LA LIBERALIZACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS EN VENEZUELA

Conferencia dictada por Rafael Badell Madrid el 6 de Marzo de 2002, en el

marco de las VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan
Randolph Brewer-Carias"
Rafael Badell Madrid
Conjuez de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad Catlica Andrs Bello
Universidad Central de Venezuela

Sumario: I. Introduccin; II. Del servicio pblico a las actividades liberalizadas;

III. La Liberalizacin de los servicios pblicos en Venezuela; IV. Liberalizacin de
las Telecomunicaciones; 1. Principios de la liberalizacin de las
telecomunicaciones en la LOT; a. Amplitud de la libertad econmica; b.
Principio de libre competencia; c. Su configuracin como actividades de inters
genera;: d. La intervencin del Estado en las telecomunicaciones y el respeto a
la libertad econmica; e. El necesario retorno a la legalidad; V. La Liberalizacin
del Sector Elctrico; VI. La Liberalizacin de los Hidrocarburos Gaseosos; 1. El
rgimen jurdico tradicional de los hidrocarburos gaseosos; 2. La Liberalizacin
de los Hidrocarburos Gaseosos y la nueva regulacin del sector.

I. Introduccin

Para tratar el tema de la liberalizacin de los servicios pblicos en Venezuela es

pertinente formular, primero, algunas reflexiones sobre la evolucin del
concepto tradicional de servicio pblico nacido, obviamente, en Francia, y su
trnsito hacia lo que hoy se ha denominado nuevo servicio pblico o
actividades liberalizadas. En tal sentido de una vez debe dejarse claro que esta
transformacin o evolucin del servicio pblico no implica su destierro, sino la
adaptacin de su contenido al contexto de la economa de libre mercado.

La liberalizacin de los servicios pblicos implica su adaptacin a las nuevas

realidades socio-econmicas, operando un cambio del sistema tradicional del

servicio pblico, caracterizado por la titularidad pblica sobre la actividad,

concesiones cerradas, derecho de exclusividad, obligacin de suministro,
precios administrativamente fijados y carcter temporal, por un nuevo sistema
abierto, presidido por la libertad de empresa, con determinadas obligaciones o
cargas de servicio pblico y en rgimen de competencia abierta como
cualquier otra actividad comercial o industrial.

La liberalizacin, como poltica del Estado, est orientada a fomentar la

iniciativa privada y la libre competencia en actividades en las cuales se
encontraba originalmente excluida o disminuida, despublificando la actividad y
aplicando nuevas tcnicas de regulacin orientadas a la proteccin del inters
pblico que subyace en estas actividades.

Sobre la base de esta nueva concepcin del servicio pblico abordaremos el

tema de su liberalizacin en Venezuela, haciendo nfasis en la adaptacin de
los principios del nuevo servicio pblico al ordenamiento jurdico venezolano
y desarrollando en forma suscinta la liberalizacin de algunas actividades
econmicas en nuestra legislacin como son las telecomunicaciones, el sector
elctrico y los hidrocarburos gaseosos.

II. Del servicio pblico a las actividades liberalizadas

Las instituciones jurdicas no pueden permanecer inalterables en el tiempo,

dado que estn ntimamente vinculadas con la realidad social y econmica que
es mutable por naturaleza. El servicio pblico, como institucin jurdica, ha
sufrido constantes e importantes transformaciones que han incidido en su
evolucin, transitando del concepto de servicio pblico tradicional hacia su
ltima transformacin: las actividades liberalizadas.

Tradicionalmente la Administracin Pblica se caracteriz por su intervencin

en la economa, la cual se manifestaba con la imposicin de limitaciones al
ejercicio del derecho a la libertad econmica de los particulares a travs de la
declaratoria de servicio pblico de algn sector de la economa. El Estado
intervena en estas actividades asumiendo su direccin, proyeccin,
planificacin, establecimiento y, por su puesto, su prestacin en forma
exclusiva y excluyente, pues en un principio las mismas no parecan
susceptibles de prestacin en rgimen de competencia, sino que eran

actividades con cierta vocacin de monopolio, exclusividad y con una

necesidad de unidad organizativa.

Sin embargo, los dogmas liberales surgidos tanto en la Europa Continental

como en los sistemas Anglosajones a raz de la revolucin industrial, as como
la necesidad de satisfacer requerimientos de una sociedad cada vez ms
urbanizada e industrializada, constituyeron un obstculo para que el Estado
asumiera directamente tales responsabilidades, dado que su funcin principal
deba ser la de garantizar el libre y espontneo desenvolvimiento de la
iniciativa privada.

La tensin existente Ario Ortiz- entre la urgencia de satisfacer las nuevas

necesidades pblicas y las concepciones imperantes de corte liberal que
exigan que la prestacin de los servicios pblicos econmicos fuera
encomendada a los particulares, fue resuelta a travs de la concesin
administrativa, frmula utilizada por el Estado para moldear la institucin del
servicio pblico a la nueva realidad imperante en la poca.[1]

En este punto encontramos, de una parte al Estado, como titular de dichas

actividades y, de la otra, al concesionario, que asumi la prestacin de las
mismas en virtud de que se entendi que el Estado no poda gestionarlas
directamente. De all que la concesin se configur como la transferencia de
funciones y tareas a los particulares, cuya titularidad corresponde al Estado, a
pesar de que no forman parte de sus fines histricos o esenciales.

No obstante, a medida que las ideas liberales se fueron desarrollando y el

intervensionismo estatal fue perdiendo fuerza, la concesin administrativa, que
en un principio haba resuelto el conflicto entre una y otra postura, ya no fue
suficiente y, en consecuencia, el servicio pblico tradicional sufri una nueva
modificacin, a los fines de adaptarse a la realidad econmica y social
imperante.

Ciertamente, la incapacidad de la Administracin para satisfacer las

necesidades colectivas, demostr que el viejo concepto de servicio pblico
haba quedado desfasado y, en consecuencia, deba abrir paso a una nueva
concepcin, capaz de enfrentar las exigencias que la sociedad contempornea
demanda. De all que la concepcin clsica del servicio pblico elaborada en

Francia Lopez Pellicer- ha experimentado una sustancial transformacin, que

tiene por causa la liberalizacin y despublificacin de las actividades que hasta
hace poco haban sido asumidas como propias de la Administracin Pblica.[2]

La esencia del cambio en el concepto clsico del servicio pblico (...) consiste
en el paso de un sistema de titularidad pblica sobre la actividad, concesiones
cerradas, derecho de exclusividad, obligacin de suministro, precios
administrativamente fijados, carcter temporal (con reversin rescate en todo
caso) y regulacin total de la actividad, hasta el ms mnimo detalle, a un
sistema abierto, presidido por la libertad de empresa (...), con determinadas
obligaciones o cargas de servicio pblico (...) pero con libertad de precio y
modalidades de prestacin, con libertad de inversin y amortizacin y, en
definitiva, en rgimen de competencia abierta, como cualquier otra actividad
comercial o industrial, en la que hay que luchar por el cliente (...) .[3]

Como consecuencia de esta nueva concepcin, el concepto del servicio pblico

tradicional ha quedado agotado y, en consecuencia, Ario Ortiz- es merecedor
de un gran elogio, ya que fue un instrumento de progreso y de socializacin,
como dice Villar Ezcurra, hay que hacerle un digno entierro. No puede
pretenderse entonces, como lo hacen los franceses, embalsamar el concepto
tradicional del servicio pblico, pues con ello no podemos resucitarlo.[4]

Hoy en da existe una conviccin global: el Estado se ha hecho demasiado

grande y su incapacidad es manifiesta. Debe por tanto devolverse a los
particulares la gestin de los servicios pblicos de contenido econmico, para
que sean las reglas de la oferta y la demanda y el libre mercado las que
impongan las condiciones de prestacin de tales servicios.

Durante los ltimos aos se ha generalizado un proceso de liberalizacin de los

servicios pblicos a consecuencia de las corrientes poltico-econmicas de
corte liberal. La liberalizacin implica Ario Ortiz- que el poder pblico deja de
gozar de la exclusividad en la gestin de la actividad publificada dando cabida
a la iniciativa privada en su gestin. Ello lleva consigo una prdida de reas de
regulacin tradicional del derecho administrativo, dando paso a un rgimen de
mercado liberalizado en el que lo esencial son las relaciones de derecho civil
que entablan los agentes privados intervinientes en dicho mercado y donde el
Estado funge como regulador y contralor de la actividad.

Estas actividades de inters general J.I. Hernndez- aluden a un concepto

mucho ms amplio que la nocin tradicional de servicio pblico, pero tambin
se refieren a un punto de vista diferente, pues no tratan de actividades
publificadas, sino a servicios regidos por una libertad de empresa matizada, en
la cual se imponen a quienes gestionan tales actividades, cargas de servicio
universal que persiguen que todos los usuarios reciban un conjunto mnimo de
servicios de una calidad determinada y a un precio asequible, y en las que se
sustituye al Estado gestor de actividades econmicas por un Estado encargado
de ejercitar las potestades de regulacin y control de las mismas.

El Estado tiene entonces un nuevo papel frente al servicio pblico: debe

intervenir en el mercado liberalizado como regulador de la actividad, a los fines
de corregir las desviaciones que el libre mercado pudiera ocasionar. Su funcin
no puede ser otra que la de solventar los fallos del mercado, manteniendo el
orden y la seguridad jurdica, velando por el cabal cumplimiento de los
contratos y la proteccin de los usuarios, sin afectar con ello la libertad
empresarial y la gestin de las empresas.

Debe procurarse el establecimiento de un modelo de regulacin econmica

orientado al estmulo de la sana competencia, por lo que el Estado debe
procurar regular el mercado de manera de garantizar la adecuada prestacin
del servicio y su continuidad, en niveles de calidad y precio adecuados, por lo
que en la medida en que el Estado deba intervenir en el mercado para
mantener estos estndares de prestacin del servicio liberalizado, dicha
intervencin estar justificada.

Es sobre la base de estas concepciones que ha surgido el nuevo concepto de

servicio pblico, orientado hacia actividades que ya no son de titularidad
estatal sino de iniciativa privada, prestadas en un rgimen de libre
competencia, con obligaciones de servicio universal (que son las mismas
obligaciones de servicio pblico), las cuales han sido denominadas actividades
de inters general o actividades liberalizadas.

El servicio pblico ha sido sustituido por la nueva concepcin de actividad

liberalizada, que se manifiestan como actividades despublificadas pero
reguladas, que imponen a los particulares que ejercitan esa actividad unas
obligaciones de servicio universal, que no son ms que obligaciones de servicio
pblico.

III. La Liberalizacin de los servicios pblicos en Venezuela

Venezuela no se ha mantenido aislada de esta transformacin del servicio

pblico, sino que ha sido receptora de las ideas liberales en boga en Europa,
pero con ciertos matices propios de la ordenacin de los servicios pblicos en
Venezuela, que lo diferencian de la regulacin que de stos se ha hecho en
otros pases.

El Estado venezolano no se ha caracterizado por tener una poltica

liberalizadora de los servicios pblicos, muy por el contrario, el modelo de
Estado plasmado en la Constitucin de 1999 evidencia su decidida intervencin
en la economa, pero no como un ente regulador y fiscalizador de las
actividades econmicas de los particulares, sino como un gestor de las
mismas, lo cual es incompatible con el proceso liberalizador de los servicios
pblicos.

En efecto, la libertad econmica no es un derecho absoluto, muy por el

contrario aparece en la Constitucin de 1999 como un derecho limitable por
razones de inters social, es decir, el Estado puede disminuir y regular el
ejercicio de dicho derecho dentro del marco de la planificacin de su poltica
econmica orientada hacia el desarrollo integral del pas.

Asimismo, conforme lo dispuesto en el artculo 299 del Texto Constitucional, el

Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promover el desarrollo
armnico de la economa nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto
valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la poblacin, y garantizar el
desarrollo sustentable de la economa.

Por su parte, los artculos 300 y 301 de nuestra Carta Magna disponen que el
Estado podr intervenir en la economa a travs de empresas pblicas,
pudiendo adems, conforme lo sealado en el artculo 302 de la Constitucin,
reservarse mediante la ley orgnica respectiva y por razones de conveniencia
nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y
bienes de inters pblico y carcter estratgico.

Adems la exposicin de motivos del texto constitucional seala que (...) el

Estado no est ausente, tiene un papel fundamental como ente regulador de la
economa (...) En suma, se plantea un equilibrio entre el Estado y mercado, en
razn de que el problema no es ms Estado o menos Estado, sino un mejor
estado y el mercado no es un fin en s mismo, sino un medio para satisfacer las
necesidades colecivas, ese equilibrio debe prevalecer entre productividad y
solidaridad, entre eficiencia econmica y justicia social, dando libertad a la
iniciativa privada y preservando el inters colectivo (...)

De la exposicin de motivos de la Constitucin y del propio texto constitucional

se evidencia la ausencia de neutralidad econmica del Texto Fundamental,
pues favorece un determinado orden econmico, en vez de partir de una base
neutral a los fines de que sea el legislador quien lo configure. El modelo
econmico consagrado en la Constitucin evidencia el carcter intervensionista
del Estado venezolano, cuyo objetivo es el de participar en la economa como
gestor de actividades econmicas y no como regulador de dichas actividades.

A la Constitucin no le corresponde el establecimiento de paradigmas

econmicos; el carcter mutable de las necesidades del Estado y la coyuntura
econmica justifican la neutralidad poltica de la Constitucin. Ello se traduce
en la imposibilidad de deducir de la letra de dicho Texto, modelo econmico
alguno o una orientacin poltico-econmica concreta, pues se entiende que
stas son tareas que estn encomendadas al legislador, a quien corresponder
dar un sentido especfico a los lineamientos establecidos en la Ley
Fundamental.

La tesis de la neutralidad poltica excede la mera flexibilidad del rgimen

econmico; la neutralidad debe entenderse como una clave interpretativa
conforme a la cual, en primer lugar, la Constitucin no determina ni prev una
garanta de modelo econmico alguno; en segundo lugar, no deben
establecerse juicios en relacin con el modelo econmico a partir de las
disposiciones constitucionales y, en tercer lugar, existe una delegacin a favor
del legislador quien -atendiendo a las necesidades y a las circunstanciasdentro de los mrgenes que la propia Constitucin le ha impuesto, y sin ms
legitimacin que la que deriva de su carcter de cuerpo colegiado elegido
popularmente, debe establecer la orientacin poltico-econmica del Estado.

La neutralidad poltica de la Constitucin evita comprometer al Estado con

unas especficas doctrinas econmicas y con la garanta o imposicin de las
correspondientes concepciones acerca de la poltica de ordenacin ptima o
adecuada[5]. No obstante, debe advertirse, esa neutralidad de la Constitucin
no implica en modo alguno la ausencia de bases jurdicas sobre las cuales
pueda desarrollarse una economa; antes por el contrario, lo que hace es
delegar en el legislador el desarrollo de dichas bases.

Lo que se persigue en definitiva con la neutralidad poltica del texto

Constitucional es que pueda dotarse al estado de un instrumento que, adems
de dar espacio al legislador para que produzca leyes adecuadas a los
requerimientos del grupo social, tambin pueda convertirse en un instrumento
eficaz y predecible para asegurar los derechos fundamentales de los
ciudadanos.

En el logro de ese objetivo fue exitoso el Constituyente de 1961, cuando opt

por dejar Cierta flexibilidad al legislador ordinario para resolver cuestiones e
injertar modificaciones que correspondieran a las necesidades y a la
experiencia de la Repblica sin tener que apelar a una reforma
constitucional[6]. Sin embargo, la Constitucin de 1999 dista mucho de este
concepto.

La poltica interventora del Estado venezolano en la economa, es contraria a la

liberalizacin de los servicios pblicos, en virtud de la cual el Estado, a los fines
de incentivar la participacin de los particulares en la prestacin de los
servicios pblicos, debe abandonado su gestin, permitiendo a los entes
privados su prestacin en un rgimen de libertad econmica y libre
competencia, interviniendo en el mercado slo como regulador y fiscalizador
de las actividades privadas en esos sectores liberalizados.

No obstante, a pesar del modelo socio-econmico intervensionista del Estado

venezolano consagrado en la Constitucin de 1999, el legislador, consiente de
la necesidad de adaptar el modelo tradicional de servicio pblico a la nueva
realidad socio-econmica imperante, que ha evidenciado que el Estado no ha
sido competente para gestionar los servicios pblicos, ha dictado una serie de
instrumentos normativos tendientes a la liberalizacin de distintos sectores de
la economa.

As, fueron promulgadas distintas leyes que liberalizaron las actividades de

telecomunicaciones, electricidad e hidrocarburos gaseosos, a los fines de
promover la iniciativa privada en estos sectores, hacindolos ms competitivos
y procurando que los usuarios se beneficiaran de servicios pblicos de calidad.
Ciertamente, puede asegurarse que se est produciendo en Venezuela un
proceso de revisin de la intervencin administrativa en la economa, tal vez no
en sus planteamientos originales, sino ms bien en sus consecuencias
prcticas. Efectivamente, la promulgacin de diversas leyes cuyo objeto es la
liberalizacin econmica, pone de manifiesto esta intencin.

Para la realizacin de esta poltica liberalizadora del Estado Venezolano, el

legislador se ha valido de tres tcnicas especficas, a saber: la despublificacin,
la desregulacin y la neo-regulacin.

As, en primer lugar, la despublificacin se manifiesta en la derogacin de la

reserva que sobre determinado sector econmico, se haba declarado, por lo
que como principio general, estaba excluida la intervencin de los particulares,
quienes slo podan explotarla previa concesin. Ciertamente, la
despublificacin es uno de los valores fundamentales de la liberalizacin, pues
es el instrumento que permite al particular participar libremente en actividades
originalmente reservadas por Ley al estado, reserva que impona la necesaria
exclusin de la iniciativa privada en la actividad.

En segundo trmino, el legislador ha consagrado diversos principios para

afianzar el ejercicio de la iniciativa privada en los sectores liberalizados a los
fines de consolidar la vigencia del rgimen de libertad econmica a travs de la
desregulacin, la cual persigue la racionalizacin de las regulaciones de la
actividad liberalizada para llevarlas a su mnima expresin necesaria.

La desregulacin, en todo caso, no implica una supresin absoluta de

regulaciones administrativas, pues la apertura del mercado y la vocacin de
incrementar la concurrencia dentro del mismo exigen fijar unas reglas del juego
claras y que compensen las debilidades propias del mercado para auto
regularse. Debe por tanto establecerse normas que autovinculen a los actores
en el mercado y que se pueda exigir su cumplimiento.

Sin embargo, si bien es cierto que la Administracin debe regular la economa,

no debe dirigirla, pues su intervencin en la economa debera limitarse al
mantenimiento del orden econmico pero con un sentido muy distinto al
tradicionalmente perseguido, desde que se dirigen a proteger el inters
general presente en el sector y la vigencia del mercado, lo cual es,
precisamente, la tercera tcnica utilizada por el legislador para la liberalizacin
de actividades econmicas: la neo-regulacin.

La neo-regulacin por tanto se diferencia del modelo regulatorio del servicio

pblico tradicional, pues no tiene como objetivo el control de la actividad y de
los operadores, sino que, por el contrario, trata de promover la competencia en
los casos en los que ello sea posible y se limita a proteger los intereses de los
usuarios del servicio. Por tanto, los aspectos fundamentales hacia donde debe
orientarse la neo-regulacin son dos: (i) garantizar la prestacin presente y
futura del servicio de que se trate y (ii) establecer los niveles adecuados en la
relacin calidad-precio. En la medida en que para obtener esos fines sea
necesaria e imprescindible la intervencin de la Administracin en la actividad
y en las decisiones empresariales, estar justificada este modelo de regulacin
o neo-regulacin.

De all que la liberalizacin deba ser entendida como la poltica a travs de la

cual el Estado fomenta la iniciativa privada y la libre competencia en
actividades en las cuales se encontraba originalmente excluida o disminuida,
despublificando la actividad y aplicando nuevas tcnicas de regulacin
orientadas a la proteccin del inters pblico que subyace en estas
actividades.

Ahora bien, la nota caracterstica de las actividades liberalizadas es la vigencia

de la libertad econmica en dichas actividades y su prestacin en rgimen de
libre competencia. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en Venezuela no
es una novedad la existencia de servicios pblicos sometidos a la libertad
econmica y la libre competencia, sino que, por el contrario, es comn que el
Legislador califique ciertas actividades como servicios pblicos sin
contemplar su reserva al Estado, por lo cual, seran servicios pblicos
prestados en rgimen de libre competencia.[7]

Sobre este particular ya se haba pronunciado la Sala Poltico Administrativa

mediante decisin de fecha 18 de junio de 1998, caso Avensa, en la cual seal

que la libertad econmica y la libre competencia son principios presentes,

tambin, en los servicios pblicos. Lo anterior, tampoco es una novedad en el
Derecho Francs J.I. Hernndez- , (...) creador del servicio pblico, en virtud
de que a partir de la decisin del Consejo de Estado de fecha 23 de diciembre
de 1921, caso Socit Gnral d` armements, se acept la existencia de
servicios pblicos sometidos al rgimen de Derecho Privado y de libre
competencia, lo que impona la necesidad de reformular el concepto de
Derecho Administrativo.[8]

En tal sentido, sobre la base de las anteriores consideraciones nos dedicaremos

a analizar la liberalizacin en tres sectores especficos de la economa en
Venezuela: las telecomunicaciones, el sector elctrico y los hidrocarburos
gaseosos, las cuales son las actividades liberalizadas, que llevan el estandarte
del nuevo servicio pblico en Venezuela.

IV. Liberalizacin de las Telecomunicaciones

La entrada en vigor de la Ley Orgnica de Telecomunicaciones[9] (LOT) supuso

la introduccin de importantes cambios en el rgimen jurdico tradicional de las
telecomunicaciones; en ese sentido, no slo fue derogada la ya anticuada Ley
de Telecomunicaciones de 1940, sino que adems, la nueva Ley permiti la
incorporacin de varios elementos dirigidos a la liberalizacin de este sector.
En tal virtud, las telecomunicaciones no se regulan bajo el modelo de los
servicios pblicos tradicionales, sino conforme los principios del nuevo servicio
pblico, claro est, adaptado a nuestro ordenamiento jurdico.

Bajo la nueva ordenacin de las telecomunicaciones, estas pasaron a ser

actividades econmicas privadas. El principal cambio entonces ha operado en
lo que respecta a la titularidad de estas actividades. As, la LOT derog la
reserva que sobre ese sector de la economa haba establecido la Ley de
Telecomunicaciones de 1940. A partir de dicha derogatoria, las
telecomunicaciones pueden ser explotadas por los particulares en ejercicio del
derecho constitucional a la libertad econmica.[10]

Un examen de la LOT permite derivar los principios generales sobre los cuales
se liberaliz el sector de las telecomunicaciones. La Ley plantea un cambio
radical en la regulacin de las telecomunicaciones en Venezuela; pero adems

las disposiciones de la LOT tienen profundas implicaciones en el rgimen

jurdico de los servicios pblicos y, en general, en el Derecho Administrativo
Econmico venezolano, al establecer mecanismos que propenden a una
racionalizacin de la intervencin estatal en el sector de las
telecomunicaciones, promoviendo as una mayor eficiencia y fomentando la
iniciativa privada y la libre competencia.

Estos planteamientos quedaron reflejados en la Exposicin de Motivos del

Proyecto de Ley de Telecomunicaciones elaborado por CONATEL:

(...) La nueva regulacin pretende convertirse en el marco normativo general

que regule los servicios de Telecomunicaciones de cara al milenio que
comienza, creando el sustento legal necesario para garantizar estabilidad y
seguridad jurdica indispensables, mediante el establecimiento de reglas claras
y transparentes de actuacin, con la finalidad de que ello se traduzca en
servicios de telecomunicaciones de mejor calidad, cantidad, acceso y precio
para la poblacin, teniendo como norte fomentar la competencia entre los
operadores, a la vez de que se garantice la presencia y vigilancia del Estado
sobre las desviaciones perniciosas del mercado (...).

La LOT parte de una serie de principios cuya intencionalidad ltima es la

liberalizacin del sector, lo que supone el fomento y proteccin de la libertad
econmica, y la introduccin y defensa de la libre competencia. Todo ello con la
intencin de sancionar una ley-marco, contentiva de principios cuyo desarrollo
corresponder a otras leyes y, tambin, a normas reglamentarias, dentro del
mbito de validez propio de stas.

1. Principios de la liberalizacin de las telecomunicaciones en la LOT

La principal innovacin de la LOT, como se ha dicho, es la liberalizacin de las

telecomunicaciones, en virtud de lo cual ese sector no se regulara bajo el
modelo de los servicios pblicos tradicionales, sino conforme los principios del
nuevo servicio pblico. Las principales consecuencias de ello son cuatro:

a. Amplitud de la libertad econmica: La LOT despublific las

telecomunicaciones y, en consecuencia, stas pasaron a ser actividades que

pueden ser explotadas directamente por los particulares, en ejercicio de su

derecho a la libertad econmica. As, se entiende ahora que las
telecomunicaciones son actividades privadas regidas por el principio de
libertad econmica consagrado en el artculo 112 de la Constitucin. Adems,
la liberalizacin y la vigencia del derecho de libertad econmica en los servicios
de telecomunicaciones, permite predicar en este sector el carcter restrictivo
de las actuaciones que limitan las libertades econmicas[11].

Entre nosotros ello es consecuencia de los principios fundamentales de la

Constitucin vigente, pues como se lee en su Exposicin de Motivos, han sido
incorporados al texto constitucional como valores superiores del
ordenamiento jurdico del Estado y de su actuacin, la vida, la libertad, la
justicia [y] la igualdad[12]. As, en los sistemas constitucionales en los que,
como el nuestro, se ha consagrado como principio general la libertad (e.g.
libertad de industria y comercio, de culto, de expresin, etc.), asignndole una
posicin preferente en el marco jurdico-constitucional, rige en toda su plenitud
el principio del favor libertatis, que obliga a resolver a favor de la libertad,
cualquier duda interpretativa que pudiera existir respecto de la aplicacin de la
limitacin o delimitacin de derechos.

El principio del favor libertatis, en definitiva, impide a la Administracin abusar

de su discrecionalidad para dictar medidas que afecten la libertad individual
cuando existen otros medios en el ordenamiento jurdico para el logro de la
misma finalidad que ella se ha propuesto, obligando a la Administracin a
favorecer siempre el derecho o libertad que, con carcter general, ha
consagrado la ley.

b. Principio de libre competencia: Se ha sealado que ...La libertad de

competencia es aquella que permite a todo particular ejercer a su voluntad el
comercio de su escogencia, de iniciar una empresa, continuarla o finalizar su
explotacin; permite el libre acceso al ejercer cualquier actividad
econmica...[13]. Las telecomunicaciones pasan a regirse, as, por el principio
de libre competencia, lo que supone que la Administracin debe favorecer la
libertad en el ejercicio de estos servicios.

Bajo el modelo establecido por la Ley de Telecomunicaciones de 1940, las

telecomunicaciones eran servicios pblicos tradicionales y su ejercicio estaba
sujeto a las amplsimas potestades de disciplina, control, fiscalizacin,

ordenacin y direccin de la Administracin, la cual poda en consecuencia,

imponer cargas o limitaciones sin necesidad de una previa habilitacin legal.
Esta situacin desaparece al menos formalmente con la LOT- desde que las
telecomunicaciones pasaron a ser actividades amparadas por la libertad
econmica y, por virtud de ello, slo pueden ser limitadas por la Ley.

Ciertamente, tngase en cuenta, en primer lugar, que la libre competencia es

el rgimen natural en el cual se ejercita la libertad de industria y comercio, a
que se refiere el artculo 112 constitucional; en segundo trmino, la libre
competencia es un principio de valor constitucional, consagrado como tal en
los artculos 113 y 299 de la Constitucin. Por ltimo, como habamos ya
sealado, la libre competencia es uno de los principales objetivos de toda
liberalizacin de actividades econmicas estratgicas. Por tanto, a pesar del
silencio de la Ley en la materia, la libre competencia s rige el desarrollo de las
actividades econmicas de telecomunicaciones, ms ahora que se ha
producido la despublificacin de la actividad. Por lo tanto las
telecomunicaciones se regirn por el principio de libre competencia y, en
especial, por las normas de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la
Libre Competencia.

c. Su configuracin como actividades de inters general: Las

telecomunicaciones no son consideradas ahora servicios pblicos tradicionales,
ni se encuentran reservadas. Son, insistimos, actividades privadas, catalogadas
de inters general por el artculo 5 de la Ley, segn el cual:

(...) El establecimiento o explotacin de redes de telecomunicaciones, as

como la prestacin de servicios de telecomunicaciones se consideran
actividades de inters general, para cuyo ejercicio se requerir la obtencin
previa de la correspondiente habilitacin administrativa y concesin de ser
necesaria, en los casos y condiciones que establece la ley, los reglamentos y
las Condiciones Generales que al efecto establezca la Comisin Nacional de
Telecomunicaciones (...)

Ntese que, en primer lugar, no existe reserva o publicatio de las

telecomunicaciones a favor del Estado, por lo que la explotacin de esas
actividades se realizar en ejercicio de la libertad econmica. Adems, la Ley
no califica a las telecomunicaciones como servicios pblicos, sino como
actividades de inters general, trmino que, indudablemente, parte del

concepto servicios de inters econmico general contenido en el anterior

artculo 90 del Tratado de la Comunidad Europea.

Precisamente, uno de los cambios producidos entre el Proyecto elaborado por

CONATEL y el que definitivamente fue aprobado, es la calificacin de las
actividades de telecomunicaciones. En efecto, el Proyecto de CONATEL
calificaba a las telecomunicaciones como actividades econmicas de inters
general, incorporando as al Derecho Venezolano un concepto propio del
Derecho Comunitario, contenido en el artculo 90 del Tratado de la Comunidad
Europea, y al cual aludimos ya. Creemos que el Proyecto de CONATEL se
influenci, en este punto, en el Proyecto de Ley de Telecomunicaciones
aprobado por la entonces Cmara de Diputados del Congreso, el 22 de
noviembre de 1999, que empleaba en su artculo 3 el trmino actividades
econmicas de inters general.

Durante la discusin del Proyecto ante la Comisin Legislativa Nacional se

sustituy el concepto inters general por inters pblico. Esta sustitucin
ninguna trascendencia jurdica hubiese implicado, pues los trminos inters
pblico e inters general son sinnimos. En efecto, como se ha expresado
...en el campo del Derecho pblico, y concretamente en el administrativo, la
idea de inters pblico o general se sita como factor motivador y
condicionante de todo ejercicio de las potestades administrativas...[14]. En
definitiva, la sustitucin del trmino inters general por inters pblico no
modifica en modo alguno la regulacin de las telecomunicaciones como una
actividad econmica bajo rgimen de libertad econmica, pero sometida a
regulacin y control por parte del Estado, dado el inters pblico o general que
sta satisface.

Finalmente, la LOT aprobada, en su artculo 5, calific a las

telecomunicaciones como actividades de inters general, eliminando el
calificativo econmica utilizado en el Proyecto elaborado por CONATEL. Sin
embargo, tal omisin ningn cambio apareja, pues el propio artculo 1 de la
LOT, al sealar su objeto, indica que las telecomunicaciones son actividades
econmicas.[15] Adems, independientemente de la consideracin anterior,
dicho cambio no produce ninguna consecuencia jurdica: las
telecomunicaciones, por Ley, son actividades de inters general y, al ser
esencialmente actividades econmicas, son, por tanto, actividades econmicas
de inters general.

El trmino actividades de inters general, como hemos sealado antes,

sustituye en la actualidad al concepto de servicio pblico tradicional, y alude a
dos ideas: (i) que la actividad se desarrolla a travs de ejercicio de la libertad
econmica y (ii) que en virtud de su vinculacin con el inters general, puede
el Estado intervenir en su ejercicio.

La referencia al inters general permite que, sin ser las telecomunicaciones un

sector de actividad excluida de la libertad de econmica, su ejercicio se halle
sujeto a especiales controles y sometido a un intenso rgimen de polica
administrativa -regulacin y control- por parte del Estado. De all que la
calificacin de la actividad de telecomunicaciones como una actividad de
inters general o pblico no implica que sta deba ordenarse bajo el rgimen
del servicio pblico, pues aun cuando el servicio pblico presupone tambin el
inters pblico, aqul implica siempre la expresa reserva de la actividad
(publicatio). Como bien sealara la jurisprudencia de la Sala PolticoAdministrativa, respecto de la hoy derogada Ley de Telecomunicaciones, era la
reserva de la actividad -y no su conexin con el inters general- lo que eriga a
las telecomunicaciones como servicios pblicos.

Este concepto actividades de inters general- tampoco es novedoso en el

Derecho Administrativo venezolano. As, Lares Martnez en su manual de
Derecho Administrativo destaca la existencia de actividades econmicas y
comerciales que afectan al inters general, por satisfacer necesidades
colectivas, y respecto a las cuales el Estado despliega sus tcnicas de
intervencin en el orden econmico. Para este autor, el inters general se
asocia a la necesidad de dar satisfaccin de modo regular y continuo a una
necesidad colectiva, que en caso de ser abandonada a la libre iniciativa de los
particulares, no hallara sino una satisfaccin incompleta o llena de
inconvenientes. Que una actividad econmica afecte al inters general, no
impone necesariamente que el Estado deba asumir su titularidad: bien puede
-como ensea Lares Martnez- limitarse a controlarla.

Eso es en definitiva lo que ha ocurrido con las telecomunicaciones en

Venezuela. En efecto, bajo la legislacin de 1940, las telecomunicaciones eran
actividades comerciales, dirigidas a satisfacer necesidades colectivas. Bajo la
LOT de 2000, igualmente, las telecomunicaciones son actividades econmicas
destinadas a satisfacer necesidades de inters general. El cambio, por tanto,
no oper respecto de la naturaleza jurdica de las telecomunicaciones, sino en
cuanto a las tcnicas de intervencin del Estado en ese sector. Bajo la
legislacin derogada, las telecomunicaciones eran actividades reservadas al

Estado, esto es, de titularidad pblica. Ahora, con la nueva Ley, las
telecomunicaciones son actividades de titularidad privada sometidas al control
del Estado. Se ha sustituido entonces la tcnica de reserva por la tcnica de la
regulacin econmica.

Resulta en nuestra opinin un tanto criticable el empleo del trmino

actividades de inters general, concepto que, como ya sealamos, nace del
Derecho Comunitario y pareciera haber sido trasladado a nuestro
ordenamiento jurdico fuera de contexto. Al elaborar la vigente LOT no se
tomaron en cuenta las distintas discusiones que, en Derecho Comparado, se
han planteado en torno al concepto actividades de inters general, dada la
vaguedad, imprecisin y amplitud de ese trmino.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que la amplitud del concepto es
plenamente justificable en el Derecho Comunitario. En efecto, al elaborar el
Tratado de las Comunidades Europeas, sus redactores tuvieron que acudir a un
trmino lo suficientemente amplio para que abarcara los conceptos de servicio
pblico en los distintos pases de Europa. Y es que, como se sabe, no hay en el
Derecho Europeo un concepto unvoco de servicio pblico, existiendo, cuando
menos, tres posiciones: las derivadas del Derecho francs, las derivadas del
Derecho alemn, y las provenientes del Derecho anglosajn. Para comprender
esas tres realidades en un solo concepto, se acudi entonces,
deliberadamente, al amplsimo trmino actividades econmicas de inters
general[16].
De all que, al traspolar ese concepto al Derecho Venezolano, se ha debido
tener en cuenta que la amplitud del trmino se justificaba en el Derecho
Europeo, pero que, en el ordenamiento jurdico venezolano, poda prestarse a
confusiones. Es por ello que hemos tratado de delinear ese concepto, en
atencin a los principios que informan el Derecho Administrativo venezolano.
En nuestra opinin, habra sido preferible que la Ley se limitara a disponer que
las telecomunicaciones se desarrollarn en ejercicio de la libertad econmica,
sin perjuicio de las cargas que, por razones de inters general o pblico,
pudiera establecer la propia Ley.

d. La intervencin del Estado en las telecomunicaciones y el respeto a la

libertad econmica. La liberalizacin de las telecomunicaciones declarada por
la LOT no implica la ausencia de intervencin del Estado; sta, por el contrario,
puede incluso incrementarse a travs de la neo-regulacin. As expresamente
se deriva del citado artculo 5 de la LOT, conforme al cual en su condicin de

actividad de inters general y de conformidad con lo que prevean los

reglamentos correspondientes, los servicios de telecomunicaciones podrn
someterse a parmetros de calidad y metas especiales de cobertura mnima
uniforme, as como a la prestacin de servicios bajo condiciones preferenciales
de acceso y precios a escuelas, universidades, bibliotecas y centros
asistenciales de carcter pblico. As mismo, por su condicin de actividad de
inters general el contenido de las transmisiones o comunicaciones cursadas a
travs de los distintos medios de telecomunicaciones podrn someterse a las
limitaciones y restricciones que por razones de inters pblico establezca la
Constitucin y la ley.

Las actividades de telecomunicaciones, luego de la liberalizacin -como ha

destacado la doctrina- se caracteriza entonces por (i) estar altamente regladas;
(ii) sujetas a la actuacin de polica administrativa; (iii) la aplicacin del
rgimen de concesiones, en ciertas actividades; (iv) con imposicin de
obligaciones de servicio pblico, e incluso (v) con limitaciones en cuanto a los
operadores que pueden intervenir en el mercado[17].

La justificacin de la intervencin del Estado en las telecomunicaciones, deriva

de su relacin con el inters general. Como sealamos antes, siguiendo la
posicin de Lares Martnez, el inters general impide que esas actividades sean
abandonadas a la libre iniciativa privada y a la libre competencia: por ello, la
intervencin del Estado es necesaria para garantizar la adecuada satisfaccin
de esas necesidades pblicas.

Para garantizar ese inters general, decamos, el Estado recurre a la regulacin

econmica, la cual se instrumenta ahora conforme tcnicas proporcionales,
que respeten e incluso fomenten la libre iniciativa privada y la libre
competencia. Tal es la denominada neo-regulacin, que se caracteriza
entonces por la ordenacin de actividades econmicas para la defensa del
mercado y, tambin, para la defensa del inters general presente en stas.
Siguiendo a Ario Ortiz[18], se trata de una regulacin al servicio del mercado,
esto es, una regulacin conforme al mercado, pensada ...para favorecer el
funcionamiento de los mercados y no para alcanzar objetivos polticos.... Pero
tambin la regulacin se dirige a la proteccin del usuario y la calidad del
servicio. Es pues, una regulacin que, bajo el principio de libre competencia,
persigue alcanzar con criterios de mayor eficacia- los mismos fines que el
servicio pblico tradicional.

No hay por tanto en la LOT una desaparicin de la Administracin econmica:

muy por el contrario, la liberalizacin ha demostrado -como ensea Sebastin
Martn-Retortillo- que la Administracin econmica permanece con un grado de
intervencin mucho ms penetrante que el que vena siendo habitual[19].
De all que la LOT haya dotado a CONATEL de potestades
amplsimas destinadas a la ordenacin del sector de las telecomunicaciones.

A esta misma idea -proteccin del inters general en la liberalizacin de las

telecomunicaciones- responden las denominadas cargas de servicio pblico
que la LOT ha incorporado bajo la denominacin tributaria tambin del
Derecho Europeo- del Servicio Universal. Trtese de servicios concretos que,
por satisfacer directamente necesidades colectivas (como la telefona bsica)
deben ser asegurados por el Estado, quien impone como carga, la
obligacin de satisfacer tales prestaciones de manera universal. La libre
competencia, en esas actividades, podra afectar negativamente su normal
desarrollo.

Esta tcnica de neo-regulacin debe siempre respetar los principios de libertad

econmica y la libre competencia que sirven de fundamento al rgimen que
prev la LOT y esa es la principal limitacin de la Administracin reguladora
(CONATEL) en las telecomunicaciones, quien no puede sustraerse del efecto
liberalizador de la nueva Ley, implementando mecanismos de regulacin que
vacen el contenido privado de la libertad econmica: la regulacin subsiste,
pero en modo alguno puede sta suplantar o derogar la vigencia de la libertad
econmica en las telecomunicaciones.

e. El necesario retorno a la legalidad. Hemos dicho ya que la liberalizacin de

las telecomunicaciones supone en los trminos de la LOT,que esa actividad
econmica, ahora, se entienda comprendida dentro de la libertad econmica
prevista en el artculo 112 de la Constitucin, el cual es explcito al disponer
que las limitaciones a esa libertad adems de las que derivan de la
Constitucin - son materia de la reserva legal.

Bajo la derogada Ley, las telecomunicaciones -como servicios pblicos

tradicionales- estaban sujetas a las amplsimas potestades de disciplina,
ordenacin y direccin de la Administracin concedente, la cual poda en
consecuencia, imponer cargas o limitaciones sin necesidad de una previa
habilitacin legal. Esa situacin desaparece -al menos formalmente- con la LOT,

desde que, ahora, las telecomunicaciones, como actividades amparadas por la

libertad econmica, slo pueden ser limitadas por la Ley. Se produce, entonces,
un retorno a la legalidad.

IV. La Liberalizacin del Sector Elctrico

Paralelamente a la promulgacin de la Constitucin de 1999, que como

sealamos anteriormente se caracteriza por su carcter interventor de la
economa por haber plasmado un modelo econmico en el que el Estado
participa no como un ente regulador y fiscalizador de las actividades
econmicas de los particulares, sino como un gestor de las mismas, fue dictada
la Ley de Servicio Elctrico que impuso una liberalizacin moderada del sector
elctrico, permitiendo, de una parte, la libre iniciativa privada en determinadas
materias y, por la otra, la regulacin de mayor o menor intensidad, en atencin
a la actividad de que se trate (generacin, transmisin, comercializacin).
Posteriormente, fue dictada la Ley Orgnica del Servicio Elctrico (en adelante
LOSE) la cual regul en los mismos trminos que su predecesora la
liberalizacin del sector elctrico.

Sin embargo, antes de tratar el tema de la liberalizacin del sector elctrico en

Venezuela, es conveniente realizar algunas consideraciones en torno a el
rgimen tradicional de este sector, dado lo ambiguo y confuso de este
rgimen. En tal sentido, es pertinente sealar que antes de la entrada en
vigencia de la LOSE que no exista ningn texto con rango y fuerza de Ley que
regulara el sector, por el contrario, la regulacin de este estaba contenido en
normas de rango sublegal, por lo que ste sector no se encontraba reservado
al Estado.

El Decreto No. 1.558 del de 30 de octubre de 1996[20], en su artculo 4,

calificaba la prestacin de servicio elctrico como un servicio pblico nacional;
tal declaratoria slo poda ser hecha a travs de un instrumento con rango
legal, dadas las implicaciones que ello tiene sobre el derecho de libertad
econmica. En efecto, como lo ha apuntado la doctrina, cuando una actividad
se erige en servicio pblico, su prestacin se impone obligatoriamente al
Estado y se derivan restricciones a los particulares en el sentido de que no
pueden ejercer libremente dicha actividad. El alcance concreto de dicha
restriccin no es uniforme, pues depende de la regulacin concreta que
establezca la ley, la cual establece una variada gama de restricciones a la

libertad econmica: desde la exclusin total de los particulares en el ejercicio

de la actividad, hasta una concurrencia casi sin restricciones entre actividad
pblica y actividad privada, incluyendo los supuestos en los cuales el Estado
habindose reservado servicio, habilita a los particulares para su prestacin
mediante concesin[21].

La declaratoria de una actividad como servicio pblico no apareja

necesariamente la imposicin de un obstculo o una negacin a la
participacin del sector privado en el servicio; sin embargo, pueden derivarse
limitaciones importantes que inciden notablemente en el mbito de libertad
econmica de los particulares, tales como controles en la fijacin de tarifas,
trminos y condiciones mnimas para la prestacin del servicio, rgimen de
polica administrativa aplicable, entre otras.

La insercin de la nocin de servicio pblico en cualquier actividad apareja su

sujecin a un rgimen jurdico especial y la aplicacin de restricciones de
diversa gradacin al derecho constitucional de libertad econmica; en
consecuencia, para la declaratoria formal del servicio elctrico como un
servicio pblico, as como la imposicin de las limitaciones correspondientes,
se requera una normativa de rango legal.

Ahora bien, si entrar en consideraciones sobre la inconstitucionalidad que

tradicionalmente caracteriz las restricciones a la libertad econmica en el
mbito del sector elctrico, es necesario sealar que el alto grado de
participacin del Estado en dicho sector y el propsito de liberalizarlo exiga
una normativa que equilibrara la necesaria intervencin del Estado como
regulador del servicio elctrico, la garanta constitucional de libertad
econmica y la libre competencia.

En este contexto surge la LOSE, la cual tiene por finalidad establecer un

rgimen jurdico moderno, acorde con las necesidades del sector, que
favoreciera el desarrollo de la industria elctrica en el pas y el fomento de la
libre iniciativa privada en el sector. Esta Ley puede enmarcarse dentro del
denominado proceso de liberalizacin de los servicios pblicos, pues emplea
una variedad de disposiciones e instrumentos a los fines de llevar adelante
dicho proceso.

Dentro de estos instrumentos destaca, obviamente, la introduccin de

competencia en el sector, la cual es uno de los pilares fundamentales en los
cuales de funda la liberalizacin de los servicios pblicos. El principio de libre
competencia est contenido en el artculo 3 de la LOSE, el cual prev a la letra
lo siguiente:

El Estado promover la competencia en aquellas actividades del servicio

elctrico dentro de las que sea pertinente, regular aquellas situaciones de
monopolios donde la libre competencia no garantice la prestacin eficiente en
trminos econmicos y fomentar la participacin privada en el ejercicio de las
actividades que constituyen el servicio elctrico.

Pargrafo Unico.- El Estado se reserva la actividad de generacin hidroelctrica

en las cuencas de los ros Caron, Paragua y Caura.

La existencia de condiciones de competencia en el mercado elctrico implica la

existencia de ms de un agente que, al menos en teora, acten en como
rivales. Sin embargo, la competencia es una nocin mucho ms amplia que se
utiliza para designar todo tipo de situacin en la cual no hay un monopolio. La
doctrina ha sido cautelosa en dar definiciones de competencia, pues se trata
de un nocin cuyo contenido puede variar de acuerdo con las circunstancias.

El trmino utilizado en la legislacin venezolana es el de libre competencia y,

en tal sentido, el artculo 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de
la Libre Competencia, hay libre competencia cuando existen las condiciones
para que cualquier sujeto econmico, sea oferente o demandante, tenga
completa libertad de entrar o salir del mercado, y quienes estn dentro de l,
no tengan posibilidad, tanto individualmente como en colusin con otros, de
imponer alguna condicin en las relaciones de intercambio..

Sobre la base de esta definicin, debe tenerse claro que la liberalizacin de un

sector econmico no implica necesariamente que deba desaparecer el sector
empresarial pblico. Ejemplo de ello es precisamente el sector elctrico en
Venezuela, en el que si bien es cierto que se liberaliz la actividad, nada impide
que las empresas pblicas continen participando en el sector, es decir, el
sector empresarial pblico puede mantenerse actuando en rgimen de libre
iniciativa econmica.

No obstante, un sector de la doctrina considera que si la misma parte que

acta en concurrencia con otros operadores fija las reglas del juego, la
concurrencia no es real. Por esta razn se ha insistido en separa las figuras de
ente regulador y sujeto regulado, sin que una misma persona pudiera asumir
ambos cometidos. A partir de esta premisa se ha desarrollado el concepto de
actividad de regulacin, como actividad que se diferencia de la actividad de
actuar en el mercado de acuerdo con las reglas previamente establecidas.

Ahora bien, la liberalizacin del sector elctrico comprende la apertura del

sector a la iniciativa privada, en condiciones de libre competencia, en las reas
en que ello sea posible o viable. La libre competencia es un atributo de
determinadas actividades econmicas, en las cuales existen las condiciones
para que cualquier sujeto econmico, sea oferente o consumidor, tenga
completa libertad de entrar o salir del mercado, de manera que quienes estn
dentro de l, no tengan posibilidad, ni individualmente ni en colusin con otros,
de imponer alguna condicin en las relaciones de intercambio (art. 3 de la Ley
para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia).

La libre competencia es, por tanto, un concepto afn a la libertad econmica,

prevista en el artculo 112 de la Constitucin, por lo que -en principio- de no
regir esa libertad, mal podra hablarse de libre competencia (CPCA del
24.09.97, caso: Aeropostal).

El artculo 3 de la LOSE se ha referido a la libre competencia en aquellas

actividades del servicio elctrico dentro de las que sea pertinente; en tal
sentido, es oportuno observar que hay actividades en el sector elctrico que su
propia naturaleza no podran ser desarrolladas en condiciones plenas de libre
competencia y en las que dicho principio se aplica en forma relativamente
restringida; en concreto, nos referimos a las actividades de transmisin y
distribucin, para las cuales el legislador exige a los particulares la obtencin
de una concesin.

Por tal motivo, el legislador se ha valido de la separacin de actividades en el

sector elctrico, a los fines de introducir competencia en aquellos sectores que
no sean monopolios naturales, de manera de incentivar la iniciativa privada en
esos sectores. Ciertamente, la Ley se sirve de la separacin de actividades, la
cual implica la desintegracin del sector y el establecimiento de un rgimen

diferenciado para las actividades competitivas (como son la generacin y la

comercializacin especializada) y las no competitivas o de competencia
atenuada (transmisin y distribucin) y, correlativamente, la aplicacin de un
rgimen jurdico distinto a unas y otras en un mercado elctrico en dos niveles:
un mercado mayorista elctrico y un mercado con tarifas reguladas.

Las actividades competitivas", a su vez estn presididas por tres principios

fundamentales: libertad de entrada al mercado y libertad de inversin; libre
acceso a las infraestructuras y libertad de contratacin y formacin
competitiva de precios. Todos y cada uno de esos principios estn previstos en
la Ley del Sector Elctrcio, la cual establece un rgimen de autorizaciones para
el desarrollo de las actividades de generacin y comercializacin especializada
(arts. 24 y 38), garantiza a todos los operadores del servicio elctrico libre
acceso a las infraestructuras de red (art. 7) y prev la posibilidad de que los
agentes en el mercado mayorista elctrico puedan contratar libremente con
otros agentes la venta de potencia y energa elctrica (art. 25, num. 5).

De all que pueda afirmarse que la liberalizacin del sector elctrico no supone
un modelo de competencia perfecta sino, ms bien, de competencia regulada
en el cual las distintas actividades que integran el sector estn sometidas a
regmenes claramente diferenciados, en los que se reservan cometidos muy
diversos al principio de libre competencia y a la regulacin o intervencin
pblica y en los que estos elementos se integran y complementan bajo muy
diversas combinaciones [...][22]

La liberalizacin del sector elctrico no implica la adopcin J.I. Hernndez- de

un modelo de competencia sin reglas, sino ms bien de competencia regulada.
En tal sentido, (...) tal y como lo seala Ario Ortiz, siempre ser un sector
regulado, lo importante es entonces el cuestionamiento del alcance y sentido
de la regulacin, pues lo que se pretende con la liberalizacin es minimizar tal
regulacin. Se erige como objeto de la accin administrativa, por tanto, la
proteccin y promocin de la libre competencia y de la iniciativa privada,
postulados que, sin embargo, se contradicen con algunas disposiciones de la
Ley del Sector Elctrico derivadas del rgimen derogado- que preservan una
clara intencin de intervencin sobre el sector.[23]

V. La Liberalizacin de los Hidrocarburos Gaseosos

La Ley Orgnica de Hidrocarburos Gaseosos (en lo adelante, LOHG)[24] en su

artculo 2 estableci que las actividades de exploracin y explotacin de los
yacimientos de hidrocarburos gaseosos no asociados, as como la recoleccin,
almacenamiento y utilizacin tanto del gas natural no asociado como el
asociado a petrleo y otros fsiles; al igual que las actividades de
procesamiento, industrializacin, transporte, distribucin, comercio interior y
exterior de dichos gases pueden ser ejercidas tanto por el Estado como por
personas privadas nacionales o extranjeras.

Sobre la base de lo dispuesto en el artculo 2 de la LOHG puede afirmarse que

ha operado en Venezuela la liberalizacin de los hidrocarburos gaseosos, pues
estas actividades, tradicionalmente reservadas al Estado, pasaron a explotarse
mediante actividades econmicas privadas, regidas por los principios de
libertad econmica y libre competencia, sometidas, sin embargo, a diversos
controles por parte de los Poderes Pblicos, muy especialmente de la
Administracin.

1. El rgimen jurdico tradicional de los hidrocarburos gaseosos

El rgimen jurdico tradicional de los hidrocarburos gaseosos estuvo

caracterizado por su carcter reservado. Ciertamente, Ley que Reserva al
Estado la Industria del Gas Natural, posteriormente modificada por la Ley
Orgnica que Reserva al Estado la Industria y Comercio de los Hidrocarburos,
estableci que dicha actividad sera ejercida por el Estado, excluyendo en
consecuencia la participacin del sector privado en las mismas.

Dicha reserva trajo como consecuencia la exclusin de la libertad econmica

en el sector, con la consecuente necesidad de que la Administracin
concediese previamente a los particulares el derecho a intervenir en dichas
actividades. Esta intervencin fue establecida, sin embargo, con un marcado
carcter excepcional J.I. Hernndez- , pues slo a travs de tres vas podan
los particulares participar en el sector, a saber, (i) mediante la celebracin de
convenios operativos; (ii) a travs de convenios de asociacin que suponen
una intervencin ms activa, siempre bajo el control del Estado- y por ltimo,
(iii) mediante convenios de comercializacin del Gas de Petrleo Licuado (GPL).
[25]

Puede entonces afirmarse que la participacin de la iniciativa privada en el

sector quedaba sumamente reducida. Y siempre, tal participacin se efectuaba
no en virtud de un derecho propio de los particulares, sino en atencin a los
distintos convenios celebrados con el Poder Ejecutivo.

2. La Liberalizacin de los Hidrocarburos Gaseosos y la nueva

regulacin del sector

Como ya hemos sealado anteriormente, como principio general rige en la

Constitucin venezolana el derecho a la libertad econmica, por lo que, de no
estar reservado determinado sector de la economa al Estado, rige en el mismo
el principio de libre iniciativa privada. En tal sentido, al quedar derogada la Ley
que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural con la entrada en vigencia
de la LOHG, se derog la reserva que sobre dichas actividades rega y, en
consecuencia, ha operado en el sector de los hidrocarburos gaseosos su
despublificacin.

Lo anterior queda ratificado por el artculo 2 de la LOHG, el cual dispuso que

las actividades relacionadas con los hidrocarburos gaseosos podra ser
ejercidas tanto por el Estado directamente, como por particulares nacionales o
extranjeros. En tal sentido, la despublificacin implic que a partir de la
entrada en vigencia de la LOHG las actividades del sector son actividades
econmicas privadas, que pueden ser desarrolladas en ejercicio del derecho a
la libertad econmica y en rgimen de libre competencia.

No obstante, tal y como lo ha sealado la jurisprudencia, el derecho

constitucional a la libertad econmica no es un derecho absoluto, pues se
encuentra sometido a las limitaciones establecidas por la Ley.[26] En tal
sentido, la LOHG establece una serie de limitaciones para el acceso de los
particulares al ejercicio de las actividades del sector de los hidrocarburos
gaseosos. As, de conformidad con lo establecido en el nico aparte del artculo
22 de la LOHG Las actividades a ser realizadas por personas privadas
nacionales o extranjeras, con o sin la participacin del Estado, requerirn
licencia o permiso, segn el caso, y debern estar vinculados con proyectos o
destinos determinados, dirigidos al desarrollo nacional, conforme el artculo 3
de esta Ley.

De la norma antes transcrita se evidencia que los particulares que deseen

realizar actividades en el sector de los hidrocarburos gaseosos debern obtener
licencia o permiso. Conforme lo dispuesto en el artculo 24 eiusdem, para la
exploracin y explotacin de hidrocarburos gaseosos no asociados se requerir
una licencia. Por su parte, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 27 de la
LOHG, quienes deseen realizar actividades de procesamiento, almacenamiento,
transporte, distribucin, industrializacin, comercializacin y exportacin de
gases asociados o no asociados, producidos por otras personas, debern
obtener previamente un permiso. En dichos ttulos se establecern los
requisitos y condiciones para que los particulares puedan realizar tales
actividades.

Ahora bien, debe tenerse presente que las licencias y permisos a los que
hemos hecho referencia estn orientados, nicamente, a la realizacin de las
actividades de hidrocarburos gaseosos, lo cual no implica que si la realizacin
de dichas actividades requiere la exploracin y explotacin de yacimientos de
hidrocarburos gaseosos, el particular no deba obtener una concesin para la
utilizacin de bienes del dominio pblico.

En efecto, conforme lo dispuesto en el artculo 1 de la LOHG, los yacimientos

de hidrocarburos gaseosos existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del
mar territorial, de la zona martima contigua y en la plataforma continental,
pertenecen a la Repblica, son bienes del domino pblico y por tanto
inalienables e imprescriptibles.

Lo anterior no es una situacin extraa, el hecho de que para realizar

actividades privadas se requiera la utilizacin de bienes del dominio pblico es
comn en el rgimen de liberalizacin de los servicios pblicos en Venezuela.
Recurdese por ejemplo que de conformidad con lo previsto en la LOT, los
servicios de telecomunicaciones que requieran la utilizacin del espectro
radioelctrico que es un bien del dominio pblico, no slo requerirn de la
habilitacin para la prestacin de la actividad de telecomunicaciones que
deseen realizar, sino que adems, debern obtener la respectiva concesin
para la utilizacin de bienes del dominio pblico (espectro radioelctrico).

Por tal motivo, dada la vinculacin con bienes del dominio pblico de la
prestacin de actividades de hidrocarburos gaseosos, el Estado debe regular en
forma directa y especial dichas actividades, por lo que puede afirmarse que si

bien es cierto que ha operado la liberalizacin de los hidrocarburos gaseosos a

raz de la entrada en vigencia de la LOHG, dicha liberalizacin es ms bien
matizada, pues el Estado no ha pretendido adoptar un sistema de competencia
absoluta en el sector.

De all que pueda afirmarse que la LOHG parte de un modelo de competencia

regulada, caracterizado por el incentivo de la iniciativa privada y la libre
competencia en el sector, sin perjuicio de la intervencin de los Poderes
Pblicos como entes reguladores de la actividad, lo cual, en aplicacin del
artculo 113 del Texto Constitucional, no pretende establecer u sistema de
competencia perfecta en el sector, sino ms bien la competencia efectiva.[27]

Para el logro de dicho objetivo, el legislador ha utilizado la tcnica de la neoregulacin de la actividad, mediante la cual se han establecido distintos
mecanismos de regulacin destinados a garantizar la adecuada prestacin del
suministro de hidrocarburos gaseosos en forma regular y continua
manteniendo altos estndares de calidad, sin afectar con ello, en forma
determinante, la libre competencia. Lo que se pretende con esta neoregulacin del sector es corregir las posibles deficiencias del mercado, a los
fines de evitar que una competencia absoluta impida un adecuado suministro
del gas natural.

Es por ello que de conformidad con lo previsto en el artculo 3 de la LOHG las

actividades relativas a este sector deben estar dirigidas al desarrollo nacional,
mediante el aprovechamiento intensivo y eficiente de tales sustancias como
combustibles para uso domstico o industrial, como materia prima a los fines
de su industrializacin y para su eventual exportacin en cualquiera de sus
fases. Adems seala el referido artculo que dichas actividades se realizarn
atendiendo a la defensa y uso racional de los hidrocarburos gaseosos y a la
proteccin, conservacin y preservacin del medio ambiente.

De all que la Administracin, a fin de garantizar los objetivos antes sealados

pueda imponer a quienes desarrollen estas actividades determinadas
obligaciones de servicio pblico o servicio universal. As por ejemplo, el artculo
8 de la LOHG establece que los almacenadores, los transportistas y los
distribuidores de hidrocarburos gaseosos, tendrn que prestar el servicio en
forma continua y de conformidad con las normas legales, reglamentarias y
tcnicas de eficiencia, calidad y seguridad.

Por tanto, la neo-regulacin en el sector de los hidrocarburos gaseosos

pretende (...) al igual que con el resto de las actividades liberalizadas en
Venezuela, establecer un rgimen jurdico que propenda al adecuado desarrollo
del sector, a travs de la incorporacin del libre competencia, utilizando
nuevas tcnicas de regulacin que propendan al adecuado desarrollo del
sector, en vista del inters general que revisten tales actividades.[28]

Para concluir, una ltima reflexin, el viejo concepto de servicio pblico

monoplico, igualitario, de mnimos, uniforme-, ha quedado agotado, ya no
satisface las necesidades de la poblacin. Hoy hay que abrir camino a nuevas
realidades, ms competitivas, diferenciadas, innovadoras, que son las que la
nueva realidad social reclama. Hay que mejorar la prestacin de los servicios
pblicos, pero sin perder lo ya conseguido hasta ahora que es, bsicamente, la
existencia de un servicio universal dirigido a todos los ciudadanos en todos los
niveles, para lo cual es necesario un nuevo servicio pblico, un nuevo modelo
de regulacin econmica, un cambio profundo en la poltica econmica de
Estado. Si bien es cierto ya se ha dado un primer paso en esta direccin con la
liberalizacin de algunos sectores de la economa nacional, no debemos perder
de vista el largo camino que an nos queda por recorrer.
- See more at: http://www.badellgrau.com/?
pag=26&ct=105#sthash.ItffbE3e.dpuf

1
La Liberalizacin de los Servicios Pblicos en Venezuela
LA LIBERALIZACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS EN VENEZUELA
Conferencia dictada por Rafael Badell Madrid el 6 de Marzo de 2002, en el
marco delas VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan
Randolph Brewer-Carias"
Rafael Badell Madrid

Conjuez de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de JusticiaProfesor de

Derecho Administrativo

Universidad Catlica Andrs Bello

Universidad Central de Venezuela

Sumario: I. Introduccin; II. Del servicio pblico a las actividades liberalizadas;
III. LaLiberalizacin de los servicios pblicos en Venezuela; IV. Liberalizacin de
lasTelecomunicaciones; 1. Principios de la liberalizacin de las
telecomunicaciones en laLOT; a. Amplitud de la libertad econmica; b. Principio
de libre competencia; c. Suconfiguracin como actividades de inters genera;:
d. La intervencin del Estado en lastelecomunicaciones y el respeto a la
libertad econmica; e. El necesario retorno a lalegalidad; V. La Liberalizacin
del Sector Elctrico; VI. La Liberalizacin de losHidrocarburos Gaseosos; 1. El
rgimen jurdico tradicional de los hidrocarburosgaseosos; 2. La Liberalizacin
de los Hidrocarburos Gaseosos y la nueva regulacin delsector.
I. Introduccin
Para tratar el tema de la liberalizacin de los servicios pblicos en Venezuela
es pertinente formular, primero, algunas reflexiones sobre la evolucin del
conceptotradicional de servicio pblico nacido, obviamente, en Francia, y su
trnsito hacia lo que
hoy se ha denominado nuevo servicio pblico o actividades liberalizadas. En
tal
sentido de una vez debe dejarse claro que esta transformacin o evolucin del
servicio pblico no implica su destierro, sino la adaptacin de su contenido al
contexto de laeconoma de libre mercado

2
La liberalizacin de los servicios pblicos implica su adaptacin a las nuevas
realidadessocio-econmicas, operando un cambio del sistema tradicional del
servicio pblico,caracterizado por la titularidad pblica sobre la actividad,
concesiones cerradas, derechode exclusividad, obligacin de suministro,
precios administrativamente fijados ycarcter temporal, por un nuevo sistema
abierto, presidido por la libertad de empresa,con determinadas obligaciones o
cargas de servicio pblico y en rgimen decompetencia abierta como cualquier
otra actividad comercial o industrial.La liberalizacin, como poltica del Estado,
est orientada a fomentar la iniciativa privada y la libre competencia en
actividades en las cuales se encontraba originalmenteexcluida o disminuida,

despublificando la actividad y aplicando nuevas tcnicas deregulacin

orientadas a la proteccin del inters pblico que subyace en
estasactividades.Sobre la base de esta nueva concepcin del servicio pblico
abordaremos el tema de suliberalizacin en Venezuela, haciendo nfasis en la
adaptacin de los principios del
nuevo servicio pblico al ordenamiento jurdico v
enezolano y desarrollando en formasuscinta la liberalizacin de algunas
actividades econmicas en nuestra legislacincomo son las
telecomunicaciones, el sector elctrico y los hidrocarburos gaseosos.
II. Del servicio pblico a las actividades liberalizadas
Las instituciones jurdicas no pueden permanecer inalterables en el tiempo,
dado queestn ntimamente vinculadas con la realidad social y econmica que
es mutable por naturaleza. El servicio pblico, como institucin jurdica, ha
sufrido constantes eimportantes transformaciones que han incidido en su
evolucin, transitando delconcepto de servicio pblico tradicional hacia su
ltima transformacin: las actividadesliberalizadas.Tradicionalmente la
Administracin Pblica se caracteriz por su intervencin en laeconoma, la
cual se manifestaba con la imposicin de limitaciones al ejercicio delderecho a
la libertad econmica de los particulares a travs de la declaratoria de
servicio pblico de algn sector de la economa. El Estado intervena en estas
actividadesasumiendo su direccin, proyeccin, planificacin, establecimiento
y, por su puesto, su prestacin en forma exclusiva y excluyente, pues en un
principio las mismas no parecan susceptibles de prestacin en rgimen de
competencia, sino que eran

Resumen: Para explicar con claridad qu es la liberalizacin de los servicios

pblicos y los problemas que plantea, es necesario conocer las fuerzas que
originan este proceso. Nuestra sociedad industrial va en camino de convertirse
en una sociedad de la informacin, cuya poblacin se dedicar bsicamente al
sector de los servicios y la informacin, entendidos en el amplio sentido de la
palabra, y cuya marca de bienestar, en vez de la propiedad, ser el acceso a
estos servicios e informacin. En este contexto, se plantea la necesidad de
privatizar los servicios pblicos, con el objetivo de que la sociedad no dependa
exclusivamente del estado.

Marcando claras diferencias entre liberalizacin dar paso a la competencia,

privatizacin una empresa pblica se convierte en privada y mercantilismo

cambio conceptual de lo pblico a lo privado, se exponen diferentes ejemplos

de liberalizaciones, entre las que destacan las compaas elctricas y
telefnicas.

Finalmente, hay dos criterios vlidos para llevar a cabo una privatizacin y
liberalizacin: en el caso de la telefona y del sector energtico, la organizacin
del mercado en redes comunes ya existentes para garantizar una competencia
real; por otro lado, mantener el concepto de servicio pblico y no basarse en
criterios meramente empresariales.

1.

Introduccin

Buenos das a todos. Es un lujo que te llame un amigo y te ofrezca dar una
conferencia en Madrid sobre el tema que quieras. Es algo que se agradece
extraordinariamente. Ayer decid que os iba a hablar de algo que no puede ser
ms actual, como es la discusin que hubo ayer, y que se alarga hasta esta
maana, en la Cumbre de Barcelona sobre la liberalizacin del sector de la
energa.

En esta discusin se mezclan muchas cosas y se dan mensajes muy confusos,

porque se confunden debates ideolgicos con intereses muy concretos,
posturas polticas con alianzas en otras cosas. Por lo tanto, lo que pretendo es
plantear, en trminos un poco conceptuales, qu es la liberalizacin de los
servicios pblicos, qu problemas crea y por qu no podemos aplicar de una
forma sencilla algunos principios econmicos que se han aplicado en otras
reas porque cuando hablamos de servicios pblicos tenemos que andarnos
con cierta cautela.

2.

De la sociedad industrial a la sociedad del conocimiento

2.1.

Visin histrica

Distintas fuerzas originan este proceso de liberalizacin, pero sin duda alguna,
no podemos olvidar que estamos entrando de forma acelerada en una
sociedad de servicios. La rpida historia que a veces hacemos de las
sociedades humanas civilizadas nos lleva a decir que en una cierta etapa
dejando aparte las sociedades ms primitivas el modelo social predominante
en Europa era el de la sociedad agraria, hasta el siglo XVI. A partir del siglo
XVII, XVIII, cambi el modelo social de las sociedades agrarias, en algunos
pases ms deprisa que en otros, mientras que en algunas zonas todava no ha
cambiado. De la sociedad agraria se pas a la sociedad industrial como modelo
social. Ahora se est transformando aceleradamente en una sociedad de
servicios. Luego profundizar en el tema.

Por lo tanto, no tiene nada de raro que, en estos momentos, se planteen

problemas serios de cmo se organizan estos servicios, ya que esta
preocupacin responde a una realidad. Las cifras que presento se refieren a
Catalua, porque son las que conozco mejor, pero se pueden aplicar a
cualquier pas europeo. En Catalua, a finales de los aos sesenta, principios
de los setenta, entre un 10 y un 12% de la poblacin activa perteneca al
sector primario, a la agricultura, ganadera, pesca. Es decir, aproximadamente
un 12% de la poblacin activa se dedicaba a proveer la alimentacin suficiente
al resto. Casi un 60% de la poblacin activa, en aquella poca, se dedicaba al
sector industrial, a fabricar cosas de todo tipo, transformar la materia y
producir objetos materiales. Y el otro 30% se dedicaba al sector de servicios,
que era un cajn de sastre con muchas cosas distintas.

2.2.

Prediccin de futuro

Muchas veces me preguntan, ms en Catalua que en otros sitios, cmo ser

la sociedad catalana del 2015, dentro de diez o doce aos?

Tengo muy claro que menos del 5% de la poblacin activa seguir produciendo
alimentos. Y producir tantos alimentos o ms que actualmente. La
productividad agrcola lleva muchos siglos aumentando sin parar y sigue
aumentando extraordinariamente. Por lo tanto, se reduce la poblacin activa

que trabaja en la agricultura, pero no significa que haya una disminucin del
producto agrcola.

Menos del 15% de la poblacin activa estar en el sector industrial, pero se

seguirn produciendo tantos productos industriales o ms que ahora. Desde el
punto de vista de la ocupacin, el sector industrial empezar a ser un sector
residual. Esto lo podemos aplicar a cualquier otro pas europeo, con diferencias
y ritmos distintos y en aos distintos. No s si ocurrir en 2012 2016, pero ya
empieza a ocurrir. Por lo tanto, si un 5% de la poblacin activa pertenece al
sector primario y un 15% al industrial, qu har el otro 80%?

3.

La sociedad del conocimiento

3.1.

Preponderancia del sector de servicios y de la informacin

Hace unos aos, quienes ya empezaban a ver esto, respondieron errneamente

que habra desempleo. Se han escrito libros muy serios sobre el fin del trabajo.
Esto no ocurrir. El otro 80% de la poblacin activa estar en el sector de los
servicios; pero con un 80% no es suficiente hablar slo de servicios. Qu
entendemos por el sector de los servicios? Yo dira que de este 80%, un 40%
la mitad aproximadamente desarrollar actividades relacionadas con el
manejo, la creacin, la distribucin, la utilizacin de informacin y
conocimiento, de estos elementos inmateriales a los que de una forma general
llamamos informacin o conocimiento. Es decir, habr un sector de un 40% de
la actividad, llamado sector de la informacin. Por eso, esta sociedad ya no se
llamar sociedad de servicios, sino que cada vez ms ya la llamamos la
sociedad de la informacin algunos creemos que sera mejor llamarla sociedad
del conocimiento. Por qu? Porque as como en las sociedades agrarias el
sector mayoritario era el sector de produccin de alimentos, aunque ya hubiera
una pequea actividad industrial en forma de artesanos, y en las sociedades
industriales el sector ms importante era, y todava es en algunos casos, el
sector industrial, en estas sociedades del futuro el sector ms importante ser
el sector de la informacin y del conocimiento.

A la palabra informacin le doy un sentido muy amplio. Con eso no quiero decir
que el 40% de los ciudadanos sean periodistas, locutores de radio o
presentadores de televisin, ni mucho menos. Quiero decir que su trabajo ser
manejar informacin. Por ejemplo, hoy en da, qu hace en su jornada laboral
un empleado de banca? Manejar informacin. El objeto de su actividad, que es
el dinero, hoy en da no es nada ms que informacin. El dinero ya no existe.
En fin, todava hay residuos, pero el dinero de verdad es pura informacin.

Antes siempre deca algo que ahora ya no puedo decir: durante los ltimos tres
aos en Europa slo hemos tenido una moneda que no exista fsicamente, el
euro. Nosotros contbamos en pesetas, como algunos cuentan en reales o en
duros, que no son ms que una parte alcuota de la moneda. La peseta no era
nada ms que una parte alcuota del euro, que resulta bastante complicada,
porque un euro son 166,386 pesetas. Durante tres aos, en toda Europa hemos
vivido con una moneda que no exista. Las transacciones consisten
simplemente en mover informacin. Cuando quiero saber si soy rico o no, no
levanto la baldosa, como se supone que los catalanes hacamos hace aos.

Qu hacemos? Apretamos un botn, sale un papel: si sale rojo, mal vamos.

Con lo cual, cada vez ms, realizamos una gran cantidad de actividades
consistentes en manejar informacin de este tipo. En algunas ocasiones, he
preguntado qu hace durante la jornada de trabajo un funcionario y cuando
una vez alguien respondi que nada, la que se arm. Ancdotas aparte, un
funcionario simplemente maneja informacin, porque no hay otra cosa.

Y el otro 40%? El otro 40% de la poblacin se dedicar a actividades

relacionadas con la atencin directa a las personas, la atencin personal, eso
que hoy en da llamamos servicios de proximidad, servicios sociales, atencin
directa a las personas.

3.2.

El acceso a los servicios como base del bienestar

Qu quiero decir con eso? Cuando se habla de la sociedad del futuro, tambin
se habla de la nueva economa, y yo siempre advierto que la nueva economa

es Internet, pero tambin las residencias de ancianos. Tan importante ser una
cosa como la otra. La nueva economa es el multimedia y evolucionar mucho;
pero los servicios tursticos, por ejemplo, tendrn la misma importancia desde
el punto de vista de ocupacin de las personas.

En la transicin de una sociedad agraria a una sociedad industrial, y ahora de

una sociedad industrial a una sociedad de servicios, se produce, desde un
punto de vista de modelo sociolgico, un doble proceso. Por una parte, cuando
cambia el sector mayoritario de ocupacin econmica, bautizamos a la
sociedad en funcin de aquello a lo que se dedica la mayor parte de sus
miembros. Por otra parte, el tipo de sociedad cambia la base del bienestar.

En una sociedad agrcola, en la que no hay todos los alimentos que se

necesitan, la base del bienestar es tener alimentos. Unos viven y otros se
mueren de hambre. Por lo tanto, la disponibilidad de alimentos es el elemento
central que marca los niveles de bienestar. En una sociedad industrial, como en
la que todava ms o menos vivimos, la base del bienestar es la posesin de
elementos materiales que nos dan bienestar. Por eso medimos nuestros niveles
de bienestar con una serie de indicadores: el nmero de coches por persona, el
nmero de telfonos por persona, el nmero de quilos de cloro que se
consume, el nmero de toneladas de hierro. Es decir, la produccin de
elementos materiales marca el nivel de bienestar. En la sociedad a la que
estamos llegando, la base del bienestar no ser ni la disponibilidad de
alimentos, ni la disponibilidad de recursos materiales, sino el acceso a los
servicios. Y por eso, los servicios adquirirn tanta importancia en todos los
mbitos, y tienen que estudiarse en serio.

En las etapas ms primitivas, toda persona o familia resolva sus necesidades

de forma endgena. Es decir, la familia, el clan o la tribu primitiva resolvan sus
necesidades internamente, hasta el punto de que cultivaban la tierra. El
autoconsumo interno era la base fundamental de la poca agrcola. En la poca
industrial incipiente, la misma familia hilaba los tejidos, o se coca la cermica.
Es decir, haba una produccin interna. Poco a poco, la humanidad ha
progresado y hemos conseguido que la mayora de estos elementos materiales
ya no se generen internamente, sino que se comercien y se compren. El
mercado ha resuelto un poco el intercambio. En parte, con cierto retraso, se
produce el mismo fenmeno con los servicios. La persona, y sobre todo la
familia, ha resuelto histricamente muchos de los servicios que necesita.
Estamos en un proceso en que estos servicios ya no los resuelve internamente

la familia, sino que se adquieren externamente en forma de comercio o en

forma de servicio pblico. A este problema me referir luego.

3.2.1. Ejemplos

Sin embargo, no nos hemos dado cuenta de que una sociedad, que tiene como
base del bienestar el consumo de productos materiales, no puede estar
organizada bajo las mismas bases econmicas que una sociedad que organiza
cada vez ms el bienestar basndose en los servicios.

Lo ilustrar con un ejemplo muy claro. En casa, todos tenemos docenas de

discos compactos, y los de mi edad tenemos adems docenas de discos donde
haba msica almacenada. En los discos compactos no hay msica
almacenada, slo hay nmeros. Se cree que hay msica porque al introducirlo
en el reproductor unas instrucciones numricas generan msica, pero la
msica es una vibracin y la vibracin estaba de verdad almacenada en los
discos antiguos. Sin embargo, la codificacin digital permite mejorar la calidad.

Por qu tenemos en casa docenas y docenas de discos compactos? Porque

encontramos un gran placer en escuchar msica y en escuchar a cada
momento la msica que queremos, no la que ponen en la radio. Estoy
convencido de que dentro de quince aos, en este horizonte del que hablo,
nadie tendr en casa un solo disco compacto, ni nada que le haya sucedido
tecnolgicamente. En cambio, siempre se podr escuchar la msica que nos
plazca, porque estaremos abonados a un servicio en el que se podr escoger a
la carta la novena de Dvorak, y sonar la novena de Dvorak. O si se quiere or
So what de Miles Davis, sonar la trompeta de Miles Davis. En el nivel
tecnolgico de la sociedad industrial, para resolver esta necesidad en el
fondo, una necesidad que es un placer no ha quedado otro remedio que
organizarnos en casa un almacn material de msica. Cuando la finalidad, que
no es tener los discos compactos desordenados, sino escuchar msica, se
resuelva mediante un servicio, se habr acabado el soporte material.

Pondr un ejemplo muchsimo ms simple. Espero que dentro de diez aos

nadie lleve reloj y sepa qu hora es porque ahora hay gente que no lo lleva,
pero no sabe la hora. Ahora, si queremos saber la hora, la nica solucin
consiste en llevar encima una mquina de medir el tiempo. Eso es muy tpico
de una sociedad industrial que fabrica mquinas, porque adems tenemos
diecisiete relojes ms por los cajones en casa. Pero si la hora se sabe, para
qu necesitas la mquina? Algunos seguirn llevando reloj, pero parado. Hay
muchos relojes que valen la pena por otras razones, no para saber la hora.
Pueden ser una joya bonita que se siga llevando, pero parado. Sin ir ms lejos,
la inmensa mayora de personas tiene telfono mvil y por lo tanto no tendra
que llevar reloj. Estn duplicando la hora, porque en el telfono mvil ya est
indicada.

Alguien podra decirme que yo tambin tengo mvil y sigo llevando reloj. Mi
teora es que el telfono mvil hay que llevarlo ms tiempo apagado que
encendido, y as lo hago, con lo cual, si cada vez que quiero saber la hora
tengo que ponerlo en marcha y entrarle el PIN, es horroroso. Por lo tanto, lo
sigo llevando. Pero el da en que el telfono mvil siempre est encendido, no
habr ninguna necesidad de llevar reloj.

3.3.

Del derecho de propiedad al acceso a la informacin

Esta desmaterializacin progresiva en la resolucin de nuestras necesidades es

un hecho clarsimo. Las bases econmicas que marcan la relacin entre las
personas y los recursos la materia de estudio de la economa no son las
mismas cuando hablamos de objetos materiales que de inmateriales. Los
objetos materiales, sea un reloj, una mesa, un micrfono, un vehculo, una
casa, son en primer lugar, limitados, escasos. En segundo lugar, no se pueden
compartir salvo excepciones. Por lo tanto, la organizacin del acceso a los
objetos materiales tiene que partir de estas dos bases: no hay para todos y
adems no pueden ser de todos. De ah la enorme importancia de saber de
quin son. Por eso, todas nuestras sociedades tienen como nico elemento
bsico el derecho de propiedad.

El derecho de propiedad es la consecuencia del derecho de propiedad de la

tierra, que es fundamental en una sociedad agrcola. De dnde proviene?
Como la tierra es limitada y no hay para todos, es fundamental saber de quin
es, porque quien la explota aumenta su bienestar. Este derecho de propiedad
se puede extrapolar a otros productos.

Por lo tanto, las sociedades industriales, igual que las agrarias, estn basadas
en el derecho de propiedad, y la transaccin econmica fundamental en una
sociedad industrial es la compraventa, es decir, el cambio de propiedad.

Una sociedad basada en los servicios funciona de otro modo. Por ejemplo, si
una persona no tuviera reloj, me lo pide y se lo doy, a partir de entonces, l
tendra reloj y yo no. Otra cosa es que le haya cobrado o no. Puedo ser
generoso y hacerlo gratuitamente o hacerlo de forma onerosa. La transaccin
es la misma, hay un cambio de propiedad. Si esta persona no sabe la hora y yo
s, me la pide y se la doy, ahora la sabemos los dos. La organizacin conceptual
es mucho ms difcil en este caso. Con eso no quiero decir que en la sociedad
de servicios todo sea jauja, porque yo poda no haberle dado la hora.

Es decir, en el primer caso discutimos la propiedad, en el segundo, el acceso.

Puedo no dar acceso a un conocimiento o informacin que tengo. Y este
derecho de acceso se convertir en la clave de muchsimas bases econmicas
de nuestras sociedades, y adquirir poco a poco la misma importancia que el
derecho de propiedad a lo largo de estos ltimos veinte o treinta aos en
Europa. La organizacin del derecho de propiedad es lo que ha permitido un
funcionamiento ms o menos adecuado de nuestros estados europeos y de
todos aquellos que han imitado nuestro modelo.

En cambio, poco a poco, tenemos que suplir este derecho de propiedad con
algo nuevo, que es el derecho de acceso. Nos equivocamos queriendo utilizar
los principios del derecho de propiedad. El caso ms claro es la propiedad
intelectual. No se es propietario de la misma forma de un reloj que de un
conocimiento. El conocimiento no es apropiable y, por lo tanto, la transposicin
del derecho de propiedad a los elementos intelectuales no saldr nunca bien.
Por eso surgen tantos problemas en este campo y cada vez que compramos
una fotocopiadora nos hacen pagar un canon para la Sociedad de Autores. Est
muy claro que este sistema no funciona.

4.

Revisin del concepto de servicio como bien pblico

En este punto, llegamos a la convergencia de dos conceptos, que son, por un

lado, la desmaterializacin progresiva de nuestro consumo porque nuestro
nivel de bienestar no depende de la posesin de bienes materiales, sino del
acceso a servicios y, por otro lado, la importancia de la funcin de los
servicios en nuestra vida social.

Qu consecuencias acarrea esto? Desde hace mucho tiempo, partimos de la

base de que los bienes materiales no son un bien pblico, sino un bien privado.
El comercio y el mercado ha organizando la distribucin de los bienes. En el
mundo de los servicios, en cambio, cuando stos eran ms minoritarios en la
sociedad, se consideraban un servicio pblico. Ahora nos encontramos ante
una sociedad que ve que los servicios pblicos son cada vez ms importantes
en su vida y que por eso se replantea y revisa este concepto. Lo que es
evidente es que las sociedades europeas no pueden pretender que la gran
mayora de actividades de una persona consistan en tener acceso a un servicio
pblico. Adems, por razones histricas, este servicio pblico normalmente ha
sido gestionado por una empresa pblica o por una administracin pblica, con
todos los problemas de ineficiencia que a veces esto acarrea.

4.1.

Liberalizacin, privatizacin y mercantilizacin

En esta revisin se confunden tres conceptos fundamentales, que se mezclan

muchas veces y que en el mbito europeo producen un caos que costar
resolver.

Avanzamos en tres caminos distintos, que son la liberalizacin, la privatizacin

y la mercantilizacin, tres trminos que a veces se confunden y que son
perfectamente distintos.

Qu es la liberalizacin? La liberalizacin consiste en pasar de un mercado en

el que hay un solo suministrador a un mercado en el que hay varios
suministradores que compiten entre s. La liberalizacin es pasar del monopolio
a la competencia y no tiene nada que ver con la propiedad del que suministra
el servicio.

Qu es privatizar? Es lo ms fcil: la empresa que prestaba un servicio era

pblica y se convierte en privada, con una extraordinaria repercusin, ya que
por principio la obligacin de una empresa pblica es prestar un servicio, y la
obligacin de una empresa privada es ganar dinero. Por lo tanto, este simple
cambio de propiedad, que se hace con el objetivo de mejorar, cosa que sucede
muchas veces, implica un cambio en la naturaleza de la empresa. Mientras la
empresa pblica puede o no ganar dinero, la empresa privada tiene la
obligacin de ganarlo, porque si no, se va a la ruina.

El tercer concepto, para m el ms importante y al que se da menos

trascendencia, es la mercantilizacin. La mercantilizacin supone,
independientemente de quines sean los actores, de cuntos sean o de si son
pblicos o privados, pasar del concepto de servicio pblico al privado, lo que
conlleva una profunda divergencia de criterios. Voy a poner tres ejemplos que
ilustran muchas de estas cosas.

4.2.

Ejemplos

Primer ejemplo. Si hay un sistema de prestacin de un servicio pblico,

nosotros, los usuarios, esperamos que este servicio pblico tenga la mayor
calidad y el menor coste posible. sta es la diferencia: un buen servicio pblico
es aquel que tiene ms calidad y menos precio. En teora hay dos maneras de
asegurar la mayor calidad y el menor precio. Una es el mercado. Si este
servicio lo prestan varias empresas al mismo tiempo y el usuario puede
escoger entre las mismas, las empresas ya se encargarn de ofrecer el mejor
servicio al menor precio. Si se me cortan las llamadas al mvil y no lo oigo
bien, me pasar a otra empresa. En este momento en Espaa hay tres
empresas que ofrecen servicios de mviles y cada una tiene sus tarifas y
calidades.

El caso de la telefona mvil fue un ejemplo clarsimo en Bruselas de cmo

poda prestarse un servicio con ms calidad y menos precio en forma de
rgimen de competencia, que no de monopolio. Por lo tanto, se impidi, en el
ao 1992, que las telefnicas de todos los pases europeos pusieran en marcha
un servicio de mviles en rgimen de monopolio. Estoy muy satisfecho de que
esto sea as en toda Europa. En este caso hemos creado un mercado en
competencia, hemos eliminado un monopolio que no haba llegado a existir
fue un monopolio frustrado, que estaba preparndose. Adems, al prestarse el
servicio en competencia, no haba ninguna razn para que estas empresas
fueran pblicas. Por lo tanto, se plante que fuera un servicio liberalizado y en
rgimen de empresa privada.

Segundo ejemplo. Me gustara dejar bien claro un concepto que a veces no se

entiende del todo: la diferencia entre privatizacin y mercantilizacin. Soy
partidario de que algunos servicios pblicos probablemente los preste el sector
pblico. Pero hay muchsimos servicios pblicos que los puede prestar o
gestionar una empresa privada.

En Barcelona esta noche, aunque gane el Real Madrid, que espero que no, me
pasarn a recoger la basura por la noche, por mi casa. No es el Ayuntamiento
quien recoge la basura, es una empresa privada que se llama Fomento de
Construcciones y Contratas, que tiene la concesin delegada. Es una empresa
privada que gestiona, espero que bien, un servicio pblico. Y eso qu
significa? Que esa empresa privada no puede dejar de pasar todas las noches
por calles que estn ms lejos, donde viva poca gente y donde el traslado del
camin resulte ms costoso. A pesar de la lgica econmica, no lo puede hacer
porque cumple un servicio pblico que tiene unas bases.

Las empresas privadas que cablean nuestro pas pueden argumentar que en
los pueblos donde vive poca gente, el nmero de gente que se conectar al
cable no es suficiente para que sea rentable y pueden decidir no instalarlo. No
gestionan un servicio pblico, sino que se ha mercantilizado el concepto de
este servicio pblico de distribucin de la informacin. sta es la gran
diferencia que hay entre un caso y el otro. Yo soy partidario de la privatizacin,
pero no de la mercantilizacin, en el sentido de que el servicio de acceso a la
informacin deje de ser un servicio pblico y se convierta en un puro tema de
mercado con el que se comercie.

Tercer ejemplo. Hay una inquietud en toda Espaa, muy especialmente en

Catalua, con la electricidad. En estos ltimos aos el nivel de calidad del
suministro elctrico en Barcelona ha bajado mucho, tenemos ms cortes, hay
problemas y en algunas zonas de Catalua los cortes son constantes.

Qu ha hecho el Gobierno espaol en el sector elctrico? Ha privatizado, ha

dicho que liberalizaba, pero no ha liberalizado, porque la nica forma de
liberalizar es introducir la competencia. Hay sectores que por su esencia hacen
imposible la competencia. En Catalua hay una sola red de distribucin de
energa elctrica, propiedad de Endesa, lgicamente. Esto ha sido siempre as.
Cuando yo era ministro, Endesa dependa de m, por lo tanto es un tema que
conozco y s hasta qu punto el Ministerio fijaba a Endesa las reglas de juego.
Fijaba las tarifas, los niveles de calidad, y la obligaba a hacer inversiones.
Haba unas reglas que marcaban los niveles de calidad y los precios. En un
sistema de monopolio son las reglas las que aseguran la calidad.

En un sistema de privatizacin, las cosas cambian. Si nos imaginamos que soy

el presidente de Endesa, mi amigo Rodolfo Martn Villa, y que tengo 30.000
millones de pesetas para invertir este ao, puedo hacer dos cosas. La primera,
mejorar la red de distribucin en Catalua hablo de Catalua porque es lo que
conozco, y por lo tanto, invertir muchos de estos 30.000 millones en mejorar
la red. O puedo hacer otra cosa, invertir estos 30.000 millones en extender la
red en Chile, donde hace unos aos entr la empresa tiene una parte
importante de mercado, y a base de ms red conseguir captar a muchsimos
ms clientes. Si invierto estos 30.000 millones en Chile, el ao que viene
tendr ms clientes, facturar ms y tendr ms beneficios. Si los invierto en
Catalua, el cliente estar ms contento, pero probablemente no gastar ni un
kilovatio ms. Y si no los invierto, estar ms descontento, pero tendr que
aguantarse, porque no tiene otro posible suministrador. Con lo cual, actuando
como presidente de una empresa privatizada, que cotiza en bolsa, cuya
obligacin ante sus accionistas es la cuenta de explotacin, dnde invertir
los 30.000 millones? Y el Gobierno espaol y el de la Generalitat le dicen que
hace mal? No! Hace lo que es debido porque est organizado as. No es culpa
de Endesa que ocurra de este modo. Es culpa de haber privatizado
manteniendo el monopolio. Por lo tanto, ha desaparecido la regulacin y no ha
aparecido la competencia, con lo cual, las cosas seguirn as. Entonces, el
Gobierno decide ponerles una multa de 1.000 millones, pero les es ms
beneficioso pagar una multa de 1.000 millones cada dos aos y seguir
invirtiendo en Sudamrica, donde los beneficios son superiores a esa cantidad.

Precisamente hoy, algunos gobiernos europeos discuten sobre este tema y

dicen que estn dispuestos a aceptar la liberalizacin siempre que se
mantenga el concepto de servicio pblico. Es decir, una cosa es que haya
varias empresas y que las empresas sean privadas, y la otra que no se
controlen los niveles de calidad y los precios, cosa que no se consigue en este
caso mediante pura competencia, porque es un mercado en el que no hay
competencia.

4.3.

Posibles alternativas

He dicho que estaba muy satisfecho de cmo se privatiz y se liberaliz la

telefona mvil. Estoy absolutamente en contra de cmo se privatiz la energa,
lo acabo de expresar. Estoy parcialmente en contra de cmo se privatiz la
telefona fija, que es otro servicio pblico que se ha convertido en mercado. En
los servicios pblicos como la telefona fija, a diferencia de la mvil, la inversin
para construir la red de distribucin es extraordinariamente importante. Cul
es la diferencia entre la telefona mvil, la telefona fija y la energa? Es
impensable que repitamos por toda Espaa cables elctricos uno al lado de
otro de todas las empresas distribuidoras; es impensable que haya dos redes
elctricas transmitiendo energa. En cambio, ha sido relativamente fcil
construir dos redes de mviles. Telefnica Movistar tiene su red de repetidores
y Airtel y Amena, las suyas. La inversin era perfectamente factible para que
cada suministrador tuviera su propia red y, por lo tanto, estuviera en
condiciones de competir.

En el campo energtico esto no es posible y en la telefona fija tampoco es

factible. Se puede repetir la red que llaman troncal, pero es carsimo que a
todos nosotros nos lleguen varios cables a casa. Hemos privatizado y
liberalizado la telefona fija de la misma forma que hicimos con la mvil, sin
entender claro que lo entienden, pero no lo aceptan que nunca habr varias
redes en paralelo de telefona fija. Por lo tanto, siempre habr un suministrador
que es un operador, que tiene una red, porque ya la tena, y otros operadores
que para hacerle la competencia deben pasar por su red. Podemos abonarnos a
otros suministradores, pero de momento se tiene que pasar por la red que ya
exista.

Para m, hay una alternativa que defend a fondo y que evidentemente perdi,
pero que sigo defendiendo. En Europa, en el momento de liberalizar y privatizar
las compaas telefnicas, se tena que haber dividido el servicio de la red de
las antiguas telefnicas y organizar un mercado de forma que hubiera una
nica red, pero que no fuera propiedad de ninguno de los operadores. Que
todos pudieran usar la red comn, del mismo modo que todos usamos las
mismas carreteras y hay muchas empresas de transporte, pero no hay ninguna
que construya su carretera. Entonces hay competencia real porque todos los
camiones pueden pasar por la misma carretera.

Evidentemente, hay muchas presiones, intereses y un cierto papanatismo

ideolgico. Recuerdo una discusin que tuve con unos profesores de la London
School of Economics en el ao 1994 1995, cuya tesis era que la nica forma
de competencia real era que hubiera varias redes, que cada operador tuviera
su red. En este campo, esto es imposible. Al final, Bruselas decidi que los
gobiernos hicieran lo que quisieran, y el principio de desintegracin vertical,
que es el que yo defenda, no se impuso.

Como ltima confidencia personal, me parecen bien las discusiones de la

Cumbre de Barcelona. En este momento me siento francs, no me siento en
absoluto espaol, porque lo que defiende el Gobierno espaol lo he atacado en
la conferencia. En cambio, los franceses y los alemanes tienen una postura
similar a la ma, que es la privatizacin y la liberalizacin, pero el
mantenimiento del concepto de servicio pblico, con sus muchas
consecuencias. En cambio, tanto Aznar como Blair o Berlusconi defienden la
otra postura. Aunque eso sea una simplificacin, en estos momentos me siento
francoalemn y no hispanobritnico.

Otra confidencia es que despus del xito del GSM ha aparecido la tercera
generacin, que es el UMTS. Todos los pases de Europa han hecho unos
concursos para dar las licencias de UMTS, que tenan que llevar funcionando no
s cuntos meses y todava no han empezado. No han empezado porque los
operadores telefnicos ven que construir la red es demasiado caro, y le piden
al Gobierno alemn, ingls y espaol que les deje hacer una sola red para
todos, a lo que los gobiernos responden que las compaas se comprometieron
a invertir miles de millones en equipos y con una nica red slo harn la
tercera o cuarta parte. Las pobres empresas que fabrican los equipos, como
Ericsson, Nokia y Siemens, tienen que echar a mucha gente, porque se haban

comprometido a vender miles y miles de repetidores en cada pas con cuatro

redes, y al final han visto que no puede ser.

Con lo cual, yo tengo la esperanza de que, mediante el fracaso inicial de la

tercera generacin de mviles, se replantearn algunos principios bsicos y tal
vez entremos en razn, si lo que yo digo es la razn, que no lo pretendo, pero
que por lo menos es la clara opinin que tengo y que espero haber expuesto
con cierta sencillez.