin
de su derecho. Podra en ese supuesto promover
acciones, segn la norma citada, para el saneamiento del derecho o la extincin del acto viciado
porque le concede el derecho a declarar la resolucin del acto si los defectos en el ttulo afectan el
valor del bien a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no lo habra adquirido, o su
contraprestacin habra sido significativamente
menor.
2. Requisitos para que nazca la obligacin de
responder
Teniendo en cuenta cules son los requisitos
que ya no se exigen para que nazca en cabeza del
transmitente la obligacin de responder, consideramos a continuacin las exigencias generales que
se enuncian en la obligacin de saneamiento (art.
1033 inc. a y b) y las especficas de la eviccin (art.
1044).
Decamos en el pargrafo anterior que en el
nuevo Cdigo no se exige ni siquiera la eviccin

Suplemento especial cONTRATOS

concretada, ya que el solo temor faculta a accionar.


En consecuencia tampoco se exige que exista sentencia firme que declare el mejor derecho del tercero.
En el derecho clsico, desde sus orgenes en
Roma, la garanta de eviccin se estructur a partir
de una lgica premisa: si una sentencia firme declara que el adquirente del derecho ha sido privado del mismo, porque el tribunal ha declarado
que un tercero es su verdadero titular, no hay
otra posibilidad de discusin y puede, entonces,
exigir al transmitente que le restituya el precio pagado y, en su caso, le indemnice los daos y perjuicios. An as se admitieron excepciones. Por
ejemplo, el artculo 2092 del Cdigo Civil, admite
que Aunque no haya decisin judicial que declare
la eviccin, la indemnizacin que por ella se concede al que fuese vencido, tendr lugar cuando se
hubiese adquirido el derecho transmitido por un ttulo independiente de la enajenacin que se hizo.
El supuesto de hecho previsto es que el derecho en
discusin (que fuera adquirido a ttulo oneroso del
primitivo transmitente), ha sido readquirido por el
adquirente por otro ttulo, quiere decir, por otro
negocio jurdico, a fin de conservarlo, frente a la
evidencia de que el derecho del tercero era irrefutable.
En general, la doctrina nacional reconoce el derecho del adquirente aunque no haya sentencia
judicial en aquellos casos en que ha realizado un
sacrificio suplementario para conservar su derecho. Puede reclamar directo al transmitente si
prueba que el derecho del tercero es irrefutable
y que no hay defensas que oponerle, porque el
transmitente le enajen un derecho que no tena,
o que tena gravmenes que lo limitaban(20).
En el nuevo ordenamiento normativo se ha plasmado, aunque sea parcialmente, la doctrina elaborada hasta el presente. Si bien ninguna norma dice
que el adquirente para responsabilizar al transmitente debe probar que el derecho que reconoci al
tercero era irrefutable, entendemos que en estos
casos puede aplicarse, por analoga, el artculo
1048 que regula la cesacin de la responsabilidad
por eviccin. La norma contempla determinadas
conductas procesales del adquirente que llevan
a la prdida de su responsabilidad, pero en el ltimo prrafo, la deja subsistente si el adquirente
prueba que, por no haber existido oposicin justa
(20) CNCom., sala D, 1999/09/15, Tamboes del Comahue S. A. c. Expreso Becher Hnos. S. H. y otro, LA LEY
2000-F, 74; SC Mendoza, sala 1; 18/08/1992, Juan Minetti S.A. v. Berrios S.R.L., JA 1992-IV-76.

Noem L. Nicolau | 155

que hacer al derecho del vencedor, la citacin oportuna del garante por eviccin, o la interposicin o
sustanciacin de los recursos, eran intiles; o que
el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho.
Por tanto, el adquirente que no tiene sentencia
firme en su contra, a fin de reclamar judicialmente
al enajenante por eviccin debe probar que el derecho del tercero era irrefutable. Debe ser diligente
en la defensa del derecho, sin embargo, debe ser
cuidadoso ante la evidencia del derecho invocado
por el tercero, a fin de no agravar su situacin ni la
del enajenante incrementado los gastos(21).
En consecuencia, en el nuevo rgimen los
nicos requisitos exigibles para que proceda la
responsabilidad se consignan en los artculos 1033
y 1044, y se admiten en cada caso excepciones:
a) Que se trate de un acto oneroso de transmisin de derechos o divisin de bienes con otros
(art. 1033 inc. a y b), como ya se ha visto.
b) Que exista turbacin de derecho que recae
sobre el bien (art. 1044 inc. a). En este inciso se
dice con claridad que la turbacin debe estar fundada en derecho, en razn de que quien turba o
priva del derecho al adquirente lo hace alegando
tener un mejor derecho.
Aunque el acpite del artculo dice que la responsabilidad por eviccin asegura la existencia y
la legitimidad del derecho transmitido, dando a entender que se trata de proteger contra quienes aleguen un mejor derecho que afecte su existencia o
su legitimidad, a rengln seguido, se reconoce que
tambin asegura frente a turbaciones de hecho del
transmitente.
Entendemos que se trata de una incoherencia
que desnaturaliza el instituto del saneamiento.
Esta norma a nuestro entender no tiene ms explicacin que la finalidad de proteger al adquirente
acordndole los efectos importantes derivados
de la eviccin cuando el transmitente incumple
el contrato por el que transmiti el derecho turbando al adquirente en el ejercicio del mismo. No
parece una solucin adecuada desde un punto de
vista tcnico. Frente a situaciones de hecho que
deba afrontar el adquirente goza de todas las herramientas jurdicas que se proveen para el caso
(21) CASAS DE CHAMORRO VANASCO, MARA L.,
Un curioso caso de eviccin, LA LEY 1994-E, 512, Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV,
1221.

de incumplimiento, sin necesidad de tener que recurrir al instituto del saneamiento.


Las excepciones propiamente tales estn consignadas en el artculo 1045. En el inciso a) se
aclara como corresponde que las turbaciones de
hecho de terceros no estn incluidas en el instituto. Luego, en el inc. b, se excepciona al enajenante de responder por las turbaciones de derecho provenientes de una disposicin legal. Es
una lgica consecuencia de haber dispuesto que la
ignorancia de la ley no es excusable (art. 8 CC y C).
Si existe una norma en el ordenamiento positivo
que acuerda derechos a un tercero el adquirente
la conoca o deba haberla conocido. Por ejemplo,
si adquirido el dominio de un inmueble alguien
reclama una servidumbre de trnsito a favor de
otro inmueble sin comunicacin suficiente con
la va pblica, que es servidumbre forzosa, segn
el nuevo artculo 2166, no podr el adquirente del
inmueble sirviente reclamar por eviccin al enajenante.
c) Que la causa de la eviccin sea anterior o contempornea a la adquisicin (art. 1044 inc. a). Se
reproduce aqu el requisito exigido por el Cdigo
de Vlez. Este principio general es de toda lgica,
el transmitente slo debe responder por el vicio
existente al momento de la transmisin del derecho, si es posterior debe hacerse cargo el adquirente.
Sin embargo, los Cdigos consignan una excepcin, el de Vlez en el artculo 2095: Cuando el derecho que ha causado la eviccin es adquirido posteriormente a la trasmisin de la cosa, pero cuyo
origen era anterior, los jueces estn autorizados
para apreciar todas las circunstancias, y resolver
la cuestin, y el nuevo Cdigo en el artculo 1045
inc. c), segn el cual, no se responde por la eviccin resultante de un derecho de origen anterior a
la transferencia, y consolidado posteriormente. Sin
embargo, el tribunal puede apartarse de esta disposicin si hay un desequilibrio econmico desproporcionado.
Interpretando la vieja norma a partir de la nota
del Codificador, la doctrina entendi que se alude
a un supuesto de prescripcin adquisitiva, en el
que el tercero que reclama contra el adquirente,
con posterioridad a la adquisicin de ste, consolid por prescripcin el mejor derecho que alega,
con lo cual no habra lugar a la eviccin porque la
causa no es anterior ni contempornea. Sin embargo, el caso se complica, porque el curso de esa
prescripcin ha comenzado con anterioridad, es
decir, que el vicio estaba en germen aunque no se

156 |

hubiera consolidado, antes de la enajenacin que


se le hizo al adquirente. Considerando el estado
de la doctrina francesa que cita en su nota, Vlez
Sarsfield dispuso que los jueces deben resolver
segn las circunstancias del caso. El Cdigo Civil
y Comercial da una solucin diferente. No deja librado el caso al criterio judicial segn las circunstancias, limita la consideracin al anlisis del desequilibrio econmico desproporcionado que debe
darse para que se aplique la excepcin. Por tanto
habr que considerar cmo puede producirse ese
desequilibrio, por ejemplo, la falta de diligencia
que debi tener el enajenante o el adquirente en
orden a la interrupcin de la prescripcin, dado
que no puede negarse que la culpa sigue erigindose en la norma de clausura de la responsabilidad civil (art. 1721)(22). De modo que si el negocio
se desquicia desproporcionadamente en su aspecto econmico el tribunal puede apreciar todas
las circunstancias que lo rodean.
3. Defensa en juicio. Citacin de eviccin.
Gastos judiciales
El transmitente debe defender la legitimidad
del derecho que ha transmitido por aplicacin del
principio de buena fe y de cooperacin en el cumplimiento de la obligacin. Obrando de buena fe,
debe socorrer a aquel que se encuentra en dificultades, como consecuencia de haber celebrado con
l un negocio. Pero, adems, debe hacerlo porque,
es evidente, no hay nadie mejor que l para la defensa del derecho transmitido, porque es quien
conoce o debe conocer cules son las defensas y
argumentos que pueden oponerse al tercero(23).
El enajenante est obligado a defender al adquirente frente a la promocin de un juicio, segn
el artculo 1046 que prev la citacin de eviccin
para el caso en que el adquirente sea demandado
en un proceso. Cuando la norma refiere a la eviccin de la cosa, desliza un error porque, como es
sabido, se trata de un vicio en el derecho no en la
cosa. Aunque se contempla el caso de demanda
judicial, teniendo en cuenta los fundamentos de
la obligacin de defensa que tiene el transmitente
frente al adquirente, entendemos que asume la
misma obligacin en aquellos casos en que los reclamos se orienten por la va extrajudicial.

(22) HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,


ob. cit.
(23) NICOLAU, NOEM LIDIA, Fundamentos de Derecho contractual, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I,
pg. 386.

Suplemento especial cONTRATOS

Se establece que el garante citado a juicio debe


comparecer en los trminos de la ley de procedimientos y que el adquirente puede seguir actuando en el proceso. No se impone al adquirente
una obligacin de citar a juicio al enajenante, sino
una carga procesal, que, como tal no tiene sancin
por medios compulsivos. El adquirente debe saber
que si no lo cita, o lo cita fuera de trmino, como
regla, no podr luego reclamar al enajenante. La
citacin puede tambin ser solicitada por el tercero que reclama. Si bien no lo dice el nuevo Cdigo, como tampoco lo consignaba el de Vlez, esa
facultad est admitida en algunos cdigos procesales, razn por la que se entiende que el tercero
puede traer a juicio al enajenante(24).
Frente a la citacin el enajenante puede comparecer, o no, al juicio. A su vez, si comparece puede
asumir, o no, la defensa de la parte demandada.
Si comparece y asume la defensa, el adquirente
puede continuar en el pleito como tercero interesado o retirarse del juicio, en cuyo caso, el enajenante debe hacerse cargo del proceso. Si el compareciente abandona la defensa puede retomarla
el adquirente en cualquier momento. La sentencia
siempre les ser oponible a ambos. Si el transmitente comparece, pero no asume la defensa, o no
comparece, el adquirente contina en su propia
defensa. Pero el enajenante puede tomarla en
cualquier momento. Tambin en este caso la sentencia que se dicte es oponible a ambos(25).
Spota aclara que el adquirente no est obligado a proseguir interviniendo en el juicio cuando
asume la defensa el enajenante, pero puede tener
inters en ello, con el fin de coadyuvar a la defensa
(24) WAYAR, ERNESTO, Eviccin y vicios redhibitorios, Astrea, Bs. As. 1989.
(25) As lo regula el Cdigo procesal civil de la Nacin en el artculo 108, con criterios seguidos por casi
todos los cdigos provinciales: Si el citado no compareciere o habiendo comparecido se resistiere a asumir la
defensa, el juicio proseguir con quien pidi la citacin,
salvo los derechos de ste contra aqul. Durante la sustanciacin del juicio, las dos partes podrn proseguir las
diligencias para obtener la comparecencia del citado. Si
ste se presentare, tomar la causa en el estado en que
se encuentre. En la contestacin podr invocar las excepciones que no hubiesen sido opuestas como previas.
En el artculo 109 aclara, que Si el citado asumiere la
defensa podr obrar conjunta o separadamente con la
parte que solicit la citacin, en el carcter de litisconsorte. Cdigo procesal civil de Buenos Aires, Citacin
de eviccin, artculos 105 a 110; Cdigo procesal civil de
Crdoba, Citacin de eviccin, artculos 442 a 447; Cdigo procesal civil de Santa Fe, Citacin de saneamiento,
artculos 309 a 314.

Noem L. Nicolau | 157

y para evitar toda connivencia entre el citado de


eviccin y el tercero demandante.
Cuando la turbacin o privacin proviene de un
tercero, el sistema debe impedir la connivencia
fraudulenta entre dos para perjudicar a un tercero.
Debe evitarse la connivencia entre el tercero y el
enajenante para perjudicar al adquirente, y tambin el concierto fraudulento entre el tercero y el
adquirente para perjudicar al transmitente. Por tal
razn, si no se ha citado en tiempo al enajenante la
sentencia que se dicte en el juicio promovido por
el tercero no le ser oponible a aquel. Ello significa
que en el juicio de regreso que deber promover
el adquirente para recuperar el precio pagado y,
en su caso, los daos y perjuicios, podrn discutirse de nuevo todos los extremos necesarios para
determinar si opera, o no, la responsabilidad por
eviccin.
Si el adquirente es vencido por el tercero, nace
para el enajenante la obligacin de devolver el
precio recibido que es subsidiaria de la obligacin
principal de defensa en juicio que se ha visto fracasada(26). Si es de mala fe debe, adems, indemnizar todos los perjuicios, entre ellos, las mejoras
y el pago de las costas del juicio devengadas por
su defensa.
Los gastos de defensa en juicio, que pueden ser
incluidos entre los daos que se irrogan al adquirente tienen regulacin especial en el Cdigo velezano (art. 2117) con diferencias sustanciales en
el nuevo. El artculo 1047 del nuevo ordenamiento
obliga al garante al pago de los gastos que el adquirente ha afrontado para la defensa de sus derechos. Entendemos que esta es la regla justa
porque no diferencia las resultas del pleito, si el
adquirente venci o fue vencido. Solo se niega el
derecho al cobro como sancin ante la falta de citacin al garante o cuando el garante comparece al
juicio y se allana pero el adquirente contina con
la defensa y es vencido.
De esta manera se da mejor respuesta al problema que plantea el artculo 2117 del Cdigo de
Vlez cuando dispone que nada le deba el transmitente al adquirente si se gana el juicio contra
el tercero, porque en ese caso se ha reconocido
que el derecho por l transmitido no tena vicios.

(26) En la doctrina se insiste en sealar que la primera y principal obligacin del enajenante es la defensa
en juicio del adquirente y la responsabilidad por la eviccin concretada es subsidiaria de aquella, v. SALAS, ACDEEL, ob. cit., pg. 253; CALVO COSTA, CARLOS ALBERTO, ob. cit., pg. 606.

Hemos planteado esta cuestin como un dilema(27)


porque es difcil encontrar un fundamento vlido
por el cual el adquirente de buena fe y a ttulo oneroso deba soportar el pago de los gastos causdicos
que tienen su fuente en un pleito cuya defensa
debi estar a cargo del enajenante. Para suplir la
injusticia del artculo 2117 se ha tratado de encontrar una solucin intermedia distinguiendo
las diferentes situaciones que pueden darse. Si el
adquirente cit al enajenante y ste compareci
y asumi la defensa, se aplica estrictamente esa
norma. Pero, si citado el enajenante no comparece, o comparece pero no asume la defensa, por
lo cual el adquirente debe continuar slo en su defensa contra el tercero y triunfa tiene derecho a cobrar los gastos judiciales(28). El nuevo Cdigo no
hace distingos y carga en cualquier caso los gastos
al transmitente.
4. Cesacin de la responsabilidad. Anlisis de
las diversas causas
El artculo 1048 del nuevo ordenamiento civil y
comercial regula la denominada cesacin de la
responsabilidad (o de la garanta, en el derecho
clsico). Con igual precisin, ese Cdigo como el
de Vlez, denominan a esta vicisitud como cesacin, vocablo que expresa con claridad que algo
que exista se acaba. Es decir, un adquirente que
gozaba de la garanta o responsabilidad la pierde
como sancin a alguna conducta suya. No cabe
duda que la sancin es grave y conviene que as
sea porque el sistema trata otra vez de evitar la
connivencia entre adquirente y tercero reclamante en perjuicio del transmitente.
El nuevo Cdigo enumera las causales que se
encuentran en los artculos 2110 al 2113 del Cdigo civil, agregando un supuesto que se haba
omitido cual es la del allanamiento del adquirente
a la demanda del tercero sin el consentimiento del
transmitente. Se dispone en el artculo 1048: a) si
el adquirente no cita al garante, o lo hace despus
de vencido el plazo que establece la ley procesal;
b) si el garante no comparece al proceso judicial,
y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las
defensas pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos ordinarios de que
dispone contra el fallo desfavorable; c) si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad
del garante; o somete la cuestin a arbitraje y el
laudo le es desfavorable.

(27) NICOLAU, NOEM LIDIA, ob. cit., pg. 389.


(28) WAYAR, ERNESTO, ob. cit.

158 |

El mismo artculo prev una excepcin fundamental a las causales de cesacin: el adquirente
conserva las acciones de regreso fundadas en la
responsabilidad del transmitente si prueba que,
por no haber existido oposicin justa que hacer al
derecho del vencedor, la citacin oportuna del garante por eviccin, o la interposicin o sustanciacin de los recursos, eran intiles; o que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a
derecho. Es decir que el adquirente debe probar en
el juicio de regreso que el derecho del tercero que
el no cuestion vlidamente era irrefutable. Esa es

Suplemento especial cONTRATOS

la carga que asume el adquirente cuando abandona la defensa frente al tercero.


5. Prescripcin
Con acertado criterio el nuevo Cdigo prev en
el artculo 1050 que se extingue la responsabilidad
del transmitente cuando el derecho del adquirente
se sanea por el transcurso del plazo de la prescripcin adquisitiva. Es lgico que as sea porque se
ha extinguido el derecho de cualquier tercero a reclamar un mejor derecho sobre el mismo bien.u

La garanta por vicios


redhibitorios en el Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin.
Comparacin con el Cdigo Civil,
el Cdigo de Comercio y la Ley
de Defensa del Consumidor
POR Fernando A. Sagarna
SUMARIO: I. Introito. II. Metodologa del Cdigo Civil, del Cdigo de Comercio y del Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin. La metodologa empleada por la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
III. Regmenes existentes para la proteccin por vicios. IV. Nomenclatura del Cdigo Civil, del Cdigo de Comercio y de la Ley 24.240. La nomenclatura prevista en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. V. Concepto de vicio redhibitorio. Extensin del concepto. VI. Requisitos de los vicios redhibitorios. VII. Contratos a los que se aplica la responsabilidad por vicios ocultos. VIII. Disponibilidad
de la obligacin de saneamiento. IX. Ampliacin convencional de la garanta. X. Defectos ocultos no
comprendidos en la garanta. Prueba: carga y contenido. XI. Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos: carga de la denuncia del defecto oculto. Caducidad de la garanta. Prescripcin de las acciones. XII. Rgimen de las acciones. XIII. La accin de daos y perjuicios. XIV. Defecto subsanable
y defecto no subsanable. XV. Prdida o deterioro de la cosa. XVI. Pluralidad de bienes. XVII. Pluralidad de sujetos. XVIII. Ignorancia o error del responsable. XIX. A tal punto es la mejora.
I. Introito
Si bien la responsabilidad por saneamiento
abarca la accin por cumplimiento ante el defecto,
la garanta por eviccin y la garanta por vicios redhibitorios(1), destinaremos este breve ensayo a este
ltimo rgimen tuitivo, es decir a la proteccin del
contratante por los defectos de la cosa en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, comparn(1)Lorenzetti entiende que la garanta de saneamiento es un gnero conceptual que abarca: 1) la garanta de eviccin; 2) los vicios redhibitorios; 3) la accin
por cumplimiento, solicitando que el garante perfeccione el ttulo o subsane los defectos o que le indemnice
los daos (LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los
Contratos, Parte General, Bs. As. Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2004, p. 672).

dolo con el rgimen del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield y el del Cdigo de Comercio, sin perjuicio de
hacer algunas alusiones a las facultades del consumidor otorgadas por el art. 10 bis y el rgimen
especfico de la garanta legal establecido en los
arts. 11 a 18 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, aunque ms restringido pues slo se refiere
a las cosas muebles no consumibles. Como se expresaba ya en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998
Tanto la garanta por eviccin como la garanta
por vicios redhibitorios son consideradas clusulas
naturales de los contratos onerosos, incluyendo a
las donaciones con cargo y remuneratorias...(2).
(2) LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Parte General, p. 672; Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Bs. As.,
La Ley, 1999, ps. 59 y 60; ACQUARONE, Mara T., en STI-

160 |

II. Metodologa del Cdigo Civil, del Cdigo


de Comercio y del Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin. La metodologa empleada por la Ley
24.240 de Defensa del Consumidor
La responsabilidad por saneamiento fue tratada
por Vlez Sarsfield imprecisamente entre el contrato oneroso de renta vitalicia y el contrato de depsito, en el Ttulo XIII destinado a la eviccin
(arts. 2089 a 2163) y el Ttulo XIV dedicado a los
vicios redhibitorios (arts. 2164 a 2181), es decir
que no fue incluida en la parte general de la teora
del contrato, aunque reuni ambas protecciones
del adquirente en reglas generales, lo hizo entre
dos contratos civiles especiales, dejando para otra
parte del Cdigo Civil la accin por cumplimiento
(art. 505, Cd. Civil), la que tambin se comprende
en la obligacin de saneamiento.
El Cdigo de Comercio trata los vicios internos
de la cosa en los arts. 473 y 476 pero refirindose
a la compraventa comercial, sin dedicar normas
genricas o especficas con ms precisiones que
las pocas que se encuentran en esas normas.
En este sentido, el Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin en adelante el CCyCN mejor la estructura de la teora general de los contratos y destina en el Libro Tercero Derechos Personales, el
Ttulo II referido a los Contratos en General, y
aqu en este Ttulo en el Captulo 9 Efectos de
los contratos, la Seccin 4 se dedica a la Obligacin de Saneamiento (arts. 1033 a 1058, un total
de 26 artculos), dividida a su vez en tres partes,
una que engloba las Disposiciones Generales
Pargrafo 1 (arts. 1033 a 1043), referida a aspectos genricos y a los derechos del adquirente,
otra a la Responsabilidad por Eviccin Pargrafo 2 (arts. 1044 a 1050) y una ltima a la
Responsabilidad por Vicios Ocultos Pargrafo
3 (arts. 1051 a 1058).
Debe observarse que esta misma lnea sigui su
antecesor, el Proyecto de 1998, el que destinaba
GLITZ, Rubn S. (Director), Contratos Civiles y Comerciales, 2 edicin actualizada y ampliada, Bs. As., La Ley,
2010, t. II, p. 368; CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO,
Augusto Csar (Director), ZANNONI, Eduardo A. (Coordinador), Cdigo Civil y leyes complementarias, Bs.
As., Astrea, 2004, t. 9, p. 785; WAYAR, Ernesto C., Eviccin y vicios redhibitorios, Bs. As., Astrea, 1992, t. 2, p.
128; GASTALDI, Jos Mara y GASTALDI, Jos Mariano,
Los contratos en general, en RIVERA, Julio Csar (Director) y MEDINA, Graciela (Coordinadora), Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
2012, Bs. As., Abeledo Perrot, 2012, p. 611, sobre el actual art. 1036.

Suplemento especial cONTRATOS

un Ttulo para los contratos en general, y en l una


Seccin referida a la obligacin de saneamiento
con disposiciones generales (arts. 997 a 1022, con
un total igual de 26 artculos que el CCyCN), un
acpite para la garanta por eviccin y otro para
los defectos ocultos. El Proyecto del PEN de 1992
no contiene un apartado para la obligacin de saneamiento en general, sino que destinaba todo un
Ttulo a los efectos de los contratos onerosos (arts.
906 a 929, con 24 artculos), dividido en la garanta
por eviccin y la garanta por vicios redhibitorios.
En los Fundamentos del Proyecto de 1998, basado
en los Cdigos Civiles chileno y peruano de 1984,
se lee que se propona ... una nueva regulacin,
ms breve y concreta que la contenida en el Cdigo
Civil y en el Cdigo de Comercio, para los vicios redhibitorios y para la garanta de eviccin, bajo el
denominador de obligacin de saneamiento(3).
A su vez se aade en esos Fundamentos que: El
saneamiento, pues, abarca las garantas por eviccin y por vicios redhibitorios; ... El saneamiento...
va ms all, porque tambin da lugar a que el adquirente ejerza las acciones de cumplimiento del
contrato; por lo tanto, aqul tiene asimismo derecho a requerir al garante que perfeccione el ttulo,
o subsane los defectos (artculo 505, inc. 1, Cdigo
Civil), o que le indemnice los daos que ha sufrido
(artculo 505, inc. 3, Cdigo Civil)(4).
Es as que el art. 1034 del CCyCN prescribe que:
El obligado al saneamiento garantiza por eviccin
y por vicios redhibitorios..., esto es que la obligacin de saneamiento comprende adems la garanta por eviccin segn la extensin dispuesta
por el art. 1044 y la garanta por determinados defectos ocultos que se enumeran en el art. 1051.
Por regla general se establece en el art. 1039 del
CCyCN la responsabilidad por saneamiento y en
lo que la misma consiste, as el acreedor tiene derecho a optar entre:
a) reclamar el saneamiento del ttulo o la subsanacin de los vicios (art. 1039, inc. a);
b) reclamar un bien equivalente, si es fungible
(art. 1039, inc. b);
c) declarar la resolucin del contrato, excepto en
los casos previstos en los artculos 1050 derecho
del adquirente que se sanea por prescripcin adquisitiva, en donde se extingue la responsabilidad
(3) Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, p. 59.
(4) Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, p. 59.

Fernando A. Sagarna | 161

por eviccin y 1057 cuando el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y l no lo


acepta (art. 1039, inc. c). Pero el acreedor de la
responsabilidad por eviccin puede reclamar la
resolucin: 1) si los defectos en el ttulo afectan el
valor del bien a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no lo habra adquirido, o su
contraprestacin habra sido significativamente
menor o 2) si una sentencia o laudo produce la
eviccin (art. 1049) y el acreedor de la garanta por
vicios ocultos puede solicitar la resolucin: 1) si se
trata de un vicio redhibitorio o 2) si medi una ampliacin convencional de las partes (art. 1056).
d) reclamar daos y perjuicios en todos estos supuestos en a), b) o c), salvo que: 1) el adquirente conoca o pudo haber conocido la existencia
de los vicios, 2) si el enajenante no conoca, ni
pudo haber conocido la existencia de los vicios, 3)
si la transmisin haba sido hecha a riesgo del adquirente, o 4) si la adquisicin resultaba de una subasta judicial o administrativa (art. 1040, 1 parte).
La exencin de responsabilidad por daos de los
supuestos encuadrados en 1) y 2) de este apartado
no puede invocarse por el enajenante que acta
profesionalmente en la actividad que corresponde
a la enajenacin, a menos que el adquirente tambin se desempee profesionalmente en esa actividad (art. 1040, 2 parte).
Todas las acciones previstas en los puntos a),
b) y c), son opcionales, y habiendo ejercido el
acreedor de la obligacin de saneamiento una de
esas acciones sealadas, ya no podr ejercer la
otra, es decir que una vez realizada la opcin no
se puede volver atrs, tampoco son acumulables,
pero la accin por los daos sufridos s puede adicionarse a la accin elegida (volveremos ms adelante sobre esta ltima accin).
Se ha sostenido que la regulacin del art. 1039
sigue los parmetros del art. 10 bis de la Ley
24.240(5) y los del art. 17 de la misma(6).
La regla es de toda lgica toda vez que si se solicita (el saneamiento del ttulo) o la subsanacin de

(5)GASTALDI, Jos Mara y GASTALDI, Jos Mariano, Los contratos en general, en RIVERA, Julio Csar
(Director) y MEDINA, Graciela (Coordinadora), Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin 2012, p. 611.

(6)LOVECE, Graciela, La obligacin de saneamiento. Responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios o vicios ocultos, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 2014-I, Bs. As. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2014, p. 251.

los defectos, no se estara reclamando el reemplazo


por otro bien si fuera fungible o la resolucin del
contrato. Lo mismo si el acreedor opta porque se
le reemplace el bien fungible por otro para asegurarse la existencia y legitimidad del derecho que
le fue transmitido o por uno que no contenga defectos, el adquirente no podr acumular la accin
de (saneamiento del ttulo) subsanacin de los defectos o la resolucin del contrato. La opcin por
una hace caer a las otras. Entendemos que dicha
seleccin podr realizarse hasta que el demandado obligado al saneamiento sea notificado judicialmente(7). El cambio de una accin por otra
podr hacerse antes de dicha notificacin, aun habiendo notificaciones extrajudiciales, durante el
proceso de mediacin obligatoria o habiendo ste
concluido. Ninguno de estos supuestos impedir
el cambio de la accin, obviamente respetndose
las reglas procesales que as lo regulan en los distintos ordenamientos jurisdiccionales. Insistimos,
la accin por daos es acumulable a cualquiera
de las tres opciones referidas. Obsrvese que en
el rgimen del Cdigo Civil la accin por daos
est proscripta por regla, salvo cuando el transmitente actu con mala fe o dolo, es decir que el
acreedor puede probar que conoca o deba conocer por su profesin la existencia de los vicios
ocultos y siempre que ejerciera la accin redhibitoria, puesto que si ante vicios ocultos optaba por
la accin estimatoria o quanti minoris, no poda
reclamar por daos y perjuicios en virtud del art.
2176. As, el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield dispone en esa norma que si el vendedor conoce o
deba conocer, por razn de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los
manifest al comprador, ste tiene adems el derecho a ser indemnizado de los daos y perjuicios
siempre que optase por la rescisin del contrato(8).
El CCyCN sigue a la Ley 24.240 de Defensa del
Consumidor en la lnea de la posibilidad de acumular el reclamo por daos a la accin elegida beneficiando as al adquirente que con el rgimen de
Vlez Sarsfield esta indemnizacin queda siempre
sujeta a que se haya ejercido la accin redhibitoria y el transmitente haya actuado con mala fe
o dolo y no en otras circunstancias. Aunque tambin remarcamos que en el CCyCN por el art. 1040
(7) En el mismo sentido: CALVO COSTA, Carlos A., en
BUERES, Alberto J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo Civil y normas complementarias.
Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Bs. As., Hammurabi, 2003, t. 4D, p. 758.
(8) Se entenda que la presuncin del art. 2176 era
iuris et de iure (BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Actualizador), Tratado de Derecho Civil - Contratos, 10 edicin, Bs. As., La Ley, 2012, t. I, p. 184).

162 |

el reclamo por daos y perjuicios se podr efectuar salvo que: 1) el adquirente haya conocido o
podido conocer la existencia de los vicios, 2) si el
enajenante no conoca, ni poda conocer la existencia de los vicios, 3) si la transmisin haba sido
hecha a riesgo del adquirente, o 4) si la adquisicin
resultaba de una subasta judicial o administrativa
(art. 1040, 1 parte; asimismo la exencin de responsabilidad por daos de los supuestos encuadrados en 1) y 2) no puede invocarse por el enajenante que acta profesionalmente en la actividad
que corresponde a la enajenacin, a menos que el
adquirente tambin se desempee profesionalmente en esa actividad art. 1040, 2 parte).
Pero ante todo debemos subrayar que si el fabricante o quien interviene en la cadena de comercializacin del bien otorg garantas convencionales
especiales por los vicios ocultos y el adquirente del
bien opta por ejercer los derechos de estas protecciones, las que pueden suprimir, disminuir o incrementar las dispuestas por el rgimen general
de la obligacin por saneamiento, siempre que no
violen la manda del art. 1038, las acciones del art.
1039 se tendrn por renunciadas, como tambin la
accin de daos del art. 1040, con la salvedad que
trae esta norma, segn as lo dispone el art. 1052,
inc. c) in fine, salvo estipulacin en contrario.
La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor establece una regla general en su art. 10 bis, pues ante
el incumplimiento de la obligacin por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el consumidor podr optar por:
a) exigir el cumplimiento forzado de la obligacin,
siempre que ello fuera posible (art. 10 bis, inc. a);
b) aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente (art. 10 bis, inc. b);
c) rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato
(art. 10 bis, inc. c).
Adems, el consumidor podr acumular a cualquiera de estas acciones elegida el reclamo por los
daos y perjuicios padecidos (art. 10 bis, 2 prrafo).
Para las cosas no consumibles, la Ley 24.240
establece en los arts. 11 a 18 un rgimen especial
de garanta mnima legal(9), es decir que el consumidor podr optar por cualquiera de las acciones
(9) Tratamos la cuestin comentando los arts. 11 a 18
de la Ley 24.240 en SAGARNA, Fernando Alfredo, en PICASSO, Sebastin y VZQUEZ FERREYRA, Roberto A.,

Suplemento especial cONTRATOS

del art. 10 bis, ms la respectiva acumulacin del


reclamo por daos y perjuicios, o la accin prevista en el art. 11, es decir la garanta mnima legal
por reparacin de la cosa, la que por no ser reparada satisfactoriamente provocar las distintas
facultades que el art. 17 le otorga al consumidor,
ms el reclamo por daos. Aunque en esa ley la accin por daos no requiere de condiciones especficas como las que seala el art. 1040 del CCyCN.
III. Regmenes existentes para la proteccin
por vicios
Antes de la vigencia del CCyCN se encuentran
tres regmenes especficos sobre los vicios redhibitorios, el que trae el Cdigo Civil para los contratos
civiles (arts. 2164 a 2181) con su rgimen de prescripcin especfico (arts. 4023, 4030, 1 prrafo
accin de nulidad por error, 4040, 4041), el del
Cdigo de Comercio para la compraventa comercial (arts. 473 y 476), con sus normas sobre el plazo
de prescripcin de la accin (arts. 846, 847, inc. 3
accin de nulidad por error) y el que trae la
Ley 24.240 de Defensa del Consumidor como regla
ante el incumplimiento del proveedor (art. 10, ley
citada) y el especfico rgimen de garanta mnima
legal para las cosas muebles no consumibles
(arts. 11 a 18, ley citada).
Es decir que el rgimen del Cdigo Civil de Vlez
Sarsfield para los vicios redhibitorios comprende
la proteccin para los contratos onerosos civiles
(compraventa y los referidos en el art. 2180: dacin
en pago, contratos innominados, por remates o
adjudicaciones, permutas, donaciones con cargo,
sociedad). El rgimen previsto en el Cdigo de Comercio abarca la compraventa comercial. Y el legislado en la Ley de Defensa del Consumidor establece un rgimen tuitivo para toda relacin de
consumo prevista en los arts. 1 y 2 de la Ley 24.240,
con la especfica regulacin protectoria para el
consumo de cosas muebles no consumibles.
A partir de la vigencia del CCyCN hay solamente
dos regmenes en lugar de los tres existentes:
1) el de esta normativa la del CCyCN que
unifica los efectos de los contratos civiles y comerciales y trae la obligacin de saneamiento, comprensiva adems de las garanta de eviccin y por
vicios ocultos; y,
2) el sistema protectorio que dimana de la Ley
24.240 para todos los bienes y servicios en general,

Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada,


Bs. As., La Ley, 2009, t. 1, ps. 165 y ss.

Fernando A. Sagarna | 163

pero adicionndose adems un rgimen tuitivo


especial para las cosas muebles no consumibles
(la garanta mnima legal).
As, con el CCyCN se simplifican las diferencias existentes entre los vicios redhibitorios en los
contratos civiles y los contratos comerciales, entre
ellos, por ejemplo, el dies a quo del plazo de prescripcin de la accin por defectos ocultos en ambos
contratos, toda vez que para los primeros si bien la
norma del art. 4041 del Cd. Civil no estableca a
partir de cundo se comenzaba a contar el inicio
del plazo de la accin redhibitoria o estimatoria,
la doctrina afirmaba que ste se contaba a partir
desde que el vicio se haba hecho manifiesto para
el adquirente de la cosa o ste lo poda conocer(10),
mientras que para los segundos, los contratos comerciales, en el art. 473 del Cd. de Comercio se
estableca un plazo de caducidad de la accin que
no poda exceder de seis meses a contarse desde la
entrega de la cosa por el vendedor al comprador,
es decir que en los contratos civiles la garanta perdura sine die, aunque si el vicio oculto se hace manifiesto, el acreedor tiene tres meses para accionar
desde ese conocimiento, mientras que en la compraventa comercial el comprador tiene seis meses
de plazo de caducidad como mximo para reclamar por el vicio oculto a partir de que recibe la
cosa, plazo que a pesar de ser fijado por el Cdigo
de Comercio puede ser disminuido segn arbitrio
judicial, lo que conllevaba la injusticia del desconocimiento del comprador de su plazo mximo
para accionar. Volveremos sobre la cuestin al
tratar la carga de denunciar el vicio, la caducidad
del derecho y la prescripcin de la accin.
Por lo que si el vnculo es encuadrado por la relacin de consumo, ser aplicable el art. 10 bis de
la Ley 24.240 o, en su caso, los arts. 11 a 18 de la
misma norma. Si no se trata de una relacin de
consumo, se mecanizar el rgimen de saneamiento previsto especficamente en el CCyCN de
los arts. 1033 a 1058, con sus reglas determinadas.
IV. Nomenclatura del Cdigo Civil, del
Cdigo de Comercio y de la Ley 24.240. La
nomenclatura prevista en el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin
El Cdigo de Vlez Sarsfield denomina a los defectos ocultos cubiertos por la garanta vicios redhibitorios (arts. 2164 a 2166, 2167, 2169 a 2174,
2177 a 2180), simplemente vicios (arts. 2168) o
(10) CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, t. 4D, p. 753.

vicios o defectos ocultos de la cosa vendida (art.


2176).
El Cdigo de Comercio los tilda de vicios internos de la cosa (art. 473) y de vicios o defectos
que se atribuyan a la cosa vendida (art. 476).
El CCyCN los menciona genricamente vicios
ocultos en el Ttulo que los nuclea (en el Pargrafo 3 de la Seccin 4 del Ttulo II del Libro Tercero citado), aunque como vicios redhibitorios
(en los arts. 943, 1051, 1052, 1056 1220, 2564), vicios ocultos (art. 1034, en el ttulo del Pargrafo
citado, arts. 1051, 1272, 1558) o defectos ocultos
(arts. 1051, 1053, 1054, 1055, 2407). En otras
normas los llama directamente como defectos
(arts. 748, 1052, 1057, 1058, 1158, 1271, 1272, 1483,
1521).
Este Cdigo en diversas normas tambin se refiere a los vicios aparentes (arts. 747, 748, 1272,
1306).
La ley 24.240 de Defensa del Consumidor los
cita genricamente como defectos o vicios de
cualquier ndole (art. 11), comprendindose aqu
no solamente a los ocultos sino tambin a los
ostensibles o manifiestos, es decir a los aparentes. Sin embargo, tambin se refiere a los vicios redhibitorios en relacin a normas del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield (art. 18, que une a los
arts. 2170 y 2716 de ese Cdigo).
El Proyecto de 1998 los mencionaba como defectos ocultos en el Ttulo que los englobaba (asimismo en los arts. 1015, 1017, 1018, 1019), aunque
tambin los sealaba indistintamente como vicios redhibitorios (arts. 1015, 1016, 1020). El Proyecto de 1992 los reuna bajo el ttulo De los vicios redhibitorios (comprenda las normas del
art. 918 a 929), y as los llamaba a lo largo de ese
rgimen (arts. 918 a 920, 922 a 925, 929) o simplemente vicio (art. 921, 923, 926).
V. Concepto de vicio redhibitorio. Extensin
del concepto
El art. 2164 del Cd. Civil de Vlez Sarsfield los
concepta como los defectos ocultos de la cosa,
cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo
oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que
la hagan impropia para su destino, si de tal modo
disminuyen el uso de ella, que a haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido o habra
dado menos por ella. El Cdigo de Comercio los
menciona pero no los define (arts. 473 y 476).

164 |

El Proyecto de 1998 (art. 1015, inc. b(11)) da su definicin de vicios redhibitorios basada en la del
Proyecto del PEN de 1992 (art. 918(12)).
El CCyCN concepta a los vicios redhibitorios
en su art. 1051, inc. b), como ... los defectos que
hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su
utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido,
el adquirente no lo habra adquirido, o su contraprestacin hubiese sido significativamente menor.
La redaccin del CCyCN mejora la definicin dada
por el Cdigo Civil. Veamos en qu sentido.
En primer trmino, si bien de la definicin de
Vlez Sarsfield se quita el calificativo de ocultos
para los defectos, se enmienda en la regla del art.
1051 al entenderse que la responsabilidad por
defectos ocultos se extiende a: 1) los defectos no
comprendidos en las exclusiones del artculo 1053
(art. 1051, inc. a) y 2) a los vicios redhibitorios
(art. 1051, inc. b), adems de referirse todo el Pargrafo 3 de la Seccin 4 de Obligacin de Saneamiento a la Responsabilidad por vicios ocultos.
Adems, en la propia definicin se aclara que de
haber conocido los vicios el adquirente no habra
adquirido la cosa o su contraprestacin hubiese
sido significativamente menor, por lo que se trata
de vicios no conocidos u ocultos.
Se anexa a la definicin de vicios redhibitorios
que los defectos pueden hacer la cosa impropia
para su destino(13) por razones estructurales o fun(11) El Proyecto de 1998 los menciona como ... los
hay si los defectos son de tal importancia que hacen a la
cosa impropia para su destino por razones estructurales
o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo
que, de haberlos conocido, el adquirente no la habra
adquirido, o su contraprestacin habra sido significativamente menor (art. 1015, inc. b).
(12) El Proyecto de 1992 los caracteriza como ... los
defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso, goce o
posesin, se transmiti por ttulo oneroso, existentes al
tiempo de la adquisicin, que la hicieren impropia para
su destino por razones estructurales o funcionales, si de
tal modo disminuyeren el uso de ella que, de haberlos
conocido, el adquirente no la habra adquirido o habra
dado menos por ella (art. 918).

(13)Debindose entender por tal (su destino),


cuando no est expresado en el contrato, ... al normal
o habitual que suele asignrsele con un criterio objetivo y no individual, recurriendo a las costumbres, de las
que surgen las cualidades que se tienen en cuenta generalmente cuando se compran y reciben las cosas (CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO, Augusto Csar (Director), ZANNONI, Eduardo A. (Coordinador), Cdigo
Civil y leyes complementarias, t. 9, p. 780). Si el destino

Suplemento especial cONTRATOS

cionales, es decir comprendindose los vicios de


estructura, de formacin, de conformacin, de produccin, como los que afectan las funciones, actividades, utilidades, dinamismo, esencial de la cosa.
Tambin podr entenderse como vicio a aqul que
no hace al dinamismo por ser la cosa esttica pero
intil para su funcin (banco de madera con una
de sus patas en mal estado). No se comprenderan los vicios leves o defectos de estructura o de
funciones que no hacen a la esencia de la cosa, es
decir aquellos que son secundarios o que de tan
pequeos no devalan a la cosa en su sustancia,
pues por lo que afectan no fue precisamente adquirida.
El acreedor de la garanta por vicios ocultos
tendr a su favor la accin del art. 1039, inc. a) in
fine, para reclamar la subsanacin del vicio grave
pero que no hace a la esencia de la cosa. Consideramos que por estos vicios no podr ejercer las
acciones de reclamo de un bien equivalente si era
fungible (art. 1039, inc. b) o la resolucin del contrato (art. 1039, inc. c), acciones solamente disponibles para cuando el vicio la hace impropia para
su destino, aunque el acreedor tambin podr
ejercer la accin de daos y perjuicios (art. 1040)
con las reservas especiales que se indican, acumulable a la de subsanacin de los vicios, pero los
nocimientos a indemnizar seguramente sern de
poco monto o muchos rubros sern de difcil acreditacin (por ejemplo la compleja prueba para demostrar el lucro cesante sufrido por vicios ocultos
no esenciales a la cosa, es decir que no hacen a la
cosa impropia para su destino).
Por ltimo, se corrige en el CCyCN con mejor
precisin terminolgica el final del concepto del
art. 2164 del Cd. Civil al cambiarse la expresin:
...que a haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido o habra dado menos por ella, por
la siguiente frase: ...el adquirente no lo habra adquirido, o su contraprestacin hubiese sido significativamente menor, no bastando que se hubiera
pagado menos, sino mucho menos. Como dira
Vlez Sarsfield en la nota al art. 2164 del Cd. Civil:
Los defectos pequeos no son vicios redhibitorios,
de la cosa est expresado en el convenio, a ste deber
recurrirse (aut., ob. y loc., cit.). Si la cosa es impropia
para su destino, aunque el adquirente le haya dado otro
distinto, igualmente corre la garanta (dem anterior).
El Cdigo Civil de Per en su art. 1486 regla: Si no se
indica expresa o tcitamente la finalidad de la adquisicin, se presume que la voluntad de las partes es dar al
bien el destino normal de acuerdo con sus caractersticas, la oportunidad de la adquisicin y las costumbres
del lugar.

Fernando A. Sagarna | 165

porque no hacen a la cosa impropia para su destino, si as lo hicieran del bien, no seran vicios
pequeos, sino graves, y por estos surge expresamente la obligacin de saneamiento del deudor.
Pero que existan vicios que sean pequeos no
obsta a que el acreedor tambin pueda accionar
contra el deudor mediante la accin de cumplimiento(14), la que prescribe en un plazo mayor, a
los diez aos en el Cdigo Civil (conf. art. 4023)(15)
y a los cinco aos en el CCyCN (art. 2560), plazo
comn para la accin de cumplimiento en la relacin de consumo a partir de la entrada en vigencia
de la Ley 26.994.
En el comentario al art. 1051 del CCyCN se ha
expresado que el concepto de vicio oculto es un
concepto muy relativo librado a la apreciacin judicial(16).
La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor menciona a los vicios redhibitorios (art. 18) pero no
los define, y se refiere tambin a los defectos ostensibles o manifiestos, es decir a los vicios aparentes (art. 11).
La responsabilidad por defectos ocultos comprende, segn el art. 1051 del CCyCN:
1) los defectos no comprendidos en las exclusiones del artculo 1053, norma que en dos incisos (a y b) establece los defectos que no se comprenden dentro de la garanta es decir: a) los
defectos del bien que el adquirente conoci o
debi haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento
de la adquisicin y b) los defectos del bien que
no existan al tiempo de la adquisicin; por lo que
a contrario sensu, estaran abarcados por la garanta: a) los defectos del bien que el adquirente
conoca o debi haber conocido mediante dicho
examen al momento de la adquisicin, es decir de
la tradicin de la cosa y b) los defectos del bien que
existan al tiempo de la adquisicin (art. 1051, inc.
a), que como viramos e; y,
2) los vicios redhibitorios, es decir los defectos
que hacen a la cosa impropia para su destino por

razones estructurales o funcionales, o disminuyen


su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido,
el adquirente no lo habra adquirido, o su contraprestacin hubiese sido significativamente menor
(art. 1051, inc. b).
Es decir que debemos sealar que la responsabilidad por vicios ocultos se extiende adems de a
los vicios redhibitorios sealados (inc. b), a los defectos no comprendidos en las exclusiones del art.
1053, es decir a:
1) los defectos ocultos del bien que el adquirente
no conoci o no debi haber conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al
momento de la adquisicin (interpretacin a contrario sensu del inc. a) del art. 1053);
2) los defectos ocultos del bien se haya hecho reserva expresa (inc. a) in fine del art. 1053); y,
3) los defectos ocultos del bien que existan al
tiempo de la adquisicin (interpretacin a contrario sensu del inc. b) del art. 1053).
Asimismo, ser considerado que un defecto es
un vicio redhibitorio, si las partes amplan convencionalmente la garanta, esto es:
4) si las partes lo estipulan con respecto a ciertos
defectos especficos, aunque el adquirente debiera
haberlos conocido (inc. a) del art. 1052);
5) si el enajenante garantiza la inexistencia de
defectos o cierta calidad de la cosa transmitida,
aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad (inc. b) del art. 1052);
6) si el que interviene en la fabricacin o en la comercializacin de la cosa otorgan garantas especiales (inc. a) del art. 1052).
VI. Requisitos de los vicios redhibitorios
Para la mecanizacin de la responsabilidad por
vicios redhibitorios en el Cdigo Civil se exige una
serie de condiciones, entre ellas:
1) que el vicio sea oculto
2) que sea grave

(14) ALTERINI, Atilio Anbal, Contratos civiles comerciales de consumo, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2005,
ps. 553 y 555.
(15) ALTERINI, Atilio Anbal, Contratos civiles comerciales de consumo, p. 554.
(16)CROVI, Luis Daniel, en RIVERA, Julio Csar y
MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coordinador), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, Bs. As., La Ley, 2014, t. III, p. 592; sobre el rgimen del Cdigo Civil: ARGERI, Sal A., Compraventa
mercantil y vicios redhibitorios, LA LEY, 1979-B, 1139.

3) que su causa est al tiempo de la entrega del


bien, aunque se haga visible con posterioridad(17)
o se exteriorice despus de la entrega de la cosa(18)
(17)Comentando el art. 1053 del CCyCN: CROVI,
Luis Daniel, en RIVERA, Julio Csar y MEDINA, Graciela
(Directores), ESPER, Mariano (Coordinador), Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin Comentado, t. III, p. 595.
(18)SALERNO, Marcelo Urbano, Vicios redhibitorios: tres notas fundamentales, LA LEY, 1994-E, 651.

166 |

4) que sea desconocido por el adquirente(19)


5) que se trate de una transmisin a ttulo oneroso(20) (21)
Se puede tratar de cosas muebles como de inmuebles(22), extendindose a la energa y a las
fuerzas naturales susceptibles de apropiacin(23).
Los bienes inmateriales no estaran incluidos(24).
Los derechos intelectuales no pueden ser objeto

(19) WAYAR, Ernesto C., Eviccin y vicios redhibitorios, t. 2, p. 137.


(20)Como aclara Borda, en los contratos gratuitos
... el beneficiario de la liberalidad no tendra en verdad
de qu quejarse (BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Actualizador), Tratado de Derecho Civil - Contratos, t. I, p. 167). Calvo Costa es claro al decir: ... quien
recibe en forma gratuita una cosa que le ha sido transmitida, aun cuando ella fuera viciosa, no se le provoca
ningn menoscabo patrimonial; por el contrario, aun
defectuosa, la cosa se incorpora a su patrimonio, provocando un acrecentamiento del mismo. Nunca puede
una liberalidad v.gr., en la donacin puramente gratuita ocasionar un perjuicio al destinatario de la misma
(CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo Civil y
normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4D, p. 737).
(21)NICOLAU, Noem Lidia, ARIZA, Ariel, FRUSTAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., Fundamentos de Derecho Contractual, Bs. As., La Ley, 2009,
t. I, p. 395. Ver por todos los requisitos, adems de estos
autores: MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, edicin actualizada, Santa Fe-Bs. As., Rubinzal Culzoni,
1995, ps. 487 y ss.; CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES,
Alberto J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin),
Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4D, ps. 730 y ss.; LAFAILLE,
Hctor, BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., Derecho
Civil - Contratos, Bs. As., La Ley - Ediar, 2009, t. II, ps. 342
y ss.; Ver SPOTA, Alberto G. - LEIVA FERNNDEZ, Luis F.
P. (Actualizador), Contratos - Instituciones de Derecho
Civil, 2 edicin actualizada y ampliada, Bs. As., La Ley,
2009, t. VII, p. 971; BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Actualizador), Tratado de Derecho Civil - Contratos, t. I, ps. 168 y ss.; LPEZ DE ZAVALA, Fernando J.,
Teora de los Contratos, t. 1, Parte General, Bs. As., Zavala, 1991, ps. 504 y ss.; ARGERI, Sal A., Compraventa
mercantil y vicios redhibitorios, LA LEY, 1979-B, 1139.
(22) LAFAILLE, Hctor, BUERES, Alberto J. y MAYO,
Jorge A., Derecho Civil - Contratos, t. II, p. 348.
(23)NICOLAU, Noem Lidia, ARIZA, Ariel, FRUSTAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., Fundamentos de Derecho Contractual, t. I, p. 400.
(24) LAFAILLE, Hctor, BUERES, Alberto J. y MAYO,
Jorge A., Derecho Civil - Contratos, t. II, p. 347.

Suplemento especial cONTRATOS

de la garanta por defectos ocultos(25). No se requiere que el vicio sea eliminable o no(26).
Estos mismos requisitos son necesarios para
la responsabilidad del obligado frente a los defectos ocultos en el CCyCN, es decir que para que
se mecanice la garanta para los defectos no comprendidos en las exclusiones del art. 1053 (conf.
art. 1051, inc. a), el adquirente no conoca los defectos o no deba haberlos conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al
momento de la adquisicin y no deben existir al
tiempo de la adquisicin, mismos requisitos que
se exigen para considerar a un vicio redhibitorio
como abarcado por la garanta, a lo que se le debe
aadir que los defectos deben hacer la cosa impropia para su destino por razones estructurales o
funcionales o disminuir su utilidad a tal extremo
que de haberlos conocido no habra adquirido el
bien o hubiera pagado mucho menos. Tambin
debemos iterar que se pueden hacer vicios redhibitorios de los que no lo son por ampliacin convencional de la garanta (art. 1052).
VII. Contratos a los que se aplica la
responsabilidad por vicios ocultos
Si bien las normas de los arts. 1051 a 1058 del
CCyCN no establecen a qu contratos se protege,
el art. 1033 en reglas generales dispone que estn
obligados al saneamiento a) el transmitente de
bienes a ttulo oneroso, disponiendo a la vez el art.
1035 que: El adquirente a ttulo gratuito puede
ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores.
Es decir, que la garanta rige en los contratos que
son a ttulo oneroso, siendo tales cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una prestacin que ella ha hecho o se
obliga a hacer a la otra (conf. art. 967, 1 parte,
CCyCN).
Sin embargo, los subadquirentes a ttulo gratuito que hubieren obtenido el bien del adquirente
a ttulo oneroso podrn disponer de esa garanta.
Esos subadquirentes podrn hacer uso de la garanta contra el transmitente originario siempre y

(25)NICOLAU, Noem Lidia, ARIZA, Ariel, FRUSTAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., Fundamentos de Derecho Contractual, t. I, p. 400.
(26) CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, t. 4D, p. 735.

Fernando A. Sagarna | 167

cuando ya no se hubiera hecho uso de ella por el


adquirente oneroso o el defecto no hubiera desaparecido. En este mismo sentido el Proyecto de
1998 (art. 999). La proteccin a los subadquirentes,
aunque con otra redaccin, tambin se daba en el
Proyecto del PEN de 1992 (art. 919).
En el rgimen del Cdigo Civil tambin se aplicaba la garanta a los contratos onerosos, disponindose en el art. 2165 que: Las acciones que en
este Ttulo se dan por los vicios redhibitorios de las
cosas adquiridas, no comprenden a los adquirentes
a ttulo gratuito, es decir que se protegen solamente a los adquirentes a ttulo oneroso por los vicios ocultos en la transmisin de la cosa, aunque
en la doctrina se ampli tambin dicha tutela a los
subadquirentes a ttulo gratuito, como lo hace en
el mismo sentido el CCyCN.
Es decir que no se vari la regla del Cdigo Civil,
aunque se mejor su regulacin para los subadquirentes a ttulo gratuito que ya la doctrina bregaba por su tutela ante los vicios ocultos.
VIII. Disponibilidad de la obligacin de
saneamiento
Si las partes no previeron nada sobre la obligacin de saneamiento, se entiende por existente en
la relacin contractual en los trminos de los arts.
1033 a 1058 (conf. art. 1036)(27). Si bien es disponible, el silencio de los contratantes la otorga.
Pero por el principio de autonoma de las partes
en los contratos (conf. art. 958 libertad para fijar
el contenido contractual, pero con los lmites que
esa norma impone), la obligacin de saneamiento puede disponerse, es decir que el transmitente puede modificar la garanta incrementndola, disminuyndola o suprimindola (conf. art.
1036 in fine), aunque las clusulas de supresin
y disminucin de la responsabilidad por saneamiento tienen los lmites legales (art. 1038) y sern
interpretadas en forma restrictiva por el juzgador
(art. 1037)(28), por ejemplo se dara estas clusulas
cuando el transmitente de un bien que conoca o
deba conocer por su profesin los vicios ocultos
de la cosa y la transmite eliminando la garanta por

(27) El Proyecto del PEN de 1992 estableca en su art.


924, 1 parte: La garanta por vicios redhibitorios funcionar sin necesidad de ser mencionada en el contrato
(Reformas al Cdigo Civil. Proyecto y notas de la Comisin designada por decreto 468/92, Bs. As., Astrea, 1993,
p. 188).

(28)LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los


Contratos, Parte General, p. 672.

vicios redhibitorios o disminuyendo el tipo de vicios ocultos por los que se responde, etc. En fin las
normas de la obligacin de saneamiento son disponibles por las partes, pero siempre y cuando no
se afecte la ley, el orden pblico, principios rectores en materia contractual que dimanan del art.
958 del CCyCN.
El CCyCN dispone en su art. 1038 que la supresin o disminucin de la obligacin por saneamiento se tiene por no convenida:
1) si el enajenante conoci o debi conocer la
existencia de vicios (art. 1038, inc. a).
2) si el enajenante acta profesionalmente en
la actividad a la que corresponde la enajenacin,
a menos que el adquirente tambin se desempee profesionalmente en esa actividad (art. 1038,
inc. b).
El Cdigo Civil tambin trae normas en este sentido. As, las partes pueden restringir, renunciar o
ampliar su responsabilidad por vicios redhibitorios, siempre que no haya dolo en el enajenante
(conf. art. 2166), pudiendo hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son, cuando
el enajenante garantizase la inexistencia de aqullos, o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente (art. 2167). En voz reiterativa en similar sentido que el art. 2166, el art. 2169 de dicho Cdigo
enuncia que la estipulacin en trminos generales
de que el enajenante no responde por vicios redhibitorios, no lo exime de responder del que tena
conocimiento y que no se lo declar al adquirente,
as el declarado se convertira en un vicio conocido por ste que acept igualmente la cosa objeto
del contrato.
En ambos Cdigos, en el Civil y el CCyCN, se
puede disponer de la garanta por saneamiento,
pero se tendr por dispuesta si las partes nada
dicen al respecto, a pesar de que este ltimo punto
no es aclarado por el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, pero s en el CCyCN, como tambin lo hacan
los Proyectos de 1992 y 1998.
En el CCyCN se agrega que la disponibilidad de
la garanta por las partes ser de interpretacin
restrictiva como lo vena entendiendo la doctrina
y jurisprudencia. Asimismo, con mejor precisin,
el CCyCN aade que se tiene por no convenida la
supresin o disminucin de la garanta si el enajenante conoci o debi conocer la existencia de
los vicios (art. 1038, inc. a), mientras que el Cdigo Civil dispone genricamente que se responde
por vicios redhibitorios cuando hay dolo del enajenante (art. 2169). En este sentido se elimina en

168 |

el CCyCN la necesidad de dolo (o mala fe) del Cdigo Civil por la demostracin por el adquirente
del conocimiento o el deber de conocer el defecto
del enajenante.
Como novedad el CCyCN introduce la eliminacin de la supresin o disminucin de la garanta si el enajenante acta profesionalmente
en la actividad a la que corresponde la enajenacin, a menos que el adquirente tambin se desempee profesionalmente en esa actividad (por
ejemplo sera el supuesto de un contrato entre un
vendedor y un comprador, ambos profesionales
del producto objeto del mismo y que el vnculo
no est amparado por el rgimen de la relacin
de consumo de la Ley 24.240: dos arquitectos en
la compraventa de un inmueble), toda vez que
ambos profesionales en la actividad que corresponde a la transmisin del bien, deben conocer
sus defectos que para ellos no son ocultos, aunque
s para el resto de los enajenantes y adquirentes.
Ante la transmisin de un bien en la que se haya
suprimido o disminuido convencionalmente la
garanta, entre un enajenante profesional y un adquirente que no lo es, est amparado este ltimo;
entre enajenante y adquirente ambos profesionales, la garanta se tiene por suprimida o disminuida; y entre un transmitente no profesional y
un adquirente que s es profesional en la actividad
de la enajenacin, tambin la eliminacin o reduccin de la garanta se la tendr por vlida. El
dolo del enajenante que el Cdigo Civil exige para
frenar la restriccin o renuncia de la responsabilidad por vicios redhibitorios segn el art. 2166,
no comprendera este supuesto contemplado en
el CCyCN. Adems en ese artculo 2166 del Cdigo de Vlez Sarsfield se agrega imprecisamente
el vocablo ampliar la responsabilidad del enajenante por los vicios redhibitorios junto a la necesidad de su dolo para no tener por suprimida esta
obligacin, puesto que si se ampli la obligacin
por defectos ocultos, el adquirente se hallara protegido aun mediando dolo del transmitente. En el
art. 2170 de ese Cdigo se contempla la liberacin
del enajenante por responsabilidad por vicios redhibitorios si el adquirente los conoca o deba conocerlos por su profesin u oficio, como en el inc.
b) del art. 1038 del CCyCN.
En fin, en este aspecto el CCyCN mejora lo dispuesto en el Cdigo Civil, como asimismo introduce propuestas que la doctrina interpretaba respecto a la ampliacin convencional de la garanta.
Si comparamos el CCyCN con la Ley 24.240 de
Defensa del Consumidor, debemos sealar que
la garanta mnima legal para las cosas muebles
no consumibles que fijan los arts. 11 a 18 de esta

Suplemento especial cONTRATOS

ley no puede ser dispuesta por las partes, es decir


que en esta hiptesis tuitiva consumeril se trata de
un piso mnimo de obligaciones a cargo del enajenante que podr ampliar, pero nunca suprimir o
disminuir, pues se protege al consumidor que se
lo reconoce como la parte ms dbil de la relacin.
Obviamente, el art. 10 bis de la Ley 24.240 que dispone acciones en caso de incumplimiento de la
obligacin por el proveedor tampoco resulta disponible. El art. 65 de esa norma es enftico al disponer que la ley es de orden pblico.
Resulta menester dejar aclarado y reiteramos
que si bien las partes que contratan tienen a su
favor el principio de libertad de contratacin pudiendo celebrar o no un contrato, salvo la hiptesis de contratacin forzosa, y determinar su contenido segn la mejor conveniencia del negocio y
las contraprestaciones contempladas en funcin
del principio de la autonoma de las partes, los
contratantes lo deben hacer dentro de los lmites
impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y
las buenas costumbres (conf. art. 958, CCyCN). En
el supuesto de la obligacin de saneamiento dispuesta por el CCyCN el lmite para suprimir o disminuir dicha obligacin est dado por el art. 1038.
IX. Ampliacin convencional de la garanta
Entonces si las partes nada resolvieron sobre la
obligacin de saneamiento, se tiene por existente
(art. 1036, CCyCN).
Las partes pueden suprimir o disminuir dicha
obligacin (art. 1036, in fine), pero con los lmites
del art. 1038 del CCyCN.
Tambin pueden aumentar o incrementar las
obligaciones a su cargo: stas pueden aumentarla... (conf. art. 1036, in fine, CCyCN), es decir
pueden hacer vicios ocultos de los que no lo
son(29), fijando vicios convencionalmente.
Para los vicios redhibitorios se dispone especialmente en dos normas la posibilidad de ampliar convencionalmente la garanta por defectos
ocultos. El art. 1052 prescribe: ...Se considera que
un defecto es vicio redhibitorio:
a) si lo estipulan las partes con referencia a
ciertos defectos especficos, aunque el adquirente
debiera haberlos conocido.

(29) CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto


J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, t. 4D, p. 739.

Fernando A. Sagarna | 169

b) si el enajenante garantiza la inexistencia de


defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida,
aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad.
c) si el que interviene en la fabricacin o en la comercializacin de la cosa otorga garantas especiales. Sin embargo, excepto estipulacin en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los
derechos resultantes de la garanta conforme a los
trminos en que fue otorgada.
Esto es que las partes pueden convenir que un
defecto que no rena los caracteres del vicio redhibitorio est garantizado y protegido por las
normas tuitivas del saneamiento como si as lo
fuera por: 1) considerarlo como tal aunque no
rena los caracteres del vicio redhibitorio (por
ejemplo, convertir por acuerdo convencional que
un defecto pequeo o no grave en uno garantizado, tenerse por defecto a aqul cuya causa de
aparicin se haya originado mucho tiempo despus de la adquisicin del bien por el adquirente,
etc.), 2) estimarlo como tal aunque el adquirente
lo deba haber conocido (por ejemplo, en la compraventa de un inmueble con humedad visible en
la que cualquier adquirente debe conocer que la
misma puede afectar la pintura, revoques, etc., en
la compra de un campo inundado, de una quinta
para sembrar y cultivar con terreno de tosca), o
3) por otorgarse garantas especiales convencionales por el fabricante o en la comercializacin del
bien (por ejemplo, las garantas convencionales
de los que intervienen en la comercializacin de
un bien). Debe destacarse, como lo enfatiza el art.
1052, inc. c) in fine, que si el adquirente opta por
ejercer los derechos de esta garanta, no podr
ejercer las acciones previstas en el art. 1039, como
tampoco el reclamo por daos del art. 1040, salvo
estipulacin en contrario.
Adems, las partes pueden ampliar el plazo de
caducidad de la garanta por defectos ocultos,
segn as lo dispone el art. 1055, 2 prrafo, del
CCyCN: Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente. Pero en cuanto a la prescripcin
de la accin, deber recordarse que el art. 2533 impone la proscripcin de modificar por convencin
las normas relativas a este instituto.
El Cdigo Civil permite en el art. 2167 hacer vicios redhibitorios de los que no lo son, cuando el
enajenante garantizase la inexistencia de aqullos o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente. Esa norma dispone que esa garanta tiene
lugar aunque no se exprese, cuando el enajenante
afirm positivamente en el contrato que la cosa

estaba exenta de defectos o que tena ciertas calidades, aunque el adquirente le fuese fcil conocer
el defecto o la falta de calidad (art. 2167, in fine).
En este mismo sentido pero con otra redaccin el
art. 1052, inc. b) del CCyCN.
La garanta mnima legal de los arts. 11 a 18 de
la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor para las
cosas muebles no consumibles es ampliable, no
suprimible, ni tampoco puede disminuirse.
X. Defectos ocultos no comprendidos en la
garanta. Prueba: carga y contenido
En el art. 1053 del CCyCN se dispone que: La
responsabilidad por defectos ocultos no comprende:
a) los defectos del bien que el adquirente conoci,
o debi haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de
la adquisicin, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aqullos. Si reviste caractersticas
especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparacin cientfica o tcnica, para determinar esa posibilidad se
aplican los usos del lugar de entrega;
b) los defectos del bien que no existan al tiempo
de la adquisicin. La prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente
acta profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisin.
Es decir que no sern defectos ocultos:
1) los defectos aparentes, ostensibles o manifiestos, porque el adquirente los conoci o los
debi haber conocido con el examen ordinario
segn las circunstancias del caso (por ejemplo, si
se compra una casa sin ser arquitecto no se podr
alegar como vicio oculto los defectos padecidos en
una habitacin que no era de fcil acceso al momento de la adquisicin, los defectos visibles por
oxidacin en la pintura que tena un automotor,
etc.); aunque la norma contempla que si se requiere una preparacin cientfica o tcnica se aplicarn los usos del lugar de entrega para meritar si
se deban considerar los defectos como ocultos
o no (v.gr., el comprador de hacienda no podr
alegar como defecto oculto el estado del cuero
de la misma, de su estado en general, salvo enfermedades ocultas, el comprador de un campo
para cultivarlo no podr alegar que el mismo no
era idneo para la siembra, etc.; pues en estos supuestos se entiende que quien compra hacienda o
un campo para cultivarlo, conoce de esa actividad,

170 |

sino deber asesorarse(30)). Tambin se considera


aparente el vicio oculto conocido(31).
2) los defectos que al momento de la adquisicin
no existan y sobrevienen despus del momento de
la adquisicin de la cosa, se entiende que se trata
de aquellos defectos que ocultos ni siquiera su
germen estuvo presente al momento de la entrega
del bien, porque si el defecto fuera aparente quedara excluido de la responsabilidad por saneamiento por el inciso anterior y si fuera oculto en su
germen al momento de la adquisicin estara protegido por la garanta del inc. a) del art. 1051, con
remisin al art. 1053, inc. b).
Si bien la norma hace expresa indicacin que los
defectos no comprendidos son los que eran aparentes al momento de la adquisicin o los que no
existan al tiempo de la adquisicin, se entiende
que se refiere al momento de la tradicin o entrega
del bien. Puede ocurrir que antes del contrato, el
adquirente analice el bien y no lo encuentre con
defecto alguno, celebre el contrato y con posterioridad reciba la cosa, por lo que es en este momento de la recepcin del bien el que se tendr en
cuenta a los fines de considerarlo al defecto oculto
o aparente, bastando que en este tiempo de la entrega del bien se halle el vicio oculto en su germen,
para aniquilar la exclusin del art. 1053 que obsta
la garanta por vicios ocultos cuando los defectos
no existan al tiempo de la adquisicin (art.
1053, inc. b).
Quien quiera hacer valer la garanta por saneamiento por vicios redhibitorios deber probar que
se trata de un vicio oculto, grave, existente al momento de la adquisicin del bien, etc., es decir los
requisitos sine qua non para la viabilidad de la accin, sean los adquirentes a ttulo oneroso (art.
1033, inc. a) o sus subadquirentes an a ttulo gratuito (art. 1035). En el art. 1053, inc. b) se enuncia
que la prueba de la existencia del defecto al tiempo
de la adquisicin incumbe al adquirente, salvo
que el transmitente acte profesionalmente en la

(30) Lo que no significa que uno deba asesorase en


todo contrato que realiza por un bien, pero s por aquellos que requieren de cierto conocimiento especfico
o tcnico. De lo contrario padece de las consecuencias
de su error. En el mbito del consumidor, a ste se lo
entiende con razn y justicia como dbil, y por lo tanto
tambin el art. 11 al contratarse sobre cosas muebles no
consumibles lo protege con una garanta mnima legal
hasta por los vicios ostensibles, manifiestos o aparentes.
(31)NICOLAU, Noem Lidia, ARIZA, Ariel, FRUSTAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., Fundamentos
de Derecho Contractual, Bs. As., La Ley, 2009, t. I, p. 394.

Suplemento especial cONTRATOS

actividad en la que corresponde la transmisin,


es decir que el enajenante profesional corre con
la carga de la acreditacin inversa, es decir que el
vicio no estaba presente en su causa al tiempo de
la transmisin de la cosa. Esta regla es lgica y razonable que as sea, pues ante un vnculo en que
el enajenante es profesional y el adquirente no lo
es, sobre aqul debe pesar la carga de dicha probanza en proteccin de este ltimo sujeto. Es decir
que el CCyCN trasluce la proteccin de los ms dbiles para equilibrar la balanza de las disparidades
que se presentan en la sociedad (por ejemplo, un
arquitecto que vende una casa a otra persona, deber cargar con la prueba de que el vicio no estaba
presente en su germen al tiempo de la entrega del
inmueble). Insistimos en que la norma del art.
1053 inc. a) remarca que si se requiere cierta preparacin cientfica o tcnica para la adquisicin
del bien, se juzgar la situacin segn los usos del
lugar de entrega (volviendo con nuestro ejemplo
anterior, comprar hacienda requiere en los usos
de nuestro pas cierto grado de conocimiento, por
lo que el juzgador ser ms cauteloso a la hora de
meritar si un defecto en la misma estaba al tiempo
de la entrega de la misma, pues quien compra
hacienda la examina, la estudia, analiza, etc., lo
que no significa que el transmitente no deba responder por los vicios ocultos de esa hacienda, es
decir, por ejemplo, de una enfermedad que padezca el ganado adquirido que traer daos para
s y podr por rebote contagiar a otra hacienda del
comprador o del campo vecino).
Deber observarse que la aplicacin de los usos
y prcticas del lugar a tener en cuenta son los
de la entrega del bien, que coincide con que el
vicio ser considerado defecto oculto protegido
por la garanta si estaba, al menos en su germen,
en el momento de la tradicin. Y destacamos este
punto porque en el art. 964, inc. c), a los fines de
integrar el contenido del contrato, se tendrn en
cuenta, adems de las normas indisponibles que
se aplican en sustitucin de las clusulas incompatibles con ellas y las normas supletorias, los
usos y prcticas pero del lugar de celebracin,
en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean
ampliamente conocidos y regularmente observados en el mbito en que se celebra el contrato,
excepto que su aplicacin sea irrazonable. Es as
que mientras los usos y prcticas del lugar de celebracin del contrato integrarn su contenido, no
sern tenidos en cuenta para caracterizar la actividad desplegada por el adquirente del bien, la
que ser evaluada conforme a los usos del lugar de
entrega de la cosa que ahora se ve afectada por un
defecto que se alega oculto para que se cubra ste

Fernando A. Sagarna | 171

con la garanta en estudio. El Proyecto de 1992 remita a los usos del lugar de celebracin del contrato (art. 926, in fine). Consideramos una mejora
en este sentido lo trado por el Proyecto de 1998 y
el CCyCN, refirindose a los usos del lugar de entrega, pues la celebracin del contrato puede estar
separada en el tiempo de la entrega de la cosa y lo
que vale a fin de incluir o excluir de la garanta es
el momento de la tradicin del bien.
El contenido de la prueba si bien ser amplio,
pues en este punto el CCyCN no coloca lmite alguno, versar sobre las caractersticas especiales
de complejidad del examen adecuado de la cosa
y sobre si la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparacin cientfica o tcnica, y no
cabe duda alguna que la prueba pericial correspondiente ser la ms indicada(32).
En el Cdigo Civil el art. 2168 recepta la carga
probatoria en contra del adquirente quien deba
probar que el vicio exista al tiempo de la adquisicin, y si no lo hace se juzga que el vicio sobrevino
con posterioridad, por ende se le rechazaba la accin entablada, sea la redhibitoria o la estimatoria
o por reduccin de precio.
El Cdigo de Comercio en su art. 476 determina
que los vicios o defectos que se atribuyan a las
cosas vendidas, as como la diferencia en las calidades, sern siempre determinadas por peritos
arbitradores, no mediando estipulacin contraria.
El art. 1053 del CCyCN est basado en el art.
1017 del Proyecto de 1998, pero el que en su ltima
parte estableca que En los casos de exclusin de
la responsabilidad previstos en los dos incisos anteriores se aplican las reglas de la dacin en pago.
En la dacin en pago se prevea especialmente
en el art. 882, 2 prrafo, de ese Proyecto, que:
El deudor responde por saneamiento. Pero ni la
eviccin, ni los vicios redhibitorios, hacen renacer
la obligacin extinguida, salvo pacto expreso, es
decir que ante vicios aparentes o inexistentes al
tiempo de la adquisicin, desapareca el rgimen
protectorio de los vicios redhibitorios, como la garanta por eviccin.
En el CCyCN, si bien no se hizo esa referencia a
la dacin en pago, en el art. 943, 2 prrafo, de la

(32) BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Actualizador), Tratado de Derecho Civil - Contratos, t. I,
p. 177; ver CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, t. 4D, p. 743.

Seccin destinada a la dacin en pago, se regla


que: El deudor responde por la eviccin y lo vicios
redhibitorios de lo entregado; estos efectos no hacen
renacer la obligacin primitiva, excepto pacto expreso y sin perjuicio de terceros. En fin, el transmitente responde por los vicios redhibitorios, tambin por eviccin, de lo dado en pago, aunque si
debe responder, no nacer la obligacin primigenia, pues al aceptar voluntariamente en pago el
acreedor una prestacin diversa de la adeudada
(art. 942), se extingue la obligacin originaria, renaciendo las garantas sealadas, con la salvedad
de que las partes pueden disponer lo contrario
(es decir, por ejemplo, dejar a salvo en la dacin
en pago la obligacin primitiva si surgieran vicios), pero sin afectar derechos de terceros que no
tienen porqu cargar con las consecuencias de lo
pactado en contrario por los contratantes.
La remisin que el Proyecto de 1998 haca al
final del art. 1017 a las reglas de la dacin en pago
para los supuestos comprendidos en esa norma y
que ahora no efecta el art. 1053 del CCyCN para
esas mismas hiptesis, implica que no se aplican
dichas normas de la dacin en pago. Es decir, que
si el adquirente conoci o debi haber conocido
los defectos mediante un examen adecuado a las
circunstancias del caso al momento de la adquisicin, salvo reserva expresa respecto de aqullos
al aceptar la entrega de la cosa o los defectos del
bien no existan al tiempo de la adquisicin, se entiende que acepta voluntariamente la cosa, pero se
mantiene la obligacin originaria, mientras que si
se tratara de una dacin en pago, se extinguira la
obligacin originaria (como lo estipulaba el Proyecto de 1998). En este punto el CCyCN mejora la
derivacin que efectuaba el Proyecto de 1998, pues
la dacin en pago, insistimos, extingua la obligacin por la aceptacin voluntaria del acreedor de
una prestacin diversa a la adeudada, y que el adquirente no conozca o deba conocer la existencia
de vicios al momento de la recepcin de la cosa o
que los defectos no existieran al tiempo de la adquisicin, no implica que se extinga la obligacin
originaria. En la dacin en pago los vicios redhibitorios o la eviccin no hacen renacer la obligacin
primitiva, salvo pacto expreso y sin perjuicio de los
derechos de terceros.
XI. Ejercicio de la responsabilidad por
defectos ocultos: carga de la denuncia del
defecto oculto. Caducidad de la garanta.
Prescripcin de las acciones
En el art. 1054 del CCyCN se prev que: El adquirente tiene la carga de denunciar expresamente
la existencia del defecto oculto al garante dentro de

172 |

los sesenta das de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta
desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad
por defectos ocultos, excepto que el enajenante
haya conocido o debido conocer, la existencia de los
defectos.
Y en consonancia con esta norma se establece
en el art. 1055 que: La responsabilidad por defectos ocultos caduca:
a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres
aos desde que la recibi.
b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis
meses desde que la recibi o puso en funcionamiento.
Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.
La prescripcin de la accin est sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto.
Es decir que en estas normas se dispone de una
carga de denunciar la manifestacin del vicio
oculto que ahora resulta descubierto (aparente,
ostensible o manifiesto, por razones estructurales
o funcionales provocando que la cosa sea impropia para su destino) con un plazo de extincin
y adems se regula la caducidad de la garanta
por defectos ocultos, a lo que sumaremos luego el
instituto de la prescripcin de la accin.
El mecanismo de funcionamiento de estas dos
normas sera el siguiente.
Si se trata de un vicio oculto que hace a la cosa
impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, que el adquirente no conoci o no debi haber conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al
momento de la adquisicin, y que el mismo defecto exista al menos en su germen al tiempo de
la entrega del bien, el adquirente debe denunciarlo dentro de los 60 das de haberse manifestado, plazo idntico si se trata de un inmueble o
un mueble, pero ante la caducidad de la garanta
por los defectos ocultos impuesta por la norma,
esa denuncia podr hacerse, an en el ltimo da,
siempre que no hayan transcurrido 3 aos desde
que se recibi el inmueble o 6 meses desde que la
cosa mueble se recepcion o se puso en funcionamiento. La norma destaca que si el defecto se manifiesta gradualmente, sea incrementndose o disminuyndose, el plazo de la carga de la denuncia

Suplemento especial cONTRATOS

se cuenta desde que el adquirente pudo advertir


por primera vez el vicio.
La norma permite que convencionalmente
puedan ampliarse, nunca reducirse, los plazos de
caducidad de la garanta por defectos ocultos de
3 aos para los inmuebles y de 6 meses para los
muebles. Si a cambio del bien que padece el vicio
se entrega otra cosa ya sea por voluntad del transmitente o porque ste fue condenado judicialmente por haberse ejercido contra l la accin de
reclamo de un bien equivalente (art. 1039, inc. b),
se contar un nuevo plazo de caducidad de la garanta. Si aparecen dos defectos distintos, no relacionados uno con otro, es decir que uno no es consecuencia del otro, los plazos de caducidad de la
garanta corrern por separado. En la caducidad
no juegan la suspensin y la interrupcin que son
viables slo en la prescripcin de la accin, excepto disposicin en contrario (art. 2567). La caducidad puede ser declarada de oficio cuando es
establecida por ley y no es disponible por la partes
(art. 2572), como es el caso en estudio. La caducidad no puede ser renunciada ni alterada (art.
2571, 1 parte), aunque las partes pueden ampliar
los plazos legales por convencionales (art. 1055, 2
prrafo), como lo prev en este sentido la ley consumeril para la garanta legal mnima para cosas
muebles no consumibles (art. 11, 2 prrafo). Entendemos que ante sucesivos transmitentes y adquirentes, el plazo de caducidad comenzar a contarse a partir de cada momento de tradicin del
bien(33).
Ahora bien, qu rol juega la prescripcin del
plazo de las acciones previsto en el art. 2564 del
CCyCN, inc. a), que determina que el reclamo por
vicios redhibitorios prescribe al ao.
A la carga de la denuncia del defecto del adquirente al transmitente siempre que no haya caducado la garanta por el transcurso del plazo, se le
suma el plazo anual de prescripcin de la accin
por vicios redhibitorios. Es decir que si se trata de
la manifestacin del vicio de un inmueble, para
que pueda ejercerse la accin por la garanta por
defectos ocultos, aqul debe hacerse ostensible
dentro de los 3 aos desde que el adquirente lo
recibi, teniendo un ao para accionar por la garanta desde que se conoci el defecto. Es decir
que desde la recepcin de un inmueble el ad(33) Es la solucin que trae el Cdigo Civil de Per,
art. 1488, 2 prrafo: Los plazos de caducidad de las acciones de saneamiento contra los transferentes anteriores al inmediato se cuentan a partir de la celebracin
de sus respectivos contratos.

Fernando A. Sagarna | 173

quirente oneroso tiene 3 aos de garanta por


defectos ocultos, periodo que una vez transcurrido hace cesar ese rgimen tuitivo, y dentro de
ese tiempo, no despus, repetimos porque la garanta ya estara extinguida, manifestado el vicio
el adquirente debe hacrselo conocer al transmitente dentro de los 60 das de conocido, sea inmueble o mueble la cosa que padece el defecto,
teniendo tambin a partir de esa fecha liberada
la accin por vicios. Puede ocurrir, y a veces sucede as en la prctica, que por ms que se haya
realizado la comunicacin, no pueda llegar a conocimiento del transmitente por ausencia, enfermedad, porque no quiera notificarse, etc., de la
denuncia del adquirente de la existencia del vicio
oculto en el bien objeto del contrato. Valdr para
esta instancia el domicilio constituido por las
partes en el contrato para tenerlo por notificado al
transmitente.
En el Cdigo Civil se prescribe por 3 meses la
accin redhibitoria y tambin en ese plazo la accin para que se baje del precio el menor valor por
el vicio redhibitorio (conf. art. 4041), es decir que
una vez descubierto el vicio oculto el adquirente
tiene 3 meses para accionar por resolucin o por
reduccin de precio(34). Se entenda que al no establecerse un plazo de caducidad de la garanta por
vicios ocultos se perjudicaba al transmitente, pero
al otorgarse tan solo 3 meses al adquirente para
accionar una vez manifestado el vicio, se favoreca
a aqul en detrimento de ste por el corto tiempo
para entablar su pretensin. La accin resarcitoria
slo permitida cuando se ejerce la accin redhibitoria o resolutoria (conf. art. 2176), por ser acumulable sigue el mismo plazo de prescripcin que
esa accin redhibitoria y corre en paralelo. En este
cuerpo normativo la accin por cumplimiento y la
resolucin prescriben a los 10 aos (art. 4023, Cd.
Civil). La accin por error por entrega de una cosa
con una calidad distinta a la contratada se prescribe a los 2 aos desde que el error fue conocido

(34) WAYAR, Ernesto C., Eviccin y vicios redhibitorios, t. 2, p. 182. Con criterio este autor apunta que ...
la prescripcin corre desde que los vicios se tornan aparentes, aunque el comprador no tome efectivo conocimiento de ellos. Es que se presume que un adquirente
medianamente diligente, descubrir o advertir los vicios aparentes; lgico es, por tanto, que la prescripcin
corra desde la apariencia de los vicios (p. 183). Todo
ello quedar sometido a prueba. Ver tambin ALTERINI, Atilio Anbal, Contratos civiles - comerciales - de
consumo, p. 554; ACQUARONE, Mara T., en STIGLITZ,
Rubn S. (Director), Contratos Civiles y Comerciales, t.
II, ps. 375 y 376.

(art. 4030, 1 prrafo, Cd. Civil)(35) y a los 4 aos si


es un contrato comercial (art. 847, inc. 3), Cd. de
Comercio). Se sostiene que si faltan las cualidades
de la cosa se violara el principio de identidad del
pago, por ende se habilitara la accin por cumplimiento(36) o resolucin, con un plazo de prescripcin de 10 aos (art. 4023, Cd. cit.)(37).
El Cdigo de Comercio establece en su art. 473
un plazo de caducidad de garanta(38) por vicios
ocultos de 6 meses como mximo a contar desde
la entrega de la cosa(39), permitindose al juzgador
reducirlo, con la consiguiente inseguridad jurdica que puede acarrear la fijacin de esos plazos
judicialmente sin que previamente lo conozca el
adquirente, aunque slo se reconoce un antecedente, al menos publicado, que disminuy ese periodo(40). Al fijar el Cdigo de Comercio un plazo de
caducidad de la garanta mejoraba el plazo eterno
de prescripcin de la accin del Cdigo Civil que
quedaba pendiente su inicio al conocimiento por
el adquirente del vicio oculto por ms que luego
se le otorgasen tan solo 3 meses para accionar. Por
otro lado, permitindose la fijacin judicial de un
plazo menor de caducidad de la garanta por vicios ocultos en el Cdigo de Comercio no se logra
la seguridad jurdica que se debe buscar(41). En la
doctrina se haban criticado estos regmenes al expresarse que ...en el Cdigo Civil no se establece

(35)Ver el tema en NICOLAU, Noem L., HERNNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGLI, Sandra A., en LAFAILLE, Hctor, BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A.,
Derecho Civil - Contratos, Bs. As., La Ley - Ediar, 2009,
t. II, ps. 345 y 346; GIANFELICI, Mario Csar, Incumplimiento contractual, vicios redhibitorios e invalidez por
error en la compraventa, LA LEY, 1985-E, 938.
(36) A los fines de reparar la cosa: LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Parte General, p.
677.
(37) NICOLAU, Noem L., HERNNDEZ, Carlos A. y
FRUSTAGLI, Sandra A., en LAFAILLE, Hctor, BUERES,
Alberto J. y MAYO, Jorge A., Derecho Civil - Contratos,
t. II, p. 346.
(38)SALERNO, Marcelo Urbano, Vicios redhibitorios: tres notas fundamentales, LA LEY, 1994-E, 651.
(39) Agregando un autor ... y en ciertos casos desde
el momento en que la misma pudo ser puesta en movimiento o se advierten los signos visibles del vicio impu
tado (ARGERI, Sal A., Compraventa mercantil y vicios
redhibitorios, LA LEY, 1979-B, 1139).
(40) Ver CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin),
Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4D, p. 730.
(41) En este sentido WAYAR, Ernesto C., Eviccin y
vicios redhibitorios, t. 2, ps. 183 y 184.

174 |

desde cundo corre el trmino; en segundo lugar,


ambos Cdigos slo determinar los plazos expresos
para la compraventa, y nada dicen para el ejercicio de las acciones en el caso de otros contratos; en
tercer lugar, es discutible que ambos preceptos regulen el mismo supuesto de hecho(42). Asimismo,
en la doctrina existan dudas acerca de cul rgimen de prescripcin aplicar para aquellos contratos ajenos a la compraventa, si los 3 meses del
art. 4041 del Cd. Civil, los 6 meses del art. 473 del
Cd. de Comercio o los 10 aos del art. 4023 del
Cd. Civil(43).
Por su parte, la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor otorga despus de la reforma de la Ley
26.361 de 2008 un plazo de 3 aos para accionar
judicialmente (art. 50) cuando por otras normas
se den plazos menores a los consumidores, por
lo que si no hay menores, el plazo general de la
accin de los consumidores contra los responsables es de 10 aos (conf. arts. 4023, Cd. Civil
y 846, Cd. de Comercio). A partir de la vigencia
del CCyCN, con la Ley 26.994, Anexo II, tambin
se quita el plazo de prescripcin de la accin judicial del art. 50 de la Ley 24.240 que fuera reformado en su oportunidad por la Ley 26.361 como
sealramos, por lo que dicho plazo para la relacin de consumo se regir por el plazo anual del
art. 2564, inc. a), para la accin por vicios redhibitorios. Las otras acciones que dimanan de esta
ley se regularn por el plazo quinquenal genrico
de prescripcin de la accin establecido en el Cdigo unificado (art. 2560, CCyCN), salvo las acciones derivadas de la responsabilidad civil que
sern de tres aos (art. 2561, 2 prrafo, CCyCN).
Ello adems deber tenerse en cuenta por las disposiciones transitorias en cuanto a los plazos de
prescripcin de la accin (conf. art. 2537, CCyCN).
Por su lado, la ley consumeril para las cosas muebles no consumibles que trae una garanta legal
mnima establece un plazo de caducidad de la garanta por defectos ocultos y aparentes de 3 meses
cuando se trata de bienes muebles usados y de 6
meses para los bienes nuevos a contarse el plazo
a partir de la entrega de la cosa trmino a quo
(art. 11, Ley 24.240). Aparecido el vicio oculto o
habiendo sido alertado el defecto aparente dentro
del plazo de caducidad, el consumidor tiene el
plazo genrico de la accin judicial, el que se contar desde la manifestacin de aqul o de perci(42)NICOLAU, Noem Lidia, ARIZA, Ariel, FRUSTAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., Fundamentos
de Derecho Contractual, t. I, ps. 402 y 403.
(43)NICOLAU, Noem Lidia, ARIZA, Ariel, FRUSTAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., Fundamentos de Derecho Contractual, t. I, p. 404.

Suplemento especial cONTRATOS

bido ste. Si se devuelve la cosa y se entrega otra,


ese plazo comienza a computarse de nuevo. Estos
plazos de 3 y 6 meses pueden ser ampliados por
las partes (art. 11, 2 prrafo).
As, en sntesis, ni el Cdigo Civil, ni el Cdigo de
Comercio y ni la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, traen la carga de denunciar la existencia
del defecto oculto expresamente al transmitente
como lo hace el CCyCN en un plazo de 60 das
de haberse manifestado tal vicio (art. 1054)(44). El
Cdigo Civil no trae la caducidad de la garanta
por defectos ocultos, como s la contienen el Cdigo de Comercio (art. 473), la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor slo para la garanta legal
de las cosas muebles no consumibles (art. 11) y
el CCyCN (art. 1055).
Por ltimo, sealamos que la accin por cumplimiento y la resolucin en el CCyCN prescriben
a los 5 aos (art. 2560), en lugar de 10 aos como
el Cdigo Civil (art. 4023). La accin por error por
entrega de una calidad distinta se prescribe a los 2
aos desde que el error se conoci o pudo ser conocido (art. 2563, inc. a), plazo idntico al del Cdigo Civil (art. 4030, 1 prrafo), pero en la nueva
norma se agrega que dicho plazo correr tambin
si el error pudo ser conocido, entendindose que
aplicndose la diligencia del hombre medio(45). En
el Cdigo de Comercio la accin de nulidad por
error se prescribe a los 4 aos (art. 847, inc. 3).
XII. Rgimen de las acciones
Como analizramos ms arriba, el CCyCN en
el art. 1039 prev un rgimen general por saneamiento otorgando acciones incompatibles entre s
al adquirente de un bien (accin para reclamar el
saneamiento del ttulo o la subsanacin de los vicios redhibitorios, accin para reclamar un bien
equivalente siempre que sea fungible y accin por
resolucin del contrato, salvo que el defecto del bien
sea subsanable), a la que elegida se le puede sumar
la accin por daos prevista en el art. 1040, con sus
salvedades.
Pero en el art. 1056 para los vicios ocultos se dispone que el acreedor de la garanta tiene el derecho a declarar la resolucin del contrato siempre

(44)SALERNO, Marcelo Urbano, Vicios redhibitorios: tres notas fundamentales, LA LEY, 1994-E, 651, recomendaba el establecimiento de un plazo de caducidad
para la garanta legal de los vicios redhibitorios como en
la Ley de Defensa del Consumidor.

(45)LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los


Contratos, Parte General, p. 676.

Fernando A. Sagarna | 175

que el vicio sea redhibitorio o que haya mediado


una ampliacin convencional de la garanta conforme al art. 1052 incisos a) a c). No podr entenderse que la opcin de la resolucin del contrato podr invocarse por ampliacin del plazo de
caducidad de la garanta por defectos ocultos que
se dispone en el art. 1055, 2 prrafo, toda vez que
la resolucin del contrato es el ltimo remedio que
se busca, tratndose en principio de mantenerse
vivo el contrato. La solucin extrema es la resolucin del contrato que se da por la existencia del
vicio redhibitorio o por los supuestos de ampliacin convencional de la garanta del art. 1052.
Ahora bien, cmo juegan todas estas acciones,
las otorgadas en el art. 1039, la accin de daos especfica del art. 1040 y la resolutoria del art. 1056,
ante un vicio redhibitorio o ante la ampliacin
convencional de la garanta.
La cuestin debe dividirse segn si se trata de un
defecto oculto subsanable y uno que no lo es.
1) Defecto oculto no subsanable:
El acreedor de la garanta por defectos ocultos
no subsanables puede:
a) reclamar un bien equivalente, si es fungible
(art. 1039, inc. b);
b) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1056),
siempre que se trate de un vicio redhibitorio del
art. 1051, inc. b), o que haya mediado una ampliacin convencional de la garanta conforme al art.
1052;
c) sumar a cualquiera de estas acciones elegida
el reclamo por daos y perjuicios, que resulta acumulable, siempre que l el adquirente no haya
conocido o podido conocer la existencia de vicios,
siempre que el enajenante haya conocido o podido conocer la existencia de vicios, que la transmisin no haya sido hecha a riesgo del adquirente
o que la adquisicin no resultase de subasta judicial o administrativa (art. 1040).
2) Defecto oculto subsanable:
El acreedor de la garanta por defectos ocultos
subsanables est facultado para:
a) reclamar la subsanacin del vicio subsanable (arts. 1039, inc. a) y 1057, 1 parte).
b) reclamar un bien equivalente, si es fungible
(art. 1039, inc. b).

c) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1057,


1 parte), siempre que el garante no haya ofrecido
subsanar el bien, aunque no acepte la reparacin.
d) sumar a cualquiera de estas acciones elegida
el reclamo por daos y perjuicios, que resulta acumulable en los trminos redactados supra para el
supuesto de defectos no subsanables (art. 1040),
con las salvedades indicadas en esta norma y que
hemos venido haciendo referencia.
Entendemos que estas acciones pueden ejercerse en subsidio, es decir que el actor puede iniciar la accin por subsanacin del vicio, en subsidio la del reclamo por un bien equivalente si el
mismo es fungible y la de resolucin del contrato,
o bien la primera y en subsidio la ltima, porque
puede suceder que el transmitente no ofrezca la
reparacin del bien. Si bien ante el defecto subsanable la norma del art. 1057 proscribe la resolucin a los fines de mantener vivo el contrato,
mxime ante un vicio que puede repararse, el juzgador deber evaluar las pruebas aportadas.
En cambio, en el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield
se prevn dos acciones, la redhibitoria que tiene
como fin rescindir el contrato con efectos ex nunc
hacia el futuro, devolviendo el adquirente la cosa
al transmitente y ste retornando lo pagado (art.
2174) y la estimatoria tambin llamada quanti minoris que tiene como objeto mantener el contrato
pero solicitando del transmitente una reduccin
del precio pagado por menor valor de la cosa (art.
2174, in fine). Ambas acciones son alternativas, si
se ejerce la redhibitoria o resolutoria no podr accionarse por la estimatoria y viceversa (conf. art.
2175, Cd. Civil). Slo en el supuesto de mala fe
del transmitente, el adquirente podr accionar
contra ste por los daos y perjuicios sufridos
siempre que hubiere optado por la accin redhibitoria (conf. art. 2716, que entiende por mala fe
que el vendedor haya conocido o deba haber conocido por razn de su oficio o arte los vicios o
defectos ocultos de la cosa vendida y no los haya
manifestado al comprador); es decir que a la accin estimatoria no podr acumularse la de daos
y perjuicios. El Codificador slo permita especficamente la accin de daos ante la accin resolutoria y siempre que el transmitente haya actuado
con mala fe, considerando que con la accin estimatoria la reduccin del precio se cubran todos
los daos, aunque haya habido mala fe del enajenante, lo que devena injusto. La accin de daos,
como hemos analizado y estudiaremos con mayor
detenimiento en el punto siguiente, debe ser
viable por acumulacin a la responsabilidad genrica por saneamiento y a la garanta por vicios re-

176 |

dhibitorios, aun ante el defecto oculto subsanable,


lo que recept correctamente el nuevo Codificador. Fuera de la compraventa, a diferencia del
rgimen del CCyCN, Vlez Sarsfield slo permite
la accin redhibitoria y no la estimatoria (conf. art.
2172), dando a entender que la accin de daos
tampoco estaba permitida en otros contratos, toda
vez que el art. 2176 que la facultaba se refera al
vendedor y al comprador.
XIII. La accin de daos y perjuicios
El Cdigo de Vlez Sarsfield, como hemos sealado, slo permite la accin por daos y perjuicios
si el adquirente ejerce la accin redhibitoria pero
no cuando accionaba por reduccin de precio
(conf. art. 2176). Habindose elegido la accin estimatoria queda descartada la posibilidad de reclamar por daos y perjuicios, aunque un sector
minoritario entenda que tambin proceda la indemnizacin ante la reduccin de precio(46). Entonces, la accin de daos resulta solamente acumulable a la accin resolutoria y depende de esta,
por lo que se entiende que el plazo de prescripcin
de la accin indemnizatoria es el mismo de la resolutoria, es decir de 3 meses (conf. art. 4041)(47).
Para que prospere la accin de daos es menester
que el enajenante haya actuado de mala fe(48).
Cabe destacar que para la mayora de la doctrina
el plazo de 3 meses del art. 4041 del Cd. Civil,
(46) NICOLAU, Noem L., HERNNDEZ, Carlos A. y
FRUSTAGLI, Sandra A., en LAFAILLE, Hctor, BUERES,
Alberto J. y MAYO, Jorge A., Derecho Civil - Contratos,
t. II, p. 354, y el propio LAFAILLE, en ese mismo lugar.
(47)LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de
los Contratos, t. 1, Parte General, p. 515. En el mismo
sentido: ACQUARONE, Mara T., en STIGLITZ, Rubn
S. (Director), Contratos Civiles y Comerciales, t. II, p.
375 (la caracteriza accesoria de la redhibitoria); ARGERI, Sal A., Compraventa mercantil y vicios redhibitorios, LA LEY, 1979-B, 1139 (seala que resulta accesoria de la accin por resolucin); CIFUENTES, Santos,
en BELLUSCIO, Augusto Csar (Director), ZANNONI,
Eduardo A. (Coordinador), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 9, p. 795 (la define como complementaria p. 795 o como accesoria o complementaria
p. 800). Aunque en la doctrina se entendi que si se
trata de un incumplimiento defectuoso (entrega de un
auto de un modelo distinto al adquirido) la accin de
daos no sigue el plazo del art. 4041 del Cd. Civil, sino
el decenal del art. 4023 del Cd. cit. (TRIGO REPRESAS,
Flix A., Vicios redhibitorios y diferencia de calidad sustancial, LA LEY, 1982-C, 367, ver tambin las dos sentencias que anota en sentido contrario).
(48)NICOLAU, Noem Lidia, ARIZA, Ariel, FRUSTAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., Fundamentos de Derecho Contractual, t. I, p. 404.

Suplemento especial cONTRATOS

para la accin redhibitoria y la accin quanti minoris, se aplica a la compraventa, pero no a la previsin del art. 2180(49), sin embargo una minora se
manifest en contra(50).
En cambio, el CCyCN permite siempre la accin por daos, ya que se establece por regla que
el acreedor de la obligacin de saneamiento tambin tiene derecho a la reparacin de los perjuicios
si reclama la subsanacin de los vicios, un bien
equivalente si es fungible o la resolucin del contrato (conf. art. 1040 que remite al art. 1039). Asimismo, la accin por daos est prevista aunque
el defecto oculto de la cosa sea subsanable, haya o
no ofrecido el garante subsanarlo.
Pero en el CCyCN la accin de daos resulta
viable (art. 1040, 1 prrafo), excepto:
a) si el adquirente conoci o pudo conocer el
peligro de la existencia de vicios.
b) si el enajenante no conoci, ni pudo conocer
el peligro de la existencia de vicios.
c) si la transmisin fue hecha a riesgo del adquirente(51).
d) si la adquisicin resulta de una subasta judicial o administrativa.
En el art. 1041, 2 prrafo, se especifica que la
exencin de responsabilidad por daos prevista
en los incisos a) y b) referidos en el prrafo an-

(49) SPOTA, Alberto G. - LEIVA FERNNDEZ, Luis F.


P. (Actualizador), Contratos - Instituciones de Derecho
Civil, t. VII, p. 1014.
(50) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los
Contratos, t. 1, Parte General, p. 515.
(51) Lovece refiere que esta posibilidad debe ser analizada en forma restrictiva pues que el adquirente asuma
el riesgo significa la supresin o disminucin de la garanta, a lo que agrega que Esta transferencia del riesgo
econmico no sera vlida, como tampoco en aquellos
contratos en los cuales no existiese igual poder de negociacin entre las partes (adhesin a clusulas predispuestas o de consumo) (LOVECE, Graciela, La obligacin de saneamiento. Responsabilidad por eviccin
y vicios redhibitorios o vicios ocultos, en Revista de
Derecho Privado y Comunitario, 2014-I, p. 253). Coincidimos en la interpretacin restrictiva que hace la autora de la norma, la que deber aplicarse con mayor
rigor cuando el enajenante es profesional en la actividad
a la que corresponde el contrato. Entendemos que si se
trata de una relacin de consumo no se aplicaran estas
normas, sino las previstas especialmente en la Ley de
Defensa del Consumidor (arts. 10 bis, 11 a 18, etc.).

Fernando A. Sagarna | 177

terior, no puede invocarse por el enajenante que


acta profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenacin, a menos que el adquirente tambin se desempee profesionalmente en
dicha actividad.

XIV. Defecto subsanable y defecto no


subsanable

En cuanto a la subasta judicial o administrativa


deber entenderse que se trata de la forzosa como
tambin se lo interpretaba del Cdigo Civil (art.
2171), es decir que no estaran comprendidos los
remates judiciales no forzosos(52).

Si el vicio es subsanable, el CCyCN en su art.


1057, 1 parte, obsta al adquirente a que ejerza la
accin resolutoria, siempre que el garante ofrezca
subsanarlo y aqul acepte, porque puede ocurrir
que no preste asentimiento a la subsanacin ofrecida por el garante por no cumplir con las condiciones mnimas, caso en que no proceder la
accin resolutoria. Cuando el defecto es subsanable, el adquirente puede ejercer la accin de
subsanacin del vicio (art. 1039, inc. a) o, en ltima
instancia, el reclamo de un bien equivalente si es
fungible (art. 1039, inc. b). La accin por daos y
perjuicios se mantiene a salvo (art. 1057, 2 parte).

En el Cdigo de Comercio no se proscribe la accin por daos ante el supuesto del art. 473, pero
por remisin supletoria al Cdigo Civil, la accin
resarcitoria resulta slo viable ante el ejercicio de
la accin redhibitoria y siempre que el vendedor
haya conocido o deba haber conocido por razn
de su oficio o arte los vicios o defectos ocultos de
la cosa vendida y no los haya manifestado al comprador (conf. art. 2176).
Por su parte, con un rgimen ms saludable que
el Cdigo velezano y el del Cdigo de Comercio,
la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor viabiliza
la accin por daos y perjuicios junto a cualquiera
de las acciones previstas en el art. 10 bis (art. 10
bis, 2 prrafo), como as tambin a la responsabilidad que surge de la garanta mnima legal por las
cosas muebles no consumibles.
En suma, el CCyCN con buena lgica y justicia
permite la accin por daos que en el rgimen velezano se encuentra sumamente restringida pues
es sometida a la accin redhibitoria y siempre que
haya habido mala fe en el transmitente, de lo contrario ste no responda, ni aun cuando tena mala
fe habiendo el adquirente ejercido la accin estimatoria o de reduccin de precio.

El defecto oculto puede ser subsanable o no


subsanable.

Si el defecto no es subsanable o el garante no


ofrece reparar el subsanable, el CCyCN faculta al
adquirente, a contrario sensu de lo expresado en
el art. 1057, 1 parte, a resolver el contrato, claro
est que podr ejercer cualquiera de las acciones
del art. 1039 del Cd. Civil.
En todos estas hiptesis el adquirente podr
ejercer la accin por daos (art. 1040, con sus salvedades), sea el defecto subsanable, aunque el garante haya o no ofrecido repararlo o el vicio no sea
subsanable (conf. art. 1057, 2 parte).
El Cdigo Civil no trae una solucin distinta
ante la subsanacin o no del vicio, siendo para
esta norma indiferente que se pueda reparar el defecto como que no sea posible, aunque la doctrina
entenda que no poda hacerse lugar a la accin
redhibitoria si el defecto era subsanable porque
se deba continuar con la subsistencia del contrato(53).
El Cd. de Comercio calla en este sentido.

(52) BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Actualizador), Tratado de Derecho Civil - Contratos, t. I, ps.
189 y 190; CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, t. 4D, p. 747; ACQUARONE, Mara T., en
STIGLITZ, Rubn S. (Director), Contratos Civiles y Comerciales, t. II, p. 370; WAYAR, Ernesto C., Eviccin y
vicios redhibitorios, t. 2, ps. 131 y ss.; NICOLAU, Noem
Lidia, ARIZA, Ariel, FRUSTAGLI, Sandra y HERNNDEZ,
Carlos A., Fundamentos de Derecho Contractual, t. I, p.
400; CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO, Augusto Csar
(Director), ZANNONI, Eduardo A. (Coordinador), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 9, p. 792.

La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor en


el art. 10 bis permite la accin de cumplimiento
siempre que ello fuera posible y para las cosas
muebles no consumibles prev que si la reparacin efectuada al producto no resulta satisfactoria
por no reunir la cosa reparada las condiciones ptimas para cumplir con el uso al que est destinada, el consumidor tiene las siguientes posibilidades conforme al art. 17, 1 prrafo:

(53) BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Actualizador), Tratado de Derecho Civil - Contratos, t. I,
p. 167.

178 |

a) pedir la sustitucin de la cosa adquirida por


otra de idnticas caractersticas. En tal caso el
plazo de la garanta legal se computa a partir de la
fecha de la entrega de la nueva cosa.
b) devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente
a las sumas pagadas, conforme el precio actual en
plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha
suma o parte proporcional, si hubiere efectuado
pagos parciales.
c) obtener una quita proporcional del precio.
En todos estos casos, el consumidor puede reclamar los daos y perjuicios irrogados (conf. art.
17, 2 prrafo).
En fin, el CCyCN se asemeja en este sentido a la
solucin que pregonaba la doctrina para el caso
del defecto subsanable y a la Ley de Defensa del
Consumidor. El CCyCN es ms contundente que
esta norma y promueve la continuacin del contrato, siendo la resolucin del mismo la ltima
va y facultando tambin el reclamo de los daos
como lo hace la ley consumeril, aunque con restricciones segn lo marca el art. 1040, incs. a) a d).
XV. Prdida o deterioro de la cosa
El Cdigo Civil prev en el art. 2178 que si la
cosa se pierde por los vicios redhibitorios, es el
vendedor quien sufre la prdida y debe restituir el
precio del bien. Para el supuesto de prdida parcial, se regula que el comprador debe retornarla
al vendedor en el estado en que se encuentre para
que se le reintegre el precio que dio. En el art. 2179
se dispone que ante la prdida del bien por caso
fortuito o por culpa del adquirente, ste tiene la
posibilidad de solicitar el menor valor de la cosa
por el vicio redhibitorio. Un sector de la doctrina
afirma que el adquirente puede reclamar los intereses que debern computarse desde la fecha de la
adquisicin del bien y los gastos que haya cubierto
el comprador para celebrar el contrato de compraventa(54).
El Cdigo de Comercio no estipula una clusula
en este sentido, pues como sabemos se refiri al
vicio interno slo en dos normas (arts. 473 y 476).
La Ley de Defensa del Consumidor no prev, al
igual que el Cdigo de Comercio, norma alguna
sobre esta temtica que abordamos.
(54) CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, t. 4D, ps. 763 y 764.

Suplemento especial cONTRATOS

El CCyCN dispone que si la cosa perece total o


parcialmente a causa de sus defectos, la prdida la
soporta el garante de los vicios, en el mismo sentido que lo haca el Proyecto de 1998. El Cdigo
no hace alusin al supuesto de prdida de la cosa,
total o parcialmente, por caso fortuito o culpa del
adquirente, como el Cdigo Civil.
En definitiva, el CCyCN hace soportar la prdida
de la cosa al transmitente a causa de sus defectos
como lo hace el Cdigo Civil, pero mientras este
Cdigo carga las consecuencias en el garante si la
cosa se pierde por caso fortuito o por culpa del adquirente, aqul slo las hace pesar si se pierde por
defectos de la cosa(55). Es decir que en el CCyCN
para que el garante soporte la prdida de la cosa,
esta prdida debe ser a causa de sus defectos y no
por causas extraas, como tampoco el garante se
har cargo si el bien se pierde por culpa del adquirente, quien deber sufrir las consecuencias
de este destino fatal. Una vez ms, el CCyCN remedia una situacin injusta que se daba en el Cdigo Civil para el garante de la cosa que an deba
responder por caso fortuito o por culpa del adquirente(56). El garante en el CCyCN responde por
la prdida del bien debida a sus defectos, no por
causas ajenas, no por la conducta de un tercero,
aunque sea el propio adquirente que contrat
con l quien por culpa dej que la cosa se pierda,
menos an si la prdida se debe a su dolo. Como
se sostiene si la cosa se pierde por sus defectos
no se aplica el principio general que la cosa perece
para su dueo, pues es el vendedor quien debe soportar las prdidas...(57).
Puede suceder que los defectos de la cosa hayan
provocado daos en esta que la hagan perder en

(55) Ya Borda criticaba la solucin del Cdigo Civil


ante la prdida de la cosa por caso fortuito o por culpa
del adquirente porque entenda que la cosa igualmente
se perda para el comprador (BORDA, Guillermo A.,
BORDA, Alejandro (Actualizador), Tratado de Derecho
Civil - Contratos, t. I, p. 189).
(56) El Cdigo Civil peruano en su art. 1517 prev:
El transferente queda libre de responsabilidad si el
vicio que caus la prdida del bien tuvo este efecto exclusivamente por culpa del adquirente, aunque hubiera
ya existido en el momento de la transferencia, pues obviamente el garante no tiene porqu cargar con la prdida de la cosa que se debi a culpa del adquirente. En el
mismo sentido la solucin en ese Cdigo para la prdida
por caso fortuito (art. 1518).
(57)CROVI, Luis Daniel, en RIVERA, Julio Csar y
MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coordinador), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, t. III, p. 599.

Fernando A. Sagarna | 179

concausa con la culpa del adquirente que no


mantuvo la cosa en buen estado. Slo si fueron
los defectos del bien los que la hicieron perder
total o parcialmente, el garante ser quien deber
cargar con las consecuencias de la prdida del
mismo.
Con el CCyCN el adquirente de una cosa perdida por sus defectos tiene el respaldo del art. 1058
y, en consecuencia, podr accionar optando por:
a) reclamar un bien equivalente, si es fungible
(art. 1039, inc. b).
c) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1057).
d) sumar a cualquiera de esas dos acciones elegida el reclamo por daos y perjuicios, con las salvedades indicadas (art. 1040).
En el Cdigo Civil, ante la prdida total de la
cosa, el art. 2178 prev que el vendedor debe reintegrar el precio, por lo que la accin a interponer
sera la redhibitoria, mientras que si la prdida
del bien es parcial, el comprador puede optar por
la accin estimatoria para que se rebaje el precio
o por la resolutoria para que se le reintegre lo pagado, debiendo en este supuesto devolver la cosa
al transmitente en el estado en que se encuentre.
Si interpone la redhibitoria tambin tiene la accin de daos si prueba la mala fe del enajenante.
Ante la prdida por caso fortuito o por culpa del
adquirente, ste puede solicitar el menor valor
de la cosa por el vicio redhibitorio, siempre, claro
est, que la prdida sea parcial. La prdida total
por estas causas le otorga al comprador la accin redhibitoria ms la de daos siempre que
haya mala fe del transmitente. En todos los supuestos, a pesar de que en el ttulo destinado a
los vicios redhibitorios en el Cdigo Civil no se
lo seale, se puede accionar por cumplimiento
(art. 505).
XVI. Pluralidad de bienes
Ante la pluralidad de bienes en el contrato, el
Cdigo Civil prescribe en el art. 2177 que si se
venden dos o ms cosas, sea en precio conjunto o
por separado para cada una de ellas, el vicio redhibitorio de una, da lugar a la accin redhibitoria por
la cosa que tiene el vicio y no por el resto, salvo que
el comprador pruebe que no habra comprado las
sanas sin la que tenga el vicio o si la venta fuese de
un rebao y el vicio de uno de los individuos fuere
contagioso. Aqu la doctrina ilustra con el ejemplo
de la compra de un juego de comedor, mesa y sillas, y la mesa tiene un defecto oculto, obviamente
que compra fue efectuada por el adquirente por el

conjunto, no interesndole un bien sin el todo(58).


El Cdigo Civil le permite al comprador ejercer la
accin redhibitoria por el conjunto. Reiteramos
que habiendo mala fe del enajenante, el adquirente podr accionar tambin por daos y perjuicios por esa conducta del transmitente y porque
interpone la accin redhibitoria y no la estimatoria. Se entiende que esta disposicin puede ser
dejada de lado por convencin en contrario (conf.
art. 1197)(59).
El CCyCN regula el supuesto en las disposiciones generales de la obligacin de saneamiento
y as dispone en el art. 1041, 1 prrafo, que ante
la enajenacin de varios bienes, se entender que:
a) si los bienes fueron enajenados como conjunto, la obligacin es indivisible.
b) si fueron enajenados separadamente, es divisible, aunque haya habido contraprestacin nica.
Como se interpretaba el art. 2177 del Cdigo
Civil(60), consideramos que esta disposicin del art.
1041 del CCyCN tambin es disponible.
Y en el art. 1041, 2 prrafo, deriva la aplicacin
supletoria del rgimen de las obligaciones accesorias a este supuesto.
Aqu debemos dividir las aguas segn se trate de
una pluralidad de bienes indivisible o divisible.
1) Pluralidad de bienes indivisible:
El acreedor de la garanta puede:
a) reclamar la subsanacin de los vicios del bien
que los padece, siempre que el defecto sea subsanable (art. 1039, inc. a).
b) reclamar todos los bienes equivalentes, si son
fungibles (art. 1039, inc. b).
c) reclamar slo el bien equivalente, si es fungible (art. 1039, inc. b).

(58) BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Actualizador), Tratado de Derecho Civil - Contratos, t. I,
p. 188.
(59) CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, t. 4D, p. 762.
(60) CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, Bs. As., Hammurabi, 2003, t. 4D, p. 762.

180 |

d) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1056).


e) sumar a cualquiera de estas acciones elegida
el reclamo por daos y perjuicios, que resulta acumulable, siempre que l el adquirente no haya
conocido o podido conocer la existencia de vicios,
siempre que el enajenante haya conocido o podido conocer la existencia de vicios, siempre que
la transmisin no haya sido hecha a riesgo del adquirente o siempre que la adquisicin no resultase
de subasta judicial o administrativa (art. 1040).
2) Pluralidad de bienes divisible:
a) reclamar la subsanacin de los vicios del bien
que los padece, siempre que el defecto sea subsanable (art. 1039, inc. a).
b) reclamar el bien equivalente, si es fungibles
(art. 1039, inc. b).
c) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1056),
siempre que se trate de un vicio redhibitorio del
art. 1051, inc. b), o que haya mediado una ampliacin convencional de la garanta conforme al
art. 1052. Debe recordarse que no podr resolver
el contrato si el defecto es subsanable y el garante
ofrece subsanarlo, aunque no acepte la reparacin
(art. 1057).
d) sumar a cualquiera de estas acciones elegida
el reclamo por daos y perjuicios, con las salvedades sealadas arriba (art. 1040).
Este sistema est basado en el Proyecto de 1998
(art. 1005).
XVII. Pluralidad de sujetos
Ante la pluralidad de sujetos, el Cdigo Civil establece que la accin redhibitoria es indivisible
y que ninguno de los herederos del adquirente
puede ejercerla por slo su parte, aunque puede
demandarse a cada uno de los herederos del enajenante (art. 2181). La accin estimatoria resulta
divisible. La garanta por vicios redhibitorios
surge entre las partes y se extiende a todos los herederos activa y pasivamente (arts. 1195 y 3471).
Tambin se extiende a los sucesores singulares del
adquirente...