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SUMARIO
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CAPTULO III
1.
EL CONSENTIMIENTO ELECTRNICO Y LA
FORMACIN DEL CONTRATO
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El primer prrafo, que constituye la esencia de la declaracin de voluntad como base del contrato, no ha cambiado desde
la publicacin del CC. No existe tampoco variacin entre las dos
ediciones del Cdigo.
S se han visto modiicados, en cambio, los prrafos segundo
y tercero, cuya redaccin original era: La aceptacin hecha por
carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que lleg a su conocimiento. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que
se hizo la oferta. Sin embargo, el art. 978 del Proyecto de 1851,
obra de GARCA GOYENA90, es prcticamente idntico al 1.258
CC actual: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento;
y desde entonces obligan, no solamente al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin todas las consecuencias que, segun su
naturaleza, son conformes a la buena f, al uso la ley. A parte de
la acentuacin y puntuacin propia de la poca, no existen cambios de importancia salvo uno, la copulativa y desaparece y es
sustituida por la disyuntiva o. Cabe decir, al respecto, que la
copulativa de la redaccin actual ya incluye la disyuntiva y por
tanto hay que entender que el contrato obliga a todas las consecuencias que segn su naturaleza sean conformes tanto a la buena
fe, al uso o a la ley.
Tambin hemos consultado en esta investigacin el Anteproyecto del Cdigo Civil Espaol de 30 de abril de 188891, y tambin
90
GARCA GOYENA, Florencio. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil Espaol. Editorial Zaragoza, 1974. Pg. 518
91
Anteproyecto del Cdigo Civil de 30 de abril de 1888. Comentado por D. MANUEL PEA Y BERNALDO DE QUIRS. Anuario de Derecho Civil, XIII, 4, Editorial del Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica, 1.960, pgs. 1.171
y siguientes. Ver tambin nota informativa complementaria en Anuario de Derecho Civil, Tomo XVIII. Fascculo I, enero-marzo 1965. Pgs 911 y siguientes.
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el Proyecto (manuscrito) de Cdigo Civil de Ayuso Tapia Vizmanos, presentado al Gobierno el 15 de septiembre de 1836.92
En este mismo sentido, la doctrina ha venido discutiendo
acerca del consentimiento y de la perfeccin en la contratacin,
sin alcanzar una opinin unnime. Por un lado, MANRESA93, en
sus Comentarios al Cdigo Civil Espaol, dice que la esencia del
consentimiento es la conformidad de las partes sobre lo que ha
de constituir el contrato, pudindose distinguir entre consentimiento expreso o tcito, o tambin presunto. El insigne jurista
distingue entre preparacin, perfeccin y consumacin del contrato,
considerando que no se supera la primera cuando no ha habido
concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa94. Es decir,
no se engendra la obligacin mientras la voluntad jurdicamente
manifestada no eleva a la categora de contrato lo que slo fue un
deseo o estado de nimo del vendedor95. El contrato arranca en la
92
En los antecedentes prximos al Cdigo Civil espaol no aparece claramente el origen inmediato o prximo del artculo 1.262. En el artculo 1.275 del
Anteproyecto 1882-1888 se recoge el artculo 1.058 del Anteproyecto de cdigo Belga de LAURENT. Dice este artculo 1.058 del Anteproyecto Belga:
El consentimiento se forma por el concurso de la oferta y de la aceptacin. La
aceptacin hecha por carta no obliga al oferente sino desde que lleg a su conocimiento. El contrato se realiza en el lugar en que se hizo la oferta y en que se
recibe la aceptacin. Entendemos que es innegable la similitud a pesar de las
diferencias con la redaccin vigente. Tambin se citan como orgenes prximos
el artculo 1.144 a 1.155 del Cdigo Argentino, que en nuestra opinin difiere
ampliamente. Igualmente LASSO GAITE cita el artculo 5 del Cdigo Federal
Suizo de las obligaciones de 1881. Como antecedente remoto puede citarse la
Partida V, Ttulo XI, Leyes 1, 2, 3 y 26.
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Ob. Citada.
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Cdigo Civil de Chile, de 14 de diciembre de 1855. AGUILERA VELASCO, Alberto Coleccin de Cdigos Europeos y Americanos concordados y anotados
por D. Alberto Aguilera y Velasco. Editorial Garca Caravera, 1881. Pg 158.
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mayor rigor el artculo 1.184, que impone que Deben ser hechos
en escritura pblica, bajo pena de nulidad, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica1 Los contratos que tuviesen por
objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o
alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos
reales sobre inmuebles de otro
En conclusin, si bien el Cdigo chileno s es prximo al
nuestro y debi inspirar a los redactores del Cdigo espaol en
artculos como el 1.258 y el 1.262, el Cdigo argentino se aparta
del nuestro en cuanto a la perfeccin del contrato y a la libertad
de consentimiento.
La principal inluencia y precedente directo del CC espaol, en este punto, es el Cdigo de Napolen, y por ello hemos
estudiado a DOMAT y POTHIER como principales autores que
inluyeron en los antecedentes del Code Napoleon.
El Code Napoleon constituye un antecedente del Cdigo espaol en cuanto al principio de la autonoma de la voluntad y
al consentimiento como origen de la perfeccin del contrato. Su
artculo 1.134 establece la regla de la autonoma de la voluntad
que impregna toda la regulacin de los contratos Les conventions
lgalement formes tiennent lieu de lois ceux que les ont faites100
(Los acuerdos legalmente formados tienen lugar de conformidad
con la ley entre aqullos que los han celebrado).
Se fundamenta este precepto en el principio de la libertad
individual del hombre, que lleva a la esencia del consentimiento
como fuente de las obligaciones. ste principio proviene en reali100
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dad del Derecho Romano legem enim contractus dedit101, siendo recogido por DOMAT102 quien lo plasm en su obra Loix
Civiles, y acab siendo la base del futuro art. 1.134 del Code:
Les conventions tant des engagementes volontaires, que se forment
par le consentement, crit-il, elles doivent tre faites avec connaissance
et libert...103 (Los acuerdos sern compromisos voluntarios que
se forman con el consentimiento escrito, debiendo realizarse con
conocimiento y libertad). DOMAT distingue ntidamente entre
dos grados de perfeccin del contrato. El primero comporta que
el simple consentimiento slo forma la voluntad de los contratantes de ejecutar lo que prometen recprocamente. As, el vendedor
queda obligado por la entrega de la cosa vendida y el comprador
a pagar el precio. Es por ello que DOMAT entiende que la venta
se perfecciona por el mero consentimiento. La entrega de la cosa
y el pago del precio consuman el contrato, y aunque la entrega
consuma al comprador como verdadero dueo, airma DOMAT
que ya tena tal carcter de dueo desde la perfeccin inicial del
contrato104.
La distincin denomina segundo grado de perfeccin a lo que la
doctrina moderna llama cumplimiento. Pero lo importante es que
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DOMAT, JEAN. Las Leyes Civiles en su Orden Natural. Tomo I, Edit. Jos Taulo,
1844. pgs 122 y siguientes, en particular 146 153.
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Vase que este principio de transmisin de la propiedad por el mero consentimiento fue el que finalmente triunf en el Code Napoleon: perfeccin igual
a transmisin frente al sistema que acogi el Cdigo Civil espaol que exige
adems el modo o entrega de la cosa para transmitir el dominio.
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En esta influencia racionalista destacan tambin autores como FLEURY, ARGOU, CLAUDE DE FERRIERE O TAISAND. Sin embargo, el triunfo del racionalismo jurdico vino plasmado por BOURJON, DAGUESSEAU y POTHIER. En
esta evolucin Henry Franois d Aguesseau (Daguesseau)- de gran influencia
jansenista, fue el puente directo con POTHIER. Ver Arnaud, op. Citada, en especial pgs. 73 a 114.
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La conclusin de lo expuesto es que los redactores del Proyecto de Cdigo Civil Francs del ao VIII retomaron el pensamiento de DOMAT y POTHIER111.
En nuestra opinin, es POTHIER el que consolida el triunfo del racionalismo jurdico y, en materia de celebracin del contrato, impregna de consensualismo los principios romanistas112.
Esta fue la tendencia que marc el Code de Napolen113 e inspir asimismo la redaccin de los futuros artculos 1.255, 1.258 y
1.262 del Cdigo Civil espaol.
Son de inters tambin en este sentido los comentarios del
autor COLMET DE SANTERRE sobre los artculos 1.101 y
1.583, en relacin al consentimiento como esencia y base del contrato y como requisito suiciente para la traslacin del dominio114.
En efecto, la frmula del artculo 1.101 del Code claramente se
111
Ver tambin FENET, Recueil complet des travaux prparatoires du Code Civil,
Tomo 1, Au dpot, rue Saint-Andr-des-Arcs, no. 51. 1827 pgs. 74, 119.
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Como muestra, dice POTHIER en el Trait des Obligations le contrat est une
convention para la quelle les deux parties rciproquement, o seulement lune
des deux, promettent et sengagent envers lautre lui donner quelque chose,
ou a fire ou ne pas faire quelque chose. (El contrato es un convenio segn
el cual dos partes recprocamente, o solamente una de las dos, prometen y se
obligan una frente a la otra a dar cualquier cosa, o a hacer o no hacer alguna
cosa).
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COLMET DE SANTERRE, E y A.M. DEMANTE.Cours Analytique de Code Civil. En especial pgs. 13 a 19 del Tomo V y las pgs. 2, 3 y 4 del Tomo III, al
decir que las obligaciones nacen de los contratos y estos permiten por s solos
la transmisin de la propiedad. Principio que adopt el Derecho Francs pero
que se rechaza en Derecho Espaol donde la tradicin es imprescindible.
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inalizacin del iter formativo del contrato115. La doctrina moderna distingue, as, tres fases o momentos en la vida del contrato:
Primero, la generacin del contrato como el conjunto de hechos
y actos jurdicos, simultneos o sucesivos, ordenados a la manifestacin del consentimiento con la que el contrato se perfecciona;
en segundo lugar la perfeccin del contrato o nacimiento a la vida
jurdica; y por ltimo la consumacin del mismo, debiendo entenderse sta como el cumplimiento del in para el que se constituy
el contrato116.
Respecto a la fase de generacin no puede decirse que sea
contractual en s misma, ya que hay que incardinarla como una
fase anterior o precontractual, en cuyo mbito cabra la responsabilidad in contrahendo o previa a la formacin del contrato en
sentido estricto. La fase de consumacin tampoco es contractual
en s misma, pues supone la desaparicin del contrato y de sus
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CASTN TOBEAS, Jos. Derecho Civil Espaol Comn y Foral. Tomo III.
Editorial Reus, 1992.
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DIEZ PICAZO, LUIS. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Editorial Civitas, 1993.
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En este sentido, cabe destacar la obra de LALAGUNA DOMNGUEZ, ENRIQUE. Sobre la perfeccin de los contratos y el Cdigo Civil publicado en
el Homenaje al profesor Juan Roca Juan, Secretariado de Publicaciones de la
Universidad de Murcia, 1989, pgina 397.
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El artculo 1.262.1 establece en este sentido que el consentimiento se maniiesta a travs de la concurrencia de dos declaraciones de voluntad: la oferta y la aceptacin. Se maniiesta
signiica que equivale a o que es el concurso entre oferta y
aceptacin124. Conforme a la doctrina jurisprudencial que trata
esta materia, con anterioridad a este momento del concurso no
llega a crearse o modiicarse situacin jurdica alguna. Por tanto, deben concurrir los dos elementos estructurales, es decir, la
oferta y la aceptacin, de modo que la oferta est suicientemente
formada para que baste slo la adhesin del aceptante. Y ello con
independencia de que el contrato se haya negociado o no, es decir,
podra no ser un contrato predispuesto o de adhesin, que exista
verdadera negociacin con diversas ofertas y contraofertas pero,
en cualquier caso, al inal existir una oferta con adhesin del
aceptante.
En la contratacin electrnica, este proceso se simpliica en
el entorno Web, ya que suele estar basada en condiciones generales125.
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 7 de julio de 2008 considera que para que tengan validez este tipo de condiciones generales es
preciso (1) que se informe sobre su existencia, y (2) se acepten expresamente
irmando el contratante. Para ms detalle, ver: PARDO GATO, Jos Ricardo
Las pginas web como soporte de condiciones generales de la contratacin Navarra, Aranzadi, 2003.
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La LSSI-CE establece en su artculo 23 el principio de equivalencia funcional entre los contratos electrnicos y los contratos
celebrados por escrito. 126
En el primer prrafo de este precepto se establece que: Los
contratos celebrados por va electrnica producirn todos los efectos previstos en el ordenamiento jurdico, cuando concurran el consentimiento
y los dems requisitos necesarios para su validez. Los contratos electrnicos se regirn por los Cdigos Civil y de Comercio y por las restantes
normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de
proteccin de los consumidores y usuarios y de ordenacin de la actividad comercial.Vemos, pues, que se declara la validez de los contratos electrnicos en Derecho Espaol conforme al principio de
libertad de forma del artculo 1.278 CC, casi recreando este ltimo en su inciso inal, pero poniendo nfasis en el consentimiento
como elemento fundamental en la formacin del contrato. Por lo
dems, se remite al Derecho Privado, tanto al codiicado civil y
mercantil como al resto de la normativa. Ntese tambin, como
venimos insistiendo a lo largo de esta obra, la preocupacin del
legislador por proteger al consumidor, lo que pone de maniiesto que el entorno electrnico puede comportar un mayor riesgo
para el consumidor o al menos sta es la visin que constantemente tiene el legislador.
circunstancias. Desaparicin de la base el negocio. Revista Jurdica de Catalunya, 1933, pg. 115.
126
As lo declara la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Mlaga de 1 de septiembre de 2006: El rgimen de contratacin por va electrnica que recogen
los artculos 23 a 29 de laLey 34/2002, de 11 de julio de servicios de la sociedad
de la informacin y de comercio electrnico participan de los efectos previstos
en el ordenamiento jurdico para el comn de los contratos que hasta ahora
haban sido objeto de regulacin en nuestro derecho.
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2.
La formacin del contrato mediante la concurrencia de oferta y aceptacin exige recprocas declaraciones de voluntad dirigidas a producir intencionadamente efectos jurdicos que incorporen todos los elementos para obligar contractualmente a las
partes, sin modiicaciones en la oferta y en la aceptacin, pudienhabindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.
() En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que se maniiesta la aceptacin.
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ste sistema de la cognicin o conocimiento se confirma tambin en el supuesto concreto que trata el artculo 623 CC (La donacin se perfecciona desde
que el donante conoce la aceptacin del donatario), y, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1926.
131
En su redaccin previa a la LSSI-CE, el art. 54 CCo estableca que Los contratos que se celebren por correspondencia quedarn perfeccionados desde
que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que esta fuere
modiicada.
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Hay que entender por sistema de informacin del destinatario cualquier sistema que est dentro de la esfera de actuacin del destinatario, ya que no ha
designado ninguno en particular. En este sentido, la letra f) del artculo 2 de la
mencionada Ley Modelo del comercio electrnico define el sistema de informacin como todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o
procesar de alguna otra forma mensajes de datos.
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mento de perfeccin del contrato. Sin embargo, del mismo se colige la norma de tener por perfeccionado el contrato cuando la
aceptacin haya sido emitida por el aceptante por el procedimiento informtico correspondiente y haya sido ya recibida por el destinatario oferente o, al menos, haya entrado en el sistema de datos
del mbito de inluencia del oferente. Entendemos que, al exigir
el requisito de manifestacin del aceptante junto con recepcin
en el mbito de intereses del oferente, se decanta por el sistema
de la recepcin.
La normativa internacional que acabamos de comentar no
exige, no obstante, el requisito adicional que s parece exigir la
Directiva 31/2000 y tambin la LSSI-CE, aunque en este caso
como obligacin ex post, como veremos relativo al acuse de recibo o notiicacin posterior a la recepcin de la aceptacin, que
debe realizar el oferente. A continuacin nos parece oportuno
analizar el precepto de la Directiva y su alcance en la trasposicin
posterior que se ha hecho al Derecho Espaol por la LSSI-CE.
As, establece el artculo 11 de la Directiva 31/2000: 1. Los
Estados miembros garantizarn que, excepto cuando las partes que no
son consumidores as lo acuerden, en los casos en que el destinatario de
un servicio efecte su pedido por va electrnica, se aplicarn los principios siguientes: (a) El prestador de servicios debe acusar recibo del
pedido del destinatario sin demora indebida y por va electrnica. (b)
Se considerar que se han recibido el pedido y el acuse de recibo cuando
las partes a las que se dirigen puedan tener acceso a los mismos. 2. Los
Estados miembros garantizarn que, excepto cuando as lo acuerden
las partes que no son consumidores, el prestador de servicios ponga a
disposicin del destinatario del servicio los medios tcnicos adecuados,
eicaces, accesibles que le permitan identiicar y corregir los errores de
introduccin de datos, antes de realizar un pedido. 3. El primer guin
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del apartado 1 y el apartado 2 del artculo 11 no se aplicarn a los contratos celebrados exclusivamente por intercambio de correo electrnico u
otra comunicacin individual equivalente.
A simple vista, parece que el artculo 11 del texto comunitario eleva a la categora de principio, la obligacin de notiicacin
posterior a la recepcin de la aceptacin que el oferente debiera realizar, es decir la necesidad del acuse de recibo. Debemos
preguntarnos e intentar resolver la cuestin de si esta exigencia
imperativa de la Directiva tiene como efecto que el contrato requerir de acuse de recibo por el oferente como requisito imperativo de perfeccin del negocio jurdico o bien, alternativamente, es una mera obligacin posterior a la perfeccin. De optarse
por la primera posicin, divergiendo de la doctrina tradicional y
de las normas de Derecho Internacional analizadas, la Directiva
habra sentado un nuevo principio de perfeccin en el contrato
electrnico, no bastando para la perfeccin del contrato con la
aceptacin del destinatario y su recepcin por el oferente, siendo
necesaria una nueva notiicacin del oferente conirmando haber
recibido la aceptacin. Tal interpretacin encaja prima facie con
la enunciacin de los requisitos y con el carcter de norma imperativa. Adems esta tesis se conirma en el prrafo siguiente del
propio artculo 11. Sin embargo, como veremos, no puede ser esta
la interpretacin correcta.
A la vista del precepto debemos preguntarnos si la enunciacin del artculo 11 de la Directiva tiene carcter tcnico. Es decir,
si obliga a modiicar los principios de los Estados miembros en materia contractual, en concreto en materia de perfeccin del contrato
electrnico. De aceptar esta tesis, los contratos electrnicos seguiran un nuevo principio para su perfeccin, apartndose totalmente
de las teoras del conocimiento, recepcin, emisin o expedicin.
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Estableca el artculo 30 en la redaccin dada a final del ao 2001, inmediatamente anterior a que el proyecto de ley entrara en el Congreso de los Diputados, que En los contratos electrnicos, se entender prestado el consentimiento en el momento en que el destinatario de la oferta de contratacin
emite su aceptacin.
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y por los tribunales, sin embargo se ha ponderado con la aplicacin de la teora de la recepcin, considerando como momento de
la perfeccin del negocio aquel en el que la declaracin de voluntad en que consiste la aceptacin llega al entorno del oferente de
modo que razonablemente pueda conocerla si tiene una actitud
diligente.
El principio de la recepcin tambin se ha seguido en el
Derecho Internacional, como por ejemplo en el Convenio de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas137, que en su artculo 24 establece que ..la
oferta, la declaracin de aceptacin o cualquier otra manifestacin de
intenciones llega al destinatario cuando se le comunica verbalmente o
se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en
su establecimiento o direccin postal, el cual opta por el principio
de la recepcin, no slo en cuanto a la perfeccin del contrato
sino en cualquier comunicacin de una declaracin de voluntad o
notiicacin de datos.
En el mismo sentido, los Principios de la UNIDROIT138
establecen en su artculo 1.9 que la comunicacin surtir efectos
cuando llegue a la persona a quien vaya dirigida y que .se con137
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siderar que una comunicacin llega a la persona cuando le es comunicada oralmente o entregada en su establecimiento o en su direccin
postal. Los mismos Principios equiparan tambin la recepcin de
la comunicacin a la recepcin en el medio telemtico correspondiente, como por ejemplo el ordenador. Al respecto consideramos
que la recepcin en el entorno tecnolgico o servidor informtico
propiedad del destinatario o contratado por ste debe ser considerado como un requisito suiciente para entender bien hecha la
comunicacin que, siendo una aceptacin contractual, comportara la perfeccin del contrato.
La Ley Modelo establece criterios para considerar la expedicin de un mensaje de datos y cundo el mensaje de datos en
que consiste la oferta y la aceptacin deben considerarse emitidos
y recibidos. No establece el momento en que se entiende prestado
el consentimiento, ya que deja a la regulacin de cada Estado esa
circunstancia. A falta de un acuerdo expreso al respecto, el momento de expedicin de un mensaje de datos es el de su entrada
en un sistema de informacin que no est bajo el control de quien
enva el mensaje. En cambio, el momento de recepcin es el de
entrada en un sistema de informacin del destinatario -salvo que
habiendo este designado uno en concreto se enve a otro sistema
del destinatario, pues entonces el momento relevante es aquel en
el que el destinatario recupere el mensaje de datos-, considerando
que la entrada en un sistema de informacin tiene lugar desde el
momento en que puede ser procesado en ese sistema139.
recepcin en el mbito del servidor informtico y dems elementos telemticos que directa o indirectamente son controlados por el declarante.
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Hay varias leyes que han seguido este sistema, como es el caso
de la irlandesa Electronic Commerce Act de 10 de julio de 2000.
La Directiva comunitaria, en su artculo 11 ya examinado
en el captulo anterior no regula propiamente el momento de
perfeccin, pero s que prev que el prestador de servicios debe
acusar recibo del pedido del destinatario sin demora indebida y
por va electrnica. Como hemos tratado anteriormente, esta obligacin se debe entender como una norma imperativa a cumplir,
pero que no impedira la perfeccin del contrato en un momento
anterior. Al respecto, el artculo 11 considera recibido el pedido
y el acuse de recibo cuando las partes a las que se dirigen puedan
tener acceso a los mismos.
Por tanto, vemos que el Derecho Internacional se decanta
claramente por la teora de la recepcin, lo que debemos tener
presente como criterio de aproximacin y proposicin de soluciones, as como tambin para determinar la ratio legis de la reforma.
Las reglas sobre el momento de la perfeccin del contrato
son determinantes para establecer la distribucin del riesgo de
cuando entre en un sistema de informacin que no est bajo el control del iniciador o de la persona que envi el mensaje de datos en nombre del iniciador.
2) De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el momento de recepcin de un mensaje de datos se determinar como sigue: a) Si el destinatario
ha designado un sistema de informacin para la recepcin de mensajes de
datos, la recepcin tendr lugar: i) En el momento en que entre el mensaje
de datos en el sistema de informacin designado; o ii) De enviarse el mensaje
de datos a un sistema de informacin del destinatario que no sea el sistema
de informacin designado, en el momento en que el destinatario recupere el
mensaje de datos; b) Si el destinatario no ha designado un sistema de informacin, la recepcin tendr lugar al entrar el mensaje de datos en un sistema de
informacin del destinatario.
3) El prrafo 2) ser aplicable aun cuando el sistema de informacin est ubicado en un lugar distinto de donde se tenga por recibido el mensaje conforme
al prrafo 4).
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prdida de la cosa, el retraso o ausencia de cumplimiento, problemas de comunicacin en el proceso de contratacin, entre otras.
La disparidad de sistemas entre el Cdigo Civil y el de Comercio se justiicaba en la idea de que la teora de la emisin y
de la expedicin se adapta mejor al trico mercantil, mientras
que las de la cognicin o recepcin lo haran al trico civil140.
Sin embargo otros autores se han pronunciado en contra de esta
dicotoma, alegando que las diferencias entre el trico civil y el
mercantil son ms aparentes que reales y airmando que es precisa una solucin uniicadora de ambos preceptos141.
En este sentido, debemos preguntarnos si en el trico telemtico o contratacin electrnica tiene sentido la distincin de
un mbito civil frente al mercantil. La respuesta debemos contestarla airmativamente en nuestra opinin, en la medida en que el
CCo siempre ha establecido los lmites objetivos de cada ordenamiento, lo que viene conirmado por la autonoma cientica del
derecho mercantil frente al civil. Por tanto, en la prctica habr
que delimitar en cada acto o negocio jurdico si es o no una cuestin mercantil y en una segunda instancia aplicar las normas que
correspondan, segn nos encontremos en uno u otro mbito.
Atendiendo al criterio subjetivo que establece el artculo 1
CCo y considerando que los actores de Internet son consumi142
140
En este sentido se han pronunciado GARRIGUES, Codiicacin Civil y Codiicacin Mercantil, pg. 310. Tambin ROVIRA Y PALOMAR, Curso de Derecho
Mercantil, II, 5 edicin.
141
GARRIGUES, JOAQUN. Curso de Derecho Mercantil, tomo I, revisado por Alberto Bercovitz.
142
El artculo 1 CCo entiende que son comerciantes los que, teniendo capacidad
legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente, as como las
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dores y usuarios, por un lado, y empresarios por otro, se reproduce en el mbito telemtico lo que ya es propio del trico tradicional.
La LSSI-CE habla de los distintos sujetos que intervienen
en la sociedad de la informacin, destacando las normas de responsabilidad y de control respecto a los llamados prestadores de
servicios de la sociedad de la informacin. Estos son personas
fsicas o jurdicas que prestan un servicio de la sociedad de la
informacin, habitualmente empresas. Tambin son empresas los
operadores de telecomunicaciones o proveedores de acceso a Internet. Todos ellos son los que permiten que la sociedad de la
informacin funcione143. Su rgimen jurdico y responsabilidades
excede del contenido de esta obra; sin embargo, la misma imporcompaas mercantiles o industriales debidamente constituidas de acuerdo
con la ley.
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Lo verdaderamente importante en la contratacin entre personas ausentes no es tanto que se trate de un acto u operacin de
comercio, realizado entre comerciantes, o bien un acto o negocio
jurdico celebrado con consumidores o usuarios no comerciantes.
Lo distintivo es justamente el medio utilizado en la contratacin:
en la medida en que la contratacin electrnica permite contratacin en tiempo real, de modo que las partes simultneamente
estn conectadas contratando, la aproximacin a la contratacin
presencial es un elemento diferenciador. Por tanto, no tiene sentido mantener el arcasmo de una norma que estaba prevista y fue
creada para la contratacin epistolar del siglo XIX (como el artculo 1.262.2 en su redaccin inmediatamente anterior). As, en la
contratacin electrnica, el rasgo distintivo ser la rapidez y en
ocasiones tambin la inmediatez en el intercambio de datos e informacin. El carcter instantneo y no sucesivo de la formacin
del contrato en los casos de contratacin instantnea o tambin
llamada en tiempo real, trmino ste de carcter informtico-demanda que la determinacin del momento de celebracin se
plantee en trminos cercanos a la contratacin entre presentes145.
En tal sentido el CC en la nueva regulacin opta por distinguir dos situaciones distintas en la contratacin entre ausentes
o no presencial. De un lado el supuesto en el que la contratacin
tiene lugar a travs de medios no automticos y de otra el caso en
que tales medios s son automticos. Esta ltima sera la excepcin a la regla general que establece el precepto para la contratacin entre personas no presentes.
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Es el caso de la contratacin celebrada en entornos web o tambin la celebrada incluso mediante otros mecanismos distintos a
un ordenador o terminal ciberntica. Es el caso de las mquinas
expendedoras de productos que funcionan de forma automtica,
donde la manifestacin del consentimiento coincide con el pago
del precio de la cosa que se pretende comprar146.
Hay otros supuestos donde esta distincin es ms difusa,
y entonces deberemos analizarlos jurdicamente caso por caso.
Un buen ejemplo en este caso es la llamada mensajera instantnea, donde las personas integrantes de una lista se encuentran
conectados intercambiando mensajes escritos entre ellos en ese
momento los comnmente llamados chats. Igualmente tambin
es equiparable la contratacin telefnica mvil o ija con telefona vocal o con intercambio de imgenes en tiempo real donde
las partes contratantes adems de hablarse a travs del terminal
tambin pueden verse.
En estas situaciones difusas puede clariicarse la duda entre las partes mediante la autonoma de la voluntad aplicada al
momento de perfeccin del negocio jurdico. Es decir, en nuestra
opinin, nada impide que las partes apliquen un principio distinto
al que establece el CC y el CCo en los casos examinados. En este
sentido, como muestra de aplicacin de la autonoma de la voluntad a contratos electrnicos respecto a decidir el momento de
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perfeccin, el art. 3.3 del Modelo Europeo de Acuerdo EDI recoge la teora de la recepcin al considerar celebrado el contrato en
el lugar y momento en que el mensaje de EDI que contenga la aceptacin
de una oferta llegue al sistema informtico del oferente.
Por tanto observamos que, dependiendo del medio utilizado, estamos ante:
O bien estamos ante contratacin con un dispositivo automtico, en la que entonces la norma aplicable es la teora de
la emisin.
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culo 54 del CCo en trminos idnticos a los inalmente aprobados por las Cortes y actualmente en vigor. El Consejo de Estado
considera que este criterio, siguiendo la teora de la recepcin es
idneo para los contratos electrnicos celebrados por medios no
automticos, como los celebrados por correo electrnico.
Sin embargo, como acertadamente observa el Consejo de Estado en su Dictamen de 17 de enero de 2002147, la solucin que
propone la Comisin General de Codiicacin es idnea para los
contratos con dispositivos no automticos, pero no en cambio para
los casos en que existan dispositivos automticos, donde en opinin
del Consejo de Estado debe prevalecer el sistema de la emisin que
contemplaba el artculo 29 del Anteproyecto y ello tanto en los
contratos civiles como mercantiles. El alto rgano consultivo llega
a decir, acertadamente a mi juicio, que la contratacin entre ausentes es contratacin electrnica pero a ella no resultan de aplicacin
el artculo 1.262 CC ni tampoco el artculo 54 CCo, en su versin
primitiva, cuando la prestacin del consentimiento se produzca de
forma inmediata, sin lapso temporal entre la oferta y la aceptacin.
Este es el caso de la contratacin mediante dispositivo web donde
la aceptacin se acciona directamente por el aceptante148.
Se trata de supuestos comparables a las ventas automticas , ya conocidas en nuestro Derecho, donde no hay lapso temporal entre oferta y aceptacin pues el dispositivo automtico
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Este es el caso, por ejemplo, de los ya mencionados anteriormente en el presente captulo clickwrap agreements.
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los diversos rganos consultivos, se debaten principios con distinta priorizacin segn el caso:
1)
2)
La necesidad o no de incorporar al Derecho Espaol una norma especica en sede de prestacin del consentimiento electrnico, distinta a las normas generales que regan en Derecho Privado el consentimiento y su prestacin entre ausentes.
3)
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pases diferentes, a travs de un medio automatizado ya sea simultnea o sucesivamente, deviene necesario a efectos jurdicos
determinar el lugar en el que se considera que se celebra el acuerdo de voluntades. Es esta, por lo tanto, una cuestin de relevancia
en la materia que nos ocupa.
La contratacin internacional tiene a Internet como instrumento de desarrollo. Aunque el comercio electrnico entre empresas y consumidores pertenecientes a un mismo pas ser probablemente el ms relevante por cifra de negocio, la contratacin
internacional ha experimentado en pocos aos un crecimiento
exponencial gracias a la red. Ello nos lleva a analizar el lugar
en que el mensaje de datos se tendr por expedido, analizando el
Derecho Internacional y el Derecho Espaol.
Su tratamiento viene dado por el artculo 15.4 de la Ley
Modelo, el cual depende de las circunstancias:
El principio general es que, a falta de pacto expreso, se entender que el lugar de celebracin del contrato ser el lugar en que el iniciador tenga su establecimiento. Igualmente
se considerar recibido en el lugar en el que el destinatario
tenga su establecimiento.
Para el caso de que no pudiera determinarse operacin alguna, el lugar ser el establecimiento principal.
Sin embargo, si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendr en cuenta su lugar de residencia
habitual.
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El concepto de lugar de realizacin o perfeccin del contrato tiene gran relevancia a efectos de ley aplicable, determinacin
del fuero y iscales. Respecto a este ltimo aspecto, la Directiva
2002/38/CE modiicativa de la Directiva 77/388/CE respecto
al rgimen del Impuesto del Valor Aadido aplicable a algunos
servicios prestados por va electrnica152, considera como lugar
de prestacin de los servicios efectuados por va electrnica y suministro de servicios como programas informticos, tratamiento
de datos y de informtica, el lugar en el que el que el adquirente
haya establecido la sede de su actividad econmica o empresarial,
o en el que tenga un establecimiento permanente o en su defecto
el lugar de su domicilio o residencia habitual153. Este concepto
de establecimiento permanente de una actividad de prestacin de
servicios de la sociedad de la informacin es una referencia a seguir, mxime cuando en la materia de esta Directiva esto es, el
Impuesto del Valor Aadido la caliicacin del lugar en el que la
contratacin electrnica se produce es determinante de la aplicacin del gravamen.
Tanto de la Ley Modelo como de la Directiva 77/388/CE
se desprende, pues, que el lugar en el que la actividad empresarial
se realiza debe ser el criterio de localizacin principal.
El Anteproyecto de la LSSI-CE experiment una evolucin
pendular en sus distintos borradores. Inicialmente, estableca el
152
La Directiva 2002/38/CE fue igualmente modificada posteriormente por la Directiva 2006/58/CE de 27 de junio de 2006, sin embargo los cambios que sta
ltima implant no afectan al rgimen especial para los servicios prestados por
va electrnica de la Directiva 2002/38/CE.
153
La reforma que establece la Directiva 2002/38/CE, se traspuso al ordenamiento espaol a travs de la Ley 53/2002, de Presupuestos Generales del Estado
para el ao 2003.
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principio de tener por celebrado el contrato en el lugar de residencia del destinatario de los servicios. Posteriormente, el segundo borrador estableci la regla del lugar del oferente o prestador
de los servicios. En tercer lugar, el borrador del Anteproyecto
correspondiente a enero de 2001 estableca en su artculo 33 que
los contratos electrnicos se presumirn celebrados en el lugar
en que est establecido el prestador de servicios, salvo aquellos
en los que intervenga como parte un consumidor, los cuales se
presumirn celebrados en el lugar en que ste tenga su residencia
habitual.
En su redaccin inal, la LSSI-CE lo regul en su artculo
29, el cual establece que:
a)
b)
154
Aqu resulta de utilidad tener en cuenta la definicin de prestador de servicios que nos ofrece el apartado c) del Anexo de la LSSI-CE: persona fsica o
jurdica que proporciona un servicio de la sociedad de la informacin, es decir,
segn el apartado a) del mismo Anexo, que presta un servicio normalmente a
ttulo oneroso, a distancia, por va electrnica y a peticin individual del destinatario.
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Debemos considerar como consumidores, de acuerdo con el texto del artculo 3 LGDCU, las personas fsicas o jurdicas que actan en un mbito ajeno
a una actividad empresarial o profesional.
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2.
3.
Tratndose de contratos entre empresas, el contrato se presume celebrado en el lugar en el que est establecido el prestador de los servicios. Esta cuestin es compleja y de difcil
determinacin en las empresas prestadoras de servicios de
la sociedad de la informacin, pues puede ocurrir que el soporte tcnico del prestador de los servicios se encuentre en
un lugar distinto que el domicilio social, o bien que el establecimiento principal del negocio o el centro de direccin se
encuentren en Espaa y en cambio la sociedad sea extranjera. Estos son casos frecuentes, y en tal supuesto deberemos
aplicar las normas del Derecho Internacional y Comunitario, que pueden servir como criterio interpretativo en materia de establecimiento es decir, el lugar en que la actividad
empresarial se realiza. Si no aparece con claridad cul es
el lugar de establecimiento del prestador de los servicios,
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debido a la multiplicidad de establecimientos o centros fabriles, entendemos que el lugar de ejercicio de la actividad
empresarial deber ser el criterio a seguir a la hora de ijar
el lugar de establecimiento del prestador de los servicios, y
por tanto, la ley aplicable que de lo mismo se desprende, as
como la jurisdiccin competente.
Dando un paso ms en la labor de establecer el lugar de celebracin, entiendo que el lugar en que la actividad empresarial se
realiza es coincidente con el lugar de mayor demanda de productos o servicios del empresario.
Pues bien, dicho esto, cabe ahora preguntarse: qu ocurre
con el inciso ltimo del prrafo segundo del artculo 1.262 CC y
prrafo primero del artculo 54 CCo?
Recordemos que el precepto que indicamos establece: Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindosela
remitido el aceptante no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato
en tal caso se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
Observamos, en primer lugar, que este contenido contradice directamente lo establecido en el artculo 29 LSSI-CE, ya que
como hemos visto ste precepto establece que cuando una de las
partes contractuales sea un consumidor se presumirn celebrados
en el lugar en que ste tenga su residencia habitual y en el caso en que
ambas partes sean empresarios o profesionales se presumirn celebrados en el lugar en que est establecido el prestador de servicios. En
los artculos 1.262 del CC y 54 del CCo el legislador ha optado
por considerar celebrado el contrato en el lugar en que se hizo la
oferta, en conexin con la preeminencia que da el mismo precepto
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Obsrvese que el prrafo tercero del artculo 1.262 CC, aplicable a la celebracin con dispositivos automticos, nada dice respecto al lugar de celebracin. Al
respecto, coincido con el criterio de PLAZA PENADS, Javier en Contratacin y
comercio electrnico Valencia, Tirant lo Blanch, 2003 pginas 439-440, compendio dirigido por el jurista Francisco Javier Ordua Moreno: () La Disposicin
Adicional Cuarta de la LSSI-CE pretende modiicar los vigentes artculos 1262
del Cdigo Civil y 54 del Cdigo de Comercio () para armonizar y uniicar sus
dispares soluciones (). Ahora se propone que ambos textos tengan la misma
redaccin () Sin embargo, para la contratacin electrnica y, en deinitiva, para
los contratos celebrados por medios automticos que permiten tener un conocimiento inmediato de las declaraciones de voluntad, se establece una solucin
especial en ambos preceptos, segn la cual habra consentimiento desde que
se emite la aceptacin () El artculo 29 dispone que los contratos electrnicos
se presumirn celebrados en el lugar en que est establecido el prestador de
servicios, salvo aqullos en los que intervenga como parte un consumidor, que
se presumirn celebrados en el lugar en que ste tenga su residencia habitual,
abandonando as de modo acertado criterios como el lugar donde se hizo la
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Frente a l, sin embargo, los artculos 1.262 CC y 54 CCO instauran que El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en
que se hizo la oferta, criterio que se entender entonces aplicable
a los contratos no electrnicos entre ausentes, celebrados con dispositivos no automticos. En cuanto a los contratos no electrnicos celebrados con dispositivos automticos, el Cdigo Civil no
establece ninguna norma en particular por lo que, en mi opinin,
no cabe aplicar la norma especial del artculo 29 LSSI-CE, cabra
pues aplicar supletoriamente la presuncin del artculo 1.262 CC.
A nuestro juicio esta interpretacin es la nica posible, a la vista de los preceptos estudiados, ya que la disposicin especial para la
contratacin electrnica es justamente el mencionado artculo 29. La
sistemtica del legislador en este punto, pues, no es clara: debera haber incluido un precepto de remisin expresa en el artculo 29 a favor
de los Cdigos Civil y de Comercio con respecto a la determinacin
del lugar de contratacin en los contratos entre ausentes en general.
Siguiendo esta valoracin crtica, debemos tener en cuenta
asimismo que el oferente podra incluir una determinacin distinta del lugar de celebracin como clusula del contrato y ser aceptada esta regla por la otra parte contratante. No se trata, pues, de
presunciones imperativas, ya que en tal caso no seran presunciones de celebracin, que debemos considerar en todo caso como
presunciones iuris tantum157.
oferta, contenido en el artculo 1262.2 CC en beneicio de criterios ms seguros
y iables para la contratacin electrnica ()
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