DISSERTATION : Ouverture du mariage aux personnes de mme sexe

Le mariage est le reflet de notre socit actuelle, dfini fondamentalement par larticle 144 du
Code civil qui disait que lhomme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18 ans
rvolu , cette dfinition sest vue voluer au fil du temps vis--vis des exigences de la
socit. En 1804, le mariage se dfinissait par le rle suprieur du mari selon larticle 213 le
mari doit protection sa femme, la femme obissance son mari , cette organisation
patriarcale a t de nombreuses fois, remise en cause, partir de 1960, Jean Carbonnier
rforme tout le droit de la famille en cherchant tablir une galit entre lhomme et la
femme, ce qui avait amen supprimer les termes de mari et femme au sein de la lgislation.
Le 11 juillet 2002, la CEDH admet le mariage des transsexuels, le 26 juillet 2004 le TGI de
Bordeaux va procder au mariage de deux hommes suite une confusion dans les textes de
droit, qui nexprime pas explicitement le sexe de lhomme et de la femme au sein du mariage,
dans de nombreux pays, le mariage homosexuel est adopt, aux Pays-Bas, en Belgique, en
Grande Bretagne, cet enchainement dvnements a permis petit petit la reconnaissance du
mariage homosexuel en France en 2013. Nous nous interrogeons plus fondamentalement sur
louverture du mariage aux personnes homosexuelles et sur les consquences quelle a
apporte, pour cela nous tudierons tout dabord les consquences juridiques du mariage
homosexuel (I), menant une dsexuation des textes de droits (A) et une tendue des droits
et des obligations aux homosexuels (B) mais aussi les consquences sur lindividu (II), sur
lenfant et le couple lui-mme (A) et sur les officiers dtat civil (B).
La loi du 17 mai 2013 a eu beaucoup de consquences sur le droit, tant au niveau des textes
que de leurs applications.
I.
Consquences juridiques du mariage homosexuel
A. Modification des textes de droit
Ladoption de la loi du 17 mai 2013 aboutissant au mariage
homosexuel a provoqu une dsexuation de lensemble des textes de
droits portant sur le mariage. Mme si les actes dtat civil font toujours
rfrence au sexe de lindividu, les lois portant sur le mariage nen font
plus rfrence. Cette recherche de lgalit des sexes au sein du couple se
faisait dj dans les annes 60, en effet Jean Carbonnier avait pour objectif
deffacer les ingalits entre les poux en supprimant les termes de mari
et femme et en les remplaants par poux ou conjoint . Dans un
arrt du 13 mars 2007, la cour de cassation rappelle cependant que le
mariage est lunion dun homme et dune femme, mme si les textes ne le
disent pas expressment ; seulement quelques articles. Cest dailleurs
largument des parties, un couple homosexuel concern dans cette affaire,
qui invoque le non-respect des articles 75 et 144 du code civil qui selon
eux, ne mentionnant pas la diffrence de sexe. Il a donc fallu rformer les
textes de droit, pour viter une confusion, cest ce qua fait le lgislateur,
en recrant larticle 143 du code civil qui dit que le mariage est
contract par deux personnes de sexes diffrents ou de mme sexe et
modifie l'article 144 le mariage ne peut tre contract avant 18 ans
rvolu .
Le droit du mariage aujourdhui est totalement dsexu, ce qui a
provoqu des consquences sur 3 dispositions : les conditions du mariage,
ltat civil et le nom des poux.
En ce qui concerne les conditions du mariage et sa clbration, les textes
sexus ont t compltement modifis, larticle 144 du Code civil est
devenu le mariage ne peut tre contract avant 18 ans rvolu et non

plus lhomme et la femme ne peuvent contracter avant 18 ans rvolu .

Et en ce qui concerne les empchements de mariage, cest--dire les
mariages contracts entre membres dune mme famille, les articles 162
et 163 interdisent dsormais le mariage entre deux surs, entre deux
frres etc.
Les actes de mariages et les livrets de famille ont t galement
modifis par les dcrets et arrts publis au journal officiel le 28 mai
2013, pour les actes de mariages et les livrets de famille, les mentions
poux et pouse ont t remplaces par des cases blanches, qui
seront remplies par lofficier dtat civil, ainsi lofficier pourra remplir deux
fois pouse ou deux fois poux . Pour les livrets de famille il existe
une spcificit, avant la rforme de la filiation, il y a avait deux modles
diffrents : un modle concernant la famille lgitime et un modle
concernant la famille naturelle, la suite de lordonnance du 4 juillet 2005,
un modle unique de livret de famille a t cr. Les cases blanches ont
t introduites, si le couple est de mme sexe, il pourra y avoir la mention
de deux fois pouse ou poux .
Pour le nom des poux, la coutume tait autrefois ingalitaire,
puisque la femme pouvait porter titre dusage le nom du mari par
substitution ou adjonction son nom alors que le mari navait que le droit
dadjoindre le nom de sa femme au sien. Un nouvel article 225-1 prvoit
que chacun des poux peut porter, titre dusage, le nom de lautre
poux par substitution ou adjonction son propre nom dans lordre quil
choisit

B. Droits et obligations tendues aux homosexuels

Une fois que lon est mari, on doit respecter des droits et des obligations
et on parle des devoirs et des droits respectifs des poux selon larticle
212 du code civil. Et tous les textes sur les devoirs et droits des maris
sont videmment tendus aux homosexuels depuis la loi du 17 mai 2013.
Dans un premier temps, il est ncessaire de distinguer les devoirs qui sont
deux sortes : il sagit des relations personnelles entre poux et des devoirs
patrimoniaux.
1. Les devoirs personnels
Les devoirs personnels envers lautre poux concernent les devoirs de
fidlit, de respect, de secours et dassistance, leur non-respect est une
faute et peuvent faire tre un motif de divorce.
Les homosexuels tout comme les htrosexuels, se doivent de
respecter le devoir de fidlit dans le cadre du mariage, la relation
dadultre est physique et se concrtise par des relations intimes, il nest
pas possible de faire une convention pour se dlibrer de la fidlit. Les

maris ne peuvent pas non plus sinjurier entre eux, ils se doivent un
respect mutuel, le respect concerne aussi la non-violence au sein du
couple. Les injures sont dailleurs les prcurseuses de la violence.
Ils se doivent assistance, cest un
soutien sur le plan moral et mdical quil faut apporter.
La cohabitation est aussi un devoir personnel, les poux sobligent une communaut
de vie, cest--dire vivre ensemble par la cohabitation. Le refus de consommer le mariage ou
dentretenir certaines relations constitue une violation des obligations du mariage. Les poux
choisissent leur rsidence ensemble. On se demande si lun des poux refusant de cohabiter
peut tre sanctionn et si lautre pouvait suspendre ses obligations (cest--dire de ne plus
verser dargent son pouse par exemple), cest ce quon appelle une situation dexception
dinexcution. Thoriquement cest possible, mais cest le juge qui le dcide. Parfois le fait de
ne pas pouvoir cohabiter peut sexpliquer par une faute de lautre : matresse, violence,
obligation de vivre avec les beaux-parents par exemple, donc le juge va prendre en compte les
circonstances.
2. Devoirs patrimoniaux
Il y a dabord les dpenses courantes, chaque poux doit y participer, cela comprend
l'entretien du mnage et l'ducation des enfants. C'est une obligation lgale, qui subsiste
mme en cas de sparation de fait. Et une procdure judiciaire peut tre engage contre le
conjoint qui chercherait s'y soustraire.
Vient ensuite les dettes, pour celles contractes avant le mariage, chaque poux est
responsable sur ses biens propres, ses revenus et ses gains professionnels.
La responsabilit des dettes nes pendant le mariage dpend de la nature des dettes et du
rgime matrimonial des poux. En principe, les dettes acquises par une personne seule sont
supportes exclusivement par lui-mme. Mais quel que soit le rgime matrimonial, les deux
poux sont co-responsables, sur l'ensemble de leurs biens propres et communs, des dettes
contractes pour l'entretien du mnage et l'ducation des enfants, mme si ces dettes ont t
contractes par un seul des conjoints.
Il est ncessaire de distinguer ensuite les droits personnels et patrimoniaux du mariage.
3. Droits personnels

Aprs le mariage, chaque poux a la possibilit d'utiliser le nom de

l'autre. Cette utilisation d'un nom d'usage est totalement facultative et n'a
aucun caractre automatique. En revanche, ds lors que l'poux manifeste
cette volont, le nom d'usage doit tre utilis par les administrations.
Il est possible depuis
la loi 2013, ladoption dun enfant pour le couple homosexuel, que nous
voquerons dans la partie suivante. En revanche, le seul droit qui est
profitable aux htrosexuels et non au couple de mme sexe est la
procration mdicalement assiste en effet en janvier 2013, les dputs
refusent cette procration au sein du mariage homosexuel, le comit
consultatif nationale dthique se prononce en 2005 et dclare que la
PMA a toujours t destine rsoudre un problme de strilit dorigine

mdicale et non venir en aide une prfrence sexuelle ou choix de

vie sexuelle . Franois Hollande en revanche, envisage cette procdure
en dclarant Oui la PMA, non la GPA en 2012. La gestation pour
autrui est elle aussi remise en cause, le 16 dcembre 2012, Pierre Berg,
clbre homme daffaires, souhaite ouvrir un dbat sur la GPA et fait
rfrence la femme qui louerait son ventre comme un ouvrier loue ses
bras , cette comparaison a choqu et a fait beaucoup de dbats. Le 25
janvier 2013, le ministre de la justice publie une circulaire en demandant
aux greffiers des tribunaux dinstance de ne plus refuser de certificats de
nationalit franaise au seul motif quils concernent des enfants ns de
mre porteuse ltranger.
4. Droits patrimoniaux
En matire dhabitation, le bail appartient lun ou lautre des poux quel que soit le
rgime matrimonial et en cas dabandon du domicile ou de dcs dun des poux, le survivant
conserve le droit au bnfice du bail, il y a Co titularit de plein droit. Si un seul est
propritaire du logement, la vente de celui-ci ne peut pas se faire sans laccord des deux
conjoints. Sil y a partage des biens de la succession, et si lun des conjoints meurt, le conjoint
survivant peut demander lattribution prfrentielle du logement avec le mobilier.
Sous le rgime lgal de la communaut, les biens acquis dans le cadre du mariage
appartiennent aux deux poux, et en case de rgime de sparation de biens, il y a indivision
sur les biens acquis ensemble.
Pour la succession en matire de mariage, lpoux a toujours le statut dhritier ainsi que
la famille. Si le dfunt na pas fait de testament, la part des hritiers est fixe par la loi
Il y a videmment imposition commune et en matire de prestation sociale, lpoux est
ayant-droit de lautre, et a le droit la pension de rversion.
Nous allons nous pencher plus prcisment sur lincidence de cette loi sur la personne, sur le
couple, lenfant mais aussi sur les officiers dtat civils.
II.
Consquences du mariage homosexuel sur lindividu
A. Incidences sur lenfant et le couple
Louverture du mariage homosexuel a rform le droit de la famille, a
provoqu des incidences sur lindividu, cest--dire sur lenfant mais aussi
sur le couple.
Le droit de la filiation non adoptive n'a pas t modifi par les
textes, en effet lenfant ne peut provenir de deux hommes ou deux
femmes, un enfant mis au monde par une femme, ne pourra tre reconnu
par la conjointe, lenfant ne peut pas avoir deux mres naturelles. Les
personnes de mme sexe ne peuvent pas non plus accder une
assistance mdicale la procration.
Le lgislateur a souhait cependant galis les poux vis--vis de
ladoption selon larticle 6-1 du code civil le mariage et la filiation

adoptive emportent les mmes effets, droits et obligations () que les

poux soient de mme sexe ou de sexe diffrent . Larticle 346 du code
civil dit que nul ne peut tre adopt par plusieurs personnes, si ce nest
pas des poux , cet article ouvre systmatiquement ladoption aux
personnes de mme sexe maries. Le couple homosexuel accde donc
la coparentalit, leur enfant pourra tre dot de deux pres et deux mres.
Ladoption plnire par un couple homosexuel est cependant conteste,
car cela rompt tout lien de lenfant avec sa famille dorigine, au profit
dune relation artificielle. Il faut retenir que toute adoption repose avant
tout sur lintrt de lenfant selon le conseil constitutionnel.
Ladoption de lenfant du conjoint est galement possible pour les
personnes de mme sexe. Lpoux devra donc demander une adoption
plnire de lenfant de son conjoint n sous une relation htrosexuelle, il
faut cependant que lenfant ait une filiation tablie de ce conjoint ou que
lautre parent biologique nait plus lautorit parentale de lenfant ou quil
soit dcd. Dans le cas dune adoption simple, les deux parents doivent
autoriser cette adoption.
Ds lors que les parents ont opt pour ladoption, lautorit parentale
peut tre exerce par les deux parents quils soient de sexe diffrent ou
non. Dans le cas de ladoption plnire, lautorit est exerce par les deux
parents, dans ladoption simple, lautorit est confie ladoptant.
Il y a ensuite des incidences sur le nom de lenfant, en cas
dadoption simple, ladopt peut porter le nom de lun de ses adoptants,
en cas dadoption plnire, dfaut de choix, lenfant prend le nom de
chacun de ses deux parents dans lordre alphabtique.
En cas de rupture du couple, lorsque les couples ont utiliss ladoption,
leur rupture entrainera le choix de la rsidence, la fixation de la pension
alimentaire, comme le couple htrosexuel, ils doivent continuer assurer
la coparentalit, car ladoption de peut pas tre annule, sauf ladoption
simple pour motifs graves.
B. Incidences sur lofficier dtat civil
Mme aprs ladoption de la loi, il y a eu des difficults quant son
application. En effet,
plusieurs maires, par le biais d'une question prioritaire de
constitutionnalit (QPC) avaient saisi les juges car ils souhaitaient tre
assimils des professionnels de sant auxquels une clause de
conscience leur tait spcialement reconnue selon larticle 10 de la
Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, dans le but de prserver

la libert de conscience du professionnel, mme si il est agent de ltat.

Mais selon le Conseil constitutionnel qui a rendu une dcision le 18 octobre
2013, les officiers d'tat civil et leurs adjoints ne peuvent se prvaloir de
leur dsaccord avec les dispositions de la loi du 17 mai 2013 pour se
soustraire l'accomplissement des attributions qui leur sont confies par
la loi pour la clbration du mariage, il ajoute que le lgislateur a pour
objectif de dassurer lapplication de la loi relative au mariage et garantir
le bon fonctionnement et la neutralit du service public. Le Conseil juge
qu'eu gard aux fonctions de l'officier de l'tat civil dans la clbration du
mariage, le lgislateur n'a pas port atteinte leur libert de conscience.
Autrement dit, un maire ne clbre pas un mariage titre personnel, mais
en tant que reprsentant de l'Etat.