DIREITO URBANSTICO BRASILEIRO

Jos A fonso

da

S ilva

Ia edio: 1982; 2~ edio, Ia tiragem: 1995;

2a edio, 2a tiragem: 1997; 3 -edio: 05.2000;
4a edio: 01.2006; 5~ edio: 01.2008.

ISBN 978-85-7420-991-3

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Letra por Letra Studio
Capa
Vnia Lcia Amato
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
01.2010

JOS AFONSO DA SILVA

DIREITO URBANSTICO
BRASILEIRO
6a edio,
revista e atualizada

= =MALHEIROS
5 ir= E D IT O R E S

Captulo III

Dos Instrumentos de Controle Urbanstico

1. Generalidades. I - D A ORDENAO URBANSTICA DA ATIVIDADE
EDILCIA: 2. Atividade edilcia. 3. Categorias e natureza das normas
edilcias. 4. Formao e contedo da legislao edilcia. 5. Controle
da atividade edilcia. II - DAS AUTORIZAES E DAS LICENAS
URBANSTICAS: 6. Conceitos e distines. 7. Das autorizaes urba
nsticas. 8. D as licenas urbansticas em geral. III DAS LICENAS
EDILCIAS: 9. Espcies. 10. Conceito de licenapara edificar. 11.
Procedimento para obteno da licena para edificar. 12. Alterao do
projeto e substituio da licena. 13. D a licena para reforma e recons
truo. 14. D a licena para demolies. I V - D OS FUNDAMENTOS
DAS LICENAS: 15. Vigncia e caducidade das licenas. 16. Reviso
das licenas. 17. Anulao das licenas. 18. Revogao das licenas.
19. Cassao das licenas. 20. Efeitos da caducidade das licenas.
21. Efeitos da anulao, revogao e cassao das licenas. V - DO
CONTROLE CONCOMITANTE: 22. Noo. 23. Comunicaes sobre a
obra. 24. Fiscalizao. V I-D O CONTROLE SUCESSIVO: 25. Controle
sucessivo e controle repressivo. 26. Auto de concluso e "habite-se .
27. Auto de vistoria. VII - DOS INSTRUMENTOS DE CONTROLE
REPRESSIVO: 28. Proteo da legalidade urbanstica. 29. Dos meios
de atuao repressiva.

1. Generalidades
1.
So instrumentos de controle urbanstico todos aqueles atos e
medidas destinados a verificar a observncia das normas e planos urba
nsticos pelos seus destinatrios, privados especialmente. Esse controle,
que sempre do Poder Pblico, pode ser de iniciativa deste ou de in
teressados particulares.
2 .0 controle do Poder Pblico ocorrer em trs momentos: (a) antes
da atuao do interessadoque o mais importante, dito controleprvio,
que se realiza pela aprovao de planos e projetos, pelas autorizaes e
pelas licenas; (b) durante a atuao do interessado, dito controle con-

DOS INSTRUMENTOS DE CONTROLE URBANSTICO

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comitanteque se efetiva pelas inspees, comunicaes efiscalizao;

(c) finalmente, depois da atuao do interessado o que se d pelo con
trole sucessivo ou aposteriori, mediante auto de vistoria, de concluso de
obra ou habite-se. Dessas formas trataremos neste captulo, a comear
pelas normas de ordenao da atividade edilcia.
I - D a O r d e n a o U r b a n s t ic a

da

A t iv id a d e E d il c ia

2. Atividade edilcia
3. A ordenao urbanstica da atividade edilcia constitui um mo
mento importante da atividade urbanstica do Poder Pblico, porque
visa como j observamos, com base em Joseff Wolff1 - a examinar
todos os projetos concretos de construo, para verificar se se acham,
ou no, em harmonia com o plano e comas regras de ordenao de uso
e ocupao do solo.
4. A expresso atividade edilcia tem sido entendida, entre ns,
num sentido abrangente do ordenamento da cidade em seu conjunto e
do controle tcnico-funcional da construo individualmente conside
rada.2Estamos, porm, empregando-a em sentido mais estrito, como se
v da noo acima ou seja, de atividade que se afere defa zer edifcio,
edificar, construir, consoante j esclarecemos no Captulo I do Ttulo I,
nota de rodap 60.
:
.
3. Categorias e natureza das normas edilcias
5. A atividade edilcia ordenada por duas categorias de normas:
normas integrantes do Cdigo Civil sobre relaes de vizinhana e
normas que, enquanto tendem a assegurar tambm uma melhor coexis
tncia e utilizao das propriedades privadas no interesse dos propriet
rios confinantes, se propem principalmente uma finalidade mais ampla
de interesse geral, isto , a de prover s necessidades higinicas da
populao e a tutelar a esttica edilcia.3
1. El planeamieno urbanstico dei territorio y las normas que garantizan su efectividad, conforme a la Ley Federal de Ordenacin Urbanstica, mLaLey Federal Alemana
de Ordenacin Urbanstica y los Municpios, p. 16.
2. Falando de regulamentao edilcia, com essa abrangncia que Hely Lopes
Meirelles emprega o termo (cf. Direito de Construir, 9a ed., p. 117).
3. Cf. talo di Lorenzo, Diritto Urbanstico, p. 376; Giuseppe Spadaccin, Urba
nstica, Edilizia, Espropriazioni negli Ordinamenti Statale e Regionle, pp. 372 e ss.;
Virgilio Testa, Disciplina Urbanstica, 7 ed., pp. 241 e ss.

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DIREITO URBANSTICO BRASILEIRO

6. So normas que esto indicadas no enunciado do art. 1.299 do

CC e integram o chamado direito de vizinhana, destinado a regular as
relaes privadas na composio de conflitos de vizinhana, e os ditos
regulamentos administrativos, que so normas de direito pblico que
disciplinam o direito de construir e as restries urbansticas a esse
direito.
4. Formao e contedo da legislao edilcia
7. A legislao edilcia contm, pois, normas de direito privado
(direito civil) e normas de direito pblico (direito de construir, direito
administrativo e direito urbanstico). Quanto s normas de direito civil
no resta dvida de que sua formao da competncia da Unio (CF,
art. 22, I). As normas de direito de construir so da competncia dos
Municpios, assim tambm as de direito administrativo local (poder de
polcia) e as de direito urbanstico, sem excluso das competncias fe
deral (normas gerais) e estadual (em alguns casos).
8. Embora o art. 1.299 do CC fale em regulamentos administra
tivos, no se h de entender que a regulamentao edilcia deva ser
expedida por decreto das Municipalidades. Aquela expresso tinha em
vista as posturas municipais, que eram as normas de Direito local, de
natureza mal-definida, que vigoravam na poca da promulgao do C
digo Civil de 1916. A evoluo do municipalismo tomou obsoletas as
chamadas posturas e deu lugar formao das leis locais, com que o
legislador municipal regula a matria de competncia dos Municpios.
Como as normas edilcias interferem com o princpio da legalidade, ho
de se consubstanciar em atos do Poder Legislativo, com natureza de lei,
com possibilidade, contudo, de desenvolvimento por decreto.
5. Controle da atividade edilcia
9. A legislao edilcia, no que se refere disciplina urbanstica,
contm dois tipos de normas: (a) normas definidoras de controle tcnicofuncional das construes; (b) normas definidoras de controle urbanstico
da atividade construtiva. As primeiras integram os cdigos de edificaes;
as segundas integram as leis de parcelamento do solo e de zoneamento,
mas tambm, secundariamente, aqueles cdigos.
Virgilio Testa dissera-o na seguinte passagem, que traduzimos: A
lei urbanstica prev, como algures dissemos, o controle sobre a atividade
edilcia da parte da autoridade municipal em duas formas: uma que tem
em mira as construes isoladas e se propem assegurar-lhes a plena

DOS INSTRUMENTOS DE CONTROLE URBANSTICO

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correspondncia s exigncias higinicas, estticas e de incolumidade

pblica e idoneidade funo a que cada qual se destina {controle tcnico-esttico), e outra que se prope realizar, no desenvolvimento das
construes, a plena correspondncia dos edifcios aos ditames do plano
regulador e determinada ordem nas obras, capaz de fazer com que a zona
de assentamento nasa, engrandea ou se transforme de modo racional
e em perfeita harmonia com a evoluo dos servios pblicos em cada
zona (controle urbanstico).4
10, Essa lio de Testa esclarece bem a questo, mas ainda no se
para devidamente as coisas, pois na primeira forma h tambm manifes
tao de natureza urbanstica, como o aspecto esttico das construes;
enquanto na segunda no estaro ausentes aspectos tcnicos (tcnicourbansticos). Por isso, parece mais tcnica a terminologia de Hely Lopes
Meirelles quando afirma que o controle da construo desenvolve-se sob
duplo aspecto: (a) o estrutural, referente obra, que tem, pois, em mira
as construes isoladas; (b) o urbanstico,que dizrespeito ao conjunto
das construes da cidade.5Este ltimo consiste no conjunto de medidas
que visa a realizar a adequao da atividade construtiva dos particulares
(e tambm de entidades pblicas) ao modelo de: assentamento urbano
previsto para cada zona ou rea.
Cumpre, no entanto, esclarecer que os instrumentos de controle ur
banstico so os mesmos do controle estrutural (aprovao de projetos,
alvars etc.), de que passaremos a cuidar em seguida.
II - D s A utorizaes

e das

L icenas U rbansticas

6. Conceitos e distines
11, O controle prvio ou preventivo da atividade edilciaincluindo,
a, o preparo do solo para a edificao realiza-se pela aprovao de
projeto de construo ou de plano de loteamento, por autorizaes para
a prtica de atividades urbansticas pelos particulares e pelas licenas
para o exerccio de direitos.
12, A aprovao de projetos ou planos constitui pressuposto das
autorizaes e das licenas. Para se obter a autorizao ou a licena h
que apresentar repartio competente da Prefeitura o plano de parce
lamento do solo ou projeto de obra firmado por profissional habilitado,
4. Disciplina Urbanstica, 7a ed., p. 243.
5. Direito de Construir, 9a ed., pp. 205 e ss. O autor, no entanto, no despreza a

lio de Virgilio Testa, que cita p. 119.

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DIREITO URBANSTICO BRASILEIRO

elaborado de acordo com as diretrizes e exigncias tcnicas estabelecidas

na legislao edilcia e de parcelamento do solo. Verificada a conformida
de do projeto ou plano com as exigncias legais, dever ser outorgada a
autorizao ou a licena, conforme o caso.
13. Realmente, no se confundem autorizao e licena. Ambas so
outorgadas mediante alvar. Quem melhor esclareceu a distino foi Hely
Lopes Meirelles, na seguinte sntese: O alvar pode ser de licena ou
de autorizao para construir ou lotear. O de licena traz presuno de
definitividade; o de autorizao, de precariedade. Ambos so legtimos,
mas se destinam a prover situaes distintas e produzem efeitos jurdicos
diferentes. Assim, quando a Prefeitura aprova o projeto de um edifcio
em terreno do requerente, adequado essa construo, deve expedir al
var de licena para construir; se, porm, no mesmo terreno ela apenas
consente que se construa provisria e precariamente um barraco para
estacionamento de carros ou outra atividade simplesmente tolerada, mas
no assegurada por lei, ela expedir um alvar de autorizao, revogvel
a qualquer tempo. Nos dois casos, o alvar o instrumento de controle
prvio da construo, mas para cada um produz efeito jurdico distinto;
o alvar de licena reconhece e consubstancia um direito do requerente;
o alvar de autorizao legitima uma liberalidade da Administrao. Da
decorre que o alvar de autorizao sempre revogvel pela Prefeitura,
sumariamente e sem qualquer indenizao, ao passo que o alvar de
licena nem sempre o .6
14. A questo mais sria no est tanto na diferenciao terica
entre os dois institutos, mas na sua aplicao prtica; ou seja, em saber,
no campo urbanstico, quando caso de autorizao ou de licena. Ten
taremos discernir as dvidas em seqncia, nem sempre de acordo com
a doutrina corrente.
7. Das autorizaes urbansticas
15. Temos que partir da afirmativa - j tantas vezes feita - segundo
a qual a atividade urbanstica funo pblica. Significa, pois, que par
ticular algum tem direito subjetivo de exerc-la. Se assim , no cabe
dvida de que seu exerccio por particular significa exercido de funo
pblica por particular, por uma forma de outorga do Poder Pblico
competente, que no se caracterizam como licena, j que esta se con
cebe como um ato que simplesmente possibilita o exerccio de direito
6.
Direito de Construir, 9a ed., p. 213, citando decises do STF m RTJ 79/1.016 e
RDA 95/117. Cf. tambm, do mesmo Autor, Direito Administrativo Brasileiro, 36a ed.,
pp. 142-143 e 191-192.

DOS INSTRUMENTOS DE CONTROLE URBANSTICO

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subjetivo do licenciado. Quer dizer, no caso da licena, do titular de

um direito cujo exerccio condicionado ao preenchimento de certos
requisitos legais e regulamentares, preenchidos estes, o respectivo alvar
dever ser expedido.
A situao bem diversa tratando-se da pretenso de exerccio de
uma funo pblica ou da prestao de um servio pblico ou de utilidade
pblica por particular, pois no lhe cabe direito subjetivo a esse exerccio
ou prestao. Ter, pois, que obter do titular da funo ou do servio
o direito ao seu exerccio, o que poder ocorrer por autorizao, por
permisso ou por concesso. Esta ltima, como verificamos, poder ser
utilizada no campo urbanstico em forma de concesso de obra de urba
nificao. A permisso, ato discricionrio e precrio pelo qual o Poder
Pblico faculta ao particular a execuo de servio de interesse coletivo,
ou o uso especial de bens pblicos,7no nos parece de fcil utilizao no
direito urbanstico. A autorizao que nos parece de ampla aplicao
nesse campo. Em muitas hipteses em que a lei menciona a licena, na
verdade, trata-se de simples autorizao confuso que se d por no
se levar em conta a natureza da atividade urbanstica.
16. Assim, em matria de anncio, que diz respeito ao problema
urbanstico da paisagem e da esttica urbana, sua afixao e colocao,
mesmo na propriedade do interessado, dependem no de licena, mas de
autorizao, conforme j mostramos na nota de rodap 24 do Captulo
IV do Ttulo UI, citando jurisprudncia.8
17. A doutrina tem sustentado que o loteamento (arruamento e di
viso em lotes) depende de licenapartindo, portanto, da idia de que
esse tipo de alterao da propriedade uma das faculdades desta e, por
conseguinte, um direito subjetivo do proprietrio. A Lei de Parcelamento
do Solo Urbano (Lei 6.766/1979) no empregou o termo licena em
momento algum. Usou, atecnicamente, as expresses: o parcelamento
do solo ser admitido ~~como se de admisso se tratasse - e o parcela
mento do solo no ser perm itido como se de permisso se cuidasse
(art. 3e e seu pargrafo nico); mas, corretamente, considera crime dar
incio, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento
do solo para fins urbanos, sem autorizao do rgo competente (...).
Realmente, o consentimento do Poder Pblico para parcelar solo para fins
urbanos confere ao particular a faculdade de exercer em nome prprio, no
interesse prprio e prpria custa e riscos, uma atividade que pertence
ao Poder Pblico Municipalqual seja, a de oferecer condies de habitabilidade populao urbana, como j dissemos; e esse caso tpico de
7. Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 36aed., pp. 192-193.
8. Cf. RTJ 37/521 e RDA 61/189.

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DIREITO URBANSTICO BRASILEIRO

autorizao, no de licena. Tal transformao da propriedade no integra

as faculdades dominiais, porque no constitui uma funo privada. Se
certo que o Poder Pblico no pode exerc-la em propriedade alheia,
pois, se desejar faz-lo por si, ter que adquirir ou desapropriar a gleba,
tambm certo que no entra no poder de domnio privado.
tambm caso de autorizao, e no de licena ainda que a lei o
diga assim - , o consentimento da Prefeitura para: (a) execuo de chanframento de guias ou rebaixamento parcial do passeio para acesso de
veculos;9 (b) abertura de grgulas para escoamento de guas pluviais
sob o passeio;10(c) instalao de andaimes e tapumes no alinhamento do
logradouro ou sobre o passeio, para execuo de trabalhos de construo
ou demolio.11

8. Das licenas urbansticas em geral

18. A licena reconhece e consubstancia um direito do requerente.
Trata-se, porm, de um direito cujo exerccio condicionado ao preen
chimento de determinadas exigncias e de alguns requisitos impostos
em lei. A outorga da licena significa o atendimento dessas exigncias e
requisitos, salvo se a prpria licena houver sido liberada com desrespei
to s normas legais, caso em que ela ser invlida, no surtindo queles
efeitos. Mas ela no , no campo urbanstico, to-s a remoo de obs
tculos ou de limites ao exerccio do direito, no mera tcnica habilitante
para o exerccio do direito, como tradicionalmente se concebe; mas ,
ao mesmo tempo, uma tcnica de interveno e controle urbanstico,
impe deveres e condiciona permanentemente o exerccio destes,12como
especificaremos melhor ao estudarmos a licena para edificar.
19. Essa transformao da natureza das licenas que atuam no
campo urbanstico, mediante as quais se controla um sem-nmero de
atividades urbansticas de diversas ndoles a ponto de passarem a ser
denominadas licenas urbansticas, antes que meras licenas de constru
o - foi bem assinalada por Clavero Arevalo, advertindo que estas
licenas, sem deixar de constituir uma atividade de polcia, enquanto
controlam o exerccio de direitos subjetivos, converteram-se tambm
9. Cf. Cdigo de Edificaes de So Paulo (Lei 8.266, de 20.6.1975), art 513, b.
10. Lei 8.266/1975, art. 513, c.
11. Lei 8.266/1975, art. 514.
12. Cf. Ignacio Lpez Gonzlez, Las Licencias Municipales de Edificacin y las
Tcnicas de Intervencin Administrativa en la Propiedad Urbana, pp. 170 e 172-173.
Cf., tambm, Manuel Francisco Clavero Arevalo, El Nuevo Rgimen de las Licencias de
Urbanismo, p. 13; Bartolom Bosch y Salom, La Licencia Municipal de Obras y Edi
ficacin, pp. 31 e ss.

DOS INSTRUMENTOS DE CONTROLE URBANSTICO

435

num instrumento de execuo do urbanismo e por elas no se controla

to-s a esttica de um projeto ou sua acomodao s normas da polcia
da construo, mas sua acomodao ao planejamento urbanstico, ao
plano de etapas, urbanizao programada etc..13
20.
As licenas urbansticas, mormente as edilcias, so informadas
por alguns princpios gerais, tais como: (a) necessidade, no sentido de
que o interessado obrigado a requer-las nos casos em que o exerccio
da atividade as exija; no sentido de sua indispensabidade e de que so
insubstituveis, valendo dizer que a Administrao urbanstica no po
der dispens-las nem substitu-las por outra exigncia ou compensao;
(b) carter vinculado ,14 que se manifesta no momento de sua outorga,
entendendo-se, por isso, que no podem ser legitimamente negadas
quando o requerente demonstra ter preenchido todas as exigncias e
requisitos previstos em lei para o exerccio da faculdade licencivel, sem
embargo da existncia de boa margem de discricionariedade tcnica da
Administrao;15 (c) transferibilidade,16 segundo lio de Hely Lopes
Meirelles: transmite-se automaticamente aos sucessores com a s alie
nao do imvel, no sendo lcito Prefeitura opor-se expedio ou
transferncia do alvar ao novo proprietrio ou compromissado com
prador;17(d) autonomia, no sentido de que no tm efeito relativamente
s relaes privadas do requerente, pelo qu a Administrao no pode
13. El Nuevo Rgimen de las Licencias de Urbanismo, p. 13.
14. Boa parte da doutrina italiana tem concepo diversa, como se v em Spadaccini
(UrbansticaEilizia, Espropriazioni negli Ordinamenti Statale e Regionale, pp. 432433) - coerente, alis, com a tese da natureza de autorizao que lhe reconhece: Dal
carattere discrezionale deUautorizzazione a construire discende che il soggetto richiedente
non pu vantare un diritto perfetto al contenuto positivo dei prowedimento emesso dalla
Pubblca Ammmistrazione a seguito delia sua richiesta, ma solo un interesse legitimo,
tutelable esclusivamente in via ammmistrativa (ricorso per legitimit al Consiglio di Stato,
o, alternativamente ricorso straordinario al Capo dello Stato) (ob. cit., p. 433).
Entre ns pacfica a tese do carter vinculado. Mesmo autores como Caio Tcito,
que sustentam a tese da natureza de autorizao, afirmam que no uma liberalidade ou
uma concesso discricionria da Administrao, a partir da qual nasce o direito subjetivo
do administrado ainda que reconhea, como certa corrente italiana, a existncia de
discricionariedade tcnica, in verbis: Se h nela uma parcela de ajuizamento discricio
nrio de certos requisitos (discricionariedade tcnica), corresponde, em verdade, a uma
prestao vinculada aos pressupostos da lei e dos regulamentos administrativos (Licena
de construo Natureza jurdica Efeitos em relao Administrao e a terceiros Eficcia do registro dos memoriais de incorporao Ato administrativo - Revogao,
parecer, RDA 114/468).
15. Cf. citao de Caio Tcito na nota supra.
16. Certa doutrina na Itlia sustenta ponto de vista inverso, ao dizer que outra
caracterstica da licena edilcia sua personalidade, sendo, pois, outorgada intuitu personae (cf. Spadaccini, Urbanstica, Edilizia, Espropriazioni negli Ordinamenti Statale
e Regionale, pp. 433-434).
17. Direito de Construir, 9a ed., p. 214.

436

DIREITO URBANSTICO BRASILEIRO

discutir a propriedade dos terrenos para os quais se solicita as licenas,

a fim de no se envolver em questes civis para as quais no compe
tente; a outorga da licena, portanto, no prejulga questes de domnio,
nem prejudica direitos de terceiros;18 (e) definitividade, dentro, porm,
de prazo de vigncia a que ficam subordinadas, nos termos da lei, e sem
embargo da possibilidade de invalidao e de revogao em certas cir
cunstncias, que veremos. As licenas de localizao e de funcionamento
de atividades so outorgadas, por regra, apenas por um ano.
21. So pressupostos objetivos das licenas urbansticas, que se
manifestam nas atividades para as quais so exigidas: (a) a execuo
de construes (especialmente edificaes, instalaes, reconstrues,
reformas e demolies); assim tambm, por conseguinte, a construo
de muros e gradis no alinhamento da via pblica;19(b) a localizao e o
funcionamento de atividades comerciais, industriais, institucionais e de
prestao de servios.
22. Os pressupostos subjetivos das licenas urbansticas referem-se
ao sujeito passivo, isto , ao sujeito que necessita requer-las quando
pretenda exercer um direito subordinado sua outorga. Nesse particu
lar, pode-se afirmar que o dever de obter a licena cabe tanto s pessoas
fsicas ou jurdicas privadas como s pessoas de direito pblico.
H I D a s L ic e n a s E d il c ia s

9. Espcies
23. As licenas mais caracteristicamente edilcias so as licenas
para edificar (ou licenas para construir),para reformas,para reconstru
es e para demolies. Para efeitos urbansticos merecem destaque as
licenas para edificar e para demolio, porque so as que admitem o
exerccio de atividades que interferem mais diretamente com a ordenao
urbana - e, portanto, constituem instrumentos de controle da aplicao
18. Cf., no mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles, Direito de Construir, 9a ed., p.
215, onde preleciona: Perante o Municpio, os ttulos de domnio ou posse destinam-se
apenas a indicar a localizao, formato, dimenso e caractersticas do imvel; o exame da
regularidade dominial ou possessria no compete Prefeitura, cabendo ao serventurio do
Registro Imobilirio levantar a dvida que tiver, para deciso do juiz competente. Ilegais
e incabveis, portanto, so as exigncias e impugnaes que certas Prefeituras costumam
fazer sobre a propriedade e transferncia dos terrenos, quando s lhes incumbe examinar
o projeto da construo ou o plano do loteamento, para dizer da sua regularidade tcnica
e urbanstica em face das normas legais aplicveis e das restries especficas da rea.
19. Nesse sentido, cf. o Cdigo de Edificaes da Capital de So Paulo, arte. 509
e 513, a.

DOS INSTRUMENTOS DE CONTROLE URBANSTICO

437

de normas de urbanismo. Trataremos tambm das licenas para reforma

e reconstrues, ainda que menos vinculadas atuao urbanstica.

10. Conceito de licena para edificar

24. Retomando a idia que lanamos antes, lembremos que tradicio
nalmente, o conceito de licena de edificao est ligado noo de
remoo de limites - o que pressupe o estabelecimento de uma proibi
o genrica do exerccio dos direitos preexistentes dos particulares.
Nesse sentido, tem sido configurada juridicamente como autorizao
administrativa que implica remoo de obstculos, cessao da proibio
genrica defazer, no caso concreto.20Considerada, no entanto, do ponto
de vista das tcnicas de interveno urbanstica ria propriedade urbana,
a licena para edificar exige um tratamento enriquecedor que melhor
responda ao carter eminentemente operativo com que o ordenamento
jurdico-urbanstico a configura hoje em dia.21
25. A licena para edificar constitui mais que simples remoo de
obstculos; constitui tcnica de interveno nas faculdades de edificar,
reconhecida pelas normas edilcias e urbansticas, com o objetivo de
controlar e condicionar o exerccio daquelas faculdades ao cumprimen
to das determinaes das mencionadas normas edilcias e urbansticas,
incluindo as determinaes dos planos urbansticos. Ela como nota
G. Spadaccini - um ato que no se exaure com a remoo de um limite,
mas que constitui, alm disso, novos limites para aquela atividade pri
20. Cf. Ignacio Lpez Gonzlez, Las Licencias Municipales de Edificacin y las
Tcnicas de Intervencin Administrativa en la Propiedad Urbana, pp. 172-173. Hely Lo
pes Meirelles, como vimos, distingue claramente a licena para edificar das autorizaes
(cf. Direito de Construir, 9a ed., p. 213, e Direito Administrativo Brasileiro, 36a ed., p.
142). Caio Tcito, no entanto, declara que a licena de construo , conceitualmente,
uma autorizao, concebida, portanto, como um ato que libera o direito do proprietrio,
removendo o obstculo oposto livre disposio do imvel (cf. <Licena de constru
o - Natureza jurdica Efeitos em relao Administrao e a terceiros - Eficcia do
registro dos memoriais de incorporao Ato administrativo Revogao, parecer,
RDA 114/465, e Direito Administrativo, p. 147). Os italianos, em geral, conceberam-na
tambm como autorizao (cf. Virgilio Testa, Disciplina Urbanstica, 7a ed., p. 352);
segundo alguns, uma autorizao sui generis (cf. Giuseppe Spadaccini, Urbanstica,
Edilizia, Espropriazioni negli Ordinamenti Statale e Regionale, p. 427). A questo est,
hoje, superada com a Lei 10, de 28.1.1977, que, separando o direito de construir do direito
de propriedade, deu-lhe nova formulao, substituindo o regime de licena edilcia pelo de
concesso edilcia (cf. Achille Cutrera, Concessione Edilizia e Pianificazione Urbans
tica, Captulos VI e VII; Ricardo Bajno e outros, La Nuova Legge sui Suoli: Argomenti
e Problemi, 1977; Alberto Predieri, La Legge 28 Genhaio 1977 n. 10 sulla Edificabilit
dei Suoli, especialmente Captulo IIT).
21. Cf. Ignacio Lpez Gonzlez, Las Licencias Municipales de Edificacin y las
Tcnicas de Intervencin Administrativa en la Propiedad Urbana, p. 173.

438

DIREITO URBANSTICO BRASILEIRO

vada que deve ser exercida peio sujeito.22 Seu escopo segundo esse
mesmo autor - consentir que a concreta atividade construtiva (edificatria) do particular opere com pleno respeito das normas gerais postas
pelos planos reguladores e pelos regulamentos edilcios comunais23
(parnteses nossos).
26. Em consonncia com essas idias, de que compartilha tambm
Federico Spantigatti, que podemos aceitar a lio deste no sentido
de que a licena para edificar (como as demais licenas edilcias) no
constitui nem uma autorizao, nem uma concesso,24 mas um ato de
controle de um direito predeterminado quanto ao seu contedo.25 Da a
definio que oferece, que tambm acolhemos: La licencia de obras es
el instrumento por el que el Poder Pblico' controla el cumplimiento y
la puesta en prctica de la disciplina urbanstica por parte de los ciudadanos privados.26

11. Procedimento para obteno da licena para edificar

2 7 .0
procedimento para obteno da licena para edificar desenvolve-se em trs fases: a introdutria, a de apreciao do pedido e a de~
cisria.
28.
A fase introdutria estabelece a relao entre o sujeito obrigado
a requer-la e a Administrao urbanstica. As partes dessa relao, por
tanto, so o requerente e a pessoa jurdica competente para outorg-la.
Surgem, aqui, duas questes: (a) uma relativa ao vnculo do requerente
com o terreno edificvel, tendente a saber se s o proprietrio pode re
querer a licena, ou no; em princpio, como j dissemos, no cabe
entidade competente indagar da regularidade dominial, mas certamente
lhe incumbe exigir a apresentao de um ttulo que habilite o requerente
a construir no terreno, seja um ttulo de propriedade ou de compromisso
de compra e venda; (b) a outra questo pertinente competncia para
22. Urbanstica, Edilizia, Espropriazioninegli Ordinamenti Statale e Regionale, p. 427
pois diz o autor, pouco antes: d inizio a tuttaunattivit di vigilanza da parte delia stessa
Pubblica Amministrazione, fissa dei precis limiti entro i quali questo diritto deve esplicarsi
sotto comminatoria di sanzioni non solo amministrative ma anche di natura penale.
23. Spadaccini, Urbanstica, Edilizia, Espropriazioni negli Ordinamenti Statale e
Regionale, p. 426.
24. A obra do autor (Manuale di Diritto Urbanstico) de 1969, sendo a verso
espanhola (Manual de Derecho Urbanstico), que estamos utilizando, de 1973 por con
seguinte bem anterior adoo na Itlia da concesso edilcia, de que j falamos (cf. note
20, supra).
25. Spantigatti, Manual de Derecho Urbanstico, p. 339.
26. Idem, ibidem, p. 295.

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conhecer, apreciar e decidir o pedido de licena. O Municpio sempre a

pessoa jurdica competente para licenciar edificaes, por sua Prefeitura,
havendo, nesta, um departamento, servio ou seo de obras particulares
que se incumbe dessa competncia. Seu diretor ou chefe que expede a
licena, mas nos Municpios menores isso feito pelo prprio Prefeito
Municipal.
A fase introdutria instaura-se pela apresentao do requerimento do
interessado, submetendo o projeto de plantas aprovao da Prefeitura,
referindo localizao, nmero de contribuinte (cadastro, onde houver)
na repartio municipal de rendas imobilirias, autor do projeto e res
ponsvel pela execuo da obra, instrudo o pedido com os documentos
exigidos na legislao edilcia e urbanstica, que, em geral, so os se
guintes: I ~ ttulo de propriedade do imvel ou compromisso de compra e
venda; IImemorial descritivo da obra; IHpeas grficas, apresentadas
de acordo com o modelo adotado pela Prefeitura, em escala conveniente,
especificada naquela legislao; IV - levantamento plani-altimtrico do
imvel, que serviu de base para o projeto.
Requer-se tambm que as peas grficas e memoriais sejam assina
dos: (a) pelo proprietrio do terreno ou compromissrio comprador;
(b) pelo autor do projeto, devidamente habilitado (isto : arquiteto ou
engenheiro inscrito no CREA); (c) pelo responsvel pela execuo da
obra, devidamente habilitado.
29. A fase de apreciao do pedido comea com a apresentao do
requerimento, que no ser recebido se no se achar instrudo com os
documentos exigidos. Recebido o requerimento, tramitar pela repar
tio tcnica competente para o exame do projeto da construo e das
plantas respectivas, a fim de se verificar se atendem s exigncias da
legislao edilcia (normas de vizinhana do Cdigo Civil e do Cdigo
de Obras ou de Edificao) e urbanstica (ndices urbansticos, restries
de uso do solo etc.), podendo a Prefeitura solicitar certas informaes
ao requerente, visando a complementar seu ajuizamento tcnico sobre
a edificao pretendida. E aqui que entra aquele aspecto j assinalado
da discricionariedade tcnica da Administrao relativamente outorga
da licena. Era exemplo disso o art. 518 do Cdigo de Edificaes da
Capital Paulista - revogado pelo atual Cdigo de Obras e Edificaes,
Lei 11.228/1992 , segundo o qual a Prefeitura, pela sua repartio com
petente, poderia entrar na indagao do destino das construes, no todo
ou em parte, recusando aceitao s que fossem julgadas inadequadas
ou insatisfatrias no que se refere a segurana, higiene ou modalidade
de utilizao.
A tal propsito muito importante lembrar que os Municpios
podero incluir em suas leis edilcias normas semelhantes a essa e

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quela inscrita no Regulamento Geral de Urbanismo da Frana (art.

13), segundo a qual a licena para construir pode ser recusada ou ser
outorgada apenas sob a reserva de observao de prescries especiais,
se as construes, por sua situao ou por sua importncia, impuserem,
seja a realizao, pela comuna, de equipamentos pblicos novos fora
de proporo com seus recursos atuais, seja uma sobrecarga importante
de despesas de funcionamento dos servios pblicos.27Veja-se como a
disposio oferece boa margem discricionariedade, deixando campo
apreciao subjetiva com base no conceito indefinido do termo im
portncia, ou importante. Pode-se, no entanto, prever a possibilidade
da liberao da licena em casos como tais se o construtor assumir o
encargo adicional com o servio pblico que sua atividade vai provocar,
o que encontra fundamento no princpio da justa repartio dos encargos
do urbanismo.
No sistema brasileiro podem ocorrer, na tramitao do pedido da
licena, os tais comunicados, geralmente publicados na Imprensa Oficial
do Municpio ou por editais na repartio competente da Prefeitura, ou,
ainda, transmitidos por carta-notificao ao responsvel pelo projeto.
Consiste o comunicado num ato de conhecimento pelo qual se d cincia
ao responsvel pelo projeto e ao requerente da licena de que h pequenas
inexatides ou deficincias sanveis no projeto, e, assim, se os convida
para que faam as correes pertinentes no prazo dado.
As incorrees insanveis no so objeto de comunicado porque,
precisamente por isso, o projeto no pode ser aprovado, e nem a licena
deferida.
30.
A fase decisria conclui o procedimento da licena, outorgando-a
ou recusando-a - vale dizer: deferindo ou indeferindo o requerimento
do interessado. Se este no atender aos comunicados nos prazos previs
tos, corrigindo as inexatides ou deficincias sanveis, ser indeferido o
requerimento. Assim tambm ser, com maior razo, se o projeto apre
sentar incorrees insanveis. O interessado, ento, dever apresentar
novo projeto, com novo requerimento.
Se tudo estiver na conformidade da legislao o pedido ter que ser
deferido, outorgando-se a licena solicitada. Essa uma conseqncia
inelutvel do carter vinculado da licena, que impede, de um lado, que
27.
Cf. Femand Bouyssou, La Fiscalit de VUrbanisme en Droit Franais, p. 34.
O texto, no original, est assim redigido: Le pennis de construire peut tre refus ou
ntre accord que sous rserve de 1observation de prescriptions spciales si les constructions, par leur situation ou leur importance, imposent, soit laralisationpar la commune
dquiperaents publics nouveaux hors de proportion avec ses ressources actuelles, soit un
surcroit important des dpenses de fonctionnement des services publics.

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seja outorgada quando no sejam atendidos os requisitos legais e, de ou

tro, impe sua liberao quando esses requisitos estejam preenchidos. Por
isso tambm que se toma ilegal o indeferimento do pedido por causas
extrnsecas como, por exemplo, o fato de haver decreto declaratri
de utilidade pblica para desapropriao do terreno.28
A deciso exprime-se em despacho aprovando o projeto e expedindo
a licena despacho que h de ser publicado, para surtir seus efeitos.
31.
O silncio da Administrao quanto deciso do pedido de
aprovao de projeto e de outorga da licena para edificar ter o efeito
que a legislao local estabelecer. Ser silncio negativo, que importar
recusa da licena, quando a lei determinar esse efeito com o transcurso
do prazo previsto para a deciso sem que esta se verifique, como se d
na Itlia, por exemplo, com o chamado silenzio-rifiittO.29 Ser silncio
positivo quando, ao contrrio, a transio do prazo sem deciso importar
outorga da licena. Ambas as solues so ruins, visto que dever da
Administrao responder, favorvel ou desfavoravelmente, o mais ra
pidamente possvel, aos pedidos dos administrados. O silncio negativo
lesa o direito que estes tm ao provimento administrativo, ainda que seja
em seu desfavor. O silncio positivo pode importar, por seu turno, leso
o interesse pblico quando, porventura, implique aprovao do projeto
e a conseqente outorga da respectiva licena em desacordo com as
normas edcias e urbansticas. Por isso, o silncio positivo no pde ser
absoluto. H de ser condicionado observncia de todas as disposies
legais a respeito da matria. Foi a soluo que deu o anterior Cdigo de
Edificaes de So Paulo em seu art. 520, mantida no sistema do Cdigo
de Obras e Edificaes vigente em referncia aos alvars de aprovao e
de execuo, que, como referido antes, assumem, nesse diploma legal,
as vezes da licena edilcia - embora esta, por opo do proprietrio,
possa ser requerida como procedimento alternativo queles alvars (item
3.10), mas apenas para residncias unifamiliares. Dito Cdigo prev o
prazo de 90 dias para deciso, ficando suspenso durante a pendncia do
atendimento, pelo requerente, de exigncias feitas em comunique-se.
A falta de deciso no prazo (o silncio da Administrao) autoriza o
procedimento constante do item 4.2.3: Escoado o prazo para deciso
do processo de Alvar de Aprovao, poder ser requerido Alvar de
Execuo. Decorridos 30 (trinta) dias deste requerimento, sem deciso
no processo de Alvar de Aprovao, a obra poder ser iniciada, sendo
de inteira responsabilidade do proprietrio e profissionais envolvidos
28. Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito de Construir, 9a ed., p. 211, e ampla ju
risprudncia ali indicada, na nota de rodap 12, inclusive a Smula 23 do STF.
29. Cf. Giuseppe Spadaccini, Urbanstica, Edilizia, Espropriazioni negli Ordina
menti Statale e Regionale, pp. 712 e ss.

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a eventual adequao da obra s posturas municipais.30 Embora s se

refira aos alvars de aprovao e de execuo, deve-se entender aplicvel
a regra tambm hiptese de licena para a construo de residncias
unifamiliares, na forma referida no item 3.10, j que, a, ela alternativa
daqueles.
32. Quer durante o procedimento de outorga da licena, quer aps
sua liberao e at o trmino da construo, podero sobrevir mudanas
nos pressupostos legais sob os quais foi deferida, com a alterao de exi
gncias edilcias ou urbansticas que revogue a situao jurdica objetiva
que a fundamentou. D-se, ento, a intercorrncia de normas no tempo,
direito intertemporal, interferindo na situao jurdica subjetiva do titular
da licena, que possivelmente coloque a questo do direito adquirido
nessa matria. Sobre o tema j discorremos amplamente nos ns. 31 e 32
do Captulo m do Ttulo III, no comportando voltar a ele, aqui.

12. Alterao do projeto e substituio da licena

33. Duas situaes podem ocorrer com a licena em vigor: alterao
do projeto e apresentao de novo projeto. No primeiro caso a alterao
pode implicar, ou no, mudana das partes da construo ou acrscimos a
esta. Sendo alteraes pequenas, sem mudana nas partes da construo,
no necessrio seno mera comunicao repartio competente, pelo
interessado, para que possam efetivar-se. Se importarem mudana nas
partes da construo ou acrscimos a esta, ento, s podero ser execu
tadas aps aprovao do projeto modificativo.
34. Se, no entanto, o interessado j tem um projeto aprovado com
licena em vigor, mas quer substitu-lo por outro diferente, novo, ter
tambm que requerer substituio da licena. O anterior Cdigo de
Edificaes de So Paulo havia dado minuciosa regulamentao a essa
questo. O atual, com sua nova terminologia, foi mais sucinto. Limitou-se
a declarar que: Durante a vigncia do Alvar de Aprovao, desde que
as obras no tenham sido iniciadas, novo Alvar de Execuo poder
ser emitido para outro projeto aprovado, cancelando-se, ento, o Alvar
de Execuo anterior (item 3.7.12)*
Manteve-se, porm, o cuidado de expressamente reputar cancelado
o alvar anterior, para evitar a dupla licena. Todavia, mesmo que a le
gislao no contenha as exigncias do texto a respeito da perda da efi
30,
Jurisprudncia: Se a lei local tolera o inicio da construo, aps certo prazo
contado do pedido de aprovao da planta, mas sujeita o proprietrio demolio, se a
licena vier a ser denegada, no se pode falar em direito adquirido, nem em lei retroativa
(STF, RE 68.954-SP, RTJ54H91).

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ccia da licena anterior com a expedio da licena substitutiva, a ns

no cabe qualquer dvida de que esse efeito uma decorrncia do pedido
de nova licena e de sua outorga. Verifica-se, contudo, que, se no for
aprovado o novo projeto com o qu, em conseqncia, se indeferir a
substituio da licena prevalecer o projeto anterior, e a respectiva
licena, enquanto em vigor, sendo certo que o pedido de substituio no
interrompe nem suspende o prazo de vigncia desta.
13, Da licena para reforma e reconstruo
35, Reforma, reparo e reconstruo so conceitos diversos.
Reparos no implicam modificaes na estrutura da construo
ou nos compartimentos ou andares da edificao, tais como servios
de limpeza e pintura internas ou externas, substituio ou conserto de
pisos, paredes, esquadrias, telhas. Sua execuo independe de licena,
bastando simples comunicao Prefeitura, com descrio do que ser
realizado.
Reformas so servios ou bras que impliquem modificao na es
trutura da construo ou nos compartimentos ou.no nmero de andares
da edificao, podendo haver, ou no, alterao da rea construda. Sua
execuo depende de alvar de licena, requerido pelos interessados,
instruindo-se o pedido com ttulo de propriedade ou de compromissrio
comprador, memorial descritivo e peas grficas (plantas) em que fiquem
devidamente descritas as modificaes a realizar.
A reconstruo consiste em executar de novo a construo, com as
mesmas disposies, dimenses e posies d construo existente. A
legislao costuma ter por reconstruo a execuo, de novo, de rea
superior a 50% da rea total da construo primitivamente existente
situao que afasta a incidncia do conceito de reforma. De modo que,
se for at 50%, teremos reforma; se acima dessa porcentagem, ingressa-se
no conceito de reconstruo parcial. Quando se refaz a rea integral da
construo primitiva o conceito de reconstruo total.
Reconstruo significa, pois, fazer de novo a construo existente,
no todo ou em parte. Fazer de novo a construo diferente de fazer
construo nova. No primeiro caso reconstruo; no segundo nova
construo, ainda que surja sobre a rea resultante de demolio de
construo existente, mas com novas disposies, dimenses e posies
em relao demolida.
A reconstruo depende de licena, que h de ser requerida pelo
interessado, juntando os documentos, que so os mesmos previstos para
a construo.

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14. Da licena para demolies

36. As demolies, especialmente seguidas de nova construo ou
de reconstruo, implicam sempre uma forma pontual de renovao ur
bana, o que depende de controle rigoroso, a fim de no descaracterizar a
paisagem urbana com demolies a esmo. Disso decorre a necessidade
de o interessado obter a competente licena na Prefeitura.
37. H, no entanto, situaes em.que surge um dever de demolio.
Isso se dar nas hipteses de construo que apresente perigo de runa.
Nesse caso, o proprietrio dever ser intimado pela Prefeitura para pro
ceder demolio, sob pena de sano prevista na lei, sempre que no
haja meio de reparao do imvel.
IV - Dos Fundam entos b as L ic e n a s
15. Vigncia e caducidade das licenas
38. Agora, cabe esclarecer a questo da definitividade ~~que , como
visto, uma caracterstica essencial das licenas, mormente da licena para
edificar. E que, primeira vista, essa idia parece no compatibilizar-se
com a de prazo de vigncia da licena.
Quando se alude a um prazo de vigncia da licena h de se en
tender isso no sentido de que seu titular dispe de um perodo de tempo
para sua utilizao; desde que isso acontea, ela perdurar para sempre
regendo o exerccio do direito de construir in concreto, at a concluso
da edificao; a menos que haja interrupo prolongada, que, na forma
prevista em lei, poder gerar sua caducidade.
Disso tudo surgem alguns problemas jurdicos que devemos enfren
tar aqui, mesmo que seja de modo sinttico.
39. O primeiro deles o da natureza desse prazo que chamamos
de prazo de vigncia. A rigor, no tem essa natureza. O atual Cdigo de
Edificaes de So Paulo declara que o alvar de aprovao prescreve
em um ano e o de execuo de obras em dois anos, a conter da data da
publicao do despacho de deferimento do pedido; mas a licena de
edificao de residncias unifamiliares prescreve no prazo mximo de
trs anos, a contar tambm da data da publicao do despacho de deferi
mento do pedido, ou aps dois anos de comprovada paralisao da obra,
podendo ser prorrogado por iguais perodos desde que o projeto atenda
legislao em vigor na ocasio do pedido de prorrogao (itens 3.7.9
e 3.10.2). No se trata prescrio, nem se trata de prazo de validade,
como se menciona nesses dispositivos. O prazo no de prescrio,