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como sera el caso del nombramiento de un funcionario, situacin que pone de manifiesto la
aplicacin de normas dentro de las que debe encuadrar el nombramiento con estricto apego a
la Ley.
Esta clasificacin de las funciones del Estado no ha sido universalmente aceptada.
SAYAGES LASO, considera que existen 3 tipos de funciones estatales: la
constituyente, la legislativa y la jurisdiccional.
Por su parte ZANOBINI, prefiere hablar de funcin administrativa en vez de ejecutiva, ya
que sugiere la idea de aplicacin de la ley, y por otra parte existen actos de naturaleza poltica
que carecen de tal atributo.
La doctrina alemana sobre el particular establece que existe una funcin legislativa, una
jurisdiccional y lo que queda de ella constituye la funcin administrativa. Esta doctrina ha sido
objetada toda vez que identifica todas las funciones del Estado como administrativas, esto se
sustenta en que existen actos dentro de la administracin, que no son ni administrativos, ni
jurisdiccionales y por ello no han de ser administrativos, y son los llamados actos polticos o
de gobierno cuya finalidad es sealar o determinar los fines del Estado, orientando as la
actividad estatal.
La legislacin espaola ha considera como actos polticos o de gobierno los siguientes:
1) Los que afectan a la defensa del Territorio Nacional;
2) Relaciones Internacionales;
3) Seguridad Interior del Estado;
4) Mando y Organizacin Militar.
Definitivamente estos actos no tienen como finalidad solucionar de manera directa,
continua o concreta necesidades sociales, sino que seala fines o dirige la actividad estatal
desde un plano superior.
CSAR QUINTERO, crtica la postura alemana en los siguientes trminos:
Hay actividades que no son legislativas, ni judiciales y
que son embargo, no se reputan como administrativas. Nos
Regional Universitario de Bar
referimos a los llamados actos de3 soberana o de Centro
gobierno.
Resumiendo es preciso dejar en claro que el rgano Ejecutivo entre las funciones que
desarrolla existen algunas de corte legislativas y jurisdiccionales. Las primeras las ejerce
en uso de su potestad reglamentaria, expidiendo reglamentos que desarrollan leyes
formales, las segundas las realiza cuando decide una reclamacin o recurso interpuesto en
la va gubernativa.
Los Reglamentos, son normas de aplicacin general y obligatoria, por lo cual su expedicin
constituye una funcin legislativa, de igual forma cuando un Director de un Departamento o
Ministro decide una reclamacin o un recurso, aplica la ley a un caso concreto, funcin
netamente jurisdiccional.
Sintetizando la administracin pblica desde el punto de vista objetivo, esto es como
funcin, es la actividad que desarrollan los organismos estatales al dictar y aplicar las
disposiciones necesarias par ale cumplimiento de las leyes y para la satisfaccin directa,
concreta y continua de las necesidades pblicas, para estimular los intereses pblicos y
para decidir las reclamaciones que esta actividad origine.
Y de igual forma los dems poderes del Estado ejercen funciones administrativas, es por
ello vlido el prrafo constitucional que esboza que los tres rganos del Estado actan
limitada y separadamente, pero en armnica colaboracin.
Esto tambin se da porque realmente no se ha logrado separar en nuestro pas, de forma
absoluta las funciones de cada uno de los rganos, perfilndolas como exclusivas.
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Imaginemos por un instante que le correspondiera al Ejecutivo realizar los concursos para
nombrar o elegir puesto relevantes en el rgano Judicial, definitivamente, aqul tuviera una
hegemona trascendental sobre el otro rgano del Estado, es por ello que ningn rgano
estatal debe asumir funciones dorsales de la especialidad de otro, pues provocara dualidad
y transversalidad de funciones. Sobre el particular la propia constitucin enmarca cada una
de las funciones de los rganos de poder para evitar desmanes en el ejercicio del poder.
La Administracin Pblica en Panam:
Caractersticas Generales:
a- Est sometida al Ordenamiento Jurdico: Es decir el poder pblico se ejerce
dentro de las limitaciones instituidas por nuestro derecho positivo
b- Presenta Ciertos Rasgos Individuales: Tiende a la proteccin de los derechos
individuales, tal y como lo refiere el Artculo 17 de nuestra Constitucin Nacional:
Las autoridades de la Repblica estn instituidas para
proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales dondequiera
se encuentren y a los extranjeros que estn bajo su jurisdiccin;
asegurar la efectividad de los derechos individuales y sociales y
hacer cumplir la Constitucin y la Ley.
Los derechos y garantas que consagra esta Constitucin,
deben considerarse como mnimos y no excluyentes de otros que
incidan sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la
persona
De acuerdo con aquello que hemos podido ver constatamos que la Administracin Pblica
en Panam es netamente intervencionista dentro de los umbrales que establece nuestro
derecho istmeo.
c) Es una Administracin Social: Deducibles de las dos anteriores caractersticas, esto
encuentra real vigencia en algunos de los artculos de nuestra Carta Fundamental Vigente,
as los artculos 282 y lo evidencian:
El ejercicio de las actividades econmicas le corresponde primordialmente a los
particulares. Pero el Estado las orientar
El Estado intervendr en cualesquiera clases de empresas privadas, dentro de la
reglamentacin que establece la Ley
Concepto de Derecho Administrativo: Viene a ser aquella rama del Derecho que regula,
tanto en su aspecto orgnico como funcional, todas estas zonas de la actividad estatal.
Precisando un poco ms, es aquella rama del Derecho Pblico que regula la organizacin
y funcionamiento de la Administracin Pblica, subjetivamente considerada, al igual que las
funciones administrativas que ejercen los otros rganos del Estado.
ORLANDO, tratadista Italiano, sobre este derecho establece que es un sistema de
principios jurdicos que regulan la actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines.
COLMEIRO, clebre tratadista espaol, lo define como el conjunto de leyes que determinan
la relacin de la Administracin con los administrados.
JEZE, jurista francs acota; el Derecho Administrativo, es el conjunto de reglas relativas a
los servidores pblicos.
LAFERRIERE, uno de los ms conocidos precursores del Derecho Administrativo, refiere
que es el conjunto de reglas que presiden la organizacin y funcionamiento de los
servidores pblicos.
Esta se considera una definicin bastante acertada y completa de lo que es ste Derecho,
aparte que incorpora el objeto de estudio de la misma, y lo es la organizacin de los
servidores pblicos.
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Por los lados de Latinoamrica RAFAEL BIELSA, elucubra una definicin muy completa del
derecho en examen, y define al Derecho Administrativo como el conjunto de normas
positivas y de principios de Derecho Pblico de aplicacin concreta a la institucin o
funcionamiento de los servidores pblicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la
Administracin Pblica.
GARRIDO FALLA, jurista espaol lo define como: aquella parte del Derecho Pblico que
determina la organizacin y comportamiento de la administracin directa e indirecta del
Estado, disciplinando sus relaciones jurdicas con el administrado.
Los elementos fundamentales de este Derecho son:1) Es un Derecho Pblico, 2) Est
constituido por normas de organizacin y comportamiento, 3) Abarca tanto la
administracin directa como la indirecta del Estado, en este sentido se puede anotar
que los intereses pblicos se logran no slo en forma directa por el Estado (persona jurdica
de Derecho Pblico) sino a travs de una serie de corporaciones y entidades (Municipios,
Universidades, Colegios, Sindicatos, etc.)
Naturaleza Jurdica del Derecho Administrativo: Se trata de un Derecho de carcter
pblico, porque estudia y regula tanto la organizacin como el funcionamiento de la
Administracin Pblica, que no alude a situaciones de igualdad sino a situaciones de
superioridad jurdica de la Administracin respecto del particular, de tal suerte que no pueden
formar parte del Derecho Administrativo aquellas normas jurdicas de carcter privado.
Tendencias Actuales de la Ciencia de la Administracin: Hoy en da la Ciencia de la
Administracin, se ve como Ciencia Poltica, a sabiendas de que la Poltica se concibe como el
arte de conducir un asunto para alcanzar un fin.
MEUCCI, en asocio a esta postura manifiesta que el objeto de la Ciencia de la
Administracin es todo lo referente a la recproca accin entre el Estado y la Sociedad en
cuanto se desarrolla con relaciones econmicas administrativas, lo cual supone estudiar la
Administracin en el aspecto de su oportunidad, conveniencia y aptitud, lo cual supone tambin
su conceptualizacin como ciencia poltica.
Realmente entonces el objeto de la ciencia jurdica es todo lo referente a su estructura y
a las normas que presiden las relaciones jurdicas con los ciudadanos.
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FAYOL, las
al tema penitenciario, carcelario y correccional, funcin sta ltima no aplicativa de penas, sino
de correcciones, en razn de la comisin de faltas.
3- Derecho Financiero: El Derecho Financiero regula la actividad financiera del Estado
referente a la recaudacin, gestin y disposicin de los medios econmicos necesarios para el
cumplimiento de la misin de ste. Las relaciones entre el derecho administrativo y el financiero
son inmediatas y contiguas. Ello es as porque las funciones y modos de aplicacin de las
normas financieras son esencialmente administrativos; por ejemplo, las circulares o
resoluciones del Ministerio de Economa y Finanzas, son indicativas de la relacin de captacin
de impuestos, imposicin de tasas, gravmenes, que norman la actividad econmica del
Estado.
4- Derecho Procesal: El derecho procesal es la rama del Derecho que se ocupa de las
formalidades y procedimientos, que deben cumplirse en todo proceso. Hay instituciones que
son reguladas por el derecho procesal y que son adoptadas por el derecho administrativo. El
derecho administrativo crea sus normas, pero el derecho procesal es supletorio.
El Derecho Procesal Administrativo, fusionando las naturalezas jurdicas de ambas
ramas del Derecho, crean uno que recoge la serie de pasos, frases, grados, requisitos,
prerrequisitos, presupuestos procesales o como se le quiera llamar, indispensables a satisfacer
y que seran para ste Derecho en particular, el debido proceso de imperiosa observancia y
cumplimiento.
5- Derecho Municipal: No es ms que derecho administrativo puro aplicado a un mbito
particular, el comunal. Es decir a la clula administrativa bsica del Estado, el municipio, el cual
se constituye como el brazo accionador en la comunidad de la gestin estatal directa.
6- Derecho Civil: Existen instituciones del l que son aplicables al procedimiento
administrativo, tales como los conceptos de capacidad, persona jurdica, persona fsica, sus
limitantes y mbito de aplicacin.
7- Derecho Comercial: Las sociedades del Estado responden al concepto de sociedad
comercial, de all que exista correlacin entre la aplicacin de una y otra, depende igualmente
el tipo de sociedad, si es sta comercial, annima, de responsabilidad limitada o en comandita.
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Municipales.
Las Fuentes No Escritas o de Derecho No Escrito: que estn constituidas por aquellas
normas jurdicas que se van creando sin la intervencin y aprobacin del Estado o de sus
entidades pblicas y que, como manifiesta Flix Sarria, van revelando la conciencia jurdica del
pueblo y preparando lentamente el camino y la obra del legislador
2. Las Fuentes del Derecho en Panam: De conformidad con el Artculo 13 del Cdigo
Civil, las siguientes son las fuentes de nuestro ordenamiento jurdico:
Artculo 13: Cuando no haya ley expresamente aplicable el caso controvertido, se
aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina
constitucional, las reglas generales del derecho, y la costumbre, siendo general y conforme a
la moral cristiana
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funcionamiento.
La Ley: Se puede definir como: toda regla de conducta que emana del Estado, a cuya
observacin es permitido compeler al hombre por medio de la fuerza exterior o fsica.
Otra definicin, la desarrolla como, la creacin de normas jurdicas por parte. De esta
manera se incluye bajo la denominacin de Ley, a la Constitucin, a la Ley formal Ordinaria u
Orgnica, al Decreto Ley, los Decretos-Reglamentos, etc.
El Dr. Csar Quintero, refiere, que el concepto Ley, ha sido usado en su ms amplia
acepcin, al mismo tiempo que incluye a la Ley como formal, abarcando a todas las
disposiciones coercitivas. Esto nos indica de que existe la posibilidad de que en ordenamiento
jurdico positivo, haya un conjunto de disposiciones de aplicacin general y obligatoria, que
constituyen normas jurdicas que puede ser vistas desde dos puntos de vista y que reciben el
nombre de Ley Formal o Ley Material.
La Ley Formal, es toda disposicin emanada del rgano Estatal, que tiene atribuida la
funcin legislativa y que a la vez ha cubierto en su elaboracin el procedimiento que al efecto
exige la Constitucin o de las leyes constitucionales.
Ley Material: Desde el punto de vista material o substancial, se entiende por ley toda
norma jurdica emanada del Estado.
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emanada del Estado sea verdadera ley desde el punto de vista material, debe consistir en una
regla social, esto es instituir una regla de conducta para los ciudadanos.
Esta aclaracin por el hecho de que an proviniendo de los rganos estatales, no toda
esa fabricacin legal, es una ley, pueden contener disposicin de tipo individual o particular.
Es de Forzoso Cumplimiento:
acatadas, por todos los ciudadanos en un Estado de Derecho, pues de lo contrario acarreara
una sancin su inobservancia. Para los efectos de leyes de naturaleza administrativa, compele
esta desobediencia (como: rias, peleas, et c), la fuerza pblica o polica legal.
Tal es la magnitud de sta caracterstica que el propio Cdigo Civil , en su Artculo 1,
seala: una vez promulgada una ley, la ignorancia de ella, no sirve de excusa
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determinado, de tal suerte que la ley tendr vida mientras no se derogada por otras o sea
declarada inconstitucional.
Al respecto lase el contenido del Artculo 1197 y 1109 del Cdigo Fiscal:
Artculo 1107 del Cdigo Fiscal: La Ley del presupuesto de
Rentas y Gastos determinar los ingresos probables y las
erogaciones correspondientes al ao fiscal en vigencia
Las normas aludidas dan crdito de que la ley, puede regir para un tiempo definido e
incluso, mantener la vigencia del ao anterior.
Artculo 270 de la Constitucin Nacional:
Si la Asamblea Legislativa rechaza el proyecto de Presupuesto General del Estado, se
considera automticamente prorrogado el Presupuesto del ejercicio anterior hasta que se
apruebe el nuevo Presupuesto
Irretroactividad de la Ley: Consiste, en la aplicacin exclusiva de cada ley a las
relaciones jurdicas creadas bajo su imperio, oponindose a la retroactividad que es, por el
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contrario, la sumisin a la nueva ley de todos o parte de los efectos de una relacin jurdica,
nacido bajo el imperio de una ley anterior.
La irretroactividad consiste en la imposibilidad jurdica de aplicar una ley a actos o
contextos creados bajo el imperio de una anterior, incluyendo desde luego los efectos
producidos por esos actos o situaciones que se prolongan hasta el perodo de vigencia de la
nueva ley.
La retroactividad de la Ley, se fundamenta en el principio de seguridad jurdica, que es el
fundamento de todo orden social.
Retroactividad: Es la accin de una nueva ley sobre una relacin jurdica nacida al
calor de una ley anterior.
De acuerdo a nuestra Corte Suprema de Justicia, en fallo de 16 de enero de 1967, al
efecto seal:
Una ley es retroactiva cuando vara, a partir de su vigencia, las relaciones jurdicas ya
creadas en virtud de leyes anteriores y no lo es, cuando no las puede variar.
(Decreto Ley)
Decreto-Ley: Un decreto-ley, no es ms que un acto emanado del rgano Ejecutivo que
tiene fuerza de ley, esto es que puede derogar o modificar a las leyes formales.
El Dr. Csar Quintero, sobre el particular seal que son: actos con categora de ley
dictados por el Ejecutivo sobre materias cuya regulacin la Constitucin atribuye al rgano
Legislativo
Esta acepcin amplia es la que nos sirve de punto de partida, aunque no siempre se
designen con el mismo nombre decretos-leyes, a los emitidos por el rgano Ejecutivo, con
base en una autorizacin legislativa expresa.
A este tipo normativo un sector de la doctrina, lo conoce como legislacin irregular,
pues rebasan el marco clsico que distingue entre actos legislativos y actos administrativos
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integran tienen la eficacia jurdica de una ley formal (pueden derogarla o modificarla) Son
formalmente actos administrativos porque se expiden a travs de un procedimiento
administrativo, a la vez que emanan de un rgano administrativo, como lo es el Ejecutivo.
El Decreto Ley en Panam: Los orgenes se remontan a 1930, cuando la Asamblea
Nacional inici la prctica de conceder autorizaciones y facultades para que el Ejecutivo
regulara mediante Decretos materias cuya regulacin corresponda privativamente al rgano
Legislativo.
Pero, fue Jos Dolores Moscote, quien prohja la constitucionalizacin de la prctica, para
evitar se siguieran haciendo al margen de le Ley.
El Reglamento: El reglamento ha sido defino por Gabino Fraga, como una disposicin
legislativa expedida por el Poder Ejecutivo, en uso de la facultad que la constitucin le otorga,
para prever en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes, que expide el
Poder Legislativo
Naturaleza Jurdica del Reglamento: El reglamento, desde el punto de vista formal, o
sea por el rgano de donde procede y el procedimiento de la cual procede es un
acto
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cambio los reglamentos, que tienen por fin reglamentar o regular materias de menor
importancia y tomando en consideracin las disposiciones contenidas en el respectivo estatuto.
Existen otras clasificaciones en la doctrina entre las que se destacan:
Reglamentos Internos y Externos, Reglamentos Ejecutivos o de Ejecucin, Independientes,
Autnomos y Delegados.
Instrucciones, Circulares y rdenes de Servicio: Se le consideran fuentes del derecho
administrativo, porque crean verdaderas normas jurdicas de obligatorio acatamiento para, el
personal administrativo, pero no para los particulares.
Esto tiene por fin instruir a los funcionarios subalternos, sobre la adecuada interpretacin de
las leyes y fijar pautas o reglas de comportamiento en la prestacin del servicio pblico.
Sin embargo, cabe anotar que el incumplimiento de las pautas sealadas en una circular u
orden de servicio no es considera como una infraccin a una norma jurdica y por tanto, no
podra ser recurrida, por lo que muchos autores, le han negado el carcter de derecho a este
tipo de actos.
Importancia: La importancia de este tipo de actos radica, en que mediante ellos, los
superiores jerrquicos propenden a la superacin de los funcionarios inferiores ms
necesitados de orientacin, brindndole aclaraciones y explicaciones oportunas, acerca de las
formas que deben interpretar determinada ley, o de realizar determinado trabajo, logrndose un
mejor nivel en la prestacin de un servicio.
La Costumbre: Ha sido definida como la repeticin de reglas de conducta, de manera
uniforme y constante, practicada con la conviccin de que responde a una obligacin jurdica;
son normas jurdicas creadas por el uso social y no por medio de la voluntad formal del Estado.
La Costumbre est integrada por un elemento material y otro moral, el material consiste en
la repeticin de actos de igual contenido de manera constante y uniforme, y el moral lo
constituye la conviccin de que esos actos deben ejecutarse en base a una obligacin jurdica.
Por tanto tenemos que la costumbre se caracteriza por su:
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creando reglas de comportamiento al cumplir con sus funciones oficiales que con el tiempo
adquieren persistencia y uniformidad. Cuando tales prcticas administrativas adquieren estas
caractersticas no importan que estos funcionarios sean sustituidos de sus cargos porque ellas,
sern continuadas por sus sucesores.
Para algunos las prcticas administrativas no pueden constituir fuentes de derecho
administrativo, ya que no pueden innovar el ordenamiento jurdico existente.
La Jurisprudencia: Algunos autores la definen como la interpretacin que de la ley
administrativa
administrativo, se refieren a ella con una acepcin restringida, para designar nicamente la que
profieren los tribunales jurisdiccionales sobre materia administrativa, para otros la jurisprudencia
ha sido considera como fuente secundaria de derecho administrativo, porque an cuando las
disposiciones contenidas en los fallos de los tribunales, no tiene carcter obligatorio para todos
sino nicamente para las partes, generalmente dan pautas interpretativas y sealan el camino
para resolver casos concretos.
De ah que muchos consideren que los principios bsicos en el Derecho Administrativo
actual fueron creados por la Jurisprudencia.
La Jurisprudencia como Fuente del Derecho en Panam: El Artculo 13 del c. c. no
incluye entre las fuentes del derecho administrativo, la Jurisprudencia.
Sin embargo, el Artculo 203, prrafo final si le atribuye tal carcter, de all que toda
disposicin declarada inconstitucional, queda virtualmente eliminada de la vida jurdica y no
puede aplicarse con posterioridad. De igual manera cualquier norma jurdica inferior a ella
tampoco tendr vigencia a partir del respectivo fallo.
Doctrina: Son los estudios cientficos acerca de determinadas cuestiones. Es la opinin
de los estudiosos de una rama del derecho y las soluciones que proponen. La doctrina estudia
la legislacin y tambin la jurisprudencia y hace las observaciones que estima pertinentes. No
tiene fuerza obligatoria.
La Doctrina Cientfica, segn algunos autores, no slo es un medio de interpretar la
legislacin administrativa, sino que tambin provee de elementos para la construccin terica
de las instituciones administrativas, y ejerce influjo en la Jurisprudencia y en la legislacin, en
cuyo caso se estima como crtica doctrinal.
Por ello se dice que la doctrina, cumple una funcin asesora sobre principios y reglas de
derecho,
que tiene por objeto ensear, guiar e ilustrar a las personas y funcionarios,
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Jurisprudencia Administrativa:
La jurisprudencia est constituida por las sentencias judiciales concordantes sobre un
mismo punto. Su misin es:
General:
Por su formacin:
o
Competencia: Aptitud legal que tiene un rgano para actuar, en razn del lugar, la
materia, el tiempo y el grado.
Procedimientos: Son los pasos que deben darse previamente a la emisin del acto
(cuando se trata de pasos posteriores a la emisin del acto, se trata de lo que la ley entiende
como forma). En los casos en que la resolucin, es decir el acto, pudiere afectar derechos
constitucionales, la Administracin, previo dictado del acto, debe solicitar el dictamen al
Departamento Legal que corresponda al rgano; este dictamen no es vinculante.
Finalidad: El fin del acto administrativo consiste en la satisfaccin del inters pblico. Es
el objetivo tenido en cuenta por el legislador al redactar la norma; no se pueden perseguir fines
encubiertos, es decir que la finalidad no debe ser contraria a la ley. Es muy difcil encontrar el
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vicio en la finalidad. El fin siempre est reglado de acuerdo a nuestro derecho positivo y la
discrecionalidad puede ejercerse slo con respecto al objeto del acto; es decir que la
Administracin Pblica no puede, en ejercicio de sus facultades discrecionales, violar la
finalidad del inters pblico sealada por la norma.
Forma: Se refiere al modo en que, posteriormente al dictado del acto, la resolucin llega
a
conocimiento
del
administrado.
Las formas,
en
derecho
administrativo,
cumplen
fundamentalmente una funcin de garanta, tanto de los derechos de los administrados como
de la legalidad que debe existir en la actividad administrativa. En general, el acto administrativo
debe ser escrito, fechado y firmado por la autoridad emisora. Excepcionalmente pueden
admitirse otras formas: verbal (es la forma generalmente usada cuando se trata de la actividad
de polica), grfica (por ejemplo, los carteles de sealizacin de trnsito).
o
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-prohibicin de que los jueces decreten de oficio la nulidad del acto administrativo,
- y necesidad de alegar y probar la ilegitimidad.
Ejecutoriedad: Es una manifestacin de la autotutela de la Administracin, es la
posibilidad de que ella misma provea a la realizacin de sus propias decisiones, cuando el
orden jurdico le ha concedido expresa o implcitamente tal atribucin. La ejecutoriedad puede
ser:
- propia: significa que la Administracin dicta el acto y provee por s sola a su
cumplimiento; slo es procedente cuando la ley la faculta a ello expresa o
implcitamente.
- impropia: se presenta en el supuesto en que la decisin, emanada de la
Administracin, obtiene su cumplimiento por medio de una resolucin judicial a
instancia de la Administracin. Es decir que la decisin emana de la Administracin
pero es ejecutada en mrito a una sentencia judicial.
La Administracin puede, de oficio o a pedido de parte, suspender la ejecucin del acto si
el mismo afecta al inters pblico o si se alega fundadamente la nulidad absoluta del acto.
Actividad Reglada y Discrecional de la Administracin Pblica:
Actividad Reglada: Las facultades de un rgano estn regladas cuando una norma
jurdica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el rgano debe seguir.
Esta conducta puede ser predeterminada de distintas maneras:
Actividad Discrecional: La que no depende de normas legislativas concretas y
preexistentes que la regulen. Ello no implica arbitrariedad. Las facultades discrecionales le
permiten al rgano cierta libertad para elegir entre uno u otro curso de accin, o para hacer una
cosa de una u otra forma. La necesidad de dejar a la Administracin Pblica cierta actividad
discrecional deriva de la circunstancia de que es imposible para el legislador tener una visin
exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y en ciertos casos, condicionan la
oportunidad de la decisin administrativa.
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Todo ente inferior se encuentra supeditado al superior; y cada rgano administrativo tiene
su propia competencia.
La competencia administrativa es al rgano administrativo lo mismo que la capacidad es
a las personas fsicas y jurdicas del derecho civil
.
Sin embargo, mientras la capacidad jurdica es una cualidad intrnseca de las personas y
que slo termina con la muerte, la competencia administrativa no es una prerrogativa natural y
propia de la autoridad administrativa.
La competencia consiste en una serie de facultades y obligaciones jurdicas que la
legislacin atribuye a los rganos de la administracin para que hagan, no hagan o se
abstengan.
La competencia as determinada por la ley fija las circunstancias en las que el rgano
tiene la obligacin de actuar o abstenerse en cierta materia o rea de la administracin, as
como determina el grado de actuacin y la superficie territorial en la que habr de
circunscribirse la actuacin del rgano.
La diferencia entre la capacidad y la competencia se manifiesta en que la capacidad es
regla, puesto que los particulares pueden hacer todo lo que desee, en tanto no haya una norma
que lo prohba; y en el Derecho Pblico, la competencia es la excepcin, ya que esta no se
presume, sino que es menester que el orden jurdico la atribuya expresamente a los rganos
administrativos. Es decir, los particulares pueden hacer todo lo que no est prohibido y las
autoridades slo pueden hacer lo que la ley les autoriza.
Las entidades que forman parte de la Administracin Pblica Central o Centralizada
reciben la denominacin de rganos administrativos.
Los rganos administrativos que forman parte de la Administracin Pblica Central o
Gobierno Central, son los Ministerios; las Entidades Autnomas y Semiautnomas, Instituciones
Gubernamentales y las Empresas Estatales:
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La Administracin:
Comenzaremos primeramente por plantear la definicin de la palabra administracin.
La palabra administracin tiene su origen en el latn, y se compone por el prefijo a o dar, y la
frase ministrare, servir.
Ello en su sentido antiguo se traduce como gobernar, como ejercer la autoridad o el
mando sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan.
Hoy an puede adoptarse cono sinnimo del ejercicio de la direccin de una institucin, o
en otros casos ms comunes como el acto de suministrar, proporcionar o distribuir alguna cosa.
La administracin consiste en la actividad que desempean los individuos o las
empresas en virtud de la necesidad que deben proveer en la cotidianeidad y a partir de los
recursos materiales, humanos, e incluso intangibles de los que pueden disponer.
Se refleja pues en la gestin que los individuos hacen de los bienes con que cuentan, con el
propsito de rendir de ellos el mximo aprovechamiento posible en su aplicacin a las carencias
del momento.
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caractersticas de ser externa respecto del rgano Ejecutivo que la realiza, as como cumple
con la cualidad de ser inmediata.
La administracin pblica es externa respecto al rgano Ejecutivo ya que con su
aplicacin no se satisfacen necesidades del rgano titular, sino de la poblacin.
Y tambin la administracin pblica es inmediata, porque el ejecutivo al practicarla,
realiza de forma directa la prestacin de un servicio pblico que de igual manera beneficia a la
colectividad.
El Poder Ejecutivo y su Funcin:
La Doctrina tradicionalmente ha considerado que el contenido de las funciones de cada
uno de los poderes se encuentra delimitado con plenitud, se argumentaba que dicho contenido
respecto de la funcin del Poder Legislativo consiste en la creacin de leyes, en tanto que el de
la Funcin del Poder Judicial se centra en la resolucin de controversias y el contenido del
Poder Ejecutivo es la ejecucin de la Ley a casos concretos.
Coincidimos con el maestro Gabino Fraga cuando postula que no es adecuado afirmar
que es la ejecucin de la Ley el contenido de la Funcin del Poder Ejecutivo.
El concepto de ejecucin de la ley se refiere a la realizacin as como de la observancia
en la existencia material, de lo que prescribe el orden normativo vigente en un Estado, por parte
de los rganos y organismos que componen su gobierno, as como de su poblacin.
Por ello cuando alguno de los tres rganos de gobierno, cualquiera que este sea, realiza
la actividad que se les encomend, tambin terminan, en la prctica por aplicar y ltimamente
ejecutar una ley abstracta.
Verbigracia del Poder Legislativo cuando al realizar su funcin e iniciar la creacin de un
precepto normativo, tiene necesariamente que ejecutar primero la Ley abstracta que contiene el
procedimiento legislativo que prescribe la Carta Magna.
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Por otra parte, cuando el Poder Judicial dirime conflictos y sustrae de la Legislacin
existente la normatividad que devuelve el orden a la paz contrariada por una controversia,
tambin ejecuta el contenido de la Ley.
As es que afirmar que el contenido de la actividad que el Poder Ejecutivo realiza sea la
Ejecucin de la Ley, puede resultar como el maestro Fraga previene, o bien demasiado amplio,
o ya igualmente muy limitado.
Concurrimos con el Profesor que al referirnos a la Funcin del Poder Ejecutivo, debemos
tener en mente que el mismo se refiere a la realizacin de la funcin de administracin pblica y
no de la funcin ejecutiva.
Probablemente el lector podr pensar que resulta igualmente ambiguo conferir el nombre
de funcin administrativa a la que realiza el Ejecutivo, y an ms problemtico, pues como
queda asentado a inicios del presente captulo todas las entidades pblicas, tienen la necesidad
de administrarse para poder lograr en la realidad social, el desarrollo de su funcin.
Por ello no dejaremos de subrayar el carcter que distingue a la funcin administrativa
realizada por el Ejecutivo, y de los actos que emite en el ejercicio de esa atribucin, dicha
cualidad que la distingue, es la inmediatez de la aplicacin de la administracin, as como de la
permanencia y continuidad de la misma, para proveer el bien general.
Lo dicho en el prrafo anterior distingue a los actos que emanan del Ejecutivo, de otros
que devienen o son emitidos por otras personas, rganos u organismos pblicos o privados.
La Administracin Pblica y la Distribucin de Funciones:
Desde que se consagr la distribucin de funciones como la forma adecuada para
organizar al Gobierno del Estado moderno, se pretendi que cada uno de los Poderes en que
se depositaban, ejercieran exclusivamente el desarrollo de las actividades relativas a la funcin
que les corresponda, ms la practica demostr que ello era imposible; se hizo patente que para
el sano desarrollo y funcionamiento de la estructura del Gobierno y del Estado en general, era
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menester que cada rgano realizara otras funciones, que segn su naturaleza, y la propia teora
de la Divisin de Poderes, les eran ajenas.
La doctrina finaliz por dividir sus criterios en tres teoras relacionadas con la distribucin
de funciones que corresponde a cada uno de los Poderes, y que a continuacin explicamos.
La Interaccin de las Funciones: Una posicin doctrinaria ms, es aqulla que propone
que los rganos en que se distribuyen las funciones para su ejercicio, comnmente emiten
actos en los que existe coincidencia tanto en el aspecto formal como en el material, y as
vemos cmo las funciones que materialmente tienen la naturaleza legislativa, administrativa y
judicial, corresponden respectivamente a los Poderes Legislativo, Administrativo y Judicial.
En nuestro pas sta participacin de los rganos encuentra sustento legal en el Artculo
2, que dice:
El Poder Pblico slo emana del pueblo.
Constitucin lo establece, por medio de los rganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los cuales
actan limitada y separadamente pero en armnica colaboracin
Sin embargo, a travs de esta teora se considera que por excepcin pueden existir actos
en los que no hay coincidencia en los aspectos aludidos.
Dicha Teora considerada como Mixta, apunta que los rganos del gobierno, para
cumplir con sus funciones deben, en el mbito de la realidad poltica y jurdica, realizar una
serie de actos de carcter mixto, en los que se mezclan tanto el aspecto formal del rgano que
los emite y ejecuta, como la naturaleza material u objetiva del acto propia del acto emitido.
Como resultado, se considerar que un acto ser orgnicamente legislativo, cuando
emane de la actividad del Congreso de la Unin, o bien jurisdiccional si es que proviene de la
Suprema Corte de Justicia, o en su caso administrativo si proviene e algn rgano Ejecutivo.
Y no es bice lo anterior para que el mismo acto pueda ser calificado por su contenido y
fin material, como legislativo porque culmine en una creacin de preceptos abstractos;
39
y que se encuentra
limitado
40
Caracteres:
De
la definicin propuesta
La responsabilidad del Estado por sus actos o hechos que surjan del ejercicio de
todas las funciones jurdicas que el Derecho objetivo le atribuye para desarrollar sus cometidos;
g)
del Derecho
Administrativo ya que sus reglas regulan las relaciones del Estado con los particulares y a que
stos tienen derechos subjetivos frente al mismo.
41
43
44
45
que
revise,
revoque
reforme
una
resolucin
administrativa,
a) la dispensa que le confiere la ley al particular de la garanta del inters fiscal mientras se
desahoga la instancia; y
b) la relativa rapidez con que se sustancia el procedimiento.
En este apartado se distinguen otras posibles opciones para hacer frente a situaciones
especiales, como lo son la condonacin de multas y las solicitudes de reconsideracin.
Legislacin Panamea: De acuerdo al Artculo 166 de la Ley No. 38 de 2000, se
establecen los distintos recursos en la va gubernativa, que podrn ser utilizados en los
supuestos previstos por esta ley:
1. el de reconsideracin, ante el funcionario administrativo de la primera o nica instancia
para que se aclare, modifique o anule la resolucin;
2. el de apelacin ante el inmediato superior con el mismo objeto;
3. el de hecho, ante el inmediato superior de la autoridad que deneg la concesin del
recurso de apelacin o que lo concedi distinto al que corresponde, para que se conceda el
recurso de apelacin que no fue concedido o para que se le conceda en el efecto que la ley
seala;
4. el de revisin administrativa contra resoluciones o decisiones que agoten la va
gubernativa para lograr la anulacin de la resolucin respectiva con base a:...
Recurso de Reconsideracin:
Artculo 168 de la misma Ley:
El recurso de reconsideracin podr ser interpuesto dentro de los cinco das hbiles
contados a partir de la notificacin de la resolucin de primera o nica instancia
Recurso de Apelacin:
Artculo 171 de la Ley 38 de 2000.
Ser interpuesto o propuesto ante la autoridad de primera instancia en el acto de
notificacin, o por escrito dentro del trmino de cinco das hbiles contados a partir de la fecha
Centro Regional Universitario de Bar
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48
o autoridades nacionales,
que generaban una obligacin prestacional por parte del Estado, sea los derechos
fundamentales de naturaleza econmico social.
Potestad Reguladora del Estado en Materia de Libertades Pblicas:
Definido el concepto de libertad pblica como derecho fundamental, precisada su naturaleza
jurdica y contenido, toca establecer y especificar cules son las relaciones que se establecen
entre el Estado y los particulares con motivo del ejercicio de las libertades pblicas, o ms
genricamente del principio general de libertad. Interesa destacar si las libertades pblicas son
absolutas o relativas, qu grado de regulacin es aceptable en esta materia, cules son los
lmites del Estado en materia de regulacin de libertades y bajo qu parmetros es vlida dicha
regulacin, as como las garantas del particular frente a tal potestad reglamentaria.
Hay consenso de principio en que las libertades pblicas tienen lmites internos o propios y
que, necesariamente y a los efectos de la convivencia y orden social, requieren de regulacin.
El Estado tiene la obligacin de organizar la convivencia de derechos de los particulares a
efectos de que estos no choquen. Asimismo tales derechos o libertades no pueden ser
ejercitados en desmedro de los derechos de otros, pues en tal caso podramos estar en una
situacin distinta, no ya de ejercicio sino de abuso de derecho. Se acepta tambin que la
libertad se ejerce dentro de un sistema de valores al cual no puede contradecir ni desligitimar.
Debemos reconocer entonces la existencia de tres tipos de lmites externos o limitaciones a
las Libertades Pblicas, los cuales son: el orden pblico, la moral y los derechos de terceros.
Asimismo deben verse como lmites los deberes constitucionales.
Debemos preguntarnos cul es el fin que preside la funcin reglamentaria y a ello
respondemos que es el desarrollo y no la restriccin de la libertad. La reglamentacin va
dirigida a organizar el ejercicio de la libertad. Desde este punto de vista la reglamentacin es
instrumento de libertad pues el fin no es restringir, negar o destruir el contenido del derecho,
sino todo lo contrario, desarrollarlo y establecer las condiciones de ejercicio a efecto de que sea
eficaz. Los mecanismos procesales y dems garantas que protegen el derecho para el caso de
violacin o desconocimiento vienen a ser una forma de regulacin protectora. La regulacin as
establecida viene a especificar las condiciones de ejercicio del derecho, o bien su contenido
para el caso de que la propia constitucin no lo haya hecho, as como a precisar y explicitar los
lmites ya previstos en la Constitucin. En esta tesitura la reglamentacin est sujeta, como
51
justifica la restriccin. Debe existir proporcin verificable entre el beneficio para la comunidad y
el perjuicio para el particular.
Principio de Legalidad y de Separacin de Poderes:
De todo lo dicho se deduce que tambin los conocidos principios de legalidad por el que
se rige el Estado en sus actuaciones y el de separacin de poderes, son tambin lmites a la
potestad reguladora del Estado y garantas de los derechos fundamentales. El de legalidad en
la medida en que el ordenamiento jurdico desautoriza por va de Reglamentos la regulacin de
las libertades. El de separacin de poderes en la medida en que siendo el legislativo el nico
competente y facultado por Constitucin para regular tales derechos se infringira este principio
si se admitiera una delegacin de tal funcin en otros poderes. No sobra decir que conforme a
la concepcin clsica de la separacin de poderes o ms tcnicamente de funciones que
arranca desde Montesquieu tal separacin lo que pretende en su esencia es garantizar la
libertad y evitar la arbitrariedad y ejercicio abusivo del poder evitando la concentracin del
mismo. El de legalidad faculta a hacer slo lo autorizado, normalmente en texto expreso de
manera que lo no autorizado est prohibido como prohibido est regular las libertades pblicas
ms all de parmetros de razonabilidad, o irrespetando el contenido esencial de la libertad o
interpretando el derecho en forma restrictiva o la restriccin en forma amplia.
En esta misma direccin de pensamiento, Hesse concibe los derechos fundamentales como
preceptos negativos de competencia:
Al significado de los derechos fundamentales como derechos subjetivos de defensa del
individuo frente a las intervenciones injustificadas del Estado corresponde su significado jurdico
objetivo
como
preceptos
negativos
de
competencia.
Las
competencias
legislativas,
Dromi
vemos que el Poder del Estado tiene cuatro funciones que son:
54
La tarea del Derecho Administrativo es arbitrar los cauces jurdicos necesarios para la
defensa de los derechos colectivos, asegurando la realizacin de los intereses comunitarios.
Hablar de las transformaciones del derecho administrativo supone necesariamente hablar de
las transformaciones del Estado. El derecho administrativo es el brazo jurdico del Estado; por tal
razn y por la mutabilidad constante de la realidad y la necesidad de que las normas jurdicas se
adapten a ella es que el dinamismo es su caracterstica esencial.
Otra definicin que nos esclarece an ms este concepto, lo refiere como, el conjunto de
normas jurdicas que regula la organizacin y funcionamiento de la Administracin en sus
relaciones con los particulares, y con otras Administraciones Pblica. El concepto de
Derecho Administrativo surge en la Francia del XIX gracias a los trabajos de Hauriou.
En cuanto a normas de organizacin, establece los rganos e instituciones en que se
estructura el Estado (ministerios, direcciones generales, organismos autnomos, empresas
pblicas) y las dems entidades de derecho pblico (Comunidades Autnomas, Provincias,
Municipios, Corregiduras y Regiduras...).
La mayora de estas entidades tienen como caracterstica comn, la capacidad para actuar
con prerrogativas o poderes superiores a los que poseen los particulares (imperium). A nivel del
estudio del derecho administrativo, se suele dividir entre Administracin Territorial: Administracin
Local, Administracin Autonmica y Administracin Central y Administracin Institucional (la cual no
posee las prerrogativas antes citadas)
Entre dichos poderes destacan:
-La interpretacin unilateral de contratos.
-La ejecutividad de los actos administrativos (p. ej. el cobro de multas por el procedimiento de
apremio).
-El sometimiento a una jurisdiccin especializada (la Contencioso-Administrativa).
En lo que respecta a las normas de funcionamiento, es preciso sealar que el Derecho
Administrativo solo regula aquellas actuaciones de la Administracin Pblica en las que esta
aparece como tal, esto es, ejerciendo su imperium.
55
Contratos Administrativos
56
Contrato de la Administracin:
Los contratos del Estado, "contratos de la Administracin o contratos administrativos",
estn regidos predominantemente por el derecho pblico y con un rgimen jurdico nico.
Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la Administracin; en principio, todos
son de derecho pblico, sometidos a reglas especiales.
Como ya se ha sealado con anterioridad, los contratos de la Administracin se rigen
predominantemente por el derecho pblico, pero los hay tambin regidos en parte por el
derecho privado. As, estn ms prximos al derecho civil (ms lejanos del derecho
administrativo), los contratos de cesin, permuta, donacin, locacin, compraventa, mandato,
depsito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, estn ms
cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o funcin pblica, emprstito,
concesin de servicios pblicos, concesin de obras pblicas, obra pblica y suministro.
57
58
2.2 Desigualdad Jurdica: Las partes contratantes estn en un plano desigual. En los
contratos administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los
elementos bsicos de los contratos civiles. La Administracin aparece en una situacin de
superioridad jurdica respecto del contratista.
Cuando una de las partes contratantes es la Administracin, se imponen ciertas
prerrogativas y condiciones que subordinan jurdicamente al contratista. El principio de la
inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, sino que cede ante el ius variandi que
tiene la Administracin a introducir modificaciones en ellos, y que son obligatorias, dentro de los
lmites de la razonabilidad, para el contratista.
Esta desigualdad jurdica se traduce en la competencia que tiene la Administracin para:
-
Adaptar el contrato a las necesidades pblicas, variando dentro de ciertos lmites las
obligaciones del contratista (modificacin unilateral, mutabilidad del contrato). Es
decir, que el contrato administrativo carece de la rigidez e inmutabilidad del contrato
civil, porque cede ante el inters pblico.
59
3. Formacin:
61
Por lo tanto, la seleccin del contratista por cualquier procedimiento (licitacin pblica,
licitacin privada, contratacin directa, remate pblico, concurso), no se agota en un acto
administrativo nico, sino que es el resultado de varios actos, hechos, reglamentos y simples
actos administrativos, que reciben concurrencia y colaboracin de los particulares por medio de
actos y hechos jurdicos privados, siempre que el oferente sea una persona privada.
3.3. Actividad Precontractual: El perodo preliminar al contrato, ms all de las meras
negociaciones previas, supone una comunicacin recproca entre los futuros contratantes,
exteriorizada por manifestaciones volitivas de las partes que anticipan un contrato futuro.
a)
Libre Eleccin:
capacidad tcnica, cientfica, econmico o financiera, cultural o artstica entre los presentantes
o intervinientes. Puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o por una prueba de
oposicin. Si bien el concurso tiene el sustrato comn de la licitacin pblica, difiere de ella en
que la oposicin emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de las condiciones de
orden econmico o financiero, y de orden tcnico-personal, y no se efecta slo por las
ventajas de la oferta econmica, o por el precio.
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64
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
10)
11)
12)
13)
14)
15)
16)
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honorabilidad profesional y comercial del proponente (se excluyen los fallidos no rehabilitados,
o los anteriores adjudicatarios que no ejecutaron correctamente el contrato o si ste se
rescindi por su culpa), y la exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de
condiciones o reglamentos de contrataciones, la exclusin de oferentes condenados
penalmente o de funcionarios pblicos incompatibles por su empleo para intervenir como
proponentes. Pero adems de esta capacidad genrica, la Administracin puede exigir en los
pliegos de bases y condiciones, determinados recaudos de capacidad tcnica y de solvencia
econmico financiera, que le aseguren un contratista idneo.
Finalmente importa destacar que la administracin no puede elegir individualmente a sus
proponentes; si as lo hiciera, la concurrencia no sera libre. Por tanto, la publicidad del llamado
a licitacin es una consecuencia obligada del principio jurdico de la libre concurrencia.
b) Igualdad entre los Oferentes: La igualdad exige que todos los licitadores u oferentes se
encuentren en la misma situacin, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas
sobre bases idnticas.
El trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferente, entre los
que se destacan:
1) Consideracin de su oferta en competencia con la de los dems concurrentes,
2) Respeto, dentro de lo posible, de los plazos establecidos para el desarrollo del
procedimiento; si es necesario modificar un plazo, el mismo debe ser igual para todos los
concurrentes;
3) Cumplimiento por parte de la Administracin y de los participantes de las normas
positivas que rigen el procedimiento de eleccin del contratista;
4) Inalterabilidad en lo esencial de los pliegos de condiciones;
5) Respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los sobres;
6) Acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitacin;
7) Conocimiento de las dems ofertas despus del acto de apertura;
8) Indicacin de las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta;
9) Invitacin a participar en la licitacin que se promoviera ante el fracaso de otra anterior.
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d) Transparencia: Como principio rector de la licitacin pblica, abarca respecto del actuar
administrativo el cumplimiento irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad,
publicidad, participacin real y efectiva, competencia, razonabilidad, responsabilidad y control.
e) Equidad y Eficiencia: La equidad, como moderacin en el precio de las cosas que se
compran, o en las condiciones que se estipulan para los contratos, y la eficiencia, en tanto
virtud y facultad para seleccionar el mejor contratista posible, y asegurar as el bien comn, son
dos nuevos principios rectores que se suman a los ya mencionados del procedimiento licitatorio.
6. Excepciones a la Licitacin Pblica: Las excepciones al procedimiento licitatorio deben
ser interpretadas en forma estricta y restrictiva, atendiendo al fundamento con que se las ha
acordado.
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Las partes del contrato, pueden ser: las personas fsicas o naturales, las
sentido puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma
que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobacin o autorizacin legislativa o
administrativa, y la subordinacin del objeto al inters pblico. El contratista no tiene, en
principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato; slo puede aceptarlas
o rechazarlas, prevaleciendo siempre el inters pblico sobre los intereses privados. En
consecuencia, las prerrogativas de la Administracin se manifiestan en la desigualdad jurdica
en relacin a sus contratistas y en las clusulas exorbitantes del derecho comn.
7.1. La imprevisin: Ante circunstancias extraordinarias anormales e imprevisibles,
posteriores, y sobrevinientes a la celebracin de un contrato administrativo, pero temporarias o
transitorias, que alteran la ecuacin econmico-financiera en perjuicio del contratista, es
obligacin del Estado asistirlo para que pueda cumplir el contrato. Es la aplicacin de la teora
de la imprevisin a los contratos administrativos.
Es un acontecimiento ajeno a la Administracin que no ha podido preverse en el momento
de celebrar el contrato, y que si bien no hace imposible la ejecucin del mismo, acrece en gran
proporcin las cargas del contratista y afecta profundamente la economa del contrato.
La imprevisin es, en definitiva, un dispositivo jurdico que permite al contratista obtener un
reajuste obligacional y/o la resolucin del contrato, como remedios tendientes a reducir su
onerosidad a los lmites previstos por los contratantes en el momento de la celebracin del acto,
en el caso de revisin o reajuste del contrato, o la liberacin de la obligacin directamente, en el
caso de resolucin del mismo.
74
En lo que atae al tema en estudio debe tenerse presente que, sin perjuicio de ser, en
general, la parte generalmente ms poderosa, el Estado se autolimita mediante la regulacin
que de l emana y que debe cumplir en virtud del Estado de Derecho.
Definicin: Acto administrativo como toda manifestacin de voluntad de la administracin,
que produce efectos jurdicos. Dentro del concepto ingresan los contratos de la Administracin
al no disponerse que la voluntad deba expresarse, necesariamente, en forma unilateral
Por lo expuesto, existirn, de principio, los contratos Administrativos, cuando uno de los
sujetos que en l participa sea la Administracin (criterio subjetivo). Sin perjuicio de ello, el
estudio o aplicador del Derecho en sede administrativa o jurisdiccional, deber observar cada
especie de contrato en particular porque, segn sta, ser diferente el derecho aplicable.
3) Principios de la Licitacin Pblica:
75
procedimiento
administrativo
especial,
que
se
desarrolla
de
oficio.
Consta,
76
Administracin
los
confecciona
unilateralmente
y,
por
ello,
tiene
amplia
complementado con uno de condiciones particulares, formulado por el organismo licitante para
77
cada licitacin y, deber contener, como mnimo, lo que el organismo licitante exija para cada
caso en particular .
En la confeccin de los pliegos debe considerarse, especialmente, establecer
especificaciones o clusulas que solo puedan cumplirse por una persona o entidad. En ese
caso se debe anular el trmite, e iniciar el procedimiento disciplinario que corresponda al
supuesto de hecho de que se trate.
e) Publicidad de los Pliegos: Una vez aprobados corresponde la publicacin de los
pliegos y, efectuada est, se abre a su respecto la eventual etapa recursiva y jurisdiccional.
7.1) Etapa Esencial: Es esencial porque en esta fase del procedimiento nacer la voluntad
contractual y excede el mbito interno de la Administracin. En ella se generan
relaciones bilaterales, en tanto los particulares interesados en contratar, presentarn
sus ofertas.
a) El Llamado a Licitacin Pblica: Es una publicacin de la invitacin a formular
ofertas, en el supuesto de las licitaciones y remates, en el Diario Oficial y en otro de circulacin
nacional, sin perjuicio de emplear otros medios eficientes a tales efectos.
Si fuese conveniente la presentacin de oferentes radicados en el exterior, se difundir la
intencin de contratar por intermedio de los representantes diplomticos del pas o por avisos
cursados a las representaciones extranjeras acreditadas en la Repblica.
La publicacin debe efectuarse con un plazo no menor de quince das de anticipacin a
la apertura de ofertas o con no menos de treinta das cuando se estime conveniente que
participen oferentes radicados en el exterior. Estos plazos pueden reducirse a cinco o diez das,
respectivamente, si la urgencia o inters lo determina el ordenador competente.
b) La Presentacin de Ofertas: Conocida la intencin de la Administracin, el oferente
confeccionar su propuesta debiendo cumplir las condiciones esenciales establecidas
previamente en los pliegos, pudiendo agregar cualquier otra informacin complementaria.
Las ofertas que contengan apartamientos sustanciales, de acuerdo a lo que surge de los
pliegos, no podrn ser consideradas. Las mismas deben ajustarse, razonablemente, a la
descripcin del objeto requerido de acuerdo a la complejidad tcnica del mismo.
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Siempre se debe evitar que el plazo otorgado atente materialmente y viole el principio de
igualdad de oferentes.
e) Criterios de Seleccin de la Oferta ms Ventajosa: Los criterios de seleccin
surgen de elementos cualitativos y cuantitativos.
Son cualitativos aqullos que refieren a elementos subjetivos de la propuesta, como
antecedentes del licitante, calidad, experiencia, prestacin de mejor asistencia tcnica.
Son elementos cuantitativos los que refieren a elementos objetivos de la propuesta y que
se pueden medir como el precio, volumen, peso.
De dichos elementos surgen los siguientes criterios de seleccin: precio, financiamiento,
plazo de ejecucin, asistencia tcnica, experiencia, respecto al tipo contractual o, respecto a un
objeto similar, antecedentes del licitante.
Por lo expuesto, el precio es slo un criterio de seleccin. Por ello, en la seleccin de la
oferta ms ventajosa, ocupar un item que podr ceder ante los dems criterios . Por ejemplo,
en el caso de la adjudicacin de un sistema de alarmas que permitiera prescindir de la
contratacin de la empresa de vigilancia: al precio de la oferta con mayor plazo de entrega
habra que sumarle, el costo de mantener contratada a la empresa de vigilancia durante los
das de diferencia de plazos de entrega.
f) Adjudicacin: Es el acto principal precontractual y separable que finaliza la etapa
esencial.
c) En tercer lugar las partes quedan vinculadas por lo dispuesto en los pliegos y, el
licitante, por lo oportunamente ofertado.
d) El adjudicatario deber garantizar, oportunamente, el cumplimiento del contrato.
e) Produce la eventual responsabilidad de las partes en caso de desistimiento del
contrato.
f) Se genera el derecho de los restantes oferentes de retirar los documentos presentados
y la garanta de mantenimiento de la oferta.
2) Vicios: Los oferentes tienen el derecho de que la Administracin cumpla estrictamente
con las normas que reglan la licitacin, especialmente, los pliegos de condiciones. Cualquier
incumplimiento de esas disposiciones podr ocasionar responsabilidad.
Los vicios pueden producirse en los elementos que integran el acto de adjudicacin,
especialmente, en: la competencia, objeto, forma, voluntad y en la persona del adjudicatario.
Consecuencias de la falta de Licitacin Pblica:
Cuando el procedimiento de licitacin corresponde, y el mismo no se ha desarrollado, el
contrato administrativo adolece de un vicio que produce la nulidad absoluta.
La licitacin es una formalidad esencial en la contratacin administrativa, establecida por
razones de inters pblico. De ah que su omisin invalida radicalmente el contrato, produzca
nulidad absoluta, pudiendo ser invocada por todos, la Administracin, el particular contratante y
los terceros interesados.
1) Las Prerrogativas de la Administracin: Como hemos manifestado oportunamente,
la Administracin, que acta en beneficio del inters general, puede tener determinadas
prerrogativas exorbitantes del Derecho Comn, que deben surgir de texto expreso.
La doctrina entiende que es imposible establecer todas las reglas generales en la materia
y, por ello, se hace necesario el estudio de cada contrato en particular.
Ello se debe a que existen contratos regidos por el derecho pblico y otros a los que se
les aplica en mayor o menor medida esta rama del derecho.
La forma de entender las prerrogativas de la Administracin ha evolucionado pudiendo
encontrar, entonces, una tesis tradicional y una contempornea
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2) Los Derechos del Licitante: El licitante tiene derecho al cobro de las obligaciones
contractuales, las que surgirn del tipo de contrato de que se trate, y de cada contrato en
particular.
3) Extincin de los Contratos Administrativos: La manera no patolgica de extincin
de los contratos es el cumplimiento y recepcin del objeto. Esta estar impregnada de las
particularidades que se deriven del contrato de que se trate. As, por ejemplo, puede existir una
recepcin provisional y otra definitiva.
4) Formas Extraordinarias de Extincin:
a) Ilegitimidad del Contrato: Observada una ilegitimidad, sta puede afectar su validez.
Para que ello se produzca es necesario que el vicio sea de una magnitud razonable.
Si existe un conflicto de intereses la extincin deber decretarse por el Poder Judicial.
b) Por fallecimiento del Particular Co-contratante: Sin perjuicio de que la hiptesis es
de difcil aplicacin porque, generalmente, se contrata con empresas privadas por la necesidad
del capital que se requiere para la ejecucin del contrato- ste es intuito personae, es decir
personalsimo y, la muerte del particular extingue el contrato.
c) Por Supresin de la Administracin Contratante: Corresponde distinguir diferentes
casos, porque la desaparicin de la persona o de su competencia puede darse con
continuacin del servicio a cargo de otra persona estatal, o con supresin del servicio
materialmente, se suprime y no se presta ms , o porque aunque se siga prestando ya no es
administrativo porque se ha privatizado .
d) Incumplimiento: Producido el incumplimiento grave de las partes procede la presente
causa de extincin.
En ese sentido debe tenerse presente que los pliegos de condiciones generales
contendrn, los efectos de la falta de cumplimiento del contrato.
Los pliegos no pueden establecer la imposibilidad de ocurrir al Poder Judicial, si existe un
conflicto intersubjetivo de intereses. El incumplimiento podr revertir a aquella causal.
e) Por Rescisin Unilateral de la Administracin: La doctrina tradicional sostiene que
los contratos administrativos pueden extinguirse, de principio, por rescisin unilateral de la
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hasta que aqulla desaparezca. En todo caso, el contratista deber abonar a la Administracin
los daos y perjuicios que efectivamente le haya irrogado.
Causas de Resolucin: Son causas de resolucin del contrato de gestin de servicios
pblicos: a) La demora por parte de la Administracin en la entrega al contratista de la
contraprestacin o de los medios auxiliares a que se oblig segn el contrato. b) El rescate del
servicio por la Administracin. c) La supresin del servicio por razones de inters pblico. d) La
imposibilidad de la explotacin del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la
Administracin con posterioridad al contrato.
Aplicacin de las Causas de Resolucin: Cuando la causa de resolucin sea la
muerte o incapacidad sobrevenida del contratista, la Administracin podr acordar la
continuacin del contrato con sus herederos o sucesores, salvo disposicin expresa en
contrario de la legislacin especfica del servicio.
Por razones de inters pblico, la Administracin podr acordar el rescate del servicio
para gestionarlo directamente.
Efectos de la Resolucin: En los supuestos de resolucin, la Administracin abonar,
en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por ste,
hayan de pasar a propiedad de aqulla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare
para la reversin.
La Subcontratacin: En el contrato de gestin de servicios pblicos, la subcontratacin
slo podr recaer sobre prestaciones accesorias.
Contrato de Suministro: El contrato de suministro tiene por objeto la compra, el
arrendamiento financiero, el arrendamiento, con o sin opcin de compra, o la adquisicin de
productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores
negociables, que se regirn por la legislacin patrimonial de las Administraciones Pblicas
aplicable a cada caso.
Contratos considerados como de Suministro: a) Aqullos en los que el empresario se
obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la
cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas
las entregas a las necesidades de la Administracin. b) La adquisicin y el arrendamiento de
89
90
para el contratista, sin que tenga derecho alguno en caso de supresin o reduccin de unidades
o clases de bienes a reclamar indemnizacin por dichas causas.
Extincin del Contrato de Suministro: 1. Salvo pacto en contrario, los gastos de la
entrega y transporte de los bienes objeto del suministro al lugar convenido sern de cuenta del
contratista.
Si los bienes no se hallan en estado de ser recibidos se har constar as en el acta de
recepcin y se darn las instrucciones precisas al contratista para que subsane los defectos
observados o proceda a un nuevo suministro de conformidad con lo pactado.
Vicios o Defectos durante el Plazo de Garanta: Si durante el plazo de garanta se
acreditase la existencia de vicios o defectos en los bienes suministrados tendr derecho la
Administracin a reclamar del contratista la reposicin de los que resulten inadecuados o la
reparacin de los mismos si fuese suficiente.
Durante este plazo de garanta tendr derecho el contratista a conocer y ser odo sobre
la aplicacin de los bienes suministrados.
Si el rgano de contratacin estimase, durante el plazo de garanta, que los bienes
suministrados no son aptos para el fin pretendido, como consecuencia de los vicios o defectos
observados en ellos e imputables al contratista y exista la presuncin de que la reposicin o
reparacin de dichos bienes no sern bastantes para lograr aquel fin, podr, antes de expirar
dicho plazo, rechazar los bienes dejndolos de cuenta del contratista y quedando exento de la
obligacin de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperacin del precio satisfecho.
Terminado el plazo de garanta sin que la Administracin haya formalizado alguno de los
reparos anteriores el contratista quedar exento de responsabilidad por razn de los bienes
suministrados.
Resolucin del Contrato de Suministro: Son causas de resolucin del contrato de
suministro, las siguientes: a) La suspensin, por causa imputable a la Administracin, de la
iniciacin del suministro por plazo superior a seis meses a partir de la fecha sealada en el
contrato para la entrega, salvo que en el pliego se seale otro menor. b) El desistimiento o la
suspensin del suministro por un plazo superior al ao acordada por la Administracin, salvo
que en el pliego se seale otro menor. c) Las modificaciones en el contrato, aunque fueran
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sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en
cuanta superior, en ms o en menos, al 20% del precio primitivo del contrato, con exclusin del
Impuesto sobre el Valor Aadido, o representen una alteracin sustancial de la prestacin
inicial.
Efectos de la Resolucin: La resolucin del contrato dar lugar a la recproca
devolucin de los bienes y del importe de los pagos realizados si fuere conveniente para la
administracin.
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Lectura Complementaria
Justicia Administrativa
Las autoridades estn obligadas a hacer solamente lo que la ley les ordena, es decir,
deben cumplir con las facultades que sta expresamente les confiere, esto de acuerdo a un
Principio Constitucional de vieja raigambre.
La administracin pblica por su parte cumple con este cometido cuando dicta y ejecuta
actos aplicando en correcta forma la norma y cumpliendo con eficacia su actividad, sus deberes
y fines.
El actual derecho administrativo, al referirse al tema de la de la justicia administrativa,
extiende su mbito ms all de aquel que los autores denominan "el contencioso administrativo"
y a la que se redujo durante ms de medio siglo de nuestra formacin jurgena.
Los recursos administrativos, tambin complementan el otrora panorama, brindndole a
los Operadores de sta Rama del Derecho, los frenos y contrapesos, que complementan la
ecuacin en el entorno administrativo, como resultado el concepto de contenciosoadministrativo, que en su momento oportuno ser estudiado.
Los recursos son pues, una forma especial de impugnacin de los actos administrativos
que provocan una controversia que resuelve finalmente una de las partes: la administracin
pblica, que dan pie a la resolucin de contiendas.
En nuestra legislacin istmea hay una amplsima gama de recursos y su regulacin no
obedece a patrones; cada uno recibe de nuestras leyes tratamiento, desarrollo y hasta nombre
distinto, a pesar de que en el fondo son parecidos, que dependiendo de la accin impetrada,
ser el procedimiento a seguir.
Aunque su denominacin vare, bsicamente pueden clasificarse en dos grupos; el
recurso jerrquico, del cual conoce la autoridad superior a la responsable y el de revocacin,
del cual conoce la misma autoridad que dict el acto.
Justicia Administrativa:
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administrativo de la justicia administrativa tiene esos mismos fines pero adems tiende a
garantizar las relaciones jurdicas del administrado.
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Merkl, afirma que el control jurisdiccional "representa el medio tcnico, jurdico con el
cual sometemos la actividad de rganos dependientes a la fiscalizacin de rganos
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independientes; ofreciendo as, la oportunidad para eliminar del acto administrativo aquellos
influjos que han podido actuar sobre el mismo perturbadoramente, en virtud de la dependencia
jurdica y poltica de los funcionarios administrativos".
Nuestro sistema constitucional est organizado de tal manera que cualquier acto que es
lesivo a un particular por actos de la Administracin Pblica, puede desembocar al conocimiento
de los tribunales e instancias correspondientes.
Por su parte todos los procedimientos administrativos y las resoluciones administrativas
que los culminan, sean de autoridades administrativas o de tribunales administrativos,
encuentran fcil acceso dentro de las competencias del Poder Judicial, a fin de instancia
prxima de igual idoneidad para su conocimiento.
El control que la administracin ejerce sobre sus propios actos, los recursos
administrativos realmente son insuficientes para la debida proteccin de los derechos de los
administrados, puesto que no existe la imparcialidad necesaria para llegar a considerar el
propio acto o el acto del inferior como ilegal para dejarlo, obviamente sin efectos.
Es por ello que
cuenta la materia de dicha controversia. El acto que provoca la controversia debe ser un acto
administrativo.
Para que exista el contencioso administrativo, el acto administrativo debe reunir
caracteres especiales, tales como:
a- El carcter de definitivo, que ya se haya agotado la va administrativa y que la ultima
autoridad de ese orden haya dictado su resolucin.
b- Debe ser dictado en uso de una facultad de la Administracin ligada por las
disposiciones de la ley, es decir que no constituya un acto discrecional de la autoridad. Sin
embargo, que un acto realizado en uso de la facultad discrecional puede provocar un
contencin, por lo tanto la violacin a esas limitaciones puede dar motivo a la controversia.
El principio de la separacin de Poderes y los tribunales administrativos: desde el punto
de vista formal, el contencioso administrativo es toda controversia suscitada por un acto de la
administracin que entra en la competencia de la jurisdiccin administrativa.
El sistema de los tribunales administrativos llamado tambin de la justicia administrativa,
consiste en la existencia de una jerarqua de tribunales completamente distinta de la que forma
el Poder Judicial, caso que no se da en nuestro pas toda vez, el conocimiento de stas
controversias, se da dentro de la Administracin Pblica, como brazo ejecutor del Poder
Ejecutivo, y entra en la Esfera Jurisdiccional, al agotarse una va para, acudir a la Contencioso
Administrativa, ejecutada por la Corte Suprema de Justicia, especficamente a la Sala Tercera,
que en Panam, tiene como finalidad la guarda de nuestra constitucionalidad, y ltimo escao
dentro de la Justicia local.
La jurisdiccin administrativa procede, de dos reglas de separacin: de la que impide a
tribunales judiciales a intervenir en la administracin y de la que separa la administracin activa,
de la administracin contenciosa. Esto por el hecho de la competencia en razn de la materia.
El principio de separacin de Poderes y tribunales ordinarios: el segundo sistema
adoptado por otras legislaciones respecto a las autoridades que han de conocer del
contencioso que provocan los actos de la administracin, es el sistema judicial. En nuestro
sistema no se ve esa bifurcacin, pues se integran.
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facultadas deben cumplir con las disposiciones genricas contenidas en los preceptos
constitucionales respectivos, esto ya de todos es conocido y seguir el camino legal que en cada
caso seale la ley especial aplicable al caso especfico.
Contra los actos administrativos dictados se podrn interponer los recursos siempre y
cuando se cumplan los requisitos que determina la ley.
El conjunto de formalidades y trmites que debe agotar la autoridad para pronunciar sus
actos, constituye el procedimiento. Este trmite legal que debe acatarse para dar nacimiento a
una declaracin administrativa, resulta benfico tanto para el particular como para los rganos
administrativos dotados de facultades decisorias.
El recurso administrativo es el medio legal de que disponen los particulares, que han sido
afectados en sus derecho o intereses por una autoridad administrativa a travs de un acto de la
misma naturaleza, a efecto de que la autoridad competente lleve a cabo la revisin del mismo, a
fin de que lo revoque o lo anule de comprobarse su ilegalidad o su inoportunidad.
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Recurso Contencioso
acto mismo: el uno se refiere al camino para llegar a un fin, y le otro se contrae al fin en s
mismo considerado.
BIBLIOGRAFA
Miguel Acosta Romero. Derecho Administrativo Especial. Volumen II. Editorial Porra.
Mxico 2000
Bartolom A. Fiorini.
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