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OAB XVI EXAME DE ORDEM 2 FASE

Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona

PEAS DE LIBERDADE
1. PRIMEIRO PASSO: IDENTIFICAR QUAL A PEA OU INSTITUTO O
CASO CONCRETO APRESENTA OU REQUER

Antes de falar propriamente do relaxamento da priso em flagrante, da liberdade


provisria ou da revogao da preventiva ou da temporria, importante fazer uma
breve anlise das peas que podem ser requeridas a qualquer momento da persecuo
criminal e daquelas que podem ser requeridas na fase pr-processual.
Assim, o primeiro passo para qualquer candidato que est se preparando para
uma segunda fase da OAB saber identificar qual a pea prtica ou instituto jurdico
que a questo requer. Da mesma forma, a identificao das peas possveis e aplicveis
a determinado caso concreto depender, se for essa a hiptese, da identificao da
espcie de priso cautelar a que se submete o indiciado ou ru. Por tal motivo, devemos
ter especial ateno ao que segue.

1.1. Peas prticas que podem ser requeridas a qualquer momento da persecuo
criminal
I Habeas Corpus (HC)
Pode ser intentado a qualquer tempo: antes ou durante o inqurito policial,
durante a instruo criminal ou fase recursal ou aps o trnsito em julgado da sentena
penal. O limite para sua utilizao ser o fim da aplicao da pena privativa de
liberdade.
Vale ressaltar que o Habeas Corpus no uma pea privativa de advogado,
sendo esta a razo de ele no ser to cobrado nas peas prtico-profissionais da OAB.
Entretanto, continua sendo um tema de suma importncia para as questes dissertativas,
razo pela qual ele ser devidamente analisado no momento oportuno.
II Mandado de Segurana
O mandado de segurana em matria criminal outra pea processual cabvel
em qualquer momento da persecuo criminal, sendo mecanismo que visa, nos termos

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do art. 5, inc. LXIX, da CF, proteger direito lquido e certo no amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder
Pblico.

1.2. Peas prticas que podem ser requeridas na fase pr-processual

cabvel quando se pretende diligncias administrativas, cuja


Requerimento ao realizao cabe ao delegado de polcia. Ex: Instaurao de
delegado de polcia inqurito policial, arbitramento de fiana, exame de corpo de
delito, realizao de acareaes entre outros.
Relaxamento da
Cabvel de priso em flagrante ilegal. O pedido deve ser
priso em flagrante endereado ao juiz.
Liberdade
Cabvel de priso em flagrante legal. O pedido deve ser
Provisria
endereado ao juiz.
1.3. Tipos de prises

Outro tema de suma importncia, que est relacionado com o relaxamento da


priso em flagrante, bem como com os demais institutos de liberdade, so os tipos de
prises existentes no nosso ordenamento jurdico. O relaxamento de priso, por
exemplo, cabvel quando houver uma priso em flagrante ilegal. Portanto, dependendo
do tipo de priso existir uma pea especfica aplicvel hiptese.

a) Priso Pena
A priso pena somente ocorrer APS o trnsito em julgado da sentena
condenatria na qual foi aplicada uma pena privativa de liberdade ou restritiva de
direitos ao ru. Quando do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos casos em
que os rus estiveram presos durante o processo, em face da proibio do excesso,
haver o abatimento do tempo de priso processual cumprido, ao que denominamos
detrao penal.

b) Priso Cautelar

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Existem trs modalidades de priso cautelar em nosso ordenamento jurdico.


Chamamos de priso cautelar toda e qualquer priso que ANTECEDA o trnsito em
julgado da sentena penal condenatria.
Sabemos que a Constituio Federal de 1988 garante, no art. 5, inc. LVII, a
presuno de inocncia ou presuno de no culpabilidade, mas, o fato de ser o ru
presumidamente inocente no impede seja o mesmo, quando extremamente necessrio,
submetido priso. , portanto, priso processual, dependendo, como em qualquer
medida cautelar, da presena do fumus boni juris e do periculum in mora (no processo
penal, fumus comissi delicti e periculum libertatis).
Quanto s espcies de priso cautelar e respectivas peas cabveis, podemos
fazer a seguinte distino:
Priso em Flagrante cabvel tanto o pedido de RELAXAMENTO DA PRISO EM
FLAGRANTE quanto a LIBERDADE PROVISRIA. O relaxamento da priso ser
requerido se houver uma priso em flagrante ilegal. J a liberdade provisria se houver
uma priso em flagrante legal.
Priso Preventiva quando uma priso preventiva legalmente decretada, deve-se
pleitear, no caso do desaparecimento dos motivos que antes a autorizaram, a
REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA. Se a priso preventiva for ilegal (por
ausncia de fundamentao ou por fundamentao inidnea) deve a mesma ser atacada
por meio de Habeas Corpus. Entretanto, se a preventiva for legalmente decretada e, em
um momento posterior, passar a se configurar como priso ilegal, seja a ttulo de
excesso de prazo ou alterao legislativa, poder ser relaxada pelo juiz de ofcio ou a
requerimento, tornando-se desnecessria, muitas vezes, a impetrao do writ. Mas, caso
o juiz no a relaxe de ofcio, o mesmo passa a se configurar como autoridade coatora,
devendo-se impetrar Habeas Corpus no Tribunal.
Priso Temporria trata-se de priso com prazo certo, somente permitida durante a
fase de inqurito policial. Entretanto, somente o juiz pode decret-la. Quando
legalmente decretada, se, em momento anterior ao prazo final, desaparecerem os

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motivos, deve-se pedir a REVOGAO da priso temporria. Se a priso temporria


for ilegal, deve ser atacada pela via do Habeas Corpus.
ATENO! Verifica-se do disposto acima o quo importante ser conhecer o tipo
de priso cautelar para identificar a pea processual cabvel. Novamente: para um
pedido de RELAXAMENTO de priso ou de LIBERDADE PROVISRIA faz-se
necessria uma priso em flagrante; em caso de decretao de uma priso preventiva ou
priso temporria ser requerida a REVOGAO da preventiva ou da temporria.
Relaxamento de priso, liberdade provisria e revogao so medidas de contra cautela
(cautelares de liberdade) e devem ser, SEMPRE, endereadas ao juzo processante.

Portanto, identificada a espcie de priso cautelar e, em consequncia, o pedido


de liberdade cabvel, devemos estar atentos s diferenas a seguir:
Relaxamento da Priso em Flagrante como s cabvel para flagrante ILEGAL
(ilegalidade material ou formal), o que se discute a legalidade da priso em flagrante.
Neste caso, deve-se demonstrar onde reside a ilegalidade, no caso concreto. A arguio
objetivo-normativa.
Liberdade Provisria Lembre-se: serve para atacar flagrantes LCITOS. Quanto
legalidade do flagrante, ela perfeita, no devendo ser discutida. O que se discute a
ausncia de necessidade da manuteno da priso e ausncia dos pressupostos da
preventiva. Neste caso, devem ser observados os arts. 312 e 313 do CPP, pois
atualmente, seja por entendimento jurisprudencial dominante, seja em face das
alteraes implementadas no Cdigo de Processo Penal pela Lei n 12.403/2011, no
caso de inexistirem os requisitos da priso preventiva, consoante jurisprudncia do STF
e STJ, deve o juiz conceder ao preso, de ofcio, a liberdade provisria, no sendo mais
possvel a manuteno do flagrante alm da cincia formal do juiz (art. 310, CPP). A
arguio, na liberdade provisria, caso haja necessidade de seu requerimento,
subjetivo-normativa, o que ser objeto de um dos tpicos a seguir.

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Sobre o cabimento das medidas liberatrias (relaxamento de priso, liberdade


provisria e revogao da preventiva e temporria) vejam o quadro sintico ao final
deste captulo.
OBS. 1: Prises cautelares NO ofendem a Constituio Federal, desde que elas
sejam decretadas nos limites da lei e quando estritamente necessrias.
OBS. 2: No mais existem as prises decorrentes de pronncia e de sentena
condenatria recorrvel, ambas banidas do ordenamento jurdico. Contudo, no momento
da pronncia (art. 413, 3, CPP), ou ainda no momento da sentena (art. 387, 1,
CPP), o juiz poder decretar a priso preventiva, da mesma forma que em outros
momentos processuais, caso estejam presentes os requisitos que a autorizem (art. 312,
CPP).

2. RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE

2.1. Cabimento
Como j foi dito, o relaxamento da priso em flagrante somente cabvel nos
casos em que houver a decretao de uma priso em flagrante de forma ilegal. Logo,
de suma importncia que o candidato tenha um conhecimento sobre o instituto da priso
em flagrante e das possveis ilegalidades que podem ocorrer neste tipo de priso.
Uma priso em flagrante pode conter ilegalidades materiais ou formais.

2.2. Ilegalidade Material


A primeira hiptese de ilegalidade material na priso em flagrante ocorre quando
no esto presentes os requisitos autorizadores do flagrante delito, requisitos estes
previstos nos artigos 302 e 303 do CPP. A ilegalidade de ordem material se manifesta
ANTES mesmo da lavratura do auto de priso em flagrante.
Vale transcrever o teor dos artigos 302 e 303 do CPP:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:


I est cometendo a infrao penal;
II acaba de comet-la;

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III perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou


por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da
infrao;
IV encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos
ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao.
Art. 303. Nas infraes permanentes, entende-se o agente em
flagrante delito enquanto no cessar a permanncia.
ATENO! A doutrina entende que no seria cabvel priso em flagrante em
crime habitual, seja porque o instante do flagrante no seria compatvel com a prova da
habitualidade, seja porque o art. 303 do CPP trata dos crimes permanentes e, como toda
regra relacionada priso, deveria ter interpretao restritiva. Contudo, o STF entende
possvel o flagrante em crimes habituais, desde que no momento do flagrante sejam
colhidas evidncias da habitualidade. O grande exemplo o exerccio ilegal da
medicina. Para a doutrina, contudo, neste caso especfico, a priso do falso mdico
somente poderia ocorrer pela falsidade documental, ideolgica ou pelo uso de
documento falso.

Aps ler os dispositivos supra, podemos concluir que o flagrante ser


materialmente ilegal quando houver, por exemplo, evidente inexistncia material do
fato, a conduta for flagrantemente atpica, ou, embora tendo o agente praticado um
crime, j ter o mesmo sado do estado de flagrncia a que aludem os arts. 302 e 303 do
CPP. Tambm se configura ilegalidade material a hiptese de prova obtida por meio
ilcito, como ocorre, por exemplo, no flagrante forjado.

Para verificar se o agente se encontra em estado de flagrncia, o art. 302 do CPP


traz trs modalidades de flagrante delito lcitas:
Flagrante Prprio Inciso I e II ocorre quando algum est cometendo,
praticando ou desempenhando o delito e preso em flagrante (art. 302, I, CPP). Ou
ocorre quando o sujeito acaba de cometer a conduta delituosa, estando no mesmo local,
nas mesmas circunstncias indicativas da prtica do delito (art. 302, II, CPP).
Assim, est em flagrante prprio ou real quem est cometendo a infrao ou
quem acabou de cometer a infrao.

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Na primeira hiptese, o indivduo est no curso do iter criminis, ou seja, est


praticando os atos de execuo que dele so dependentes. Na segunda hiptese, os atos
de execuo j haviam sido praticados, mas o indivduo ainda encontrado na cena do
crime. No flagrante prprio ou real h certeza visual.
Nos demais casos, a certeza visual dispensvel.
Flagrante Imprprio Inciso III ocorre quando o agente perseguido, logo aps
a prtica do crime, pela autoridade policial, pela vtima ou por qualquer pessoa, ou seja,
tem que haver perseguio, seja pela vtima, autoridade policial ou qualquer pessoa do
povo. Caso no tenha perseguio no h que se falar em flagrante imprprio.
Verificamos que a principal diferena entre o flagrante imprprio e o flagrante
presumido est exatamente neste elemento volitivo, que se caracteriza pela vontade de
perseguir. O CPP define perseguio no art. 290, 1, devendo-se observar que a
mesma deve ter incio logo aps, podendo durar o tempo que for necessrio, desde que
seja ININTERRUPTA.
OBS. 1: Esta perseguio deve ser ininterrupta, no pode sofrer soluo de
continuidade. Caso a perseguio seja quebrada haver a desconfigurao deste tipo de
priso em flagrante. Porm, a perseguio no precisa ser instantnea. Instantnea
uma perseguio iniciada no exato momento do delito. No flagrante imprprio est
dispensada a certeza visual. Desta forma, a perseguio pode ter lapso temporal entre a
prtica do crime e a perseguio. O lapso temporal casustico e deve haver uma
razoabilidade para a sua caracterizao. Ex. Pessoa informa a amigos que foi assaltado
h 15 minutos, os amigos se renem e resolvem prender o sujeito. Houve perseguio
que no foi instantnea, porm, se for ininterrupta, dure o tempo que for, o indivduo
estar em flagrante.
OBS. 2: A perseguio no precisa ser realizada pela mesma pessoa. Ex. Polcia
Civil de um Estado persegue o criminoso, ao chegar em outro Estado os policiais locais
podero dar continuidade perseguio.

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OBS. 3: Se a pessoa perseguida entra em uma residncia, possvel que a


autoridade policial entre no referido domiclio? A situao controversa. Nos casos de
flagrante delito de crimes ocorridos dentro do domiclio, perfeitamente possvel que a
autoridade ou agente policial ingresse no mesmo sem maiores formalidades. Entretanto,
se o crime tiver ocorrido fora do domiclio, com a perseguio do agente at que o
mesmo ali ingresse, teremos as seguintes variantes:

a) se o perseguido entrar na RESIDNCIA ALHEIA SEM AUTORIZAO


DO MORADOR, o perseguidor poder adentrar no domiclio para prend-lo em
flagrante sem problema, at porque ter ocorrido, no mnimo, o crime de violao de
domiclio.

b) Pergunta-se: se o PERSEGUIDO ADENTRA EM CASA ALHEIA, COM O


CONSENTIMENTO DO MORADOR, que sabe que o mesmo se encontra fugindo da
perseguio, o morador acabar incorrendo no crime de favorecimento pessoal (art. 348
do CP)?
Deve-se fazer distino entre uma priso em cumprimento a um mandado
judicial e uma priso em flagrante na qual ocorre perseguio, da mesma forma que ser
importante observar se o fato (ingresso no domiclio) ocorreu durante o dia ou a noite.
Nos casos de cumprimento de mandado judicial no qual a pessoa a ser presa se
encontra em domiclio alheio, o morador ser intimado a entregar o preso; e em caso de
descumprimento, SENDO DIA, o executor do mandado convocar duas testemunhas e
ingressar no recinto atravs do arrombamento das portas, efetuando a priso (art. 293
do CPP):
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurana,
que o ru entrou ou se encontra em alguma casa, o morador ser
intimado a entreg-lo, vista da ordem de priso. Se no for obedecido
imediatamente, o executor convocar duas testemunhas e, sendo dia,
entrar fora na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite,
o executor, depois da intimao ao morador, se no for atendido, far
guardar todas as sadas, tornando a casa incomunicvel, e, logo que
amanhea, arrombar as portas e efetuar a priso.

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Pargrafo nico. O morador que se recusar a entregar o ru


oculto em sua casa ser levado presena da autoridade, para que se
proceda contra ele como for de direito.

Neste caso (recusa do morador na permisso de acesso do executor do mandado


em seu domiclio durante o dia), no havendo justificativa legal para a negativa,
incorrer o mesmo no crime de favorecimento supra indicado. J na recusa durante o
perodo noturno no h que se falar em favorecimento pessoal, entendendo a doutrina
que o mesmo se encontra no exerccio regular de direito.
No caso de ingresso em casa alheia durante a perseguio, com o consentimento
do morador, o posicionamento majoritrio o de que o estado de flagrncia autoriza que
os persecutores adentrem no domiclio, dia ou noite, independentemente de mandado,
desde que a perseguio venha ocorrendo de forma ininterrupta.
A hiptese controversa, mormente diante do disposto do art. 294 do CPP, que
indica a aplicao do teor do art. 293 acima transcrito aos casos de flagrncia. Contudo,
o posicionamento dominante, frente ao comando do art. 5, inciso XI, da Constituio
Federal, o de que, no caso de perseguio que caracteriza estado de flagrncia, o
ingresso no domiclio para fins de priso perfeitamente possvel.
Neste sentido:

CRIMINAL. HC. HOMICDIO QUALIFICADO. LIBERDADE


PROVISRIA EM CRIME HEDIONDO. MATRIA NO-DISCUTIDA
EM 2 GRAU DE JURISDIO. NO-CONHECIMENTO. SUPRESSO
DE INSTNCIA. FLAGRANTE IMPRPRIO OU QUASE-FLAGRANTE.
PERSEGUIO CARACTERIZADA. NULIDADE DO AUTO. MERAS
IRREGULARIDADES. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E
DENEGADA. I. No se conhece de argumento relativo possibilidade
de concesso de liberdade provisria em crime hediondo, sob pena de
indevida supresso de instncia, na hiptese de no ter havido o seu
exame em 2 grau de jurisdio. II. A perseguio pode ser
caracterizada pelo patrulhamento e guarda, visando priso do autor
do delito, pois a lei no explicita as diligncias que a caracterizam,

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sendo que a nica exigncia referente ao incio da perseguio, a qual


deve se dar logo aps a prtica do fato. III. No ilegal a entrada em
domiclio sem o consentimento do autor do delito, que perseguido, logo
aps a prtica do crime, pela autoridade policial, pois a prpria
Constituio Federal permite a entrada em casa alheia, mesmo contra a
vontade do morador, para fins de priso em flagrante. IV. Meras
irregularidades ocorridas no auto de priso em flagrante, que no
podem ser consideradas essenciais, no autorizam, por si s, a
revogao da custdia cautelar. V. Ordem parcialmente conhecida e
denegada. (STJ. HC 10899 / GO (Habeas Corpus 1999/0091473-2). Rel.
Min. Gilson Dipp. Quinta Turma. J. 13/03/2001. DJ 23/04/2001 p. 166)

Em sentido contrrio:
Perseguir rastrear; estar no encalo de determinada pessoa;
seguir o caminho por ela tomado, para encontr-la. Procura, com
posterior encontro, no se confunde com perseguio e consequente
captura. Por esse motivo, a perseguio no h de ser desordenada,
devendo ser entendida como a ao de procura e encalo dos meliantes,
no a esmo ou aleatoriamente, mas possuindo-se como ponto de partida,
rumo, itinerrio, trajetria certos e definidos. No quebra a
continuidade a substituio ou alternncia de perseguidores, desde que
no haja interrupo na perseguio. Intentando o autor da infrao
homizar-se na prpria casa ou em domiclio alheio, insta que se observe
e acate o preceito do artigo 293 do Cdigo de Processo, ex vi da
remisso feita pelo artigo 294. (PEDROSO, Fernando de Almeida.
Priso em flagrante. Justitia. So Paulo, 56 (167), jul./set. 1994, p. 30)

c) Pergunta-se: e se O PERSEGUIDO ADENTRAR NA SUA PRPRIA


CASA, a polcia pode entrar sem mandado de priso?

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A mesma situao indicada no item b ser aplicvel, salvo a incidncia do crime


de favorecimento pessoal, que somente poderia ser praticado pelo terceiro que lhe desse
guarida.
Em princpio, no interior da casa no est ocorrendo a prtica de nenhum delito.
Isso porque a jurisprudncia entende que no configura o crime de violao de
domiclio (CP, art. 150) se o agente entrou na casa somente para escapar perseguio
policial.
OBS. 4: possvel a captura em flagrante imprprio se a pessoa, ao ser capturada,
est sem os objetos ou instrumentos do crime? A resposta SIM. A jurisprudncia j se
posicionou no sentido de que o fato de o sujeito ser capturado sem nada nas mos (sem
os objetos do crime) no desconfigura o flagrante imprprio. A presena de objetos e
instrumentos do crime exigida para o flagrante presumido, no qual no ocorre
perseguio.
Flagrante Presumido ou Ficto Inciso IV neste caso, no houve perseguio.
A pessoa encontrada com instrumentos que faam presumir ser ela a autora do
crime. Trata-se muitas vezes de um encontro at mesmo casual, apesar de certas crticas
doutrinrias. No existe um lapso temporal formal para a ocorrncia do flagrante
presumido, devendo ser utilizado um critrio de razoabilidade. Ex. Cidado que preso
com moto roubada horas aps o crime com a res furtiva presume-se que o autor do
roubo.
DICAS! Em relao Priso em Flagrante vale lembrar as seguintes dicas:

1) No existe priso em flagrante para averiguao.

2) No se prende em flagrante delito o condutor de veculo automotor que


socorre vtima de acidente de trnsito, conforme art. 301 da Lei n 9.503/1997
Cdigo de Trnsito Brasileiro. Vale lembrar o teor do referido artigo:

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Art. 301. Ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de


trnsito de que resulte vtima, no se impor a priso em flagrante,
nem se exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro quela.

Lembrando que a hiptese se aplica aos crimes de leso corporal culposa ou


homicdio culposo, ambos na conduo de veculo automotor. Quando, num acidente de
trnsito com vtima, ocorre tambm a omisso de socorro, o agente poder ser preso em
razo dela.

3) Regra Geral: no cabe priso em flagrante em infraes de menor


potencial ofensivo. As infraes de menor potencial ofensivo esto previstas na Lei n
9.099/1995. O art. 61 desta lei define como infraes de menor potencial ofensivo as
contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima de at 2 anos,
cumulada ou no com multa. Em regra, no cabe priso em flagrante em infrao de
menor potencial ofensivo, devendo o delegado, neste caso, lavrar um Termo
Circunstanciado de Ocorrncia (TCO), a ser imediatamente remetido ao Juizado
Especial Criminal competente, acompanhado do suposto autor do fato e da vtima. No
caso de impossibilidade de remessa imediata, ser exigido do suposto autor do fato um
termo de compromisso de comparecimento, no se impondo a priso em flagrante.

Vale lembrar o contedo do art. 69 da Lei n 9099/1995:

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da


ocorrncia

lavrar

termo

circunstanciado

encaminhar

imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima,


providenciando-se as requisies dos exames periciais necessrios.

Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do


termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o
compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante,
nem se exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder

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determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio


ou local de convivncia com a vtima.

Entretanto, no se pode confundir a lavratura do auto de priso em flagrante com


a simples captura ou mesmo com a conduo.
A priso em flagrante possui 4 etapas: Captura, Conduo, Formalizao (que
ocorre na delegacia de polcia, tendo incio com as oitivas, indicadas no art. 304 do
CPP, e finalizando com a entrega da nota de culpa e remessa dos autos para cincia e
anlise do juzo). O que a Lei n 9.099/95 impede a lavratura do auto de priso em
flagrante (APF), e no a captura e a conduo. Assim, caso determinado indivduo seja
encontrado em flagrante na prtica de uma infrao de menor potencial ofensivo,
perfeitamente possvel a captura, com a consequente conduo do mesmo at a
delegacia, onde ser lavrado, via de regra, o termo circunstanciado e, se for o caso, o
termo de compromisso.
Devemos nos lembrar, no entanto, que a recusa na assinatura do termo de
compromisso implica na lavratura do flagrante pela infrao praticada.
Vamos a um exemplo: Imagine que Tcio seja capturado em flagrante por um
crime de leso corporal leve, cuja pena mxima inferior a 2 (dois) anos e, portanto,
infrao de menor potencial ofensivo. Conduzido at a delegacia de polcia, dever a
autoridade policial lavrar um termo circunstanciado e, no sendo possvel a remessa
imediata ao Juizado Especial Criminal competente, exigir do suposto autor do fato o
termo de compromisso de comparecimento audincia preliminar. Caso o autor do
fato se recuse a assinar o termo de compromisso, o Delegado dever autu-lo em
flagrante pela leso corporal praticada, aplicando subsidiariamente os dispositivos
referentes a liberdade provisria previstos no CPP.
Mas, ATENO, SOMENTE A RECUSA NA ASSINATURA DO TERMO
DE COMPROMISSO RESULTA NA AUTUAO EM FLAGRANTE, e no a recusa
na assinatura do termo circunstanciado, que pode ser assinado a rogo por duas
testemunhas.

4) No cabe priso em flagrante em uso de entorpecentes (art. 28 da Lei n


11.343/2006).

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No caso do usurio de drogas a lei veda totalmente a priso em flagrante, ainda


que o mesmo se recuse a assinar o termo de compromisso de que falamos na hiptese
anterior, conforme previso no art. 48, 2 da Lei 11.343/06.

5) Existem certas pessoas que no podem ser presas em flagrante.


Vale lembrar que no podem ser presas em flagrante delito, sob pena de
ilegalidade material:
Presidente da Repblica o Presidente da Repblica no pode ser preso em
flagrante delito em hiptese alguma, conforme previso expressa prevista no art. 86,
3, da CF/88. O que possvel to somente a priso do Presidente, nas infraes
penais comuns, aps a sentena penal condenatria, valendo ressaltar que necessrio o
trnsito em julgado da sentena.
Menores de 18 anos os menores de 18 anos no podem ser presos em
flagrante em hiptese alguma, pois no praticam crime, somente podendo submeter-se
ao procedimento por ato infracional previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente
(Lei n 8.069/90).
ATENO! O leitor candidato deve estar atento s nomenclaturas utilizadas em
relao aos menores de idade. No h priso, e sim apreenso; no praticam crimes e
sim ato infracional; tambm no so denunciados, eles so representados.

Representantes diplomticos estrangeiros que estejam formalmente a


servio de seu pas no Brasil tambm no podem ser presos em flagrante delito os
chefes de governo ou Estado estrangeiro e familiares, bem como os embaixadores e seus
familiares. Trata-se da imunidade diplomtica garantida pela Conveno de Viena,
assinada em 1961 e promulgada em 1965, em seu art. 29.
Juzes e promotores no podem ser presos em flagrante delito, salvo em caso
de crimes inafianveis, conforme art. 33, II, da Lei Complementar 35/79 Lei
Orgnica Magistratura Nacional e art. 40, III da Lei n 8.625/93 Lei Orgnica

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Nacional do Ministrio Pblico. Vale ressaltar que, conforme doutrina dominante, so


os juzes e promotores ativos que no podem ser presos em flagrante de crimes
afianveis. Alm disso, o conceito de Promotor de Justia lato senso, referindo-se aos
membros do Ministrio Pblico, razo pela qual os Procuradores da Repblica, por
exemplo, tambm no podem ser presos em flagrante delito por crimes afianveis.
Vejamos o que dizem os dispositivos indicados (e um pouquinho mais):

Lei Complementar 35/79:


Art. 33. So prerrogativas do Magistrado:
II no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do
rgo Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de
crime inafianvel, caso em que a autoridade far imediata
comunicao e apresentao do Magistrado ao Presidente do Tribunal
a que esteja vinculado;
III ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado
Maior, por ordem e disposio do Tribunal ou do rgo Especial
competente, quando sujeito a priso antes do julgamento final;
Pargrafo nico. Quando, no curso de investigao, houver
indcio da prtica de crime por parte do Magistrado, a autoridade
policial, civil ou militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal ou
rgo Especial competente para o julgamento, a fim de que se
prossiga na investigao.

Lei n 8.265/93:
Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio
Pblico, alm de outras previstas na Lei Orgnica:
III ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em
flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far, no prazo
mximo de vinte e quatro horas, a comunicao e a apresentao do
membro do Ministrio Pblico ao Procurador-Geral de Justia;

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OAB XVI EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
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IV ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de


Justia de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade,
ressalvada a exceo de ordem constitucional;
V ser custodiado ou recolhido priso domiciliar ou sala
especial de Estado Maior, por ordem e disposio do Tribunal
competente, quando sujeito a priso antes do julgamento final.

Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio


Pblico, no exerccio de sua funo, alm de outras prevista na Lei
Orgnica:
II no ser indiciado em inqurito policial, observado o disposto
no pargrafo nico deste artigo.
()
Pargrafo nico. Quando no curso de investigao, houver
indcio da prtica de infrao penal por parte do membro do Ministrio
Pblico, a autoridade policial civil, ou militar, remeter imediatamente,
sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral
de Justia, a quem competir dar prosseguimento apurao.

Repare que magistrados e membros do Ministrio Pblico tambm no podem


ser investigados pelo delegado de polcia. Por tal motivo discute-se at mesmo se
poderia o delegado de polcia lavrar o auto de priso em flagrante naquelas hipteses em
que a mesma seria cabvel, ou seja, nos crimes inafianveis (art. 323, CPP), ou se a
lavratura do auto dependeria do Presidente do Tribunal competente (no caso dos
magistrados) ou ainda do Procurador-Geral (no caso de membros do MP).
Assim, o entendimento majoritrio o de que, em caso de crime inafianvel
praticado por juiz ou promotor, poder ocorrer a priso captura, mas a autoridade
policial no pode lavrar o auto de priso em flagrante, pois no tem atribuio para
apurar delito praticado por membro do Ministrio Pblico ou Magistrado. A atribuio
de investigar eventual delito de exclusiva atribuio do Procurador-Geral de Justia,
para os membros do Ministrio Pblico, e do Presidente do Tribunal, para os

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Magistrados. Por isso, imediatamente aps a captura e conduo de membro do MP,


deve a autoridade policial comunicar o ocorrido ao Procurador-Geral de Justia ou da
Repblica, e, no caso de magistrado, ao Presidente do Tribunal competente,
providenciando a apresentao do eventual infrator para lavratura do auto de priso em
flagrante por uma dessas autoridades, as quais, analisando o caso concreto, lavraro o
auto.
Deputados e Senadores NO PODEM ser presos em flagrante, desde a
expedio do diploma, por CRIMES AFIANVEIS, ou seja, somente PODEM ser
presos em flagrante delito por CRIMES INAFIANVEIS, conforme art. 53, 2, da
Constituio Federal. Cumpre ressaltar que em relao ao deputado estadual, no existe
pacificao doutrinria se este no pode ser preso em flagrante por crimes afianveis.
Porm, a corrente doutrinria majoritria, qual nos filiamos a de que o Deputado
Estadual tambm no pode ser preso em flagrante por crime afianvel, utilizando-se o
princpio da simetria (art. 27, 1, CRFB).
Advogados NO PODEM ser presos em flagrante por CRIMES
AFIANVEIS, que sejam cometidos no exerccio da atividade profissional, ou seja,
os advogados podem ser presos em flagrante por crime afianveis que no tiverem
ligao com o exerccio de sua atividade profissional, bem como no caso de
cometimento de crimes inafianveis, conforme o art. 7, 3, da Lei n 8.906/94. Vale
ressaltar que advogado quem est inscrito regularmente nos quadros da OAB, no se
confundindo com o bacharel em direito ou o estagirio.
FLAGRANTES

FORJADO

MATERIALMENTE

ILEGAIS,

PREPARADO

MOTIVO

PELO

SO
QUAL

FLAGRANTES
CABVEL

RELAXAMENTO DE PRISO.
Flagrante forjado configura-se em fato inexistente. A conduta imputada ao preso
jamais ocorreu, tendo sido forjada por quem o prendeu. No pratica crime quem efetua a
priso, podendo-se identificar, no mnimo, a conduta de denunciao caluniosa. Trata-se

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de prova obtida por meio ilcito aplicando-se a hiptese a teoria da prova ilcita por
derivao.
Flagrante preparado ou provocado Trata-se da Smula 145, do Supremo
Tribunal Federal, do chamado flagrante preparado ou provocado:
Smula 145 STF no h crime quando a preparao do
flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao.

Estamos diante do chamado delito de ensaio, delito de experincia ou delito


putativo por obra do agente provocador. Ocorre quando algum, podendo ou no tratarse de policial, de forma absolutamente insidiosa, provoca o agente prtica de um
crime, para, durante os atos de execuo supostamente punveis, efetuar sua priso,
evitando, assim, que o mesmo se consume. Nesta espcie de flagrante no h crime e a
priso ser ilegal.
Adotou o STF para a conhecida hiptese a teoria do crime impossvel descrita no
art. 17 do Cdigo Penal.
No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e,
ao mesmo tempo, toma providncias para evitar a consumao.
Assim, no flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do
provocador, sem o qual no haveria a prtica daquela suposta conduta. E se a inteno
do agente no natural, uma vez que induzida pelo provocador, inexiste o crime.

2.3. Ilegalidade Formal

Ocorre ilegalidade formal quando no so respeitadas as formalidades exigidas


em lei para a personificao da priso em flagrante. Desta forma, as ilegalidades
formais podem ocorrer APS a lavratura do auto de priso em flagrante, ou seja,
qualquer ilegalidade que ocorrer antes deste momento ser considerada ilegalidade
material, conforme j foi explicado no item anterior.
So exemplos de ilegalidade formal no flagrante: erro na confeco do APF, no
expedio da nota de culpa, no comunicao ao juiz e ao Ministrio Pblico da

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ocorrncia da priso, ou ainda a no comunicao aos familiares ou pessoa indicada


pelo preso, entre outros.
Na priso em flagrante indispensvel a legalidade formal, devendo-se observar
alguns procedimentos.
O primeiro procedimento a lavratura do auto de priso em flagrante. A regra
geral que ele seja lavrado na delegacia mais prxima do local da captura. Porm, pode
ser que para o crime cometido exista uma delegacia especializada, estas so delegacias
institudas para cuidar de crimes especficos e, neste caso, pode haver a lavratura do
auto de priso em flagrante na delegacia especializada, ainda que o crime tenha sido
cometido nas proximidades de outra delegacia no especializada, desde que no haja
prejuzo temporal em sua conduo ou atraso nos trmites formalmente legais (art. 306
do CPP). So exemplos de delegacias especializadas a Delegacia de Homicdios,
Delegacia de Entorpecentes e a Delegacia da Mulher, logo, o auto de priso em
flagrante pode ser formalizado nelas, ainda que no sejam as mais prximas do local
que houve a captura.
OBS.: So etapas do flagrante a captura, a conduo, a formalizao e a
judicializao.
Captura o obstamento do agente delituoso em decorrncia da prtica delituosa.
Para a captura, ser possvel o emprego da fora necessria para vencer a resistncia do
agente, inclusive, se for o caso, com o uso EXCEPCIONAL de algemas. Contudo, a
utilizao das algemas est adstrita aos termos da Smula Vinculante n 11.
Conduo procedimento atravs do qual o agente levado delegacia. De acordo
com o art. 308 do CPP, o preso deve ser conduzido delegacia mais prxima ao local
da captura e, ali, apresentado autoridade policial para a formalizao do flagrante,
etapa a seguir.
Formalizao A formalizao do flagrante dever ocorrer em sede policial,
iniciando-se com as oitivas dos policiais condutores, testemunhas e do conduzido, com
a posterior lavratura do auto de priso em flagrante (art. 304 do CPP) e entrega da nota

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de culpa dentro de 24 horas contadas da captura (art. 306 2 do CPP). Contudo,


segundo entendimento doutrinrio, o delegado deve providenciar a comunicao
imediata do flagrante ao juiz, ao MP e famlia do preso ou pessoa por ele indicada, o
que deve ocorrer antes da prpria lavratura do APF. A partir da formalizao podero
surgir os vcios formais. A regular lavratura do APF autoriza o recolhimento do preso
ao crcere, embora a fase ainda seja meramente administrativa.
DICA! possvel a lavratura do auto de priso em flagrante sem que haja
testemunhas presenciais do fato, desde que duas testemunhas que presenciaram a
apresentao do preso ao Delegado e a leitura do APF ao preso assinem o auto de priso
em flagrante (art. 304, 3, do CPP). Estas testemunhas so chamadas de testemunhas
fedatrias ou quirografrias, que so espcies de um gnero, as testemunhas
instrumentrias. Testemunhas instrumentrias so aquelas que validam, do f s
diligncias policiais e atos processuais.
Judicializao Aps a lavratura do auto de priso em flagrante, deve o mesmo ser
encaminhado ao juiz competente para anlise e confirmao de sua legalidade,
conforme prescreve o art. 306, 1 do CPP. A remessa dos autos ao juiz competente
deve ocorrer dentro de 24 horas da captura. Alm disso, caso o preso no informe
possuir advogado, o delegado dever providenciar a remessa de cpia dos autos tambm
Defensoria Pblica nas mesmas 24 horas. Ao receber o auto de priso em flagrante, o
juiz dever adotar uma das providncias indicadas no art. 310 do CPP.

Assim, com a lavratura do APF, o delegado de polcia dever adotar uma srie
de formalidades, sob pena de ilegalidade formal da priso em flagrante, dentre elas:
1) Expedio da nota de culpa (art. 306, 2, CPP) a nota de culpa o
documento que indica ao preso o artigo em que se encontra incurso (o motivo da
priso), contendo o nome da autoridade policial, do condutor e das testemunhas, sendo
um requisito formal para a legalidade do flagrante. Ela deve ser expedida dentro do
prazo de 24 horas contadas do momento da captura, sob pena de a priso se tornar
ilegal. Caso no seja expedida e apresentada ao preso a nota de culpa dentro de 24

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horas, a priso em flagrante tambm ser formalmente ilegal. A lei exige que o preso
preste recibo da nota de culpa, isto , o preso deve dar cincia da nota de culpa. Caso o
preso no saiba ler/escrever, ou se recuse a dar cincia da nota de culpa, o delegado
dever ler o documento em voz alta, na presena de duas testemunhas que prestaro
recibo na pessoa do preso, assinando a rogo. A nota de culpa configura-se verdadeira
garantia constitucional, inserta no art. 5, inc. LXIV, da CF/88.

2) Comunicao imediata ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e


pessoa indicada pelo preso (art. 5, inciso LXII, da CF/88 c/c art. 306, caput, CPP)
um dever da autoridade policial. A comunicao famlia ou pessoa indicada pelo
preso um direito do preso e no um dever, pois o preso pode abrir mo do direito de
comunicao, desde que seja de forma fundamentada, expressa, sendo obrigao do
delegado reduzir a termo (Ex. preso tem me doente, neste caso pode pedir para mo do
seu direito de comunicao a famlia para no causar maiores problemas). Atualmente,
o art. 306 exige a comunicao imediata da priso tambm ao Ministrio Pblico,
exigncia antes apenas prevista como uma deduo lgica da titularidade do Ministrio
Pblico na ao penal pblica incondicionada e na ao penal pblica condicionada a
representao do ofendido.

Dentro de 24 horas contadas da captura, o delegado dever enviar os autos do


flagrante ao juiz competente, com cpia ao defensor pblico (Art. 306, 1, CPP), no
caso de o preso em flagrante no possuir advogado constitudo. Tal comunicao um
dever do delegado.

Para estas formalidades, estes os dispositivos constitucionais pertinentes:

Art. 5 da CF/88:
LXII a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre
sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do
preso ou pessoa por ele indicada;

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LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o


de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e
de advogado;
LXIV o preso tem direito identificao dos responsveis por
sua priso ou por seu interrogatrio policial;

E no Cdigo de Processo Penal:

Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre


sero comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio
Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada.
1 Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso,
ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante e,
caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral
para a Defensoria Pblica.
2 No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a
nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome
do condutor e os das testemunhas.
DICA! Aps a lavratura do auto de priso em flagrante, o inqurito policial deve
ser concludo nos prazos que a lei estabelece, sob pena de ilegalidade formal. Em
relao aos prazos do inqurito policial, importante relembr-los:
PRAZOS DO INQURITO POLICIAL
10 dias o ru preso

Regra Geral 9art. 10 do CPP)

30 dias o ru solto
15 dias o ru preso

IP feito pela PF (Lei 5.010/66)

30 dias o ru solto
30 dias o ru preso

IP lei de drogas (Lei n 11.343/06)


IP em crimes contra a economia
popular (Lei n 1.521/51)

90 dias o ru solto
10 dias o ru preso ou solto

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20 dias o ru preso

IP Militar

40 dias o ru solto

OBS.: Embora o Inqurito Policial esteja no CPP, a contagem do prazo quando o


indiciado est preso, seja em flagrante, temporariamente ou preventivamente, de prazo
penal, ou seja, de direito penal (direito material). Assim, no prazo penal inclui-se o dia
do incio e exclui-se o do vencimento, no importando se o primeiro e o ltimo dia
caem ou no em dia til. Conta-se o prazo, neste caso, na forma do art. 10 do CP. Mas,
se o inqurito for de indiciado solto, a contagem do prazo se dar no modelo processual
penal, e, diferentemente, a contagem exclui o dia de incio e inclui o de vencimento,
comeando o prazo a correr a partir do primeiro dia til subsequente; assim, se o
primeiro ou o ltimo dia cair em dia no til, ser prorrogado para o primeiro dia til
subsequente (art. 798 do CPP).
OBS.: O inqurito policial somente poder ser presidido por autoridade policial?
Sim, em funo do disposto no art. 144 1, IV, e 4, da Constituio Federal, e,
atualmente, na Lei n 12.830/2013, que dispe:
Art. 2 As funes de polcia judiciria e a apurao de infraes
penais exercidas pelo delegado de polcia so de natureza jurdica,
essenciais e exclusivas de Estado.
1 Ao delegado de polcia, na qualidade de autoridade policial,
cabe a conduo da investigao criminal por meio de inqurito policial
ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a
apurao das circunstncias, da materialidade e da autoria das
infraes penais.

Assim, o IP presidido por delegado de carreira. Contudo, no podemos


confundir inqurito policial (espcie) com investigao criminal (gnero).

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Em casos especficos a investigao criminal pode ser presidida por outras


autoridades, como nas hipteses em que h competncia por prerrogativa de funo.
Sobre a prerrogativa de funo, veja o captulo de competncia.
H tambm os casos de investigao direta por Membro do Ministrio Pblico.
De acordo com jurisprudncia do STF, pode o MP promover a colheita de determinados
elementos de prova que demonstrem a existncia da autoria e da materialidade de
determinado delito, tendo em vista que ele o detentor da ao penal, NO sendo
inconstitucional a investigao realizada por membro do Ministrio Pblico. a adoo
da teoria dos poderes implcitos. Neste sentido, o seguinte julgado:

DIREITO

PROCESSUAL

PENAL.

RECURSO

EXTRAORDINRIO. ALEGAES DE PROVA OBTIDA POR MEIO


ILCITO, FALTA DE FUNDAMENTAO DO DECRETO DE PERDA
DA FUNO PBLICA E EXASPERAO DA PENA-BASE.
PODERES

INVESTIGATRIOS

DO

MINISTRIO

PBLICO.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE,


IMPROVIDO.
() 5. A denncia pode ser fundamentada em peas de
informao obtidas pelo rgo do MPF sem a necessidade do prvio
inqurito policial, como j previa o Cdigo de Processo Penal. No h
bice a que o Ministrio Pblico requisite esclarecimentos ou diligencie
diretamente a obteno da prova de modo a formar seu convencimento a
respeito de determinado fato, aperfeioando a persecuo penal,
mormente em casos graves como o presente que envolvem a presena de
policiais civis e militares na prtica de crimes graves como o trfico de
substncia entorpecente e a associao para fins de trfico.
6. perfeitamente possvel que o rgo do Ministrio Pblico
promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem
a existncia da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda
que a ttulo excepcional, como a hiptese do caso em tela. Tal
concluso no significa retirar da Polcia Judiciria as atribuies
previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas

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constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibiliz-las para


permitir no apenas a correta e regular apurao dos fatos
supostamente delituosos, mas tambm a formao da opinio delicti.
7. O art. 129, inciso I, da Constituio Federal, atribui ao
parquet a privatividade na promoo da ao penal pblica. Do seu
turno, o Cdigo de Processo Penal estabelece que o inqurito policial
dispensvel, j que o Ministrio Pblico pode embasar seu pedido em
peas de informao que concretizem justa causa para a denncia.
8. H princpio basilar da hermenutica constitucional, a saber,
o dos poderes implcitos, segundo o qual, quando a Constituio
Federal concede os fins, d os meios. Se a atividade fim promoo da
ao penal pblica foi outorgada ao parquet em foro de privatividade,
no se concebe como no lhe oportunizar a colheita de prova para
tanto, j que o CPP autoriza que peas de informao embasem a
denncia. ()
(STF. RE 468523 / SC. Relator (a): Min. ELLEN GRACIE.
Segunda Turma. J. 01/12/2009. DJe-030 19-02-2010. EMENT VOL02390-03 PP-00580. RT v. 99, n 895, 2010, p. 536-544)

Entretanto, tambm pacfico o entendimento de que membro do Ministrio


Pblico NO poder presidir inqurito policial, o que atualmente se extrai do comando
legal do art. 2 da Lei n 12.830/2013, antes indicado.
DICA! Lembrar que no importa o horrio em que o auto de priso em flagrante
(APF) foi lavrado, se for lavrado s 23h30min de hoje conta-se o dia de hoje, sendo
desprezadas as fraes de dia ou horas, o que interessa a data de lavratura do APF para
a concluso do inqurito policial em que haja indiciado preso. Isso decorre do fato do
prazo prisional caracterizar-se como um fato penal, uma vez privada a liberdade do
indivduo, a questo de direito material, conforme acima indicado.
OBS.: O prazo de concluso do IP pode ser prorrogado por igual ou distinto
perodo, porm a prorrogao do prazo de concluso do IP, conforme jurisprudncia,

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por si s, no autoriza a manuteno da priso. Ou seja, se houver necessidade de


devoluo dos autos de inqurito para a delegacia para a continuidade da investigao, a
priso dever ser relaxada.

certo que, com a nova sistemtica do art. 310 do CPP, que determina que, to
logo receba os autos da priso em flagrante para anlise de sua legalidade, deve o
mesmo relaxar a priso se ilegal, conceder liberdade provisria ou converter a priso em
preventiva (quando presentes os seus pressupostos), dificilmente permanecer o
indiciado preso em flagrante durante o tal prazo de 10 dias de que trata o art. 10 do
CPP. Assim, se ele for colocado em liberdade, o prazo do inqurito passar a ser de 30
(trinta) dias; somente interessando os 10 (dez) dias para o inqurito se sua priso
preventiva houver sido decretada.
Da mesma forma, quando houver um decreto de priso temporria, o prazo do
inqurito estar condicionado ao prazo daquela priso.

2.4. Outras informaes importantes

a) Pessoa que est amparada por uma excludente de ilicitude e presa em


flagrante.
Dever ser concedida pelo juiz, ao tomar cincia do flagrante, a liberdade
provisria de que trata a nova redao do art. 310, pargrafo nico, do CPP.

b) Outros tipos de flagrante delito e cabimento do pedido de relaxamento de


priso em flagrante.
Como dito anteriormente, quando a hiptese de flagrante forjado ou de
flagrante provocado, a priso materialmente ilegal, da mesma forma que nas hipteses
em que decorre unicamente de prova obtida por meio ilcito. Ou ainda nas hipteses em
que a lei veda a lavratura do flagrante, como no uso de drogas e nos crimes culposos de
trnsito.
J o flagrante esperado totalmente vlido.
LEMBRANDO:

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Flagrante Forjado como vimos, o flagrante forjado ocorre quando o sujeito


simplesmente no praticou crime algum, havendo uma simulao por parte da polcia ou
de um particular com a inteno de incriminar outrem, efetuando-se a priso em
flagrante. Esta modalidade de flagrante ilcita sendo cabvel o pedido de relaxamento
de priso, pois h a criao de uma situao de flagrncia que no existe.
Flagrante provocado ou preparado aquele em que existe um agente
provocador que instiga outrem a cometer um crime, sem que o mesmo saiba que est
sendo vigiado por autoridade policial ou terceiro. Iniciados os atos de execuo do
crime efetua-se a priso em flagrante. Esta modalidade de flagrante ilegal, sendo
tambm cabvel o pedido de relaxamento de priso, com base na Smula 145 do STF.
OBS.: Cuidado com os crimes que possuem um tipo misto alternativo, com
diversas possibilidades de conduta. Um claro exemplo disso o trfico de drogas (art.
33 da Lei n 11.343/06). Reparem que, se o sujeito j est na posse das drogas e o
agente provocador, polcia ou terceiro, instiga a venda da substncia entorpecente para
efetuar o flagrante no ser possvel a priso em flagrante pela conduta vender, pois
houve instigao para o cometimento do crime de trfico de drogas na modalidade de
venda. Entretanto, como o crime de trfico de drogas de ao mltipla, caso o agente
tenha cometido outras aes, como manter em depsito a droga ou trazer consigo, ser
possvel a priso em flagrante por esta conduta, que se configura em delito de carter
permanente, conforme entendimento pacfico dos Tribunais Superiores. Neste sentido
h a seguinte deciso do STJ referente a antiga lei de drogas mas que tem aplicao
atual:

HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES.


(ART. 12 DA LEI N 6.368/76). FLAGRANTE PREPARADO.
INOCORRNCIA. PENA-BASE FIXADA NO MNIMO LEGAL. 3
ANOS.

AUMENTO

DE

1/3

PELA

REINCIDNCIA.

PENA

CONCRETIZADA: 4 ANOS DE RECLUSO. CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAISFAVORVEIS.

FIXAO

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DO

REGIME

INICIAL

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FECHADO. IMPOSSIBILIDADE.INTELIGNCIA DA SMULA


269/STJ.

PRECEDENTES

PARCIALMENTE

DESTA

CONCEDIDO,

PARA

CORTE.

WRIT

ESTABELECER

REGIME SEMI-ABERTO PARA O INCIO DO CUMPRIMENTO


DA

PENA

PRIVATIVA

DE

LIBERDADE

IMPOSTA

AO

PACIENTE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR.


ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
O trfico ilcito de entorpecentes um crime de ao mltipla,
estando prevista no bojo do tipo penal a conduta ter em depsito, de
modo que estando comprovado que o acusado mantinha as drogas em
depsito antes da simulao de compra feita pelos agentes policiais,
invivel o reconhecimento de crime impossvel em razo de flagrante
preparado. Precedentes do STJ e do STF. ()
(STJ. HC 101317 / SP (proc. 2008/0047689-0). Rel. Min.
Napoleo Nunes Maia Filho. Quinta Turma. J. 16/09/2008. DJe
28/10/2008)
Flagrante esperado uma modalidade de flagrante lcita e legal, pois neste caso
sabe-se que o crime vai ser praticado e a autoridade, ou um terceiro, espera o
cometimento do delito para efetuar a priso em flagrante no momento em que se iniciam
os atos de execuo do crime, no havendo nenhuma instigao por parte da polcia ou
do terceiro para a prtica da conduta.
O flagrante esperado ocorre quando a polcia ou qualquer pessoa, por algum
motivo, soube, de forma lcita, que em um determinado local algum praticaria um
crime. O flagrante esperado reconhecido como plenamente lcito, vlido, pois aquele
que pretende efetuar a priso apenas aguarda o momento correto para agir, sem qualquer
participao na cadeia ftica que levou ao resultado. Este flagrante , portanto, legal,
NO sendo cabvel o relaxamento de priso, salvo se existentes outras ilegalidades.
Flagrante retardado ou diferido Da mesma forma, a princpio lcito o flagrante
retardado ou diferido, em que h o retardo no momento do flagrante para que se consiga
um maior nmero de provas, ou outros elementos de investigao criminal, mas entende

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a jurisprudncia dos Tribunais Superiores que deve ser mantida uma permanente
vigilncia nesta modalidade de flagrante. Trata-se, em verdade, de uma modalidade de
flagrante esperado, que foi introduzida no ordenamento jurdico pela Lei n 9.034/95,
atualmente revogada pela Lei n 12.850/2013, que, hoje, prev a ao controlada, na
qual o flagrante retardado se desenvolve, em seu art. 8. So, portanto, exemplos
expressos desta modalidade de flagrante delito aqueles decorrentes do Art. 8 da Lei n
12.850/2013 atual Lei de Combate ao Crime Organizado e o Art. 53, 2, da Lei n
11.343/06 Lei de Txicos.
OBS.: A atual sistemtica da Lei n 12.850/2013, em consonncia com o que j
estava disposto na Lei n 11.343/06, exige a comunicao prvia do juiz e do Ministrio
Pblico quando do retardo do flagrante. Vejamos o que diz a nova lei de combate ao
crime organizado:

Art. 8 Consiste a ao controlada em retardar a interveno


policial ou administrativa relativa ao praticada por organizao
criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observao e
acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento
mais eficaz formao de provas e obteno de informaes.
1 O retardamento da interveno policial ou administrativa
ser previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso,
estabelecer os seus limites e comunicar ao Ministrio Pblico.
2 A comunicao ser sigilosamente distribuda de forma a
no conter informaes que possam indicar a operao a ser efetuada.
3 At o encerramento da diligncia, o acesso aos autos ser
restrito ao juiz, ao Ministrio Pblico e ao delegado de polcia, como
forma de garantir o xito das investigaes.
4 Ao trmino da diligncia, elaborar-se- auto circunstanciado
acerca da ao controlada.

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OAB XVI EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
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Logo, no flagrante esperado e no flagrante retardado, no cabvel o pedido de


relaxamento da priso em flagrante, pois no existe ilegalidade. Neste sentido, a
seguinte deciso do STJ:

HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. FLAGRANTE


PREPARADO.

INEXISTNCIA.

FLAGRANTE

ESPERADO.

HIPTESE

VIOLAO

QUE

AO

CONFIGURA

PRINCPIO

DA

CORRELAO. DESCABIMENTO. SENTENA QUE ENCONTRA


AMPARO NAS ACUSAES VAZADAS NO ADITAMENTO FEITO
DENNCIA. PENA-BASE. FIXAO ACIMA DO PATAMAR MNIMO.
CONSEQUNCIAS DO CRIME. OBTENO DE LUCRO FCIL.
CIRCUNSTNCIA INERENTE AO TIPO. VEDAO PROGRESSO
DE REGIME. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. Nos termos da Smula n 145STF, no h crime, quando a
preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua
consumao.
2. No caso dos autos, a ao policial partiu de investigaes
efetivadas a partir do descobrimento da droga, dentro de um veculo
responsvel por entregar mercadorias peas automobilsticas. O ora
paciente foi reconhecido pela atendente da empresa transportadora
como sendo o responsvel pela remessa das peas e tambm da droga
apreendida.
3. De se ver que, a partir da interceptao da droga, a
autoridade policial apenas acompanhou o restante da operao
supostamente levada a efeito pelo ora paciente, at a chegada em sua
residncia, quando lhe foram entregues as encomendas pelo
funcionrio da transportadora e dada voz de priso. Assim, inexiste
flagrante preparado. A hiptese, como bem delineou o Tribunal de
origem, caracteriza flagrante esperado. ()
(STJ. HC 83196 / GO. (proc. 2007/0113377-5). Rel. Min. Og
Fernandes. Sexta Turma. J. 30/06/2010. DJ e 09/08/2010)

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a) No pedido de relaxamento de priso em flagrante no se discute o mrito


da causa.
No pedido de relaxamento de priso em flagrante o que se discute to somente
a ilegalidade da priso em flagrante, no havendo discusso de mrito. Esta discusso
ser abordada na pea processual oportuna, como a resposta acusao.

b) Impossibilidade de priso em flagrante para o crime de consumo de


drogas.
O consumo de drogas considerado crime, consoante art. 28, da Lei n
11.343/2006, porm esta conduta no mais admite a aplicao de pena privativa de
liberdade, somente sendo a ela aplicvel penas alternativas, como a restritiva de direito
(art. 48, 1, da Lei n 11.343/2006). Por este motivo, a Lei de Txicos veda,
expressamente, a priso em flagrante do simples usurio (art. 48, 2, da Lei n
11.343/2006), devendo o mesmo ser conduzido sede policial apenas para se lavrar um
termo circunstanciado de ocorrncia TCO.
Neste sentido vale lembrar o teor do art. 48, 2, da Lei n 11.343/2006:

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes


definidos neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicandose, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo Penal e da
Lei de Execuo Penal.
2 Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se
impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente
encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o
compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado
e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios.

Alm disso, o Juiz e o Delegado de Polcia, conforme orientao do STJ, devem


observar o art. 28 2 da Lei de Drogas para distinguir o consumo de drogas do trfico,
no sendo apenas a quantidade o critrio preponderante para distinguir o trfico de
drogas do consumo. Neste caso, devero ser levados em conta tambm a natureza da

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substncia apreendida, o local e as condies em que se desenvolveu a ao, as


circunstncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

c) Priso em flagrante em crimes culposos.


Existe discusso sobre a possibilidade ou no de priso em flagrante em crimes
culposos. De acordo com posio majoritria, a priso em flagrante poderia ocorrer, no
entanto, no seria mantida. Seria lavrado o auto de priso em flagrante, mas concedida a
liberdade provisria ao preso, at porque no , a princpio, possvel decretar a priso
preventiva em crimes culposos. Ressalte-se que no h dvida sobre a possibilidade de
captura e conduo. A dvida se d quanto lavratura. certo, entretanto, que, ainda
que venha a ser lavrado o auto (APF), dever a autoridade policial conceder liberdade
provisria mediante fiana, ou representar para que o juiz a conceda, com ou sem
fiana, j que incabvel priso preventiva em crimes culposos.
Devemos lembrar que em crimes de leso corporal culposa de trnsito ou
homicdio culposo de trnsito est vedada a priso em flagrante, embora a mesma possa
ocorrer no caso de omisso de socorro (que crime doloso).

2.5. Estrutura do relaxamento de priso

Endereamento
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE __________________________ (Regra Geral)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA
CRIMINAL DA SEO JUDICIRIA DE ___________________ (Crimes da
Competncia da Justia Federal).
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO
TRIBUNAL DO JRI DA COMARCA DE ___________________ (Crimes dolosos
contra a vida, tentados ou consumados) *
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO
ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE ___________________ (Infraes de
menor potencial ofensivo) *
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE

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VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA


DE ___________________ (em caso de violncia domstica contra a mulher)
* Ateno: Em caso de Jri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expresso
Comarca de dever ser substituda por Seo Judiciria de
No precisa saltar 10 linhas efetivamente.
Identificao do preso
(Fazer pargrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profisso, portador da Cdula de
Identidade nmero ______, expedida pela ______, inscrito no Cadastro de Pessoa
Fsica do Ministrio da Fazenda sob o nmero ______, residncia e domiclio, por seu
advogado abaixo assinado, conforme procurao anexa a este instrumento, vem muito
respeitosamente presena de Vossa Excelncia, requerer o
RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE
Com fundamento no art. 5, LXV da Constituio Federal, e art. 310, I, do Cdigo de
Processo Penal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
1. Dos Fatos
2. Da(s) ilegalidade(s) da priso em flagrante
Mostrar claramente as ilegalidades do flagrante e discorrer sobre essas
ilegalidades.
3. Da impossibilidade de decretao da priso preventiva
Como existe a possibilidade do juiz relaxar a priso e decretar a priso
preventiva, deve-se deixar claro ao julgador que no existe motivo para a
custdia cautelar.
4. Pedido
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia o relaxamento da priso em
flagrante imposta ao requerente, a fim de que possa permanecer em liberdade durante o
processo.
Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministrio Pblico e,
expedindo-se o alvar de soltura, pede deferimento. (Pedido de oitiva do representante
do Ministrio Pblico no obrigatrio, j que a priso demonstra-se flagrantemente
ilegal. Todavia, a realizao do pedido pode ser feita, sem nenhum encargo ao
candidato).
Comarca, data.
Advogado, OAB

2.6. Casos prticos

CASO PRTICO RESOLVIDO

Arlindo, 22 anos, conhecido na localidade em que reside por ser traficante.


Todos os sbados, Luiz, Clcio, Felipe e Daniel vo Comunidade de Itaperim no

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intuito de conseguir as substncias entorpecentes. Por diversas vezes, a Polcia j


invadiu a localidade, mas nunca achou nada de concreto para que houvesse a priso de
Arlindo, bem como dos envolvidos. Fred, Policial Militar, resolveu, sozinho, investigar
o caso, para achar a melhor maneira de prender a organizao criminosa, j que tem
conhecimento de que Arlindo no trabalha sozinho em Itaperim. Com isso, na sextafeira, dia 21 de novembro de 2014, Fred decide ir at Arlindo pedir a substncia
entorpecente. Ao encontrar-se com o traficante, provoca-o requerendo 10 papelotes da
droga ilcita, ocasio em que Arlindo informa no a possuir em depsito, j que a
demanda muito grande pro incio do fim de semana. Fred ento, continua provocando
Arlindo, no intuito de conseguir prend-lo em flagrante, momento em que pede ao
traficante que v pegar a droga em outro lugar, oferecendo o dobro do valor estipulado.
Arlindo ento, motivado por Fred, resolve buscar a substncia j que no tinha em
depsito para vender a Fred a quantia desejada. Quando Arlindo retorna com a droga, o
policial o prende em flagrante delito pelo crime de Trfico de Entorpecente, previsto no
art. 33 da Lei 11.343/06. Conduzido Delegacia Especializada, foram cumpridas as
formalidades de praxe, com a remessa do flagrante ao juzo competente, ao Ministrio
Pblico, bem como ao Advogado indicado por Arlindo, alm da comunicao imediata
famlia do preso. Todavia, o delegado deixou de entregar nota de culpa ao preso, bem
como de tomar-lhe o devido recibo.
Na qualidade de advogado contratado pela famlia de Arlindo, com base nas
informaes acima expostas, elabore a pea cabvel no intuito de garantir a liberdade do
seu cliente, excetuando-se a possibilidade de intento do Habeas Corpus.

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA


CRIMINAL DA COMARCA _________ (poderia ser indicada a COMARCA DE
ITAPERIM)
OBS: como a questo no informou se na localidade possua ou no vara
especializada dos feitos relativos a entorpecentes, utiliza-se a regra geral do
endereamento.
Arlindo, (nacionalidade), (estado civil), portador da Cdula de Identidade
nmero _________, expedida pela _________, inscrito no Cadastro de Pessoa Fsica
do Ministrio da Fazenda sob o nmero _________, (residncia e domiclio), por seu
advogado abaixo assinado, conforme procurao anexa a este instrumento, vem muito

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respeitosamente presena de Vossa Excelncia, requerer o


RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE
com fundamento no artigo 5, LXV da Constituio Federal, e art. 310, I, do Cdigo de
Processo Penal, pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:
1. Dos Fatos
Conforme consta do auto de priso, o requerente foi preso em flagrante em
razo do suposto crime de trfico de entorpecentes na localidade em que reside.
O crime teria ocorrido porque o policial que hoje sabe chamar-se Fred,
fazendo-se passar por usurio interessado na aquisio de entorpecente, induziu o ora
requerente, insistentemente, a arrumar-lhe a droga.
Conforme consta do auto de priso em flagrante, o ora requerente no trazia
consigo, no portava, no guardava e muito menos possua em depsito qualquer
substncia entorpecente, o que era do conhecimento do referido policial que, ainda
assim, instigou o requerente a lhe conseguir a substncia.
Assim, qualquer conduta porventura praticada pelo requerente somente o foi
porque motivada pelo policial provocador.
Alm disso, aps a lavratura do auto de priso em flagrante e demais
formalidades, a autoridade policial no deu ao ora requerente a nota de culpa, contendo
a devida tipificao penal, bem como o nome dos condutores, no tendo, portanto, o
acusado prestado o devido recibo.
2. Das ilegalidades da priso em flagrante
A priso em flagrante ilegal em virtude da ocorrncia do flagrante
preparado, previsto na Smula 145 do Supremo Tribunal Federal.
Esse tipo de flagrante ocorre quando algum, de forma insidiosa, provoca o
agente prtica de um crime para, durante os atos de execuo supostamente punveis,
efetuar sua priso, evitando, assim que o delito se consume. Nesta espcie de flagrante
no h crime e a priso se configura flagrantemente ilegal.
Os tribunais entendem que essa hiptese de flagrante seria a hiptese de crime
impossvel previsto no artigo 17 do Cdigo Penal.
No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito
e, ao mesmo tempo, toma providncias para evitar a consumao. Assim, no flagrante
preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador, sem o qual no
haveria a prtica daquela suposta conduta. E se a inteno do agente no natural, uma
vez que induzida pelo provocador, inexiste o crime, existindo total ilegalidade material
no flagrante.
No bastasse a preparao do flagrante no caso concreto, o que, por si s, j
seria suficiente para caracterizar a ilegalidade material da priso, ainda h, no caso
concreto, ilegalidade formal no ato da autoridade policial, pois no foi dada ao preso a
nota de culpa, documento que indica o artigo em que se encontra incurso, bem como o
motivo da priso, alm do nome dos condutores e das testemunhas.
Ressalte-se que a nota de culpa deve ser expedida dentro do prazo de 24 horas
contadas do momento da captura, conforme preceitua o art. 306, 2, do Cdigo de
Processo Penal, caracterizando-se ainda como uma garantia constitucional, prevista no
artigo 5, LXIV, da Constituio Federal. Patente, portanto, a ilegalidade formal da
priso em flagrante.
3. Da impossibilidade de decretao de priso preventiva
Por fim, em carter subsidirio e apenas por cautela, vale ressaltar que no caso
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concreto, aps o relaxamento da priso em flagrante em face dos patentes vcios


formais, no existe a possibilidade de ser decretada a priso preventiva do requerente.
No caso em comento no existe quaisquer dos motivos que autorizariam a
priso preventiva, configurando-se evidente a impossibilidade de manuteno do
indiciado, ora requerente, no crcere, a qualquer ttulo.
4. Pedido
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, com base no artigo 5, LXV da
Constituio Federal, e art. 310, I, do Cdigo de Processo Penal, diante da flagrante
ilegalidade de sua priso, o imediato relaxamento da priso em flagrante imposta ao
requerente.
Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministrio Pblico e
expedindo-se o alvar de soltura, pede deferimento. (Pedido de oitiva do representante
do Ministrio Pblico no obrigatrio, j que como a priso ilegal, no h que se
realizar a oitiva do parquet. Todavia, a realizao do pedido pode ser feita, sem
nenhum encargo ao candidato).
Comarca (ou Itaperim), Data.
Advogado, OAB
CASO PRTICO PROPOSTO

Caio, estava passeando pela rua quando se deparou com Nanda, parada espera
do nibus para chegar em casa. Percebendo que Nanda estava distrada, Caio resolveu
subtrair o celular do bolso de trs da cala da vtima e saiu correndo pelas ruas do bairro
Beta, ocasio em que Nanda comeou a gritar pega ladro, pega ladro. Nesse
momento, dois policiais chegaram localidade e logo empreenderam perseguio ao
acusado que foi capturado a 500 metros do local do crime. Ao ser levado para a
Delegacia, o delegado de planto, Tcio, comeou a lavrar o auto de priso em flagrante
pela prtica de furto, nos termos do art. 155, do Cdigo Penal. Ao pegar a identificao
do acusado, percebeu que Caio s faria aniversrio um dia depois do ocorrido,
verificando tambm ser o agente menor de 18 anos na poca do fato. Sendo assim,
resolveu deixar Caio na cadeia at a data do aniversrio para ento lavrar o APF. No dia
22 de junho, logo pela manh, na data de aniversrio de 18 anos de Caio, Tcio terminou
de digitar o auto de priso em flagrante, informando a Caio que ele no teria direito a
nenhum tipo de benefcio e que ficaria preso at que contratasse algum advogado. Ao
longo das 24 horas, comunicou a priso em flagrante ao juiz de planto e ao
representante do Ministrio Pblico. Todavia, como j tinha passado da hora do seu
planto, no realizou as demais formalidades, requerendo que tal atitude fosse realizada

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pelo Delegado substituto, que assim o fez, mas apenas 48 horas aps a priso em
flagrante do agente. Em face dessa situao hipottica, na condio de advogado(a)
contratado(a) por Caio, redija a pea processual que atenda aos interesses de seu cliente.

RESPOSTA:
Pea: RELAXAMENTO DE PRISO EM FLAGRANTE, com fundamento no art.
5, LXV da Constituio Federal, em combinao com art. 310, I do Cdigo de
Processo Penal.
Endereamento: EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA
_________ VARA CRIMINAL DA COMARCA _________
Tese:
Indicar como ilegalidade material a priso ter sido realizada em agente menor de
18 anos. Informar que menor no comete crime e sim ato infracional, nos termos
do art. 103 em combinao com o art. 104, pargrafo nico, ambos do Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) e que o tempo do crime se d, nos
termos do art. 4 do Cdigo Penal no momento da ao ou da omisso, ainda que
seja outro o momento do resultado. Em relao ao menor, somente poderia ter
sido lavrado auto de apreenso, na forma do art. 106 e seguintes da supracitada
lei, sendo incabvel a autuao em flagrante.
Indicar ainda como ilegalidades formais a comunicao extempornea do
flagrante ao juiz e ao MP, a falta de comunicao famlia, defensoria pblica
em caso de no constituio de advogado, bem como da no expedio da nota
de culpa, consoante art. 306, caput e pargrafos, do Cdigo de Processo Penal.
Ainda possvel indicar o cometimento, por parte do Delegado de Polcia, de
crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 3, a da Lei 4.898/65, por ter
deixado o agente preso ilegalmente e sem nenhum tipo de benefcio.

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Pedido: Reconhecimento da ilegalidade da priso, com o consequente relaxamento da


priso em flagrante, oitiva do representante do Ministrio Pblico* e a expedio do
alvar de soltura.

* A oitiva do representante do MP seria dispensvel no caso concreto, porm


melhor excesso do que falta.

3. QUADROS SINTICOS PARA MEDIDAS DE LIBERDADE

MEDIDAS DE

CAUSA OU

CONTRACAUTELA

CAUTELA

(PEDIDO DE LIBERDADE)

(TIPO DE PRISO)

Relaxamento de Priso

Liberdade Provisria

Revogao da Preventiva

Priso ILEGAL

Priso em flagrante
LEGAL

Priso preventiva
LEGAL

EFEITOS

Liberdade Plena

Vinculao ao juzo e ao
processo, podendo ainda o
juiz impor uma das
cautelares no prisionais
previstas nos arts. 319 e
320 do CPP

Acarretaria
liberdade
plena, mas o juiz pode
cumular com as cautelares
no prisionais previstas nos
arts. 319 e 320 do CPP.

HIPTESES FTICAS

HIPTESE

AUTORIDADE
COATORA

MEDIDA
CABVEL

Priso em flagrante ilegal da


qual o juiz ainda no tomou
cincia.

Delegado de Polcia

Relaxamento de priso
endereado ao juiz.

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Juiz toma cincia da priso em


flagrante legal e ainda no se
manifestou acerca da concesso
da liberdade provisria, no
decretou a preventiva, nem
relaxou a priso, mas ainda
estamos dentro de um prazo
razovel.

Liberdade
juiz

Juiz toma cincia da priso em


flagrante e no se manifesta
acerca
da
concesso
da
liberdade
provisria,
nem
decreta a preventiva, nem relaxa
a priso. Ou seja, mantm o
preso em flagrante alm do que
autoriza a lei art. (310 do CPP).

Habeas corpus no tribunal

Priso temporria
ilegalmente.

decretada

Priso preventiva
ilegalmente

decretada

provisria

ao

Juiz

Habeas corpus no tribunal


Juiz

Habeas corpus no tribunal


Juiz

Priso preventiva legal cujos


pressupostos desapareceram.

Revogao da preventiva
ao juiz.
Caso ele negue, habeas
corpus no tribunal.

Priso em flagrante legal.

Liberdade
juiz.

Priso temporria legal cujos


motivos cessaram.

Revogao da temporria
ao juiz. Caso ele negue,
habeas corpus no tribunal.

Inqurito policial instaurado em


conduta flagrantemente atpica
ou quando for evidente a falta

Delegado de Polcia

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provisria

ao

Habeas corpus ao juiz para


trancamento do inqurito
policial.

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OAB XVI EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
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de justa causa.

4. LIBERDADE PROVISRIA

4.1. Cabimento

A liberdade provisria a medida cabvel nas hipteses de flagrante lcito, tanto


na materialidade quanto na formalidade, devendo-se demonstrar que NO EXISTE A
NECESSIDADE de se manter o agente encarcerado.
Existem algumas formas de se demonstrar a desnecessidade de manuteno da
priso do agente, o que ser devidamente analisada a seguir. Antes de mencion-las,
importante observar as seguintes dicas:
DICAS!

1) A liberdade provisria somente possvel em casos de flagrantes legais,


portanto, ao pleitear a medida, o requerente est admitindo a legalidade do flagrante. O
advogado simplesmente no questiona a legalidade do flagrante, em decorrncia, no se
discute em preliminar a ilegalidade da priso no pedido de liberdade provisria.

2) A liberdade provisria tem por objetivo a restituio do preso ao status de


liberdade, uma vez que ausentes os pressupostos da priso preventiva.
3) Assegura a Constituio Federal que ningum ser levado priso ou nela
mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 5, LXVI,
da CRFB/88).

4.2. Formas de se demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em


flagrante

a) Ausncia dos requisitos que autorizam a priso preventiva.

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OAB XVI EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
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Uma das formas de se demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em


flagrante esclarecer que no esto presentes, no caso concreto, os requisitos
autorizadores da priso preventiva, previstos nos artigos 312 e 313 do CPP, sendo
cabvel o pedido de liberdade provisria COM ou SEM fiana nos termos do art. 321 e
seguintes do CPP.
Ressalte-se que, se qualquer dos motivos autorizadores da priso preventiva
estiver presente, a liberdade provisria no ser concedida, a qualquer ttulo, motivo
pelo qual, para o reconhecimento e a elaborao a pea processual da liberdade
provisria, de suma importncia ter um conhecimento mais aprofundado sobre a
priso preventiva, modalidade de priso cautelar.
Vale transcrever os artigos relacionados aos requisitos que autorizam a priso
preventiva previstos no CPP:

Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do


processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio,
se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do
querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial.

Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como


garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da
instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando
houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.
Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser
decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes
impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4).

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a
decretao da priso preventiva:
I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade
mxima superior a 4 (quatro) anos;

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II se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena


transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.
64 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal;
III se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a
mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia,
para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia;
IV (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva
quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta
no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso
ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se
outra hiptese recomendar a manuteno da medida.

Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se


o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado
o fato nas condies previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23
do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal.

Art. 315. A deciso que decretar, substituir ou denegar a priso


preventiva ser sempre motivada.

Cabe neste momento relembrar a frmula para o cabimento da preventiva:

PP = 2p + 1f + 1ca
Sendo:
PP= priso preventiva;
p= pressupostos = prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria (fumus
comissi delicti) art. 312 do CPP;
f= fundamentos = garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia
da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal (periculum in mora ou
periculum libertatis) art. 312 do CPP;
ca= condies de admissibilidade = hipteses de cabimento da preventiva art. 313
do CPP.

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Direito Penal
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Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a
decretao da priso preventiva:
I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade
mxima superior a 4 (quatro) anos;
II se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.
64 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal;
III se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a
mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia,
para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia;
IV (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva
quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta
no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso
ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se
outra hiptese recomendar a manuteno da medida.

Assim, para que uma priso preventiva seja decretada, devem estar presentes o
fumus comissi delicti (prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria) e o
periculum libertatis (garantia da ordem pblica ou garantia da ordem econmica ou
convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal). Alm
disso, deve haver previso legal de priso para aquele caso concreto, ao que chamamos
legalidade ou condies de admissibilidade.
Devem-se observar os arts. 312 e o 313 do CPP que do os critrios objetivos
autorizadores da priso preventiva. So estes os critrios a serem analisados pelo juiz
quando toma cincia do flagrante, j que, com a reforma implementada pela Lei n
12.403/2011, no mais possvel a manuteno da priso em flagrante aps a cincia
formal do juzo.
Assim, ao receber os autos do flagrante, o juiz deve atentar para o que dispe o
art. 310 do CPP, com a atual redao:

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Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever


fundamentadamente:
I relaxar a priso ilegal; ou
II converter a priso em flagrante em preventiva, quando
presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se
revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas
da priso; ou
III conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.
Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em
flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes dos
incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 Cdigo Penal, poder, fundamentadamente,
conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de
comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao.

Na liberdade provisria a discusso , portanto, de mrito, e deve-se demonstrar


que no esto presentes os requisitos objetivos e subjetivos da priso preventiva,
devendo ser pleiteada at o momento em que o juiz toma cincia e decide conforme art.
310 supra.
Repare que o juiz deve, de acordo com o atual art. 310 do CPP, manifestar-se de
ofcio acerca da concesso do benefcio, mas nada impede que seja o mesmo, antes
daquele momento, provocado pelo advogado. Entretanto, se no houver pedido de
liberdade provisria em momento anterior, nem o juiz a conceder de ofcio, ou seja, se
aps cincia do flagrante, o juiz mantiver o preso em flagrante, sem conceder a
liberdade, relaxar a priso ou converter o flagrante em preventiva, a priso passa a ser
priso ilegal, e, a partir da, a soluo seria impetrar o habeas corpus no tribunal, j que
o juiz, agindo em desconformidade com a lei, passa a se configurar como autoridade
coatora.
Hoje, portanto, em razo da nova lei, quando o juiz for analisar o flagrante
inicial, ter que decidir se deve conceder a liberdade provisria ou se modifica esse
flagrante pela priso preventiva, fundamentando-a no art. 312 do CPP, ou ainda se h a
possibilidade de aplicao de outra medida cautelar diversa da priso (art. 319 do CPP).

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Ou seja, o juiz agora tem que fundamentar mais as suas decises, no sendo possvel a
manuteno do flagrante aps a cincia formal do juiz. O flagrante legal tem, ento,
natureza de uma pr-cautelar, j que haver necessariamente a sua converso em outra
cautelar, seja ela a preventiva, seja uma das cautelares no prisionais previstas nos arts.
319 e 320 do CPP:

Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso:


I comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies
fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares
quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou
acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas
infraes;
III proibio de manter contato com pessoa determinada
quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou
acusado dela permanecer distante; (Redao dada pela Lei n 12.403, de
2011).
IV proibio de ausentar-se da Comarca quando a
permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou
instruo; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
V recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de
folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos;
(Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
VI suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de
natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua
utilizao para a prtica de infraes penais; (Includo pela Lei n
12.403, de 2011).
VII internao provisria do acusado nas hipteses de crimes
praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos
conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal)
e houver risco de reiterao;

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VIII fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o


comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu
andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial;
IX monitorao eletrnica.
1, 2 e 3 (revogados)
4 A fiana ser aplicada de acordo com as disposies do
Captulo VI deste Ttulo, podendo ser cumulada com outras medidas
cautelares.

Art. 320. A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada


pelo juiz s autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas do
territrio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o
passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
LEMBRE-SE:
Medidas de contracautela Nada mais so que medidas cautelares que visam
atacar uma cautela j decretada pelo juzo. As medidas de contracautela ou cautelares de
liberdade so endereadas ao juzo processante, o que as diferencia da ao autnoma
de impugnao de Habeas Corpus.
So medidas de contracautela ou cautelares de liberdade o relaxamento de
priso, visto no captulo anterior, a liberdade provisria e a revogao da preventiva,
que hoje pode ser aplicada tambm priso temporria. Veja novamente o quadro
abaixo:

MEDIDAS DE

CAUSA OU

CONTRACAUTELA

CAUTELA

(PEDIDO DE LIBERDADE)

(TIPO DE PRISO)

Relaxamento de Priso

Liberdade Provisria

Priso ILEGAL
Priso em flagrante
LEGAL
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EFEITOS

Liberdade Plena

Vinculao ao juzo e ao
processo, podendo ainda o

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juiz impor uma das


cautelares no prisionais
previstas nos arts. 319 e
320 do CPP

Revogao da Preventiva

Priso preventiva
LEGAL

Acarretaria
liberdade
plena, mas o juiz pode
cumular com as cautelares
no prisionais previstas nos
arts. 319 e 320 do CPP.

Como j foi dito acima a priso preventiva possui a seguinte frmula PP = 2P +


1f + 1Ca, que pode ser explicada da seguinte forma:
Pressupostos a lei exige prova da materialidade do crime, ou seja, no que se refere
a materialidade deve-se ter a certeza de que ela foi demonstrada mediante prova. Alm
disso, a lei exige a existncia de indcios suficientes da autoria, isto , deve-se
demonstrar indicativos de que o sujeito o autor ou participou do crime, no sendo
exigida prova cabal em relao a este segundo pressuposto. Contudo, devem estar
presentes estes dois pressupostos para que seja vivel a decretao da priso preventiva,
conforme interpretao extrada do art. 312, do CPP.
Fundamentos existem quatro fundamentos, devendo haver pelo menos um para
que seja vivel a decretao da priso preventiva. Os fundamentos da priso preventiva
podem ser explicados da seguinte forma:
Garantia de ordem pblica ocorre quando h risco na prtica de novas infraes
por parte do indiciado ou ru, motivo pelo qual o mesmo no ser solto. A preocupao
est na segurana social, uma vez que h srios indcios de que o ru, se solto estiver,
voltar a delinquir. A preventiva decretada com o objetivo de se evitar que o indivduo
venha a cometer mais crimes. Contudo, importante ressaltar que no mais se admite
uma preventiva fundada em clamor pblico ou na gravidade abstrata da conduta. Neste
sentido, indicamos a leitura do voto do Min. Celso de Mello no HC 80719 / SP,
parcialmente transcrito abaixo:

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A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter


excepcional, somente devendo ser decretada em situaes de absoluta
necessidade. A priso preventiva, para legitimar-se em face de nosso
sistema jurdico, impe alm da satisfao dos pressupostos a que se
refere o art. 312 do CPP (prova da existncia material do crime e indcio
suficiente de autoria) que se evidenciem, com fundamento em base
emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa
extraordinria medida cautelar de privao da liberdade do indiciado ou
do ru. A PRISO PREVENTIVA ENQUANTO MEDIDA DE
NATUREZA CAUTELAR NO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR
PUNIO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RU. A priso
preventiva no pode e no deve ser utilizada, pelo Poder Pblico,
como instrumento de punio antecipada daquele a quem se imputou a
prtica do delito, pois, no sistema jurdico punies sem processo e
inconcilivel com condenaes sem defesa prvia. A priso preventiva
que no deve ser confundida com a priso penal no objetiva infligir
punio quele que sofre a sua decretao, mas destina-se, considerada a
funo cautelar que lhe inerente, a atuar em benefcio da atividade
estatal desenvolvida no processo penal. O CLAMOR PBLICO, AINDA
QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NO CONSTITUI FATOR
DE LEGITIMAO DA PRIVAO CAUTELAR DA LIBERDADE.
O estado de comoo social e de eventual indignao popular,
motivado pela repercusso da prtica da infrao penal, no pode
justificar, s por si, a decretao da priso cautelar do suposto autor do
comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilao do
postulado fundamental da liberdade. O clamor pblico precisamente
por no constituir causa legal de justificao da priso processual (CPP,
art. 312) no se qualifica como fator de legitimao da privao
cautelar da liberdade do indiciado ou do ru

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Garantia de ordem econmica a priso decretada por garantia da ordem


econmica quando verificada a probabilidade de, estando solto o ru, voltar o mesmo a
praticar crimes contra a ordem econmica ou as relaes de consumo. Trata-se de
questo semelhante garantia da ordem pblica, porm com especificidade para crimes
desta natureza (contra a ordem econmica ou as relaes de consumo).
Convenincia da instruo criminal ocorre quando h risco do indiciado ou ru, se
solto, dificultar o andamento do inqurito policial ou da instruo criminal,
prejudicando, assim, a colheita de provas. Os clssicos exemplos so aqueles em que o
ru ameaa testemunhas, forja provas, prejudica percias, destri documentos etc.
Segurana da aplicao da lei penal ocorre quando h risco do indivduo, se solto,
tentar evadir-se, furtando-se aplicao da lei no caso de uma eventual condenao. Ou
seja, h risco de o ru vir a fugir, o que inviabilizaria a aplicao da lei penal.
LEMBRETE: No possvel a priso preventiva fundamentada exclusivamente na
repercusso social do crime, gravidade em abstrato da conduta ou clamor pblico.
Assim, uma priso decretada por tais motivos no possui fundamentao idnea,
configurando-se numa priso ilegal, passvel de habeas corpus.

Alm dos pressupostos, que nos indicam a necessidade da priso, deve-se


analisar se a priso preventiva possvel naquele caso concreto, da a necessidade de se
verificar as condies de admissibilidade.
Deve-se observar o art. 313 do CPP:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a
decretao da priso preventiva:
I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade
mxima superior a 4 (quatro) anos;
II se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.
64 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal;

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III se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a


mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia,
para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia;
IV (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva
quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta
nofornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser
colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se
outra hiptese recomendar a manuteno da medida.

Como antes indicado, no cabvel liberdade provisria quando presente


qualquer dos motivos autorizadores da preventiva. Assim, para requerer a liberdade
provisria deve-se demonstrar a ausncia do periculum libertatis, ou seja, a ausncia da
garantia de ordem pblica, garantia da ordem econmica, convenincia da instruo
criminal ou aplicao da lei penal, da mesma forma em que no ser cabvel a
preventiva em hipteses diversas daquelas indicadas no art. 313 supra. Ou seja, no
cabvel priso preventiva em crimes com pena mxima in abstracto igual ou inferior a 4
(quatro) anos, salvo se o indiciado ou ru for reincidente (inciso II do art. 313), se
houver necessidade de garantia das tutelas de urgncia nos casos de violncia domstica
(veja inciso III do art. 313), ou ainda nos casos em que h dvida sobre a identidade
civil (pargrafo nico do 313).
A priso preventiva a ultima ratio. Por tal motivo, hoje, o juiz somente poder
decret-la quando as medidas cautelares de que trata os artigos 319 e 320 do CPP forem
insuficientes ao caso concreto, mostrando-se a preventiva extremamente necessria.
Assim, na pea em que ser formulado o pedido de liberdade provisria, deve o
candidato demonstrar que no esto presentes os pressupostos, ou no esto presentes os
fundamentos ou no esto presentes as condies de admissibilidade da priso
preventiva, pedindo, em seguida, a concesso da liberdade provisria.
Lembre-se, entretanto, que nos casos em que o juiz j tenha decretado a
preventiva, embora ausentes seus requisitos, a priso ser manifestamente ilegal, e o
juiz passa a ser considerado autoridade coatora, caso em que a medida correta o
habeas corpus, endereado ao tribunal competente.

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Ainda em relao a priso preventiva, vale lembrar que ela possui as seguintes
caractersticas bsicas:

1) Somente pode ser decretada mediante ordem judicial. Vale ressaltar que a
decretao pode ocorrer de ofcio pelo juiz ou mediante provocao (delegado de
polcia, Ministrio Pblico, querelante ou assistente). Fique atento, pois a priso
temporria no pode ser decretada de oficio, esta somente poder ser decretada por
provocao da autoridade policial ou do MP (em caso de representao da autoridade
policial ser necessrio ouvir o MP art. 2, 1, Da Lei. 7960/89).

Importante lembrar, entretanto, que aps a alterao da Lei n 12.403/11, o art.


311 do CPP somente admite que o juiz decrete a priso preventiva de ofcio durante a
ao penal. Assim, caso a mesma seja decretada de ofcio em fase de inqurito estar
configurada priso ilegal e, como o juiz a autoridade coatora, cabvel habeas corpus
para o tribunal.

2) A priso preventiva no tem prazo determinado, o seu prazo ser mantido


enquanto persistirem os seus requisitos autorizativos. No caso dela j ter sido decretada
e o advogado entenda que no mais persistem os seus requisitos, deve haver um pedido
de revogao. A priso preventiva rebus sic stantibus, ou seja, dura enquanto durar o
estado das coisas.

3) A priso preventiva pode ser decretada a qualquer tempo desde que no tenha
existido o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Logo, plenamente
possvel a decretao da priso preventiva em fase recursal, desde que presentes os
motivos que a autorizam.
Importante lembrar que questes meramente pessoais, por si s, no ensejam a
concesso da liberdade provisria, ou seja, o advogado deve demonstrar que no esto
presentes todos os requisitos objetivos da priso preventiva.
Outra forma de demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em
flagrante delito quando, no caso concreto, o acusado estiver amparado por uma
excludente de ilicitude prevista no art. 23 do CP, tendo em vista que, nos termos do art.

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310, pargrafo nico, do CPP, a presena de qualquer destas excludentes autoriza a


concesso da liberdade provisria SEM fiana.
A razo da existncia desta hiptese de concesso de liberdade provisria sem
fiana a de que se houver indcios de que o sujeito agiu amparado por uma excludente
de ilicitude, simplesmente no haver crime, e, por consequncia, no h a necessidade
de manter o sujeito preso em flagrante, sendo tambm desnecessria a priso preventiva.

4.3. Espcies de liberdade provisria aps a Lei n 12.403/11

Com as alteraes implementadas pela Lei n 12.403/2011, podemos identificar


no Cdigo de Processo Penal as seguintes espcies de liberdade provisria:
Liberdade provisria mediante fiana (arts. 322 e seguintes do CPP)
Liberdade provisria sem fiana por pobreza (art. 350 do CPP)
Liberdade provisria porque presentes excludentes de ilicitude (art. 310,
pargrafo nico, do CPP)
Liberdade provisria por ausncia dos pressupostos da preventiva, com possvel
a aplicao das medidas do art. 319 e 320 do CPP (art. 321 do CPP)

Assim, a liberdade provisria poder ser com ou sem fiana. Neste sentido
devem ser observadas as seguintes regras quanto a possibilidade de concesso de fiana
na liberdade provisria:
Cabimento de fiana: regra geral ser cabvel a liberdade provisria COM
fiana.
No cabimento de fiana: exceo que deve estar prevista expressamente na lei.
Desta forma, pode-se elencar de forma resumida quais so as hipteses de
impossibilidade de concesso de fiana hoje:

Art. 323. No ser concedida fiana:


I nos crimes de racismo;
II nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

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III nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou


militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;
IV (Revogado)
V (Revogado)
Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana:
I aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana
anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das
obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo;
II em caso de priso civil ou militar;
III (Revogado)
IV quando presentes os motivos que autorizam a decretao da
priso preventiva (art. 312).
ATENO! Quando analisamos a legislao extravagante, verificamos uma srie
de outras vedaes normativas liberdade provisria ou fiana, como, por exemplo,
no Estatuto do Desarmamento (hiptese expressamente declarada inconstitucional pelo
STF), contudo tais hipteses j eram compreendidas pela jurisprudncia como
inconstitucionais. A jurisprudncia e a doutrina entendem que estes dispositivos ferem a
lgica processual, pois caso seja preso em flagrante o agente no poderia pleitear
liberdade provisria, mas em sendo preso por determinao judicial, poderia
perfeitamente ingressar, atravs de seu advogado com um pedido de revogao.

Todavia, com o advento da Lei n 12.403/2011, desaparece toda e qualquer


discusso, somente sendo vedada a liberdade provisria mediante fiana nos crimes
indicados no art. 323 do CPP acima transcrito, que so os mesmos indicados como
inafianveis pela Constituio Federal de 1988, art. 5, incisos XLII, XLIII e XLIV:
XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
XLIII a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de
graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por

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eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitlos, se omitirem;


XLIV constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrtico;

Estando presente qualquer das vedaes acima elencadas, NO ser possvel a


concesso da liberdade provisria COM fiana, entretanto, uma vez ausentes os
pressupostos da priso preventiva, surge a discusso sobre a possibilidade da liberdade
provisria SEM fiana, aplicando-se cumulativamente as medidas cautelares previstas
no art. 319 e 320 do CPP j vistas anteriormente. Lgico que a discusso doutrinria e
jurisprudencial acirrada, mas para o advogado, lgico que mais favorvel a tese de
possibilidade de concesso do benefcio.
OBS.: Em regra geral, no h necessidade de pleitear liberdade provisria em
infraes de menor poder ofensivo.

Em caso de ocorrncia desta modalidade de infrao penal, deve o suposto autor


do fato ser encaminhado imediatamente ao JECRIM, e somente na impossibilidade de
adoo deste procedimento, dever o acusado prestar compromisso de a ele comparecer,
no se imputando flagrante nem fiana (art. 69 da Lei n 9.099\95);
Perceba a lgica: no existir flagrante, logo no h que se discutir a liberdade
provisria;
Caso o suposto autor do fato aceite prestar o compromisso de comparecimento
ao juizado e, ainda assim, seja preso em flagrante, tal flagrante ser manifestamente
ilegal, cabendo relaxamento de priso, e no liberdade provisria que, como vimos,
cabvel para prises em flagrante legais;
Somente ser possvel a lavratura do auto de priso em flagrante por infrao de
menor poder ofensivo nas hipteses em que o suposto autor do fato claramente se
recuse a prestar compromisso, cabendo neste caso, a ttulo de excepcionalidade, a
liberdade provisria, que poder ser concedida diretamente pela autoridade policial, j

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OAB XVI EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
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que a infrao de menor potencial ofensivo tem pena de at 2 anos, portanto, inferior
aos 4 anos indicados no art. 322 do CPP.

Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana


nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja
superior a 4 (quatro) anos.
Pargrafo nico. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao
juiz, que decidir em 48 (quarenta e oito) horas.

Em caso de no concesso da liberdade provisria mediante fiana pela


autoridade policial, o preso, ou algum por ele, poder peticionar ao juiz competente
buscando sua concesso.

Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a


concesso da fiana, o preso, ou algum por ele, poder prest-la,
mediante simples petio, perante o juiz competente, que decidir em 48
(quarenta e oito) horas.

Portanto, lembrem-se de que os nicos crimes inafianveis so aqueles


indicados nos incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5 da CRFB e no art. 323 do CPP.

4.4. Casos de decretao de priso temporria ou de priso preventiva

Como j foi dito, o pedido de liberdade provisria ser cabvel quando houver a
priso em flagrante e no houver a necessidade de sua manuteno. Entretanto, o
candidato deve ficar atento ao seguinte detalhe:
Somente ser cabvel o pedido de liberdade provisria se a priso preventiva ou
a priso temporria NO houver sido decretada. Em caso de decretao de uma priso
preventiva ou temporria legal, cabvel ser o pedido de revogao da priso preventiva
ou temporria e no um pedido de liberdade provisria.
A priso preventiva j foi devidamente abordada em tpico anterior, j priso
temporria merece algumas consideraes que podem ser requeridas nas provas.

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Direito Penal
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A priso temporria possui as seguintes caractersticas bsicas:

1) Visa, precipuamente, auxiliar nas investigaes policiais, somente sendo


possvel em fase de inqurito policial. Assim, a priso temporria s pode ser
decretada na fase do inqurito policial desta forma, sendo impossvel sua
decretao aps o recebimento da denncia. Esta outra diferena em relao
priso preventiva, que pode ser decretada a qualquer tempo antes do trnsito em
julgado da sentena penal condenatria.

2) A priso temporria no pode ser decretada de ofcio pelo juiz. Para que ele a
decrete, necessria a representao da autoridade policial ou o requerimento do
Ministrio Pblico. No caso de representao da autoridade policial, antes de
decidir o juiz dever ouvir o Ministrio Pblico.

3) S cabvel nos crimes indicados no art. 1, inc. III, da Lei n 7.960/89.


O rol ali constante taxativo e todos os crimes so, na hiptese, de ao penal
pblica, sendo, portanto, vedado ao ofendido requerer priso temporria. No
cabvel priso temporria em crimes de ao penal privada.
4) Possui prazo determinado diferentemente da priso preventiva, a priso
temporria possui um prazo determinado de durao. Seu prazo de 5 dias,
prorrogvel por mais 5 em caso de comprovada e extrema necessidade. J em
relao aos crimes hediondos e equiparados o seu prazo de 30 dias,
prorrogvel por mais 30 dias em caso de comprovada e extrema necessidade.
Esta prorrogao no automtica, dependendo de deciso fundamentada.

4.5. Questo Polmica: cabvel pedido de liberdade provisria em crimes


hediondos e equiparados?
H muito, doutrina e jurisprudncia discutiam o cabimento da liberdade
provisria nos crimes hediondos e equiparados, destacando-se, dentre as muitas
discusses, decorrentes de inmeras alteraes e inovaes legislativas, aquelas
referentes possibilidade do benefcio no caso de trfico de entorpecentes.

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OAB XVI EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona

Aps as alteraes da Lei n 8.072/90 (Crimes Hediondos) pela Lei n


11.464/2007, os tribunais superiores passaram, salvo decises isoladas, a entender
possvel o pedido de liberdade provisria em crimes hediondos, diferenciando a
liberdade provisria mediante fiana daquela sem fiana por ausncia dos pressupostos
da preventiva.
Por certo, crimes hediondos so inafianveis, e, portanto, inadmissvel a
liberdade provisria mediante fiana. O mesmo podendo ser dito do crime de trfico de
entorpecentes.
A dvida, entretanto, no est na possibilidade de fiana, esta completamente
invivel nestes casos, seja por ditame constitucional (dispe o art. 5, inc. XLIII, da
CRFB/88, que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia
a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e
os que, podendo evit-los, se omitirem), seja em funo do j transcrito art. 323 do
CPP.
A dvida e divergncias dela decorrentes surgiam quanto possibilidade de
concesso da liberdade provisria SEM fiana, quando ausentes os pressupostos da
preventiva.
Inicialmente deve-se saber quais so os crimes hediondos, para tanto deve-se
olhar o art. 1 da Lei n 8.072/90, valendo ressaltar que somente dois crimes sexuais so
hediondos, estupro e o estupro de vulnervel. Alm de inafianveis, os crimes
hediondos so tambm insuscetveis de graa e anistia, devendo a pena ser cumprida
inicialmente no regime fechado, sendo plenamente possvel a progresso de regime
quando cumprido 2/5 da pena se o apenado for primrio, ou 3/5 da pena se reincidente
em crime hediondo especfico. Vale ressaltar que o trfico de entorpecentes, a tortura e
o terrorismo no so hediondos, e sim equiparados a hediondos.
O

STF,

em

maio

de

2012,

decidiu

incidentalmente

pela

inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria, constante do caput do


artigo 44 da Lei n 11.343/2006, estendendo-se, nesse caso, as vedaes constantes
nas demais legislaes vigentes, conforme julgado abaixo:

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OAB XVI EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona

HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC104339)


Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do
Relator, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da
expresso e liberdade provisria, constante do caput do artigo 44 da
Lei n 11.343/2006, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, Joaquim
Barbosa e Marco Aurlio. Em seguida, o Tribunal, por maioria,
concedeu parcialmente a ordem para que sejam apreciados os requisitos
previstos no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal para, se for o caso,
manter a segregao cautelar do paciente, vencidos os Senhores
Ministros Luiz Fux, que denegava a ordem; Joaquim Barbosa, que
concedia a ordem por entender deficiente a motivao da manuteno da
priso do paciente, e Marco Aurlio, que concedia a ordem por excesso
de prazo. O Tribunal deliberou autorizar os Senhores Ministros a
decidirem monocraticamente os habeas corpus quando o nico
fundamento da impetrao for o artigo 44 da mencionada lei, vencido o
Senhor Ministro Marco Aurlio. Votou o Presidente, Ministro Ayres
Britto. Falou pelo Ministrio Pblico Federal o Dr. Roberto Monteiro
Gurgel

Santos,

Procurador-Geral

da

Repblica.

Ausente,

justificadamente, a Senhora Ministra Crmen Lcia. Plenrio,


10.05.2012.
Informativo 665 STF 7 a 11 de maio de 2012
Trfico de drogas e liberdade provisria HC 104339/SP, rel.
Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339) O Plenrio, por maioria,
deferiu parcialmente habeas corpus afetado pela 2 Turma impetrado
em favor de condenado pela prtica do crime descrito no art. 33, caput,
c/c o art. 40, III, ambos da Lei n 11.343/2006, e determinou que sejam
apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o
caso, seja mantida a segregao cautelar do paciente. Incidentalmente,
tambm por votao majoritria, declarou a inconstitucionalidade da
expresso e liberdade provisria, constante do art. 44, caput, da Lei

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OAB XVI EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona

n 11.343/2006 (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37


desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto,
anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em
restritivas

de

direitos).

defesa

sustentava,

alm

da

inconstitucionalidade da vedao abstrata da concesso de liberdade


provisria, o excesso de prazo para o encerramento da instruo
criminal no juzo de origem. Discorreu-se que ambas as Turmas do STF
teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que no
seria

cabvel

liberdade provisria

aos

crimes

de

trfico de

entorpecentes, em face da expressa previso legal.


Entretanto, ressaltou-se que a 2 Turma viria afastando a
incidncia da proibio em abstrato. Reconheceu-se a inafianabilidade
destes crimes, derivada da Constituio (art. 5, XLIII). Asseverou-se,
porm, que essa vedao conflitaria com outros princpios tambm
revestidos de dignidade constitucional, como a presuno de inocncia e
o devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho apriorstico
de concesso de liberdade provisria seria incompatvel com estes
postulados. Ocorre que a disposio do art. 44 da Lei n 11.343/2006
retiraria do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto,
analisar os pressupostos de necessidade da custdia cautelar, a incorrer
em antecipao de pena. Frisou-se que a inafianabilidade do delito de
trfico

de

entorpecentes,

estabelecida

constitucionalmente,

no

significaria bice liberdade provisria, considerado o conflito do


inciso XLIII com o LXVI (ningum ser levado priso ou nela
mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem
fiana), ambos do art. 5 da CF. Concluiu-se que a segregao cautelar
mesmo no trfico ilcito de entorpecentes deveria ser analisada assim
como ocorreria nas demais constries cautelares, relativas a outros
delitos dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciao
dos motivos da deciso que denegara a liberdade provisria ao paciente
do presente writ, no intuito de se verificar a presena dos requisitos do
art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de priso

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OAB XVI EXAME DE ORDEM 2 FASE


Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona

processual exigiria a especificao, de modo fundamentado, dos


elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se que,
na espcie, o juzo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade
provisria formulado pela defesa, no indicara elementos concretos e
individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrio do
paciente, mas somente aludira indiscriminada vedao legal.
Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de prazo na formao
da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada
sentena condenatria confirmada em sede de apelao, na qual se
determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia da
ordem pblica. O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafianabilidade no
constituiria causa impeditiva da liberdade provisria. Afirmou que a
fiana, conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipteses,
poderia ser fixada pela autoridade policial, em razo de requisitos
objetivos fixados em lei. Quanto liberdade provisria, caberia ao
magistrado aferir sua pertinncia, sob o ngulo da subjetividade do
agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5, LXVI, da CF.
Sublinhou que a vedao constante do art. 5, XLIII, da CF diria respeito
apenas fiana, e no liberdade provisria. O Min. Ricardo
Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe de
26.10.2007), a Corte assinalara a vedao constitucional da priso ex
lege, bem assim que os princpios da presuno de inocncia e da
obrigatoriedade de fundamentao de ordem prisional por parte da
autoridade competente mereceriam ponderao maior se comparados
regra da inafianabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou
que, em direito penal, deveria ser observada a personalizao.
Evidenciou a existncia de regime constitucional da priso (art. 5, LXII,
LXV e LXVI) e registrou que a privao da liberdade seria excepcional.
Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que
entendiam constitucional, em sua integralidade, o disposto no art. 44 da
Lei n 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que
a Constituio, ao declarar inafianvel o trfico, no dera margem de

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Direito Penal
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conformao para o legislador. O Min. Joaquim Barbosa, a seu turno,


concedia o writ por entender deficiente a motivao da mantena da
priso processual. Por sua vez, o Min. Marco Aurlio tambm concedia
a ordem, mas por verificar excesso de prazo na formao da culpa, visto
que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenrio, por
maioria, autorizou os Ministros a decidirem, monocraticamente, os
habeas corpus quando o nico fundamento da impetrao for o art. 44
da Lei n 11.343/2006. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio.

Assim, surgindo a discusso na pea prtico profissional, como advogado, voc


deve sustentar que, embora a conduta seja inafianvel, estando ausentes os
pressupostos da priso preventiva, dever ser concedida ao preso em flagrante por crime
hediondo ou equiparado liberdade provisria por ausncia dos pressupostos da
preventiva (art. 282, 6, c/c art. 321, ambos do CPP, c/c art 5, inc. LXVI, da
CRFB/88), com a aplicao de uma das medidas cautelares no prisionais do art. 319 do
CPP, se for o caso.
Alm deste detalhe, indiscutvel a possibilidade do relaxamento da priso
processual no caso de excesso de prazo, conforme a Smula 697 do STF:
SMULA N 697 DO STF A proibio de liberdade provisria
nos processos por crime hediondos no veda o relaxamento da priso
processual por excesso de prazo.

Da mesma forma, cabvel o relaxamento ou o habeas corpus em outras hipteses


de ilegalidade da priso. Veja, por exemplo, estas decises do prprio STF (1a. e 2a.
Turmas), j posteriores vigncia da reforma das prises pela Lei n 12.403/2011:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E


PROCESSUAL PENAL. TRFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.
PRISO

EM

PROVISRIA.
SENTENA

FLAGRANTE.

REGULARIDADE.

INDEFERIMENTO.
CONDENATRIA.

MOTIVAO

MANUTENO

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LIBERDADE

DA

IDNEA.
PRISO.

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Direito Penal
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ORDEM DENEGADA. 1. A supervenincia de sentena condenatria


no prejudica a pretenso do paciente de ver concedida a liberdade
provisria para desconstituir a priso em flagrante por trfico de
entorpecente, pois a soluo dessa controvrsia tem influncia direta
na discusso quanto possibilidade de apelar em liberdade.
Precedente. 2. A homologao do auto de priso em flagrante no
reclama fundamentao exaustiva, pois, em princpio, deve ser exigido
do Magistrado apenas o exame da regularidade formal do ato, salvo se
houver provocao dos envolvidos ou se for constatada situao
extrema que justifique um pronunciamento motivado. 3. A gravidade
concreta do crime, o modus operandi da ao delituosa e a
periculosidade do agente respaldam a priso preventiva para a
garantia da ordem pblica. Precedentes. 4. possvel a priso
decorrente de sentena condenatria, desde que a privao da
liberdade do sentenciado contemple os requisitos de cautelaridade e a
situao dos autos evidencie a real necessidade de sua adoo.
Precedentes. 5. Ordem denegada.
(STF. HC 108794, Relator(a): Min. CARMEN LCIA, Primeira
Turma, julgado em 04/10/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-208
DIVULG 27-10-2011 PUBLIC 28-10-2011)

Habeas Corpus. 2. Alegada falta de fundamentao da deciso


que indeferiu o pedido de liberdade provisria ao paciente.
Ocorrncia. 3. Superao da restrio sumular 691. 4. Ordem
concedida.
(STF. HC 109892, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 25/10/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-217
DIVULG 14-11-2011 PUBLIC 16-11-2011)

Ementa: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. PRISO


EM

FLAGRANTE.

PEDIDO

DE

LIBERDADE

PROVISRIA

INDEFERIDO PELO JUZO PROCESSANTE. FUNDAMENTAO

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INIDNEA. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. REITERADA


JURISPRUDNCIA DESTE STF. DEVER DE FUNDAMENTAO
DAS DECISES JUDICIAIS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em tema de
priso cautelar, a garantia da fundamentao importa o dever da real
ou efetiva demonstrao de que a segregao atende a pelo menos um
dos requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Sem o que se
d a inverso da lgica elementar da Constituio, segundo a qual a
presuno de no culpabilidade de prevalecer at o momento do
trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 2. O Supremo
Tribunal Federal entende que a aluso gravidade do delito ou o uso
de expresses de mero apelo retrico no validam a ordem de priso
cautelar. O juzo de que a liberdade de determinada pessoa se revela
como srio risco coletividade s de ser feito com base no quadro
ftico da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto prisional.
Necessidade de demonstrao do vnculo operacional entre a
necessidade da segregao processual do acusado e o efetivo
acautelamento do meio social. 3. O fato em si da inafianabilidade dos
crimes hediondos e dos que lhes sejam equiparados no tem a
antecipada fora de impedir a concesso judicial da liberdade
provisria, submetido que est o juiz imprescindibilidade do
princpio tcito ou implcito da individualizao da priso (no
somente da pena). A priso em flagrante no pr-exclui o benefcio da
liberdade provisria, mas, to-s, a fiana como ferramenta da sua
obteno (dela, liberdade provisria). 4. Ordem concedida para
assegurar paciente o direito de responder a ao penal em liberdade.
Ressalvada a expedio de nova ordem de priso, embasada em novos
e vlidos fundamentos.
(STF. HC 106963, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda
Turma, julgado em 27/09/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-195
DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011)

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EMENTA Habeas Corpus. Processual Penal. Prtica de ilcitos


penais por organizao criminosa denominada Primeiro Comando da
Capital (PCC), na regio do ABC paulista. Paciente incumbida de
receber e transmitir ordens, recados e informaes de interesse da
quadrilha, bem como auxiliar na arrecadao de valores. Sentena
penal condenatria que vedou a possibilidade de recurso em liberdade.
Pretendido acautelamento do meio social. No ocorrncia. Ausncia
dos requisitos justificadoras da priso preventiva (art. 312 do CPP).
ltima ratio das medidas cautelares ( 6 do art. 282 do CPP
includo pela Lei n 12.403/11). Medidas cautelares diversas: I
Comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas
pelo juiz, para informar e justificar atividades; II Proibio de acesso
ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante
desses locais para evitar o risco de novas infraes; e III Proibio
de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer
distante. (art. 319 do CPP com a alterao da Lei n 12.403/11).
Aplicabilidade espcie, tendo em vista o critrio da legalidade e
proporcionalidade. Paciente que, ao contrrio dos outros corrus, no
foi presa em flagrante, no possui antecedentes criminais e estava em
liberdade provisria quando da sentena condenatria. Substituio da
priso pelas medidas cautelares diversas (Incisos I a III do art. 319 do
CPP). Ordem parcialmente concedida. 1. O art. 319 do Cdigo de
Processo Penal, com a redao dada pela Lei n 12.403/2011, inseriu
uma srie de medidas cautelares diversas da priso, detre elas: I
Comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas
pelo juiz, para informar e justificar atividades; II Proibio de acesso
ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante
desses locais para evitar o risco de novas infraes; e III Proibio
de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias

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relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer


distante. 2. Considerando que a priso a ltima ratio das medidas
cautelares ( 6 do art. 282 do CPP includo pela Lei n 12.403/11),
deve o juzo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das
medidas cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a
alterao da Lei n 12.403/11. 3. No caso, os argumentos do Juzo de
origem para vedar paciente a possibilidade de recorrer em liberdade
no demonstram que a sua liberdade poderia causar perturbaes de
monta, que a sociedade venha a se sentir desprovida de garantia para a
sua tranquilidade, fato que, a meu ver, retoma o verdadeiro sentido de
se garantir a ordem pblica acautelamento do meio social , muito
embora, no desconhea a posio doutrinria de que no h definio
precisa em nosso ordenamento jurdico para esse conceito. Tal
expresso uma clusula aberta, alvo de interpretao jurisprudencial
e doutrinria, cabendo ao magistrado a tarefa hermenutica de
explicitar o conceito de ordem pblica e sua amplitude. 4. Na espcie, o
objetivo que se quer levar a efeito evitar que a paciente funcione
como verdadeiro pombo-correio da organizao criminosa, como o
quer aquele Juzo de piso , pode ser alcanado com aquelas medidas
cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do CPP em sua nova
redao. 5. Se levado em conta o critrio da legalidade e da
proporcionalidade e o fato de a paciente, ao contrrio dos outros
corrus, no ter sido presa em flagrante, no possuir antecedentes
criminais e estar em liberdade provisria quando da sentena
condenatria, aplicar as medidas cautelares diversas da priso seria a
providncia mais coerente para o caso. 6. Ordem parcialmente
concedida para que o Juiz de origem substitua a segregao cautelar
da paciente por aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III
do art. 319 do Cdigo de Processo Penal.
(STF. HC 106446, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Relator(a)
p/ Acrdo: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em

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20/09/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-215 DIVULG 10-11-2011


PUBLIC 11-11-2011)

4.6. Estrutura da liberdade provisria

Endereamento:
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE _______________________ (Regra Geral)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA
CRIMINAL DA SEO JUDICIRIA DE _______________________ (Crimes da
Competncia da Justia Federal)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO
TRIBUNAL DO JRI DA COMARCA DE _______________________ (Crimes
dolosos contra a vida, tentados ou consumados)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO
ESPECIAL
CRIMINAL
DA
COMARCA
DE
_________________
________________ (Infraes de menor potencial ofensivo) *
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE
VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA
DE _________________________________ (em caso de violncia domstica contra a
mulher)
* Ateno: Em caso de Jri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expresso
Comarca de dever ser substituda por Seo Judiciria de
No precisa saltar 10 linhas efetivamente.
Identificao do preso.
(Fazer pargrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profisso, portador da Cdula de
Identidade nmero _______________, expedida pela ________________ inscrito no
Cadastro de Pessoa Fsica do Ministrio da Fazenda sob o nmero
____________________, residncia e domiclio, por seu advogado abaixo assinado,
conforme procurao anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente presena
de Vossa Excelncia, requerer a sua
LIBERDADE PROVISRIA
com fundamento no artigo 5, LXVI, da Constituio Federal, e arts. 310, III, e 321,
ambos do Cdigo de Processo Penal pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:
DICA: Ao ser apresentado o caso concreto, deve-se observar os artigos 323 e 324

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do CPP para identificar se o crime ou no afianvel.


Art. 323. No ser concedida fianca:
I nos crimes de racismo;
II nos crimes de tortura, trafico ilcita de entorpecentes e drogas afins,
terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrtico;
IV (Revogado)
V (Revogado)
Art. 324. Nao ser, igualmente, concedida fianca:
I aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fianca anteriormente
concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que
se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo;
II em caso de priso civil ou militar;
III (Revogado)
IV quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso
preventiva (art. 312).
DICA 2:
Espcies de Liberdade Provisria
Em todos os casos indicar: art. 5, LXVI, CRFB/88 c/c art. 310, III, e 321, CPP
Lib. Prov. mediante fiana: + 323 e 324 CPP
Lib. Prov. sem fiana por pobreza: + 323, 324, 325 e 350 CPP
Lib. Prov. em face da presena de excludente de ilicitude: + 310, pargrafo nico e
321 CPP.
Lib. Prov. por ausncia dos pressupostos da preventiva: + 321 do CPP.
1. Dos Fatos
Deve-se fazer uma breve exposio dos fatos indicando os principais pontos
do caso apresentado que serviro de base para demonstrar a desnecessidade da
manuteno da priso preventiva.
Neste ponto NO precisa discorrer sobre o direito a concesso de liberdade
provisria com ou sem fiana, tendo em vista que tal ponto ser abordado no
tpico seguinte.
2. Da total ausncia dos pressupostos da priso preventiva
Indicar claramente que para a manuteno do flagrante seria necessrio
estarem presentes os requisitos autorizadores da priso preventiva ou
demonstrar que existe uma causa de excluso de ilicitude que inviabiliza a
manuteno da priso em flagrante ou demonstrar que o caso de liberdade
provisria com fiana.
Evite entrar no mrito da questo, mas demonstre claramente a impropriedade
da manuteno da priso.
3. Da possibilidade de fiana (se for o caso)
Nesse tpico, sero abordados os casos em que seja possvel o arbitramento da
fiana para que o acusado possa responder ao processo em liberdade. Aqui,
verifica-se se o crime est ou no inserido nos arts. 323 e 324 do Cdigo de

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Processo Penal.
4. Do Pedido
PEDIDO NO CASO DE NO EXISTIR FIANA.
(Fazer pargrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos do artigo
310, inciso III, em combinao com o artigo 321, ambos do Cdigo de Processo Penal,
a concesso da liberdade provisria, visto que no h requisito autorizador para a
decretao da priso preventiva, mediante termo de comparecimento a todos os atos do
processo, quando intimado.
(Fazer pargrafo) Contudo, face o critrio da eventualidade, seja aplicada uma das
medidas cautelares indicadas no artigo 319 do Cdigo de Processo Penal, conforme
entenda conveniente. Requer-se ainda, a oitiva do ilustre representante do Ministrio
Pblico e competente expedio alvar de soltura.
Termos em que,
Pede deferimento.
Comarca, Data
Advogado
PEDIDO NO CASO DE EXISTIR FIANA
Pedido principal continua sendo o de liberdade provisria sem o arbitramento da
fiana, j que mais benfico ao agente primeiro que ele seja posto em liberdade
sem nenhum encargo. Caso no seja possvel, realizar o pedido de arbitramento
da fiana.
(Fazer pargrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos do artigo
310, inciso III, em combinao com o artigo 321, ambos do Cdigo de Processo Penal,
a concesso da liberdade provisria, visto que no h requisito autorizador para a
decretao da priso preventiva, mediante termo de comparecimento a todos os atos do
processo, quando intimado.
(Fazer pargrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos do artigo
310, inciso III, em combinao com os artigos 321, 323 e 324, todos do Cdigo de
Processo Penal, a concesso da liberdade provisria mediante o arbitramento de fiana,
visto que no h requisito autorizador para a decretao da priso preventiva, mediante
termo de comparecimento a todos os atos do processo, quando intimado.
(Fazer pargrafo) Termos em que, expedindo-se o alvar de soltura, pede deferimento.
DICA: Neste caso, no h necessidade de pedir a oitiva do MP, pois nos termos do
art. 333 do CPP a fiana no necessita de audincia deste.
Neste sentido, vale transcrever o referido artigo:
Art. 333. Depois de prestada a fiana, que ser concedida
independentemente de audincia do Ministrio Pblico, este ter vista
do processo a fim de requerer o que julgar conveniente.
Comarca, Data
Advogado

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4.7. Casos prticos

CASO PRTICO RESOLVIDO

Gabriel, brasileiro, solteiro, residente e domiciliado na Rua Alfa, n 10, casa 15,
na cidade de X, Estado de Beta numa comunidade dominada pelo trfico de drogas.
Como seu pai sempre viveu nessa localidade, decidiu tambm no se mudar, no intuito
de ficar mais perto da famlia.
Como todos os dias, sempre saa pela manh para trabalhar como frentista no
posto de gasolina localizado a pouco mais de 500 metros da sua residncia e voltava no
final da noite, j que depois do trabalho ia para a faculdade, pois estava cursando o 5
perodo do curso de Administrao.
Em uma noite no movimentada em que estava voltando para casa depois de ter
ido faculdade, encontrou-se com Ernesto, chefe do trfico da sua comunidade, tendo
este pedido para Gabriel levar duas sacolas cheias de entorpecentes para a pessoa de
Flavinho, comparsa de Ernesto.
Por medo de represlias, resolveu levar a bolsa conforme requerido por Ernesto
at o local informado. Quando Gabriel estava chegando localidade, foi surpreendido
por policiais que o prenderam em flagrante pela prtica de crime tipificado ao teor no
art. 33, caput da Lei 11.343/06, pois foi encontrado na posse de dois tijolos de maconha,
cada qual pesando aproximadamente 1.500g (um quilo e quinhentos gramas).
Em sede policial, Gabriel prestou depoimento informando ter conhecimento do
constante na bolsa e que estava levando a pedido de Ernesto, por medo de represlias j
que morava na localidade h mais de 25 anos. Alm disso, esclareceu nunca ter sido
indiciado nem processado por nenhum crime, trabalhar como frentista no posto de
gasolina h 05 anos e residir na comunidade desde o seu nascimento, morando sozinho
na casa 15 h pouco mais de 04 anos.
Durante as formalidades do auto de priso em flagrante, o Delegado comunicou
imediatamente ao Juiz e ao representante do Ministrio Pblico, ao pai de Gabriel e ao
Defensor Pblico, formalizando o auto de priso em flagrante e remetendo as cpias
necessrias.

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Alm disso, entregou nota de culpa ao preso, que prestou devido recibo nos
termos da lei, informando-lhe sobre o motivo da priso, o nome do condutor e os das
testemunhas, tudo conforme preceitua o artigo 306 do Cdigo de Processo Penal.
Por fim, encaminhou cpia do auto de priso em flagrante ao juiz de planto da
Comarca X, do Estado de Beta no mesmo dia da priso em flagrante, o qual ainda no
se manifestou sobre a referida priso, tendo todavia, o representante do Ministrio
Pblico requerido a converso da priso em flagrante pela priso preventiva com base
na gravidade em abstrato do crime e pelo fato de ser o delito equiparado a hediondo.
Considerando a situao hipottica acima, na qualidade de advogado contratado
por Gabriel, redija a pea cabvel, excetuando-se a utilizao do Habeas Corpus, no
intuito de restituir a liberdade do seu cliente.

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA


CRIMINAL DA COMARCA X DO ESTADO BETA
Indicao correta do dispositivo que d ensejo apresentao da liberdade
provisria artigo 5, LXVI da Constituio Federal em combinao com os
artigos 310, III e 321, todos do Cdigo de Processo Penal.
Gabriel, brasileiro, solteiro, frentista, portador da Cdula de identidade
nmero _________, expedida pela __________, inscrito no Cadastro de Pessoa Fsica
do Ministrio da Fazenda sob o nmero _________, residente e domiciliado na Rua
Alfa, n 10, casa 15, Cidade X, Estado Beta, por seu advogado abaixo assinado,
conforme procurao anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente presena
de Vossa Excelncia, requerer a sua
LIBERDADE PROVISRIA
com fundamento no artigo 5, LXVI, da Constituio Federal, em combinao com os
artigos 310, III, e 321, todos do Cdigo de Processo Penal, pelos motivos de fato e de
direito a seguir expostos:
1. Dos Fatos
O requerente foi preso em flagrante pela suposta prtica do crime de trfico de
entorpecentes, nos moldes do art. 33, caput da Lei 11.343/06, pois foi surpreendido por
policiais militares trazendo consigo dois tijolos de maconha.
Aps a conduo at a Delegacia, foi interrogado, informando possuir bons
antecedentes, residncia e trabalho fixos, tendo cometido o crime por medo de
represlias, j que o pedido tinha sido realizado por Ernesto, chefe do trfico na
localidade.
Aps as formalidades, o auto de priso foi remetido a Vossa Excelncia, onde
se encontra aguardando deciso, tendo, todavia, o representante do Ministrio Pblico
requerido a converso da priso em flagrante pela priso preventiva, em virtude da
gravidade em abstrato do delito e pelo fato deste ser equiparado a hediondo.
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2. Da total ausncia dos pressupostos da priso preventiva


Inicialmente cumpre esclarecer que o auto de priso em flagrante respeitou os
pressupostos de legalidade material e formal, estando atualmente o investigado preso e
aguardando deciso a ser proferida pelo juzo competente acerca do flagrante.
Entretanto, a manuteno da priso em flagrante do requerente
completamente desnecessria, tendo em vista que no esto presentes, no caso
concreto, os requisitos autorizativos da priso preventiva constantes no artigo 312 do
Cdigo de Processo Penal, enquadrando-se a hiptese nos moldes do artigo 321 do
mesmo diploma legal.
No caso em anlise, patente a ausncia de qualquer dos pressupostos da priso
preventiva, pois o requerente, conforme se depreende de seu depoimento e demais
provas dos autos perante a autoridade policial, possui bons antecedentes, identidade
certa, residncia fixa e trabalho, da mesma forma que no demonstra qualquer conduta
que pudesse justificar sua custdia cautelar pelos requisitos indicados no artigo 312 do
Cdigo de Processo Penal, razo pela qual pode responder ao presente processo em
liberdade.
Alm disso, certo que a priso se caracteriza como critrio de absoluta
exceo, devendo-se observar o disposto no artigo 282, 6, do Cdigo de Processo
Penal, o qual estabelece a possibilidade de aplicabilidade das medidas cautelares
previstas no artigo 319 do Cdigo de Processo Penal antes da decretao da priso
preventiva.
Assim sendo, inexiste qualquer perigo a ordem pblica e econmica, pois no
h receio de que o requerente, se solto, volte a delinquir, no oferecendo periculosidade
social.
Alm disso, no h fundamento para a decretao da preventiva por
convenincia da instruo criminal, pois inexistem indcios de que o investigado, se
solto, venha a impedir a busca da verdade real e obstar a instruo processual.
Por fim, no h fundamento para a decretao da preventiva para assegurar a
aplicao da lei penal, pois no h receio de que o requerente, se solto, venha a evadirse do distrito da culpa.
imperioso destacar, ainda, na impossibilidade de priso preventiva em
virtude da gravidade em abstrato do delito. Apesar de ser crime equiparado a hediondo,
o Supremo Tribunal Federal j decidiu na possibilidade de liberdade provisria ao
crime de trfico de drogas, declarando inconstitucional o art. 44 da Lei 11.343/06 que
vedava a aplicao deste instituto, por violar este dispositivo a presuno de noculpabilidade e o devido processo legal, devendo, contudo, o magistrado apreciar a
existncia dos requisitos da priso preventiva luz do artigo 312 do Cdigo de
Processo Penal, que no existe na casustica apresentada.
3. Dos Pedidos
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos do artigo 310,
inciso III, em combinao com o artigo 321, ambos do Cdigo de Processo Penal, a
concesso da liberdade provisria, visto que no h requisito para a decretao da
priso preventiva, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo,
quando intimado.
Contudo, face o critrio da eventualidade, seja aplicada uma das medidas
cautelares indicadas no artigo 319 do Cdigo de Processo Penal, conforme entenda
conveniente.
Requer-se ainda, a oitiva do ilustre representante do Ministrio Pblico e
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expedio alvar de soltura.


Termos em que,
Pede deferimento.
Comarca X, Estado Beta, data.
Advogado, OAB.

CASO PRTICO PROPOSTO

Joana estava em uma festa acompanhada de seu namorado Joo, em Salvador,


quando uma ex-namorada do seu atual companheiro comeou a conversar com ele por
vrias horas. Em razo disso, Joana, j bastante enciumada, comeou uma discusso
calorosa com Lavnia, ex-namorada de Joo, e, aps alguns minutos, desferiu golpes de
faca na mesma, vindo a vtima a falecer no local, motivo pelo qual Joana foi presa em
flagrante delito pela prtica do crime tipificado no art. 121, caput, do Cdigo Penal e
conduzida at a delegacia mais prxima. Em sede policial, prestou depoimento
informando que de fato ficou enciumada por Lavnia ter passado muito tempo
conversando com o seu namorado, mas que no tinha a inteno de mat-la. Alm disso,
esclareceu nunca ter sido indiciada nem processada por nenhum crime, residir com os
seus pais porque ainda no tem condies de sustentar a sua prpria casa com os
trabalhos espordicos que possui. Durante as formalidades do auto de priso em
flagrante, o delegado comunicou imediatamente ao juiz e ao representante do Ministrio
Pblico, ao pai de Fernando e ao Defensor Pblico, formalizando o auto de priso em
flagrante e remetendo as cpias necessrias. Por fim, encaminhou cpia do auto de
priso em flagrante ao juiz de planto da Comarca X, do Estado de Beta, no mesmo dia
da priso em flagrante, o qual ainda no se manifestou sobre a referida priso.
Considerando a situao hipottica acima, na qualidade de advogado contratado, redija
a pea cabvel, excetuando-se a utilizao do Habeas Corpus, no intuito de restituir a
liberdade do seu cliente.

RESPOSTA:

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Pea: LIBERDADE PROVISRIA, com fundamento nos artigos 5, LXVI, da


Constituio Federal, em combinao com os artigos 310, III, 321, todos do Cdigo de
Processo Penal. Possibilidade ainda de combinar com os artigos 323 e 324 do Cdigo de
Processo Penal j que o crime afianvel.
Competncia: EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA
___ VARA DO TRIBUNAL DO JRI DA COMARCA X DO ESTADO BETA
Tese: Indicar que no h fundamento que autorize a decretao da priso preventiva,
nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Alm disso, informar ser o crime
afianvel, permitindo a liberdade provisria mediante o arbitramento da fiana, nos
termos dos artigos 323 e 324 do Cdigo de Processo Penal, a contrario sensu.
Pedidos:

Principal: Concesso de liberdade provisria sem fiana, em virtude da ausncia

dos requisitos autorizadores da priso preventiva, nos termos do artigo 321 do Cdigo
de Processo Penal.

Subsidirios:
- Liberdade provisria com arbitramento da fiana, j que o crime afianvel, com
fundamento nos artigos 323 e 324, e combinao com o artigo 325, todos do
Cdigo de Processo Penal.
- Aplicao das medidas cautelares previstas no art. 319 do Cdigo de Processo
Penal, caso seja conveniente.
- Oitiva do representante do Ministrio Pblico.
- Expedio de alvar de soltura, mediante o termo de comparecimento a todos os
atos do processo, quando intimada.

5. REVOGAO DA PREVENTIVA

5.1. Cabimento

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De acordo com o art. 316 do CPP, o juiz poder revogar a priso preventiva
quando h falta de motivo para que a mesma subsista, portanto, a deciso que decreta ou
denega a priso preventiva lastreada na clusula rebus sic stantibus, ou seja, dura
enquanto durar o estado das coisas.

Art. 316. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no correr


do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de
novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. (Redao dada
pela Lei n 5.349, de 3.11.1967)

Assim, mantida a situao ftica e jurdica que ensejou a decretao da priso


preventiva, a mesma dever ser mantida. Em contrrio senso, se no houver mais os
motivos que ensejaram a decretao da medida cautelar, o juiz, de forma fundamentada,
ir revogar a priso preventiva, o que poder ser feita de ofcio ou a requerimento.
Veja tambm, neste sentido, a nova redao do art. 282 do CPP:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser


aplicadas observando-se a:
5. O juiz poder revogar a medida cautelar ou substitu-la
quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a
decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem.

Consequentemente, se uma priso preventiva foi legalmente decretada, porm


seus motivos desapareceram, dever a mesma ser revogada pelo juiz, sendo possvel ao
preso, atravs do seu advogado, postular a REVOGAO DA PREVENTIVA.
Para tanto, dever sustentar o desaparecimento dos motivos que justificavam a
priso, pleiteando, ao final, sua revogao, com a expedio do competente alvar de
soltura.
Aps a reforma implementada pela Lei n 12.403/2011, o juiz poder, ao revogar
a priso preventiva, aplicar uma das medidas cautelares no prisionais previstas no art.
319 do CPP.

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5.2. A revogao da priso temporria

Da mesma forma que na preventiva, quando decretada uma priso temporria


(Lei n 7.960/89) legal, possvel que, antes do fim do prazo estabelecido em lei, os
motivos que antes a justificavam venham a desaparecer.
Neste caso, perfeitamente cabvel sua revogao, de ofcio ou a requerimento.
Contudo, j que nos encontramos em fase de inqurito (a priso temporria no pode
ocorrer durante o processo, somente em fase pr-processual) e a ao penal ainda no
foi intentada, no h que se falar na aplicao das medidas do art. 319 do CPP.
Assim, o advogado dever sustentar o desaparecimento dos motivos que
justificavam a priso temporria, pleiteando, ao final, sua revogao, com a expedio
do competente alvar de soltura.
A estrutura da revogao da temporria semelhante a da revogao da
preventiva.
ATENO! REVOGAO DA PRISO DEPENDE DE UMA PRISO
PREVENTIVA OU UMA PRISO TEMPORRIA LEGALMENTE DECRETADA!

Em caso de ilegalidade da priso temporria ou preventiva, a hiptese ser de


habeas corpus. Todavia, a banca examinadora, de forma excepcional, j permitiu o
intento, ainda, de relaxamento de priso.

5.3. Estrutura da revogao da preventiva

Endereamento:
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE _______________________ (Regra Geral)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA
CRIMINAL DA SEO JUDICIRIA DE _______________________ (Crimes da
Competncia da Justia Federal)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO
TRIBUNAL DO JRI DA COMARCA DE _______________________ (Crimes
dolosos contra a vida, tentados ou consumados)
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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ____ JUIZADO


DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA
COMARCA DE _______________________ (Crimes e Violncia Domstica e
Familiar contra a Mulher)
No precisa saltar 10 linhas efetivamente.
Processo nmero:
(Fazer pargrafo) Nome, j qualificado nos autos do processo s folhas ( )
_____________, por seu advogado e bastante procurador que a esta subscreve,
conforme procurao em anexo, vem, muito respeitosamente a presena de Vossa
Excelncia, apresentar com fundamento nos artigos 282, 5, e 316, ambos do Cdigo
de Processo Penal
REVOGAO DA PREVENTIVA
pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:
DICA: Ao ser apresentado o caso concreto, deve-se demonstrar o desaparecimento
dos motivos indicados no art. 312 do CPP.
1. Dos Fatos
Deve-se fazer uma breve exposio dos fatos indicando os principais pontos do caso
apresentado que serviro de base para informar que os requisitos que autorizaram a
segregao cautelar deixaram de existir.
2. Da desnecessidade da manuteno da custdia cautelar
A discusso aqui so os motivos da preventiva que desapareceram.
3. Do Pedido
(Fazer pargrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos dos arts.
282, 5, e 316, ambos do Cdigo de Processo Penal, seja revogada a priso
anteriormente decretada, com a imediata expedio do competente alvar de soltura.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Comarca, Data.
Advogado, OAB
5.4. Casos prticos

CASO PRTICO RESOLVIDO

No dia 5 de fevereiro, Mvio, de 25 anos, enquanto caminhava pela rua, passou


por Fernando, seu desafeto. Dez minutos aps Mvio ter passado por Fernando, o
mesmo foi surpreendido por um carro escuro e ao perceber que seria abordado pelos

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seus integrantes tentou evadir-se do local. Contudo, depois de grande resistncia,


Fernando, ao levar um tiro na perna esquerda, acabou entrando no citado carro. Para
tentar garantir o sigilo do fato, os integrantes do veculo levaram Fernando para um
municpio prximo onde o mesmo foi cruelmente assassinado com um tiro na testa.
Aps aparentes 24 horas do ocorrido, a autoridade policial encontrou o corpo de
Fernando amarrado a um tronco de uma rvore.
Durante o inqurito policial, apenas uma testemunha, de nome Maria, relatou
que ouviu falar que Mvio era desafeto de Fernando, e que teria sido ele o mandante do
crime. Aps as investigaes, o Ministrio Pblico denunciou Mvio, Vicente, Augusto
e Renato por homicdio qualificado.
A denncia foi recebida e o juiz do Tribunal do Jri da Comarca X decretou a
priso de Mvio fundamentando-a na garantia da ordem pblica e na convenincia da
instruo criminal.
Ocorre que durante a instruo criminal, a testemunha de nome Maria, bem
como as demais testemunhas arroladas, Rodolfo e Pedro, relataram que apenas ouviram
dizer que Mvio era desafeto da vtima Fernando, e que o mesmo havia passado por ele
minutos antes do mesmo ser capturado pelos integrantes do veculo. Afirmaram tambm
as testemunhas que no viram Mvio dentro do carro ou no local dos fatos, e que
realmente s ouviram dizer que os dois no se davam.
Na qualidade de advogado de Mvio, elabore a pea processual pertinente na
busca por sua liberdade, excetuando-se o intento do Habeas Corpus.

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO TRIBUNAL DO


JRI DA COMARCA X
Processo nmero:

Mvio, j qualificado nos autos do processo s folhas (), por seu advogado e
bastante procurador que a esta subscreve, conforme procurao em anexo, vem, muito
respeitosamente a presena de Vossa Excelncia, com fundamento nos arts. 282, 5, e
316, ambos do Cdigo de Processo Penal, requerer a
REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA
pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:
1. Dos Fatos
O acusado teve sua custdia cautelar decretada por esse douto juzo, sob o
suposto fundamento de ter ordenado aos seus capangas, Vicente, Augusto e Renato, a
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execuo de seu desafeto Fernando no dia 5 de fevereiro. Os fatos narrados na


denncia relatam que, aps a vtima ser surpreendida por um carro escuro, foi a mesma
levada para um municpio prximo, para garantir o sigilo do fato, onde houve a
execuo com um tiro na testa e logos aps, o corpo da mesma foi amarrado a um
tronco de uma rvore.
Por tais motivos foi o requerente denunciado e preso preventivamente por esse
Juzo, sendo certo que sua priso fora decretada por garantia da ordem pblica e
convenincia da instruo criminal.
Ocorre que, realizada a instruo criminal, foram ouvidas as testemunhas
Maria, Rodolfo e Pedro, que relataram que apenas ouviram dizer que Mvio era
desafeto da vtima Fernando, e que o mesmo havia passado por ele minutos antes do
mesmo ser capturado pelos integrantes do veculo. Afirmaram tambm as testemunhas
que no viram Mvio dentro do carro ou no local dos fatos, e que realmente s ouviram
dizer que os dois no se davam.
2. Do desaparecimento dos motivos autorizadores da custdia cautelar
A priso preventiva medida de extrema exceo, somente cabvel quando
evidentes os pressupostos previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal.
O ru, ora requerente, teve sua priso decretada por garantia da ordem pblica
e convenincia da instruo criminal. Ocorre que todas as testemunhas j foram
ouvidas por esse douto juzo sendo certo que as mesma foram contundentes em afirmar
que no presenciaram qualquer envolvimento do ora requerente com os fatos, e que
somente ouviram dizer que o mesmo no se dava com a vtima.
Desta forma, evidencia-se a absoluta ausncia de fundamentos para a
manuteno de sua custdia cautelar, uma vez que inexistente a garantia da ordem
pblica ou ainda a convenincia da instruo criminal. Ressalte-se, inclusive, que a
prova testemunhal j foi colhida.
Desta feita, tendo desaparecido todo e qualquer motivo que autorizasse a
priso preventiva, deve a mesma ser revogada, conforme arts. 282, 5, e 316, ambos
do Cdigo de Processo Penal.
3. Do Pedido
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, nos termos dos arts. 282, 5,
e 316, ambos do Cdigo de Processo Penal a revogao da priso preventiva do ora
requerente, com a consequente expedio do alvar de soltura.
Termos em que,
Pede deferimento.
X, data.
Advogado, OAB
CASO PRTICO PROPOSTO

Paulo foi denunciado pelo crime tipificado no art. 250 do Cdigo Penal, pois
teria, dolosamente, provocado incndio na casa de Josefa, no dia 26 de fevereiro de
2014. O juiz da 14 Vara Criminal da Comarca X recebeu a denncia e decretou a priso

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Direito Penal
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preventiva, para assegurar a aplicao da lei penal, uma vez que restou acostado aos
autos que Paulo estava tentando evadir-se da cidade da ocorrncia do delito. Durante a
instruo criminal, ficou demonstrado que Paulo no teve a inteno de provocar
incndio na casa de Josefa. Ocorreu, na realidade, que por negligncia, Paulo deixou um
dos fios expostos, gerando o incndio. Alm disso, em momento algum Paulo teve a
inteno de ausentar-se do distrito da culpa. Sabe-se ainda que Paulo tem bons
antecedentes, residncia fixa e trabalha como ajudante de pedreiro. Na qualidade de
advogado contratado por Paulo, elabore a pea processual privativa de advogado no
intuito de restituir a liberdade do seu cliente.

RESPOSTA:
Pea: REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA, com fundamento no artigo 316,
em combinao com o artigo 282, 5, ambos do Cdigo de Processo Penal.
Competncia: EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 14 VARA
CRIMINAL DA COMARCA X
Tese: Alegar que os motivos ensejadores para a decretao da priso preventiva no
mais subsistem.
Pedido: Pedido de revogao da priso preventiva e a expedio do alvar de soltura.
Pedido subsidirio de aplicao de uma das medidas cautelares, nos termos do
artigo 319 do Cdigo de Processo Penal.

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