LOS TRATADOS INTERNACIONALES

EN EL ORDEN JURDICO
MEXICANO

Hugo PEREZCANO DAZ*

RESUMEN: En la jerarqua de leyes del orden jurdico mexicano, en primer lugar se encuentra la Constitucin, en segundo, los tratados, y finalmente las leyes federales y estatales. El sistema federal por el que Mxico opt hace ms de 130 aos tiene como consecuencia esta jerarqua normativa.
ABSTRACT: According to Mexicos legal system hierarchy of norms, at the top stands the
Constitution, followed by International Treaties, and then the Federal and Local laws.
This hierarchy of norm derives from the Federal system adopted by Mexico more than
130 years ago.
RESUME: Lordre juridique mexicain est domin par la Constitution, aprs viennent les
Traits et les lois fdrales, et les lois des tats dans un troisime niveau. Cette hirarchie des normes rsulte du systme fdral choisi par le Mexique depuis plus de 130 ans.

* Consultor jurdico de negociaciones, Secretara de Economa, Mxico.

Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, vol. VII, 2007,
pp. 249-279

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HUGO PEREZCANO DAZ

SUMARIO: I. Introduccin. II. La supremaca de la Constitucin. III. La jerarqua de los tratados internacionales. IV. Conclusin.

I. INTRODUCCIN
En octubre de 1999 la Suprema Corte de Justicia adopt como criterio
que, jerrquicamente, los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Constitucin y por encima del
derecho federal y el local, stos ltimos, en tercer lugar, en una misma
jerarqua.1 Expresamente abandon la tesis de jurisprudencia vigente
hasta entonces de que, en la jerarqua de las normas en el orden jurdico
mexicano, tanto las leyes que emanen de la Constitucin, como los tratados internacionales, ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a
la Constitucin.
El nuevo criterio de la corte constituye una tesis aislada. La corte no
ha vuelto a abordar el tema.
La corte sustenta su tesis en los siguientes razonamientos:
a) Los compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la
comunidad internacional, ya que el presidente de la Repblica suscribe
los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y el Senado
interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas
y, por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades.
b) La celebracin de tratados no est sujeta a la limitacin competencial entre la Federacin y las entidades federativas establecida por el artculo 124 constitucional, puesto que el presidente de la Repblica y el
Senado pueden obligar al Estado mexicano en su conjunto en cualquier
materia, independientemente de que para otros efectos sta sea competencia de las entidades federativas.
La corte desprende la mayor jerarqua de los tratados internacionales
de la interpretacin del artculo 133 constitucional a la luz de su evolucin histrica y el papel que desempea el Estado mexicano ante la co1 Tratados internacionales. Se ubican jerrquicamente por encima de las leyes
federales y en un segundo plano respecto de la Constitucin federal. Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, Tesis P. LXXVII/99, Semanario Judicial de la Federacin,
noviembre de 1999, p. 46.

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munidad internacional. Su conclusin en esencia deriva de dos cuestiones que da por sentadas, pero sobre las cuales no ofrece un anlisis: la
capacidad con la que intervienen el presidente de la Repblica y el Senado en el proceso de adopcin de tratados internacionales, y el que los tratados internacionales escapan a limitacin de competencias prevista en el
artculo 124 de la Constitucin.
Sin embargo, la posicin que los tratados internacionales ocupan en
orden jurdico mexicano no deriva nicamente del artculo 133, en relacin con los artculos 76, fraccin I y 89, fraccin X de la carta magna.
El anlisis es ms complejo. Para resolver las interrogantes sobre la posicin que ocupan los tratados en el orden jurdico y el mbito de los mismos en funcin de la distribucin de competencias, es preciso analizar
varios artculos ms de la Constitucin, en el contexto, no slo de su
evolucin histrica, sino tambin del rgimen federal mexicano.
II. LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN
1. Contexto histrico
La estructura del sistema jurdico mexicano est dada primeramente
por el artculo 133 de la Constitucin que dispone:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella
y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que
se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado,
sern la ley suprema de toda la unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones
en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

La supremaca constitucional se estableci desde los inicios de la

vida independiente de Mxico. El Acta Constitutiva de la Federacin de
enero de 1824 previ en su artculo 24: Las Constituciones de los Estados no podrn oponerse a esta acta ni a lo que establezca la Constitucin
general: por tanto, no podrn sancionarse hasta la publicacin de sta ltima. La Constitucin de 1824 recogi este principio, y tambin incorpor el de la supremaca de los tratados internacionales respecto del mbito de los estados. El artculo 161 estipul:

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Cada uno de los Estados tiene la obligacin:

I. De organizar su gobierno y administracin interior, sin oponerse a
esta Constitucin ni a la Acta Constitutiva.

III. De guardar y hacer guardar la constitucin y las leyes generales de

la unin, y los tratados hechos o que en adelante se hicieren por la autoridad suprema de la Federacin con alguna potencia extranjera.

Puede apreciarse cierta similitud entre la fraccin III del artculo 161
con el segundo prrafo artculo VI en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787, que dispone:
This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made
in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under
the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land;
and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the
Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding.

La disposicin puede traducirse de la siguiente forma:

Esta Constitucin, y las leyes de los Estados Unidos que se hicieren en seguimiento de ella; y todos los tratados hechos o que se hicieren, bajo la
potestad de los Estados Unidos, sern el derecho supremo de la nacin; y
los jueces en todo Estado estarn obligados por ellos, no obstante cualquier cosa en contrario en la Constitucin o las leyes de cualquier Estado.

Al redactar el artculo 161 como muchos otros el Constituyente

de 1824 se inspir en la Constitucin de Estados Unidos de Amrica,
pero incorpor un texto que tiene importantes diferencias. La supremaca
de la Constitucin se aprecia con mayor claridad que en el texto del artculo 133 de la Constitucin vigente, que tantos debates ha suscitado. El
artculo 161 no establece la supremaca de la Constitucin en forma explcita; pero tampoco califica a la Constitucin y las leyes generales del
congreso de ley suprema. En este contexto, la fraccin I del mismo artculo, aunado al artculo 163 que establece el deber de [t]odo funcionario pblico, sin excepcin de clase alguna de prestar juramento y de
guardar la Constitucin y el Acta Constitutiva parecen apuntar con
suficiente claridad a la supremaca constitucional.
El artculo 133 de la Constitucin vigente tiene su origen en la Constitucin de 1857, cuyo proyecto fue elaborado por la Comisin de Consti-

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tucin del Congreso Constituyente instalado el 18 de febrero de 1856. El

dictamen de la Comisin de Constitucin no aborda la inclusin del artculo 123 del proyecto, que finalmente qued aprobado como artculo
126 de la Constitucin:
Artculo 126. Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que
emanen de ella y todos los tratados hechos que se hicieren por el presidente de la Repblica con aprobacin del congreso, sern la ley suprema
de toda la unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn dicha Constitucin, leyes y tratados, pesar de las disposiciones en contrario que pueda
haber en las Constituciones leyes de los Estados.

A diferencia del Constituyente de 1824, el de 1857 recogi el texto

del artculo VI, prrafo segundo de la Constitucin de Estados Unidos de
Amrica, con ciertas modificaciones menores para adecuarla al resto del
texto constitucional. En primer lugar, se precis que se trataba de leyes
del Congreso de la Unin, quizs para evitar cualquier duda que pudiese
haber surgido de haber sustituido la referencia a las Leyes de los Estados Unidos por las Leyes de los Estados Unidos Mexicanos, dadas las
muy distintas circunstancias en las que surgieron nuestros respectivos federalismos, y particularmente la pugna continua que vena desarrollndose entre centralistas y federalistas, y que pretenda resolverse en definitiva precisamente con la nueva Constitucin. Segundo, estableci la
correlacin de este artculo con el 64, inciso octavo (tambin del proyecto, artculo 72, fraccin XIII de la Constitucin aprobada) que estableca
las facultades del Congreso de la Unin para aprobar los tratados y convenios diplomticos que celebre el Ejecutivo, y el 86, inciso dcimo
(85, fraccin X de la Constitucin aprobada) que estableca la del Ejecutivo de dirigir las negociaciones diplomticas conforme las instrucciones que reciba del congreso federal, y celebrar tratados con las potencias
extranjeras, sometindolos la ratificacin del mismo congreso, precisando que seran ley suprema en toda la unin los tratados suscritos
por el presidente de la Repblica, con aprobacin del congreso. Finalmente, la comisin modific la frase Supreme Law of the Land para
referirse al Estado federado designado como unin. Sin embargo, la
traduccin de la frase no fue la ms afortunada. El trmino law puede
traducirse al espaol como ley, entendida en trminos simples como
una norma general, abstracta, que emana de un rgano legislativo del
Estado; pero tambin derecho, entendido, en trminos simples, como

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el conjunto de normas reconocidas como obligatorias y que el Estado

puede imponer en forma coactiva. El texto constitucional estadounidense
distingue entre the laws of the United States, donde utiliza el plural y
claramente se refiere a las leyes, y the supreme Law of the Land,
donde emplea el singular y el contexto indica ms bien que se utiliza en
su acepcin de derecho.
El artculo 126 de la Constitucin de 1857 permaneci inalterado. El
proyecto de Constitucin reformada que present Venustiano Carranza al
Constituyente de 1917 no lo recogi. Al respecto, la Comisin de Constitucin expres en su dictamen:
Ms importante an es el artculo 123 [sic] de la Constitucin de 1857,
tambin suprimido en el proyecto, que establece la supremaca de la Ley
constitucional, de las leyes emanadas de est y de los tratados hechos por
el Ejecutivo con aprobacin del congreso. La ley americana, en un precepto anlogo, hace uso de la expresin enrgica, diciendo que leyes como stas son la ley suprema de la tierra. As es entre nosotros tambin, y el artculo suprimido, adems de esa grandiosa declaracin, constituye la
salvaguardia del pacto federal y su lugar preferente respecto de las Constituciones locales, pues autoriza a los jueces para ceirse a aqul, a pesar de
disposiciones en contrario que pueda haber en stas.

No obstante, su inclusin fue poco meditada. El artculo fue aprobado por unanimidad de 154 votos, sin discusin alguna. Se incorpor con
el mismo texto que tena en la Constitucin de 1857 y acarre un error de
sta, que no fue corregido sino hasta 1934, 17 aos despus: pese a que
la Constitucin de 1857 facult al Senado para aprobar los tratados internacionales, el artculo 133 conserv la referencia errnea al Congreso de
la Unin contenida en la Constitucin de 1857, que omiti ser corregida
tras la reinstalacin del Senado en 1874.
2. La supremaca de la Constitucin en el texto vigente
de la carta magna
Tanto la doctrina como la jurisprudencia en general coinciden en que
la Constitucin es la norma suprema y que la supremaca est anclada
esencialmente en el artculo 133 constitucional, aunque se desprende
tambin de los artculos 41, que contiene el principio de la distribucin
de competencias entre los poderes de la unin y los de los Estados, en re-

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lacin con el 124 que la establece; el 128 que dispone que todo funcionario deber rendir protesta de guardar la Constitucin y las leyes que de
ella emanen; y el 135 que establece un procedimiento especial para la
adicin y reforma de la Constitucin. 2
Sin embargo, no parece haber habido siempre tal coincidencia. scar
Rabasa, el autor de la reforma de 1934 al artculo 133, coment:
Se tuvo en cuenta la conveniencia de disipar dudas y confusiones que suscitaba el laconismo anglosajn del texto primitivo del artculo 133 de
nuestra Constitucin. Surga la primera duda respecto a si la Constitucin
y los tratados eran de jerarqua igual o si haba diverso rango entre la primera y los segundos, slo porque en el texto a ambos tipos de ordenamiento se les declaraba ley suprema. Ms an: Se lleg a suponer que los
tratados internacionales ocupaban rango superior al de la Constitucin, sin
parar mientes en que, si esta conclusin jurdica es correcta desde el plano
del derecho internacional, no lo es desde el ngulo del derecho interno,
que en Mxico est integrado fundamentalmente por la Constitucin [y]
[]sta expresamente dispone que ella es ley suprema, en toda la nacin y
cuando establece que los tratados tambin lo sern, es claro que tal cosa es
cierta siempre y cuando se ajusten a los preceptos expresos de la propia
ley fundamental.3

La Comisin de Puntos Constitucionales de la Cmara de Diputados

expres al respecto en su dictamen:
Es obvia la razn que se ha tenido en cuenta para reformar el artculo 133
de la Constitucin en la forma propuesta por el Ejecutivo y que el Senado
acepta, pues si bien es verdad que los tratados internacionales tambin son
ley suprema de la unin, esto es, en cuanto no estn en pugna con la ley
fundamental que es la Constitucin.4

2 Voz: Supremaca de la Constitucin, Diccionario jurdico mexicano, 2a. ed.,

Mxico, Porra-UNAM, 1988, vol. IV, pp. 3023-3025; Carpizo, Jorge, Estudios
constitucionales, 6a. ed., Mxico, UNAM, 1998, pp. 17 y 18; Arteaga Nava, Elisur,
Derecho constitucional, Mxico, UNAM, 1994, t. III, p. 120.
3 Pereznieto, Leonel, El artculo 133 constitucional: una relectura, Anuario del
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nm. 25, t. II, 1995,
p. 273.
4 El dictamen de las Comisiones Unidas, Segunda de Puntos Constitucionales y
Segunda de Justicia del Senado no aludi a la propuesta de reforma al artculo 133

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Algunos autores, incluido el propio scar Rabasa, opinan que los

tratados internacionales que estn de acuerdo con la Constitucin adquieren la misma jerarqua que sta.5 Pereznieto explica que si se salva el requisito de que los tratados sean conformes a la Constitucin, entonces
son ley suprema de la unin y el artculo 133 los ubica al mismo nivel jerrquico de aquella.6 Sin embargo, en la pirmide kelseniana la exigencia
en la Constitucin de que los tratados sean acordes con ella desvela la
supremaca de la misma sobre stos. As lo han entendido la mayora de
los autores y actualmente las dudas que la redaccin original del artculo
133 pudo haber generado sobre la supremaca de la Constitucin parecen
haberse disipado. La opinin actual generalizada es que la reforma de
1934 estableci con claridad la supremaca de la Constitucin.
Ahora bien, debe precisarse que la jerarqua normativa slo es relevante en caso de que exista contradiccin de normas. Si los tratados no
estn conformes con la Constitucin, no quiere decir que caigan en la jerarqua de normas, sino que puede solicitarse por la va judicial la declaratoria de inconstitucionalidad y el tratado o la norma contraria especfica del mismo dejara de aplicarse en trminos de la Ley de Amparo.7
Empero, si el tratado es acorde a la Constitucin, entonces su jerarqua
frente a ella deviene irrelevante; el problema de la jerarqua normativa no
se presenta.
III. LA JERARQUA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Puesto que la estructura del orden jurdico mexicano est determinada, segn se dijo, por la Constitucin, la posicin jerrquica que ocupan
los tratados en el mismo es una tema de derecho constitucional. En la
ejecutoria que dio origen a la tesis de 1999 de la Suprema Corte de Justiconstitucional presentada por el Ejecutivo, que fue parte de una iniciativa para reformar
tambin los artculos 73, fraccin XXI y 107.
5 Pereznieto, Leonel, op. cit., nota 3.
6 Ibidem, p. 280.
7 Cfr. Carpizo, Jorge, op. cit., nota 2, p. 25. Carpizo comenta que un tratado
anticonstitucional no se puede aplicar en el orden interno, ya que la Constitucin es la
suprema y los tratados se encuentran en escao inferior. Esta posicin es inexacta
porque un tratado inconstitucional, pero que ha sido celebrado por el presidente y
aprobado por el Senado, es aplicable mientras no se establezca su inconstitucionalidad, lo
mismo que una ley inconstitucional del Congreso de la Unin.

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cia sobre la jerarqua de los tratados, la corte abord tambin el sistema

de recepcin de los tratados internacionales por el derecho mexicano. En
este contexto aludi a ciertas disposiciones de la Convencin del Viena
sobre el Derecho de los Tratados relativas a la obligatoriedad de stos,
con el propsito de ilustrar sus razonamientos sobre la vigencia del derecho internacional en Mxico. Este ltimo tema no es materia del presente
anlisis, pero es pertinente mencionarlo simplemente para precisar que
las cuestiones de recepcin por el derecho mexicano del derecho internacional y la jerarqua normativa de los tratados en nuestro orden jurdico,
no pueden desprenderse del derecho internacional. La Convencin de
Viena se refiere, entre otras materias, a la obligatoriedad de los tratados
en el plano internacional exclusivamente. No pretende resolver cuestiones, y mucho menos establecer reglas, relativas a la aplicacin de los tratados en los sistemas jurdicos nacionales. Ello es una cuestin de derecho interno que, en Mxico, debe resolverse a partir de la Constitucin. 8
1. Contexto histrico de la relacin entre los mbitos federal
y locales
La Constitucin de 1824 tambin era clara sobre la primaca de la legislacin federal sobre la local. El artculo 161 estableci la obligacin
de los estados de guardar y hacer guardar la Constitucin y las leyes generales de la unin. Con toda claridad se refiere a las leyes generales de
la unin, es decir, a todas las leyes federales. El texto de la Constitucin
de 1824 es ms preciso que el correlativo de la Constitucin estadounidense que se refiere a las Leyes de los Estados Unidos.
Estableci igualmente la primaca de los tratados internacionales sobre la legislacin local; pero no es explcita en cuanto a la relacin entre
las leyes generales de la unin y los tratados internacionales. Debe advertirse, no obstante, que la celebracin de tratados era por la autoridad
suprema de la Federacin. En este sentido tambin, el Constituyente se
inspir en la Constitucin de Estados Unidos de Amrica, pero incorpor
una frmula distinta. La Constitucin estadounidense confiri al presidente la facultad de celebrar tratados por y con el consejo y el consenti-

8 Cfr. Cosso Daz, Jos Ramn, La nueva jerarqua de los tratados

internacionales, Este Pas, Mxico, febrero de 2000, p. 36.

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miento del Senado.9 La Constitucin de 1824, sin embargo, distingui

entre la facultad del presidente en quien se deposit el supremo Poder
Ejecutivo de celebrar tratados y la del Congreso General de aprobarlos. Slo en el caso de los concordatos con la silla apostlica se dio la facultad al congreso de dar instrucciones al presidente para su celebracin,
adems de aprobarlos para su ratificacin. Respecto de los dems
tratados internacionales, la facultad del congreso se limit a aprobarlos.
La Constitucin de 1824 no estableci una divisin precisa de competencias entre los estados y la Federacin. Estableci las facultades de
los poderes federales, y para los estados estableci ciertas obligaciones y
prohibiciones. Sin embargo, no incorpor el principio de distribucin de
competencias contemplado en la dcima enmienda de la Constitucin de Estados Unidos de Amrica, como lo hara el Constituyente de 1857, que lo
hizo casi en los mismos trminos. La enmienda prev: The powers not
delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to
the States, are reserved to the States respectively, or to the people.
El texto puede traducirse de la siguiente forma: Las facultades que
no han sido delegadas en los Estados Unidos por la Constitucin, ni estn prohibidas por sta para los Estados, estn reservadas a los Estados
respectivamente, o al pueblo.
El texto del artculo 117 es el siguiente: Las facultades que no estn
espresamente concedidas por esta Constitucin los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados.
Si bien la Comisin de Constitucin tuvo el cuidado de analizar la
relacin entre el artculo 123 y los artculos 64 y 86 de su proyecto (correspondientes a los artculos 126, 72 y 85 de la Constitucin aprobada),
el Constituyente no tuvo la misma precaucin de analizar la relacin del
artculo 126 con el artculo 117 (que corresponde al 124 de nuestra
Constitucin vigente) y que estaba ausente del proyecto de la comisin.
Debe advertirse que la Constitucin estadounidense originalmente tampoco contena la clusula de distribucin de competencias entre la Fede-

9 La Constitucin de Estados Unidos de Amrica dispone en el segundo prrafo de

la segunda seccin del artculo II: He [the President] shall have Power, by and with the
Advice and Consent of the Senate, to make Treaties, provided two thirds of the Senators
present concur. Esta disposicin puede traducirse de la siguiente forma: [El presidente]
tendr la facultad, por y con el consejo y el consentimiento del Senado, de celebrar
tratados, siempre que dos tercios de los senadores presentes concurran.

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racin y los estados.10 sta fue producto de la dcima enmienda de 1791,

de modo que la relacin entre la jerarqua de leyes y la distribucin de
competencias tampoco fue analizada por los delegados de la convencin
federal de ese pas.
El Constituyente de 1857 no adapt simplemente el texto de la Constitucin estadounidense. Lo incorpor con las siguientes modificaciones
que deben destacarse. Primero, aadi la palabra espresamente (contenida en el artculo II de los artculos de Confederacin de Estados Unidos de Amrica), con lo cual acot con precisin la competencia del gobierno federal. Segundo, elimin la reserva que la Constitucin de Estados Unidos de Amrica hizo al pueblo.
La Constitucin de 1917 incorpor en el artculo 124 el texto del 117
de la Constitucin de 1857, sin modificaciones. No ha sido reformado.
Las modificaciones con las que el Constituyente de 1857 incorpor
el texto de la enmienda dcima de la Constitucin estadounidense tienen
implicaciones importantes y marcan una diferencia significativa en el desarrollo constitucional de Mxico y Estados Unidos de Amrica, respectivamente. Mientras que para Estados Unidos de Amrica la interaccin
entre el artculo sexto y la dcima enmienda constitucionales permite que
los gobiernos federal y locales concurran respecto de ciertas materias
(aquellas que no estn reservadas expresamente a la Federacin ni prohibidas para los Estados),11 Mxico adopt un sistema rgido de distribucin de competencias entre los estados y la Federacin, donde los mbitos respectivos estn claramente separados. El artculo 124 establece un
sistema de jurisdiccin dual donde, si la Constitucin ha atribuido una
10 Estados Unidos de Amrica ha tenido dos Constituciones: los artculos de
Confederacin, que fueron aprobados el 9 de junio de 1777 y entraron en vigor el 1o.
de marzo de 1781, tras haber sido ratificados por todos los estados; y la Constitucin
aprobada el 17 de septiembre de 1787, que entr en vigor el 21 de junio de 1788. Esta
ltima reemplaz a los artculos de Confederacin. La Constitucin de Estados Unidos
de Amrica no recogi el artculo II de los artculos de Confederacin que contena la
clusula de distribucin de competencias en los siguientes trminos: Each state retains
its sovereignty, freedom, and independence, and every power, jurisdiction, and right,
which is not by this Confederation expressly delegated to the United States, in Congress
assembled. El texto puede traducirse como sigue: cada estado conserva su soberana,
libertad e independencia, y toda facultad, competencia y derecho, que no haya sido
expresamente delegada por esta Confederacin a los Estados Unidos de Amrica,
reunidos en congreso.
11 Cfr. Carpizo, Jorge, op. cit., nota 2, pp. 21 y 22.

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facultad a funcionarios federales, necesariamente est prohibida para los

poderes locales.12 No hay traslape entre los mbitos federal y local, con
excepcin de aquellos casos donde la Constitucin expresamente establece la concurrencia del gobierno federal y los gobiernos locales, por
ejemplo, en materia de asentamientos humanos (artculo 73, fraccin
XXIX-C), proteccin al ambiente y preservacin y restauracin del
equilibrio ecolgico (artculo 73, fraccin XXIX-G) o proteccin civil
(artculo 73, fraccin XXIX-I).
La supremaca de un orden sobre el otro no se plantea. Si hubiere
una contradiccin entre una norma federal y una local, se trata de un problema de competencia y habr que discernir a qu autoridad le est conferida.13 En consecuencia el artculo 133 de la Constitucin tiene un alcance muy distinto que el prrafo segundo del artculo sexto de la
Constitucin estadounidense.
2. El Senado
A. Contexto histrico
La Constitucin de 1857 inicialmente estableci un sistema unicameral. Sin embargo, en 1874 sufri una importante reforma: reestableci el
sistema bicameral previsto en los anteriores textos constitucionales, pero
fue ms lejos que stos al investir al Senado del importante papel que
hoy desempea en nuestro rgimen federal.
Hasta antes de esa fecha, las Constituciones mexicanas haban otorgado al Senado un papel menos preponderante. La Constitucin de 1824
estableci dos cmaras con prcticamente las mismas atribuciones: participar en el proceso de formacin de leyes y erigirse en gran jurado en el
juicio responsabilidades, la Cmara de Diputados como representante de
los ciudadanos y la de Senadores, de los estados. En las leyes constitucionales de 1836 el papel del Senado se limit esencialmente a ser la cmara revisora en el proceso de formacin de leyes, aunque se le otorg la
facultad de aprobar los nombramientos del Ejecutivo de los agentes diplomticos y los oficiales superiores del ejrcito, armada y milicia, y la
de autorizar, en los recesos del congreso, la entrada a territorio nacional
12 Arteaga Nava, Elisur, Tratado de derecho constitucional, Mxico, Oxford University Press, 1999, vol. 2, p. 579.
13 Cfr. Carpizo, Jorge, op. cit., nota 2, p. 23.

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de tropas extranjeras y la salida de tropas nacionales fuera del pas. Su

papel en materia de juicio de responsabilidades tambin se limit a las
acusaciones contra los diputados.
En 1867 se present al congreso una iniciativa de reformas para reestablecer el Senado. En una circular dirigida a los gobernadores de los estados, Sebastin Lerdo de Tejada expuso:
Es la opinin comn que en una Repblica Federal, sirven las dos cmaras
para combinar en el Poder Legislativo el empleo popular y el elemento federativo. Una cmara de diputados, elegidos en nmero proporcional a la poblacin, representa el elemento popular, y un Senado, compuesto de igual nmero de senadores por cada Estado, representa el elemento federativo.

La cuestin se debati durante casi siete aos. La comisin que dictamin la iniciativa expres:
Todas las consideraciones expuestas autorizan a la comisin a pensar que
los efectos de la divisin del Poder Legislativo en dos cmaras seran altamente provechosos a la Repblica: sus relaciones exteriores tendrn ms
firmeza y respetabilidad, las leyes sern el fruto de las deliberaciones
ms reposadas y extraas a la festinacin; los funcionarios pblicos se
contendrn en el lmite de sus deberes, porque un jurado de sentencia ser
ms numeroso, y por consiguiente ms respetable; y por ltimo la dictadura ser menos frecuente entre nosotros.

En el federalismo mexicano, el Senado se concibi como el rgano

que representa equitativamente a los estados en el congreso. Histricamente se ha integrado por el mismo nmero de senadores por cada entidad federativa, independientemente del nmero de habitantes que cada
una tenga. La Constitucin de 1824, inspirada en el modelo estadounidense, dispuso que el Senado se integrara por dos senadores de cada estado, elegidos por sus legislaturas por mayora absoluta de votos (artculo 25). La Constitucin de 1857 inicialmente estableci un sistema
unicameral, pero las reformas de 1874 restablecieron el Senado, que se
compona de dos senadores por cada estado, a travs de una eleccin indirecta en primer grado, donde cada legislatura declaraba electo a quienes hubieran obtenido la mayora absoluta de votos y, en caso contrario,
elegira a los senadores entre los que hubiesen obtenido una mayora
relativa (artculo 58, apartado A).

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B. La representatividad del Senado

Burgoa opina:
[D]entro de un rgimen democrtico, el Senado slo puede legitimarse si
la forma estatal en que se estructura es la federal, en que dicho rgano se
integra con representantes de las entidades federativas. Bajo esta tesitura,
el Senado constituye un cuerpo de equilibrio poltico que asegura su igualdad en lo que atae, sobre todo, al ejercicio del Poder Legislativo [C]on
independencia de su poblacin, todas las entidades federativas estuviesen
paritariamente representadas a efecto de contrarrestar la fuerza de la cmara
colegisladora. Estimamos que sta es la ms convincente razn que justifica el sistema bicamaral [sic] y nicamente dentro de un rgimen federal.
El proyecto de Venustiano Carranza recogi la frmula de la Constitucin de 1857, pero el Constituyente de 1917 introdujo el principio de
eleccin por mayora relativa. Preserv, no obstante, la facultad de las legislaturas de declarar electos a los senadores (eliminada con la reforma de
1993). La reforma de 1993 al artculo 56 constitucional increment el nmero de senadores de dos a cuatro: tres eran electos por el principio de votacin mayoritaria relativa y uno por el de la primera minora. En 1996 se
volvi a reformar el artculo 56 para incorporar el principio de la representacin proporcional, de modo que dos senadores son electos por el principio de mayora relativa, uno por el de primera minora y uno por el de representacin proporcional.

El sistema de eleccin directa de la Constitucin de 1917 y particularmente la incorporacin de senadores plurinominales han suscitado dudas sobre a quin representan actualmente los senadores. Raigosa plantea
la interrogante en los siguientes trminos:
La pregunta por la representacin poltica del Senado tiene tras de s un
tema polmico, que quiere resolver si esta cmara sigue siendo o debera
seguir siendo un rgano de representacin de los estados, como presumiblemente lo fue hasta que se incorpor el sistema de representacin proporcional en 1996, de manera que al Senado se le califica de rgano que
cumple con una funcin federalista.14

14 Raigosa Sotelo, Luis, Las funciones legislativas y no legislativas del Senado,

Mxico, Senado de la Repblica-Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico-Miguel
ngel Porra, 2003, p. 185.

TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURDICO MEXICANO

263

Algunos autores afirman que, al igual que los diputados, los senadores representan a la poblacin al ser sta la que los elige por sufragio directo.15 Esta apreciacin no parece correcta. La mayor democratizacin
de la forma de integracin del Senado no implica el abandono de la representacin equitativa de los estados sobre el cual se concibi al Senado
como rgano federal. Es cierto que las instituciones nacionales han tenido que irse ajustando a las realidades de nuestra historia. En Mxico el
federalismo ha pasado por un sistema poltico que fue dominado durante
muchos aos por un presidencialismo sumamente fuerte. Serna explica
que la Presidencia ejerci una influencia determinante no slo en la poltica local, sino en el Congreso de la Unin y hasta en la Suprema Corte
de Justicia.16 Carpizo aade que, pese al sistema de eleccin, durante esta
poca los gobernadores eran designados por la voluntad del presidente de
la Repblica o de la oligarqua en el poder, y stos a su vez designaban a
los diputados locales a su arbitrio; no exista la autonoma de los poderes
judiciales locales; y la designacin de diputados y senadores al Congreso
de la Unin no era diferente.17 Sin embargo, en nuestra larga transicin
hacia la democracia actualmente experimentamos un reequilibrio de poderes. El sistema de representacin proporcional ha jugado un papel importante en este contexto. Dos quintos de los diputados y un cuarto de
los senadores provienen de listas que los partidos polticos han integrado
de manera enteramente discrecional. En nuestra realidad actual, donde no
existe reeleccin inmediata en las cmaras, predomina un sistema de partidos y stos pesan sobre la carrera poltica de quienes llegan al congreso, ya por eleccin directa, ya por la va plurinominal, es absolutamente
vlida la pregunta de si la ciudadana en realidad se ve representada por
sus congresistas, no obstante el sufragio directo, universal por el que se
les elige.

15 Cfr. Cosso Daz, Jos Ramn, op. cit., nota 8, pp. 37 y 38: El Senado de la
Repblica no representa desde hace mucho tiempo a las entidades federativas, en tanto
la forma de eleccin de los senadores, su destitucin, ejercicio de facultades, etcetera, no
est ligado a los estados como tales, sino sencillamente a sus habitantes.
16 Serna de la Garza, Jos Mara, Introduccin al sistema federal, Examen
retrospectivo del sistema constitucional mexicano a 180 aos de la Constitucin de
1824, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, p. 15, formato PDF,
disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1671.
17 Carpizo, Jorge, La Constitucin mexicana de 1917, 11a. ed., Mxico, Porra,
1998, p. 238.

264

HUGO PEREZCANO DAZ

Pero las instituciones deben resistir el paso del tiempo y la representacin equitativa de los estados en el Senado ha sido el comn denominador. Difcilmente puede entenderse la institucin del Senado como representante de las entidades federativas, del presidente de la Repblica, de
los partidos polticos o de la ciudadana, dependiendo del momento histrico en que se le analice. Los ajustes dictados por las realidades contemporneas han tendido a ir consolidando la democracia y tendern a
hacerlo cada vez ms. Es previsible que en el futuro cercano se acepte la
reeleccin inmediata en las cmaras, lo cual contribuir en forma importante a lograr una mayor representacin de la ciudadana. En el reequilibrio de poderes que vivimos, dos comienzan a ganar terreno: la ciudadana y las entidades federativas. Serna comenta que la transicin poltica
ha generado una descompresin de fuerzas e mpetus que durante muchos aos permanecieron subordinados, lo cual ha motivado que se refuerce el reclamo por un Estado federal altamente descentralizado.18 En
este contexto es perfectamente previsible que el fortalecimiento de las
entidades federativas se reflejar tambin en una reafirmacin de su papel a travs del Senado. Ciertamente existen tendencias que apuntan en
la direccin contraria de diluir el rol del Senado para fortalecer al congreso, seguramente no al grado de retomar el unicameralismo de 1857 o
de limitarlo a ser la cmara revisora de 1836, pero s para mantenerlo
simplemente como colegislador. Sin embargo, esto requiere reformas de
mayor envergadura. Serna opina que es ms realista y conveniente avanzar hacia una descentralizacin gradual y selectiva,19 descentralizacin
que repercuta tambin la actuacin del Senado, reafirmando su papel
histrico, en lugar de abandonarlo.
C. El papel del Senado como rgano del Estado
Las reformas de 1874 hicieron ms que establecer un equilibrio al
ejercicio del Poder Legislativo. El representar a las entidades federativas
y servir de contrapeso en el proceso de formacin de leyes como apunta
Burgoa fue, quizs, lo que motiv el sistema bicameral de la Constitucin de 1824 e, incluso, el del rgimen centralista de la Constitucin de
1836; pero el papel que el Constituyente de 1874 confiri al Senado, y
18
19

Serna de la Garza, op. cit., nota 16, p. 12.

Idem.

TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURDICO MEXICANO

265

que nuestra Constitucin vigente recogi, va ms lejos. El artculo 72 de

la Constitucin de 1857 incorpor, entre otras modificaciones, un apartado B que establece las facultades exclusivas del Senado:
Son facultades exclusivas del Senado:
I. Aprobar los tratados y convenciones diplomticas que celebre el Ejecutivo con las potencias extranjeras.
II. Ratificar los nombramientos que el presidente de la Repblica haga
de ministros, agentes diplomticos, cnsules generales, empleados superiores de Hacienda, coroneles y dems jefes superiores del ejrcito y armada nacional, en los trminos que la ley disponga.
III. Autorizar al Ejecutivo para que pueda permitir la salida de tropas
nacionales fuera de los lmites de la Repblica, el paso de tropas extranjeras por el territorio nacional y la estacin de escuadras de otra potencia,
por mas de un mes, en las aguas de la Repblica.
IV. Dar su consentimiento para que el Ejecutivo pueda disponer de la
guardia nacional fuera de sus respectivo Estados territorios, fijando la fuerza necesaria.
V. Declarar, cuando hayan desaparecido los poderes constitucionales
Legislativo y Ejecutivo de un Estado, que es llegado al caso de nombrarle
un gobernador provisional, quien convocar elecciones conforme las
leyes constitucionales del mismo Estado. El nombramiento del gobernador
se har por el Ejecutivo federal con aprobacin del Senado, y en sus recesos con la de la Comisin Permanente. Dicho funcionario no podr ser
electo gobernador constitucional en las elecciones que se verifique en
virtud de la convocatoria que l expidiere.
VI. Resolver las cuestiones polticas que surjan entre los poderes de un
Estado, cuando alguno de ellos ocurra en este fin al Senado, cuando con
motivo de dichas cuestiones se haya interrumpido el orden constitucional,
mediando un conflicto de armas. En este caso el Senado dictar su resolucin, sujetndose la Constitucin general de la Repblica y la del
Estado.
La ley reglamentar el ejercicio de esa facultad y el de la anterior.
VII. Erigirse en jurado de sentencia, conforme al artculo 105 de la
Constitucin.20

20 El Constituyente omiti adecuar el resto de la Constitucin, de manera que

subsistieron incongruencias internas en su texto durante todo el tiempo que estuvo en
vigor. En particular, la facultad original del congreso de aprobar los tratados
internacionales se mantuvo en la fraccin XIII del artculo 72, al igual que se mantuvo la
obligacin del presidente de someter a la aprobacin del congreso los tratados

266

HUGO PEREZCANO DAZ

Esta reforma de 1874 debe entenderse en el contexto del artculo 39

de la Constitucin de 1857, que corresponde al 40 de nuestra Constitucin vigente: Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta de Estados libres
y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos
en una Federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental.
Distingue claramente el mbito interno y este contraste evidencia el
papel que la Federacin entendida como Estado, no como el gobierno
federal desempea hacia el exterior; aunque no es explcita sobre el
papel que juega el Estado al interior. ste debe desentraarse de otros artculos constitucionales, algunos de los cuales se apuntan aqu, pero es
materia de un anlisis diverso.
Los estados son libres y soberanos en todo lo que concierne a su rgimen interno, pero cedieron su soberana en lo que concierne al mbito
internacional. En efecto, el artculo 117 de la Constitucin vigente prohbe a los estados celebrar alianza, tratado o coalicin con potencias extranjeras; e incluso contraer obligaciones o emprstitos con gobiernos de
otras naciones y aun con sociedades o particulares extranjeros. Es ms, la
prohibicin se extiende tambin a los nacionales cuando se trate de operaciones que deban pagarse en moneda extranjera o fuera del territorio
nacional. Los estados tambin tienen prohibido llevar a cabo procesos de
extradicin, de acuerdo con el artculo 119. ste mismo precepto confiere a los poderes de la unin la defensa de la nacin ante invasin o violencia del exterior. Segn dispone el artculo 118, salvo con autorizacin
del congreso los estados en ningn tiempo pueden tener tropa permanente ni buques de guerra, y tampoco pueden hacer la guerra por s a otras
naciones (a menos que se trate de una invasin que implique un peligro
inminente, aunque a este respecto se aprecia una distincin importante
entre declarar la guerra, cosa que compete al presidente y el Congreso de
la Unin, y hacer la guerra en caso de invasin).
internacionales, que estaba prevista en el texto original del artculo 85, fraccin X.
Igualmente, permaneci inalterado el texto del artculo 126, que estableca que seran ley
suprema de la unin los tratados internacionales suscritos por el presidente y aprobados
por el congreso. Las reglas en materia de conflictos de leyes habran resuelto la
incongruencia interna entre disposiciones de la Constitucin de 1857. Sin embargo, el error contenido en el artculo 126 pas inadvertido a la Constitucin de 1917 y no fue
corregido sino hasta que fue reformado en 1934.

TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURDICO MEXICANO

267

Los estados carecen de personalidad jurdica internacional. Arteaga

explica que la autonoma de la que gozan comprende exclusivamente
problemas domsticos.21
En lo que concierne al rgimen interior, la Constitucin distingue el
mbito federal y el de las entidades federativas. Las materias se distribuyen entre uno y otro de acuerdo con el artculo 124. La Constitucin crea
los rganos del gobierno federal encargados de desempear las funciones
legislativa, administrativa y judicial, y establece las bases que las Constituciones locales debern observar al establecer los rganos de gobierno
locales. Se trata, pues, de rganos del gobierno federal o de los gobiernos locales, segn sea el caso.
Sin embargo, existe un tercer mbito: el nacional o del Estado. Las
relaciones internacionales caen en ste. El Estado es el encargado de
conducir las relaciones internacionales. Acta como un todo en el exterior. Raigosa precisa: en el caso de las normas que componen el orden
internacional en ellas participa el Estado mexicano como una totalidad
frente a otras totalidades anlogas, otros estados o bien organismos internacionales.22 En el contexto de las relaciones internacionales, el Estado
acta como una totalidad tambin en el orden interno por virtud al sistema de recepcin del derecho internacional por orden jurdico interno.
Varios autores se refieren a este tercer mbito. Schmill lo llama orden constitucional23 al igual que Serna, que tambin lo llama orden constitucional del Estado federal total.24 Ortiz Ahlf, Vzquez Pando y Daz
hablan de la triplicidad de estratos del sistema jurdico mexicano e identifican el nacional, adems del federal y local.25
21
22
23

Arteaga Nava, Elisur, Derecho, cit., nota 2, p. 114.

Raigosa Sotelo, Luis, op. cit., nota 14, p. 194.
Schmill Ordez, Ulises, Fundamentos tericos del control de la constitucionalidad en Mxico, en Vzquez, Rodolfo (comp.), Interpretacin jurdica y decisin judicial, Mxico, Fontamara, 2001, pp. 272 y ss.
24 Serna de la Garza, Jos Mara, El poder de celebrar tratados internacionales y la
divisin de competencias del sistema federal mexicano, en varios autores, Federalismo
y regionalismo. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 525 y ss., formato
PDF, disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=348.
25 Ortiz Ahlf, Loreta et al., Aspectos jurdicos del Tratado de Libre Comercio de
Amrica del Norte y sus acuerdos paralelos, 2a. ed., Mxico, Themis, 1998, pp. 23 y ss.
Vase tambin Vzquez Pando, Fernando, Comentarios a la Convencin sobre los

268

HUGO PEREZCANO DAZ

Ortiz Ahlf y sus colaboradores comentan:

Aunque la doctrina suele diferenciar entre el estrato federal y el local, no
suele en cambio referirse al primero de los estratos mencionados. Sin embargo, del anlisis del sistema se desprende su existencia con claridad meridiana, ya que, desde luego, la Constitucin misma no puede considerarse
un ordenamiento federal ni local, pues ambas competencias son creadas
por la Constitucin, la cual les est supraordenada.26

Identifican la Constitucin y el Constituyente como el acto y el rgano nacionales por excelencia, y aaden que no son los nicos. Se refieren
tambin a la suspensin de garantas por el presidente, en tanto afecta la
vigencia de disposiciones constitucionales. Mientras que los mbitos federal y local estn acotados por la distribucin de competencias establecida en el artculo 124 constitucional, Schmill explica que existen funciones normativas que no pueden adscribirse ni al orden federal ni a los
rdenes locales y da los mismos ejemplos que los autores ya citados, entre otros.27 Schmill precisa:
Cuando estos rganos llevan a cabo el procedimiento de reforma o adicin
a la Constitucin, no estn actuando en su calidad de rganos de la Federacin o de los estados locales, pues no ejercitan competencia alguna de
estos rdenes; por el contrario, ejercitan una competencia que slo puede
atribuirse al orden constitucional, puesto que con ella puede ser variada la
decisin de competencias entre los rdenes federales o locales o ser modificadas disposiciones que slo pueden ser adscritas al orden constitucional Como no existen rganos especiales, aunque podran existir, para
llevar a cabo las funciones especficas que deben atribuirse al orden constitucional, las Constituciones de los Estados federales utilizan los rganos
de los rdenes parciales subordinados para llevarlas a cabo, con lo cual el
terico del derecho, cuando expone el contenido de las normas constitucionales, debe tener mucho cuidado en distinguir cuales de las funciones
son de los rdenes subordinados y cuales del orden constitucional. 28

Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas a la luz del derecho mexicano,

Anuario Jurdico, Mxico, nm X, 1983, pp. 43 y 44.
26 Idem.
27 Schmill Ordez, Ulises, op. cit., nota 23, p. 275.
28 Ibidem, pp. 275 y 276.

TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURDICO MEXICANO

269

Serna aade:
[A]nte la inexistencia de rganos especiales, las funciones normativas del
orden constitucional son encargadas a rganos de la Federacin, es decir, a rganos de uno de los rdenes jurdicos parciales. No obstante, en el
ejercicio de esa funcin, dichos rganos no actan en su calidad de rganos de la Federacin, sino que ejercitan una facultad que en el esquema
mexicano slo puede atribuirse al orden constitucional.29

La distincin que Schmill y Serna hacen entre rganos del Estado y

funciones del Estado desempeadas por rganos federales ante la inexistencia de rganos especiales parece menos relevante que el hecho de que
la Constitucin establece un mbito diverso al federal y el local. En otras
palabras, la cuestin central es que la Constitucin crea un mbito que
envuelve al Estado como un todo, sin distingo de competencias federales
y locales, ya sea que las funciones normativas que le estn adscritas las
desempee un rgano del Estado o un rgano federal ante la inexistencia
de aqul.
Dicho esto, la interpretacin ms correcta es que la Constitucin crea
rganos que tienen un doble carcter: el de rganos federales y el de rganos del Estado, dependiendo de las funciones normativas que desempeen. La doctrina y la jurisprudencia no han tenido ninguna dificultad
para distinguir al Congreso Constituyente del Congreso General, aun
cuando estn integrados por el mismo grupo de personas y desempeen
simultneamente tanto la funcin legislativa federal como la de reformas
o adiciones a la Constitucin. Tampoco ha causado dificultad el doble
carcter del presidente de la Repblica como jefe de Estado y jefe de
gobierno.
Tanto las funciones del Congreso General como las del Ejecutivo federal estn limitadas por la distribucin de competencias prevista en el
artculo 124, y ni uno ni otro tiene facultades para injerir en los regmenes locales.30 Las facultades del Congreso General esencialmente estn

29

Serna de la Garza, Jos Mara, El poder de celebrar tratados, cit., nota 24,

p. 525.
30 Una excepcin es la facultad del Ejecutivo de informar al Congreso de la Unin
sobre el ejercicio del endeudamiento del gobierno del Distrito Federal. ste, sin embargo,
es un resabio de la poca cuando el Ejecutivo federal era tambin el Ejecutivo del
Distrito Federal.

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HUGO PEREZCANO DAZ

listadas de manera expresa en el artculo 73 de la Constitucin. Sin embargo, es evidente que el Constituyente no enfrenta esas limitaciones.
Por lo que al presidente de la Repblica se refiere, la Constitucin le
confiere facultades como Ejecutivo federal, es decir, como jefe del gobierno federal. As, entre otras, tiene las de promulgar y ejecutar las leyes
que expida el Congreso de la Unin, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia; de nombrar y remover libremente a los secretarios del despacho y a otros empleados de la unin; o convocar al
congreso a sesiones extraordinarias, cuando lo acuerde la Comisin Permanente.
Empero, en su carcter de jefe de Estado, el presidente acta en nombre de la Nacin, y no est circunscrito al mbito del gobierno federal.31
Como jefe de Estado tiene las facultades de dirigir la poltica exterior y
celebrar tratados internacionales; nombrar a los ministros, agentes diplomticos y cnsules generales, que son los representantes del Estado en el
extranjero; disponer de la totalidad de la fuerza armada permanente o sea
del ejrcito, de la armada y de la fuerza area para la seguridad interior y
defensa exterior de la Federacin, ya que la fuerzas armadas son instituciones de la nacin; y declarar la guerra en nombre de los Estados Unidos Mexicanos previa ley del Congreso de la Unin.
El Congreso General, que es el Poder Legislativo federal, tambin
acta como rgano del Estado al declarar la guerra y admitir nuevos
Estados a la unin federal.
El Senado tambin tiene esa doble naturaleza. Por un lado, es un rgano del Poder Legislativo federal y, como tal, representa a las entidades
federativas en el proceso de formacin de leyes federales. Sin embargo,
el Senado tambin desempea funciones como rgano del Estado Federado ms que como representante de las entidades federativas al
analizar la poltica exterior desarrollada por el Ejecutivo federal en estricto sentido, por el presidente de la Repblica y aprobar los tratados
internacionales y convenciones diplomticas que ste celebre; al ratificar
los nombramientos que haga el presidente de los ministros, agentes diplomticos, cnsules generales; o al autorizarlo para que pueda permitir
31 Cfr. Ortiz Ahlf, Loreta et al., op. cit., nota 25, p. 27; Cosso Daz, Jos Ramn y
Rodrguez Huerta, Gabriela, El Senado de la Repblica y las relaciones exteriores,
Mxico, Senado de la Repblica-Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico-Miguel
ngel Porra, 2003, p. 59.

TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURDICO MEXICANO

271

la salida de tropas nacionales fuera de los lmites del pas o el paso de

tropas extranjeras por el territorio nacional.
Compete al presidente de la Repblica conducir las relaciones internacionales y celebrar tratados internacionales, es decir, negociarlos y
suscribirlos. Sin embargo, para que los tratados puedan obligar al Estado
mexicano se requiere de un acto complementario del Senado: la aprobacin. sta, a su vez, cristaliza su incorporacin al sistema jurdico interno
como ley suprema de la unin, siempre que estn de acuerdo con la carta
magna. Los tratados, adems de constituir normas jurdicas vlidas para
el Estado en el plano internacional, se convierten tambin en normas jurdicas vlidas, aplicables en el mbito nacional, que engloba los mbitos
federal y local.
Los actos del Congreso General, como los del Ejecutivo federal,
comprometen al gobierno federal, pero no al de las entidades federativas.
Los actos del Congreso Constituyente, como ciertos actos del Congreso
General, los del presidente de la Repblica en su carcter de jefe de Estado y, en el caso de los tratados internacionales, los de ste y el Senado,
comprometen o afectan al Estado en su conjunto.
La tesis de la Suprema Corte de Justicia de 1999 declara correctamente que el presidente suscribe los tratados internacionales como jefe
de Estado. Sin embargo, en vista de los comentarios expuestos anteriormente, no se estima correcto que el Senado intervenga como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificacin, oblige a sus autoridades. El Senado tambin interviene como
representante de la voluntad de las entidades federativas en el proceso legislativo federal, pero no por ello obliga a sus autoridades.
Es el congreso, no el Senado, el que tiene la facultad de legislar en el
mbito federal. En el proceso de celebracin y aprobacin de tratados,
el Senado interviene, al igual que el presidente, como representante del
Estado. Los tratados internacionales obligan a las autoridades federales,
estatales y municipales porque el presidente de la Repblica y el Senado
comprometen al Estado, que acta unitariamente al exterior frente a la
comunidad internacional.
D. Los tratados internacionales y la distribucin de competencias
Algunos autores consideran que la materia internacional es de
competencia federal, y pudiera considerarse que el Ejecutivo federal y el

272

HUGO PEREZCANO DAZ

Senado no intervienen en el proceso sino como rganos del gobierno federal, en el desempeo de facultades especficas que la Constitucin ha
otorgado expresamente a la Federacin. Hay quienes han llegado a considerar que la materia local se federaliza cuando es objeto de un tratado internacional. La postura es claramente equivocada. La distribucin
de competencias es una cuestin atinente a la organizacin del Estado y
que, por lo mismo, compete exclusivamente al Estado. Slo puede estar
determinada por la Constitucin, que es la norma fundamental que establece las bases de dicha organizacin. Es claro que la Constitucin no
confiere esas facultades al presidente y el Senado de la Repblica, y ciertamente la comunidad internacional no puede, por la va de los tratados
internacionales, afectar la organizacin del Estado mexicano.
Es cierto que los tratados internacionales obligan a las entidades federativas, al igual que obligan al gobierno federal es decir, obligan a la
nacin en su conjunto, pero ello no dota de competencia en el mbito
local a las autoridades federales en aquellas materias que, siendo de competencia local, son objeto de un tratado internacional. Arteaga explica:
Los estados, por virtud de los tratados, no dejan de tener competencia en
relacin con las materias que aqullos regulan, no as la Federacin quien
no adquiere para s una competencia adicional. Es decir, no por el hecho
de que una materia sea regulada en un tratado, es suficiente para considerar que es de la competencia de los poderes federales. La distribucin
competencial, como se ha afirmado, slo la puede hacer la Constitucin.
Lo nico que logra el tratado es establecer bases generales obligatorias
y comunes para los efectos de incitar y conducir la actuacin de los poderes locales en materias que tienen que ver con las relaciones internacionales.
Un tratado celebrado en esas condiciones no es contrario a la Constitucin ni altera la distribucin de competencias que ella hace.32

Vzquez Pando comenta al respecto:

Queda pues claro que, al celebrarse un tratado sobre una materia local,
sta no deviene central, y el congreso carecer de facultades para legislar

32 Arteaga Nava, Elisur, Los tratados y las convenciones en el derecho constitucional, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Mxico, UNAM, t. XXXIX,
nms. 163-165, p. 135.

TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURDICO MEXICANO

273

en la materia al igual que careca de ella con anterioridad a la celebracin

del tratado, salvo a travs de las llamadas facultades implcitas, pero se da
lugar a una ley que regula vlidamente la materia y que tiene vigor en toda
la Repblica, es una ley general o nacional en la terminologa que hemos
adoptado.33

Otros autores sostienen que un tratado internacional que abarcara

materias que son de la competencia de las entidades federativas sera
inconstitucional. Opinan que la distribucin de competencias entre Federacin y estados afecta tambin la capacidad de celebrar tratados internacionales. Abarca, por ejemplo, seala: Las materias civil y procesal civil, en cuanto que corresponden exclusivamente a los Estados, no pueden
ser materia de tratado internacional.34
Trigueros adopta una postura un poco menos extrema. Reconoce la
competencia del presidente y el Senado para celebrar y aprobar tratados
internacionales, respectivamente, pero opina que las entidades federativas requieren incorporar las disposiciones de dichos instrumentos a travs de sus rganos legislativos para que puedan tener eficacia en sus
territorios:
Pretender que la convencin o el tratado reformen directamente la legislacin de los estados dara como resultado una invasin de competencias.
Si bien es cierto que el presidente de la repblica tiene facultad para celebrar tratados en virtud de lo dispuesto por la fraccin X del artculo 89
constitucional, y de que por la fraccin II del artculo 117 a los estados les
est prohibida esta actividad, tambin lo es que el hecho de celebrar un
tratado o convencin no opera la federalizacin de la materia sobre la que
ste versa. Interpretarlo de otra manera hara negatoria la distribucin de
competencias establecidas en el artculo 124 constitucional, y terminara
con el sistema federal. A travs de la celebracin de tratados y convenciones los poderes federales podran acrecentar el nmero de facultades, en
perjuicio de los estados y al margen de las disposiciones de la Constitucin general. Este enfoque del problema sera, adems violatorio de lo dispuesto por el artculo 15 de la Constitucin que seala que no se pueden
celebrar tratados o convenciones que alteren las garantas y los derechos

33
34

Vzquez Pando, op. cit., nota 25, p. 44.

Abarca L., Ricardo, Facultades para celebrar tratados en materias reservadas a
los Estados de la Federacin, Revista de Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho, ao 6, nm. 6, 1982, pp. 141-150.

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HUGO PEREZCANO DAZ

del hombre y del ciudadano otorgados por la Constitucin. Dado que el

sistema de distribucin de competencias y el sistema federal mismo son
una garanta del orden jurdico, establecidas para limitar y controlar el
ejercicio del poder, la adjudicacin de una facultad que no le corresponde,
por el ejecutivo, violara el precepto aludido.
Por estas razones, parece que la modificacin directa no puede operar y
que se requiere que las entidades incorporen las disposiciones de las convenciones en sus sistemas jurdicos propios, por medio de sus propios rganos legislativos.35

Ambas posturas son equivocadas. El anlisis de los distintos artculos constitucionales que establecen facultades y prohibiciones en materia
de poltica exterior y celebracin de tratados lo corrobora. 36
La posicin de Abarca implicara que el Estado mexicano ha limitado su propia capacidad jurdica ante la comunidad internacional, al estar
imposibilitado para celebrar tratados en materias que son de la competencia de las entidades federativas por la interaccin del artculo 124
constitucional con la prohibicin contenida en el 117 del mismo ordenamiento. De ser correcta dicha postura, la prohibicin evidentemente no
se limitara a la celebracin de tratados, sino que alcanzara a las relaciones internacionales en su conjunto, de modo que Mxico no podra siquiera participar en foros internacionales en materia de adopcin, proteccin de menores, etctera, porque ningn funcionario mexicano, ni
siquiera los embajadores que son los representantes del Estado en el exterior, tendra facultades para ello. El Estado sufrira de una autoimpuesta capitis diminutio internacional.
Los artculos 76, fraccin I, y 89, fraccin X, sin embargo, no precisan las materias especficas que pueden ser objeto de las relaciones internacionales del Estado mexicano, y ciertamente no limitan la conduccin
y revisin de la poltica exterior, y la celebracin y aprobacin de tratados a aquellas expresamente concedidas a funcionarios federales. Sols
Hernndez seala que la Constitucin slo enumera las materias de legislacin federal, pero no las que pueden ser objeto de tratados internacio-

35 Trigueros, Laura, Las convenciones internacionales y sus problemas de

aplicacin interna, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, UNAM, t. XXXIX,
nms. 163-165, p. 133.
36 Cfr. Serna de la Garza, Jos Mara, El poder de celebrar tratados , cit., nota 24,
pp. 521 y ss.

TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURDICO MEXICANO

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nales. Aade que tal enumeracin sera deficiente e incompatible con la

suficiencia estatal de Mxico en el exterior.37 Serna explica que el concepto de poltica exterior es de suyo impreciso y ambiguo, lo cual no
quiere decir que no tenga contenido, sino que ste es determinable precisamente a travs de decisiones de poltica que competen al presidente.38
En el anlisis de la capacidad internacional del Estado mexicano
debe considerarse tambin que la Constitucin prohbe a los estados de
la Repblica celebrar tratado, alianza o coalicin, y contraer cualquier
tipo de obligaciones con otras naciones. Segn se seal, los estados carecen de personalidad internacional y, por lo tanto, de capacidad para
obligarse internacionalmente.
Las facultades del presidente y el Senado previstas en los artculos
76 y 89 en relacin con el 133, aunado a la incapacidad internacional de
las entidades federativas no significa que la Constitucin haya restringido la suficiencia estatal de Mxico en el exterior, para usar los trminos
de Sols Hernndez o, dicho en una palabra, su soberana. Ciertamente, el
Estado puede autolimitarse; pero en nuestro caso tales limitaciones estn
expresas en la Constitucin. As, el artculo 15 prev:
No se autoriza la celebracin de tratados para la extradicin de reos polticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden comn que hayan tenido
en el pas donde cometieron el delito, la condicin de esclavos; ni de convenios o tratados en virtud de los que se alteren las garantas y derechos
establecidos por esta Constitucin para el hombre y el ciudadano.

El artculo 18, por su parte, dispone que, para la inclusin en un tratado internacional del traslado de reos extranjeros sentenciados por delitos del orden comn, el Ejecutivo deber contar con la solicitud previa
de los gobernadores de los estados. La Constitucin no establece otras limitaciones a la capacidad internacional del Estado.
La postura que Trigueros adopta salva la incapacidad jurdica, internacional del Estado que deriva de la que sostiene Abarca; pero implica
limitaciones de orden prctico que igualmente se traduciran en una insuficiencia del Estado en el exterior, ya porque el Estado sera incapaz de
obligarse internacionalmente si no cuenta con la anuencia del conjunto
37 Sols Hernndez, Miguel, Los tratados y la Constitucin; Ortiz Ahlf, Loreta et al.,
op. cit., nota 25, p. 19; y Arteaga Nava, Elisur, Derecho, cit., nota 2, p. 121.
38 Cfr. Serna de la Garza, Jos Mara, El poder de celebrar, cit., nota 24, p. 524.

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HUGO PEREZCANO DAZ

de los gobiernos internos, porque el cumplimiento de Mxico con sus

obligaciones internacionales en materias del mbito local estara sujeto a
la expresin de la voluntad de cada uno de ellos. La postura es claramente incongruente con el texto del artculo 133 constitucional porque implica que, en materias de la competencia de las entidades federativas, los
tratados internacionales celebrados por el presidente y aprobados por el
Senado no son ley suprema de la unin, a menos que cada una de las legislaturas estatales incorpore sus disposiciones en sus propios sistemas
jurdicos. Trigueros, pues, priva de significado al trmino unin contenido en dicho artculo. Interpreta la expresin contenida en el precepto
constitucional que se comenta simplemente como ley federal suprema,
que tiene un significado muy distinto. Desde el punto de vista semntico
e histrico, la posicin es insostenible.
La postura adems presenta incongruencias internas insuperables.
Haciendo una lectura laxa del artculo 124, admite que el presidente de la
Repblica tiene la facultad de celebrar tratados aun en materia local en
virtud de lo dispuesto en el artculo 89, fraccin X y la prohibicin a las
entidades federativas contenida en el artculo 117, fraccin II; pero luego
interpreta rgidamente el propio artculo 124 y opina que tales tratados
carecen de efectos a menos que las legislaturas estatales incorporen sus
preceptos a travs de un acto legislativo. En otras palabras, como parte
del supuesto de que el presidente y el Senado son rganos federales, admite la federalizacin de la materia local por lo que se refiere a la facultad del primero para celebrar tratados, pero la niega en lo que se refiere a su implementacin en el orden jurdico interno. La postura que
adopta Abarca, aunque incorrecta, por lo menos guarda congruencia
interna al negar que el presidente tenga facultades para celebrar tratados
en materia local.
Partiendo de la base de que los gobiernos estatales y el federal estn
en un plano de igualdad, pero se desenvuelven en mbitos competenciales distintos, Trigueros no explica cmo es que los tratados internacionales requieren de un acto legislativo ulterior para tener eficacia en el
mbito local, pero no lo requieren en el mbito federal. Niega que los tratados puedan ser autoaplicativos en el mbito local, pero parece admitir
que s lo son en el federal. Trigueros distingue donde el Constituyente no
lo hizo respecto del mismo texto constitucional y un acto el tratado
formal y materialmente idntico. Ciertamente el presidente y el Senado
no son un rgano legislativo local, pero tampoco son el legislador fede-

TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURDICO MEXICANO

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ral. Para ser congruente, tendra que concluirse que, en adicin a la aprobacin del Senado, tambin en el orden federal el Congreso General requiere incorporar las disposiciones de los tratados en el orden jurdico
para que tuvieran eficacia. Ello, sin embargo, privara de cualquier significado a la expresin ley suprema de la unin en su conjunto, porque
en ausencia de treinta y dos actos legislativos individuales en el caso de
las entidades federativas, y uno en el del gobierno federal, complementarios a la labor del presidente y el Senado, los tratados no seran ley, no
seran supremos y no tendran aplicacin en la unin. La postura es
claramente contraria al texto constitucional que slo requiere la aprobacin por el Senado de los tratados celebrados por el presidente.
Las consecuencias de orden prctico de dicha postura son que, o bien
el Estado mexicano no podra asumir compromisos internacionales mientras no se legisle internamente para incorporar las disposiciones de los
tratados con posterioridad a la adopcin de stos por el Senado, o bien el
cumplimiento de los compromisos internacionales estara sujeto a la voluntad individual de los poderes legislativos federal y estatales. Cualquiera que sea el caso, implica desconocer nuestro rgimen federal.
No puede sostenerse que el Estado mexicano tenga una expresin hacia el exterior, que carezca de significado en el rgimen interno. Es incorrecto que los tratados internacionales puedan comprender cualquier materia pues se terminara con el sistema federal, segn sugiere Trigueros.
Por el contrario, las facultades conferidas al presidente y al Senado de la
Repblica como rganos del Estado, y el sistema de recepcin del derecho internacional por el orden jurdico interno en el plano nacional, es
decir, que el orden jurdico interno recoja la expresin del Estado hacia el
exterior: son justamente una expresin del sistema federal mexicano.
E. La jerarqua de los tratados en el orden normativo mexicano
La Constitucin coloca a los rganos del Estado en un plano superior
a aqul en que se ubican los rganos federales y locales. Se aprecia con
claridad en el caso del Constituyente, y no es distinto en los dems. Si el
presidente de la Repblica suspende garantas conforme al artculo 29
constitucional, las autoridades federales y locales no podran dejar de observarla y un juez federal estara impedido para conceder el amparo y
proteccin de la justicia federal a las personas afectadas. Puede argumentarse que ello se debe a que, si se han suspendido garantas vlidamente,
stas no pueden ser violadas; pero es claro que ese acto del presidente

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vincula a las autoridades federales y estatales. Desde luego, ni el Congreso de la Unin ni las legislaturas estatales podran restablecerlas por ley
y si lo intentaren, un juez federal estara igualmente impedido para conceder el amparo a los particulares afectados. De forma similar, si el presidente y el Congreso General han declarado la guerra a otra nacin, los
gobernadores y legislaturas estatales no podran decretar la exclusin de
sus entidades respectivas de ese estado de guerra.
Serna, siguiendo la opinin de Schmill, explica que la funcin de
crear normas internacionales a travs de la celebracin y aprobacin de tratados es una funcin normativa del orden constitucional del Estado federal total. Aade que la Constitucin encarga tales funciones a la Federacin y precisa que en el ejercicio de esa funcin, dichos rganos no actan como rganos de la Federacin, sino que ejercitan una facultad que
en el esquema mexicano slo puede atribuirse al orden constitucional.39
Ms propiamente, crear normas internacionales es una funcin del orden
nacional que la Constitucin encarga a dos rganos del Estado: el presidente y el Senado de la Repblica. Existen otras funciones del orden nacional por ejemplo, la suspensin de garantas o la declaracin de guerra que la Constitucin encarga a otros rganos.
El mbito nacional est fuera de la competencia de los gobiernos federal y estatales, como el federal est fuera de la competencia de los gobiernos estatales y viceversa; pero en virtud de la distribucin de competencias prevista en la Constitucin no exclusivamente en el artculo
124, segn se explic los mbitos de competencia federal y estatales
no estn fuera del alcance del mbito nacional. Dicho en trminos simples, los mbitos federal y estatales estn subordinados al nacional.
Hace falta una precisin adicional. Los tratados internacionales tienen una jerarqua superior al conjunto de las leyes del Congreso de la
Unin. En la discusin sobre leyes constitucionales y leyes federales ordinarias derivada de la frmula prevista en el artculo 133 de la Constitucin no hay diferencia. Las leyes del Congreso de la Unin, ya sea que se
distinga o no entre leyes constitucionales y leyes ordinarias que no es
objeto de este anlisis tienen una jerarqua inferior a los tratados internacionales, puesto que stos son actos del Estado, mientras que aquellas
son actos legislativos federales. Como tales, estn sujetos a las limitaciones competenciales del artculo 124 y escapan del mbito nacional.
39

Ibidem, pp. 526 y 527.

TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURDICO MEXICANO

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IV. CONCLUSIN
En la jerarqua de leyes, pues, est la Constitucin, los tratados en un
segundo plano como actos del Estado, y las leyes federales y estatales en
un tercer nivel, como leyes aplicables en sus mbitos respectivos. Esta
jerarqua normativa es consecuencia del sistema federal por el que Mxico opt hace ms de 130 aos.
En la interpretacin anterior de la corte, que fue abandonada al adoptar sta el nuevo criterio en 1999, una ley del Congreso de la Unin podra haber colocado al Estado en una situacin de ilicitud internacional.
Conforme a dicha interpretacin, una ley posterior del congreso poda
haber derogado un tratado internacional o algunas de sus disposiciones,
no obstante estar ste en pleno vigor en el plano internacional. Ello habra significado el incumplimiento por el Estado de sus compromisos internacionales, el cual, por supuesto, tiene consecuencias. Puede motivar
represalias o actos de retorsin por parte de los dems Estados afectados,
los cuales pueden consistir en la adopcin de contramedidas, la obligacin de pagar daos y perjuicios, la suspensin de concesiones u otras
obligaciones contenidas en tratados, etctera. Tales medidas al igual
que los tratados afectan al Estado en su conjunto; no se limitaran al
rgano gubernamental responsable de haber colocado al Estado en esa
posicin.
Nuestro sistema, sin embargo, guarda una congruencia interna y fortalece al Estado mexicano. El Estado, desde luego, es libre de celebrar y
aprobar los tratados internacionales que le convengan, incorporndolos
as al rgimen jurdico nacional. Obviamente, ningn Estado puede desconocer o modificar sus obligaciones internacionales unilateralmente,
aunque todo Estado es libre de denunciar tratados; pero en Mxico ningn rgano de gobierno puede contravenir las polticas del Estado fijadas por los rganos competentes del Estado en el plano internacional.
Por razn del sistema de incorporacin de los tratados internacionales en
el orden jurdico interno, las autoridades nacionales estn obligadas a
cumplirlos, observando la jerarqua superior de stos sobre las leyes
federales y locales en caso de conflicto.
El nuevo criterio de la corte refleja debidamente nuestro sistema federal y preserva la integridad de nuestro sistema jurdico en sus respectivos mbitos.

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IV. CONCLUSIN
En la jerarqua de leyes, pues, est la Constitucin, los tratados en un
segundo plano como actos del Estado, y las leyes federales y estatales en
un tercer nivel, como leyes aplicables en sus mbitos respectivos. Esta
jerarqua normativa es consecuencia del sistema federal por el que Mxico opt hace ms de 130 aos.
En la interpretacin anterior de la corte, que fue abandonada al adoptar sta el nuevo criterio en 1999, una ley del Congreso de la Unin podra haber colocado al Estado en una situacin de ilicitud internacional.
Conforme a dicha interpretacin, una ley posterior del congreso poda
haber derogado un tratado internacional o algunas de sus disposiciones,
no obstante estar ste en pleno vigor en el plano internacional. Ello habra significado el incumplimiento por el Estado de sus compromisos internacionales, el cual, por supuesto, tiene consecuencias. Puede motivar
represalias o actos de retorsin por parte de los dems Estados afectados,
los cuales pueden consistir en la adopcin de contramedidas, la obligacin de pagar daos y perjuicios, la suspensin de concesiones u otras
obligaciones contenidas en tratados, etctera. Tales medidas al igual
que los tratados afectan al Estado en su conjunto; no se limitaran al
rgano gubernamental responsable de haber colocado al Estado en esa
posicin.
Nuestro sistema, sin embargo, guarda una congruencia interna y fortalece al Estado mexicano. El Estado, desde luego, es libre de celebrar y
aprobar los tratados internacionales que le convengan, incorporndolos
as al rgimen jurdico nacional. Obviamente, ningn Estado puede desconocer o modificar sus obligaciones internacionales unilateralmente,
aunque todo Estado es libre de denunciar tratados; pero en Mxico ningn rgano de gobierno puede contravenir las polticas del Estado fijadas por los rganos competentes del Estado en el plano internacional.
Por razn del sistema de incorporacin de los tratados internacionales en
el orden jurdico interno, las autoridades nacionales estn obligadas a
cumplirlos, observando la jerarqua superior de stos sobre las leyes
federales y locales en caso de conflicto.
El nuevo criterio de la corte refleja debidamente nuestro sistema federal y preserva la integridad de nuestro sistema jurdico en sus respectivos mbitos.