En Busca de las Penas Perdidas

Resumen: Abraham Quispe Leyva

Desarrollo:
El libro de Zaffarroni, se divide en tres partes, la primera abarca el tema de
deslegitimacin del sistema penal y la crisis, en este apartado realiza una crtica del
sistema penal Latinoamericano abordando el trmino peines perdues donde el signo
ms caracterstico, es la prdida de la seguridad y respuesta con que reaccionaba el
penalismo. Los sistemas penales operan con un nivel tan alto de violencia que causan
ms muertes que la totalidad de los homicidios dolosos entre desconocidos cometidos
por particulares.
Para Zaffaroni, la pena es "irracional" y proviene de un "hecho de poder violento ms
amplio," por lo cual "se impone la necesidad de extremar el esfuerzo jurdico por
limitarla". La idea es, entonces, la de que la agencia judicial extreme esos esfuerzos
dirigidos a minimizar el uso de esa maquinaria de violencia activada por el Estado,
particularmente en proteccin de aquellos en "posicin o estado de vulnerabilidad".
Actuando de este modo, minimizador, y slo en ese caso, puede decirse que el poder
judicial acta racionalmente. En sus trminos, "en la pugna tica de la agencia judicial
por poner lmites a la irracionalidad del hecho de poder con que se enfrenta, es racional
que sta se dedique con mayor inters a limitar la violencia que se ejerce sobre las
personas que menores aportes han hecho al reforzamiento de la misma violencia de que
son objeto"
Respecto al subtema de legitimidad y legalidad, define el autor la legitimidad como la
produccin de normas mediante procesos previamente fijados, lo que constituira el
concepto positivista o formal de la expresin. Sus Caractersticas son: a) a la coherencia
interna del discurso jurdico-penal; b)a su valor de verdad en cuanto a la operatividad
social.
Respecto al principio de legalidad, se pronuncia Zaffaroni, quien remarca que la
expresin de que la nica fuente de la legislacin penal es la misma ley.
A su vez tambin mencionan algunas irregularidades del sistema penal formal donde no
slo viola estructuralmente la legalidad procesal, sino que tambin viola la legalidad
penal, para lo cual sigue distintos caminos:
a La duracin extraordinaria de los procesos penales provoca una distorsin
cronolgica que da por resultado que el auto de prisin preventiva -"de formal
prisin", "de reo". Etc. se convierta en sentencia.
b La carencia de criterios legales y doctrinarios claros para la cuantificacin de las
penas.

La proliferacin de tipificaciones con lmites difusos, con elementos valorativos

etizantes, con referencias de nimo. Con omisiones u ocultamientos del verbo
tpico, etctera.
d
Las agencias ejecutivas frecuentemente operan al margen de los criterios
pautados para el ejercicio de poder por las agencias judiciales
Sobre el subtema de la perversin inmoviliza al discurso jurdico-penal, el autor
realiza una crtica no coyuntural al sistema penal y como este a su vez percibe como
una amenaza a los Derechos Humanos en el mbito de la agencia judicial y, ante ello,
preocupados por necesidades ms urgentes, prefieren ignorarla, colocarla entre
parntesis, dejarla en suspenso.
Este punto en particular el autor aborda los temas de signos tecricos de la situacin
critica en Amrica Latina, en cual podemos observar una visin ms especfica en el
sistema de justicia penal, entre los principales signos tericos menciono el autor la crtica
al derecho, pese a su escasa repercusin acadmica en el mbito penal: la marcada
preocupacin por la legitimidad del poder la acentuada preocupacin de las
investigaciones jushumanistas y de los organismos de Derechos Humanos por el
sistema penal.
El autor menciona una preocupacin jushumanista por el sistema penal, la aborda de los
grupos e iniciativas civiles latinoamericanos estn poniendo de manifiesto una creciente
preocupacin por el sistema penal. Tambin menciona un critica a la criminolgica, al
irrumpir esta en la reaccin social en Amrica Latina, la falsedad del discurso jurdicopenal fue ponindose de manifiesto con mucha mayor evidencia que en los pases
centrales, dada la violencia operativa mucho ms alta o menos sutil de nuestros sistemas
penales marginales.
Respecto al El discurso jurdico-penal, durante muchas dcadas el discurso jurdicopenal predominante fue el positivista peligrosista, integrado con la criminologa de esa
vertiente, pero, superada esta etapa, paso a asentarse sobre una base neo-kantiana.
Recin en las dos ltimas dcadas, con gran resistencia y admitiendo ms las
consecuencias dogmticas que la base realista, sufri un relativo resquebrajamiento con
la introduccin del finalismo se le denomino por estar centrado casi exclusivamente en
requerimientos de completividad lgica de la construccin terica del delito. Sobre el
discurso criminolgico en latinoamericano naci y se mantuvo hasta aos muy
recientes vinculado estrechamente al positivismo criminolgico, particularmente italiano.
Este discurso slo se ocupaba del "deber ser", con lo cual el poder sealaba los lmites
del saber criminolgico; la criminologa se ocupaba de la "etiologa" de las acciones de
las personas seleccionadas por el poder del sistema penal.
En el captulo II denominado por el autor las Fuentes Tericas de la Deslegitimacin
en los Pases Centrales. Abordo diversos subtemas entre ellos las antropologas
anacrnicas: Las antropologas filosficas (u ontologas regionales humanas) que
dominan el discurso jurdico-penal son bsicamente las siguientes: a) la positivista (o
sea, al reduccionista biologista o burdamente materialista) que nutre el discurso racistapeligrosista: (el hombre es un ente determinado causalmente); b) la kantiana, que da

base a todas las formas de retribucionismo; c) la Hegel, que limita el retribucionismo a los
sectores sociales "incorporados" a los valores que el poder consagra; y d) la neoidealista (gentiliana), que ofrece la base para la posicin del retribucionismo con la
neutralizacin peligrosista.
La Deslegitimacin por el Interaccionismo Simblico y por la Fenomenologa.
Puede definirse la tesis central de esta corriente en trminos muy generales, en la
afirmacin de que cada uno de nosotros va hacindose del modo como los dems nos
van viendo y, conforme a esta mecnica, la prisin cumple su funcin reproductora y la
persona a la cual se etiqueta como delincuente asume finalmente el rol que se le asigna
y se comporta conforme al mismo.
La Descalificacin Foucaultiana. Lo que salta a la vista en el pensamiento de Foucault
es la deslegitimacin radical del saber mismo, esto es, de las "ciencias humanas". Para
Foucault llama "instituciones de secuestro" (la prisin, el manicomio, el asilo, el hospital,
la escuela, etc.) y la polica. Las "instituciones de secuestro" generan una epistemologa:
la criminologa, la psiquiatra, la clnica, la pedagoga. Foucault descalifica la distincin
marxista entre infraestructura y superestructura o, al menos, la lleva a plantearse en
otros trminos, porque el saber y el poder quedan mucho ms imbricados para Foucault
que para Marx, dado que el poder gesta tambin al sujeto, o sea, a la subjetividad
cognoscente.
En la Segunda parte denominada respuestas a la deslegitimacin y a la crisis. En
este captulo se aborda vario temas de los cuales mencionaremos los ms importantes,
en primer lugar el discurso re-lesgitimante sistmico. El ncleo de todo pensamiento
sistmico en "ciencias sociales" consiste en un desplazamiento del centro de atencin
de las mismas, que del hombre pasa al "sistema". Se trata de un modelo que desde la
sociologa se transfiri al mbito del discurso jurdico-penal. Su origen puede remontarse
al funcionalismo de Durkheim. En sntesis, no cabe duda que se trata de la respuesta relegitimante del ejercicio de poder del sistema penal por excelencia, pero a costa del
desconocimiento del discurso jurdico-penal tradicional, de dejar en pie un concepto de
"derecho" que, por estar privado de cualquier referencia tica y antropolgica, es difcil
que pueda llamarse "derecho".
Las Respuestas que Enfrente a la Deslegitimacin desde el Plano Poltico-Criminal.
La propuesta de un derecho penal mnimo "contraccin del derecho penal" la propuesta
de su abolicin o abolicionismo penal, es necesario destacar cules son, a nuestro
entender, las carencias que estas propuestas presentan frente a la deslegitimacin de
los sistemas penales en nuestro margen y a la situacin crtica de nuestro penalismo.
El programa de mnima intencin como propuesta poltico-criminal frente a la
deslegitimacin. Aborda el autor el doble sentido de "deslegitimacin". Las propuestas
de un programa de mnima intervencin penal, tambin llamado "derecho penal mnimo",
no son coincidentes en sus fundamentos. Para Ferrajoli, es necesario distinguir entre los
fines programticas de la pena y la funcin que actualmente cumple la pena; en tanto
que las funciones reales se verifican empricamente, los primeros son cuestiones que
deben debatirse en el plano axiolgico, pero que no pueden deslegitimarse con datos

empricos la nacionalidad de nuestros sistemas penales vigentes y operantes, sino que

entiende por tal la radical imposibilidad de legitimar cualquier sistema penal, incluso
futuro y por mnimo que fuere.
El fundamento legtimamente de un futuro derecho penal mnimo, para ferrajoli, el fin de
la pena sera la minimizacin de la reaccin violenta contener el delito. Ese derecho
penal se justificada como un instrumento que impide la venganza.
Considera que el derecho penal nace cuando la relacin bilateral "victima-ofensor" se
sustituye por la relacin trilateral que "ve como tercera posicin o como imparcial a una
autoridad judicial". No niega la funcin preventivo-general de las penas, sino que les
asigna una doble funcin: prevencin de los delitos y prevencin de las reacciones
desproporcionadas.
El Abolicionismo Penal. Para Hulsman, afirma que hay tres razones fundamentales que
abogan por su abolicin: causa sufrimientos innecesarios que se reparten socialmente de
modo injusto; tiene efecto positivo sobre las personas involucradas en los conflictos; es
sumamente difcil someterlo a control. Como Mathiesen vincula la existencia del sistema
penal a la estructura productiva capitalista, parece no aspirar nicamente a la abolicin
del mismo, sino a la abolicin de todas las estructuras represivas de la sociedad derecho
penal mnimo no es el viejo argumento iluminista, sino otro: el derecho. Para el autor la
crcel es sinnimo de jaula.
Tercera Parte, se denomina La Construccin del Discurso Jurdico-Penal Desde El
Realismo Marginal, en este discurso el autor nos menciona la importancia de defender
la vida con la dignidad del hombre. Sobre esta premisa selectiva - que llama el autor
"realismo marginal.
Bases para su Estructuracin. Se base en tres partes y son: El primer grupo de
elementos discursivos del derecho penal legitimante son, precisamente, los
componentes legtimamente del discurso. En segundo lugar, pero el discurso jurdicopenal no se agota en su funcin legtimamente: tambin cumple una funcin pautadora
de reglas generales para decisiones de la agencia judicial. Un tercer grupo de elementos
del discurso dogmtico penal legitimante est compuesto por elementos negativos que lo
recortan.
Reconstruccin del concepto de "pena. Por ende, pena es todo sufrimiento o
privacin de algn bien o derecho que no resulte racionalmente adecuado a alguno de
los modelos de solucin de conflictos de restantes ramas del derecho. Entonces las
leyes penales son, pues, las que prevn penas como forma de decisin de conflictos y
las que de cualquier otra manera autorizan la imposicin de penas (sean o no
constitucionales), entendindose por "penas" las consecuencias jurdicas que implican
privacin de derechos o sufrimiento y que no quepan en los modelos de solucin de las
otras ramas del derecho.

En este ltimos subtemas se presentan los principios que limitan la violencia en primer
lugar, por carencia de elementalsimos requisitos formales:

Principio de mxima taxactividad: Implica la proscripcin de toda integracin

analgica de la ley penal e impone su interpretacin restrictiva como regla general.
Principio de irretroactividad
Principio de mximo de subordinacin a la ley penal Sustantiva.
Principio de representacin popular

En segundo, la violencia por exclusin de supuestos de disfuncionalidad grosera para

los derechos humanos:

Principio de limitacin mxima de la respuesta contingente:

Principio de lesividad
Principio de mnima proporcionalidad
Principio de respeto mnimo a la humanidad
Principio de idoneidad relativa
Principio limitador de la lesividad a la victima
Principio de trascendencia mnima de la intervencin punitiva

Conclusin:
La postura de Zaffaroni, resulta dependiente de una concepcin histrico-sociolgica
particular, que deja al poder judicial enfrentado a limitaciones extraordinarias, que slo le
permitiran limitar, antes que desactivar, el aparato de la violencia ilegtima vigente. As,
Zaffaroni ve tan restringido el margen de accin de la justicia que, para l, las agencias
judiciales no pueden sino comprometerse con el derecho represivo existente, y
administrar "racionalmente" dicha represin, an cuando sus integrantes deban ocuparse
de minimizar esos poderes represivos en la medida en que puedan, y an cuando no
lleguen nunca a justificar argumentativamente la violencia que finalmente aplican. Ms
gravemente an, Zaffaroni considera que, actuando de ese modo, los jueces se
comportan ticamente.
En este libro el autor realiza un exhaustivo anlisis del sistema de justicia penal que se
ejercita en Latinoamrica, asimismo nos menciona el tipo pena y las posibles soluciones
no es Abolicionismo sino agnstica, es una respuesta al ante las penas excesivas, y ante
este sistema penal que no garantiza los derechos humanos de las vctimas ni de los
procesados. En suma, realiza una crtica a los sistemas penales de Latinoamrica, toda
vez que son violentas, selectivas y corruptas nuestras instituciones punitivas.