Princpios constitucionais penais: uma (re)leitura do princpio

da individualizao da pena
Luciano de Almeida Maracaj
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Resumo: Considerando, na conjuntura atual, a importncia dos

princpios constitucionais e sua influncia em todos os ramos do Direito,
notadamente no Direito Penal, foram escolhidos, como objeto de estudo
deste artigo, os princpios constitucionais penais, mais especificamente o
princpio da individualizao da pena, que vem a consagrar a isonomia
material em todas as suas etapas: legislativa, judiciria e executria.
Objetivando, ento, apresentar uma (re)leitura constitucional do princpio
da individualizao da pena, o presente trabalho fora desenvolvido apenas
em um tpico, no qual os princpios constitucionais penais, por
fundamentarem e perpassarem aquele, ganharam relevo. O princpio da
individualizao da pena, convm aclarar, foi trabalhado no subtpico.
Sobre os princpios constitucionais penais, foram levantadas, dentre outras,
questes de denominao e classificao; sobre o princpio da
individualizao da pena, destacaram-se seu conceito, previso
constitucional e momentos.
Palavras-chave: Direito Constitucional. Direito Penal. Princpios
Constitucionais Penais. Princpio da Individualizao da Pena.
INTRODUO

Como sabido, os princpios constitucionais se irradiam por todo o

ordenamento jurdico, incluindo, portanto e inquestionavelmente, o Direito
Penal no mbito de sua influncia. Com efeito, o Direito Penal pretendido
deve atender principiologia constitucional que o fundamenta,
resguardando, assim, os direitos humanos essncia de nosso Estado
Democrtico de Direito. Como consequncia dessa vinculao aos
princpios constitucionais, tem-se que, a norma penal que estiver em
desacordo com qualquer um deles deve ser banida de nosso ordenamento
jurdico.
Conhecida a dimenso dos princpios constitucionais, imperioso se faz
voltar para os especficos e de suma importncia, para a elaborao,
interpretao e aplicao das normas penais, princpios constitucionais
penais, que, apesar de no serem taxados uniformemente pela doutrina,
so numerosos.
Dentre os princpios constitucionais penais, escolheu-se, para trato no
presente artigo, o da individualizao da pena, isso porque ele consagra a
isonomia material e permite a aplicao de penas proporcionais a quem
comete crimes, tudo na exata proporo das circunstncias em que
ocorreram.
Tomando como foco o princpio da individualizao da pena e objetivando
apresentar uma (re)leitura constitucional do mesmo, o presente trabalho
fora desenvolvido apenas em um tpico, no qual os princpios
constitucionais penais, por fundamentarem e perpassarem aquele,
ganharam relevo. O princpio da individualizao da pena, convm aclarar,
foi trabalhado no subtpico.
1 OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS, SEUS FUNDaMENTOS
e a escolha Da INDIVIDUaLIZao da pena

O Direito Penal edificado com base em princpios que esto presentes na

Constituio Federal (1988), norteando as normas penais que vm a ser
elaboradas. Qualquer norma penal criada em desacordo com os princpios
constitucionais deve ser banida do ordenamento jurdico.
Os princpios que foram inseridos na Constituio, de maneira expressa ou
implcita, tm a funo de orientar o legislador para a realizao de um
sistema de Direito Penal, voltado para a proteo dos direitos humanos.
Sendo assim, o Direito Penal tem como fundamento alguns princpios que
so prprios do Estado Democrtico de Direito. Sustenta Lopes (1999,
p.72) que, as ideias de igualdade e de liberdade deram um carter menos
cruel ao Direito Penal ao estabelecerem limites interveno estatal,
resguardando as liberdades individuais. Esses princpios, inicialmente
previstos nos Cdigos Penais dos pases democrticos, foram inseridos,
posteriormente, nas Constituies.
Muito se tem discutido a respeito da correta terminologia que deve ser
empregada para esses princpios, de modo que a doutrina tem
apresentado uma variedade de nomes: princpios bsicos do direito
penal, princpios informadores do direito penal, princpios constitucionais
do direito penal e princpios limitadores do direito penal. Apesar de
divergirem quanto nomenclatura a se adotar (mais adequada), os autores
convergem no entendimento de que esses princpios so de suma
importncia para o sistema punitivo, que deve se pautar pelo resguardo
das garantias e direitos fundamentais pilares do Estado Democrtico de
Direito.
Ao estudar os princpios bsicos do Direito Penal, escreve Nilo Batista
(2001, p. 61):

Tais princpios bsicos, embora reconhecidos ou assimilados pelo direito

penal, seja atravs de norma expressa (como, por exemplo, o princpio da
legalidade - art. 1 do CP), seja pelo contedo de muitas normas a eles
adequadas (como, por exemplo, a inexistncia de pena de morte ou
mutilaes art. 32 CP, e o objetivo de integrao social na execuo da
pena art. 1 da LEP com relao ao princpio da humanidade), no
deixam de ter um sentido programtico, e aspiram ser a plataforma mnima
sobre a qual possa elaborar-se o direito penal de um Estado de Direito
Democrtico.
Para se estudar o Direito Penal em sua plenitude, necessita-se, antes de
tudo, conhecer as suas bases e os princpios que esto previstos na
Constituio. Dessa compreenso inicial, pode-se partir para a viso geral
do ordenamento jurdico penal. Como ser visto a seguir, os doutrinadores
tm divergido quanto enumerao/escolha dos Princpios Bsicos do
Direito Penal.
Para Lopes (1999, p.75), so princpios bsicos do Direito Penal, quanto ao
preceito primrio: legalidade, interveno mnima, insignificncia,
taxatividade, lesividade, culpabilidade e humanidade. Quanto ao preceito
secundrio, o autor enumera os princpios da proporcionalidade,
individualizao e finalidade da pena.
Nilo Batista (2001, p. 64) destaca os seguintes princpios bsicos do Direito
Penal: princpio da legalidade (ou da reserva legal ou da interveno
legalizada); princpio da interveno mnima; princpio da lesividade;
princpio da humanidade; princpio da culpabilidade.
Domitila de Carvalho (1992, p. 53-74) aponta como princpios de maior
relevncia: o princpio da legalidade e o princpio da culpabilidade.

Palazzo (1989, p. 43-61), igualmente, identifica como princpios de maior

importncia o princpio da legalidade e o princpio da culpabilidade.
Manuel de Rivacoba y Rivacoba (2000, p.39-54) destaca os seguintes
princpios bsicos do Direito Penal: Son, por su orden: principio de la
legalidad, principio de la actividad, princpio de ofensividad, principio de
subjetividad, principio de proporcionalidad y principio de humanidad.
Luisi (1991, p. 39-54) apresenta cinco princpios do Direito Penal: princpio
da legalidade, da interveno mnima, da humanidade, da pessoalidade da
pena e o da individualizao da pena.
Moura Teles (2001, p. 56) aponta, como princpios mais importantes do
Direito Penal, estes: o princpio da legalidade, o princpio da extra-atividade
da lei penal mais favorvel, o princpio da individualizao da pena, o
princpio da responsabilidade pessoal, o princpio da limitao das penas, o
princpio do respeito ao preso e o princpio da presuno de inocncia.
Para Luiz Regis Prado (1995, p. 45-51), so princpios bsicos do Direito
Penal: princpio da legalidade ou reserva legal, princpio da interveno
mnima, princpio da fragmentariedade, princpio da culpabilidade, princpio
da humanidade, princpio da irretroatividade da lei penal, princpio da
adequao social e princpio da insignificncia.
Inobstante se reconhea o valor, bem como a importncia, de todos os
princpios aqui mencionados, escolheu-se apenas, para trato no presente
artigo, o princpio da individualizao da pena, restando aos demais um
tratamento especfico em outro momento.
1.1 PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA
O princpio da individualizao da pena est previsto no art. 5, XLVI, da
Constituio Federal de 1988, que dispe o seguinte: A lei regular a
individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao

ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) prestao social alternativa;

d) suspenso ou interdio de direitos.
Tal princpio, insta observar, consagra a isonomia material, isso porque ele
atribui tratamento diverso a indivduos que se encontram em situaes
distintas (Favoretto, 2012, p. 113). Cuida-se, com efeito, de tratar os
desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades, objetivandose a efetiva Justia.
O processo de individualizao da pena, conforme reconhece a doutrina,
desenvolve-se em trs momentos que se interligam e se complementam. O
primeiro momento o legislativo, tambm chamado de individualizao
legislativa: o legislador ao eleger uma conduta como crime deve observar a
gravidade da mesma, de modo a estabelecer os patamares mnimo e
mximo da sano penal (pena abstrata).
Sobre o assunto, explica Silva (2012, p. 144): [...] o legislador deve
cominar aos delitos penas proporcionais, que sejam coerentes com a
gravidade do injusto penal. Logo, o legislador no deve impor pena
insuficiente, nem muito menos mais gravosa; ela deve simplesmente ser
justa/proporcional.
Como exemplo de pena insuficiente, apresenta Favoretto (2012, p. 115) a
prevista para o delito de corrupo eleitoral (art. 299 do Cdigo Eleitoral):
A mencionada conduta, certamente a mais relevante dentre todos os
delitos eleitorais, recebe sano insuficiente por parte do Estado, de
maneira a permitir a concesso de uma srie de benefcios penais, fato
que no se justifica diante do comportamento de tamanha gravidade.
Ainda sobre a individualizao legislativa, faz-se necessrio esclarecer
que, de incio, o legislador faz uma seleo dos bens a serem tutelados e
protegidos. Aps, ocorre o processo de valorao, ou seja, de acordo com
a importncia dos bens protegidos, o legislador ir fixar uma pena
correspondente. Quanto maior a importncia do bem jurdico lesado, mais
grave ser a consequncia penal.
A vida humana merece uma proteo maior do que o patrimnio.
Consequentemente, a sano para quem pratica um homicdio ser muito
mais grave do que para aquele que comete um furto.
Segundo Rogrio Greco (2000, p. 71):
A esta fase seletiva, realizada pelos tipos penais no plano abstrato,
chamamos de cominao. a fase que cabe ao legislador, dentro de um
critrio poltico, de valorar os bens que esto sendo objeto de proteo

pelo Direito Penal, individualizando a pena de cada infrao penal de

acordo com a sua importncia e gravidade.
Quando o legislador, atravs de uma lei, incrimina determinada conduta,
concomitantemente estabelece uma pena correspondente. Como escreve
Luisi (1991, p. 37):
No se trata de penas com quantitativos certos e fixos. Tambm prev as
espcies de pena e muitas vezes as prev de forma alternativa, e mesmo,
em outras ocasies, dispe a sua aplicao cumulada. Em outros textos
normativos, viabiliza as substituies da pena, geralmente as mais graves
por espcies mais atenuadas.
Na individualizao legislativa tambm se fixam regras para serem
seguidas nas posteriores individualizaes da pena. Assim, a lei estabelece
o caminho que deve ser trilhado pelo juiz no momento da aplicao da
pena ao caso concreto. A execuo penal tambm encontra suas diretrizes
na lei.
O segundo momento o da individualizao judiciria. Segundo Luisi
(1997, p. 37):
[] tendo presente as nuanas da espcie concreta e uma variedade de
fatores que so especificamente previstos na lei penal, o juiz vai fixar qual
das penas aplicvel, se previstas alternativamente, e acertar seu
quantitativo entre o mximo e o mnimo fixado para cada tipo realizado, e
inclusive determinar o modo de sua execuo.
O poder discricionrio (o que no quer dizer totalmente livre!) de aplicar a
pena confiado ao juiz pelo ordenamento jurdico. Sobre o assunto,
leciona Luiz Regis Prado apud Favoretto (2012, p. 118):
[...] a individualizao judiciria da sano implica significativa margem de
discricionariedade, que dever ser balizada pelos critrios consignados no
artigo 59 do Cdigo Penal e pelos princpios penais de garantia. Trata-se,
pois, de discricionariedade juridicamente vinculada.
No momento em que o juiz cumpre o que consta no artigo 59 do Cdigo
Penal, individualizando a pena, ele fixa a exata proporo entre o crime e a
sano penal correspondente. Trata-se no s de um dever do Estado, no
exerccio de punir quem violar o ordenamento penal, mas tambm um
direito do condenado, de saber com exatido as razes porque lhe foi
aplicada determinada pena.

A motivao da sentena exerce, ento, uma dupla funo. Em primeiro

lugar, protege o cidado contra o arbtrio do juiz. Em segundo lugar,
representa uma garantia para o Estado que deseja que sua vontade seja
cumprida nos exatos termos em que foi determinada, propiciando, destarte,
a correta administrao da justia.
No Estado Democrtico de Direito, a sano penal tem finalidade,
essencialmente, pblica. Pela primeira vez em nosso ordenamento jurdico,
foi enunciado, no artigo 59 do Cdigo Penal, que a finalidade da sano
seria no s retribuir o mal causado, como tambm prevenir novas prticas
criminosas.
As regras bsicas, que orientam a individualizao judiciria, esto
previstas no artigo 59 do Cdigo Penal. Inicialmente, deve o juiz escolher a
pena aplicvel dentre as cominadas; aps, deve determinar a quantidade
da pena aplicvel, dentro dos limites previstos; o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade; a substituio da pena
privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.
Todo esse caminho deve ser trilhado observando sempre a culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos,
as circunstncias do crime, bem como o comportamento da vtima.
Levantando a necessidade de o juiz se orientar pelo princpio da
individualizao da pena, o Supremo Tribunal Federal, numa interpretao
conforme a Constituio, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade
dos artigos 33, 4 e 44 da Lei 11.343/06, admitindo, em observncia ao
caso concreto, a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos:
Ressaltou que a Corte, ao analisar o HC 97256/RS (DJe de 16.12.2010),
declarara incidenter tantum a inconstitucionalidade dos artigos 33, 4, e
44, caput, da Lei 11.343/2006, na parte em que vedada a substituio de
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenao pelo
delito de trfico. Ponderou que a negativa de substituio, naquele
caso, calcara-se exclusivamente na proibio legal contida no referido
art. 44, sem qualquer meno s condies pessoais do paciente, o
que no seria possvel. Afirmou que o legislador facultaria a possibilidade
de substituio com base em critrios objetivos e subjetivos, e no em
funo do tipo penal. Ressaltou que se a Constituio quisesse permitir
lei essa proibio com base no crime em abstrato, teria includo a restrio
no tpico inscrito no art. 5, XLIII, da CF. Desse modo, a convolao de
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos deveria sempre ser
analisada independentemente da natureza da infrao, mas em razo de
critrios aferidos concretamente, por se tratar de direito subjetivo

garantido constitucionalmente ao indivduo. Sublinhou que, luz do

precedente citado, no se poderia, em idntica hiptese de trfico, com
pena privativa de liberdade superior a quatro anos a impedir a
possibilidade de substituio por restritiva de direitos , sustentar a
cogncia absoluta de que o cumprimento da reprimenda se desse em
regime inicialmente fechado, como preconizado pelo 1 do art. 2 da Lei
8.072/90. Consignou que a Constituio contemplaria as restries a
serem impostas aos incursos em dispositivos da Lei 8.072/90, e dentre elas
no se encontraria a obrigatoriedade de imposio de regime extremo para
incio de cumprimento de pena. Salientou que o art. 5, XLIII, da CF,
afastaria somente a fiana, a graa e a anistia, para, no inciso
XLVI, assegurar, de forma abrangente, a individualizao da pena.
HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012. (HC-111840) Grifo
nosso
Sobre o tema, esclarea ainda que, dois so os sistemas de aplicao da
pena comumente estudados pela doutrina. O primeiro, chamado mtodo
Roberto Lyra, enuncia que o juiz deve obedecer a dois momentos, para
fixar a pena. Por esse sistema, o juiz estabelecer a pena-base segundo
os critrios gerais do artigo 59, atendendo ainda, s situaes contidas nos
artigos 61 a 67, todos do Cdigo Penal. Em seguida, observar as causas
especiais de aumento ou de diminuio de pena.
O segundo mtodo, chamado Nelson Hungria, e adotado por nosso Cdigo
Penal, estabelece que o juiz deve observar trs momentos, ou trs fases,
quando for transformar a pena cominada abstratamente numa pena
concreta.
Com efeito, o artigo 68 do Cdigo Penal dispe: A pena-base ser fixada
atendendo-se aos critrios do artigo 59 deste Cdigo; em seguida sero
consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as
causas de diminuio e de aumento.
Por esse mtodo, fixa-se, inicialmente, a pena-base, segundo o que
preceitua o artigo 59 do Cdigo Penal. Em seguida, deve ser observada a
existncia de circunstncias agravantes e atenuantes. Por fim, na terceira
etapa, aplicam-se as causas especiais de aumento ou de diminuio de
pena.
As circunstncias judiciais esto previstas no artigo 59 do Cdigo Penal e
servem para estabelecer critrios que devem ser obedecidos pelo julgador
no momento em que fixa a pena-base, entre os limites abstratos da sano
contidos na lei penal.
Ao analisar o artigo 59 do Cdigo Penal, escreve Mirabete (2000, p. 293):

[] nos termos do dispositivo em estudo, o juiz deve levar em conta, de

um lado, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, e, de outro, as circunstncias referentes ao
contexto do prprio fato criminoso, como os motivos, as circunstncias do
crime, bem como o comportamento da vtima. Diante desses elementos,
que reproduzem a biografia moral do condenado de um lado, e as
particularidades que envolvem o fato criminoso do outro, o juiz deve
escolher a modalidade e a quantidade da sano cabvel, segundo o que
lhe parecer necessrio e suficiente para atender os fins da pena.
No processo de individualizao da pena, no basta que o juiz, no
momento da prestao jurisdicional, faa referncia ou aluso aos
parmetros elencados no artigo 59 do Cdigo Penal. A repetio do texto
da lei no significa individualizar a pena. Para que exista o exato
cumprimento da individualizao judiciria, necessrio que o juiz, de
forma clara e objetiva, estabelea o contedo, o sentido e o alcance de
cada referencial.
Nesse sentido, j decidiu o Supremo Tribunal Federal:
No responde exigncia de fundamentao de individualizao da penabase e da determinao do regime inicial da execuo de pena a simples
meno aos critrios enumerados em abstrato pelo art. 59, CP, quando a
sentena no permite identificar os dados objetivos e subjetivos a que eles
se adequariam, no fato concreto, em desfavor do condenado (STF- HC
68.751- Rel. Seplveda Pertence DJU, de 1. 11. 91, p. 15.569).
O segundo momento na fixao da pena a anlise das circunstncias
agravantes e atenuantes. Os artigos 61 e 62 do Cdigo Penal tratam das
circunstncias agravantes de aplicao obrigatria. O juiz no pode, diante
das circunstncias agravantes, deixar de agravar a pena, todavia,
o quantum da agravao fica ao seu livre arbtrio, devendo estar ligado s
circunstncias do fato. Se a pena-base for aplicada no mximo, no haver
incidncia das circunstncias agravantes, posto que, assim como as
atenuantes, elas no podem ultrapassar os limites da pena abstrata.
Segundo o magistrio de Alberto Silva Franco (1993, p. 752), as
agravantes revelam particular culpabilidade do agente, aumentando a
reprovabilidade da ordem jurdica sobre ele.
As circunstncias agravantes tm incidncia plena nos crimes dolosos,
todavia, sendo o crime culposo, apenas a reincidncia poder ser
considerada no momento da aplicao da pena.

As circunstncias atenuantes esto previstas no artigo 65 do Cdigo Penal

e expressam diminuio da culpabilidade do agente diante do crime
cometido. Elas influem na mensurao da pena a ser aplicada pelo juiz,
havendo sempre uma diminuio obrigatria, porm, indefinida.
O Cdigo Penal inovou quando estabeleceu no artigo 66 uma circunstncia
atenuante no expressa: A pena poder ser ainda atenuada em razo de
circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista
expressamente em lei. Trata-se de uma circunstncia inominada e de
contedo varivel.
Mirabete (2000, p. 309) oferece alguns exemplos de circunstncias
inominadas:
[] a extrema penria do autor de um crime conta o patrimnio, o
arrependimento do agente, a confisso voluntria de crime imputado a
outrem ou de autoria ignorada, a facilitao do trabalho da justia com a
indicao do local onde se encontra o objeto do crime, a recuperao do
agente aps o cometimento do crime.
A terceira etapa na fixao da pena diz respeito s causas de aumento
(majorantes) e de diminuio (minorantes) da pena, que esto distribudas
por todo o Cdigo Penal, tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial,
diferentemente do que ocorre com as agravantes e as atenuantes,
previstas to s na Parte Geral. Destaque-se ainda que, nesta fase, os
limites da pena abstrata podem ser ultrapassados.
A terceira fase de individualizao da pena a da execuo, tambm
chamada individualizao executria. Segundo os ensinamentos de
Nogueira (1993, p. 3):
A execuo a mais importante fase do direito punitivo, pois de nada
adianta a condenao sem que haja a execuo da pena imposta. Da o
objetivo da execuo penal, que justamente tornar exeqvel ou efetiva a
sentena criminal, que imps ao condenado determinada sano pelo
crime praticado.
Existe na Constituio de 1988 uma srie de preceitos que dispe sobre a
execuo da pena. O inciso XLIX do artigo 5, por exemplo, dispe:
assegurado aos presos o respeito sua integridade fsica e mental. O
inciso XLVIII do mesmo artigo, por sua vez, prev que a pena ser
cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do
delito, da idade e o sexo do apenado. No inciso L, do mesmo dispositivo
legal, vem estabelecido que s presidirias sero asseguradas condies

para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de

amamentao.
Ao tratar dos direitos do preso e sua previso constitucional, escreve
Moraes (2000, p. 242):
A Constituio Federal, ao proclamar o respeito integridade fsica e
moral do preso, em que pese natureza das relaes estabelecidas entre
a Administrao Penitenciria e os sentenciados a penas privativas de
liberdade, consagra a conservao por parte dos presos de todos os
direitos fundamentais reconhecidos pessoa livre, com exceo
obviamente, daqueles incompatveis com a sua condio peculiar de preso,
tais como a liberdade de locomoo (CF, art. 5, XV), livre exerccio de
qualquer profisso (CF, art. 5, XIII), inviolabilidade domiciliar em relao a
cela (CF, art. 5, XI), exerccio dos direitos polticos (CF, art. 15, III). Porm,
o preso continua a sustentar os demais direitos e garantias fundamentais,
por exemplo, integridade fsica e moral (CF, art. 5, III, V, X e LXIV),
liberdade religiosa (CF, art. 5, VI), ao direito de propriedade (CF, art.
5XXII), entre inmeros outros, e, em especial, aos direitos vida e a
dignidade humana.
A importncia desses preceitos constitucionais retratada com muita
preciso por Cernicchiaro e Costa Jnior (1995, p. 143):
De incio, cumpre frisar no representam simples recomendaes para a
execuo da sentena condenatria. Dirige-se tambm ao Direito Penal.
Especificamente como balizas ao legislador que elabora a norma penal,
definindo delitos e cominando as respectivas sanes. Embora os incisos
mencionem presos e presidirios, pessoas submetidas, quando menos,
priso processual, sem impedir que se compreenda o definitivamente
condenado, antes de tudo, definem que nenhuma pena pode afrontar a
integridade fsica e moral de ningum e, pelo menos no perodo de
amamentao, no poder separar a me do seu filho.
O artigo 37 do Cdigo Penal vem disposto da seguinte forma: As mulheres
cumprem pena em estabelecimento prprio, observando-se os deveres e
direitos inerentes a sua condio pessoal, bem como, no que couber, o
disposto neste captulo. E o artigo 38 do Cdigo Penal reza: O preso
conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondose a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral.
V-se, assim, que o preso conserva todos os direitos no alcanados pela
condenao. Convm, todavia, lembrar que, pelo artigo 15, inciso III da
CF/88, o condenado tem suspensos os seus direitos polticos, enquanto

durar os efeitos da condenao criminal irrecorrvel, o que recebeu de

Fragoso (1980, p. 41) a seguinte critica:
A suspenso dos direitos polticos tambm infundada, servindo para
estigmatizar o preso e marcar a sua separao do mundo livre. Em Attica,
o Comissrio Correcional de Nova Iorque concordou com as exigncias
dos presos, no sentido da liberdade de ao poltica. A essa liberdade tem
de corresponder o direito do voto.
A ateno que vem sendo destinada aos direitos humanos do preso
consequncia direta da luta que se travou durante o regime autoritrio para
proteger os direitos humanos dos presos polticos. Estes, alm de sofrerem
uma srie de restries em seus direitos, foram submetidos a expiaes
indescritveis.
Sobre o assunto, escreve Nogueira (1994, p. 55):
E essa luta que se desenvolveu em favor do preso poltico teve sua
extenso aos direitos do preso comum, quase sempre privado dos seus
mais elementares direitos, no s por desinteresse das prprias
autoridades encarregadas da execuo da pena, como, principalmente,
pela completa ausncia do Estado na soluo dos problemas sociais,
sempre relegados a um segundo plano, por falta de verbas, enquanto os
gastos pblicos so dirigidos para a propaganda promocional ou
construo de obras desnecessrias e faranicas.
Com muita preciso, Mirabete (1988, p. 134) retrata o interesse atual pelos
direitos dos presos:
O interesse atual pelos direitos humanos , de certa forma, um reflexo do
movimento geral de defesa dos direitos da pessoa humana. Ningum
ignora que os presos, em todos os tempos e lugares, sempre foram vtimas
de excessos e discriminaes quando submetidos aos cuidados dos
guardas ou carcereiros de presdio, violando-se assim aqueles direitos
englobados na rubrica de direitos humanos. Definem-se estes como os
direitos que naturalmente correspondem a cada pessoa pelo simples fato
de serem humanos e em razo da dignidade a tal condio e s de
liberdade, segurana, igualdade, justia e paz em que toda pessoa deve
atuar e viver.
Ainda sobre os direitos dos presos, escreve Zaffaroni e Pierangeli (1999, p.
800):
A idia dos direitos do preso tem origem bem recente. Decorre da
conseqncia lgica de se considerar a privao da liberdade como uma

medida extremada, cujos limites devem ser estabelecidos, e que, em

definitivo, reforado pela comprovao de que um mal, para o qual
ainda no se encontrou substituto, e nem mesmo parece existirem esforos
srios para reduzi-lo, pelo menos na Amrica Latina.
Alexandre de Moraes (2000, p. 244), ao tratar das regras internacionais de
proteo aos direitos dos reclusos, afirma que a ONU consagra a
igualdade como princpio bsico. Alm disso, prev a necessidade de
separao dos reclusos em diversas categorias, levando em considerao
a idade, o sexo, antecedentes penais e medidas necessrias a aplicar. E,
por fim, estabelecido um sistema de disciplinas e sanes.
O Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969, em seu artigo 5, trata do
Direito integridade pessoal, da seguinte forma:
1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite a sua integridade fsica,
psquica e moral.
2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis,
desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser
tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano.
3. A pena no pode passar da pessoa do delinqente.
4.Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em
circunstncias excepcionais, a ser submetido a tratamento adequado sua
condio de pessoas no condenadas.
5.Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados
dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez
possvel, para seu tratamento.
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a
reforma e a readaptao social do condenado.
A Lei de Execuo Penal estabelece, em seu artigo 41, alguns Direitos do
preso:
Constituem Direitos do preso: I- alimentao suficiente e vesturio; IIatribuio de trabalho e sua remunerao; III- previdncia social; IVconstituio de peclio; V- proporcionalidade na distribuio do tempo para
o trabalho, o descanso e a recreao; VI- exerccio de atividades
profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, desde que
compatveis com a execuo da pena; VII- assistncia material, sade,
jurdica, educacional, social e religiosa; VIII- proteo contra qualquer
forma de sensacionalismo; IX- entrevista pessoal e reservada com o

advogado; X- visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em

dias determinados; XI- chamamento nominal; XII- igualdade de tratamento
salvo exigncias da individualizao da pena; XIII- audincia especial com
o diretor do estabelecimento; XIV- representao e petio a qualquer
autoridade, em defesa de direito; XV- contato com o mundo exterior por
meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de
informao que no comprometam a moral e os bons costumes. Pargrafo
nico. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos
ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
Apresentados alguns dos vrios benefcios concedidos ao preso, quando
do cumprimento da sano penal, imperioso se faz trazer lume a questo
do regime inicial para cumprimento de pena pela prtica de crimes
hediondos e equiparados.
Inicialmente, os condenados pela prtica de crimes hediondos e
equiparados tinham de cumprir a pena em regime integralmente fechado,
no sendo permitida a progresso. Porm, depois do julgamento do HC
82959/06, tal situao mudou: a imposio de regime integralmente
fechado, para autores de crimes hediondos e equiparados, foi considerada
inconstitucional, o que motivou a criao e promulgao da Lei 11.464/07.
Com tal lei, a progresso de regime para quem comete crimes hediondos e
equiparados passou a ser permitida. Persistindo, ainda, no entanto,
divergncias quanto constitucionalidade do dispositivo que prev o
cumprimento de pena em regime inicialmente fechado: questiona-se se o
princpio da individualizao da pena no estaria sendo violado, posto que
se estaria determinando o regime inicial fechado, impossibilitando
valorao e escolha de outro regime.
Favoretto (2012, p. 124) defende que:
[...] no consideramos haver ofensa alguma ao princpio da
individualizao da pena. Crimes Hediondos e Crimes Comuns devem
receber tratamento distinto, postura que, pelo contedo das recentes
decises do Supremo Tribunal Federal, vem sendo cada vez mais
mitigada.
O STF, em recente deciso, posicionou-se, com efeito, pela admissibilidade
de regime diverso para o incio do cumprimento da pena imposta pela
prtica de crime hediondo ou equiparado:
Assinalou que, a partir do julgamento do HC 82959/SP (DJe de 1.9.2006),
o STF passara a admitir a possibilidade de progresso de regime a
condenados pela prtica de crimes hediondos, tendo em conta a

declarao de inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8.072/90. Frisou

que essa possibilidade viera a ser acolhida, posteriormente, pela Lei
11.464/2007, que modificara a Lei 8.072/90, para permitir a progresso.
Contudo, estipulara que a pena exarada pela prtica de qualquer dos
crimes nela mencionados seria, necessariamente, cumprida inicialmente
em regime fechado. Concluiu que, superado o dispositivo adversado,
deveria ser admitido o incio de cumprimento de reprimenda em regime
diverso do fechado, a condenados que preenchessem os requisitos
previstos no art. 33, 2, b; e 3, do CP. HC 111840/ES, rel. Min. Dias
Toffoli, 14.6.2012. (HC-111840)
A questo resta controversa, de modo que, deve-se sempre pensar nos
princpios constitucionais, ponderando-se os valores da ordem
constitucional.
CONSIDERaES FINaIS
Como visto, o princpio da individualizao da pena se desdobra em trs
momentos distintos, todavia, interligados. O primeiro diz respeito
individualizao legislativa, o segundo individualizao judiciria, o
terceiro, e ltimo, individualizao da execuo da pena.
Na individualizao legislativa, o legislador escolhe as condutas mais
gravosas para tipificar como crime, estabelecendo, ainda, a pena abstrata
do mesmo.
Na individualizao judiciria, o juiz aplica a pena abstrata ao caso
concreto, perpassando, no sistema atual, por trs fases.
Na individualizao executria, o juiz da execuo penal observa os
benefcios a que os presos tm direito, concedendo-os quando devidos.
Importa observar que, independentemente da etapa da individualizao
que se estiver a realizar, o princpio da individualizao da pena consagra a
isonomia material, isso porque ele atribui tratamento diverso a indivduos
que se encontram em situaes distintas, primando, assim, pela efetivao
da Justia e pelo respeito s garantias constitucionais.

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Informaes Sobre o Autor

Luciano de Almeida Maracaj

Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear
(2002); Professor de Direito Penal na Universidade Estadual da Paraba e
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado da Paraba