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T
EM REVISTA
Ano 17
N 60
julset 11
Distribuio Dirigida
Uma publicao do Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil Sindifisco Nacional
ISSN 1809-3426
Entrevista
Lucieni Pereira
Crticas ao Projeto de Lei que
regulamenta a Previdncia
Complementar do Servidor Pblico
Pginas 6 a 12
Poltica de Distribuio - Tributao em Revista uma publicao peridica do Sindifisco Nacional - Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais da
Receita Federal do Brasil. A revista tem acesso livre e divulgada eletronicamente no endereo http://www.sindifisconacional.org.br, no link publicaes. Havendo interesse em receber um exemplar da publicao, entre em contato conosco pelo email: estudostecnicos@sindifisconacional.org.br.
Poltica Editorial - Tributao em Revista um veculo de divulgao de ideias que explora temas tributrios com nfase em Economia e Direito
Tributrio; Poltica e Administrao Tributria, Previdenciria e Aduaneira. Constitui-se num campo democrtico aberto a discusso e a colaboraes.
Os artigos aqui divulgados so de inteira responsabilidade de seus autores e no refletem, necessariamente, a opinio da entidade. Os autores interessados em publicar suas reflexes neste espao devem remeter seus artigos para editor.revista@sindifisconacional.org.br. Os artigos devem ser inditos
e estruturados segundo as normas tcnicas da ABNT - Associao Brasileira de Normas Tcnicas.
sumrio
5
EDITORIAL
ENTREVISTA
13
33
45
Lucieni Pereira
ARTIGO
ARTIGO
ARTIGO
A Perversidade do PL 1992/2007
Vilson Antnio Romero
48
ARTIGO
54
ARTIGO
58
ARTIGO
68
Eldio Csar da Silva, Maria Cristina Montezano, Marlia Aparecida Silva do Carmo e Wilson Silva Frana Jnior
Tributao
em revista
Conselho Editorial
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Jesus Maria; Kurt Theodor Krause; Tarczio Dino
Medeiros; Joo Cunha da Silva; Hlio Socolik, Roberto Barbosa de Castro e Luiz Antonio Benedito.
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Edio
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Capa
Ncleo Cinco
Diagramao
Washington Ribeiro
(wrbk.com.br) 4613-DF
Redao e correspondncia
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do artigo; Notas e referncias bibliogrficas; Currculo do autor (mximo 5 linhas).
e DITORIAL
A inscrio do regime previdncia complementar para
o servidor pblico em nossa Constituio foi posterior a
1988 como decorrncia de emendas constitucionais que
implementaram a reforma previdenciria. O advento do
Projeto de Lei 1992 em 2007 suscitou firmes posicionamentos contrrios das mais diversas correntes dos servidores pblicos.
So diversos os pontos de vista que argumentam contrariamente aprovao do PL 1992/07. A presente edio
de Tributao em Revista buscou reunir em seus artigos a
maioria destes argumentos, aqui ecoando pela voz muitos
servidores pblicos, especialistas em suas reas de atuao
e exercendo cargos estratgicos na Administrao Federal.
O tema relevante no apenas para o Auditor-Fiscal da
Receita Federal do Brasil, mas para os mais de quinhentos
mil servidores pblicos federais e para os inmeros servidores estaduais e municipais, seus dependentes e pensionistas, dada a mudana na percepo das suas aposentadorias e penses. So alteraes quantitativas no benefcio
a ser recebido que repercutiro no prprio modo de vida
dessas pessoas.
Os atuais servidores ainda tero o benefcio da opo,
ou no opo, pela previdncia complementar. Os novos
servidores, no. As repercusses vo muito alm do mbito da vida individual e familiar dos servidores: atingiro,
em ltima instncia, a qualidade do servio pblico pelo
desinteresse que ela poder exercer em futuros candidatos
cargos pblicos.
O objetivo desta edio repercutir junto a nossos leitores, compostos em sua maioria por servidores pblicos,
as principais crticas proposta de regulamentao da previdncia complementar do servidor pblico que emana do
PL 1992/07. Trouxemos, assim, a viso de diversos especialistas e estudiosos da matria.
Em nossa entrevista habitual ouvimos Luciene Pereira, Auditora Federal de Controle Externo do Tribunal de
Contas da Unio e especialista na questo. Seu alerta tem
o prisma da servidora pblica do TCU, da militante sindical e da pesquisadora universitria. Enquanto acadmica,
uniu-se a outros professores universitrios e igualmente
servidores federais das mais destacadas carreiras para produzir um artigo em quem so discutidos diversos aspectos
relativos inconstitucionalidade da matria.
O artigo assinado pelos tcnicos do Departamento
de Estudos Tcnicos do Sindifisco Nacional ressalta no
somente alguns pontos de inconstitucionalidade do PL
1992/07 como tambm coloca em evidncia algumas
omisses e impropriedades, lanando dvidas sobre a sua
viabilidade e conclamando maior discusso desta proposta com os maiores interessados: os servidores pblicos.
O artigo de Floriano Martins resulta do seu conhecimento na rea atuarial e tambm de sua militncia sindical, abordagem esta tambm presente nas reflexes de
Vilson Romero que, como Auditor-Fiscal e jornalista, busca levar Classe e sociedade, num linguajar direto, as
perversidades do 1992/07.
As reflexes sobre o tema encerram-se com o artigo de
Leonardo Schler, consultor legislativo da Cmara dos Deputados especializado em Administrao Pblica. Seu olhar,
como tcnico do Poder Legislativo, alerta para os riscos, com
a implantao do regime complementar, da reduo de renda aps a aposentadoria para as mulheres servidoras.
Por fim, fugindo da tendncia monotemtica desta
edio, Tributao em Revista traz ao leitor as reflexes
acadmicas, baseadas em sua experincia como Autoridades Fiscais de quatro Auditores-Fiscais, Eldio Silva, Maria
Cristina Montezano, Marlia Aparecida do Carmo e Wilson Frana Jr. sobre abuso de direito e normas antielisivas.
TRIBUTAO em revista
e ntrevista
Lucieni Pereira
Alm de instaurar um cenrio de insegurana
jurdica, porque a Unio insiste em criar a
previdncia complementar do regime prprio sem
que haja uma lei complementar especfica que
regulamente as peculiaridades do setor pblico, a
medida aumentar o deficit previdencirio do setor
pblico nos prximos anos
TRIBUTAO em revista
ficit do setor pblico, sem que nada seja feito para so-
TRIBUTAO em revista
os servidores pblicos
civis do Poder Executivo
no so os viles da
previdncia da Unio.
O deficit apresentado
no grfico decorre da
falta de ao
da cpula dos
Governos.
TRIBUTAO em revista
A criao da entidade
fechada de previdncia
complementar, nos termos
propostos pelo PL 1.992,
no resolve o resultado
previdencirio da Unio;
pelo contrrio, piora a
situao atual.
ativos e aposentados.
TRIBUTAO em revista
10
TRIBUTAO em revista
no h normas gerais
nacionais que disciplinem
a portabilidade das
contribuies recolhidas
aos regimes prprios dos
servidores e membros de
Poder dos Estados para a
previdncia complementar
federal..
nais.
Federal.
TRIBUTAO em revista
11
Enquanto os servidores
estaduais e municipais
foram beneficiados com
a criao de fundos de
previdncia do regime
prprio e aporte de recursos
dos royalties destinados
capitalizao dos
respectivos fundos, a Unio
nada fez na ltima dcada.
12
TRIBUTAO em revista
a RTIGO
Previdncia Complementar do Regime Prprio de
Previdncia Aspectos de Constitucionalidade1
Aline Teodoro de Moura 2
Almir Serra Martins Menezes Neto 3
Andr Stefani Bertuol 4
Guilherme Feliciano 5
Lucieni Pereira 6
1 - Introduo
O propsito deste artigo certamente no o de exaurir
o tema relacionado instituio da entidade fechada de
previdncia complementar do servidor pblico civil federal e membros de Poder na administrao pblica federal,
denominada Fundao de Previdncia Complementar do
Servidor Pblico Federal (FUNPRESP), sob a forma de
entidade da administrao indireta da Unio, de natureza
privada. O que se pretende instigar um debate mais
aprofundado e qualificado sobre os pressupostos constitucionais para que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios possam instituir a previdncia complementar dos segurados do regime prprio de previdncia de
que trata o artigo 40 da Constituio de 1988, consideradas as reformas que lhe sucederam.
O Projeto de Lei n 1992 foi apresentado em 2007 com
o propsito de instituir o regime de previdncia complementar para os servidores pblicos civis federais titulares
de cargo efetivo, inclusive os membros do Poder Judicirio, Ministrio Pblico (MPU) e Tribunal de Contas da
Unio (TCU), alm de fixar o limite mximo para a concesso de aposentadorias e penses pelo regime prprio
de previdncia referido no artigo 40 da Constituio
1. Artigo concludo em 17 out 2011 e submetido para publicao na Revista Anamatra Revista da Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho; Revista do
Tribunal de Contas da Unio e Revista O Magistrado on line, Revista do Instituto dos Magistrados do Distrito Federal (IMAG-DF).
2. Professora de Direito Tributrio da UFF e Advogada
3. Auditor Federal de Controle Externo do TCU e Professor de Filosofia
4. Procurador da Repblica em Santa Catarina
5. Juiz do Trabalho e Professor de Direito e Seguridade Social da USP
6. Auditora Federal de Controle Externo do TCU
TRIBUTAO em revista
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2 - Consideraes Preliminares
Apresentado nas bases mencionadas, o PL 1992 vem
causando polmica no Congresso Nacional. De um lado,
os servidores pblicos e membros de Poder contestam a
proposta, sob alegao da existncia de risco de fragilizao do Estado brasileiro, impactos econmico-fiscais
de difcil superao e o descumprimento de pressupostos
constitucionais para a criao da previdncia complementar dos regimes prprios.
De outro lado, o Poder Executivo insiste na aprovao
da sua proposta, que at agora no sofreu alteraes significativas. Para seguir com o projeto original quase que
intacto, os defensores da proposta do Governo adotam
trs linhas de argumentao, que consistem nos seguintes
pontos:
(i) existncia de apenas trs regimes no sistema previdencirio brasileiro: regime geral de previdncia social,
regime prprio de previdncia dos servidores efetivos
e membros de Poder e uma nica previdncia complementar, que se prestaria a atender os dois regimes-base;
(ii) o uso do termo servidor no contexto do artigo 31
da Lei Complementar n 1097, de 2001, seria a referncia suficiente para que a referida norma pudesse ser
a base de regulamentao da previdncia complementar dos regimes prprios previstos para os servidores
efetivos e membros de Poder da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municpios, suas autarquias,
fundaes pblicas;
(iii) a alterao introduzida no 15, do artigo 40, da
Constituio, com redao dada pela Emenda n 41,
de 2003, teria abolido a necessidade de observar os
pressupostos do artigo 202 para nortear a instituio
da entidade fechada de previdncia complementar dos
regimes prprios da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e de mais de 5,5 mil Municpios, todos com
autonomia poltica e administrativa.
7. Lei Complementar n 101, de 2001: Art. 31. As entidades fechadas so aquelas acessveis, na forma regulamentada pelo rgo regulador e fiscalizador, exclusivamente: I - aos
empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, entes denominados patrocinadores;
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TRIBUTAO em revista
Fonte: Autores
8. Lei Complementar n 101, de 2000: Art. 68. Na forma do art. 250 da Constituio, criado o Fundo do Regime Geral de Previdncia Social, vinculado ao Ministrio da
Previdncia e Assistncia Social, com a finalidade de prover recursos para o pagamento dos benefcios do regime geral da previdncia social.
TRIBUTAO em revista
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Com o objetivo de solucionar o atual resultado previdencirio, o Governo Federal tenta instituir, de forma
aodada, o fundo de previdncia complementar do regime
prprio federal, partindo da premissa equivocada de que a
Constituio prev uma nica previdncia complementar
para dois regimes-base distintos na essncia.
Como dito, a Constituio prev dois regimes de previdncia completamente distintos, prprio dos servidores
pblicos civis e membros de Poder (artigo 40) e geral de
previdncia social (artigo 201), o que inviabiliza a normatizao de uma nica previdncia complementar.
Esse um ponto de vista assentado na doutrina sem
muitas digresses. De acordo com IBRAHIM (2008)9, a Lei
Complementar n 108, de 2001, dispe sobre a relao da
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades
de economia mista e suas entidades fechadas de previdncia complementar. O autor claro ao afirmar que essa hi-
Fonte: Autores
9. IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 12 Edio. Rio de Janeiro. Impetus, 2008. Pg. 681-682, .
16
TRIBUTAO em revista
Fonte: Autores
Os entes subnacionais podem ou no instituir a entidade fechada de previdncia complementar, o que confere
contornos complexos e grandes desafios ao regime de previdncia complementar no setor pblico nas trs esferas
de governo, j que a prpria Constituio assegura a contagem recproca do tempo de contribuio.
O que a Lei Fundamental obriga que os entes da Federao assegurem regime prprio de previdncia para os
servidores efetivos e membros de Poder.
Essa garantia tem uma razo de ser. Segundo CASTRO
(1999), o servidor pblico meio para a legislao administrativa, enquanto o trabalhador o fim da legislao
trabalhista. O texto original da Constituio de 1988 foi
formatado de modo a dotar os servidores efetivos e membros de Poder para exercerem a defesa do Estado contra o
poder econmico, enquanto os empregados da iniciativa
privada servem, via de regra, atividade econmica.
Na viso de BERTUOL et alii (2011), notrio que o
regime celetista incompatvel com as caractersticas primordiais da administrao pblica. Para os autores, no
razovel que a Administrao, pautada pela supremacia
do interesse pblico e pelo poder de imprio, possa se
valer da lgica que permeia o regime celetista para estabelecer a relao com os servidores efetivos e membros de
Poder, em especial com aqueles que exercem atividades
estratgicas reservadas ao Estado. Essa relao tornar-se-ia
desnaturada, caso fosse instituda sobre as premissas do
setor privado.
A prpria Organizao para Cooperao de Desenvolvimento Econmico (OCDE)11 reconhece a necessidade de
conferir tratamento diferenciado entre servidores pblicos
e trabalhadores da iniciativa privada, em especial no campo previdencirio.
Isso porque as normas que regem a funo pblica
diferem em tudo daquelas que regem as relaes entre
empregadores e empregados no setor privado. A situao
dos servidores e membros de Poder diferente dos trabalhadores da iniciativa privada, empregados pblicos e
alguns ocupantes de cargo temporrio segurados do regime geral de previdncia, na medida em que aquele grupo
exerce autoridade pblica com os sacrifcios e obrigaes
de lealdade que caracterizam essa funo. O PL 1992,
10. Constituio: Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195,
6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo. 1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro contribuio, cobrada de seus servidores, para o
custeio, em benefcio destes, do regime previdencirio de que trata o art. 40, cuja alquota no ser inferior da contribuio dos servidores titulares de cargos efetivos da
Unio.
11. ANFIP, Associao Nacional dos Auditores Fiscais da Previdncia Social. Previdncia do Servio Pblico Brasileiro: Fundamentos e Limites das Propostas de Reforma.
ANFIP, Agosto 2003.
TRIBUTAO em revista
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Nesse aspecto, podem ser considerados formais, pois dependem da conjugao de razes substanciais para sua
aplicao.
Para o autor, os postulados no funcionam todos da
mesma forma. Alguns postulados so aplicveis independentemente dos elementos que sero objeto de relacionamento, como o caso da previso de natureza pblica
para a entidade fechada de previdncia complementar do
regime prprio, no sendo aplicvel, neste caso especificamente, a natureza privada referida no artigo 202.
Ao determinar a observncia do artigo 202, para fins
de instituio da entidade fechada de previdncia complementar do regime prprio, o legislador constituinte
determina a edio de lei complementar para regulamentar o setor em toda Federao, pois sem essa medida
poder-se-ia instaurar um quadro de total insegurana jurdica na Federao.
Nada na ordem jurdica admitiria que a previdncia
complementar do regime geral, que muito mais simples do ponto de vista da unicidade legislativa, tivesse
de ser regulamentada por lei complementar, e a previdncia complementar dos regimes prprios, pulverizada
na Federao, pudesse operar sem uma norma geral que
oriente mais de 5,5 mil entes da Federao autnomos.
Para fazer essa interpretao sistemtica, que no
simples, vale a pena recorrer, novamente, s lies de
VILA (2011)13:
A concordncia prtica funciona de modo semelhante: exige-se a harmonizao entre elementos, sem dizer qual a espcie desses elementos. Os elementos a
serem objeto de harmonizao so indeterminados.
A proibio de excesso tambm estabelece que a realizao de um elemento no pode resultar na aniquilao de outro. Os elementos a serem objeto de
preservao mnima no so indicados. Da mesma
forma, o postulado da otimizao estabelece que determinados elementos devem ser maximizados, sem
dizer quais, nem como.
12. VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios - da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos - 12 Ed. Rio de Janeiro. Saraiva: 2011. Pginas 73-74 e 84-85.
13. VILA, Humberto Bergmann. Op. Cit.
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TRIBUTAO em revista
No se trata de acrescentar coisa alguma e, sim, de atribuir letra o significado que lhe compete: mais amplo
aqui, estrito acol. Com a redao dada ao artigo 40,
15 da Constituio pela Emenda 41, o constituinte deixa
claro que somente o titular do Poder Executivo no mbito
de cada ente da Federao pode iniciar o processo legislativo para criar a entidade fechada de previdncia complementar do regime prprio, entidade esta que deve ser de
natureza pblica e a sua instituio deve observar, no que
couber, os pressupostos estabelecidos no artigo 202, cuja
regulamentao requer uma lei complementar especfica
que guarde relao e coerncia com o regime-base que se
pretende complementar.
14. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, 9 Edio, 2 tiragem, Forense, Rio de Janeiro, 1981, p. 167
15. MAXIMILIANO, Carlos, Hermenutica e Aplicao do Direito, 16 Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1996, p. 200-204
16. Lei n 8.112, de 1990: Art. 9o A nomeao far-se-: (...) Pargrafo nico. O servidor ocupante de cargo em comisso ou de natureza especial poder ser nomeado
para ter exerccio, interinamente, em outro cargo de confiana, sem prejuzo das atribuies do que atualmente ocupa, hiptese em que dever optar pela remunerao de
um deles durante o perodo da interinidade. (...) Art. 41. Remunerao o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecunirias permanentes estabelecidas
em lei. 1 A remunerao do servidor investido em funo ou cargo em comisso ser paga na forma prevista no art. 62. (...) Art. 137. A demisso ou a destituio de
cargo em comisso, por infringncia do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo pblico federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Pargrafo nico. No poder retornar ao servio pblico federal o servidor que for demitido ou destitudo do cargo em comisso por infringncia do art. 132, incisos I, IV,
VIII, X e XI.
TRIBUTAO em revista
19
17. Lei 8.213, de 1991: Art. 11. So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes pessoas fsicas: I - como empregado: (...) h) o exercente de mandato eletivo
federal, estadual ou municipal, desde que no vinculado a regime prprio de previdncia social
18. Constituio: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes,
assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social.
19. Constituio: Art. 202. (...) 3 vedado o aporte de recursos a entidade de previdncia privada pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias,
fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista e outras entidades pblicas, salvo na qualidade de patrocinador, situao na qual, em hiptese alguma, sua
contribuio normal poder exceder a do segurado. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)
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TRIBUTAO em revista
dores efetivos e membros de Poder s mesmas regras gerais norteadoras da previdncia complementar de natureza
privada que deve ser organizada de forma autnoma para
os segurados do regime geral, sejam eles trabalhadores da
iniciativa privada, servidores ocupantes de cargo em comisso ou temporrio, assim como os empregados pblicos da
administrao direta, autarquias, fundaes e empresas estatais, contratados com amparo nas Emendas 19 e 51.
Ao tentar instituir a previdncia complementar dos
servidores efetivos e membros de Poder a partir de bases
delineadas especificamente para segurados contratados sob
regimes completamente distintos, a proposta de previdncia complementar formulada pelo Governo Federal gera
enorme insegurana.
Nada na ordem jurdica admitiria a confuso decorrente
da tentativa de sujeitar a previdncia complementar dos segurados do regime prprio s Leis Complementares n 108 e
109, de 2001. O que se pode esperar da medida do Governo
so discusses no Poder Judicirio, cujo resultado poder
gerar novos deficits da previdncia do setor pblico.
Fonte: Autores
TRIBUTAO em revista
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Alm disso, a administrao direta, autarquias e fundaes pblicas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios podem admitir, no mbito do Sistema
nico de Sade, agentes comunitrios de sade e agentes
de combate s endemias por meio de processo seletivo pblico, sob a forma de empregado pblico, no se aplicando, neste caso especfico, os efeitos da liminar concedida
no mbito da ADI n 2.135. A previso est consagrada
nos 4 a 6, do artigo 198, da Lei Maior, segundo as
inovaes da Emenda 51. Tais dispositivos foram regulamentados pela Lei n 11.350, de 2006, que elege o regime
celetista para as referidas admisses.
Formulado com o objetivo especfico de instituir a previdncia complementar para agentes segurados do regime
geral de previdncia social e que, via de regra, no gozam
de nenhuma estabilidade funcional (empregados pblicos e ocupantes de cargo em comisso ou temporrio),
os artigos 9 a 12 da Lei Complementar n 108, de 2001,
estabelecem a estrutura organizacional20 das entidades de
previdncia complementar dos segurados do INSS.
20. Lei Complementar n 108, de 2001: Art. 9 A estrutura organizacional das entidades de previdncia complementar a que se refere esta Lei Complementar constituda
de conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva.
Art. 10. O conselho deliberativo, rgo mximo da estrutura organizacional, responsvel pela definio da poltica geral de administrao da entidade e de seus planos de
benefcios.
Art. 11. A composio do conselho deliberativo, integrado por no mximo seis membros, ser paritria entre representantes dos participantes e assistidos e dos patrocinadores, cabendo a estes a indicao do conselheiro presidente, que ter, alm do seu, o voto de qualidade.
1 A escolha dos representantes dos participantes e assistidos dar-se- por meio de eleio direta entre seus pares.
2 Caso o estatuto da entidade fechada, respeitado o nmero mximo de conselheiros de que trata o caput e a participao paritria entre representantes dos participantes
e assistidos e dos patrocinadores, preveja outra composio, que tenha sido aprovada na forma prevista no seu estatuto, esta poder ser aplicada, mediante autorizao do
rgo regulador e fiscalizador.
Art. 12. O mandato dos membros do conselho deliberativo ser de quatro anos, com garantia de estabilidade, permitida uma reconduo.
22
TRIBUTAO em revista
Fonte: Autores
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TRIBUTAO em revista
pblico.
Nesse cenrio, a administrao pblica vivencia
momentos sem precedente, de descrena nos princpios e preceitos constitucionais e de desprestgio das
normas de Direito Pblico, considerados por alguns
como entraves ao bom funcionamento da mquina
estatal e ao alcance da eficincia. Dito em outras palavras: para alguns operadores do Direito, o modelo
privado seria o nico capaz de produzir resultados
positivos e eficincia na gesto.
O PL 1992 segue nessa vertente. A despeito de o
15, do artigo 40, da Constituio, estabelecer que
a entidade fechada da previdncia complementar dos
ocupantes de cargo efetivo e membros de Poder deve
possuir natureza pblica, o projeto prope a criao
de fundao de natureza privada, seguindo na trilha do Projeto de Lei Complementar (PLP) n 92, de
2007.
Alegam os autores que a previso constitucional
dessa natureza pblica no significa, necessariamente, que a entidade deve ser estruturada na forma de
entidade de natureza pblica (autarquia ou fundao
pblica).
Na viso de BERTUOL et alii (2011), a proposta
segue de encontro pacfica jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal
de Justia (STJ), o que poder criar confuso acerca
da Justia competente para processar e julgar as causas envolvendo a fundao federal que a Constituio
determina explicitamente que deve ser de natureza
pblica.
Eis algumas decises do STF e do STJ que lanam
luz ao conceito e amplitude da natureza jurdica das
fundaes institudas pelo poder pblico:
Recurso Extraordinrio n 215.741-STF
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. FUNDAO NACIONAL DE SADE. CONFLITO
DE COMPETNCIA ENTRE A JUSTIA FEDERAL E A JUSTIA COMUM. NATUREZA JURDICA DAS FUNDAES INSTITUDAS PELO
PODER PBLICO. (...)
TRIBUTAO em revista
25
Como se constata da jurisprudncia, a natureza jurdica das fundaes no se define pelo rtulo que a
lei lhe atribui, mas pela sua essncia.
Para driblar o texto expresso no 15, do artigo 40,
da Constituio, os formuladores da proposta tentam
restringir o conceito de natureza pblica a submisso
a normas de licitaes e contratao de pessoal e publicao das informaes, nos termos do artigo 8 do
PL 1992, a saber:
Art. 8 A natureza pblica das entidades fechadas a que se refere o 15 do art. 40 da Constituio consistir na:
I - submisso legislao federal sobre licitao
e contratos administrativos;
II - realizao de concurso pblico para a contratao de pessoal;
III - publicao anual, na imprensa oficial ou
em stio oficial da administrao pblica certificado digitalmente por autoridade para esse fim
credenciada no mbito da Infra- Estrutura de
Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil, de seus
demonstrativos contbeis, atuariais, financeiros
e de benefcios, sem prejuzo do fornecimento
de informaes aos participantes e assistidos do
26
TRIBUTAO em revista
patrocinadores), certo que o PL 1992 alberga originalmente todos os servidores titulares de cargo efetivo da Unio, suas autarquias e fundaes, inclusive os
membros do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e
do Tribunal de Contas da Unio (artigo 1).
Com semelhante abrangncia, o fundo a constituir
admitiria indistintamente a participao de servidores
que hoje recebem pisos iniciais de R$ 4.708,07 (e.g.,
o tcnico em regulao de aviao civil da ANAC, cfr.
edital de 2009 22) ou de R$ 3.080,38 (e.g., servidores
com ensino fundamental completo no mbito da FUNAI, cfr. edital de 2010 23), por um lado, e daqueles
que recebem valores iniciais prximos ao teto nacional do funcionalismo pblico (R$ 26,7 mil), como juzes federais substitutos e procuradores da Repblica
substitutos (FELICIANO, 2011).
Sobre semelhantes bases, o fundo pblico perde
credibilidade, como se ver a seguir; torna-se relativamente atraente para servidores de faixa remuneratria
mais baixa, mas tende a afugentar os servidores de
faixa remuneratria mais alta, o que instaura crculo
vicioso de abstenes e desistncias (mesmo porque,
a teor do 16, do artigo 40, da Constituio nisso
reproduzida pelo artigo 1 do PL , os servidores s
se vinculariam FUNPRESP mediante prvia e expressa opo).
Tal circunstncia evidentemente compromete, a
mdio e longo prazos, a prpria sade financeira do
fundo. Fenmeno semelhante verificou-se na Argentina, quando se buscou mirando o exemplo do Chile privatizar os sistemas pblicos de previdncia
(processo instaurado em 1994 e que redundou em sucessivos deficits anuais, estimando-se um rombo de 30
milhes de pesos entre 1989 e 1999, no governo Carlos Menem 24). O desinteresse da populao pelo novo
modelo engendrou uma migrao macia dos sistemas
pblicos (gerais ou complementares) para os fundos
TRIBUTAO em revista
27
homens e mulheres.
2.2. Observado o disposto no item 2, caso a tbua biomtrica adotada seja resultante de agravamento ou desagravamento, estes devero ser
uniformes ao longo de todas as idades.
2.3. [...]
2.4. A adoo da tbua mencionada no item
anterior no exclui os responsveis do nus de
demonstrar sua adequao ao perfil da massa de
participantes e assistidos do plano de benefcios,
nos termos do 2 do art. 18 da Lei Complementar n 109, de 2001 (g.n.).
28
TRIBUTAO em revista
pe em xeque a credibilidade da FUNPRESP, na medida em que equvoco afirmar, por exemplo, que
a expectativa mdia de vida de servidores pblicos
federais dos segmentos da sade ou da segurana pblica seja a mesma dos servidores pblicos federais
do segmento das auditorias fiscais; ou, ainda, que a
sinistralidade tpica de agentes da Polcia Federal seja
a mesma de juzes do Trabalho.
No se pode, em sntese, trabalhar com um universo seguro de expectativas atuariais, uma vez que a
dessegmentao artificial do servio pblico federal,
tal como procedida pelo PL 1992, no permite aferir,
na massa de participantes e assistidos, hipteses econmicas e financeiras que guardem [especfica] relao
com suas respectivas atividades.
Uma das solues tcnicas, sob o ponto de vista da
gesto da sinistralidade, seria a constituio de fundos de previdncia complementar segmentados por
servio e categoria, nos termos de lei complementar
prpria, a permitir uma exata aferio das hipteses
atuariais endgenas, com uniformidade na massa de
participantes e assistidos. Essa , alis, a nica soluo que parece atender literalmente ao texto constitucional (artigo 40, 15), pelo qual
[o] regime de previdncia complementar de que
trata o 14 ser institudo por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o
disposto no art. 202 e seus pargrafos, no que
couber, por intermdio de entidades fechadas de
previdncia complementar, de natureza pblica, que oferecero aos respectivos participantes
planos de benefcios somente na modalidade de
contribuio definida (g.n.).
Porm, a medida precisaria ser analisada sob outros ngulos, em especial o fiscal, o que no matria
de fcil soluo. Isso porque, segundo BERTUOL et
alii (2011), a deciso poltica de instituir a previdncia complementar, pautada na formao de poupana
no mercado de capitais, tem implicaes tributrias e
fiscais de grande monta. Alm de requerer o aporte
de mais recursos do Tesouro Nacional para custear as
28. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, 9 Edio, 2 tiragem, Forense, Rio de Janeiro, 1981.
TRIBUTAO em revista
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8 - Concluso
A proposta do Governo Federal para instituir o regime de previdncia complementar do setor pblico
est ancorada em duas premissas postas como verdades cristalizadas: primeiro, o Governo alega que a
Constituio obriga a instituio da previdncia complementar, conforme Emendas 20 e 41. Segundo, na
viso do Poder Executivo da Unio, h necessidade
de estabelecer um tratamento isonmico entre os servidores pblicos efetivos e membros de Poder e os
trabalhadores da iniciativa privada.
A primeira premissa falsa, pois os 14 e 15 do
artigo 40, da Constituio, prevem a possibilidade,
entendida no plano jurdico como uma faculdade, de
a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios institurem ou no o regime de previdncia complementar do regime prprio.
A segunda premissa tambm no se sustenta. O
Governo Federal no considera, por exemplo, que a
Constituio prev regras completamente distintas
para as duas categorias (servidores pblicos e trabalhadores do setor privado), inclusive para fins previdencirios.
O regime prprio de previdncia dos servidores
efetivos e membros de Poder difere-se em muitos aspectos do regime geral de previdncia social. Essa
diferena est consagrada no prprio texto constitucional e decore da previso de regimes de contratao
completamente distintos.
Para servirem ao Estado, os servidores efetivos e
membros de Poder so dotados de um regime de contratao de carter administrativo, o qual lhes outorga um conjunto de obrigaes, protees e garantias
especficas para o exerccio da funo pblica, com
riscos e sacrifcios que lhes so inerentes.
Por um lado o Governo - preso literalidade da
primeira parte do 15, do artigo 40, da Constituio
- recusa a necessidade de lei complementar especfica
para nortear a instituio da previdncia complemen-
30
TRIBUTAO em revista
REFERNCIAS
ANFIP, Associao Nacional dos Auditores Fiscais da
Previdncia Social. Previdncia do Servio Pblico
Brasileiro: Fundamentos e Limites das Propostas de
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VILA, Humberto Bergmann. Sistema Constitucional
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________. Teoria dos Princpios: da Definio
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BERTUOL, Andr Stefani; MENEZES NETO, Almir
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TRIBUTAO em revista
31
REFERNCIAS
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PEREIRA, Lucieni. Fundaes Estatais na Organizao do Estado Brasileiro. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135. Mar/Jul. 2009.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Apresentao. Fundaes Estatais: Proposta Polmica. Revista de Direito
Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 71-80. Mar/Jul.
2009.
32
TRIBUTAO em revista
a RTIGO
Previdncia Complementar do Servidor Pblico:
Anlise do Projeto de Lei no 1.992/20071
Renata Machado de Araujo Machado2
ryna Martins Dias Rangel3
lvaro Luchiezi Jr.4
1- Introduo
O artigo 40 da Constituio Federal assegura aos servidores pblicos titulares de cargos efetivos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includos
os rgos da Administrao Indireta, um regime previdencirio de carter contributivo e solidrio, cuja manuteno
contar com contribuies do respectivo ente pblico, dos
servidores ativos e inativos e, ainda, dos pensionistas, com
a observncia de critrios que preservem equilbrio financeiro e atuarial.
O pargrafo 14 do artigo 40 dispe que os entes federativos supramencionados podero fixar para o valor das aposentadorias e penses a serem concedidas pelo Regime de
Previdncia Prprio dos Servidores Pblicos RPPS o mesmo teto estabelecido para os benefcios do Regime Geral de
1. Verso modificada da Nota Tcnica 22 do Sindifisco Nacional, Previdncia Complementar do Servidor Pblico: Anlise do Projeto de Lei no 1992/2007.
2. Advogada, Assessora de Diretoria, Departamento de Estudos Tcnicos do Sindifisco Nacional
3. Advogada, Assessora de Diretoria, Departamento de Estudos Tcnicos do Sindifisco Nacional
4. Economista e Mestre em Economia, Gerente de Estudos Tcnicos do Sindifisco Nacional
TRIBUTAO em revista
33
A Exposio de Motivos5 da aludida proposio legislativa destaca que o intuito da pretensa legislao
dar continuidade reforma previdenciria iniciada pela
Emenda Constitucional n. 41/2003, viabilizar a recomposio do equilbrio da previdncia pblica e garantir
sua solvncia no longo prazo, isto , a existncia dos
recursos necessrios ao pagamento dos benefcios pactuados.
A Exposio de Motivos tambm afirma que a criao
da Previdncia Complementar dos Servidores Pblicos
reduzir a presso sobre os recursos pblicos crescentemente alocados previdncia, permitindo recompor
a capacidade de gasto pblico em reas essenciais retomada do crescimento econmica e em programas sociais.
Outro argumento utilizado que o PL 1.992/07 viabiliza uma nova configurao dos dispndios e obrigaes futuras da Unio para com seus servidores e permite
a construo de um modelo de previdncia sustentvel.
O Poder Executivo tambm sustenta que a criao
do Regime de Previdncia Complementar do Servidor
Pblico permitir uma desonerao de obrigaes da
Unio de modo gradual, visto que os valores dos benefcios superiores ao teto do RGPS devero advir do sistema
complementar, e no mais do Tesouro.
Assim, um dos pilares da proposio em anlise seria
uma suposta desonerao das obrigaes previdencirias
da Unio, posto que tal ente patrocinar as contribuies do Regime Prprio de Previdncia Social - RPPS at
o valor do teto do RGPS, criando tambm uma suposta
isonomia entre os servidores pblicos e os trabalhadores
da iniciativa privada.
O presente artigo identifica e discorre as ilegalidades, omisses e impropriedades contidas no bojo do PL
1.992/07, razes suficientes para no recomendar a sua
aprovao.
34
TRIBUTAO em revista
Existem trs tipos de planos de previdncia complementar: a) benefcio definido, b) contribuio definida e
c) hbridos. No Brasil, mais comum a adoo dos tipos
benefcio definido e contribuio definida.
Sobre as caractersticas dos planos de previdncia
complementar, Wladimir Novaes Martinez explicita:
Em linhas gerais, no plano de benefcio definido,
antecipadamente sabe-se o valor das prestaes, todavia, no de contribuio definida esta conhecida,
mas no o nvel daquelas mensalidades. S ao final
do processo, o segurado tem conhecimento de quanto vai receber mensalmente7 .
previso contida na Constituio Federal pois esta no implica na obrigatoriedade de criar uma autarquia lato sensu,
mas apenas que a FUNPRESP deva se submeter s normas aplicveis aos fundos de penso j existentes. Assim,
Fundao aplicar-se-iam as mesmas normas de controle
e o mesmo regime jurdico das empresas estatais.
A criao de um fundo de penso com natureza jurdica privada que apenas se submete a alguma das obrigaes
prprias das entidades pblicas no respeita a clareza e a
literalidade da disposio contida no pargrafo 15, supracitado.
A Constituio Federal, ao determinar que a natureza
jurdica da entidade fechada de previdncia complementar prevista no pargrafo 14, do artigo 40, seja pblica,
objetivou garantir transparncia e segurana na utilizao
dos recursos pblicos em total observncia ao princpio
da supremacia do interesse pblico. A presena de entes
pblicos como patrocinadores obriga observncia integral de ditames legais que protegem o interesse pblico e
delimitam o campo de atuao dos tomadores de decises.
Neste sentido, frisa-se que supremacia do interesse pblico compreendida pela doutrina como o conjunto de
prerrogativas e sujeies que vinculam a atividade administrativa do Estado. O ordenamento faculta a fruio de
benesses, mas impe limites com intuito de garantir que a
atividade estatal no se desvie de sua finalidade precpua:
promover o bem-estar social atravs da consecuo de polticas pblicas.
Assim, a Administrao Pblica possui o dever-poder10
de desempenhar suas funes com estrita observncia a
preceitos jurdicos que traduzam a supremacia do interes-
TRIBUTAO em revista
35
se pblico. Tais preceitos se encontram balizados na Constituio Federal, destacando-se para a presente anlise o
artigo 37.
Este artigo constitucional determina, entre outras previses, que a atividade administrativa dever observar o
princpio da legalidade o qual determina a subsuno da
Administrao Pblica s leis vigentes.
Contudo, para que haja a presuno de legalidade e
legitimidade da atuao administrativa, o processo legislativo criador dos limites atuao do Estado , deve
observar as disposies constitucionais sob pena, obviamente, de incorrer em vcio de constitucionalidade.
Ao eivar-se de vcio decorrente da inobservncia de
preceito constitucional no caso, instituir a FUNPRESP
com personalidade jurdica de direito privado, afrontando
o disposto no pargrafo 15, do artigo 39, da Constituio
Federal , o PL 1.992/07 j torna maculada a criao da
referida Fundao. Todos os atos normativos devem obedincia obrigatria Constituio Federal. A vontade do
poder constituinte derivado no pode, por conseguinte,
ser modificada quando da edio de lei que regulamenta
mandado constitucional.
2.2- Delegao de Funes Entidade Privada (Terceirizao)
Alm da j mencionada inconstitucionalidade na criao da FUNPRESP, o PL 1.992/07 tambm prev, em seu
artigo 15, outra questo controvertida no que tange Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico: o repasse da administrao dos recursos garantidores,
provises e fundos dos planos de benefcios a instituies
autorizadas pela Comisso de Valores Mobilirios CVM
para o exerccio da administrao de carteira de valores
mobilirios.
O citado artigo determina a observncia dos artigos 10
e 13, incisos I, III e IV, da Lei Complementar n 108/2001.
Segundo estes dispositivos, o Conselho Deliberativo da
FUNPRESP permanecer no comando da definio da
poltica geral de administrao da entidade e dos planos
de benefcios, da gesto de investimentos e do plano de
36
TRIBUTAO em revista
aplicao de recursos, bem como dever autorizar investimentos que envolva valores iguais ou superiores a cinco
por cento dos recursos garantidores.
A este respeito, imprescindvel elucidar algumas disposies pertinentes organizao das entidades de previdncia complementar contidas na Lei Complementar n
109/2001, que regulamenta todo o Regime de Previdncia
Complementar.
O artigo 31 da Lei Complementar n 109/2001 define
o que so as entidades fechadas de previdncia complementar:
Art. 31. As entidades fechadas so aquelas acessveis,
na forma regulamentada pelo rgo regulador e fiscalizador, exclusivamente:
I - aos empregados de uma empresa ou grupo de
empresas e aos servidores da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, entes denominados patrocinadores; e
II - aos associados ou membros de pessoas jurdicas
de carter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.
1o As entidades fechadas organizar-se-o sob a
forma de fundao ou sociedade civil, sem fins lucrativos.
2o As entidades fechadas constitudas por instituidores referidos no inciso II do caput deste artigo devero, cumulativamente: I - terceirizar a gesto dos
recursos garantidores das reservas tcnicas e provises mediante a contratao de instituio especializada autorizada a funcionar pelo Banco Central do
Brasil ou outro rgo competente;
II - ofertar exclusivamente planos de benefcios na
modalidade contribuio definida, na forma do pargrafo nico do art. 7o desta Lei Complementar.
Este entendimento tambm corroborado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: matria reservada Lei Complementar pelo texto constitucional no pode
ser alterada por Lei Ordinria, sob pena de inconstitucionalidade12.
Por previso expressa do artigo 202 da Constituio
Federal, cabe Lei Complementar n 109/2001 regula-
TRIBUTAO em revista
37
O entendimento jurisprudencial e doutrinrio j sedimentado no Pas, mostra que, juridicamente, o Estado, no pode, sem sombra de dvidas, apropriar-se de
recursos dos administrados. H, assim, grave impreciso tcnica contida no pargrafo 7, do artigo 3, do PL
1.992/07.
Ainda cabe elucidar que, em decorrncia da posio
14. 7o A opo a que se refere o inciso II deste artigo implica renncia irrevogvel e irretratvel aos direitos decorrentes das regras previdencirias anteriores, no sendo
devida pela Unio, suas autarquias e fundaes qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos j efetuados sobre base de contribuio acima do limite previsto no
caput deste artigo.
15. PARAN (Estado), 2007, apud GONALVES, 2004, p. 580
16. DI PIETRO, 2010. p. 63
38
TRIBUTAO em revista
prerrogativas ou privilgios, desconhecidos na esfera do direito privado, tais como a autoexecutoriedade, a autotutela, o poder de expropriar, o de
requisitar bens e servios, o de ocupar temporariamente o imvel alheio, o de instituir servido,
o de aplicar sanes administrativas, o de alterar e
rescindir unilateralmente os contratos, o de impor
medidas de polcia. Goza, ainda, de determinados
privilgios como a imunidade tributria, prazos dilatados em juzo, juzo privativo, processo especial
de execuo, presuno de veracidade de seus atos.
(grifos no original)
TRIBUTAO em revista
39
A maior parte das carreiras pblicas federais estruturada com salrios inferiores ao teto do RGPS, ou
seja, gerariam um volume de recursos relativamente
baixo para permitir uma gesto eficiente do ponto de
vista financeiro, sem contar que a sua gesto geraria
custos adicionais decorrentes da necessidade de superviso e controle17. Esta assertiva to verdadeira
quanto tambm o fato de que a FUNPRESP assumiria
tais ineficincias.
Ressalte-se que os servidores, principalmente estaduais e municipais, com remuneraes inferiores ao
teto do RGPS, teriam estmulo muito maior para aderirem FUNPRESP do que aqueles com remuneraes
superiores ao teto. Sendo este o caso, ento, a entidade
j nascer com seu potencial reduzido do ponto de vista
da administrao financeira, o que poder implicar em
gargalos futuros.
Destaque-se, ainda, que se o PL 1.992/07 for aprovado passaro a existir quatro regimes diferentes de
aposentadoria.
O primeiro, que contar com paridade e integralidade, o regime de previdncia destinado queles servidores que se aposentaram at o ano de 2003, antes,
portanto, da vigncia da Emenda Constitucional n 41.
O segundo regime, que no ter paridade nem integralidade, ser frudo por aqueles que se aposentarem
entre a edio da Emenda Constitucional n. 41/2003
e a instituio do regime de previdncia complementar.
Os servidores aposentados por este regime contriburam com onze por cento de seu salrio integral e, mesmo assim, no fruiro de uma aposentadoria integral e
paritria.
J o terceiro regime ser aquele institudo aps a
criao da Previdncia Complementar e contar com os
servidores que contribuiro com o percentual de 11%
de seus vencimentos at o limite do Regime Geral de
Previdncia Social, ou seja, sero os servidores que recebero, em regra, o valor da aposentadoria do regime
geral.
O ltimo regime de previdncia do servidor pblico ser criado com a aprovao do PL 1.992/07 e ser
composto pelos servidores que ingressarem no servio
pblico aps o incio da vigncia da FUNPRESP e pelos
servidores optantes pela adeso ao regime complementar.
Assim, percebe-se nitidamente a criao de tratamentos diferenciados para os servidores das mesmas
carreiras, afrontando a unicidade necessria manuteno da coeso no desempenho das atividades federais,
principalmente no que diz respeito execuo das atividades tpicas de Estado.
No obstante a disposio contida na Constituio
Federal e que extinguiu a isonomia de vencimentos para
cargos de atribuies iguais ou assemelhados do mesmo
Poder ou entre servidores de um dos trs Poderes, h
que se considerar que o direito isonomia previsto no
artigo 5, caput e inciso 1 da Constituio Federal ainda prevalece, razo pela qual se conclui pela viabilidade
de pleitear igualdade nas regras previdencirias.
Por tal razo, considera-se que o PL 1.992/07 acarreta dificuldades na consecuo e atendimento de anseios de todas as classes de servidores titulares de cargos efetivos, alm de obstar a possibilidade de alcance
da desejvel isonomia.
5- Benefcio Especial
Para atrair os atuais servidores ao novo regime de
previdncia, os pargrafos 1, 2 e 3, do artigo 3, do
PL 1.992/07 asseguram o pagamento de um benefcio
especial.
Este benefcio especial ser equivalente diferena
entre a mdia aritmtica simples de at 65 remuneraes devidamente atualizadas e anteriores data de
opo, consideradas as parcelas utilizadas como base
de clculo para as contribuies do servidor ao regime
de previdncia at ento vigente e o limite do teto de
benefcios do RGPS, multiplicado pelo fato de converso.
17. BRASIL. Ministrio do Planejamento, Ministrio da Previdncia Social, Ministrio da Fazenda, 2011, 20.
40
TRIBUTAO em revista
Onde:
FC = fator de converso;
Tc = quantidade de contribuies mensais efetuadas
para o regime de previdncia da Unio de que trata o art.
40 da Constituio, efetivamente pagas pelo servidor titular de cargo efetivo da Unio ou por membro do Poder
Judicirio, do Poder Legislativo, do Tribunal de Contas e
do Ministrio Pblico da Unio at a data de opo;
Tt = 455, quando servidor titular de cargo efetivo da
Unio ou membro do Poder Judicirio, do Poder Legislativo, do Tribunal de Contas e do Ministrio Pblico da
Unio do sexo masculino, ou 390, quando servidor titular
de cargo efetivo da Unio ou membro do Poder Judicirio,
do Poder Legislativo, do Tribunal de Contas e do Ministrio Pblico da Unio do sexo feminino.
A instituio desse fator discriminador com as servidoras pblicas, pois a contribuio das mulheres ao sistema de previdncia em vigor realizada por um perodo de
30 anos, nos termos da alnea a, inciso III, artigo 40 da
Constituio Federal.
O denominador na frmula FC resultante do clculo do perodo de contribuies dos servidores do sexo
masculino para o atual regime, pois 455/13 (quantidade
de contribuies por ano) igual a 35 anos. Assim, para
que uma servidora consiga gozar o mesmo benefcio especial do seu colega servidor (homem) ter que contribuir e,
portanto, permanecer trabalhando, por mais cinco anos.
A soluo poderia ser a criao de uma regra especfica
que respeite a contribuio previdenciria da mulher prevista na Constituio Federal.
A instituio de um benefcio especial a forma de
assegurar a transio do modelo previdencirio (Regime
Prprio de Previdncia Social) para a aposentadoria via
fundo de previdncia complementar, por meio do pagamento de um benefcio proporcional ao tempo de contribuio e de remunerao dos servidores ativos.
O pagamento do benefcio especial ser feito pelo rgo competente da Unio por ocasio da concesso da
aposentadoria, atualizado pelo ndice de Preos ao Consumidor Amplo (IPCA) do IBGE, acabando com qualquer
vinculao com a remunerao dos servidores ativos.
Assim, os atuais servidores que fizerem a opo de migrar para a FUNPRESP tero direito, na sua aposentadoria,
a trs tipos de benefcios: um benefcio equivalente ao teto
do RGPS, um benefcio especial e mais a renda.
6- Plano de Benefcios
O plano de benefcios de carter previdencirio na modalidade benefcio definido aquele cujos benefcios programados tm o seu valor ou nvel previamente estabelecido, sendo o custeio determinado atuarialmente, de forma a
assegurar sua concesso e manuteno, nos termos da Resoluo CGPC n. 16, de 22/11/200518. Ou seja, nesta modalidade o participante sabe a priori qual o valor futuro do
seu benefcio, devendo ajustar suas contribuies ao longo
do perodo de forma a assegurar, com base em clculos atuariais, a sua renda de aposentadoria. Trata-se de um patrimnio coletivo no plano de benefcios do fundo de penso.
No plano de benefcios de carter previdencirio na
modalidade de contribuio definida, os benefcios programados tm seu valor permanentemente ajustado ao saldo de conta mantido em favor do participante, inclusive
na fase de percepo, considerando o resultado lquido de
sua aplicao, os valores aportados e os benefcios pagos19.
Portanto, nesta modalidade, o plano previdencirio uma
conta individual de cada participante no fundo de penso,
ficando indefinido o valor do benefcio, que estar sujeito
s oscilaes dos mercados financeiros nos seus diferentes
segmentos (renda fixa, varivel, investimentos imobilirios e outros).
Uma conseqncia deste tipo de plano de benefcios
a incerteza do perodo de recebimento dos benefcios
TRIBUTAO em revista
41
A conseqncia ser uma enorme incerteza para o futuro de milhares de servidores. Uma forma de atenuar essa
incerteza ser a contratao, durante a fase de percepo
dos benefcios programados, de um plano de renda vitalcia. Para tanto, o artigo 19, do Projeto de Lei diz que
o assistido poder transferir as reservas constitudas em
seu nome para entidade de previdncia complementar
ou companhia seguradora autorizada a operar planos de
previdncia complementar, com o objetivo especfico de
contratar plano de renda vitalcia (...).
A previso em voga destaca eventuais instabilidades
e prejuzos que o Regime de Previdncia Complementar
do Servidor Pblico poder acarretar aos seus beneficirios, pois a incerteza na percepo da renda, quando da
aposentadoria decorrente da modalidade de contribuio
42
TRIBUTAO em revista
definida, faculta ao segurado a transferncia de seus investimentos a um plano de previdncia complementar que
lhe assegure a fruio de sua aposentadoria em estrita conformidade com seu planejamento de vida.
7- Impossibilidade de Equiparao entre os Servidores Pblicos e os Trabalhadores da Iniciativa Privada
Os servidores que ingressarem no Servio Pblico Federal aps a instituio da FUNPRESP recebero da Unio
apenas o benefcio de aposentadoria limitado ao teto do
Regime de Geral da Previdncia Social (R$ R$ 3.691,74
a partir de janeiro de 201121). Com isso o governo tenta
estabelecer uma isonomia entre os trabalhadores do setor pblico e do setor privado, apesar de todas as diferenciaes existentes na Constituio Federal e na legislao
trabalhista. Para receber um benefcio acima do teto do
RGPS, o servidor dever aderir a um dos planos da FUNPRESP.
A Previdncia do setor pblico apresenta-se, na Constituio Federal, no captulo que discorre sobre a organizao do Estado e no no da Seguridade Social, como
ocorre com os demais trabalhadores. Isso porque a carreira pblica tem especificidades que a distinguem do setor privado. Ao servidor pblico cabe agir em nome do
Estado, representando-o na aplicao das polticas sociais
pblicas e no atendimento populao. Seu regime de
contratao no trabalhista e sim administrativo e, como
tal, tem regras fixadas em lei de forma unilateral.
Entre as especificidades do regime jurdico do servidor
pblico destacam-se: no se submete legislao trabalhista; no tem direito ao FGTS; est sujeito s exigncias
de dedicao exclusiva ao servio pblico e a cdigos de
conduta que transcendem a prpria atividade e a aposentadoria acessvel mediante regras definidas tambm de
forma unilateral, bem como tem caractersticas diferenciadas da do Regime Previdencirio Geral.
Nesse sentido, o regime prprio dos servidores deve
ser compreendido na lgica da manuteno da estrutura
do Estado, pois interesse da sociedade preservar condies adequadas de funcionamento da mquina pblica.
8- Concluso
A anlise realizada no decorrer do presente estudo mostrou que h diversas lacunas e questionamentos de ordem
legal envolvendo o Projeto de Lei n. 1.992/2007, os quais
geram dvidas e insegurana aos servidores pblicos.
Primeiramente, destaca-se que o PL 1.992/2007 traz
ntida incompatibilidade entre as motivaes que levaram
o Poder Executivo a apresent-lo e o verdadeiro impacto
econmico e social decorrente da instituio da Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico
FUNPRESP.
Em termos econmicos e financeiros no haver reduo de despesas para o governo a curto e mdio prazos.
Primeiramente porque, de acordo com o artigo 26 do PL
1.992/07, a Unio poder aportar at cinquenta milhes
de reais a ttulo adiantamento de contribuies futuras,
necessrio ao regular funcionamento inicial da Entidade.
Uma considervel despesa, sem retorno imediato. Em
segundo lugar, porque a Unio deixaria de contar com a
contribuio do servidor pblico no valor que excedesse
ao teto do INSS e teria de obrigatoriamente aportar recursos equivalentes.
Deste ponto de vista, a lgica que permeia a constituio da FUNPRESP perversa. Seno, vejamos.
O Governo Federal defronta-se com a administrao
de uma dvida pblica crescente e, para honrar seus compromissos, paga altssimos juros pelos ttulos da dvida
que emite. Em agosto de 2011 a dvida lquida total do
Governo Federal atingiu a casa dos 1,1 trilhes de reais
(28,1% do PIB), com um crescimento de 9,1% em doze
meses e mediante o pagamento de uma taxa mdia de juros nominal acumulada em doze meses de 12,3%22.
Os ttulos da dvida pblica so negociados no mercado
financeiro. Os recursos garantidores da FUNPRESP tambm sero aplicados no mercado financeiro, mais especificamente em fundos de investimento contratados por meio
de licitaes, de acordo com o pargrafo 1 do artigo 15.
Assim, recursos pblicos e dos servidores pblicos
sero direcionados para estes fundos de investimento,
controlados por instituies do mercado financeiro, que
investiro nos papis seguros emitidos pelo prprio governo, os ttulos da dvida pblica. Recursos pblicos e de
servidores sero reemprestados ao prprio governo, o qual
pagar juros altos por isso.
Cabe, ento, indagar: quais so os interesses que movem
o governo a promover esta irracionalidade, transferindo a
fundos de investimento privados recursos para especular
com a dvida pblica?; por qu a terceirizao da administrao dos recursos?; por qu a Fundao no poder administrar os recursos com seu prprio quadro tcnico, ao
invs de contratar fundos de investimento privados?; e, por
qu a necessidade de pagar pedgio (taxa administrativa)
ao sistema financeiro na aplicao dos recursos?
Esta terceirzao da gesto da FUNPRESP afronta o
princpio constitucional da eficincia23 previsto no artigo
37, da Constituio Federal, preconizador da busca pela
melhor atuao do agente pblico e da melhor organizao
da Administrao Pblica. Repassar a terceiros a gesto da
entidade incompatvel com os princpios que norteiam o
funcionamento das atividades administrativas do Estado.
Tambm h de se considerar a discriminao que permeira a instituio do benefcio diferido, pois sua fruio
no possibilita paridade entre homens e mulheres titulares
de cargo efetivo pblico federal. O clculo do benefcio diferido no deveria considerar o tempo para aposentadoria,
mas sim estabelecer equidade entre homens e mulheres.
Como dito, o PL 1.992/2007 tambm permeado por
lacunas que maculam por completo sua viabilidade jurdica como, por exemplo, a inobservncia da obrigatoriedade
TRIBUTAO em revista
43
A formulao de uma proposta legislativa de tal magnitude seja precedida de ampla consulta s partes interessadas, os servidores pblicos. Apenas facultando a participao dos servidores nos debates que ser possvel a
preservao dos interesses dos entes mais frgeis e o alcance de normas justas e que protejam os interesses daqueles
que trabalham pelo Estado brasileiro e seus cidados o
servidor pblico.
REFERNCIAS
BRASIL. Banco Central do Brasil. Dvida Lquida e Necessidades de Financiamento do Setor Pblico. Braslia:
Bacen, Set. 2011. Disponvel em http://www.bcb.gov.
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Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/
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BRASIL. Lei Complementar n109, de 29 de maio de
2001. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp109.htm>. Acesso em 13.mai.2011
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44
TRIBUTAO em revista
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PARAN (Estado). AC 11367 PR 2003.04.01.011367-9,
Relator: JAIRO GILBERTO SCHAFER, Data de Jugamento: 31/10/2007, QUARTA TURMA, Data de Publicao:
D.E. 12/11/2007.
STF, 1 Turma, Recurso Extraordinrio n. 419.629/DF,
Rel. Ministro Seplveda Pertence, DJ 30.06.2006.
STF, 2 Turma, Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 502.648/SC, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, DJ
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TANAKA, Eduardo. Direito previdencirio: atualizado
at o Decreto 6.727 de 12/01/2009. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. 406 p.
a RTIGO
A Perversidade do PL 1992/2007
Vilson Antnio Romero1
1. Jornalista, Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, diretor de Direitos Sociais e Imprensa Livre da Associao Riograndense de Imprensa, da Fundao Anfip de Estudos da Seguridade Social e presidente do Sindifisco Nacional em Porto Alegre.
TRIBUTAO em revista
45
2004, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1o desta Lei que:
I - ingressarem no servio pblico a partir da data
do incio do funcionamento da entidade a que se
refere o art. 4o desta Lei, independentemente de
sua adeso ao plano de benefcios;
46
TRIBUTAO em revista
definidos nos termos do art. 18 da Lei Complementar n.o 109, de 2001, observadas as demais
disposies da Lei Complementar n.o 108, de
2001.
TRIBUTAO em revista
47
a RTIGO
A Revoluo Previdenciria Brasileira
Floriano Jos Martins1
1- Introduo
Tramita no Congresso Nacional, em regime de urgncia, o projeto de lei que institui da previdncia complementar do servidor pblico (PL 1992/07). Neste projeto
fixado para todos os servidores de cargo efetivo, e que for
admitido no servio pblico a partir de seu funcionamento, o teto do Regime Geral da Previdncia Social (INSS),
hoje no valor de R$ 3.691,74.
De acordo com a Exposio de Motivos, o objetivo bsico do PL n 1992 dar sequncia reforma da previdncia iniciada com a aprovao da Emenda Constitucional n
41, de 19 de dezembro de 2003, alm de estabelecer um
tratamento que o governo considera isonmico entre trabalhadores do setor pblico e da iniciativa privada, exceto
para militares das Foras Armadas, das polcias e corpo de
bombeiros do Distrito Federal, todos organizados e mantidos pela Unio.
1. Vice Presidente Executivo da ANFIP Associao Nacional de Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil
48
TRIBUTAO em revista
TRIBUTAO em revista
49
50
TRIBUTAO em revista
simples, mostram-se insuficientes ao pagamento das aposentadorias e penses do servidor pblico, especialmente
quando se considera que o seu valor equivale ao ltimo
salrio recebido pelo servidor. Sabe-se, todavia, que os
servidores ingressos no servio pblico, a partir de janeiro
de 2004, recebero aposentadoria calculada pela mdia de
seus salrios (regra idntica do RGPS) e no necessariamente o valor do ltimo salrio.
Essa lgica inconsistente, visto que se baseia em uma
argumentao puramente contbil e oramentria, sem
considerar questes de interesse do Estado e relativas: ao
ordenamento jurdico brasileiro; possibilidade de adoo de regime financeiro alternativo repartio simples;
e ao contexto histrico em que os sistemas foram consolidados.
A literatura internacional e a experincia do Brasil e
da Amrica Latina apontam para o sentido oposto lgica
dos reformistas. As estruturas demogrfica e econmica
do mercado de trabalho, a situao social, o universo cultural e os interesses dos pases so distintos, no cabendo
falar em modelo nico ou em regras ideais.
Ao verificar a evoluo da legislao, possvel observar que a ausncia de recursos um fato recente. Quando
da implantao do regime previdencirio do servidor, a arrecadao superava em muito as despesas com benefcios.
Contudo, no houve, desde os anos 30, a preocupao
em constituir um regime vivel de reservas (jamais foram
realizadas as contribuies do empregador) para consolidar mecanismos de contribuio que pudessem sustentar
as despesas quando o sistema atingisse a sua maturidade
etria. Se existe crise fiscal, o que discutvel, ao Estado
que cabe a responsabilidade, pois ele no adotou estrutura
de acumulao de recursos em regime de capitalizao e,
aos governos, por terem utilizado os recursos arrecadados
de maneira aleatria.
A criao do Regime Jurdico nico-RJU, por meio da
Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, tambm teve
como motivao reduzir os problemas financeiros da previdncia social dos ex-celetistas federais perante o INSS,
pois o recolhimento das contribuies devidas pelo Es-
TRIBUTAO em revista
51
52
TRIBUTAO em revista
dncia Complementar sero aplicadas ao Regime de Previdncia Complementar do Servidor Pblico somente no
que couber, isto , as regras gerais previstas no art. 202 da
Constituio, regulamentados pelas Leis Complementares
108 e 109, de 2001, so subsidirias ao Projeto. Em nosso
entendimento no so regras constitutivas para a formatao do regime complementar do servidor pblico de cargo
efetivo.
Pelo projeto em andamento, pretende-se a equiparao dos servidores pblicos civis e membros de poder aos
trabalhadores do setor privado apenas no setor previdencirio, sem direito a Fundo de Garantia por Tempo de Servio-FGTS, participao nos resultados e outros direitos
trabalhistas assegurados aos celetistas. Dessa forma, o servio pblico se tornar pouco atraente para os bons profissionais do mercado, fragilizando carreiras essenciais ao
funcionamento e defesa do Estado, como as de delegado,
policial, auditor-fiscal, procurador, promotor, magistrado,
ministro da cpula do Poder Judicirio e do Tribunal de
Contas da Unio. Tambm se retirar as garantias aos mdicos, professores e demais categorias profissionais, cuja
fragilizao representa, em ltima instncia, o desmonte
do Estado brasileiro.
5- Proposta Alternativa
sabido que a situao vivida pelos Regimes Prprios
de Previdncia Social-RPPS, de um modo geral, de diagnstico muito mais complexo do que o que se costuma divulgar. Atentar apenas para o simples paradigma Receita x
Despesa , seguramente, insuficiente. preciso incorporar
outros elementos anlise; afinal de contas, so mltiplas
as questes que envolvem a sustentabilidade dos RPPS.
No se pode perder de vista, por exemplo, que no houve
uma capitalizao dos recursos arrecadados no passado,
posto que a lgica que regia a previdncia do servidor
pblico era outra, totalmente distinta de um regime por
capitalizao, e considerando ainda que os recursos arrecadados foram invariavelmente mal geridos e aplicados
em objetivos estranhos previdncia social. Alm disso,
deve-se considerar o fato, j citado, de que a implantao
6- Guisa de Concluso
Parece-nos que a motivao do autor do projeto a
criao e a expanso de um mercado cativo para as instituies financeiras, pois privilegia de modo assustador o
mercado financeiro, sem nenhuma contrapartida ou segurana para o servidor quando da elegibilidade ao benefcio.
Assim sendo, sob o ponto de vista atuarial agregado
s especificidades das atividades, o servidor pblico no
carece de uma previdncia complementar, conforme se
apresenta no Projeto de Lei n 1992/07.
O encaminhamento de uma estrutura duradoura para
o Regime Prprio de Previdncia Social tem inmeras hipteses de solues viveis, inclusive por meio de fundos
previdencirios capitalizados, conforme h muito previsto
no art. 249 da Constituio Federal e na Lei n 9.717/98.
Como se v, no PL 1992/07 h uma predominncia da
viso puramente financeira e no previdenciria, uma lgica de acumulao individual e combate ao mutualismo.
Nenhum plano de previdncia complementar, adotado
em qualquer estatal, est formatado de maneira to afastada dos ideais previdencirios, como este que est sendo
oferecido pelo governo federal aos seus servidores.
TRIBUTAO em revista
53
a RTIGO
Previdncia Complementar dos Servidores Pblicos
Federais1
Leonardo Costa Schler2
O regime de previdncia dos servidores pblicos, ocupantes de cargos efetivos, difere sobremaneira do regime
geral de previdncia social.
Essa profunda diferenciao, determinada em foro
constitucional, foi atenuada pelas reformas promovidas
por meio das Emendas Constitucionais n 20, de 1998,
e n 41, de 2003, que alteraram, principalmente, os requisitos exigidos para aposentadoria. Persiste, entretanto,
uma das principais diferenas entre esses regimes, a saber,
o valor que benefcios como proventos de aposentadoria e
penses podem alcanar.
No regime geral de previdncia social, ao qual passamos a nos referir como RGPS e do qual so segurados
1. Documento de Referncia da Consultoria Legislativa, publicado originalmente em 15 ago 2011 no site da Cmara dos Deputados (http://www2.camara.gov.br/documentos-e-pesquisa/fiquePorDentro/temas/previdencia_complementar_servidor_publico/documento-de-referencia-da-consultoria-legislativa-1)
2. Graduado em Administrao (UnB) e Direito (UNICEUB). Consultor Legislativo da Cmara dos Deputados, na rea VIII (Administrao Pblica). Consultor Legislativo
da Cmara dos Deputados, na rea VIII (Administrao Pblica), desde 29/03/1994
3. Constituio Federal, art. 40, 13.
4. Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 20, caput, e Portaria Interministerial MPS/MF n 407, de 14 de julho de 2011, art. 7 e Anexo II.
5. Portaria Interministerial MPS/MF n 407, de 14 de julho de 2011, art. 2, com vigncia retroativa a 1 de janeiro de 2011.
6. Constituio Federal, art. 195, II, in fine.
7. Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 22, I.
54
TRIBUTAO em revista
previdncia de servidores pblicos. Concebida para aumentar o valor dos benefcios previdencirios devidos nas
hipteses de doena, invalidez, morte ou idade avanada,
baseia-se na constituio e acumulao de reservas financeiras suficientes para garantir a cobertura contratada.
Sendo assim, deve oferecer adeso facultativa, motivada
na confiana de uma boa gesto da entidade responsvel
pela administrao dos planos de benefcios oferecidos a
seus participantes e assistidos. Essa entidade de previdncia complementar pode ser aberta ou fechada (fundo de
penso), de acordo com o pblico ao qual se destina.
Respaldado na apontada permisso constitucional, o
Poder Executivo federal submeteu ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n 1.992, de 2007, que Institui o
regime de previdncia complementar para os servidores
pblicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive os
membros dos rgos que menciona, fixa o limite mximo
para a concesso de aposentadorias e penses pelo regime
de previdncia de que trata o art. 40 da Constituio, autoriza a criao de entidade fechada de previdncia complementar denominada Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal - FUNPRESP, e d
outras providncias.
Com a eventual transformao da proposio recm-citada em lei, o valor dos proventos de aposentadoria
concedidos pelo regime de previdncia dos servidores
pblicos federais passar a observar o limite mximo do
RGPS. Isso alcanar, automaticamente, apenas os servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio e
os membros desse ltimo (magistrados), do Tribunal de
Contas da Unio e do Ministrio Pblico da Unio que
ingressarem no servio pblico aps a instituio do regime de previdncia complementar, independentemente de
TRIBUTAO em revista
55
aderirem, ou no, a esse ltimo. Para os que tiverem ingressado no servio pblico antes da instituio do regime
complementar, a sujeio ao limite do RGPS depender de
prvia, expressa e irretratvel opo pela adeso ao regime
institudo.
Nos termos da proposio anteriormente indicada,
o regime de previdncia complementar dos servidores
pblicos federais ser institudo por intermdio de uma
entidade denominada Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal FUNPRESP, criada
especificamente para tal fim e que oferecer, exclusivamente, planos de benefcios na modalidade contribuio
definida. Nessa modalidade, o valor do benefcio percebido a partir da aposentadoria (benefcio programado) no
previamente estabelecido, mas sim determinado, poca
da percepo, pelo montante de recursos acumulados em
nome de cada segurado. Ser diretamente proporcional,
portanto, ao valor e ao nmero de contribuies recolhidas, bem como rentabilidade auferida com a aplicao
dos recursos acumulados.
Consoante a proposta do Poder Executivo, as contribuies para o regime complementar incidiro apenas
sobre a parcela da remunerao do servidor que exceder
ao limite do RGPS. Cada servidor poder fixar a alquota de sua contribuio para o regime complementar e o
patrocinador, ou seja, a prpria Unio, sua autarquia ou
fundao, ficar obrigado a recolher idntico valor, at o
limite de 7,5%.
Mesmo sem se estimar o valor do benefcio que um
servidor perceber pelo regime complementar, as diferenas entre esse, de capitalizao, e o regime pblico, de repartio, permitem antecipar alguns aspectos relevantes.
Tanto no mbito do regime geral de previdncia social
quanto no do regime de previdncia dos servidores pblicos federais o clculo dos proventos de aposentadoria
toma por base a mdia das maiores remuneraes, devidamente atualizadas, utilizadas como base para as contribui-
56
TRIBUTAO em revista
REFERNCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa Do Brasil (1988). Disponvel em http://www.planalto.gov.br/
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www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm.
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BRASIL. Lei n 8.813, de 25 de junho de 1991. Dirio
Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, 25 jul. 1991. Disponvel em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm
Acesso em: 26 jul 2011.
TRIBUTAO em revista
57
a RTIGO
O Abuso de Direito e a Norma Antielisiva1
Eldio Csar da Silva2
Maria Cristina Montezano3
Marlia Aparecida Silva do Carmo4
Wilson Silva Frana Jnior5
1- Introduo
Na relao tributria distinguem-se dois agentes: de
um lado os contribuintes na busca por uma reduo de
custos fiscais, e de outro as Administraes Tributrias
que, no cumprimento de suas funes institucionais,
procuram garantir fontes de financiamento dos gastos
pblicos via arrecadao de tributos.
Com vistas a alcanar uma diminuio de sua carga
tributria, os contribuintes ora recorrem a uma legtima
economia fiscal, pela utilizao de uma norma legal disponvel, caracterizada como eliso, ora incorrem em
prticas evasivas, com o descumprimento direto de
lei, ou ainda, exercem o que parte da doutrina denomi-
1. O presente artigo adaptao da monografia aprovada em banca do Curso de Ps-Graduao em Gesto em Direito Tributrio da Fundao Getlio Vargas, Programa
FGV Management.
2. Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, Graduado em Histria pela UFMG e ps-graduado em Gesto do Direito Tributrio pela Fundao Getlio Vargas.
3. Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil, Graduada em Administrao pelo Instituto Cultural Newton de Paiva Ferreira e ps-graduado em Gesto do Direito Tributrio pela Fundao Getlio Vargas.
4. Procuradora da Fazenda Nacional, Graduada em Cincias Contbeis e Direito pela UFMG e ps-graduado em Gesto do Direito Tributrio pela Fundao Getlio Vargas.
5. Auditor Fiscal da Receita Federal, graduado em Engenharia e Direito pela UFMG e ps-graduado em Gesto do Direito Tributrio pela Fundao Getlio Vargas.
58
TRIBUTAO em revista
os contribuintes utilizam-se de determinados expedientes, caracterizados como eluso, porque sem nenhuma
finalidade negocial, apenas visando a minimizar a carga
de tributos. Excedem o uso das prerrogativas legais e
concorrem para o financiamento das despesas pblicas
com um dispndio muito aqum de sua real capacidade
contributiva. Prejudicam, com isso, a prpria sociedade,
na medida em que subtraem receitas que seriam destinadas a projetos de governo, inclusive aqueles sociais e
de investimento.
Diante desse contexto, o objetivo do presente artigo
fazer um estudo das condutas elusivas com foco, principalmente, na teoria do abuso de direito, e sua aplicao na rea tributria. Ser analisada tambm a eficcia
da norma prevista no pargrafo nico do art. 116 do
CTN e sua aplicao, combinada com o procedimento
fiscal estabelecido pelo Decreto n. 70.235/72 e alteraes posteriores e pela Lei n. 9.784/99.
2- Abuso de Direito
2.1- Conceito
O conceito de abuso de direito no uniforme na
doutrina. No passado, seu reconhecimento estava muito
preso idia de dolo e da inteno de causar prejuzo.
Modernamente tem-se reconhecido a existncia do abuso de direito sempre que o fim almejado desvirtua-se da
finalidade reconhecida quele direito.
Desde os primrdios do direito, identificamos o repdio ao abuso de direito. J no direito romano, onde
imperava a mxima nullus videtur dolo facere qui jure suo
utitur6, verifica-se a reprovao ao exerccio exacerbado de um direito, dando ensejo ao adgio summum ius
summa iniuria7, o qual pode ser tomado como uma origem do conceito de abuso de direito.
Das principais correntes modernas sobre o abuso do
direito filiamo-nos a objetiva, que admite o abuso de direito como categoria autnoma e justifica seu reconhecimento pela finalidade do direito e pelo motivo legtimo.
Seguindo pela trilha da teoria objetiva, podemos dizer que o abuso de direito todo uso anormal ou irregular de um direito subjetivo de seu titular. Douglas
Yamashita afirma que abusivo seria o exerccio do direito em sentido contrrio a sua destinao econmica
e social8.
A definio do que ou no normal e regular somente tem relevncia luz dos valores de determinada sociedade e de seus princpios constitucionais, que ditaro
o alcance e a extenso do que seja anormal ou irregular
dentro de uma determinada realidade e no se esgota no
direito positivo, mas faz parte do que reprovvel em
dada sociedade, tempo e contexto.
2.2- Justificativa do Reconhecimento do Abuso de
Direito
O reconhecimento do abuso de direito uma reao
ao absolutismo dos direitos individuais, pois introduziu a idia de que se deve limitar no apenas o poder
do Estado, mas tambm o direito individual, de modo a
sujeit-lo aos limites das regras de convvio social, aos
princpios de justia social, de solidariedade e de tica,
no Brasil, especialmente a partir da Constituio Federal
de 1988.
Ricardo Lobo Trres9 afirma que o reconhecimento
do abuso de direito tem sua base na jurisprudncia dos
valores, que marcaram a mudana da forma de ver o
Estado, sua funo e o imperativo da ponderao dos
princpios que at ento regiam o direito, especialmente
nas relaes Estado/Contribuinte, quais sejam, a legalidade, a propriedade e a segurana jurdica. O autor
afirma tambm que, a partir da introduo da jurisprudncia dos valores, passou-se a exigir do intrprete que,
TRIBUTAO em revista
59
60
TRIBUTAO em revista
os seus vazios. Portanto, as relaes entre esses dois ramos do direito tributrio e civil so tambm estreitas11 e, mais frente, citando Miguel Reale, conclui que
nada mais errneo do que pensar que as normas do Cdigo Civil de 2002, principalmente em sua parte geral,
sejam sempre e exclusivamente de Direito Civil12, isto
porque boa parte dessas normas so da teoria geral do
direito, portanto, aplicvel a qualquer ramo do direito,
dentre eles o direito tributrio.
Contudo, no se pode deixar de admitir que existem
certos princpios gerais do direito tributrio que devem
ser considerados, na interpretao da norma tributria,
sem perder de vista o ordenamento jurdico e seus valores. Nessa trilha, Luciano Alaor Bogo13 afirma que no
h autonomia cientfica do Direito Tributrio, mas sim
possibilidade de estabelecer, dentro desse ramo do direito, conceitos, categorias jurdicas e princpios especficos.
3- O Abuso de Direito no Campo da Tributao
A aplicao do abuso de direito no direito tributrio
no pacfica. Dentre aqueles que no admitem a aplicao do abuso de direito no direito tributrio podemos
citar Heleno Trres, Alfredo Augusto Becker e Alberto
Xavier. De outro lado, encontramos juristas que reconhecem que o abuso de direito tem completa aplicao
no direito tributrio, como, por exemplo, Marco Aurlio
Greco, Hermes Marcelo Huck e Douglas Yamashita.
Heleno Trres foi o doutrinador que introduziu, no
direito brasileiro, o conceito de eluso, que ser desenvolvido na seo 4, cujo fundamento a falta de causa
do ato ou negcio jurdico. Contudo, o doutrinador praticamente nega a possibilidade de aplicao do abuso de
direito no direito tributrio14.
Reconhecemos que no possvel o sujeito passivo
da obrigao tributria abusar do direito de cumprir
essa obrigao. No possvel abusar do dever de cumprir uma prestao, isto porque o cumprimento de uma
obrigao no se insere no campo dos direitos subjetivos. Por outro lado, o contribuinte possui vrios direitos privados que afetam ou que geram efeitos no direito
tributrio e nesse momento possvel ocorrer o abuso
de direito.
Adotando essa linha de pensamento encontramos
Douglas Yamashita, quando afirma que a concluso de
Heleno Trres equivocada, porque:
[...] ele no apenas se esquece de que certos direitos privados podem servir abusivamente contra o
Estado tributante, mas tambm ignora que o Direito Tributrio concede direitos subjetivos pblicos,
tais como: i) crditos escriturais (de ICMS, IPI, PIS
ou Cofins); ii) direitos de opo (Lucro Real, Presumido ou Arbitrado, Simples, regime de caixa ou
de competncia); ou iii) isenes ou hipteses de
no-incidncia, etc15
ou social.
Atualmente em nosso direito podemos identificar vrios direitos subjetivos sujeitos a abuso, dentre eles, o da
personalidade jurdica, da propriedade, da liberdade de
iniciativa, da liberdade de comrcio e indstria, da liberdade de contratar, da liberdade de concorrncia sendo
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negcios jurdicos tpicos (tipo de contrato que a lei disciplinou seus contornos bsicos, formais e materiais),
em que a vontade das partes manifestada de modo claro, sem distoro, onde seus efeitos so os desejados e
h disposio para suport-los tais como se irradiam.
Porm, visam a um fim indireto, j que apresentam objetivos diversos dos que lhe so prprios. que seus fins
so modificados, de modo a divergir daquele fim tpico,
porm, mantendo-se o tipo legal.
Por meio do negcio indireto, os contribuintes buscam efetivamente seguir o caminho escolhido, de forma
transparente e visando o mesmo resultado que seria obtido por outro tipo de negcio23. No entanto, ao mesmo
tempo em que adotam um negcio tpico, objetivam um
fim atpico, distinto daquele que seria prprio do tipo24
e de modo a incorrer em menor carga de tributos. Marco
Aurlio Greco assim conclui:
Em suma, o negcio indireto em si mesmo considerado tanto pode desembocar numa fraude lei
ou num abuso de direito e a estar desprotegido
pelo ordenamento, como poder se dar sem que
isto ocorra. No o simples fato de ser negcio indireto que protege ou no o contribuinte, o caso
concreto que vai determinar sua oponibilidade ou
no ao Fisco.25
Como visto, abuso de direito, fraude lei fiscal, abuso de forma e negcio jurdico indireto sem causa se
aproximam, j que no apresentam ilegalidade no ato
jurdico propriamente dito, no entanto, desembocam
numa conduta elusiva.
4- O Pargrafo nico do Artigo 116 do CTN e sua
Aplicao
Cumpre, de incio, fazer a distino entre eliso, evaso e eluso.
Eliso e evaso so conceitos que se contrapem.
Enquanto a eliso caracteriza-se por ser um procedimento lcito, que corresponde a uma alternativa legal
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REFERNCIAS
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PEIXOTO, Marcelo Magalhes (Coord.). Planejamento Tributrio. So Paulo: Quartier Latin, 2004.
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Recurso Especial
rgo julgador
Quarta Turma
N do Processo
REsp 942.530/RS
Relator
Matria
Recorrente
Recorrida/Interessado
Data de Publicao
07.06.2010
Ementa
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Em alterao promovida pela Emenda Constitucional no 41/2003, a Carta Magna prev em seu art. 40,
1, inc. I 1, a concesso de aposentadoria integral aos
servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, quando a invalidez
decorrer de doena grave, contagiosa ou incurvel, na
forma da lei.
O art. 186, 1, da Lei n. 8.112/902 discrimina
algumas das doenas consideradas graves, incurveis
ou contagiosas para fins de concesso integral da aposentadoria por invalidez, facultando a complementao do rol por outro diploma legal, ainda inexistente.
Assim, as aposentadorias por invalidez concedidas com a fundamentao acima apenas sero deferidas se a molstia estiver descrita no bojo legal, sob
pena de ofensa ao princpio da legalidade, conforme
entendimento dominante na jurisprudncia das Cortes do Pas, incluindo o Supremo Tribunal Federal 3, o
Superior Tribunal de Justia4 e o Tribunal de Contas
da Unio5.
Todavia a Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justia STJ afirmou tratar-se de lista exemplificativa
e no taxativa, por unanimidade, na anlise do Recurso Especial REsp no 942.530/RS, de Relatoria do
Ministro Jorge Mussi.
Muito embora a Administrao Pblica lato sensu
esteja adstrita e vinculada observncia estritamente
do princpio da legalidade, a aplicao deste primado
no pode servir de fundamento para afastar a aplicao
de direitos destinados proteo do servidor pblico.
Nestes termos, o rol descrito na Lei no 8.112/90
apenas uma enumerao exemplificativa e negar-lhe
1. I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena
grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei;
2. 1o Consideram-se doenas graves, contagiosas ou incurveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienao mental, esclerose mltipla, neoplasia
maligna, cegueira posterior ao ingresso no servio pblico, hansenase, cardiopatia grave, doena de Parkinson, paralisia irreversvel e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avanados do mal de Paget (ostete deformante), Sndrome de Imunodeficincia Adquirida - AIDS, e outras que a lei indicar, com base na
medicina especializada.
3. Por exemplo: RE n. 175.980/SP, RE 353.595/TO, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 767/931/RS
4. Precedentes citados no voto do Min. Jorge Mussi: AgRg no REsp 938.788/RS, AgRg no REsp 1.024.233/PR, MS 8.334/DF.
5. Acrdo 3741/2011 - Primeira Cmara; Deciso 259/2002 - Primeira Cmara
6. Disponvel em https://ww2.stj.jus.br/websecstj/decisoesmonocraticas/decisao.asp?registro=201000761506&dt_publicacao=13/12/2010
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