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justicia individual; esa dogmtica es un campo de trabajo magnfico que todava abre a la
ciencia penal, incluso en el futuro, importantes posibilidades de desarrollo[4].
Conforme a este sustento en el presente artculo tratar de exponer las proposiciones
doctrinales respecto del concepto de accin, intentando estructurar los conocimientos
aportados por la doctrina para explicar su naturaleza, contenido, funcin funciones que
debe desempear en el Derecho Penal.
El Autor.
Antecedentes.
I. Principales formulaciones de la naturaleza de la accin.
II. Principales formulaciones del concepto de accin.
III. Principales formulaciones contemporneas del concepto de accin.
IV. Funciones del concepto de accin.
V. Toma de posicin.
-------------------------------------------------------------------------------ANTECEDENTES
En la dogmtica penal actual pareciese que se ha restado importancia al concepto de accin
para la Teora del Delito; como corolario ya en el ao de 1930 el filosofo y jurista alemn
Identifica la accin con la conducta humana que puede exteriorizarse mediante dos formas
extremistamente incompatibles entre s, de un lado, la accin positiva que exige el querer
del agente, el movimiento corporal del mismo y la relacin de causalidad con en las
consecuencias jurdicas; y de otro lado, la omisin que representa categorialmente la
anttesis de la accin positiva, pudiendo ser pretendida por el sujeto, pero no requiriendo
conceptualmente serlo; por ello para esta tesis la accin y la omisin son formas de
conductas conceptualmente contrapuestas, que no pueden ser incluidas sistemticamente en
un concepto superior.
2. Tesis de la accin como concepto sintomtico
Segn ella la accin no se asemeja con una conducta humana, objetiva y exteriorizada, sino
que se define en funcin de la voluntad del sujeto actuante, es decir no se evala en la
accin su aspecto conductual sino su configuracin voluntarista en lo subjetivo y anmico,
configurando con ello un Derecho Penal de autor y no de acto, proyectando con ello
resumir la esencia del comportamiento humano en el sentido de significacin de la actitud
subjetiva del agente. Concibe asimismo que el delito es un acontecimiento individual que
tiene como esencia una doble manifestacin, por un lado una relacin causal entre un
producto externo y su autor en la medida en que aqul es efecto de la voluntad de ste, y de
otro lado, la consideracin del proceso externo del sujeto como medio de conocimiento de
un lado interno del agente.
3. Tesis de la accin como concepto valorativo
Es predominante en la dogmtica penal moderna, pero existen discrepancias en las diversas
corrientes doctrinales que la tratan, las cuales difieren principalmente en la intensidad de la
valoracin atribuida al concepto de accin, entre ellas tenemos:
a. La accin como puro concepto valorizado
Sostenida por autores como Binding, Graf zu Dhona y Sauer, quienes sostienen que el
concepto de accin penal es producto del legislador que estima y intimida abstractamente
con una pena.
b. La accin como concepto valorativo de primer grado
Autores como Mezger y Engisch trataron de resaltar el carcter naturalvalorativo del
concepto de accin, forjndolo como un concepto valorativo de base naturalista, sujeto a
una valoracin de primer grado, reconociendo de esta forma o tratando de reconocer la
naturaleza real de la accin humana susceptible de valoracin por la norma penal.
4. Tesis de la accin como concepto normativo
Arguye que la accin ha de estar prevista por la norma penal a efectos de su ulterior
relevancia, lo que le concede un carcter substancialmente normativo. Binding destaca que
el carcter normativo legal es imprescindible al concepto penal de accin de conformidad
con el principio de legalidad, es decir que la nica accin relevante en Derecho Penal es
aquella que realiza un tipo legal. En similar sentido Gallas sostiene que toda accin penal
ha de ser tpica: nada hay en el Derecho Penal a nivel pretpico, por cuanto el
comportamiento descrito en los tipos legales de delito carece de significacin en el mbito
axiolgico del Derecho Penal.
Una vez analizadas las principales tesis sobre la naturaleza de la accin en el Derecho
Penal, es preciso referirnos a la evolucin histricadogmtica en la formulacin del
concepto de accin.
Podra considerarse como padre del concepto jurdico de accin a Hegel por haber
sostenido que El derecho de la voluntad es reconocer en su hecho nicamente como
accin suya, y tener slo en la culpabilidad, aquello que sabe de sus presupuestos en su
finalidad, lo que de ello haba en su dolo. El hecho slo puede ser imputado como
culpabilidad de la voluntad; en este pasaje equiparara la accin a la imputacin del hecho
completo e incluso slo considerara accin, la accin dolosa[7]. Luego Abegg, Kstlin,
Berner y Hlschener discpulos penalistas suyos, incluyen prcticamente la imprudencia en
el concepto de accin, pero la divisin entre la accin e imputacin al hecho total (entre
accin y accin punible) se va efectuando muy lentamente y slo en sus primeros pasos.
Berner al sustentar que hay que partir de que el delito es accin y todo lo que por lo dems
se afirma del delito son slo predicados que se aaden a la accin en cuanto sujeto, y al
haber abogado con anterioridad por la diremptio (divisin) del delito en accin y
punibilidad, es considerado mayoritariamente como fundador de la nueva teora de la
accin, pese a no haber ahondado ms en el tema. Mencin aparte sucede con el trabajo
realizado por el no hegeliano Luden quien logr sorprendentemente una divisin del delito
(1840) que se aproxima a los proyectos sistemticos del siglo XX, al diferenciar un
fenmeno delictivo provocado por una accin humana, de la antijuricidad de esa accin y
de la cualidad dolosa o culposa de esa accin, si bien es cierto no separa an la accin y
tipo, ya prefiguraba la triparticin que caracteriza al sistema actual, apartndose
posteriormente de esta va.
2. Concepto clsico de la accin
De acuerdo con el concepto suministrado por la Ciencia penal alemana y extranjera, la
accin es un comportamiento humano dominado por la voluntad que produce una
determinada consecuencia en el mundo exterior, por lo que dicha consecuencia puede
consistir o bien en un simple movimiento corporal (delitos de actividad) o bien en uno que
vaya acompaado de un resultado en el mundo exterior (delito de resultado). Este concepto
de accin se denomina causal por que la voluntad nicamente es concebida en su funcin
determinante del resultado, pero no como fuerza directora del curso del acontecimiento.[8]
carcter socialmente relevante del comportamiento humano, entendido ste como una
respuesta del ser humano a las exigencias del mundo contiguo, esto implica la relacin del
individuo con su entorno, el cual es afectado por los efectos de su conducta, siendo
necesario a su vez que sta sea eficaz hacia el exterior; respecto a la omisin basta la no
produccin de los efectos que hubiera ocasionado la accin que debi ejecutarse. Esta tesis
adopta un criterio normativo que deja de lado el substrato fctico del comportamiento a fin
de constituir una nocin unitaria y general. Entre las principales objeciones contra esta
teora se sostiene que el concepto de relevancia social no es conveniente como elemento
sistemtico de unin, ya que en ella no se trata del sustantivo al que hay que agregar los
predicados jurdicos valorativos, sino que con la misma se designa ya una cualidad de
importancia slo en la valoracin del injusto y que la relevancia social es una cualidad que
la accin puede tener o no tener, y si falta, no desaparece la accin, sino slo su
importancia social[13].
En tiempos recientes se han propuesto otros mltiples conceptos de accin, a las que
podramos denominar contemporneas, de las que destacaremos las especficamente
significativas.
programa del Derecho Penal hasta la culpabilidad, pues accin es hacerse culpable. Ello
significa, como Roxin sostiene como crtica, que es un concepto de accin culpable que es
incluso un concepto de delito o hecho punible, pues no habra ms acciones que las
penalmente relevantes y culpables, lo que no es admisible en definitiva.
2. El concepto negativo de accin
Ciertos doctrinarios por otro lado, preocupados por el problema de hallar un denominador
comn a los hechos comisivos y a los omisivos, formularon un concepto negativo de la
accin, que entiende no slo la omisin, sino tambin la comisin como no evitacin de
un resultado pudiendo hacerlo, basndose por ello en el denominado principio de
evitabilidad, el cual lo encontramos primigeniamente en Karhs (1968) cuando sostiene que
al autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado aunque poda evitarlo y el Derecho se
lo exiga, pero tengamos en cuenta que slo consideraba a la evitabilidad como principio
de imputacin propio del tipo. Por su parte fue Herzberg quien utiliz por primera vez este
principio como fundamento del concepto de accin que denomina negativo y que abarca
por igual la comisin y la omisin al sostener la accin del Derecho Penal es el no evitar
evitable en posicin de garante (1972), pues para l no slo el autor de un hecho omisivo
poda haber evitado el resultado tpico con su intervencin, sino que tambin poda haberlo
evitado el autor de un hecho comisivo desistiendo de hacerlo; asimismo en ambos casos
aade la exigencia utilizada por la doctrina mayoritaria para los delitos de comisin por
omisin, de posicin de garante, es decir, de un deber especial de evitar el resultado, que en
los hechos comisivos se deriva precisamente del inicio de la accin creadora del peligro de
causacin del resultado. Prxima a esta concepcin negativa de accin asimismo se
encuentra la primera formulacin de Gunther Jakobs, quin en varios trabajos, como el de
su colaboracin al libro homenaje dedicado en 1974 a su maestro Hans Welzel, introduce
criterios como el de evitabilidad como delimitador de la nocin de accin al sostener
teniendo como base a la teora de motivacin, renunciando a la posicin de garante, que la
conducta (formulndolo para los delitos de resultado) es provocacin evitable del
resultado, evitabilidad individual; es decir para l, se debe distinguir en principio entre
accin como causacin individualmente evitable, del resultado, y omisin como no
Esta sostenida por los estudiosos alemanes Eberhard Schmidhuser, Konrad Kindhuser y
Heiner Allwart; el primero de stos defiende un concepto intencional de la accin ceido a
los delitos comisivos y enmarcando la accin dentro del tipo de injusto. Por su parte,
Kindhuser sostiene un concepto que denomina de accin intencional, pero
posteriormente precisa con el criterio de la decidibilidad, que la accin es un hacer
decidible, con el que el agente est en condiciones de provocar un suceso, y ello sucede
tanto en los delitos dolosos, en los que el suceso es el objeto intencional del hacer, como en
los imprudentes, en los que el suceso es evitable y previsible, existiendo en ambos casos la
posibilidad de control. Allwart se adhiere a lo propuesto por su maestro Schmidhuser.
Estos autores fundamentan sus conceptos tambin en la Filosofa del Lenguaje,
enmarcndose en un planteamiento teleolgico del sistema penal, abriendo nuevos cauces a
la consideracin de las relaciones entre la manifestacin exterior de la conducta humana a
travs del comportamiento personal y los restantes elementos integrantes del concepto
jurdico del delito. Su objecin radica en que estos fundamentos aparte de que restringen
excesivamente al exigir una forma especialmente intensa de voluntad directa, la intencin,
no siempre presente en todas las actuaciones humanas, vuelven a ser claramente normativas
en el sentido jurdicopenal, y por ello no aceptables.
5. El concepto personal de accin
Claus Roxin influido en parte por el psicoanalismo de Sigmund Freud plantea un concepto
de accin ajustado a su funcin, al definirla como manifestacin de la personalidad, esto
significa que la accin es todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro
anmicoespiritual de accin, es decir que la conducta est sometida al control del yo, a
la instancia conductora anmicoespiritual del ser humano, de la persona, lo que no pasa
en los efectos que parten nicamente de la esfera corporal (somtica) del hombre o del
mbito material, vital y animal del ser sin estar sometidos al control del yo, de la
instancia conductora anmicoespiritual del ser humano; y para que se trate de una
manifestacin de la personalidad requiere que el pensamiento o la voluntad salgan de lo
interno y se pongan en relacin con el mundo exterior. Roxin adems afirma que tal
concepto es el ms adecuado para que la accin cumpla las funciones que debe desempear
como elemento bsico del delito, de unin respecto de las otras categoras del delito y como
elemento lmite o delimitador. Como elemento bsico del delito, por que engloba todas las
formas de la manifestacin de la conducta delictiva, y adems todo lo que en el campo
prejurdico tiene sentido calificar como acciones; es as que para el maestro alemn las
acciones dolosas e imprudentes son manifestaciones de personalidad tanto como las
omisiones e incluso la omisin por imprudencia inconsciente. La accin como elemento de
enlace o unin, ya que enlaza con la forma prejurdica de entender la accin, sin separarse
de la concepcin ordinaria de la vida de un modo naturalista (movimiento muscular) o
normativista (no evitacin evitable), y que concurrentemente a su vez comprende
grficamente el fragmento de la realidad relevante para una primera y previa valoracin
jurdica. Se designa a la accin como el sustantivo al que se pueden vincular todas las
dems valoraciones jurdicopenales, describiendo al delito por ello como manifestacin de
la personalidad tpica, antijurdica y culpable, por cuanto se ajusta fielmente a la situacin
real; sin embargo Roxin acepta que el concepto de manifestacin de la personalidad no es
completamente neutral en todos los casos frente al elemento valorativo que supone el tipo,
pues en el mbito de la omisin tampoco puede prescindir sin excepciones de la valoracin
jurdica, por esto sostiene que en parte en las omisiones no son separables accin y tipo, de
tal modo que la comprobacin de la accin ha de adentrarse en el tipo; y, como elemento
lmite, en el sentido que describe tambin el criterio decisivo para la delimitacin entre
accin y falta de accin, por tanto no son acciones los efectos que proceden de animales;
los actos de personas jurdicas conforme al Derecho alemn (y peruano), ya que les falta
una sustancia psquicoespiritual por lo que no se pueden manifestar a s mismas,
debindose penar por ello a sus rganos humanos, lo que no sucede por ejemplo en
Norteamrica e Inglaterra donde las personas jurdicas son pasibles de pena; los meros
pensamientos, actitudes internas, disposiciones de animo y todos los afectos que
permanezcan en la esfera interna (cogitationis poenam nemo patitur); de otro lado hay que
tener presente que ciertas acciones no requieren necesariamente efectos externos
procedentes de una persona, como es en el caso del omitente, quien no hace nada y a veces
ni siquiera tiene una voluntad dirigida a la omisin, Roxin en estos casos sostiene que para
admitir que hay una manifestacin basta con que un suceso del mundo exterior, aunque
slo sea la defraudacin de una expectativa de accin (tentativa de omisin) le puede ser
referencia al sentido global del hecho, con la finalidad de dar unidad a la imputacin
personal, es decir que la finalidad del Derecho Penal es devolver a la norma defraudada por
el comportamiento del agente, su estabilidad. La accin debe ser definida entonces, como la
comunicacin del ciudadano que defrauda una expectativa normativa de carcter
esencial. As, la nocin de accin tiene un contenido comunicativosimblico: el no
reconocimiento de la vigencia de una norma mediante un comportamiento, ya sea de
comisin o de omisin[19].
7. El concepto funcional social de accin
El profesor espaol Miguel Polaino Navarrete defiende un concepto funcional social de la
accin, en el que la naturaleza ontolgica o normativa se halla en su segundo plano, y en el
que el aspecto de la Sociabilidad es plenamente constitutivo. Expone que si un sujeto
viviera aislado de forma absoluta del mundo social, y cometiera un delito, no sera
necesario recriminar dicha conducta, es decir si por ejemplo A cometiera un delito de hurto
o robo en estas circunstancias, se exigira primero la existencia del derecho de propiedad, y
este es un derecho social, o mejor dicho personal social: esto es interpersonal. Ello quiere
decir que ese derecho lo disfruta una persona, pero existe por convencin social.
8. Teora cognitiva de la accin
La teora cognitiva de la accin, que en esta oportunidad no trataremos con mayor
relevancia, desde una perspectiva sociolgica propone evitar los dficit de las teoras de la
accin existentes hasta la actualidad y podra por ello volver a despertar el inters de
Luhmann por el bajo vientre (perteneciente a la teora de la accin) de la teora de los
sistemas, al afirmar que las teoras de la accin existentes han fracasado, que al sentir de
Walter Kargl por dos razones: por un lado el voluntarismo de toda variedad de la teora de
la accin (como ejemplo tenemos la teora de Welzel) al imputar al hacer humano la falta
de valores como arbitrio y, por otro lado, su necesario anclaje en la ontologa en la que se
debe suprimir los valores y las valoraciones de la arbitrariedad humana. Sin embargo, Kargl
no acorde completamente con Luhmann y Teubner, seala que no es posible renunciar a
una teora de la accin por la siguiente razn: si el individuo queda eliminado como punto
de referencia de la Sociedad, las instituciones sociales encierran la tendencia a pasar a
definir a la sociedad en relacin al mantenimiento del sistema social. As propone la teora
cognitiva de la accin trayendo a colacin el atributo central de los sistemas
autorreferenciales[20], por su determinabilidad de estado. Sostiene que si se asume como
verdad que la conciencia se ve determinada decisivamente por sus estados interiores, la
voluntad no puede ser algo que exista fuera de la adecuacin a leyes del estado del
sistema. La voluntad ms bien es dicho estado mismo y precisamente como consecuencia
de la historia conjunta de interacciones del ser humano con el entorno. As el sistema
cognitivo se encuentra estructuralmente acoplado a su entorno, aqul reacciona
siempreadecundose, es decir la conducta del organismo se ajusta a la conducta del
medio. Si se quiere variar, la transformacin del sistema tiene que concordar con la
transformacin del medio[21].
Una vez desarrollada los enfoques a lo largo de la historia en la dogmtica penal del
concepto de accin, veamos sus principales funciones.
debe contener suficiente fuerza expresiva, como para poder soportar los predicados de los
siguientes elementos valorativos.
3. Funcin de delimitacin
Con esta funcin, la accin permite excluir entre lo penalmente relevante y lo penalmente
irrelevante, ya que excluye todo lo que de antemano e independientemente de la
configuracin cambiante de los tipos, no se toma en consideracin para un enjuiciamiento
jurdicopenal: as los hechos ocasionados por animales, personas jurdicas (caso del Per),
pensamientos, sentimientos, ideas, actitudes internas, ataques convulsivos, alucinaciones,
entre otros, no son penalmente relevantes.
La dogmtica penal con el transcurso del tiempo ha ampliado el campo de las funciones
que podra cumplir el concepto de accin en el Derecho Penal, en esta oportunidad slo
mencionaremos algunas de ellas:
1. La accin como concepto delimitador entre unidad y pluralidad de acciones
Se tiene conocimiento que la accin desempeara una funcin de distincin de las
diferentes figuras de delitos en la doctrina de los concursos de delito, esto es, la distincin
entre la unidad y pluralidad de acciones.
2. Funcin de clarificacin o de explicacin
Con la cual se reconoce que la accin ha de aportar algo substancial a la explicacin del
hecho punible que lo distinga de otras formas de apariciones lesivas, como las catstrofes
naturales por ejemplo, que explique el delito como causacin de un dao y a su vez que
resalte el delito como institucin social, para evitarlo o delimitarlo.
3. Funcin de substanciacin
V. Toma de posicin
Se concluye que es acertado afirmar que el primer elemento del concepto del delito es una
accin o una omisin, por lo que slo debemos dar un vistazo a lo previsto por el artculo
11 del Cdigo Penal Peruano (artculo 10 del Cdigo Penal Espaol) el cual establece que
Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley[25]
para reafirmarla. Es as, que al ser imperiosa la concurrencia de una accin o de una
omisin, no puede ser delito el mero pensamiento[26], ni la mera resolucin delictiva no
puesta de manifiesta por hechos externos, ni una simple disposicin de nimo o talante
(Gesinnung). Por su parte las acciones y omisiones para que sean consideradas delito han
de estar penadas por la ley y han de ser dolosas o culposas, conforme al Principio de
Legalidad de los delitos y las penas, contemplado en el artculo 2 inciso 24) pargrafo d)
de la Constitucin Poltica y artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal; en
consecuencia debern estar comprendidas en alguno de los tipos penales dolosos o
imprudentes contenidos en el Cdigo Sustantivo Penal o en las leyes penales especiales.
Con ello, a la accin le correspondera como funcin polticocriminal la de excluir todo lo
que de antemano no est sometido a las categoras de lo permitido o prohibido, sin embargo
esta funcin no es puramente negativa. Nuestro Cdigo no define lo que es la accin o la
omisin, slo declara cuando una de stas constituye delito, la doctrina penal es la
encargada de otorgarle un determinado concepto.
De otro lado, al haber desarrollado las diversas teoras que tratan del concepto de accin,
podemos sostener que el concepto de accin no slo debe acentuar los componentes
caractersticos y diferenciales de la actuacin humana sino adems intentar coincidir con lo
que consideran acciones las concepciones usuales en la sociedad como cualquier otras
disciplinas cientficas, por tanto no excluir anticipadamente actuaciones, si son acciones por
criterios normativos reduccionistas (sociales, jurdicos o jurdicopenales) o por criterios
ontolgicos tambin reduccionistas (como la exigencia de causacin de resultado o la de
finalidad), en esta parte estoy de acuerdo con el profesor espaol Diego Manuel Luzn
Pea. Sin embargo, no comparto el concepto que Luzn Pea refiere de la accin, al
conceptualizarla como manifestacin de voluntad al exterior, que a mi parecer es una
variante de la teora de Roxin, a la que le agrega las ltimas formulaciones del concepto
causal de accin. Por este motivo, considero que la ms prxima y adecuada para otorgarle
un contenido de carcter global al concepto de accin en la sistemtica del Derecho Penal
es el concepto personal de accin desarrollado por Roxin, por cuanto define a la accin
como manifestacin de la personalidad, la cual es ms adecuada para que la accin
cumpla con las funciones que debe desempear como elemento bsico del delito, de unin
respecto de las otras categoras del delito y como elemento lmite o delimitador, adems
que es ms acertada pues entiende a la accin como un conjunto de datos fcticos y
normativos que son expresin de la personalidad, es decir de la parte anmicoespiritual
del ser humano, con lo que se hace preciso en ciertas ocasiones recurrir a valoraciones que
dotan de sentido a la accin, pero estas valoraciones dependen en realidad del contexto en
el que la accin se realiza.
-------------------------------------------------------------------------------BIBLIOGRAFA
- LUZN PEA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal Parte General I. Editorial
Universitas. 1996.
- KARGL Walter. Sociedad sin sujetos o sujetos sin sociedad? Una crtica a la crtica
contra la concepcin psicolgica del Derecho como Sistema Autopoitico. Artculo
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Posibilidades de aplicacin. ARA Editores E.I.R.L. 2007.
- ROJAS VARGAS, Fidel. Cdigo Penal Catorce aos de jurisprudencia sistematizada.
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- QUINTERO OLIVARES Gonzalo. Manual de Derecho Penal Parte General. Segunda
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- CEREZO MIR Jos. Obras Completas Derecho Penal Parte General. Ara Editores. LimaPer 2006.
Disponvel em:< http://www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=300 > Acesso em.: 27
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