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JIM
Miguel Reale Jnior
Logo, a alma justa e o homem
justo vivero bem, e o injusto
viver mal.
Plato, A Repblica, Livro I
SUMRIO: Introduo. I. O estado de necessidade. A. Elementos do estado de necessidade. B. Fundamentos do estado de necessidade. II. A escolha de Lord Jim. A. O naufrgio
do Patna. B. Os julgamentos. Concluso. Bibliografia.
INTRODUO
Direito visa primacialmente a resolver de forma
pacfica os conflitos sociais que brotam da convivncia humana, seja nas relaes familiares,
econmicas, institucionais, seja nas relativas ao
exerccio do poder poltico.
A questo de direito se volta a uma questo de fato, sobre
a qual incidir uma deciso jurdica. Esta inter-relao entre
direito e fato evidentemente constante, seja na formulao da
regra jurdica, seja no momento de sua aplicao.
No momento da criao da regra jurdica, o legislador ao
formular o modelo jurdico abstrato no paira nas alturas de
uma construo meramente terica, mas parte de dados de realidade, de um fato reiterado, de uma situao conflituosa real
sobre a qual cabe impor uma soluo justa.
Publicado anteriormente em MARTINS-COSTA, Judith. (org.) Narrao e Normatividade. Ensaios de Direito e Literatura. GZ Editora. Rio de Janeiro, 2012.
Ano 2 (2013), n 5, 4341-4367 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567
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Assim, o legislador perscruta essa realidade relevante repetidamente ocorrida para definir quais os seus elementos bsicos caractersticos. Desse modo, reproduzindo uma expresso
de Engisch, o legislador caminha do real ao real por via do
abstrato,1 ou seja, colhe da realidade os dados com que constri o modelo, o qual se amolda ao comportamento futuro, pela
presena no fato concreto dos dados elementares invariveis
descritos na norma.
Com a fixao do invarivel elementar tem-se o perfil do
objeto, a conformidade por trs da diversidade, de modo a se
construir um modelo pelos traos fundamentais de um comportamento, cabendo ao observador estabelecer as regularidades
existentes em uma ordem uniforme.
A norma nasce a partir dos conflitos que surgem e esto a
exigir uma soluo pacfica, fruto da avaliao do legislador
sobre qual das foras valorativas presentes a mais justa a orientar a imperativa determinao do considerado justo.
No campo das normas penais o legislador constri modelos jurdicos a partir da realidade que vem a recortar, elevando
ao plano abstrato aes que constituem um todo indecomponvel, cujas partes se inter-relacionam e se polarizam em torno de
um sentido, de um valor, que se apresenta negado pela ao
delituosa ou de um valor que, nas circunstncias, considerado
superior ao valor lesado.
A estrutura normativa no brota de elucubrao do legislador, mas nasce de uma tenso prpria da tarefa de, a partir do
real, do concreto, formular um paradigma, um modelo de aes
previsveis. No dizer de Mackinney, o tipo constitudo uma
simplificao do concreto.2
A estrutura das normas penais, incriminadoras ou mesmo
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da Parte Geral3, indica a inteligibilidade do objeto, a sua composio interna, como um todo cujas partes so ligadas entre
elas e cujos termos so definidos por suas relaes, de tal forma que a modificao de um dos elementos ocasiona a dos
outros.4
O Direito visa sua realizabilidade, pelo que.tem por fim
voltar-se realidade futura, exatamente, para solver conflito que
vier a ocorrer, por meio da aplicao da soluo normativa escolhida, frente a um complexo de vetores valorativos que incidem
sobre a situao ftica. De acordo com a teoria tridimensional,5
desta tenso entre fato e valor nasce a norma que se reveste, portanto, de carter valorativo e imperativo.
Destarte, como j disse, o direito caminha do real ao real
via abstrato, pois se cria a partir de uma situao ftica que a
norma reproduz em seus dados elementares invariveis e termina ao se aplicar o modelo abstrato a outra situao ftica
futura.
A Literatura se ocupa do Direito, seja ao considerar situaes jurdicas em seus enredos, seja ao tratar do real no
apenas o reproduzindo, mas por vezes, tambm o antecipando.
Da a relevncia de tomar-se o texto literrio como medida de
um real antecipado para a reflexo do jurista. o que proponho nesse trabalho, adotando o drama do Lord Jim, de Conrad,
como mote para a reflexo acerca do estado de necessidade,
para averiguar em que medida ser excludente ou no da
culpabilidade dos que tm o dever legal de arrostar o perigo.
Em minha tese de titularidade defendi que a estrutura tpica caracteriza tambm as normas da Parte Geral do Cdigo Penal, mesmo porque estas reproduzem de
forma paradigmtica um determinado comportamento que visa a promover igualmente um valor, em especial as figuras das causas de justificao ou de excluso da
culpabilidade. Parte geral nova interpretao. So Paulo: RT, 1988.
4
MILLIET, Louis.; DAINVELLE, Madeleine. V. Le structuralisme. Paris:
Edition universitaire, 1.970, p. 55.
5
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19de . So Paulo: Saraiva, 1999, pp.
543 e ss.
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I.
O ESTADO DE NECESSIDADE
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se exigir que sofra uma leso sada do estdio ao qual comparece como assistente. Seria ilgico reprovar-se a sua opo no
primeiro caso, e desculp-lo, considerando-a positiva, no sentido de no censurvel, no segundo, por no estar no exerccio
da funo. A pessoa, no entanto, em suas contingncias a
mesma: como bombeiro ou como espectador.
O comportamento daquele que tem a obrigao de arrostar o perigo deve sofrer um juzo de valor, tendo em vista no o
desrespeito obrigao imposta, mas sim, a opo tomada, a
motivao do agir, considerando-se as circunstncias concretas
da situao e as pessoais do agente.
Obrigado legalmente a arrostar o perigo, no lcito que
o agente cause dano a outrem para preservar direito seu, pois,
ao seu direito est legalmente imposto o sacrifcio, seja por
fora de letra expressa da lei, seja por ter dado causa ao perigo.
ilcito o comportamento lesivo a terceiro para se salvar por
parte de quem, mesmo em estado de necessidade, tinha o
dever de aquentar e enfrentar o risco. No entanto, malgrado
ilcita, esta conduta pode ser desculpvel, ou seja, no reprovvel em vista de se poder, quando do juzo de culpabilidade,
considerar a conduta no merecedora de censura diante da gravidade das circunstncias. Cumpre, ento, analisar em que consiste o juzo de culpabilidade, de culpa em senso lato, cerne da
questo vivida por Lord Jim.
B) FUNDAMENTOS DO ESTADO DE NECESSIDADE
O estado de necessidade no nosso Cdigo Penal excludente da antijuridicidade, porm no tem por fundamento o
balanceamento de bens, na comparao entre os bens em jogo,
e sim na no exigibilidade de conduta diversa. Assim, pode,
segundo a figura constante do Cdigo Penal, o bem sacrificado
ser mais valioso que o salvo. O fundamento da figura descrita
no art. 24 consiste no fato de no ser razovel exigir-se o sacri-
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Seria exemplo a hiptese de vir a ferir com leso leve consistente em quebrar
o brao de algum para salvar de se quebrar, em queda ao cho, pea valiosa de
alabastro de origem renascentista.
11
O Cdigo Penal Militar estabelece nos artigos 39 e 43 as duas figuras do
estado de necessidade.
Estado de necessidade, como excludente de culpabilidade
(cont). Art. 39. No igualmente culpado quem, para proteger direito prprio
ou de pessoa a quem est ligado por estreitas relaes de parentesco ou afeio,
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antijuridicidade).
A culpabilidade no se restringe verificao da existncia de liame psicolgico, ou de ausncia de diligncia, mas exige, alm desses elementos, um juzo de reprovao.
Considerava Goldschmidt,12 cem anos atrs, que implcita norma de direito, mas de modo autnomo, h a norma de
dever, consistente na obrigao do agente de conformar-se ao
direito, agindo no mbito deste, abstendo-se de contrari-lo.
A norma de dever dirige-se conduta interior, motivao. A norma de dever determinao dirigida a cada indivduo, impondo-lhe a obrigao de motivar-se em conformidade
com o direito. inexigvel, no entanto, o respeito norma de
dever, quando ocorre uma motivao anormal, tendo como
critrio da exigibilidade o poder do homem mdio, o poder
dos outros que se transforma em dever para o agente.13
Assim, a no exigibilidade, como j acima se disse, o reverso da medalha da concepo normativa da culpabilidade,
decorrncia lgica da mesma, pois o direito no pode reprovar,
exigindo um comportamento, a si, adequado quando as circunstncias no consentem uma normal motivao. Se permanecer
intocada a faculdade de governar-se a si mesmo sendo evitvel a
prtica do fato delituoso, tal como o seria para outras pessoas,
contra perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar,
sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que no
lhe era razovelmente exigvel conduta diversa.
Estado de necessidade, como excludente do crime
Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que no provocou, nem podia
de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importncia,
considervelmente inferior ao mal evitado, e o agente no era legalmente obrigado a
arrostar o perigo.
12
GOLDSCHMIDT, James. Concepcin normativa de la culpabilidad. Traduccin de Ricardo Nuez. Buenos Aires: BdF, 1943.
13
GOLDSCHMIDT, op. cit., p. 19. usque 41. Nos prprios termos de
GOLDSCHMIDT, a culpabilidade como modalidade de um fato antijurdico a
atribuio de tal fato a uma motivao reprovvel, pois reprovvel um querer que
no devia existir.
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Figueiredo Dias, ao criticar Roxin, por ausncia de legitimao tica da culpabilidade, pugna, ento, por uma culpabilidade no da vontade, mas da pessoa, concreta e situada
que, ao escolher, ao decidir por dado comportamento, no
decide apenas e to somente por um comportamento autonomamente considerado, mas por meio de cada comportamento
impe um sentido sua prpria vida. Em cada comportamento o agente decide tambm sobre a direo que pretende imprimir sua existncia.
O comportamento , consequentemente, tanto uma deciso do agente acerca de sua vida quanto o reflexo de sua personalidade. O homem um ser no mundo, tem que ser, , na
expresso de Ortega Y Gasset, o projeto irrenuncivel de si
mesmo.17
Jorge Figueiredo Dias entende, por isso, que a deciso de
um comportamento concreto, fundado na opo por um valor
posto como motivo do agir, tem de ser reconduzida a uma deciso prvia, na qual o homem decide sobre si mesmo. Liberdade,18 assim, a capacidade de decidir sobre seu prprio ser, pelo
sentido de sua vida.
Assim, prope a culpabilidade como violao do dever
de conformar sua existncia por tal forma que no lese ou ponha em perigo bens jurdico-penais,19 superando-se desse
modo a dificuldade de se ter por base uma autodeterminao
indiferente e inverificvel.
Entendo que a opo por um comportamento um momento da opo pelo sentido de vida, de tal modo que ambas as opes ento relacionadas, se exigem e se completam, para uma
compreenso integral do atuar humano. No so perspectivas
autnomas, a opo pela ao e pelo sentido de vida, porque esto
intimamente relacionadas.
17
ORTEGA Y GASSET, J. Rebelin de las massas. 4de . Buenos Aires: Escasa-Calpe 1941, p. 68.
18
Dos estados de necessidade. So Paulo: Bushatsky, 1971.
19
FIGUEIREDO DIAS, J. Questes fundamentais, op. cit., p. 239.
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Imediato do velho navio Patna, que carregava 800 trabalhadores rabes, Jim pula do navio instantes antes do completo
naufrgio. Diante desse episdio, vrias questes se pem: havia uma situao de necessidade? Havia um dever de arrostar o
perigo na condio de imediato da embarcao em naufrgio?
Eventual reprovao do ato de pular fora do navio segundos
antes do afundamento um juzo jurdico ou de cunho exclusivamente moral?
A) O NAUFRGIO DO PATNA
Jim assumiu o cargo de imediato do Patna. O
Patna era um navio a vapor dali mesmo, to velho
como as montanhas, esguio como um galgo e mais
corrodo pela ferrugem que um caldeiro jogado fora. [....] Depois que o navio foi pintado externamente e caiado no interior, ele permaneceu ao lado
do molhe de madeira, motores ligados, enquanto oitocentos peregrinos (mais ou menos) foram levados
a bordo. [...] O Patna zarpou e se afastou do cais.
O capito Brierly conhecera Jim e sua histria familiar,
especialmente seu pai ministro de confisso protestante. Depois
da desgraa do afundamento do navio Patna, do qual era imediato, tendo ele como oficial, descumprindo o dever de assistncia ao se projetar a um barco salva-vidas antes da embarcao soobrar, o capito Brierly o apresentou para outro capito,
Marlow, para que lhe prestasse servios. Neste instante Brierly
anota: um homem pode passar quase toda a sua vida martima
sem nenhuma ocasio de demonstrar que no de perder a
coragem. Mas quando chega a ocasio... Ah!
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ragem e inventividade o povo do jugo do raj, assume a condio de lder e guia, mas o perseguem igualmente os negativos
juzos sociais e pessoais.
Os comentrios nos portos sobre o acidente do Patna o
amarguram: so uns viles, canalhas, eu no admitiria nenhum deles nesta sala; cheiram mal.
No plano pessoal, conquistar amor, honrarias, confiana
dos homens o poder e o orgulho de tal conquista so materiais apropriados para uma histria heroica; s aparncias de
sucesso, e para os sucessos de Jim no havia tais aparncias.
O capito Marlow observou que Jim vivenciou o desastre
da averso pela honra adquirida. [...] Jim no tinha contas a
prestar a ningum na humanidade toda, apenas a si mesmo.
Lord Jim concordara erradamente que o aventureiro
Brown, depois de tentar invadir a aldeia se retirasse pacificamente. Sorrateiro, Brown ataca de surpresa vindo a matar o seu
grande amigo e filho do vetusto chefe da tribo. Jim, ento,
chamou a si toda a responsabilidade: sim, eu assumo tudo.
Diz, ento, no final de seu relato o capito Marlow: as
foras sombrias no lhe roubariam a paz pela segunda vez.
Ps-se disposio do chefe tribal que dispara um tiro de espingarda. Celebra npcias impiedosas com um sombrio ideal
de conduta.
Em suma, posso afirmar que Jim, ao fazer a opo por
pular do navio, fez, tambm, uma opo por um sentido de vida
que o perseguiu. A opo por pular condicionou sua vida futura; a opo por agir constituiu uma opo de vida, de tal modo
que ambas as opes ento relacionadas, se exigem e se completam.
B) OS JULGAMENTOS
So trs os julgamentos a que se submeteu Lord Jim, todos eles constituindo crculos que se inter-seccionam: o Tribu-
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tia no modo nico possvel de se evitar a leso vida que o perigo do naufrgio ameaava.
Quanto exigncia de que o perigo no tenha sido provocado pela tripulao, para se configurar a seu respeito uma
situao de necessidade, dvidas consistentes surgem, pois se o
navio, como se imaginou, pode ter se chocado contra objeto
invisvel noite no mar, no entanto, a falta de botes suficientes
para 800 pessoas e a ferrugem a lhe corroer o casco podem ter
propiciado o prprio naufrgio. Com a ferrugem e a ausncia
de botes suficientes para tantos passageiros incrementou-se o
risco, tornou-se ainda mais grave o perigo.
A causa imediata da criao do perigo pode no encontrar sua origem na conduta da tripulao, mas sem dvida o
excesso de passageiros e o estado ferruginoso do casco contriburam significativamente para incrementar o risco. Se o casco
no estivesse contaminado por ferrugem, o baque com qualquer objeto no mar poderia abalar a embarcao sem, todavia,
causar seu afundamento. Da mesma forma, se houvesse nmero de botes suficiente, o navio poderia naufragar, mas sem risco
certo de vida para grande parte dos passageiros. A embarcao
afundaria, mas no se correria perigo de vida e vidas no teriam sido perdidas.
Problema mais angustiante diz respeito ao dever de arrostar o perigo por parte da tripulao, em especial o comandante
e o imediato do navio em naufrgio, sendo seu dever dar proteo total queles que neles depositavam confiana. Os ltimos
a pular do barco devem ser os oficiais, lutando antes, como
lhes cumpre, em salvar seus passageiros, para s depois terem
o direito de pensarem em si mesmos.
Lembrando a expresso de Bellavista acima citada, o
bombeiro por vestir farda transforma-se em heri? A pessoa
em suas carncias e temores diante do perigo de morrer no a
mesma, seja oficial, maquinista ou passageiro do navio em
afundamento?
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Na disputa vida x vida, em que a salvao prpria importa na perdio do outro, terceiro inocente, os valores em jogo
so de igual peso. O medo e o tremer as pernas atingem igualmente a todos, e o instinto de sobrevivncia passa a ser o objeto nico de ateno e de tenso.
No entanto, nos trs julgamentos, em vista do dever de
acudir os passageiros e de arrostar o perigo em sua condio de
imediato, Jim foi condenado. Os juzes do tribunal martimo o
condenaram, como o fez a comunidade de oficiais de marinha,
e sua prpria e rigorosa conscincia.
Esto certas estas trs instncias?
H para os homens do mar, marinha mercante, em especial para o oficialato, o dever moral de serem os ltimos a pular
do navio. Cumpre atender ao dever legal de prestar assistncia
em caso de perigo. A omisso do socorro devido crime e, em
caso de fuga, alm do crime, h a desonra.
Mas, seria compatvel, no plano estritamente jurdico, a
exigncia de se arrostar o perigo com a causa de excluso da
culpabilidade, fundada na reprovao da conduta por ausncia
de motivao anormal que desculpe o agente da escolha pela
prtica do crime em situaes limites?
Independentemente do poder agir dos outros, naquela dada situao (naufrgio do navio com poucos botes salva-vidas e
fuga do imediato segundos antes do afundamento), a reao
quase automtica de pular diante do perigo evidente, sentida
como se estivesse a se jogar em um poo profundo, sem volta,
de ser censurada? Por ser o imediato do navio, a sua coragem
seria maior, o seu medo menor?
Deveria prevalecer no campo jurdico esta imposio do
dever de arrostar o perigo, fruto de uma tica da responsabilidade? Este dever se afirma acima de qualquer juzo de convenincia? A circunstncia da impossibilidade de eficaz interferncia na salvao dos passageiros minimiza a obrigao de
assumir a proteo dos passageiros at o ltimo dos ltimos
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instantes?
O cumprimento do dever gera orgulho e vive-se o sentimento da honradez, a conscincia do dever cumprido, enquanto a omisso do dever gera a vergonha e vive-se o sentimento da perda da honra. D-se a polaridade essencial, no dizer
de Hessen: o valor positivo e o negativo honra x desonra.25
No , contudo, este sentimento de honradez que visa a
tutelar o direito ao se proibir que se socorra da excludente do
estado de necessidade aquele que tem o dever de arrostar o
perigo.
No plano jurdico, o que se tutela no a honra pessoal
vivenciada pelo cumpridor do dever, nem se visa a impedir a
vigncia do sentimento negativo da desonra. O que se pretende,
ento, valorar ao se proibir o recurso excludente por parte
daquele que tem o dever de arrostar o perigo, tal como o bombeiro em um incndio; o salva-vidas ao levar a boia a um afogado; o capito do navio em um naufrgio?
Pode-se afirmar que a supremacia da lei, pois se a lei
determina que se enfrente o perigo, prprio da profisso, ento,
reafirma-se o mandamento legal ao se proibir o recurso ao estado de necessidade, que seria uma forma oblqua de retirar
eficcia da lei. Mas esta resposta insatisfatria por ser tautolgica: fica proibido o estado de necessidade, pois a lei probe.
A pergunta, ento, deve ser: por que a lei manda estes
profissionais arrostarem o perigo?
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CONCLUSO
O exerccio da atividade dos bombeiros, salva-vidas, capites de navio tem como denominador comum a prestao de
segurana a pessoas que em confiana sentem-se seguras em
face de estarem sob o seu agasalho, pois lhes prprio enfrentar o perigo para evitar que ocorram danos aos consorciados,
gerando-se, dessa forma, tranquilidade social.
Mas, em nome desta tranquilidade social, se podem exigir destes profissionais foras sobre-humanas em situaes de
perigo grave sua vida?
Nos termos do art. 24 do nosso Cdigo Penal, que mantm sua frmula original de 1940, mesmo fundado no razoavelmente exigvel, ou seja, no poder de agir diversamente, est
vedada a aplicao da excludente de antijuridicidade do estado de necessidade, a quem tinha o dever de arrostar o perigo.
J em nosso Cdigo Penal Militar, que adota a teoria diferenciadora, alis, a mais correta, no caso do dever legal de arrostar o
perigo, no se aplica o estado de necessidade que exclui a
antijuridicidade, fundado no balanceamento de bens, mas sim
aplica-se o estado de necessidade que exclui a culpabilidade.
A garantia de tranquilidade social em vista da expectativa
de bombeiros heris no pode pautar a realidade vigorosa e
presente do temor, do medo diante do perigo que ameaa a
vida. Eu absolveria Jim, apesar de assim contrariar o seu desejo: ser punido.
A conscincia do descumprimento do dever o fez devorar
a si mesmo, a sentir-se inafastavelmente culpado, em evidente
hiper-autocrtica. Neste ponto, no entanto, o juzo moral no se
confunde com o jurdico, pois no confronto entre valores, de
um lado, a preservao da tranquilidade social baseada na confiana, de outro, o reconhecimento da natural fragilidade humana diante do risco atual de perda da vida, este ltimo cabe, a
meu ver, prevalecer.
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O juzo moral negativo do dever descumprido e o desespero frente perda da honra tornam a vida salva um fardo, e
eventual sucesso posterior apenas causa averso e no orgulho.
A severidade de Jim para consigo mesmo o leva a assumir a
responsabilidade pela morte do amigo, a fim de no ser novamente tragado pelas cores sombrias da vergonha.
O direito pode ser mais condescendente com os homens
do que estes em relao a si mesmos, pois o julgamento pelo
tribunal v com tranquilidade as fraquezas humanas, as reconhece para dar o veredicto justo; a prpria conscincia, no sentimento de honradez, nos padres do sculo XIX, no autorizava permissividades.
O superego muitas vezes mais inflexvel que a lei; o
romance reproduzindo em cores sombrias a conscincia do
infrator pode ser mais carrasco do que a novela do processo.
BIBLIOGRAFIA
BAGOLINI, Luigi. Direito e moral na doutrina da simpatia.
Traduo de Dora Ferreira da Silva. So Paulo: Saraiva,
1952.
BELLAVISTA. G. Il problema della colpevolezza. In: Annali
del seminario giuridico della Universit di Palermo,
1944, n 19.
ENGISCH, Karl. La idea de concrecin en el derecho y en la
ciencia jurdica actuales. Traduccin de Juan Jos Gil
Cremades. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra
1968.
FIGUEIREDO DIAS, J. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: RT, 1999.
FIORE, Carlo. Diritto penale parte generale, I, il reato.
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