You are on page 1of 199

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC/SP

Olvia Tonello Mendes Ferreira

O efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal


aps o advento da Lei 11.382/2006

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO
2009

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


PUC/SP

Olvia Tonello Mendes Ferreira

O efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal


aps o advento da Lei 11.382/2006

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao apresentada Banca Examinadora


como exigncia parcial para obteno do ttulo
de Mestre em Direito do Estado Direito
Tributrio, pela Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo, sob a orientao da Professora
Doutora Fabiana Del Padre Tom.

SO PAULO
2009

BANCA EXAMINADORA:

____________________________________________

____________________________________________

____________________________________________

Dedico esta dissertao


aos melhores pais do mundo:
os meus.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, PAULO e VALQURIA, pelo amor e apoio incondicionais.


Aos meus irmos, PAULO JOS e MARCELA, pela sincera amizade.
Ao DANILO, por sempre ter me apoiado e, mais do que isso, me incentivado a
realizar esse sonho, mesmo ciente das dificuldades que a distncia nos
proporcionaria.
Ao Professor PAULO DE BARROS CARVALHO que, alm de me propiciar esta
oportunidade, confiou no meu trabalho, concedendo-me a oportunidade de trabalhar
em sua equipe, enriquecendo-me com suas lies de direito e de vida.
minha orientadora FABIANA DEL PADRE TOM, um exemplo a ser seguido, que
sempre se colocou minha inteira disposio.
amiga ROBERTA RANGEL que fomentou em mim o desejo de fazer o mestrado.
Dra. MARIA LEONOR LEITE VIEIRA, a quem no tenho palavras para agradecer
todo o carinho com que me acolheu em So Paulo e que, sem dvida, muito
contribuiu para esse trabalho por meio de nossas constantes discusses sobre a
matria.
Dra. SANDRA CRISTINA DENARDI, companheira de inquietao em relao ao
tema aqui abordado.
Aos amigos que moram em So Paulo e que fizeram as vezes de uma verdadeira
famlia, durante a minha estadia na capital paulista, em especial queles que
vivenciaram comigo essa experincia: ALINE NUNES, GUILHERME AGUIAR,
ISABELLA MOYSES, JALIGSON HIRTCIDES, MARIA ANGELA LOPES PAULINO,
PHILIPPE GAIL, RENATA SILVEIRA e RUBYA FLORIANI.
Aos professores do Mestrado, ELIZABETH NAZAR CARRAZZA, ROQUE ANTONIO
CARRAZZA, MARCELO NEVES, TCIO LACERDA GAMA e ROBSON MAIA, pelas
preciosas lies.
THAIS CARRILHO e LVIA AMORIM, cuja ajuda foi essencial para a concluso
deste trabalho.

O efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal


aps o advento da Lei 11.382/2006

Olvia Tonello Mendes Ferreira

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar se os embargos execuo fiscal
devem ser recebidos, sempre, com efeito suspensivo ou se, aps o advento da Lei
11.382/2006, que alterou significativamente o Cdigo de Processo Civil, especialmente no
que tange disciplina da execuo cvel por ttulo extrajudicial, a concesso do efeito
suspensivo est condicionada presena do fumus boni iuris, periculum in mora e garantia
do juzo, nos termos em que prescreve o novo art. 739-A e seu pargrafo primeiro.
Tratando-se de um estudo com pretenses cientficas, discorremos inicialmente sobre
questes atinentes Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito, identificando o
sistema de referncia adotado, bem como estabelecendo as premissas a serem adotadas ao
longo do desenvolvimento do estudo, passando pela noo de sistema jurdico, a
caracterizao de antinomias, bem como os modos de soluo de tais conflitos. Aps,
cuidamos de abordar alguns requisitos para realizao da execuo, bem como alguns
princpios de aplicao ao mencionado processo.
Em seguida, cuidamos de analisar a sistemtica dos embargos execuo cvel de ttulo
executivo extrajudicial, traando uma anlise comparativa das principais mudanas
provocadas pelo advento da Lei 11.382/2006. Traamos breves noes acerca da
responsabilidade objetiva do Estado para, ento, analisarmos as especificidades da relao
jurdico tributria executiva que se forma entre o Estado e o Particular no processo de
execuo fiscal. Uma vez analisadas tais especificidades, passamos a discorrer sobre a
norma a ser aplicada.

PALAVRAS-CHAVE: Execuo cvel Execuo fiscal Efeito suspensivo Embargos


execuo.

The suspensive effect to the stays of tax execution


after the advent of Law 11.382/2006

Olvia Tonello Mendes Ferreira

ABSTRACT: The present work has the objective of analyzing if the stays of tax foreclosure
should always be received with suspensive effect or if, after the advent of Law
11.382/2006, which had altered significantly the Code of Civil Procedure, mainly
concerning the discipline of civil execution by means of extrajudicial title, the concession
of the suspensive effect is conditioned to the presence of fumus boni iuris, periculum in
mora and judgment security, in the terms of the new art. 739-A and its first paragraph.
Since this is a study with scientific aims, we will first discourse about the issues related to
Law Philosophy and the General Theory of Law, in which the adopted reference system
will be identified, as well as establishing the premises to be adopted along the study, going
through the notion of juridical system, characterization of antinomies and the ways of
solving those conflicts. Afterwards, some requirements to the achievement of the execution
and of some of the applying principles to the process mentioned will be approached.
Next, the systematic of embargos to the civil execution of extrajudicial executive title will
be analyzed, tracing a comparative analysis of the main changes made by the advent of law
11.382/2006. Then, some notes about the objective responsibility of the State will be made
so that the specificities of the executive juridical-tributary relation formed between the
State and the Private in the process of tax execution can be analyzed. Once these
specificities are analyzed, we will discourse about the norms to be applied.

KEYWORDS: Civil execution Tax foreclosure Suspensive effect Stays of execution.

SUMRIO

INTRODUO .............................................................................................................

12

1. PRESSUPOSTOS ......................................................................................................

15

1.1 O direito como linguagem ...................................................................................

15

1.2 A interpretao do direito ....................................................................................

20

1.2.1 O conceito de interpretao ........................................................................

20

1.2.2 O intrprete do direito ...............................................................................

22

1.2.3 Os mtodos de interpretao .....................................................................

24

1.2.4 A interpretao do direito ..........................................................................

27

1.2.4.1 O percurso gerador de sentido criao da norma jurdica ...........

27

1.2.4.1.1 O plano da literalidade do texto normativo ....................

28

1.2.4.1.2 O plano da significao dos enunciados prescritivos .....

29

1.2.4.1.3 O plano da articulao das significaes normativas .....

30

1.2.4.1.4 O plano da sistematizao das normas jurdicas .............

33

1.2.4.2 A norma jurdica ............................................................................

34

1.2.4.2.1 Norma primria e secundria ..........................................

34

1.2.4.2.2 Normas gerais e individuais, abstratas e concretas .........

36

1.3 Sistema jurdico ..................................................................................................

37

1.3.1 Noo de sistema........................................................................................

37

1.3.2 Sistema jurdico ..........................................................................................

38

1.3.2.1 A unidade do sistema jurdico ........................................................

41

1.3.2.2 A completude do sistema jurdico ..................................................

42

1.3.2.3 A coerncia do sistema jurdico .....................................................

44

1.3.3 Antinomia jurdica .....................................................................................

45

1.3.3.1 Configurao da antinomia ............................................................

45

1.3.3.2 Classificao da antinomia .............................................................

48

1.3.3.3 Soluo das antinomias ..................................................................

50

1.3.3.3.1 Soluo das antinomias de normas .................................

53

2. EXECUO FISCAL ALGUMAS NOES IMPORTANTES .........................

69

2.1 Princpios ............................................................................................................

69

2.1.1 Princpios constitucionais aplicveis aos processos de execuo e de


embargos execuo.................................................................................

72

2.1.1.1 Princpio da segurana jurdica ......................................................

73

2.1.1.2 Princpio da igualdade ....................................................................

74

2.1.1.3 Princpio do devido processo legal e da ampla defesa e


contraditrio ...................................................................................

76

2.1.1.4 Princpio da razovel durao do processo ....................................

78

2.1.1.5 Princpio da supremacia do interesse pblico ao do particular ......

80

2.1.1.6 Princpio da proporcionalidade ......................................................

82

2.1.2 Princpios processuais da funo executiva ...............................................

83

2.1.2.1 Princpio da mxima utilidade da execuo e princpio da


menor onerosidade ao executado: a execuo equilibrada.............

84

2.1.2.2 Princpio da disponibilidade ...........................................................

85

2.2 Pressupostos da execuo ...................................................................................

88

2.2.1 A execuo como norma secundria ..........................................................

88

2.2.2 Condies da ao de execuo ................................................................

91

2.2.3 Requisitos necessrios para realizar qualquer execuo ............................

95

2.2.3.1 O ttulo executivo ...........................................................................

96

2.2.3.1.1 Natureza do ttulo executivo ...........................................

96

2.2.3.1.2 Eficcia do ttulo executivo ............................................

98

2.2.3.1.3 Contedo do ttulo executivo ..........................................

98

2.2.3.1.4 Caracteres do ttulo executivo.........................................

99

2.2.3.1.5 Espcies de ttulo executivo ............................................

100

2.2.3.2 O inadimplemento ..........................................................................

105

3. OS EMBARGOS EXECUO CVEL DE TTULO EXECUTIVO


EXTRAJUDICIAL ANTES E DEPOIS DO ADVENTO DA LEI 11.382/2006......

107

3.1 Natureza dos embargos........................................................................................

108

3.2 Do processamento dos embargos ........................................................................

110

3.2.1 Prazo para embargar ...................................................................................

111

3.2.2 Segurana do juzo: desnecessidade...........................................................

112

3.2.3 Distribuio dos embargos e sua autuao.................................................

113

3.2.4 Da rejeio liminar dos embargos execuo ...........................................

113

3.2.5 Dos efeitos dos embargos...........................................................................

115

3.2.5.1 Deferimento do efeito suspensivo aos embargos execuo ........

118

3.2.5.2 Indeferimento do efeito suspensivo aos embargos .........................

119

3.2.5.2.1 A penhora ........................................................................

119

3.2.5.2.2 A expropriao de bens do devedor ................................

121

3.2.5.2.3 Remisso .........................................................................

124

3.2.5.2.4 Embargos arrematao, alienao e adjudicao ...

124

3.2.5.2.5 O pagamento ao credor ..................................................

125

3.2.6 Julgamento dos embargos ..........................................................................

126

3.2.6.1 Embargos improcedentes ...............................................................

126

3.2.6.2 Embargos procedentes ...................................................................

128

4. BREVE ANLISE SOBRE A RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA


EXECUO INDEVIDA ........................................................................................

131

4.1 A evoluo normativa da responsabilidade civil do Estado no direito


constitucional brasileiro.......................................................................................

131

4.2 A responsabilidade objetiva da Administrao Pblica ......................................

135

4.2.1 Fundamentos e pressupostos da responsabilidade civil objetiva do Estado

138

4.2.1.1 Sujeito obrigado reparao ..........................................................

139

4.2.1.2 Sujeito beneficirio da reparao ..................................................

140

4.2.1.3 Caracteres da conduta lesiva ensejadora da responsabilidade do


Estado .............................................................................................

140

4.2.1.3.1 Atos comissivos do Estado .............................................

141

4.2.1.3.2 Atos omissivos do Estado ...............................................

142

4.2.1.4 O dano indenizvel .........................................................................

143

4.2.1.5 O nexo de causalidade e as causas excludentes da


responsabilidade civil do Estado ....................................................

145

4.3 A indenizao devida ..........................................................................................

146

4.4 A responsabilidade do Estado pelo ajuizamento de execuo fiscal indevida


e consequente expropriao de bens pertencentes ao suposto devedor ..............

148

4.4.1 A caracterizao do dano ...........................................................................

148

4.4.2 A liquidao da obrigao e as dificuldades enfrentadas pelo credor do


Estado .........................................................................................................

152

5. O EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS EXECUO FISCAL APS


O ADVENTO DA LEI 11.382/2006 .........................................................................

156

5.1 Contextualizao do problema ............................................................................

156

5.2 O efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal na Lei 6.830/1980 ...........

160

5.3 Soluo da antinomia de segunda ordem: critrio cronolgico x critrio da


especialidade ........................................................................................................

169

5.3.1 Finalidade da Lei 11.382/2006 ...................................................................

169

5.3.2 Particularidades da relao Estado-exequente x particular-executado ......

171

5.3.2.1 A presuno de certeza e liquidez da CDA e sua implicao


prtica ............................................................................................

171

5.3.2.2 Efeitos da penhora na execuo fiscal e a Certido de Dbito


positiva com efeito de negativa ......................................................

173

5.3.2.3 Possibilidade de o Estado utilizar o dinheiro depositado em juzo

177

5.3.2.4 Responsabilidade do Estado por perdas e danos: o ressarcimento

178

5.3.2.5 O interesse pblico na execuo fiscal ..........................................

179

5.3.2.6 A Constituio unilateral do crdito tributrio e o princpio da


ampla defesa e contraditrio e do devido processo legal ...............

182

5.3.3 Soluo da antinomia apresentada .............................................................

183

CONCLUSES .............................................................................................................

188

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..........................................................................

192

INTRODUO

Questo que vem causando muita polmica, tanto no mbito doutrinrio quanto
jurisprudencial, diz respeito ao alcance das alteraes promovidas pela Lei 11.382/2006 ao
Cdigo de Processo Civil. Muito se vem discutindo acerca da aplicabilidade das novas
normas processuais execuo fiscal, especialmente no que diz respeito concesso de
efeito suspensivo aos embargos opostos pelo executado que se insurge contra a cobrana
da dvida ativa.
Assim como no mbito doutrinrio, as posies adotadas so inmeras; tambm no
campo jurisprudencial temos visto decises de todo o tipo: desde aquelas que optam pela
aplicao isolada da Lei 6.830/1980, quelas que optam por seu afastamento em
detrimento da Lei 11.382/2006, como tambm algumas que conjugam os dois diplomas
legais a fim de construir a norma a ser aplicvel ao caso concreto. Fato que a existncia
desse conflito de posicionamentos nos despertou o interesse pela matria.
Levando-se em considerao, todavia, a amplitude do tema, que abarca diversos
aspectos, fez-se necessrio efetuarmos um corte metodolgico, selecionando e demarcando
os ngulos pelos quais investigamos o objeto. Nesse sentido, optamos por limitar nosso
estudo ao exame da norma que determina o recebimento dos embargos, a fim de verificar
se tal norma condiciona ou no a concesso dos efeitos suspensivos aos requisitos
previstos no novo art. 739-A, 1, do Cdigo de Processo Civil.
Para tanto, no primeiro captulo, cuidaremos de estabelecer as premissas que
guiaro o presente estudo, tais como o conceito de interpretao e de norma a serem
adotados e ainda a concepo de sistema jurdico por ns seguida. Alie-se a isso, a
definio de antinomia por ns adotada, bem como o modo de soluo dos conflitos
normativos. O estabelecimento de tais pontos mostra-se necessrio na medida em que, para
estabelecermos a norma que determina como se processar o recebimento dos embargos
execuo fiscal, precisaremos solucionar um conflito de normas no qual, de um lado,
temos uma norma geral posterior e de outro, uma norma especial anterior, conflito este que
s se resolve por meio da interpretao.
12

Aps definir, ento, em um primeiro captulo, quais as premissas adotadas para o


exame a que nos propusemos, analisamos no segundo captulo algumas noes importantes
prprias do processo de execuo fiscal. Aproveitamos, tambm, para estudar alguns
princpios cuja aplicao no mbito dos processos executivo e de embargos execuo se
mostra de suma importncia. Feito isso, passamos anlise das condies da ao
executria, especialmente do ttulo executivo e inadimplemento. Afinal, a conjugao
desses requisitos que permite o ajuizamento da execuo e, por conseguinte, dos prprios
embargos execuo.
Realizadas tais anlises, seguimos, ento, para o captulo trs, onde examinamos o
processo de embargos execuo cvel de ttulo executivo extrajudicial, a fim de
analisarmos a sistemtica do processo de embargos e, em especial, as mudanas
provocadas com o advento da Lei 11.382/2006. Discorremos neste ponto sobre o
processamento da execuo cvel partindo-se da abertura de prazo para oferecimento de
embargos ao julgamento dos prprios embargos e as conseqncias que provocam s
partes envolvidas.
Em seguida, traamos breves noes acerca da responsabilidade objetiva do Estado
prevista no art. 37, 6, da Constituio da Repblica, pelos danos causados a particulares,
em razo do ajuizamento de execues fiscais indevidas, bem como o modo pelo qual o
ressarcimento se d, o que fazemos com o intuito de proceder, no captulo subseqente, a
uma interpretao sistemtica do processo de embargos execuo fiscal.
Nessa linha, cuidamos, no ltimo captulo, de examinar se a lei de execuo fiscal
omissa quanto suficincia de enunciados que nos permita criar uma norma que regule o
modo como os embargos execuo sero recebidos. Uma vez verificada a inexistncia de
omisso, passamos ao exame das particularidades existentes na relao jurdico-tributria
instaurada entre o Estado-credor e o Contribuinte-devedor, no mbito do processo
executivo fiscal e de embargos execuo fiscal, a fim de verificar se as especificidades ali
verificadas justificam ou no a predominncia da norma processual geral e posterior,
construda a partir do Cdigo de Processo Civil em detrimento daquela norma especial
anterior, construda a partir da Lei de Execuo Fiscal.
Analisadas as especificidades inerentes prpria relao existente entre o Estado e
o particular e partindo-se de uma interpretao sistemtica, conclumos ento pela
13

impossibilidade de aplicao da norma geral posterior, em detrimento da norma especial


anterior, com o que esperamos poder contribuir para a pacificao da controvrsia.

14

1. PRESSUPOSTOS
1.1. O direito como linguagem
Qualquer conhecimento cientfico que se pretenda desenvolver repousa sobre
pressupostos, estes indispensveis para verificao da coerncia do estudo desenvolvido.
Nesse sentido, como bem observa Lourival Vilanova:
(...) o conceito supremo ou fundamental de cada sistema cientfico funciona
logicamente como um pressuposto do conhecimento. (...) o conceito fundamental
tem a funo de um a priori. , com efeito, um esquema prvio, um ponto de
vista anterior, munido do qual o pensamento se dirige realidade, desprezando
seus vrios setores, fixando aquele que corresponde s linhas ideais delineadas
1
pelo conceito.

Levando-se em considerao que o presente trabalho tem por objetivo investigar se


o efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal subsiste aps o advento da Lei n.
11.382/2006, o que s pode ser realizado se adentrarmos a uma anlise do prprio sistema
do direito positivo brasileiro, certo que para que possamos proceder a essa anlise,
imprescindvel o estabelecimento daquele conceito fundamental do sistema jurdico,2 qual
seja, o conceito de direito.
A propsito, a teoria comunicacional concebe o direito como um sistema de
comunicao, que tem por funo organizar a convivncia humana mediante a regulao
das aes. Nesse sentido, so as lies de Gregorio Robles Morchon:

1
2

Lourival Vilanova. Sobre o conceito do direito, Escritos jurdicos e filosficos, vol. 1, p. 17.
Sendo a cincia jurdica, em conjunto, um complexo de conceitos, conceitos estes que no se
justapem conjuntivamente, mas se relacionam sob a forma de uma unidade sistemtica, a base
desse sistema reside no conceito fundamental, que o conceito de direito. Este acha-se supraordenado em relao aos demais conceitos da cincia jurdica; o conceito necessariamente
implicado por todos os conceitos jurdicos, sejam aqueles meramente empricos, sejam os que tm,
no sistema da cincia, uma funo categorial. Talvez pudssemos colocar aqueles conceitos
categoriais, como: relao jurdica, dever jurdico etc., no mesmo plano lgico do conceito de
direito. Mas, se isso fosse possvel, teramos vrios conceitos fundamentais, com a mesma
amplitude de extenso, o que somente seria possvel se tivessem o mesmo contedo. Neste caso,
haveria um s conceito. Por outra parte, para cada regio da objetividade existe apenas um conceito
fundamental; aquele que circunscreve a regio. Alm disso, basta examinar os referidos conceitos
para constatar que se apiam logicamente no conceito do direito. Sem o conceito do direito, resulta
ininteligvel falar em sujeito de direito, relao jurdica, objeto jurdico, fato jurdico etc. Estes
conceitos gravitam claramente dentro de uma rbita circunscrita pelo conceito do direito. Lourival
Vilanova, Sobre o conceito do direito, Escritos jurdicos e filosficos, vol. 1, p. 19.

15

Mi propuesta concreta de Teora del Derecho se basa en contemplar este ltimo


como un sistema de comunicacin entre los hombres cuya misin inmanente es
dirigir La accin humana. Como sistema de comunicacin consiste em um
3
sistema de signos.

No entanto, nem sempre foi assim. Durante muito tempo, a linguagem foi vista
como um mero instrumento de comunicao, que tinha a funo de ligar o sujeito ao objeto
do conhecimento. Somente com o surgimento da filosofia da linguagem que essa
concepo passou a ser alterada, conforme bem elucida Fabiana Del Padre Tom:
Essa nova corrente filosfica rompeu a tradicional forma de conceber a relao
entre linguagem e conhecimento, entendendo que a prpria compreenso das
coisas d-se pela preexistncia de linguagem, deixando esta de ser concebida
como mero instrumento que liga o sujeito ao objeto do conhecimento. A
linguagem deixou de ser um meio entre ser cognoscente e realidade,
convertendo-se em lxico capaz de criar tanto o ser cognoscente como a
realidade. Nessa concepo, o conhecimento no aparece como relao entre
4
sujeito e objeto, mas como relao entre linguagens, entre significaes.

Mas o que poderia ser entendido como linguagem? A fim de respondermos esta
indagao, valemo-nos das lies de Raimundo Bezerra Falco:
Em que pese s vrias doutrinas, em regra, fala-se de linguagem na acepo de
uma atividade humana universal em que se utiliza um sistema de sinais
coordenados entre si com base em determinadas regras que se pressupem
aceitas geralmente. Desse modo, entenda-se a linguagem como sendo o uso de
sinais que possibilitam a comunicao, isto , o conjunto dos sinais
intersubjetivos. Assim, abre-se a linguagem num leque de possibilidades.
Possibilidades de escolha desses sinais, mas tambm possibilidades de
combinao de tais sinais em moldes abundantes, contudo limitados e
5
repetveis.

A linguagem pode ser entendida, ento, como a capacidade do ser humano para
comunicar-se por intermdio de signos. Estes, por sua vez, so bem definidos por Lcia
Santaella:
O signo algo (qualquer coisa) que determinado por alguma outra coisa que
ele representa, esta representao produzindo um efeito, que pode ser de
qualquer tipo (sentimento, ao ou representao) numa mente atual ou
potencial, sendo esse efeito chamado de interpretante. Para funcionar como signo
basta alguma coisa estar no lugar de outra, isto , representando outra. Basta
qualquer coisa, de que tipo for, encontrar uma mente que algum efeito ser

3
4
5

Teora del derecho (fundamentos de teora comunicacional del derecho), p. 42.


A prova do direito tributrio, p. 1.
Hermenutica, p. 48.

16

produzido nessa mente. Esse efeito ter sempre a natureza de signo ou quase6
signo. Ele chamado de interpretante.

Assim, no processo comunicacional, o intrprete tem um primeiro contato com o


signo (ou suporte fsico), que representa algo. A partir desse contato, ele produzir, em sua
mente, um juzo (ou significao) que no necessariamente equivaler ao objeto que o
signo pretendia representar (significado).
A bem exemplificar o exposto, vejamos, por exemplo, o vocbulo quadro. Com
efeito, ele um signo arbitrariamente construdo (smbolo) que possui alguns significados.
No entanto, cada pessoa que se deparar com esta palavra formular uma significao (ou
interpretante) prpria desse termo: o professor imaginar um quadro-negro, enquanto o
artista, o quadro que ele pintou; um gerente de recursos humanos, por sua vez, se remeter
ao quadro de funcionrios, ao passo que o mdico, ao quadro clnico de seu paciente. Uma
outra pessoa pode, ainda, formular um juzo distinto de todos os outros at ento
apresentados.
O exemplo acima descrito serve a demonstrar a relao tridica semitica que se
forma quando um suporte fsico (no caso da linguagem idiomtica, a palavra escrita ou
falada), se refere a algo do mundo exterior ou interior, da existncia concreta ou
imaginria, atual ou passada (significado), gerando na mente do intrprete, uma
significao, dando origem comunicao.
No entanto o fenmeno comunicacional pressupe um conjunto de elementos
(remetente, destinatrio, mensagem, canal, sinal, cdigo e contexto) a que se denomina
denominado modelo comunicativo. De acordo com esse modelo, o remetente (ou emissor)
envia uma mensagem (aquilo que se pretende comunicar) ao destinatrio. Esta mensagem
enviada por meio de um cdigo (a lngua, por exemplo), que deve ser, total ou
parcialmente, comum aos participantes do processo comunicacional e requer um contexto,
isto , um conjunto de circunstncias fsicas, sociais e psicolgicas que envolvem e
determinam o ato de comunicao, apreensvel ao destinatrio. Dentro desse contexto, a
mensagem ser transmitida, por meio de um suporte material (canal) e de um sinal
(estmulo fsico que se utiliza o emissor para efetuar a comunicao).
Clarice von Oertzen de Araujo, bem exemplifica esse modelo comunicacional:
6

A percepo: uma teoria semitica, p. 39.

17

Uma carta: o emissor o seu remetente; o receptor o seu destinatrio; a


mensagem o contedo da carta; o cdigo a lngua; o canal a folha de papel
que transporta a mensagem ao seu destinatrio. O sinal o alfabeto fontico que
compem as lnguas ocidentais (Marshall Mcluhan 1998:107) na qual a
7
mensagem escrita; o contexto a situao que provoca o envio da carta.

A mensagem enviada pelo remetente compreende um conjunto de signos, est


vertida em linguagem (no caso da carta, na forma escrita), a ela aplicando-se, portanto,
aquela relao tridica a que nos referimos acima. Ou seja, podemos garantir que o
destinatrio formular uma compreenso prpria ao ler a carta, mas significao esta que
pode no corresponder, necessariamente, quilo que o emissor pretendia comunicar. Em
todo caso, restar instaurada a comunicao entre as partes.
Percebe-se, com isso, a importncia que a linguagem assume no processo
comunicacional: sem aquela, esta no existe. A linguagem assumiu, ento, o posto de mais
importante sistema de signos, pois a partir dela que outros sistemas so construdos. Como
bem pontua Roman Jakobson, a linguagem de fato o prprio fundamento da cultura. Em
relao linguagem, todos os outros sistemas de smbolos so acessrios ou derivados.8
Com o sistema jurdico no diferente. O direito aparece como apenas uma das
formas sociais institucionais que se manifestam atravs da linguagem, a qual possibilita e
proporciona a sua existncia.9 Alfredo Augusto Becker j atentava para essa caracterstica
do direito:
O mundo jurdico um mundo mesquinho. Ele substitui o mundo dos fatos reais
por um universo de palavras. Onde h uma floresta amaznica, o legislador
determina que deva existir uma flor de papel. Tudo se converte em papel e em
signos grficos no papel: as palavras. Os prprios juristas passam a vida a
10
investigar palavras, a escrever palavras a propsito de palavras.

Partindo, portanto, da teoria comunicacional, filiamo-nos definio adotada por


Paulo de Barros Carvalho, no sentido de que o direito positivo uma camada lingstica,
vazada em termos prescritivos, com um vetor dirigido ao comportamento social, nas
relaes de intersubjetividade.11

7
8
9
10
11

Semitica do direito, p. 44.


Lingstica e comunicao, p. 18.
Clarice Von Oertzen de Araujo, Semitica do direito, p. 19.
Carnaval tributrio, p. 51.
Curso de direito tributrio, p. 99.

18

Assim, o direito positivo uma camada lingstica na medida em que oferece o


dado da linguagem como seu integrante constitutivo, s sendo possvel mediante palavras.
Suprimidas estas, suprime-se automaticamente o direito. Demonstrando tal fato, Gregorio
Robles Morchon exemplifica:
Mas sua essncia consiste em palavras, sem as quais no nada. Retiremos as
palavras do Cdigo Civil: no sobra nada. Suprimamos as palavras da
constituio: no sobra nada. Esqueamos as palavras de um contrato ou de uma
12
escritura pblica: no sobra nada.

O carter prescritivo do direito tambm observado pelo ilustre doutrinador:


O texto jurdico um texto prescritivo. O que isto significa? Significa,
sobretudo, que o texto jurdico est dotado, como uma totalidade, de uma funo
pragmtica determinada que o converte num conjunto de mensagens cujo sentido
intrnseco dirigir, orientar ou regular as aes humanas. Alm disso, o prprio
texto cria as aes que podem ser qualificadas como jurdicas, e o fato de regular
a ao no significa que a ao jurdica exista antes do texto, mas sim que o
texto que a constitui. Por estranho que possa parecer, o homicdio como ao
jurdica s existe depois que o texto jurdico prescreve o que que se deve
entender por homicdio. A ao fsica de matar algum existe independentemente
do texto, mas a ao jurdica definida como homicdio s possvel em razo da
13
preexistncia do texto jurdico.

Partindo-se do pressuposto de que o direito linguagem, ele encontra-se suscetvel


s anlises tpicas de qualquer texto. Como o conhecimento de toda e qualquer
manifestao da linguagem exige a investigao de seus trs planos fundamentais, com o
direito no diferente. Para que se conhea o direito, imprescindvel um exame sinttico
(estudo dos signos entre si), semntico (estudo do vnculo do signo com o significado que
ele busca exprimir) e pragmtico.
Enquanto a sintaxe estuda os signos em si, com independncia de seu significado, a
semntica examina os signos em suas relaes com os objetos designados, significados. J
a pragmtica objetiva estudar a relao entre os signos e as pessoas que os usam.
Transportando para o sistema normativo do direito, definimos o aspecto sinttico
como sendo o feixe de relaes que se estabelece entre as vrias unidades do sistema: a
norma.14 Paulo de Barros Carvalho exemplifica:

12
13
14

O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito, p. 48.


Idem, p. 29.
Clarice Von Oertzen de Araujo. Semitica do direito, p. 25.

19

Exemplificando, no sistema normativo do direito temos que o aspecto sinttico


se apresenta nas articulaes das normas entre si. sinttica a relao entre a
norma da Constituio e aquela da lei ordinria, assim como puramente sinttico
o vnculo entre a regra que estipula o dever e a outra que veicula a sano. De
ordem sinttica, tambm, a estrutura intranormativa e, dentro dela, o lao
15
condicional que une antecedente (hiptese) e conseqente.

J o aspecto semntico, no campo do direito, diz respeito ao campo das


significaes do direito. Ainda de acordo com Paulo de Barros Carvalho, o meio de
referncia que as normas guardam com relao aos fatos e comportamentos tipificados.
Essa relao justamente a ponte que liga a linguagem normativa conduta do mundo
social que ela regula.16
pragmtica, por sua vez, consiste a tarefa de verificar como os sujeitos utilizam a
linguagem do direito dentro da comunidade em que vivem. Nas palavras de Paulo de
Barros Carvalho, como motivar a conduta, realizando os valores da ordem jurdica, o
grande tema da pragmtica.17
Ao percorrermos esses trs planos, estaremos compondo a significao adequada ao
produto legislado e, portanto, interpretando o direito, tema do qual nos ocuparemos a
seguir.

1.2. A interpretao do direito


1.2.1. O conceito de interpretao
Muito se discute acerca do prprio conceito de interpretao. Conforme pondera Alf
Ross,18 o mencionado vocbulo serve tanto para designar o processo interpretativo quanto
o seu produto. Esta ambiguidade denota a importncia que a linguagem assume em um
estudo cientfico, bem como a necessidade de definio dos conceitos a serem utilizados, a
fim de que seja garantida a coerncia, imprescindvel para qualquer trabalho de cunho
cientfico.
Considerando interpretao como processo interpretativo, urge estabelecer a
definio que ser por ns adotada, o que se mostra de suma importncia, na medida em

15
16
17
18

Curso de direito tributrio, p. 100.


Idem, p. 100.
Idem, p. 100.
Direito e Justia, p. 145.

20

que tambm essa definio se apresenta como um pressuposto do trabalho a ser


desenvolvido.
A propsito, L. Fernando Coelho atenta para a concepo de intrprete:
A palavra intrprete tem origem latina inter pres e designava o adivinho,
aquele que descobria o futuro nas entranhas das vtimas; este conceito popular
permanece na expresso desentranhar o sentido de algo. A julgar pelo
contedo jurdico que o termo assumiu desentranhar o significado das palavras
da lei essa atitude mstica e acientfica do adivinho, o interpres, pode ser a
origem provvel da cincia da interpretao, se consideramos ainda que as
19
origens do direito se confundem com a religio.

Talvez at por conta desse significado histrico do vocbulo em comento que a


hermenutica tradicional costuma afirmar que os contedos de significao dos textos
legais so descobertos, revelados, encontrados por meio das chamadas tcnicas
interpretativas. Filia-se a esse entendimento, Carlos Maximiliano, para quem, interpretar
explicar, esclarecer; dar o significado de vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir por
outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma
expresso; extrair, de frase, sentena ou norma, tudo o que na mesma se contm.20
Como bem se v, os adeptos de tal posicionamento entendem que o objeto da
interpretao j contm um sentido, cabendo ao intrprete to somente sua revelao. No
podemos pactuar com tal posicionamento, todavia, at mesmo em funo das premissas
adotadas at o presente momento. Afinal, se a linguagem cria a realidade e se o direito se
manifesta por meio da linguagem, certo que a interpretao do direito pressupe a
criao de sentido. Filiamo-nos, assim, Hermenutica Filosfica de Gadamer, para
quem interpretar criar, produzir, elaborar sentido.
Nessa linha, tambm aqui adotamos a acepo formulada por Paulo de Barros
Carvalho,21 no sentido de que a interpretao do direito deve ser entendida como a
atividade intelectual que se desenvolve luz dos princpios hermenuticos, com a
finalidade de construir o contedo, o sentido e o alcance das regras jurdicas. O sentido
construdo ao longo de um processo, que se inicia pela percepo visual das letras, dos
vocbulos formados por essas, que culminam em enunciados:

19
20
21

Lgica jurdica e interpretao das leis, p. 182.


Hermenutica e aplicao do direito, p. 9.
Curso de direito tributrio, p. 96.

21

Ora, se tomarmos o texto na sua dimenso estritamente material que , alis, a


acepo bsica, como aquilo que foi tecido, circunscrevendo nosso interesse ao
conjunto dos produtos dos atos de enunciao, o que importa ingressar na
esquematizao estrutural em que se manifesta , poderemos compreender a
razo pela qual os enunciados lingsticos no contm em si mesmos,
significaes. So objetos percebidos pelos nossos rgos sensoriais que, a partir
de tais percepes ensejam, intra-subjetivamente, as correspondentes
significaes. So estmulos que desencadeiam em ns produes de sentido.
V-se, desde agora, que no correta a proposio segundo a qual, dos
enunciados prescritivos do direito posto, extramos o contedo, o sentido e o
alcance dos comandos jurdicos. Impossvel seria retirar contedos de
significao de entidades meramente fsicas. De tais enunciados partimos, isto
sim, para a construo das significaes, dos sentidos, no processo conhecido
22
como interpretao.

Partindo dessa concepo construtivista da interpretao, vemos, com clareza, que o


seu objeto, no campo do direito, so os textos normativos (suportes fsicos), a partir dos
quais se constri as normas (significaes). Ou seja, norma e texto no se confundem,
sendo aquela fruto da interpretao deste. Da porque Eros Roberto Grau23 fala que a
interpretao , portanto, atividade que se presta a transformar texto disposies,
preceitos, enunciados em normas.24

1.2.2. O intrprete do direito


Tomando por base essa definio de que a interpretao constri o contedo, o
sentido e o alcance das regras jurdicas, ou seja, de que ela uma atividade criadora do
direito, faz-se importante estabelecer quem o intrprete do direito, isto , quem est
legitimado para criar o direito.
De acordo com Kelsen existiriam duas interpretaes: (i) a realizada pelo rgo
aplicador do Direito; e (ii) a realizada por uma pessoa privada ou pela cincia do direito.
No entanto, de acordo com o Mestre de Viena, s aquela seria autntica, na medida em que
seria a nica capaz de criar direito:
22
23

24

Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 188.


Conforme veremos adiante, embora tambm compartilhemos da idia de que a norma construda
pelo intrprete, diferentemente do ilustre publicista que considera a norma contida ou involucrada
nos enunciados, tomamos a norma como construo a partir dos enunciados. A propsito, veja
esclarecimentos de Eros Roberto Grau: a norma encontra-se (parcialmente) em estado de
potncia, involucrada no enunciado (texto ou disposio) e o intrprete a desnuda. Nesse sentido
isto , no sentido de desvencilhamento da norma de seu invlucro: no sentido de faz-la brotar do
texto, do enunciado que afirmo que o intrprete produz a norma. O intrprete compreende o
sentido originrio do texto e o mantm (deve manter) como referncia sua interpretao, p. 87.
Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, p. 27.

22

Atravs deste ato de vontade se distingue a interpretao jurdica feita pelo rgo
aplicador do Direito de toda e qualquer outra interpretao, especialmente da
interpretao levada a cabo pela cincia jurdica. A interpretao feita pelo rgo
aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria Direito. Na verdade, s se fala
de interpretao autntica quando esta interpretao assuma a forma de uma lei
ou de um tratado de Direito internacional e tem carter geral, quer dizer, cria
Direito no apenas para um caso concreto mas para todos os casos iguais, ou
seja, quando o ato designado como interpretao autntica represente a produo
de uma norma geral. Mas autntica, isto , criadora de Direito -o a interpretao
feita atravs de um rgo aplicador do Direito ainda quando cria Direito apenas
para um caso concreto, quer dizer, quando esse rgo apenas crie uma norma
25
individual ou execute uma sano.

Interpretando Kelsen, Eros Roberto Grau entende que no apenas o intrprete


autntico interpreta. tambm o fazem os advogados, os juristas, o administrador pblico e
os cidados, at o momento anterior ao da definio da norma de deciso.26 E
exemplifica o ilustre jurista seu ponto de vista, lanando mo de um exemplo de
Carnelutti:
O homem faminto que, sem nenhuma moeda, ao passar por uma barraca de
frutas no arrebata uma ma interpreta um texto de direito que cobe o furto-,
produzindo norma. Porque a interpretao do direito consiste em concretar a lei
em cada caso, isto , na aplicao [Gadamer 1991:401], o homem faminto, ento,
ao interpretar a lei, desde o seu caso concreto, a aplica. No obstante, unicamente
27
o intrprete autntico cria direito, no sentido de definir normas de deciso.

Ousamos discordar, todavia, do ilustre jurista. Como bem observa Kelsen, tambm
os indivduos que tm de observar o direito, precisam determinar o sentido das normas
jurdicas que por eles ho de ser cumpridas. No entanto, pondera Kelsen, a escolha
realizada pelo individuo no vinculante para o rgo que aplica essa norma jurdica e,
por isso, corre sempre o risco de ser considerada como errnea por este rgo, por forma
a ser julgada como delito a conduta do individuou que nela se baseou.28
O mesmo entendimento aplicado cincia jurdica. De acordo com ele,
A interpretao jurdico-cientfica no pode fazer outra coisa seno estabelecer
as possveis significaes de uma norma jurdica. Como conhecimento de seu
objeto, ela no pode tomar qualquer deciso entre as possibilidades por si mesmo

25
26
27
28

Teoria pura do direito, p. 394.


Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, p. 89.
Idem, p. 90.
Teoria pura do direito, p. 395.

23

reveladas, mas tem de deixar tal deciso ao rgo que, segundo a ordem jurdica,
29
competente para aplicar o Direito.

Somente a interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito, por um ato de


vontade, ao selecionar, dentre as inmeras possibilidades interpretativas, aquela que ser
efetivamente aplicada, autntica. Nas palavras de Kelsen:
Na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva
(obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com
um ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre
as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva.
Com este ato, ou produzida uma norma de escalao inferior, ou executado
30
um ato de coero estatudo na norma jurdica aplicanda.

Com este posicionamento concordamos. Afinal, somente o rgo aplicador do


Direito detm competncia para interpretar; somente ele encaixa-se no posto de emissor do
comando prescritivo construdo a partir dos enunciados que lhes so apresentados. Os
advogados, bem como cientistas, to somente oferecem sugestes de interpretao, as
quais, todavia, so desprovidas da funo prescritiva. Realizam eles o que Kelsen
denominou, respectivamente, de interpretao jurdico-cientfica e jurdico-poltica.

1.2.3. Os mtodos de interpretao


Para que se proceda interpretao do Direito, a doutrina tem aconselhado a
utilizao de alguns mtodos, dentre os quais destacam-se os seguintes: literal ou
gramatical, histrico, lgico, teleolgico e sistemtico.
Diante da existncia de tais mtodos, surge o questionamento se a escolha de um
suficiente para promover a interpretao do direito, ao que prontamente conclumos
negativamente.
Observa Rubem Nogueira:
(...) os autores concordam em que todos os mtodos interpretativos servem, e
nenhum deles, isoladamente considerado, resolve o problema da descoberta do
sentido da norma. O intrprete no fica subordinado a mtodos. Pode servir-se de
31
um ou de todos, na procura do sentido e alcance da norma.

29
30
31

Teoria pura do direito, p. 395/396.


Idem, p. 394.
Rubem Nogueira, Curso de introduo ao estudo do direito, p. 185.

24

Como bem pontua Trcio Sampaio Ferraz Jr. os chamados mtodos de


interpretao so, na verdade, regras tcnicas que visam obteno de um resultado.
Com elas procuram-se orientaes para os problemas de decidibilidade dos conflitos.
Esses problemas so de ordem sinttica, semntica e pragmtica.32
Ora, se os mtodos so regras que visam solucionar problemas de ordem sinttica,
semntica e pragmtica, certo que a escolha do mtodo a ser utilizado levar em
considerao o momento do processo interpretativo. Afinal, cada mtodo dos acima
elencados ter um grau de utilidade maior ou menor de acordo com a etapa do processo,
consoante veremos a seguir. Nesse mesmo sentido, alis, so as lies de L. Fernando
Coelho:
Todos os procedimentos interpretativos so vlidos e, na prtica, devem ser
utilizados pelo jurista de modo conjunto, embora concedendo maior ou menor
nfase a determinados procedimentos, por exigncia do ramo especfico do
33
direito positivo onde est ubicada a regra interpretativa.

Tambm Miguel Reale aponta para a impossibilidade de um s mtodo interpretar o


direito, ressaltando, todavia, a importncia de se relacionar as interpretaes fornecidas por
cada mtodo na busca de um sentido final:
Se se afirmar que a interpretao gramatical, a lgica e a sistemtica no podem,
cada um de per si, dizer-nos o que o Direito significa, estamos de pleno acordo,
mas no cremos que a necessidade de unidade nos impea de apreciar, por
exemplo, um texto luz de seus valores gramaticais: o essencial que se tenha
presente a correlao daquelas interpretaes particulares como simples
34
momentos do processo global interpretativo, em si uno e concreto.

Por ora, nos limitaremos, ento, a definir os mtodos interpretativos que sero
utilizados no processo de interpretao, para, em seguida, situ-los dentro do processo
interpretativo.
O mtodo gramatical ou literal bem explicado por Celso Bastos:
35

O mtodo literal ou gramatical leva em considerao o texto da norma, ou


melhor, o contedo semntico das palavras que a compe. Ela representa o ponto
de partida de qualquer processo interpretativo, uma vez que o texto da norma
consiste em seu substrato. So utilizados nesse mtodo as regras gramaticais,

32
33
34
35

Introduo ao estudo do direito, p. 286.


Lgica jurdica e interpretao das leis, p. 203/204.
Lies preliminares de direito, p. 294.
A norma a que se refere o ilustre jurista deve ser aqui entendida em seu sentido lato, como
enunciado.

25

dando-se especial valor pontuao e sintaxe. Busca-se alcanar o real sentido,


36
ou melhor, o significado de cada vocbulo utilizado pela norma jurdica.

A interpretao gramatical obriga o jurista a tomar conscincia da lei e estar atento


s equivocidades proporcionadas pelo uso das lnguas naturais e suas imperfeitas regras de
conexo lxica.37 A propsito, pondera R. Limongi Frana que
(...) essa interpretao, por si s, insuficiente para conduzir o intrprete a um
resultado conclusivo, sendo necessrio que os elementos por ela fornecidos
sejam articulados com os demais propiciados pelas outras espcies de
38
interpretao.

J o mtodo lgico cuidaria do valor lgico das palavras, abstrao feita da posio
distribuda a cada grupo de normas no conjunto geral do ordenamento jurdico.39 Tal como
a interpretao gramatical, tambm esta ganha relevo no nvel da sintaxe, na medida em
que permite a identificao de inconsistncias, ao perquirir o sentido das diversas locues
e oraes do texto legal, bem como ao estabelecer a conexo entre eles.
O mtodo histrico indaga a vontade e inteno do legislador que editou a lei; busca
alcanar o sentido da lei atravs da anlise de seus precedentes legislativos, quais sejam, os
relatrios, debates em plenrio ou discusses em comisses. Caber ao intrprete averiguar
o processo legislativo da norma interpretanda, bem como a atmosfera poltica e social e as
concepes dominantes poca, a fim de tentar apoderar-se do pensamento que ter
inspirado o legislador.40
J o mtodo teleolgico procura destacar a finalidade da lei (mens legis), ou ainda,
como consideram alguns o seu esprito. Busca-se ressaltar, nesse mtodo, o bem jurdico
tutelado pela lei, ou melhor dizendo, o valor nela versado.41
Por fim, o mtodo sistemtico objetiva a interpretao da norma em conjunto com
as demais, tendo em vista o contexto normativo em que est inserida. Nas palavras de
Paulo de Barros Carvalho temos:

36
37
38
39
40
41

Hermenutica e interpretao constitucional, p. 57.


Trcio Sampaio Ferraz Jr. Introduo ao estudo do direito, p. 287.
Hermenutica jurdica, p. 23.
Miguel Reale. Lies preliminares de direito, p. 281.
Rubem Nogueira. Curso de direito tributrio, p. 187.
Celso Ribeiro Bastos. Hermenutica e interpretao constitucional, p. 60.

26

Por fim, o mtodo sistemtico, momento em que o intrprete se volta para o


sistema jurdico para observar, detidamente, a regra em cotejo com a
multiplicidade dos comandos normativos que do sentido de existncia ao direito
positivo. nesse intervalo que o exegeta sopesa os grandes princpios, indaga
dos postulados que orientam a produo das normas jurdicas nos seus vrios
escales, pergunta das relaes de subordinao e coordenao que governam a
coexistncia das regras. O mtodo sistemtico parte, desde logo, de uma viso
grandiosa do direito e intenta compreender a lei como algo impregnado de toda a
42
pujana que a ordem jurdica ostenta.

1.2.4. A interpretao do direito


1.2.4.1. O percurso gerador de sentido criao da norma jurdica
Traadas essas noes bsicas, cumpre-nos analisar o processo de construo do
sentido da norma jurdica, isto , o processo interpretativo, de criao do direito, levandose sempre em considerao que se trata de um sistema lingustico e, como tal, deve ser
analisado.
Nesse sentido, a interpretao do direito s se faz possvel pela incurso do
intrprete nas plataformas de investigao lingusticas j mencionadas linhas atrs: sintaxe,
semntica e pragmtica.
Com efeito, a significao obtida pelo processo interpretativo, conforme j
apontado, ser selecionada pelo intrprete dentro dos muito sentidos possveis a serem
dados a um texto, o que envolver um ato de vontade, de valorao. Esta criao encontra
limite, todavia, no prprio sistema jurdico, mais precisamente nas outras normas com que
se relaciona.
Em linhas gerais, conforme ensina Gadamer, essa construo percorre muitas
estaes, passa pela decifrao de letras particulares, pela correta articulao da
formao vocabular e, por fim, se mostra como uma reunio do todo, no qual a
pluralidade de sinais unificada e concebida.43
Paulo de Barros Carvalho prope um modelo de construo de sentido a partir dos
textos do direito positivado, decompondo-os em quatro subsistemas, todos eles
qualificados como jurdicos. So eles: (i) o plano da literalidade do texto normativo, (ii) o
plano da significao dos enunciados prescritivos; (iii) o plano da articulao das
significaes normativas; e, (iv) o plano da sistematizao das normas jurdicas.
42
43

Curso de direito tributrio, p. 99.


Hans-Georg Gadamer. Hermenutica em retrospectiva, p. 119.

27

O cruzamento entre estes subsistemas nos permitir a construo da norma jurdica,


ou, em outras palavras, a interpretao do direito. Vejamos, portanto, como se d este
trnsito, partindo, por bvio, do plano da literalidade do texto normativo.44
1.2.4.1.1. O plano da literalidade do texto normativo
Tendo em vista que o texto tem um plano de expresso, de natureza material, e um
plano de contedo, por onde efetivamente ingressa a subjetividade do agente para compor
as significaes da mensagem, nada mais lgico do que o processo de interpretao ter
incio nesse plano material, ou, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, no plano da
expresso ou da literalidade textual, suporte fsico das significaes do direito.
Nesse momento, o intrprete tem um primeiro contato com o suporte fsico, o texto
em sua literalidade textual, assim compreendido como o conjunto de letras, palavras,
frases, perodos e pargrafos, graficamente manifestados nos documentos jurdicos.
O foco da interpretao gira em torno dos critrios que definem o arranjo dos signos
jurdicos, tais como a boa disposio das palavras e a prpria conexo das palavras nas
sentenas. Como leciona Paulo de Barros Carvalho:
Prosseguindo-se, pode-se, perfeitamente, colocar a literalidade textual como
centro dos nossos interesses cognoscitivos, deixando suspensa a ateno para o
plano de contedo, e assim focalizar a presena morfolgica das unidades
empregadas pelo emissor, as partculas de conexo e a maneira como se tecem as
combinaes sintticas que aproximam os vocbulos, formando as frases, os
perodos e os pargrafos. Os textos jurdico-positivos, nessa dimenso de anlise,
vo constituir conjuntos finitos de enunciados prescritivos racionalmente
45
organizados na forma de sistema.

Nesse primeiro plano, como facilmente perceptvel, o intrprete se vale,


basicamente, dos mtodos gramatical e lgico. Como esclarece Miguel Reale:
A lei uma realidade morfolgica e sinttica que deve ser, por conseguinte,
estudada do ponto de vista gramatical. da gramtica tomada esta palavra no
sentido mais amplo o primeiro caminho que o intrprete deve percorrer para
dar-nos o sentido rigoroso de uma norma legal. Toda lei tem um significado e

44

45

importante ter em mente que inexiste uma linha divisria entre esses subsistemas; a passagem de
um plano para outro automtica e constante. Geralmente, se d de forma concomitante, de forma
que, enquanto o intrprete est organizando sintaticamente o texto, uma significao j criada em
sua mente e relacionada a outros enunciados. A diviso ora realizada busca, to somente, elucidar,
com melhor clareza esse processo interpretativo.
Curso de direito tributrio, p. 116.

28

um alcance que no so dados pelo arbtrio imaginoso do intrprete, mas so, ao


46
contrrio, revelados pelo exame imparcial do texto.

O texto se apresenta como o nico dado objetivo para os integrantes da comunidade


comunicacional; a nica oportunidade em que o intrprete tem contato com o suporte
fsico, como algo objetivado. Nesse momento, ele organiza o texto morfolgica e
sintaticamente, a fim de construir enunciados prescritivos. No entanto, nessa fase, embora
as palavras j possuam sentido, ainda no podem ser vistas como integrantes de um
enunciado.47
1.2.4.1.2. O plano da significao dos enunciados prescritivos
Subsequente ao plano sinttico, no qual o intrprete se atm, como j dito, ao plano
material, h o ingresso ao plano da semntica, do contedo propriamente dito, quando o
intrprete, tendo isolado a base fsica do texto que pretende compreender, estabelecendo,
por esse modo, o primeiro contacto com o sistema objetivado das literalidades, avana
agora disposto a atribuir valores unitrios aos vrios signos que encontrou justapostos,
selecionando significaes e compondo segmentos portadores de sentido.

48

Nesta fase, o intrprete busca a obteno do significado de cada enunciado,49


tomado de forma isolada. Ou seja, a partir das frmulas lingusticas, dos textos enquanto
suporte fsico, o intrprete alcana a determinao de seu contedo normativo: percorre-se
um caminho dos significantes aos significados.
O intrprete, ao se ver diante de um enunciado qualquer, constri uma significao
para aquele suporte fsico, o que s se faz possvel aps um exame prvio da prpria
composio formal do enunciado. Por certo, a significao obtida levar em conta os
valores e o conhecimento prvio do intrprete. Nesse momento, muito utilizado os
mtodos histrico e teleolgico, a fim de se descobrir os significados dos enunciados.
46
47
48
49

Lies preliminares de direito, p. 281.


Imperioso observar que no plano do sistema da literalidade textual o intrprete, ao travar contato
com o texto, acaba invadindo o plano do contedo. No entanto, o foco, naquele momento, ainda
no a significao obtida por meio da compreenso do texto.
Paulo de Barros Carvalho. Curso de direito tributrio, p. 119.
A acepo de Enunciado por ns adotada a mesma a que se refere Paulo de Barros Carvalho,
ou seja, ele deve ser compreendido como o produto da atividade psicofsica de enunciao.
Apresenta-se como um conjunto de fonemas ou de grafemas que, obedecendo a regras gramaticais
de determinado idioma, consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito emissor para ser
recebida pelo destinatrio no contexto da comunicao (Curso de direito tributrio, p. 119).

29

Contudo, podemos afirmar, que o processo interpretativo no tem fim com a


obteno da significao do enunciado, tomado de forma isolada, sendo esta to somente
uma fase daquele. H, em seguida, a necessidade de contextualizao dos contedos
obtidos pelo processo gerativo de sentido, a fim de que se produza unidades completas de
sentido para as mensagens denticas. Afinal, se destacamos uma nica parte de um texto
de seu contexto, ele emudece.50
Nessa fase do processo interpretativo muito comum o surgimento de questes de
ordem semntica, pertinentes ao prprio significado das palavras individuais ou de
sentenas prescritivas, tais como problemas decorrentes da ambiguidade ou vaguidade, do
qual no nos ocuparemos, todavia, por no fazer parte do objeto do presente estudo.
No entanto, vale observar que os vocbulos particulares, enquanto tais, no tm
sentido algum. O sentido s surge, quando ele emerge para algum, somente quando
algum l com compreenso o todo da escrita. Ele s encontra o acento correto quando
ele se dispe a continuar sendo lido com compreenso.51 Ou seja, embora nesse plano da
significao, os enunciados j se apresentem como frases dotadas de sentido, eles
permanecem na expectativa de juntar-se a outras unidades, a fim de encerrar uma unidade
completa de significao dentica.
1.2.4.1.3. O plano da articulao das significaes normativas
At agora, o intrprete nada mais possui do que significaes obtidas por meio de
enunciados soltos, fora de contexto, e sem qualquer vnculo capaz de relacion-los. Faz-se
preciso, portanto, a coordenao dos enunciados, a fim de se obter a unidade irredutvel
de manifestao do dentico, que sintetizada por Paulo de Barros Carvalho:
que os comandos jurdicos, para terem sentido e, portanto, serem devidamente
compreendidos pelo destinatrio, devem revestir um quantum de estrutura
formal. (...)
Em simbolismo lgico, teramos: D[f (SR S)], que se interpreta assim: deve
ser que, dado o fato F, ento se instale a relao jurdica R, entre os sujeitos S e
S. Seja qual for a ordem advinda dos enunciados prescritivos, sem esse
52
esquema formal inexistir possibilidade de sentido dentico completo.

50
51
52

Hans-Georg Gadamer. Hermenutica em retrospectiva, p. 123.


Idem, ibidem, p. 119.
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia.

30

Como se v, embora os enunciados detenham fora prescritiva, em muitos casos,


esse teor prescritivo no basta, ficando na dependncia de integraes em unidades
normativas, com mnimos denticos completos, para, com isso, alcanar o status de norma
jurdica.
A partir do momento em que o intrprete comea a fazer essa juno entre os
enunciados a fim de construir a norma jurdica, estaremos diante de uma nova fase do
processo de interpretao plano da articulao das significaes normativas , na qual
so construdas as normas jurdicas: aparecero significaes de enunciados que realizam o
antecedente da regra jurdica, bem como aqueles que prescrevem condutas intersubjetivas,
contidas no consequente, realizando o minimum do dever-ser.
Mas tambm nesse plano a tarefa exegtica se desenvolve em intervalos, conforme
ensina Paulo de Barros Carvalho:
Mas, tambm nele, a tarefa se desenvolve em intervalos seqenciais, porque o
contacto inicial com o sentido da entidade normativa insuficiente para outorga
derradeira de sua significao. Tornam-se imprescindveis, nesse nvel da
elaborao exegtica, uma srie de incurses aos outros dois sistemas, na
atividade ingente de procurar significaes de outras sentenas prescritivas que,
por imposio da hierarquia constitucional, no podem estar ausentes do
contedo semntico da norma produzida. precisamente na amplitude dessas
idas e vindas aos sistemas S1 e S2 que o sujeito gerador do sentido vai
53
incorporando as diretrizes constitucionais.

Como bem se v, durante esse processo de criao da norma jurdica, o intrprete


ingressa nos outros subsistemas a fim de poder obter sua significao. Para tanto, ele acaba
valendo-se de vrios mtodos: literal, lgico, histrico e teleolgico e tambm o
sistemtico, dentro do contexto dos enunciados por ele utilizados.
Ocorre que, da mesma forma que a obteno de significao dos enunciados
tomados isoladamente no conclui o processo interpretativo, tambm a construo da
norma jurdica, a partir dos enunciados no pe termo a esse processo, sendo
imprescindvel a sua contextualizao dentro do ordenamento jurdico.54 No so outras as
lies de Gadamer:
A mesma linguagem escrita pode representar termos de uma significao
totalmente diversa. A significao respectiva s se determina a partir do

53
54

Curso de direito tributrio, p. 132.


Frise-se, por oportuno, que entendemos ordenamento jurdico como sinnimo de sistema
jurdico, consoante ser demonstrado em momento oportuno.

31

contexto. S denominamos textos aquilo que pode ser lido e relido. Um texto a
unidade de um tecido e se apresenta como um todo em sua textura e no nos
sinais escritos, nem tampouco nas unidades gramaticais da formao frasal.
Todas essas coisas ainda no formam nenhum texto, a no ser que se trate de
toda uma composio escrita, como denominamos de maneira perspicaz. No
fundo, s compreendemos quando compreendemos totalmente e quando
compreendemos o todo. Quem s compreende parcialmente pode ter
compreendido de maneira totalmente falsa e, ento, no se sabe se se est de
55
acordo ou como que se deveria responder.

Assim, uma vez construda a norma, faz-se imprescindvel um exame de todo o


contexto no qual ela est envolta; uma anlise sistemtica da norma tendo em vista as
outras normas contidas no ordenamento, a fim de que sejam analisados os critrios de
subordinao e coordenao e, por conseguinte, sua efetiva entrada no sistema jurdico.
Esse o momento em que passamos para o plano da sistematizao das normas jurdicas.
Antes de adentrarmos a esse momento, todavia, mostra-se importante, situar alguns
problemas que surgem no plano da articulao das significaes normativas. Embora o
processo de construo da norma nos parea, a uma primeira vista, muito simples, h casos
em que esta construo se apresenta, inicialmente, vedada por obstculos que surgem
durante o processo interpretativo, como o caso das chamadas lacunas na lei.
Uma primeira questo nos surge mente ao tratarmos de lacunas: seria a
integrao parte do processo interpretativo? Com efeito, a resposta dada a essa indagao
pode resolver esse problema. Nesse sentido, impende notar que, embora muitos
56

doutrinadores pensem de forma distinta,

filiamo-nos novamente s lies de Paulo de

Barros Carvalho no sentido de que a integrao faz sim parte do processo interpretativo.
E ainda que quisssemos, no poderamos concluir de forma diferente, tendo em
vista a premissa por ns adotada. Afinal, o intrprete se vale da integrao no momento em
que, diante de um determinado fato, no encontra, aparentemente, enunciados suficientes
para construir uma norma para o caso. E falamos em aparente porque essa suposta
impossibilidade de construo da norma no passa de uma aparncia, de uma impresso. O

55
56

Gadamer. Hermenutica em retrospectiva, p. 122.


Celso Ribeiro Bastos, em seus Comentrios Constituio do Brasil, distingue a interpretao da
integrao. Aquela transcorre, em seu entender, inserta no mbito normativo, ou seja, trata-se de
extrair a significao do preceito normativo diante de uma hiptese por ele regulada, ao passo que a
integrao cuida de encontrar uma soluo normativa para uma hiptese que no se encontra
regulada pela Lei Fundamental.

32

prprio sistema prev um mecanismo de soluo desse problema, ao determinar como deve
ser a criao das normas.
Em se tratando de direito tributrio, por exemplo, o artigo 108, do Cdigo
Tributrio Nacional, determina autoridade competente para aplicao da legislao
tributria, o uso de analogia, princpios gerais de direito tributrio e de direito pblico e
equidade para construo da norma nessa hiptese, de modo que o intrprete, ao construir
qualquer norma, estar cumprindo outra norma, aquela que determina o uso da integrao.
1.2.4.1.4. O plano da sistematizao das normas jurdicas
Retomando ao processo de construo da norma jurdica, verificamos um constante
trnsito entre os planos anteriormente mencionados, na medida em que para se construir
uma norma, faz-se imprescindvel o exame sinttico (da relao dos enunciados entre si) e
mesmo semntico, sendo que a partir dessa constante relao que o sentido vai sendo
construdo.
Ocorre que, da mesma forma que a obteno de significao dos enunciados
tomados isoladamente no conclui o processo interpretativo, tambm a construo da
norma jurdica, a partir dos enunciados no pe termo a esse processo. Com efeito, uma
vez estabelecida a norma, faz-se imprescindvel um exame de todo o contexto no qual ela
est envolta; uma anlise sistemtica da norma tendo em vista as outras normas contidas no
ordenamento, momento no qual so analisados os critrios de subordinao e coordenao.
Nesta fase, prepondera uma interpretao sistemtica, em que a norma jurdica
criada no subsistema anterior ser contextualizada pelo intrprete como parte integrante de
algo maior que o ordenamento jurdico, momento em que o intrprete pode deparar-se
diante de um conflito entre normas, o que ser examinado em momento oportuno, todavia.
Consoante nos ensina Paulo de Barros Carvalho, feitas tais operaes lgicas de
interpretao pelo exegeta, surgir o texto da mensagem legislada, com a unio do
domnio do contedo dos nveis S2, S3 e S4 ao de expresso do nvel S1.57 E continua:
A interpretao s se completa quando faz surgir o sentido, inserido na
profundidade do contexto e sempre impulsionada pelas frmulas literais do

57

Curso de direito tributrio, p. 129.

33

direito documentalmente objetivado. Esta a razo para se concluir que no h


58
texto sem contexto.

Como bem se v, a interpretao sistemtica assume importncia mpar no processo


de interpretao do direito, de forma que toda e qualquer norma s pode ser aplicada se o
intrprete analis-la em conformidade com o sistema jurdico e as diversas outras normas
que o compem, solucionando, quando existente e conforme demonstrado adiante,
eventuais conflitos verificados entre as normas.
Esta necessidade, de um exame sistemtico, alis, no passou despercebida por
Geraldo Ataliba, que h muito tempo j afirmava que para se conhecer o direito,
imprescindvel uma viso sistemtica, global, operacional e funcional do Direito como
conjunto, como um todo:
De nada vale o conhecimento de uma seara, se se desconhece sua articulao
com as demais. De pouco vale a familiaridade com certas informaes, se no se
as coordena com o universo do Direito, se no se sabe fili-las, explic-las e
concaten-las com os fundamentos em geral, e com o todo sistemtico onde
inseridas.
intil o conhecimento que se limita superfcie do fenmeno jurdico, sem
59
buscar penetrar seus fundamentos explicativos e justificativos.

1.2.4.2. A norma jurdica


1.2.4.2.1. Norma primria e secundria
Uma vez apreendido o processo de interpretao do direito, ou seja, o processo de
criao da norma jurdica, afigura-se imprescindvel sua classificao. Conforme dito
alhures, a norma jurdica no se confunde com meros textos normativos. Estes so apenas
os suportes fsicos, meros enunciados lingusticos esparramados pelo papel, esperando que
algum lhe d sentido. As normas so, portanto, o sentido atribudo pelo intrprete.
Fazendo uma breve digresso ao processo de interpretao do direito, temos que no
plano da literalidade textual, o texto visto como palavras soltas, plenas de sentido, que
formam oraes, mas cujo sentido ainda no definido. J no plano de significao dos
enunciados prescritivos, o intrprete, uma vez organizado o texto, constri proposies
formuladas a partir daqueles enunciados, mas significaes isoladas. S num plano
58
59

Curso de direito tributrio, p. 129.


Geraldo Ataliba, prefaciando o livro As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, de
Lourival Vilanova, p. XIII.

34

posterior, quando o intrprete contextualiza as significaes obtidas, com a finalidade de


produzir unidades dotadas de sentido jurdico que a norma jurdica surgir. Esta ser,
ento, portadora de uma estrutura hipottico-condicional na qual se encontra regulada a
conduta humana em permitida (P), proibida (V) ou obrigatria (O).
A estrutura jurdica composta de uma hiptese e uma tese. Aquela descritiva de
um fato de possvel ocorrncia e esta prescritiva de uma relao jurdica, conforme nos
ensina Paulo de Barros Carvalho:
A derradeira sntese das articulaes que se processam entre as duas peas
daquele juzo, postulando uma mensagem dentica portadora de sentido
completo, pressupe, desse modo, uma proposio-antecedente, descritiva de
possvel evento do mundo social, na condio de suposto normativo, implicando
uma proposio-tese, de carter relacional, no tpico do conseqente. A regra
assume, portanto, uma feio dual, estando as proposies implicante e
implicada unidas por um ato de vontade da autoridade que legisla. E esse ato de
vontade, de quem detm o poder jurdico de criar normas, expressa-se por um
dever-ser neutro, no sentido de que no aparece modalizado nas formas
proibido, permitido e obrigatrio. Se o antecedente, ento deve-ser o
60
conseqente. Assim diz toda e qualquer norma jurdico-positiva.

Como se v, uma norma prescreve o que deve-ser. No entanto, como pondera Tarek
Moyses Moussallem,61 nem sempre o que deve-ser corresponde ao que . Ocorrendo esse
descompasso, diz-se que a norma primria foi violada. Ocorre que o sistema, conhecendo a
potencialidade desse descumprimento, estabelece um conjunto de normas (meios) para
fazer frente a essa eventualidade. Estas normas, a que chamamos de normas secundrias,
prevem uma providncia sancionatria aplicada pelo Estado-Juiz, no caso de
descumprimento da conduta estabelecida pela primeira norma (norma primria).
Vemos, assim, que as regras do direito possuem feio dplice: uma norma primria
se ligando a uma norma secundria, significando a orientao de conduta, juntamente com
a providncia coercitiva para seu descumprimento. Afinal, como elucida Geraldo Ataliba,
a estrutura das normas jurdicas complexa; no simples, no se reduz a conter um
comando pura e simplesmente. Toda norma jurdica tem hiptese, mandamento e
sano.62

60
61
62

Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 26.


Fontes do direito tributrio, p. 70.
Hiptese de incidncia tributria, p. 42.

35

1.2.4.2.2. Normas gerais e individuais, abstratas e concretas


As normas podem ser caracterizadas quanto sua generalidade/individualidade e
abstrao/concretude. Embora a doutrina tradicional restrinja a anlise da norma apenas ao
seu antecedente, tal restrio no se justifica. Afinal, se a norma possui a estrutura lgica
do condicional, ela reclama, tambm, ateno para o consequente.
Nessa tica, a norma ser abstrata ou concreta quando analisada sob o prisma do
antecedente, pois poder referir-se a situao de possvel ocorrncia ou que j ocorreu. O
mesmo no se pode dizer do consequente, uma vez que a prescrio da conduta devida
deve, necessariamente, se dar em termos abstratos.
Assim, a norma ser abstrata quando prever uma situao de possvel ocorrncia, e
concreta quando a situao ftica descrita numa norma abstrata ocorrer na realidade
emprica, sendo revestida em linguagem competente.
J no que tange sua generalidade e individualidade, a norma deve ser analisada
sob o prisma do consequente, pois nele que se encontra prevista a instaurao de uma
relao jurdica. Assim, a norma geral quando o sujeito passivo indeterminado e,
individual, quando os sujeitos so perfeitamente determinados.
Essa distino entre normas gerais e individuais, abstratas e concretas mostra-se
importante, na medida em que o processo de produo das normas jurdicas,
caracterizado pela passagem da abstrao e generalidade para a concretude e
individualidade das normas jurdicas. Nesse sentido, so os ensinamentos de Paulo de
Barros Carvalho:
Caracteriza-se o processo de positivao exatamente por esse avano em direo
ao comportamento das pessoas. As normas gerais e abstratas, dada sua
generalidade e posta sua abstrao, no tm condies efetivas de atuar num caso
materialmente definido. Ao projetar-se em direo regio das interaes
sociais, desencadeiam uma continuidade de regras que progridem para atingir o
caso especificado. E nessa sucesso de normas, baixando incisivamente para o
plano das condutas efetivas, que chamamos processo de positivao do direito,
entre duas unidades estar sempre o ser humano praticando aqueles fatos
conhecidos como fontes de produo normativa. Vale repetir que o homem que
movimenta as estruturas do direito, sacando de normas gerais e abstratas outras
gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas e individuais e
63
concretas, para disciplinar juridicamente os comportamentos intersubjetivos.

63

Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 36.

36

Como se v, o direito cria suas prprias normas atravs de outras normas. No


entanto, essa aplicao do direito no automtica e infalvel, mas depende do intrprete
como nica pessoa habilitada para converso em linguagem competente.

1.3. Sistema jurdico


1.3.1. Noo de sistema
A todo momento temos feito referncia ao sistema jurdico. No entanto, para uma
melhor compreenso das ideias at agora esposadas faz-se imperioso estabelecer, tal como
fizemos em relao ao conceito de direito, tambm a definio por ns adotada de sistema
jurdico.
Esta tarefa, todavia, no pode ser realizada sem que adentremos, primeiramente, ao
prprio conceito de sistema. Com efeito, o mencionado vocbulo suscita diversas
significaes. Consultando o dicionrio da lngua portuguesa, encontramos cerca de quinze
acepes diferentes. Vejamos:
sistema
sis.te.ma
sm (gr systema) 1 Conjunto de princpios verdadeiros ou falsos, donde se
deduzem concluses coordenadas entre si, sobre as quais se estabelece uma
doutrina, opinio ou teoria. 2 Corpo de normas ou regras, entrelaadas numa
concatenao lgica e, pelo menos, verossmil, formando um todo harmnico. 3
Conjunto ou combinao de coisas ou partes de modo a formarem um todo
complexo ou unitrio: Sistema de canais. 4 Qualquer conjunto ou srie de
membros ou elementos correlacionados: Sistema de fora. 5 Hbito ou costume
peculiar de cada criatura. 6 Processo de classificao dos seres pertencentes
Histria Natural. 7 Biol Conjunto de rgos destinados a idnticas funes
fisiolgicas. 8 Srie de leis e de princpios a que obedece certo nmero de
fenmenos naturais. 9 Astr Grupo de corpos celestes associados e agindo em
conjunto, segundo determinadas leis naturais: Sistema solar. 10 Mtodo,
combinao de meios, de processos destinados a produzir certo resultado; plano.
11 Anat Conjunto de rgos compostos pelos mesmos tecidos e destinados a
funes anlogas. 12 Geol Modo do conjunto de formaes sedimentares que
correspondem a um perodo geolgico. 13 Ms Reunio dos intervalos musicais
elementares, compreendidos entre dois limites sonoros extremos e apreciveis ao
ouvido. 14 Mtodo, modo, forma. 15 Agrupamento de partes coordenadas,
dependentes umas das outras, qualquer que seja o assunto ou obra de que se
trata.

Analisando os inmeros significados da palavra sistema, percebemos um


denominador comum, se no a todas, pelo menos maioria das definies obtidas: ele
denota um conjunto de partes relacionadas entre si.
37

No outro o entendimento de Lourival Vilanova, para quem sistema implica


ordem, isto , uma ordenao das partes constituintes, relaes entre as partes ou
elementos. As relaes no so elementos do sistema. Fixam, antes, sua forma de
composio interior, sua modalidade de ser estrutura.64
Tambm Trcio Sampaio Ferraz Junior qualifica o sistema como um complexo que
se compe de uma estrutura e um repertrio.65 Com esse entendimento concordamos, em
que pese s acepes contrrias.66 Assim, onde houver um conjunto de elementos,
relacionados entre si e aglutinados perante uma referncia determinada, teremos a noo
fundamental de sistema.67

1.3.2. Sistema jurdico


Partindo do significado de sistema como um conjunto de elementos, relacionados
entre si, verificamos que tambm o ordenamento jurdico um sistema, em que as normas
compem aquilo a que Trcio chamou de repertrio, sendo a estrutura formada pelas
relaes estabelecidas entre elas, relaes estas que Paulo de Barros Carvalho expe com
maestria:
Suas normas esto dispostas numa estrutura hierarquizada, regida pela
fundamentao ou derivao, que se opera tanto no aspecto material quanto no
formal ou processual, o que lhe imprime possibilidade dinmica, regulando, ele
prprio, sua criao e suas transformaes. Examinando o sistema de baixo para
cima, cada unidade normativa se encontra fundada, material e formalmente, em
normas superiores. Invertendo-se o prisma de observao, verifica-se que das
68
regras superiores derivam, material e formalmente, regras de menor hierarquia.

64
65
66

67
68

As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Noeses, 2005, p. 162.


Introduo ao estudo do direito, p. 176.
A propsito impende observar o posicionamento de Maria Helena Diniz para quem o sistema o
aparelho terico mediante o qual se pode estudar a realidade. , por outras palavras, o modo de
ver, de ordenar, logicamente, a realidade, que, por sua vez, no sistemtica. Conflitos de
normas, p. 8.
Paulo de Barros Carvalho. Curso de direito tributrio, p. 135.
Idem, ibidem, p. 143.

38

O sistema normativo , assim, formado pela conjugao harmnica de seus


elementos, atravs de uma composio hierarquizada, coerente e sistemtica das normas
que o compem.69
Em que pese filiarmo-nos a esse entendimento, impende atentar para a controvrsia
que gira em torno dessa matria. No so poucos os doutrinadores que concebem o
ordenamento jurdico como algo distinto de sistema jurdico. Compartilham desse
entendimento, Maria Helena Diniz70 e Gregrio Robles Morchon, entendendo este ltimo
que:
() el ordenamiento es el texto jurdico en bruto en su totalidad, compuesto por
71
textos concretos, los cuales son el resultado de decisiones concretas, ao passo
que o sistema es resultado de la elaboracin doctrinal o cientfica del texto bruto
del ordenamiento. El sistema implica la ordenacin del material jurdico y su
interpretacin. Es la presentacin del Derecho de una manera sistemtica,
72
conceptualmente depurada, libre de contradicciones y de ambigedades.

Salienta Paulo de Barros Carvalho73 que aqueles que compactuam com a citada
distino o fazem por acreditar que o ordenamento seria o texto bruto, o conjunto ou a
totalidade das mensagens legisladas, que integrariam um domnio heterogneo, uma vez
que produzidas em tempos diversos e em diferentes condies de aparecimento, no
alcanando assim o status de sistema. Este termo seria reservado para designar a
contribuio do cientista, a atividade do jurista que compe as partes e outorga ao conjunto
o sentido superior de um todo organizado.
Ou seja, para aqueles que diferem ordenamento e sistema, o sistema jurdico
seria restrito cincia do direito e no ao direito positivo, que no alcanaria tal status.
No compactuamos com tal distino, todavia. Afinal, o direito positivo possui aquele
mnimo de racionalidade inerente s entidades lgicas, de que o ser sistema uma das
formas, de modo que entendemos coexistentes o sistema da cincia do direito e o do direito
positivo, na linha de Lourival Vilanova:

69
70
71
72
73

Fbio Bauab Boschi. Conflito de normas constitucionais, Cadernos de Direito Constitucional e


Cincia Poltica, vol. 4, p. 41.
Do exposto, pode-se concluir que o direito no um sistema jurdico, mas uma realidade que pode
ser estudada de modo sistemtico pela cincia do direito (Conflito de normas, p. 8).
Teora del derecho (fundamentos de la teora comunicacional del derecho), p. 111.
Idem, p. 113.
Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 212.

39

No campo do Direito, o termo sistema se emprega em dois planos, como vimos:


no da cincia e no do objeto. Com a particularidade: o Direito-objeto contm,
como capa essncia constituinte sua, as proposies, que so entes lgicos, cujo
veculo expressional adequado a linguagem. Sendo linguagem proposicional,
as partes se inter-relacionam na forma superior de sistema, que , formalmente,
um conjunto. Um conjunto cujos elementos so entes lgicos, com seu critriode-pertinencialidade ao conjunto. Dissemos: o Direito mesmo, como ente,
contm o logos como capa ontolgica. Ento, a forma-de-sistema reside no
Direito-objeto, como reside na Cincia-do-Direito, porquanto o logos
proposicional (e suas formas argumentais ou referenciais) est presente nos dois
74
planos.

Enquanto o sistema do direito posto formado por proposies prescritivas, o


sistema da cincia do direito, por proposies descritivas. No primeiro, a sistematizao
provm do ato de vontade, ao passo de que, no segundo, de um ato de conhecimento.
Nessa tica, o ordenamento jurdico poderia ser caracterizado como um sistema
proposicional nomoemprico prescritivo, consoante nos ensina Marcelo Neves:75
Dentro do sistema global do Direito, (o ordenamento jurdico) apresenta-se como
sistema parcial (subsistema) de carter nomoemprico e funo prescritiva. O
carter nomoemprico distingue-o dos sistemas nomolgicos (lgicos e
matemticos), pois so-lhe relevantes os dados da experincia. A sua funo
prescritiva (normativa), incluindo-o na ordem da prxis, diferencia-o dos
sistemas nomoempricos teorticos (descritivos), insertos na ordem da gnose.
Isto porque, ao contrrio dos sistemas nomoempricos descritivos, o
ordenamento jurdico no apenas aberto aos dados da experincia e por eles
condicionado, mas exerce tambm a funo principal de control-los e dirigi-los
76
diretamente.

Podemos dizer, assim, que, dentro do sistema jurdico brasileiro, teremos vrias
normas, de natureza constitucional, processual, tributria, administrativa, dentre outras, se
relacionando constantemente, em uma estrutura hierarquizada, em que a norma
constitucional encontra-se no topo da pirmide.
As caractersticas do sistema jurdico so bem resumidas por Tcio Lacerda Gama:
Transportando as idias acima para o sistema de direito positivo, podemos
afirmar o seguinte: i. o sistema de direito positivo composto por elementos
(repertrio) que se relacionam (estrutura); ii. Os elementos so normas jurdicas;
iii. A unidade das normas jurdicas determinada pelo valor semntico que lhe

74
75

76

Estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p, 161/162.


Marcelo Neves distingue os sistemas em reais (constitudos por objetos do mundo fsico e social)
ou proposicionais (constitudos por proposies). Estes ltimos so subdivididos em sistemas
proposicionais nomolgicos (onde as partes componentes so entidades ideais) ou nomoempricos
(as partes so formadas por proposies com referncia emprica, que podem ser descritivas, no
caso da cincia do direito; ou, prescritivas, como o caso do direito).
Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 16.

40

atribudo; iv. O sistema jurdico contm proposies que regulam a conduta


humana de maneira coercitiva; v. para ser uma unidade do sistema a norma deve
prescrever uma ordem coercitiva e indicar as circunstncias em que essa ordem
se torna devida, assim como os efeitos prescritos para o seu descumprimento; vi.
Sem que o significante norma esteja em relao com os significados necessrios
regulao da conduta, no podemos falar em norma jurdica como unidade do
77
sistema.

Para o presente estudo, todavia, no basta nos limitarmos a estas reflexes, mas
preciso ir alm. Partindo da premissa que o sistema jurdico formado por normas,
dispostas numa estrutura hierarquizada, em constante relao de subordinao e
coordenao, faz-se importante adentrar ao seu carter unitrio e, ainda, examinar se o
sistema jurdico completo e coerente.
1.3.2.1. A unidade do sistema jurdico
No que tange unidade do sistema jurdico, ela facilmente perceptvel pela
prpria existncia da norma fundamental como fundamento de validade da constituio
positiva. Todas as normas dela derivam. Kelsen bem demonstra esta unidade, por meio da
noo de norma hipottica fundamental, na medida em que como ela o fundamento de
validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem jurdica, ela constitui a
unidade na pluralidade destas normas.78 Sem a norma fundamental, observa Bobbio,79 as
normas consistiriam um amontoado, no um ordenamento.
O mesmo entendimento perfilhado por Marcelo Neves:
(...) a unidade conferida pelo ncleo normativo que institui os rgos e/ou fatos
(costumeiros) bsicos de produo jurdica. Isto , a unidade resulta da
possibilidade de qualquer norma do ordenamento derivar, regular ou
irregularmente, desde ncleo. Isto porque as normas entram no sistema atravs
de um rgo ou fato (costumeiro) previsto direta ou indiretamente no ncleo
80
originrio.

No h dvidas, portanto, de que o sistema jurdico unitrio, exercendo a Carta


Magna papel fundamental na dinmica do sistema, uma vez que nela esto traadas as
caractersticas dominantes das vrias instituies que a legislao comum posteriormente

77
78
79
80

Competncia tributria fundamentos para uma teoria da nulidade, p. 9/10.


Teoria pura do direito, p. 228.
Teoria do ordenamento jurdico, p. 49.
Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 23.

41

desenvolver. Sua existncia imprime, pois, carter unitrio ao conjunto e a multiplicidade


de normas, o timbre de homogeneidade.81
1.3.2.2. A completude do sistema jurdico
Se por um lado o carter unitrio do Sistema Jurdico inconteste, por outro, a
completude questo polmica. Consoante nos ensina Norberto Bobbio, um ordenamento
completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que
se lhe apresente, ou melhor, no h caso que no possa ser regulado com uma norma tirada
do sistema.82
A problemtica da completude do sistema jurdico est intrinsecamente relacionada
ao problema das lacunas da lei, e como esta vista. Se entendermos como Celso Ribeiro
Bastos no sentido de que a integrao se faz necessria toda vez que por via da
interpretao no se consiga encontrar uma soluo normativa para uma dada hiptese
concreta,83 ento somos obrigados a considerar que o sistema jurdico no completo.
Afinal, no entender deste ilustre jurista, a integrao um fenmeno posterior prpria
interpretao e decorrente de uma situao que no estaria normatizada.
No entanto, no concordamos com tal premissa. Afinal, conforme posicionamento
externado linhas atrs, consideramos que a integrao faz parte do processo interpretativo,
em que o intrprete autntico cria a norma que ingressar no ordenamento jurdico,
completando este. Concordamos, assim, com Lourival Vilanova, no sentido de que o
Direito, como todo, como totalidade, por assim dizer, em movimento, em rigor
incompleto mas potencialmente integrvel, tem completabilidade.84
Ele incompleto na medida em que as normas so criadas pelo intrprete a todo
momento em que se faz necessria a normatizao de uma conduta. No entanto, o sistema
jurdico no permanece incompleto, eis que medida que os fatos vo se concretizando, o
intrprete vai criando normas. Esse o caso, por exemplo, de um fiscal ao verificar a
omisso de rendimentos de um determinado contribuinte. Subsumindo o fato norma, ele

81
82
83
84

Paulo de Barros Carvalho. Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 214.


Teoria do ordenamento jurdico, p. 115.
Hermenutica e interpretao constitucional, p. 63.
Estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 219.

42

vai criar uma norma individual e concreta, formalizada pelo lanamento. Do mesmo modo,
o juiz, ao sentenciar, cria uma norma individual e concreta.
A esse propsito, observa Lourival Vilanova85 que o ordenamento jurdico s algo
feito e concluso na aparncia: ele algo se fazendo a todo instante, uma vez que as normas
gerais no so completas, mas estruturas cujos quadros normativos vo-se completando,
com outras normas integradoras.
A propsito, cumpre frisar que o rgo jurisdicional no pode recusar-se a julgar
sob o argumento de que inexiste norma genrica em que se aloje a concreo de um
determinado fato. Para tanto, o ordenamento jurdico prev uma srie de normas que
regulam o prprio processo de produo normativa inclusive normas de integrao , as
quais, incontestavelmente devem ser observadas pelo rgo jurisdicional.
Como pondera novamente Lourival Vilanova, Se o caso concreto a julgar na
controvrsia no se aloja inteiramente em norma geral, por conter um novum inesperado e
imprevisvel, como o juiz no pode deixar de julgar, emite norma individual, fundado em
algum tipo de argumento, ou saca princpio geral implcito no sistema e aplica-o no
construir a norma individual.86
Kelsen bem atenta para o equvoco da teoria das lacunas:
Essa teoria errnea, pois funda-se na ignorncia do fato de que, quando a
ordem jurdica no estatui qualquer dever de um individuo de realizar
determinada conduta, permite esta conduta. A aplicao da ordem jurdica
vigente no , no caso em que a teoria tradicional admite a existncia de uma
lacuna, logicamente impossvel. Na verdade, no possvel, neste caso, a
aplicao de uma norma jurdica singular. Mas possvel a aplicao da ordem
jurdica e isso tambm aplicao do Direito. A aplicao do Direito no est
87
logicamente excluda.

O posicionamento de Kelsen duramente criticado por Celso Ribeiro Bastos.88 No


entanto, com esta critica no concordamos. Novamente nos valemos das lies de Lourival

85
86
87
88

As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 219.


Idem, p. 215.
Teoria pura do direito, p. 273.
Veja, a propsito, os comentrios de Celso Ribeiro Bastos: fcil perceber-se que, diante de uma
regra dessa natureza, o ordenamento jurdico tornar-se-ia onipresente. Isto , uma soluo a qual
no importa o comportamento ou a situao fenomnica: tudo que existisse ou acontecesse cairia
em uma das duas categorias jurdicas. A primeira seria composta das normas que forma o direito
positivado, e a segunda resultante da positivao jurdica, mas presente em todo ordenamento

43

Vilanova89 no sentido de que em possuindo o juiz o dever jurdico de julgar qualquer caso,
ainda que seja para declarar que o caso no corresponde fattispecie abstrato relacionado
como pressuposto de conduta proibida ou conduta obrigatria, ento s lhe resta a
declarao de que ele permitido, o que um juzo jurdico, pertencente ao sistema
jurdico, como totalidade dinmica.
Consideramos, portanto, que o sistema jurdico incompleto, mas potencialmente
integrvel, tem completabilidade.
1.3.2.3. A coerncia do sistema jurdico
Tambm a coerncia ou consistncia do sistema jurdico tema que merece ser
abordado no presente trabalho. Antes, todavia, de se examinar se o sistema jurdico
consistente ou no, mostra-se imprescindvel a definio de consistncia, para o que
valemo-nos das lies de Trcio Sampaio Ferraz Junior, segundo ele por consistncia
deve ser entendida a inocorrncia ou a extirpao de antinomias, isto , da presena
simultnea de normas vlidas que se excluem mutuamente.90
Conforme observa Kelsen, no pode naturalmente negar-se a possibilidade de os
rgos jurdicos efetivamente estabelecerem normas que entrem em conflito umas com as
outras.91 Tambm este o posicionamento de Fabiana Del Padre Tom, para quem a
observao do sistema jurdico revela a existncia de contradies entre os elementos que
o compem, o que faz cair por terra a teoria que considera ser a coerncia essencial ao
sistema.92
De fato e como bem observa Ricardo Regis Laraia,93 os conflitos so quase
inevitveis nas sociedades modernas, onde a atividade legislativa desenvolvida em vrios
nveis e por diversos rgos simultaneamente, e nas quais a produo de leis em diferentes

89
90
91
92
93

jurdico, que tornaria os comportamentos e as situaes no contemplados, permitidos


juridicamente.
bvio que no se ignora que, na verdade, existem preceitos normativos com carter permissivo.
O que no se apresenta correto admitir a existncia de uma permisso decorrente de simples
postulao filosfica (Hermenutica e interpretao constitucional, p. 65).
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 217.
Introduo ao estudo do direito, p. 206.
Teoria pura do direito, p. 228.
A averbao de bens previstas no art. 615-A do Cdigo de Processo Civil e suas implicaes na
disciplina das execues fiscais (artigo indito).
Sistema jurdico e antinomias de normas, p. 193.

44

pocas pode levar o legislador ao descuido ou ao esquecimento, terminando por editar leis
confrontantes com outras sobre a mesma matria. Alie-se a isto, a complexidade decorrente
do crescimento cada vez maior dos ordenamentos jurdicos, que campo propcio para o
surgimento de incoerncias normativas.
No h dvidas, portanto, de que o sistema jurdico concebe a possibilidade de
contradio entre seus elementos, o que nos leva a entender que a coerncia ou
consistncia no caracterstica fundamental do sistema.
A propsito, pondera Paulo de Barros Carvalho, que, embora os sistemas costumem
prever critrios para eliminar tais deficincias, em face de dois preceitos contraditrios,
ainda que o aplicador escolha uma das alternativas, remanesce a contradio, que
somente cessar de haver, quando uma das duas regras tiver sua validade cortada por
outra norma editada por fonte legtima do ordenamento.94
Estamos com os mencionados Autores, por considerarmos os conflitos de normas
perfeitamente possveis de ocorrncia so no seio do sistema jurdico. Consideramos,
contudo, que as antinomias se afiguram como um problema comunicacional que surge no
decorrer do processo interpretativo, devendo, portanto, ser solucionado pelo intrprete,
sempre tendo em vista os valores consolidados pelo ordenamento jurdico por meio de suas
normas.
1.3.3. Antinomia jurdica
1.3.3.1. Configurao da antinomia
No tpico anterior, esposamos a ideia de que a antinomia um problema que pode
surgir ao longo do processo de interpretao. Para que, todavia, se possa examinar esse
problema, faz-se preciso estabelecer em que consiste, efetivamente, a antinomia jurdica.
A doutrina tem sido unnime em afirmar que a antinomia o conflito de normas,
isto , a presena de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas
dever ser aplicada ao caso singular.95 Em outras palavras, existe inconsistncia entre

94
95

Curso de direito tributrio, p. 11.


Conflito de normas, p. 19.

45

duas normas quando so imputados efeitos jurdicos incompatveis s mesmas condies


fatuais.96
Trcio Sampaio Ferraz Junior97 elenca trs condies necessrias para a
configurao da antinomia. So elas: (i) que as normas que expressem ordens ao mesmo
sujeito emanem de autoridades competentes num mesmo mbito normativo, (ii) que as
instrues dadas ao comportamento do receptor se contradigam, pois, para obedec-las, ele
deve tambm desobedec-las; e (iii) que o sujeito fique em uma posio insustentvel, isto
, que no possua qualquer recurso para livrar-se dela.
Em que pese a brilhante exposio do citado Autor, no elencamos tais
caractersticas como essenciais para a configurao da antinomia. Afinal, caracterizando-se
98

ela por ser uma falha no processo comunicacional, certo que s se verifica no mbito do
processo interpretativo e, para tanto, pressupe que o intrprete verifique a existncia de
duas normas conflitantes. Se as normas so emanadas de autoridades competentes num
mesmo mbito normativo ou no, ser questo estudada no momento da soluo da
antinomia. Da porque tambm no concordamos com a exigncia de que o sujeito fique
em uma posio insustentvel, para caracterizao da antinomia, pois ela ser sempre
solucionvel, por mais difcil que possa parecer.
Adotando-se, por sua vez, a definio de Alf Ross, teramos antinomia sempre que
duas ou mais normas distintas apresentassem o mesmo antecedente que uma vez
concretizado implicaria consequncias distintas e incompatveis. Assim, teramos uma
norma N1, prescrevendo dado a ocorrncia do fato f, ento deve ser a instaurao da
relao jurdica q em contraposio a uma norma N2, prescrevendo dado a ocorrncia do
fato f, ento deve ser a instaurao da relao jurdica q.

96
97

98

Alf Ross, Direito e Justia, p. 158.


Podemos definir, portanto, antinomia jurdica como a oposio que ocorre entre duas normas
contraditrias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo mbito
normativo, que colocam o sujeito numa posio insustentvel pela ausncia ou inconsistncia de
critrios aptos a permitir-lhe uma sada nos quadros de um ordenamento dado (Introduo ao
estudo do direito, p. 212).
Conforme demonstraremos adiante.

46

Tambm Riccardo Guastini99 aponta a existncia de antinomia sempre que, num


mesmo sistema jurdico uma ou mais normas prevejam que, para uma determinada
hiptese sejam previstas duas consequncias jurdicas distintas.
Segundo essa concepo, concebemos a antinomia como um problema
comunicacional que surge durante o processo interpretativo do direito, por meio do qual
so verificadas, no interior do sistema, duas ou mais normas conflitantes, impedindo a
prpria aplicao do direito.
A propsito, Bruno Boaventura, observa o posicionamento de Marcos Fabus
Quintiliano, para quem a antinomia seria um problema semntico:
Marcus Fabus Quintiliano, conforme Jos Rodrigues de Rivera, definiu que a
antinomia jurdica do tipo semntica. As construes subjetivas da inteno do
texto da lei feito pelas partes interessadas remetem antinomia quando as
concluem por sentidos opostos. A antinomia jurdica seria uma manifestao de
um conflito comunicacional, um problema da construo de interpretaes
100
antagnicas de um mesmo dado lingstico.

Vimos, a propsito, que o processo de construo da norma passa por vrios planos:
(i) o plano da literalidade do texto normativo, momento em que o intrprete organiza o
texto morfolgica e sintaticamente a fim de construir enunciados prescritivos; (ii) o plano
da significao dos enunciados prescritivos, quando, a partir dos textos, o intrprete
alcana a significao dos enunciados tomados de forma isolada; (iii) o plano da
articulao das significaes normativas, em que o intrprete conjuga os diversos
enunciados a fim de obter mnimos denticos completos, construindo, com isso, a norma
jurdica; e (iv) o plano da sistematizao das normas jurdicas, oportunidade em que o
intrprete contextualiza a norma criada dentro do sistema jurdico, construindo, em
definitivo, o seu sentido.
Partindo dessa premissa, a antinomia de normas se verificar no plano da
sistematizao das normas jurdicas, quando o intrprete, aps construir a norma verifica a
existncia, no ordenamento, de uma outra norma, prevendo um consequente diferente para

99 Antinomias y lagunas. Jurdica. Anurio del Departamento de Derecho de la Universidad


Iberoamericana, Mxico, n. 29, p. 437-450, 1999, Disponvel em: <http://www.juridicas.unam.mx/
publica/librev/rev/jurid/cont/29/cnt/cnt22.pdf>.
100 A soluo das antinomias jurdicas aparentes inseridas na consolidao das leis. Boletim de
Direito Administrativo, n. 4. So Paulo: Editora NDJ, 2008, p. 443.

47

um mesmo antecedente, ou ainda, para antecedentes parcialmente coincidentes, hiptese de


uma norma geral e outra especial, por exemplo.
Este conflito caracteriza um real problema de aplicao do direito, de modo que
necessita ser solucionado. Observe-se, por oportuno, que ele se verifica dentro do processo
de interpretao, portanto, antes da significao da norma estar dotada de pleno sentido.
Afinal, o intrprete ao contextualizar a norma construda no sistema, dever construir uma
significao que extirpe o conflito no momento de sua aplicao, afastando a incidncia de
uma das duas normas, ainda que elas coexistam no ordenamento.
Compartilha desse entendimento, Karl Engisch, para quem todas as vezes que, a
uma interpretao correcta das normas que prima facie se contradizem e da sua
interrelao, se mostra, logo, que uma delas deve ter precedncia sobre a outra.101
1.3.3.2. Classificao da antinomia
Em razo desse entendimento de que a antinomia sempre ser solucionada pelo
intrprete, no podemos compactuar com a classificao que a doutrina tradicional
costuma fazer em antinomias reais e aparentes. No nosso entender, elas sempre sero reais,
mas solveis.
Na mesma linha, pondera Marcelo Neves que a antinomias entre norma inferior e
superior, especialmente entre lei ordinria e Constituio, so geralmente solveis atravs
do critrio hierrquico; porm, so reais embora provisrias na medida em que ambas
as normas permanecem no sistema enquanto no haja manifestao do rgo competente
expulsando do ordenamento a norma inferior.102 Da porque afirma Lourival Vilanova que
a validade conjunta de normas contraditrias empiricamente existente.103
No difcil concluir, portanto, que os conflitos normativos subsistem no seio do
ordenamento jurdico, at que alguma das normas conflitantes seja extirpada do sistema
por meio do veculo prprio. No entanto, ao aplicar a norma, o conflito ser solucionado,
ainda que para um caso concreto.

101 Introduo ao pensamento jurdico, p. 313.


102 Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 37/38.
103 As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 193.

48

Podemos ainda classificar as antinomias quanto extenso da contradio,


conforme bem pondera Alf Ross.104 Citado Autor analisa a inconsistncia entre duas
normas de trs maneiras distintas:
1) inconsistncia total-total quando nenhuma das normas pode ser aplicada
sem entrar em conflito com a outra, ou seja, as normas possuem o mesmo
mbito de abrangncia.
2) inconsistncia total-parcial quando uma das normas no pode ser
aplicada sob nenhuma circunstncia sem entrar em conflito com a outra,
enquanto esta outra tem um campo adicional de aplicao sem entrar em
conflito com aquela. Isto , uma das normas vai alm da outra, sendo mais
abrangente, regulando condutas outras.
3) inconsistncia parcial-parcial quando cada norma possui um campo de
aplicao conflitante e outro no qual no so produzidos conflitos. Cada
norma regula uma ou mais conduta conflitante, mas tambm outras que no
se conflitam.
A antinomia pode ser, ainda, prpria e imprpria. Aquela se verifica quando ocorre
por motivos formais, como o caso, por exemplo, em que uma norma permite o que outra
(o) obriga. J a segunda se d em funo do contedo material das normas.105
Engish106 apresenta, ainda, uma outra classificao, de acordo com a qual as
contradies podem ser de cinco espcies: (i) contradies de tcnica legislativa; (ii)
contradies normativas; (iii) contradies valorativas; (iv) contradies teleolgicas; e (v)
contradies de princpios. No entanto, tambm com essa classificao no concordamos.
Tendo em vista o conceito de norma por ns adotado, somente as contradies normativas
seriam, efetivamente, contradies.
Vimos at aqui que a presena de antinomias um defeito que o intrprete tende a
eliminar, ou, ao menos, afastar na aplicao de um caso concreto. No entanto, isto no
suficiente para os fins a que nos propomos no presente estudo, fazendo-se imprescindvel
passar ao estudo da soluo das antinomias.
104 Direito e Justia, p. 158.
105 Trcio Sampaio Ferraz Junior, Introduo ao estudo do direito, p. 213.
106 Introduo ao pensamento jurdico, p. 311 e ss.

49

Como o conhecimento do Direito procura apreender seu objeto como um todo de


sentido e descrev-lo como em proposies isentas de contradio, ele parte do
pressuposto de que os conflito de normas podem e devem necessariamente ser resolvidos
pela via da interpretao.107 E justamente nisso que acreditamos.
1.3.3.3. Soluo das antinomias
Levando-se em considerao que a antinomia um problema comunicacional que
surge durante o prprio processo de interpretao, podemos afirmar que tambm sua
soluo se encontra dentro desse processo e l deve ser buscada.
Riccardo Guastini108 entende que a antinomia pode, muitas vezes, ser evitada por
meio da interpretao. Em funo disso, ele distingue entre procedimentos interpretativos
idneos para evitar a antinomia e as tcnicas idneas para resolv-las.
Como meio de preveno, ele aponta o uso da interpretao conforme a
Constituio e da Interpretao Restritiva. No seu entender, aquela deve ser utilizada
quando possvel, dentre as normas contraditrias, escolher uma que se adapta a um
princpio ou norma superior, evitando, com isso, o surgimento de conflito.
J a interpretao restritiva teria o efeito de excluir do campo de aplicao de uma
determinada norma, uma hiptese que interpretada diversamente (literalmente, por
exemplo) entraria nesse campo. Exemplo desse caso seria a de uma norma N1 que em seu
antecedente, abarca vrios fatos de possvel ocorrncia, implicando uma consequncia q
[formalizando: d(f1vf2vf3

q)], enquanto outra norma N2 restringe a um desses f2 fatos

uma consequncia distinta q2 [formalizando: d(f2 q2)]. No entender de Guastini,


aplicando-se uma interpretao restritiva norma N1 de modo a excluir f2 da hiptese,
ento s teremos a norma N2 regulando aquela conduta e, portanto, tambm neste caso, a
antinomia restaria prevenida.
Data maxima venia, no podemos compactuar com esse entendimento. certo que
a antinomia causada por um problema de interpretao. No entanto, no podemos
considerar que essas solues propostas por Riccargo Guastini efetivamente iriam prevenir
107 Hans Kelsen, Teoria pura do direito, p. 229.
108 Antinomias y lagunas. Jurdica. Anurio del Departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana, Mxico, n. 29, p. 437-450, 1999, Disponvel em: <http://www.juridicas.unam.mx/
publica/librev/rev/jurid/cont/29/cnt/cnt22.pdf>.

50

as antinomias, mas seriam um modo de resolv-las. A nosso ver, no caso da interpretao


conforme a Constituio, a suposta antinomia a que ele alude, em verdade, solucionada
com o critrio hierrquico, na medida em que a norma contrria Constituio ser
afastada em detrimento da norma que est em acordo com esta.
J no caso da interpretao restritiva, o que se tem, em verdade, aplicao do
critrio da especialidade, na medida em que se estaria escolhendo norma especial que
apresenta apenas uma das hipteses, em detrimento da norma geral, que apresenta vrias
hipteses.
Em que pese no concordarmos com o mencionado Autor no que diz respeito aos
mtodos de preveno de antinomia, no descartamos a importncia da utilizao dos
princpios da interpretao constitucional na soluo de antinomias.
Inocncio Mrtires Coelho109 lista oito princpios da interpretao constitucional:
(i)

princpio

da

unidade

da

Constituio

as

normas

constitucionais devem ser vistas no como normas isoladas, mas


como preceitos integrados num sistema unitrio de regras e
princpios, que institudo na e pela Constituio;
(ii)

princpio da concordncia prtica ou da harmonizao


consiste numa recomendao para que o aplicador das normas
constitucionais, em se deparando com situaes de concorrncia
entre bens constitucionalmente protegidos, adote a soluo que
otimize a realizao de todos eles, mas ao mesmo tempo no
acarrete a negao de nenhum;

(iii)

princpio da correo funcional instituindo a norma


fundamental um sistema coerente e previamente ponderado de
reparties de competncia, no podem os seus aplicadores
chegar a resultados que perturbem o esquema organizatriofuncional nela estabelecido;

(iv)

princpio da eficcia integradora ao construir solues para os


problemas

jurdico-constitucionais,

aplicador

deve

dar

109 Curso de direito constitucional, p. 135 e ss.

51

preferncia queles critrios ou pontos de vista que favoream a


integrao social e a unidade poltica;
(v)

princpio da fora normativa da Constituio ao construir


solues para os problemas jurdico-constitucionais, o aplicador
deve dar preferncia queles pontos de vista que, ajustando
historicamente o sentido das suas normas, confiram-lhes maior
eficcia;

(vi)

princpio da mxima efetividade orienta os aplicadores da


Constituio para que interpretem as suas normas em ordem a
otimizar-lhes a eficcia, sem alterar o seu contedo;

(vii)

princpio da interpretao conforme a Constituio recomenda


aos aplicadores que escolham o sentido que torne as normas
constitucionais e no aquele que resulte na sua declarao de
inconstitucionalidade; e

(viii) princpio

da

proporcionalidade

da

razoabilidade

consubstancia uma pauta de natureza axiolgica que emana


diretamente das ideias de justia, equidade, bom senso,
prudncia, moderao, justa medida, proibio de excesso, direto
justo e valores afins.
Uma anlise de tais princpios constitucionais interpretativos no nos remete a outra
concluso seno completa imprescindibilidade de que a interpretao do direito seja feita
de forma o mais sistemtica possvel. Ou seja, qualquer norma que se pretenda construir
deve, sempre, levar em considerao o contexto em que est inserida, isto , o sistema
jurdico do qual faz parte, e quando falamos em sistema, devem ser observados os valores
nele positivados.
No se pode, jamais, na construo de uma norma unir enunciados sem que eles
sejam contextualizados e, de igual forma, tambm o significado obtido por meio da
construo das normas devem estar de acordo com o contexto no qual ela est inserida.
Em muitos casos de contradio, a simples contextualizao das normas construdas
j suficiente, por si s, para solucionar eventual antinomia. Afinal, em havendo, por
52

exemplo, duas interpretaes possveis e contraditrias entre si, verificada que uma delas
no guarda consonncia com o Sistema Jurdico, j estar solucionada a problemtica.
Como j dizia Raimundo Bezerra Falco, a interpretao no pode ser feita a contento se
no levar em conta o todo.110
A primeira coisa que o intrprete deve ter em mente ao buscar solucionar uma
antinomia a necessidade de se examinar o conflito tendo em vista o sistema jurdico no
qual as normas conflitantes esto inseridas. O intrprete deve sempre partir do pressuposto
de que sua escolha por uma ou outra norma deve se dar de forma que a significao obtida
harmonize-se com o ordenamento.
O dever da interpretao sistemtica decorre da prpria unidade da Constituio,
como bem salienta Bruno Boaventura:
A relevncia do princpio da unicidade, tambm chamado de princpio da nocontradio, para o direito configurada ao sabermos que o fato no ser
analisado sob a tica de uma norma, mas, sim, sob o conjunto de normas
formadoras do sistema jurdico. o sistema jurdico em sua totalidade que
111
normatiza o fato, e no apenas uma lei especfica.

Traadas essas noes, que consideramos imprescindveis para o exame da soluo


das antinomias, faz-se importante adentramos metodologia a ser utilizada para
enfrentamento do problema.
1.3.3.3.1. Soluo das antinomias de normas
Critrios a serem utilizados Voltamos a frisar a necessidade de que as normas
conflitantes sejam examinadas sob a tica do sistema jurdico tomado em sua totalidade e
no como elementos isolados.
So trs os critrios usualmente utilizados pela Doutrina para soluo da antinomia
de normas: hierrquico, cronolgico e da especialidade. Como esclarece Maria Helena
Diniz, so critrios normativos, princpios jurdico-positivos, pressupostos implcita ou
explicitamente pela lei, apesar de se aproximarem muito das presunes.112

110 Raimundo Bezerra Falco. Hermenutica. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 187.


111 A soluo das antinomias jurdicas aparentes inseridas na consolidao das leis, Boletim de
Direito Administrativo.
112 Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada, p. 75.

53

Examinemos, portanto, os mencionados critrios, a fim de verificar se so eles


suficientes extirpao da antinomia jurdica.
Critrio hierrquico Como nos ensina Maria Helena Diniz, o critrio
hierrquico (lex superior derogat legi inferiori) baseado na superioridade de uma
fonte de produo jurdica sobre a outra, isto , em um conflito entre normas de diferentes
nveis, a de nvel mais alto, qualquer que seja a ordem cronolgica, ter preferncia.113
Kelsen chega a afirmar que entre uma norma de escalo superior e uma norma de
escalo inferior no pode existir qualquer conflito, pois esta tem seu fundamento de
validade naquela, de forma que s ser vlida se em harmonia com ela.114
Tambm Bobbio reconhece citado critrio como decorrente da prpria hierarquia
entre as normas. Afirma ele:
Uma das conseqncias da hierarquia normativa justamente esta: as normas
superiores podem revogar as inferiores, mas as inferiores no podem revogar as
superiores. A inferioridade de uma norma em relao a outra consiste na menor
fora de seu poder normativo; essa menor fora se manifesta justamente na
incapacidade de estabelecer uma regulamentao que esteja em oposio
115
regulamentao de uma norma hierarquicamente superior.

Alf Ross observa, entretanto, que nem sempre esse princpio incondicionalmente
vlido:
Em primeiro lugar, a prioridade da Constituio depende dos tribunais terem
competncia para revisar a constitucionalidade material das leis. E mesmo
quando os tribunais tenham tal competncia, com freqncia se recusaro, de
fato, a registrar o conflito e a declarar a invalidade. Nestes casos, seguramente,
acataro formalmente a lex superior, porm se negaro a admitir a existncia de
um conflito que, em outras circunstncias, teriam reconhecido. Em segundo
lugar, a instncia legislativa superior pode ser competente para autorizar a
inferior a ditar regras que tenham fora derrogatria com relao a normas de um
nvel imediatamente superior. Assim, por exemplo, uma lei pode autorizar o
Poder Executivo a ditar decretos que possam derrogar leis vigentes ou delas se
desviar, ou autorizar os cidados particulares a celebrar transaes contrrias a
normas legislativas (aquelas que no so aplicveis se as partes pactuam outra
coisa). No excluvel a possibilidade dos tribunais, ainda que sem autoridade
116
para tanto, se desviem da lex superior.

113
114
115
116

Conflito de normas, p. 34.


Teoria pura do direito, p. 232.
Teoria do ordenamento jurdico, p. 93.
Direito e Justia, p. 163.

54

Em que pese s consideraes de Alf Ross, com elas no compactuamos. No que


tange possibilidade dos Tribunais terem competncia para revisar a constitucionalidade
material das leis, certo o que o far levando sempre em considerao a norma
fundamental, de modo a determinar a retirada do sistema daquelas normas que com ela no
compactuam, resolvendo, assim, o problema da antinomia.
No entanto, ainda que os Tribunais, dentro dos limites dos poderes que lhes foram
conferidos, no reconheam a existncia de determinado conflito, nem por isso a utilizao
do critrio hierrquico estar sendo afastada. Isto porque o conflito de normas se d no
plano da interpretao, cabendo ao aplicador leia-se, rgo legalmente competente
identific-lo e afast-lo. Se o conflito no foi identificado porque, dentro da interpretao
realizada pelo aplicador, ele no se verificou, havendo perfeita compatibilidade entre as
normas supostamente conflitantes. Frise-se, por oportuno, que somente o intrprete
autntico tem competncia para interpretar as normas e, portanto, para verificar a
existncia de uma antinomia.
Por fim, cumpre observar que tambm no que diz respeito possibilidade, apontada
por Alf Ross, de a instncia legislativa superior autorizar a inferior a ditar regras que
tenham fora derrogatria com relao a normas de um nvel imediatamente superior,
ainda que a uma primeira vista no parea, estaremos diante da aplicao do critrio da
hierarquia. Isto porque a norma inferior prevalecer, no por ser inferior, mas em
decorrncia da lei superior que determina sua prevalncia em detrimento da outra norma.
Conclumos, portanto, que o critrio hierrquico decorre do prprio sistema jurdico
positivo e, em ltima instncia, da prpria unidade do sistema conferida pela Norma
fundamental, inexistindo a possibilidade de ser afastado em detrimento de qualquer outro
critrio.
Diante do exposto, sempre que o intrprete, ao proceder aplicao de uma norma
verificar sua contrariedade com alguma outra norma pertencente ao sistema, dever optar
por aquela que for hierarquicamente superior.
Critrio cronolgico Outro critrio adotado o cronolgico, por meio do qual,
havendo duas normas, do mesmo escalo, a ltima prevalece sobre a anterior: lex posterior

55

derogat priori. Existe uma regra geral no Direito em que a vontade posterior revoga a
precedente, e que de dois atos de vontade da mesma pessoa vale o ltimo no tempo.117
Observa Kelsen que em razo do rgo legislativo ser normalmente competente
para a produo de normas modificveis e, portanto, derrogveis, o principio lex posterior
derogat priori pode ser considerado como includo, co-envolvido, na atribuio da
competncia.118
A exemplo do primeiro critrio, que decorre da prpria fora normativa da
Constituio, tambm o critrio cronolgico encontra-se positivado dentro do sistema
jurdico brasileiro. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu artigo 2, 1, expressa
no sentido de que: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava
a lei anterior.
Desta feita, quando estivermos diante de duas normas conflitantes emanadas em
tempos distintos, verificamos, a princpio, que deve ser a sobreposio da lei posterior em
detrimento da lei anterior.
No entanto, como bem pontua Alf Ross, no correto guindar este princpio
categoria de axioma absoluto. A experincia mostra que no h adeso incondicional a
ele, sendo permissvel coloc-lo de lado quando em conflito com outras consideraes.119
A ponderao acima feita decorre da possibilidade de conflito do critrio
cronolgico com o critrio hierrquico ou com o critrio da especialidade, oportunidade
em que no, necessariamente, dever prevalecer aquele em detrimento destes e que ser
objeto de nosso estudo adiante.
Vemos, portanto, que este critrio j no possui a mesma fora que o critrio
hierrquico, podendo ser excepcionado em determinados casos, aos quais nos
adentraremos no prximo tpico. Por ora, vale fixar a ideia de que existindo duas normas
do mesmo nvel, mas conflitantes, a posterior prevalece em detrimento da anterior.

117 Norberto Bobbio. Teoria do ordenamento jurdico, p. 93.


118 Teoria pura do direito, p. 230.
119 Direito e Justia, p. 160.

56

Critrio da especialidade O terceiro critrio justamente o da especialidade, por


meio do qual, de duas normas incompatveis, uma geral e uma especial, prevalece a
segunda: lex specialis derogat generali. Bobbio bem elucida a razo de tal critrio:
Tambm aqui a razo do critrio no obscura: lei especial aquela que anula
uma lei mais geral, ou que subtrai de uma norma uma parte da sua matria para
submet-la a uma regulamentao diferente (contrria ou contraditria). A
passagem de uma regra mais extensa (que abrange um certo genus) para uma
regra derrogatria menos extensa (que abrange uma species do genus)
corresponde a uma exigncia fundamental de justia, compreendida como
tratamento igual das pessoas que pertencem mesma categoria. A passagem da
regra geral regra especial corresponde a um processo natural de diferenciao
das categorias, e a uma descoberta gradual, por parte do legislador, dessa
120
diferenciao.

Tambm este critrio encontra-se positivado no ordenamento jurdico ptrio, cujo


ingresso no sistema se deu por meio daquele mesmo veculo introdutor, qual seja, a Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, em seu artigo 2, 2, verbis:
Art. 2. No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a
modifique ou revogue.
(...)
2. A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j
existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.

Como observa Heleno Taveira Torres, de imediato, veja-se a dificuldade inerente


interpretao dessa regra de direito sobre regra de direito, de norma sobre norma, que
a LICC. No h, como se dessome de sua simples leitura, nenhuma imposio de
tratamento obrigatrio sobre a prevalncia de um tipo de regra sobre outro.121
Temos, portanto, que existindo duas normas contraditrias, deve, a princpio, ser
aplicada a especial em detrimento da geral. A disposio especial no revoga a geral,
nem a geral revoga a especial, seno quando a ela, ou ao seu assunto se referir,
alterando-a, explicita ou implicitamente.122
Maria Helena Diniz encara esse critrio como decorrncia do princpio
constitucional da isonomia:

120 Norberto Bobbio. Teoria do ordenamento jurdico, p. 96.


121 Conflito de fontes e de normas no direito tributrio o princpio da segurana jurdica na formao
da obrigao tributria, Teoria geral da obrigao tributria, p. 123.
122 Vicente Ro. O direito e a vida dos direitos, vol. I, p. 338.

57

H, portanto, uma diversificao do desigual. Esse critrio serviria, numa certa


medida, por ser decorrncia do princpio constitucional da isonomia, para
solucionar antinomias, tratando desigualmente o que desigual, fazendo as
diferenciaes exigidas ftica e axiologicamente, apelando para isso ratio
123
legis.

Como bem se v, os critrios de soluo de conflitos normativos no s esto


consubstanciados em dispositivos normativos, como decorrem de uma interpretao
sistemtica do sistema jurdico.Os critrios sobre os quais nos debruamos servem, com
efeito, para solucionar alguns problemas de antinomias. No entanto, no se afiguram
suficientes para as hipteses em que se verifica conflitos entre os prprios critrios.
Conflitos entre critrios: antinomias de segunda ordem
Caracterizao Como visto, embora os critrios hierrquico, cronolgico e da
especialidade consigam resolver diversos conflitos normativos, h casos em que a
aplicao de tais critrios no se mostra suficiente, da porque faz-se preciso recorrer a
outros meios de soluo de conflitos.
Conforme nos ensina Bobbio, so duas as hipteses em que tais critrios no podem
ser aplicados: 1) quando h um conflito entre os prprios critrios, no sentido de que a
uma mesma antinomia se possa aplicar dois critrios, cada um deles levando a um
resultado diverso; 2) quando no possvel aplicar nenhum dos trs critrios.124
A estes casos em que os critrios no so suficientes para resoluo do conflito
normativo denominamos de antinomias de segunda ordem. Assim, esta ser caracterizada
sempre que houver conflito entre os critrios: hierrquico e cronolgico; hierrquico e da
especialidade ou cronolgico e da especialidade; ou, ainda, quando nenhum deles
passvel de aplicao.
Soluo das antinomias de segunda ordem A mera caracterizao da antinomia
de segunda ordem de nada nos adianta, sendo imprescindvel sua superao. Nesse sentido,
faz-se necessrio o estabelecimento de ordem de preferncia entre os critrios de soluo
de antinomias, para os casos em que existe conflito entre eles, bem como a busca de uma
soluo para a hiptese em que nenhum dos critrios estabelecidos podem ser aplicados.

123 Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada, p. 79.


124 O positivismo jurdico, p. 205.

58

A propsito, a doutrina estabeleceu metacritrios a fim de solucionar esta


problemtica, que, em verdade, seriam critrios para definir qual o critrio a ser utilizado
em cada caso.
(a) Conflito entre o critrio hierrquico e cronolgico
Em se tratando de conflito entre critrio hierrquico e cronolgico, isto , em uma
norma de hierarquia superior e anterior e outra inferior, mas posterior, no restam dvidas
da prevalncia daquele em detrimento deste. E, como j exposto, anteriormente, esta
prevalncia decorre da prpria unidade do Sistema, conferida pela norma fundamental e
que propicia a derivao de normas com base em outras normas. Admitindo-se o contrrio,
a norma superior perderia o poder, que lhe prprio, de no ser ab-rogada pelas
normas inferiores.125
Tambm Maria Helena Diniz entende que o critrio cronolgico no deve ser
aplicado quando a lei posterior for inferior anterior, devendo prevalecer o critrio
hierrquico, por ser mais forte que o cronolgico, visto que a competncia se apresenta
mais slida do que a sucesso no tempo, e, alm disso, a aplicao do critrio cronolgico
sofre uma limitao por no ser absoluta, j que esse critrio s ser vlido para normas
que se encontram no mesmo nvel.126
Neste ponto, deve ser feita uma ponderao, todavia. S podemos falar em critrio
hierrquico quando efetivamente existe uma relao de subordinao entre as normas,
como o caso, por exemplo, da Lei Complementar 116/2003 e as Leis Ordinrias
Municipais que instituem o imposto sobre servios de qualquer natureza ISSQN. A
Constituio Federal outorga, em seu artigo 146, III, a, a competncia da lei complementar
para estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, inclusive as normas que
definem as bases de clculo dos impostos.
No caso ISSQN, coube citada LC 116/2003, a definio de sua base de clculo, de
modo que existindo um confronto entre eventual lei ordinria municipal e aquela lei
complementar, a base de clculo a ser observada aquela prevista pela LC 116.

125 Norberto Bobbio. O ordenamento jurdico, p. 107/108.


126 Conflito de normas, p. 50.

59

Por outro lado, na hiptese de a Constituio outorgar lei ordinria a disciplina de


determinada matria, ainda que exista lei complementar anterior disciplinando a questo de
forma diversa, nesse caso o conflito no se resolve pelo critrio hierrquico, eis que
inaplicvel ao caso. Na hiptese, tanto a lei complementar quanto a ordinria encontram-se
no mesmo plano hierrquico. Afinal, a hierarquia advm da prpria distribuio de
competncias previstas na Constituio Federal, sendo certo que a preferncia pelo critrio
hierrquico em detrimento do critrio cronolgico decorrncia da prpria Carta
Constitucional.
(b) Conflito entre o critrio hierrquico e da especialidade
J em se tratando de conflito entre o critrio hierrquico e o da especialidade,
entendemos que tambm aqui prevalece o primeiro em detrimento ao segundo. No entanto,
analisando a questo, Bobbio considera a questo de difcil resoluo, por envolver dois
valores caros ao sistema jurdico:
A gravidade do conflito deriva do fato de que esto em jogo dois valores
fundamentais de todo ordenamento jurdico, o do respeito da ordem, que exige o
respeito da hierarquia e, portanto, do critrio da superioridade, e o da justia, que
exige a adaptao gradual do Direito s necessidades sociais e, portanto, respeito
127
do critrio da especialidade.

Pondera o mencionado Autor para o fato de que o critrio hierrquico deveria


prevalecer, sob pena dos princpios fundamentais se esvaziarem rapidamente de qualquer
contedo, mas, ao mesmo tempo, aponta que, na prtica, a exigncia de adaptar os
princpios gerais de uma Constituio s sempre novas situaes leva freqentemente a
triunfar a lei especial, mesmo, que ordinria, sobre a constitucional.128
Tambm Maria Helena Diniz defende a prevalncia do critrio hierrquico,
justificando a supremacia do critrio da especialidade apenas a partir do mais alto
princpio da justia: suum cuique tribure, baseado na interpretao de que o que igual
deve ser tratado como igual e o que diferente, de maneira diferente. Esse princpio
serviria numa certa medida para solucionar antinomia, tratando igualmente o que igual

127 Teoria do ordenamento jurdico, p. 109.


128 Idem, p. 109.

60

e desigualmente o que desigual, fazendo as diferenciaes exigidas ftica e


valorativamente.129
Compactuamos com as preocupaes esboadas pelos ilustres Doutrinadores, mas
conclumos de forma distinta. De fato, h casos em que o princpio da especialidade parece
prevalecer em detrimento do princpio da hierarquia. No entanto, tudo no passa de uma
aparncia, como podemos demonstrar.
Como bem menciona Maria Helena Diniz, a razo que justificaria a prevalncia do
critrio especial seria da aplicao do princpio da isonomia real, isto , do princpio de que
os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida de sua desigualdade. Tambm
Bobbio aponta a dificuldade na escolha do critrio, em razo do critrio da especialidade
decorrer do primado da Justia.
Percebemos, novamente, a importncia de que eventuais conflitos sejam
solucionados sob um ponto de vista sistemtico, sendo inaceitvel um confronto isolado
entre as normas tidas por conflitantes. Alis, levando-se em considerao que as normas
derivam umas das outras, mostra-se ainda mais importante essa anlise sistemtica.
Nesse sentido, tanto na hiptese mencionada por Maria Helena Diniz, quanto na
preocupao externada por Bobbio, vemos que tais autores, ao questionarem a supremacia
do critrio hierrquico em detrimento do especial, o fazem com base em valores
positivados pela Constituio, o que, em ltima anlise, nada mais do que a aplicao do
princpio hierrquico.
Assim, mesmo na hiptese apresentada por Maria Helena Diniz, em que a aplicao
da norma hierarquicamente superior aparenta ser afastada em detrimento da norma inferior,
mas especial, no h um afastamento do critrio hierrquico, mas, ao revs, a escolha
feita em decorrncia dele, ainda que a norma superior conflitante seja afastada. Isto porque
a soluo da controvrsia analisada dentro do contexto em que as normas esto inseridas.
A bem elucidar tal ponto, basta ver o suposto conflito entre o artigo 5, XXXVI
(norma superior que prev a coisa julgada) e o artigo 485, do Cdigo de Processo Civil
CPC, (norma inferior e especial que prev o cabimento da ao rescisria). A princpio,
haveria um conflito entre tais dispositivos, na medida em que o artigo 5, da Carta
Constitucional prev a imutabilidade da coisa julgada, ao passo que o artigo 485, do CPC,
129 Conflito de normas, p. 51.

61

sua resciso. No entanto, basta uma interpretao sistemtica da prpria Constituio da


Repblica para se perceber que o fundamento de validade do citado artigo 485 encontra-se
previsto na prpria Carta constitucional, que prev, em seu artigo 5, como clusula ptrea,
o princpio da igualdade, o que implica a interpretao de que casos distintos devem ser
tratados de forma distinta.
Ou seja, so diferentes as situaes em que h vcio na deciso que transitou em
julgado e na que inexiste qualquer mcula. Esta ltima encontra-se protegida pela coisa
julgada, ao passo que a primeira, em decorrncia do prprio princpio da igualdade, deve
ser excepcionada, de modo a ser permitida sua resciso quando presentes um dos vcios
elencados no mencionado artigo 485.
Consideramos, dessa forma, que tambm nos casos de conflito entre o critrio
hierrquico e da especialidade, este deve ser preterido, lembrando, todavia, a necessidade
de que a anlise seja feita em relao a todo o diploma normativo e no em relao a um
nico dispositivo interpretado isoladamente. S assim ser possvel uma anlise efetiva da
situao e consequente escolha da norma a ser aplicada.
(c) Conflito entre o critrio cronolgico e o da especialidade
Impende ainda solucionar o conflito entre o critrio cronolgico e da especialidade,
existente quando uma norma anterior-especial incompatvel com uma norma posteriorgeral, questo esta que ainda no foi pacificada pela doutrina.
Alf Ross entende que existindo conflito entre norma anterior especial e posterior
geral, a prevalncia de uma ou de outra ser determinada segundo os diferentes casos de
inconsistncia. Assim, para o citado Autor130 em se tratando de incompatibilidade absoluta
(inconsistncia total-total), deve prevalecer o princpio da lex posterior, ao passo que no
caso de inconsistncia total-parcial, em que a ltima regra a particular, a lex posterior
opera em conjuno com a lex specialis. Havendo incompatibilidade, portanto, entre uma
norma particular anterior e uma geral posterior, devem ser analisadas as circunstncias, a
fim de se determinar qual das normas deve prevalecer.
Nos casos em que as regras se sobrepem parcialmente, a lex posterior daria
suporte presuno de que a regra mais recente tem preferncia sobre a mais antiga, porm
130 Direito e Justia, p. 160.

62

isto no se aplicaria incondicionalmente, mas somente se o legislador tivesse a inteno de


substituir a lei mais antiga, pois ele poderia ter objetivado a integrao harmoniosa da nova
regra ao direito j existente, como um suplemento dele.131
O posicionamento defendido por Alf Ross nos d a impresso, todavia, de que o
contedo da norma no importante para a soluo do conflito, na medida em que ele
desconsiderado pelo ilustre Autor. Isto , ao determinar a prevalncia de uma norma ou
outra to somente com base na extenso da contradio, inexiste qualquer exame acerca da
prpria significao obtida pelo intrprete. Ocorre que seu exame imprescindvel at
mesmo para que se possa averiguar a relao de especialidade/generalidade existente entre
as normas. Afinal, isto no algo esttico, de forma que uma norma que antes era especial,
pode tornar-se geral em relao a uma outra que venha a lhe suceder.
No obstante, a especialidade de uma norma fato que deve ser examinado
atentamente, quando se est diante de um confronto desse tipo, uma vez que, se a norma
especial, foi criada assim por algum motivo, que no pode ser, portanto, simplesmente
desconsiderado pelo intrprete. Faz-se imprescindvel, portanto, um exame sistemtico,
tambm na soluo do conflito ora em apreo, a fim de que a norma escolhida guarde
harmonia com o sistema no qual est inserida.
Carlos Maximiliano, analisando este conflito, atribui preferncia s disposies que
se relacionam mais direta e especificamente com o assunto de que se trata. Citando
Campbell Black, explica seu posicionamento: em toda disposio de Direito, o gnero
derrogado pela espcie, e considera-se de importncia preponderante o que respeita
diretamente espcie.132
Heleno Taveira Trres tambm compartilha desse entendimento. Citando
Papiniano, observa o autor:
Desde logo cumpre assinalar que a mxima latina, segundo a qual o gnero
sempre derrogado pela espcie, considerando a importncia preponderante que
desta consta, fortalece a convico de que seja esta a nica medida cabvel: In
Toto jure generi per speciem derogatur ET illud potissimum habetur quod ad

131 Alf Ross. Direito e Justia, p. 161.


132 Hermenutica e aplicao do direito, p. 135.

63

speciem directum est (Papiniano, Digesto), L. 41 e 5. XLVIII, fr. 19; e t. XVII,


133
fr. 80).

Compartilhamos, a princpio, da mesma preocupao esposada pelos citados


autores. De fato, via de regra, a especialidade no pode ser desconsiderada por norma geral
posterior. No entanto, a especialidade deve ser examinada em cada caso concreto, at
mesmo a fim de que se possa verificar se, de fato, sua manuteno se justifica frente ao
novo diploma.
Mostra-se preciso, portanto, uma anlise detida entre a norma tida por especial e
aquela tida por geral, at mesmo para que esta relao de especialidade possa ser
constatada, examinada e contextualizada. Verificada a relao de especialidade entre as
normas, o intrprete deve, antes, tentar compatibiliz-las, a fim de solucionar eventual
conflito. Tal alternativa se mostra como uma sada que garantiria a soluo do conflito de
forma harmoniosa.
Afinal, como j afirmamos, a norma especial surge como decorrncia da
necessidade de se estabelecer um tratamento diferenciado para sujeitos que encontram-se
em situaes diferentes. Da porque, a princpio, deve a norma especial anterior prevalecer
sobre a norma geral posterior.
Essa regra, por outro lado, deve ser tomada com uma certa cautela e tem um valor
menos decisivo que o da prevalncia do critrio hierrquico sobre o cronolgico. 134 Esta
particularidade no passou batida por Maria Helena Diniz:
A meta-regra lex posterior generalis non derogat priori speciali no tem valor
absoluto, dado que, s vezes, lex posterior generalis derogat priori speciali,
tendo em vista certas circunstncias presentes. A preferncia entre um critrio e
outro no evidente, pois se constata uma oscilao entre eles. No h uma regra
135
definida; conforme o caso, haver supremacia ora de um, ora de outro critrio.

Com efeito, h casos em que a norma geral posterior altera todo um regime anterior,
de forma a tornar questionvel a necessidade de manuteno da norma especial anterior.
Esse ponto tambm foi observado por Francesco Ferrara:

133 Conflitos de fontes e de normas no direito tributrio, Teoria geral da obrigao tributria, p.
125.
134 Norberto Bobbio. Teoria do ordenamento jurdico, p. 108.
135 Conflito de normas, p. 50.

64

Se a uma lei geral se sucede uma especial, normalmente aquela fica de p, visto
que pode coexistir com a outra. Mas se a uma lei especial se segue uma lei geral,
duvidoso que a nova regra no tolera mais os desvios e excees da primeira,
ou quer mant-las coordenando-as com o novo princpio. A soluo depender,
caso a caso, da indagao do nexo que existe entre as duas ordens de normas e
136
do fundamento da nova disposio.

Desta feita, embora concordemos que, via de regra, a norma especial anterior deve
prevalecer em detrimento da geral posterior, a questo no pode ser definida previamente
existncia do prprio conflito, sendo imprescindvel a anlise concreta da antinomia, a fim
de que se verifique se os motivos que deram origem ao tratamento especial subsistem aps
o advento da norma geral posterior, a justificar a manuteno da norma anterior.
Dessa forma, estando diante de um conflito entre uma norma geral posterior e outra,
especial anterior, cuja harmonizao no se mostra possvel, deve o intrprete examinar as
causas que levaram o legislador a estabelecer um tratamento diferenciado, a fim de que se
verifique a necessidade de sua manuteno, face norma geral posterior. Afinal, o
tratamento distinto s se justifica frente ao princpio da isonomia, de acordo com o qual os
desiguais devem ser tratados de forma desigual na medida de sua desigualdade.
Para tal desiderato, no s pode, como deve o intrprete valer-se dos diversos
mtodos que esto a seu alcance. Aps realizado esse exame, verificara a inexistncia de
motivos para justificar a subsistncia do tratamento diferenciado, deve-se concluir pela
prevalncia da norma geral posterior em detrimento da norma especial anterior. Por outro
lado, restando configurada a necessidade de manuteno do tratamento especial dispensado
pela norma anterior, ento no h que se falar na aplicao da nova norma, devendo-se
manter a aplicao daquela.
(d) Ausncia de critrios para solucionar a antinomia
No entanto, conforme j exposto, as antinomias de segunda ordem no se
restringem aos casos em que h conflito entre os critrios, mas abrange tambm aqueles
casos em que no existem critrios a ser aplicveis, ou seja, quando o intrprete se v
diante de duas normas contemporneas, do mesmo nvel e ambas gerais.
Nessa hiptese, como seria resolvido o conflito normativo? Existiria um quarto
critrio que possibilitaria a resoluo dessa antinomia? A propsito, Bobbio encontrou
136 Francesco Ferrara. Interpretao e aplicao das leis, p. 193.

65

referncias, em velhos tratadistas, do critrio tirado da forma das normas, que podem ser
imperativas, proibitivas e permissivas.
O mencionado critrio consistiria, nas palavras de Bobbio, em estabelecer uma
graduao de prevalncia entre as trs formas da norma jurdica, por exemplo. Deste
modo: se de duas normas incompatveis uma imperativa ou proibitiva e a outra
permissiva, prevalece a permissiva.137
Por este critrio, seria dada prevalncia norma mais favorvel em detrimento da
odiosa, assim entendidas, aquela que concede uma liberdade (ou faculdade) e a que ope
uma obrigao, respectivamente. No entanto, o prprio Bobbio aponta que a norma
jurdica bilateral, pois ao mesmo tempo em que atribui um direito a uma pessoa, atribui
uma obrigao a outra, de modo que o problema real consistiria em saber qual dos sujeitos
da relao jurdica seria justo proteger, para o que o critrio no teria utilidade.138
Haveria ainda um outro caso, em que uma das normas imperativa e a outra,
proibitiva. Nesta hiptese de duas normas contrrias, essas duas normas se anulariam
reciprocamente, de modo que o comportamento, em vez de obrigatrio ou proibido, se
considera permitido ou lcito.139
Para esses casos, Engisch prope uma soluo distinta, ao entender que as normas
que entre si se contradizem entram em conflito umas com as outras e surge a chamada
lacuna de coliso, que deve ser colmatada segundo os princpios gerais do preenchimento
de lacunas.140
Observando, todavia, que estes ltimos critrios mencionados no tm a mesma
legitimidade que os outros estudados ao longo do presente trabalho (critrio da hierrquica,
cronolgico e da especialidade), Bobbio considera, que nesses casos, a soluo do conflito
dependeria da liberdade do intrprete:
Isso significa, em outras palavras, que no caso de um conflito no qual no se
possa aplicar nenhum dos trs critrios, a soluo do conflito confiada
liberdade do intrprete; poderamos quase falar de um autntico poder
discricionrio do intrprete, ao qual cabe resolver o conflito segundo a
oportunidade, valendo-se de todas as tcnicas hermenuticas usadas pelos

137
138
139
140

Norberto Bobbio. Teoria do ordenamento jurdico, p. 98.


Idem, ibidem, p. 99.
Idem, ibidem, p. 100.
Introduo ao pensamento jurdico, p. 315.

66

juristas por uma longa e consolidada tradio ento se limitando a aplicar uma s
141
regra.

Entendemos tambm que, neste caso, a escolha um ato de vontade do intrprete.


Alis, em qualquer caso, sempre o . Considerando que o intrprete estaria diante de um
conflito normativo envolvendo duas normas contemporneas, do mesmo nvel e ambas
gerais, faz-se importante o exame de tais caractersticas.
Para que duas normas sejam contemporneas, elas devem ser publicadas na mesma
data; em no o sendo, j podemos valer-nos do critrio cronolgico. Pois bem. Admitindose que as normas tiveram sua publicao conjunta, temos duas hipteses: elas podem ter
ingresso no sistema por meio de um mesmo veculo introdutor ou por outro diferente.
Se o ingresso se der em um mesmo veculo introdutor, por bvio, no haver
qualquer dvida acerca do nvel da norma. Seria este o caso de duas normas antitmicas
previstas em uma mesma lei, por exemplo. Nessa hiptese, ento, seria imprescindvel um
confronto entre as duas normas para verificar se, de fato, uma no especial em relao
outra. Frise-se, por oportuno, que muitas vezes a especialidade aparece de forma discreta,
por meio de uma qualificao diferente ou mesmo por uma limitao de sujeitos. Se diante
desse exame, restar efetivamente comprovado que nenhuma norma especial em relao a
outra, ento, o intrprete ter que verificar qual dessas normas melhor se harmoniza com o
sistema e com os valores por ele consagrados.
Caso as normas tenham ingressado no sistema por veculos introdutores distintos,
ento alm desse confronto para verificar se, de fato, no existe nenhuma relao de
especialidade entre as normas, far-se- imprescindvel um exame histrico e teleolgico
das citadas normas, como meio de se verificar qual o contexto em que elas foram criadas e
a finalidade que possuem, a fim de que o intrprete possa optar por uma ou outra. Em
seguida, cabe ao intrprete promover uma interpretao sistemtica de modo a verificar
qual das normas conflitantes melhor se harmoniza com o sistema jurdico.
Diante do quanto exposto, podemos concluir que, qualquer que seja o critrio ou
metacritrio utilizado, o intrprete sempre necessitar confrontar e contextualizar as
normas conflitantes, a fim de realizar o ato de vontade por meio do qual seleciona a norma
a ser aplicada, para o que valer dos mtodos de interpretao utilizveis no processo
141 Teoria do ordenamento jurdico, p. 100.

67

interpretativo. Frise-se, entretanto, que a escolha necessita ser feita, sempre, aps um
exame sistemtico e nunca isolado das normas conflitantes.

68

2. EXECUO FISCAL ALGUMAS


NOES IMPORTANTES

2.1. Princpios
A todo momento temos frisado a importncia de que uma norma nunca seja
examinada de forma isolada, mas sempre sob a tica do sistema jurdico. Ou seja,
imprescindvel que tambm as outras normas pertencentes ao sistema bem como os valores
positivados no ordenamento sejam apreciados de forma conjunta com a norma que se
pretenda aplicar.
Mas o que seriam esses valores positivados no sistema jurdico? De acordo com
Trcio Sampaio Ferraz Jr., valores seriam centros significativos que expressam uma
preferibilidade (abstrata e geral) por certos contedos de expectativas, ou melhor, por
certos conjuntos abstratamente integrados num sentido consistente.142
O sistema jurdico, enquanto objeto cultural que , no escapa influncia dos
valores, de modo que no se afigura exagerada a afirmao de que onde houver Direito
haver, necessariamente, esse componente axiolgico (tanto em seus aspectos formais,
como tambm nos planos semntico e pragmtico). Basta ver que o legislador, ao escolher
quais os acontecimentos que integraro o antecedente da norma jurdica, nada mais faz do
que um ato de preferncia, por meio do qual seleciona aqueles que sero juridicizados.
No entanto, os valores no se manifestam somente na construo da norma jurdica,
mas usualmente tambm se apresentam na forma de princpios, preceitos fortemente
carregados de valor e que, em funo de seu papel sinttico no conjunto, acabam
exercendo significativas influncia sobre o ordenamento jurdico, consoante ensina Paulo
de Barros Carvalho. Observa o ilustre Professor, todavia, para os diversos usos dado ao
vocbulo pelo sistema, distinguindo-o em dois usos principais, quais sejam, para designar
normas que fixam importantes limites objetivos e, ainda, para significar o prprio valor,
independentemente da estrutura a que est agregado.
A exemplo do professor Paulo de Barros Carvalho, adotaremos o signo princpio
em duas acepes: como valor e como limite objetivo, sem contudo descaracterizar
142 Introduo ao estudo do direito, p. 112.

69

sua natureza normativa.143 Assim, quando um nmero expressivo de pessoas reconhecerem


que determinada norma conduz um vetor axiolgico forte, cumprindo papel de relevo para
a compreenso do sistema de proposies prescritivas, estaremos diante de um princpio,
enquanto valor. Por outro lado, os limites objetivos so postos para atingir certas
metas, que seriam os valores. Ou seja, aqueles voltam-se para realizar estes. Nesse sentido,
so as lies de Paulo de Barros Carvalho:
Os limites objetivos distinguem-se dos valores, pois so concebidos para
atingir certas metas, certos fins. Estes, sim, assumem o porte de valores. Aqueles
limites no so valores, so procedimentos, se os considerarmos em si mesmos,
mas voltam-se para realizar valores, de forma indireta, mediata, que so os fins
para os quais esto preordenados os procedimentos. (...)
A despeito dos limites objetivos perseguirem valores como objetivos
teleolgicos da norma, no entram em jogo, aqui, as motivaes subjetivas do
legislador ou mesmo da prpria sociedade na sua positivao, tornando-se muito
144
mais simples a construo de sentido dos enunciados.

Deste modo, enquanto a comprovao dos limites objetivos de fcil


percepo,145 o mesmo no podemos dizer dos princpios-valores, que apresentam alto
grau de subjetividade. Podemos elencar onze caractersticas que lhes so inerentes: a)
bipolaridade, b) implicao, c) referibilidade, d) preferibilidade, e) incomensurabilidade, f)
tendncia graduao hierrquica, g) objetividade, h) historicidade, i) inexauribilidade, j)
atributividade, e, k) indefinibilidade.
Tem-se, pois, por princpio o enxerto valorativo que se depreende da regra jurdica
perpetuada no ordenamento, enquanto valor fundante ou limite objetivo alado hierarquia
superior. Admite-se, portanto, no apenas a fora normativa dos princpios, mas ainda seu
acoplamento centrpeto ao sistema jurdico, enquanto elemento basilar de uma pluralidade
de regras.
O desenvolvimento da separao conceitual entre elemento valorativo e limite
objetivo alcana essencial relevncia prtica na medida em que tenta dimensionar o grau
de subjetividade afeto a cada um. Os valores, enquanto mensagens transcendentes das
143 Cf. Paulo de Barros Carvalho: Os princpios so normas, com todas as implicaes que esta
proposio apodtica venha a suscitar, mas so tambm valores, na medida em que lhes
adjudicamos um vector semntico axiologicamente determinado. (Direito tributrio, linguagem
e mtodo, p. 262).
144 Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 281.
145 A ttulo de exemplo, atente-se para o princpio da anterioridade nonagesimal, que objetiva a
implementao de segurana jurdica. Basta ver da data da publicao da lei e confront-la com o
momento de cobrana do tributo para se verificar o cumprimento do citado limite objetivo.

70

regras, comportam maior raio interpretativo, ao revs do que ocorre com os limites
objetivos, que no acoplam potencial polissmico, so de pronta e imediata verificao.
Como bem se v, o legislador atribui valores a duas situaes distintas: incertas,
indecisas e indeterminadas, quando se trata de valores; e, limitadas e rigidamente
delineadas, quando se trata de limites objetivos. Tanto em um caso quanto o outro, todavia,
a funo dos princpios essencial ao ordenamento jurdico, como bem salienta Paulo de
Barros Carvalho:
Seja como for, os princpios aparecem como linhas diretivas que iluminam a
compreenso de setores normativos, imprimindo-lhes carter de unidade relativa
e servindo de fato de agregao num dado feixe de normas. Exercem eles uma
reao centrpeta, atraindo em torno de si regras jurdicas que caem sob seu raio
de influncia e manifestam a fora de sua presena. Algumas vezes constam de
preceito expresso, logrando o legislador constitucional enunci-los com clareza e
determinao. Noutras, porm, ficam subjacentes dico do produto legislado,
suscitando um esforo de feitio indutivo para perceb-los e isol-los. So os
princpios implcitos. Entre eles e os expressos no se pode falar em supremacia,
a no ser pelo contedo intrnseco que o representam para a ideologia do
intrprete, momento em que surge a oportunidade de princpios e de
146
sobreprincpios.

No outro o posicionamento h muito externado por Geraldo Ataliba:


Os princpios so as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do
sistema jurdico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e
obrigatoriamente perseguidos pelos rgos do governo (poderes constitudos).
Eles expressam a substncia ltima do querer popular, seus objetivos e desgnios,
as linhas mestras da legislao, da administrao e da jurisdio. Por estas no
147
podem ser contrariados; tm que ser prestigiados at as ltimas conseqncias.

Tendo em vista, portanto, essa importncia que os princpios assumem, faz-se


essencial uma imerso em alguns princpios constitucionais que traam diretrizes
fundamentais a serem observadas no processo de execuo e, mais precisamente, no
processo incidental de embargos execuo, definindo seu alcance.
Afinal, conforme bem observa o Ministro Jos Delgado:
(...) a garantia dos direitos fundamentais do cidado se transformou em uma
necessidade bsica para o controle dos litgios. Em conseqncia, h de se extrair
do texto constitucional o mximo que sua interpretao sistmica permitir o que
s possvel com a obedincia aos princpios explcitos e implcitos que
comandam o ordenamento jurdico constitudo. relevante afirmar que, em se
tratando da efetividade das garantias processuais do cidado, esse

146 Curso de direito tributrio, p. 155/156.


147 Repblica e Constituio, p. 34.

71

comportamento tem especial significao, por ser meio de aplicar o direito


processual como funo estatal de relevo na eliminao das controvrsias no
148
ambiente social.

Nessa mesma linha, Jos Souto Maior Borges, analisando especificamente o


processo judicial tributrio, atenta para a importncia de observncia dos princpios
constitucionais fundamentais:149
O processo judicial tributrio situa-se no mbito desses princpios constitucionais
fundamentais. Sem eles, os direitos e garantias individuais perdem toda
efetividade. No deve ento ser degradada, a anlise respectiva, a uma
investigao de leis infraconstitucionais que regulam o processo judicial
tributrio. Esse regime constitucional insigne no pode ser desvendado por um
jurista-prtico moderno, herdeiro em linha direta de velhos praxistas, na sua
recusa em abordar os fundamentos constitucionais (processuais) que disciplinam
o exerccio da pretenso tributria no caso concreto. Desdenhosas de uma
150
investigao processual em profundidade no campo tributrio.

2.1.1. Princpios constitucionais aplicveis aos processos de execuo e de


embargos execuo
Demonstrada, portanto, a importncia dos princpios no campo do direito processual
e direito processual tributrio, analisemos alguns princpios constitucionais, cuja aplicao
no mbito do processo executivo e dos embargos execuo merece ser delimitada, tendo
em vista os fins propostos, cabendo ressaltar, contudo, que esta seleo no implica
qualquer renncia aos princpios que aqui no so tratados expressamente, mas decorre de
uma necessidade de corte metodolgico.

148 Jos Augusto Delgado. A supremacia dos princpios nas garantias processuais do cidado. In:
ALMEIDA FILHO, Agassiz de CRUZ, Daniele da Rocha (Coord.). Estado de Direito e direitos
fundamentais: homenagem ao jurista Mrio Moacyr Porto. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
319-338. Disponvel no site <http://bdjur.stj.gov.br/jspui/handle/2011/3232>.
149 Observe-se, por oportuno, que, de acordo com Jos Souto Maior Borges, haveria uma condensao
normativa, que implicaria a reduo e converso de todos os princpios a um ncleo fundamental,
que, no seu entender, resultaria na seleo de quatro princpios constitucionais tributrios
fundamentais: isonomia, legalidade, universalidade da jurisdio e o direito de defesa, recolhido
pelo contraditrio. No presente estudo, no entanto, no nos deteremos a esse limite, por
entendermos necessria a apreciao de alguns outros princpios cuja aplicao se mostrar
importante em captulo posterior.
150 Contraditrio e o Processo Judicial Tributrio. Conferncia realizada no I Congresso Internacional
de Direito Tributrio e consubstanciada no livro Justia Tributria. So Paulo: Max Limonad,
1998, p. 560/561.

72

2.1.1.1. Princpio da segurana jurdica


A segurana jurdica encontra-se prevista na implicitude da Carta Constitucional e,
de forma sobranceira, no prprio Prembulo da Constituio como um dos valores que a
Constituinte de 1988 quis implantar, apresentando-se como um dos pilares do sistema
jurdico.
Conforme salienta Paulo de Barros Carvalho, o mencionado primado dirigido
implantao de um valor especfico, qual seja o de coordenar o fluxo das interaes interhumanas, no sentido de propagar no seio da comunidade social o sentimento de
previsibilidade quanto aos efeitos jurdicos da regulao de conduta.151 E este valor
alcanado pela observncia dos demais princpios, o que o torna um sobreprincpio, na
medida em que para que ele se realize, faz-se necessrio que se sigam outros princpios.
Humberto vila atenta para a importncia de se considerar a segurana jurdica, a
partir de duas perspectivas:
Em primeiro lugar, os cidados devem saber de antemo quais normas so
vigentes, o que possvel apenas se elas esto em vigor antes que os fatos por
elas regulamentados sejam concretizados (irretroatividade) e se os cidados
dispuserem da possibilidade de conhecer mais cedo o contedo das leis
(anterioridade) (...) Em segundo lugar, a exigncia de determinao demanda
uma certa medida de compreensibilidade, clareza, calculabilidade e
152
controlabilidade conteudsticas para os destinatrios da regulao.

Partilhando desse mesmo entendimento, Paulo de Barros Carvalho qualifica a


segurana jurdica como uma figura bidirecional,153 na medida em que se volta tanto para o
passado quanto para o futuro. Fato que a segurana jurdica proporciona comunidade
um clima de estabilidade, de no surpresa, da porque afigura-se to importante no seio do
ordenamento jurdico, conforme bem observou Geraldo Ataliba:
Ora, tudo isso engendra um clima radicalmente avesso surpresa. O Estado no
surpreende seus cidados; no adota decises inopinadas que o aflijam. A
previsibilidade da ao estatal magno desgnio que ressuma de todo o contexto

151 Curso de direito tributrio, p. 158.


152 Humberto vila. Sistema constitucional tributrio, p. 310.
153 Conferncia O Princpio da Segurana Jurdica no campo Tributrio, proferida no XIX Congresso
Brasileiro de Direito Tributrio e publicado na Revista de Direito Tributrio, n. 94. Malheiros, p.
23.

73

de preceitos orgnicos
154
constitucional.

funcionais

postos

no

mago

do

sistema

Tambm Paulo Dourado de Gusmo j atentava para a importncia da segurana


jurdica:
A segurana jurdica exige o respeito ordem constituda, ordem pblica e
aos bons costumes; o respeito ao pactuado (pacta sunt servanda); a
intocabilidade da deciso judicial transitada em julgado, mesmo que injusta; a
subordinao do governo s leis; a separao dos poderes do Estado; o respeito
aos direitos adquiridos; a individualizao da pena; a modificao da ordem
jurdica com observncia de regras legalmente preestabelecidas para criao do
direito, sem atingir as situaes jurdicas perfeitas, integralmente constitudas e
os direitos adquiridos; a publicidade da lei, do requerimento, das portarias e
demais atos normativos, bem como das decises judiciais; a anterioridade da lei
ao fato a ser julgado, principalmente no caso de direito repressivo (penal) e a
155
igualdade de todos diante da lei.

Como bem se v, a segurana jurdica valor fundamental do nosso sistema


jurdico que mantm de p a ordem dominante, e que garante aos jurisdicionados
previsibilidade e confiana no ordenamento. Sua observncia se d na medida em que os
outros princpios e normas forem cumpridos.
No campo da execuo fiscal, a segurana jurdica consiste na observncia das
normas e princpios que regem a cobrana da dvida ativa, e, especialmente, no
cumprimento dos princpios da igualdade, do devido processo legal, contraditrio e ampla
defesa, garantindo Fazenda o direito de cobrar seu crdito, mas tambm ao contribuinteexecutado, o direito de defender-se de eventual cobrana indevida, garantindo-lhe a
efetividade de deciso que reconhea o direito por ele alegado.
2.1.1.2. Princpio da igualdade
O princpio da igualdade encontra-se previsto no artigo 5, caput, da Constituio
da Repblica, onde resta previsto que todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza. O alcance do citado princpio no se restringe a nivelar os cidados
diante da norma legal posta, mas, alm disso, determina que tambm a lei no pode ser
editada em desconformidade com a isonomia. Da porque Geraldo Ataliba j atentava para

154 Geraldo Ataliba. Repblica e Constituio, p. 173.


155 Introduo ao estudo do direito, p. 396.

74

a necessidade de observncia do citado primado, tanto pelo aplicador do Direito como


tambm pelo Legislador:
Como, essencialmente, a ao do Estado reduz-se a editar a lei ou dar-lhe
aplicao, o fulcro da questo jurdica postulada pela isonomia substancia-se na
necessidade de que as leis sejam isonmicas e que sua interpretao (pelo
Executivo e pelo Judicirio) leve tais postulados at suas ltimas conseqncias
156
no plano concreto da aplicao.

Assim, para realizar a igualdade, no basta que se garanta sua aplicao uniforme,
mas preciso que a prpria lei seja isonmica em seu contedo, sendo assim considerada
aquela que no diferencie os contribuintes seno por meio de fundadas e conjugadas
medidas de comparao atreladas a finalidades constitucionalmente postas.157 A isonomia
pressupe, ento, em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.
Celso Antnio Bandeira de Mello esclarece, contudo, a impossibilidade de
desequiparaes fortuitas ou injustificadas. So suas as seguintes palavras:
As discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula igualitria
apenas e to-somente quando existe um vnculo de correlao lgica entre a
peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de
tratamento em funo dela conferida, desde que tal correlao no seja
158
incompatvel com interesses prestigiados na Constituio.

Dessas lies, conclumos que a diferenciao s legtima se houver adequao


relacional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se inserem na
categoria diferenciada. Seguindo este mesmo entendimento, observa Mizabel Derzi:
Na verdade, no Estado Democrtico de Direito, a correta aplicao da lei
assegura mais. Assegura que no se distinga onde o legislador no pode e
efetivamente no distinguiu e que se distinga onde o legislador, devendo, de fato
distinguiu. Mas assegura ainda que o juiz afaste a lei infringente da igualdade,
que discriminou arbitrariamente ou que ignorou a diferena juridicamente
159
relevante.

Tambm Jos Afonso da Silva160 pontua que o princpio da igualdade jurisdicional


impede que o juiz faa distino entre situaes iguais, ao aplicar a lei; bem como que o

156
157
158
159

Geraldo Ataliba. Repblica e Constituio, p. 158.


Humberto vila. Teoria da igualdade tributria, p. 77.
O contedo jurdico do princpio da igualdade, p. 17.
Misabel Derzi atualizando Limitaes constitucionais ao poder de tributar, de Aliomar Baleeiro,
p. 532.
160 Jos Afonso da Silva. Curso de direito constitucional, p. 218.

75

legislador edite leis que possibilitem tratamento desigual a situaes iguais ou tratamento
igual a situaes desiguais por parte da Justia.
Em se tratando de execuo fiscal o citado princpio guarda importante aplicao
quando formos examinar posteriormente a manuteno ou no dos efeitos suspensivo
automticos no processo incidental de embargos execuo fiscal.
2.1.1.3. Princpio do devido processo legal e da ampla defesa e
contraditrio
O princpio do Devido Processo Legal encontra-se previsto no artigo 5, LIV, da
Carta Constitucional, e determina que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal. Atrelado a este princpio, encontra-se o direito ampla
defesa e contraditrio, previsto no inciso LV, do mesmo artigo 5: aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, de modo que
vulnerar um o mesmo que ferir de morte o outro.161
Como observa Paulo de Barros Carvalho, o devido processo legal instrumento
bsico para preservar direitos e assegurar garantias, tornando concreta a busca da tutela
jurisdicional ou a manifestao derradeira do Poder Pblico, em problemas de cunho
administrativo.162
Ada Pellegrini Grinover ressalta que o devido processo legal deve ser analisado
tanto sob o seu perfil subjetivo quanto o objetivo, na medida em que citado princpio no
se limita ao direito subjetivo da ao e da defesa:
Garantia das partes e do prprio processo: eis o enfoque completo e harmonioso
do contedo da clusula do devido processo legal, que no se limite ao perfil
subjetivo da ao e da defesa como direitos, mas que acentue, tambm e
especialmente, seu perfil objetivo. Garantias, no apenas das partes, mas,
sobretudo da jurisdio: porque se, de um lado, interesse dos litigantes a efetiva
e plena possibilidade de sustentarem suas razes, de produzirem suas provas, de
influrem concretamente sobre a formao do convencimento do juiz, do outro
lado essa efetiva e plena possibilidade constitui a prpria garantia da
163
regularidade do processo, da imparcialidade do juiz, da justia das decises.

161 Roque Antonio Carrazza. Curso de direito constitucional tributrio, p. 428.


162 Curso de direito tributrio, p. 161.
163 Ada Pellegrini Grinover. O processo constitucional em marcha Contraditrio e ampla defesa
em cem julgados do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, p. 7.

76

Para que os princpios do devido processo legal, e da ampla defesa e contraditrio


possam prevalecer, faz-se importante, ainda, a observncia de outra clusula
constitucional, consistente no dever de fundamentao das decises, previstos no artigo 93,
X, da Constituio Federal. Afinal, se o cidado desconhece as razes determinantes para
determinado ato, no ter como exercer efetivamente seu direito de defesa. Nesse sentido
so as lies de Alberto Xavier:
Um pressuposto do direito de ampla defesa, do princpio do contraditrio e do
direito de acesso ao Poder Judicirio consiste no dever de fundamentao
expressa dos atos administrativos que afetam direitos ou interesses legtimos dos
particulares. Com efeito, s a externao das razes de fato e de direito que
conduziram a autoridade prtica de certo ato permitem ao cidado compreender
a deciso e livremente optar entre aceit-la ou impugn-la administrativa ou
jurisdicionalmente. Tambm s com essa externao ser possvel ao rgo
164
julgador controlar a validade do ato impugnado.

Assim, para que possamos falar na aplicao do devido processo legal, temos
sempre que ter em mente tambm os princpios da ampla defesa e contraditrio, bem como
o dever de fundamentao das decises. Somente dessa forma, fica assegurado parte o
devido processo legal. A correlao entre estes princpios bem concatenada por Leon
Frejda Szklarowsky:
Por outro lado, reza a Constituio Federal que ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV), assim
entendido o processo que assegura aos litigantes o contraditrio e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV). Desse conjunto de
garantias decorre o princpio da segurana jurdica, de cuja densidade se pode
extrair que no apenas a liberdade, mas tambm os bens em sentido amplo
(inclusive, pois, os direitos subjetivos de qualquer espcie) ho de permanecer
sob a disposio de quem os detm e deles se considera titular, at que se esgote
o devido processo legal. Dele decorre o que se denominou de direito liberdade
jurdica, que tem por objeto a liberdade de exercer os direitos contestados, at
que se demonstre judicialmente que esse direito no existe ou que pertence a
165
outrem.

Como observa Elpdio Donizetti, o contraditrio existente na execuo limitado,


restringe-se a aspectos formais do ttulo ou prpria execuo, como, por exemplo, o
valor dos bens penhorados, jamais ao direito consubstanciado no ttulo.166 A parte

164 Do lanamento no direito tributrio brasileiro, p. 178.


165 Leon Frejda Szklarowsky. A Lei de Execuo Fiscal o contencioso administrativo e a penhora
administrativa. Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, vol. 9, n. 3, p. 37-57,
Braslia, jul./set. 1997.
166 Curso didtico de direito processual civil, p. 731.

77

exercita o direito subjetivo ao para obter a satisfao de direito j definido no ttulo


executivo.
No entanto, o executado tem o inequvoco direito de ver seu patrimnio, composto
de bens materiais ou imateriais, retirado de sua esfera jurdica com a estrita observncia
das prescries dos procedimentos antecipadamente previstos em lei,167 o que inclui, por
bvio, o seu direito ampla defesa e contraditrio, manifestado no direito de opor-se
execuo por meio de embargos. Nesse sentido so as lies de Jos Frederico Marques:
Mas, no processo executivo, o devedor no pode atacar, contestar ou impugnar a
validade e eficcia do ttulo executivo, para livrar-se dos atos de coero
processual sobre seu patrimnio. No se ajusta ndole da execuo forada,
sua estrutura processual e respectivo procedimento, a formao, em seu seio, de
litgio a ser resolvido por meio de processo de conhecimento. E como o devido
processo legal impe que, em certas circunstncias, d-se ao devedor o direito de
opor-se execuo, surgiram os embargos do executado, como instrumento
168
especfico para exercer ele sua defesa e atacar o ttulo executivo.

Verificamos, assim, que, conquanto no processo executivo, o contraditrio seja


mais limitado, o legislador cuidou de resguardar o direito do executado ao devido processo
legal, conferindo-lhe a oportunidade de questionar o prprio ttulo executivo por meio de
ao prpria, qual seja, os embargos execuo, que adiante ser objeto de maior
aprofundamento. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual, donde se pode
falar, com propriedade, em direito ao contraditrio.169
Por ora, fiquemos com a ideia de que os princpios do devido processo legal, ampla
defesa e contraditrio encontram aplicao ilimitada na ao de embargos.
2.1.1.4. Princpio da razovel durao do processo
Outro princpio que merece nossa ateno diz respeito ao princpio da razovel
durao do processo ou celeridade, incorporado expressamente Carta Constitucional por
meio da Emenda Constitucional n. 45/2004, que incluiu o inciso LXXVIII, ao artigo 5,
dispondo que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

167 Araken de Assis. Manual da execuo, p. 120.


168 Instituies de direito processual civil, vol. V, p. 349/350.
169 Willis Santiago Guerra Filho. Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 41.

78

Entendemos que sua explicitao no corpo da Constituio no seria necessria,


uma vez que tal princpio, mesmo antes do advento da Emenda Constitucional, j podia ser
compreendido como implcita na ideia de proteo judicial efetiva, no princpio do Estado
de Direito, no da dignidade da pessoa humana e, ainda, no princpio da eficincia, previsto
no caput do artigo 37 da Carta Magna.
Como bem observa Gilmar Ferreira Mendes:
certo, por outro lado, que a pretenso que resulta da nova prescrio no
parece estar alm do mbito da proteo judicial efetiva, se a entendermos como
proteo assegurada em tempo adequado. A durao indefinida ou ilimitada do
processo judicial afeta no apenas e de forma direta a idia de proteo judicial
efetiva, como compromete de modo decisivo a proteo da dignidade da pessoa
humana, na medida em que permite a transformao do ser humano em objeto
170
dos processos estatais.

Se por um lado, os processos tm que ter uma durao razovel, por outro, na
prtica esse valor nem sempre de fcil alcance, em razo do insuficiente aparelhamento
do Estado para fazer frente s demandas que surgem. Contudo, o reconhecimento de um
direito subjetivo a um processo clere impe ao Poder Pblico em geral e ao Poder
Judicirio, em particular, a adoo de medidas destinadas a realizar esse objetivo. Nesse
cenrio, abre-se um campo institucional destinado ao planejamento, controle e
fiscalizao de polticas pblicas de prestao jurisdicional que dizem respeito prpria
legitimidade de intervenes estatais que importem, ao menos potencialmente, leso ou
ameaa a direitos fundamentais.171
Em se tratando de execuo fiscal, preciso, todavia, ter em mente que o princpio
da durao razovel do processo no pode servir de fundamento para a expropriao do
patrimnio do devedor a qualquer custo, isto , sem que sejam observados os princpios do
devido processo legal, ampla defesa e contraditrio, consubstanciados, essencialmente, nos
embargos execuo. Com efeito, o mencionado princpio objetiva uma clere resoluo
dos conflitos, resoluo esta que, no entanto, deve se dar de forma legtima, sem violaes
a direitos de qualquer espcie.

170 Gilmar Ferreira Mendes. Curso de direito constitucional, p. 545.


171 Idem, ibidem, p. 546.

79

2.1.1.5. Princpio da supremacia do interesse pblico ao do particular


Em se tratando do estudo de uma relao jurdica que envolve, de um lado, o Estado
e, de outro, o particular, como o caso do processo de execuo fiscal e dos embargos, no
podemos deixar de observar a aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico ao
do particular.
Todo o direito administrativo construdo sobre dois pilares bsicos: a supremacia
do interesse pblico sobre o interesse do particular e a indisponibilidade desse interesse
pblico. Aquele domina toda a atuao estatal, na medida em que o Estado existe para
satisfazer o interesse pblico, ao passo que este preconiza que a Administrao Pblica no
pode dispor do interesse pblico por no ser titular dele, exercendo apenas a sua guarda.172
Alice Gonzles Borges caracteriza o interesse pblico como
(...) um somatrio de interesses individuais coincidentes em torno de um bem da
vida que lhes significa um valor, proveito ou utilidade de ordem moral ou
material, que cada pessoa deseja adquirir, conservar ou manter em sua prpria
esfera de valores e que passa a ser pblico quando dele participam e
compartilham um tal nmero de pessoas que o mesmo passa a ser identificado
173
como um querer valorativo predominante da comunidade.

Faz-se preciso, portanto, distinguir entre os interesses pblicos e os interesses do


Estado, que no se confundem. Atento a esta distino Iuri Mattos de Carvalho observa:
O conceito de interesse pblico no se constri a partir da identidade do seu
titular. Nem todo interesse manifestado pela Administrao Pblica interesse
pblico. Afinal, no se trata de um princpio da supremacia do interesse do
estado, pois tal reduo conduziria a impossibilidade de utiliz-lo como
174
instrumento de controle da atuao administrativa.

A esse propsito, Lus Roberto Barroso, encampa a distino entre interesse pblico
primrio e secundrio, distinguindo-os:
O interesse pblico primrio a razo de ser do Estado, e sintetiza-se nos fins
que cabe a ele promover: justia, segurana e bem-estar social. Estes so os
interesses de toda sociedade. O interesse pblico secundrio o da pessoa
jurdica de direito pblico que seja parte em uma determinada relao jurdica
quer se trate da Unio, do Estado-membro, do Municpio ou das suas autarquias.

172 Toshio Mukai. Direito administrativo sistematizado, p. 31/32.


173 Supremacia do interesse pblico: desconstruo ou reconstruo?
174 Iuri Mattos de Carvalho. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado:
parmetros para uma reconstruo. Revista Dilogo Jurdico, n. 16, Salvador, maio-jun.-jul.-ago.
2007. Disponvel em <http://www.direitopublico.com.br>.

80

Em ampla medida, pode ser identificado como o interesse do errio, que o de


175
maximizar a arrecadao e minimizar as despesas.

Contudo, como bem pondera Celso Antnio Bandeira de Mello, o interesse


secundrio s pode ser validamente perseguido pelo Estado quando coincidente com o
interesse pblico primrio.176 E continua o ilustre Administrativista, por exercerem
funo, os sujeitos de Administrao Pblica tm que buscar o atendimento do interesse
alheio, qual seja, o da coletividade, e no o interesse de seu prprio organismo, qua tale
considerado, e muito menos o dos agentes estatais.177
Maral Justen Filho vai alm e critica a prpria distino entre interesses pblicos
primrios e secundrios:
O chamado interesse secundrio (Alessi) ou interesse da Administrao
Pblica no pbico. Ousa-se afirmar que nem ao menos so interesses, na
acepo jurdica do termo. So meras convenincias circunstanciais, alheias ao
direito. A tentativa de obter a maior vantagem possvel vlida e lcita,
observados os limites do direito, apenas para os sujeitos privados. Essa conduta
no admissvel para o Estado, que somente est legitimado a atuar para realizar
178
o bem comum e a satisfao geral.

A propsito, salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro que a defesa do interesse


pblico corresponde ao prprio fim do Estado. O Estado tem que defender os interesses
da coletividade. Tem que atuar no sentido de favorecer o bem-estar social. Para esse fim,
tem que fazer prevalecer o interesse pblico em detrimento do individual, nas hipteses
agasalhadas pelo ordenamento jurdico.179
Demonstrada, portanto, a diferena entre interesse privado do Estado e o interesse
pblico propriamente dito, no podemos chegar a outra concluso seno que as
prerrogativas da supremacia do interesse pblico no so manejveis ao sabor da
Administrao, porquanto esta jamais dispe de poderes, mas sim deveres-poderes,

175 Lus Roberto Barroso. Prefcio obra Interesses pblicos x interesses privados: desconstruindo
o princpio da supremacia do interesse pblico.
176 Curso de direito administrativo, p. 96.
177 Idem, p. 96.
178 Curso de direito administrativo, p. 61.
179 O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do neoliberalismo,
JAM Jurdica, p. 41.

81

que, nas palavras de Bandeira de Mello, no tm por que comparecer alm da medida
necessria para o suprimento da finalidade que os justifica.180
Ao propor uma execuo fiscal, o Estado est agindo de acordo com o interesse
pblico na busca da satisfao de um crdito que lhe devido. No entanto, uma vez
verificado eventual equvoco na cobrana, por exemplo, o Estado no pode prosseguir com
a mesma, mas, ao revs, tem o dever de providenciar a correo do erro e, se for o caso,
providenciar o prprio cancelamento da certido de dvida ativa. Como bem observado
pelo Ministro Joo Otvio de Noronha, o interesse da Fazenda pblica pode ser o de
arrecadar, pode ser o de fiscalizar, pode ser o de melhorar o caixa do governo, mas ele
no se sobrepe ao interesse pblico.181
2.1.1.6. Princpio da proporcionalidade
O princpio da proporcionalidade guarda especial importncia na aplicao do
princpio da supremacia do interesse pblico, por ser o meio que possibilita a efetiva
aplicabilidade desse princpio ao caso concreto. Nesse sentido, so os ensinamentos de
Gustavo Binenbojm:
Assim, o melhor interesse pblico s pode ser obtido a partir de um
procedimento racional que envolve a disciplina constitucional de interesses
individuais e coletivos especficos, bem como um juzo de ponderao que
permita a realizao de todos eles na maior extenso possvel. O instrumento
182
deste raciocnio ponderativo o postulado da proporcionalidade.

Esse princpio, ressalta Toshio Mukai, impe que a Administrao evite, sob pena
de ilegalidade do ato, utilizar medida mais enrgica do que a necessria obteno do
resultado pretendido pela lei.183 Nessa linha, Luis Roberto Barroso, aponta que o
exerccio do princpio da proporcionalidade se desenvolve em trs subprincpios:
a) da adequao, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico se
mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos;

180 Curso de direito administrativo, p. 96.


181 Joo Otvio Noronha. O direito do contribuinte de oferecer precatrios em garantia da execuo
fiscal e a sua equiparao a dinheiro, na viso do STJ. BDJur, Braslia, DF, 13 mar. 2009.
Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/20200>, p. 4.
182 Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para
o direito administrativo, p. 40.
183 Direito administrativo sistematizado, p. 106.

82

b) da necessidade ou exigibilidade, que impe a verificao da inexistncia de


meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e da
c) proporcionalidade em sentido estrito, que a ponderao entre o nus imposto
e o benefcio trazido, para constatar se justificvel a interferncia na esfera dos
184
direitos do cidado.

A aplicao do princpio da proporcionalidade permite, ento, que o intrprete


verifique se o ato que se pretende executar afigura-se adequado, isto , apto para produzir o
resultado desejado; e, ainda, necessrio, de modo que no possa ser substitudo por outro
meio menos gravoso e igualmente eficaz. Alm de se levar em conta a adequao e a
necessidade da opo feita, h que levar em considerao as vantagens ou desvantagens
que a medida acarreta para os envolvidos.185
Em se tratando de processo de execuo, o princpio da proporcionalidade tem
aplicao valiosa como meio de impedimento ao abuso do direito na execuo, seja por
parte do credor, seja por parte do devedor.
Oportunamente, Francisco Fernandes de Araujo vale-se das preciosas lies de
Humberto Theodoro Jnior, para qualificar o abuso do direito processual:
Conforme Humberto Theodoro Jnior define: Consiste o abuso do direito
processual nos atos de m-f praticados por quem tenha uma faculdade de agir
no curso do processo, mas que dela se utiliza no para seus fins normais, mas
para protelar a soluo do litgio ou para desvi-la da correta apreciao judicial,
186
embaraando, assim, o resultado justo da prestao jurisdicional.

2.1.2. Princpios processuais da funo executiva


Alm dos princpios constitucionais gerais, o direito processual civil tambm
apresenta princpios especficos, tais como o princpio da autonomia da tutela jurisdicional
executiva,187 da realidade da execuo,188 do resultado,189 da utilidade da execuo,190 da
184 Lus Roberto Barroso. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 209.
185 Francisco Fernandes de Araujo. O abuso do direito processual e o princpio da
proporcionalidade na execuo civil, p. 125.
186 Idem, p. 191.
187 Cf. Cssio Scarpinella Bueno, a doutrina refere-se ao princpio da autonomia da tutela
jurisdicional executiva no sentido de que a atividade jurisdicional desenvolvida para realiz-la
exige um processo prprio, chamado de processo de execuo, que no se confunde nem pode
ser confundido com outras modalidades de processo, em especial com o chamado processo de
cognio (Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 3, p.
15).
188 A execuo recai sobre o patrimnio do executado e no na sua pessoa.

83

mxima utilidade da execuo e do menor sacrifcio do executado e princpio da


disponibilidade, dentre outros. Por questo de corte metodolgico, todavia, nos
limitaremos ao estudo destes ltimos.
O princpio da menor onerosidade ao executado deve ser examinado, ao nosso
entender, em conjunto com o princpio da mxima utilidade da execuo, assumindo
importante papel ao limitar eventuais abusos tanto por parte do exequente, quanto por parte
do executado. J o exame do princpio da disponibilidade mostra-se importante, como
critrio de diferenciao entre as execues cveis e a execuo fiscal, uma vez que nesta
ltima ele no tem aplicao. Vejamos, ento, o contedo de tais princpios.
2.1.2.1. Princpio da mxima utilidade da execuo e princpio da menor
onerosidade ao executado: a execuo equilibrada
O princpio da mxima utilidade da execuo objetiva a satisfao plena do
exequente, de modo que a execuo deve redundar, em proveito do credor, no resultado
mais prximo que se teria no tivesse havido a transgresso de seu direito.191
Contudo, observa Cssio Scarpinella Bueno, que na busca dessa produo de
resultados materiais voltados satisfao do exequente, a atuao do Estado-juiz no
pode ser produzida ao arrepio dos limites que tambm encontram assento expresso no
modelo constitucional do processo civil,192 de modo que faz-se importante tambm a
observncia do princpio do menor sacrifcio do executado, insculpido no artigo 620,193 do
Cdigo de Processo Civil.
Nessa linha, afirma Candido Rangel Dinamarco que:

189 Cf. Candido Rangel Dinamarco, a tutela executiva, quando efetivamente produzida, reverte
exclusivamente em favor do demandante, que o exeqente. (...) a execuo forada tem desfecho
nico, porque ou produz uma tutela jurisdicional ao exeqente (entrega do bem, satisfao do
direito) ou se frustra e no produz tutela plena a qualquer das partes (Instituies de direito
processual civil, vol. IV, p. 54).
190 Cf. Humberto Theodoro Junior, a execuo deve ser til ao credor e, por isso, no se permite sua
transformao em instrumento de simples castigo ou sacrifcio do devedor. Em conseqncia,
intolervel o uso do processo executivo apenas para causar prejuzo ao devedor, sem qualquer
vantagem para o credor (Curso de direito processual civil, p. 11).
191 Luiz Rodrigues Wambier; Flvio Renato Correia de Almeida; Eduardo Talamini. Curso avanado
de processo civil, vol. 2, p. 151.
192 Curso sistematizado de direito processual civil, 3, p. 24.
193 Art. 620. Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se
faa pelo modo menos gravoso para o devedor.

84

A execuo deve pautar-se por duas balizas fundamentais, antagnicas, mas


necessariamente harmoniosas, que so (a) a do respeito integridade patrimonial
do executado, sacrificando-o o mnimo possvel e (b) a do empenho a ser feita
para a plena realizao do direito do exeqente. indispensvel a harmoniosa
convivncia entre o direito do credor tutela jurisdicional para a efetividade de
seu crdito e essa barreira mitigadora dos rigores da execuo, em nome da
dignidade da pessoa fsica ou da subsistncia da jurdica a qual outra coisa no
que a personificao de grupos de pessoas fsicas reunidas em torno de um
objetivo comum. Ao juiz impe-se, caso a caso, a busca da linha de equilbrio
entre essas duas balizas, para no frustrar o direito do credor nem sacrificar o
194
patrimnio do devedor alm do razovel e necessrio.

Tais princpios, em ltima anlise, so consectrios da garantia da inafastabilidade


da adequada tutela jurisdicional (art. 5, XXXV,195 da Constituio) e do princpio da
proporcionalidade, uma vez que sempre que houver a necessidade de sacrifcio de um
direito em prol de outro, esta onerao h de cingir-se aos limites do estritamente
necessrio. Candido Rangel Dinamarco categrico ao afirmar, que a proteo menor
onerosidade representa o ncleo de um verdadeiro sistema de proteo ao executado contra
excessos, inspirado nos princpios da justia e da equidade, sabendo-se que essa
proteo constitui uma das linhas fundamentais da histria da execuo civil em sua
generosa tendncia humanizao.196 Conclui o Autor:
imperioso, portanto, estar atendo a uma indispensvel linha de equilbrio entre
o direito do credor, que deve ser satisfeito mediante imposio dos meios
executivos, e a possvel preservao do patrimnio do devedor, que no deve ser
sacrificado alm do necessrio. Mas, em casos concretos, no havendo um modo
de tratar o devedor de modo mais ameno, deve prevalecer o interesse daquele
que tem um crdito a receber e no pode contar seno com as providncias do
197
Poder Judicirio.

Conclui-se, portanto, que, embora a execuo vise ao interesse do credor, sempre


que houver alternativas prestao da tutela jurisdicional executiva, o modo menos
gravoso ao executado deve ser eleito.
2.1.2.2. Princpio da disponibilidade
Fundando-se o processo executivo na ideia de satisfao plena do credor, parece
lgico que ele, a seu exclusivo desejo disponha da ao.198 Afinal, a execuo em proveito
194
195
196
197
198

A nova era do processo, p. 294.


Art. 5, XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Instituies de direito processual civil, vol. IV, p. 57.
Idem, ibidem, p. 59.
Araken de Assis. Manual da execuo, p. 102.

85

do credor, motivo pelo qual a lei outorgou a ele amplo poder de disposio, podendo
desistir de todas ou de apenas algumas medidas executivas, a teor do que determina o art.
569, do CPC.
A respeito, observa o Ministro Luiz Fux:
O direito afirmado pelo autor, no processo de execuo, apresenta um grau de
verossimilhana maior do que no processo de conhecimento; da a ndole
satisfativa da tutela executiva. Em face desta caracterstica, diferentemente da
regra da desistncia condicionada anuncia do ru, imperante na tutela de
cognio, vigora, no processo de execuo, o princpio da livre
disponibilidade, segundo o qual o credor tem a faculdade de desistir de toda a
199
execuo ou de apenas algumas medidas executivas (art. 569 do CPC).

Nesse sentido, reconhece-se ao credor a livre disponibilidade do processo de


execuo, no sentido de que ele no se acha obrigado a executar seu ttulo, nem se
encontra jungido ao dever de prosseguir na execuo forada a que deu incio, at as
ltimas conseqncias.200
Note-se, todavia, que a extino da execuo no implica, necessariamente, a
extino dos embargos que pode seguir sem a execuo, a depender do caso.
Eventualmente, o interesse do devedor-embargante pode subsistir mesmo com a
desistncia do executivo e, nessa hiptese, os embargos tero seu curso independente da
execuo. justamente em funo disso que prev o artigo 569, que, na constncia dessa
hiptese, os embargos sero extintos se versarem apenas sobre questes processuais,
pagando o credor as custas e os honorrios advocatcios. Nas outras, a extino depender
da anuncia do embargante.
A aplicao do citado princpio de inquestionvel aplicao em se tratando de
execuo civil, na qual o credor, particular que , tem livre disponibilidade sobre seus
bens, podendo, inclusive, perdoar eventual dvida, se assim o quiser. Basta que seja sua
vontade. A situao diferente, todavia, quando se trata de execuo fiscal, em que o
interesse do Estado est em jogo.
Conforme mencionamos linhas atrs, juntamente com o princpio da supremacia do
interesse pblico, encontramos o princpio da indisponibilidade do interesse pblico,
interesse este que, de to relevante que , atinge a toda a sociedade, devendo, portanto, ser
199 O novo processo de execuo (cumprimento da sentena e a execuo extrajudicial), p. 28.
200 Humberto Theodoro Junior. Curso de direito processual civil, p. 13.

86

gerido e administrado com absoluta iseno de interesses privados. Nesse sentido, Hely
Lopes Meirelles j observava que a Administrao Pblica no pode dispor desse
interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque
ela no titular do interesse pblico, cujo titular o Estado.201
Tambm Celso Antnio Bandeira de Mello202 ressalta que as prerrogativas que
exprimem a supremacia do interesse pblico no so manejveis ao saber da
Administrao, porquanto esta jamais dispe de poderes, sic et simpliciter, mas de
deveres-poderes. Quer dizer que o Administrador no detm o poder de escolha em
relao ao cumprimento de um interesse pblico, mas, ao contrrio, s pode agir de acordo
com o que est disposto em lei, de forma a no sacrificar ou transigir este interesse.
Ao contrrio do credor no processo de execuo civil que pode dispor livremente da
execuo, o Estado no possui esse direito na mesma proporo. Isso no quer dizer,
todavia, que o Estado no possa desistir de nenhuma execuo, mas sim que esta opo
est condicionada s hipteses previamente estabelecidas em lei e no vontade do Agente
Pblico que representa o Estado.
Assim, se, por exemplo, a execuo fiscal foi aforada sem a existncia da certido
de dvida ativa e sendo esta pressuposto do processo executivo, deve sim o Estado desistir,
mas no porque estava, com erro, dispondo de um interesse pblico, mas sim porque
inexistia interesse a justificar a subsistncia da ao. Por outro lado, diante de um ttulo
certo, lquido e exigvel no pode o Estado, ou mais precisamente, aquele que detm a
capacidade postulatria203 do Estado o procurador da fazenda nacional, no caso da
Unio, por exemplo , desistir da execuo por mera liberalidade.

201 Direito administrativo brasileiro, p. 103.


202 Curso de direito administrativo, p. 94.
203 Cumpre, aqui, fazer uma distino entre Personalidade Processual, Capacidade Processual e
Capacidade Postulatria. Enquanto aquela estabelece quem genericamente possui aptido para ser
parte no processo (autor, ru, assistente e terceiro interveniente), a capacidade processual diz
respeito capacidade do titular desta aptido faz-lo por si mesmo. Aquelas pessoas previstas no
art. 4, do CC, por exemplo, so relativamente capazes, de forma que precisam ser assistidos em
juzo. o caso do jovem de 17 anos que seja credor em um processo de execuo, por exemplo,
que dever ser assistido por aquele que detm sua guarda. Por fim, a capacidade postulatria diz
respeito representao em juzo da parte, que se d, via de regra, pelos advogados, procuradores,
dentre outros.

87

2.2. Pressupostos da execuo


2.2.1. A execuo como norma secundria
No primeiro captulo, traamos a distino entre norma primria e norma
secundria. Enquanto aquela a norma que estatui direitos/deveres (sentido amplo), esta
surge em conseqncia da inobservncia da conduta devida, justamente para sancionar
seu inadimplemento (imp-la coativamente ou dar-lhe conduta substitutiva reparadora),
consoante nos ensina Lourival Vilanova.204
Levando-se em considerao que a execuo o conjunto de medidas com as
quais o juiz produz a satisfao do direito de uma pessoa custa do patrimnio de outra,
com o concurso da vontade desta, quer independentemente ou mesmo contra ela.205
percebemos claramente que, ao entrarmos no campo do processo executivo, as normas ali
proferidas sero normas secundrias e, consequentemente, sancionatrias. Alis, no s no
campo das execues, mas sempre que cuidarmos de processo judicial, estaremos tratando
desse tipo de normas.206
A propsito, Liebman definia o termo sano, em sentido tcnico e estrito, s
medidas estabelecidas pelo direito como consequncia da inobservncia de um
imperativo, cuja atuao se realiza sem a colaborao da atividade voluntria do
inadimplente,207 para em seguida, observar a natureza sancionatria da execuo:
A atividade desenvolvida pelos rgos judicirios para dar ateno sano
recebe o nome de execuo; em especial, execuo civil aquela que tem por
finalidade conseguir por meio do processo, e sem o concurso da vontade do
obrigado, o resultado prtico a que tendia a regra jurdica que no foi
208
obedecida.

Exemplificando com o direito tributrio, uma vez constatada a ocorrncia da


hiptese prevista no antecedente da norma tributria, nasce a obrigao do contribuinte
recolher o tributo devido (norma primria), no dispondo, todavia, a Fazenda de meios
para impor coativamente o cumprimento, pelo devedor, da obrigao constituda. Vale-se,

204 As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 105.


205 Candido Rangel Dinamarco. Instituies de direito processual civil, vol. IV, p. 34.
206 No presente estudo, todavia, limitaremo-nos ao exame das normas secundrias do processo de
execuo, eis que o processo de conhecimento por questo de corte metodolgico.
207 Processo de execuo, p. 3.
208 Idem, p. 4.

88

ento, a credora da execuo, oportunidade em que o Estado atua como substituto,


promovendo uma atividade que competia ao devedor exercer: a satisfao da prestao a
que tem direito o credor.209 Estaremos diante, portanto, da norma secundria, que como
observa Paulo de Barros Carvalho, prescreve uma providncia sancionatria, aplicada
pelo Estado-Juiz, no caso de descumprimento da conduta estatuda na norma
primria.210
Da porque Lourival Vilanova j qualificava, como hiptese da norma secundria, o
no cumprimento da norma primria, que funciona como fato jurdico (ilcito,
antijurdico), fundante de outra pretenso, a de exigir coativamente perante rgo estatal
a efetivao do dever constitudo na norma primria.211 Ou seja, o inadimplemento da
obrigao consubstanciada no ttulo configura o antecedente da norma secundria.
Assim, quando o titular do direito que no foi efetivado credor ajuza uma
execuo, requer a prestao jurisdicional do Juiz, dando incio ao processo. A propsito,
impende atentarmos para o prprio conceito de jurisdio, muito bem elucidado por
Moacyr Amaral Santos:
Mas a jurisdio se exerce em face de um conflito de interesses e por provocao
de um dos interessados. funo provocada. Quem invoca o socorro
jurisdicional do Estado manifesta uma pretenso contra ou em relao a algum.
Ao rgo jurisdicional assistem o direito e o dever de verificar e declarar,
compondo assim a lide, se aquela pretenso protegia pelo direito objetivo, bem
como, no caso afirmativo, realizar as atividades necessrias sua efetivao
prtica. (...)
Dissemos que a funo jurisdicional do Estado visa atuao da Lei aos
conflitos de interesses ocorrentes, assim compondo-os e resguardando a ordem
jurdica. Sua finalidade manter a paz jurdica, o que se d com a afirmao da
vontade da lei e conseqente atribuio a cada uma das partes daquilo que seu.
Atuando a lei, a jurisdio faz justia. Desse modo, tutela a ordem jurdica e,
212
consequentemente, o direito subjetivo, quando ameaado ou violado.

Em se tratando de processo executivo, a tutela jurisdicional executiva a que


exercer atividades destinadas a satisfazer o dever que no foi cumprido; no caso da
execuo dos ttulos extrajudiciais, o crdito que no foi pago. Como bem observa

209
210
211
212

Humberto Theodoro Junior. Curso de direito processual civil, vol. II, p. 4.


Paulo de Barros Carvalho. Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 138.
Causalidade e relao no direito, p. 123.
Primeiras linhas de direito processual civil, p. 68 e 70.

89

Candido Rangel Dinamarco, jurisdicional a tutela oferecida mediante a execuo


forada e tambm jurisdicionais as prprias atividades do juiz que a comanda.213
No entanto, como todo processo, tambm o processo de execuo compe-se de
uma relao entre seus sujeitos e de uma relao entre os atos mediante os quais se
desenvolve, de modo que a relao estabelecida entre o Credor e o Estado-juiz, embora
necessria no condio suficiente edificao do fenmeno processual, sendo
imprescindvel tambm o estabelecimento da relao entre o Estado-juiz e o executado,
que se estabelece com a citao do devedor.
Nesse sentido, alis, so as lies de Paulo Csar Conrado, que ressalta a relao
angular que se estabelece no processo executivo:
Como decorrncia da suposta existncia de um conflito de interesses
verificado, por afirmao do autor, no seio da relao jurdica de direito material
que o vincula ao ru , podemos ir alm, para reconhecer no processo uma
relao tal qual aquela primeira (a de direito material), apenas qualificada pela
insero do Estado-juiz, figura de posio angular, para a qual so canalizados
todos os atos comunicacionais de autor e ru. Da, precisamente, a idia de
vnculo(s) linear(es), constitutivo(s) do todo processual, e que guarda a ntida
virtude de impedir que sujeitos em afirmando conflito estejam em contato direto.
Reafirmando: da combinao das duas relaes processuais lineares a relao
entre autor e juiz e a relao entre juiz e ru ter-se- a relao processual
caracterizada pela idia de angularidade, o que implica dizer que toda atividade
processual dos sujeitos parciais converge ao Estado-juiz, cuja atividade dirigir214
se-, por seu turno e de ordinrio, queles sujeitos.

Concordamos com o citado Autor, na medida em que tambm consideramos


inexistente a comunicao direta entre autor e ru, no processo executivo, comunicao
esta que s se estabelece por intermdio do Estado-Juiz e que, como j dito, tem o objetivo
de tornar efetiva a obrigao constituda em ttulo executivo.
A execuo se qualifica, portanto, como norma secundria (processual), que decorre
do no cumprimento da norma primria (material). Como a toda norma, o direito prescreve
uma sano, podemos dizer que as normas primrias e secundrias so as duas faces
relacionais fundamentais da norma jurdica completa. Em linguagem formalizada:
D{ (p

q) v [(p

q)

S]}.

213 Instituies de direito processual civil, vol. IV, p. 50.


214 Processo tributrio, p. 42.

90

Exemplificando essa norma, temos que, diante da constituio definitiva215 de uma


obrigao tributria, por exemplo, o devedor v-se diante de duas possibilidades: pagar o
dbito ou no pag-lo. Na primeira hiptese, restar satisfeita a obrigao contida na
norma primria, de modo que no restar preenchido o requisito indispensvel para a
concreo da norma secundria, qual seja, o inadimplemento. Por outro lado, recusando-se
o devedor a efetuar o pagamento, restar concretizado o fato jurdico previsto no
antecedente da norma secundria (inadimplemento da obrigao) dando origem relao
jurdica por meio da qual o credor postula ao Estado-juiz o exerccio da coatividade
jurdica. E justamente, visando a prestar essa atividade, que o Estado-juiz pe-se no
lugar deste (devedor) e promove meios pelos quais o bem vai ter ao patrimnio do credor,
independentemente da vontade daquele que deveria adimplir e no adimpliu.216
Estabelecida essa primeira noo de execuo enquanto norma secundria a efetivar
o cumprimento da obrigao contida na norma primria, passemos ao exame das condies
da ao para realizar qualquer execuo.

2.2.2. Condies da ao de execuo


Matria que desperta controvrsia entre os processualistas a aplicabilidade da
chamada condies da ao ao processo executivo. Enquanto autores como Moacyr
Amaral Santos,217 Humberto Theodoro Junior218 e Candido Rangel Dinamarco219 reputam
215 Fazemos meno constituio definitiva para deixar claro que as possibilidades apresentadas se
referem a momento posterior eventual discusso administrativa do crdito, ou seja, quando no
mais caiba qualquer recurso contra o crdito que foi constitudo.
216 Candido Rangel Dinamarco. Instituies de direito processual civil, vol. IV, p. 64.
217 Como em todas as aes, na de execuo devero coexistir as chamadas condies da ao (ver 1
vol., ns 124 a 130); a falta de qualquer delas torna o autor carente da ao, dando lugar extino
do processo. (Primeiras linhas de direito processual civil, vol. 3, p. 220).
218 As condies da ao, como categorias intermedirias entre os pressupostos processuais e o
mrito da causa, apresentam-se como requisitos que a lei impe para que a parte possa, numa
relao processual vlida, chegar at a soluo final da lide. Sem as condies da ao, portanto, o
promovente no obter a sentena de mrito ou o provimento executivo, ainda que o processo tenha
se formado por meio de uma relao jurdica vlida. (...) Para a execuo forada prevalecem essas
mesmas condies genricas, de todas as aes. Mas a aferio delas se torna mais fcil porque se a
lei s admite esse tipo de processo quando o devedor possua ttulo executivo e a obrigao nele
documental j seja exigvel. (Curso de direito processual civil, vol. II, p. 50).
219 Tem plena aplicao in executivis a teoria das condies da ao como requisitos prvios
propositura da demanda e sem os quais inexiste o direito ao provimento postulado, sendo o
demandante, consequentemente, carecedor de ao (supra, n. 542). Prevalecem, como em todo e
qualquer processo, as condies caracterizadas como possibilidade jurdica da demanda, legtimo

91

como pertinentes as condies adaptadas ao processo executivo, Araken de Assis se mostra


um crtico assaz a esta qualificao, por entender que a admisso dessas condies
implicaria negar a existncia de ao e de processo, na sua falta, porque ao e processo
constituem fenmenos mutuamente implicados.
No nos deteremos a uma anlise mais profunda dessa polmica, por no constituir
objeto do presente estudo. Limitaremo-nos, portanto, adotar, na linha do que preconizado
pelos primeiro autores mencionados, as condies da ao tambm no processo executivo,
fazendo-se importante, contudo, a explanao dos motivos que nos leva a discordar de
Araken de Assis. Entendemos que a possibilidade de alguma das condies da ao ser
discutidas ao longo de um processo, seja ele de conhecimento ou executivo, para depois ser
reconhecida sua carncia, no nega a existncia da ao ou do processo, mas to somente
provoca sua extino. E para que seja extinto, faz-se imprescindvel que tenha existido.
Alis, essa possibilidade de se constatar o no preenchimento de alguma das condies da
ao ainda maior em se tratando de ttulo extrajudicial, que produzido fora de qualquer
processo jurisdicional e que, portanto, indica apenas um hipottico direito do credor
tutela executiva. A propsito, vlidas so as lies de Candido Rangel Dinamarco:
A presena de todas as condies da ao e dos pressupostos prvios
(capacidade, personalidade jurdica) indica apenas um hipottico direito do
credor tutela executiva, o qual vai ganhando corpo na medida em que os atos
so realizados e o processo se faz regularmente; o concreto e efetivo direito ao
provimento final s existir quando o Estado-juiz estiver no dever de emiti-lo e
esse dever depende de cumprida e regular realizao de todos aqueles atos, ou
seja: o direito ao provimento s se concretiza quando satisfeitos rigorosamente
220
todos os pressupostos estticos e dinmicos impostos pela lei processual.

Para se requerer a prestao da tutela jurisdicional executiva, devero estar


presentes, portanto, as trs condies da ao, quais sejam, a legitimidade das partes, o
interesse de agir e a possibilidade jurdica do pedido.
A possibilidade jurdica do pedido deve ser entendida como a constatao de que
aquele que pleiteia a tutela jurisdicional executiva pretende a prtica de atos admitidos pelo
ordenamento jurdico.221 Isto , h possibilidade jurdica do pedido quando a pretenso,

interesse processual e legitimidade ad causam ativa e passiva. Instituies de direito processual


civil, vol. IV, p. 83/84.
220 Instituies de Direito Processual Civil, vol. IV, p. 82.
221 Cssio Scarpinella Bueno. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional
executiva, p. 67.

92

em abstrato, se inclui entre aquelas que so reguladas pelo direito objetivo.222 Inexistir
a citada condio da ao, por exemplo, em uma execuo que pretenda cobrar dvida de
jogo, por no ser esta pretenso legitimada pelo ordenamento jurdico.
Candido Rangel Dinamarco associa as impossibilidades jurdicas em sede executiva
aos limites polticos e naturais223 a que a execuo est sujeita, reputando-se impossvel a
demanda que pretender super-los mediante a imposio de medidas ou produo de
resultados que a ordem jurdica repudia ou que, j no plano fsico, sejam inatingveis.224
J o interesse de agir, como bem elucidado por Moacyr Amaral Santos, um
interesse secundrio, instrumental, subsidirio, de natureza processual, consistente no
interesse ou necessidade de obter uma providncia jurisdicional quanto ao interesse
substancial contido na pretenso.

225

Na execuo, ele decorre da necessidade do Estado-

juiz agir, em razo do inadimplemento da obrigao por parte do executado.


Por fim, a legitimidade das partes pressupe que o autor seja titular do interesse que
se contm na sua pretenso com o ru. Da porque Moacyr Amaral Santos aduz que
legitimao para agir em relao ao ru dever corresponder a legitimao para
contradizer deste em relao quele.226 Na ao de execuo, as partes so,
respectivamente, o exequente aquele que afirmando-se credor, requer para si a tutela
jurisdicional executiva e executado aquele em face de quem se pretende a tutela
jurisdicional. Ressalte-se, por oportuno, a possibilidade de sobrevir modificao no plano
material e que afetem as posies de credor e devedor, como, por exemplo, ocorre quando
o credor falece, deixando herdeiros, ou mesmo quando a lei impe a responsabilidade a um
terceiro, como o caso do artigo 135, do CTN, por exemplo.227
222 Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de direito processual civil, p. 170.
223 O citado processualista classifica como de naturezas poltica e fsica os limites que, em alguns
casos, reduzem legitimamente a potencialidade satisfativa da execuo forada; no primeiro caso,
em virtude de lei (como o caso da impenhorabilidade de certos bens de famlia, por exemplo) e,
no segundo, bices decorrentes das leis fsicas, quer referente aos bens, quer vontade das pessoais
(como, por exemplo, se a coisa devida se perdeu ou se quebrou, ou, na obrigao de fazer, se o
obrigado insiste em no cumprir).
224 Instituies de direito processual civil, vol. IV, p. 84.
225 Idem, ibidem, p. 170.
226 Idem, ibidem, p. 171.
227 Para os fins a que nos propomos por meio do presente estudo, esta discusso no se afigura
relevante, de modo que no ser abordada, at mesmo porque sua abordagem matria para um
trabalho autnomo. Por ora, mostra-se importante to somente ter essas noes de possibilidade
jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade das partes.

93

Cssio Scarpinella Bueno considera que, em se tratando de execuo, o ttulo


executivo permite verificar a existncia ou no das condies da ao:
O ttulo executivo, justamente por fora de sua funo processual, viabiliza que
o magistrado, analisando-o, verifique se esto, ou no, presentes as condies da
ao. a partir do ttulo e, no mximo, a partir de algum outro documento a ele
inerente e permitido pelo sistema que o juiz verificar quais so as partes
228
legtimas, se h interesse de agir, e se h possibilidade jurdica do pedido.

Tambm Cndido Rangel Dinamarco atenta para essa qualidade do ttulo executivo,
ponderando que sua falta o exeqente carece do interesse de agir e, portanto, da ao
executiva, por ausncia do requisito adequao da tutela jurisdicional,229 sem, contudo,
deixar de observar que tambm o inadimplemento elemento indicador do interesse de
agir.230 Com esse entendimento concordamos, por considerar que, embora condio
necessria, o ttulo executivo no suficiente, por si s, para caracterizar o interesse de
agir, que s estar efetivamente comprovado diante do inadimplemento. E nem poderia ser
diferente, na medida em que sem este requisito, a norma sancionatria no pode nem
mesmo incidir.
Tamanha a importncia do ttulo executivo e do inadimplemento para o processo
de execuo que o Cdigo de Processo Civil, no Livro II, destina um captulo inteiro para
tratar dos Requisitos Necessrios para realizar qualquer execuo, dedicado
exclusivamente a essas matrias, de cujo exame nos ocuparemos a seguir.
A ttulo de esclarecimento, vale mencionar que, no presente trabalho, ao tratarmos
do inadimplemento, sempre que nos referirmos ao citado termo, o tomaremos no sentido
de mora, por ser este o vocbulo que melhor se adqua situao, conforme ensina
Candido Rangel Dinamarco:
O no-adimplemento que melhor se ajusta aos conceitos e s tcnicas executivas
aquele que se resolve em simples mora, no no inadimplemento. Mora apenas
o no-cumprimento da obrigao pelo modo, no lugar ou no tempo em que
deveria ter sido cumprido (CC, art. 394), mas sempre com a possibilidade de
satisfao futura, seja por efeito das medidas de sub-rogao inerentes
execuo forada, seja por ato do prprio obrigado ou de terceiro (purgao da

228 Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, p. 58.
229 Instituies de direito processual civil, vol. IV.
230 A reside a manifestao in executivis dos dois elementos indicadores do interesse de agir, porque
sem inadimplemento nenhuma tutela jurisdicional teria razo de ser e sem ttulo executivo a tutela
executiva no adequada (idem, ibidem, p. 76).

94

mora). A mora em princpio suscetvel de purgao, e o inadimplemento,


231
no.

2.2.3. Requisitos necessrios para realizar qualquer execuo


Os requisitos necessrios para realizar qualquer execuo so dois: o ttulo e o
inadimplemento, cuja previso encontra-se consubstanciada nos artigos 580 a 586, todos
do Cdigo de Processo Civil.232
A teor do que prescrevem os citados arts. 580 e 586,233 a execuo pode ser
instaurada caso o devedor no satisfaa a obrigao certa, lquida e exigvel,
consubstanciada em ttulo executivo. No entanto, no poder o credor iniciar a execuo,
ou nela prosseguir, se o devedor cumprir a obrigao; podendo, todavia, recusar o
recebimento da prestao caso ela no corresponda ao direito ou obrigao, caso em que
requerer ao juiz a execuo, ressalvado o direito do credor de embarg-la (art. 581, CPC).
Em todos os casos em que defeso a um contraente, antes de cumprida sua
obrigao, exigir o implemento da do outro, no se proceder execuo, se o devedor se
prope a satisfazer a prestao, com meios considerados idneos pelo juiz, mediante a
execuo da contraprestao pelo credor, e este, sem justo motivo, recusar a oferta (art.
582, CPC).
De fato, o ttulo executivo e inadimplemento so requisitos indispensveis para a
execuo, sem o que ela no pode realizar-se.234 Tomando a execuo como norma

231 Instituies de direito processual civil, vol. IV, p. 184/185.


232 Existem vrios outros pressupostos da tutela jurisdicional executiva, tais como os pressupostos
subjetivos do Juzo (jurisdio, competncia, imparcialidade), os pressupostos processuais
subjetivos da parte (personalidade e capacidade processual, capacidade postulatria, legitimidade),
e, ainda, os pressupostos processuais objetivos extrnsecos relao processual (litispendncia,
coisa julgada, perempo, pagamento ou garantia das custas) e intrnsecos a ela (invalidades e
nulidade) mas que por ora no sero abordados. A anlise de tais pressupostos se dar medida que
for necessria para o estudo a que nos propusemos e, ainda assim, nos limites em que necessrio.
233 A antiga redao do artigo 586 atribua ao ttulo os requisitos da liquidez, certeza e exigibilidade. O
legislador, percebendo que tais atributos no eram do ttulo, mas sim da obrigao ali
consubstanciada, alteraram a redao do mencionado dispositivo por meio da Lei 11.382/2006.
(Redao antiga: art. 586, caput A execuo para cobrana de crdito fundar-se- sempre em
ttulo lquido, certo e exigvel. Nova redao do art. 586, caput A execuo para cobrana de
crdito fundar-se- sempre em ttulo de obrigao certa, lquida e exigvel.)
234 Ovdio A. Baptista da Silva pensa de forma distinta. Vejamos: Quando a lei inscreve o
inadimplemento do devedor como o pressuposto para realizar qualquer execuo, no est a
afirmar que esse requisito seja uma exigncia para que a ao (processual) executria tenha

95

secundria e, portanto, sancionatria, vemos que o inadimplemento da obrigao contida


no ttulo executivo caracteriza o antecedente dessa norma, sendo o seu consequente a
relao jurdica coercitiva que obriga o cumprimento da norma primria.
Examinemos, ento, os elementos contidos no antecedente da norma secundria.
Para fins didticos, todavia, nos daremos o direito de examinar o ttulo executivo e o
inadimplemento separadamente.
2.2.3.1. O ttulo executivo
2.2.3.1.1. Natureza do ttulo executivo
Ao definir ttulo executivo, Moacyr Amaral Santos afirma que:
Ttulo executivo consiste no documento que ao mesmo tempo em que qualifica a
pessoa do credor, o legitima a promover a execuo. Nele est a representao de
um ato jurdico, em que figuram credor e devedor, bem como a eficcia, que a lei
235
lhe confere, de atribuir quele o direito de promover a execuo contra este.

incio, ou seja, no o coloca como premissa necessria para que o procedimento da ao executria
tenha curso. Poder ocorre, e esta uma experincia diuturna na prtica forense, que algum se
apresente em juzo exibindo documento com aparncia de um ttulo executivo e com alguma prova
que torne presumvel o inadimplemento do devedor. Iniciado, ento, o procedimento executrio e
aberta ao devedor a oportunidade para que ele ataque o ttulo executivo, ou demonstre, por outro
motivo, a ilegitimidade da pretenso executria atravs de uma ao incidental denominada
embargos do devedor , poder ocorrer que a sentena que os julgar acabe reconhecendo que, em
verdade, o ttulo executivo continha algum defeito que o tornava imprestvel para realizar a
execuo; ou ento constatar-se que o devedor, cuja prova do inadimplemento fora inicialmente
oferecida pelo credor-exequente, em momento subseqente, mas antes da propositura da ao
executiva, pagara integralmente o seu dbito, liberando-se da obrigao. Em tais casos, parece
correto dizer que houve, no plano do direito processual, ao executria, mas acabou no
havendo execuo, enquanto ato de transferncia de um bem jurdico do patrimnio do executado
para o patrimnio do credor (Curso de processo civil, vol. 2, p. 312). Em que pese s
observaes do ilustre processualista, no podemos concordar com seu posicionamento. A
probabilidade de existncia do crdito o fator que orienta o legislador a atribuir a determinado
documento a natureza de ttulo executivo. Como salienta Candido Rangel Dinamarco, como
probabilidade menos que certeza, algum risco de desacerto sempre h, ou porque o legislador
errou ao erigir em ttulo executivo um ato que no fosse to idneo quanto parecia, ou porque, no
curso da vida e dos negcios das pessoas, alguma circunstncia concreta demonstre que o crdito
inexiste apesar de formalmente consubstanciado em ttulo (idem, ibidem, p. 193). Ademais, o
antecedente da norma sancionatria, isto , o fato jurdico que permite a instaurao da execuo
o inadimplemento da obrigao inscrita no ttulo, de forma que a execuo s ter inicio se
presente aquele requisito. Na hiptese de vir o mesmo a ser descaracterizado, ento, o processo
executivo deve ser extinto, por ausncia dos pressupostos que permitem sua instaurao.
235 Primeiras linhas de direito processual civil, vol. 3, p. 225.

96

A compreenso do ttulo como documento, segundo Cssio Scarpinella Bueno,


quer significar que o ttulo retrata, suficientemente para fins da prestao da tutela
jurisdicional executiva, uma obrigao, sempre compreendida como sinnimo de relao
jurdica, dever, direito, com os atributos acima destacados, isto , certa, exigvel e
lquida.236
J Candido Rangel Dinamarco considera o ttulo executivo como sendo ato ou fato
jurdico indicado em lei como portador do efeito de tornar adequada a tutela executiva em
relao ao preciso direito a que se refere.

237

O documento, segundo ele, seria apenas um

requisito formal do ato. Tambm Liebman caracteriza o ttulo como ato, qualificando-o
ainda como condio necessria e suficiente238 da execuo, segundo o princpio nulla
executio sino titulo.
Analisando esse confronto doutrinrio, Pontes de Miranda ponderou:
O ttulo executivo porque nele est o ato jurdico, que h de satisfazer os
pressupostos contenutsticos e formais, para ter a eficcia executiva. O
documento apenas tem a funo de instruir, docere; e pode, se se perde, ou se
destri, ser substitudo. Portanto, no se trata do ato jurdico em si; porm sim do
ato jurdico mais a eficcia executiva que lhe d a lei, como sentena ou como
239
ttulo extrajudicial.

Tambm Araken de Assis observa que valorizar o ttulo exclusivamente sob o


aspecto do ato ou da forma documental equivocado, porquanto existe incindvel unidade
desses elementos.240
Podemos, assim, distinguir duas dimenses no ttulo. No plano material, se
sobreleva a declarao de certeza (relativa), tanto obtida atravs do rgo jurisdicional
quanto alcanada mediante o consenso dos particulares ou unilateralmente pela Fazenda
Pblica. Na perspectiva processual, interessa o documento, dotado de certos requisitos
formais ad hoc, que fundar sempre a execuo (art. 586, do CPC). Contudo, em termos
estritamente operacionais, pode-se dizer que o ttulo judicial ou extrajudicial autoriza a
execuo.
236 Curso sistematizado de direito processual civil, 3, p. 72/73.
237 Idem, ibidem, p. 191.
238 Como j observamos linhas atrs, de fato o ttulo condio necessria da execuo, mas no
suficiente, eis que a sua existncia sem o respectivo inadimplemento faz desaparecer o interesse de
agir.
239 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. IX, p. 166.
240 Manual da execuo, p. 146.

97

2.2.3.1.2. Eficcia do ttulo executivo


O ttulo executivo constitui a prova pr-constituda da causa de pedir da ao
executria, que consiste na alegao, pelo credor, de que o devedor no cumpriu,
espontaneamente, o direito reconhecido no ttulo. Efeitos deste documento se espraiam em
trplice direo.
O ttulo outorga ao Credor a grave possibilidade de propor a ao executria,
irrompendo na esfera jurdica do executado, que se encontra sujeito s consequncias da
propositura da demanda. pretenso de executar se relaciona, correlatamente, o dever de o
Estado prestar a tutela executiva. Tocar ao Estado, a instncia do credor, aplicar ao
executado os meios executrios.241
2.2.3.1.3. Contedo do ttulo executivo
Focado no seu contedo, o ttulo delimita, subjetivamente, a ao executria;
determina o bem objeto das aspiraes do demandante; e, s vezes, demarca os lindes da
responsabilidade patrimonial.
Ele responsvel por identificar as partes na ao executria, localizando, em
princpio, os figurantes da relao jurdica material. Hipteses existem, entretanto, em que
a coincidncia das posies subjetivas, entre o ttulo e o processo executivo, se revelam
virtuais, na medida em que outras pessoas podem se sujeitar eficcia do ttulo, o que,
diga-se de passagem, muito comum em sede de execuo fiscal, com o redirecionamento
da execuo para responsveis tributrios. Mas mesmo que haja essa possibilidade de
outras pessoas se sujeitarem eficcia do ttulo, este conter, na pior das hipteses, ao
menos algumas das partes envolvidas na relao.
Estabelece, ainda, o ttulo, o bem atingvel da execuo, definindo o resultado
prtico do processo, ao assinalar o proveito mximo alcanvel pelo credor, se e quando
houver xito completo da demanda. Em decorrncia da identificao do objeto da
prestao no ttulo, a responsabilidade se circunscreve, automaticamente, a certa classe de
bens.

241 Cf. Araken de Assis. Manual da execuo, p. 146.

98

2.2.3.1.4. Caracteres do ttulo executivo


O artigo 586 do Cdigo de Processo Civil determina que a execuo fundar-se-
sempre em ttulo de obrigao certa, lquida e exigvel, de forma que faz-se preciso
esclarecer que, sempre quando nos referimos a ttulo executivo no curso desse trabalho,
estaremos pressupondo a existncia de tais caracteres, exceo das hipteses em que
mencionarmos a ausncia de algum dos atributos. Faz-se preciso, portanto, o exame da
certeza, liquidez e exigibilidade da obrigao consubstanciada no ttulo executivo.
Segundo Luiz Fux,242 certa a obrigao induvidosa, resultante do ttulo executivo;
exigvel a obrigao vencida e lquida, a individuada no que concerne ao objeto. O
devedor deve saber o que deve. Na mesma linha, so os ensinamentos de Moacyr
Amaral Santos:
Vale dizer, o ttulo deve necessariamente expressar certeza, liquidez e
exigibilidade da obrigao a que se visa executar: certeza diz respeito
existncia da obrigao; liquidez, corresponde determinao do valor ou da
individuao do objeto da obrigao, conforme se trate de obrigao de pagar em
dinheiro, de entrega de coisa, de fazer ou no fazer; exigibilidade tem o sentido
de que a obrigao, que se executa, no depende de termo ou condio, nem est
243
sujeita a outras limitaes.

Certeza e liquidez, salienta Candido Rangel Dinamarco,244 seriam condicionantes


da adequao da tutela jurisdicional executiva porque, mesmo diante de um ato
formalmente perfeito, consubstanciado em documento idneo e aceito como ttulo
executivo, essa tutela no ser admissvel se ausente um deles. Todavia, para o eminente
processualista, a certeza no guarda relao alguma com a possibilidade de existncia
oferecida pelo ttulo executivo, divergindo, assim, do posicionamento dos autores acima
mencionados. De acordo com ele,
Uma obrigao certa quando perfeitamente identificada e individualizada em
seus elementos constitutivos subjetivos e objetivos, ou seja, (a) quanto aos
sujeitos ativos e passivos da relao jurdico-material, (b) quanto natureza de
seu objeto e (c) quanto identificao e individualizao deste, quando for o
caso. No se trata da obrigao certa quanto a sua existncia, de que
inadequadamente falava o Cdigo Civil de 1916 (art. 1.533): se a obrigao
existe ou no, ou se deixou de existir depois da constituio do ttulo executivo,

242 O novo processo de execuo, p. 39.


243 Idem, vol. III, p. 229.
244 Instituies de direito processual civil, p. 226.

99

isso poder ser objeto dos embargos ou da impugnao que o executado


245
eventualmente vier a opor.

Somos obrigados a acompanhar a divergncia apontada por Candido Rangel


Dinamarco pois, de fato, pode ocorrer de o ttulo ser modificado ou mesmo extinto. O que
se verifica quando do ajuizamento da execuo fiscal to somente uma probabilidade de
existncia da obrigao oferecida pelo ttulo, a qual, todavia, s se confirmar ao final do
processo, com a satisfao do direito pleiteado.
2.2.3.1.5. Espcies de ttulo executivo
Os Ttulos Executivos se subdividem em Ttulos Judiciais (aqueles que decorrem de
um processo de conhecimento prvio) e Extrajudiciais (os que prescindem de prvia ao
condenatria). Aqueles encontram previso no art. 475-N, do CPC, ao passo que estes, no
585, do CPC. Como bem se v, tanto um quanto o outro decorrem de expressa previso
legal, de forma que podemos afirmar que s podem ser ttulos executivos aqueles que o
legislador assim definiu. Nesse sentido, so as observaes de Luiz Guilherme Marinoni:
A eleio de um documento como ttulo executivo extrajudicial deve partir da
constatao de que a sua titularidade, em regra, indica existncia do direito de
crdito. Ou seja, o legislador, para instituir um ttulo extrajudicial, deve fundarse no que o documento representa em termos de credibilidade da existncia do
246
direito.

No pode, portanto, nem o juiz nem qualquer das partes criar ttulo executivo, ainda
que estas estejam de pleno acordo quanto a isso, quando, por exemplo, assim estabelecem
em um contrato qualquer. Somente o legislador possui essa competncia. Vejamos,
portanto, quais os ttulos a que o legislador atribuiu a natureza de ttulo executivo.
So ttulos executivos judiciais: (i) a sentena proferida no processo civil que
reconhea a obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (ii) a sentena
penal condenatria transitada em julgado; (iii) a sentena homologatria de conciliao ou
de transao, ainda que inclua matria no posta em juzo; (iv) a sentena arbitral; (v) o
acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; (vi) a sentena
estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justia; (vii) o formal e a certido de

245 Instituies de direito processual civil, p. 229.


246 Luiz Guilherme Marinoni; Srgio Cruz Arenhart. Execuo, p. 419.

100

partilha, exclusivamente em relao ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a


ttulo singular ou universal.
So ttulos executivos extrajudiciais: (i) a letra de cmbio, a nota promissria, a
duplicata, a debnture247 e o cheque; (ii) a escritura pblica ou outro documento pblico
assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e duas testemunhas;
o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica
ou pelos advogados dos transatores; (iii) os contratos garantidos por hipoteca, penhor,
anticrese e cauo, bem como os de seguro de vida; (iv) o crdito decorrente de foro e
laudmio; (v) o crdito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imvel,
bem como de encargos acessrios, tais como taxas e despesas de condomnio; (vi) o
crdito de serventurio da justia, de perito, de intrprete, ou de tradutor, quando as custas,
emolumentos ou honorrios forem aprovados por deciso judicial; (vii) a certido de dvida
ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos
Municpios, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei; (vii) todos os demais
ttulos a que, por disposio expressa, a lei atribuir a fora executiva.
Como salienta Araken de Assis,248 o ttulo executivo extrajudicial, posterga a
funo de conhecimento, o que faz com que o grau de estabilidade deste tipo de ttulo
diminua de modo dramtico. Tambm Pontes de Miranda j qualificava este ttulo como
aquele em que se elide, ou em que se retarda a cognio completa.249 O principal
sintoma da fragilidade se encontra no regime heterogneo da oposio do executado, que,
contra execuo fundada em ttulo extrajudicial, possui horizontes largos (art. 745, V, do
CPC, na redao da Lei 11.382/2006).
Candido Rangel Dinamarco distinguindo entre ttulo judicial e extrajudicial aponta
que o primeiro, porque produzido em juzo e, portanto, precedidos das providncias
inerentes ao devido processo legal, ostenta uma maior probabilidade do que o segundo, que
produzido extrajudicialmente. No entanto, salienta que so equivalentes a eficcia de
ambos os ttulos, uma vez que os dois provocam a tutela jurisdicional executiva.

247 A debnture foi includa pela Lei 11.382/2006 no rol dos ttulos extrajudiciais. Antes do citado
diploma legal, permanecia grande discusso quanto sua qualificao como ttulo judicial.
248 Manual da execuo, p. 169.
249 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. IX, p. 6.

101

J Pontes de Miranda considera que o ttulo extrajudicial no tem antecedncia


(como o ttulo judicial), mas antecipa-se sentena de cognio:
O elemento executivo da pretenso tutela jurdica (portanto, pr-processual)
somente foi posto antes da condenao por fora de regra jurdica prprocessual, merc da tcnica do adiantamento de execuo, com a non plena
cognitio, que inverte a ordem de incio das aes (executiva, antes da
condenao), sem inverso da ordem das sentenas (condenao e completao
250
da executividade que se adiantara, ou declarao de no se poder completar).

Interessa-nos, em particular, o ttulo extrajudicial,251 que, como visto, aquele a


que a lei atribui executividade, sem processo jurisdicional que o antecipe, ou seja, no qual
a cognio completa postergada. Conforme observa Pontes de Miranda, o ttulo
extrajudicial, no processo de execuo, exerce duas funes distintas: a primeira de
ingresso execuo, e a segunda, a de ttulo incorporante do crdito. Ainda de acordo com
o jurista, essa funo assaz relevante e indispensvel no tocante condenao, que
sobrevm, e aquela, para o incio da execuo e para o complemento da cognio noplena, efeito logicamente contemporneo condenao.252
O rol dos ttulos executivos extrajudiciais previsto no artigo 585, do CPC,
contempla ttulos, de cuja formao participou o devedor, o que justifica a opo do
legislador de atribuir-lhes executividade. Exceo a esta regra a certido de dvida ativa,
contida no inciso VII, do citado dispositivo legal, ttulo executivo extrajudicial que embasa
a execuo fiscal e que constituda unicamente pela Administrao Tributria.
Tendo em vista esta particularidade no seu modo de constituio em relao aos
demais ttulos extrajudiciais a que o legislador atribuiu executividade, bem como a
importncia que este ttulo assume na cobrana da dvida ativa, entendemos ser pertinente
algumas consideraes a seu respeito.
A Certido de Dvida Ativa (art. 585, VII) Para o Cdigo Tributrio Nacional,
constitui dvida ativa tributria a proveniente de crdito dessa natureza, regularmente
inscrita na repartio administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para
pagamento, pela lei ou por deciso final proferida em processo regular (art. 201).

250 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. IX, p. 50.


251 Aqui, vale frisar, novamente, que os ttulos executivos judiciais no sero objeto de maior anlise
no presente estudo, por no apresentarem relevncia para os fins a que nos propusemos.
252 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. IX, p. 46.

102

Sob pena de nulidade da inscrio (art. 203, do CTN), o termo de inscrio de


dvida ativa indicar obrigatoriamente: (i) o nome do devedor, dos co-responsveis,253 e,
sempre que conhecido, o domiclio ou residncia de um e de outros; (ii) o valor originrio
da dvida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais
encargos previstos em lei ou contrato; (iii) a origem, a natureza e o fundamento legal ou
contratual da dvida; (iv) a indicao, se for o caso, de estar a dvida sujeita atualizao
monetria, bem com o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o clculo; (v) a
data e o nmero de inscrio, no Registro de Dvida Ativa; e, (vi) o nmero do processo
administrativo ou do auto de infrao, se neles estiver apurado o valor da dvida.
Como j mencionado, guarda a certido de dvida ativa CDA importante
peculiaridade em relao aos demais ttulos executivos extrajudiciais. Enquanto o restante
dos ttulos elencados no art. 585, do CPC, formado por ato bilateral ou por iniciativa do
devedor, em que este expressa sua anuncia, no caso da CDA no podemos dizer o mesmo,
eis que sua formao se d por iniciativa exclusiva da Fazenda Pblica, que a credora.
Essa particularidade bem notada por Hugo de Brito Machado Segundo e Raquel
Cavalcanti Ramos Machado:
A propsito, quando se analisam os ttulos executivos extrajudiciais, verifica-se
que, em regra, so eles formados pela vontade do devedor. Afinal, dele a
assinatura do cheque, na nota promissria ou no contrato. Foi sua manifestao
de vontade que fez nascer a relao jurdica obrigacional, e o ttulo no qual est
representada com fora executiva. No caso da execuo fiscal, no. O ttulo
originado no mbito da chamada autotutela vinculada de que a Administrao
Pblica dotada. Por outras palavras: a Administrao constitui seus prprios
254
ttulos executivos, unilateralmente.

Tambm Alberto Xavier atenta para a diferena fundamental entre a posio


jurdica dos particulares e do Fisco frente ao processo de execuo:
Esta diferena reside precisamente no privilgio da formao unilateral do ttulo
executivo. Enquanto o credor privado, se no dispe de um ttulo negocial
contendo uma declarao do devedor, carece de obter dos tribunais uma sentena
de condenao que declare o seu direito e ordene a sua realizao, a

253 Embora no seja objeto do presente estudo, entendemos que os nomes dos co-responsveis s pode
ser includo na CDA caso a eles tenha sido oportunizado o direito ampla defesa e contraditrio,
quando da constituio do crdito tributrio. Em outras palavras, no tendo participado do processo
de constituio do crdito tributrio, ilegtima a indicao do co-responsvel na CDA. Sua
responsabilidade deve ser suscitada aps instaurada a execuo, com a respectiva demonstrao da
existncia dos requisitos que o torna responsvel pelo dbito objeto da exigncia.
254 A reforma no CPC e a suspenso da execuo fiscal pela oposio de embargos, Revista Dialtica
de Direito Tributrio, n. 151, p. 61.

103

Administrao fiscal exerce por si esta atividade declarativa prvia ao processo


255
de execuo, dando unilateralmente origem a um ttulo executivo.

Como bem pondera James Marins, somente se concebe a criao de um ttulo


executivo extrajudicial unilateralmente pelo credor, sem que o devedor manifeste sua
vontade, devido presuno de legitimidade de que se revestem os atos do Poder
Pblico.256
Em funo dessa presuno de legitimidade a que alude James Marins, o legislador
optou por conferir dvida regularmente inscrita presuno de certeza e liquidez, que s
pode ser ilidida por prova inequvoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que
aproveite. Tal peculiaridade de suma importncia, na medida em que influi sobremaneira
no direito de defesa do executado que decida opor-se execuo que lhe proposta,
conforme veremos mais adiante.
Remetemo-nos agora ao processo de formao da certido de dvida ativa. Uma vez
realizado o lanamento tributrio e esgotados os trmites administrativos, isto , a
possibilidade de recursos, diz-se que o crdito tributrio est definitivamente constitudo.
Feito isso, ser oportunizada ao devedor a abertura de prazo para cobrana amigvel, a teor
do que determina o art. 21, do Decreto 70.235/1972, aps o que o processo encaminhado
Procuradoria da Fazenda Nacional para a cobrana executiva.
Nesse momento, ser realizada a inscrio da Dvida Ativa da Fazenda Pblica no
livro de registro da dvida pblica, nos termos do art. 2, da Lei 6.830/1980, pela
Procuradoria da Fazenda Nacional, a fim de que se formalize o ttulo executivo
extrajudicial, que embasar a execuo fiscal.
Conforme bem observado por Paulo de Barros Carvalho, o ato de apurao e de
inscrio do dbito tributrio
o nico ato de controle de legalidade, efetuado sobre o crdito tributrio j
constitudo, que se realiza pela apreciao crtica de profissionais
obrigatoriamente especializados: os procuradores da Fazenda. Alm disso, a
derradeira oportunidade que a Administrao tem de rever os requisitos jurdicolegais dos atos praticados. No pode modific-los, certo, porm tem meios de
evitar que no prossigam crditos inconsistentes, penetrados de ilegitimidades

255 Do lanamento no direito tributrio, p. 395.


256 Direito processual tributrio brasileiro, p. 604.

104

substanciais ou formais que, fatalmente, sero fulminadas pela manifestao


257
jurisdicional que se avizinha.

Diante do quanto foi exposto, conclui-se que, ao contrrio dos outros ttulos
executivos previstos no artigo 585, do Cdigo de Processo Civil, negcios jurdicos criados
com a participao direta e voluntria do devedor, na criao da certido de dvida ativa
no h participao volitiva deste, que, frise-se, no possui liberdade alguma de anuir ou
no com o tributo que est sendo exigido, dado o carter compulsrio deste.
E nem se argumente que a possibilidade de prvia discusso no processo
administrativo fiscal de constituio do crdito tributrio se equipararia manifestao de
vontade externada na constituio dos ttulos extrajudiciais privados, eis que essa defesa
que lhe oportunizada em sede administrativa refere-se simplesmente possibilidade de
contestar a criao do crdito, cabendo, todavia, Administrao Tributria a deciso
sobre sua manuteno ou no.
A bem elucidar tal questo, vlidos so os comentrios de Henrique Machado
Rodrigues de Azevedo e Felipe Lobato de Carvalho Mitre:
A Certido de Dvida Ativa um ttulo executivo elaborado de forma unilateral.
Mesmo que o sujeito passivo tenha desencadeado o processo administrativo e
nele apresentado defesas e recursos, no se pode deixar de considerar que quem
julga o litgio a mesma parte que tem interesse em manter a exigncia fiscal, ou
seja, a Administrao Pblica. Por certo, ento, que no estamos diante de um
ttulo executivo que foi elaborado, de alguma forma, sob a idia de consenso
258
entre as partes litigantes.

2.2.3.2. O inadimplemento
O inadimplemento, como j dito, deve ser entendido, no mbito do processo
executivo, como mora, de forma que ao afirmarmos que um ttulo executivo no foi
adimplido queremos com isso dizer que a obrigao ali consubstanciada ainda no foi
cumprida. No toa Liebman259 caracteriza o inadimplemento como o pressuposto prtico
da execuo, isto, , como a situao de fato que pode dar lugar execuo e continua o
ilustre processualista, afirmando que s quando se verifica uma situao desta espcie
que surge a razo de ser, o interesse prtico concreto para fazer-se a execuo.

257 Curso de direito tributrio, p. 556.


258 Idem, passim.
259 Manual da execuo, p. 6.

105

Realmente, o inadimplemento a situao ftica que possibilita a abertura da via


executiva; em outras palavras, ele o fato jurdico previsto no antecedente da norma
secundria, cuja ocorrncia d ensejo instaurao de uma relao jurdica na qual o
Estado-juiz subroga-se na posio de credor para, coativamente, satisfazer a obrigao
inadimplida.
Sendo o inadimplemento o pressuposto prtico da execuo, isto , a hiptese da
norma sancionadora, esta s poder incidir caso se verifique aquela situao. Por isso que o
inadimplemento caracterizado como um requisito para promover toda e qualquer
execuo. A relao jurdica sancionatria instituda pelo consequente da norma
secundria s se concretiza aps a verificao do seu antecedente, ou seja, do no
cumprimento da obrigao consubstanciada no ttulo.
Em razo do exposto, se a obrigao foi contrada a termo (art. 614, II, do CPC)
ou sob condio ainda no implementada (art. 618, III, do CPC), no cabe ao credor
promover a execuo, por ausncia de interesse processual.260 Em outras palavras, nessa
hiptese, a execuo no poder ser proposta em decorrncia da inocorrncia do fato
previsto no antecedente da norma sancionatria.
Cumpre observar, por oportuno, que relacionando-se o inadimplemento com a
obrigao de ndole material, tambm as regras que o disciplinam situam-se nos cdigos de
direito material. Nesse sentido, so os ensinamentos de Ovdio Baptista da Silva:
As regras que disciplinam o inadimplemento da obrigao situam-se nos cdigos
de direito material e a elas dever o processualista recorrer para determinar, em
cada caso concreto, se ocorreu ou no tal pressuposto legitimante da execuo. A
disposio do art. 580, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil ,
indiscutivelmente, regra de direito material, e h de ser interpretada em harmonia
com as disposies sobre cumprimento das obrigaes, disseminadas nos
261
cdigos de direito material.

Assim, se por um lado, a constatao do inadimplemento provocar a incidncia da


norma sancionatria, por outro, inexistente essa situao ftica, o antecedente desta norma
no se realizar, impedindo o surgimento da execuo. E justamente em razo dessa
impossibilidade que preconiza o artigo 581, a impossibilidade de o credor iniciar a
execuo, ou nela prosseguir, caso a obrigao tenha sido cumprida.

260 Luiz Fux. O novo processo de execuo, p. 34.


261 Ovdio A. Baptista da Silva. Curso de processo civil, p. 35.

106

3. OS EMBARGOS EXECUO CVEL DE TTULO


EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL ANTES E DEPOIS
DO ADVENTO DA LEI 11.382/2006
Vimos no captulo anterior alguns dos princpios aplicados ao processo de execuo
de ttulo extrajudicial, bem como os requisitos necessrios para realizar toda e qualquer
execuo: ttulo executivo e inadimplemento. Verificamos, outrossim, particularidades
inerentes certido de dvida ativa, ttulo extrajudicial que embasa o processo de execuo
fiscal para cobrana de crdito tributrio. Como bem se percebe, houve uma omisso por
nossa parte em relao a alguns pressupostos processuais gerais da relao,262 o que se
justifica por no influrem tais pressupostos, embora essenciais no processo executivo, nos
efeitos com que os embargos execuo fiscal sero recebidos. Ou seja, tal supresso, a
par de proposital, decorre de um necessrio corte metodolgico, de forma que tambm se
dar ao tratarmos dos embargos execuo.
O exame at agora realizado, embora imprescindvel para o entendimento da
execuo fiscal e, especialmente, dos embargos execuo fiscal, no se mostra suficiente
para conclumos pela subsistncia ou no dos efeitos suspensivos a estes embargos aps o
advento da Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006. Faz-se imprescindvel, outrossim, o
exame desse diploma, que, como veremos, introduziu sensveis inovaes ao processo de
execuo fundado em ttulo executivo extrajudicial, com o intuito de conferir maior
celeridade e efetividade execuo.
Tendo em vista a possibilidade de tais alteraes refletirem no processo de
execuo fiscal e, por conseguinte, nos embargos execuo fiscal, faz-se importante um
exame de algumas modificaes, que consideramos importante, de modo a contextualizar a
problemtica posta em discusso. Interessa-nos, agora, a anlise do processo de embargos
execuo de ttulo executivo extrajudicial, o que, de forma incidental, pressupe o exame
de algumas alteraes ocorridas no prprio processo de execuo.
262 Passamos ao largo de questes como pressupostos processuais subjetivos do juzo (jurisdio,
competncia, imparcialidade), pressupostos processuais subjetivos das partes (personalidade
processual, capacidade processual, capacidade postulatria, legitimidade), bem como de
pressupostos processuais objetivos extrnsecos relao processual (litispendncia, coisa julgada,
perempo, pagamento ou garantia das custas) e pressupostos processuais objetivos intrnsecos
relao processual (invalidades e nulidades).

107

3.1. Natureza dos embargos


Como j mencionamos, os embargos execuo assumem, no direito brasileiro, a
qualidade de ao de oposio execuo de ttulo executivo extrajudicial.263 Como j
observava Liebman, a oposio de mrito, conquanto seja, na prtica, o modo para
contrastar a ao executria do credor, todavia, e sempre, qualquer que seja o aspecto
sob que se apresenta, verdadeira ao.264 Tambm Candido Rangel Dinamarco enftico
quanto natureza de ao dos embargos:
Os embargos so um autntico processo porque atravs deles decidida uma
causa, por sentena suscetvel de obter coisa julgada e aps a observncia de um
procedimento prprio, similar ao ordinrio, com abertura para ampla e
265
exauriente instruo.

Os embargos execuo decorrem, pois, do princpio constitucional ampla defesa


e contraditrio, sendo oportunizado ao devedor a possibilidade de discutir nulidade da
execuo, penhora incorreta ou avaliao errnea, excesso de execuo ou cumulao
indevida de execues e ainda qualquer outra matria que lhe seja lcito deduzir como
defesa em processo de conhecimento. Esta amplitude deriva da circunstncia observada
por Pontes de Miranda,266 de que h no caso execuo adiantada, isto , a criao do
ttulo no passou pelo crivo judicial, sendo sua anlise postergada para momento futuro,
qual seja, a oposio pelo executado.
Faz-se importante ter em mente, portanto, que a atribuio de exequibilidade ao
ttulo extrajudicial no implica a impossibilidade deste crdito ser questionado
judicialmente, mas sim que no processo executivo, o contraditrio eventual, podendo
existir, ou no, na medida em que o processo pode funcionar sem litgio, conforme bem

263 A ttulo de curiosidade, impende notar que antes do advento da Lei 11.232/2005, os embargos
tambm serviam como ao por meio da qual o executado opunha-se ao processo executivo de
ttulo judicial. Contudo, o mencionado diploma legal criou a impugnao (arts. 475-L e 475-M)
como forma pela qual o executado questiona o cumprimento de sentena, de forma que em se
tratando de ttulo executivo judicial, no mais cabem embargos e sim impugnao. Em todo caso,
como observa Candido Rangel Dinamarco, tanto os embargos quanto a impugnao tm a
natureza de processos incidentes mas autnomos, no meros incidentes executivos (Instituies
de direito processual civil, vol. IV, p. 742).
264 Embargos do executado, p. 218.
265 Idem, p. 746.
266 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. IX.

108

observa Carreira Alvim.267 Assim, os embargos so o meio pelo qual o devedor pode
questionar o prprio ttulo executivo, garantido o contraditrio. Da porque Jos Frederico
Marques afirmava ser o ttulo executivo sujeito condio resolutiva sempre que
apresentados embargos:
O ttulo executivo, por ser processualmente abstrato, suficiente para dar
causa instaurao do processo de igual nome, embora sujeito, quando
oferecidos embargos, condio resolutiva, cujo implemento ser a
sentena constitutiva que julgar esses embargos procedentes. Inadmitidos
no entanto, os embargos ou julgados improcedentes, no se registra o
implemento da referida condio, pelo que a execuo prosseguir.268

No se pode, portanto, desconsiderar a importncia dos embargos execuo, na


medida em que eles constituem o processo por meio do qual faz-se possvel discutir o
prprio ttulo executivo. E justamente em razo disso que Liebman afirma que o ttulo
executrio inclina para o lado do credor a balana da justia e a oposio restaura em
prol do devedor o equilbrio, quando se demonstre injustamente turbado.269
Afiguram-se, portanto, os embargos como ntido processo de conhecimento, que
possibilita ao executado defender-se do processo executivo que lhe movido, sendo
facultado a ele alegar quaisquer matrias passiveis de serem questionadas em processo de
conhecimento, a fim de que lhe seja oportunizada a ampla defesa.
Ressalte-se mais uma vez, por oportuno, que o ttulo executivo indica uma grande
probabilidade da existncia da obrigao, existncia esta que pode ser questionada nos
embargos execuo. Alis, o fato do processo de embargos execuo possuir uma
maior abrangncia quanto s matrias a serem discutidas em relao impugnao contra
ttulo judicial serve a demonstrar uma maior fragilidade daquele ttulo em detrimento a
este. E nem poderia ser diferente, na medida em que o ttulo judicial precedido de um
processo de conhecimento, ao passo que o extrajudicial, no. Somente nos embargos que
ser oportunizada a cognitio plena.

267 Nova execuo de ttulo extrajudicial, p. 200.


268 Jos Frederico Marques. Instituies de direito processual civil, p. 351.
269 Embargos do executado, p. 222.

109

3.2. Do processamento dos embargos


Possuindo os embargos execuo ntida feio cognitiva, seu conhecimento est
condicionado, a exemplo do que ocorre em todo processo de conhecimento, presena
cumulativa de todos os pressupostos de admissibilidade do julgamento do mrito da
prpria oposio, quais sejam, as condies da ao e os pressupostos processuais.270 Na
ausncia de algum deles, o mrito da demanda no ser apreciado e, como natural, o
processo desta ser extinto sem julgamento do mrito.
No que tange s condies da ao, a possibilidade jurdica dos embargos do
devedor pressupe que o embargado pretenda a aplicao de atos admitidos pelo
ordenamento. No que tange legitimidade, os legitimados ativos aos embargos do
devedor so os legitimados passivos da execuo271 e vice-versa. J o interesse de agir
reside no dano que a execuo pode causar ao executado, pela constrio de seu
patrimnio ou na sua iminncia. Como salienta Candido Rangel Dinamarco, sem essa
efetiva ou iminente constrio, falta ao executado a condio da ao consistente no
interesse de agir, por inocorrncia da necessidade da tutela jurisdicional; falta-lhe o
interesse-necessidade.272
Tambm se aplicam aos embargos do executado as exigncias ordinariamente
impostas petio inicial, nos termos do que prescreve o art. 282, do CPC, tais como a
necessidade de indicar o juiz a quem dirigida, a qualificao das partes, os fatos e
fundamentos a serem considerados, o pedido com suas especificaes, a indicao do valor
que sustenta ser devido no caso de excesso de execuo, a indicao do valor da causa,
ainda que no seja devido o preparo inicial.
Vejamos, portanto, como se d o processamento dos embargos execuo de ttulo
extrajudicial, a fim de que possamos passar ao exame do objeto de nossos estudos: a
subsistncia ou no dos efeitos suspensivos aos embargos execuo fiscal.

270 A exemplo do que mencionamos quando do estudo dos Requisitos necessrios para realizar
qualquer execuo, tambm aqui no entraremos no exame especfico desses pressupostos.
271 Pontes de Miranda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. XI, p. 5.
272 Instituies de direito processual civil, p. 763.

110

3.2.1. Prazo para embargar


Na sistemtica anterior, o executado tinha o prazo de 10 (dez) dias, a contar da
juntada aos autos da intimao da penhora ou do termo de depsito, para oferecer os
embargos execuo. Com o advento da Lei 11.382/2006 esse prazo foi alterado, assim
como o termo inicial de sua contagem. A nova redao do art. 738, do CPC, prev novo
prazo de 15 (dias) a contar da data da juntada aos autos do mandado de citao, sendo que,
em havendo mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir
da juntada do respectivo mandado citatrio, salvo tratando-se de cnjuges, situao em que
se aplica a regra constante do art. 241, III, contando-se o prazo da data da juntada aos autos
do ltimo mandado cumprido.
A esse propsito, observam Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Wambier e
Jos Miguel Garcia Medina, que essa exceo no se aplica no caso de formao de
litisconsrcio passivo ulterior:
Tal regra, segundo nosso entendimento, somente incide quando os cnjuges
ocupam, desde o nicio, o plo passivo da relao jurdico-processual, isto ,
quando entre os cnjuges se formar litisconsrcio passivo originrio, no
processo de execuo.
O mesmo no ocorre, contudo, quando se forma litisconsrcio passivo ulterior
(ou superveniente) entre cnjuges, no processo de execuo, na hiptese prevista
273
no 2 do art. 655, examinada acima.

Quando a execuo se der por carta precatria, a citao do executado ser


imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meios
eletrnicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal
comunicao. Esta inovao busca conferir maior celeridade ao processo, que pode seguir
curso, sem necessidade de aguardar o retorno da carta precatria, que, por vezes, demora
muito.
Neste ponto, cumpre ressaltar que, em se tratando de execuo por carta, os
embargos podero ser oferecidos no juzo deprecado, sendo l apreciados caso versem
unicamente sobre vcios ou defeitos da penhora, avaliao ou alienao dos bens; caso
contrrio, ser da competncia do juzo deprecante seu julgamento, a teor do que determina
o novo art. 747 do CPC.
273 Breves comentrios nova sistemtica processual civil, 3, p. 197.

111

Ressalte-se, por oportuno, que o prazo para oferecimento de embargos possui


natureza peremptria, motivo pelo qual, se oferecidos aps o decurso do prazo estabelecido
na lei, deve o Juiz rejeitar os embargos liminarmente, consoante veremos linhas abaixo.
Ainda em relao ao prazo para oferecimento dos embargos, cumpre atentar para
outra inovao trazida pela Lei 11.382/2006: o parcelamento. Dentro daquele prazo,
reconhecendo o crdito do exequente e comprovando o depsito de 30% (trinta por cento)
do valor em execuo, inclusive custas e honorrios de advogado, poder o executado
requerer seja admitido a pagar o restante em at 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de
correo monetria e juros de 1% (um por cento ao ms) (art. 745-A do CPC). Sendo a
proposta deferida pelo Juiz, o exequente levantar a quantia depositada e sero suspensos
os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-o os atos executivos, mantido o depsito
(1). O no pagamento de qualquer das prestaes implicar, de pleno direito, o
vencimento das subsequentes e o prosseguimento do processo, com o imediato incio dos
atos executivos, imposta ao executado multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das
prestaes no pagas e vedada a oposio de embargos ( 2).

3.2.2. Segurana do juzo: desnecessidade


Uma alterao substancial trazida pela Lei 11.382/2006 refere-se desnecessidade
de penhora para que o executado possa embargar. O art. 737, do CPC, que exigia,
expressamente, a segurana do juzo como pressuposto para o ajuizamento dos embargos,
foi revogado e o art. 736 teve sua redao alterada, para autorizar a oposio de embargos,
independentemente de penhora, depsito ou cauo.
A exigncia da constrio para fins de apresentao de embargos se mostrava, no
mais das vezes, severo empecilho para a defesa do executado em juzo, como observa
Helder Moroni Cmara:
Na hiptese de o devedor no possui bens passveis de constrio, a ao de
execuo acabava se estendendo por excessivo lapso temporal, sendo certo que
durante tal perodo de tempo as eventuais controvrsias e impugnaes que
poderiam desde logo ser suscitadas pelo executado (que poderiam tambm desde
logo ser decididas pelo juiz da causa) to-somente seriam analisadas no
momento da apresentao dos embargos e aps seguro o juzo.
Dessa forma, a ao de execuo poderia ficar durante anos como que estagnada
em razo da ausncia de bens passveis de constrio, e na hiptese de realizada
a constrio judicial (e apresentados os embargos), novamente restaria

112

atravancado o andamento da execuo, dessa vez em razo do efeito suspensivo


274
que era inerente aos embargos anteriores Lei n. 11.382/2006.

Tambm Luiz Fux observa que a dispensa da garantia do juzo atende ao postulado
do acesso justia, no s em relao aos que pretendiam se opor ao crdito exeqendo
e no ostentavam condies para caucionar, como tambm para aquelas hipteses em que
a fragilidade do crdito exeqendo tornava injusto que o devedor comprometesse o seu
patrimnio para livrar-se de um crdito evidentemente ilegtimo.275
A desnecessidade de segurana do juzo como pressuposto para o ajuizamento dos
embargos confere, assim, uma maior celeridade ao processo, devendo-se observar, todavia,
que tal mudana no ter o condo de afastar a possibilidade de existncia de execues
frustradas por ausncia de bens do executado.276

3.2.3. Distribuio dos embargos e sua autuao


Tal como j previa o Cdigo de Processo Civil, na antiga redao do art. 736, a
distribuio dos embargos do devedor continua sendo feita por dependncia ao juzo da
execuo, o que se deve em razo da notria conexo por prejudicialidade que mantm
com aquele processo. No entanto, se antes os autos eram autuados em apenso, o pargrafo
nico includo ao art. 736, pela Lei 11.382/2006 determina que os embargos sero
autuados em apartado, o que se justifica por no terem mais os embargos execuo efeito
suspensivo automtico, mas condicionante s exigncias capituladas no pargrafo primeiro
do art. 739, que ser examinado adiante.

3.2.4. Da rejeio liminar dos embargos execuo


Pela nova redao do art. 739, o juiz rejeitar liminarmente os embargos: I quando
intempestivos; II quando inepta a petio (art. 295); ou, III quando manifestamente
protelatrios. A previso contida no antigo inciso II (quando no se fundarem em algum

274 Helder Moroni Cmara. Os embargos execuo e as principais inovaes trazidas pela Lei n.
11.382/2006, p. 192.
275 O novo processo de execuo (cumprimento de sentena e a execuo extrajudicial), p. 409.
276 Antonio Pereira Gaio Junior. Embargos do executado na reforma da execuo por ttulo
extrajudicial: Lei 11.382/2006.

113

dos fatos mencionados no art. 741) teve sua excluso em razo da substancial alterao da
oposio execuo de ttulos judiciais que no mais se d por embargos, mas sim por
impugnao. Tambm as questes relativas ao recebimento e processamento dos
embargos, que antes eram disciplinadas por este dispositivo legal, agora so tratadas no art.
739-A, includo pela Lei 11.382/2006.
Embora o novo art. 739 cuide de abordar as hipteses em que os embargos sero
liminarmente indeferidos, cumpre observar que tal rol no exaustivo, conforme se
depreende da leitura do 5, do art. 739-A, que prev a rejeio liminar dos embargos
fundamentados em excesso de execuo, quando o embargante no apresenta, na petio
inicial, os valores que entende correto, com memria de clculo.
Retornando ao exame do art. 739, os embargos sero rejeitados liminarmente
quando intempestivos, justamente por ser peremptrio o prazo para seu ajuizamento. Esta
regra, contudo, deve ser ponderada, como observam, com propriedade, Luiz Rodrigues
Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medida:
Assim, (a) se os embargos intempestivos versarem sobre matria de ordem
pblica, que deve ser conhecida ex officio pelo juiz da execuo, a respeito da
qual no se opere a precluso, dever o juiz conhecer de tal matria, a despeito
da intempestividade dos embargos; (b) se os embargos, embora apresentados
intempestivamente, veicularem contedo de ao de conhecimento, dever o juiz
indeferir seu processamento como embargos, admitindo tal demanda, contudo,
277
como ao autnoma.

No que tange hiptese prevista no inciso II, do art. 739, um exame literal nos
levaria a supor que somente no caso de inpcia da inicial os embargos seriam rejeitados
liminarmente, subsistindo os mesmos se verificado algum dos outros fatos previstos no art.
295, do CPC. Essa interpretao se deve ao fato de que a antiga redao era expressa
quanto a rejeio liminar dos embargos nos casos previstos no art. 295, ao passo que a
atual limita-se a mencionar a inpcia da petio inicial como condio para tanto.
No podemos concordar com tal restrio, uma vez que o conjunto das matrias
previstas no citado art. 295 titula contedo de ordem pblica, o que, por si s, justificaria o
conhecimento de ofcio pelo Magistrado, com a consequente rejeio liminar dos
embargos.

277 Breves comentrios nova sistemtica processual civil, 3, p. 202.

114

Novidade a rejeio liminar dos embargos que sejam manifestamente


protelatrios, hiptese esta que, como bem esclarece Candido Rangel Dinamarco:
(...) uma disposio voltada claramente a evitar chicanas e artifcios do mau
pagador, notoriamente postos em prtica com grande freqncia com o objetivo
de retardar a tutela executiva ou de maliciosamente tentar desviar a execuo de
seu normal desenvolvimento, ou ainda de criar clima para negociar acordos
278
favorveis.

3.2.5. Dos efeitos dos embargos


Uma das grandes alteraes provocadas pela Lei 11.382/2006, diz respeito aos
efeitos com que os embargos so recebidos. Se antes a penhora afigurava-se como
pressuposto para conhecimento dos embargos e estes eram recebidos com efeito
suspensivo automtico por fora de disposio legal, outra realidade se faz presente com as
alteraes promovidas, possuindo os embargos efeitos suspensivos ope iudicis e no mais
ope legis. Ou seja, toma-se como regra a no suspenso do processo de execuo, cabendo,
todavia, essa possibilidade, conquanto que satisfeitos os requisitos previstos no art. 739-A,
1, do CPC, abaixo transcrito:
Art. 739-A, 1. O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito
suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o
prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave
dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida
por penhora, depsito ou cauo suficientes.

Como se percebe da leitura do supra citado enunciado prescritivo, o juiz poder, a


requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo
relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar
ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo, j esteja
garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes.
O efeito suspensivo no pode ser conferido pelo juiz sem que o embargante o
requeira e ainda que este o faa, deve restar caracterizada a relevncia dos fundamentos e o
perigo da demora. Alm desses requisitos, impende notar que a penhora, que deixou de ser
condio para oposio dos embargos, ainda o para a concesso dos efeitos suspensivos.

278 Instituies de direito processual civil, p. 828.

115

No que tange ao primeiro requisito, relevncia do fundamento, Luiz Rodrigues


Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medida salientam a
exigncia de que os fundamentos apresentados pelo executado convenam o juiz da
efetiva possibilidade de xito dos embargos.279 A esse respeito, posicionamo-nos no
sentido de que a relevncia do fundamento no pode ser analisada pelo magistrado luz de
sua convico pessoal, mas sim em relao ao sistema jurdico como um todo. Assim, se
nos embargos for deduzida alegao que, a despeito do posicionamento pessoal contrrio
do julgador, encontra ressonncia em diversos outros julgados, estar suprido este
requisito, principalmente no caso em que a matria em debate seja controvertida.
Em relao ao risco manifesto de dano grave de difcil ou incerta reparao, muitos
autores salientam a necessidade de que o risco seja manifesto e grave, no podendo ser
caracterizada dessa forma a mera possibilidade de o embargante ter seu bem
expropriado.280 Nesse sentido, so os ensinamentos de Luiz Rodrigues Wambier, Teresa
Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia:
O referido preceito legal, assim, impe, em primeiro lugar, que o risco de dano
seja manifesto, isto , no pode oferecer dvida. Alm disso, o dano a ser
causado com o prosseguimento da execuo deve ser grave. Assim, por
exemplo, se o dano que a arrematao capaz de causar de pouca gravidade, o
requisito para a suspenso da execuo no estar presente. Por derradeiro, o
dano dever ser de difcil ou incerta reparao.
interessante observar que os atos executivos que podem causar dano ao
executado so extremamente variveis. Por exemplo, a adjudicao ou a
alienao do bem podero, conforme o caso, causar ao executado grave dano de
difcil ou incerta reparao se se tratar de bem infungvel, de difcil recuperao
ou reconstituio aps a arrematao p. ex., a alienao de imvel comercial
no qual o executado exerce sua atividade empresarial que dificilmente poder ser
exercida em outro local. No haver semelhante risco, no entanto, nos casos em
que foram penhorados bens fungveis (p. ex., cabeas de gado, toneladas de soja
etc.). Em tais casos, pensamos que, como regra, se estar diante de risco muito
281
pequeno de dano irreparvel (= grave, de difceis ou incertas reparabilidade).

No podemos compactuar com tal posicionamento, todavia. O fato de uma pessoa,


que apresentou relevantes fundamentos da inexistncia do crdito que lhe cobrado, correr
o risco de ter seu patrimnio expropriado, por si s, j manifesto risco de grave dano de
279 Breves comentrios nova sistemtica processual civil, 3, p. 213.
280 Este o posicionamento de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart. No entender dos
citados Autores, fosse suficiente este risco, toda execuo deveria ser paralisada pelos embargos,
j que a execuo que se seguisse sempre conduziria prtica destes atos expropriatrios e
satisfativos (Execuo, p. 450).
281 Luiz Rodrigues Wambier; Teresa Arruda Alvim Wambier; Jos Miguel Garcia Medina. Breves
comentrios nova sistemtica processual civil, 3, p. 213/214.

116

difcil reparao, at mesmo porque, uma vez alienado o bem oferecido em garantida, o
Cdigo considera esta alienao perfeita e acabada, ainda que os embargos venham a ser
julgados procedentes. No h, portanto, como se distinguir a natureza do dano com base no
bem a ser expropriado, por exemplo.
Por fim, no que diz respeito ao terceiro requisito, qual seja, que a execuo j esteja
garantida, filiamo-nos ao entendimento de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz
Arenhart:
Em casos excepcionais, porm, poder o juiz conceder efeito suspensivo aos
embargos mesmo que o juzo no esteja seguro. Poder haver situao em que,
de pronto, verifique-se a inviabilidade do prosseguimento da execuo ou ainda
surgir caso em que o executado no disponha de patrimnio suficiente para
garantir o juzo, embora aparente razo nas alegaes oferecidas nos embargos.
Em que pese a referncia expressa garantia prvia para a atribuio do efeito
suspensivo, no se pode outorgar penhora, ao depsito e cauo o valor de
condio insupervel para a suspenso da execuo. Esta condio deve ser
superada quando a inviabilidade da execuo for demonstrvel de plano, no
dando margem dvida. De outra parte, possvel que o executado no tenha
dinheiro para fazer depsito ou prestar cauo suficiente e o seu bem penhorvel
no seja capaz de garantir o juzo. Nessa situao, presentes os requisitos para a
concesso do efeito suspensivo (art. 739-A, 1.) e demonstrada a insuficincia
patrimonial do executado, excepcionalmente poder o juiz determinar a
282
suspenso da execuo.

Afora as hipteses acima mencionadas, pode ocorrer, ainda, de que a simples


penhora j caracterize o perigo de grave dano, como o caso, por exemplo, de pequena
empresa que, a par de opor embargos com fundamento na prescrio da dvida, por
exemplo, demonstra que os valores depositados em sua conta corrente so utilizados para
viabilizar seu funcionamento, de modo que eventual penhora sobre tal importncia
comprometeria sua subsistncia. Ora, nessa hiptese, nos parece muito claramente
demonstrada a necessidade de concesso de efeitos suspensivos sem que seja realizada a
penhora, a fim de que sejam garantidas a inviolabilidade aos princpios da ampla defesa,
contraditrio e devido processo legal.
Alis, a dico do 6 do art. 739-A nos faz crer que a concesso dos efeitos
suspensivos independe da penhora, na medida em que determina expressamente, que o
deferimento de efeitos suspensivos aos embargos no impedir a efetivao dos atos de
penhora e de avaliao dos bens. Como observa Antonio Pereira Gaio Junior:

282 Luiz Guilherme Marinoni; Srgio Cruz Arenhart. Execuo, p. 449.

117

Significa tal racionalidade que, durante o curso dos embargos recebidos com
efeito suspensivo, poder a execuo seguir o seu curso, realizando-se a penhora
e avaliao dos bens garantidores de crdito do exeqente, no ensejando para o
executado-embargante qualquer prejuzo, mnimo que seja, decorrente da
283
otimizao daqueles atos executivos.

Ora, para que a realizao da penhora e avaliao dos bens garantidores do crdito
possa se dar nos termos do citado 6, faz-se preciso admitir a concesso de efeitos
suspensivos em momento anterior penhora. Afinal, existindo-se depsito ou cauo
suficientes, a execuo j estar garantida, no havendo que se falar em penhora.
Ainda em relao concesso de efeitos suspensivos, cumpre observar que, pela
nova sistemtica, a deciso relativa aos efeitos dos embargos poder, a requerimento da
parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em deciso fundamentada, cessando
as circunstncias que a motivaram, a teor do que preceitua o 2 do art. 739-A. Tal
possibilidade, no nosso entender, se aplica tanto ao caso em que o juiz deferiu os efeitos
suspensivos, como tambm quando o indefere.
Assim, em que pese nosso posicionamento ser minoritrio, entendemos que, uma
vez demonstrada a relevncia do fundamento do direito aduzido pelo embargante, o
requisito de manifesto perigo de dano grave de difcil ou incerta reparao j restar
caracterizado pela simples possibilidade do embargante ter seus bens alienados a terceiros,
a justificar a concesso dos efeitos suspensivos, via de regra condicionada penhora, mas
no necessariamente. Admite-se, porm, a outorga desse efeito, independentemente da
garantia, como ato de direo do processo pelo juiz, que no pode permitir que a
execuo se converta em medida punitiva do executado, nem sempre responsvel pelo
inadimplemento da obrigao refletida no ttulo,284 obrigao esta que pode vir a ser
desconstituda, inclusive. claro, todavia, que a dispensa da penhora medida
excepcional.
3.2.5.1. Deferimento do efeito suspensivo aos embargos execuo
Recebidos os embargos, o exequente ser ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, e
no mais no prazo de 10 (dez) dias. A seguir, o juiz julgar imediatamente o pedido ou
283 Antnio Pereira Gaio Jnior. Embargos do executado na reforma da execuo por ttulo
extrajudicial: Lei 11.382/2006. Revista de Processo, vol. 162, p. 117.
284 Srgio Bermudes. Embargos penhora na execuo de ttulo extrajudicial. Revista da Escola
Nacional de Magistratura, vol. 2, n. 5, abr. 2008, p. 32.

118

designar audincia de conciliao, instruo e julgamento, proferindo sentena no prazo


de 10 (dez) dias.
Ressalte-se que, em sendo deferido o efeito suspensivo e no sendo modificada essa
deciso, ento os atos expropriatrios ficaro suspensos at o julgamento dos embargos,
exceo, todavia, da efetivao dos atos de penhora e avaliao dos bens previstas no art.
739-A, 6. Em todo caso, nenhum ato que importe efetiva expropriao do bem do
devedor poder ser levado a cabo.
Caso o efeito suspensivo diga respeito apenas a parte do objeto da execuo, ento
esta prosseguir quanto parte restante. Do mesmo modo, a concesso de efeito
suspensivo oferecidos por um dos executados no suspender a execuo contra os que no
embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao
embargante.
3.2.5.2. Indeferimento do efeito suspensivo aos embargos
Em no sendo conferido efeito suspensivo aos embargos execuo, dar-se-
continuidade ao processo executivo, o que ser objeto de nosso exame a partir de agora.
3.2.5.2.1. A penhora
O juiz, ao determinar a citao do executado, impe a este o dever de pagar a dvida
em trs dias. Antes da publicao da Lei 11.382/2006 a ordem era pra que ela fosse paga
no prazo de 24 (vinte e quatro) horas ou nomeado bens penhora, nos termos do antigo art.
655, do CPC. Agora com a nova disciplina, facultado ao credor indicar, na inicial da
execuo, bens a serem penhorados, ao passo que o oferecimento de bens pelo executado
s se dar na hiptese em que o Oficial no encontrar bens passveis de penhora.
Isto porque, em no sendo realizado o pagamento dentro do prazo estabelecido, o
oficial de justia, munido da segunda via do mandado, proceder de imediato penhora de
bens e a sua avaliao,285 lavrando-se o respectivo auto, e de tais atos, intimando o
executado na mesma oportunidade. Caso ele no seja localizado para esta intimao, o
285 A teor do que determina o art. 680, do CPC, a avaliao ser feita pelo Oficial de justia,
ressalvada a aceitao do valor estimado pelo executado; caso sejam necessrios conhecimentos
especializados, o juiz nomear avaliador, fixando-lhe prazo no superiora 10 (dez) dias para
entrega do laudo.

119

oficial certificar detalhadamente as diligncias realizadas, caso em que o juiz poder


dispensar a intimao ou determinar novas diligncias.
No encontrando o devedor nem bens para penhorar, o oficial de justia arrastarlhe- tantos bens quantos bastem para garantir a execuo, sendo que nos 10 (dez) dias
seguintes efetivao do arresto, o oficial de justia procurar o devedor trs vezes em
dias distintos; no o encontrando, certificar o ocorrido. Competir, ento, ao credor,
dentro de 10 (dez) dias, contados da data em que foi intimado do arresto, requerer a citao
por edital do devedor. Findo o prazo do edital, ter o devedor o prazo de 3 (trs) dias,
convertendo-se o arresto em penhora em caso de no-pagamento.
Em no sendo localizados bens passveis de penhora, o juiz poder, de ofcio ou a
requerimento do exequente, determinar, a qualquer tempo, a intimao do executado para
indic-los, o que caracteriza verdadeira obrigao do executado, a quem incumbe,
inclusive, a exibio de prova da propriedade do bem indicado e, se for o caso, certido
negativa de nus, bem como a absteno de qualquer atitude que dificulte ou embarace a
realizao da penhora, sob pena de tal ato ser considerado atentatrio dignidade da
justia.
A esse propsito, o art. 600 elenca como atentatrios dignidade da Justia os atos
do executado que: (i) frauda a execuo; (ii) se ope maliciosamente execuo,
empregando ardis e meios artificiosos; (iii) resiste injustificadamente s ordens judiciais; e,
(iv) intimado, no indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais so e onde se encontram os bens
sujeitos penhora e seus respectivos valores.
Frise-se, por oportuno, que caracterizada alguma dessas hipteses, o devedor
incidir em multa fixada pelo juiz, em montante no superior a 20% (vinte por cento) do
valor atualizado do dbito em execuo, sem prejuzo de outras sanes de natureza
processual ou material, multa essa que reverter em proveito do credor, exigvel na prpria
execuo. A pena poder ser relevada pelo juiz, se o devedor se comprometer a no mais
praticar quaisquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idneo, que
responda ao credor pela dvida principal, juros, despesas e honorrios advocatcios.
A penhora observar a ordem de preferncia contida no art. 655, observado, ainda,
o preceito contido no art. 620, no sentido de que quando por vrios meios o credor puder
promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o
120

devedor. Em todo caso, a penhora dever incidir em tantos bens quanto bastem para o
pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorrios advocatcios.
A nova lei regulamentou, outrossim, a possibilidade de penhora sobre aplicao em
depsito ou aplicao financeira, bem como sobre o faturamento de empresa executada, o
que vem de encontro com o posicionamento que j vinha sendo acatado pela
jurisprudncia.
Realizada a penhora, que ser consubstanciada em laudo nos termos do art. 655, do
CPC, e aps realizada eventual substituio nos termos em que previsto pelo prprio
Cdigo, tero incio os atos expropriatrios dos bens do devedor que foram penhorados, a
fim de satisfazer o crdito do exequente. Neste ponto, cumpre observar que houvessem os
embargos sido recebidos com efeito suspensivo, aps a penhora e consequente avaliao
dos bens, nenhum outro ato poderia se realizar, enquanto pendente tais efeitos. No sendo
este o caso, examinemos o procedimento de expropriao.
3.2.5.2.2. A expropriao de bens do devedor
Se antes a expropriao consistia: (I) na alienao de bens do devedor; (II) na
adjudicao em favor do credor; ou (III) no usufruto de imvel ou de empresa, a Lei
11.382/2006, alterou a redao do artigo 647, do Cdigo de Processo Civil, acrescentando
outras hipteses e mesmo alterando as j existentes. Assim, com a nova redao, foram
acrescidas as possibilidades de alienao por iniciativa do particular (novo inciso II) e
alienao em hasta pblica (novo inciso III) em substituio antiga redao contida no
inciso I. Tambm o inciso II ganhou uma terminologia mais apropriada, ao substituir
credor por exequente, ampliando ainda o rol das pessoas a favor de quem se procede a
adjudicao, quelas mencionadas no novo artigo 685-A (tambm objeto do diploma
alterador). Assim, a nova redao do art. 647, do CPC, resta disposta nos seguintes termos:
Art. 647. A expropriao consiste:
I na adjudicao em favor do exeqente ou das pessoas indicadas no 2 do
art. 685-A desta Lei;
II na alienao por iniciativa particular;
III na alienao em hasta pblica;
IV no usufruto de bem mvel ou imvel.

121

A adjudicao A adjudicao em favor do exequente encontra-se disciplinada


pelo art. 685-A e seguintes do CPC, e permitida desde que ele oferea preo no inferior
ao da avaliao. Em sendo o valor do crdito inferior ao valor dos bens, o adjudicante
depositar de imediato a diferena, ficando esta disposio do executado; se superior, a
execuo prosseguir pelo saldo remanescente.
Idntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores
concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cnjuge, pelos descendentes ou
ascendentes do executado, sendo que, havendo mais de um pretendente, proceder-se-
entre eles licitao; em igualdade de oferta, ter preferncia o cnjuge, descendente ou
ascendente, nessa ordem. No caso de penhora de quota, procedida por exequente alheio
sociedade, esta ser intimada, assegurando preferncia aos scios.
Decididas eventuais questes, o juiz mandar lavrar auto de adjudicao. A
adjudicao considera-se perfeita e acabada com a lavratura e assinatura do auto pelo juiz,
pelo adjudicante, pelo escrivo e, se for presente, pelo executado, expedindo-se a
respectiva carta, se bem imvel, ou mandado de entrega ao adjudicante, se bem mvel.
A alienao por iniciativa particular No realizada a adjudicao dos bens
penhorados, o exequente poder requerer sejam eles alienados por sua prpria iniciativa ou
por intermdio de corretor credenciado perante a autoridade judiciria, a teor do que
prescreve o novo art. 685-C. O juiz fixar o prazo em que a alienao deve ser efetivada, a
forma de publicidade, o preo mnimo, as condies de pagamento e as garantias, bem
como, se for o caso, a comisso de corretagem. A alienao ser formalizada por termo nos
autos, assinado pelo juiz, pelo adjudicante, pelo escrivo e, se for presente, pelo executado,
expedindo-se carta de alienao do imvel para o devido registro imobilirio, ou, se bem
mvel, mandado de entrega ao adquirente.
A alienao em hasta pblica No requerida a adjudicao e nem realizada a
alienao particular do bem penhorado, ser expedido o edital de hasta pblica, nos termos
do art. 686, do CPC. A arrematao far-se- mediante o pagamento imediato do preo pelo
arrematante ou, no prazo de at 15 (quinze) dias, mediante cauo.286 Se o exequente vier a
arrematar os bens, no estar obrigado a exibir o preo; mas, se o valor dos bens exceder o
286 Tratando-se de bem imvel, o art. 690 prev a possibilidade de pagamento em prestaes, contanto
que ao menos 30% (trinta por cento) seja pago vista, e o restante garantido por hipoteca sobre o
prprio imvel.

122

seu crdito, depositar, dentro de 3 (trs) dias, a diferena, sob pena de se tornar sem efeito
a arrematao e, neste caso, os bens sero levados a nova praa ou leilo custa do
exequente. No sero aceitos lano que, em segunda praa ou leilo, oferea preo vil.
A arrematao constar de auto que ser lavrado de imediato, nele mencionadas as
condies pelas quais foi alienado o bem. Assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e
pelo serventurio da justia ou leiloeiro, a arrematao considerar-se- perfeita, acabada e
irretratvel, ainda que os embargos do executado venham a ser julgados procedentes, sendo
que as nicas hipteses em que a arrematao restar prejudicada so aquelas elencadas no
1 do art. 694 do CPC. Esta alterao visa imprimir segurana ao arrematante, como bem
observa Luiz Antnio Guerra:
Esta uma providncia, de fato, inteligente e segura. O arrematante, via de regra,
terceiro interessado, que nada tem a ver com a execuo, convocado a lanar,
oferece lano e consagra-se vencedor. Muitas vezes impe-se a sacrifcios para
dar conta de lanar e pagar o preo na arrematao. Portanto, no pode,
posteriormente, sofrer admoestao, por conta de eventual procedncia dos
287
embargos opostos pelo devedor.

Na hiptese em que o bem for alienado em leilo pblico, efetuado o leilo, lavrarse- o auto, que poder abranger bens penhorados em mais de uma execuo, expedindose, se necessrio, ordem judicial de entrega ao arrematante. A ordem de entrega do bem
mvel ou a carta de arrematao do bem imvel ser expedida depois de efetuada ou
prestadas as garantias pelo arrematante.
O usufruto lcito ao credor, antes de realizao da praa, requerer-lhe seja
atribudo, em pagamento do crdito, o usufruto do imvel penhorado, o que ser deferido
pelo juiz, se for menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crdito.
Ouvido o executado, o juiz nomear perito para avaliar os frutos e rendimentos do bem e
calcular o tempo necessrio para o pagamento da dvida. Aps manifestao das partes
sobre o laudo, proferir o juiz deciso; caso deferido o usufruto de imvel, ordenar a
expedio de carta para averbao no respectivo registro.
Decretado o usufruto, perde o executado o gozo do mvel ou imvel, at que o
exequente seja pago do principal, juros, custas e honorrios advocatcios. O usufruto tem
eficcia, assim em relao ao executado como a terceiros, a partir da publicao da deciso
287 Novo processo de execuo brasileiro: alteraes introduzidas pela Lei 11.382, de 6.12.2006: a
quase ordinarizao do processo de execuo, BDJur, p. 26.

123

que o conceda, de forma que, se o imvel estiver arrendado, o inquilino pagar o aluguel
diretamente ao usufruturio, salvo se houver administrador.
3.2.5.2.3. Remisso
Cumpre observar que, antes de adjudicados ou alienados os bens, pode o executado,
a todo tempo, remir a execuo, pagando ou consignando a importncia atualizada da
dvida, mais juros, custas e honorrios advocatcios, consoante prev o art. 651, do CPC.
3.2.5.2.4. Embargos arrematao, alienao e adjudicao
Alm dos embargos execuo, poder o executado, nos termos do art. 746, do
CPC, e no prazo de 5 (cinco) dias, contados da adjudicao, alienao ou arrematao,
oferecer embargos fundado em nulidade da execuo, ou em causa extintiva da obrigao,
desde que superveniente penhora. Porque os embargos execuo tm prazo sujeito
precluso, as questes que no puderam ser deduzidas naquela via podero ser alegados
agora, conforme bem salientado por Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart:
Exatamente porque o objetivo destes novos embargos permitir a discusso de
questes que no puderam ser deduzidas nos embargos execuo, deve-se dar
interpretao ampliativa exigncia legal de que os fundamentos sejam
supervenientes penhora. Na realidade, pode-se alegar nos embargos
arrematao, adjudicao ou arrematao, qualquer questo que no tenha
sido possvel deduzir nos embargos execuo. Assim, mesmo temas anteriores
penhora podero integrar a causa de pedir dos segundos embargos. Bastar que
se prove que a questo no foi ventilada nos embargos do executado por razo
justa a exemplo do desconhecimento do fato ou da inviabilidade de sua prova
288
para que se permita que a alegao seja feita nesta nova via.

Oferecidos embargos, poder o adquirente desistir da aquisio,289 hiptese em que


o juiz deferir de plano o requerimento, com a imediata liberao do depsito feito pelo
adquirente. Como explica J. E. Carreira Alvim, essa regra buscar resguardar os
interesses do candidato aquisio da coisa, pois mesmo simples embargos podem se
arrastar por anos, na justia, sem previso de trmino.290
Em razo disso, o valor depositado pelo Arrematante, em juzo, no deve ser
entregue ao exequente, enquanto pendente o prazo para oferecimento de embargos. Evita288 Luiz Guilherme Marinoni; Srgio Cruz Arenhart. Execuo, p. 458.
289 Note-se que a desistncia no est condicionada ao resultado dos embargos.
290 Nova execuo de ttulo extrajudicial, p. 229.

124

se, com isso, o complexo procedimento para reaver o quantum entregue ao credor, no caso
de desistncia pelo arrematante.
Neste caso, entendendo o Juiz que os embargos sejam manifestamente protelatrios,
impor multa ao embargante, no superior a 20% (vinte por cento) do valor da execuo,
em favor de quem desistiu da aquisio. Comentando essa multa, Antnio Pereira Gaio
Jnior entende ser ela aplicvel ainda que no haja desistncia, tendo em vista que s a
grave atitude manifesta protelatria do executado-embargante j motivo suficiente para
empreender tal comportamento impositivo do magistrado na aplicao da necessria
sano.291
3.2.5.2.5. O pagamento ao credor
Conforme observa Candido Rangel Dinamarco, a execuo entra na fase satisfativa
quando, estando j em poder do juzo uma quantia em dinheiro (ou porque foi
penhorada, ou porque obtida com a alienao do bem penhorado), chega o momento de
entreg-la ao exeqente, ou, se for o caso, a algum outro credor habilitado.292
A teor do que determina o art. 708, o pagamento ao credor, far-se-, ento, pela
entrega do dinheiro, pela adjudicao dos bens penhorados ou pelo usufruto de bem imvel
ou de empresa.
O Juiz autorizar que o credor levante, at a satisfao integral de seu crdito, o
dinheiro depositado para segurar o juzo ou o produto dos bens alienados quando: I a
execuo for movida s a beneficio do credor singular, a quem, por fora da penhora, cabe
o direito de preferncia sobre os bens penhorados e alienados; II no houver sobre os
bens alienados qualquer outro privilgio ou preferncia, institudo anteriormente penhora.
Ao receber o mandado de levantamento, o credor dar ao devedor, por termo nos autos,
quitao da quantia paga, sendo que estando o credor pago do principal, juros, custas e
honorrios, a importncia que sobejar ser restituda ao devedor.
Concorrendo vrios credores, o dinheiro ser-lhes- distribudo e entregue consoante
a ordem das respectivas prelaes; no havendo ttulo legal preferncia, receber em
primeiro lugar o credor que promoveu a execuo, cabendo aos demais concorrentes
291 Embargos do executado na reforma da execuo por ttulo extrajudicial: Lei 11.382/2006, Revista
de Processo, p. 130.
292 Instituies de direito processual civil, p. 681.

125

direito sobre a importncia restante, observada a anterioridade de cada penhora. Os


credores formularo, ento, as suas pretenses, requerendo as provas que iro produzir em
audincia; mas a disputa entre eles versar unicamente sobe o direito de preferncia e a
anterioridade da penhora. Findo o debate, o juiz decidir.
Como bem se pode ver, em no sendo concedido efeito suspensivo aos embargos
execuo, ter seguimento os atos expropriatrios de bens do devedor, a fim de satisfazer o
direito do credor, com a consequente adjudicao, alienao, usufruto ou levantamento do
dinheiro depositado para segurar o juzo. Como bem pontua Araken de Assis, na
alienao forada se descortina negcio jurdico entre o Estado, que detm o poder de
dispor, e o adquirente.293
bem verdade que nem sempre a expropriao de bens do devedor se dar antes de
proferida a sentena nos embargos. Por outro lado, so rarssimos os casos em que a
sentena proferida dentro do prazo previsto pelo art. 740, o que decorre, principalmente,
do excesso de processos existentes para o nmero de julgadores existentes. Fato que, em
no sendo suspensos os embargos execuo, perfeitamente legtima a expropriao de
bens do embargante, cuja execuo, frise-se, definitiva.

3.2.6. Julgamento dos embargos


Analisadas as hipteses em que os embargos so recebidos com efeito suspensivo e
sem este efeito e constatadas as implicaes decorrentes de cada caso, cumpre-nos agora
analisar os efeitos do julgamento dos embargos em caso de procedncia e improcedncia.
Observe-se que, na hiptese da sentena aplicar multa ou indenizao decorrentes
de litigncia de m-f, a cobrana ser promovida no prprio processo de execuo, em
autos apensos, operando-se por compensao ou por execuo.
3.2.6.1. Embargos improcedentes
Improcedentes os embargos, a execuo segue seu curso e se ainda no houve
expropriao do patrimnio do devedor em decorrncia do curso do processo que ainda
no possibilitou tal ato, agora ela ter curso prprio de execuo definitiva.
293 Manual da execuo, p. 702.

126

No entanto, na hiptese em que pendente apelao da sentena de improcedncia


dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo, a execuo
considerar-se- como sendo provisria, a teor do que determina o art. 587, do Cdigo de
Processo Civil. Ou seja, nesse caso, a execuo ter seu curso, mas com as mesmas
restries e sujeies da execuo da deciso provisria, conforme observam Luiz
Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart:
Neste caso, a execuo no apenas se submete s restries dos incisos do art.
475-O, como tambm se subordina aos 2. e 3. deste mesmo artigo. A
execuo de ttulo executivo extrajudicial, quando os embargos so recebidos
com efeito suspensivo e julgados improcedentes, no permite o levantamento de
depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade
sem a prestao de cauo suficiente e idnea. Ademais, nesta hiptese, a
execuo de ttulo extrajudicial corre por iniciativa, conta e responsabilidade do
exeqente, que se obriga, se a sentena [de improcedncia dos embargos] for
reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido (art. 475-O, I, do
CPC). Pela mesma razo, a execuo fica sem efeito, sobrevindo acrdo que
modifique ou anule a sentena objeto da execuo [rectius: a sentena de
improcedncia dos embargos], restituindo-se as partes ao estado anterior e
liquidados eventuais prejuzos nos mesmos autos, por arbitramento (art. 475-O,
294
II, do CPC).

Caso os embargos, a par de serem julgados improcedentes, ainda sejam


considerados manifestamente protelatrios, nos termos do art. 740, pargrafo nico, o juiz
impor, em favor do exequente, multa ao embargante em valor no superior a 20% (vinte
por cento) do valor em execuo.
Deve-se tomar cautela, todavia, na aplicao desse dispositivo, de modo a impedir
eventual limitao ao direito de defesa do executado. O carter protelatrio dos embargos
precisa ser manifesto e inequvoco para a aplicao da multa em referncia, consoante
pondera Humberto Theodoro Junior:
Uma coisa, porm, deve ser ressalvada: no se pode aplicar a multa apenas
porque os embargos foram rejeitados. O direito de embargar a execuo
corresponde garantia de contraditrio e ampla defesa, assegurada
constitucionalmente. Para que seu exerccio merea punio necessrio que
tenha sido praticado de forma abusiva, ou seja, contra os objetivos prprios do
remdio processual utilizado, e apenas com o ntido propsito de embaraar a
execuo.
A norma legal no se contenta em serem protelatrios os embargos, exige que
sejam manifestamente protelatrios. Todos os embargos de alguma forma
protelam a execuo. O que justifica a represso legal no terem outro
propsito seno o de embaraar e protelar a execuo. E este aspecto tem de ser

294 Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart. Curso de processo civil, vol 3: Execuo, p.
455.

127

manifesto, ou seja, tem de estar visvel impossvel de ser negado ou ocultado,


tem, em suma, de ser evidente ou notrio. Erro de direito ou de fato, por si s,
no , em regra, suficiente para impor ao embargante a pecha de litigante de mf, sob pena de diminuir muito, ou mesmo anular, a garantia de ampla defesa
295
assegurada constitucionalmente.

3.2.6.2. Embargos procedentes


Situao diversa a propiciada pela procedncia dos embargos. Se a estes havia
sido concedido efeito suspensivo, ento no haver grandes dificuldades eis que no tero
sido realizados os atos de expropriao dos bens do devedor. Sobrevindo apelao nesta
hiptese, o efeito suspensivo continua a surtir efeito, conforme salienta Elpidio Donizeti:
Se os embargos forem julgados procedentes, reconhecendo, por exemplo, a
inexistncia da dvida, o efeito suspensivo continua a surtir efeito durante o
julgamento da apelao, impedindo a prtica de qualquer ato expropriatrio.
Vale lembrar que a apelao interposta contra sentena que julga procedentes os
embargos dotada de efeito suspensivo (art. 520, V, a contrario sensu).
Entretanto, mesmo afastada a imediata incidncia do julgamento de procedncia,
o efeito suspensivo concedido aos embargos tem aptido para paralisar a
296
execuo.

Por outro lado, caso o mencionado efeito no tenha sido conferido, ento alguns
problemas podem surgir. Primeiramente, cumpre observar que, a teor do que prescreve o
art. 694, do CPC, assinado o auto de arrematao, considerar-se- perfeita, acabada e
irretratvel a arrematao, ainda que os embargos venham a ser julgados procedentes. Tal
previso encontra justificativa no sobreprincpio da segurana jurdica e, ainda, ao
princpio da boa-f do adquirente, conforme elucida Fabiano Carvalho:
A justificativa da atual sistemtica, que impede o retorno do bem ao patrimnio
do executado, est na garantia da segurana jurdica nos negcios que envolvam
atos de transmisso da propriedade. A boa doutrina conclui que, em respeito
segurana jurdica estabelecida pela confiana nos atos estatais, o arrematante
no sofrer prejuzo, mesmo que os embargos provoquem o reconhecimento de
no sujeio do devedor ao crdito exeqendo. Alm disso, o primado da
certeza do direito confere previsibilidade, no sentido de que o terceiro adquirente
sabe com antecedncia necessria que os efeitos da deciso dos embargos no
afetaro sua esfera jurdica. Acrescente-se, ainda, o argumento da boa-f do
297
terceiro adquirente.

295 Humberto Theodoro Jnior. Alguns problemas pendentes de soluo aps a reforma da execuo
dos ttulos extrajudiciais (Lei 11.382/2006). Revista de Processo, p. 23.
296 Curso didtico de direito processual civil, p. 755.
297 Fabiano Carvalho. Deciso de procedncia dos embargos execuo e a eficcia dos atos
expropriatrios. Revista de Processo, p. 209.

128

No entanto, o mesmo dispositivo legal que atribui definitividade arrematao,


prescreve, em seu 2, o direito do executado haver do exequente o valor por este recebido
como produto da arrematao; e, caso inferior o valor do bem, haver do exequente
tambm a diferena. Esta norma, contudo, no retira o dever de o exeqente ressarcir o
executado pelos danos que este ltimo tiver sofrido nos exatos termos do art. 574 do
CPC.298
Determina o supra citado art. 574 que o credor ressarcir ao devedor os danos que
este sofreu, quando a sentena, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em
parte, a obrigao que deu lugar execuo. Nesse sentido, entendemos que os danos que
o exequente suportar podem abranger, inclusive, danos de ordem moral, quando, por
exemplo, no processo de execuo alienada uma joia de famlia, que a par do valor de
mercado, apresenta, ainda, um significado emotivo indiscutvel.
Caso o exequente seja o prprio adjudicante do bem, o retorno do bem adjudicado
ao patrimnio do executado/embargante caracteriza-se como um direito potestativo deste,
que poder haver do exequente o valor da avaliao do bem adjudicado ou, ainda, o
prprio bem. Afinal, se o exeqente o prprio adjudicante, no parece ser adequado, ao
menos em tese, falar em segurana jurdica e, conseqentemente, na impossibilidade do
desfazimento da adjudicao.299
Igualmente, se mostra possvel o provimento parcial dos embargos, hiptese em que
o retorno do bem adjudicado ao patrimnio do devedor no ser possvel. Afinal, a
procedncia, ainda que parcial, demonstra que o ato expropriatrio deveria ocorrer, para
satisfazer o crdito devido. Nesse caso, o executado dever ser indenizado na medida da
procedncia parcial dos embargos.
No h dvidas, portanto, de que uma vez julgado procedentes os embargos, surge o
direito do embargante de ser ressarcidos pelos prejuzos que teve com o prosseguimento da
execuo, os quais no se restringem aos danos materiais, mas abarcando, tambm, danos
morais porventura existentes. No entanto, o Cdigo de Processo Civil, embora preveja esse
direito, no estabelece que a apurao do quantum devido se dar no mesmo processo, de

298 Fabiano Carvalho. Deciso de procedncia dos embargos execuo e a eficcia dos atos
expropriatrios, Revista de Processo, p. 211.
299 Idem, ibidem, p. 212.

129

forma que, dependendo do ato expropriatrio que se verificou, ser necessrio um outro
processo, a fim de se efetivar seu direito.

130

4. BREVE ANLISE SOBRE A RESPONSABILIDADE


DO ESTADO PELA EXECUO INDEVIDA
Ao longo do presente trabalho, temos ressaltado a importncia de uma interpretao
sistemtica das normas que integram o ordenamento jurdico a fim de que possamos
harmonizar umas com as outras. Afinal, a interpretao s se completa quando a norma
contextualizada dentro do sistema.
Partindo desse pressuposto, mostra-se essencial uma incurso, ainda que breve, na
responsabilidade que o Estado possui de indenizar o executado quando contra ele promove
uma cobrana indevida. Longe de pretender esgotar o tema, a ideia aqui limita-se a realizar
um apanhado de alguns pontos que se mostram importantes para a tarefa a que nos
propusemos no presente estudo.
Interessa-nos, em particular, a responsabilidade do Estado em decorrncia da
possibilidade de que em sede de execuo fiscal o suposto devedor tenha bens
expropriados, em razo da no concesso de efeito suspensivo aos embargos por ele
apresentados que, ao final, so julgados procedentes.
Diante dessa hiptese, o Estado possui o dever de indenizar? Em que medida?
Como se d a reparao do dano? So estas as questes que pretendemos abordar neste
captulo. Para tanto, faz-se pertinente a delineao dos fundamentos que impem ao Estado
a obrigao de indenizar os danos, de ordem material ou moral, causados no desempenho
de suas atividades.

4.1. A evoluo normativa da responsabilidade civil do Estado no direito


constitucional brasileiro
A responsabilidade do Estado por danos causados no exerccio de suas atividades
foi objeto de uma pluralidade de entendimentos no curso do tempo: passando pelo conceito
de irresponsabilidade soberana e maturando-se nos riscos integrais, at alcanar a
responsabilidade objetiva, atualmente positivada na Constituio da Repblica.
Inicialmente, endossava-se a ideia de completa irresponsabilidade do Estado,
isentando-lhe integralmente de reparao por eventuais danos que viesse a causar. Esse
entendimento remonta poca dos Estados absolutistas, apoiado no argumento da
131

soberania estatal, que justificaria todo e qualquer abuso, conforme bem observa Odon
Serrano Junior:
A doutrina marca uma fase inicial de irresponsabilidade total, tpica dos regimes
absolutistas, baseada em argumentos de uma pretensa infalibilidade e de que, ao
se responsabilizar o Estado, encarnado na figura do soberano, estar-se-ia
nivelando-o aos sditos, o que caracterizaria um atentado soberania e sua
condio de representante de Deus na Terra. (...) Logo, as leis e as instituies
300
existentes no funcionavam como instrumentos limitadores do poder real .

Com o grito do Ipiranga, foi editada a Constituio de 1824, que mantinha a


inviolabilidade da pessoa do Imperador, que no estava sujeita a responsabilidade alguma,
e do Estado. Consagrava-se a teoria da irresponsabilidade do Estado, embora os
empregados pblicos fossem responsveis pelos abusos e omisses praticados no exerccio
das suas funes, desde que presente a culpa.
Em 1891, a primeira Constituio da Repblica conferiu o mesmo tratamento
matria que havia sido dispensado pela Constituio do Imprio. Como observa Zulmar
Fachin, o Estado no respondia pelos danos causados por seus funcionrios. Estes que
respondiam, pessoalmente, quando, embora exercendo uma funo pblica, lesassem
direito de particular.301
Embora, todavia, a Constituio mantivesse a teoria da irresponsabilidade, ainda
durante sua vigncia, foi publicado o Cdigo Civil, que, estabeleceu, em seu art. 15,302 a
responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico pelos atos que seus
representantes nessa qualidade causassem a terceiros, procedendo de modo contrrio ao
direito, resguardado o direito de regresso. Consagrou-se a culpa como elemento
informador da responsabilidade do Estado.
No inicio da dcada de 30, em 1934, foi promulgada uma nova Constituio, que
trouxe inovaes no que diz respeito responsabilidade patrimonial do Estado, mantendo,

300 A imputao de responsabilidade de reparar danos Fazenda Pblica e a questo do nexo causal,
Grandes temas da atualidade, p. 466.
301 Evoluo normativa da responsabilidade patrimonial do Estado no direito constitucional brasileiro,
Responsabilidade patrimonial do Estado por ato jurisdicional, p. 100/101.
302 Art. 15. As pessoas jurdicas de Direito Pblico so civilmente responsveis por atos de seus
representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao
direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do
dano.

132

entretanto, a culpa como fundamento. Atribuiu-se, por meio do art. 171,303 a


responsabilidade solidria entre Fazenda Pblica e o funcionrio autor do ato lesivo, com a
participao deste como litisconsorte passivo e, ainda, o direito de regresso contra o
funcionrio culpado, a ser exercido pela Fazenda Pblica.
Em 10 de novembro de 1937, com o Estado Novo, foi revogada a Constituio de
1934, e, em seu lugar, instalou-se um regime eminentemente autoritrio. Apesar disso,
preservou-se a regra bsica da responsabilidade patrimonial do Estado, suprimindo-se,
contudo, o direito de regresso contra o funcionrio culpado, que no mais era obrigado a
figurar no plo passivo da relao de reparao de danos movida contra o Estado. A culpa,
todavia, continuava a ser o fundamento da responsabilidade estatal.
Posteriormente, com a Constituio de 1946, conhecida como a redemocratizadora,
foi introduzida, normativamente, a teoria da responsabilidade objetiva, a teor do que
prescrevia seu art. 194.304 Conforme observa Celso Antnio Bandeira de Mello, introduziuse a possibilidade de o Estado compor danos oriundos de atos lesivos mesmo na ausncia
de qualquer procedimento irregular de funcionrio ou agente seu, margem, pois, de
qualquer culpa ou falta de servio.305
A Constituio de 1967, embora tenha instaurado uma ditadura de longa durao,
manteve a responsabilidade do Estado, em seu art. 105,306 tal como formulado pela
Constituio precedente, acrescentando, ainda, a possibilidade de regresso tambm na
hiptese em que o funcionrio agisse com dolo. Esta norma tambm foi repetida pela EC n.
1, de 17 de outubro de 1969, agora positivada no art. 107.

303 Art. 171. Os funcionrios pblicos so responsveis solidariamente com a Fazenda Nacional,
Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no
exerccio dos seus cargos.
1. Na ao proposta contra a Fazenda Pblica, e fundada em leso praticada por funcionrio, este
ser sempre citado como litisconsorte.
2. Executada a sentena contra a Fazenda, esta promover a execuo contra o funcionrio
culpado.
304 Art. 194. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos
que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros.
Pargrafo nico. Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando
tiver havido culpa destes.
305 Curso de direito administrativo, p. 1013.
306 Art. 105. As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos que seus funcionrios,
nessa qualidade, causem a terceiros.
Pargrafo nico. Caber ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou
dolo.

133

Esta situao somente veio a ser reparada com a redemocratizao do Pas, com o
advento da Constituio de 1988. Finalmente, com o amadurecimento das instituies do
Estado Democrtico de Direito, vingou o constante e progressivo alargamento da
responsabilidade do Estado perante os administrados, culminando na responsabilidade
objetiva. Esse movimento de contnua dilatao da imputao de danos ao Estado bem
concatenado na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Admitida a responsabilidade do Estado j na segunda metade do sculo XIX, sua
tendncia foi expandir-se cada vez mais, de tal sorte que evolui de uma
responsabilidade subjetiva, isto , baseada na culpa, para uma responsabilidade
objetiva, vale dizer, ancorada na simples relao de causa e efeito entre o
307
comportamento administrativo e o evento danoso.

O iderio que embasa a existncia da responsabilizao objetiva dos danos causados


pelo Estado repousa na ideia de igualdade dos administrados perante os encargos pblicos,
onde todos contribuem igualmente para a manuteno equilibrada do todo, tornando justo
que uns suportem os danos dos outros e vice-versa. Entendimento esse que reforado na
citao de Jean Rivero:
A actividade administrativa exerce-se no interesse de todos; se os danos que da
resultam para alguns no fossem reparados, eles seriam sacrificados
colectividade, sem que nada pudesse justificar semelhante discriminao; a
308
indenizao reestabelece o equilbrio afectado em seu detrimento.

Tem-se, portanto, uma guinada radical no posicionamento doutrinrio, legal e


jurisprudencial no que concerne margem de responsabilidade do Estado nos danos
causados pelo exerccio de sua atividade, responsabilidade esta consubstanciada no art. 37,
6: as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou
culpa.
No mencionado dispositivo est agasalhada a responsabilidade patrimonial do
Estado em todas as suas dimenses, como bem observa Zulmar Fachin:

307 Curso de direito administrativo, p. 986.


308 Direito administrativo, p. 308.

134

Todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos esto


obrigados a indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores. Esta
responsabilidade independe da existncia de culpa, eis que se adotou o princpio
309
objetivo da responsabilidade pela atuao lesiva dos agentes do Estado.

Convm observar, ainda, que o art. 5, X, da Constituio da Repblica assinalou


mais um avano, ao prever, expressamente, a responsabilidade por dano moral: so
inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
Tambm o art. 43 do Cdigo Civil contempla a responsabilidade civil do Estado, ao
determinar que as pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis
por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito
regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Nesse sentido e conforme bem sintetiza Hely Lopes Meirelles, a responsabilidade
civil da Administrao Pblica , pois, a que impe Fazenda Pblica a obrigao de
compor o dano causado a terceiros por agentes pblicos, no desempenho de suas
atribuies ou a pretexto de exerc-las.310

4.2. A responsabilidade objetiva da Administrao Pblica


Como vimos no item supra, a responsabilidade civil da Administrao Pblica ou
do Estado passou por diversas fases ao longo da Histria do Brasil, at alcanar a fase
atual, na qual a responsabilidade objetiva, ou seja, independe da existncia de culpa, da
resultando uma proteo mais ampla aos direitos do administrado, se comparada
responsabilidade privada em geral.
Chegou-se a essa posio com base nos princpios da equidade e da igualdade de
nus e encargos sociais. Afinal, se a atividade administrativa do Estado exercida em prol
da coletividade, nada mais justo do que essa coletividade responder por eventual nus
causado pelo Estado.
Como observa Alice Gonzles Borges, a amplitude de tal proteo demanda que o
cidado lesado no seja obrigado, para ver respeitado o seu direito reparao dos

309 Evoluo normativa da responsabilidade patrimonial do estado no direito constitucional brasileiro,


Responsabilidade patrimonial do Estado por ato jurisdicional, p. 109.
310 Direito administrativo brasileiro, p. 647.

135

danos sofridos, a perquirir e demonstrar a existncia da culpa de quem quer que seja
nus que recai sobre o prprio Poder Pblico, atravs de ao regressiva.311
A esse propsito, lanaram-se trs subteorias acerca dessa responsabilidade
objetiva: (i) a teoria da culpa administrativa; (ii) a teoria do risco administrativo; e, (iii) a
teoria do risco integral.
A teoria da culpa administrativa representaria, segundo alguns doutrinadores, o
primeiro estgio da transio entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do
risco administrativo, na medida em que a responsabilidade auferida a partir da falta do
servio, que pode apresentar-se sob trs modalidades: inexistncia do servio, mau
funcionamento do servio ou retardamento do servio. Verificada uma dessas hipteses,
presume-se a culpa administrativa, surgindo, ento, a obrigao de indenizar.312
A natureza de tal teoria no , todavia, pacifica na doutrina, havendo muitos autores
que a consideram como eminentemente subjetiva e no objetiva. Perfilha desse
entendimento Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, cujo ponto de vista sintetizado por
Sergio Cavalieri Filho:
Alguns autores no fazem distino entre a culpa annima e a responsabilidade
objetiva, chegando, mesmo, a afirmar que so a mesma coisa. Estamos, neste
ponto, com o professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ao advertir que a
responsabilidade por falta de servio, falha de servio ou culpa do servio, seja
qual for a traduo que se d formula francesa faute du service, no , de modo
algum, modalidade de responsabilidade objetiva, mas subjetiva, porque baseada
na culpa do servio diluda na sua organizao, assumindo feio annima ou
impessoal. Responsabilidade com base na culpa, enfatiza o Mestre, e culpa do
prprio Estado, do servio que lhe incumbe prestar, no individualizvel em
determinado agente pblico, insuscetvel de ser atribuda a certo agente pblico,
porm no funcionamento ou no-funcionamento do servio, por falta na sua
organizao. Cabe, neste caso, conclui o professor, vtima comprovar a noprestao do servio ou a sua prestao retardada ou m-prestao, a fim de ficar
configurada a culpa do servio, e, conseqentemente, a responsabilidade do
313
Estado, a quem incumbe prest-lo.

Celso Antnio Bandeira de Mello compartilha do mesmo posicionamento,


ressaltando que nem mesmo a presuno de culpa capaz de elidir o carter subjetivo
dessa responsabilidade, pois, se o Poder Pblico demonstrar que se comportou com
diligncia, percia e prudncia anttese de culpa estar isento da obrigao de
311 A responsabilidade civil do Estado luz do Cdigo Civil: um toque de direito pblico,
Responsabilidade civil do Estado, p. 21.
312 Hely Lopes Meirelles. Direito administrativo brasileiro, p. 649.
313 Programa de responsabilidade civil, p. 230.

136

indenizar, o que jamais ocorreria se fora objetiva a responsabilidade.314 Conclui o ilustre


administrativista:
H responsabilidade objetiva quando basta para caracteriz-la a simples relao
causal entre um acontecimento e o efeito que produz. H responsabilidade
subjetiva quando para caracteriz-la necessrio que a conduta geradora de dano
revele deliberao na prtica do comportamento proibido ou desatendimento
indesejado dos padres de empenho, ateno ou habilidade normais (culpa)
legalmente exigveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hiptese resulta
transgredido. Por isso sempre responsabilidade por comportamento ilcito
quando o Estado, devendo atuar, e de acordo com certos padres, no atua ou
315
atua insuficientemente para deter o evento lesivo.

A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigao de indenizar o dano do s ato


lesivo e injusto causado vtima pela Administrao. No se exige, aqui, qualquer falha no
servio ou culpa de seus agentes, sendo suficiente a leso. Como bem observa Carlos
Roberto Gonalves:
(...) a responsabilidade civil desloca-se da noo de culpa para a idia de risco,
ora encarada como risco-proveito, que se funda no princpio segundo o qual
reparvel o dano causado a outrem em conseqncia de uma atividade realizada
em benefcio do responsvel; ora mais genericamente como risco criado, a que
se subordina todo aquele que, sem indagao da culpa, expuser algum a
316
suport-lo.

Ainda a este respeito, salienta Hely Lopes Meirelles que, embora a teoria do risco
administrativo dispense a prova da culpa da Administrao, permite que o Poder Pblico
demonstre a culpa da vtima para excluir ou atenuar a indenizao. Ou seja, o Estado
poder demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, oportunidade em
que a Fazenda Pblica poder se eximir parcial ou totalmente da indenizao.
J a teoria do risco integral, pode ser considerada como uma modalidade extremada
de risco em que no se admitem excludentes de responsabilidade, seja fora maior ou culpa
exclusiva da vtima ou de terceiro. Como pondera Othon de Azevedo Lopes:
O grande problema do risco integral alargar de tal forma os critrios de
imputao que transformam o responsvel em segurador universal de danos
indeterminveis num mbito no delimitado. A imposio do risco integral a
uma atividade acarreta-lhe um pesado nus, que concretamente pode inviabiliz-

314 Curso de direito administrativo, p. 988.


315 Idem, p. 989.
316 Responsabilidade civil, p. 18.

137

la, gerando deveres no s acima do controle da prpria conduta, mas muito


317
acima de qualquer capacidade de gesto de risco e financeira.

Predomina, em nosso ordenamento jurdico, a concepo da teoria do risco


administrativo,318 cujos fundamentos e pressupostos sero objeto de nosso exame no
prximo tpico.

4.2.1. Fundamentos e pressupostos da responsabilidade civil objetiva do


Estado
So pressupostos da responsabilidade civil objetiva do Estado, a) uma ao atravs
de um impulso de um agente; b) um dano anormal especial, como resultado lesivo; e c) o
nexo causal entre a ao e o dano por ela causado. Cuidaremos de examinar tais

317 Responsabilidade jurdica. Horizontes, teoria e linguagem, p. 332.


318 Nesse sentido, vlida se mostra a transcrio de alguns julgados do Supremo Tribunal Federal a
respeito do tema. Vejamos:
Consoante dispe o 6 do artigo 37 da Carta Federal, respondem as pessoas jurdicas de direito
pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, descabendo concluir pela legitimao passiva concorrente do
agente, inconfundvel e incompatvel com a previso constitucional de ressarcimento direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. (RE 344.133, rel. Min. Marco Aurlio,
julgamento em 09.09.2008, DJE de 14.11.2008);
A responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo,
que admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a
responsabilidade estatal, ocorre, em sntese, diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ao
administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ao administrativa. A
considerao no sentido da licitude da ao administrativa irrelevante, pois o que interessa, isto:
sofrendo o particular um prejuzo, em razo da atuao estatal, regular ou irregular, no interesse da
coletividade, devida a indenizao, que se assenta no princpio da igualdade dos nus e encargos
sociais. (RE 113.587, rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 18.02.1992, DJ de 03.03.1992);
A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros
desde a Carta Poltica de 1946, confere fundamento doutrinrio responsabilidade civil objetiva do
Poder Pblico pelos danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou por
omisso. Essa concepo terica, que informa o princpio constitucional da responsabilidade civil
objetiva do Poder Pblico, faz emergir, da mera ocorrncia de ato lesivo causado vtima pelo
Estado, o dever de indeniz-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de
caracterizao de culpa dos agentes estatais ou de demonstrao de falta do servio pblico. Os
elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder
Pblico compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o
comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente pblico, (c) a oficialidade da
atividade causal e lesiva, imputvel a agente do Poder Pblico, que tenha, nessa condio
funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou no, do
comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausncia de causa excludente da responsabilidade
estatal (RTJ 55/503 RTJ 71/99 RTJ 91/377 RTJ 99/1155 RTJ 131/417). (RE 109.615, rel.
Min. Celso de Mello, julgamento em 28.05.1996, DJ de 02.08.1996). No mesmo sentido: RE
481.110-AgR, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 06.02.2007, DJ de 09.03.2007.

138

pressupostos, no sem antes, contudo, tecer alguns comentrios acerca do sujeito obrigado
reparao e aquele a quem a reparao devida.
4.2.1.1. Sujeito obrigado reparao
A atribuio de responsabilidade ao Estado tem como primeiro pressuposto o
reconhecimento de sua personalidade jurdica, que lhe confere o status de sujeito de
direitos e obrigaes jurdicas, capaz de emitir vontade e de se submeter s consequncias
da advindas. No entanto, o Estado, por ser pessoa jurdica, no tem vontade nem ao, no
sentido de manifestao psicolgica e vida anmica prprias, de forma que sua vontade e
ao se manifestam pela atuao daquelas pessoas que agem na qualidade de seus agentes,
em uma relao de imputao direta dos atos destes ao Estado.
Como bem observa Odon Serrano Junior, o que o agente quer, em qualidade
funcional, pouco importa se bem ou mal-desempenhada, entende-se que o Estado quis. O
que agente pblico fizer, agindo na qualidade de agente pblico, o que o Estado fez. O
querer do agente o querer do prprio Estado.319
Na esteira do que j lecionava Hely Lopes Meirelles, os agentes pblicos so todas
as pessoas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo
estatal,320 de forma que para que a responsabilidade do Estado se concretize faz-se
imprescindvel que a conduta lesiva tenha ocorrido em razo da qualidade de agente
pblico. Como ressalta Celso Antnio Bandeira de Mello, se terceiros foram lesados, em
razo de o autor ser funcionrio, ocorreu o bastante para desenhar-se a hiptese de
responsabilidade estatal.321 Por outro lado, inexistindo qualquer nexo entre o dano e a
qualidade de agente da pessoa que o provocou, no haver que se falar em
responsabilidade do Estado.
Exemplifiquemos para melhor ilustrar tais possibilidades. Se, por exemplo, um
Procurador da Fazenda ajuza uma execuo fiscal contra pessoa que no possui qualquer
responsabilidade pelo dbito objeto de cobrana, eventual dano sofrido pelo contribuinte
que teve contra si uma execuo indevidamente ajuizada deve ser responsabilizado pelo
319 A imputao de responsabilidade de reparar danos Fazenda Pblica e a questo do nexo causal,
Grandes temas da atualidade, p. 469.
320 Direito administrativo brasileiro, p. 75.
321 Curso de direito administrativo, p. 993.

139

Estado, na medida em que o ato que provocou o dano ocorreu em nome do Estado. Por
outro lado, se este mesmo funcionrio, em viagem de frias, colide seu veculo com o de
outra pessoa, a responsabilidade por eventual dano causado no pode ser imputada ao
Estado, eis que a qualidade de agente indiferente para a caracterizao do dano.
4.2.1.2. Sujeito beneficirio da reparao
O sujeito beneficirio da reparao aquele que sofreu o dano anormal em razo da
ao, omissiva ou comissiva, do agente. Como beneficirio da reparao, pode-se ter o
particular, seja pessoa fsica ou jurdica, e mesmo uma pessoa jurdica de direito pbico,
uma vez que a autonomia da organizao poltico-administrativa, consagrada no art. 18 da
Constituio da Repblica, possibilita a reparao de uma pessoa jurdica de direito
pblica por outra.
4.2.1.3. Caracteres da conduta lesiva ensejadora da responsabilidade
do Estado
A doutrina pacfica no sentido de que a responsabilidade civil do Estado consiste
no dever de indenizar prejuzos sofridos por terceiros em razo de ao ou omisso
imputvel ao Estado. Questiona-se, todavia, se a mera objetividade de uma conduta estatal
lesiva a terceiro suficiente para ensejar esta responsabilidade ou se faz-se necessrio que
o comportamento danoso seja viciado por culpa ou dolo.
Objetivando responder a esse questionamento, a doutrina majoritria tem feito uma
distino entre os atos comissivos, em que o comportamento do Estado provoca o dano; e,
ainda, os omissivos, que Celso Antnio Bandeira de Mello322 subdivide em duas
possibilidades. A primeira delas aquela em que por omisso do Estado, um evento alheio
causa um dano que o Poder Pblico tinha o dever de evitar; trata-se da hiptese de falta de
servio, nas modalidades em que o servio no funcionou ou funcionou tardiamente. Na
segunda hiptese, tambm no uma atuao do Estado que provoca o dano; no entanto,
por atividade dele que se cria a situao propiciatria do dano, porque exps algum a
risco.

322 Curso de direito administrativo, p. 994.

140

4.2.1.3.1. Atos comissivos do Estado


Na hiptese de ato comissivo, inexistem dvidas de que aplica-se a
responsabilidade objetiva do Estado, seja o dano decorrente de uma conduta legtima ou
no. Afinal, conforme salienta Celso Antonio Bandeira de Mello, tanto numa como
noutra hiptese o administrado no tem como se evadir ao estatal. Fica sua merc,
sujeito a um poder que investe sobre uma situao juridicamente protegida e a agrava.323
Tambm Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que, no direito administrativo, a
responsabilidade civil do Estado pode decorrer de atos ou comportamentos que, embora
lcitos, causem a pessoas determinadas nus maior do que o imposto aos demais membros
da coletividade.324
Neste tocante, impende notar a posio divergente de Maral Justen Filho, para
quem, no se pode admitir que um ato jurdico conforme ao direito, praticado pelo
Estado de modo regular e perfeito, acarrete sua responsabilizao civil exceto quando
essa for a opo explicita de uma lei.325
Em que pese a considerao do ilustre doutrinador, ousamos discordar,
compartilhando do posicionamento esboado pelos autores que o antecederam. A
responsabilidade objetiva por danos advindos de atos lcitos extrada do art. 37, 6, da
Constituio Federal, que determina a responsabilidade do Estado sempre que sua ao
causar danos a terceiros, sem fazer qualquer ressalva quanto aos prejuzos advindos de ato
legtimo do Estado.
Um caso tpico de responsabilidade do Estado por ato lcito diz respeito s obras
pblicas que impliquem desvalorizao imobiliria. Um caso notrio diz respeito
construo, na cidade de So Paulo, de viaduto ligando os bairros da zona sul e centro
zona leste. A mencionada obra, apelidada de minhoco, foi construda por cima de uma
avenida, na qual havia vrios prdios residenciais, que foram nitidamente afetados com a
obra. Diversos proprietrios de imveis ali instalados sofreram prejuzo com a abrupta
desvalorizao, em razo da poluio sonora e visual provocada pela obra. Com efeito, o
dano provocado pela ao do Estado, ainda que legtima, ensejadora da sua
responsabilidade civil.
323 Curso de direito administrativo, p. 995.
324 Direito administrativo, p. 561.
325 A responsabilidade do Estado, p. 232.

141

Assim, a mera conduta lesiva a bem jurdico garantido de terceiro suficiente para,
com base no princpio da igualdade, inerente ao Estado de Direito, ensejar a
responsabilidade civil do Estado.
4.2.1.3.2. Atos omissivos do Estado
Em se tratando de uma ao omissiva do Estado, parte da doutrina distingue a
responsabilidade de acordo com a natureza da omisso do Estado, qual seja, de dano que
decorreu de uma omisso do Estado (falha no servio) e de dano que, embora no seja
efetuado pelo Estado, foi produzido em razo de situao por ele propiciada.
Examinaremos brevemente tais hipteses sem, contudo, adentrar em seus pormenores, por
no ser objeto do presente trabalho o estudo da responsabilidade do Estado por ato
omissivo, mas to somente por ato comissivo.
No primeiro caso mencionado, em que h a falha do servio, deveria, no entender
de parte da doutrina, ser aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva. Afinal, se o Estado
no agiu, sua responsabilizao s se justifica caso estivesse obrigado a impedir o dano
causado, ou seja, se sua conduta omissiva constituir um comportamento ilcito
(proveniente de negligncia, imprudncia ou impercia ou com ntido propsito de violar a
norma que o constitua em dada obrigao).
Celso Antonio Bandeira de Mello bem sintetiza essa hiptese:
Se o Estado, devendo agir, por imposio legal, no agiu ou o fez
deficientemente, comportando-se abaixo dos padres legais que normalmente
deveriam caracteriz-lo, responde por esta incria, negligncia ou deficincia,
que traduzem um ilcito ensejador do dano no evitado quando, de direito,
deveria s-lo. Tambm no o socorre eventual incria em ajustar-se aos padres
devidos.
Reversamente, descabe responsabiliz-lo se, inobstante autuao compatvel com
as possibilidades de um servio normalmente organizado e eficiente, no lhe foi
possvel impedir o evento danoso gerado por fora (humana ou material)
326
alheia.

Na hiptese ora em exame a responsabilidade seria, ento, subjetiva, de modo que o


Estado s seria responsvel pelos danos que no causou se tinha a obrigao de impedi-lo e
no o fez. Um bom exemplo que demonstra isso o caso das enchentes que vem
ocorrendo, recentemente, no Sul do Pas. A princpio, no pode o Estado ser
326 Curso de direito administrativo, p. 998.

142

responsabilizado pelos danos provocados pelos fenmenos naturais. Diversamente, se os


danos provocados por uma enchente decorreram de entupimento e sujeira dos bueiros de
escoamento das guas, que impediram o escoamento da gua, a sim estar caracterizada a
culpa do Estado a justificar sua responsabilizao.
Frise-se, por oportuno, que nesses casos de responsabilidade subjetiva, admite-se a
inverso do nus da prova, sem o que o administrado ficaria em posio extremamente
desvantajosa, ante a dificuldade ou mesmo impossibilidade de demonstrar que o servio
no se desempenhou como deveria. Assim, compete ao Estado provar a inexistncia de
culpa a ensejar sua responsabilidade.
J em se tratando de casos em que o Estado propicia a situao da qual o dano
depende, ainda que este no tenha sido originado por ato de agente estatal, tais casos, na
lgica daqueles que diferenciam a omisso, assimilar-se-iam aos de danos produzidos pela
prpria ao do Estado e, por isso, ensejam a aplicao do princpio da responsabilizao
objetiva. Afinal, o risco a que terceiros so expostos pelo Estado no poderia deixar de ser
assumido por quem os criou. Alguns exemplos dessas condutas omissivas que ensejariam a
responsabilidade do Estado so do presidirio que assassinado dentro do presdio, a fuga
de internos de manicmios que realizem violncia sobre bens ou pessoas sediadas nas
imediaes; a exploso de um paiol onde estejam armazenadas munies de guerra, dentre
outros.
Em que pese as consideraes da doutrina majoritria, entendemos que a
responsabilidade sempre objetiva, de modo que a questo restringe-se ao nexo causal
existente entre a ao ou a omisso do Poder Pblico, por meio de seus agentes, e os danos
sofridos pelo particular, cabendo ao Estado alegar e demonstrar a existncia de alguma das
causas excludentes de responsabilidade do Estado.
4.2.1.4. O dano indenizvel
Como vimos, para que se impute ao Poder Pblico a responsabilidade objetiva, no
se mostra necessrio questionar se a atuao do Estado foi ou no legtima; relevante se
mostra a verificao da perda da situao juridicamente protegida. Da porque Othon de
Azevedo Lopes afirma que nem todo dano prejuzo pode ser considerado um dano jurdico,

143

necessrio que o prejuzo seja qualificado por uma norma para que seja considerado
injusto, caracterizando o dano jurdico.327
Gilmar Ferreira Mendes se manifesta no mesmo sentido:
Sob esse enfoque, a existncia ou inexistncia do dever de reparar no se decide
pela qualificao da conduta geradora do dano (lcita ou ilcita), mas pela
qualificao da leso sofrida. Logo, o problema da responsabilidade resolve-se
no lado passivo da relao, no em seu lado ativo. Importa que o dano seja
ilegtimo, no que a conduta causadora o seja. Por isso, no basta para
caracterizar a responsabilidade estatal a mera deteriorao patrimonial sofrida
por algum. No suficiente a simples subtrao de um interesse ou de uma
vantagem que algum possa fruir, ainda que legitimamente. Quatro so as
caractersticas do dano indenizvel: 1) o dano deve incidir sobre um direito; 2) o
dano tem de ser certo, real; 3) tem de ser um dano especial; e, por ltimo, 4) h
328
de ocorrer um dano anormal.

O dano deve incidir, portanto, sobre um direito. Ou seja, o dano deve atingir um
bem que o sistema normativo preveja, que a ordem jurdica reconhea como garantido em
favor de um sujeito. O dano deve, ainda, ser certo (e no apenas possvel) e especial. Dano
especial, como bem esclarecido por Celso Antonio Bandeira de Mello, aquele que onera
a situao particular de um ou alguns indivduos, no sendo, pois, um prejuzo genrico,
disseminado pela Sociedade. Corresponde a um agravo patrimonial que incide
especificamente sobre certo ou certos indivduos, e no sobre a coletividade.329
Por fim, o dano deve ser anormal, assim considerado aquele que extrapola os
pequenos agravos inerentes vida em sociedade, isto , danos que no so comuns vida
social,330 de modo que um mero aborrecimento inerente vida em sociedade no
suficiente a caracterizar o dano indenizvel.
Frise-se, por oportuno, que o dano indenizvel no se restringe ao dano patrimonial,
mas tambm ao dano de natureza moral, que, em apertada sntese, pode ser caracterizado
pela existncia de um ilcito e de uma leso a direito personalssimo do ofendido, unidos
pelo elo essencial do nexo causal. Assim, conforme ensina Francisco Amaral em referncia
a Orlando Gomes: Dano moral a leso a direito personalssimo produzido ilicitamente

327
328
329
330

Responsabilidade jurdica. Horizontes, teoria e linguagem, p. 297.


Curso de direito constitucional, p. 892.
Curso de direito administrativo, p. 1007.
Odon Serrano Junior, A imputao de responsabilidade de reparar danos Fazenda Pblica e a
questo do nexo causal, Grandes temas da atualidade, p. 472.

144

por outrem,331 como o caso, por exemplo, do dano esttico, honra, imagem, ao
crdito e liberdade, oriundos de um ato de um agente estatal.
4.2.1.5. O nexo de causalidade e as causas excludentes da
responsabilidade civil do Estado
Com efeito, para que a responsabilidade civil do Estado seja caracterizada, no
basta a existncia de um comportamento (omissivo ou comissivo) e a existncia de um
dano indenizvel; faz-se imperiosa a existncia de um nexo de causalidade entre o
comportamento do agente e o dano causado.
Nesse sentido, afigura-se correto dizer que, em se tratando de responsabilidade
objetiva, o Estado s se exime de responder se ausente o nexo entre seu comportamento,
comissivo ou omissivo, e o dano, como o caso, por exemplo, do exemplo mencionado
linhas atrs referente enchente provocada por fora da Natureza inexistente o nexo
causal entre a conduta omissiva do Estado e o dano provocado pela enchente, inexistente a
responsabilidade do Estado.
Levando-se em considerao que o nexo causal no restar verificado quando
presente as excludentes da responsabilidade civil do Estado, faz-se importante o exame de
tais hipteses, que a doutrina tem distinguido em (a) culpa exclusiva da vtima; (b) culpa
de terceiros; (c) caso fortuito ou fora maior; (d) estado de necessidade.
Acerca da culpa exclusiva da vtima, observa Ana Ceclia Rosrio Ribeiro, que se
o atuar positivo ou negativo da vtima, sozinho, determina a ocorrncia do evento danoso,
no h o nexo causal entre a conduta do agente estatal e o dano, no subsistindo o dever
de reparar.332 Por outro lado, se o agente estatal, de alguma forma, concorreu para o
dano, ento no se verifica a total excluso da sua responsabilidade, devendo o Estado
responder na medida de sua responsabilidade.
O mesmo raciocnio se aplica na culpa de terceiros; no concorrendo o Estado para
o dano, inexistente o nexo causal a justificar o dever de indenizar. Diferente no a
situao de caso fortuito ou fora maior, como o caso de fenmenos naturais como
dilvios e enchentes, por exemplo. Em relao ao caso fortuito, entende Celso Antnio
Bandeira de Mello que ele no teria o condo de elidir o nexo causal, uma vez que cuida-se
331 Direito civil, Introduo, p. 539/540.
332 Responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais, p. 45.

145

de acidente cuja raiz tecnicamente desconhecida. No compactuamos com tal


observao, todavia, por considerar que esta questo matria de prova alheia ao direito
processual e no material. Alis, h quem entenda as expresses fora maior e caso fortuita
como sinnimos333 e outros que consideram existente apenas uma diferena de grau, com
idnticas consequncias.334
Tambm o estado de necessidade causa excludente da responsabilidade do Estado,
uma vez que a atitude do agente, nessas condies, justificvel. Tpico caso desses
aquele em que, agindo em legtima defesa, um policial, num confronto com bandidos, o
mata.
Diante do que foi demonstrado, inexistem dvidas de que o nexo de causalidade
elemento essencial responsabilizao do Estado por ato, comissivo ou omissivo,
ensejador de dano indenizvel, no se configurando o mesmo nas hipteses de excludente
de responsabilidade.

4.3. A indenizao devida


Conforme restou patente do tpico anterior, ao Estado incumbe o dever de indenizar
pelos danos causados no exerccio de sua atividade. Matria comum responsabilizao do
Estado e dos particulares, a delimitao dos danos, em especial dos de ordem imaterial,
compe distinta controvrsia doutrinria e jurisprudencial.
A natureza exclusivamente reparatria da compensao por dano material objetiva a
matria em torno dos prejuzos comprovados, a englobados tanto o danos emergentes
quanto os lucros cessantes. Assim, na existncia de um determinado dano causado pelo

333 Nesse sentido, so os ensinamentos de Francisco Amaral: Caso fortuito e fora maior so
sinnimos na opinio doutrinria mais recente. Significam o fato necessrio cujos efeitos no era
possvel evitar ou impedir. A diferena que porventura se possa estabelecer entre essas expresses
a que decorre de considerar-se o caso fortuito como impedimento relacionado com a pessoa do
devedor ou com sua empresa, enquanto a fora maior um acontecimento externo (fenmenos
naturais, ocorrncias polticas etc.) (Direito civil Introduo, p. 556).
334 Nessa linha, Silvio Venosa, citando Washington de Barros Monteiro: Washington de Barros
Monteiro (1979, v.4:331), aps enfileirar em sntese, as distines apresentadas na literatura,
conclui que a fora maior aquele fato que resulta de situaes independentes da vontade do
homem, como um ciclone, um maremoto, uma tempestade; o caso fortuito aquela situao que
decorre de fato alheio vontade da parte, mas proveniente de fatos humanos, como uma greve,
uma guerra, um incndio criminoso provocado por terceiros etc. (Direito civil: teoria geral
Obrigaes, p. 187).

146

Estado impera a necessidade de ajustada recomposio do destitudo, inclusive do desgaste


monetrio em face do tempo.
A fim de elucidar a questo, vejamos um exemplo em que a caracterizao do dano
material se mostre de fcil percepo. Suponhamos que uma viatura de polcia, em uma
perseguio policial, colide com o veculo de um taxista. Certo que estamos diante de um
dano indenizvel, em que se encontra presente o nexo de causalidade entre a conduta dos
agentes e o dano sofrido pelo taxista. Afinal, o prejuzo s surgiu em decorrncia da
coliso dos veculos. Diante de tal hiptese, o Estado ter que indenizar o taxista no s
pelo reparo do veculo (dano emergente), mas tambm pelos dias em que ele ficou parado,
sem poder trabalhar, em funo do conserto de seu automvel (lucros cessantes).
Suponhamos que, no acidente, o taxista sofreu danos estticos. Tambm estes
devero ser indenizados pelo Estado. Ocorre que diferentemente do dano material, cuja
quantificao mais objetiva, o dano moral imensurvel. No se pode medir o
sofrimento de uma pessoa que teve o rosto desfigurado, por exemplo. Tampouco, o de uma
pessoa que teve sua honra maculada ou de uma me que perdeu o filho assassinado no
presdio.
A indenizao, em se tratando de dano moral, tem, portanto, como objetivo, a
extino ou abrandamento da dor fsica ou moral e no a punio daquele que causou o
dano, conforme bem pontua Humberto Theodoro Junior:
A maior ou menor repercusso social, a maior ou menor intensidade do dolo ou
da culpa, so dados completamente irrelevantes no plano da responsabilidade
civil. O valor da indenizao a ser proporcionada vtima deve ser
absolutamente desvinculado da gravidade do ato cometido, porque sua funo
no punir, mas apenas ressarcir.
Desde que o Estado de Direito isolou a responsabilidade penal da
responsabilidade civil, para avoc-la inteiramente para si, a vtima perdeu, por
completo, o direito de punir aquele que lhe causa prejuzos. A responsabilidade
civil, para o ofendido, no uma questo de vingana ou punio, mas
335
apenas de reparao.

Embora reconhea o carter meramente reparador da indenizao, no mesmo


estudo, Humberto Theodoro pontua a imprescindibilidade de, na estimativa do dano moral,
levar-se em considerao as condies scio-econmicas da vtima e do ofensor, de modo
a impedir o enriquecimento ilcito. Assim, a indenizao por dano moral no tem valor pr335 Dano moral, p. 72/73.

147

fixado, mas fica ao sabor do Magistrado, que deve procurar recompor o prejuzo sofrido
pelo lesionado, levando em considerao, sua condio econmica.

4.4. A responsabilidade do Estado pelo ajuizamento de execuo fiscal


indevida e consequente expropriao de bens pertencentes ao suposto
devedor
4.4.1. A caracterizao do dano
Ao longo do presente captulo, vimos que a responsabilidade civil do Estado advm
da relao de causalidade verificada entre uma ao (omissiva ou comissiva) do agente
estatal e o dano indenizvel. Cumpre-nos agora verificar a existncia ou no de nexo
causal entre o dano patrimonial e/ou moral ocasionado ao executado que tem, contra si,
instaurada uma execuo fiscal indevida.
A propsito, impende atentar para as consideraes de Aparecido Hernani Ferreira:
O direito indenizao decorre da conduta ilcita da Fazenda Pblica, lesiva do
patrimnio, moral ou material, do contribuinte. Como qualquer outra pessoa, o
contribuinte tem direito a que a Fazenda Pblica seja obediente s leis na relao
de tributao. Em outras palavras, tem direito a que a Fazenda Pblica no adote
na vivncia da relao tributria nenhum comportamento contrrio ao direito. Se
adota, e se daquele comportamento ilcito seu decorre qualquer dano para o
336
contribuinte, tem este o direito indenizao correspondente.

Com efeito, se os particulares devem ser obedientes legislao em vigor, com


mais propriedade ainda o deve o Estado, tendo em vista, inclusive, o interesse pblico, que
pressupe o escorreito cumprimento da legislao. Diferente no com a Fazenda Pblica,
ao promover a cobrana de crditos tributrios, que deve certificar-se da legitimidade do
ttulo, bem como da responsabilidade daquele que figura na Certido de Dvida Ativa.
Erros no so permitidos, sob pena de caracterizao da responsabilidade civil do Estado.
Da porque observa ainda Aparecido Hernani Ferreira que o Fisco pode provocar danos
mesmo quando realiza a cobrana do tributo por meio prprio (execuo fiscal), pois esse
meio pressupe a existncia efetiva de crdito lquido e certo, de sorte que se utilizado
abusivamente pode esse abuso implicar dano indenizvel.337

336 Responsabilidade do Estado: reparao por dano moral e patrimonial, p. 194.


337 Idem, p. 194.

148

Um tpico exemplo de que o Estado pode vir a causar danos a um contribuinte por
meio do ajuizamento de execuo fiscal refere-se cobrana de ttulo nulo ou ainda
responsabilizao de pessoa que no possui qualquer relao com o crdito objeto de
cobrana. Nessa hiptese, a simples conduta de ajuizar execuo fiscal desprovida de ttulo
legtimo ou em desfavor de quem no responsvel pelo crdito objeto de cobrana j
caracteriza uma ofensa reputao e bom nome da pessoa (seja ela fsica ou jurdica).
Nesse sentido, alis, o posicionamento pacfico do Superior Tribunal de Justia,
conforme se depreende das ementas abaixo transcritas:
INSCRIO INDEVIDA NO CADIN DANO MORAL PRESUMIDO REDUO
DO QUANTUM FIXADO PELO TRIBUNAL.

1. Havendo abstrao de tese jurdica, inaplicvel o teor da Smula 7/STJ.


2. A jurisprudncia do STJ entende que a inscrio indevida em cadastros de
proteo ao crdito, por si s, justifica o pedido de ressarcimento a ttulo de
danos morais, tendo em vista a possibilidade de presuno do abalo moral
sofrido.
3. Reduo do valor fixado pelo Tribunal de origem.
4. Em virtude da situao ftica abstrada nos autos faz-se necessria a reduo
do valor para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
5. Agravo regimental parcialmente provido.
6. Recurso especial conhecido e, no mrito, parcialmente provido.
(AgRg no REsp 690230/PE, rel. Ministra Eliana Calmon, 2. Turma, julgado em
08.11.2005, DJ 19.12.2005, p. 346)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ESTADO. DANOS MORAIS. ARTIGO 37, 6, DA CONSTITUIO FEDERAL.
SMULA 83/STJ. INDENIZAO. SMULA 7/STJ.

1. Ao de Reparao de Danos Materiais e Morais ajuizada em desfavor da


Unio, com fulcro nos artigos 37, 6, da CF, em face da indevida inscrio do
nome do autor na dvida ativa, em cujo bojo restou reconhecida a conduta
indevida da Administrao Tributria, insindicvel nesta Corte (Smula 07/STJ).
2. O ajuizamento indevido de execuo fiscal poder justificar o pedido de
ressarcimento de danos morais, quando ficar provado ter ocorrido abalo moral.
Precedentes: REsp 773.470/PR, DJ 02.03.2007; REsp 974.719/SC, DJ
05.11.2007; REsp 1034434/MA, DJ 04.06.2008.
3. inadmissvel o recurso especial manejado pela alnea 'c' do permissivo
constitucional quando a orientao do tribunal se firmou no mesmo sentido da
deciso recorrida. (Smula 83/STJ).
4. Inequvoca a responsabilidade estatal, consoante a legislao
infraconstitucional e luz do art. 37, 6, da CF/1988, bem como escorreita a
imputao dos danos morais, nos termos assentados pela Corte de origem,
verbis: (...) Verificado que contra o autor foi movida ao de execuo fiscal
para a cobrana do crdito tributrio correspondente, em razo da indevida
inscrio do seu nome em Dvida ativa, no h como desconsiderar a
participao da Unio no dano causado ao demandante. No caso presente, o
autor sofreu no s constrangimento, mas indignao e revolta ante o fato de ter
sido processado por inscrio indevida de dbito na Dvida ativa. Entendendose que ficou caracterizada a responsabilidade civil da Unio pelos danos morais
causados ao autor, h de se verificar como pode ser compensado pelo fato. (...)
Assim, fixo, a ttulo de indenizao por danos morais, o valor de R$ 2.500,00,
reconhecendo como indevida a indenizao por danos materiais, na forma em
que estabelecido na sentena, porquanto requereu o autor o ressarcimento
decorrente dos prejuzos psquicos sofridos. (...) 5. A anlise acerca da extenso

149

do prejuzo moral causado ao autor, devidamente analisada pela instncia a quo


para a fixao do quantum indenizatrio, resta obstada pelo verbete sumular n.
7/STJ.
6. Recurso especial no conhecido.
(REsp 904330/PB, rel. Ministro Luiz Fux, 1. Turma, julgado em 16.10.2008,
DJe 03.11.2008)
ADMINISTRATIVO INDENIZAO POR DANOS MORAIS AJUIZAMENTO
INDEVIDO DE AO DE EXECUO FISCAL DBITO PAGO
ANTECEDENTEMENTE DANO MORAL PRESUMIDO ANLISE DE
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL: DESCABIMENTO VIOLAO AO ART. 535
DO CPC ALEGAES GENRICAS SMULA 284/STF TESES NO
PREQUESTIONADAS SMULA 282/STF VERBA HONORRIA REVISO:
SMULA 7/STJ.

1. Descabe ao STJ, em sede de recurso especial, analisar possvel ofensa a


dispositivo constitucional.
2. Incide a Smula 284/STF se o recorrente, a pretexto de violao do art. 535 do
CPC, limita-se a fazer alegaes genricas, sem, contudo, indicar com preciso
em que consiste a omisso, contradio ou obscuridade do julgado.
3. Considera-se no prequestionadas as teses em relao s quais o Tribunal no
emitiu qualquer juzo de valor, aplicado-se o enunciado da Smula 282/STF.
4. O ajuizamento indevido de execuo fiscal poder justificar o pedido de
ressarcimento de danos morais, quando ficar provado ter ocorrido abalo moral.
Precedentes que dizem respeito inscrio indevida em cadastros de proteo
ao crdito e a protestos indevidos de ttulo aplicados por analogia.
5. A reviso do quantum fixado a ttulo de verba honorria esbarra no bice da
Smula 7/STJ.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido.
(REsp 773470/PR, rel. Ministra Eliana Calmon, 2. Turma, julgado em
15.02.2007, DJ 02.03.2007, p. 280 RDDT vol. 140 p. 127)

A reparao extrapatrimonial de contribuintes submetidos indevidamente ao


Cadastro de Inadimplentes tambm j foi objeto da inteligncia doutrinria, deixando
inegvel que a sujeio ilegtima do contribuinte ao lento e desgastante processo de
cobrana tributria abalo inegvel a sua personalidade, na medida em que afeta seu
nome, sua reputao. Compassada a concluso de Clio Armando Janczeski em trabalho
sobre o tema:
No h dvidas que o indevido cadastramento gera ofensa ao bom nome, fama,
prestgio e reputao da pessoa (fsica ou jurdica), autorizando o arbitramento
de indenizao por dano moral, independente de prejuzo material, fixando-se o
quantum mediante prudente arbtrio do juiz. (...) Afinal, o a aforamento do
processo judicial, especialmente a execuo fiscal, assim como o irregular
registro no Cadin, gera repercusso negativa pessoa (fsica ou jurdica), ferindo
sua credibilidade e respeitabilidade, abalando sua reputao e imagem, mesmo
que no possa trazer prejuzo patrimonial ou prejuzo patrimonial
338
demonstrvel.

Inquestionvel, portanto, afigura-se a configurao do dano moral no caso de


cobranas indevidas direcionadas ao contribuinte, seja em funo da inexistncia de dvida,
338 Dano moral pela exigncia indevida de tributo, p. 58/59.

150

seja pela ilegitimidade do sujeito passivo. No bastasse, todavia, a existncia do dano


moral, tambm o dano material ser passvel de ocorrncia em sede de execuo fiscal,
caso prevalea o entendimento de que os embargos execuo fiscal no mais possuem
efeito suspensivo automtico, com a oposio dos embargos execuo fiscal.
A prevalecer o posicionamento que vem sendo defendido pela Fazenda Nacional e
por alguns magistrados, de que, com o advento da Lei 11.382/2006, os embargos
execuo fiscal devem ser submetidos disciplina estatuda pelo seu art. 739-A, e
pargrafos, a concesso de efeito suspensivo mencionada ao estar condicionada
presena de trs requisitos, a saber: (i) relevante fundamento; (ii) manifesto perigo de
grave dano de difcil ou incerta reparao; e, (iii) garantia da execuo.
Partindo desse pressuposto, em no considerando presente algum dos requisitos
supra listados, o Juzo da execuo pode determinar o prosseguimento da execuo fiscal,
com a consequente expropriao de bens do suposto devedor, que em um momento
posterior, pode vir a ter seus embargos julgados procedentes. Nessa hiptese,
inquestionavelmente, restar caracterizado, no s o dano moral, como tambm o dano
material. Agrava a situao o fato de que com o surgimento da Lei 11.382/2006, as
alienaes realizadas no curso da execuo fiscal consideram-se perfeitas e acabadas com a
assinatura do auto de arrematao, medida esta criada com o objetivo de proteger o terceiro
adquirente de boa-f.
Por outro lado, cuidando-se de ao de execuo fiscal recebida com efeito
suspensivo, o dano material ser de difcil caracterizao, na medida em que embora a
penhora tenha se concretizado, no ocorrer a expropriao do patrimnio do suposto
devedor, a ensejar prejuzo material,339 caso a execuo venha a ser considerada ilegtima.
Consideremos, a ttulo de exemplo, que o suposto devedor tenha oferecido
penhora um apartamento de sua propriedade que estava locado. Em sendo conferido o
efeito suspensivo aos seus embargos, ento o executado continuar a receber os alugueres,
e a Fazenda ter a garantia de que, ao final da demanda, restando vencedora, ter seu
crdito satisfeito. Em no sendo concedido o citado efeito, todavia, antes que seja proferida
deciso nos embargos, pode ocorrer de o citado imvel ser alienado, de modo que, uma vez
julgado procedentes seus embargos, o devedor dever ser ressarcido pelos danos
339 Nesse sentido o posicionamento de Rogrio de Oliveira Souza, no artigo: A responsabilidade do
credor pela execuo, Revista Doutrina Adcoas, p. 314.

151

emergentes (a entendendo-se o valor efetivo de avaliao do imvel e no aquele pelo


qual o imvel foi alienado) e, ainda, pelos lucros cessantes (aluguis que deixou de receber
durante todo esse perodo).
Tal responsabilidade encontra previso, inclusive, no prprio Cdigo de Processo
Civil, mais precisamente em seu art. 574, de acordo com o qual o credor ressarcir ao
devedor os danos que este sofreu, quando a sentena, passada em julgado, declarar
inexistente, no todo ou em parte, a obrigao, que deu lugar execuo.
4.4.2. A liquidao da obrigao e as dificuldades enfrentadas pelo credor do
Estado
Estabelecido o dever de indenizar, cumpre-nos analisar como se proceder
liquidao da obrigao. No entender de Maral Justen Filho, o Estado tem o dever de
promover espontaneamente a liquidao do dano, sob pena de caracterizao de uma
segunda infrao. So deles as seguintes palavras:
Configurados os pressupostos da sua responsabilizao civil, a remessa do
interessado via judicial configurar uma segunda infrao pelo Estado a seus
deveres. A primeira infrao se consumou quando o Estado deu oportunidade
concretizao do dano. A segunda ocorre quando se recusa a arcar com a
responsabilizao da derivada. Alis e nesse ponto, tem-se de reconhecer como
ilegtimo o condicionamento do pagamento quitao integral de eventuais
pretenses do terceiro. Se estiverem presentes os pressupostos da
responsabilizao civil e tal for reconhecido pelo Estado, cabe-lhe promover a
indenizao correspondente. Eventualmente, haver divergncia com o particular
lesado a propsito da extenso das perdas e danos. Nesse caso, o Estado tem o
dever de pagar o valor que reputar adequado, mesmo se o particular se recusar a
fornecer-lhe a quitao e anunciar inteno de demanda judicial. que a
divergncia entre as partes se referir diferena a maior pretendida pelo
particular: h um valor mnimo incontroverso, o qual tem de ser liquidado.
Se o Estado condicionar a liquidao da indenizao quitao, configura-se
desvio de finalidade e abuso de poder. Logo, cabe-lhe observar o princpio da
340
moralidade, o que exclui condutas tais como a ora descrita.

Em que pese s observaes do ilustre administrativista, com as quais, alis,


concordamos inteiramente, at mesmo porque o Estado deve ser o primeiro a cumprir suas
leis, em decorrncia do princpio da supremacia do interesse pblico, fato que, na prtica,
dificilmente vemos o Estado sponti prpria liquidando os prejuzos ocasionados por ele

340 A responsabilidade do Estado, p. 245.

152

ocasionados. Via de regra, compete ao suposto devedor e legtimo credor do Estado ajuizar
uma nova ao, agora de indenizao, para ter seu direito cumprido.
No obstante o fato de o executado necessitar ajuizar uma nova ao para ser
indenizado pelos prejuzos advindos da injusta execuo que contra ele foi movida, cumpre
atentar para uma particularidade prpria das aes movidas contra a Fazenda Pblica: ela
possui uma execuo prpria, com rito diferenciado em relao execuo cvel de forma
geral.
Enquanto o executado em um processo de execuo cvel que teve seus bens
expropriados indevidamente v na sentena transitada em julgado que lhe reconheceu o
direito indenizao um ttulo executivo dotado de exequibilidade, o mesmo no se
verifica em relao ao credor do Estado. Afinal, o credor de um particular poder
promover a execuo de seus bens tanto quanto bastem para satisfazer o crdito devido. J
o credor do Estado no. Uma vez estabelecido o valor da reparao, o processo de
execuo contra a Fazenda Pblica bem diferente daquele a que ela faz jus para execuo
de seus crditos.
Com efeito, na execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, citar-se- a
devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta no os opuser, no prazo legal, I o
juiz requisitar o pagamento por intermdio do presidente do tribunal; II far-se- o
pagamento na ordem de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito. Caso o
credor seja preterido no seu direito de preferncia, o presidente do tribunal, que expediu a
ordem, poder, depois de ouvido o chefe do Ministrio Pblico, ordenar o sequestro da
quantia necessria para satisfazer o dbito, hiptese esta que, na prtica, dificilmente se
verifica.
Outra no a norma prevista na Constituio Federal, que acresce alm das
previstas pelo CPC, outras exigncias para satisfao do crdito devido pelo Estado:
Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos
pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria,
far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios
e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas
nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.
1 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de
verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas
em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1 de julho,
fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus
valores atualizados monetariamente. (Redao da EC n. 30/00)

153

1-A Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de


salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios
previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na
responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em julgado
2 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados
diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir
a deciso exeqenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do
depsito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de
preterimento de seu direito de precedncia, o seqestro da quantia necessria
satisfao do dbito. (Redao da EC n. 30/00)
3 O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios,
no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno
valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em
virtude de sentena judicial transitada em julgado. (Redao da EC n. 30/00)

Percebe-se, pois, que, via de regra, o Contribuinte que sofreu constrio patrimonial
indevida, e que, porventura, teve seu patrimnio expropriado, por fora do prosseguimento
da execuo s ter direito a receber eventual indenizao pelo dano que isso lhe causou
aps o trnsito em julgado de deciso reconhecendo seu direito e; ainda, assim, ter que
aguardar a requisio do pagamento pelo Presidente do Tribunal que tenha proferido a
deciso, sendo que os precatrios precisam ser apresentados at 1 de julho de cada ano,
para que o credor possa vir a receber o que lhe devido at o final do exerccio seguinte,
observada a ordem cronolgica de sua apresentao.
Tendo em vista, essa particularidade da execuo contra a Fazenda Pblica,
Candido Rangel Dinamarco a qualifica como uma demanda impossvel, uma execuo
aparente. So suas as seguintes palavras:
Uma conhecidssima impossibilidade executiva de fundo poltico-institucional
a da execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica (infra, n. 1.729). Essa
execuo to pobre de meios executivos, que no passa de uma execuo
aparente, visto como em princpio no inclui medida alguma de sub-rogao
(penhora, alienao forada de bens), regendo-se pelo sistema dos precatrios
segundo as disposies contidas na Constituio Federal (art. 100) e no Cdigo
de Processo Civil (art. 730). O seqestro do valor devido medida que a ordem
jurdica s admite em caso de o credor ter sido preterido na ordem de preferncia
resultante dos precatrios (art. 731) e s nisso consistem as atividades
341
propriamente executivas em face da Fazenda Pblica.

Existe, bem verdade, a possibilidade de requisio de pequeno valor, que todavia,


igualmente se sujeita ao requerimento por parte do Presidente do Tribunal. Nesse sentido,
observa Araken de Assis que a EC 37/2002 definiu obrigao de pequeno valor, at que
sobrevenha lei local dispondo em sentido contrrio, no art. 87 do ADCT: quarenta

341 Cndido Rangel Dinamarco. Instituies de direito processual civil. 3. ed., p. 95.

154

salrios mnimos, perante as Fazendas dos Estados e do Distrito Federal; e trinta salrios
mnimos, perante as fazendas dos Municpios.342 A Lei Federal 10.259/2001,343 por sua
vez, estabeleceu o valor de sessenta salrios mnimos. Ultrapassados tais limites, imperiosa
se faz a expedio de precatrio.
V-se, portanto, que as dificuldades para o Contribuinte reaver da Fazenda Pblica
indenizao em decorrncia de perdas e danos por esta causados mostra-se inversamente
proporcional aos privilgios que a Fazenda possui quando figura no polo ativo do
executivo fiscal. E com base nesse entendimento que caminharemos rumo ao prximo
captulo.

342 Manual da execuo, p. 958.


343 Art. 17, 1 Para os efeitos do 3 do art. 100 da Constituio Federal, as obrigaes ali
definidas como de pequeno valor, a serem pagas independentemente de precatrio, tero como
limite o mesmo valor estabelecido nesta Lei para a competncia do Juizado Especial Federal Cvel
(art. 3, caput).
Art. 3. Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar, conciliar e julgar causas de
competncia da Justia Federal at o valor de sessenta salrios mnimos, bem como executar as
suas sentenas.

155

5. O EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS EXECUO


FISCAL APS O ADVENTO DA LEI 11.382/2006

5.1. Contextualizao do problema


Como vimos em captulo anterior, a Lei 11.382/2006 trouxe significativas
inovaes ao processo de execuo por ttulo extrajudicial, conferindo maior celeridade e
efetividade ao citado processo. No campo da execuo fiscal, a aplicao do citado
diploma legal vem suscitando polmica no s no mbito doutrinrio mas tambm judicial,
o que, em ltima instncia, vem causando verdadeiro sentimento de insegurana aos
jurisdicionados, face incerteza da norma a ser aplicada.
Frise-se, por oportuno, que, embora o presente trabalho restrinja o campo de
abordagem manuteno ou no dos efeitos suspensivos aos embargos execuo fiscal
aps o advento da Lei 11.382/2006, fato que esta no a nica controvrsia gerada aps
as alteraes promovidas por este diploma legal, cumprindo-nos mencionar, to somente a
ttulo de exemplo, que at mesmo o termo inicial para oposio dos embargos execuo
vem sendo objeto dos mais diversos entendimentos, havendo decises em todos os
sentidos: pela manuteno do prazo previsto no art. 16, da Lei 6.830,344 pela aplicao do
prazo previsto no art. 738, do CPC,345 e at mesmo, pela conjugao das duas regras.346
Se a aplicao da Lei 11.382/2006 vem influenciando no modo de interpretar a Lei
de Execues Fiscal at mesmo em relao matria cujo regramento encontra-se
expressamente previsto neste diploma legal, qual no a polmica quando se trata da
concesso dos efeitos suspensivos aos embargos, matria que, ao menos explicitamente,
no abordada pela Lei 6.830/1980.

344 Nesse sentido, a deciso proferida nos autos das apelaes 1999.61.10.000665-3, pela 6 Turma
do Tribunal Regional Federal da 3 Regio.
345 A ttulo de exemplo, cite-se a r. deciso proferida nos autos do processo 2008.03.00.042845-8, pela
5 Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio.
346 Esse o posicionamento que vem sendo adotado pelo juzo da 12 Vara Federal de Execues
Fiscais de So Paulo. A ttulo de exemplo, cite-se a deciso de recebimento da inicial, proferida nos
autos da execuo fiscal 2007.61.82.028886-6, na qual concedido ao executado o prazo de trinta
dias para oferecimento de embargos, a contar da citao. Ou seja, o prazo utilizado foi o da Lei de
Execues Fiscais, mas o termo inicial, aquele previsto pelo CPC.

156

Com efeito, so diversas as manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais, tanto no


sentido de que o novo art. 739-A, incorporado ao Cdigo de Processo Civil pela Lei
11.382/2006 aplicvel execuo fiscal, quanto em sentido contrrio, isto , de que tal
aplicao no se justifica.
No mbito jurisprudencial, aqueles que condicionam a concesso do efeito
suspensivo aos embargos execuo fiscal ao preenchimento dos requisitos previstos do
art. 739-A, do CPC, aduzem, principalmente, que a Lei 6.830/1980 seria omissa quanto
regulamentao desse efeito, de modo que, diante de tal lacuna, aplicar-se-ia,
subsidiariamente, as regras previstas no CPC, in casu, o citado art. 739-A.347 Outros vo
alm e argumentam que, alm da omisso, diante desse novo contexto de incentivo
efetiva satisfao dos crditos pblicos e privados, seria incongruente, afastar a
incidncia do art. 739-A do CPC no mbito da execuo fiscal, que tem no plo ativo o
Poder Pblico, detentor da privilegiada prerrogativa de autoconstituir seus ttulos de
crdito e partir para a execuo forada de seus devedores.348
J os Julgadores que consideram inaplicvel o art. 739-A, do CPC, s execues
fiscais, baseiam-se no entendimento de que o efeito suspensivo dos embargos execuo
decorre de uma leitura sistemtica da prpria lei de execues fiscais que, em vrios
dispositivos (16 a 22 e 32, 2, por exemplo) menciona, implicitamente, a concesso de tal
efeito.349 Alguns chegam a pontuar ainda que, em virtude da peculiaridade do crdito
tributrio, sem a concesso do citado efeito suspensivo no se viabiliza o contraditrio,
negando-se qualquer eficcia aos embargos execuo.350
Embora ainda seja muito cedo para afirmar que a jurisprudncia j sedimentou
posicionamento por uma ou outra orientao, j que a discusso relativamente recente, a
347 Cite-se, a ttulo de exemplo, os acrdos proferidos nos julgamentos: do AI 2009.03.00.013441-8
(2 Turma do TRF da 3 Regio); do AI 2008.03.00.047047-5 (6 Turma do TRF da 3 Regio); do
AI 932.260.5/5 (7 Cmara de Direito Pblico do TJSP); do AgRgAI 2008.38.00.021445-4 (8
Turma do TRF da 1 Regio); do Ag 2008.01.00.040257-6 (7 Turma do TRF da 1 Regio), do AI
2007.04.00.005220-1 (1 Turma do TRF da 4 Regio).
348 Trecho retirado do voto condutor do acrdo proferido pela 1 Turma do TRF da 4 Regio, nos
autos do AI 2009.04.00.015956-9/SC, da relatoria do Juiz Federal Jorge Antnio Maurique.
349 Cite-se, como exemplo, as decises proferidas nos seguintes julgados: AI 878.033.5/7-00 e AI
706.438-5/4-00 (ambos proferidos pela 15 de Direito Pblico do TJSP); AI 2009.03.00.006737-5
(6 Turma do TRF da 3 Regio).
350 Trecho extrado do voto condutor do acrdo proferido quando do julgamento do AI
2008.03.00.041871-4/SP, pela 4 Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio; relatora para o
acrdo a Desembargadora Alda Basto.

157

Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia j se manifestou pela aplicabilidade do art.


739-A do CPC s execues fiscais, quando do julgamento do Recurso Especial n.
1.024.129-PR, por considerar omissa a Lei 6.830/1980 quanto a essa matria. Naquela
oportunidade, o Ministro Herman Benjamim, relator do acrdo, posicionou-se no sentido
de que a nova normatizao do processo de execuo visava sua celeridade e eficcia,
no podendo a Fazenda ser preterida em detrimento dos outros credores, no que foi
acompanhado pela turma. Vejamos:
No se trata de privilgios carecedores de razoabilidade, mas de prerrogativas
que, sabidamente, foram conferidas com o propsito de dotar o Estado-Fisco (e
no s ele) de meios mais cleres e eficazes para a recuperao de seus crditos.
Percebe-se, em ltima instncia, disfarado desejo de inverso de valores: o
legislador pretendeu conferir a todo e qualquer credor meios mais adequados
para atingir o resultado efetivo do processo de execuo. Seria paradoxal
posicionar a Fazenda Pblica, to-somente por sua condio, em flagrante
desvantagem em relao aos demais credores. Numa palavra, em pleno Estado
Social, baseado na valorizao do interesse pblico, colocar-se-ia o Errio em
posio de desvantagem no confronto com o crdito privado.

Tambm a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional j se manifestou sobre o tema,


por meio do Parecer PGFN/CRJ 1732/2007, defendendo que todas as regras do CPC que,
no obstante tratamento expresso da LEF, forem mais benficas efetivao do crdito da
Fazenda Nacional, devem ser aproveitadas pela execuo fiscal.
Nesse ponto, todavia, faz-se preciso no perder de vista que a celeridade, embora
alada categoria de princpio constitucional, no pode servir como justificativa para
deixar de lado outros princpios caros ao ordenamento jurdico, como o so o princpio do
contraditrio e do devido processo legal, por exemplo. Nesse sentido, so os ensinamentos
de Flvio Luiz Yarshell:
Garantias como as do contraditrio e do devido processo legal (CF, art. 5, LV e
LIV) so pilares do estado Democrtico e, a pretexto de se resolver o problema
da morosidade (certo que gravssimo), no se pode simplesmente criar outro
(igualmente srio). Assim, tornar a prestao da justia mais clere com o
comprometimento das apontadas garantias constitucionais seria mais ou menos o
mesmo que se pretender curar uma dor de cabea pelo mtodo da
351
decapitao...

Como bem se v, a questo controversa e, ao contrrio do que possa parecer a


uma primeira vista, de difcil resoluo. Se de um lado h quem defenda a omisso da lei
351 Flvio Luiz Yarshell. Efetividade do processo de execuo e remdios com efeito suspensivo, p.
383.

158

especial e, ainda, a necessidade de que seja concedida uma maior celeridade e efetividade
ao processo executivo, de outro, h os defensores da tese de que a Lei 6.830/1980,
implicitamente, estabelece a obrigatoriedade de concesso do efeito suspensivo aos
embargos execuo fiscal sempre que embargada, sob pena de comprometimento
efetividade da deciso que posteriormente venha a ser proferida no processo de embargos,
e de violao ao principio do contraditrio.
Essa polmica que se instaurou demonstra a necessidade de um estudo aprofundado
do tema, que nos permita contextualizar, dentro do sistema jurdico brasileiro, a norma que
melhor se aplique ao caso, garantindo a efetividade da execuo sem que isso implique
uma limitao ao direito de defesa do executado.
Temos defendido, ao longo do presente estudo, que toda e qualquer interpretao do
direito deve ser realizada com base em uma interpretao sistemtica do ordenamento
jurdico, interpretao esta que no se restringe ao mbito do veculo introdutor da norma
cuja aplicao de analisa, mas abarca todos os subsistemas que porventura possam
relacionar-se com o objeto de estudo. Nesse sentido, tendo em vista que a matria ora em
exame diz respeito aplicao de norma processual no mbito da execuo de crdito
tributrio, em que de um lado encontra-se o Estado e, de outro, um particular, no podemos
analis-la unicamente sob a tica da lei de execuo fiscal ou do cdigo de processo civil.
Precisamos ir alm. Devemos examinar a questo, portanto, sob a tica do direito
processual civil, tributrio e tambm do direito constitucional e administrativo, sem
prejuzo de normas de outros ramos que porventura se mostrem aplicveis.
Em decorrncia da expressa previso legal contida no art. 1, da Lei 6.830/1980, no
sentido de que eventuais omisses sero regidas pelo Cdigo de Processo Civil, o primeiro
ponto que deve ser analisado diz respeito existncia ou no de regulamentao dos
efeitos suspensivos pela lei de execuo fiscal. Em sendo constatada a supresso, ento
devemos realizar uma interpretao sistemtica a fim de verificar se a aplicao do art.
739-A, do CPC, guarda ressonncia com as demais normas contidas no ordenamento
jurdico. De outra parte, em sendo possvel, com base na prpria Lei 6.830/1980 a criao
de norma regulando o efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal, ento estaremos
diante de um conflito de normas (norma especial anterior x norma geral posterior), que,
como tal, dever ser estudado.
159

Principiemos nosso estudo pela verificao dessa suposta omisso da Lei


6.830/1980 quanto concesso dos efeitos suspensivos aos embargos execuo fiscal, o
que s pode ser feito por meio de uma interpretao sistemtica desse diploma legal, tarefa
da qual nos ocuparemos a seguir.

5.2. O efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal na Lei 6.830/1980


Uma simples leitura da Lei de Execues Fiscais nos permite concluir que, de fato,
este diploma legal no possui nenhum dispositivo que preveja, expressamente, a concesso
de efeitos suspensivos aos embargos execuo fiscal. Partindo, entretanto, da concepo
de norma como a significao construda a partir da juno de um ou mais enunciados, fazse imperioso analisarmos a viabilidade ou no de se construir, a partir do exame da Lei
6.830/1980 e da conjuntura em que ela est inserida, uma norma que determine a recepo
dos embargos execuo fiscal com efeito suspensivo. Esta tarefa, todavia, depende de um
exame minucioso e contextualizado do mencionado diploma legal.
A Lei de Execues Fiscais rege a cobrana da dvida ativa da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias. Como j expusemos em
captulo anterior, a certido de dvida ativa CDA apresenta a particularidade de ser
constituda unilateralmente pela Administrao Pblica, gozando da presuno de certeza e
liquidez. Neste ponto, cumpre salientar, todavia, que essa presuno relativa, podendo ser
ilidida por prova inequvoca a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite,
consoante resta previsto no art. 3, pargrafo nico,352 da Lei 6.830/1980. Esse tema ser
objeto de uma anlise mais aprofundada ao tempo oportuno. Por ora, fiquemos com essas
noes.
Uma vez distribuda a execuo, os autos sero encaminhados ao juiz, cujo
despacho que deferir a inicial importar, inicialmente, em ordem para citao do executado
para que, dentro do prazo de 5 (cinco) dias, (i) pague a dvida, com juros, multa de mora e
encargos indicados na CDA, ou, (ii) garanta a execuo. Verificando a possibilidade de
que essa ordem no seja cumprida, o legislador cuidou de estabelecer outras providncias a
serem tomadas em caso de seu descumprimento. Assim, aquele despacho do juiz
352 Art. 3. A Dvida Ativa regularmente inscrita goza da presuno de certeza e liquidez.
Pargrafo nico. A presuno a que se refere este artigo relativa e pode ser ilidida por prova
inequvoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

160

determina, sucessivamente, a penhora, no caso em que nem o pagamento nem a garantia


sejam verificados; o arresto, caso o executado no tenha domicilio ou dele se oculte; o
registro da penhora ou arresto; e, a avaliao dos bens penhorados ou arrestados.
Em garantia da execuo, determina o art. 9, do mencionado diploma legal, que o
executado poder: I efetuar depsito em dinheiro, ordem do juzo em estabelecimento
oficial de crdito, que assegure atualizao monetria; II oferecer fiana bancria; III
nomear bens penhora (observada a ordem prevista no artigo 11); ou, IV indicar
penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pblica. Ressalte-se, por
oportuno, que a garantia da execuo, por meio de depsito em dinheiro ou fiana
bancria, produz os mesmos efeitos da penhora, consoante determina o 3,353 do citado
art. 9.
Nesse sentido, impende observar uma outra particularidade da LEF: conforme
determina o 2, do seu art. 11,354 a penhora em dinheiro ser convertida no depsito de
que trata o inciso I, do art. 9. Tambm o art. 21355 da Lei 6.830/1980, tratando da
possibilidade de alienao antecipada356 dos bens penhorados, determina que o produto
obtido ser depositado em garantia da execuo, nos termos previstos no art. 9, I. Ou seja,
nas hipteses elencadas nos arts. 9, I; 11, 2; e 21, todos da LEF, e, ainda, sempre que a
penhora recair em dinheiro, o valor em questo dever ser depositado ordem do juzo em
estabelecimento oficial de crdito, que assegure a atualizao monetria.
Regulamentando os depsitos judiciais, a Lei 6.830/1980, em seu art. 32, 2,
determina que tais importncias s sero devolvidas ao depositante ou entregues Fazenda
Pblica, mediante ordem do juzo competente, aps o trnsito em julgado da deciso. A
esse propsito, vlida a transcrio do mencionado dispositivo legal:

353 3. A garantia da execuo, por meio de depsito em dinheiro ou fiana bancria, produz os
mesmos efeitos da penhora.
354 Art. 11, 2. A penhora efetuada em dinheiro ser convertida no depsito de que trata o inciso I
do artigo 9.
355 Art. 21. Na hiptese de alienao antecipada dos bens penhorados, o produto ser depositado em
garantia da execuo, nos termos previstos no artigo 9, inciso I.
356 Frise-se, por oportuno, que a alienao antecipada de que trata o mencionado art. 21 aquela
mesma a que se refere o art. 670, do CPC, ou seja, restringe-se s hipteses em que: (i) os bens
esto sujeitos a deteriorao ou depreciao; ou, (ii) houver manifesta vantagem.

161

Art. 32. Os depsitos judiciais em dinheiro sero obrigatoriamente feitos:


I na Caixa Econmica Federal, de acordo com o Decreto-lei n. 1.737, de 20 de
dezembro de 1979, quando relacionados com a execuo fiscal proposta pela
Unio ou suas autarquias;
II na Caixa Econmica ou no banco oficial da unidade federativa ou, sua
falta, na Caixa Econmica Federal, quando relacionados com execuo fiscal
proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municpios e suas autarquias.
1. Os depsitos de que trata este artigo esto sujeitos atualizao monetria,
segundo os ndices estabelecidos para os dbitos tributrios federais.
2. Aps o trnsito em julgado da deciso, o depsito, monetariamente
atualizado, ser devolvido ao depositante ou entregue Fazenda Pblica,
mediante ordem do Juzo competente.

Optou o legislador, neste ponto, por assegurar a satisfao do crdito tributrio,


sem, contudo, comprometer eventual deciso que acolha os fundamentos apresentados nos
embargos execuo, inexistindo dvidas, portanto, de que a Lei de Execuo Fiscal veda,
efetivamente, a realizao de ato expropriatrio que vise a converso em renda da Fazenda
Pblica de valores depositados judicialmente.
A esse respeito, impende notar, ainda, que a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, a nosso ver acertadamente, tem equiparado a fiana bancria ao depsito judicial
para esses efeitos, conforme se percebe pela leitura do acrdo proferido quando do
julgamento do REsp 1.033.545-RJ, da relatoria do Ministro Luiz Fux, cuja ementa
transcrevemos abaixo:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. LEI 6.830/1980.
EMBARGOS EXECUO. IMPROCEDENTE. FIANA BANCRIA.
LEVANTAMENTO. CONDICIONADA AO TRNSITO EM JULGADO.
EQUIPARAO. DEPSITO BANCRIO. TRATAMENTO SEMELHANTE PELO
LEGISLADOR E JURISPRUDNCIA. VIOLAO AO ART. 535, DO CPC.
INOCORRNCIA.

1. O levantamento da fiana bancria oferecida como garantia da execuo fiscal


fica condicionado ao trnsito em julgado da respectiva ao.
2. A leitura sistemtica da Lei n. 6.830/1980 aponta que o legislador equiparou a
fiana bancria ao depsito judicial como forma de garantia da execuo,
conforme se depreende dos dispostos dos artigos 9, 3, e 15, da LEF, por isso
que so institutos de liquidao clere e que trazem segurana para satisfao ao
interesse do credor.
3. O levantamento de depsito judicial em dinheiro depende do trnsito em
julgado da sentena, nos termos do art. 32, 2, daquele dispositivo normativo.
Precedentes: REsp 543442/PI, rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 21.06.2004;
EREsp 479.725/BA, rel. Ministro Jos Delgado, DJ 26.09.2005.
4. luz do princpio ubi eadem ratio ibi eadem dispositio, a equiparao dos
institutos deposito judicial e fiana bancria pelo legislador e pela prpria
jurisprudncia deste e. Superior Tribunal de Justia impe tratamento
semelhante, o que vale dizer que a execuo da fiana bancria oferecida como
garantia da execuo fiscal tambm fica condicionado ao trnsito em julgado da
ao satisfativa.
5. Os embargos de declarao que enfrentam explicitamente a questo
embargada no ensejam recurso especial pela violao do artigo 535, II, do CPC.

162

6. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos


trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes
para embasar a deciso.
7. Recurso especial desprovido.
(REsp 1033545/RJ, rel. Ministro Luiz Fux, 1 Turma, julgado em 28.04.2009,
DJe 28.05.2009) (destacamos).

Assim, afora as hipteses de dinheiro depositado judicialmente, tambm quando se


tratar de fiana bancria a sua efetivao dever aguardar o trnsito em julgado da deciso
proferida nos embargos. Neste ponto surge uma outra questo a ser abordada: na
eventualidade da Lei de Execuo Fiscal no conter norma disciplinando o recebimento
dos embargos e forem realizados atos de alienao do bem penhorado, pode a Fazenda
Pblica converter o valor obtido com essa alienao a seu favor?
A resposta a essa indagao negativa. Com efeito, o produto dos bens alienados
ser depositado em juzo, de tal forma, que tambm neste caso incide o regramento
previsto no j mencionado art. 32, 2. Ou seja, toda e qualquer entrega de dinheiro
depositado em juzo est condicionada ao trnsito em julgado da deciso proferida nos
embargos, exceo, claro, dos valores destinados ao pagamento de auxiliares da justia.
E ainda que assim no fosse, inexistem motivos para que ao depsito em dinheiro
seja dado um tratamento diferenciado em detrimento s outras formas de garantia da
execuo, uma vez que se a garantia da execuo por meio de depsito em dinheiro e
fiana bancria produz os mesmos efeitos da penhora, como determina o 3, do art. 9, da
LEF, ento como se justificar que os primeiros modos de garantia tenham o condo de
suspender a execuo e este ltimo no? Ora, tal possibilidade logicamente impossvel.
Entendimento em sentido contrrio implica gritante vulnerao ao princpio da
isonomia. Perfilha desse posicionamento Octavio Campos Fischer:
Por via de conseqncia, se o depsito somente pode ser convertido em renda
para Fisco ao final da demanda judicial, mesmo tratamento deve ser dado s
demais formas de garantia da execuo, sob pena de restar ofendido o princpio
da igualdade, pois o contribuinte que tem condies de garantir a execuo com
depsito ser beneficiado em relao quele que apenas possui bens para serem
357
nomeados penhora!

Conforme entendimento firmado em captulo anterior, o tratamento diferenciado s


se justifica quando presente vnculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial

357 Octavio Campos Fischer. Execuo fiscal, p. 669.

163

acolhida e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida, o que no se observa no


presente caso. Afinal, contribuintes que se encontram em idntica situao, mas que
garantiram a execuo de modo diverso, tero um tratamento diferenciado: aqueles que
efetuaram depsito judicial faro jus suspenso da execuo enquanto pendente os
embargos de apreciao, ao passo que aqueles que nomearam bens penhora, vero a
execuo ter seguimento. Frise-se, a propsito, que afora a inexistncia de motivos que
justifiquem o tratamento diferenciado a contribuintes que ofereceram a garantia em
espcie, a a expropriao de bens nomeados penhora ainda mais grave do que a de
dinheiro, pois este facilmente recomposto, ao passo que o bem, a depender de sua
natureza, no o , o que reala a impossibilidade de tratamento diferenciado entre as
formas de garantia da execuo.
Logo, diante da anlise dos artigos 9, I e 3; 11, 2; 21 e 32, 2, todos da Lei
6.830/1980, resta inconteste que a lei de execuo fiscal pressupe, necessariamente, a
paralisao da execuo, enquanto pendentes de julgamento os embargos opostos pelo
executado. Admitir o contrrio implica ntida violao ao princpio da isonomia alm de
violao a todos os dispositivos legais citados.
Estabelecidos tais pontos, retornemos ao exame da citada lei, em cujo art. 16
encontra-se previsto o prazo de 30 (trinta) dias para oferecimento dos embargos, contados:
I do depsito; II da juntada da prova da fiana bancria; III da intimao da penhora.
Mencionado dispositivo expresso, ainda, quanto impossibilidade de apresentao dos
embargos antes de garantida a execuo.
Aqui temos outra particularidade em relao s disposies previstas no Cdigo de
Processo Civil: o prazo para oferecimento dos embargos execuo fiscal de 30 (trinta)
dias a contar da intimao da penhora, que continua sendo pressuposto de admissibilidade
dos embargos, ao passo que o prazo para apresentao dos embargos execuo cvel de
15 (quinze), a contar da citao, no funcionando a penhora, neste caso, como condio
para propositura dos embargos.
Recebidos os embargos, o juiz mandar intimar a Fazenda, para impugn-los
tambm no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audincia de instruo e
julgamento, que poder ser dispensada, caso os embargos versem sobre matria de direito
ou, versando sobre matria de direito e de fato, a prova seja exclusivamente documental,
conforme resta previsto no art. 17 e seu pargrafo nico, da LEF.
164

Caso no sejam oferecidos embargos, a Fazenda Pblica manifestar-se- sobre a


garantia da execuo. Esta a dico do art. 18, da j citada lei, cuja interpretao nos
permite concluir que, em sendo apresentados os embargos, a Fazenda Pblica no ser
intimada a manifestar-se sobre a garantia. Ora, se ela no precisar se manifestar porque
nenhuma providncia deve ser tomada at a apreciao dos embargos. Mais uma vez,
conseguimos extrair da Lei de Execues Fiscais um entendimento de que os embargos
possuem efeito suspensivo.
O mesmo raciocnio pode ser utilizado em relao ao art. 19,358 que prev, na
hiptese de ausncia de embargos ou improcedncia destes, a intimao do terceiro
garantidor da execuo, para, no prazo de 15 (quinze) dias, remir o bem, se a garantia for
real; ou, pagar o valor da dvida, juros, multa de mora e demais encargos indicados na
CDA, pelos quais se obrigou, se a garantia for fidejussria.
Conforme observa Humberto Theodoro Junior em relao ao garantidor real, essa
remisso de que trata o citado art. 19 consiste em resgatar o bem mediante depsito em
juzo de importncia em dinheiro equivalente ao valor pelo qual se efetuou a penhora, isto
, o valor do termo de penhora ou da avaliao judicial, se houver.359 Se a intimao ao
terceiro garantidor para remir os bens que ofereceu penhora s se d diante da
inexistncia de embargos ou da improcedncia desses, certo que o prosseguimento do ato
de expropriao daquele bem s ocorrer na verificao de alguma dessas hipteses.
Igualmente aqui a lei clara no sentido de que o prosseguimento da execuo
contra terceiros s se verifica na hiptese de no serem apresentados embargos ou estes
restarem indeferidos, o que reala a vontade do legislador de que os embargos execuo
fiscal sejam sempre recebidos com efeito suspensivo. No outro o posicionamento de
Hugo de Brito Machado:
A Lei n. 6.830/1980 no alberga dispositivo a dizer expressamente que os
embargos produzem efeito suspensivo. Entretanto, em seus arts. 18, 19, 24,
inciso I, e 32, 2, deixa bastante clara a ocorrncia desse importante efeito dos

358 Art. 19. No sendo embargada a execuo ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia
prestada por terceiro, ser este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execuo nos prprios
autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:
I remir o bem, se a garantia for real; ou
II pagar o valor da dvida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certido de
Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussria.
359 Lei de Execuo Fiscal, p. 147.

165

embargos, o que nos autoriza a dizer que no mbito da execuo fiscal a


360
interposio de embargos do executado produz efeito suspensivo automtico.

Seguindo o exame da legislao em apreo, os arts. 22 a 24361 cuidam da


possibilidade de arrematao e leilo dos bens penhorados, sendo que este ltimo
dispositivo, em seu inciso I, expresso ao restringir a possibilidade de adjudicao do bem
pela Fazenda Pblica, antes do leilo, s hipteses em que a execuo no for embargada
ou que os embargos forem rejeitados. Ou seja, por um raciocnio s inversas, se conclui
que em sendo apresentados embargos execuo fiscal, a Fazenda Pblica s poder
adjudicar os bens penhorados aps o julgamento de improcedncia daqueles, julgamento
este que se apresenta como condio para a prpria realizao do leilo. Nunca antes disso.
Diante da anlise empreendida, podemos chegar a algumas concluses:
I. A penhora pressuposto de admissibilidade dos embargos
execuo fiscal;
II. O depsito ou penhora em dinheiro, ainda que fruto de alienao
antecipada ou no, bem como a fiana bancria s podero ser
levantados pelo credor, aps o trnsito em julgado da deciso que
indefere os embargos execuo fiscal, conforme determinam os
artigos 9, I; 11, 2; 21; 32, 2, todos da Lei 6.830/1980;
III. A teor do que determina o art. 9, 3, da LEF, o depsito em
dinheiro e a fiana bancria produzem os mesmos efeitos da
penhora,

inclusive

no

que

tange

possibilidade

de

prosseguimento da execuo com a oposio dos embargos;


IV. Ainda que assim no fosse, a expropriao de bens penhorados
mostra-se contrria ao princpio da isonomia;
360 Hugo de Brito Machado. Embargos execuo fiscal: prazo para interposio e efeito suspensivo,
Revista Dialtica de Direito Tributrio, p. 53.
361 Art. 24. A Fazenda Pblica poder adjudicar os bens penhorados:
I antes do leilo, pelo preo da avaliao, se a execuo no for embargada ou se rejeitados os
embargos;
II findo o leilo:
a) se no houver licitante, pelo preo da avaliao;
b) havendo licitantes, com preferncia, em igualdade de condies com a melhor oferta, no prazo
de 30 (trinta) dias.
Pargrafo nico. Se o preo da avaliao ou o valor da melhor oferta for superior ao dos crditos da
Fazenda Pblica, a adjudicao somente ser deferida pelo Juiz se a diferena for depositada, pela
exeqente, ordem do Juzo, no prazo de 30 (trinta) dias.

166

V. A Fazenda Pblica s deve se manifestar sobre a penhora, bem


como adjudicar bens penhorados antes do leilo, caso no sejam
oferecidos embargos ou na hiptese de rejeio destes;
VI. Tambm o terceiro garantidor da execuo s ser intimado para
remir os bens oferecidos, diante da rejeio dos embargos ou na
hiptese destes no serem oferecidos.
Tendo em vistas as concluses a que chegamos, no podemos compactuar com
aqueles que consideram a Lei de Execuo Fiscal omissa. Afinal, partindo de uma
interpretao sistemtica do mencionado diploma legal e dos enunciados construdos a
partir dele, podemos construir, com tranquilidade, norma jurdica determinando o
recebimento dos embargos execuo fiscal com efeito suspensivo, bastando, para tanto, a
garantia da execuo. Ou seja, embora inexista enunciado prescritivo expresso
determinando a concesso de tal efeito, podemos extra-la da leitura sistemtica dos artigos
9, I e 3; 11, 2; 18; 19; 21; 24; e, 32, 2, da Lei 6.830/1980. E mais: a norma no s
construda como sua desobedincia implica vulnerao ao princpio da igualdade.
Dessa forma, a situao que ora nos apresentada outra, completamente distinta
da que se verificaria caso conclussemos pela efetiva omisso da LEF. Se de um lado, este
diploma normativo impede a realizao de qualquer ato expropriatrio aps recebidos os
embargos, o que implica a automtica concesso de efeito suspensivo aos embargos
execuo fiscal, por outro lado, o CPC, com as alteraes promovidas pela Lei
11.382/2006 permite tal conduta, ao aceitar a possibilidade de recebimento dos embargos
execuo sem efeito suspensivo. Saliente-se, ainda, que o recebimento neste caso no est
condicionado ao oferecimento de garantia, ao passo que naquele, esta exigncia
inafastvel.
Vislumbramos, ento, a existncia de duas normas distintas para regular o
recebimento e processamento dos embargos execuo, conforme o tipo de execuo em
curso:

167

Norma

Norma construda a partir da


leitura do CPC

Norma construda a partir da Lei


6.830/1980

Classificao

Norma Geral e Posterior

Norma Especial e Anterior

Dado o fato de que o executado foi


citado em processo executivo para
pagar em trs dias a dvida
consubstanciada no ttulo executivo,
ento permitido o ajuizamento de
embargos execuo, que devem ser
recebidos sem efeitos suspensivos, a
menos que presentes,
cumulativamente, a relevncia do
fundamento e o manifesto perigo de
grave dano de difcil ou incerta
reparao, conquanto que a execuo
esteja garantida.

Dado o fato de que a execuo fiscal


ajuizada contra o executado est
garantida (por penhora, depsito em
dinheiro ou fiana bancria),
permitido o ajuizamento de embargos
que devem ser recebidos com efeito
suspensivo.

Citao do executado para pagar, em


3 dias, a dvida consubstanciada no
ttulo executivo

Intimao do executado sobre a


garantia da execuo fiscal

Deve ser o recebimento e


processamento dos embargos sem a
concesso de efeito suspensivo, a
menos que presentes,
cumulativamente, a relevncia do
fundamento e o manifesto perigo de
grave dano de difcil ou incerta
reparao, ainda assim conquanto
que a execuo esteja garantida.

Deve ser o recebimento e


processamento dos embargos com
efeito suspensivo

Contedo da Norma
D (f

q)

Antecedente - f
(fato jurdico)
Consequente - q

Examinando as citadas normas, poderamos dizer que, a uma primeira vista,


nenhum conflito se faz presente, na medida em que tanto os antecedentes quanto os
consequentes de ambas as normas so distintos. No entanto, no podemos deixar de
verificar que elas regulam uma mesma conduta, qual seja, o recebimento dos embargos
execuo, restando, portanto, caracterizada, uma antinomia do tipo total-parcial, em que de
um lado temos uma norma geral posterior e, do outro, uma especial anterior.
Importante ressalvar, ainda, a impossibilidade de anlise em separado dos
enunciados que dispem sobre a necessidade ou no de garantia para oferecimento dos
embargos e aqueles que tratam dos efeitos a serem concedidos quando do recebimento dos
embargos, pois somente a partir da juno de tais enunciados que podemos construir a
norma que disciplina o recebimento dos embargos execuo. Ademais, eles encontram-se
inseridos dentro de um mesmo contexto e como tais devem ser interpretados.
168

Desta forma, ou bem temos uma norma especial regulando o recebimento dos
embargos execuo fiscal, ou a norma geral regula essa conduta, afastando a aplicao
daquela. A opo pela aplicao de uma ou outra, bem verdade, cabe ao intrprete, que
dever valer-se dos critrios para solucionar antinomias de segunda ordem.

5.3. Soluo da antinomia de segunda ordem: critrio cronolgico x critrio


da especialidade
Em captulo anterior, estabelecemos critrios a serem adotados em casos tais quais
o presente, em que se verifica, de um lado, uma norma geral posterior e, de outro, uma
norma especial anterior. Frisamos a necessidade de se examinar as razes que levaram o
legislador a conferir um tratamento diferenciado, a fim de verificar se elas subsistem aps
o advento da nova norma geral e posterior. Para que procedamos a esse exame, todavia,
impende analisar, inicialmente, o contexto em que a norma geral posterior foi criada e sua
finalidade, para que, ento, seja possvel verificar as particularidades da relao jurdica
entre o Estado e o particular para, finalmente, solucionar a antinomia.

5.3.1. Finalidade da Lei 11.382/2006


Da leitura da Lei 11.382/2006 vemos, com clareza, que seu principal objetivo
conferir maior efetividade e celeridade ao processo de execuo, reprimindo as condutas
que caracterizem mera protelao. Nesse sentido, foi includa, ao art. 739, a possibilidade
de rejeio liminar dos embargos que forem considerados manifestamente protelatrios.
Do mesmo modo, tambm o art. 740, em seu pargrafo nico, prev a imposio de multa
de at 20% (vinte por cento) do valor em execuo, a favor do exequente, caso configurado
esse manifesto intuito protelatrio dos embargos.
Seguindo esse mesmo objetivo, a teor do que determina o novo art. 739-A, os
embargos no mais produzem o efeito de suspender a execuo. Essa opo do legislador
brasileiro, conforme salienta Candido Rangel Dinamarco, tem o declarado objetivo de
propiciar a acelerao da tutela executiva, evitando as demoras decorrentes de oposies
oferecidas com o nico objetivo de retard-la.362

362 Instituies de direito processual civil, p. 819.

169

Tambm Cssio Scarpinella Bueno atenta para a eficincia que se pretendeu atribuir
ao processo executivo por meio das alteraes legislativas:
Um dos pontos mais marcantes da Lei n. 11.382/2006 com relao a criar
condies de uma execuo mais eficiente, em que as atitudes do executado no
signifiquem, invariavelmente, obstculos prtica dos atos executivos, est no
363
art. 739-A.

Com efeito, dvidas no h de que a Lei 11.382/2006 objetiva conferir maior


eficincia e celeridade ao processo executivo, afastando eventuais bices apresentados
pelos executados, com o nico intuito de protelar o feito. No entanto, ciente da
possibilidade do embargante ter seus embargos julgado procedentes, aps ter seus bens
expropriados de seu patrimnio, o legislador tratou de manter a redao do art. 574, do
CPC, disposto nos seguintes termos:
Art. 574. O Credor ressarcir ao devedor os danos que este sofreu, quando a
sentena, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a
obrigao, que deu lugar execuo.

No obstante tal previso, a Lei 11.382/2006, conferindo nova redao ao art. 694,
do CPC, tratou de salvaguardar o direito do arrematante, ainda que os embargos venham a
ser julgados procedentes, de forma que uma vez assinado o auto de arrematao, esta
considerar-se- perfeita e acabada. No entanto, visando resguardar tambm o direito do
embargante, o legislador tratou de acrescentar o 2 364 ao citado artigo, com o intuito de
deixar claro o dever do exequente de restituir, no s o valor recebido com o produto da
arrematao, como ainda eventual diferena apurada entre o valor do bem e valor pelo qual
este foi arrematado.
A nosso ver, diante da existncia do art. 574, tal previso nem mesmo se faria
necessria, mas entendemos que sua incluso se deve inteno do legislador de deixar
claro ao exequente que este dever assumir todos os riscos de eventual expropriao dos
bens do devedor, antes de julgados os embargos. Da porque observa Luiz Fux, que essa
no suspensividade permite ao exeqente alcanar o ponto culminante da execuo, sob

363 Curso sistematizado de direito processual civil, 3, p. 522.


364 2. No caso de procedncia dos embargos, o executado ter direito a haver do exeqente o valor
por este recebido como produto da arrematao; caso inferior ao valor do bem, haver do
exeqente tambm a diferena.

170

o risco judicirio de julgados procedentes os embargos sem efeito suspensivo, arcar o


exeqente com perdas e danos (art. 694, 2, do CPC).365
Bem se v, que embora confira ao exequente a possibilidade de uma execuo mais
clere, o Cdigo de Processo Civil prev a sua responsabilizao no caso de a execuo vir
a ser considerada indevida, ou seja, em sendo dado provimento aos embargos apresentados
pelo suposto devedor, surgir, automaticamente, o direito deste ser ressarcido pelos danos,
materiais e morais, porventura decorrentes da injusta execuo.

5.3.2. Particularidades da relao Estado-exequente x particular-executado


Estabelecidos tais pontos, faz-se preciso o exame das particularidades da execuo
fiscal, relao jurdica que apresenta, de um lado, o Estado-Credor e, de outro, o particulardevedor, a fim de que analisemos se os privilgios conferidos a este ltimo no processo de
embargos se justificam face nova sistemtica processual civil.
5.3.2.1. A presuno de certeza e liquidez da CDA e sua implicao
prtica
Um primeiro ponto que deve ser observado quando se trata dessa relao entre o
Estado-exequente e o particular-executado a prpria CDA, ttulo executivo de que se vale
a Fazenda para cobrana do crdito tributrio. Como j dissemos anteriormente, ela goza
de presuno de certeza e liquidez, o que implica dizer que o executado que pretender
questionar o prprio ttulo deve fazer prova inequvoca de suas alegaes, o que, muitas
vezes, demanda extensa dilao probatria.
Em funo disso, via de regra, a relevncia dos fundamentos deduzidos pelo
executado em seus embargos no poder ser auferida de plano, o que no quer dizer,
todavia, que ela inexista. Essa possibilidade j foi apontada pelo Tribunal Regional Federal
da 3 Regio, nos autos do Agravo de Instrumento n. 2007.03.00.034157-9, da relatoria do
Desembargador Lazarano Neto, que em voto condutor assim se manifestou:
E no se alegue, ao reverso, com a aplicabilidade do novel art. 739-A, 1, do
CPC, ao permitir que o juiz, a requerimento do embargante, atribua efeito
suspensivo aos embargos quando estiverem presentes, simultaneamente, a
relevncia dos fundamentos (fumus boni iuris) e a possibilidade de dano ao

365 O novo processo de execuo, p. 419.

171

executado (periculum in mora). que o primeiro dos requisitos acima


virtualmente impossvel de se verificar nos casos concretos, tendo em vista,
justamente, a presuno de liquidez e certeza de que goza a CDA, a qual, notese, tem o efeito de prova pr-constituda (CTN, art. 204, caput), s podendo ser
afastada atravs de prova inequvoca (art. 3, pargrafo nico, da Lei n.
6.830/1980 e art. 204, pargrafo nico, do CTN), prpria da cognio
366
exauriente.

Um tpico e recorrente caso em que essa situao se verifica diz respeito ao gerente
de determinada empresa inadimplente com a Seguridade Social, que, teve seu nome
includo na CDA como responsvel tributrio. Em que pese o art. 135, do CTN, determinar
que a atribuio dessa responsabilidade s se justificaria na hiptese em que o suposto
responsvel tenha agido com excesso de poderes ou com infrao de lei, contrato social ou
estatuto, o INSS vinha, at pouco tempo, aplicando o disposto no ento art. 13,367 da Lei
8.620/1993 (agora revogado pela Lei 11.941/2009), sem, contudo, apurar a ocorrncia de
algum daqueles requisitos. Isso se dava em virtude do artigo usado como fundamento no
condicionar a responsabilidade quelas hipteses previstas no art. 135 do CTN.
Fato que diante dessa aplicao equivocada do mencionado art. 13, vrias pessoas
foram chamadas a responder por execues fiscais muitas vezes de valor vultoso , na
qualidade de responsvel tributrio, sem, na verdade, restar caracterizado algum dos
requisitos previstos no art. 135 do CTN. No entanto, dada a presuno juris tantum de
liquidez e certeza de que goza a CDA, a jurisprudncia368 vem se manifestando no sentido
de que cabe aos executados a prova negativa de que no agiu com excesso de poderes,
infrao de lei, contrato social ou estatuto. No raro, essa prova negativa s possvel por
meio de extensa dilao probatria, de forma que, ao tempo da propositura dos embargos a
demonstrao do relevante fundamento, de que trata o 1 do art. 739-A fica
prejudicada.
Diversamente da CDA, os outros ttulos executivos extrajudiciais no possuem essa
presuno de certeza e liquidez, de modo que a aferio, por parte do juiz, da relevante
fundamentao se mostra mais fcil ou, em outros termos, no condicionada existncia

366 Processo 2007.03.00.034157-9, AI 297090, 6 Turma, DJF3 16.02.2009, p. 553.


367 Art. 13. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem
solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das
obrigaes para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.
368 Nesse sentido: REsp 1103679/SC e 978.854/MG, ambos da 2 Turma do STJ, rel. Min. Mauro
Campbell Marques; REsp 1110925/SP, 1 Seo do STJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki; entre
outros.

172

de prova inequvoca. Como bem se v, essa peculiaridade prpria do ttulo executivo que
embasa a execuo fiscal apresenta implicaes significativas no mbito do processo de
execuo, as quais necessitam ser apreciadas quando da anlise do conflito normativo.
5.3.2.2. Efeitos da penhora na execuo fiscal e a Certido de Dbito
positiva com efeito de negativa
Tambm a penhora, com j foi salientado anteriormente, apresenta peculiaridade
quando se trata de execuo fiscal, estando esta condicionada efetivao daquela. Como
observa Leandro Paulsen, a presuno que milita em favor do ttulo executivo justifica a
exigncia de garantia da execuo como condio de admissibilidade dos embargos.369
Ou seja, a exigncia de garantia como pressuposto de admissibilidade dos embargos
decorre da posio privilegiada do crdito pblico, o nico que possui presuno de certeza
e liquidez, posto que constitudo unilateralmente.
A penhora assume, portanto, uma funo primordial, na medida em que assegura a
satisfao do crdito executado, por meio da constrio de bens do devedor, possibilitando
a este a sua defesa por meio da oposio de embargos. Note-se que, em se tratando de
Executivo Fiscal, a satisfatividade do crdito exequendo ainda maior dado que a Fazenda
Pblica no est sujeita ao concurso de credores.
Integralmente garantida a execuo, o devedor fica livre de sofrer restrio
patrimonial indesejada, pois que devero ser suspensos quaisquer mandados de penhora e
avaliao. Afinal, diante da segurana do juzo, inexistem razes para que o executado
sofra ainda mais restries em seu patrimnio.
De igual modo, se o crdito cuja legitimidade se discute em sede de embargos j
est garantido, no h porque o embargante ser tratado da mesma forma que um devedor
omisso, que sequer ofereceu alguma garantia. Afinal, embora a segurana do juzo no
equivalha ao pagamento, sua realizao assegura a efetivao deste, ainda que em um
momento posterior. Da porque determina o art. 9, 3, da Lei de Execuo Fiscal que a
garantia da execuo por meio depsito em dinheiro ou fiana bancria produz os mesmos
efeitos da penhora, quais sejam, garantia da execuo e, ainda, impossibilidade de

369 Direito processual tributrio: processo administrativo fiscal e execuo fiscal luz da
doutrina e da jurisprudncia, p. 333.

173

expropriao dos bens do devedor enquanto pendente o trnsito em julgado da deciso que
julga os embargos nos termos em que explicitado alhures.370
Reconhecendo a certeza da realizao do crdito propiciada pela garantia da
execuo, o legislador tratou tambm de conceder o direito obteno de certido positiva
de dbito com efeito de negativa queles que se encontram em uma das hipteses previstas
no art. 206, do CTN, disposto nos seguintes termos:
Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certido de que
conste a existncia de crditos no vencidos, em curso de cobrana executiva em
que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

A fim de que possamos compreender, em sua plenitude, o artigo supra citado,


cumpre-nos trazer baila tambm o art. 205, responsvel por regular a emisso de certido
negativa de dbito:
Art. 205. A lei poder exigir que a prova da quitao de determinado tributo,
quando exigvel, seja feita por certido negativa, expedida vista de
requerimento do interessado, que contenha todas as informaes necessrias
identificao de sua pessoa, domiclio fiscal e ramo de negcio ou atividade e
indique o perodo a que se refere o pedido.
Pargrafo nico. A certido negativa ser sempre expedida nos termos em que
tenha sido requerida e ser fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada
do requerimento na repartio.

Com efeito, a certido negativa de dbito, como o prprio nome sugere, atesta que o
requerente no possui dbitos com o Poder Pblico. Nesse sentido, o art. 206, do CTN, ao
permitir a concesso de certido com os mesmos efeitos que aquela, equipara o
contribuinte em mora quele que est quite com suas obrigaes tributria, conforme bem
observa Bruno Batista da Costa Oliveira:
Com efeito, ao garantir a execuo fiscal (mediante penhora, depsito ou fiana
bancria), o contribuinte em mora, do qual alguns direitos eram tolhidos pela
sua prpria condio de devedor do Fisco, que o impede de obter a Certido
Negativa de Dbitos passa a ser tratado como idneo pagador, mesmo
existindo contra ele cobrana executiva que, lembremos, presumida certa e
lquida. Em outros termos, garantida a execuo, ser o devedor merecedor da

370 Por ter sido desenvolvido em item anterior, limitaremo-nos, neste momento, a trazer a questo
baila sem, entretanto, repetir os argumentos outrora esposados.

174

Certido Positiva de Dbitos, com Efeitos de Negativa, que lhe permitir exercer
371
os mesmos direitos do contribuinte que est quite com suas obrigaes fiscais.

Esses direitos a que o mencionado autor se refere diz respeito, por exemplo,
possibilidade do executado participar de licitaes do governo (Lei 8.666/1993),372 bem
como, em se tratando de pessoa jurdica, de contratar com o Poder Pblico, ou dele receber
benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, a teor do que determina o art. 195, 3,373
da Constituio da Repblica. Ou seja, de posse de uma certido positiva com efeito de
negativa, o executado poder at mesmo receber benefcios fiscais, como se a
inadimplncia no existisse.
Neste particular, cumpre ressaltar que a razo desse tratamento diferenciado decorre
de uma percepo por parte do legislador de que, por mais que o ttulo executivo apresente
grande probabilidade do direito pleiteado, a certeza374 s vir com a deciso proferida nos
embargos, sendo que, qualquer que seja ela, eventual cumprimento do crdito estar
resguardado. Isto , embora o pagamento no tenha sido consumado, sabe o legislador que,
em sendo mantida a exigncia, esta providncia se dar. Tudo questo de tempo. E mais:
tem plena conscincia o legislador de que o ttulo executivo extrajudicial embora postergue
o processo de conhecimento no o dispensa, mas o elenca como uma faculdade do
devedor, que, sentindo-se injustiado, pode valer-se dos embargos para demonstrar a
ilegitimidade da cobrana realizada.
Em funo dessa peculiaridade, h quem defenda que a garantia provoca uma
alterao no plano material do direito que no pode ser ignorada processualmente, da
porque estaria ela apta a propiciar a suspenso da execuo. Defende esse entendimento,
Bruno Batista da Costa Oliveira, para quem

371 Bruno Batista da Costa Oliveira. Efeitos do oferecimento de garantia na execuo fiscal: anlise da
questo luz do disposto no art. 206 do Cdigo Tributrio Nacional, Revista Dialtica de Direito
Tributrio, p. 20.
372 A Lei 8.666/1993 condiciona a participao nas licitaes apresentao, por parte do interessado,
de comprovante de regularidade fiscal, que, via de regra, a Certido Negativa de Dbito ou a
Positiva com efeito de Negativa.
373 Art. 195, (...) 3. A pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade social, como
estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico nem dele receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios.
374 Essa certeza a que nos referimos tambm se aplica Certido de Divida Ativa. Isso porque embora
ela goze de presuno de certeza e liquidez, essa presuno relativa. medida que o ttulo
extrajudicial passa a ser questionado por meio de embargos, caber ao Estado-juiz a apreciao dos
fundamentos colacionados e a confirmao ou no do crdito objeto de execuo.

175

(...) o devedor ter o mesmo direito ao menos no que diz respeito aos efeitos da
inadimplncia junto ao Fisco que o contribuinte em dia com suas obrigaes.
Assim, at que se profira sentena a respeito da exeqibilidade, ou no, daquele
ttulo, o procedimento de execuo h de aguardar, de onde se confirma o
pretendido efeito suspensivo da garantia na execuo fiscal.
(...)
Ora, a construo jurisprudencial bem clara no sentido que o prprio devedor
no precisa aguardar a ao executiva do Errio para oferecer a garantia, com
vistas a conseguir a almejada certido; no faz sentido, ao admitir-se o raciocnio
vertente, que a garantia prestada nesses moldes possa ser imediatamente
expropriada em favor da exeqente. A garantia mostra-se nitidamente nesse caso
como instrumento do devedor (e no da credora fazendria), utilizado como
375
protetor de seus direitos.

Outros entendem que a concesso de certido positiva com efeito de negativa teria o
condo de reforar a possibilidade de suspenso do processo executivo. Filia-se a esse
posicionamento, Marcelo de Almeida Horcio:
Ora, se o Cdigo Tributrio Nacional estabelece tal previso, possibilitando ao
contribuinte a obteno de certido positiva com efeitos de negativa, em razo da
penhora efetiva no curso do processo executivo, naturalmente, tal hiptese
evidencia a segurana conferida ao crdito tributrio, ensejando ao Fisco a plena
possibilidade de sua satisfao, e, surtindo efeitos semelhantes suspenso da
exigibilidade do crdito tributrio, amenizando a fora expropriatria da
execuo em andamento, o que refora a possibilidade de suspenso do processo
376
executivo no mbito fiscal.

Por outro lado, pondera Flavia Almeida Pita377 que o prosseguimento da execuo a
que falta os requisitos autorizadores de sua suspenso (de acordo com o 1 do art. 739-A
do CPC) no impede o executado de obter a certido positiva com efeito de negativa, da
porque no seria ela, e tampouco a penhora, suficiente para obstaculizar o prosseguimento
da execuo fiscal.
De fato, o prosseguimento da execuo no tem o condo de impedir a emisso de
Certido Positiva com Efeito de Negativa, eis que o pressuposto dessa a garantia do
juzo. Por outro lado, todavia, no podemos desconsiderar a regra contida no art. 206, do
CTN, que, inquestionavelmente, realizou, em uma certa medida, a equiparao do devedor
que garantiu a execuo ao contribuinte que encontra-se com suas contas em dias.

375 Bruno Batista da Costa Oliveira. Efeitos do oferecimento de garantia na execuo fiscal: anlise da
questo luz do disposto no art. 206 do Cdigo Tributrio Nacional. Revista Dialtica de Direito
Tributrio, p. 23.
376 Marcelo de Almeida Horacio. Consideraes sobre a Aplicao da Lei 11.382/2006, no mbito
Fiscal e a Necessidade de Atribuio de Efeito Suspensivo aos Embargos. Contedo Jurdico.
377 Flavia Almeida Pita. A execuo fiscal diante da nova disciplina da execuo cvel. Revista de
Processo, p. 189.

176

Consideramos, todavia, que esse efeito provocado pela segurana do juzo no tem o
condo de, por si s, suspender a execuo, eis que inexistente previso legal para tanto.
Alis, caso oferecida a penhora e no embargada a execuo, os atos expropriatrios tero
seguimento normalmente, o que ressalta a impossibilidade deste ato suspender o processo
executivo.
Conclumos,

portanto,

que

penhora

afigura-se

como

pressuposto

de

admissibilidade dos embargos execuo fiscal, possuindo o condo de equiparar o


devedor ao contribuinte em dia com suas obrigaes, ao menos no que diz respeito aos
efeitos da inadimplncia junto ao Fisco. No possui ela, entretanto, a aptido para
suspender, sozinha, a execuo fiscal; para tanto, ela depende da apresentao de embargos
execuo, nos termos em que prev os arts. 9, 3, e 32, 2, ambos da LEF.
5.3.2.3. Possibilidade de o Estado utilizar o dinheiro depositado em
juzo
Outra especificidade observada na relao entre Estado e Contribuinte existente no
mbito da execuo fiscal relaciona-se aos valores depositados em juzo. Embora a
converso em renda da Unio fique condicionada ao trnsito em julgado da deciso
proferida nos embargos execuo (art. 32, 2, da LEF), Fazenda permitida a
movimentao de tais valores.
A Lei 9.703/1998, que dispes sobre os depsitos judiciais e extrajudiciais de
tributos e contribuies federais expressa no sentido de que tais depsitos sero
repassados pela Caixa Econmica Federal para a Conta nica do Tesouro Nacional,
independentemente de qualquer formalidade (art. 1, 2).
O mesmo entendimento encampado pelas Leis 11.429/2006 e 10.819/2003, que,
ao tratarem dos depsitos judiciais de tributos, no mbito dos Estados e do Distrito Federal,
e dos Municpios, respectivamente, tambm regulamenta o repasse de parte dos valores
depositados em juzo.
Observe-se assim, que mesmo diante da suspenso da execuo pela oposio de
embargos, a Fazenda Pblica tem o direito de movimentar os valores depositados em juzo.
Esse privilgio, que nenhum outro credor possui, pode ser caracterizado, ainda, como um

177

verdadeiro emprstimo, sem nus, enquanto pendentes de apreciao os embargos


execuo fiscal.
5.3.2.4. Responsabilidade do Estado por perdas e danos: o
ressarcimento
Outra peculiaridade que deve ser observada diz respeito aos efeitos decorrentes de
eventual deciso que julgue procedentes os embargos. Com efeito, o art. 574, do CPC, de
aplicao subsidiria execuo fiscal, determina que o credor dever ressarcir ao devedor
os danos que este sofreu, quando a sentena passada em julgado, declarar inexistente, no
todo ou em parte, a obrigao que deu lugar execuo.
Em se admitindo a no suspensividade dos embargos execuo fiscal, na hiptese
de o executado ter bens expropriados para satisfazer suposto crdito tributrio,
consubstanciado em CDA, e a sentena de embargos vir a ser julgada procedente aps a
efetivao desses atos de expropriao, o Estado dever responder por perdas e danos,
inclusive de ordem moral, conforme demonstramos no captulo anterior.
No entanto, se ao particular se aplica a norma prevista no art. 591, do CPC, no
sentido de que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos
os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei, o mesmo no se
diga em relao Fazenda Pblica, cujos bens so revestidos dos atributos da
inalienabilidade e impenhorabilidade.
Assim, a execuo contra a Fazenda Pblica ser processada por um rito especial,
previsto nos arts. 730 e 731, do CPC, no qual inexiste qualquer medida sub-rogatria do
Estado-juiz e que culminar, ao final, na expedio de precatrio, consoante prev a
Constituio da Repblica, em seu art. 100. Nesse sentido, de conhecimento pblico e
notrio que, na prtica, os credores do Estado passam anos e anos a espera de receber seus
direitos; muitos, inclusive, falecem antes de ter seu crdito efetivado.
Como bem observa Candido Rangel Dinamarco, a execuo regida pelo art. 100 da
Constituio nem chega a ser uma verdadeira execuo forada, porque no atinge os bens
pblicos. Alis a nica medida coercitiva prevista o sequestro, mas ainda assim, desde
que o credor tenha sido preterido no seu direito de preferncia.

178

Logo, resta inquestionvel a diferena de tratamento que se d Fazenda Pblica


quando esta se encontra no plo passivo da execuo, de forma que admitir a efetivao de
atos expropriatrios em sede de execuo fiscal caracteriza, inegavelmente, um eminente
perigo de dano de difcil ou incerta reparao para o executado-embargante.
5.3.2.5. O interesse pblico na execuo fiscal
Outro ponto que deve ser analisado ao se tratar de toda e qualquer relao que
envolva o Estado diz respeito ao interesse pblico, que tambm deve ser observado no
processo executivo. Nessa linha, contrariamente ao que se verifica na maioria dos
processos executivos, salienta Alexandre Rego que:
O processo de execuo fiscal no se resume a uma busca desenfreada e
inconseqente de satisfao do direito do credor sobre o devedor. O Estado,
quando atua na recuperao judicial de seus crditos, deve levar em conta os
reflexos sociais de seus atos e respeitar os princpios e regras que protegem os
378
cidados.

Essa afirmao decorre do fato de que o interesse pblico no se confunde com o


interesse do Estado,379 pois este ltimo, como bem observado por Celso Antnio Bandeira
de Mello, pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe so particulares,
individuais, e que, tal como os interesses delas, concebidas em suas meras
individualidades, se encarnam no Estado enquanto pessoa.380 Ocorre que tais interesses
particulares do Estado no so admitidos pelo ordenamento jurdico, na medida em que
tendo sido ele concebido para a realizao de interesses pblicos, s poder defender seus
prprios interesses se coincidentes com a realizao daqueles.
Assim, ao abordarmos o tema da execuo fiscal, no podemos pressupor que o
interesse pblico seja simplesmente o interesse arrecadatrio do Estado, de modo a
justificar a busca da efetivao do crdito tributrio a todo custo. Embora tal satisfao
atenda sim, pelo menos a uma primeira vista, ao interesse pblico, certo que os meios a
serem utilizados para tanto devem ser tais que garantam a satisfao do crdito, sem,
contudo, provocar prejuzos desnecessrios. Da porque salienta Rodrigo Dalcin Rodrigues
que:
378 Alexandre Rego. Processo de execuo fiscal, p. 51.
379 A propsito, ver item 2.1.1.5 retro.
380 Curso de direito administrativo, p. 65.

179

(...) o interesse pblico visado pela Lei 6.830/1980 que o processo de execuo
fiscal observe os procedimentos nela fixados. A observncia desses
procedimentos, com a efetiva e eficiente anlise dos fatos e do direito litigioso,
o meio hbil e lcito a conferir celeridade ao processo de execuo, e alcanar a
finalidade de responsabilizar o patrimnio dos devedores para satisfao dos
381
crditos da Fazenda Pblica.

Diante do quanto exposto, cumpre-nos, neste momento, analisar se a nosuspensividade dos embargos execuo fiscal atende ao interesse pblico. Para tanto, fazse imprescindvel a aplicao do princpio da proporcionalidade, por meio do qual
analisaremos a adequao e a necessidade da medida que se pretenda adotar (recebimento
dos embargos execuo fiscal sem concesso de efeito suspensivo), para, ao final,
ponderar se os benefcios trazidos superam o nus imposto.
O exame da adequao e necessidade dos embargos serem recebidos sem efeito
suspensivo pode ser melhor apreciado por meio de uma comparao entre esta hiptese e
aquela em que os embargos so recebidos com efeito suspensivo. Vejamos.
Partindo da ideia de prevalncia da Lei 6.830/1980, efetivada a garantia e
embargada a execuo, nenhum outro ato de constrio do patrimnio do executado se far
possvel, enquanto pendentes de apreciao os embargos. Ao final, em sendo estes
julgados improcedentes, eventual garantia em dinheiro ser convertida em renda da Unio.
Caso tenha sido oferecidos bens penhora, caber Fazenda adjudic-los ou, ento, os
mesmos sero alienados, pagando-se em seguida a Credora. Por outro lado, em sendo os
citados embargos considerados procedentes, a penhora ser cancelada e o crdito extinto.
Nenhum prejuzo, a princpio, seria suportado por qualquer das partes, exceo de
eventual dano que o simples ajuizamento da execuo indevida tenha causado ao
executado, o que, todavia, no a regra.
Por outro lado, se admitirmos a no suspensividade dos embargos execuo fiscal,
ento a situao ser distinta. Afinal, os atos expropriatrios tero seguimento, podendo
ocorrer que a execuo seja satisfeita antes mesmo do julgamento dos embargos. Diante
dessa possibilidade, caso seja proferida deciso final por sua improcedncia, nenhum
prejuzo ser suportado por qualquer das partes, uma vez que a execuo j ter sido
satisfeita.
381 Rodrigo Dalcin Rodrigues. Anlise da suspenso da execuo fiscal sob o prisma dos fatos, da
finalidade das leis, da sua aplicao razovel e da coerncia do ordenamento. Revista Dialtica de
Direito Tributrio, p. 86.

180

No entanto, na hiptese destes embargos serem julgados procedentes, o prejuzo,


tanto ao Estado quanto ao particular, evidente. Afinal, este ter sido expropriado de seus
bens para suportar crdito inexistente. Em alguns casos, pode ocorrer de o bem penhorado
ser infungvel, de forma que a impossibilidade de o executado reav-lo reduzida. Alie-se
a isso o fato de que, visando proteger o interesse de terceiro de boa-f, a arrematao
considerada perfeita e acabada, mesmo que procedentes os embargos. Ou seja, o bem
expropriado no retornar ao patrimnio do ento devedor e agora credor.
Em funo disso, surgir o dever do Estado ressarcir o particular pelos danos
(materiais e morais) que este sofreu, o que implicar um novo processo de conhecimento,
e, posteriormente, de execuo, nos termos em que demonstramos no captulo antecedente.
A celeridade na satisfao do crdito que serviria de fundamento para justificar o no
recebimento dos embargos com seu efeito suspensivo acabaria ocasionando o surgimento
de um novo processo, de modo que nada teria adiantado a no-suspensividade. Para
completar, o particular, que teve seus bens expropriados, seria ressarcido por meio de
precatrio, que, como pblico e notrio, apresenta uma longa fila de espera.
Alis, cumpre observar que, por mais que o recebimento efetivo possa demorar um
pouco mais do que se aos embargos no houvesse sido conferido efeito suspensivo, na
hiptese em que este efeito concedido, o valor do dbito continuar sofrendo a incidncia
de juros de mora e correo monetria, conforme determina o art. 9, 4,382 da LEF. Ou
seja, ao tempo da efetiva expropriao nenhum prejuzo ser arcado pelo Estado. Por outro
lado, na hiptese em que o crdito esteja garantido por depsito em juzo, a Fazenda
Pblica poder movimentar esse dinheiro, como se propriedade sua fosse.
Comparando as duas hipteses (recebimento dos embargos com e sem efeito
suspensivo), vemos que ambas so adequadas, na medida em que atingem o fim pretendido
satisfao do crdito. No que tange exigibilidade da medida, vemos que a no
concesso de efeito suspensivo no se mostra necessria visto que a sua concesso
representa meio menos gravoso para alcance dos fins almejados. No obstante, percebe-se
claramente que o benefcio por ela trazido (maior celeridade na efetivao do crdito
tributrio) no supera os prejuzos que tal medida possa vir a causar.

382 4. Somente o depsito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela
atualizao monetria e juros de mora.

181

Diante do exposto, a no-concesso de efeito suspensivo aos embargos execuo


fiscal pode at satisfazer ao interesse secundrio do Estado, mas, com certeza, no atende
ao interesse pblico.
5.3.2.6. A Constituio unilateral do crdito tributrio e o princpio da
ampla defesa e contraditrio e do devido processo legal
Por fim e no menos importante cumpre observar para uma particularidade do
processo de execuo fiscal que, em um exame superficial, no observada. O ttulo
executivo extrajudicial, conforme demonstramos em captulo prprio, tem o condo de
postergar o processo de conhecimento, mas nunca de desconsider-lo. bem verdade que
ele eventual, na medida em que fica condicionado vontade legtima383 do executado
opor-se execuo.
Embora essa caracterstica do ttulo executivo seja inerente a todos os ttulos
extrajudiciais, uma particularidade em relao certido de divida ativa deve ser
novamente observada neste momento: ela constitui o nico ttulo extrajudicial que no
prescinde, necessariamente, de um ato de vontade do executado. Ou seja, ela pode ser e
geralmente o constituda unilateralmente pelo Estado.
Tal particularidade serve a demonstrar uma maior necessidade de observncia dos
princpios do devido processo legal e da ampla defesa e contraditrio. Afinal, embora
detenha a presuno de legitimidade, h uma maior fragilidade da CDA no sentido de que
a possibilidade de que ela venha a representar algum equvoco se afigura maior, em razo
da sua constituio se dar por ato unilateral.
Nesse sentido, ao se admitir o prosseguimento da execuo fiscal e consequente
expropriao de bens do patrimnio do executado, antes de apreciados os embargos
opostos pelo executado, restar nitidamente caracterizado a violao ao direito do devido
processo legal e ao princpio do contraditrio, na medida em que bens sero expropriados
sem que analisada a defesa do suposto devedor.

383 bem verdade que o executado pode, sem possuir direito, instaurar o processo incidental de
embargos execuo. Ocorre que para casos como este, foi prevista a aplicao de multa quando
protelatrios os embargos. Da porque consideramos que a vontade legtima qualificada pela
crena em um direito por parte do executado.

182

5.3.3. Soluo da antinomia apresentada


Realizado um exame acerca da inteno da Lei 11.382/2006, bem como observadas
as particularidades inerentes relao Estado x particular no processo de execuo fiscal,
cumpre-nos agora verificar se tais particularidades justificam a manuteno da norma
especial anterior em detrimento da norma geral posterior.
Linhas gerais, podemos sintetizar as especificidades da relao jurdica entre o
Estado e o particular nos seguintes termos:
(i)

A presuno de certeza e liquidez da CDA impede, em muitos casos, a


demonstrao, pelo devedor, da relevncia do fundamento de seus embargos,
na medida em que a presuno s elidida por meio de prova inequvoca, o
que, no raramente, demanda extensa dilao probatria.

(ii)

A penhora, no obstante garantir a satisfao do crdito tributrio, equipara o


devedor inadimplente ao contribuinte que se encontra em dia com suas
obrigaes tributrias;

(iii)

A garantia da execuo, por meio de depsito em dinheiro ou fiana bancria,


produz os mesmos efeitos da penhora, de forma que se a expropriao daquelas
modalidades est condicionada ao trnsito em julgado, com razo tambm a
expropriao de patrimnio oferecido em penhora o deve ser;

(iv)

A Fazenda Pblica a nica credora que pode fazer uso do dinheiro depositado
em juzo, enquanto suspensa a execuo;

(v)

A reparao, pelo Estado, dos danos causados ao executado, em funo de


indevida execuo cheia de particularidades, caracterizando um processo
extremamente prejudicial ao credor do Estado;

(vi)

O recebimento dos embargos execuo fiscal sem efeito suspensivo no


atende ao interesse pblico; e

(vii)

A expropriao de bens do executado sem apreciao dos embargos execuo


caracteriza ofensa ao devido processo legal e ao princpio do contraditrio e
ampla defesa, especialmente se considerarmos que a CDA constituda
unilateralmente.

183

Por outro lado, a norma obtida pela nova redao do Cdigo de Processo Civil
objetiva conferir uma maior celeridade ao processo de execuo fiscal, ao mesmo tempo
em que impede a protelao do feito por meio de embargos apresentados unicamente com
esse intuito.
Resta-nos examinar, ento, se as particularidades acima apresentadas justificam a
manuteno da norma construda a partir da Lei 6.830/1980, por meio da qual resta
determinada a obrigatoriedade de que uma vez oferecido algum bem em garantia
execuo fiscal, surge o direito do executado-embargante ter seus embargos recebidos com
efeito suspensivo.
Demonstramos, em item anterior, que tal norma obtida a partir da
contextualizao de inmeros enunciados contidos naquele diploma. No entanto, como
nosso objetivo naquele momento se restringia verificao de eventual omisso da Lei
6.830/1980, no adentramos ao exame dos motivos que levam criao desta norma.
Ocorre que, a partir do momento em que examinamos as particularidades existentes na
relao entre o Estado-exequente e o particular-executado, esta motivao fica evidente.
Claro est que a presuno de certeza e liquidez da CDA impede, em muitos casos,
que o Estado-juiz, ao deparar-se com embargos no qual se contesta a prpria certido,
verifique a relevncia dos fundamentos que embasam a ao, uma vez que faz-se imperiosa
a prova inequvoca do direito alegado. Dessa forma, condicionar a concesso de efeito
suspensivo aos embargos execuo fiscal presena desse requisito mostra-se uma
atitude muito temerria, que poder provocar uma avalanche de processos por perdas e
danos, o que acabar congestionando, ainda mais, os nossos Tribunais.
Por outro lado, se mesmo na execuo cvel j consideramos que a mera
possibilidade de um bem penhorado ser alienado, de forma irreversvel, a terceiros j
caracterizaria grave dano de incerta ou difcil reparao, com mais propriedade ainda
aplicamos esse entendimento s execues fiscais. Afinal, a indenizao devida pelo
Estado em caso de procedncia dos embargos ser de dificlima efetivao.
Esta uma das principais razes que motivaram o legislador a determinar a
concesso automtica de efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal, impedindo, por
exemplo, a converso em renda dos valores depositados em juzo antes de transitada em

184

julgado a deciso proferida nos embargos. Corrobora com nosso entendimento Leonardo
Jos Carneiro da Cunha:
Na verdade, h uma peculiaridade na relao entre o particular e a Fazenda
Pblica que impe tal regime: convertido o dinheiro em renda para a Fazenda
Pblica, o particular somente poderia reav-lo por demanda prpria, submetida
sistemtica do precatrio. Tal situao revela-se bastante prejudicial ao
particular. Ento, at para proteg-lo, instituiu-se esse regime de a converso em
384
renda somente ser feita aps o trnsito em julgado.

Assim, em um primeiro momento, verificamos (i) a impossibilidade legal de


constatao, por parte do juzo competente, do requisito relevncia do fundamento
previsto no 1 do art. 739-A do CPC, quando os embargos questionarem o prprio ttulo
executivo; e, (ii) a ocorrncia do perigo da demora sempre que houver a possibilidade de
expropriao efetiva, a favor da fazenda, de um bem do suposto devedor.
O 1 do art. 739-A prev a exigncia de trs requisitos para a concesso de efeito
suspensivo aos embargos: relevncia do fundamento, perigo de dano grave de difcil ou
incerta reparao e garantia da execuo. Os dois ltimos, como visto, se verificao
sempre, ao passo que o primeiro , muitas vezes, de impossvel constatao, face
presuno de liquidez e certeza de que se reveste a CDA. Tal fato, por si s, j basta para
afastar a aplicao da norma geral posterior em detrimento da norma especial anterior.
No bastasse isso, cumpre observar que o prprio legislador pretendeu equiparar o
devedor inadimplente ao contribuinte quite com suas obrigaes tributrias, o que, se
examinado isoladamente, nada diz quanto aos efeitos dos embargos, em uma anlise
sistemtica demonstra a necessidade de se reconhecer que a garantia j atende ao interesse
pblico, enquanto no apreciada a ao incidental de embargos execuo. Ou seja, no
faz sentido que o Estado e o particular corram riscos desnecessrios em prol de uma maior
efetividade na satisfao de crdito exequendo, quando, ao final da demanda ambos sairo
satisfeitos, dentro do possvel, bvio. Ora, a pretexto de uma celeridade estril, no
justo que cidado uno suporte dano indevido, em favor momentneo de arrecadao
ilegtima, provocando inequvoco desequilbrio entre iguais.

384 Leonardo Jos Carneiro da Cunha. Novas reflexes sobre os embargos execuo fiscal:
desnecessidade de prvia garantia do juzo e casos de efeito suspensivo automtico, Revista
Dialtica de Direito Processual (RDDP), p. 60.

185

Com a concesso automtica de efeito suspensivo, minimiza-se a possibilidade do


Estado vir a responder por prejuzos causados a terceiros, movimentando, novamente, todo
um aparato estatal, aumentado as aes propostas. O deferimento de tal efeito garante,
outrossim, a efetividade da deciso a ser proferida nos embargos execuo fiscal. Afinal,
como bem pondera Flvio Luiz Yarshell,
(...) quando se suprime o efeito suspensivo dos remdios processuais e se libera a
atuao dos meios executivos, o sistema passa alis, como sempre a trabalhar
com probabilidades. Assim, enquanto se atua concretamente o direito
reconhecido na deciso sujeita a um meio impugnativo desprovido de efeito
suspensivo (dando-se andamento execuo dita provisria), tambm se
aguarda o desfecho da demanda de impugnao (recursal ou no). E esse
confronto inevitvel porque a prtica de atos executivos a depender de at
onde se chegue poder comprometer a utilidade da deciso proferida ao ensejo
385
da medida de impugnao, tornando-a incua.

O conflito que nos apresentado no pode, pois, ser solucionado de outra forma que
no pela manuteno da norma especial anterior em detrimento da norma geral posterior,
justamente em razo das especificidades que regem a relao entre o Estado e o
Contribuinte. Entender de outra forma implica manifesta vulnerao dos princpios da
igualdade, da prevalncia do interesse pblico sobre o particular e, inclusive, do princpio
da razovel durao do processo, na medida em que a adoo da norma posterior acabaria
por implicar uma maior demora para resolver o conflito decorrente da execuo fiscal, no
qual se inclui aquele referente ao prprio embargo execuo.
E nem se argumente que a inaplicabilidade do art. 739-A s execues fiscais daro
ensejo oposio de embargos execuo com o intuito protelatrio. Afinal, o Cdigo de
Processo Civil, aps o advento da Lei 11.382/2006, contm diversas normas, ressalte-se,
acrescentadas em boa hora e em nada incompatveis com o processo de execuo fiscal,
que reprimem a apresentao de tais embargos.
Nesse sentido, uma vez verificada a apresentao de embargos execuo fiscal
com o intuito meramente protelatrio, o juiz pode rejeit-los liminarmente e, ainda, aplicar
multa de at 20% (vinte por cento) do valor da execuo. Acresa-se a isso o fato de que
tal multa pode ser cobrada no prprio processo de execuo, o que lhe garante uma maior
efetividade.

385 Flvio Luiz Yarshell. Efetividade do processo de execuo e remdios com efeito suspensivo, p.
385.

186

Assim, cuidou o legislador de estabelecer normas a fim de reprimir essa conduta


indesejvel de apresentao de embargos com propsito protelatrio, no se podendo
conceber a ideia, defendida por alguns, de que a no-suspensividade aos embargos visa
reprimir a apresentao de embargos protelatrios. Ora, para isso j existem vrias normas,
sendo inadmissvel que o embargante de boa-f seja penalizado por eventuais litigantes de
m-f.
Ademais, vige no sistema jurdico brasileiro o princpio da menor onerosidade ao
executado de forma que diante da possibilidade da execuo se dar de modo menos
gravoso ao executado, no existem razes a justificar a no concesso de efeito suspensivo
automtico.
Por fim, realizando-se uma interpretao teleolgica da Lei 11.382/2006 impende
notar que sua Exposio de Motivos acaba com qualquer dvida porventura ainda existente
quanto aplicao do art. 739-A aos embargos execuo fiscal, ao consignar que quanto
execuo contra a Fazenda Pblica, as propostas sero objeto, posteriormente, de outro
projeto de lei, e assim tambm ser objeto de projeto em separado a execuo fiscal, que
igualmente merece atualizao.
Ou seja, o legislador, atento s especificidades inerentes relao jurdico-tributria
instaurada entre o particular e a Fazenda, que justificam a manuteno da norma especial
determinando a concesso automtica de efeito suspensivo sempre que apresentados
embargos execuo fiscal, tratou de explicar que as modificaes por ele promovidas no
tm o intuito de alterar o processo de execuo fiscal.
Assim, por qualquer ngulo que se analise a questo, resta indubitvel a prevalncia
da norma especial anterior em detrimento da norma geral posterior.

187

CONCLUSES

O objeto do presente trabalho objetiva, em ltima instncia, verificar se a concesso


automtica de efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal subsiste aps o advento da
Lei 11.382/2006, que promoveu significativas alteraes no Cdigo de Processo Civil,
especialmente na disciplina da execuo cvel de ttulos executivos extrajudiciais.
Em razo do estudo desenvolvido, chegamos a algumas concluses, que merecem
ser pontuadas. Seno, vejamos:
1.1 A Lei 11.382/2006 alterou a sistemtica dos embargos execuo cvel, de tal
modo que, pelo diploma processual civil, no mais se afigura necessria a garantia da
execuo como pressuposto para oposio dos embargos, cujo termo inicial a citao;
1.2 Tambm a sistemtica de recebimento dos embargos execuo cvel de ttulo
extrajudicial foi alterada, de forma que, a partir do advento da nova lei, os embargos no
so mais recebidos com efeito suspensivo. Admite-se, todavia, excepcionalmente, a
concesso de tais efeitos, conquanto presentes os requisitos do fumus boni iuris e
periculum in mora, e, ainda assim, desde que a execuo esteja garantida;
1.3 Objetivando conceder segurana ao terceiro de boa-f, as alienaes judiciais
consideram-se perfeitas e acabadas aps a assinatura do auto de arrematao, mesmo que
proferida deciso julgando procedentes os embargos;
1.4 O exeqente dever ressarcir o executado dos danos que este sofreu, quando a
sentena passada em julgado declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigao, que
deu lugar execuo, aplicando-se o mesmo raciocnio ao Estado que figurar no polo ativo
da execuo fiscal;
1.5 A Lei 11.382/2006 tem por objetivo precpuo conferir maios celeridade e
efetividade ao processo executivo, bem como afastar a apresentao de embargos com
intuito meramente protelatrio.
2. A responsabilidade civil do Estado pelos atos de seus agentes encontra-se
expressamente prevista no art. 36, 6, da Constituio da Repblica, devendo ele
188

responder por quaisquer prejuzos, seja de ndole material ou moral, que o particular vier a
sofrer em decorrncia de ato comissivo ou omissivo imputado ao Estado.
3. Em se tratando de execuo fiscal, faz-se importante as seguintes concluses:
3.1 A penhora pressuposto de admissibilidade dos embargos execuo fiscal;
3.2 O depsito ou penhora em dinheiro, ainda que fruto de alienao antecipada ou
no, bem como a fiana bancria, s podero ser levantados pelo credor, aps o trnsito em
julgado da deciso que indefere os embargos execuo fiscal;
3.3 A teor do que determina o art. 9, 3, da LEF, o depsito em dinheiro e a
fiana bancria produzem os mesmos efeitos da penhora, inclusive no que tange
possibilidade de prosseguimento da execuo com a oposio dos embargos;
3.4. A Fazenda Pblica s deve se manifestar sobre a penhora, bem como adjudicar
bens penhorados antes do leilo, caso no sejam oferecidos embargos execuo ou na
hiptese de rejeio destes;
3.5 Tambm o terceiro garantidor da execuo s ser intimado para remir os bens
oferecidos, diante da rejeio dos embargos ou na hiptese destes no serem oferecidos;
3.6 Ainda que os artigos 18, 19 e 22 a 24 nada dispusessem sobre a impossibilidade
de expropriao dos bens penhorados, antes do julgamento dos embargos, tal conduta
estaria obstada em razo do princpio da isonomia.
4. As concluses listadas no item supra torna claro que a Lei 6.830 no omissa
quanto existncia de regra, disciplinando o recebimento dos embargos execuo fiscal
com efeito suspensivo.
5. Levando-se em considerao que h existncia de antinomia de segunda ordem
quando se verifica um conflito entre critrios, tal como a existncia de duas normas
conflitantes, uma geral e posterior e, outra, especial anterior, resta configurada tal
antinomia no caso ora em discusso, na medida em que o intrprete, partindo tanto da Lei
6.830/1980 (especial e anterior) quanto da Lei 11.382/2006 (geral e posterior) pode
construir duas normas distintas, disciplinando o recebimento dos embargos execuo de
forma contrria:
5.1 O conflito verificado entre uma norma especial anterior e outra geral posterior
se resolve mediante a anlise das duas normas em questo, bem como da particularidade
189

que ensejou o tratamento diferenciado, de modo que, havendo motivos para justificar a
manuteno do tratamento diferenciado conferido pela norma anterior especial, esta deve
prevalecer em detrimento da geral posterior. Por outro lado, caso inexista correlao entre
o tratamento diferenciado e a especificidade apresentada, ento deve prevalecer esta ltima
norma.
6. A relao entre o Estado e o particular na execuo fiscal apresenta diversas
particularidades, a seguir delineadas:
6.1 A presuno de certeza e liquidez da CDA dificulta, em muitos casos, a
demonstrao, pelo devedor, da relevncia do fundamento de seus embargos, na medida
em que a presuno s elidida por meio de prova inequvoca, o que, no raramente,
demanda extensa dilao probatria;
6.2. A penhora, no obstante garantir a satisfao do crdito tributrio, equipara o
devedor inadimplente ao contribuinte que se encontra em dia com suas obrigaes
tributrias;
6.3. A garantia da execuo, por meio de depsito em dinheiro ou fiana bancria,
produz os mesmos efeitos da penhora, de forma que se a expropriao daquelas
modalidades est condicionada ao trnsito em julgado, com razo tambm a expropriao
do patrimnio oferecido em penhora o deve ser;
6.4 A Fazenda Pblica a nica credora que pode fazer uso do dinheiro depositado
em juzo, enquanto suspensa a execuo, dinheiro este, frise-se, que ainda no lhe
pertence;
6.5 Eventual reparao, pelo Estado, dos danos causados ao executado, em funo
de execuo indevida, implicar a instaurao de um novo processo de conhecimento, ao
qual se suceder um processo executivo especial, que culminar com a expedio de
precatrio em favor do novo credor, cuja resoluo poder demorar anos;
6.6 O recebimento dos embargos execuo fiscal sem efeito suspensivo no
atende ao interesse pblico;
6.7 A expropriao de bens do executado sem apreciao dos embargos execuo
caracteriza ofensa ao devido processo legal e ao princpio do contraditrio e da ampla

190

defesa, especialmente se considerarmos que a constituio da Certido de Dvida Ativa se


d de forma unilateral pelo Estado-credor.
7. Tendo em vista as particularidades inerentes relao estabelecida entre o Estado
e o particular no campo da execuo fiscal acima mencionadas, no se mostra possvel o
recebimento dos embargos execuo fiscal sem que seja conferido o efeito suspensivo, de
modo que deve ser afastada a aplicao da norma geral em detrimento da especial.

191

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

AMARAL. Francisco. Direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.


ALVES, Eliana Calmon. O princpio da proporcionalidade aplicado s resolues dos conflitos com
a Administrao Pblica. BDJur. Disponvel no site: <http://bdjur.stj.gov.br/jspui/
handle/2011/376>. Acesso em 14 maio 2009.
ALVIM, J. J. Carreira; e CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Nova execuo de ttulo
extrajudicial. 2. ed. Curitiba: Juru, 2007.
ARAUJO, Clarice Von Oertzen de. Semitica do direito. So Paulo: Quartier Latin, 2005.
ARAUJO, Francisco Fernandes de. O abuso do direito processual e o princpio da
proporcionalidade na execuo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
ASSIS, Araken de. Manual da execuo. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008.
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
______. Repblica e Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
AVILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
______. Teoria da igualdade tributria. So Paulo: Malheiros, 2008.
AZEVEDO, Henrique Machado Rodrigues; e MITRE, Felipe Lobato de Carvalho. A
impossibilidade da chamada aplicao subsidiria do artigo 739-A do Cdigo de Processo
Civil s execues fiscais. Revista Dialtica do Direito Tributrio, n. 160, p. 39, So Paulo,
jan. 2009.
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 7. ed. atual. por Misabel
Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
BARBOSA, Rafael Vinheiro Monteiro. A natureza jurdica dos embargos do devedor de acordo
com o atual estgio da cincia processual brasileira. Revista de Processo, n. 168, p. 9-52,
So Paulo, fev. 2009.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, So Paulo: Saraiva, 1996.
______. Prefcio obra Interesses pblicos vs. interesses privados: desconstruindo o princpio
da supremacia do interesse pblico. Daniel Sarmento (Org.). Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005.
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 3. ed. So Paulo: Celso
Bastos, 2002.
BECKER, Alfredo Augusto. Carnaval tributrio. 2. ed. So Paulo: Lejus, 1999.

192

BERMUDES, Srgio. Embargos penhora na execuo de ttulo extrajudicial. Escola Nacional da


Magistratura, vol. 2, n. 5, p. 28-33, Braslia, abr. 2008.
BINNENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um
novo paradigma para o direito administrativo. Disponvel em: <www.mundojuridico. adv.br>.
Acesso em: 10 jan. 2009.
BOAVENTURA, Bruno Jose Ricci. A soluo das antinomias jurdicas aparentes inseridas na
consolidao das leis. Boletim de Direito Administrativo (BDA) doutrina pareceres
jurisprudncia legislao tribunais de contas (decises e orientaes), n. 9. So Paulo:
NDJ, 2008.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. So Paulo: cone, 1995.
______. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: Ed. UnB, 1999.
BORGES, Alice Gonzalez. A responsabilidade civil do Estado luz do Cdigo Civil: um toque de
direito pblico. In: FREITAS, Juarez. Responsabilidade civil do Estado. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 17-36.
_______. Supremacia do interesse pblico: desconstruo ou reconstruo. Revista Dilogo
Jurdico, n. 15.
BORGES, Jos Souto Maior. Contraditrio e o processo judicial tributrio. Justia tributria. So
Paulo: Max Limonad, 1998, 559-566p.
BOSCHI, Fabio Bauab. Conflito de normas constitucionais. Cadernos de Direito Constitucional e
Cincia Poltica, ano 1, vol. 4, p. 38-74 (atual Revista de Direito Constitucional e
Internacional). So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, jul.-set. 1993.
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela
jurisdicional executiva, 3. So Paulo: Saraiva, 2008.
CAMARA, Helder Moroni. Os embargos execuo e as principais inovaes trazidas pela Lei
11.382/2006. A nova execuo de ttulos extrajudiciais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil. So Paulo: Classic Book, 2000.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 22. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006.
CARVALHO, Fabiano. Deciso de procedncia dos embargos execuo e a eficcia dos atos
expropriatrios. Revista de Processo, n. 165, p. 210-212, So Paulo, nov. 2008.
CARVALHO, Iuri Mattos de. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado:
parmetros para uma reconstruo. Revista Dilogo Jurdico, n. 16, Salvador, maio-jun.-jul.ago. 2007. Disponvel no site: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 05 ago. 2008.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
______. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2007.
______. Direito tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Noeses, 2008.

193

______. O papel discursivo dos princpios na retrica jurdico-tributria (Conferncia). Revista de


Direito Tributrio, n. 101, p. 15, So Paulo, 2007.
______. O princpio da segurana jurdica no campo tributrio (Conferncia). Revista do Direito
Tributrio, n. 94, p. 21-31, So Paulo, 2005.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
COELHO, L. Fernando. Lgica jurdica e interpretao das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1981.
CONRADO, Paulo Csar. Processo tributrio. So Paulo: Quartier Latin, 2004.
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. Novas reflexes sobre os embargos execuo fiscal:
desnecessidade de prvia garantia do juzo e casos de efeito suspensivo automtico. Revista
Dialtica de Direito Processual (RDDP), n. 62, p.57-60, So Paulo, maio 2008.
DELGADO, Jos Augusto. A supremacia dos princpios nas garantias processuais do cidado. In:
ALMEIDA FILHO, Agassiz de; e CRUZ, Daniele da Rocha (Coord.). Estado de Direito e
direitos fundamentais: homenagem ao jurista Mrio Moacyr Porto. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 319-338. Disponvel no site: <http://bdjur.stj.gov.br/jspui/handle/
2011/3232>. Acesso em 10 jul. 2008.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009.
______. Nova era do processo civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
______. Lei de Introduo no Cdigo Civil brasileiro interpretada. 14. ed. So Paulo: Saraiva,
2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
______. O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do
neoliberalismo. JAM Jurdica: Administrao Pblica, Executivo & Legislativo,
Administrao Municipal, vol. 13, n. 9, p. 32-45, set. 2008.
DONIZETI, Elpdio. Curso didtico de direito processual civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007, p. 774-755.
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 8. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2001.
FACHIN, Zulmar. Evoluo normativa da responsabilidade patrimonial do Estado no direito
constitucional brasileiro. In: ______. Responsabilidade patrimonial do Estado por ato
jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 97-117.
FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica. So Paulo: Malheiros, 2004.
FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis. Coimbra: Armnio Amado, 1963.

194

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 4. ed. So Paulo: Atlas,
2003.
FERREIRA, Aparecido Hernani. Responsabilidade do Estado: reparao por dano moral e
patrimonial. Campinas: Servanda, 2006.
FISCHER, Octavio Campos. Execuo fiscal. Revista Forense, vol. 397, ano 104, p. 663-672, Rio
de Janeiro, maio-jun. 2008.
FRANA, R. Limongi. Hermenutica jurdica. 8. ed. So Paulo, 2008.
FUX, Luiz. O novo processo de execuo (cumprimento da sentena e a execuo
extrajudicial). Rio de Janeiro: Forense, 2008.
GADAMER, Hans-Georg. Hermenutica em retrospectiva. 2. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2007.
GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Embargos do executado na reforma da execuo por ttulo
extrajudicial: Lei 11.382/2006. Revista de Processo, n. 162, p. 117-124, So Paulo, ago. 2008.
GAMA, Tcio Lacerda. Competncia tributria fundamentos para uma teoria da nulidade.
So Paulo: Noeses, 2009.
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1995.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 5. ed. So
Paulo: Malheiros, 2009.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo constitucional em marcha Contraditrio e ampla
defesa em cem julgados do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo. So Paulo: Max
Limonad, 1985, p. 7.
GUASTINI, Riccardo. Antinomias y lagunas. Jurdica. Anurio del Departamento de Derecho de
la Universidad Iberoamericana, Mxico, n. 29, p. 437-450, 1999. Disponvel em:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/29/cnt/cnt22.pdf>. Acesso em:
17 maio 2009.
GUERRA, Luiz Antonio. Novo processo de execuo brasileiro: alteraes introduzidas pela Lei
11.382, de 6.12.2006: a quase ordinarizao do Processo de Execuo. BDJur, Braslia, DF.
Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/9878>. Acesso em: 10 jul. 2009.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. So Paulo:
Celso Bastos, 1999.
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999.
HORACIO, Marcelo de Almeida. Consideraes sobre a Aplicao da Lei 11.382/2006, no mbito
fiscal e a necessidade de atribuio de efeito suspensivo aos embargos. Contedo Jurdico,
jan. 2009. Disponvel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver =2.22671>.
Acesso em: 16 maio 2009.
JAKOBSON, Roman. Lingstica e comunicao. 24. ed. So Paulo: Cultrix, 2007.

195

JANCZESKI, Clio Armando. Dano moral pela exigncia indevida de tributo. Revista Dialtica de
Direito Tributrio, n. 52, p. 55-59.
JUSTEN FILHO, Maral. A responsabilidade do Estado. In: FREITAS, Juarez. Responsabilidade
civil do Estado. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 226-248.
______. Curso de direito administrativo. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
LARAIA, Ricardo Regis. Sistema jurdico e antinomias de normas. Cadernos de Teoria Geral do
Direito. Curitiba: Juru, 2000.
LIEBMAN, Enrico Tulio. Embargos do executado (oposies de mrito no processo de
execuo). So Paulo: Bookseller, 2003.
______. Processo de execuo. So Paulo: Saraiva, 1980.
LONG, M.; WEIL, P.; BRAIBANT, G.; DEVOLV, P.; e GENEVOIS, B. Ls grans arrts de la
jurisprudence administrative. 11. ed. Paris: Dalloz.
LOPES, Othon de Azevedo. Responsabilidade jurdica. Horizontes, teoria e linguagem. So
Paulo: Quartier Latin, 2006.
MACHADO, Hugo de Brito. Embargos execuo fiscal: prazo para interposio e efeito
suspensivo. Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 151, p. 49-58.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2007. vol. 3 Execuo.
______; e ARENHART, Srgio Cruz. A distino entre condenao e ttulo executivo extrajudicial
e sua conseqncia sobre as variaes procedimentais das suas execues. In: ______.
Execuo. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 419-425.
MARINS, James. Direito processual tributrio brasileiro: (administrativo e judicial). 3. ed. So
Paulo: Dialtica, 2003.
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 9. ed. Rio de Janeiro, 1979.
MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. So Paulo:
Malheiros, 2008.
_______. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; e BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de
direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
MORCHON, Gregrio Robles. O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional
do direito. So Paulo: Manole, 2005.

196

______. Teora del derecho (fundamentos de la teora comunicacional del derecho). Madrid:
Civitas, 1998.
MOUSSALLEM, Trek Moyss. Fontes do direito tributrio. 2. ed. So Paulo: Noeses, 2006.
MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008.
NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. So Paulo: Saraiva, 1998.
NOGUEIRA, Rubem. Curso de introduo ao estudo do Direito. So Paulo: Noeses, 2007.
NORONHA, Joo Otvio de. O direito do contribuinte de oferecer precatrios em garantia da
execuo fiscal e a sua equiparao a dinheiro, na viso do STJ. BDJur, Braslia, 13 mar.
2009. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/20200>. Acesso em: 17
maio 2009.
OLIVEIRA, Bruno Batista da Costa. Efeitos do oferecimento de garantia na execuo fiscal: anlise
da questo luz do disposto no art. 206 do Cdigo Tributrio Nacional. Revista Dialtica de
Direito Tributrio (RDDT), n. 160, p. 15-42, jan. 2009.
PAULSEN, Leandro. Direito processual tributrio: processo administrativo fiscal e execuo
fiscal luz da doutrina e da jurisprudncia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Introduo ao direito civil constitucional. 3. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
PITA, Flavia Almeida. A execuo fiscal diante da nova disciplina da execuo cvel. Revista de
Processo, n. 169, p. 189-190, So Paulo, mar. 2009.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. t. IX e XI.
RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 3. ed. So Paulo: Saraiva.
REGO, Alexandre. Processo de execuo fiscal. So Paulo: Quartier Latin, 2006.
RIBEIRO, Ana Ceclia Rosrio. Responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais. So
Paulo: LTr, 2002
RIVERO, Jean. Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981.
RODRIGUES, Rodrigo Dalcin. Anlise da suspenso da execuo fiscal sob o prisma dos fatos, da
finalidade das leis, da sua aplicao razovel e da coerncia do ordenamento. Revista
Dialtica de Direito Tributrio, n. 153, p. 77-86, So Paulo, jun. 2008.
ROSS, Alf. Direito e Justia. 2. ed. So Paulo: Edipro, 2007.
SANTAELLA, Lucia. A percepo: uma teoria semitica. So Paulo: Hacker, 2001.
SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil. 11. ed. So Paulo: Saraiva,
2007.

197

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 21. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999, vol. 1-3.
SEGUNDO, Hugo de Brito Machado; e MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. A reforma no
CPC e a suspenso da execuo fiscal pela oposio dos embargos. Revista Dialtica de
Direito Tributrio, n. 151, p. 59-66.
SERRANO JNIOR, Odon. A imputao de responsabilidade de reparar danos Fazenda Pblica
e a questo do nexo causal. In: ______. Grandes temas da atualidade. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 465-488.
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros,
2009.
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Requisitos necessrios para realizar a execuo. Curso de processo
civil. 5. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, 2 vols.
______; e GOMES, Fabio. Teoria geral do processo civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
SOUZA, Rogrio de Oliveira. A responsabilidade do credor pela execuo. Revista Doutrina
Adcoas, n. 10, p. 314-318, So Paulo, out. 2001.
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. A Lei de Execuo Fiscal o contencioso administrativo e a
penhora administrativa. Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, vol. 9, n. 3, p.
37-57, Braslia, jul.-set. 1997.
THEODORO JNIOR, Humberto. Alguns problemas pendentes de soluo aps a reforma da
execuo dos ttulos extrajudiciais (Lei 11.382/2006). Revista de Processo, n. 156, p. 23, So
Paulo, fev. 2008.
______. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
______. Dano moral. 5. ed. So Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2007.
______. Lei de Execuo Fiscal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
TOM, Fabiana Del Padre. A averbao de bens prevista no art. 615-A do Cdigo de Processo
Civil e suas implicaes na disciplina das execues fiscais. Artigo indito.
______. A prova no direito tributrio. 2. ed. So Paulo: Noeses, 2008.
TRRES, Heleno Taveira. Conflitos de fontes e de normas no direito tributrio o princpio de
segurana jurdica na formao da obrigao tributria. Teoria geral da obrigao tributria,
estudos em homenagem ao Professor Jos Souto Maior Borges. So Paulo: Malheiros, p.
111-160, ago. 2005.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral. 2. ed. So Paulo: Atlas: 1994. vol. 2.
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. 3. ed. So Paulo:
Noeses, 2005.
______. ______. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1977.
______. Causalidade e relao no direito. 4. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais.

198

______. Sobre o conceito do direito. Escritos jurdicos e filosficos. So Paulo: IBET, 2003, vol.
1.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; MEDINA, Jose Miguel Garcia; e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.
Breves comentrios nova sistemtica processual civil 3. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2008.
______; TALAMINI, Eduardo; e ALMEIDA, Flvio Renato Correia de. Curso avanado de
processo civil. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008.
XAVIER, Alberto. Do lanamento no direito tributrio brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005.
YARSHELL, Flvio Luiz. Efetividade do processo de execuo e remdios com efeito
suspensivo. Srie Processo de Execuo. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 383385.

199