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Coimbra
2014
MODO DE CITAR
NDICE DE ABREVIATURAS
CAPTULO I
INTRODUO
JOO LEAL AMADO (Contrato de Trabalho, 3. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2011, p. 22-23) diz mesmo
que para muitos trabalhadores subordinados, o contrato de trabalho , qui, o mais estruturante negcio
jurdico que alguma vez celebram.
2
Sobre esta noo, vide RUI DE ALARCO Direito das Obrigaes, com a colaborao de J. SOUSA RIBEIRO,
J. SINDE MONTEIRO, ALMENO DE S e J.C. PROENA, policopiado, Coimbra, 1983, p. 51-58, e CARLOS
ALBERTO DA MOTA PINTO Teoria Geral do Direito Civil, 4. ed., por PAULO MOTA PINTO e ANTNIO PINTO
MONTEIRO, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 186-188.
3
Vide, por exemplo, JOO LEAL AMADO Contrato de Trabalho, p. 372, PEDRO ROMANO MARTINEZ
Direito do Trabalho, 6. ed., Almedina, Coimbra, 2013, p. 463, RITA CANAS DA SILVA O pacto de no
concorrncia, in RDES, Lisboa, Ano XXXXV (XVIII da 2. srie), Outubro-Dezembro, 2004, n. 4, p. 283.
conduta o dever de lealdade para com o empregador.4 E tomemos apenas algumas notas,
fazendo dele uma caracterizao muito sumria, consonante com o que se espera de um
espao de consideraes introdutrias como este.
A primeira nota a de que este dever objecto de consagrao legal expressa,5 na
al. f), do n. 1, do artigo 128. do CT. E consiste, nas palavras do referido preceito, na
obrigao de o trabalhador guardar lealdade ao empregador, nomeadamente no
negociando por conta prpria ou alheia em concorrncia com ele, nem divulgando
informaes referentes sua organizao, mtodos de produo ou negcios.6/7
A segunda nota a de que esta soluo legal encerra uma concretizao do
princpio da boa f8 no exerccio dos direitos e no cumprimento das obrigaes, que um
princpio geral de direito dos contratos, que o CT especificamente acolhe no seu artigo
126. e que tem reflexo em muitos outros preceitos do mesmo diploma.9 Da que a
formulao seja exemplificativa (expressa no advrbio nomeadamente) e algo abstracta,
procurando dar resposta ao desafio de abarcar o amplo, elstico e varivel contedo do
dever de lealdade. De todo o modo, e sem que esse contedo a se esgote, sempre se
consegue colher de tal formulao dois afloramentos essenciais do dever de lealdade: i)
4
Para uma breve noo, vide, por exemplo, LUS MENEZES LEITO Direito do Trabalho, 3. ed., Almedina,
Coimbra, 2012, p. 238-239, JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho Relaes Individuais de Trabalho,
Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 531-543, e ANTNIO MONTEIRO FERNANDES Direito do
Trabalho, 16. ed., Almedina, Coimbra, p. 196-204.
5
semelhana do que acontece com outros deveres acessrios de conduta do trabalhador, como os
consagrados nas restantes alneas do elenco no taxativo constante do n. 1, do artigo 128. do CT, das
alneas do elenco no inteiramente coincidente com aquele, constante do n. 1 do artigo 351.. A estes
juntam-se ainda outros que eventualmente resultem de instrumento de regulamentao colectiva de trabalho,
de regulamento da empresa, dos usos laborais ou de estipulaes inseridas prprio contrato de trabalho. Vide,
sobre o assunto, MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO Direito do Trabalho Parte II Situaes
Laborais Individuais, 3. ed., Almedina, Coimbra, 2010, p. 411, e ANTNIO MONTEIRO FERNANDES Direito
do Trabalho, p. 196.
6
Itlicos meus.
7
H trabalhadores sujeitos ao dever de sigilo por fora de disposio especial da lei, como o caso dos
trabalhadores responsveis pelos ficheiros informatizados sobre dados pessoais (em conformidade como
disposto no artigo 17., n. 1 da Lei n. 67/98, de 26 de Outubro Lei da Proteco de Dados Pessoais, ou
com o disposto no artigo 220.-F do Decreto-Lei n. 131/95, de 06 de Junho Cdigo do Registo Civil), e
dos funcionrios bancrios com contrato de trabalho (nos termos do disposto pelos n.s 1 e 3 do Decreto-Lei
n 298/92, de 31 de Dezembro Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras).
8
Assim, por exemplo, PEDRO ROMANO MARTINEZ Direito do Trabalho, p. 463-464, RICARDO
NASCIMENTO Da Cessao do Contrato de Trabalho Em especial, por iniciativa do empregador,
Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 67-68, e JOS ANDRADE MESQUITA Direito do Trabalho, AAFDL,
Lisboa, 2003, p. 389 (este ltimo, ainda na vigncia da LCT de 1969).
9
No que, inexistindo este preceito, no fosse perfeitamente possvel alcanar idnticas solues e retirar
semelhantes consequncias atravs do recurso previso mais geral do mencionado artigo 126. do CT, ou
mesmo at do artigo 762., n. 2, do CC, nomeadamente, em matrias como responsabilidade disciplinar e
justa causa de despedimento. Porm, verdade que a especfica previso deste dever apresenta grande
vantagem terica, e sobretudo, prtica, garantindo maior previsibilidade, certeza e segurana jurdicas, alm
de um mais apurado efeito preventivo.
10
Vide, por exemplo, ANTNIO MONTEIRO FERNANDES Direito do Trabalho, p. 197-199, MARIA DO
ROSRIO PALMA RAMALHO Direito do Trabalho, p. 421-424, e JOO ZENHA MARTINS Os pactos de
no concorrncia no Cdigo do Trabalho, in RDES, Lisboa, Ano XLVII, 2006, n. 3-4, p. 301 e ss.
11
Por isso se diz tratar-se de uma obrigao de no concorrncia total. Assim, MARIA GIOVANNA
MATTAROLO, apud JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos de no
concorrncia em Direito do Trabalho, in RMP, n. 127, Setembro de 2011, p. 78.
12
Embora a liberdade de iniciativa econmica privada no seja, naturalmente, um direito exclusivo dos
trabalhadores. Antes se trata, com ensinam J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (Constituio da
Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, 4. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 788-789), de um direito
de qualquer pessoa.
13
A este respeito, vide MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO Direito do Trabalho, p. 432-435.
14
Palavras de ANTNIO MONTEIRO FERNANDES Direito do Trabalho, p. 198.
15
A expresso de SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia com efeitos post contractum
finitum, Universidade Catlica Editora, Lisboa, 2012, p. 12.
Seguindo de perto o raciocnio de ANTNIO MONTEIRO FERNANDES (Direito do Trabalho, p. 198). Vide,
ainda, JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 301 e ss, que inclusivamente descreve o
panorama do assunto na doutrina e jurisprudncia italianas.
17
Estas so as trs direces em que se desdobra o dever acessrio de conduta de urbanidade, segundo
JOS ANDRADE MESQUITA (Direito do Trabalho, p. 387).
18
As palavras so de JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia no Direito do Trabalho
Algumas questes, RDES, Ano XXXX, (XIII da 2. Srie), Janeiro-Maro, n.1, Lisboa, 1999, p. 12-13, mas
diversos outros autores doutrinam no mesmo sentido, como RITA CANAS DA SILVA (O pacto de no
concorrncia, p. 285), LUS MENEZES LEITO (Direito do Trabalho, p. 239), ou MARIA IRENE GOMES
Questes a propsito dos requisitos exigidos para a lcita constituio da clusula de no concorrncia no
mbito do contrato de trabalho, in QL, n. 42 (edio especial dos 20 anos), Coimbra Editora, Coimbra,
2014, p. 241.
divulgue factos sigilosos de que teve conhecimento no exerccio da sua actividade laboral
na empresa e por causa dessa actividade.19
Em ambos os enunciados feita referncia concorrncia desleal, e esse um
ponto que vou dar como assente. No entanto, no deixa de causar alguma estranheza o
facto de este segundo bloco de opinio fundar a proibio de concorrncia desleal na
sobrevivncia do dever de lealdade cessao do contrato de trabalho, quando, como bem
destaca JLIO GOMES,20 a proibio de concorrncia desleal abrange por igual extrabalhadores e todos os que nunca tiveram essa qualidade relativamente a uma certa
empresa. Assim se v que no existe especialidade que motive uma explorao alm do
estritamente necessrio deste instituto, consagrado nos artigos 317., 318. e 331. do CPI,
que tambm no constituir objecto de tratamento desta dissertao.
Depois, as directrizes fornecidas pelos direitos fundamentais j mencionados
liberdade de escolha de profisso (artigo 47. da CRP), do direito ao trabalho, (artigo 58.,
n. 1) e do princpio da liberdade de iniciativa econmica privada (artigo 61., n. 1)
apontam no sentido de o trabalhador recuperar em pleno a possibilidade de os exercer. E
mais claras ainda so as concretizaes infraconstitucionais daquelas directrizes, que se
encontram, para o que agora interessa, na regra constante do disposto nos artigos 136., n.
1 e 138., do CT. O primeiro destes preceitos diz ser nula a clusula de contrato de
trabalho ou de instrumento de regulamentao colectiva de trabalho que, por qualquer
forma, possa prejudicar o exerccio da liberdade de trabalho aps a cessao do contrato.
O segundo, franqueando a possibilidade de o ex-empregador causar tal prejuzo apenas
indirectamente, estabelece que nulo o acordo entre empregadores, nomeadamente em
clusula de contrato de utilizao de trabalho temporrio, que proba a admisso de
trabalhador que a eles preste ou tenha prestado trabalho, bem como obrigue, em caso de
admisso, ao pagamento de uma indemnizao.
19
21
10
necessidade e da adequao); iv) dever ter carcter geral e abstracto; v) e restringir o direito
apenas no estritamente necessrio, sem violar o seu contedo nuclear.
Na mesma direco que a liberdade de escolha de profisso aponta o direito ao
trabalho,26 plasmado no artigo 58. da CRP. Estamos, agora, diante de um direito econmico,
social e cultural27 em contraposio aos direitos, liberdades e garantias , que tem como
destinatrio primeiro o Estado28 e que, embora no directamente aplicvel (consistindo
apenas numa pretenso dos cidados em face do Estado, sem se corporizar num direito
subjectivo com um contedo constitucionalmente determinado ou determinvel), no despido
de toda e qualquer efeito jurdico. Com efeito, o mesmo constitui o Estado no conjunto de
incumbncias previsto no n. 2 daquele artigo 58., que visam a criao das condies
normativas (infraconstitucionais) e fcticas que permitam fazer do direito ao trabalho, para
todos, uma realidade. E nisto consiste o mbito positivo deste direito. Mas nele pode, ainda,
descortinar-se um mbito negativo de garantia, que consiste, em termos simples: i) na
liberdade de procurar trabalho; ii) de igualdade de acesso a quaisquer cargos; iii) de exerccio
efectivo da profisso; iv) de no ser privado do posto de trabalho.29
Orientao semelhante nos d o princpio de liberdade de iniciativa econmica,
consagrado no artigo 61., n. 1 da CRP. No obstante estar fora do catlogo dos direitos,
liberdades e garantias,30 na medida em que apresenta para com eles uma analogia
substantiva, -lhe aplicvel, por fora artigo 17. do mesmo diploma, o j sumariamente
explicitado regime restritivo do artigo 18..31
Deste direito pode retirar-se um duplo sentido32 essencial: i) uma liberdade de iniciar
uma actividade econmica (criar empresas, investir, estabelecer-se); ii) e uma liberdade de
gesto e actividade da empresa. Faz todo o sentido que assim seja, olhando ao que nos diz a
26
Que s atravs da liberdade de trabalho e escolha de profisso se concretiza, como refere JORGE MIRANDA
Liberdade de trabalho e profisso, p. 149.
27
Sistematicamente inserido na Parte I Direitos e deveres fundamentais, Ttulo III Direitos e deveres
econmicos, sociais e culturais, Captulo I Direitos e deveres econmicos.
28
As expresses so de JORGE MIRANDA/ RUI MEDEIROS Constituio Portuguesa Anotada, p. 589.
29
Seguem-se de perto, neste ponto, JORGE MIRANDA/ RUI MEDEIROS Constituio Portuguesa Anotada,
p. 586-592, e GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, p.
761-766. Vide, ainda, embora com ligeiras diferenas, BERNARDO LOBO XAVIER Manual de Direito do
Trabalho, p. 600.
30
Igualmente plasmado na Parte I Direitos e deveres fundamentais, Ttulo III Direitos e deveres
econmicos, sociais e culturais, Captulo I Direitos e deveres econmicos.
31
Assim, J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, p.
787-792, passim. As expresses so, tambm, dos referidos autores. Ainda neste sentido, vide JORGE LEITE
Direito do Trabalho, Volume II, Servios de Aco Social da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2004, p.
64.
32
A expresso de J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, p. 790.
11
SILVA E
segredo com proteco penal e seu aproveitamento, remetendo para tipos legais de crime
previstos nos artigos 195. e 196. do Cdigo Penal). Nenhum destes trs problemas constituir
(a no ser incidentalmente), o foco da minha ateno.
O objecto desta dissertao h-de encontrar-se no domnio do direito estritamente
laboral, em que igualmente se encontram definidos limites retoma plena das liberdades pscontratuais assinaladas. Basta olhar ao CT para topar com uma subseco cujo nome diz
tudo sobre o que nela se trata e acerca da natureza dos expedientes que nela se contm
Clusulas de limitao da liberdade de trabalho, constituda pelos artigos 136. a 138..35
Nessa subseco, mais concretamente no artigo 136., est prevista a figura do pacto (termo
usado pelo artigo 136.) ou clusula (termo usado na denominao da subseco) de no
concorrncia, e respectivo regime jurdico. precisa e somente nesta figura que se encontra o
objecto deste trabalho.
Conhecido o objecto, interessa saber com que objectivo se parte para o respectivo
tratamento. E esse objectivo consiste em procurar enunciar (no todos, mas) os mais relevantes
problemas de direito substantivo em torno do pacto ou clusula de no concorrncia, partindo
de uma perspectiva estritamente laboral, e proporcionar uma compreenso aqui mais e ali
33
12
menos aprofundada da realidade que lhe subjaz, dos valores ou interesses com que joga, da sua
relao com os direitos fundamentais acima sumariamente tratados e, sobretudo, do seu regime
jurdico no ordenamento portugus actual (analisando a sua linha evolutiva, quando tal se
mostre proveitoso), tendo em conta os indicadores fornecidos pela doutrina e jurisprudncia.
Fora do mbito da anlise ficaro os problemas atinentes aos pactos de permanncia,
previstos no artigo 137., bem como os acordos entre empregadores com efeitos limitadores da
liberdade de trabalho, previstos no artigo 138..
13
CAPTULO II
O PACTO DE NO CONCORRNCIA NOO, FUNDAMENTO E
PROBLEMAS ESSENCIAIS
36
Embora ela no seja, naturalmente e em coerncia com o que na Introduo se disse, foco directo de
ateno desta dissertao.
37
Itlico meu.
38
Ou, nos casos previstos no n. 5 do mesmo preceito, tratando-se de trabalhador afecto ao exerccio de
actividade cuja natureza suponha especial relao de confiana ou que tenha acesso a informao
14
contrato de trabalho, desde que respeitadas determinadas condies, previstas nas alneas
e nmeros que se lhe seguem. Assim se concede s partes a possibilidade de, por acordo
expresso, e respeitadas determinadas condies legalmente impostas, determinar a
limitao da actividade do trabalhador no perodo subsequente40 cessao do vnculo
laboral. A clusula ou pacto de no concorrncia constitui precisamente o instrumento ou
meio atravs do qual ho-de operar tal limitao clusula que as partes ho-de inserir no
contrato de trabalho,41 ou pacto que ho-de celebrar em documento autnomo.42
O pacto de no concorrncia, trabalhado pela doutrina luz do preceituado no
artigo 136. do CT, poder definir-se como um acordo expresso de vontades, de natureza
sinalagmtica e onerosa, de durao limitada, celebrado entre empregador e trabalhador,
pelo qual se visa limitar a actividade deste ltimo aps a cessao do contrato de trabalho
com vista a impedir que concorra com o ex-empregador.43 Ou, numa formulao no
muito distinta, um acordo por virtude do qual o trabalhador se obriga a no desenvolver a
sua actividade por forma que possa ser prejudicial para a anterior entidade patronal,
comprometendo-se, designadamente, a no trabalhar para uma empresa concorrente ou a
no exercer por conta prpria actividades concorrentes.44 nestes termos que a limitao
se processa o trabalhador abstm-se do exerccio de comportamentos concorrenciais para
com o seu ex-empregador.
As condies legalmente estabelecidas para a vlida celebrao de um destes
acordos so, em termos muito simples, a sujeio do perodo de no concorrncia a uma
limitao temporal (promio do n. 2 e n. 5 do artigo 136.); a observncia de forma
escrita (al. a) do n. 2); a possibilidade de a actividade a desenvolver pelo ex-trabalhador
poder causar prejuzo ao empregador (al. b); a atribuio ao primeiro, por este ltimo, de
particularmente sensvel no plano da concorrncia, a limitao a que se refere o n. 2 pode durar at trs
anos.
39
Itlico meu.
40
Sendo este um dos pontos que o diferencia do dever de lealdade no decurso co contrato, na vertente de no
concorrncia, j analisado na Parte I este trabalho. Vide, assim, JOO LEAL AMADO Contrato de
Trabalho, p. 374.
41
Veremos, mais tarde, o que deve entender-se por contrato de trabalho, no ponto 2.1 da Parte III desta
dissertao.
42
De ora em diante, utilizarei mesmo indistintamente as expresses pacto e clusula de no
concorrncia.
43
Assim o define SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 41-42.
44
Noo avanada por MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e ANTNIO NUNES DE CARVALHO
Comentrio s leis do trabalho, Volume I, Lex, Lisboa, 1994, p. 171. Vide, de qualquer modo, a noo
avanada por JORGE LEITE Direito do Trabalho, p. 62.
15
uma compensao durante a limitao da actividade (al. c); e, ao que se pensa, a limitao
da obrigao no plano espacial ou geogrfico.
Estas clusulas no constituem um rasgo inovador do sistema jurdico portugus,
antes so uma realidade comum a muitos outros ordenamentos jurdicos.45 Do mesmo
modo, e mesmo no nosso ordenamento jurdico, elas no representam, hoje, propriamente
uma novidade.46 Este expediente foi entre ns introduzido e consagrado em 1966, pela Lei
do Contrato de Trabalho desse mesmo ano,47 tendo depois transitado para o CT de 200348 e
chegado, com algumas alteraes,49 ao actual CT, de 2009.50
Nas primeiras dcadas de existncia, a clusula de no concorrncia foi um
mecanismo pouco utilizado e que, consequentemente, no colocava grandes problemas
prticos (quase no havendo registo de jurisprudncia a tal propsito),51 nem assim
despertava grande interesse na doutrina. Nos tempos mais recentes, contudo, a realidade
outra, e o pacto tem vindo a ganhar espao na resoluo de alguns dos novos desafios da
moderna realidade laboral e econmica, nomeadamente os colocados pelos fenmenos de
competitividade crescente, de globalizao da economia, o ganho de importncia que a
tcnica, a tecnologia e o conhecimento em geral, sendo hoje uma matria de grande
interesse terico, e acerca da qual se vm somando decises judiciais.52
Embora portador de uma j longa tradio jurdica entre ns, este expediente
nasceu e continua a dar flanco a muitas e severas crticas, que deriva da sua prpria
natureza e teleologia de cunho restritivo. Como se disse, j, as clusulas de no
concorrncia constituem uma excepo regra da retoma plena (dentro dos limites da
45
RITA CANAS DA SILVA fornece uma (longa) lista de ordenamentos jurdicos onde, semelhana do nosso,
se admitem, de forma condicionada, estas clusulas (O pacto de no concorrncia, p. 286, nota 9).
Enunciando alguns ordenamentos onde este tipo de explicitao no , de todo, permitida, vide JLIO VIEIRA
GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 10, nota 9. Ainda para uma boa perspectiva de regime no
direito comparado, vide RICARDO NASCIMENTO Da cessao do contrato de trabalho, p. 354-358.
46
Vide, a propsito, MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e ANTNIO NUNES DE CARVALHO
Comentrio s leis do trabalho, p. 168-173, e SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia,
p. 27-33.
47
Aprovada pelo Decreto-lei n. 47 032, de 17 de Maio de 1966, e de ora em diante apenas designada por
LCT.
48
Aprovado pela Lei n. 99/2003, de 27 de Agosto, e doravante apenas CT de 2003.
49
Sobre a evoluo legislativa nesta matria, vide SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia,
p. 27-33.
50
Aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de Fevereiro, sendo a ltima redaco dada pela Lei n. 55/2014, de
25 de Agosto.
51
Como nos dava conta, no ano de 1999, o autor JLIO VIEIRA GOMES (As clusulas de no concorrncia,
p. 7-8).
52
Em Portugal e no estrangeiro, como nos do conta, respectivamente, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de
no concorrncia, p. 11-12, e JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou
pactos, p. 77.
16
53
A doutrina tende a olhar o problema das clusulas de no concorrncia, sem que haja propriamente um
consenso, ora luz da liberdade de trabalho (artigo 47., n. 1 da CRP), ora na ptica do direito ao trabalho
(artigo 58., n. 1 do mesmo diploma). Assim, por exemplo, baseando-se no artigo 58., n. 1: ANTNIO
MONTEIRO FERNANDES Direito do Trabalho, p. 535-538, ESTEVO MALLET Clusula de no
concorrncia em contrato individual de trabalho, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XLVII, XX
da 2. srie, 2006, n. 3-4, p. 240, e RICARDO NASCIMENTO Da cessao do contrato de trabalho, p. 353363 ( luz do CT de 2003). Olhando quela realidade com base no artigo 47., n. 1, por exemplo: MRIO
PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e ANTNIO NUNES DE CARVALHO Comentrio s leis do trabalho, p.
168-172 (na vigncia da LCT), JORGE LEITE Direito do Trabalho, p. 62-64 (j no perodo da codificao,
mas ainda na vigncia do CT de 2003), RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 284-286,
PEDRO ROMANO MARTINEZ Direito do Trabalho, p. 686. Se bem capto o seu pensamento, tambm JLIO
VIEIRA GOMES - Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 77-78. JORGE MIRANDA e RUI
MEDEIROS Constituio Portuguesa Anotada, p. 588 dizem expressamente que o problema da
constitucionalidade dos pactos de no concorrncia deve ser equacionado, no luz do artigo 58., mas sim
em face do artigo 47.). Depois, h ainda diversos autores avanam uma posio aparentemente hbrida,
invocando ambos os preceitos constitucionais (na vigncia do CT de 2003), como faz JOO ZENHA MARTINS
Os pactos de no concorrncia, p. 300.
54
Assim, por exemplo, JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS Constituio Portuguesa Anotada, p. 475-476,
e JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 9.
55
Neste sentido, JORGE LEITE Direito do Trabalho, p. 62. H quem entenda, por isso, que estas clusulas
deveriam ser consideradas nulas, porque contrrias ordem pblica, na medida em que tm por objecto a
liberdade de trabalho, que um direito indisponvel e fora do comrcio (GERARD LYON-CAEN, apud JLIO
VIEIRA GOMES - As clusulas de no concorrncia, p. 9).
17
trabalhador tender a hesitar desvincular-se, ainda que isso implique prejuzo para os seus
direitos e garantias.56
Depois, porque independentemente do momento em que celebrado, este pacto se
apresenta como um mecanismo cerceador ou constritor dos direitos fundamentais
mencionados no incio deste ponto, e porque o mesmo estabelecido por meio de
conveno das partes do contrato. H que ter em conta o facto de o trabalhador no estar,
na esmagadora maioria das situaes, em posio de discutir a sujeio a este tipo de
obrigao, rejeitando a incluso no seu contrato de trabalho, em acordo de cessao do
mesmo ou em pacto autnomo, de semelhante clusula. Estes dispositivos no so sempre,
como da insero sistemtica no CT parece resultar, produto lquido da autonomia
contratual de ambas as partes.
Depois, h ainda que considerar outros direitos que, embora de consolidao
recente e de hierarquia inferior aos anteriormente enunciados, assumem na sociedade dos
dias de hoje um carcter cada vez mais decisivo na vida do trabalhador como o caso do
direito formao profissional e do seu integral usufruto num contexto laboral algo
dominado pelo conceito de flexisegurana,57 de crescente importncia da profissionalidade
e da realizao pessoal do trabalhador.58
Outro argumento que frequentemente aduzido contra a admisso do pacto de no
concorrncia o facto de este constituir uma espcie de paradoxo, no quadro de sistemas
econmicos de livre mercado, de livre iniciativa e concorrncia. Estas clusulas permitem
a introduo de limitaes livre concorrncia dos trabalhadores precisamente por aqueles
e no interesse daqueles que mais a reclamam as empresas, na pessoa dos empregadores.59
Contra a admissibilidade diz-se, ainda, que estas clusulas podem conflituar com o
interesse pblico. Como? Essencialmente, de duas maneiras. Desde logo, o sentido em que
tem como eventual consequncia o desincentivo formao profissional e inovao
razovel admitir que um trabalhador que se encontre vinculado a um destes pactos,
56
Ainda que disponha de uma justa causa, como sublinha FRANOIS GAUDU, apud JLIO VIEIRA GOMES As
clusulas de no concorrncia, p. 9. Vide, ainda, RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia,
p. 288, e JOO ZENHA MARTINS que, a este respeito, fala num efeito dissuasor (Os pactos de no
concorrncia, p. 299).
57
Sobre o conceito, no contexto do nosso ordenamento, JOO LEAL AMADO Contrato de Trabalho, p. 3839.
58
Destacando este direito, JAQUELINE AMIEL-DONAT, apud JLIO VIEIRA GOMES - As clusulas de no
concorrncia, p. 25, e o prprio JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p. 609-610.
59
Chamando a ateno para esta ideia, JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p. 609-610, e RITA
CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 289.
18
consciente de que vai ficar impedido de fazer pleno uso do seu patrimnio profissional, por
um perodo de tempo mais ou menos longo, por efeito da extino do seu contrato,
afrouxe, em alguma medida, o interesse em adquirir conhecimentos e desenvolver
competncias. Por outro lado, pode acontecer que essa obrigao de inactividade
temporria recaia sobre trabalhadores cujas qualificaes e produtividade so
especialmente valiosas para a sociedade ou para uma qualquer comunidade (farmacutica,
aeronutica, automvel, etc.), ficando esta privada da sua plena fruio. Restringem-se,
ainda, as liberdades de oferta e de livre-escolha dos destinatrios do produto daquela
actividade o que pode ser mais ou menos grave, dependendo da amplitude da actividade
vedada e do universo subjectivo privado da oferta.60 Situao difcil de aceitar, se
pensarmos que, com frequncia, a formao profissional custeada por meio de subsdios
ou de incentivos pblicos (por exemplo, benefcios fiscais).61
O pacto mostra-se, assim, um instrumento legitimador do triunfo da liberdade
econmica sobre a liberdade de trabalho. Este triunfo justificado, curiosamente, no
apenas pelos interesses do empregador, mas tambm pelos interesses da economia e da
comunidade em geral, embora em dimenses distintas das enunciadas nos pargrafos
precedentes, que sobre elas prevalecem.62 A admissibilidade do pacto no pode, porm,
deixar de ser excepcional e condicionada, havendo que assegurar a concordncia prtica
entre os direitos e valores individuais e sociais conflituantes. Os limites legais de que
depende a admissibilidade destas clusulas revestem, assim, fundamental importncia
atravs deles que se atinge essa concordncia prtica, num primeiro momento, geral e
abstractamente. No entanto, e porque as clusulas de no concorrncia podem apresentarse lcitas, em abstracto, mas ilcitas em virtude dos concretos termos em que celebrada,
deve preconizar-se o seu controlo num segundo momento, apenas eventual, de sindicncia
judicial do cumprimento daqueles limites.
O nosso Tribunal Constitucional63 teve, j, ocasio de se pronunciar64 sobre o
problema da constitucionalidade destes pactos, ainda na vigncia do artigo 36., n. 2 da
LCT. E pronunciou-se pela sua compatibilidade com a nossa Lei Fundamental,
60
19
65
20
Assim, ANTNIO MENEZES CORDEIRO Concorrncia laboral e justa causa de despedimento Anotao
ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 8 de Maro de 1985, in ROA, Ordem dos Advogados,
Lisboa, 1986, Vol. II, p. 503-505, e MONTEIRO FERNANDES Direito do Trabalho, p. 536.
21
70
As ideias so de JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 11-12, com destaque para a
nota 15. Importante ver, tambm, MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e ANTNIO NUNES DE
CARVALHO Comentrio s leis do trabalho, p.171-172, e RICARDO NASCIMENTO Da cessao do
contrato de trabalho, p. 358-360.
71
Os pactos de no concorrncia, p. 310-311. Esta uma ideia a que adiro, embora colocando sempre a
tnica, como faz o autor, no vocbulo profissionalmente.
22
23
DE
24
litgios que pairem sobre esta zona cinzenta, ela , muitas vezes, celebrada ad cautelam
ou como meio preventivo.83 Assim se protegem os interesses do empregador, do
trabalhador e do prprio trfico jurdico, sabendo cada um, com alguma certeza, aquilo
com que pode contar e que terreno pode, com alguma segurana, pisar.
A talhe de foice, aproveita para fazer-se referncia a uma figura que com o pacto de
no concorrncia apresenta algumas semelhanas o pacto de confidencialidade.84
semelhana do que acontece no pacto de no concorrncia, trata-se de uma estipulao
produto da vontade negocial de ambas as partes, mas que impe somente ao trabalhador a
obrigao de no divulgar determinada informao de entre aquela que dispe.
Apresenta, para o empregador, as vantagens de no estar sujeita malha apertada
dos requisitos de validade do artigo 136. do CT, e de no ser onerosa. Para o trabalhador,
e (pelo menos) em abstracto, a grande vantagem a de este se mostrar um meio menos
oneroso para a sua liberdade de trabalho e de iniciativa econmica. Em ateno ao
estatudo no artigo 18. da CRP, seria de preferir este instrumento ao pacto de no
concorrncia, sempre que ele desse adequada cobertura s necessidades da concreta
situao. Dele podem derivar, contudo, e em concreto, alguns problemas. Primeiro, de
aplicar aqui, devidamente adaptado, o raciocnio que acaba de fazer-se sobre a dificuldade
do estabelecimento de uma fronteira clara entre o lcito e o ilcito na divulgao de
informaes fala-se mesmo na existncia de uma revelao inevitvel.85 Depois, outro
seno deste pacto de confidencialidade o facto de, pelas vantagens regimentais que
apresenta em relao ao pacto de no concorrncia, constituir um instrumento apetecvel
para a prtica de fraudes podendo tentar obter-se atravs da primeira um efeito til
semelhante ao que se obteria com este ltimo, sem os custos e dificuldades a ele inerentes,
assim defraudando os respectivos requisitos de licitude.86 verdade que h situaes de
trabalhadores concretos mais expostas a este perigo do que outras, mas o que interessa
agora realar mesmo a existncia dele.
83
Assim, ainda, JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 311, PEDRO ROMANO
MARTINEZ Direito do Trabalho, p. 687-688, e SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia,
p. 22-23.
84
Sobre este ponto, vide o que diz JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p. 620-621.
85
Assim, RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 290, nota 25.
86
Sigo de perto, na matria das clusulas de confidencialidade, JLIO VIEIRA GOMES Direito do
Trabalho, p. 612, sobretudo a nota 1150, e p. 620-623 e tambm Algumas novas questes sobre as
clusulas ou pactos, p. 96, RICARDO NASCIMENTO Da cessao do contrato de trabalho, p. 362-363, e
RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 290-291.
25
87
Chamando a ateno para este problema, JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p. 612-613, e As
clusulas de no concorrncia, p. 14.
88
Para uma ideia geral sobre o pacto de permanncia, vide ANTNIO MONTEIRO FERNANDES Direito do
Trabalho, p. 538-539.
89
Assim, JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 20.
26
incentivos pblicos (como benefcios fiscais)90. Pretende evitar-se, suscitando esta questo,
que o empregador possa beneficiar duplamente destes incentivos (poupando nos recursos
prprios que teria de investir, primeiro, e reduzindo ao que tem a satisfazer ao trabalhador
em decorrncia de um pacto de no concorrncia aquilo que efectivamente no suportou,
num segundo momento). As despesas a considerar devem ser apenas as devidamente
comprovadas e a reduo deve fazer-se de acordo com juzos de equidade.
A equacionar h, ainda, a hiptese de o investimento a que se refere a al. c) j dever
considerar-se amortizado, na medida do tempo em que o trabalhador tenha permanecido ao
servio do empregador e dos resultados que da sua actividade puderam extrair-se, depois
de ministrada a formao profissional (haja ou no sido celebrado um pacto de
permanncia para o efeito). Claro que, em conformidade com o limite mximo preceituado
no n. 1 do artigo 137., nunca esse perodo poder ser superior a trs anos. Para calcular
esta amortizao, na falta de melhor critrio, penso dever atender-se ao tempo que um
trabalhador medianamente diligente e sagaz razoavelmente demoraria a recompensar o
empregador do montante despendido, criando riqueza material ou intelectual equivalente,
tendo em conta o padro do sector de actividade e da concreta funo exercida. Isto, a
menos que se prove que que essa meta foi atingida antes do referido perodo, seja pela
particular diligncia do trabalhador, seja em virtude da concomitante ocorrncia de
circunstncias de que o empregador tenha, em todo o caso, beneficiado.
O segundo reparo visa chamar a ateno para o facto de a amortizao do
investimento de que se fala nos pargrafos anteriores no ser, por si s, fundamento
suficiente para a imposio de uma restrio liberdade de trabalho como aquela que
resulta do pacto de no concorrncia (desde logo, com efeito na prpria liberdade de
desvinculao). Para isso existe, plasmado no artigo 137. do CT, a figura do pacto de
permanncia. A teleologia fundamental por detrs daquele primeiro pacto est
conexionada, relembra-se, com a evitao do perigo de utilizao de informao adquirida
ao longo do contrato de trabalho em benefcio prprio ou de outrem, em ordem a
90
Este um ponto a que muita doutrina no consegue ficar indiferente. Vide, por exemplo, JORGE MIRANDA
/RUI MEDEIROS Constituio Portuguesa Anotada, p. 590, e JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no
concorrncia, p. 20. Colocando o problema da compatibilidade do cenrio, cada vez mais frequente, da
necessidade de o trabalhador emigrar, derivada da celebrao do pacto de no concorrncia, para poder
regressar actividade para a qual se qualificou e foi treinado com o esforo de investimento (ou incentivo)
pblico na (ou ) formao profissional dos trabalhadores, o ltimo autor citado Algumas novas questes
sobre as clusulas ou pactos, p. 81-83. JOO ZENHA MARTINS diz serem, ainda, irrelevantes as somas de
dinheiro avanadas por patrocinadores (Os pactos de no concorrncia, p. 370).
27
91
28
CAPTULO III
O REGIME JURDICO PROPRIAMENTE DITO E OS REQUISITOS
DE LICITUDE DO PACTO DE NO CONCORRNCIA
92
CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO Teoria Geral do Direito Civil, p. 102 e ss e p. 107 e ss.
Assim, o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 07-05-2008, Processo n. 08S322 (Relator: Bravo
Serra).
94
Vide a exposio feita supra, no Ponto 2 do Captulo II.
93
29
Vide, por exemplo, JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 24-25, SOFIA SILVA E
SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 108-109, com indicaes bibliogrficas, MARIA IRENE GOMES
Questes a propsito dos requisitos, p. 249, RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p.
297-298, e a anotao de JOANA VASCONCELOS Cdigo do Trabalho: anotado, Org. Pedro Romano
Martinez, Almedina, Coimbra, 2009, p. 375. Na doutrina espanhola, CARMEN MORENO DE TORO - El pacto
de abstencin postcontractual de la actividad competitiva, in Civitas - Revista espaola de derecho del
trabajo, n. 68, Madrid, 1994, p. 903-905, na doutrina francesa, NATACHA GAVALDA Les critres de validit
des clauses de non-concurrence en droit du travail, in Droit Social, n. 6, Paris, 1999, p. 582 e 589, e na
doutrina brasileira, ESTEVO MALLET - Clusula de no concorrncia, p. 246-248.
96
Vide o j mencionado Acrdo n. 256/2004, mas tambm os acrdos do Tribunal da Relao de Lisboa,
de 29-03-2006, Processo n. 863/2006-4 (Relator: Isabel Tapadinhas), de 14-01-2009, Processo n.
9374/2008-4 (Relator: Maria Joo Romba), de 10-12-2009, Processo n. 376-06.6TTSNT.L1-4 (Relator:
Isabel Tapadinhas) e o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 10-12-2009, Processo n. 09S0625
(Relator: Vasques Dinis).
30
97
O artigo 36., n. 2 da LCT de 1996, que se manteve intocado, tento em termos de numerao como de
redaco, na transio para a LCT de 1969, dizia que: era lcita [] a clusula pela qual se limite a
actividade do trabalhador no perodo mximo de trs anos subsequentes cessao do contrato de trabalho,
se ocorrerem cumulativamente as [] condies. Por sua vez, o n. 2 do artigo 146. do CT de 2003
estabelecia que era lcita [] a clusula pela qual se limite a actividade do trabalhador no perodo mximo
de dois anos subsequentes cessao do contrato de trabalho, se ocorrerem cumulativamente as []
condies. Os itlicos so meus.
98
Vide, em sentido idntico, SOFIA SOUSA E SILVA Obrigao de no concorrncia, p. 32-33 e
referncias bibliogrficas constantes da nota 60 da p. 33.
31
Para alguns autores, nem a verificao cumulativa dos requisitos de licitude garante a conformidade do
expediente clusula de no concorrncia e respectivo regime com os ditames constitucionais. Vide, neste
sentido, JORGE LEITE Direito do Trabalho, p. 62-63, ou JORGE LEITE/F. JORGE COUTINHO DE ALMEIDA
Legislao do Trabalho: anotada, 16. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 96, e ainda JOS BARROS
MOURA Compilao de Direito do Trabalho Sistematizada e Anotada, Almedina, Coimbra, 1980, p. 101102, que defendem mesmo a inconstitucionalidade destas clusulas restritivas da liberdade de trabalho.
100
Falando de conexes de sentido ou relaes de interdependncia entre os traos tipicizantes da obrigao
de no concorrncia, vide JOO ZENHA MARTINS Pactos de no concorrncia com projeco laboral:
Anotao ao Acrdo do Tribunal Constitucional n. 256/04, in Jurisprudncia Constitucional, n.9, Coimbra
Editora, Coimbra, 2007, p. 81-82, ponto IV.
32
Sobre este princpio, vide CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO Teoria Geral do Direito Civil, p. 102 e
ss.
102
A exigncia de forma nos negcios jurdicos de natureza jurdico-laboral particularmente marcada pela
conscincia de que na esmagadora maioria das situaes o trabalhador se encontra numa posio de
debilidade negocial relativamente ao empregador, de que emerge e em que se fundamenta a funo tuitiva
ou tutelar do direito do trabalho, como a designa JOO LEAL AMADO Contrato de Trabalho, p. 20-21,
contrapeso da assimetria daquela relao. Assim se diz ser frequentemente identificvel uma espcie de
princpio geral de proteco do trabalhador atravs da exigncia de forma escrita em situaes em que a
respectiva posio se encontre enfraquecida. Neste sentido, ANTNIO MENEZES CORDEIRO Manual de
Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 1991, p. 570. Ao mesmo tempo, e sempre numa lgica de garantia
da posio do trabalhador, existe no nosso direito do trabalho uma regra paralela enunciada, segundo a qual
a exigncia de forma no contrato de trabalho representa somente uma formalidade ad substantiam, cuja
preterio tem como consequncia a sujeio daquele contrato ao regime laboral comum ou por tempo
indeterminado (embora esta regra comporte excepes). Sobre este ltimo aspecto, vide LUS MENEZES
LEITO Direito do Trabalho, p. 270-271.
103
A este propsito, mais do que um autor usa mesmo a expresso gravidade para aludir s consequncias
e riscos da celebrao do pacto de no concorrncia, nomeadamente para o trabalhador. Assim, ANTNIO
MONTEIRO FERNANDES Direito do Trabalho, p. 537, e JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes
sobre as clusulas ou pactos, p. 85.
104
A expresso de PAULA QUINTAS e HLDER QUINTAS, em Cdigo do Trabalho: anotado e comentado, 3.
ed., Almedina, Coimbra, 2012, p. 436.
33
105
Sobre as vantagens da exigncia de forma na declarao negocial, nos negcios jurdicos em geral,
CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO Teoria Geral do Direito Civil, p. 428, ss. A questo da delimitao
dos termos e do campo de aplicao dos pactos de no concorrncia no escapa, ainda, ao TC, que a este
dado faz referncia no seu j citado Acrdo n. 256/2004, disponvel em www.tribunalconstitucional.pt.
106
a opinio de DIOGO VAZ MARECOS (Cdigo do Trabalho: anotado, 2. edio, Coimbra Editora,
Coimbra, 2013, p. 337 e 263), partilhada por SOFIA SILVA e SOUSA Obrigao de no concorrncia, p.
53 e respectiva nota 111.
107
Assim, na doutrina, por exemplo, MRIO PINTO/P. FURTADO MARTINS/A. NUNES DE CARVALHO
Comentrio s leis do trabalho, p, 172, SOFIA SILVA e SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 5253, JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 84-85, PAULA
QUINTAS/HLDER QUINTAS Cdigo do Trabalho: anotado e comentado, p. 436, e LUS MENEZES LEITO
Direito do Trabalho, p. 324.
108
Conforme assinala JOO ZENHA MARTINS (Os pactos de no concorrncia, p. 320).
109
MARIA IRENE GOMES d-nos uma viso actual sobre a exigncia de forma escrita em alguns ordenamentos
jurdicos europeus (Questes a propsito dos requisitos, p. 245-246). O ordenamento jurdico italiano
exige-a, estabelecendo o artigo 2125. do Codice Civile que o pacto nullo se non resulta da atto scritto.
No ordenamento alemo, o cenrio semelhante, como pode retirar-se da expresso bedarf der
Schriftform, constante do 74, 1, do Handelsgesetzbuch. Diferentemente, no sistema espanhol, no h
qualquer aluso necessidade de observar a forma escrita na celebrao do pacto nem no corpo, nem em
qualquer das alneas do n.2 do artigo 21. do Estatuto de los Trabajadores. Alguma doutrina espanhola,
dando conta de que o pacto necessita apenas de ser expresso signifique isso por escrito ou verbalmente ,
no deixa de realar a convenincia e a vantagem em celebrar o pacto sob a forma escrita para efeitos
34
as declaraes negociais das partes sancionada com nulidade, nos termos do disposto no
artigo 220. do CC, uma vez que a lei no prev para ela uma outra e especial sano.
Conhecida a sano, e a fim de manter um concreto pacto no hemisfrio da
validade jurdica, importa conhecer os meandros desta exigncia de forma.
E atentemos na expresso acordo escrito, e sobretudo no termo acordo presente
na al. a) do n. 2 do artigo 136. do CT. De tal expresso e termo resulta, e do at aqui
exposto tambm se deduz, que o pacto de no concorrncia um negcio jurdico bilateral
(ou multilateral). Significa isto, de acordo com a teoria geral, que necessria a
formalizao escrita de pelo menos duas declaraes de vontade uma proposta e uma
aceitao , de contedo oposto, mas convergente, ajustando-se na sua comum pretenso
de produzir resultado jurdico unitrio, embora com um significado para cada parte (ou de
todas elas, quando mais do que duas e se assim se trate de negcio plurilateral). 111
Descendo ao concreto, e aplicando a teoria geral ao pacto de no concorrncia, mister
uma declarao de vontade do trabalhador no sentido de este se comprometer a no
concorrer com o seu empregador (ou ex-empregador, e, eventualmente ainda com outras
entidades), e uma outra, do mencionado empregador, comprometendo-se a compensar o
primeiro pelo seu non facere e pela limitao das suas liberdades fundamentais aqui em
jogo.
Embora este seja um dado mais ou menos bvio, convm referi-lo e t-lo bem
presente quando, no imediato e tambm mais adiante nos confrontarmos com algumas
situaes menos claras.
No imediato, destaca-se, por exemplo, a situao em que um pacto celebrado
mediante processamento electrnico de dados, atravs de declarao escrita enviada por
correio electrnico (e-mail) para um endereo electrnico.112 Em tal caso, proposta e
aceitao constaro de documentos diferentes que ser necessrio aglutinar para obter o
probatrios. Assim, por exemplo, PILAR CHARRO BAENA El pacto de no competencia postcontractual, p.
156, CARMEN MORENO DE TORO - El pacto de abstencin postcontractual, p. 905-906.
110
Conclui-se igualmente que a obrigao de no concorrncia no pode igualmente resultar dos usos
laborais, que so fonte de direito, nos termos do artigo 1. do CT. Assim, tambm, JLIO VIEIRA GOMES
Direito do Trabalho, p. 614, e LUS MENEZES LEITO Direito do Trabalho, p. 403.
111
Seguindo de perto os ensinamentos de CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO Teoria Geral do Direito
Civil, p. 385 e respectiva nota 465.
112
A expresso de DIOGO VAZ MARECOS Cdigo do Trabalho: anotado, p. 337 e 263.
35
completo consenso, devendo resultar do conjunto, e de forma clara,113 aquilo a que cada
parte se obriga.114
2.1.
A propsito da clareza das obrigaes assumidas pelas partes, e tambm da exigncia de forma, repare-se
na interessante questo colocada por JLIO VIEIRA GOMES, relativa celebrao de pactos de no
concorrncia em lngua estrangeira (Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 84, nota 26).
114
Pronunciando-se pela invalidade de declarao unilateral do trabalhador efectivamente recebida e aceite
pelo empregador, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 42-43.
36
115
115
Acontecia que a redaco da alnea a) do n. 2 do artigo 36., de qualquer das LCT suscitava dvidas
relativamente ao momento em que o pacto poderia ser validamente formalizado. Tais dvidas emergiam do
facto de o referido preceito estabelecer que celebrao era lcita desde que a clusula constasse por forma
escrita, do contrato de trabalho, enunciado que assim era susceptvel de duas distintas interpretaes: i) uma
mais literal, segundo a qual, para ser validamente estipulado, o pacto haveria de constar da redaco inicial
do contrato de trabalho; ii) o pacto pode constar da redaco inicial do contrato de trabalho ou de qualquer
alterao ou aditamento superveniente ao mesmo, devendo entender-se a expresso contrato de trabalho em
sentido lato, de modo abranger todas estas possibilidades. Foi esta segunda interpretao a que maior
consenso reuniu na doutrina e jurisprudncia do perodo pr-codicstico e que acabou por vingar e acolhida
na alnea a) do artigo 146. do CT de 2003, tendo depois sido transposta para a mesma alnea e nmero mas
do artigo 136. do CT de 2009 (com um retoque, digamos assim, passando a estabelecer que a clusula
vlida se constar de acordo escrito, nomeadamente de contrato de trabalho ou de revogao deste o
itlico meu). Muito sucintamente, avanando trs argumentos, MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e
ANTNIO NUNES DE CARVALHO (Comentrio s leis do trabalho, p. 172-173) explicam as vantagens de tal
interpretao. Mas vide, ainda, JLIO VIEIRA GOMES (As clusulas de no concorrncia, p. 16-17) que j
na altura defendia que a clusula de no concorrncia poderia at constar de acordo de revogao do contrato
de trabalho, numa interpretao do citado preceito da LCT que embora fosse prater ou mesmo contra legem,
fazia sentido e veio a ser mais tarde acolhida nos j referidos cdigos do trabalho.
116
Obrigao de no concorrncia, p. 53. No mesmo sentido, DIOGO VAZ MARECOS Cdigo do
Trabalho: anotado, p. 335.
37
38
122
39
Sobre este princpio, por exemplo, JOO LEAL AMADO Contrato de Trabalho, p. 43 e ss, e DIOGO VAZ
MARECOS Cdigo do Trabalho: anotado, p. 82-84.
126
Assim, de forma expressa, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 44.
40
127
41
concluso que a celebrao do pacto de no concorrncia o melhor para todos, ainda que
apenas do ponto de vista preventivo.
Em coerncia com o que no incio se disse, resta ainda tecer algumas consideraes
acerca da oportunidade de cada um dos momentos em que possvel formalizar o pacto.
Comecemos por recordar que o pacto de no concorrncia um negcio jurdico
cujos efeitos, nomeadamente a limitao da liberdade de trabalho e de iniciativa econmica
privada, em teoria, devem comear a produzir-se aps a cessao do contrato de trabalho.
Acontece que, quando o pacto celebrado antes da cessao daquele ltimo evento, os
seus efeitos comeam, na prtica, a produzir-se imediatamente, na medida em que logo ali
fica comprimida a liberdade de desvinculao do trabalhador (no respeito pelos termos da
lei), que uma das dimenses do referido princpio fundamental de liberdade de
trabalho.130 O trabalhador sabe que, a partir daquele momento, desvincular-se pode
significar hipotecar por um perodo mais ou menos alargado e num espao geogrfico mais
ou menos considervel a possibilidade de se manter profissionalmente activo, no
desempenho das funes para as quais qualificado nisto que consiste o chamado
efeito dissuasor.131 Ao mesmo tempo, o trabalhador sabe que assim perde alguma da (por
vezes j muito pouca) margem negocial que tem para discutir as suas condies de
trabalho.132 Pensando numa situao mais extrema mas nem por isso apenas acadmica,
pode acontecer que este efeito prtico se tenha produzido por uma clusula de no
concorrncia que at nula, e que o trabalhador i) no se tenha apercebido logo dessa
invalidade; ou ii) que no caso em concreto, a invalidade fosse duvidosa, em face da
doutrina e jurisprudncia existentes.133
Analisemos agora, especificamente, a hiptese de o pacto ser formalizado no
momento da celebrao do contrato de trabalho. E comecemos por reconhecer que o
empregador deve poder legitimamente condicionar a admisso do trabalhador subscrio
de um pacto de no concorrncia,134 na medida em que as partes frequentemente no se
conhecem, no sabem o que esperar uns dos outros, e assim previnem eventuais problemas
futuros, ainda par mais se tivermos em conta que o trabalhador admitido para
130
Sobre o princpio da livre demisso, vide JOO LEAL AMADO Contrato de Trabalho, p. 434 e ss.
Assim denominado, por exemplo, por JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas
ou pactos, p. 94-95.
132
Destacando este aspecto, RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 288.
133
O raciocnio de JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 95.
134
Assim, tambm, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 55, 57 e respectiva nota
125, e p. 58, e JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p. 614.
131
42
135
Assim, por exemplo, JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 321, ANTNIO
MONTEIRO FERNANDES Direito do Trabalho, p. 537, ou MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e
ANTNIO NUNES DE CARVALHO Comentrio s leis do trabalho, p. 172. Vide, ainda, o Acrdo do
Tribunal da Relao de Lisboa, de 30-10-2002, Processo n. 0049294 (Relator: Ferreira Marques), cujo
sumrio est disponvel em www.dgsi.pt.
136
Seguindo o raciocnio de um autor alemo THOMAS DIETERICH , JLIO VIEIRA GOMES afirma que por
este motivo muito delicado para um trabalhador rejeitar clusulas de no concorrncia, clusulas de
restituio de despesas na sua formao (Direito do Trabalho..., p. 608. A estas tomo a liberdade de
acrescentar outras, como as clusulas de confidencialidade ou ainda de exclusividade sobre estas, vide o
mesmo autor e obra, p. 620-623 e p. 630-631.
137
Quanto a mim, esta ser a excepo e no a regra ao invs do que defende SOFIA SILVA E SOUSA
(Obrigao de no concorrncia, p. 55). Esta autora no nega a possibilidade de a posio de desequilbrio
negocial existir. Defende, contudo, que em regra, o trabalhador com quem o empregador estar interessado
em celebrar um pacto de no concorrncia que, destaca, oneroso, ser apenas aquele ao qual vai ser
permitido o acesso a informao particularmente importante e que vai ocupar, em regra, lugares de
confiana e de responsabilidade no seio da organizao. Por este motivo, considera a autora que estes
trabalhadores no podero caracterizar-se como negocialmente vulnerveis ou dbeis, donde a posio
tpica de desequilbrio entre os sujeitos do contrato de trabalho no se far sentir com a mesma intensidade
que caracteriza a posio contratual da generalidade dos trabalhadores. Parece-me, contudo, que
logicamente excessivo retirar das premissas de que parte uma tal concluso. A referida doutrinadora termina,
ainda, dizendo que se trata, as mais das vezes, de trabalhadores com facilidade em encontrar um novo
emprego, chegando a ter uma posio negocial praticamente idntica ou mesmo mais forte que a do prprio
empregador (o itlico meu). A estes casos me referi, supra, como os tais trabalhadores de elite ou de
qualquer forma muito reconhecidos e desejados que considero a minoria.
43
44
2.2.
45
nos termos seguintes: salvo disposio legal em contrrio, e desde que os requisitos de
licitude constantes do corpo e das diversas alneas do n. 2 do artigo 136. se encontrem em
concreto verificados, o pacto aplicvel a qualquer modalidade de contrato de trabalho. Na
verdade, se quisermos ser prticos e materialistas (no formalistas), tudo est em saber se
em relao a um concreto contrato de trabalho, seja qual for a modalidade que ele reveste,
est ou no verificado o requisito do interesse srio subjacente ao disposto na al. b) do n. 2
do artigo 136. do CT porque o problema do prazo mximo, do acordo e da forma escrita
e da compensao a atribuir ao trabalhador s se colocam depois, e se aquele primeiro
estiver verificado.
Um exemplo em que a lei expressamente afasta a possibilidade de aposio de
pactos de no concorrncia o contrato de trabalho do praticante desportivo,145
disciplinado pela Lei n. 28/98, de 26 de Junho (sujeito a regime especial, portanto).146
Depois, um exemplo de contrato de trabalho a que, ao que penso, o pacto de no
concorrncia no pode ser aposto, no por fora de disposio legal impeditiva, mas antes
em virtude de o requisito do interesse srio do empregador no poder considerar-se
verificado o contrato de trabalho de servio domstico (tambm ele sujeito a regime
especial), regulado pelo Decreto-Lei n. 235/92, de 24 de Outubro. assim porque tal
modalidade contratual e as funes147 nela compreendidas so insusceptveis de originar
um perigo de concorrncia diferencial, ainda que se trate um vnculo particularmente
marcado pela confiana. O mesmo acontece, penso, com todos os trabalhadores
145
Nos termos da alnea a) do artigo 2. da Lei n. 28/98, de 26 de Junho, contrato de trabalho desportivo
aquele pelo qual o praticante desportivo se obriga, mediante retribuio, a prestar actividade desportiva a
uma pessoa singular ou colectiva que promova ou participe em actividades desportivas, sob a autoridade e a
direco desta.
146
O n. 1 do respectivo artigo 18. estabelece expressamente que: [s]o nulas as clusulas inseridas em
contrato de trabalho desportivo visando condicionar e limitar a liberdade de trabalho do praticante desportivo
aps o termo do vnculo contratual, numa redaco que muito se assemelha regra de proibio prescrita
pelo n. 1 do artigo 136. do CT, e que indubitavelmente respeita a clusulas limitativas da liberdade de
trabalho e, assim, tambm ao pacto de no concorrncia.
147
O Contrato de servio domstico aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuio, a prestar
a outrem, com carcter regular, sob a sua direco e autoridade, actividades destinadas satisfao das
necessidades prprias ou especficas de um agregado familiar, ou equiparado, e dos respectivos membros,
nomeadamente: [n. 1] a) Confeco de refeies; b) Lavagem e tratamento de roupas; c) Limpeza e arrumo
de casa; d) Vigilncia e assistncia a crianas, pessoas idosas e doentes; e) Tratamento de animais
domsticos; f) Execuo de servios de jardinagem; g) Execuo de servios de costura; h) Outras
actividades consagradas pelos usos e costumes; i) Coordenao e superviso de tarefas do tipo das
mencionadas neste nmero; j) Execuo de tarefas externas relacionadas com as anteriores.
46
indiferenciados e com funes desligadas de um contacto com a clientela que lhes permita
dele retirar um benefcio concorrencial diferencial.148
Outras modalidades h que igualmente suscitam algumas reservas quanto incluso
nos mesmos de um pacto de no concorrncia, como acontece com os contratos de trabalho
a termo, certo e incerto, os contratos de trabalho de muito curta durao, e aqueles que
cessam ainda no decurso do perodo experimental, mesmo que celebrados por tempo
indeterminado. As dvidas residem essencialmente em saber se o lapso de tempo por que
so executados aqueles contratos ter sido suficiente para o trabalhador angariar os
conhecimentos e as capacidades necessrias e tambm suficientes para poder exercer,
ainda que em potncia, uma concorrncia diferencial.
Salvo melhor opinio, parece-me que o critrio do lapso temporal no aqui
decisivo no em funo dele, e muito menos apenas em funo dele, que se determina a
capacidade de o trabalhador poder ou no exercer uma actividade de que possa resultar
para o empregador um prejuzo srio. A verificao ou no deste interesse verifica-se, em
concreto, em razo do conjunto de informaes que efectivamente acedeu, dos
conhecimentos que adquiriu, das tcnicas que desenvolveu ou aprendeu a dominar, a
clientela com que travou conhecimento e manteve contacto em virtude das funes que
desempenhou e do posicionamento que tinha na organizao do empregador numa
palavra, com base naquilo que o trabalhador no sabia e passou a saber, e naquilo que no
era e passou a ser capaz de fazer.149
E atente-se ao facto de os contratos a termo certo podem perdurar entre 18 meses e
trs anos, consoante os casos,150 e que os contratos a termo incerto podem subsistir at 6
anos.151 Por sua vez, o perodo experimental, que um tanto um marco artificial que se
traa na durao do contrato com vista a at ali permitir e depois condicionar o exerccio
148
Vide, com grande interesse, a opinio de ESTEVO MALLET Clusula de no concorrncia, p. 244245.
149
Em sentido prximo, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 58-63, citando
inclusivamente um entendimento semelhante, da autora espanhola PILAR CHARRO BAENA. Ao longo destas
pginas, a autora considera ainda as hipteses de aposio do pacto de no concorrncia a contratos de
teletrabalho e a contratos em comisso de servio (interna e externa), e conclui que a mesma possvel, com
o que concordo. Sobre o problema da aposio daquele pacto a contrato a termo, vide ainda JLIO VIEIRA
GOMES Direito do Trabalho, p. 619, e JOO ZENHA MARTINS, acerca da aposio a contratos com
durao inferior a seis meses (Os pactos de no concorrncia, p. 353).
150
Cfr. artigo 141., n.s 1 e 2, do CT. Pode ainda acontecer que os contratos a termo sejam abrangidos por
um regime de renovao extraordinria, como o introduzido pela Lei n. 76/2013, de 7 de Novembro.
151
Cfr. artigo 141., n. 4, do CT.
47
2.3.
152
48
49
o contrato de trabalho, salvo quando se mostre que este no teria sido celebrado sem a
parte viciada.154
Ao invs, que o requisito que ab initio no se verificava relativamente a algum ou
alguns dos empregadores que inicialmente, e assim, no eram parte no pacto, passe a
verificar-se. Neste caso, e como j se disse, o pacto no cristaliza, pelo que o acordo
inicial pode ser renegociado e alterado em conformidade.
Mais complexo o caso em que o empregador est integrado num grupo de
empresas. que pode acontecer que a sociedade empregadora pretenda e procure, atravs
de um pacto desta natureza, estender o manto de proteco a outras empresas do grupo e
no apenas proteger-se a si mesma, numa situao em que no se esteja perante uma
situao de pluralidade de empregadores como a anteriormente tratada. Que dizer desta
hiptese?
A meu ver,155 a posio de princpio deve ser a de que o trabalhador s poder ficar
vinculado a no concorrer com a sociedade que efectivamente seja sua empregadora. E
em relao a esta que deve ser avaliada a existncia ou no de um interesse srio na
limitao da actividade concorrencial. A qualidade de entidade empregadora pertencer
sociedade que contratou o trabalhador, e no extensvel a outras empresas de um grupo
em que aquela eventualmente esteja integrada. Embora constitua uma comunidade de
interesses, o grupo no dotado de personalidade jurdica, no devendo os compromissos
celebrados na esfera de uma das sociedades nele integradas afectar as outras, seja em
benefcio, seja em prejuzo. Realidade ainda mais problemtica constitui o facto de os
grupos de empresas, com frequncia, operarem um leque to abrangente de actividades e
num espao territorial to amplo que a possibilidade de o trabalhador encontrar novo posto
de trabalho ou fazer uso da sua liberdade de estabelecimento sem violao de um pacto de
no concorrncia pode resultar drasticamente diminuda. Antes da entrada em vigor do CT
de 2003, JLIO VIEIRA GOMES afastava por completo esta hiptese, dizendo mesmo que
reconhecer esta faculdade de proteco concorrencial aos grupos de empresas seria
proporcionar-lhes o melhor de dois mundos, podendo usufruir das vantagens sem que
nunca pudessem ser chamadas participao nas obrigaes e encargos. 156 No obstante
154
50
51
perde alguma da sua fora, em face do enquadramento legislativo dado ao problema das
sociedades em relao de participaes recprocas, de domnio ou de grupo, trazido pelo
artigo 378. do CT de 2003 e mantido, embora com actualizaes, pelo artigo 334. do CT
de 2009.159 que, nos termos destes preceitos, as sociedades que se encontrem numa
relao do tipo das indicadas (cumpridos os termos do artigo 481. do Cdigo das
Sociedades Comerciais) so solidariamente responsveis pelos crditos emergentes de
contrato de trabalho, da sua violao ou cessao, vencidos h mais de trs meses.160
A aceitar este alargamento dos efeitos do pacto de no concorrncia, parece ainda
dever defender-se a existncia de um trade-off ou de uma proporcionalidade directa ou, por
vezes, indirecta entre o acrscimo de sacrifcio para a liberdade de trabalho e a
compensao a pagar ao trabalhador durante o perodo de inactividade, prescrita na al. c)
do n. 2 do artigo 136. do CT.
2.4.
159
Um pouco em paralelo com a situao prevista para os casos de pluralidade de empregadores, tratada nos
artigos 92., n. 3 do CT de 2003 e 101., n. 3 do CT de 2009.
160
Argumentando neste sentido, JOO ZENHA MARTINS Os pactos, p. 345-348, e SOFIA SILVA E SOUSA
Obrigao de no concorrncia, p. 45-47.
161
Assim, MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e ANTNIO NUNES DE CARVALHO Comentrio s leis
do trabalho, p. 171.
52
162
Aqui se segue de perto o raciocnio de JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 3234.
53
despedimento vem a ser declarado ilcito; ii) e casos em que o trabalhador resolve o
contrato de trabalho, com justa causa, com fundamento em acto ilcito do empregador.
Comecemos por este segundo grupo de casos, que mais simples.
Antes de mais, que casos so aqueles em que o trabalhador pode resolver o seu
contrato de trabalho, com justa causa e com fundamento em acto ilcito do empregador? A
resposta h-de encontrar-se no preceituado no artigo 394. do CT, em cujo n. 2 se
encontram exemplificativamente163 elencados comportamentos do empregador que,
quando apreciados nos termos do disposto no n. 3 do artigo 351. do CT, devidamente
adaptado,164 podem constituir justa causa subjectiva de resoluo do contrato de trabalho.
Quanto a mim, pode e deve ainda entender-se compreendida neste segundo grupo de casos
a situao prevista no al. c)165 do n. 3 do artigo 394. do CT a [f]alta no culposa de
pagamento pontual da retribuio. No sendo um comportamento culposo, a verdade
que se trata de um comportamento ilcito (a mora um comportamento ilcito). No
esqueamos que o que exige o disposto no n. 3 do artigo 136. do CT , afinal, um
comportamento ilcito, e no um comportamento necessariamente culposo.166
Conhecidos os casos, importa agora analisar a consequncia prevista para a sua
verificao. E tambm a este respeito se colocam algumas dvidas.
A parte final do n. 3 do artigo 136. do CT estabelece que a compensao a que se
refere a alnea c) do nmero anterior elevada at ao valor da retribuio base data da
cessao do contrato, sob pena de no poder ser invocada a limitao da actividade
163
54
167
Sobre este problema, vide RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 304.
Assim, tambm, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 69.
169
Referindo-se o artigo 381. a fundamentos gerais de ilicitude de despedimento, o artigo 382. a
fundamentos de ilicitude de despedimento por factos imputveis ao trabalhador (que deve ser analisado
conjuntamente com os artigos 351. e ss.), o artigo 383. diz respeito ilicitude de despedimento colectivo (e
deve ser lido conjuntamente com os artigos 359. e ss.), o artigo 384. concerne ao despedimento por extino
do posto de trabalho (e deve ser visto conjuntamente com os artigos 367. e ss.) e, finalmente, o artigo 385.,
atinente ilicitude de despedimento por inadaptao (e que deve se conjugadamente visto com os artigos
373. e ss.).
168
55
dos salrios intercalares que impende sobre o empregador quando o despedimento vem a
ser declarado ilcito. 170
Por efeito da deciso judicial que declara a ilicitude de um despedimento, o vnculo
laboral reconstitudo no lapso de tempo que medeia entre a cessao factual do contrato e
a data do trnsito em julgado daquela deciso judicial. A menos, claro, que entre esse o
momento em que o despedimento factualmente se processa e o trnsito em julgado
ocorram outros factos extintivos (como os acontecimentos geradores de caducidade
elencados no artigo 343. e seguintes do CT). Assim, e por fora do disposto no n. 1 do
artigo 390., o trabalhador tem direito aos chamados salrios intercalares aqueles que
deixou de auferir no perodo compreendido entre os eventos referidos, haja ou no
reintegrao na empresa, nos termos dos artigos 389., n. 1, al. b), 391. e 392. do CT.
Mas pergunta-se: poder o trabalhador cumular o recebimento dos salrios
intercalares (devidos nos termos do n. 1 do artigo 390.) com a compensao majorada por
despedimento ilcito (que lhe devida nos termos do n. 3 do artigo 136.)? Parece
igualmente claro que no, seria um locupletamento injusto. Para obviar a essa situao,
tanto nos casos em que o trabalhador reintegrado, como nos casos em que contrato cesse
efectivamente por no ter havido lugar a reintegrao do trabalhador, a pedido do
trabalhador (nos termos do disposto nos artigos 389., n. 1, al. b) e 391.) ou a pedido do
empregador (em conformidade com os artigos 389., n. 1, al. b) e 392.), talvez possa
enquadrar-se o problema no disposto na al. a) do n. 2 do artigo 390. do CT, que manda
deduzir aos salrios intercalares as importncias que o trabalhador aufira com a
cessao do contrato e que no receberia se no fosse o despedimento. Se assim no puder
concluir-se, e em caso de conflito, ento restar ao empregador accionado judicialmente a
possibilidade de se defender por excepo, com recurso ao expediente do enriquecimento
sem causa, previsto no artigo 473. e seguintes do Cdigo Civil.
56
perodo ps-contratual h-de ser uma actividade cujo exerccio possa causar prejuzo ao
empregador. Por isso se diz, na doutrina e na jurisprudncia, e tambm o tenho dito ao
longo de toda esta exposio, que tem de existir um interesse legtimo do empregador na
celebrao de um tal negcio jurdico.
Com efeito, dele derivam consequncias muito graves para o trabalhador,
designadamente, a limitao das suas liberdades fundamentais de, em geral, trabalhar. Para
que a ideia se torne mais impressiva, ao demais relembrar que, de entre outras dimenses
que haja de assinalar aos constitucionalmente protegidos direito ao trabalho, principio da
liberdade de trabalho e de iniciativa econmica privada,171 o trabalhador v ou pode ver
comprimidos, designadamente, o seu direito a desvincular-se do contrato de trabalho em
que parte, ou pode ser impedido de escolher a profisso que pretende exercer, de
escolher o empregador em benefcio do qual quer prestar a sua actividade laboral, de
iniciar uma actividade econmica por conta prpria. E porque o pacto de no concorrncia
assim se assume como um mecanismo restritivo de direitos, liberdades e garantias, a
restrio das mesmas deve fazer-se na estrita medida em que aquele interesse legtimo se
verifique no caso concreto. Encerra-se aqui um princpio de proporcionalidade em sentido
amplo, com as inerentes dimenses de necessidade, de adequao e de proporcionalidade
em sentido estrito. E assim, porque uma coisa no impede a outra, mesmo naqueles casos
em que o pacto celebrado apenas como meio preventivo de futuros conflitos, como infra
melhor procurar explicar-se.
O requisito contido na al. b) do n. 2 do artigo 136. constitui o cerne e a pedra-detoque de todo este expediente.172 A sua verificao ou no no caso concreto que
determina se ou no possvel celebrar um pacto deste gnero. Com efeito, e embora seja
necessria a verificao cumulativa de todos os requisitos de validade, o problema de saber
se esto cumpridos os demais s se coloca a posteriori de estar garantida a verificao
deste. Se no est, aplica-se a regra do n. 1 do mesmo artigo 136. e o pacto nulo,
independentemente de os demais requisitos estarem reunidos (em rigor, deste modo nunca
o estariam em respeito pela unidade de sentido que a exigncia da verificao cumulativa
pretende garantir).
171
Vide, sobre a questo, por exemplo J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA Constituio da Repblica
Portuguesa Anotada, p. 653-657 e 788-790.
172
Neste sentido, e dono da expresso pedra de toque, JLIO VIEIRA GOMES, As clusulas de no
concorrncia, p. 23.
57
58
verdade que o pacto de no concorrncia tem por objecto ou visa, no seu mbito
de proteco, a concorrncia leal.173 Porm, isso no significa que tal expediente tenha por
objectivo proteger o empregador de todo e qualquer fenmeno concorrencial leal.
No o protege, designadamente, do prejuzo que este eventualmente possa ter com a
perda de um trabalhador para a concorrncia, nos termos do que se disse no pargrafo
precedente, por mais diligente e importante que ele seja.174 O interesse do empregador na
manuteno dos servios de um trabalhador no mais legtimo do que o interesse deste
ltimo de trabalhar para outra qualquer entidade, ou por sua prpria conta e risco se
aventurar no mundo dos negcios, criando ou gerindo empresas. Afinal, a inconvenincia
de ter de dividir e disputar o mercado em que se actua com mais um concorrente , como
certeiramente e mais do que uma vez nos diz JLIO VIEIRA GOMES, um risco normal
numa economia de mercado,175 [m]uito embora esta concorrncia seja por vezes sentida
psicologicamente quase como uma traio176 quando levada a cabo por um extrabalhador.177 Acrescentam PAULA QUINTAS e HLDER QUINTAS que a separao do
trabalhador do empregador deve ser entendida como um processo naturalmente evolutivo
em direco a uma autonomia tendencial e/ou a um enriquecimento crescente do
patrimnio profissional do trabalhador.178
At aqui, os termos do debate so mais ou menos lquidos. O pacto de no
concorrncia no pode ser o instrumento do empregador para impedir, ainda que apenas
temporariamente, que um seu ex-trabalhador lhe faa a concorrncia que um qualquer
indivduo que concreta e efectivamente desenvolva a mesma actividade e actue no mesmo
mercado seja capaz de lhe fazer. Se o trabalhador simplesmente souber e for capaz de fazer
o que qualquer indivduo medianamente sagaz e diligente, dotado daquilo que so os
normais conhecimentos circulantes na comunidade dos que exercem aquela actividade e
naquele mercado, ou, pela negativa, se no souber nem for capaz de fazer mais do que
aquilo que est ao alcance de todos e de qualquer daqueles indivduos e no houver nada
173
Assim, RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 290, e SOFIA SILVA E SOUSA
Obrigao de no concorrncia, p. 49.
174
Vide, na doutrina, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 72. Na jurisprudncia
constitucional, o j citado Acrdo n. 256/2004 afirma que: [n]o basta o prejuzo comum de o empregador
perder um seu trabalhador de qualidade para outra empresa concorrente.
175
Direito do Trabalho, p. 610.
176
As clusulas de no concorrncia, p. 78.
177
Como afirma JOO ZENHA MARTINS, a clusula de no concorrncia no pode servir para adulterar a
concorrncia normal (Os pactos de no concorrncia, p. 333).
178
PAULA QUINTAS/HLDER QUINTAS Cdigo do trabalho: anotado e comentado, p. 435 e, em termos
muito semelhantes, RICARDO NASCIMENTO Da cessao do contrato de trabalho, p. 359.
59
que em relao a eles o distinga. Se o trabalhador executa tarefas e domina tcnicas que
aqueles indivduos tambm so capazes de executar e dominar, se no sabe nada que eles
tambm no saibam, se no conhece, contacta e negoceia com clientes ou fornecedores
com que eles tambm no conhecem, contactam ou negoceiam, ou no faam mas possam
faz-loento no h nada que distinga a concorrncia que ele exerce daquela que os
demais exercem, e no pode considerar-se verificado o interesse legtimo do empregador
em impedir que tal acontea.
Em suma, no para obviar a esta concorrncia e ao prejuzo que dela pode advir
que o pacto est pensado.
A teleologia de tal expediente consiste, em vez disso, em proteger o empregador de
outras situaes aquelas em que a concorrncia exercida por um trabalhador ou extrabalhador efectiva, ou potencial mas sempre objectivamente, particularmente perigosa,
que se distingue da caracterizada nos pargrafos antecedentes e que a doutrina e
jurisprudncia unanimemente baptizaram de diferencial,179 e que no possa ser
combatida ou prevenida com recurso outro meio igualmente idneo e menos oneroso.
3.1.
A concorrncia diferencial
179
Assim, por exemplo, JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 333, SOFIA SILVA E
SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 70 e ss, RICARDO NASCIMENTO Da cessao do contrato de
trabalho, p. 359-361, PAULA QUINTAS/HLDER QUINTAS Cdigo do Trabalho: anotado e comentado,
p. 435-436, e RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 294. Na jurisprudncia, por
exemplo, o j citado Ac. do TC n. 256/2004, o Ac. do Tribunal da Relao de Lisboa, de 10-12-2009,
Processo n. 376-06.6TTSNT.L1-4 (Relator: Isabel Tapadinhas), o Ac. do Tribunal da Relao de Lisboa, de
20-10-2010, Processo n. 4883/07.5TTLSB.L1-4 (Relator: Seara Paixo), entre muitos outros.
180
Sobre as caractersticas do contrato de trabalho, por exemplo, JOO LEAL AMADO Contrato de
Trabalho, p. 63 e ss.
60
Destacando este aspecto, por exemplo, MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e ANTNIO NUNES DE
CARVALHO Comentrio s leis do trabalho, p. 171.
61
DA
62
63
Para terminar, e entre mais, ainda JOO ZENHA MARTINS, que se refere a fontes de
fornecimento, processos de confeco pouco usuais, projeces estatsticas, estudos de
mercado, preferncias dos clientes.190/191
3.2.
190
64
3.3.
194
Referindo-se difuso desta ideia na doutrina anglo-saxnica, JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no
concorrncia, p. 24.
195
O artigo 341. do CC dispe que [a]s provas tm por funo a demonstrao da realidade dos factos
enquanto o n. 1 do artigo 342. estabelece []quele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos
constitutivos do direito alegado. Aplicando estas regras, e retirando semelhantes consequncias, o Ac. da
Relao de Lisboa, de 20-10-2010, Processo n. 4883/07.5TTLSB.L1-4 (Relator: Seara Paixo).
65
3.4.
Uma coisa que j se disse mais no se desenvolveu que nem todo o trabalhador
tem o que necessrio para exercer uma concorrncia diferencial relativamente ao seu
empregador. S aquele que tiver tido a oportunidade de, durante a execuo do contrato de
trabalho, adquirir especficos conhecimentos acerca dos ncleos de matrias supra
enunciadas e saiba o que fazer com eles disso capaz. E se h casos em que essa
possibilidade ou impossibilidade ntida logo em abstracto com o caso do trabalhador de
servio domstico, j analisado supra , h outros em que s uma avaliao concreta pode
permitir saber se o trabalhador rene tais condies. ESTEVO MALLET,196 por exemplo,
nega a possibilidade de celebrar um pacto de no concorrncia com um trabalhador
manual, sem conhecimento especializado, responsvel por tarefas rotineiras. Mas destaca
JOO ZENHA MARTINS197 casos concretos de trabalhadores enquadrveis naquela
formulao e que mostram que os factos podem facilmente desmentir teorias apriorsticas,
inclusive de acordo com algumas decises do Tribunal da Cassao francs caso de um
empregado de caf, em que o risco de desvio de clientela foi particularmente importante.198
Em suma, tudo est nos concretos contornos de cada situao. Aquilo que o
trabalhador efectivamente sabe e capaz de fazer com o que sabe prevalece sobre o que
em abstracto parece ou o que em abstracto a categoria profissional do trabalhador.199
Este juzo faz-se muito de um apurado juzo casustico e de bom senso.
196
66
3.5.
200
Cfr. JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p. 615, e SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no
concorrncia, p. 109-110.
201
Pedindo de emprstimo a frmula usada, embora a respeito de outro problema, por JORGE COUTINHO DE
ABREU Curso de Direito Comercial Das sociedades, Volume II, 4. edio, Almedina, Coimbra, 2011, p.
177.
67
potncia. O que conta , afinal (e comea a repetir-se talvez demasiadas vezes), aquilo que
o trabalhador sabe e a medida em que ou no capaz de causar prejuzo.202
J parece claro, por outro lado, que o pacto no poder abarcar no seu mbito
restritivo actividades desenvolvidas pelo empregador a ttulo passado, paralelo ou futuro,
s quais o trabalhador seja estranho ou em relao s quais no tenha tido semelhante
papel.203
Tarefa de extrema complexidade , tambm, a de saber o que so, afinal,
actividades objectivamente concorrentes. Sigamos as pisadas de JLIO VIEIRA GOMES204 e
faamos uma excurso pelo campo econmico, na tentativa de encontrar critrios ou
indcios que nos permitam reconhecer um cenrio de concorrncia objectiva entre
actividades. Diz o autor que ela existe quando as actividades se prestam em sectores
econmicos conexos ou pertencentes mesma zona industrial e so coincidentes do ponto
de vista espacial.205 Concentremo-nos, agora, mais na conexo de sectores e menos na
proximidade espacial.206
Diz ainda o autor, na esteira de PETER BOHNY, que mais importante do que a
identidade do produto ou servio resultante do desempenho da actividade a necessidade
que esses bens (tenham eles a natureza que tiverem) visam satisfazer. Isto porque a
concretizao do conceito de mercado relevante , em certos casos, de grande dificuldade.
Pedindo de emprstimo o exemplo dado pelo citado autor suo, no pode dizer-se que haja
um mercado de bebidas, podendo distinguir-se diversos mercados dentro deste sector
econmico: o das bebidas no alcolicas, o das bebidas alcolicas; dentro deste ltimo, o
mercado de vinhos, de licores, de cervejas; podemos ainda distinguir espcies de vinho,
como o corrente e o maduro, enfim. Alm disto, h ainda que jogar com a possibilidade da
existncia de sucedneos (o caf e a cevada, a manteiga e a margarina).207
202
Vide o raciocnio de RITA CANAS DA SILVA, que se segue (O pacto de no concorrncia, p. 295-296).
Debruando-se sobre este problema, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 74,
JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 22-24. Repare-se, ainda, na hiptese
considerada pela primeira autora citada (p. 79), de o trabalhador se comprometer, pelo pacto, apenas a no
exercer actividade ao servio de determinadas empresas, devidamente identificadas, e j no ao servio de
outras (ou por conta prpria).
204
Que se apoia na doutrina do autor suo P ETER BOHNY (Das arbeitsvertragliche Konkurremzverbot,
Schultess, Zrich, 1989, p. 72, ss) que aqui seguirei de perto (As Clusulas, p. 21-22). Com percursos
semelhantes, em torno desta questo, RICARDO NASCIMENTO Da cessao do contrato de trabalho, p.
360-361, e SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 74-75.
205
JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 21.
206
A tratar com maior rigor, infra, no ponto 6.
207
Cfr. as indicaes bibliogrficas indicadas na nota 121. Vide, ainda, sobre o problema da natureza e
classificao dos bens, ANTNIO JOS AVELS NUNES Economia Poltica A produo, mercados e
203
68
69
O tribunal veio a considerar, apoiando-se num parecer de JLIO VIEIRA GOMES, que
esta ltima clusula no representa uma clusula de no concorrncia, constituindo antes
um pacto restritivo da liberdade de trabalho alheia. O tribunal considerou que a clusula
no se limita a tutelar a liberdade de trabalho do trabalhador em cujo contrato figura a
clusula, mas a liberdade de trabalho em geral, constituindo uma decorrncia dos
princpios consagrados nos arts. 47, n 1, e 58, n 1, da Constituio da Repblica
Portuguesa, especificamente enquanto deles deriva o direito a no ser impedido de exercer
uma profisso para a qual se tenham os necessrios requisitos. Assim, considerou nula tal
clusula (mantendo o entendimento do tribunal de primeira instncia), por ser limitativa
da liberdade de trabalho de terceiros no includos no contrato, e que por isso est
abrangida pela proibio constante do n 1 do art. 36 da LCT (correspondente ao n. 1
do artigo 136. do actual CT).
3.6.
[empregador] ou de sociedades que com ela estejam em relao de grupo ou participao para sociedades
que, directamente ou por relao de grupo ou participao, sejam concorrenciais com a actividade exercida,
nesta data, pela 1 outorgante.
209
Assim, tambm, o Ac. da Relao de Lisboa, de 29-03-2006, proferido no mbito do processo 863/2006-4
(Relator: Isabel Tapadinhas).
210
Os itlicos destas citaes so meus.
70
211
actividade a desempenhar pelo trabalhador. A meu ver, a autora no deixa de ter razo ao
dizer que, com o abandono daquela expresso se obvia s dificuldades criadas pela
discusso em torno do grau de probabilidade de verificao do prejuzo que seria exigvel
para que pudesse considerar-se vlido o juzo de prognose. Isto porque, at 2009, o
legislador parecia no se bastar com a mera possibilidade de prejuzo [,] exigindo uma
probabilidade de efectivao do mesmo, estando agora definitivamente o enfoque na
mera possibilidade da existncia [de um] risco212 ou de uma potncia para o prejuzo.213
Esta lassido na possibilidade de causao de prejuzo representa, talvez, o preo a pagar
por uma maior certeza e segurana no recurso ao pacto de no concorrncia, em termos de
validade.
Claro que a verificao deste requisito no poder deixar de ser apreciado no
segundo momento de controlo (apenas eventual) de que se falou, j a sindicncia judicial.
O tribunal deve poder apurar da verificao, em concreto, atentas as circunstncias do
caso, se o interesse legtimo do empregador existe mesmo ou no. Mas mais. O tribunal
deve poder avaliar, ainda, da proporcionalidade, tomada em sentido amplo (sobretudo, ao
nvel da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que a adequao
se d por adquirida) entre a intensidade do referido interesse e a limitao liberdade de
trabalho operada pelo pacto.214
Depois, questo importante saber em que medida podero os tribunais intervir em
sentido correctivo, quando se conclua pela existncia do interesse, mas em medida
desproporcionada. Prope SOFIA SOUSA E SILVA215 que o tribunal possa intervir apenas em
caso de desproporo flagrante, atendendo ao facto de ser o empregador quem est em
melhor posio para avaliar dos seus interesses, sendo muito difcil quele substituir-se-lhe
na prognose.
211
71
3.7.
72
actividade vedada pelo pacto, at e caso de encerramento parcial ou mesmo total da sua
organizao. Mas tambm cenrios menos drsticos, como o facto de a tcnica que
diferenciava aquele trabalhador dos demais concorrentes naquele mercado se ter
democratizado, por exemplo.
Prosseguindo o raciocnio, afirma RICARDO NASCIMENTO218 que, uma vez que o
pacto celebrado no interesse do empregador, este dever acautelar a possibilidade de, no
momento da cessao da relao laboral, fazer uma avaliao actualizada do seu interesse
na manuteno da clusula. Desta forma, possvel obviar quelas situaes de mutao.
E a bondade da soluo , na verdade, incontestvel. Afinal, o pacto oneroso, e se o
empregador j no tira o mesmo proveito, ou se j no tira, de todo, proveito da
inactividade do trabalhador, para qu manter os termos daquele encargo financeiro, ou para
qu manter o prprio pacto? Por outro lado, o trabalhador tambm pode ter a ganhar com a
no sujeio ao pacto, recuperando mais uma parte ou mesmo o pleno exerccio dos seus
direitos fundamentais j tao conhecidos e referidos, ao mesmo tempo que est menos
exposto desactualizao caracterstica da moderna sociedade da informao. Vistas
assim as coisas, a modificao ou revogao do pacto de no concorrncia pode ser
vantajosa para ambas as partes.
Descendo ao plano legal, constata-se que o artigo 136. do CT nada adianta acerca
desta possibilidade de reviso. No entanto, e de qualquer modo, perante uma situao em
que o interesse srio do empregador (que j existiu) se perdeu, ou em que houve
rompimento do equilbrio de prestaes inicialmente existente, qualquer das partes pode
recorrer modificao ou resoluo por alterao superveniente das circunstncias,
consagrado ano artigo 437. do CC.219
A ideia preconizada por RICARDO NASCIMENTO apresenta, contudo, um efeito
perverso, para que j se chamou a ateno no ponto 2.1 da Parte III desta dissertao, que
novamente se convoca o pacto de no concorrncia produz um efeito constritor da
liberdade de desvinculao do trabalhador imediatamente a partir do momento em que
celebrado.220 A modificao ou revogao do pacto de no concorrncia, ou mesmo a
resoluo, se operada nos termos do artigo 437., se permite ao trabalhador recuperar parte
218
73
221
74
223
Sobre esta noo, vide CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO Teoria Geral do Direito Civil, p. 400-402.
75
que est por detrs do previsto na al. a) do n. 2 do artigo 390. do CT.224 Estamos perante
concretizaes da regra geral de direito dos contratos, consagrada no n. 2 do artigo 795.
do CC que dispe [s]e a prestao se tornar impossvel por causa imputvel ao credor, no
fica este desobrigado da contraprestao; mas, se o devedor tiver algum benefcio com a
exonerao, ser o valor do benefcio descontado na contraprestao.
Enxertada no problema da compensao devida ao trabalhador em situaes de
despedimento ilcito e situao de deduo prevista no n4 do artigo 136. do CT, esta
no deixa de dar flanco a um reparo (que talvez at seja geral e no propriamente particular
sua aplicao no campo do direito do trabalho). Muito sumariamente, e embora apreenda
alguma bondade na soluo, no sentido de evitar situaes de um autntico jackpot225 para
o trabalhador; pode criticar-se a ideia de nexo causal nsito na lei (entre o despedimento e
os rendimentos que o trabalhador aufira com a cessao do contrato e que no receberia
se no fosse o despedimento), o facto a soluo ser apta criao de solues violadoras
do princpio da igualdade e de constituir, em grande medida, um estmulo inrcia e
preguia do trabalhador.226/227
Um ltimo apontamento, apenas para recordar que esta deduo no dever ocorrer
at ao limite estabelecido pela al. c) do n. 2 do artigo 136. quando as partes tenham
estabelecido montante mais elevado.228 Em tal caso, a deduo dever ter como limite o
quantum pactuado.
Prevista na j mencionada al. c) est tambm a hiptese de reduo equitativa da
compensao a atribuir ao trabalhador, quando o empregador tiver realizado despesas
avultadas com a sua formao profissional.
Ora, este um enunciado que tambm merece um pouco mais de ateno. Desde
logo, para dizer que no para compensar o empregador por eventuais despesas realizadas
pelo empregador na formao profissional do trabalhador que serve este pacto de no
224
Sobre o problema, JOO LEAL AMADO Despedimento ilcito e salrios intercalares: a deduo do
alliunde perceptum uma boa soluo?, in QL, Ano I, N. 1, Coimbra Editora, Coimbra, 1994, p. 43-52
(sobretudo, p. 46-53), texto que se seguir de perto, fazendo as necessrias adaptaes realidade pscodicstica.
225
IDEM Ibidem, p. 46, nota 3.
226
Em sentido diverso, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p.86-87.
227
O problema da excessiva morosidade das aces de impugnao de despedimento que justifica a deduo
do alliunde perceptum est, hoje, em parte, acautelado, com o artigo 98.-N do Cdigo de Processo de
Trabalho vide JOO LEAL AMADO Contrato de Trabalho, p. 411-413. Independentemente disto, dizia o
mesmo autor que no configuraria caso de enriquecimento ilcito do trabalhador o recebimento dos salrios
intercalares sem deduo (Despedimento ilcito e salrios intercalares, p. 49)
228
Assim, ROSRIO PALMA RAMALHO Direito do Trabalho, p. 1035.
76
concorrncia no essa a sua teleologia. A ser-lhe assinalada tal faceta, ela no dever
considerar-se mais do que um efeito meramente residual ou reflexo. Para defesa de tais
interesses, dispe o empregador de um outro instrumento, j mencionado o pacto de
permanncia, previsto no artigo 137. do CT. At porque nada parece impedir que a
celebrao de um pacto de permanncia anteceda a de um pacto de no concorrncia.
Remete-se, aqui, para os comentrios e reparos que se fez, j, no ponto 2 do Captulo II.
Um breve apontamento ao problema da natureza jurdica da compensao (que, por
ser mais ou menos pacfico na nossa doutrina, no ser alvo de grande ateno) apenas
para dizer que alinho com a doutrina que lhe nega a natureza de retribuio e lhe reconhece
a natureza de compensao pela limitao das liberdades fundamentais de trabalho e de
empresa.229 Primeiro porque a interpretao mais conforme ao enunciado do n. 1 do
artigo 258. do CT, que fala em contrapartida do [] trabalho,230 quando se sabe que a
compensao contrapartida (no de trabalho mas) de inactividade concorrencial. Depois,
porque na altura em que o pacto visa produzir efeitos inexiste contrato de trabalho,
vigorando, em vez disso, o pacto de no concorrncia. O trabalhador no est impedido,
alm disso, de exercer actividades no concorrenciais com o seu ex-empregador, pelo que
se rejeita a ideia e a denominao de salrio de inactividade.231 Estou com JOO ZENHA
MARTINS,232 quando diz que a compensao tem natureza mista, na medida em que, de
uma banda apresenta uma componente indemnizatria ex lege e, de outra, no deixa de
ser consequncia lgica da bilateralidade e onerosidade de um negcio jurdico como o
pacto de no concorrncia.
De grande relevncia se rodeia o problema da fixao do quantum da compensao.
No h um limite mnimo (nem mximo), e parece resultar a contrario sensu do n. 3 do
artigo 136. que ela pode ser inferior retribuio que o trabalhador aufere na vigncia do
contrato de trabalho. No entanto, como destaca a jurisprudncia do TC, no Acrdo n.
256/2004, aquela prestao ter de ser justa, isto , suficiente para compensar o
229
77
4.1.
233
Seguindo JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p. 616, e SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de
no concorrncia, p. 89-90.
234
Assim, JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 85-87. Como
bem refere o autor, [a] ordem jurdica [] no se pode desinteressar de saber se a compensao pela
renncia [aos direitos e liberdades constitucionalmente consagrados] adequada ou proporcionada (p. 86).
Prossegue o autor, dizendo que tanto os tribunais espanhis, como os franceses ou os italianos, se tm
reservado a faculdade de controlar a adequao entre o sacrifcio concretamente exigido ao trabalhador e a
compensao econmica que lhe garantida pela clusula de no concorrncia. Um pouco na esteira deste
autor, e ainda sobre a possibilidade de correco judicial do montante da compensao acordada, tanto no
78
sentido da respectiva diminuio, como no sentido do aumento, MARIA IRENE GOMES Questes a propsito
dos requisitos, p. 258.
235
Cfr. Acrdos do STJ de 07-02-2007, no mbito do processo 06S3205 (Relator: Fernandes Cadilha), e da
Relao de Lisboa, de 29-03.2006, no mbito do processo 863/2006-4 (Relator: Isabel Tapadinhas), ambos
disponveis em www.dgsi.pt.
236
Sobre os elementos essenciais do negcio jurdico, vide CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO Teoria Geral
do Direito Civil, p. 383-384.
237
Cfr. Ac. da Relao de Lisboa, de 10-12-2009 (Relator: Isabel Tapadinhas), no mbito do processo 37606.6TTSNT.L1-4, disponvel em www.dgsi.pt.
79
238
Vide, por exemplo, JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 87
e ss, MARIA IRENE GOMES Questes a propsito dos requisitos exigidos, p. 252 e ss, e SOFIA SILVA E
SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 92-95, que na elaborao deste raciocnio se seguem de perto.
Mas vide, ainda, o acrdo citado na nota anterior.
239
Vide, com muito interesse, o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de 16-03-2011, Processo n.
5227/07.1TTLSB.L1-4 (Relator: Albertina Pereira).
240
JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 358. Vide, no entanto, o que diz SOFIA
SILVA E SOUSA (que trata mais desenvolvidamente o problema) Obrigao de no concorrncia, p. 9495.
80
Dispe tal preceito que: [s]e nos contratos bilaterais no houver prazos diferentes para o cumprimento
das prestaes, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestao enquanto o outro no
efectuar a que lhe cabe ou no oferecer o seu cumprimento simultneo.
242
Assim, tambm, JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 357-358.
243
Preceito que dispe: [c]essando o contrato de trabalho, o trabalhador deve devolver imediatamente ao
empregador os instrumentos de trabalho e quaisquer outros objectos pertencentes a este, sob pena de incorrer
em responsabilidade civil pelos danos causados.
244
JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 89-90.
245
Dada pelo acrdo de que se falava o Ac. do Tribunal da Relao de Lisboa, de 10-12-2009, proferido
no mbito do Processo n. 376-06.6TTSNT.L1-4 (Relator: Isabel Tapadinhas).
81
VIEIRA GOMES,246 quando diz que importar ter presente o risco de fraude, isto , a
possibilidade de fazer passar por compensao pela clusula de no concorrncia o que
materialmente retribuio, e que ser importante no s verificar se a compensao
autonomizada no recibo, como se a pretensa compensao no era j antes paga a outro
ttulo (por exemplo, como prmio), s tendo mudado o seu nome, ou se no absorveu
aumentos retributivos (de tal modo que, por exemplo, trabalhadores com as mesmas
funes, mas sem a clusula de no concorrncia, acabam por auferir, no conjunto,
sensivelmente o mesmo que o trabalhador onerado com tal clusula).
5. O limite temporal
O ltimo dos requisitos legais consiste na imposio de um limite temporal mximo
aos efeitos limitativos das liberdades do trabalhador que o pacto de no concorrncia pode
operar. Grande parte do que havia a dizer acerca deste requisito (e tambm acerca do limite
espacial) foi j e inevitavelmente dito, por ocasio do tratamento de outras condies de
licitude deste expediente.
O limite temporal mximo daqueles efeitos , em regra, de 2 anos, de acordo com
os termos do disposto no corpo do n. 2 do artigo 136. do CT. Como toda a regra tem
excepo, o n. 5 do mesmo artigo prev dois tipos de situao em que aquele limite
temporal pode atingir um mximo de 3 anos, em duas situaes distintas: i) o caso de o
trabalhador afecto ao exerccio de actividade cuja natureza suponha especial relao de
confiana; ii) e a eventualidade de o mesmo ter acesso a informao particularmente
sensvel no plano da concorrncia.247
A verificao, em concreto, destas circunstncias permissoras de uma limitao
mais longa da actividade est igualmente sujeita ao escrutnio judicial, e o nus da sua
246
JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 91.
No ordenamento jurdico espanhol, o artigo 21., n. 2 do Estatuto de los Trabajadores estabelece uma
diferena entre trabalhadores que identifica como los tcnicos, para os quais o pacto no pode ter uma
durao temporal superior a 2 anos, e outros, que identifica como los dems trabajadores, em relao aos
quais aquele limite apenas de 6 meses. Em relao a estes trabalhadores tcnicos, diz-nos FRANCISCO
JAVIER GMEZ ABELLEIRA: parece que tcnico es quien, normalmente com titulacin acadmica
especfica, puede haber avanzado sustancialmente en sus conocimientos y preparacin por el hecho de haber
trabajado en la empresa, de manera que el uso de dichos conocimientos y preparacin aade valor [] a la
empresa competidora [Pactos de no concurrencia y de permanencia (en torno de los artculos 5.d) y 21)
in Civitas - Revista espaola de derecho del trabajo, n. 100, Madrid, 2000, p. 284].
247
82
248
83
6. O limite espacial
O ltimo dos condicionamentos assinalados celebrao do pacto no encontra
referncia expressa na lei, tem origem jurisprudencial252 e doutrinal,253 e resulta da prpria
lgica do expediente considerado na sua globalidade. Vejamos.
Se teleologia do pacto proteger o empregador de um perigo concorrencial
particularmente perigoso a realizar por um ex-trabalhador, e se essa proteco tem de
assentar num interesse srio, objectivo e real caractersticas que o tornam legtimo ,
ento a restrio s se justifica enquanto se estiver no mbito ou rea de irradiao ou de
influncia daquele primeiro sujeito ou apenas da sua clientela, consoante os casos. Se o
empregador, a sua actividade, a notoriedade da sua organizao e o seu poder para a
disputa de mercados e de clientela no vo alm de um determinado espao geogrfico, e
se no h um interesse igualmente real e srio do empregador (que este deve alegar e
comprovar) na conquista desses espaos no momento actual, nem o trabalhador colaborou
no traar de planos ou no lanamento de projectos para a respectiva conquista, ento nada
poder justificar a limitao da actividade do trabalhador, actue ele nessa qualidade ou na
de agente econmico.
Esta limitao geogrfica , por vezes, muito difcil de acertar, na medida em que
tem de ser ponderada casuisticamente. E h mesmo situaes em que, por efeito da
globalizao da influncia das empresas, ela pouco sentido far. Coloca-se frequentemente
o problema de o empregador ter uma rea de influncia de tal modo alargada que o
trabalhador pode ver-se obrigado a migrar dentro do seu pas, a ter mesmo de emigrar ou,
at, na prtica, de se abster de desempenhar a actividade ou conjunto de actividades antes
desempenhadas tambm em funo da eventual rarefaco do mercado.254
Pela utilidade e importncia que tem, e embora no seja legalmente exigida, pelo
menos em termos expressos, deve ser sempre estipulada.255 A previso , alm de evitar
eventuais litgios em razo de alegados incumprimentos, um mecanismo fundamental de
controlo da harmonia global e do trade-off entre os diversos requisitos de validade do pacto
252
84
256
Remete-se, aqui, para as indicaes bibliogrficas e jurisprudenciais constantes das notas 95 e 96.
85
CAPTULO IV
NOTA CONCLUSIVA
E assim se chega ao cabo desta dissertao, subordinada ao tema pacto de no
concorrncia no contrato de trabalho, em que procura analisar-se, partindo de uma
perspectiva estritamente laboral, alguns dos mais relevantes problemas de direito
substantivo que em torno do expediente do pacto de no concorrncia giram.
Comea por traar-se um breve esboo da situao concorrencial em que
trabalhador se encontra na vigncia do contrato de trabalho, sobretudo com referncia ao
dever acessrio de conduta de lealdade e s manifestaes ou afloramentos de absteno de
comportamentos concorrenciais e de sigilo que dele afloram, para logo de seguida a
confrontar com a situao em que o referido sujeito se encontra no perodo ps-contratual,
existindo pacto e inexistindo ele.
Definida a figura do pacto ou clusula de no concorrncia como objecto, procurou
analisar-se com maior profundidade a sua noo, explorando cada um dos respectivos
componentes. Procurou compreender-se a teleologia daquele expediente, averiguando e
fazendo uma smula dos interesses, valores e direitos conflituantes que nele se imbricam,
mas que o mesmo acaba por agregar e harmonizar num delicado equilbrio, bem como
procurou averiguar-se qual a sua serventia prtica saber a que problemas visa, afinal, dar
resposta. Assim se percorreram questes como a da compatibilidade do pacto com a CRP,
dos desafios colocados pela moderna sociedade e economia globalizadas, tcnicas e
tecnolgicas, em que o conhecimento constitui muitas vezes a maior das riquezas, entre
mais.
E claro, a fatia maior desta dissertao foi naturalmente, e em conformidade com os
objectivos traados no captulo introdutrio, reservada anlise do regime jurdico
propriamente dito do pacto de no concorrncia. No sendo a altura de repetir tudo quanto
se disse, ainda que resumidamente, recorda-se apenas que procurou fazer-se um apanhado
geral acerca dos requisitos de licitude daquela figura, tanto os de origem legal como os de
origem doutrinal e jurisprudencial, do problema da necessidade ou desnecessidade da sua
verificao cumulativa e ainda dos momentos do controlo em abstracto e em concreto da
sua licitude. Da para a frente, procurou centrar-se a ateno e as foras na anlise de cada
um daqueles requisitos de licitude, individualmente e em profundidade, trazendo
86
discusso alguns dos mais relevantes problemas e desafios prticos por eles colocados. O
espao de maior liberdade para a criao, para avanar, aqui e ali, com mais ou menos
engenho e assertividade, comentrios e ideias com carcter mais ou menos inovador, que
sempre caracterizam um trabalho cientfico da ndole deste que ora se d por encerrado
encontra-se (ou encontrei-o eu) sobretudo nesta ltima parte, correspondente ao Captulo
III.
Na certeza que muito fica por dizer acerca dos pactos de no concorrncia, no
tendo a anlise aqui empreendida abarcado aspectos sobremaneira relevantes de um ponto
de vista prtico, como o problema do incumprimento do pacto pelas partes, ou mesmo
problemas de carcter adjectivo ou processual, como a competncia dos tribunais, aqui
procura deixar-se um subsdio compreenso da estrutura essencial e de alguns dos mais
importantes problemas colocados por aquela figura teoria e prtica jurdicas.
87
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torno de los artculos 5.d) y 21), in Civitas - Revista Espaola de Derecho del Trabajo, n.
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- GOMES, Jlio Manuel Vieira Direito do Trabalho Relaes Individuais de Trabalho,
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88
89
90
JURISPRUDNCIA
Acrdos do Tribunal Constitucional
- Acrdo n. 256/2004 do Tribunal Constitucional, Processo n. 674/02 (Relatores:
Conselheiro Mrio Torres e Conselheiro Paulo Mota Pinto)
91
NDICE
MODO DE CITAR ................................................................................................................ 1
NDICE DE ABREVIATURAS ............................................................................................ 2
CAPTULO I ......................................................................................................................... 4
INTRODUO ..................................................................................................................... 4
1.
CAPTULO II ...................................................................................................................... 14
O PACTO DE NO CONCORRNCIA NOO, FUNDAMENTO E PROBLEMAS
ESSENCIAIS ....................................................................................................................... 14
1.
2.
2.
4.
5.
6.
CAPTULO IV .................................................................................................................... 86
NOTA CONCLUSIVA........................................................................................................ 86
93