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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Renata Elaine Silva

Deciso Judicial em Controle de Constitucionalidade


das Normas Tributrias: Anlise Sob o enfoque da Teoria da
Linguagem

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO
2008

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


PUC-SP

Renata Elaine Silva

Deciso Judicial em Controle de Constitucionalidade


das Normas Tributrias: Anlise Sob o enfoque da Teoria da
Linguagem

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao apresentada Banca


Examinadora
como
exigncia
parcial para obteno do ttulo de
MESTRE em Direito do Estado,
pela
Pontifcia
Universidade
Catlica de So Paulo, sob a
orientao da Profa. Doutora
Fabiana Del Padre Tom.

SO PAULO
2008

Banca Examinadora

________________________________

________________________________

________________________________

Dedico este trabalho aos meus pais, Valdemar e


Dina, pelo eterno amor e apoio incondicional em
todos os momentos de minha vida, pelo exemplo de
fora, dedicao, f e coragem.
minha irm, Roberta, pelo carinho e torcida por
mais esta conquista e por estar sempre ao meu lado
nos momentos difceis.

AGRADECIMENTOS

Agradeo em primeiro lugar a Deus, pelo presente da Vida e por guiar meus
pensamentos.
Ao professor Paulo de Barros Carvalho, sem o qual no seria possvel a realizao
deste sonho e pelos ensinamentos, que levarei por toda minha vida.
minha orientadora, Fabiana Del Padre Tom, pelas horas dispensadas com
reunies e leituras para orientao desta obra, que muito contribuiu para meu
amadurecimento intelectual.
Ao professor Ricardo Castilho, pelo apoio em minha carreira profissional e carinho
dispensado durante anos de amizade preciosa e rara.
Ao professor Regis Fernandes de Oliveira pelo carinho e convivncia profissional
que muito me honra.
amiga, Patrcia Fudo, pelo convvio pessoal e profissional, e por estender as
mos para me confortar nos momentos difceis.
Aos professores Tcio Lacerda Gama e Robson Maia Lins, pela fora, apoio e
carinho antes e durante o mestrado.
Aos amigos Rubya Floriani dos Anjos e German Alejandro San Martin Fernandez,
pela amizade verdadeira e preciosa ajuda com a finalizao do trabalho.
A todos os amigos e professores da Pontifcia Universidade Catlica. E, por fim, a
todos os amigos e professores da Escola Paulista de Direito.

A vida uma pea de teatro que no permite ensaios.


Por isso, cante, chore, dance, ria e viva intensamente, antes que
a cortina se feche, e a pea termine
sem aplausos.
Charlie Chaplin

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar as decises judiciais em controle de


constitucionalidade das normas tributrias. A anlise ser elaborada partindo da
teoria de como se processa a deciso judicial, as premissas decisrias, o limite e a
construo do aplicador do direito da norma concreta de deciso judicial. Para s
aps analisar a pragmtica, atravs das prprias decises proferidas em controle de
constitucionalidade

no

mbito

no

Supremo

Tribunal

Federal.

Todo

desenvolvimento da teoria e da prtica do trabalho ser realizado de acordo com a


Teoria da Linguagem como construo do direito em seus aspectos sintticos,
semnticos e pragmticos.

Palavras-chave: Direito Tributrio. Deciso Judicial. Controle de Constitucionalidade.


Efeitos da deciso em Controle de Constitucionalidade. Teoria da Linguagem.

ABSTRACT

The present work aims at analyzing the judicial decisions in control of constitutionality
of the tax norms. The analysis will be elaborated from the theory of how the judicial
decision is processed, decision premises, limit and construction of the applier of the
law of the of the concrete norm of judicial decision. Afterwards, through the very
decisions uttered in constitutionality control from Federal Supreme Court, pragmatic
will be analyzed. The whole theory and practical development in the work will be
accomplished in agreement with the Theory of the Language as construction of the
Law in its syntactic, semantic and pragmatic aspects.

Key-words: Tax right. Judicial decision. Control of Constitutionality. Effects of the


decision in Control of Constitutionality. Theory of Language.

SUMRIO

INTRODUO ......................................................................................................... 13

1 INTRODUO CIENTFICA DO TRABALHO


1.1 Abordagem ........................................................................................................ 16
1.2 Insero Filosfica .............................................................................................. 17
1.3 Constructivismo Lgico-Semntico .................................................................... 18
1.3.1 Contexto Cultural no Constructivismo Lgico-Semntico ................................ 21
1.4 Teoria da Linguagem Jurdica ............................................................................ 23
1.4.1 Plano de Investigao dos Sistemas Sgnicos ................................................ 26
1.4.2 Mensagem Jurdica: Elemento Comunicacional .............................................. 28
1.4.3 Atos de Fala e Fora Ilocucionria das Decises Judiciais ............................. 31

2 ESTRUTURA NORMATIVA DA E NA DECISO JUDICIAL EM CONTROLE


DE CONSTITUCIONALIDADE
2.1 Introduo .......................................................................................................... 40
2.2 Conceito de Norma Jurdica ............................................................................... 42
2.2.1 Norma em Sentido Amplo e Norma em Sentido Estrito ................................... 44
2.2.2 Regra-Matriz de Incidncia Tributria .............................................................. 46
2.2.3 Objeto e Procedimento: Norma Primria e Secundria .................................. 48
2.2.4 O que so as espcies: normas gerais e abstratas, normas gerais ou
individuais e concretas. ............................................................................................ 49
2.2.5 Normas de Estrutura e Normas de Comportamento ....................................... 51

2.2.5.1 Os Princpios como Norma de Estrutura ...................................................... 53


2.3 Norma Jurdica Vlida e sua Importncia nas Decises em Controle de
Constitucionalidade .................................................................................................. 58
2.3.1 Validade como Relao de Pertinencialidade.................................................. 61
2.3.2 Validade do Controle de Constitucionalidade na Teoria de HERBERT L. A.
HART ....................................................................................................................... 66
2.3.3 Validade Adotada para Desenvolvimento do Tema ........................................ 71
2.4 O que Inconstitucionalidade? .......................................................................... 72
2.5 O que Vigncia? ............................................................................................. 74
2.6 O que Eficcia? .............................................................................................. 75
2.7 Retirada de Norma Inconstitucional do Sistema ................................................. 77

CONSTRUO

DE

DECISO

JUDICIAL

EM

CONTROLE

DE

CONSTITUCIONALIDADE
3.1 Introduo ........................................................................................................... 81
3.2 O Juiz e o processo de interpretao ................................................................ 81
3.3 O Juiz diante de uma lacuna no direito............................................................... 89
3.3.1 Lacuna em seu aspecto sinttico .................................................................... 91
3.3.2 Lacuna em seu aspecto semntico e pragmtico ........................................... 93
3.4 Construo e Formao dos Conceitos.............................................................. 98
3.4.1 Os Valores na Construo e Formao dos Conceitos ................................. 104
3.4.2 Como Resolver o Problema Semntico: Ato de Escolha ............................... 109
3.5 Deciso Judicial e Criao Jurdica .................................................................. 113

3.5.1 O Juiz perante um caso de difcil deciso...................................................... 116

4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS TRIBUTRIAS E


O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
4.1 Introduo ........................................................................................................ 122
4.2 Breve anlise histrica evolutiva do Controle de Constitucionalidade
no Brasil.................................................................................................................. 125
4.3 Controle Difuso de Constitucionalidade ........................................................... 129
4.3.1 O Princpio da Reserva de Plenrio .............................................................. 132
4.3.2 Resoluo do senado .................................................................................. 134
4.3.3 Efeitos da Deciso em Controle Difuso ......................................................... 136
4.3.3.1 Modulao dos efeitos em Controle Difuso................................................. 136
4.3.4 Transcendncia dos Motivos Determinantes da Deciso ............................. 137
4.4 Controle Concentrado de Constitucionalidade ................................................ 141
4.4.1 Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ................................................... 143
4.4.2 Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) Por Omisso ............................ 145
4.4.3 Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) ........................................ 149
4.4.4 Medida Cautelar ............................................................................................ 151
4.4.5 Efeitos da Deciso em Controle Concentrado .............................................. 153
4.4.5.1 Diferena entre nulidade ex tunc e anulabilidade ex nunc ......................... 154
4.4.5.2 Modulao dos efeitos em Controle Concentrado ..................................... 156
4.4.5.3 O efeito vinculante ..................................................................................... 158

4.5 O Supremo Tribunal Federal: rgo jurdico ou poltico.................................... 161


4.6 A funo do Supremo Tribunal Federal: dar segurana Jurdica s relaes. . 169

CASOS

CONCRETOS

DE

DECISO

EM

CONTROLE

DE

CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS TRIBUTRIAS


5.1 Introduo ........................................................................................................ 172
5.2

Vaguidade

Ambigidade

dos

Signos

no

Controle

Judicial

de

Constitucionalidade: Contribuio Para Financiamento da Seguridade Social


COFINS ................................................................................................................. 172
5.3 Princpios no Controle Judicial de Constitucionalidade: Iseno de Imposto
sobre Propriedade de Veiculo Automotor IPVA .................................................. 178
5.4 Modulao dos efeitos sem controle de Constitucionalidade: Imposto sobre
Produtos Industrializados

(IPI), creditamento de aquisio de insumos

favorecidos com alquota-zero ............................................................................... 180


5.5 No Modulao dos Efeitos em Controle Difuso: Revogao da Iseno da
Sociedade Civil de Prestao de Servios Profissionais ........................................ 183
5.6 Medida Cautelar em Ao Declaratria de Constitucionalidade: Incluso do
Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) na base de clculo
da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e do
Programa de Integrao Social/Programa de Formao do Patrimnio do
Servidor Pblico (PIS/PASEP) ............................................................................... 185

6 CONCLUSES ................................................................................................... 187

7 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................... 203

INTRODUO
O estudo da deciso judicial no mbito do Supremo Tribunal Federal,
especialmente quando a deciso envolve matria tributria em controle de
constitucionalidade, uma proposta que pretende ir alm do aspecto formal do
direito1.
A proposta estabelecer, por meio da teoria analtica do conhecimento,
sem adentrar nas questes empricas tratadas pelo realismo jurdico 2 , uma
construo da norma concreta deciso judicial, de modo a delimitar apenas
daquelas proferidas em controle de constitucionalidade e seus respectivos efeitos no
universo do direito tributrio.
Primeiramente, a abordagem ter como ponto de partida as premissas
cientficas que sero usadas como base para o pensamento aqui adotado; aps,
passar-se- construo do fenmeno jurdico deciso judicial, atravs da Teoria
da Linguagem em seus aspectos sinttico, semntico e pragmtico, construindo todo
o sistema3.
Partimos da norma jurdica geral at a criao da norma concreta em seu
processo de positivao. Isso porque o direito aqui adotado aquele entendido
1

No h aqui que se confundir Direito (Cincia do Direito) com direito (direito positivo). A Cincia
do Direito, bem como o direito positivo, so realidades inconfundveis, cada qual se encontra em
planos distintos, e possui organizao lgica, peculiaridades e caractersticas lingsticas (semntica
e pragmtica) prprias. Sem entrar na discusso que encontramos na doutrina nacional e estrangeira
sobre a palavra direito e seu aspecto semntico, apenas para diferenciao o Direito como cincia
ser grafado de letra maiscula e o direito positivo com minscula, sempre nessa disposio. Nos
casos em que a palavra apresentar outro significado diferente do aqui adotado ser prontamente
especificado.

Apesar de tratar de decises judiciais, no adotaremos ao realismo de ALF ROSS, que entende que
a validade da norma jurdica dada pela sentena dos tribunais. As bases sero positivistas e a
pesquisa ser analtica.

14

como objeto cultural que carrega consigo valores que se pretendem alcanar. Por
derradeiro, sero abordadas as decises do Supremo Tribunal Federal rgo que
diz a ltima palavra em direito quando a matria constitucional , porque toda
matria tributria tem sua delimitao geral constitucionalmente estabelecida.
Com apoio em grandes juristas e filsofos, pretende-se desenvolver uma
teoria que, com bases cientficas, explique as recentes decises do Supremo
Tribunal Federal, que certamente servir no apenas para a melhor compreenso
das normas tributrias, mas, tambm, para melhor entender as polmicas decises
tomadas por este rgo, que, diferente do que acha boa parte da doutrina, no age
como legislador positivo4.
Isso porque abundam comentrios sobre as decises do Supremo
Tribunal Federal (STF) em controle de constitucionalidade, quanto aplicao dos
seus efeitos, em especial quando versam sobre matria tributria, pois o aspecto
pragmtico do direito muitas vezes esquecido e somente vem tona quando
determinado fato no se encontra ipsis verbis regulado pela norma jurdica, em
razo da impossibilidade do legislador de prever, em sua atividade legiferante, todos
os fatos sociais possveis que visam ser jurisdicizados.
Como se processam as normas jurdicas como fenmeno lingstico que
? A definio de validade importante para a definio de direito? O STF tem um
papel jurdico ou poltico? Como fica a situao de algumas normas que,
interpretadas pelo STF, podem adquirir contedo semntico diferente daquele

Tambm apenas a titulo de esclarecimento, a expresso sistema jurdico ser usada como sinnimo
de ordenamento jurdico, assim como PAULO DE BARROS CARVALHO e diferentemente de
GREGRIO ROBLES.

O legislador positivo aquele que cria nova norma atravs de sua deciso. Nova norma que seria
de competncia exclusiva do Poder Legislativo.

15

positivado? O princpio norma de estrutura e deve ser observado pelo Juiz na


criao do direito diante da existncia de lacunas? O juiz cria normas? A criao
judicial de normas possui limites? O juiz pode decidir fora da moldura de Kelsen?
Como dizer o que est fora ou dentro da moldura? Para que serve a textura
aberta do direito de Hart? Como se processa o controle de constitucionalidade das
normas tributrias?
Eis alguns dos problemas que se pretende enfrentar no decorrer do
trabalho, por meio de movimento dialtico entre a teoria e a prtica (fazendo um
paralelo com os prprios julgados), para ao final chegar a uma concluso com bases
cientficas do fenmeno da deciso em controle de constitucionalidade e de seus
efeitos no mundo jurdico tributrio. Pois, s a teoria nos d base para a construo
cientfica slida.

1 INTRODUO CIENTFICA DO TRABALHO

1.1 Abordagem

Inicia-se o presente trabalho estabelecendo as premissas tericas


cientfico-filosficas que guiaro todo o desenvolvimento e anlise do tema objeto de
estudo.
Todo trabalho que tem a pretenso de ser cientfico necessita de uma
organizao. Tal organizao comea com a demarcao do contexto filosfico, ou
seja, o paradigma em que o trabalho est inserido; em seguida identifica-se o
mtodo escolhido, para, ento, finalmente, chegar necessria delimitao do
objeto, o que se dar atravs do corte metodolgico.
O corte metodolgico necessrio para delimitar o objeto, o que no
entendemos como reducionismo do objeto e sim parte integrante da cincia, sem o
qual no possvel o conhecimento cientfico.
O trabalho tambm contar com a linguagem em sua funo
metalingstica, demonstrando a preocupao com que a mensagem pretendida
atinja o receptor sem rudos; alm da funo metalingstica, contaremos tambm
com inmeras notas explicativas para que possamos aclarar e destacar o sentido
das palavras, que, como se sabe, so, segundo ALF ROSS 5 , sempre vagas e
potencialmente ambguas.

ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. 2. ed. Buenos Aires: Eudeba, 1997, p. 112.

17

O mtodo de pesquisa do trabalho tambm deve ser delimitado; o aqui


adotado o constructivismo lgico-semntico. Neste sentido, interessante
colacionar o que escreveu PAULO DE BARROS CARVALHO6:

Na proposta epistemolgica do direito, no me canso de repetir que


todo trabalho com aspiraes mais srias h de expor previamente
seu mtodo, assim entendido o conjunto de tcnicas utilizadas pelo
analista para demarcar o objeto, colocando-o como foco temtico, e
em seguida, penetrar seu contedo.

Aps a breve introduo sobre o mtodo adotado para desenvolvimento


do tema, passa-se agora analise do aspecto filosfico.

1.2 Insero Filosfica

Conforme mencionado, todo trabalho cientfico precisa da indicao do


paradigma7 em que est inserido, como tambm da demarcao de seu mtodo. O
presente estudo tem como insero filosfica a Filosofia da Linguagem.
Desse modo, os elementos filosficos que sero usados para a anlise do
tema proposto: Deciso Judicial em Controle de Constitucionalidade das Normas
Tributrias: Analise sob o enfoque da Teoria da Linguagem sero os relacionados
com a Filosofia da Linguagem, mais precisamente conhecidos por giro lingstico.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Editora Noeses,
2008, p. 2008.

Segundo THOMAS S. KUHN, paradigma seria uma teoria mais ampla formada por conceitos,
modelos, analogias, valores, regras de avaliao de teoria, formulao de problemas, princpios
metafsicos e pelos exemplares que para o autor so a parte mais importante de um paradigma.
(KUHN, Thomas S. As estruturas das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boreira e Nelson
Boreira. So Paulo: Perspectiva, 1970, p. 232, passim.)

18

O giro lingstico, movimento filosfico que representa a mudana de


paradigma da filosofia da conscincia para a filosofia da linguagem, relaciona
linguagem e conhecimento, construo do conhecimento por meio da linguagem.
Portanto, um modelo filosfico que auxilia a aprofundar o conhecimento atravs da
linguagem, fazendo desta o seu ponto de partida.
Pelo mtodo aqui adotado, toda forma de compreenso se d atravs da
linguagem, no mais como simples instrumento que aproxima o sujeito do objeto,
mas como instrumento de construo do prprio sujeito e do prprio objeto de
conhecimento, passando a ser uma relao de significaes (sentidos) entre
linguagens.

1.3 Constructivismo Lgico Semntico

O constructivismo lgico-semntico mtodo analtico 8 de trabalho


hermenutico que auxilia no exame do direito. O constructivismo enfatiza a
uniformidade na anlise do objeto e a precisa demarcao da esfera de
investigao, somando-se sempre o contexto cultural que est inserido o objeto de
investigao. Desse modo, os mtodos lgicos coerentes somados s categorias
semiticas da linguagem com a inteno de compreenso com racionalidade o que
chamamos constructivismo lgico-semntico.
Neste sentido so as palavras de PAULO DE BARROS CARVALHO9:

Afirmamos ser um dos mtodos, pois muitos so os sistemas de referncia por intermdio do qual
o direito pode ser examinado, cada qual representando seu corte metodolgico que o ser
cognoscente trava com seu objeto de estudo. Nesse sentido CARVALHO, P., 2008, p. 6.

Ibid., p. 5.

19

Agora, se agregarmos a tal critrio expositivo a preocupao com a


linguagem jurdica-normativa; se atinarmos para o rendimento que
pode ser obtido pela utilizao das categorias do projeto semitico,
mais precisamente para as dimenses lgico-semnticas do texto
prescritivo; se pensarmos que toda a marcha do raciocnio se reporta
a uma viso da norma jurdica, analisada com vigor na sua inteireza
conceptual, como unidade mnima e irredutvel da mensagem
dentica portadora de sentido completo; se no perdermos de vista a
necessidade premente de o discurso terico propiciar a
compreenso, com boa dose de racionalidade, da concretude
emprica do direito posto; estamos diante daquilo que bem se pode
chamar de constructivismo jurdico, vertido sobre o subsistema de
regras tributrias [].

A indicao do mtodo fundamental (como j mencionado) e surge junto


com a necessidade de indicao do paradigma em que o trabalho est inserido. Os
critrios metodolgicos definem como o objeto deve ser pesquisado.
Todos os mtodos que trabalham sob a filosofia do giro lingstico tm
em comum a preocupao com a preciso do discurso cientfico; esta preocupao
existe porque o discurso cientfico inegavelmente afetado pelas estruturas
sintticas, pelo campo semntico e pela argumentao pragmtica.
Os

mtodos

precisam

ser

rigorosos

para

serem

eficazes.

No

constructivismo, o rigor apresenta-se na linguagem, pois seu mtodo de investigao


o analtico, ou seja, o objeto de estudo decomposto analiticamente em partes,
para s depois ser reconstrudo atravs da contextualizao.
Paulo de Barros Carvalho10, enfatizando o rigor com a linguagem que vem
crescendo progressivamente no direito, e principalmente no direito tributrio, aps o
movimento do giro-lingstico, leciona que:

Foi com esta preocupao em escrever bem e pensando que o


constructivismo lgico-semntico tomou fora em toda a comunidade
10

CARVALHO, P., 2008, p. 159.

20

cientfica. A busca incessante de se aperfeioar a Teoria Geral, com


o objeto de aprofundar o conhecimento da matria, tornou-se a base
do movimento que introduziu, no campo do epistemolgico do direito,
mudanas ideolgicas relevantes.

Nessa entoada, vemos que no constructivismo lgico-semntico o sentido


construdo dentro do contexto cultural, que pressuposto de significao. Primeiro
se faz uma decomposio analtica, para depois construir o sentido dos termos,
sempre considerando o contexto cultural. Mesmo com a decomposio analtica, no
se desprezam os valores, representados pela semntica da linguagem e pelo
aspecto pragmtico inserido nesse contexto cultural. Desse modo, aps a
decomposio, faz-se a contextualizao para se ver o todo.
Visto que o constructivismo segue a tradio interpretativa, porque os
significados no se do de modo imediato e precisam ser construdos pelo
interprete, ALVES-MAZZOTTI e GEWANDSZNAJDER11 elencam a necessidade de
trs elementos: a) viso do conjunto (holstica): a compreenso depende da interrelao que se tem do contexto; b) abordagem indutiva: parte-se da observao
particulares para fazer generalizaes; c) investigao naturalstica: que aquela
em que a investigao do pesquisador no contexto observado reduzida ao mnimo.
Para os constructivistas, a realidade construda pela linguagem, assim
pode-se at dizer que h sempre mltiplas realidades sobre uma dada questo
(relativismo). Mas, o relativismo no se torna um problema se a pesquisa se prope
a compreender o aspecto cultural em que est envolvido o sujeito congnoscente, ou
seja, tenta entender a cultura de grupos que tm diferentes vises.

11

ALVES-MAZZOTTI, Alda Judith; GEWANDSZNAJDER, Fernando. O mtodo nas cincias naturais


e sociais. 2. ed. So Paulo: Pioneira, 1999, p. 131.

21

O mtodo do constructivismo lgico-semntico no estudo do direito


positivo torna o pensamento coerente, permitindo, alm do rigor lingstico, o
conhecimento do sistema jurdico como um todo. Mas, para isso, necessita do
contexto cultural.
1.3.1 Contexto Cultural no Constructivismo Lgico- semntico
O

conceito de

cultura

torna-se necessrio

para o mtodo do

constructivismo lgico-semntico, principalmente quando estamos na regio ntica


dos objetos culturais 12 . Isso porque ser atravs do contexto cultural que se
alcanar o sentido dos termos jurdicos.
O culturalismo aborda o homem e a sua realidade circundante; no h
como sustentar um ordenamento jurdico dotado de normas que devem-ser sem
considerar a realidade e os valores que envolvem o ser cognoscente.
O conceito de cultura teve como precursor TOBIAS BARRETO DE
MENEZES 13 , fundador da Escola de Recife, porm seus pensamentos foram se
sedimentando na teoria da linguagem por LOURIVAL VILANOVA, como uma
totalidade de valores, idias e normas, incorporadas nas condutas humanas e coisas
fsicas14.

12

Esta diviso foi retomada e explicitada por Carlos Cossio, que sintetizou a teoria husserliana dos
objetos em: naturais, ideais, metafsicos e culturais. J os culturais so reais, tm existncia espaotemporal, suscetveis, portanto, experincia, alm de serem valiosos, positiva ou negativamente. O
acesso cognoscitivo se d pela compreenso e o mtodo prprio-dialtico, j que o saber, nesse
campo, pressupe incessantemente idas e vindas da base material ao plano dos valores e, deste
ltimo, concreo da entidade fsica que examinamos. CARVALHO, P., 2008. p. 14-17.
13

Segundo AIRES BARRETO, o mundo do homem no produto natural, mas cultural.


(CARVALHO, Jos Maurcio de. Curso de Introduo filosofia brasileira. Londrina: CEFIL EDUEL,
2000, p. 122.)
14

VILANOVA, Lourival. Teoria Jurdica da Revoluo. Escritos Jurdicos e Filosficos. v. 2. So


Paulo: Axis Mundi/IBET, 2003, p. 295.

22

Foi MIGUEL REALE 15 o jurista que mais contribuiu para o estudo do


culturalismo no Brasil. Segundo o autor, culturalismo concepo do direito que se
integra no historicismo contemporneo e aplica, no estudo do Estado e do direito, os
princpios fundamentais da axiologia, ou seja, da teoria dos valores em funo dos
graus de evoluo social. Ressalta ainda o jurista 16 que ningum pensa in
abstracto,

nenhuma

realidade

cognoscvel

em

abstrao

de

suas

circunstncias.17
No h como estudar culturalismo sem fazer referncia ao tema dos
valores18; apenas para ilustrar, salutar a lio de JOHANNES HESSEN19: cultura
significa precisamente realizao de valores, realizao de valores objetivos por
meio duma actividade exercida pelo homem.
Sendo a cultura condio do conhecimento, este (conhecimento) s ser
alcanado quando houver uma comunicao entre ambos, pois a cultura e o
conhecimento estaro sempre unidos.

15

REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 08.

16

E de acordo com a teoria tridimensional de MIGUEL REALE, o direito fato, valor e norma. Mas,
apenas para esclarecimentos importante mencionar que, mesmo adotando a posio de
culturalismo do autor, a teoria normativa-positivista no trabalha com a teoria tridimensional fato,
valor e norma; para a teoria h uma incluso de classes em que o fato e o valor esto na prpria
norma. A teoria tridimensional no resiste ao paradigma adotado.
17

REALE, Miguel. Cinco Temas do Culturalismo. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 42.

18

Sobre os valores, trataremos no captulo prprio.

19

HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores. Coimbra: Almedina, 2001, p.102.

23

1.4 Teoria da Linguagem Jurdica

Os limites da minha linguagem significam os limites do meu mundo20.


Dentro do paradigma em que se desenvolve o trabalho somente por meio da
linguagem, possvel o conhecimento21; a linguagem constri a realidade jurdica e
nos permite compreender o sujeito e o objeto. Sem linguagem no h realidade, no
h conhecimento, no h compreenso. Por este motivo, o pargrafo foi iniciado
com a proposio 5.6 de WITTGENSTEIN, pois a teoria do filsofo dava nfase
relao linguagem e realidade22.
Segundo VILM FLUSSER, 23 a lngua realidade; ela forma, cria e
propaga a realidade.
Necessrio se faz delimitar que estamos afirmando que a linguagem
instrumento de criao do direito, que um objeto cultural, e dentro desse sistema
que as premissas aqui adotadas so relevantes.
ALFREDO ALGUSTO BECKER24 sabiamente j dizia:

20

WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. So Paulo: Edusp, 2001, proposio


5.6, p. 245.
21

Diferentemente, TREK MOYSS MOUSSALLEM afirma que o direito no linguagem, pois,


atravs das lies de GREGRIO ROBLES, entende que a afirmao de que o direito s linguagem
redutiva do fenmeno jurdico. (MOUSSALLEM, Trek Moyss. Revogao em Matria Tributria.
So Paulo: Editora Noeses, 2005, p. 55.)
22

Segundo MENDES: Os trabalhos de Ludwig Wittgenstein do nfase relao existente entre a


linguagem e a realidade, intermediada pelo pensamento. No Tractatus, a relao da linguagem com o
mundo representativa, isto , a linguagem representa o mundo. Em Investigaes Filosficas,
LUDWIG WITTGENSTEIN verifica que no existe uma relao nica e imutvel entre a linguagem e o
que ela representa. A relao somente pode ser descoberta atravs do uso que se faz da linguagem.
(MENDES, Sonia Maria Broglia. Validade Jurdica Pr e Ps-Giro Lingstico. So Paulo: Editora
Noeses, 2007. p. 71.)

23

Segundo o autor: A lngua o conjunto de todas as palavras percebidas e perceptveis, quando


ligadas entre si de acordo com regras preestabelecidas. (FLUSSER, Vilm. Lngua e Realidade. 2.
ed. So Paulo: Annablume, 2004, p. 41.)
24

BECKER, Alfredo Augusto. Carnaval Tributrio. 2. ed. So Paulo: Lejus, 1999, p. 51.

24

Ele [mundo jurdico] substitui o mundo dos fatos reais por um


universo de palavras. Onde h floresta amaznica, o legislador
determina que deva existir uma flor de papel. Tudo se converte em
papel em signos grficos no papel: as palavras. Os prprios juristas
passam a vida a investigar palavras, a escrever palavras a propsitos
de palavras. O direto se manifesta, se propaga e se cria atravs da
linguagem.

A linguagem prescritiva do direito positivo ordena e tem o condo de estar


perante a sociedade para regul-la e organiz-la. A linguagem prescritiva cria e no
apenas relata. Por outra feita, a linguagem descritiva da Cincia (Teoria da
Linguagem) apenas diz como a realidade, o que o cientista entende do mundo que
o entorna, sem alter-lo.
A linguagem das normas jurdicas tributrias, sejam elas abstratas,
advindas do Poder Legislativo, sejam elas concretas, advindas do Poder Judicirio,
por meio de uma deciso ser sempre tcnica, jamais ser cientfica, pois no
descreve o objeto, mas sim prescreve comportamentos intersubjetivos. Para definir
linguagem tcnica, valemo-nos das lies de PAULO DE BARROS CARVALHO25:

Linguagem tcnica toda aquela que se assenta no discurso natural,


mas aproveita em quantidade considervel palavras e expresses de
cunho determinado, pertinentes ao domnio das comunicaes
cientficas. No chegando a atingir uma estrutura que se possa dizer
sistematizada, busca transmitir informaes imediatas acerca da
funcionalidade do objeto, utilizando, para tanto, nmero maior ou
menor de termos cientficos.

A linguagem formalizada tambm importante, pois atravs dela que a


cincia atinge maior grau de consensualidade, mas, por ter um contedo semntico
mnimo, passa a ser uma objeo utilizao na cincia jurdica, que precisa ser

25

CARVALHO, P., 2008. p. 57.

25

significativa e suficientemente clara; v.g., a linguagem matemtica que o grau


mximo da formalizao e universalmente vlida, mas sem contedo semntico.
O cientista, portanto, deve ter preocupao com a linguagem, deve se
expressar em uma linguagem clara e sanar, na medida do possvel, os casos de
ambigidade e vaguidade, para ser universalmente compreendido. A preciso e
clareza pr-condio da cincia. Por isso, dizemos que a linguagem cientfica
artificialmente construda pelo homem.
A anlise da deciso judicial em controle de constitucionalidade das
normas tributrias parte da premissa de que direito, antes de qualquer coisa,
comunicao e, por esse motivo, deve ser analisado pelos instrumentos da Teoria
da Linguagem.
No se nega, sobretudo, que direito positivo o conjunto normas vlidas
em um determinado espao e tempo delimitado, cuja linguagem se apresentar na
funo prescritiva; e que a Cincia do Direito conjunto de enunciados que ter
como objeto as normas do direito positivo, que, por sua vez, apresentar a
linguagem em sua funo descritiva. Mas, por ser sistema que comunica aos seus
destinatrios/usurios padres de conduta social

26

teremos que estudar os

fenmenos jurdicos pelos mtodos lingsticos.


A linguagem prescritiva criar o fato jurdico; antes dela, o fato jurdico
no existe. O direito no possui outra forma se no a linguagem para juridicizar os
fatos sociais. No apenas a descrio de um determinado evento que garante a
passagem de evento para fato jurdico, necessria a linguagem prescritiva do
direito. Antes da prescrio de que, v.g., todos que moram na zona urbana do

26

municpio devem pagar um tributo chamado Imposto de Propriedade Territorial


Urbana (IPTU), o tributo no existe como fato jurdico relevante para o direito;
apenas o evento fsico de morar na zona urbana no suficiente para o direito, que
necessita da mensagem prescritiva, sem se olvidar que a linguagem, contudo,
instrumento jurdico que nunca toca a realidade27.
A linguagem pode ser analisada em seu carter tcnico e filosfico
atravs da semitica e da hermenutica, que so, respectivamente, a cincia dos
signos e da compreenso. Linguagem, em sentido amplo, toda forma de
expresso do pensamento possvel de ser lida, interpretada e compreendida, toda
linguagem que apresente estas trs formas hermenuticas ler, interpretar e
compreender linguagem em sentido amplo.
1.4.1 Plano de investigao dos Sistemas Sgnicos
Destaca-se a importncia da semitica como cincia que estuda os signos
e o fenmeno da representao. Signo pode ser entendido

Como unidade de um sistema que permite a comunicao interhumana, signo um ente que tem status lgico de relao. Nele, um
suporte fsico se associa a um significado e a uma significao, para
aplicarmos a terminologia husserliana. 28 (destaque consta no
original).

26

ARAUJO, Clarice Von Oertzen de. Semitica do Direito. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 17.

27

Cf. CARVALHO, P., 2008, p. 162: porquanto sabemos que a linguagem, ainda que proferida com a
autoridade coativa dos rgos do Poder Pblico, no chega a tocar materialmente os eventos e as
condutas por ela regulados.
28

Cf. Ibid., p. 33. Isso porque o autor adota as terminologias de Husserl, de suporte fsico,
significao e significado assim como adotamos neste trabalho. (Idem, p. 34). Mas, tambm
podemos destacar a explicao de signo relatada por CLARICE VON OERTZEN DE ARAJO,
2005b, p. 128: Para a tradio filosfica, um signo pode ser qualquer objeto ou acontecimento usado
como meno de outro objeto ou acontecimento. Esta seria a definio mais genrica de signo, a
partir da qual poderamos partir para uma investigao que venha lhe sofisticar ou definir com maior
preciso. Em sentido um pouco mais preciso, um signo seria uma relao, uma associao.

27

A semitica tem como objetivo o exame do modo de produo da


significao e do sentido, mtodo investigativo capaz de compreender a
linguagem.
Segundo CLARICE VON OERTZEN DE ARAUJO,29

A semitica a cincia dos signos, a cincia que estuda os


fenmenos da representao. Como cincia, estuda no somente as
representaes verbais, ou seja, as representaes vertidas em
palavras, mas sistematiza rigorosamente qualquer tipo de
representao, assim entendida a ao ou modo de comportamento
de qualquer tipo de signo.

CHARLES MORRIS, influenciado pela distino de PIERCE, distingue


trs planos na investigao dos sistemas sgnicos30: (i) sinttico: relao de signos
entre si, ou signo com signo; (ii) semntico: relao signo com objeto do mundo que
ele representa (dicionrio); (iii) pragmtico: relao dos signos com o utente
(usurios) da linguagem (emissor e destinatrio). Ou seja, o plano sinttico seria a
organizao dos signos; o plano semntico, a significao dos signos; o plano
pragmtico, a possvel determinao dos signos construda pelos utentes.
A linguagem ser analisada nesses trs planos para a interpretao dos
vocbulos, mesmo que um deles tenha mais nfase em face dos outros, ser
necessria a analise dos trs planos.
Como a proposta estudar o fenmeno da deciso judicial em controle de
constitucionalidade pelo ngulo analtico, tem-se que atentar aos planos de
investigao dos sistemas sgnicos, sem, contudo, estudar a semitica do direito em

29

ARAJO, Clarice Von Oertzen de. Fato e Evento Tributrio uma anlise semitica. In: Curso de
Especializao em Direito Tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2005a, p. 335.

30

CARVALHO, P., 2008. p. 36.

28

sua profundidade, assim como fez CLARICE VON OERTZEN DE ARAUJO31 atravs
da obra de CHARLES SANDERS PEIRCE, mas apenas delimitar as dimenses,
sinttica, semntica 32 e pragmtica da linguagem e dos fenmenos jurdicos
inerentes ao tema.
1.4.2 Mensagem Jurdica: elemento comunicacional
A comunicao jurdica pode ser entendida como sendo: troca entre
sujeitos de direito (emissores e receptores) por meio de uma relao jurdica em que
temos um cdigo comum para que haja o recebimento da mensagem pelos
receptores, atravs de um canal, tudo isso relacionado a um contexto em que deve
estar inserida a mensagem.
Nas lies de ROMAN JAKOBSON33, temos
O remetente envia uma mensagem ao destinatrio. Para ser eficaz, a
mensagem requer um contexto a que se refere (ou referente, em
outra nomenclatura algo ambgua), apreensvel pelo destinatrio, e
que seja verbal ou suscetvel de verbalizao; um cdigo total ou
parcialmente comum ao remetente e ao destinatrio (ou, em outras
palavras, ao codificador e ao decodificador da mensagem); e,
finalmente, um contacto, um canal fsico e uma conexo psicolgica
entre remetente e o destinatrio, que os capacite a ambos a
entrarem e permanecerem em comunicao.

31

ARAJO, 2005b.

32

Apenas para esclarecimento, com lio de um dos mais eminentes lingistas da atualidade: Certos
tericos afirmam, verdade, que a sintaxe se ocupa das relaes dos signos entre si e a semntica
das relaes entre os signos e as coisas. Limitemo-nos, entretanto, no quadro da Lingstica
sincrnica, a examinar qual a diferena entre sintaxe e semntica. A linguagem implica dois eixos. A
sintaxe se ocupa do eixo dos encadeamentos (concatenao), a semntica do eixo das substituies.
Suponhamos que eu diga, por exemplo, o pai tem um filho: as relaes entre o , pai, tem, um,
e filho se situam no campo da cadeia verbal, so sintticas.Quando comparo os contextos o pai
tem um filho, a me tem um filho, o pai tem uma filha, o pai tem dois filhos, substituo certos
signos por outros e as relaes semnticas com que nos havemos so relaes tanto lingsticas
quanto sintticas. A concatenao implica a substituio. (JAKOBSON, Roman. Lingstica e
Comunicao. Trad. Izidoro Blikstein e Jos Paulo Paes. So Paulo: Editora Cultrix, 2007, p. 30.)

33

Ibid., p.123.

29

Os emissores so responsveis pela autoproduo do direito. O Supremo


Tribunal Federal encontra-se na posio de emissor e a deciso judicial tributria
seria o canal da mensagem; isso porque a mensagem jurdica abstrata necessita ser
contextualizada e concretizada para que a mensagem atinja os indivduos, sejam
eles individualmente ou geralmente considerados. oportuno destacar que a
mensagem estar sempre na funo prescritiva, ordenando condutas34.
O direito como comunicao jurdica deve ter uma mensagem; a
mensagem, com vimos linhas acima por ROMAN JAKOBSON, o contedo
normativo veiculado na norma, que necessita de um significado, que pode ser
entendido de acordo com. CLARICE VON OERTZEN DE ARAUJO35:

O significado das normas est, mediata ou imediatamente,


relacionado com a ordenao das condutas humanas em sociedade.
Ou seja, o seu significado a informao que elas transmitem. Ora,
normas transmitem comandos que poderiam ser classificados em
obrigaes, permisses e proibies. No entanto, com referncia ao
seu contedo, as normas podem se referir diretamente conduta ou
podem disciplinar competncia ou procedimentos jurdicos.

O processo de incidncia (aqui considerado como aplicao do


direito) necessrio para que haja comunicao da mensagem jurdica, atingindo as
condutas

interpessoais.

incidncia

ou

aplicao

do

direito

deve

ser

necessariamente feita atravs de um sujeito de direito (homem), isto , no se d de


forma automtica, solicita sempre um sujeito de direito habilitado pelo sistema. Essa
a lio de PAULO DE BARROS CARVALHO36:

34

CRISTIANO CARVALHO escreve que Essa a caracterstica principal que diferencia o direito dos
demais sistemas comunicacionais: o fato de emitir mensagens sempre na funo prescritiva ou
ordenadora de condutas. (CARVALHO, Cristiano. Teoria do Sistema Jurdico: direito, economia,
tributao. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 135.)

35

ARAJO, 2005b, p. 45.

36

CARVALHO, P., 2008, p. 169-170.

30

Somente sujeito de direito, indicado pela lei, poder, por intermdio


da norma individual e concreta [ou geral e concreta], recolher os
elementos verificados no acontecimento efetivo da vida social,
proceder operao lgica de subsuno e expedir a norma
individual e concreta, construindo em linguagem a relao jurdica.
Em outras palavras, e transportando essas reflexes ao campo do
fato comunicacional, s ser emissor da mensagem jurdica aquele
que estiver assim qualificado pelo cdigo comunicacional, ou seja,
pelo ordenamento positivo.

Pela teoria de NIKLAS LUHMANN 37 , que no uma teoria que


adotaremos em sua integridade, mas apenas usaremos nos pontos convergentes
em que for possvel colher as mesmas concluses das premissas adotadas pelo
autor, a deciso definida como comunicao jurdica que mantm a autopoiese do
sistema. O sistema autopoitico aquele que tem como elemento apenas
comunicao; excluemse os indivduos. Desse modo, para LUHMANN s h grupo
social com comunicao (linguagem); portanto, a comunicao que d surgimento
da sociedade. Os prprios juzes tambm so comunicaes.
Na mesma linha de raciocnio, concorda CRISTIANO CARVALHO38:
Quanto ao sistema jurdico, os rgos jurdicos so, antes de mais
nada, comunicaes jurdicas tambm. Ser juiz no ser uma
entidade biolgica, composta de sangue, osso e tecido. ter uma
funo atribuda pelo sistema comunicacional do direito, atravs de
atos comunicativos jurdicos que outorgam competncia para
expedio de outros atos comunicativos jurdicos. Portanto,
verificamos que o sistema jurdico formado por atos comunicativos
e esses prprios atos comunicam tambm quem os enviou.

As decises jurdicas em controle de constitucionalidade das normas


tributrias tambm podem ser vistas como atos de fala, elemento dinmico do
direito. O direito elemento aberto cognitivamente (aspecto semntico) e fechado
37

A teoria de Luhamann apareceu em um momento em que o positivismo estava em crise e o


naturalismo havia chegado ao fim, da a necessidade de se chegar a uma nova teoria do direito com
bases cientficas e no mais filosfica que era encontrada na Teoria Kelseniana.
38

CARVALHO, C., 2005, p. 141.

31

operativamente (aspecto sinttico) e opera com progressivas transformaes, autoreproduzindo-se.


1.4.3 Atos de fala e fora ilocucionria das decises judiciais
possvel, como mencionado, fazer uma leitura da deciso judicial em
controle de constitucionalidade das normas tributrias atravs dos atos de fala. A
teoria dos atos de fala entende que a ao de falar (falar no sentido amplo) uma
ao que cria uma nova situao. a linguagem como ao, atuando sobre o plano
real, no apenas como representao da realidade. Desse modo, ao ser
exteriorizada a ao de enunciao pelo enunciado, cria-se uma nova situao
prescritiva de conduta que se denomina atos de fala.
A teoria dos atos de fala, assim como as demais teorias aqui adotadas,
insere-se na filosofia analtica de tradio britnica, que teve um dos seus
precursores WITTGENSTEIN, mas surge com duas intenes iniciais, sendo a
primeira: analisar frases para delimitar forma lgica e elementos constitutivos, isto ,
uma teoria filosfica sobre a natureza e estrutura da linguagem, examinado noes
como termos e proposies, sentido e referncia, nomes prprios e predicativos,
verdade, etc. e a segunda tarefa da filosofia ser desenvolvida pela corrente
conhecida por vezes como filosofia da linguagem ordinria, filosofia lingstica ou,
ainda, Escola de Oxford.39
O primeiro estudioso da teoria dos atos de fala (speech acts) foi JOHN
LANGSHAW AUSTIN 40 . Esse autor contrape-se teoria tradicional de que a
linguagem essencialmente descritiva. E atravs da teoria da linguagem
39

AUSTIN, John Langshaw. Quando dizer fazer: palavras e ao. Trad. Danilo Marcondes de
Souza Filho. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1990, p. 8.

32

performativa estabeleceu diferenas entre enunciados performativos (que no


constatam fatos ou aes, mas executam uma ao) e enunciados constatativos
(meramente descritivos). Mas, foi a partir da experincia fracassada com a distino
dos procedimentos constatativos e performativos que AUSTIN fez a primeira
tentativa de articulao sistemtica da teoria dos atos de fala, no que tange sua
pluridimensionalidade.
Pela teoria desenvolvida por AUSTIN, todo o problema pode ser
considerado restrito a semntica da linguagem, delimitando seu contexto para
saber se determinado termo pode ou no ser usado naquele contexto em que est
inserido.
Daqui, j percebe-se que a linguagem sempre depender de um caso
concreto, termos abstratos de linguagem sempre devem ser analisados sob
determinado contexto. Assim, No h mais uma separao radical entre
linguagem e mundo, porque o que consideramos realidade constitudo
exatamente pela linguagem que adquirimos e empregamos41.
Para AUSTIN as palavras ou sentenas lingsticas no apenas
descrevem uma situao de fato, ou apenas declaram, mas, sim, realizam uma
ao; por este motivo, chama as sentenas de performativas ou proferimento
performativo. Isso porque o proferimento de uma palavra geralmente42 a realizao
de um ato.

40

Ibid., passim.

41

AUSTIN, 1990, p. 10.

42

Digo geralmente pois um ato pode ter outras ocorrncias, como aes fsicas ou mentais.
Exemplo dado pelo prprio AUSTIN de uma doao que no se realiza caso a pessoa diz: dou-lhe
isto, mas no faz a entrega do objeto. (Ibid., p. 26.)

33

Para o autor, o ato de fala pluridimensional, pois uma realidade


complexa, com muitas dimenses43. A primeira delas seria atos de fala como ato
locucionrio, em que cada procedimento lingstico um tipo de ao humana,
como articular uma palavra ou emitir uma frase ou texto de acordo com a gramtica
(significado). ato locucionrio, e.g., a simples frase: Se auferir renda, deve pagar
Imposto sobre a renda.
Ato ilocucionrio seria outra dimenso dos atos de fala, dimenso esta
que surge do ato locucionrio; isso significa que o ato ilocucionrio (proposio in
em ingls, ao em portugus) o ato de dizer algo, fazendo tambm algo (fora). A
funo lingstica da frase nem sempre explcita, necessitando do contexto para
que possa ser identificada sua real funo. aquele que nos diz se a pessoa disse
algo para emitir um juzo, advertir, prevenir, ordenar, informar etc., e.g., se auferiu
renda, deve pagar Imposto sobre a Renda (a autoridade est ordenando o
contribuinte a pagar tributo).
A terceira dimenso dos atos de fala o ato perlocucionrio (proposio
by em ingls, por em portugus), que aquele que provoca, por meio de expresses
lingsticas, certos efeitos nos sentimentos, pensamentos e aes de outras pessoas
(efeito). O ato perlocucionrio aquele que exerce influncia de forma determinada
sobre outras pessoas, tais como convencer, persuadir, impedir, etc., e.g., aquele
que auferiu renda pagou o tributo (foi obrigado a pagar o tributo que era devido).

43

OLIVEIRA, Manfredo Arajo. Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea. So


Paulo: Loyola, 2001, p. 157.

34

TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR.

44

diz: podemos dizer que atos

locucionrios tm significado, atos ilocucionrios desempenham um papel (o papel


de ameaar ou descrever uma sano), atos perlocutivos visam a certos efeitos,
no so instrumentos para agir, mas realizam imediatamente uma ao.
Por isso AUSTIN diz que Devemos distinguir o ato ilocucionrio do ato
perlocucionrio. Por exemplo, devemos distinguir entre ao dizer tal coisa eu estava
prevenindo e por dizer tal coisa eu o convenci, ou surpreendi, ou fiz parar45
AUSTIN46, em sua obra, na tentativa de compreender a fora ilocucionria
dos atos de fala, divide a dimenso em cinco classes: (1) veriditivos, (2) exercitivos,
(3) comissivos, (4) comportamentais, (5) expositivos.
A fora ilocucionria veriditiva, segundo o Autor, caracterizada por um
juzo, um veredicto sobre valores ou fatos, assim como sugere o nome. Pode no
ser definitivo, mas constitui uma estimativa, um clculo, uma apreciao. So atos
judiciais e se distinguem dos legislativos ou executivos que so os exercitivos.
Os atos de fala classificados por ilocucionrios exercitivos so aqueles
que consistem em uma tomada de deciso que se d em nome de determinado
poder, de um direito ou influncia, advogar que determinada coisa deve ser assim
no lugar de determinar que seja; por exemplo: designar, votar, anunciar, advogar,
avisar, tendo como objetivo que os receptores se ajustem ao ato de fala proferido.

44

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 70.

45

AUSTIN, 1990, p. 96.

46

Ibid., p. 123.

35

Os comissivos so aqueles que comprometem o locutor a fazer ou


assumir algo, no constituindo apenas as promessas, mas tambm declaraes e
anncios de intenes ou at mesmo as adeses; so os verbos: pretender, planejo,
defendo, sou a favor de, etc.
Os comportamentais so aqueles que tm relao com o comportamento,
com a reao diante da conduta passada, como felicitar, elogiar, dar os psames,
etc. Segundo AUSTIN 47 , os comportamentais deixam uma oportunidade bastante
grande para a insinceridade.
Por fim, os expositivos so aqueles que esclarecem usos e referncias,
isto , como um ato de fala deve ser considerado; aclara a expresso atravs das
locues: exemplifico, cito, repito que, etc.
Resumidamente pode-se dizer, segundo AUSTIN, que48,

verideditivo um exerccio de julgamento, o exercitivo uma


afirmao de influncia ou exerccio de poder, o comissivo assumir
uma obrigao ou aclarar uma inteno, o comportamental a
adoo de uma atitude e o expositivo o esclarecimento de razes,
argumentos e comunicaes.

No estudo do direito, os atos de fala demonstram que uma declarao em


direito jamais ser uma declarao de fato, pois constituir direitos e deveres e
mudar a situao de fato, j que, na linguagem do direito positivo, o procedimento
normativamente estipulado. Na deciso em controle de constitucionalidade, teremos
o ato de fala com fora ilocucionria veriditiva.

47

AUSTIN, 1990, p. 130.

48

Ibid., p. 131.

36

O direito basicamente formado por atos de fala, porque os enunciados


prescritivos do direito nada descrevem, nem nada declaram, mas, sim, realizam
aes de ordem ao prescreverem condutas, por isso verificamos que o direito
positivo se constitui por atos de fala: Dizendo no presente o direito do passado, o
juiz o reorganiza necessariamente49.
AUSTIN tambm determinou que os atos de fala no so verdadeiros ou
falsos, como acontece com os atos descritivos, e tambm no assumem carter de
valido ou no vlido dos prescritivos denticos. Mas, como servem para realizar
aes, sero felizes ou infelizes, de acordo com seu sucesso ou insucesso de certas
condies estabelecidas ou normativamente estipuladas.
Aps AUSTIN, outro autor contribuiu para as pesquisas do ato de fala,
JOHN R. SEARLE, que tentou responder algumas questes no solucionadas por
AUSTIN. Entre elas, que o objeto da filosofia da linguagem a relao entre palavra
e mundo, e que apenas h fenmeno comunicacional, desde que haja conscincia e
intencionalidade. Contudo, adotaremos neste trabalho apenas as bases filosficas
do pensamento AUSTIN.
Desse modo, para desenvolvimento da pragmtica da deciso judicial,
adotaremos a dimenso ilocucionria dos atos de fala, pois, como vimos, atravs
da dimenso ilocucionria (propsito pretendido pelo autor) que a prescrio
normativa da deciso atingir a fora perlocucionria (efeitos gerados nos
receptores) dos atos de fala. Isso porque consideramos que a deciso judicial em
controle de constitucionalidade ato comunicacional, ou seja, atos de fala que
pressupem um emissor e um destinatrio.
49

OST, Franois. O Tempo do Direito. Trad. lcio Fernandes. Bauru, SP: Edusc, 2005, p.177.

37

Mais uma vez, no significa que estamos negando o carter da deciso


judicial como norma individual ou geral e concreta, mas olhando o fenmeno da
deciso judicial pelo prisma da Pragmtica da Linguagem como ramo da Teria da
Linguagem; podemos sacar pelo ngulo da ao humana que so tambm atos de
fala ilocucionrios.
No direito, verificamos que os atos de fala criam um novo estado para a
coisa. Mesmo os enunciados prescritivos que aparecem na forma declaratria tm a
funo de prescrever. Assim, TREK MOYSS MOUSSALLEM 50 leciona que os
atos de fala possuem a mxima de dizer alguma coisa fazer alguma coisa, podese inferir que em termos de direito positivo dizer alguma coisa fazer alguma coisa
juridicamente relevante.
MOUSSALLEM 51 entende que o conceito de atos de fala pode ser
entendido em trs sentidos: (i) enunciado; (ii) ao de emisso de proferimento; e
(iii) enunciao, enquanto ato produtor de enunciados.
Neste trabalho, conseguimos identificar duas acepes de (iii) enunciao
e de (i) enunciado, porque a enunciao o ato de criao da deciso judicial, mas,
por se esvair no tempo, apenas o que fica so as marcas da enunciao, que
chamada de enunciaoenunciada, ou seja, a enunciao no enunciado 52 . O
enunciado seria o produto da enunciao. Assim, enunciao conduta
caracterizadora de tomadas de deciso, ato que produz o enunciado, isto , o
processo. O resultado dessa conduta, o produto produzido, seria o enunciado, ou

50

MOUSSALLEM, 2005, p. 67.

51

Ibid., p. 68.

52

FIORIN, Jos Luiz. As Astcias da Enunciao As Categorias de Pessoa, Espao e Tempo. 2.


ed. So Paulo: Editora tica, 2005, p. 32.

38

seja, um suporte fsico, as marcas de tinta no papel. A enunciao-enunciada seria


as marcas da enunciao com delimitao de espao, tempo e pessoa competente
para produo do ato, so os fatos enunciativos, isto , os diticos53.
A deciso judicial atravs de seu veiculo introdutor (acrdo ou sentena)
o produto que nos permitir verificar as marcas da enunciao. Portanto, s aps o
ingresso no sistema ser possvel verificar ou controlar a constitucionalidade das
normas postas pelo legislativo.
O juiz, no seu mister de produzir veculos introdutores (sentenas) atravs
de normas individuais ou gerais, mas sempre concretas, se encontra na funo de
fontes do direito, praticando a enunciao do direito 54 . Nesse sentido, arremata
TREK MOYSS MOUSSALLEM55:

Frisemos: os juzes (rgo singular ou colegiado), quando


provocados, exercem uma atividade jurisdicional que denominamos
enunciao. Esse procedimento cria um documento normativo
(sentena e acrdo, respectivamente). Nesse documento normativo,
distinguimos um veculo introdutor, norma individual e concreta, que
denominamos enunciao-enunciada (infelizmente denominada
pelos tericos de sentena e acrdo), no qual consta a incidncia
de uma norma de produo jurdica. Por sua vez, o veculo introdutor
insere no sistema do direito positivo enunciado(s)-enunciados(s), que
perfaro a norma individual e concreta ou geral e concreta, tambm
despretensiosamente designada sentena ou acrdo, que consiste
na incidncia de uma regra de comportamento ou uma regra de
reviso sistmica (regra revogatria, sentena procedente em ao
rescisria, declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal).

53

Diticos so os elementos da linguagem que permitem ao intrprete a reconstruo da enunciao,


como a indicao da pessoa que proferiu o ato, o lugar e o tempo (eu (ego); aqui (hic); agora (nunc)),
sem os quais a mensagem fica incompreensvel.
54

O que cria a sentena e o acrdo (norma jurdica) o processo judicial impulsionado pelo juiz, ou
seja, a fonte produtora da sentena/acrdo a atividade de enunciao exercida pelo juiz. Esta nos
parece ser a fonte do direito e no a sentena ou o acrdo. (MOUSSALLEM, Trek Moyss. Fontes
do Direito Tributrio. Editora Noeses, 2006, p. 150.)
55

Ibid., p. 151.

39

Em suma, aps o movimento do giro lingstico e as investigaes de


LUDWIG WITTGENSTEIN, vrias teorias se criaram em torno da linguagem como
instrumento de criao da realidade, porque no existe apenas uma nica relao
entre linguagem e realidade, mas vrias. tais como apontado. Portanto, as teorias
adotadas so compatveis e aplicveis ao fenmeno da deciso judicial em controle
de constitucionalidade das normas tributrias. O constructivismo lgico-semntico
mtodo analtico-hermenutico que permite a construo da realidade jurdica por
meio da linguagem (entendida como conjunto de signos) que objetiva a comunicao
da mensagem jurdica, que, na viso pragmtica, ato de fala ilocucionrio.

2 ESTRUTURA NORMATIVA DA E NA DECISO JUDICIAL EM CONTROLE DE


CONSTITUCIONALIDADE

2.1 Introduo

O motivo pelo qual foram eleitas apenas as decises tributrias em


controle de constitucionalidade ocorreu porque nessas espcies de ao no se
analisam os fatos, mas to somente o direito e a relao de direito entre contribuinte
e fisco. O objeto do controle de constitucionalidade aqui adotado sero sempre as
normas gerais e abstratas do direito positivo tributrio; aps o processo de
positivao pelo Supremo Tribunal Federal, verifica-se o surgimento de uma nova
norma, que ser individual ou geral, mas sempre concreta, dependendo do caso e
do procedimento, se difuso ou concentrado.
Desta feita, podemos dizer que a norma jurdica como uma classe que
possui atributos peculiares gnero da qual as espcies so56: (i) normas gerais
e abstratas (objeto da ao); e (ii) normas gerais ou individuais e concretas
(deciso). Por isso, a norma (objeto) na deciso judicial em controle de
constitucionalidade ser abstrata; e a norma da deciso ser sempre concreta,
sendo individual e concreta no controle difuso, e geral e concreta no controle
concentrado.

56

PAULO DE BARROS CARVALHO (2008, p. 118) ensina que os diversos grupos de uma
classificao recebem o nome de espcies e de gnero, sendo que espcies designam os grupos
contidos em um grupo mais extenso, enquanto gnero o grupo mais extenso que contm as
espcies.

41

Resumidamente, o processo de positivao: normas abstratas de um


lado e concretas do outro. Anlise normativa vista em duas dimenses.
Apenas as normas introduzidas por lei sero objetos de nosso estudo. As
normas veiculadas por instrumentos introdutores sem fora legal, apesar de o
dispositivo legal (art. 102, I, a) mencionar que sero objeto de controle de
constitucionalidade as lei ou ato normativo, no faro parte dos nossos estudos. O
STF j se prenunciou sobre a questo, no dando seguimento a pedido de
declarao de inconstitucionalidade

57

de ato normativo instruo normativa.

Apenas normas introduzidas por veculos introdutores leis que possuam abstrao
e generalidade (emenda constitucional, lei complementar, lei ordinria, lei delegada,
medida provisria (reedio ou converso em lei quando mantida a mesma redao
no prejudica a ao), decreto legislativo e resolues, decretos autnomos (que
inova autonomamente a ordem jurdica com fora de lei) e tratados internacionais)
sero objeto de nossos estudos. Isso porque, como salientou MANOEL
GONALVES FERREIRA FILHO58, O controle de constitucionalidade , destarte,
condio da supremacia da Constituio.

57

ADI-AgR 365 / DF - DISTRITO FEDERAL, AG. REG. NA AO DIRETA DE


INCONSTITUCIONALIDADE. Rel. Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 07/11/1990, rgo
Julgador:
TRIBUNAL PLENO, Publicao DJ 15-03-1991. Ementa ao direta de
inconstitucionalidade - agravo regimental - impugnao de instruo normativa do departamento da
receita federal - alegada vulnerao de princpios constitucionais tributrios - seguimento negado natureza das instrues normativas - carter acessrio do ato impugnado - juzo prvio de legalidade
- matria estranha ao controle concentrado de constitucionalidade - medida provisria - disciplina
constitucional das relaes jurdicas fundadas em medida provisria no convertida em lei - efeitos
radicais da ausncia de converso legislativa - insubsistncia dos atos regulamentares fundados em
medida provisria no-convertida - agravo no provido - pblico, com ela mantinham - ou deveriam
manter - estrita relao de dependncia normativa e de acessoriedade jurdica, tais como as
instrues normativas.
58

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. 3. ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 88.

42

2.2 Conceito de Norma Jurdica

Norma jurdica um conceito essencial para o direito, que, como objeto


cultural, visa organizar os comportamentos dos indivduos, alterando a realidade
social. Sem a norma jurdica, o direito no alcanaria seu objetivo59. Nessa linha de
raciocnio, para a teoria normativista de KELSEN60, os comportamentos humanos s
so conhecidos mediatamente pelo cientista do direito, enquanto regulados por
normas61.
Observou TCIO LACERDA GAMA: falar em norma jurdica falar em
conceito ambguo, cujo significado deve ser explicado, para evitar contradies ou
imprecises no discurso.62
KELSEN inicia sua obra Teoria Geral das Normas, explicando o que
norma, e diz63:

A palavra norma procede do latim: norma, e na lngua alem tomou


o carter de uma palavra de origem estrangeira se bem que no
em carter exclusivo, todavia primacial. Com o termo se designa um
mandamento, uma prescrio, uma ordem. Mandamento no ,
todavia, a nica funo de uma norma. Tambm conferir poderes,
permitir, derrogar so funes de normas.

59

TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. (2006, p. 36): A literatura sobre a norma vasta, difcil de ser
reduzida a uma unidade. Houve j quem, s no mbito sociolgico, contasse 82 definies de norma.

60

Logo a teoria normativista divide a realidade em duas partes: do mundo do ser (sein) e o mundo do
dever-ser (sollen), em que o mundo do ser o mundo real dos fatos e o mundo do dever-ser o
mundo do direito e das normas. Esta dualidade de ser e dever-ser foi difundida por KELSEN, mas foi
iniciada por KANT e permanece assim pelos seguidores positivismo normativista.

61

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, deciso, dominao.
4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 98.

62

GAMA, Tcio Lacerda. Contribuio de interveno no Domnio Econmico. So Paulo: Quartier


Latin, 2003, p. 40-41.

63

KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio
Antnio Fabris Editor, 1986, p. 01.

43

Em seu turno o Italiano NORBERTO BOBBIO64 esclarece que

o melhor modo para aproximar-se da experincia jurdica e


apreender seus traos caractersticos considerar o direito como um
conjunto de normas, ou regras de conduta. Comecemos ento por
uma afirmao geral do gnero: a experincia jurdica uma
experincia normativa.

Para alguns autores, norma a proposio que extramos da leitura dos


textos do direito positivo65, ou norma texto jurdico elaborado66, ou ainda no
texto, e nem tampouco conjunto deles, mas o sentido da interpretao sistemtica
de todo os textos normativos.67
importante destacar que a norma jurdica pode ser conceituada atravs
dos trs planos de investigao do sistema signo, conforme ensina ROBSON MAIA
LINS68:

Em voga na doutrina, temos definies que ora primam pelo enfoque


semntico (v.g., norma jurdica o instrumento elaborado pelos
homens para lograr aquele fim consistente na produo da conduta
desejada); outros vo sobrelevar o nvel pragmtico (v.g., norma
jurdica um programa de ao em face da crescente estabilizao e
burocratizao dos sistemas sociais); e outros ainda primam pelo
aspecto sinttico (v.g., norma jurdica um juzo hipotticocondicional, que por meio da imputao dentica ou causalidade
jurdica, liga o antecedente ao conseqente).

64

BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. 3. ed. rev. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani
Bueno Sudatti. Barueri, SP: Edipro, 2005, p. 23.

65

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.8.

66

ROBLES, Gregrio. O Direito como Texto. So Paulo: Manole, 2005, p. 01.

67

GUASTINI, Riccardo, Teoria e Dogmtica delle Fonti. Millano: Giuffr Editore, 1998, p. 16, e
GUASTINI, Riccardo. Dalle Fonti alle Norme. Torino: Giappichelli, 1992, p. 20 et seq. apud VILA,
Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 30.

68

LINS, Robson Maia. Controle de Constitucionalidade da Norma Tributria: decadncia e prescrio.


So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 52.

44

Assim como procedeu ROBSON MAIA LINS, no presente sero


trabalhados os trs enfoques semiticos, ora como norma jurdica como juzo
hipottico condicional (sinttico), ora como prescrio que relaciona o contedo
com o fato que implica relaes jurdicas (semntico), ato de fala ilocucionrio
(pragmtico)69.
Norma no se confunde com lei, ou texto de lei. Lei e texto de lei
suporte fsico, veculo introdutor de norma, mas, neste trabalho, os termos lei e
norma sero usados como sinnimos, visto que assim que usualmente so
empregados na doutrina jurdica, mas a distino importante. Quanto a inteno
for o uso da palavra lei como suporte fsico ou veculo introdutor, usar-se-o as
expresses em sua literalidade, suporte fsico ou veiculo introdutor.
Seguindo essa linha de raciocnio, podemos dizer que norma pode ser
conceituada em dois sentidos: amplo e ou estrito.
2.2.1 Norma em Sentido Amplo e Norma em Sentido Estrito
Para conceituar norma jurdica, necessrio delimitar a norma em sentido
amplo: toda e qualquer proposio construda pelo intrprete a partir do texto do
direito positivo. produto do intelecto70, que no se apresenta em estrutura lgica
hipottico-condicional e sentido dentico completo.
Nas palavras de PAULO DE BARROS CARVALHO71:

69

No mesmo sentido, ocorrer com a expresso deciso judicial que ora ser apresentada como
norma individual e concreta (sinttico) ou como ato de fala ilocucionrio (pragmtica).

70

Sobre o intelecto oportuno o ensinamento de VILM FLUSSER (2004, p. 47), que diz que o
intelecto consiste de palavras, e as transporta ao esprito, o qual, possivelmente, as ultrapassa. O
intelecto , portanto, produto e produtor da lngua, pensa.
71

CARVALHO, P., 2008. p. 128.

45

contedos significativos das frases do direito posto, vale dizer, aos


enunciados prescritivos, no enquanto manifestaes empricas do
ordenamento, mas como significaes que seriam construdas pelo
intrprete.

Por sua vez, a norma jurdica em sentido estrito a significao que


obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo 72 , com estrutura lgica
hipottico-condicional e sentido dentico-jurdico73. Isso significa que, ocorrendo o
fato descrito no antecedente, deve-ser a conseqncia que constituir a relao
jurdica modalizada entre dois sujeitos de direito. prescrio dentica, dotada de
significao completa e estrutura sinttica hipottica-condicional, formada por
enunciados prescritivos que so frases bem construdas dentro da regra do idioma,
dotadas de sentido74.
Pode-se dizer que norma a significao 75 que captamos quando
entramos em contato com os suportes fsicos do direito positivo, organizada em uma
estrutura lgica hipottico-condicional; que possui valores lgicos de vlido ou novlido e modalizadores denticos de condutas: permitido (P) obrigatrio (O) e
proibido (V)76.

72

CARVALHO, P., 2007. p. 8.

73

Id., 2008. p. 128.

A representao da estrutura lgica da norma jurdica completa : D [(p q) v (q s)], ou ainda: D


{ (p q) v [ (p . q) s] }.
74

75

Sobre significao relevante a lio de Roman Jakobson (2007, p. 33): A lgica simblica no
tem deixado de lembrar-nos que as significaes lingsticas pelo sistema das relaes analticas de
uma expresso com outras expresses, no pressupem a presena das coisas. Os lingistas, ao
contrrio, fizeram o impossvel para excluir a significao, e todo o recurso significao, da
Lingstica. Dessarte, o campo da significao permanece uma terra de ningum.

76

Sob o ponto de vista sinttico e semntico do sistema de proposies normativos do Direito, a


conduta que no estiver proibida, ou no for obrigatria, permitida. Quarta possibilidade no se d.
Sintaticamente, os modais denticos so irredutveis, mas interdefinveis, modalizando-se o operador
de negao. (VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o Sistema do Direito Positivo. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais; EDUC, 1977, p. 153.)

46

2.2.2 Regra-Matriz de Incidncia Tributria


A regra-matriz de incidncia tributria o esquema lgico formal que
permite a verificao da constitucionalidade da lei instituidora da relao tributria
havida entre Fisco e contribuinte, desde que sua anlise seja realizada entre regramatriz e Constituio Federal. Isso porque, se a lei instituidora do tributo no guardar
inteira consonncia com Constituio Federal e esquema lgico, o tributo institudo
ser passvel de reconhecimento de inconstitucionalidade.
Com a construo da regra-matriz de incidncia tributria, o texto do
direito positivo ser organizado de modo a permitir a identificao dos critrios
mnimos de manifestao do dentico, sem os quais uma norma seria
inconstitucional.
Esses critrios so verificveis atravs do antecedente e conseqente da
regra-matriz de incidncia tributria: Antecedente: critrio material, representado por
verbo e seu complemento; critrio espacial, reporta-se ao local do fato descrito no
antecedente; critrio temporal, refere-se ao marco de tempo em que se reputa
ocorrido o fato descrito no antecedente. Em seu turno no conseqente da regramatriz de incidncia tributria, encontram-se os seguintes critrios: critrio
quantitativo, consistente no aspecto pecunirio da obrigao tributria, representado
pelo binmio base de clculo e alquota. A base de clculo consiste na quantificao
do valor pecunirio devido a ttulo de tributo. A alquota indicador da proporo a
ser tomada da base de clculo, em geral a percentagem aplicvel sobre a base de
clculo 77 ; critrio pessoal, representa o critrio subjetivo da obrigao tributria,

77

BARRETO, Aires F. Base de clculo, alquota e princpios constitucionais. 2. ed. So Paulo: Max
Limonad, 1988, p. 134.

47

sendo composto pelo sujeitos: ativo e passivo. O primeiro aquele que tem o direito
subjetivo do crdito, e o segundo aquele de que tem o dever jurdico do dbito.
A regra-matriz mtodo de investigao formal que necessita de
preenchimento com os aspectos semnticos e pragmticos da linguagem, fazendo,
assim, a to famosa ligao entre a teoria e a prtica.
Nas palavras do ilustre Paulo de Barros Carvalho78, temos:

Na regra-matriz de incidncia tributria, vale dizer, aquela


responsvel pelo impacto da exao, quando reduzida sua
estrutura formal, no mnimo irredutvel que o ponto de confluncia
das indagaes lgicas, vamos encontrar o pressuposto ou
antecedente
representado
simbolicamente
da
maneira
supramencionada [ Ht Cm (v.c) . Ce. Ct ]. Sabemos, contudo, que a
interpretao no se esgota no plano formal, havendo necessidade
de investigarmos os contedos de significao que a linguagem do
direito positivo carrega e, ainda, os modos como os utentes dessa
linguagem empregam seus signos. O passo subseqente, ento,
ser preencher as variveis daquela frmula lgica com as
constantes do direito posto.

Assim, a regra-matriz norma jurdica tributria capaz de prever uma


descrio hipottica de cunho tributrio, ou seja, a relao jurdica legalmente 79
estabelecida entre fisco e contribuinte, cada qual com seu respectivo direito subjetivo
e dever jurdico, que ter como ncleo um valor que corresponda a uma prestao
pecuniria compulsria que no constitua sano de ato ilcito nos termos do art. 3
do Cdigo Tributrio Nacional.

78
79

CARVALHO, P., 2008, p. 149.

O princpio da legalidade dispensa comentrios, para ratificar sua importncia alm da legalidade
geral consagrada na Constituio Federal, art. 5, II, temos tambm o princpio da estrita legalidade
que consagrado no art. 150, I, do mesmo diploma.

48

2.2.3 Objeto e Procedimento: Norma Primria e Secundria


A norma primaria a norma que institui as relaes entre os sujeitos de
direito e prev os fatos juridicamente qualificados, portanto possui natureza material.
a norma obrigacional que traz a instituio dos direitos e deveres correlatos, com
natureza material de direito substantivo. Para EURICO MARCO DINIZ DE SANTI,
pode ser subdividida em primria dispositiva e sancionatria80.
A norma secundria, de natureza processual, preceitua as conseqncias
sancionatrias advindas do descumprimento da previso hipottica que se encontra
no conseqente da norma primria. a sano que garante a juridicidade da norma.
A norma secundria na teoria Kelseniana, ou norma processual, prev
uma atuao do Estado-Juiz. norma garantidora da manuteno e harmonia do
sistema do direito, o qual, por meio do exerccio de sua funo judiciria, garantir
pelo uso da fora (se necessria) a restaurao da ordem jurdica violada e a
posterior penalizao do agente violador atravs do exerccio do direito de ao.
A estrutura da norma (primria ou secundria) no seu aspecto sinttico
ser sempre homognea e no seu aspecto semntico sempre heterognea; o
primeiro porque ter estrutura sempre idntica para qualquer tipo de norma,
(hipottico-condicional) e o segundo porque ter sempre um fato da vida para
regular, que nunca ser o mesmo, assim receber variados significados.

80

EURICO MARCO DINIZ DE SANTI bem assevera sobre o tema: Importante identificar nessa
investigao uma categoria elipsada naquele corte abstrato: a norma primria sancionadora. A norma
primria sancionadora, como a norma secundria, tem por pressuposto o no-cumprimento de
deveres e obrigaes; carece, entretanto, da eficcia coercitiva daquela. E continua: Tm-se,
portanto, norma primria estabelecedora de relaes jurdicas de direito material decorrentes de (i)
ato ou fato lcito, e (ii) de ato ou fato ilcito. A que tem pressuposto antijurdico denominado norma
primria sancionadora, pois veicula sano no sentido de obrigao advinda do no-cumprimento
de um dever jurdico enquanto que outra, por no apresentar aspecto sancionatrio,

49

2.2.4 O que so as espcies: normas gerais e abstratas e normas gerais ou


individuais e concretas.
Na introduo do captulo, foi dito que norma jurdica gnero da qual
as espcies so: (i) normas gerais e abstratas (objeto da ao); e (ii) normas gerais
ou individuais e concretas (deciso). Oportuno agora fazer a distino entre norma
geral e abstrata, individual e concreta, geral e concreta e ainda individual e abstrata.
Analisando o antecedente das normas, pode-se dizer que as normas
abstratas tero em seu antecedente apenas conotao de fatos e que as normas
concretas contero um enunciado denotativo sacado dos enunciados conotativos
existentes na norma geral e abstrata.
A combinao dos enunciados conotativos do antecedente e conseqente
da norma geral e abstrata, e dos enunciados denotativos do antecedente e
conseqente da norma individual e concreta possibilitar a existncia das normas
abstrata e geral, abstrata e individual, concreta e geral, concreta e individual, como
leciona PAULO DE BARROS CARVALHO81.
O universo dos discursos geral e abstrato ser conotativo, como uma
porta aberta que enuncia os critrios de pertinencialidade (critrios que pertencem
classe). Desse modo, os fatos previstos do antecedente sero de possvel
ocorrncia (futuro) que vincular uma relao tambm de possvel ocorrncia, com
sujeitos ainda indeterminados.

convencionamos chamar norma primria dispositiva. (Lanamento Tributrio. 2. ed. So Paulo: Max
Limonad, 2001, p. 43-44.)
81

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: Fundamentos Jurdicos da Incidncia. So Paulo:


Saraiva, 2006, p. 35.

50

Em seu turno, no discurso individual e concreto, os enunciados que


compem a norma estaro denotativamente determinados. No antecedente,
encontraremos um fato jurdico concreto, identificado no tempo e no espao e, no
conseqente, uma relao com sujeitos e quantum tambm definidos (verbo no
passado), assim ensina PAULO DE BARROS CARVALHO82.
Somente a norma concreta traz a mensagem do direito positivo; assim, a
norma geral e abstrata, para alcanar o inteiro teor de sua juridicidade, reivindica,
incisivamente, a edio de norma individual e concreta 83 emitida em linguagem
prescritiva de condutas; atingir seus objetivos, que so os comportamentos
interpessoais, o que chamamos de processo de positivao84.
Urge consignar que em controle de constitucionalidade a norma abstrata
objeto de controle (difuso ou concentrado) aponta para uma ao cuja realizao
no esgota a sua fora normativa, a norma est apta a incidir todas as vezes em que
a conduta ocorrer e a norma proferida pela deciso, ou seja, norma concreta,
descreve uma ao que, realizada, esgota o comando normativo 85 , pois, no

82

CARVALHO, P., 2006, passim.

83

Id., 2008, p. 141.

84

Diz PAULO DE BARROS CARVALHO (2006, p. 226): "Esse caminho, em que o direito parte de
concepes abrangentes, mas distantes, para chegar s proximidades da regio material das
condutas intersubjetivas, ou, em terminologia prpria, iniciando-se por normas jurdicas gerais e
abstratas, para chegar a normas individuais e concretas, e que conhecido por processo de
positivao, deve ser necessariamente percorrido, para que o sistema alimente suas expectativas de
regulao efetiva dos comportamentos sociais. No mesmo sentido CARVALHO, P. (2008, p. 168.),
Em suma, as normas gerais e abstratas no ferem diretamente as condutas intersubjetivas para
regul-las. Exigem o processo de positivao [].
85

LINS, 2005. p. 71, O autor baseia-se na definio de MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de
Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 22 edio, 2007, p. 405

51

antecedente desta ltima, encontraremos um fato jurdico concreto, conforme


consignou ROBSON MAIA LINS.86
Por isso, a proposta estudar as decises do Supremo Tribunal Federal
na sua funo de emissor de norma geral e concreta (decises em controle
concentrado de constitucionalidade) ou norma individual e concreta (deciso em
controle difuso de constitucionalidade); sem adentrar em consideraes que
excedam os limites do tema, o tpico serve apenas como base para reflexes do
trabalho.
2.2.5 Normas de Estrutura e de Comportamento
Segundo NORBERTO BOBBIO, as normas podem ser classificadas em
normas de comportamento e normas de estrutura. Sendo de comportamento
aquelas que se dirigem s condutas dos destinatrios da comunicao normativa e
de estrutura as que regulam o modo de regular um comportamento ou, mais
exatamente, o comportamento que elas regulam de produzir regras.87
Contudo, a classificao realizada por NORBERTO BOBBIO deve ser
realizada com ressalva de que todas as normas, mesmo as de estrutura, se dirigem
a um comportamento. Isso significa que as normas de estrutura, alm de estarem
voltadas s condutas, estabelecem a forma de elaborao de outras normas, ou
seja, so normas de produo normativa que se direcionam s pessoas eleitas pelo
sistema para fazer normas; assim so as chamadas normas de estrutura que
determinam o rgo e o expediente pelo qual as normas sero criadas, alteradas ou
86

LINS, Robson Maia. Controle de Constitucionalidade da Norma Tributria: decadncia e prescrio.


So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 71, O autor baseia-se na definio de MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 405.

52

desconstitudas, ou seja, subdividem-se em (i) norma de produo normativa: de


competncia, que indica quem pode criar norma e, de procedimento, que indica
como dever ser a norma criada; e, ainda, (ii) norma de reviso sistmica, que
aquela que visa reviso das normas existentes no sistema. Assim, as normas de
estrutura so normas de comportamento, pois dirigem de forma imediata ao
comportamento do legislador.
Dentro da diviso formulada, podemos destacar os princpios como sendo
uma norma em sentido amplo de produo normativa direcionada ao julgador que
indica como a norma concreta criada por ele deve ser, ou seja, dentro dos limites
da legalidade, da anterioridade, da capacidade contributiva, da segurana jurdica,
etc. Ou ainda, no caso do controle de constitucionalidade, se a norma (objeto da
ao) foi criada respeitando princpios que so procedimentos de criao das
normas.
Em sede de controle de constitucionalidade, faz-se oportuno, ainda,
esclarecer que a deciso proferida em sede de controle concentrado tanto pode ser
de reviso sistmica ou de produo normativa, a depender do caso, ou seja, a
deciso proferida em controle concentrado que reconhece a inconstitucionalidade ou
no de uma norma suspende a vigncia e eficcia da norma abstrata objeto da ao,
e na hiptese de inconstitucionalidade da norma tributria com fora vinculante para
os demais rgos do Poder Judicirio, representando verdadeira norma de estrutura
de produo normativa88.

87

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos.
5. ed. Braslia: UNB, 1995, p. 45.

88

LINS, 2005, p. 58-61.

53

2.2.5.1 Princpios como norma de Estrutura


Os princpios so fundamentais na ordem jurdica, vez que assumem
posio de vetor axiolgico do aplicador do direito (juiz) no momento da composio
da deciso.
Alm de ser denominado por grande parte da doutrina de forma abstrata
como pilares e vigas mestras, os princpios, em termos mais concretos, so
normas de estrutura (competncia 89 e procedimento) que possuem contedo
valorativo eleito de forma objetiva pelo sistema, que obriga o criador da norma de
comportamento (legislador e juiz) sua observncia.
Nesse sentido, os princpios so normas de estrutura que se dirigem
imediatamente ao legislador em sentido amplo90 e mediatamente aos destinatrios
da norma.
Interessante destacar o pensamento de CRISTIANO CARVALHO, que
concorda com a posio que adotamos neste trabalho sobre os destinatrios dos
princpios91.

89

Como norma de competncia, temos a posio adotada por TCIO LACERDA GAMA (2003, p.
144), que diz: Princpios tributrios so enunciados prescritivos que compem a norma de
competncia, ampliando ou restringindo as possibilidades de criar normas jurdico-tributrias
relacionadas, direta ou indiretamente, instituio, arrecadao ou fiscalizao de tributos. E adiante
completa que Princpios enunciado que compe a norma de competncia em sentido estrito. Toda
e qualquer prescrio veiculada por um princpio servir para delimitar um ou mais dos critrios da
norma de competncia.

90

Os princpios como norma de estrutura, na posio que adotamos, se dirigem ao aplicador.


Diferentemente do voto do ministro Sydney Sanches, na ADI 939, Insta destacar que esses
princpios constitucionais de tributao caracterizam-se como normas programticas vinculante para
o legislador, e no, para o magistrado. Ao julgar, cabe interpretar a norma infraconstitucional com
prudncia.

91

CARVALHO, Cristiano. Fices jurdicas no direito tributrio. So Paulo: Editora Editora Noeses,
2008, p. 163-164. O autor no concorda que os princpios so normas de estrutura, diz: Os princpios
so normas. Todavia, so normas, por assim dizer, de uma categoria especial [meta-regras]. So
tradues axiolgicas, digitalizaes lingsticas de valores sociais, internalizados no sistema pelo
legislador constituinte. Desse modo, entende que so componentes formadores das normas de

54

Os destinatrios imediatos dos princpios, e esse um ponto


fundamental, no so os cidados comuns, mas aqueles investidos
de competncia jurdica, em outras palavras, os rgos emissores de
regras. Em suma, os princpios so normas endgenas, que servem
funo de controle da autogerao do sistema jurdico; os rgos
produtores de regras devem ater-se aos valores enunciados pelos
princpios, sob pena de terem seus atos normativos invalidados.

Contudo, pela definio acima, que muito interessa para as premissas


adotadas neste trabalho, v-se que os princpios vinculam o legislador e o aplicador.
Isso porque o sistema jurdico um complexo que liga de forma bem estruturada
todas as disposies legais e garantem a condio de obrigatoriedade de decidir,
non liquet.
Os princpios jurdicos so infinitos. Acreditamos que nenhum cientista
tenha tido a ousadia de catalog-los; isto se deve, justamente, pela premissa que
adotamos que o sistema do direito uno e indivisvel e apenas cindido para fins
didticos; ento, desse modo, temos: princpios constitucionais gerais, princpios
constitucionais especficos, princpios legais gerais, princpios legais especficos e
princpios infralegais gerais e especficos, alm, claro daqueles, criados todos os
dias pelos cientistas do direito para fundamentar um direito individual. Por este
motivo, SAMPAIO DORIA 92 diz que, genericamente, princpios se entendem por
normas gerais e fundamentais que inferem leis.
A doutrina de PAULO DE BARROS CARVALHO93 faz distino entre os
princpios em decorrncia do maior ou menor grau de contedo axiolgico. Classifica
os princpios em valores e em princpios que apontam para fixar limites objetivos,
estrutura (p. 168), por ser a norma de estrutura mais complexa. Discordamos do autor, pois pela
diviso normativas que adotamos neste trabalho no cabe aos princpios outra categoria que no seja
a norma de estrutura, pois, se assim no fosse, teramos que entender que os princpios no so
normas, o que seria um contra-senso.
92

DORIA, A. de Sampaio. Princpios Constitucionaes. So Paulo: Editora Ltda, 1926, p. 17.

55

que, por sua vez, tambm apontam para valores. Os princpios limites objetivos
se direcionam ao julgador, como o princpio da legalidade e do devido processo
legal; os princpios valores seriam o princpio da justia, da igualdade, da
segurana jurdica, da racionalidade, da certeza jurdica, etc.
A distino importante e ajuda a compreenso dos princpios, pois,
como bem salienta o Jurista, esses limites objetivos voltam realizao dos valores
de forma indireta, mediata94. Mas, trabalharemos com o critrio geral de princpios
como normas (em sentido amplo) de estrutura de contedo valorativo. Todo princpio
est necessariamente impregnado de valores, o valor o prprio contedo do
princpio.
Os princpios so necessrios para a deciso judicial, pois o juiz cria de
forma condicionada o direito, e sua criao encontra essa limitao tambm nos
princpios. Conforme REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA95, princpios so normas
que orientam a elaborao de outras de primeiro grau, extradas, por deduo, do
sistema normativo, operando limitao das prprias normas e auto-integrao do
sistema. Os princpios (norma de estrutura) funcionam como uma moldura que
no pode ser ignorada, sob pena de inconstitucionalidade da norma.
Os princpios constitucionais, sem sombra de dvida, so os mais
importantes e requerem observncia obrigatria; nesse sentido, bem salientou
FABIANA DEL PADRE TOM96:

93

CARVALHO, P., 2007, p. 150.

94

CARVALHO, P., 2007. p. 155.

95

OLIVEIRA, Regis Fernandes de; HORVATH, Estevo. Manual de Direito Financeiro. 6. ed. rev. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 32.

96

TOM, Fabiana Del Padre. Contribuio pra a Seguridade Social: A Luz da Constituio Federal. 1.
ed., 3. tir. Curitiba: Juru, 2004, p. 127.

56

Os mais importantes, porm, so os constitucionais, posto que


hierarquicamente superiores aos demais, dirigindo a aplicao de
todas as normas jurdicas, interferindo, inclusive, no exerccio das
competncias constitucionalmente previstas.

Merecem destaque as lies de ROQUE CARRAZZA 97 , que tambm


enaltece a importncia dos princpios:

Muito bem, em razo de seu carter normativo, os princpios


constitucionais demandam estrita observncia, at porque, tendo
amplitude maior, sua desobedincia acarreta conseqncias muito
mais danosas ao sistema jurdico que o descumprimento de uma
simples regra, ainda que constitucional. So eles que estabelecem
aquilo que chamamos de pontos de apoio normativos para a boa
aplicao do Direito. (grifos do autor)

Alm das funes de compor em termos semnticos a textura aberta do


direito, os princpios constitucionais orientam a interpretao de todo o sistema; isso
se d porque toda e qualquer interpretao deve partir do texto constitucional e dele
sacar suas premissas cognoscitivas. Isto nos leva a crer que o princpio tem dupla
funo: norma de estrutura de observncia obrigatria de contedo valorativo e
instrumento axiolgico de interpretao.
Os princpios constitucionais tributrios trazem em sua estrutura lgicosemntica valores fundamentais que so aqueles fundantes do sistema jurdico. Vale
dizer, onde houver direito, haver, certamente, o elemento axiolgico.98
O tema princpios sempre chamou a ateno dos cientistas dos direito,
mas atualmente v-se com uma maior freqncia seu uso pelos Tribunais, mais
precisamente pelo Supremo Tribunal Federal em decorrncia do que dispe o art.

97

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucionais Tributrio. 22. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 41.
98

CARVALHO, P., 2008. p. 174

57

27, da lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que assim est redigido: Ao declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e, tendo em vista razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou
decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado. Razes de segurana jurdica ou interesse
social, eis a o princpio da segurana jurdica e o princpio do interesse social para
justificar a prtica de efeitos prospectivos da deciso. Essa norma, na verdade,
hierarquiza os dois valores declinados, dando a eles superioridade em relao aos
demais.
DWORKIN 99 , que no segue as bases filosficas adotadas por este
trabalho 100 , mas converge nesse ponto, entende que os princpios diferem da
regras 101 porque tm uma dimenso de peso; por isso, em um conflito entre
princpios, deve-se ponderar o de maior peso, sem que isso implique sua
inaplicabilidade a outros casos. Os princpios implcitos que encontramos no texto
constitucional so os chamados sobreprincpios, que extraem seu sentido de outros
princpios e normas expressas na Constituio.
Assim, recentes decises do Supremo Tribunal Federal esto apoiadas
em princpios, tais como: legalidade, razoabilidade, publicidade, anterioridade. Desse
modo, qualquer teoria que pretende ser cientfica deve agasalhar o tema dos
99

DWORKIN, Ronald M. Taking Rights Seriously. 16. ed. Cambridge: Harvard University Press, 1997,
p. 26 apud HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 3. ed. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 323.

100

DWORKIN diferencia as regras (rules) dos princpios e entende que o sistema jurdico no contm
apenas regras (positivismo) mas tambm princpios, isto porque os juzes diante de hard cases
(casos de difcil deciso) decidem com base nos princpios ou em standards (padres). DWORKIN
trabalha com um sistema avaliativo e de justificao encontrado na jurisprudncia. (Ibid., passim.)

58

princpios. Sobre os valores que so contedos dos princpios, maior esclarecimento


ser elaborado no captulo 3, item 3.4.2.
Os princpios implcitos que encontramos no texto constitucional so os
chamados sobreprincpios, que extraem seu sentido de outros princpios e normas
expressas na Constituio. Sobre os valores que so contedos dos princpios,
maior esclarecimento ser elaborado no captulo 4 item 4.4.2.

2.3 Norma Tributria Vlida e sua Importncia nas Decises em Controle de


Constitucionalidade

A declarao de inconstitucionalidade tem relao direta com a validade


da norma, pois somente normas vlidas podem participar do sistema, e o controle de
constitucionalidade foi a maneira que o sistema encontrou de verificar a
compatibilidade da norma com a Constituio. Desse modo, o jurdico da norma
dado pela sua validade102; no existe norma jurdica invlida, norma invlida no
norma jurdica.
Analisando o direito em seu aspecto dinmico, poderamos dizer que o
tema validade complexo. Mas, no mais ou menos complexo se comparado aos
demais temas jurdicos. Assim no um risco dizer que a complexidade inerente
ao mundo do direito.

101

Sobre a distino entre princpios e regras, interessante estudo foi elaborado por HUMBERTO
VILA (2006), que no ser aprofundada em nosso trabalho para no fugir do fim proposto.
102

LINS, 2005, p. 74.

59

Para iniciar o captulo, necessrio se faz delimitar que a validade aqui


colocada da norma jurdica sempre em relao a alguma coisa, ou seja: (i)
sinttica: norma com relao norma em seu aspecto formal (signo-signo); (ii)
semntica: norma e objeto que ele representa, que pode ser entendido como os
comportamentos intersubjetivos que ela regula (signo objeto) e, por fim, (iii)
pragmtica: norma usurios ou aplicador da norma, relao entre normas e seus
usurios (signo-utentes).
A validade de uma norma inicia-se com a publicao da norma jurdica
tributria, no canal eleito pelo sistema em seu processo comunicacional jurdico,
Dirio Oficial (jornais oficiais da Unio, Estados e Municpios e Distrito Federal).
O tema validade ser abordado atravs de duas teorias: HANS KELSEN e
HERBERT L. A. HART, pois ambos desenvolvem de forma fascinante a questo da
validade, gerando uma legio de seguidores quando o assunto esse. Dentro das
similitudes e diferenas encontradas em cada teoria, pretende-se compatibilizar e
harmonizar ambas, para atender a proposta de trabalho, que analisar o tema sob
o enfoque da Teoria da Linguagem (que nos remete s categorias da sintaxe, da
semntica e da pragmtica).
KELSEN desenvolve sua teoria atravs de uma relao sinttica103, formal
de validade, diferentemente de HART, que desenvolve, alm da relao sinttica,
uma relao semntica e pragmtica104 de validade.

103

Encontraremos autores que defende a validade para KELSEN no era apenas sinttica, que a
validade sinttica da norma seria apenas quando se est tratando das normas derivadas, mas
quando se refere norma fundamental acaba sendo uma validade semntica. O que discordamos.
Nesse sentido, importante trazer a colocao opinio do respeitvel professor TRCIO SAMPAIO
FERRAZ JR.: Na verdade, Kelsen parece insistir, sem o perceber claramente, que a validade para
ele uma qualidade puramente sinttica quando trata de normas derivadas, mas uma qualidade
semntica, quando fala da norma fundamental, dizendo, por exemplo, que uma norma s valida no

60

Nesse aspecto interessante, disse MENDES105:

O normativismo jurdico a concepo mais difundida e mais


desenvolvida do ponto de vista terico, no sculo XX e, como
esclarece Manuel Atienza, embora existam vrios tipos de
normativismo, ele prope a reduo de todos estes a dois modelos
bsicos: i) o normativismo formalista de Hans Kelsen e ii) o
normativismo analtico ou positivismo analtico representado de
forma paradigmtica pela obra de Hart. [] diferem em aspectos
secundrios, mas coincidem em pontos essenciais que os separam
tanto dos jusnaturalistas quanto dos realistas.

Todas as normas nascem com a presuno de validade, e o sistema


jurdico trabalha com esta realidade de presuno de validade, at que outra norma
do sistema venha retirar a validade da norma, atravs da revogao. Por isso que,
na dvida, deve-se decidir pela constitucionalidade da lei. Conforme defendeu
BITTENCOURT106, desde os idos de 1949: claro que na dvida, decidir-se- pela
constitucionalidade. E continua:

Esta um corolrio da regra anterior. Uma vez que a


inconstitucionalidade no se presume, indispensvel que sua
demonstrao seja feita de modo tal que a incompossibilidade entre
a lei e o Estatuto Poltico fique acima de toda dvida razovel
beyond all reasonable doubt.

O controle de constitucionalidade das normas instrumento que verifica a


validade ou no das normas, ou seja, o meio processual que o sistema encontrou
sistema, mas que o sistema, como um todo (referncia unidade proporcionada pela norma
fundamental), s vlida se eficaz. (grifos do autor). (FERRAZ JR., 2006. p. 98.)
104

Outro autor que tambm entende que a validade pragmtica FERRAZ JR. A validade ou
relao de imunizao de uma norma por outra norma no , porm, como em Kelsen, uma relao
formal ou sistmica, mas uma relao pragmtica. Envolve os usurios, suas possveis reaes e
contra-reaes. (FERRAZ JR., 2003. p. 256). Tambm TREK MOYSS MOUSSALLEM: A
aceitao da norma jurdica pela comunidade confere-lhe validade ao passo que sua desconfirmao,
aceita pelas autoridades, gera sua invalidade. Da falar-se em validade por consentimento ou validade
pragmtica. (MOUSSALLEM, 2006, p. 175.)
105

MENDES, S., 2007, p. 111.

61

de verificar se o Poder Legislativo, rgo poltico que detm a funo pblica de


colocar normas no sistema jurdico, as colocou de acordo com as regras
determinadas pela Constituio.
Ao Supremo Tribunal Federal foi outorgada a competncia Constitucional
de controlar a constitucionalidade dos veculos normativos e das normas tributrias
quando o controle for concentrado. Quando o controle for difuso, o Supremo Tribunal
Federal tambm analisar a constitucionalidade ou no da norma tributria via
recursal, Recurso Extraordinrio.
Levantadas as premissas relevantes para justificar o subitem da validade
no tema proposto, passemos analise da Teoria de KELSEN e HART.
2.3.1 Validade Como Relao de Pertinencialidade
O pensamento Kelseniano procurou conferir Cincia do Direito
autonomia cientfica, mtodo e objeto prprio. KELSEN procurou distanciar a sua
teoria dos aspectos axiolgicos e sociais, e procurou concentrar suas atenes
apenas na norma jurdica. Com essa atitude metodolgica, preservou a autonomia, a
neutralidade e a objetividade da Cincia do Direito. Da a renncia avaliao do
justo e do injusto, visto que seria impossvel superar a cientificidade e a
multiplicidade do sistema moral.107
Mesmo que as normas derivadas da norma fundamental fossem
injustas, o direito que delas decorre seriam vlidos e legtimos, pois ser justa ou
106

BITTENCOUT, C. A. Lcio. O contrle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis. Rio de


janeiro: Revista Forense, 1949, p. 115.

107

A teoria Kelseniana que reduz o objeto jurdico norma, esquecendo das dimenses sociais e
valorativas, causou e causa muitas polmicas; nesse contexto, oportuna citao do grande jurista
MIGUEL REALE, que entendia que o jurista ante o sistema de normas, deve sentir que h nele algo
subentendido como os fatos e valores, no poderia abstrair tais fatos e valores presentes. Mas,

62

injusta considerar a norma sobre outro ponto de vista, sobre o ponto de vista do
sistema social e no do sistema do direito, que, portanto, no lhe altera a
validade108.
KELSEN trabalha com o dualismo neokantiano do ser e dever ser.
Entende que a lei da natureza governada pela probabilidade e no pela
causalidade. Para ele, no campo do direito, o princpio metodolgico prevalecente
o da imputao, uma vez que se estabelece uma conexo entre o lcito e a
conseqncia do ilcito, ou seja, uma ligao dentica entre descrio de uma
conduta e a sano estatuda. O jurista, segundo a concepo kelseniana, deve
aplicar este mtodo.
Observou que as normas devem ser consideradas, vlidas ou invlidas, e
que esta validade decorrente de uma escala de normas (validade relacional de
norma para norma), sendo que todas as normas teriam como pressuposto de
validade a chamada norma fundamental, norma esta considerada uma fico109, ao
contrrio das demais normas que so postas por uma deciso. Por isso, afirma que
a validade de uma norma o mesmo que sua existncia.
Desse modo, para o mestre de Viena, o direito positivo direito posto e
modificado por uma deciso; conjunto dinmico de normas que se entrelaam e

reconheceu que KELSEN determinou melhor a natureza lgica da norma jurdica. (REALE, Miguel.
Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 457.)
108

O positivismo-normativista nos termos que KELSEN props tinha como estudo o direito de
maneira pura, sem interferncias de outros sistemas que pudesse interferir no direito. A teoria
kelseniana uma conseqncia da 1 Guerra Mundial e da decadncia do mundo capitalista-liberal.
Kelsen chegou at mesmo a ser injustamente acusado de ter servido, ainda que indiretamente, ao
regime nazista. Kelsen era judeu, jamais foi nazista, fugiu da Alemanha, e teve que reconhecer
quando chegou ao exlio nos EUA que o direito nazista era vlido e legtimo, embora criticvel do
ngulo de boas intenes moralizantes, ainda assim era direito (FERRAZ JR., 2006, p. 164.)
109

KELSEN, 1986, p. 328.

63

controlam sua prpria produo. KELSEN ainda diz que o direito um sistema que
auto-regula sua produo.
Validade, ento, o nome da relao que entre as normas do sistema
estabelecida 110 . A norma vlida deve ter seu fundamento de validade em outra
norma hierarquicamente superior, ou de escalo superior, por isso se diz que uma
validade formal. A norma fundamental seria o fundamento para todo o
ordenamento jurdico. Assim, KELSEN v o sistema totalmente fechado, pela norma
fundamental111.
Para KELSEN a norma jurdica vaga e ambgua e, em razo dessa
indeterminao, ela deve ser metaforicamente comparada a uma moldura, dentro
da qual se amoldam muitos significados. Por isso KELSEN admite a existncia de
vrias interpretaes e entende que cabe ao Juiz interpretar as normas para apliclas ao caso concreto112. Assim como tambm cabe ao Direito quando descreve o
direito interpretar suas normas113.
Partindo da premissa que uma norma valida quando pertence ao um
sistema do direito, esta relao de pertinencialidade deve estar de acordo com uma
condio de validade, qual seja: procedimento estabelecido pelo sistema e
autoridade competente.

110

FERRAZ JR., 2006, p. 97.

111

A questo da norma fundamental criticada por muitos autores, pois a grande maioria entende
que uma deformidade em sua teoria.

112

Neste caso, KELSEN diz que a interpretao autntica pois A interpretao feita pelo rgo
aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria Direito [] cria Direito no apenas para o caso
concreto mas para todos os casos iguais, ou seja, quando o ato designado como interpretao
autntica representa a produo de uma norma geral. E continua Da interpretao atravs de um
rgo aplicador do Direito distingue-se toda e qualquer outra interpretao pelo fato de no ser
autntica, isto , pelo fato de no criar Direito. (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo
Baptista Machado. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 394, 395.)
113

Ibid., p. 388.

64

importante destacar que, analisando a obra no idioma de KELSEN,


verifica-se que a palavra utilizada por ele tanto pode significar validade quanto
vigncia, como se fossem a mesma coisa. Isso acontece porque a palavra utilizada
por KELSEN, em alemo, Geltung, significa tanto validade como vigncia, e, com a
traduo de sua obra para outros idiomas, essa dualidade de significados se
perdeu114. Nesse sentido, explica MENDES115:

Kelsen utiliza o termo Geltung para designar validade. Na verdade,


esse termo, em alemo, designa tanto validade como vigncia.
Ocorre, contudo, que na lngua portuguesa existem duas palavras
distintas. No sentido de existncia e obrigatoriedade, Geltung
melhor traduzido como validade. Quando Kelsen faz referncia ao
aspecto temporal, a melhor traduo para Geltung vigncia.
(grifos do autor)

Assim, KELSEN116 coloca que, em se tratando de validade no aspecto


temporal, ela pode ser limitada por uma norma mais elevada ou que regule sua
produo, vejamos: Como a outro propsito j foi referido, o domnio de validade
pode ser limitado, quer dizer: o comeo e o fim da sua validade podem ser
determinados, por ela prpria ou por uma norma mais elevada que regula a sua
produo. KELSEN117 se refere ao principio da legitimao:

114

Por este motivo concordarmos com VILM FLUSSER (2004, p. 61) de que a traduo em rigor
impossvel: a possibilidade de traduo uma das poucas possibilidades, talvez a nica praticvel,
de o intelecto superar os horizontes da lngua. Durante esse processo, ele se aniquila
provisoriamente. Evapora-se ao deixar o territrio da lngua original, para condensar-se de novo ao
alcanar a lngua da traduo. Cada lngua tem uma personalidade prpria, proporcionando ao
intelecto um clima especfico de realidade. A traduo , portanto, a rigor, impossvel. Ela possvel
aproximadamente, graas s semelhanas existentes entre as lnguas, semelhanas ontolgicas. A
possibilidade da traduo diminui com a diminuio das semelhanas. Todo esse complexo revela,
com fora redobrada, o que ficou assentado no pargrafo anterior: a relatividade ontolgica de cada
lngua.
115

MENDES, S., 2007. p. 116.

116

KELSEN, 2006, p. 232.

117

Ibid., p. 233.

65

O princpio de que uma norma de uma ordem jurdica vlida at


sua validade terminar por um modo determinado atravs desta
mesma ordem jurdica, ou at ser substituda pela validade de outra
norma desta ordem jurdica o princpio da legitimao.

A validade sinttica pressupe que, alm de buscar seu fundamento de


validade na norma fundamental, tambm deve observar como a norma deve ser
produzida, qual o procedimento e qual a autoridade prevista, norma de competncia
e norma de procedimento, respectivamente.
O principio da legitimao encontra-se limitado por outro principio que o
da efetividade, que significa dizer que a norma tem que ter o mnimo de eficcia
como condio de validade 118 . A eficcia aqui referida a eficcia sociolgica,
eficcia em sentido emprico, conforme explica MARCELO NEVES

119

conformidade das condutas norma, ou seja, se a norma foi realmente


observada120, aplicada121, executada122 (imposta) ou usada123.

118

Importante trazer baila a distino de MARCELO NEVES: Da eficcia, compreendida como


mera conformidade dos comportamentos ao contedo (alternativo) da norma, tem-se procurado
distinguir a efetividade, surgindo-se uma referncia aos fins do legislador ou da lei. Formulando com
outras palavras, pode-se afirmar que a eficcia diz respeito realizao do programa condicional,
ou seja, concreo do vnculo se-ento abstrata e hipoteticamente previsto na norma legal,
enquanto a efetividade se refere implementao do programa finalstico que orientou a atividade
legislativa, isto , concretizao do vnculo meio-fim que decorre abstratamente do texto legal.
(NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Editora Acadmica, 1994, p. 46.)
119

NEVES, 1994. p. 42. Interessante anotar a explicao que faz o ilustre professor da PUC/SP da
eficcia tcnico-jurdico que refere-se possibilidade jurdica de aplicao da norma, ou melhor,
sua aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade. A pergunta que se pe , nesse caso, se a norma
preencheu as condies intra-sistmicas para produzir os seus efeitos jurdicos especficos.
120

a observncia significa que se agiu conforme a norma legal, sem que essa conduta esteja
vinculada a uma atitude sancionatria impositiva, diz respeito norma primria. (Ibid., p. 42.)

121

...a aplicao normativa pode ser conceituada como a criao de uma norma concreta a partir da
fixao do significado de um texto normativo abstrato em relao a um caso determinado... (Ibid., p.
43.)
122

surge exatamente como reao concreta a comportamentos que contrariam os preceitos legais,
destinando-se manuteno do direito ou ao restabelecimento da ordem violada. refere-se norma
secundria. (Ibid., p. 42.)
123

No estando presentes as condies (infra-estrutura) para o uso das ofertas de regulamentao


legalmente postas, pode-se falar, ento, de ineficcia normativa. Porm, nesse caso, no se trata de
respeito, violao ou burla de preceito legal, mas sim de uso, desuso ou abuso de textos legais que
contm oferta de auto-regulamentao de relaes intersubjetivas. (Ibid., p. 45.)

66

Vemos que a validade formal pode ser aplicada pelos tribunais, conforme
na ADI 652 QO/MA, voto de Celso de Mello. Ao Direta de Inconstitucionalidade.
Acrdo de 2 abr.1992. Dirio da Justia, Braslia 2 abr. 1993124:

Ao Direta de Inconstitucionalidade controle normativo abstrato


Natureza
do
ato
inconstitucional

Declarao
de
inconstitucionalidade Eficcia retroativa O Supremo Tribunal
Federal como legislador negativo Revogao superveniente do
ato normativo impugnado Prerrogativas institucionais do poder
pblico Ausncia de efeitos residuais concretos Prejudicidade
O repdio ao ato inconstitucional decorre, em essncia, do princpio
que, fundado na necessidade de preservar a unidade de ordem
jurdica nacional, consagra a supremacia da Constituio. Esse
postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impe que
preceitos revestidos de menor grau de positividade jurdica
guardam necessariamente, relao de conformidade vertical com
as regras inscritas na carta poltica, sob pena de ineficcia e de
conseqente inaplicabilidade.

2.3.2 Validade do Controle de Constitucionalidade na Teoria de HERBERT L. A.


HART
Com relao diviso lgica das normas em primrias e secundrias
oportuno trazer as lies de HERBERT L. A. HART, que, atravs de sua proposta de
uma Teoria Geral para o ordenamento jurdico, sem querer explicar um ordenamento
jurdico especfico ligado a uma cultura concreta, veio mudar de certa forma o
paradigma hermenutico utilizado at ento com bases na teoria Kelseniana. Sua
teoria de carter descritivo, importando a anlise da estrutura do direito e do seu
funcionamento sem o uso da justificao moral.
A teoria de HERBERT L. A. HART desenvolve-se com bases na teoria
analtica, influenciada pela corrente filosfica da linguagem. Apesar de ser
positivista-normativisma, assim como KELSEN, sua corrente no se preocupa
somente com o aspecto formal de estrutura normativa.

124

MENDES, S., 2007. p. 176.

67

Para o Autor, as normas ou regras jurdicas so necessariamente


indeterminadas, porque sabe-se pouco sobre o fatos concretos e, ao estabelecer as
regras, no se pode prever todos os casos possveis de aplicao, antecipando
experincias futuras que ao longo do tempo podem mudar.
HART entende que existem dois tipos de regras125 no sistema: as regras
primrias e as regras secundrias. As regras primrias seriam aquelas dirigidas ou
no realizao de determinada conduta, as regras secundrias seriam aquelas que
se dirigem s regras primrias, subdividindo-se em: reconhecimento (rules of
recognition), alterao (rules of change) e julgamento (rules of adjudication). As
regras secundrias so aquelas que definem quais regras so vlidas, quais regras
alteram ou no o sistema e quem so as pessoas competentes para emitir regras
primrias. Por este motivo, as regras primrias precisam das regras secundrias, e a
unio de ambas as regras formariam o sistema completo para o autor ou, melhor
dizendo, o corao de um sistema jurdico.
A regra de reconhecimento soluciona a questo da validade de modo
empiricamente comprovado, atravs da aplicao e efetividade de suas normas
numa determinada ordem social126, diferentemente de KELSEN, que soluciona a
questo da validade com a criao norma fundamental, que apenas mentalmente
verificada. A necessidade da criao da norma pressuposta kelseniana e da norma
de reconhecimento de HART existe para que o sistema seja fechado, caso contrrio
haveria uma situao infinita de norma que procura seu fundamento de validade em
outra norma; assim, ad eternum.

125

Para este trabalho regras e normas so palavras sinnimas.

126

CARVALHO, C., 2005. p. 161.

68

HART, desse modo, trabalha com um sistema circular, em que o sistema


cria suas prprias normas vlidas, buscando, assim, suas validades dentro do
prprio sistema, sem a necessidade de buscar seu fundamento de validade em uma
norma fundamental que est fora do sistema. A validade aqui dada pela prpria
norma do sistema que determina a aplicao e a efetividade das normas, chamada
de norma de reconhecimento.
A norma de reconhecimento seria aquela que reconhece a prescrio
jurdica dotada de autoridade como modo de adequao e eliminao e dvidas
acerca da validade (existncia) da regra, ou seja, o reconhecimento da norma a
eliminao de dvidas sobre a validade da norma, isto , o reconhecimento o
fundamento de validade da norma (assim como a norma fundamental de Kelsen).
aquela baseada em uma forma comum de consenso judicial. Por esse
motivo, a regra de reconhecimento o prprio conceito de validade para HART. No
controle de constitucionalidade, vemos que a regra de reconhecimento de Hart
aquela que permite que o sistema controle a compatibilidade da norma posta com a
Constituio.
As regras de alterao so aquelas que conferem a determinados sujeitos
autoridade para introduzir novas regras primrias ou ainda para eliminar as antigas
regras primrias para a conduta da vida do grupo ou de certa classe dentro dele e
para eliminar as antigas 127.
E, ainda, as regras julgamento consistem em atribuir poderes aos
indivduos que julgam, alm de definir tambm o processo que deve ser seguido.
Essas regras no impem deveres e sim atribuem poderes. Ser dentro da regra de

69

julgamento que encontraremos os conceitos de sentena, juiz, jurisdio e tribunal.


MOUSSALLEM128 entende que a norma secundria para HART seria a norma de
atuao judicial, pois, alm de identificarem os indivduos que devem julgar, tais
regras definiro tambm processo a seguir.
A questo da validade para HART est justamente na regra secundria de
reconhecimento. O aspecto interno e externo da regra de reconhecimento de suma
importncia dentro de sua teoria, pois a verificao da validade de uma norma pode
ser vista sob o ponto de vista interno e externo. O ponto de vista interno se d em
relao ao sistema (semntico) e o ponto de vista externo se d em relao ao
sujeito, que tem que reconhecer a regra como vlida, submetendo-se ou no a ela
(pragmtico).
Tambm com base na viso normativa interna e externa, pode se dizer
que a regra de reconhecimento existe como fato ou direito, pois, vista em seu
interior, direito, j que a regra fornece critrios para a identificao de outras
regras; e, vista em seu aspecto externo, fato, no sentido de que sua existncia
corresponde a uma comprovao ftica129.
Por fim, percebe-se que uma norma s ser valida se a regra de
reconhecimento existir em sua completude, no s no aspecto interno como direito,
mas principalmente no aspecto externo, que diz respeito ao uso feito pelos Tribunais
dos elementos fornecidos pela regras de reconhecimento: reconhecer pelo Tribunais

127

HART, 2001, p. 105.

128

MOUSSALLEM, 2005, p. 106.

129

Ness sentido, concorda MENDES, S., 2007, p. 135.

70

sua existncia130. Se isso no existir, no haver regra vlida e sim uma patologia
do sistema, nas palavras de HART.
A obrigatoriedade de decidir da prpria essncia do direito131. A regra
jurdica limita a liberdade de escolha, pois tem como um de seus modais o
obrigatrio132, e a aplicao atravs do tribunal por meio de uma deciso o que d
reconhecimento a uma regra jurdica.
O papel dos tribunais muito importante neste aspecto, como dizia
HART133:

a histria do direito, todavia, sugere insistentemente que a falta de


instncias oficiais para determinar com autoridade o facto da violao
das regras constitui um defeito muito grave; porque muitas
sociedades remediaram este defeito muito antes do outro.

Principalmente quando estamos tratando de inconstitucionalidade e


constitucionalidade das normas, verifica-se que o aspecto circular de validade
realmente ocorre, pois ser o rgo competente Supremo Tribunal Federal que
poder

declar-la

(de

modo

prescritivo)

inconstitucionalidade

ou

constitucionalidade da norma; esse sentido ficou bem claro por CRISTIANO


CARVALHO:

130

Diz HART (2001, p. 113) que, na maior parte dos casos a regra de reconhecimento no
anunciada, mas sua existncia manifesta-se no modo como as regras so identificadas, tanto pelos
tribunais ou outros funcionrios, como pelos particulares ou seus consultores.

131

O tema da obrigatoriedade de decidir non liquet ser tratado no captulo sobre lacunas do direito.

132

Sobre a obrigatoriedade, HART (2001, p. 143) faz uma interessante distino A afirmao de que
algum tem ou est sujeito a uma obrigao traz a verdade implcita a existncia de uma regra;
todavia, nem sempre se verifica o caso de, quando existem regras, o padro de comportamento
exigido por elas ser concebido em termos de obrigao. Ele tinha o dever de ter e ele tinha a
obrigao de nem sempre so expresses mutveis entre si, mesmo se so semelhantes por
conterem uma referncia implcita aos padres de conduta existentes ou so usadas para extrair
concluses, em casos particulares, de uma regra geral.
133

HART, 2001, p. 103.

71

Muitas vezes, por mais bvio que a inconstitucionalidade desta lei


possa ser aos olhos dos juristas, somente o Supremo tem o condo
de declar-la constitucional. O fundamento de validade desta lei no
s ser declarado pelo rgo, mas tambm constitudo e confirmado
por ele, numa dinmica sistmica verdadeiramente circular. Note-se
que numa anlise anterior declarao do referido Tribunal, o jurista
concluiria que tal diploma legal no atende aos requisitos de validade
do sistema e por isso deve ser expurgado dele. Aps a declarao,
todavia, no tem como considerar mais isto, buscando inclusive essa
validao na prpria norma expedida pelo Supremo Tribunal, que
tem a funo de modificar incessantemente o sentido da Constituio
Federal e, conseqentemente, de todo o sistema jurdico.

Para HART uma regra valida aquela que passou por todos os critrios
da regra de reconhecimento. Dizer que uma regra vlida reconhec-la como
tendo passado todos os testes facultados pela regra de reconhecimento e, portanto,
como uma regra do sistema 134 . Ainda assim, a norma secundria garante a
continuidade e permanncia no tempo e no espao de acordo com a evoluo dos
tempos, do direito, pois atravs delas o direito pode ser criado, modificado e extinto.
2.3.3 Validade Adotada para Desenvolvimento do Tema
Como o conceito de validade define o conceito de direito adotado, vimos
que sem o conceito de validade no podemos seguir adiante, pois sem ele o direito
no existe, logo o trabalho se tornaria deficiente. Sem mencionar que o controle de
constitucionalidade trabalha justamente com este cotejo: a norma posta no sistema
pela autoridade competente seguindo o procedimento eleito.
Dessa forma, o trabalho analisou o fenmeno da validade com bases
analticas, considerando duas teorias, adotando, portanto, um modelo aglutinador,
em que duas teorias se comunicam de maneira dialgica. Isso se d porque a
validade para Kelsen pode ser analisada junto com a validade de HART.

134

HART, 2001, p. 114.

72

importante colocar que a escolha de uma no implica necessariamente


a renncia da outra, pois ambas trabalham com convergncias e divergncias, fato
comum quando se trata de assuntos do mundo social que nunca sero totalmente
esgotados, visto que o conhecimento est sempre em contnuo aprimoramento.
Adotaremos

validade

em

todo

trabalho

como

relao

de

pertinencialidade, porque, com estes requisitos formais, j possvel que a norma,


que diretamente seja incompatvel com a Constituio, seja objeto de controle de
constitucionalidade. Contudo, a teoria de HART demonstra-se importante para o
desenvolvimento do trabalho, pois o Autor defende, atravs de sua norma de
reconhecimento, que h necessidade de o Tribunal reconhecer a validade da
norma e que s poder assim fazer atravs do controle de constitucionalidade.
Desse modo, o que o controle de constitucionalidade brasileiro faz nada mais que
aplicar a validade pragmtica inspirada na norma de reconhecimento de HART.
Inclusive, depois do advento da Ao Declaratria de Constitucionalidade, a
aplicao da teoria ficou muito mais explcita, vez que, em caso de dvida da
validade da norma tributria, a mesma necessita da norma de reconhecimento para
sanar a dvida com relao a sua vlida.
Desta feita, mesmo que no decorrer do trabalho no se faa meno a
todo tempo da norma de reconhecimento de HART, entendemos que a deciso em
controle de constitucionalidade a prpria aplicao da validade de HART.
2.4 Que Inconstitucionalidade?
Inconstitucionalidade um fenmeno que ocorre toda vez que uma norma
geral,

vlida,

analisada

pelo

instrumento

processual

de

controle

de

constitucionalidade e por esse processo verifica-se a sua incompatibilidade com

73

norma de hierarquia superior, qual seja a Constituio Federal. Isso significa que
houve ofensa direta135 da norma abstrata com relao Constituio. Desse modo,
a inconstitucionalidade sempre tem que ser analisada com relao Constituio e
regra-matriz de incidncia tributria.
importante frisar que inconstitucionalidade no se confunde com
invalidade, mesmo porque, aps o reconhecimento da inconstitucionalidade, a
norma continua vlida espera de um veiculo normativo da mesma natureza
(abstrata) para retir-la do sistema. A validade inerente ao processo de produo
da norma, a inconstitucionalidade instrumento de controle do processo de
produo. Dizer que uma norma invalida imprprio, pois a validade formal da
natureza da norma, sinnimo de existncia.
Adotamos a diviso doutrinria de inconstitucionalidade formal como
inobservncia do procedimento previsto constitucionalmente, bem como ao rgo
competente, e inconstitucionalidade material como sendo aquela que se refere ao
contedo da norma introduzida (enunciado-enunciado), levando-se em conta o
aspecto semntico. Adotamos, apenas para fins didticos, sem que isso implique
equiparao de inconstitucionalidade formal e material invalidade, posio esta
que rechaamos.
ROBSON MAIA LINS136 resume a inconstitucionalidade formal e material
da seguinte forma:

A inconstitucionalidade formal pode ser detectada com o exame do


antecedente da norma introdutora, que aponta o rgo, o
135

A norma deve derivar diretamente da Constituio, no pode ser uma derivao indireta que seria
hiptese de ilegalidade e no inconstitucionalidade.

136

LINS, 2005, p. 258.

74

procedimento, data e lugar da constituio da RMIT. J a


inconstitucionalidade material averiguada no exame da norma
introduzida que, no caso, resta incompatvel com alguma norma ou
princpio constitucionais.

Assim, a inconstitucionalidade sempre analisar a validada da norma


abstrata, norma esta que se presume vlida formalmente, pois o controle de
constitucionalidade no retira validade, apenas retira a vigncia da norma no caso
de controle concentrado e a eficcia no caso de controle difuso.
2.5 O que vigncia?
A validade no deve ser confundida com a vigncia da lei. A vigncia tem
status de relao condio necessria para que o ocorra fora da norma. A
vigncia propriedade das regras jurdicas que esto prontas para propagar efeitos,
to logo aconteam, no mundo fctico, os eventos que elas descrevem137.
A vigncia tambm pode ser analisada no tempo, porque, quando uma
norma fica condicionada ao prazo da vacatio legis, prescrito no art. 1 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, que assim dispe: Salvo disposio contrria, a lei
comea a vigorar em todo o Pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente
publicada, no tem vigncia para disciplinar os fatos, assim como ocorre no direito
tributrio: antes do trmino do prazo da anterioridade a norma no vigente. O
princpio da anterioridade, no caso de instituio ou majorao de tributo, conforme
art. 150, III, b e c, sendo um conhecido como anterioridade geral (alnea b),
proibio de cobrar tributo no mesmo exerccio financeiro, em que haja sido
publicada a lei que os instituiu ou aumentou; e a anterioridade nonagesimal (alnea
c), que prescreve que no se pode cobrar antes de ocorridos os noventa dias da

137

CARVALHO, P., 2007, p. 84.

75

data que tenha sido publicada a lei, no adquire vigncia. Ambos preceitos juntos
possibilitam a harmonia do sistema e alcanam o to almejado tratamento
isonmico, alm de garantir tambm a previsibilidade (Segurana Jurdica).
A vigncia tem relao temporal com o conseqente do veculo introdutor,
ou seja, determina o prazo em que a norma ter fora para regulamentar conduta.
Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal pode estabelecer prazo de vigncia da
norma.
Desse modo, toda vez que uma norma for declarada inconstitucional pelo
controle concentrado, o que ocorrer ser a retirada da sua vigncia, ou seja, a
norma no tem mais fora para regular as condutas prescritas em seu contedo
semntico; por sua vez, sem vigncia, no h que se falar em eficcia, que tambm
acaba sendo retirada junto com a vigncia. E em controle difuso retira-se apenas a
eficcia.
2.6 O que Eficcia?
A eficcia um fenmeno que garante os efeitos desejados ou
conseqncias almejadas. A norma eficaz quando produz os efeitos tpicos. A
inconstitucionalidade em controle difuso trabalha justamente nesse plano, no plano
da eficcia tcnica sinttica. Em controle concentrado, alm da perda da eficcia, a
concomitante perda da vigncia. A eficcia pode ser dividida em: tcnica (sinttica
ou semntica), jurdica ou social.
Podemos dizer que a eficcia jurdica ocorrer toda vez que os fatos
previstos no antecedente da norma desencadearem os efeitos previstos no
conseqente, como uma operao lgica de incidncia, tambm chamada de

76

causalidade jurdica, que nas lies de PAULO DE BARROS CARVALHO 138 :


vnculo de implicao mediante o qual, ocorrendo o fato jurdico (relatado do evento
no antecedente da norma), instala-se a relao jurdica.
A eficcia tcnica aquela em que os efeitos ficam condicionados
remoo de obstculos de ordem sinttica ou semntica, para produo de efeitos.
Podemos exemplificar uma ineficcia tcnica sinttica com resoluo do Senado
Federal,

que

suspende

eficcia

da

norma

devido

declarao

de

inconstitucionalidade da lei, nos termos do art. 52, X da CF, ou ainda, falta de lei
complementar para disciplinar a cobrana do Imposto Sobre Grandes Fortunas, nos
termos do art. 153, VII da Constituio; por sua vez, ineficcia tcnica semntica
seria a norma que encontra dificuldades de ordem material, para produzir efeitos, ou
seja, na hiptese de falta de bafmetros para cumprir a Lei 11.705/2008 (Lei Seca),
quando a mesma foi instituda. Isso, de fato, no ocorreu, mas, se ocorresse, seria
um exemplo de ineficcia tcnica semntica.
Quando o Senado edita resoluo, suspende a eficcia tcnica da regra,
que, mesmo vigente, no pode atuar, continuando tambm vlida at que o rgo
que a promulgou venha a expuls-la do sistema, conforme explicao de PAULO DE
BARROS CARVALHO139.
Por fim, a eficcia social seria aquela norma que atende as expectativas
do rgo produtor, ou seja, os comandos emanados da norma so acatados por
seus destinatrios, assunto que extra-jurdico, pois a efetividade da norma no
interessa ao direito positivo.

138

CARVALHO, P., 2008, p. 413.

77

importante destacar que inconstitucionalidade no se confunde com


invalidade; toda declarao de inconstitucionalidade reconhece a validade ou no de
uma norma, mas no a retira do sistema. Os efeitos ocorrero no plano da eficcia
da norma jurdica tributria, quando o controle for difuso, ou seja, reconhece-se a
invalidade da norma, mas no se a retira do sistema, pois a norma continua
existindo para os casos passados e continua surtindo efeitos. Da mesma forma,
constitucionalidade e validade so coisas distintas: a Constitucionalidade reconhece
a invalidade, mas no instrumento competente para tirar a norma do sistema, pois
apenas suspende sua eficcia (difuso) ou a vigncia (concentrado).
Desse modo, eficcia a condio que a norma tem para descrever
acontecimento, que, uma vez ocorrido, irradia efeitos jurdicos, j que no h
obstculos para impedir sua propagao.
2.7 Retirada de Norma Inconstitucional do Sistema

Como vimos, a deciso de declarao de inconstitucionalidade no retira


a norma, mas to somente retira a eficcia ou a vigncia de acordo com o tipo de
controle da norma. Assim, mesmo com a declarao de inconstitucionalidade, a
norma continua vlida no sistema para casos pretritos140. A nica forma por que o
sistema permite a retirada da norma declarada inconstitucional atravs de outra
norma que veio apenas para este fim ou de maneira indireta assim o faa.

139

CARVALHO, Paulo de Barros. Crdito Prmio de IPI: estudo e pareceres III. Barueri, SP: Minha
Editora, 2005, p. 26.

140

ROBSON MAIA LINS (2005, p. 83) adota posio diferente entendendo que em duas hipteses
poder haver retirada da validade, quais sejam: quando a norma objeto de controle de
constitucionalidade ainda no adquiriu vigncia (por que respeita o princpio da anterioridade ou
porque ainda encontra-se na vacatio legis). Ou seja, a norma valida mais ainda no vigente, no
produziu efeitos; ou, ainda, quando a declarao de inconstitucionalidade reconhece a
inconstitucionalidade da norma geral, revogando as normas individuais criadas sob fundamento de

78

Estamos tratando da revogao, que pode ser expressa ou tcita. A


revogao expressa aquela que traz em seu suporte fsico texto de lei a
expresso o dispositivo X fica revogado. Em seu turno, pode-se dizer que a
revogao tcita aquela em que implicitamente, por ausncia do dispositivo
expresso, pode-se entender que uma norma foi revogada. Isso porque no sistema
existem duas normas uma anterior e uma posterior conflitantes, e, nesse caso, a
ltima norma regulou inteiramente a matria veiculada na lei anterior.
Assim como dispe o art. 2 e da LICC, assim dispe:

Art. 2 - No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at


que outra a modifique ou revogue.
1. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule
inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
2. A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a
par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.
3. Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigncia.

Nas palavras de PAULO DE BARROS CARVALHO141, temos:

Diz-se haver revogao expressa quando a lei revogadora


manifestamente o declare, e haver revogao tcita quando existir
incompatibilidade entre lei anterior e lei posterior, ou, ainda, quando
esta regular inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
Observando o direito como texto, poderamos dizer a revogao
expressa atua no plano da literalidade textual (S1), enquanto a
revogao tcita ocorre no altiplano das significaes, quer
consideradas isoladamente (S2), quer articuladas na forma de juzo
hipottico-condicional (S3).

validade com base na lei inconstitucional, ou seja, os efeitos ocorrero no plano da norma individual e
concreta.
141

CARVALHO, P., 2008, p. 399.

79

Segundo TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.142, a norma revogadora tem


um perodo de tempo limitado e surge apenas para cumprir seu papel de revogar
uma norma. A norma, introduzida no sistema pelo veculo introdutor chamado lei,
que conflita com outra norma j existente no sistema, derroga implicitamente a
norma anterior. KELSEN diz que a norma revogadora apenas prev um no-deverser de outra norma. Ela, a norma revogadora, apenas existe para tirar a validade de
outra norma.
Seguindo os dispositivos normativos do art. 2 da LICC, podemos
dizer que uma lei declarada inconstitucional tem o poder de restaurar a vigncia da
legislao anteriormente existente, que tratava do mesmo assunto, a lei 9.868/99 em
seu art. 11, 2: torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo
expressa manifestao em sentido contrrio.
Tambm, a lei no recepcionada pode ser considerada revogada. o
caso de lei editada antes da Constituio de 1988, que seja com ela incompatvel,
pois, o sistema no admite a inconstitucionalidade superveniente.
Como a declarao de inconstitucionalidade no retira a norma do
sistema, continuando vlida, apenas ataca sua fora atravs da eficcia normativa;
conforme HART, a revogao instrumento primordial ao sistema jurdico.
A revogao, nesses moldes, apenas ser possvel atravs do prprio
ente ou Poder que a criou. Isso significa que norma, posta no sistema atravs de
veiculo introdutor (lei), s pode ser retirada por veiculo introdutor da mesma
natureza, ou seja, lei e no sentena.

142

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Inconstitucionalidade de norma de revogao e racionalidade


sistemtica. In: Direito Constitucional: Liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos e

80

Com relao s normas individuais e concretas que foram produzidas


com fundamento de validade na norma abstrata declarada inconstitucional, as
mesmas devero ser objeto de nova norma que retire sua validade devido o efeito
erga omnes, pois a declarao de constitucionalidade linguagem constitutiva ou
desconstitutiva da vigncia e eficcia da norma.
Somente norma abstrata retira a validade de norma abstrata; a norma
concreta da deciso em controle de constitucionalidade no tem a fora ilocucionria
de revogar norma abstrata.

outros temas. Barueri, SP: Manole, 2007,. p. 55.

CONSTRUO

DE

DECISO

JUDICIAL

EM

CONTROLE

DE

CONSTITUCIONALIDADE

3.1 Introduo
Sabe-se que a deciso um processo complexo; por este motivo,
analisaremos neste captulo o que um julgador deve considerar para chegar a uma
deciso em controle de constitucionalidade.
Consideramos que o processo semntico de deciso inicia-se pela
interpretao, que so os primeiros passos que o sujeito cognoscente emissor de
deciso judicial necessita percorrer para a emisso de norma concreta, pois sem
interpretao no se constri o sentido do texto.
Aps a anlise do processo de interpretao, vamos analisar um
problema real que o julgador encontra no seu processo de formao de deciso: as
lacunas e tambm o prprio valor, problema axiolgico de qualquer objeto cultural;
tudo convergindo para a criao de uma deciso que se d atravs de um processo
de escolha e vontade, o qual ter necessariamente um limite que aqui tambm ser
tratado.

3.2 O Juiz e o Processo de Interpretao

Todo qualquer texto necessita de interpretao. A interpretao


inerente ao conhecimento. Sem interpretao o texto no tem contexto, e texto sem
contexto no texto. Desse modo, a expresso latina que diz que In claris cessat

82

interpretatio (A lei sendo clara dispensa interpretao) no condiz com a realidade


jurdica.
Interpretar um ato de conhecimento e vontade. Quanto maior for o
conhecimento do intrprete com relao ao seu objeto de conhecimento maior ser
sua coerncia na interpretao, por isso sempre um ato criativo. Ao interpretar
uma lei, o juiz necessariamente ter que construir143 , atravs de ato de vontade
criativo, uma significao dos enunciados que compem a norma.
PAULO DE BARROS CARVALHO 144 leciona que interpretao a
atividade intelectual que se desenvolve a luz de princpios hermenuticos, com a
finalidade de construir o contedo, o sentido e o alcance das regras jurdicas. E
continua afirmando que a interpretao tema fundamental e, sem ela, no
teremos acesso ao conhecimento do direito.
A

doutrina

de

PAULO

DE

BARROS CARVALHO

145

explica

comportamento de quem pretende interpretar e, atravs de quatro passos S1, S2,


S3, S4, conhecido como percurso gerador de sentido, explica tambm que o
intrprete alcanar o sentido do texto jurdico-positivo que pretende interpretar;
assim, partindo do conjunto de enunciados tomados no plano da expresso, suporte
material da linguagem prescritiva, ou seja, seu aspecto documental, que pertence
escala da expresso dos textos prescritivos, passar ao conjunto de contedo de
significao dos enunciados prescritivos, isolando a base fsica do texto que se
143

O processo pr-interpretativo comea com a leitura do texto ou do objeto que se pretende


interpretar. Aps passa-se anlise interpretativa, que consiste em chegar a um sentido coerente do
objeto da leitura, para assim compreender atravs da captao dos sentidos. A compreenso
ilimitada, por isso conhecida como espiral hermenutico. O espiral hermenutico sugerido por
GREGORIO ROBLES, 2005, p. 50.

144

CARVALHO, P., 2007. p. 96.

145

CARVALHO, P., 2006, p. 63-84.

83

pretende entender ou interpretar, para, assim, atribuir valores unitrios aos signos,
fazendo a compreenso de cada enunciado, ou produto da enunciao, para depois
colocar em conjunto, atingindo o conhecimento total que se chegar ao domnio das
significaes normativas. No domnio das significaes normativas, passar, por fim,
noo de sistema, em que as normas so organizadas numa estrutura escalonada.
Antes de qualquer coisa, necessrio estabelecer quem interpretar a
norma: jurista ou aplicador. Se o ato de interpretao provm do cientista do Direito,
do jurista, este no cria normas, a Cincia do Direito no cria norma jurdica, apenas
cria proposies normativas ou jurdicas. A Cincia do Direito trabalha com
metalinguagem que serve para falar da linguagem-objeto que o direito positivo.
Para o presente trabalho, apenas a interpretao realizada pelo aplicador
ser objeto de estudo, pois ele que outorga significao s normas ou aos
enunciados que compem a norma, completando o processo de positivao da
norma geral e abstrata individual ou geral e concreta.
Quando um rgo aplicador interpreta uma lei, ele emite sobre ela
enunciados normativos, que, por sua vez, tm fora vinculante; assim, no processo
de aplicao, sempre cabe ao rgo aplicador interpretar a lei. O juiz, nesse caso,
faz uma delimitao do significado do texto normativo de acordo com sua vontade
(ato de vontade Kelseniano146).
Podemos estender essa forma de interpretar tambm para os rgos do
poder legislativo. de se perceber, at por uma questo bvia, que, mesmo se
146

na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognitiva (obtida por uma operao
de conhecimento) do Direito a aplicar a combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador
do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma
interpretao cognoscitiva. Com esse ato, ou produzida uma norma de escalo inferior, ou
executado um ato de coero estatudo na norma jurdica aplicanda. (KELSEN, 2006, p. 394.)

84

tratando de ato de conhecimento, o intrprete da lei (judicirio ou legislativo, ou


particular no direito privado) o faz por ato de vontade147, atravs de atos cognitivos
(conhecimento), sendo que o primeiro se sobrepe ao segundo.
O intrprete indubitavelmente se v frente a diversas significaes que a
linguagem vaga e ambgua propicia. Contudo se a significao conduzir a vrias
interpretaes possveis, com valores iguais, apenas uma delas se tornar direito
positivo no ato de aplicao do direito. Assim, o intrprete deve considerar todo o
contexto em que est inserida a norma, alm, claro, dos valores objetivos que
encontram-se no sistema, como assevera FABIANA DEL PADRE TOM148:

O direito, como objeto cultural que , exige inevitavelmente tomada


de posio daquele que o interpreta, no havendo como dele se
aproximar na condio de sujeito puro, despojado de atitudes
axiolgicas.

A norma geral propositadamente criada com certa indeterminao 149


pela norma superior, que HART chama de textura aberta, e essa margem de
indeterminao somente poder ser preenchida dentro de um limite que KELSEN
chama de quadro ou moldura.
Essa indeterminao prpria da norma geral necessria para o ato de
aplicao, porque a norma individual continuar o processo de criao do direito,
determinando o que a norma geral apenas traou em linhas gerais. claro que
147

Podemos distinguir dois atos de vontade: a vontade da lei (voluntas legis), que a doutrina
objetivista, e a vontade do legislador (voluntas legislatoris), que a doutrina subjetivista.

148
149

TOM, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributrio. So Paulo: Editora Noeses, 2005, p. 252.

Para GNTHER, a indeterminao no um problema da estrutura da norma, contudo uma


perfrase do procedimento de aplicao imparcial. Se uma norma s puder ser aplicada de modo
imparcial, sob a considerao de todos os sinais caractersticos de uma situao, a propriedade da
indefinio se aplica a cada norma. (GNTER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral:
Justificao e Aplicao. Trad. Cludio Molz; introduo edio brasileira Luiz Moreira. So Paulo:
Landy Editora, 2004, p. 398.)

85

haver sempre um limite mximo e mnimo, imposto ao aplicador. As referncias


sintticas, semntica e pragmtica da linguagem encontradas na norma,
representam esse limite na interpretao dos textos normativos.
Tambm no se pode olvidar que em um sistema positivo, em que h
uma norma hierarquicamente superior, toda e qualquer interpretao deve ser feita
sob o prisma da Constituio Federal150, ou seja, a constituio deve se projetar
como um dos princpios mximo da interpretao

151

da norma jurdica. A

Constituio, pela posio que ocupa, no pice do sistema, deve emanar toda a
atitude interpretativa. Isso porque no processo interpretativo temos, de um lado, a
prescrio constitucional, de outro, a realidade152.
Por isso, pondera GERMAN ALEJANDRO SAN MARTN FERNDEZ153 que

O
sistema
constitucional
brasileiro
apresenta
algumas
peculiariedades. Entre as mais importantes esto a rigidez da
Constituio, a prevalncia dos princpios e dos enunciados
constitucionais e os mtodos prprios de interpretao da
Constituio Federal, tudo isso por fora da posio de supremacia
que a Carta Magna ocupa em relao s demais normas integrantes
do sistema.

150

Assim entendeu a ao ADI 3246 / PA. Ao Direta De Inconstitucionalidade Rel. Min. Carlos
Britto Julgamento: 19/04/2006, rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao DJ 01-09-2006 .Ementa:
Constitucional. Ao Direta De Inconstitucionalidade. Impugnao Do Inciso I Do Art. 5 Da Lei N
6.489/02, Do Estado Do Par. Deciso: O Tribunal, unanimidade, julgou procedente a ao para
declarar a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 5 da Lei n 6.489, de 27 de setembro de 2002,
do Estado do Par, para aplicar-lhe interpretao conforme Constituio Federal, no sentido de que
sejam excludos do mbito da sua aplicao os crditos relativos ao ICMS que no tenham sido
objeto de convnio entre os Estados da Federao, tudo nos termos do voto do Relator. Votou a
Presidente, Ministra Ellen Gracie, Vice-Presidente no exerccio da Presidncia. Ausente,
justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Falou pelo requerido, Governador do Estado do
Par, o Dr. Jos Aloysio Campos, Procurador-Geral do Estado. Plenrio, 19.04.2006.
151

Aqui ainda no se trata de interpretao conforme a constituio e sim apenas de uma referncia
hierrquica como um incio para o ato interpretativo.
152
153

FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 278.

FERNNDEZ, German Alejandro San Martn. Introduo ao Direito Tributrio. So Paulo: MP


Editora. 2008, p. 235-236.

86

a chamada interpretao conforme a Constituio. Nas palavras de


GILMAR FERREIRA MENDES154, temos:

interpretao conforme a Constituio existe sempre que


determinada disposio legal oferece diferentes possibilidades de
interpretao, sendo algumas delas incompatveis com a prpria
Constituio.

Desse modo, regra de hermenutica que busca o melhor sentido da


norma

de

acordo

com

Constituio

baseia-se

na

presuno

de

constitucionalidade das leis e na supremacia da Constituio, pressupondo vrios


significados, os quais devem ser eleitos somente se forem compatveis com a
Constituio. Nesse sentido, Regis Fernades de Oliveira155 arremata:

O direito um todo harmnico. [] Todas as normas jurdicas devem


ser interpretadas de acordo com o que se contm na Constituio.
ela fonte inspiradora e integradora de todo o direito. Por vezes, basta
atentar ao contedo, para que se possa interpretar o problema
concreto.

Sendo o Supremo Tribunal Federal guardio da Constituio, nada mais


coerente que seja o rgo competente para interpretar as leis e sua compatibilidade
com o Texto Maior. Porm, sabe-se que todos os tribunais so os rgos
competentes para interpretar as leis, contudo, conforme SONIA MARIA BROGLIA
MENDES:

normalmente, esse papel cabe s cortes constitucionais e, no nosso


sistema jurdico, em ltimo grau de jurisdio, ao Supremo Tribunal
Federal. O que se faz , por meio da interpretao, estabelecer se as

154

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na


Alemanha. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 287.
155

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 2. ed. ver. atual. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008, p. 26.

87

regras dos jogos jurdicos permitem aquele uso determinado, contido


em determinada norma.156

A interpretao conforme a constituio premissa inicial; desse modo, a


interpretao deve ser feita de modo dialgico: interpretao conforme a constituio
de forma sistemtica. Nesse sentido, BASTOS157: a letra da lei ponto de partida
de sua interpretao e, mais adiante, consistir no limite da mesma. Quando h
interpretao conforme a constituio, o Supremo elimina as demais possveis
interpretaes incompatveis com o texto constitucional, desde que seja analisado
todo o sistema jurdico tributrio.
O que pretendemos sobre a problemtica das decises judiciais das
normas tributrias com enfoque das normas de controle de constitucionalidade
uma anlise que visa ao sentido dos signos em seu campo sinttico, semntico e
pragmtico. Para tanto, a interpretao conforme a Constituio deve ser realizada
de maneira sistemtica, pois ser atravs da interpretao sistemtica que o
aplicador poder ver o sistema como um todo e analisar dentro de todo o
contingente de possibilidade possveis e disponveis no sistema, como os princpios
gerais e especficos, as normas, os valores e, assim, emitir uma deciso jurdica com
bases legais dentro da competncia que lhe foi atribuda. Por isso, professa PAULO
DE BARROS CARVALHO158: o mtodo sistemtico parte, desde logo, de uma viso
grandiosa do direito e intenta compreender a lei como algo impregnado de toda a
pujana que a ordem jurdica ostenta.

156

MENDES, S., 2007. p. 192.

157

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao Constitucional. So Paulo: Celso Bastos


Editores, 1997, p. 110.
158

CARVALHO, P., 2007. p. 99.

88

Para TRCIO SAMAPAIO FERRAZ JR. 159 Quando se enfrentam as


questes de compatibilidade num todo estrutural, falemos em interpretao
sistemtica (stricto sensu).
e mais:

em tese qualquer preceito isolado deve ser interpretado em harmonia


com os princpios gerais do sistema, para que se preserve a
coerncia do todo. Portanto, nunca devemos isolar o preceito nem
em seu contexto (a lei em tela, o cdigo: penal, civil etc.) e muito
menos em sua concatenao imediata (nunca leia s um artigo, leia
tambm os pargrafos e os demais artigos).160

No mtodo sistemtico de interpretao, o intrprete ter uma viso global


do direito para ento entender os mecanismos de existncia do direito positivo. A
anlise alcanar os princpios, as normas, a relao de subordinao e
coordenao das normas. Isso porque a interpretao sistemtica envolve os trs
planos da investigao lingstica, os quais so: sinttico (arranjo dos signos
jurdicos e uso da palavra na frase normativa); semntico (estudo das denotaes e
conotaes dos termos jurdicos, a acepo do vocbulo); pragmtico (relao dos
signos e seus utentes, ou seja, inclui-se o fato da interpretao em que a aplicao
do direito promovida por algum que pertence ao contexto social por ele regulado);
Assim, por envolver os trs planos da linguagem, torna a interpretao exaustiva.
Ser atravs da atividade interpretativa que os objetos e os fatos
comearam a existir. Conforme FABIANA DEL PADRE TOM 161 , o fato inexiste
antes da interpretao, a interpretao antecede ao objeto, s atravs da
interpretao e da linguagem que a realidade passa a existir.

159

FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 288.

160

Ibid., p. 289.

89

HART162 entende que a linguagem da norma geral e abstrata elaborada


pelo legislador tem como elemento necessrio a textura aberta. O problema da
textura aberta deve ser resolvido pela interpretao, mas adverte que no existe
uma interpretao definitiva.
A interpretao deve ser conforme a Constituio, analisando todo o
sistema; se assim no for, estaremos no aplicando o papel do Tribunal de
Guardio da Constituio.

3.3 O Juiz diante de uma Lacuna no Direito

O tema da lacuna no direito pode ser analisado atravs de duas


concepes: uma formal, em que se analisa a compatibilidade das normas com o
sistema, isto , se as normas deste sistema so completas ou no, e uma
pragmtica, em que o preenchimento das lacunas caber a deciso judicial.
Como a inteno do trabalho analisar os aspectos sintticos,
semnticos e pragmticos do direito para entender as decises judiciais em controle
de constitucionalidade das normas tributrias, tem-se o dever de assim proceder
tambm com o subitem lacunas do direito, visto que as concepes se completam
e no se excluem.
Adotando-se a premissa que o direito um sistema nico e indivisvel e
por ter como funo resolver conflitos intersubjetivos, necessariamente ser
indeterminado e ter lacunas. Por isso, o legislador deixa essas lacunas para serem
161

TOM, 2005, p. 4.

162

HART, 2001, p. 139.

90

preenchidas pelo aplicador, visto que os fatos sociais no podem ser todos previstos
pelo legislador, respeitando a dinamicidade do direito.
Todo sistema ser aberto para os fatos sociais e fechado em sua
estrutura. Isso decorre de sua estrutura homognea em termos sintticos e sua
estrutura heterognea em termos semnticos, necessria para abarcar os fatos
sociais que necessitam serem regulados. Para KELSEN, a estrutura sinttica
fechada pela norma fundamental e para HART pela norma de reconhecimento.
Normalmente, as lacunas do direito so identificadas pela doutrina como
ausncia ou omisso (lacuna normativa) de norma jurdica geral para determinado
caso concreto, ou seja, inexistncia de previso legal que certamente levaria ao
aplicador a recorrer ao meio de integrao permitido em seu sistema jurdico como:
analogia, costume163, princpios gerais, etc. Ou, ainda, presena de uma soluo que
para o caso concreto se tornou insatisfatria (lacuna axiolgica)164.
A doutrina divide as lacunas em: genunas (ou normativas), que so
aquelas que surgem quando o direito omisso; e ordinrias, que so aquelas
indeterminaes que surgem quando o direito utiliza termos vagos. H autores,
163

Com relao aos costumes e a analogia e importante observar que nem todas as normas so
passveis de aplicao analgica, inclusive em Direito Tributrio. A analogia seria uma forma de
aplicao de uma norma a um fato semelhante que no encontra qualificao normativa, ou seja, um
caso que no se subsuma a norma, mas apresenta uma semelhana do fato tipo previsto. O costume
seria a prtica reiterada de determinado fato que no previsto na norma acaba por passar a ser
previsto devido a sua repetio, mas parto da premissa que apenas o costume-enunciao ou seja, o
costume que foi positivado que pode ser usado em direito tributrio, ver explicao detalhada sobre
costume-enunciao em MOUSSALLEM, 2006.
164

Para ALCHOURRN e BULYGIN a ltima uma lacuna axiolgica que so aquelas que
apresenta a presena de uma soluo insatisfatria, quando h uma discrepncia entre a tese de
relevncia do sistema e a hiptese de relevncia, ou seja, as quais existe soluo para o caso, mas o
julgador a considera inadequada poltica e eticamente e, portanto, haveria uma subordinao do
direito s questes ticas. E a primeira a lacuna normativas que apresenta-se quando h
insuficincia do direito positivo (escrito ou consuetudinrio) para determinadas situaes objetivas,
que exige uma deciso judicial complementar ao direto positivado. (ALCHOURRN, Carlos E.;
BULYGIN, Eugenio. Introduccin a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas y Sociales. Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1974.)

91

como RAZ165, por exemplo, que entendem que as lacunas ordinrias so inevitveis.
Esse entendimento vem ao encontro das premissas da teoria da linguagem, vez que
o direito construdo pela linguagem e sabemos que a linguagem ser sempre
ambgua e vaga166.
3.3.1 Lacuna em seu Aspecto Sinttico
Ao analisar as lacunas em seu aspecto sinttico/formal, destaca-se a
posio kelseniana, que entende que este tipo de problema de ausncia de norma
de impossvel ocorrncia167, levando-se em conta que a norma jurdica estruturada
de forma ser/dever ser, isto , descrio de uma conduta e a sano estatuda.
Veja ento que, se no ordenamento no h uma norma geral proibitiva, a conduta
ser permitida (atravs da permisso geral), que KELSEN chama de ordem jurdica
negativa168; deste modo, nunca haveria ausncia de norma.
Revela o mestre que, diante de um caso concreto que no encontre
literalmente o fato descrito em alguma norma, os rgos aplicadores do direito
podero aplicar a soluo mais justa. No entanto, isso no representaria a existncia
de uma lacuna, pois para ele o sistema completo, e as normas que o compem
165

RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of Law (Postscript). In: COHEN, Marshal (ed.),
Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. Totowa, New Jersey: Rowman & Allanheld, 1984,
p. 81

166

mister esclarecer que apenas nas linguagens puramente formais, como a da lgica e a da
matemtica puras, no surge esse problema da vaguidade, no porque os seus conceitos sejam mais
exatos do que o de outros tipos de linguagem, mas, sim, porque so empricos. Em outros termos, o
problema da aplicao de um conceito matemtico ou lgico a objetos da experincia sensvel,
simplesmente no se apresenta, pois nada h na experincia sensvel que corresponda ao ponto
geomtrico, ao numero 5 ou implicao lgica. Porm, quando estes mesmos conceitos so
utilizados empiricamente, isto , para a descrio da realidade emprica como sucede com a
geometria aplicada o problema da vaguidade reaparece com todas as suas implicaes. Poder-se-
dizer, parafraseando Einstein, que na medida em que os conceitos se referem realidade so vagos,
e na medida em que no soa vagos no se referem realidade. (DINIZ, Maria Helena. As lacunas no
direito. 7. ed. adaptada ao novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 273.)
167

No mesmo sentido RAZ, Joseph, Legal Reasons, Sources and Gaps. In: ______. The Authority of
Law. Oxford: Clarendon Press, p. 53-77, 1979, p. 76.
168

KELSEN, 2006, p. 273.

92

tm possibilidade solucionar qualquer problema. Pois, o que no est proibido est


permitido ou ainda o que no est permitido proibido169, fazendo assim com que
todas as condutas sejam juridicamente qualificadas,

sendo o sistema jurdico uno, pleno e harmnico, no pode haver


lacunas ou espaos em branco no direito: todo conflito, toda
controvrsia encontra nele soluo adequada, sempre ser possvel
a deciso judicial, de forma que o direito , necessariamente,
aplicvel em qualquer hiptese.170

KELSEN assim entende porque o legislador no tem condies de


antecipar todas as futuras aes humanas e a conduta do legislador deve escolher
entre no aplicar uma sano por ausncia de norma geral ou ainda aplicar um dos
meios de integrao. No cabe Cincia do Direito verificar as razes internas do
julgador, mas sim a psicologia ou a sociologia.
Assim, quando a aplicao da ordem jurdica vigente insatisfatria para
o caso que foi apresentado ao Juiz para decidir, este s poder fazer as vezes do
legislador quando o direito apresentar uma lacuna. Mas, e se o direito no tem
lacunas?
O julgador nesse caso teria que aceitar a existncia de suposta lacuna e
criar direito novo. Contudo, o Tribunal deveria assumir a responsabilidade de
colocar-se no lugar do legislador e criar uma norma individual sem correspondncia
em relao norma geral. KELSEN, no entanto, afirma que raramente far uso do
poder, que lhe conferido, de assumir o lugar do legislador171.

169

Ibid., p. 270.

170

DINIZ, 2002, p. 44.

171

KELSEN, 2006, p. 275-276.

93

Assim, de certa forma, KELSEN admite como fico a existncia das


lacunas, que chama de poltica ou axiolgica. Interessante a passagem de MARIA
HELENA DINIZ172, que concorda:

Apesar de Hans Kelsen no admitir a existncia de lacunas no


sistema jurdico, reconhece a importncia da teoria das lacunas no
mbito da jurisdio, como um limite ao poder normativo do
magistrado. Considerando a lacuna como uma fico utilizada pelo
legislador com a finalidade de restringir o poder de interpretao e de
integrao conferido aos tribunais, quando estes constatam a falta de
uma determinada norma, na ordem jurdica, para resolver certo caso,
falta essa determinada com base num juzo de valor tico-poltico
subjetivo, que apresentada como impossibilidade lgica da
aplicao dessa ordem jurdica.

KELSEN,

portanto, admitindo

que

as lacunas

so fices que

estabelecem limites ideolgicos atividade judicial e que diante de um caso


concreto, no nvel da deciso judicial, o sistema incompleto quando no possui
norma. Acredita-se que apenas em seu aspecto formal o mestre de Viena teria
razo, mas, como j mencionado, o direito no pode ser visto apenas por um ngulo
(formal) que o torna injustificvel, quando efetivamente estamos no mbito de
aplicao da norma geral e abstrata.
3.3.2 Lacuna em seu Aspecto Semntico e Pragmtico
Em seu turno, quando se analisa a questo das lacunas no campo
pragmtico, para os autores que defendem essa corrente, o problema da lacuna
existe como uma continuao da positivao do direito, pois, no seu ciclo de
positivao, necessita do aplicador, que estar apenas aclarando os termos
abstratos. Forma analtica que constri a seguinte norma: dado o fato de existir um

172

DINIZ (2002, p. 44) comentando a posio de Kelsen.

94

conflito, deve ser a deciso judicial. Da advm a necessidade de deciso para os


conflitos.
Sem mencionar que sistema jurdico diferente do demais sistemas
(poltico, social, tico, econmico, etc.), por ser o nico sistema que se auto-obriga a
tomar decises, esta sem dvida a grande diferena de todos os demais sistemas,
pois que, no caso de existncia de controvrsia, tambm se socorre do sistema
jurdico. claro que o sistema jurdico apenas decidir casos que forem compatveis
com sua prpria linguagem, casos que sero filtrados pela linguagem do direito para
serem levadas aos Tribunais.
Essa obrigatoriedade de tomar decises chama-se clusula de proibio
de denegao de justia ou non liquet, que pressupe uma aparente posio
hierrquica do legislador sobre o julgador, mas, de outro modo, tambm demonstra a
necessidade de o juiz decidir, inclusive para os casos em que o legislador no
normatizou. Em nosso ordenamento, a clusula est positivada atravs do art. 108
do Cdigo Tributrio Nacional e no art. 126 do Cdigo de Processo Civil, alm de
estar tambm no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.173
Esta clusula nada mais que uma norma de estrutura que assegura ao
julgador que na ausncia de norma material que se subsuma ao caso concreto,
haver a norma de estrutura que lhe d legitimidade para decidir criando para o caso

173

O art. 108 do CTN da maneira que est prescrito admite expressamente que o sistema pode ter
lacunas. Art. 108 do CTN: Na ausncia de disposio expressa, a autoridade competente para
aplicar a legislao tributria utilizar, sucessivamente, na ordem indicada: I analogia; II os
princpios gerais de direito tributrio; III os princpios gerais do direito pblico; IV a equidade.
Art. 126 do CPC: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade
da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo recorrer a
analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito.
Art. 4 da LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.

95

concreto uma deciso com base legal. Esta ento seria uma tcnica para resolver
casos concretos que apresentem uma falta de norma, e no a negao de existncia
de lacunas devido clusula do non liquet.
As decises do Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado de
constitucionalidade, no apenas cria uma norma para o caso concreto como tambm
cria uma norma que vincula todos os demais casos a emitirem normas que resolvam
os demais caso concretos. Contudo, quando a deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal, mas em controle difuso, a lacuna permanece porque a deciso no
ter status dentico de garantir todos os comportamentos.
Na

teoria

luhmanniana,

tambm

encontramos

clusula

de

obrigatoriedade de decidir: Los tribunales deben decidir all donde no pueden decidir
en todo caso deciden fuera de los estndares aceptables de la racionalidad. Y si
no pueden esforzarse en poder. Si no se encuentra el derecho, hay que
inventarlo174.
A sociedade moderna uma sociedade de risco onde a contingncia
impera, pois no futuro tudo pode ser diferente, sem mencionar que o sistema jurdico
no pode se negar a decidir diante de um caso concreto. Apesar de Luhmann
afirmar a inexistncia de lacunas, concorda que h, devido clusula do non liquet,
uma deciso formal de desvio, que para ns, em termos finalsticos, significa a
mesma coisa.

174

LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mexico: Universidad Iberoamericana, 2002, p. 379.

96

O centro do sistema jurdico ser ocupado pelos Tribunais que tm o


dever de decidir, devido clusula do non liquet175, que de certa forma, alm de
obrigar a decidir, tambm permite a liberdade176 na interpretao em suas decises
(construindo o direito).
A deciso a comunicao jurdica que mantm a autopoiese 177 do
sistema, ou seja, ato de fala ilocucionrio. Isso tudo ocorre em conseqncia do
fechamento operativo do direito e de sua abertura cognitiva, da necessidade de
decidir e do poder de criar.
Em outras palavras a norma individual e concreta, ou geral e concreta
emitida pelo Juiz ou pelo Supremo Tribunal Federal necessria para a continuao
do sistema, e sua criao no autnoma, feita com base em seu livre arbtrio, e
sim dentro dos limites formais delimitados pelo prprio sistema (moldura da norma).
Com relao classificao doutrinria no campo da pragmtica,
importante trazer baila os conceitos de lacunas de conhecimento e lacunas de
reconhecimento, apresentadas por ALCHOURRN e BULYGIN178, que diz que as
lacunas de reconhecimento so aquelas que decorrem do desconhecimento acerca
da resoluo de um caso, em virtude da indeterminao semntica dos conceitos
175

TRCIO SAMPAIO entende que nesse caso podem ser usadas as regras de calibrao: Assim,
por exemplo, quando no interior do ordenamento surge a configurao de um fato cuja relevncia
jurdica se reconhece, mas para o qual no se encontra uma norma adequada (problema das
lacunas), o sistema evoca uma regra de calibrao segundo a qual defeso ao juiz deixar de julgar
sob o argumento de falta de obscuridade da lei. (FERRAZ JR., 2003, p. 193.)
176

claro que est liberdade no subjetiva e sim mitigada por valores objetivos, vide captulo dos
valores.
177

O conceito de autopoiese ser definido mais enfaticamente por LUHMANN, sob influncia de
MATURANA e VARELA, como auto-referncia dos elementos sistmicos: um sistema pode ser
designado como auto-referncia, se ele mesmo constitui, como unidades funcionais, os elementos de
que composto []. Aqui se trata primariamente da reproduo unitria dos elementos construtores
do sistema e, simultaneamente, por ele constitudos, no da auto-organizao ou da manuteno
estrutural do sistema. (NEVES, 1994. p. 116.) O modelo luhmanniano do Direito moderno (positivo)
como sistema autopoitico , numa perspectiva emprica, suscetvel de restries. (Ibidem, p. 124.)

97

(vagueza) que caracterizam um caso genrico. Para os autores, a vagueza pode at


ser reduzida pelo uso de termos tcnicos, mas no desaparece nunca. Por outra
feita,

as

lacunas

de

conhecimento

so

aquelas

que

apresentam

desconhecimento do fato, o juiz desconhece na aplicao do direito ao caso


concreto as informaes fticas. Nesse ltimo caso, pode-se dizer que a ausncia
de conhecimento pode ser suprida pelas presunes legais179 e outras regras de
natureza processual.
possvel falar em inconstitucionalidade de lacuna? No, apenas
podemos suscitar a inconstitucionalidade da omisso legislativa que impediu o
exerccio

de

um

direito

reconhecido

pela

norma.

Seria

chamada

inconstitucionalidade por omisso passvel de Ao direta de inconstitucionalidade


por omisso, tipo de ao direta de inconstitucionalidade propriamente dito que
possui algumas particularidades, como veremos no captulo 4, item 4.4.2.
O aplicador do direito apenas resolver, para um determinado caso
concreto, a ausncia da norma (lacuna), mas jamais a eliminar do sistema. Essa
tarefa de eliminar caber apenas ao legislador; mesmo no caso das decises do
Supremo Tribunal Federal, em controle abstrato o mesmo se dar, visto que a
deciso em controle de constitucionalidade no retira ou pe norma abstrata no
ordenamento que pode resolver o problema de lacuna.
Resumidamente, quando o direito analisado por seu aspecto formal, a
estrutura normativa e sua lgica, dado fato (F), deve ser a relao dentica entre
dois sujeitos de direito S e S, no sendoo possvel a existncia de lacunas, pois o
178

ALCHOURRN; BULYGIN, 1974, p. 61-63.

98

que no est proibido est permitido, mesmo porque h inclusive a existncia de


norma permissiva da integrao do direito. Mas, quando a anlise recai sobre fatos
concretos, no campo pragmtico (e aqui, mais uma vez ressalva-se que a analise
jurdica positiva) as lacunas existem como parte do sistema de positivao do direito
(norma de estrutura voltada ao Juiz) e cabe ao Juiz, atravs de suas decises, o
preenchimento das lacunas para emisso da norma concreta, seja ela individual seja
ela geral.
O preenchimento dessa lacuna, ou seja, o modo como o juiz emite a
deciso quando no tem uma norma materialmente positivada no sistema que lhe
sirva de fundamentao, o que veremos a seguir.

3.4 Construo e a Formao dos Conceitos

Percebe-se que as demandas muitas vezes giram em torno do contedo


de significao dos institutos, o problema semntico existente, fato que no temos
como negar, mas lgico que o aspecto sinttico e pragmtico tambm esto
ligados de forma inseparveis. O que ocorre maior predominncia de um em
detrimento de outro.
Segundo ALF ROSS, todas as palavras so vagas e potencialmente
ambguas, e o significado de uma palavra a conexo da expresso, do contexto e
da situao180. Assim, onde houver linguagem haver os problemas semnticos de
179

As presunes legais podem ser consideradas em sntese como aquelas elaboradas pelo
legislador e impostas como regras jurdicas gerais e abstratas. (FERRAGUTT, Maria Rita.
Presunes no Direito Tributrio. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 294.)

180

ROSS, 1997, p. 112. En resumen, los siguientes axiomas se


cotidiano: 1)El significado posible de toda palabra es vago; su
indefinido; 2) La mayor parte de las palabras son ambiguas; 3)
determina en forma ms precisa cuando ella es considerada

aplican a las palabras en el uso


posible campo de referencia es
El significado de una palabra se
como parte integrante de una

99

vaguidade e ambigidade. Vago o termo que representa o fato de no existir regra


que permita identificar sua aplicao, o termo indefinido181; por sua vez, ambguo
o termo que apresenta mais de um significado. WARAT 182 diz que um termo
ambguo quando existem dvidas sobre qual seu mbito de denotao, ao passo
que ser vago toda vez que, especificado seu campo denotativo, surgirem dvidas
em torno de sua extenso.
Um termo vago apresenta-se, assim, com uma zona de penumbra, v.g., a
palavra jovem: at que idade uma pessoa ou no jovem?. Ou ainda, a pessoa
considerada careca: quantos fios de cabelo precisam estar faltando em sua cabea
para ser considerado careca? Ou seja, no h um limite onde comea e termina183.
A vaguidade potencial que as palavras apresentam foi chamada por WAISMANN184
de textura aberta da linguagem, que se apresenta como necessria linguagem
natural, assim como a textura aberta normativa apresentada por HART.

determinada expresin; 4) El significado de una expresin y con ello el significado de las palabras
contenidas en la misma-se determina en forma ms precisa cuando la expresin es considerada en la
conexin en que es formulada. Esta conexin puede ser lingstica (el contexto) o no lingstica la
situacin). A partir de 3) y 4) es posible formular la siguiente generalizacin: el significado de una
palabra es una funcin de la conexin expresin, contexto, situacin.
181

O dicionrio nos d vrias acepes da palavra, sendo sempre a primeira acepo de base e as
demais como a palavra comumente usada. Sobre temos o que diz OGDEN: Essa fixidez em
referncia apoiada e mantida na sua maior parte, pelo uso de dicionrios e, para muitos fins, o
significado de dicionrio e o bom uso seriam equivalentes. Mas possvel indicar um sentido mais
refinado de significado de Dicionrio. O Dicionrio uma lista de smbolos-substitutos. Com efeito, ele
diz: Isto pode ser substitudo por aquilo em tais circunstncias. Pode fazer isso porque, nessas
circunstncias e para intrpretes adequados, as referncias causadas pelos dois smbolos sero
suficientemente anlogas. Assim, o Dicionrio serve mais para assinalar as preposies entre as
referncias de smbolos do que para definir os seus respectivos campos. (OGDEN, C. K.;
RICHARDS I. A. O significado de significado: Um estudo da influncia da Linguagem sobre o
Pensamento e sobre a Cincia do Simbolismo. Trad. lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Zahar Editores,
1972, p. 212-213.)
182

WARAT, Lus Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 79 apud
CARVALHO, P., 2005, p. 23.

183

CARRI, Genaro R. Notas Sobre Derecho y Lenguaje, 4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990,
p. 31-35: Ya sabemos lo que quiere decir joven o calvo. No se trata aqu de un problema de
ambigedad. El problema es este otro: carece de sentido preguntarse a qu precisa edad se deja de
ser joven, o cuntos cabellos hay que tener para no ser calvo [].

100

Por outro lado, a caracterstica das palavras de apresentarem mais de um


significado (ambigidade) pode ser suprida, se for considerado o contexto lingstico
e a situao humana em que as palavras so usadas. Nesse sentido, GENARO R.
CARRI185.
Tanto a questo da indefinio do termo quanto a questo do significado
do termo em se tratando de deciso judicial passa a ser uma questo chamada, pela
semitica, de semntica. O contedo normativo o significado.
Assim, podemos definir uma palavra pelo seu uso, natural ou tcnico,
dentro de um sistema lingstico determinado, que a chamada definio nominal
ou ainda podemos definir uma palavra pela realidade apresentada, ou seja, a
palavra seria um instrumento que indica a realidade, que chamada de definio
real, mas como trabalhamos com a Teoria da Linguagem no podemos admitir que a
palavra capta a realidade, pois sabemos que construmos a realidade pela
linguagem, levando em conta o contexto em que ela est inserida. Por isso,
trabalharemos com a definio nominal.
Dizemos que o significado de uma palavra se d pelo seu uso186, isso no
significa um processo mental que termina na mente do sujeito187, no uma relao
184

Cf. CARRI (ibid., p. 35), este termo foi apresentado por WAISMANN, no artigo Verifiability
(WAISMANN, F. Verifiability. In: Logic and Language (primeira srie) Oxford: A.N.G. Flew; Blackwell,
1951, p. 119.)
185

Ibid., p. 29-31: las palabras est en funcin del contexto lingstico en que aparecen y de la
situacin humana dentro de la que son usadas. Claro est que el contexto y la situacin, en la
generalidad de los casos, disipan toda posibilidad de confusin.
186

importante destacar a diferena entre uso e meno, que est na distino de um objeto ou um
nome, ou seja, o uso (manifestao direta sobre o objeto) quando usamos um vocbulo em seu
papel ou seja em seu lugar e a meno (referncia sem comunicao direta) quando usamos o
nome em lugar de outro, fazemos meno ou referncia. Ex.: So Paulo cidade (uso); So Paulo
nome de cidade (meno).
187

Mas, no podemos ignorar a existncia mental de um significado; sabemos que, quando lemos a
palavra cadeira, s sabemos o que porque temos uma representao mental sobre ela, cada qual
com uma representao prpria, mas uma representao global com detalhes necessrios que antes

101

psicolgica entre palavra e significado, tambm no se pode dizer que o significado


est ligado na palavra, por isso diz WAISMANN 188 (desenvolvendo a teoria de
WITTGENSTEIN):

Tambin engaoso hablar de que el significado fuese una especie


de entidad mgica unida a la palabra de manera muy semejante a
como el alma lo est al cuerpo. Pero el significado no es alma en el
cuerpo de la palabra, sino que lo que llamamos el significado se
manifiesta a si mismo en el uso de la palabra. Todo el propsito de
nuestra explicacin podra resumirse diciendo: Si desea saber qu
significa una palabra, inquiere cmo se usa.

WAISMANN e J. L. AUSTIN, apesar de trabalharem com teorias


diferentes, sendo o primeiro com teoria do significado e o segundo com a teoria da
ao, ambos convergem com a premissa de que so as condies de uso da
sentena que determinam seu significado189
O que se extrai que o contexto jurdico deve sempre ser levado em
conta, e essa tarefa cabe ao julgador, que tem o dever de impor um significado
jurdico de acordo com o caso concreto; isso significa que, devido ao problema
lingstico da vaguidade e da ambigidade, o aplicador deve analisar o uso dos
termos que compem a norma dentro do contexto jurdico.

foram convencionados; por exemplo, ter uma plataforma para se sentar e que possua uma altura do
solo que permite no mnimo dobrar as pernas, mas cada uma vai imaginar uma cor, com braos ou
sem braos, com trs ou quatro ps de diferentes materiais, etc. Desse modo, a imagem mental
prova da compreenso do que foi dito; se eu disser imbu e o ouvinte no souber como o fruto do
imbuzeiro, no conseguir entender o que quero dizer e no formar em sua mente o fruto, mas no
sabe como , nem ao menos que de fruto trata-se.
188

WAISMANN, F. Los Principios de La Filosofa Lingstica. Trad. Jos Antonio Robles. Mxico:
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Ciudad Universitaria, 1970, p.174. Traduo livre:
Tambm enganoso falar que o significado fosse uma espcie de entidade mgica que se une
palavra de maneira muito semelhante a como a alma est ao corpo. Mas o significado no a alma
nem o corpo da palavra, somente o que chamamos significado se manifesta em si mesmo no uso da
palavra. Todo o propsito de nossa explicao poderia se resumir dizendo: Se deseja saber que
significa uma palavra, pergunte como se usa.

189

AUSTIN, 1990, p. 11.

102

O significado escolhido pelos tribunais chama-se poder de violncia


simblica que o poder capaz de impor significaes como legtimas 190 . Isso
porque, de certa forma, as palavras com que se faz o direito, as palavras das leis e
das decises, e mesmo as palavras da doutrina, so normatizadoras de sentidos
literais, impondo-se de modo violento191. No concordamos totalmente com o poder
de violncia simblica, pois sabemos que no caso das normas abstratas (leis) esse
poder de violncia simblica no se ope devido a vaguidade e ambigidade das
palavras. Apenas se opondo no caso das normas concretas.
TORQUATO CASTRO 192 admite que, na verdade, ainda est mesmo
longe de uma explicao literalmente cientfica para o problema do sentido e do
significado como um todo.
A smula vinculante um problema de poder de violncia simblica que
atualmente vem impor uma determinada deciso judicial como correta para todos os
casos semelhantes.
A deciso baseada em smula vinculante ou precedente193 judicial um
problema que o Supremo Tribunal Federal tem que enfrentar aps a Emenda
Constitucional 45 de 8 de dezembro de 2004. A smula vinculante no resolve o
problema semntico da linguagem. Apesar de a smula indicar qual o uso que de
190

Cf. FERRAZ JR., 2006, p. 175. O termo de BOURDIEU, Passeron; PASSERON, Jean-Claude.
La Reproduction. Paris: Ed. de Minuit, 1970, p. 18.
191

CASTRO JR. Torquato. Interpretao e Metfora no Direito. In: BARRETO, Aires F. et al.
Segurana Jurdica na Tributao e no Estado de Direito. (II Congresso Nacional de Estudos
Tributrios). So Paulo: Editora Noeses, 2005, p. 667-668.
192
193

Ibid., p. 669.

O termo precedente aqui no significa aquele adotado por ALEXY como mtodo de argumentao
A aplicao do precedente assim mostrada como um mtodo de argumentao que por si mesmo
requerido por motivos prticos gerais (o princpio da universalidade / a regra sobre o encargo do
argumento) e racional at esse ponto. Alm disso, seu uso pressupe outros argumentos,

103

deve dar palavra em determinado caso, ou como devem os demais julgadores


julgar casos semelhantes, na verdade um erro, uma anomalia que precisa ser
combatida, porque sempre haver uma interpretao que levar em conta os
valores; assim, sabe-se que os tribunais que decidem um caso posterior podem
chegar a uma deciso oposta contida do precedente e da admisso de algumas
acepes a ela que no foram antes consideradas ou, se foram consideradas, foram
deixadas em aberto 194 . Isso ocorre, pois cada caso um caso e h sempre
diferena juridicamente relevante 195 que deve ser considerada em um caso
concreto.
ROBERT ALEXY 196 concorda na impossibilidade de os casos serem
totalmente semelhantes:

As razes bsicas para seguir os precedentes o princpio de


universalidade, a exigncia de que tratemos casos iguais de modo
semelhante, o que est por trs da justia como qualidade formal.
Isso imediatamente revela uma das dificuldades decisivas de seguir
o precedente: dois casos no so sempre totalmente idnticos.
Sempre possvel descobrir uma diferena. O problema real no
muda para o problema de determinar que diferenas so relevantes.

HART197 diz que a textura aberta do direito significa que h, na verdade,


reas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para ser desenvolvidas
pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais determinam o equilbrio, luz das
circunstncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso.

particularmente os prticos gerais. (ALEXY Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. Trad. Zilda
Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Ed. Landy, 2001, p. 262.)
194

HART, 2001, p. 148.

195

HART, loc. cit.

196

ALEXY, 2001, p. 259.

197

HART, 2001, p. 148.

104

Assim, pode-se extrair que a construo ou formao dos conceitos se


dar em cada caso concreto atravs da deciso judicial, pois esta estar apta a
aplicar o melhor significado e a melhor determinao da linguagem jurdica e, para
isso, ter que aplicar aspectos subjetivos e valores considerados tambm objetivos,
esse o papel do julgador.
3.4.1 Os Valores na Construo e Formao dos Conceitos
Sem pretenso de tornar o tema dos valores como tema central, conforme
fizeram JOHANES HESSEN, MAX SCHELER, NICOLAI HARTMANN e MIGUEL
REALE 198 , analisaremos os valores objetivos, devido sua importncia no ato de
decidir.
O olhar cientfico ser primordial para tentar fugir do senso comum de um
modo geral, porque o ato de valorar em uma deciso judicial no deve ser visto
como algo pessoal discricionrio e at mesmo indiscriminado.
O ato de valor inerente ao ser humano, assim como o de respirar ou o
de piscar os olhos, algo que est presente: queira ou no. Por esse motivo, no
iremos iniciar o tema definindo valor, mesmo porque o conceito de valor no pode
ser rigorosamente definido, pertence ao nmero dos conceitos supremos que no
admite definio, como a palavra ser199.
Assim, a possibilidade que nos resta de tentar classific-lo ou mostrar
seu contedo, dizendo que valor vnculo que se institui entre o agente do
conhecimento e o objeto, vinculo esse que faz com que o sujeito no se comporte

198

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Editora Noeses,
2008. p. 177
199

HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores. Coimbra: Almedina,2001, p.37

105

com indiferena frente ao objeto e lhe atribui qualidades positivas ou negativas. O


valor no algo existente, mas algo existente para algum (uma sociedade).
O ato de valorar est presente na norma jurdica quando ela realiza a
seleo dos fatos relevantes que o direito pretende regular, estabelecendo uma
relao de imputao e armazena em seu antecedente; mas, tambm quando
pratica o ato de aplicao do direito decidindo judicialmente os fatos da vida.
Os valores no so normas, mas as normas devem necessariamente
conter valores, pois o direito existe para cumprir o fim especfico de regrar o
comportamento humano nas suas relaes de interpessoalidade; com isso, implanta
os valores que a sociedade almeja alcanar.
Desse modo, no h direito positivo e Cincia do Direito sem ato de
valorao. O direito, quando regula as relaes intersubjetivas, est valorando
positiva ou negativamente s condutas dos indivduos, por isso sempre haver o ato
de valorao; dessa maneira, entende PAULO DE BARROS CARVALHO200.
E continua PAULO DE BARROS CARVALHO201:

quem se proponha a conhecer o direito positivo no pode aproximarse dele na condio de sujeito puro, despojado de atitudes
axiolgicas, como se estivesse perante um fenmeno da natureza ou
uma equao algbrica. A neutralidade axiolgica impediria, desde o
incio, a compreenso do sentido das normas, tolhendo a
investigao. Alem do mais, o conhecimento jurdico j encontra no
seu objeto uma auto-explicao, pois o direito fala de si mesmo e
este falar de si componente material do objeto.

200
201

CARVALHO, P., 2008, p. 175.

CARVALHO, Paulo de Barros. O Sobreprincpio da Segurana Jurdica e a Revogao de Normas


Tributrias. In: Crdito Prmio de IPI Estudos e Pareceres. Ed. Manole, 2005, p. 3.

106

Todo fato jurdico est inserido em um contexto cultural, e ser atravs da


anlise do contexto cultural que um fato ser jurdico ou no. O contedo normativo
necessita de uma significao que ser influenciada pelo contexto cultural. Por isso,
dizemos que o direito cria sua prpria realidade, o contedo semntico da norma; o
conceito jurdico de uma palavra pode ser completamente diferente daquele
usualmente aceito por dada comunidade, pois o significado para os objetos
culturais 202 so aqueles convencionalmente aceitos com intuito de regular as
condutas intersubjetivas.
Valorar um ato humano. Todos os objetos possveis so capazes de ser
valorados, pois todos eles so objetos de apreciao humana, mas haver apenas
duas opes para se valorar: positivo ou negativo. Nas relaes denticas que so
as reguladas pelo direito, os valores positivos seriam os dos modais obrigatrio e
permitido, e os valores negativos, do modal proibido203.
Valor um conceito relacional, sempre haver uma relao com o
sujeito204, porque o valor atribudo por algum; por esse motivo, afirma-se que
valor uma relao. Essa referncia a um sujeito no representa um subjetivismo,
pois aqui refere-se ao sujeito homem, ou sujeito supra-individual, ou interindividual,
como chamou HESSEN205, de um modo geral e no a um sujeito apenas. Se uma

202

Segundo COSSIO, os objetos culturais necessitam da existncia do substrato e a existncia do


sentido. (COSSIO, Carlos. El derecho en el derecho judicial. 2. ed Buenos Aires: Abeledo Perrot,
1959, p. 38.)
203

Na mesma linha, CARVALHO, P., 2008. p. 174-175.

204

Cf. SUCUPIRA, Newton. Tobias Barreto e a filosofia alem. Rio de Janeiro: Gama Filho, 2001, p.
149-150 apud CARVALHO, P., 2008. p. 175: Newton Sucupira apresenta alguns princpios gerais
que norteavam a teoria de Lotze e que se encontram na filosofia dos valores do neokantiniana da
escola de Baden e em outros filsofos: 1). os valores repousam sobre validades irreais; 2). constituem
campo autnomo junto e sobre o ser concreto; 3). O valor sempre uma relao ligada a um sujeito;
4) no atividade puramente teortica, mas uma faculdade prtica que nos conduz apreenso do
valor.

205

HESSEN, 2001, p. 49.

107

coisa vale apenas um sujeito, trata-se de subjetivismo, o que no faz parte desta
proposta. Aqui a referncia ao sujeito homem; o valor deve ser reconhecido por
todos do mesmo modo, como uma validade geral. Isso porque o valor, para o direito,
quer aquele escolhido pelo legislador, quer pelo aplicador, no pode depender da
vontade individual, deve ser algo comumente aceito por dada sociedade, por isso
dizer que objetivo e no subjetivo.
Os valores no possuem existncia por si mesmos, tm necessidade de
outro ser para existir. O valor algo que se adere ao ser, no o prprio ser, mas
sim algo que depende do ser. Isso , os valores no possuem existncia por si ss,
necessitam de outro ser onde possam aderir, no pode o ser se confundir com o
valor; por exemplo, o valor amor: se a pessoa a quem voc ama trai algum ou deixa
de amar esse algum, ou vice-versa, no significa que o valor amor deixa de existir;
assim tambm se d com o valor justia. Desse modo, no tem existncia real, pois
os valores no so, mas valem. O valor est intimamente ligado ao ser, mas com ele
no se confunde.
H valores considerados pessoais, individuais e subjetivos que valem
para determinada pessoa de acordo com seu sistema moral206, em que cada um ()
o seu prprio juiz207, no sendo este caso relevante para as bases cientficas aqui
adotadas.
Para o fim proposto, apenas interessam os valores gerais, objetivos, que
residem na prpria essncia da vida. Valores que no se relacionam com um nico
206

Quanto utilizao do sistema moral, interessante o pensamento de GNTER (2004, p. 367): O


fato de se dispor de recursos para produzir empiricamente uma deciso, portanto, no pode ser
exposto s mesmas fraquezas motivacionais, por cuja compensao fundamentou-se moralmente o
direito. Para controlar esse perigo, no obstante, dispe-se novamente apenas do Direito.

108

indivduo, mas com o ser homem de um modo geral208. HESSEN209 tambm diz que
esse valor absoluto porque incondicional e independe de quaisquer valoraes
acidentais e particulares dos indivduos.210
Tambm PAULO DE BARROS CARVALHO concorda afirmando que A
aplicao do direito promovida por algum que pertence ao contexto social por ele
regulado e emprega os signos jurdicos em conformidade com pautas axiolgicas
comuns sociedade.211 (grifo nosso). E ser exatamente no contedo das normas
principiolgicas que encontraremos tais valores.
FRANOIS GNY entende que, para que o juiz escape aos perigos da
arbitrariedade, ele deve desligar-se, portanto, de toda e qualquer influncia pessoal
e fundar sua deciso (construda) sobre elementos de natureza objetiva, que so os
dados. Os dados so um conjunto de realidades normativas sociais que
apresentam, embora normativa independa da vontade do legislador, realidades
morais, econmicas etc.212

207

LOCKE, John. Zwei Abhandlungen ber die Regierung, 2. Abhandlung. Stuttgart: Suhrkamp, 1978,
p. 66, 98 apud GNTER, 2004, p. 367.

208

Diferentemente da posio que adotamos, para FABIANA DEL PADRE TOM (2005, p. 242), o
conhecimento adquirido pelo julgador no decorrer de sua experincia de vida influencia sua deciso.
Nesse sentido, coloca: Dentro da liberdade conferida ao julgador atuam as denominadas mximas
de experincia. Os conhecimentos adquiridos pelo julgador ao longo de sua vivncia social e
profissional influenciam decisivamente na apreciao das provas. [] o julgador com base nas
normas jurdicas vigentes e em seus valores, seleciona os fatos que entende convincentes [].

209

HESSEN, 2001, p. 95.

210

claro que encontramos os adeptos da corrente do relativismo axiolgico que entende que todos
os valores so relativos e que no existe valor absoluto e geral, mas de fato apenas para fazer esta
afirmao emitindo juzo de valor desmente a prpria tese.

211

CARVALHO, P., 2008, p. 200.

212

GNY, Franois. As lacunas no direito. So Paulo: Saraiva, 2002 apud DINIZ, 2002, p. 97-98.

109

O juiz nunca emite ato de valorao partindo de um valor pessoal, pois o


valor impessoal, objetivo e adere ao ser e no pessoa213. claro que se for
possvel verificar que o aplicador usou de valores pessoais e no gerais em sua
funo de julgador, pode-se suscitar a falta de validade da sentena, que no pode
ser objeto de controle de constitucionalidade, pois o objeto do controle de
constitucionalidade so apenas as normas abstratas, a deciso deve encontrar
outros instrumentos jurdicos processuais para sua reforma. Se a deciso do
Supremo Tribunal Federal no encontrar mecanismo processual para sua reforma,
ficar como formalmente vlida no sistema.
Por fim, como o valor utilizado pelo Juiz no momento de sua deciso
judicial aquele que ideologicamente 214 inerente a toda sociedade; esse valor
eleito pela sociedade necessita estar positivado ou juridicizado pelos sistema, para
poder ser aplicado pelo julgador em sua deciso; por isso, como dissemos, ele ser
enunciado prescritivo que compe a norma de estrutura princpios. Essa a nica
forma de separar a pessoa do julgador da funo que ele exerce, a nica forma
tambm de apresentar os valores dentro de uma teoria positivista e no
jusnaturalista.
3.4.2 Como resolver o problema semntico: Ato de escolha
Vimos ento que o problema semntico inerente linguagem, que por
sua vez se torna um problema inerente ao prprio direito.

213

De maneira diferente das premissas aqui adotadas escreveu CRISTIANO CARVALHO (2005, p.
194) em seu livro sobre Sistema Jurdico: O Juiz, ao exarar a sentena, toma como ponto de partida
o fato concreto que se apresenta, para, ento, escolher a norma a ser aplicada e, principalmente,
fundamentar sua deciso. Tal fundamentao costuma ser efetuada no apenas levando em
considerao a norma a ser aplicada, como os valores, a cultura e o contexto em que o aplicador
adquiriu ao longo da experincia pessoal e profissional.
214

Ideologia entendida como conjunto de valores de uma sociedade.

110

Assim, vaguidade e ambigidade so problemas inerentes ao prprio


direito, porque a linguagem constri a realidade para o direito. Por esse motivo, o ato
de escolha tambm inerente ao direito, no s sua aplicao, e prpria
constituio pelo poder legislativo, iniciado desde sua origem no Congresso
Nacional.
O homem legislador no ser Divino capaz de prever todos os fatos
possveis que devem ou deveriam ser regulamentados por normas; por isso, a
norma, apesar de ser geral (nmero indeterminado de pessoas) e abstrata (que
prev reiterada aplicao, no se esgota com a produo da situao hipottica
prescrita215), possui uma abertura semntica para acomodar os fatos que no foram
naquele momento previstos de forma precisa.
HART216, inclusive, comenta em seu livro que

se o mundo em que vivemos fosse caracterizado s por um nmero


finito de aspectos e estes, conjuntamente com todos por que se
podiam combinar, fossem por ns conhecidos, ento poderia
estatuir-se antecipadamente para cada possibilidade. Poderamos
fazer regras cuja aplicao a casos concretos nunca implicasse uma
outra escolha. Mas, ao final coloca que simplesmente este mundo
no o nosso mundo; os legisladores humanos no podem ter tal
conhecimento de todas as possveis combinaes de circunstncias
que o futuro pode trazer.

Muitas vezes vemos os aplicadores das normas jurdicas se utilizando de


variaes de sentido das palavras jurdicas, e.g. pode-se extrair das lies de
PAULO DE BARROS CARVALHO217:

215

Cf. MELLO, 2007, p. 405.

216

HART, 2001, p. 141.

217

CARVALHO, P., 2005, p. 19.

111

A utilizao inadequada de smbolos jurdicos-normativos no se d


apenas com regras de decreto-leis ou de medidas provisrias,
diplomas que por sua prpria peculiariedade so vistos com restrio
pela comunidade jurdica. A Lei n. 8.383/91, editada em 31 de
dezembro pretendendo vigorar no ano subseqente, isto , a partir
de 1 de janeiro de 1992, comeou a circular, tornando-se pblica,
to-s no dia 2 de janeiro.
Ora, segundo o princpio da anterioridade, sua vigncia deveria ficar
protrada para o ano seguinte (1/1/1993), uma vez que o sentido de
publicar dar ao conhecimento pblico, tornar o ato conhecido
por todos, e tal providncia veio a realizar-se somente com a
circulao, no dia 2 de janeiro de 1992.
Todavia, contra todas as expectativas, o Poder Pblico Federal
defendeu a tese de que a impresso aconteceu em 21/12/1991, o
que seria insuficiente para determinar a cincia dos administrados.
Por mais absurda que seja a argumentao, o singelo uso circular,
com o valor semntico de publicar modifica o contedo de
significao do princpio da anterioridade, exatamente no instante
mximo de sua concretude, evitando que genuna concepo
daquele primado chegue intacto ao plano das condutas
intersubjetivas e, desse modo, ameaando a segurana jurdica..

Devido prpria vaguidade e ambigidade da linguagem, o juiz pratica


um ato de escolha, fazendo uso do significado previamente estabelecido pelas
prprias palavras, levando em considerao os significados que melhor se ajustem
ao contexto do caso sub judice, passando a ser um poder discricionrio que
encontra vinculao dentro dos limites da linguagem e do contexto. HART nesse
particular trabalha com a textura aberta do direito que, em termos lingsticos, um
maravilhoso mecanismo de abertura para que vrios conceitos se apliquem a vrios
casos, em suas diferentes formas de repetio218.

218

DWORKIN, criticando a teoria de HART, dizia que esta tratava-se apenas de uma teoria semntica
ou baseada em consideraes lingsticas; o positivista, segundo ele, aceita erradamente que os
mesmos esto fixados por regras lingsticas, partilhadas pelos juzes e juristas, as quais regulam o
uso e, por isso, o significado da palavra direito, no s quando esta surge nas afirmaes do que
o direito de um sistema concreto sobre um ponto concreto, mas tambm em afirmaes acerca do
que direito. (HART, 2001, p. 306).

112

O ato de escolha no seria possvel, se o sistema no elegesse um rgo


que ficasse no centro do sistema 219 , resolvendo todo o problema semntico. Os
tribunais desempenham esse papel, e, como o corte do presente trabalho analise
apenas as decises em controle de constitucionalidade das normas tributrias, o
Tribunal a qual estaremos nos referindo ser o Supremo Tribunal Federal.
O nico modo de resolver o paradoxo entre linguagens colocando no
centro do sistema jurdico um rgo jurdico capaz de resolver o paradoxo. Essa
posio atribuda aos Tribunais, em especial ao Supremo Tribunal Federal, que
so organizaes com competncias decisrias e atribuio estabelecida por norma
para desempenhar suas funes com adequao exigida pelo sistema jurdico. O ato
de escolha no imprime um timbre de ato poltico, a escolha aqui limitada pelo
contexto jurdico.
Assim como as normas positivas pelo legislador so objetos de ato de
escolha, as normas criadas atravs da deciso dos Tribunais tambm so atos de
escolha. Os tribunais so os rgos que possuem funo calibradora capaz de dizer
qual ser o melhor sentido para os termos jurdicos
Pertinente o pensamento de KELSEN, no sentido de que os Tribunais,
mesmo estando no centro do sistema, devem cumprir o que estatui a norma geral,
deve sempre interpretar dentro dos limites da moldura ou quadro da norma
abstrata para a criao de norma concreta. Isso porque KELSEN220 entende que a
norma concreta a continuao do processo de criao do direito, sendo um

219

Isso porque entendemos que a deciso judicial proferida pelos Tribunais continuao do
processo de criao da norma.
220

KELSEN, 2006, p. 272.

113

limitador da criatividade221. possvel criar desde que dentro da moldura da norma,


como veremos agora.

3.5 Deciso Judicial e Criao Jurdica

O direito em sua dinamicidade se recria a todo o instante, parte do geral e


abstrato para o individual e concreto, atravs do processo de positivao do direito,
em que a linguagem constitui e desconstitui relao jurdicas atravs da verificao
dos pressupostos da conseqncia que fora determinada pela norma geral, ligando
assim a sano ao fato atravs da imputao. Segundo LOURIVAL VILANOVA, A
deciso judicial ato que qualifica deonticamente uma situao controvertida222.
Em uma viso pragmtica, conforme ficou consignado no captulo prprio,
deciso ato de fala proferido por autoridade eleita pelo sistema. Apresenta-se
como ato de fala, expresso comunicativa produtora de enunciados. Toda norma
jurdica ato de uma deciso, sempre haver uma deciso que precede uma norma,
e a atividade que a gera ato de fala. O ato de decidir complexo e consiste na
prtica de aplicao do direito criando norma. Conforme FABIANA DEL PADRE
TOM223: O ato decisrio, sendo criador da norma jurdica, apresenta-se como um
ato de fala, expresso comunicativa produtora de enunciados, ou seja, enunciao.
Para TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 224, todo conflito pede uma deciso
e neste contexto deciso seria, um ato de fala que soluciona uma questo sem
elimin-la. Continua o autor com mestria, dizendo que a deciso tem por finalidade

221

Ibid., p. 265.

222

VILANOVA, 1977, p.179.

223

TOM, 2005, p. 245.

224

FERRAZ JR., 2006, p. 29.

114

absorver inseguranas e que as decises no eliminam alternativas, mas tornam


alternativas indecidveis em decidveis.
Se partirmos do estudo que o juiz responsvel pela dinmica do direito e
desta feita coloca a cada momento novas normas no ordenamento, no se pode
ignorar que o juiz ao interpretar 225 sempre agir com certa dose de criao 226
normativa. notrio, todavia, que o juiz prefere aplicar a lei existente ao invs de
cri-la. Mas, h casos em que a lei existente se mostra insuficiente ao caso
concreto, obrigando o juiz a criar uma lei nova227.
Assim, o juiz, na sua funo de aplicador do direito, ejeta normas no
ordenamento jurdico (normas individuais e concretas, gerais e concretas). E no seu
mistr de criador de norma individual e concreta ou geral e concreta, jamais poder
atuar como legislador positivo228.
Quando se fala em criao, que a deciso judicial um ato criativo, no
se pode usar a palavra como algo que nasce, como a criao Divina, e sim como

225

Interessante complementar o pensamento com as palavras de FRANOIS OST (2005, p. 180):


Cada um sabe, que qualquer texto escrito interpretado e o quanto as interpretaes so criativas. A
teoria da linguagem demonstrou a inevitabilidade da interpretao; a teoria do direito apropriou-se do
carter normativo da produo jurisprudencial. Se se tornou claro, portanto, que o juiz no se limita a
repetir uma norma preexistente, mas contribui para configur-la (adaptando-a s vezes, s vezes
criando-a) []
226

No se pode confundir o poder de criao que tm os Tribunais no sistema common law que cria
norma geral e abstrata, visto ser o Poder Judicirio o principal rgo emissor de normas. A criao
aqui ser sempre concreta.

227

Dworkin insiste para que os juzes no criem novos direitos, mas descubram os direitos que
sempre existiram, ainda que freqentemente de modo implcito. Esta argumentao de Dworkin
conseqente, porque, no mago, direitos so de natureza moral, portanto, inacessveis alterao
positivadora. (GUNTHER, 2004, p. 410.)
228

Nesse sentido AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO - RE-AgR 278.466-4 / RS - RIO


GRANDE DO SUL, Publicao 06.12.2002, voto do Ministro Maurcio Corra que relatou: Por outro
lado, no que diz respeito s alegaes da empresa, que pretende a declarao de
inconstitucionalidade da limitao prevista na lei, importa recordar que a atuao do Poder Judicirio
se d como legislador negativo, no sendo admissvel a declarao de inconstitucionalidade, por
supresso de parte de dispositivo legal, de modo a dar ao ordenamento positivo alcance no
pretendido pelo legislador ordinrio e, assim, permitir a compensao de maneira integral. Ademais,
se houvesse inconstitucionalidade na norma e essa eiva fosse declarada pelo Supremo Tribunal
Federal, a deciso no teria o condo de repristinar a norma revogada.

115

algo que dependente da vontade humana e dos valores objetivados pelo sistema.
Uma coisa criar, outra ser criativo (inovador). Isso porque o juiz deve ser o
seguidor da lei geral e abstrata, pois dela que se extrai a validade da norma
individual. Deve, ento, julgar de acordo com os ditames estabelecidos na norma de
superior hierarquia.
O Tribunal tem o dever de criar a norma jurdica individual, mas seu
contedo muito mais limitado do que o contedo concedido ao legislador pela
Constituio. Mas, o julgador pode ser criativo, pois, mesmo limitado, possui uma
margem de livre apreciao. Conforme afirma KELSEN, a norma jurdica geral
uma moldura dentro da qual o rgo julgador (Tribunal) deve criar a norma
individual. claro que essa moldura poder ser, na expresso de KELSEN, mais
larga ou mais estreita dependendo do contedo, e.g., quando a norma geral apenas
atribui competncia para a criao da norma individual, a moldura mais larga,
porque o Tribunal deve criar todo o contedo da norma jurdica individual229.
Em regra, o Tribunal tem competncia para criar uma norma individual. A
norma individual vincula apenas o sujeito de direito qual ela foi criada. Mas, h
possibilidades de uma certa norma, que foi criada para ser individual, tambm
vincular casos idnticos, e desse modo a norma individual passa a ser geral. Isso
acontece principalmente no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de ltima
instncia. o chamado precedente judicial230. Mas, apenas isso ser possvel, se
houver uma norma geral que for criada para que casos iguais sejam julgados de
forma igual, o que ocorre no caso de controle de constitucionalidade concentrado ou
do controle difuso na hiptese de Resoluo do Senado.

229

KELSEN, 2006, p. 272.

230

Ibid., p. 278.

116

A concluso a que se chega que para KELSEN a deciso judicial dos


Tribunais a continuao do processo de criao do direto e no uma nova
criao231. Desse modo, a criatividade at existe, mas de maneira limitada.
importante deixar claro que o fato de defender a criao dos tribunais e
seu papel perante a textura aberta do direito, os limites da moldura de KELSEN, no
qualifica o pensamento aqui como ctico. No h pretenso alguma em defender
que as normas no existem e o que existe so apenas aquelas aplicadas pelos
tribunais.
3.5.1 O Juiz perante um caso de difcil deciso
H casos em que se verifica a perfeita subsuno do fato jurdico
tributrio norma geral e abstrata, permitindo ao juiz aplicar o direito criando norma
concreta. Decerto que haver casos em que o fato jurdico tributrio no encontre
perfeito encaixe com a norma geral e abstrata prevista para o caso, pois na norma
geral e abstrata encontram-se apenas fatos conotados, que devido ambigidade e
vaguidade da linguagem permitir mais de uma soluo, que ficar sob ponderao
do aplicador do direito.
So os chamados hard cases, que so os casos difceis apresentados ao
aplicador, decorrentes da textura aberta do direito; nesse sentido, interessante a
leitura que Genaro R. Carri232, realiza da doutrina de HART:

La teora que puede extraerse o, mejor dicho, extrapolarse de los


textos de Hart publicados desde 1960, segn la cual, al enfrentarse
con casos difciles, los jueces ejercen virtudes tpicamente judiciales
que no pueden describirse adecuadamente por medio de
231

Ibid., p. 283.

232

CARRI, 1990, p. 361.

117

expresiones tales como legislacin judicial, eleccin, discrecin o


fiat. Al decidir los casos difciles los jueces aplican criterios de
relevancia y proximidad de parecidos que dependen de muchos
factores complejos que se dan a lo largo del sistema jurdico. Muy a
menudo ocurre que, tras esa deliberacin, la solucin del caso puede
presentarse como natural y aun como necesaria. Pero no hay buenas
razones para sostener que haya siempre una nica respuesta
correcta que aguarda ser descubierta; por ende, no tiene sentido
esforzarse por descubrirla. Muchas veces los jueces tienen que
sopesar argumentos de fuerza equivalente, todos igualmente
fundados en los materiales jurdicos que han guiado sus
deliberaciones. A veces la gua puede ser muy tenue.

FABIANA DEL PADRE TOM233 coloca em sua teoria que existem dois
tipos de critrios para decidir, um baseado no livre convencimento que confere a
liberdade plena ao julgador e outro baseado na persuaso racional em que exige
que o julgador sujeite-se s normas jurdicas postas []. Isso significa que diante de
casos fceis aplica-se a persuaso racional e, diante dos hard cases, o livre
convencimento limitado pela moldura (vale dizer: valores, contedo semntico,
contexto).
No

entanto,

naquilo

que

no

estiver

estabelecido,

que

estiver

indeterminado, caber ao livre convencimento, que ao nosso ver encontra-se


limitado. A limitao se dar pelo contexto jurdico, pelas palavras e seu uso dentro
do contexto jurdico, pelos valores objetivos comuns sociedade, pelos princpios
que carregam valores, tudo conforme delimitado neste trabalho.
Na teoria de HART234 que trabalha com a textura aberta do direito, que
so as reas que os legisladores deixam em aberto na norma para serem
preenchidas pelos tribunais, dizemos ento que os tribunais exercem desse modo
233
234

TOME, 2005, p. 246-250.

Acrescente HART (2001, p. 149) dizendo que Num sistema em que o stare decisis (Expresso
latina que significa letra acatar os casos decididos. Esta expresso designa o princpio fundamental
do direito ingls, segundo o qual, os precedentes so vinculativos, devendo ser seguidos por todos os
tribunais quando ocorram no fundo casos semelhantes) firmemente reconhecido, esta funo dos

118

uma funo criadora. Hart, quando adverte que o julgador possui discricionariedade
(livre convencimento), esclarece que ela utilizada medida que h uma suposta
lacuna no sistema em que o caso concreto no encontra uma soluo nas normas
existentes, sendo assim pode-se dizer que a discricionariedade de HART seria a
soluo de preenchimento da lacuna. Portanto, no h discricionariedade enquanto
arbitrariedade e ilegalidade, mas enquanto necessidade de cumprimento do dever
de decidir possibilitando a dinamizao e transformaes do direito. Mas, no se
pode esquecer que mesmo o ato discricionrio tem sua competncia, finalidade e
forma vinculados, ou seja, mesmo a discricionariedade no pode ser total ao livre
arbtrio do sujeito competente.235
Assim, a discricionariedade do juiz est adstrita ao ordenamento jurdico,
e sua criao est respaldada pelo prprio legislador atravs dos art. 126 c/c art.
335, ambos do Cdigo de Processo Civil, e art. 4 e 5 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil.
Com relao textura aberta, urge esclarecer que na maioria das vezes
os casos so claros e requerem apenas a aplicao da norma cabvel, ou conforme
FABIANA DEL PADRE TOM, na persuaso racional236. Repisa-se ento que nos
casos difceis, haver necessariamente a necessidade de ponderao do juiz, livre

tribunais muito semelhante ao exerccio de poderes delegados de elaborao de regulamentos por


um organismo administrativo.
235

O ato vinculado aquele em que a lei no deixa margem de liberdade ao sujeito competente a
praticar o ato, todos os elementos esto vinculados ao disposto na lei. Com relao ao ato
discricionrio, o ato pode ser praticado com um certo limite de escolha, nos termos da lei, apenas o
motivo (oportunidade e convenincia) e o objeto (contedo) podem ser livres estando a competncia,
finalidade e forma sempre vinculados. Segundo CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (2007, p.
414), Discricionariedade liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida
como: A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever
de integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso concreto, segundo critrios
subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos consagrados no sistema legal.
236

TOM, 2005, p. 246-250.

119

convencimento ou discricionariedade limitada. Mas, como o direito prescreve a


obrigao de decidir conforme a lei, e ainda prescreve uma lei de competncia para
o juiz julgar os casos difceis, mantm afastada a idia realista de que o direito
aquilo que os juzes dizem que . Mas aquilo que o juzes dizem que com
embasamento em lei.
Assente que mesmo perante uma zona de penumbra, o julgador no pode
deixar de decidir diante de uma situao concreta. Daqui advm o que HART
denominou de poder discricionrio do Juiz, que no significa fazer uma escolha
arbitrria nem aleatria ou irracional, mas fundamentada dentro da ordem jurdica
que impe os limites do poder criativo do juiz.237
Esta a interpretao parecida que realizou KLAUS GUNTHER sobre o
tema:

Regras jurdicas ostentam, conseqentemente, uma estrutura


aberta, da qual s ser possvel obter um paradigma para
casos claros, enquanto casos difceis dependero da avaliao
do juiz. HART no considera as conseqncias dessa
indeterminao estrutural de regras jurdicas to importantes
que obriguem a concluses ceticistas em relao a regras. O
seu argumento emprico: j que, na maior parte dos casos,
conseguimos aplicar regras segundo as condies necessrias
e, em geral, suficientes de aplicao ao nosso comportamento;
no precisamos ficar apreensivos pelos poucos casos em que
as condies de aplicao no so claras.238

237

DWORKIN prope um modelo descritivo-justificativo mediante a casos difceis se opondo a


HART, sobre a discricionariedade do Juiz e diz atravs da tese da resposta certa, alegando que no
poderia haver discricionariedade do juiz, pois as partes de um processo tm direito uma soluo
atravs de direito pr-existente. Pois possvel buscar no sistema soluo sem dar margem criao
do juiz, e isso se daria atravs dos princpios ou polticas; poderia, assim, o juiz chegar melhor
justificao poltica possvel deciso, sem criar um novo direito. (DWORKIN, Ronald M. O imprio
do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, passim.)

238

GNTHER, 2004, p. 397.

120

Os tribunais usam da funo criadora que lhes deixada pela textura


aberta das normas. Mas haver sempre regras que limitar a deciso, normalmente
representada por um princpio. O juiz continua o processo de positivao da
norma239, pois s a norma concreta pode alterar a realidade, por isso alguns autores
defendem que norma apenas a norma concreta, conforme FRIEDRICH MLLER
citado por MARCELO NEVES, que afirma: norma jurdica s produzida no
decurso da soluo do caso240. Ressaltamos que a norma concreta continuao
do processo legislativo, sem tornar o juiz o nico legislador241, como defende o
Autor alemo.
Como disse HART242, Um supremo tribunal tem a ltima palavra a dizer
sobre o que o direito e, quando a tenha dito, a afirmao de que o tribunal estava
errado no tem conseqncia dentro do sistema: no so por isso alterados os
direitos ou deveres de ningum
O fato de entendermos que o juiz pode ser criativo no significa dizer que
entendemos que a norma jurdica tributria em sua estrutura formal desnecessria,
como bem disse HART sobre o ceticismo sobre as regras. Assim fazendo uma
239

KELSEN, 2006, p. 283.

240

MLLER, Friedrich. Essais zur theorie von Recht und Verfassung. Publ. Ralph Christensen.
Berlim: Duncker & Humblot, 1990, p. 273 apud NEVES, 1994, p. 78: Nesse sentido, Mller define a
normatividade em duas dimenses: normatividade significa a propriedade dinmica da [...] norma
jurdica de influenciar a realidade a ela relacionada (nomatividade concreta) e de ser, ao mesmo
tempo, influenciada e estruturada por esse aspecto da realidade (normatividade materialmente
determinda). Se o mbito normativo, que importa uma funo seletiva perante os mbitos da matria
e do caso, no se constitui de forma suficiente, a normatividade do respectivo texto constitucional
atingida. Faltam, ento, as condies e os pressupostos para a produo da norma jurdica que
rege mediatamente um caso determinado e, portanto, da norma de deciso imediatamente
normativa, reguladora do caso determinado. Nesse contexto, no se fala de legislao e de atividade
constituinte como procedimentos de produo de norma jurdica (geral), mas sim de emisso de texto
legal (Gesetzestextgebung) ou de emisso de texto constitucional (Verfassungstextgebung). A norma
jurdica, especialmente a norma constitucional, produzida no decorrer do processo de
concretizao.

241
242

Ibid., p. 127 apud NEVES, 1994, p. 78.


HART, 2001, p. 155.

121

leitura de HART, entendemos que mesmo defendendo que os Tribunais tm um


poder final definitivo de dizer o direito, estes s fazem porque existe no sistema uma
norma permissiva dirigida a eles; desse modo, no h uma deciso tomada de forma
intuitiva, como defendiam os cticos sobre as regras. Quando a norma jurdica
individual criada pelo Tribunal sem a existncia de uma norma geral que prescreve
o seu contedo, ela deve se fundamentar na norma geral que atribui competncia ao
Tribunal.
O juiz jamais poder, quando constituiu uma sentena de declarao de
inconstitucionalidade, emitir em sua deciso uma norma que substitui a norma
declarada inconstitucional (revogao), isso fato; pode-se apenas reconhecer a
inconstitucionalidade da norma jurdica tributria e atribuir os efeitos cabveis, mas
jamais legislar norma abstrata.

4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS TRIBUTRIAS E O


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

4.1 Introduo

O controle de constitucionalidade instrumento que garante a harmonia


do sistema tributrio, em que de um lado encontra-se o contribuinte com o dever
jurdico de pagar tributo, para assim contribuir com o funcionamento do Estado (em
sentido lato), e do outro o Estado com o direito subjetivo de cobrar o tributo que
garantir a arrecadao (efeito fiscal) para suprir as necessidades pblicas ou ainda
regular o mercado (efeito extrafiscal), tudo isso em harmonia com o sistema que
necessita garantir a Segurana Jurdica de ambas as partes.
Tarefa rdua foi atribuda ao Supremo Tribunal Federal que no mbito do
Direito Tributrio recebe severas crticas por aqueles que entendem que h
discricionariedade ilimitada. Contudo, nosso posicionamento supre de maneira
cientfica que no h discricionariedade ilimitada e sim limitada pela lei, pelos
princpios, pela interpretao do contexto jurdico, pelos valores, etc.
Contudo, como veremos no captulo 5, toda a teoria aqui desenvolvida
aplicada pelo Supremo Tribunal Federal nas decises proferidas em controle de
constitucionalidade, mas, antes de verificamos a aplicao, importante entender a
posio do Supremo Tribunal Federal e sua funo quando se est perante uma
deciso em controle de constitucionalidade.
Para tanto, necessrio entender que o modelo de controle de
constitucionalidade brasileiro chamado misto, por ter sofrido influncias do modelo

123

americano (difuso) e do modelo austraco (concentrado); na verdade, no um


simples modelo misto, em que aplicam-se as duas teorias da maneira que foram
concebidas em sua origem, porque no sistema brasileiro os modelos foram
adaptados de modo que pode ser considerado novo modelo.
No modelo americano, assim como no modelo difuso brasileiro, o controle
exercido de forma incidental, por ocasio da apreciao do caso concreto, mas, no
modelo americano, diferentemente do brasileiro, as decises proferidas tm fora
vinculante chamada stare decisis, diferentemente do que ocorre com o modelo
brasileiro, que necessita de um rgo do Poder Legislativo (Senado Federal) para
assim declarar a deciso proferida pelo Poder Judicirio com efeito vinculante aos
demais rgos da Administrao e do Poder Pblico. Do mesmo modo, ocorre com
austraco 243 (de Kelsen), que inspirou o modelo concentrado brasileiro. Que
originalmente na Europa exercido pelo Tribunal Constitucional244, rgo que no
compe a estrutura do Poder Judicirio, visto possuir total autonomia com relao ao
Poder Judicirio, inclusive suas decises tem fora de lei 245 ou melhor, norma
abstrata, por este motivo este rgo, Tribunal Constitucional, tem competncia para
retirar a norma vlida do sistema, sua deciso emite no sistema norma geral e
abstrata e no geral e concreta como vemos no modelo adaptado no Brasil.
No modelo americano, os efeitos so inter partes e ex tunc (nulo ab initio
ou ipso jure); no modelo europeu, so erga omnes e ex nunc (a pronncia da Corte
Constitucional de invalidao a partir da data da deciso, assim como ocorre com

243

KELSEN, 2003, p. 306-309.

244

A Corte Constitucional no se encontra inserida como uma nova instncia no complexo das
jurisdies ordinrias. Ao revs, desempenha uma funo especial a jurisdio constitucional
(MENDES, G., 2007, p. 14-15.)

245

Ibid., p. 11-12.

124

a edio de uma lei que deve respeitar os princpios da irretroatividade e do direito


adquirido).246
Por estes motivos, v-se a confuso em torno do modelo brasileiro, que
no apenas um modelo misto americano-europeu, mas sim um modelo
brasileiro 247 . Desse modo, qualquer analogia realizada com base no modelo
americano ou europeu deve necessariamente antever estas diferenas para justificar
a posio aqui tomada.
H vrios tipos de controle, os quais por uma questo de corte
metodolgico no sero abordados neste trabalho; apenas como lembrana,
podemos citar o controle prvio ou preventivo do Poder Legislativo, Executivo e
Judicirio, alm do controle posterior ou repressivo poltico ou jurisdicional exercido
pelo Legislativo e Executivo248. O que vamos analisar ser apenas o controle Judicial
e seus sistemas de controle, concentrado quando for exercido apenas pelo Supremo
Tribunal Federal e difuso quando exercido por qualquer juiz ou tribunal, mas que em
grau de recurso seja decidido em ltima instncia pelo Supremo Tribunal Federal.
As normas objeto de controle de constitucionalidade no sero apenas as
leis emanadas do Poder Legislativo, mas aquelas do Poder Executivo (medidas
provisrias) e ainda aquelas do Poder Judicirio (regimento interno). No caso

246

MARIANO, Cynara Monteiro. Controle de Constitucionalidade e ao rescisria em matria


tributria. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 15.

247

de se notar que no apenas o Brasil que adotou um sistema prprio com base nos sistemas
americano e europeu; cada Pas, v.g. Portugal em seu modelo europeu, aliou-se ao modelo
americano com a ressalva fora retroativa das decises do Tribunal Constitucional em seu art. 282,
4, permitindo que a corte restrinja os efeitos retroativos da deciso, ou seja, adota a teoria de
acordo com sua necessidade (CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial da constitucionalidade das
leis no direito comparado. Porto Alegre: Fabris, 1984, p. 115-118.)
248

O STF j se manifestou na ADIMC- 221/DF; Rel. Moreira Alves, DJ 22.10.1993 que o controle de
constitucionalidade da lei ou atos normativos da competncia exclusiva do poder judicirio.

125

brasileiro, temos ainda a Emenda Constitucional como o que aconteceu com a ADI
926 e 939, que julgaram a emenda que criou a IPMF249.

4.2 Breve anlise histrica evolutiva do controle de constitucionalidade no


Brasil

A Constituio Republicana de 1891 inseriu no contexto brasileiro o


controle de constitucionalidade incidental incidenter tantum, que mantido at hoje.
Com influncia no direito norte-americano, atravs do controle de constitucionalidade
difuso, qualquer juiz ou tribunal judicial 250 possua competncia para analisar a
constitucionalidade da uma norma que demonstrasse, no caso concreto, prejudicial
ao mrito.
Nas Constituies seguintes, 1934 e 1937, o sistema eleito de
constitucionalidade se manteve com pequenas alteraes

251

. Mas, foi na

249

Segundo MENDES, Conrado Hbner. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de


Janeiro: Elsevier, 2008, p. 146 (nota de rodap): O Supremo Tribunal Federal e o Tribunal
Constitucional indiano, at onde sei, so os nicos tribunais do mundo a terem declarado a
inconstitucionalidade de uma emenda constitucional (agradeo essa constatao ao Prof. Dimitri
Dimoulis). Apesar de outros sistemas constitucionais tambm preverem clusula ptreas, o STF foi
um dos primeiros a ter tido esta ousadia. O curioso que a Constituio de 1988 no lhe conferiu
esta competncia. O art. 102, I, a base de sua atribuio para exercer a jurisdio constitucional. No
entanto, refere-se apenas ao controle de lei ou ato normativo. Extrair desta expresso a competncia
para julgar a constitucionalidade de emendas constitucionais parece um razovel desvio daquilo que
o constituinte originrio lhe reservou.
250

Coloca-se aqui como tribunal judicial para diferenciar dos tribunais administrativos que na minha
concepo no possuem competncia para declarar a constitucionalidade das normas tributrias,
visto que sua deciso faz coisa julgada para a administrao e no caso de declarao de
inconstitucionalidade contra a administrao esta no poderia recorrer ao judicirio e teria uma
declarao de inconstitucionalidade declarada por um rgo julgador administrativo, o que
demonstraria uma usurpao de competncia. O que os tribunais administrativos podem, assim como
os judiciais, afastar a aplicao de uma lei em detrimento de outra, ato de escolha que resolve o
problema semntico assim como veremos no item prprio.
251

A Constituio de 1934 incluiu a clusula de reserva de plenrio e atribuiu ao Senado Federal


competncia para suspender a eficcia da norma declarada inconstitucional. A Constituio de 1937
estabeleceu a possibilidade de o Presidente da Republica influenciar as decises do Poder Judicirio
que declarassem inconstitucional determinada lei ou ato normativo.

126

Constituio de 1946, com a Emenda Constitucional n 16 de 1965, que a ao


direta de inconstitucionalidade de competncia originria do STF foi inserida no
ordenamento. Desse modo, o Supremo Tribunal Federal passou a ter competncia
para processar e julgar originariamente a inconstitucionalidade das normas (lei ou
ato normativo), federal ou estadual, de legitimao exclusiva do Procurador Geral da
Repblica. Tambm foi essa Emenda Constitucional que estabeleceu que poderia
haver controle de constitucionalidade concentrado no mbito federal.
A Constituio de 1967 retirou do ordenamento a regra estabelecida pela
Constituio anterior (mas, a EC 1/69 previu o controle de constitucionalidade de lei
municipal, em face da Constituio Estadual apenas para fins de interveno no
municpio). Contudo, a Constituio de 1988 restabeleceu a ao direta de
inconstitucionalidade de competncia originria do STF e ampliou o rol das pessoas
legitimadas252 para a propositura da ao no controle concentrado.
Alm disso, foi na atual Constituio253, de 05 de outubro de 1988254, que
evoluindo para um sistema misto (controle concentrado e difuso) criou a
possibilidade do controle de constitucionalidade das omisses legislativas ADI por
Omisso, quando se trata de controle concentrado, e Mandado de Injuno,

252

Vide art. 103 da Constituio Federal de 1988.

253

Cf. NEVES (1994, p. 160-161), A falta de concretizao normativo-jurdica do texto constitucional


est associada sua funo simblica. [] Em face da realidade social discrepante, o modelo
constitucional invocado pelos governantes como libi: transfere-se a culpa para a sociedade
desorganizada. [] Ao nvel da reflexo jurdico-constitucional, essa situao repercute
ideologicamente, quando se afirma que a constituio de 1988 a mais programtica entre todas as
que tivemos e se atribui sua legitimidade promessa e esperana de realizao no futuro: a
promessa de uma sociedade socialmente justa, a esperana de sua realizao [] na medida em
que se ampliam extremamente a falta de concretizao normativa do documento constitucional e,
simultaneamente, o discurso constitucionalista do poder, intensifica-se o grau de desconfiana no
Estado. A autoridade pblica cai em descrdito.

254

Publicada no Dirio Oficial da Unio n 191-A.

127

quando se trata de controle difuso. Assim como a criao da argio de


descumprimento de preceitos fundamentais ADPF255.
Mas, a expressiva alterao foi a reduo da competncia do Supremo
Tribunal Federal, em face da existncia do controle difuso. De toda sorte, foi dado a
esse rgo a incumbncia de Guardio da Constituio.
Nesse contexto, j podemos perceber que a Constituio tem um papel de
extrema relevncia, pois nela se guarda toda a expectativa de uma sociedade e,
quando o sistema elege um rgo como guardio de todas as expectativas de uma
sociedade, imputa a este rgo uma responsabilidade e um poder imensurvel.
Como modo de controle desse poder imensurvel, o prprio sistema
tentou traar procedimentos de delimitao da conduta atribuindo Constituio
uma forma de alterao bastante rgida256. Ou seja, o sistema elegeu o Supremo
Tribunal Federal como rgo principal controlador de constitucionalidade, mas traou
limites para que o mesmo pudesse assim proceder. Em face dessas disposies,
sempre haver um limite a ser respeitado pelo Tribunal em sua funo de controle
de constitucionalidade da regra-matriz de incidncia tributria, qual sejam as
prprias normas constitucionais, a includos os princpios constitucionais (norma de

255

A ADPF, que no ser objeto deste trabalho, tem como hiptese de cabimento evitar ou reparar
leso a preceito fundamental ou quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional
sobre lei ou ato normativo federal. Encontra-se no art. 102, pargrafo 1 da CF/88, que foi declarado
de eficcia limitada pelo STF AGRPET -1140/TO, relator ministro Sydney Sanches, DJ 31.05.1996, e
que por este motivo foi regulamentado pela lei 9.882/99.

256

No Estado Brasileiro a Constituio tem caractersticas rgidas, ou seja, sua alterao depende de
requisitos rigorosos (exige-se proposta de um tero dos membros de uma das Casas do Parlamento art. 60, I; ou do Presidente II; ou de mais de metade da Assemblia Legislativas de cada unidade
federativa, mediante maioria relativa de seus membros III) e apenas ser aprovada a emenda se
obtiver, em ambas as Casas do Congresso, trs quintos dos votos dos respectivos membros ( 2
do art. 60 da CF) OLIVEIRA, R., 2008. p. 24.

128

estrutura) em especial as clusulas ptreas 257 estatudas no art. 60 4 da


Constituio Federal de 1988.
Desse modo, a idia de controle de constitucionalidade surge junto com o
tipo de Constituio de cada Pas. A forma de alterao rgida258, apresentada pela
Constituio brasileira, serve como requisito essencial de controle das normas
jurdicas tributrias.
Prescreve o art. 60, 4 da Constituio Federal de 1988

259

procedimento de controle dos atos normativos, ou seja, como poder a Constituio


ser emendada. Isso porque a forma de alterao rgida pressupe um processo
severo e solene 260 de emendas, tais como se apresentam do modo como
disciplinado no citado dispositivo constitucional.

257

Chamada de regra superconstitucional por MENDES, C., 2008, passim e VIEIRA, Oscar Vilhena. A
Constituio e sua reserva de justia. So Paulo: Malheiros, 1999, passim.
258

Podemos destacar que, alm da forma de alterao a CF/88, tambm pode ser analisada quanto
sua origem: promulgada; quanto forma: escrita; quanto ao contedo: formal; quanto ao modo de
elaborao: dogmtico-sistemtica. Tais, anlises no sero elaboradas para no tornar o trabalho
predominantemente constitucional.

259

Art. 60 - A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;


II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de
defesa ou de estado de stio.
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do
Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
260

A nica forma de mudar a ordem jurdica vigente seria atravs de uma revoluo social.

129

Veremos ento a relevncia do papel da Constituio em uma sociedade


e mais ainda a responsabilidade dos Tribunais em interpretar as normas tributrias
diante da funo constitucional de controle de constitucionalidade dos atos
normativos, vez que ter que interpretar e atravs dessa interpretao escolher a
nica e melhor forma de regular condutas intersubjetivas.
Esse o panorama geral colocado de forma sucinta do controle de
constitucionalidade das normas ou atos normativos tributrios. Desse modo, o
Supremo Tribunal Federal, rgo eleito como Guardio da Constituio, analisar a
compatibilidade da norma tributria vlida com a Constituio para ento
declarar261 sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

4.3 Controle Difuso de Constitucionalidade

O controle de constitucionalidade chamado difuso assim nomeado


porque leva em considerao o aspecto subjetivo, permitindo que qualquer juiz ou
tribunal de maneira difusa possa reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei ou
ato normativo de acordo com suas regras de competncia.
Via de regra, o controle difuso realizado via incidental ou de exceo,
atravs de incidente processual, tambm conhecido como concreto, haja vista que
as partes e a matria encontram-se individualizadas. Percebe-se que h uma certa
confuso com a nomenclatura nos textos doutrinrios, usando-se um termo pelo
outro, como se tratassem da mesma coisa.

261

J nos posicionamos que o termo declarar imprprio, pois entendemos deciso judicial como ato
de fala ilocunionrio; desse modo, no apenas declara, mas constitui uma situao de fato.

130

Sob o ponto de vista formal, ser incidental ou de exceo, isto , a


questo da inconstitucionalidade ser analisada antes do mrito da ao; e sob o
ponto de vista subjetivo, ser difuso uma vez que qualquer juiz ou tribunal pode
exercer seu controle.
Isso porque originalmente apenas o ru poderia pleitear o reconhecimento
da inconstitucionalidade da lei tributria como matria de defesa perante uma
obrigao tributria advinda de uma norma inconstitucional. Hoje no mais subsiste
apenas como tese de defesa, podendo ser utilizada pelo autor da demanda, que no
quer se sujeitar aos efeitos da norma tributria inconstitucional.
No sistema de controle incidental, haver necessariamente uma norma
individual e concreta objeto de pretenso resistida em que, para se chegar ao mrito
da questo, h necessariamente que resolver o problema incidental que a
constitucionalidade ou no da lei que institui ou majorou o tributo. O juiz ou o
tribunal, verificando a existncia de norma tributria inconstitucional, poder
reconhecer a inconstitucionalidade por meio de sentena para depois passar ao
mrito da ao.
Nesse sentido, esclarece BUZAID262:

O exame sobre a inconstitucionalidade representa questo


prejudicial, no a questo principal debatida na causa; por isso o juiz
no decide principaliter, mas incidenter tantum, pois ele no figura
nunca como objeto do processo e dispositivo da sentena.

Pode-se dizer que, com o controle difuso, todos os rgos do poder


judicirio fazem parte da chamada justia constitucional. Desse modo, uma via de
262

BUZAID, Alfredo. Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro. So


Paulo: Saraiva, 1958, p. 23-24.

131

acesso a todas as pessoas, visto que no terem um rol de legitimado para propor a
ao, como vemos no controle concentrado que ser estudado no item 4.4.
Em termos histricos, o controle de constitucionalidade difuso teve incio
atravs do famoso caso julgado pelo Juiz John Marshall, da Suprema Corte dos
Estados Unidos que, em 1803, analisando o caso Marbury versus Madison, decidiu
que nula qualquer lei que no seja compatvel com a Constituio, inaugurando
desse modo o controle de constitucionalidade e destacando a supremacia da
Constituio263. Segundo OSCAR VILHENA VIEIRA264, Este poder de controlar a
compatibilidade das leis com a Constituio decorre, assim, da jurisprudncia
americana e no de uma autorizao positivada de forma expressa pelo
constituinte.
Nessa espcie de controle, o pedido de inconstitucionalidade ser a
causa de pedir prxima. Isso porque em matria tributria temos que o pedido
principal o no pagamento do tributo, ou ainda a repetio dos valores pagos por
com suporte em uma lei que deve ser reconhecida como inconstitucional. No se
pede como pedido principal a declarao da inconstitucionalidade, apesar de ser a
causa de pedir, no o pedido (mediato ou imediato).
No

controle

difuso

no

autor

ru

podem

alegar

inconstitucionalidade, mas o Ministrio Pblico quando esteja atuando na causa


(como parte ou custos legis), os terceiros (litisconsorte, assistente e interveniente) e
ainda o prprio magistrado de ofcio em qualquer grau de jurisdio.
263

Para melhor conhecimento sobre o tema, ler BARROSO, Lus Roberto. Controle de
Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da
jurisprudncia. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 3-10.

264

VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudncia poltica. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1994, p. 66.

132

Outra diferena do controle concentrado que qualquer lei pode ser


objeto de controle via incidental, ou seja, uma lei federal, estadual ou at municipal
pode ter sua constitucionalidade questionada em um litgio. E at mesmo os
regulamentos, a resolues e as portarias. No controle concentrado, apenas lei
federal e estadual.
Toda vez que ocorrer de forma incidental, o pedido de declarao de
inconstitucionalidade o tribunal ad quem que estiver julgando a matria tributria
deve suscitar uma questo de ordem que deve ser analisada pelo pleno ou rgo
especial265 a chamada clusula de reserva de plenrio, instituda pelo art. 97 da
Constituio Federal, apenas ficando dispensado do disposto no art. 97 da
Constituio Federal, se j houve deciso do rgo especial, pleno ou Supremo
Tribunal Federal sobre a mesma matria; nesse caso, pode ser inconstitucionalidade
declarada e reconhecida pelos demais tribunais de plano.
4.3.1 Princpio da Reserva de Plenrio
Nos Tribunais, a declarao de inconstitucionalidade deve respeitar o
princpio da reserva de plenrio; isso significa que a inconstitucionalidade de uma lei
somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros, assim dispe o art.
97 da Constituio Federal de 1988:

Art. 97 - Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou


dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais

265

Cf. RE 179170-CE, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 30.10.1998, Ora, em se tratando de


inconstitucionalidade de norma jurdica a ser declarada em controle difuso por Tribunal, s pode
declar-la, em face do disposto no artigo 97 da Constituio, o Pleno dele ou seu rgo Especial,
onde este houver, pelo voto da maioria absoluta dos membros de um ou de outro.

133

declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder


Pblico.266

O princpio de reserva de plenrio tambm deve ser observado no


controle concentrado. Desse modo, nenhum rgo fracionrio, turma, seo ou
cmara pode declarar a inconstitucionalidade de norma tributrio incompatvel com a
constituio, a no ser, claro, que a inconstitucionalidade da mesma norma j
tenha sido reconhecida pelo plenrio ou rgo especial. O rgo fracionrio apenas
poder reconhecer a inconstitucionalidade e encaminhar o processo ao plenrio, ou
cmara especial para que este declare a inconstitucionalidade; nesse perodo de
tempo, o processo ficar suspenso no rgo fracionrio.
Aps a deciso do pleno ou rgo especial, o processo retoma ao rgo
fracionrio com a deciso de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma,
para que o rgo fracionrio se aplique ao caso. A nica exceo dos processos
que esto sendo julgados pelo Supremo Tribunal Federal; aps o plenrio decidir
sobre a inconstitucionalidade, o processo no retorna ao rgo fracionrio, a deciso
ser julgada diretamente pelo plenrio. Da deciso do pleno ou rgo especial no
cabe recurso, apenas poder ser questionada no recurso contra a deciso de mrito
do processo.
O Supremo Tribunal Federal editou a Smula Vinculante, em razo da
freqncia com que rgos fracionrios dos Tribunais reconheciam indiretamente a
inconstitucionalidade de lei ou dispositivo:

Smula Vinculante 10 - Viola a clusula de reserva de Plenrio (CF/


artigo 97), a deciso do rgo fracionrio de Tribunal que, embora
266

Veja procedimento prescrito pelo Cdigo de Processo Civil, art. 480 ao art.482. No caso do STF
verificar os arts. 176 a 178 do Regimento Interno.

134

no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato


normativo, do poder Pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em
parte.

Aps o procedimento de declarao de inconstitucionalidade por maioria


absoluta, ser feito o comunicado ao Senado Federal.
4.3.2 Resoluo do Senado
Declarada a inconstitucionalidade de uma lei pelo Supremo Tribunal
Federal, atravs de deciso definitiva, respeitando os ditames do artigo 97 da
Constituio Federal (maioria absoluta do pleno do Supremo Tribunal Federal), deve
a deciso ser submetida ao Senado Federal em respeito ao que dispe o art. 52,
X 267 da CF e o art. 178 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
(RISTF)268 e art. 386 do Regimento Interno do Senado Federal269.
Isso porque, em controle difuso de constitucionalidade, a declarao que
reconhece a inconstitucionalidade por sentena atinge apenas as partes envolvidas
267

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

[]
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso
definitiva do Supremo Tribunal Federal;
268

Art. 178 - Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos artigos 176 e
177, far-se- a comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou rgo interessado, bem como,
depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do Art. 42, VII, da Constituio.

269

Art. 386. O Senado conhecer da declarao, proferida em deciso definitiva pelo Supremo
Tribunal Federal, de inconstitucionalidade total ou parcial de lei mediante:
I comunicao do Presidente do Tribunal;
II representao do Procurador-Geral da Repblica;
III projeto de resoluo de iniciativa da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania.
Art. 387. A comunicao, a representao e o projeto a que se refere o art. 386 devero ser
instrudos com o texto da lei cuja execuo se deva suspender, do acrdo do Supremo Tribunal
Federal, do parecer do Procurador-Geral da Repblica e da verso do registro taquigrfico do
julgamento.
Art. 388. Lida em plenrio, a comunicao ou representao ser encaminhada Comisso de
Constituio, Justia e Cidadania, que formular projeto de resoluo suspendendo a execuo da
lei, no todo ou em parte.

135

no processo, contudo, sendo a matria analisada de grande importncia,


necessitando que os efeitos deixem de atender apenas as partes para atender a
todos os contribuintes que esto sob a gide da mesma lei, poder o Senado
Federal editar resoluo.
A resoluo do senado ato poltico e, desse modo, no obrigatrio, ou
seja, o senado poder ou no suspender o ato normativo, no todo ou em parte, de
acordo com sua convenincia e oportunidade. Isso porque o Senado rgo do
poder legislativo, e o legislador est investido de interesses polticos (o juiz no).
Se decidir por editar a resoluo, fica restrito deciso do Supremo
Tribunal Federal, ou seja, se a declarao do Supremo Tribunal Federal for total, a
suspenso atravs de resoluo tambm deve ser total, se for parcial, idem, deve
obedecer ao que disps a deciso do Tribunal. Contudo no foi o que ocorreu com a
Resoluo do Senado n 71/05 que teria o condo de solucionar a divergncia que
havia entre o fim do prazo do decreto 491/69 (crdito prmio do IPI), se tivesse sido
editada nos exatos termos da deciso, que no ocorreu gerando mais dvidas e
divergncias com relao ao fim do prazo do Crdito- Premio do IPI. O tema no
ser abordado visto que a deciso ocorreu no mbito do Superior Tribunal de
Justia, tribunal que no est sendo analisado.
A resoluo poder ser declarada de lei estadual, municipal ou federal e
ainda de atos normativos declarados inconstitucionais.
O que se discute atualmente se realmente h necessidade da resoluo
do senado para dar efeito vinculante e eficcia erga omnes; nesse sentido, houve
manifestao do ministro Gilmar Mendes na Reclamao Constitucional 4.335- AC,
que alega que o art. 52, X da CF teria sofrido mutao constitucional.

136

4.3.3 Efeitos da Deciso


Os feitos devero ser analisados com relao s partes, ao tempo e aos
prprios rgos. Assim, no controle difuso das normas tributrias, tendo em vista
que o processo ser de um caso concreto em que as partes sero individualizadas
os efeitos s atingiro as partes do processo, o chamado inter partes e quanto ao
lapso temporal ex tunc.
Somente aps a publicao da Resoluo do Senado, a deciso que
reconheceu a inconstitucionalidade da norma tributria de modo incidental, passar
a ter efeitos, erga omnes (contra todos) e ex nunc (no retroage).
Com relao ao efeito vinculante, como vimos, este apenas poder ser
produzido na hiptese de Resoluo do Senado; antes da Resoluo, a declarao
de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle difuso
no vincula os demais rgos da Administrao Pblica e do Poder Judicirio.
4.3.3.1 Modulao dos efeitos em Controle Difuso
A modulao dos efeitos da deciso, em controle difuso, a possibilidade
de a deciso com efeitos ex tunc passar a ter efeitos ex nunc, ou seja, os efeitos no
retroagem data da edio da lei inconstitucional, mas to somente sero aplicados
a partir da data da declarao de inconstitucionalidade, ou seja, a partir do trnsito
em julgado ou em outro momento que venha a ser fixado pelo julgador que o faz
desde que haja razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social.
A permisso legar para a modulao dos efeitos encontra-se no art. 27 da
Lei 9868/98, que aplica-se apenas ao direta de inconstitucionalidade, ou seja,
em controle de constitucionalidade concentrado. Desse modo, no h norma no

137

sistema que autorize a modulao em controle difuso. Da advm a discusso


doutrinria da possibilidade de se aplicar o art. 27 da Lei 9868/98 s aes que no
sejam em sede de controle de constitucionalidade concentrado: ADI e ADC,
270

modulando assim os efeitos temporais da deciso.


No mbito tributrio, vemos que a tentativa de modulao dos efeitos da
deciso vem sendo intentada at mesmo quando no h declarao de
inconstitucionalidade de norma, mas o Supremo Tribunal Federal nesse sentido tem
sido cauteloso, apesar de o assunto ainda no est pacificado na doutrina; por este
motivo, o tema vrias vezes referenciado no decorrer do trabalho.
4.3.4 Transcendncia dos motivos determinantes da deciso
Vimos, portanto, que no controle difuso de constitucionalidade a causa de
pedir a declarao de inconstitucionalidade da norma jurdica tributria e no o
pedido. Desta feita, a matria de mrito no a inconstitucionalidade da lei e sim a
no incidncia da relao jurdica tributria, desenhada regra-matriz de incidncia
tributria.
Consideramos que as sentenas e acrdo judiciais (veculos introdutores
de norma) compem-se formalmente de trs partes essenciais, conforme dispe o
art. 458 do Cdigo de Processo Civil: (i) Relatrio: mera descrio ftica, que
conter os nomes das partes, o resumo do pedido, registro dos acontecimentos
processuais; (ii) Motivao ou Fundamentao: em que o juiz analisar os motivos

270

O ministro Gilmar Mendes j admitiu na deciso de julgamento da Ao Cautelar 189 do RE


197.917 que em sistema difuso ou incidental pode haver controle de constitucionalidade com
mitigao dos efeitos, ou efeitos para o futuro.

138

de fato e de direito que justificaro sua concluso, a ausncia da motivao causa


de nulidade absoluta, elemento essencial do ato jurisdicional, haja vista que sua
ausncia acarreta a nulidade da sentena, a teor do artigo 93, inciso IX da CF; (iii)
Dispositivo: a concluso da deciso em que o juiz resolve a questo a qual foi
submetido. Na parte dispositiva que sero aplicados os efeitos da deciso (inter
partes, vinculante) fazendo coisa julgada, sua ausncia motivo de inexistncia da
sentena.
Exemplificando, na deciso de controle de constitucionalidade em controle
difuso de uma norma tributria inconstitucional, temos: (i) Relatrio: contribuinte e
Fisco; contribuinte pleiteia o no pagamento do tributo, por entender que
incidentalmente a lei X que instituiu o tributo inconstitucional; (ii) Fundamentao:
na anlise da questo incidental declara-se a inconstitucionalidade da lei X que
instituiu o tributo; (iii) Dispositivo: O contribuinte no deve pagar o tributo. Apenas a
parte dispositiva da deciso faz coisa julgada.
Isso ocorre porque a declarao de inconstitucionalidade no era o pedido
da ao mas to somente a causa de pedir; desta feita, os efeitos da declarao
apenas atingiro as partes envolvidas, tudo porque a fundamentao da sentena
no faz coisa julgada, no vincula os demais rgos, servindo apenas de
pressuposto para anlise da matria meritria. Segundo dico do art. 469 do
Cdigo e Processo Civil que segue:
Art. 469 - No fazem coisa julgada:
I os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da
parte dispositiva da sentena;
II a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena;

139

III a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentalmente no


processo.

A falta de vinculao dos motivos da deciso ao demais rgos do Poder


Judicirio e da Administrao Pblica acarreta a inaplicabilidade da interpretao
conforme a Constituio; nesse sentido, concorda CELSO RIBEIRO BASTOS271. A
incorporao da fundamentao a nica forma de resolver o problema. Como
defendia em 1995 MERLIN CLVE272: Parece ser inevitvel conferir-se s referidas
decises uma eficcia vinculante que se estenda para alm do dispositivo,
alcanando tambm a fundamentao da sentena [].
PEDRO LENZA273, discorrendo sobre o assunto, conclui que

H que se observar, contudo, a distino entre ratio decidendi e obter


dictum. Obter dictum so os comentrios laterais, de passagem, que
no influem na deciso. Portanto, no vinculam para fora do
processo. Por outro lado, a ratio decidendi a fundamentao que
ensejou aquele determinado resultado da ao. Nessa hiptese, o
STF vem entendendo que a razo da deciso passa a vincular
outros julgamentos.

Assim a transcendncia dos motivos determinantes seria reconhecer a


eficcia vinculante no apenas da parte dispositiva da deciso mas tambm os
fundamentos ratio decidendi , conforme destaca o Inf. STF 379

O plenrio do Supremo Tribunal Federal, no exame final da Rcl


1.987/DF, rel. Min. Maurcio Corra, expressamente admitiu a
possibilidade de reconhecer-se, em nosso sistema jurdico, a
271

BASTOS, 1997, p. 171.

272

CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro.


So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 178.
273

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11. ed. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 202.
Como exemplo, no julgamento da ADI 3345/DF que reduziu o nmero de vereadores de todo o pas,
o SFT entendeu que a Suprema Corte conferiu efeito transcendente aos prprios motivos
determinantes que deram suporte ao julgamento plenrio do RE 197.917.

140

existncia do fenmeno da transcendncia dos motivos que


embasaram a deciso proferida por esta Corte, em processo de
fiscalizao normativa abstrata, em ordem a proclamar que o efeito
vinculante refere-se, tambm, prpria ratio decidendi projetandose, em conseqncia, para alm da parte dispositiva do julgamento,
in abstracto, de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade.

A autoridade de coisa julgada que alcana a parte dispositiva da deciso


apenas se aplica quando h declarao em controle concentrado (ADI ou ADC274),
visto ser objeto principal da ao. Oportuno lembrar que a deciso de procedncia
da ao nada impede que os legitimados da ao recorram novamente ao STF,
propondo uma nova ao, por motivos diferentes ou at por mudana no contexto
social. Mas claro que poder o STF rejeitar a ao se entender que os motivos da
improcedncia continuam os mesmos, invocando o que j foi decido sobre a matria.
Em matria tributria, no h nenhum precedente de transcendncia dos
motivos determinantes, mas, em razo da forte tendncia de abstrativao do
controle difuso, fazem-se necessrios os apontamentos, visto que uma deciso de
inconstitucionalidade em matria tributria certamente no interessa apenas s
partes envolvidas e sim a todos os demais contribuintes que se encontram sob a
incidncia da lei inconstitucional; uma possvel vinculao de uma deciso inter
partes aos demais rgos e Tribunais garante a posio do Supremo Tribunal
Federal como guardio da Constituio. Desse modo, s ter efeitos vinculantes se
transcender os motivos da deciso inter partes.

274

Lei 9.868/99, art. 24: Proclamada a constitucionalidade, julga-se- improcedente a ao direta ou


procedente eventual ao declaratria; e proclamada a inconstitucionalidade, julga-se- procedente a
ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.

141

4.4 Controle Concentrado de Constitucionalidade

O controle concentrado surgiu na ustria influenciado por Kelsen275 e se


estendeu por toda a Europa, atribuindo a guarda da Constituio a um nico rgo,
diferentemente do sistema americano estudado no controle difuso.
O controle concentrado aquele que tem um rgo apenas, que
concentra atravs de uma competncia originria o controle de constitucionalidade;
no caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal. Analisado sob o critrio formal, pode
ser via principal, por isso chamado de abstrato ou direto.
No controle abstrato, a anlise da constitucionalidade ser o objeto
principal da ao. Desse modo, no um conflito de interesses a ser solucionado pelo
juiz. A funo do julgador atpica, ou seja, A ao direta destina-se ao julgamento,
no de uma relao jurdica concreta, mas da validade da lei em tese.276
Via de regra, o controle concentrado exercido pelo sistema por via de
ao direta, principal ou abstrato. No controle das normas tributrias, no
encontramos nenhum exemplo que possa trazer exceo regra, ou seja, que seja
concentrado por via de exceo, mas bem comenta PEDRO LENZA277 que

No direito brasileiro, como exceo a regra do controle concentrado e


abstrato de constitucionalidade, podemos pensar em situao na
qual o controle ser concentrado (em rgo de cpula, com
275

No se ignora, porm, que esse sistema inclinou-se sobretudo para a soluo de conflitos de
competncia entre federao e seus estados membros, j que o acesso ao Tribunal Constitucional
estava franqueado apenas ao governo federal, quanto s normas dos Lander, e aos governos
regionais, quanto s normas da federao. (TAVARES, Andr Ramos. Tribunal e Jurisdio
Constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p.15.)
276

ADInMC 1.434-SP, rel. Min Celso de Mello.

277

LENZA, 2007, p. 172.

142

competncia originria), mas incidental, discutindo-se a questo de


constitucionalidade como questo prejudicial ao objeto principal da
lide.

Por isso dizemos que a ao direta um instrumento de proteo da


Constituio, que evita que uma norma incompatvel com o Texto Maior venha a se
instalar no sistema de maneira a gerar insegurana jurdica.
A declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto uma
tcnica judicial que consiste em que o Supremo Tribunal Federal declare algumas
hipteses de incidncia da norma sem mexer em seu suporte fsico, porque a norma
est lacunosa ou muito ampla e geral.278
Poder haver ainda controle de constitucionalidade concentrado das
normas federais e estaduais no plano Federal, de competncia do Supremo Tribunal
Federal (art. 102, I, a); e ainda das normas estaduais e municipais no plano
Estadual, cuja competncia atribuda ao Tribunal de Justia (art. 125, pargrafo
2).
No controle concentrado, os rgos legitimados agem no interesse de
uma sociedade, beneficiando a todos que esto sob a gide da lei, diferentemente
do que ocorre no controle difuso, como acabamos de ver.
As decises em Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e Ao
Declaratria de Constitucionalidade (ADC) tm carter dplice, o que significa dizer
que a procedncia de ADI equivale improcedncia da ADC; desse modo, a
278

RE n 83.119/SC, rel. Min. ILMAR GALVO: TRIBUTRIO. CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O


LUCRO DECORRENTE DE EXPORTAES INCENTIVADAS.EXPRESSO: CORRESPONDENTE
AO PERODO-BASE DE 1989", CONTIDA NO CAPUT DO ART. 1 DA LEI N 7.988, DE 28 DE
DEZEMBRO DE 1989, ENQUANTO REFERIDA AO INC. II DO MESMO DISPOSITIVO.
Inconstitucionalidade que se declara, sem reduo de texto, por manifesta incompatibilidade com o

143

improcedncia de ADI corresponde procedncia da ADC: no primeiro caso,


deciso pela inconstitucionalidade; no segundo, pela constitucionalidade. Passemos
anlise de cada ao.
4.4.1 Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI)
A ao direta de inconstitucionalidade (ADI) aquela que tem como
objeto a norma geral e abstrata entendida como inconstitucional. Por ser uma ao
sem partes, autor-ru, lide, direitos controversos envolvidos alguns princpios como o
contraditrio ampla defesa no so aplicados. Dessa maneira, doutrinariamente
existe posio no sentido de no se tratar de uma ao, mas sim de um remdio
constitucional de controle legal.
A defesa da ADI ser feita pelo advogado geral da Unio, conforme
prescreve, art. 103, 3; o mesmo funciona como defensor da presuno de
constitucionalidade, mas nada impede que se oponha lei manifestando pela sua
inconstitucionalidade279.
Os legitimados, ativos para a propositura da ao, segundo o art. 103, Inc.
I ao IX, so divididos em dois grupos pela doutrina: os primeiros so chamados
universais, que so aqueles que podem propor a ao a qualquer hiptese:
Presidente da Repblica, as mesas do Senado e da Cmara, o Procurador Geral da
Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos
polticos com representao no Congresso Nacional; e os legitimados especiais, que
so aqueles que s podem propor a ADI se a norma ou lei impugnada tiver relao
direta com seus interesses jurdicos ou de seus filiados, os quais so: o Governador
art. 195, 6, da Constituio Federal (princpio da anterioridade mitigada). Recurso no conhecido
(DJ 14.02.97).

144

do Estado, a Mesa de Assemblia Legislativa, confederao sindical ou entidade de


classe de mbito nacional. Tambm teremos a presena obrigatria do Procurador
Geral da Repblica, que dever emitir parecer sendo ou no autor do pedido e a
presena facultativa do amicus curie (rgo ou entidade, terceiros na ao que tenha
interesse quando a matria tenha relevante discusso).
Na ADI, os legitimados passivos so os rgos responsveis pela
elaborao da lei, que se pretende ver inconstitucional. Podem ser objeto de ADI
emenda constitucional (ADI 939, rel. Min. Sydney Sanches), lei complementar, lei
ordinria, lei delegada, medida provisria (reedio ou converso em lei quando
mantida a mesma redao no prejudica a ao), decreto legislativos e resolues,
decretos autnomos (que inova autonomamente a ordem jurdica com fora de lei),
legislao estadual e tratados internacionais.
Apenas atos normativos e leis federais ou estaduais podem ser objeto da
ao direta de constitucionalidade (no cabe contra ato judicial). Com relao s leis
municipais, no podem ser argidas via ADI, apenas via de exceo em controle
difuso, mesmo porque seria invivel ao Supremo Tribunal Federal analisar a
inconstitucionalidade em controle concentrado de mais de cinco mil municpios.
No Brasil, em direito tributrio, temos um caso raro: a declarao de
Inconstitucionalidade de uma Emenda Constitucional. Isso porque neste caso o
magistrado age contra a vontade de uma maioria qualificada, trs quintos do
Congresso Nacional 280 . Nesse sentido, podemos concordar com VIEIRA 281 : Ao
decidir sobre a constitucionalidade ou no de uma emenda Constituio o
279

ADI 3.082- DF, rel. Min. Seplveda Pertence e ADI 1.616-4 PE, rel. Min. Maurcio Corra.

280

No mesmo sentido, VIEIRA, 1999, p. 233.

145

magistrado deve sentir-se submetido a uma presso ainda mais forte, por parte do
princpio democrtico, do que quando decide sobre a constitucionalidade de uma lei
ordinria.
No dispositivo da ao direta de inconstitucionalidade a causa de pedir
o enunciado da lei (que se afirma em desconformidade com a Constituio); e o
pedido o objeto da ao direta de inconstitucionalidade, acrdo constitutivo da
inconstitucionalidade da lei.
4.4.2 Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) por Omisso
modalidade de ao direta de inconstitucionalidade, que visa
declarao pelo Supremo Tribunal Federal de uma omisso, um no fazer legitimado
pela Constituio.
Isso significa dizer que a Constituio prev um comando que obriga a
atuao positiva de determinado Poder ou rgo competente editar lei ou ato
normativo, sem o qual o comando Constitucional no pode ser eficaz ou
parcialmente eficaz (omisso total ou parcial). Assim, a declarao do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que o Poder Pblico ou rgo da Administrao
Pblica sane sua inrcia e edite a lei ou ato normativo omisso282.
No

qualquer

inrcia

do

Poder

Legislativo

que

configura

inconstitucionalidade por omisso e sim uma omisso constitucionalmente ilegtima,


pois sabe-se que legislar um ato discricionrio do Poder Legislativo.

281
282

VIEIRA, 1999, p. 233.

Em controle difuso, temos o mandado de injuno que visa determinar que direitos e garantias
assegurados pela Constituio sejam regulamentados pelos sujeitos competentes. Nesse caso, em
face da omisso constitucional a parte poder pleitear ao Juiz que seja garantido o seu direito de
gozo que tenha sido privado em decorrncia da omisso. O tribunal poder determinar que a parte
assim procede sem estar ferindo a separao de poder, pois aqui haver uma deciso concreta.

146

O Supremo fica vinculado ao pedido da ao, mas no fica vinculado


causa de pedir, que pode, tendo em vista sua funo de Guardio da Constituio,
analisar a norma objeto da ao com relao a todo o sistema.
Esse tipo de ao vem suprir as lacunas normativas (conforme vimos no
captulo III item 3.3), nos casos em que a Constituio impe ao Poder Legislativo a
edio de normas necessrias efetivao do comando Constitucional. Desse
modo, nas hipteses em que a edio de uma lei necessria para o comando
normativo constitucional sua omisso caso tpico de inconstitucionalidade por
omisso. Por isso, no h que se dizer aqui em usurpao de competncia entre
judicirio e legislativo, pois o judicirio s est atuando nos casos em que a
Constituio j previa mandamento no mesmo sentido, sem que isso interfira na
separao de poderes.
Os legitimados para a propositura da ao sero os mesmo elencados no
art. 103 da CF (assim como ocorre com a ADI), os quais esto divididos em
universais e especiais: os primeiros so aqueles que podem propor a ao a
qualquer hiptese: Presidente da Repblica, as mesas do Senado e da Cmara, o
Procurador Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil e os partidos polticos com representao no Congresso Nacional; e os
legitimados especiais que so aqueles que s podem propor a ADI se a norma ou lei
impugnada tiver relao direta com seus interesses jurdicos ou de seus filiados, a
chamada pertinncia temtica, os quais so: o Governador do Estado, a Mesa de
Assemblia Legislativa, confederao sindical ou entidade de classe de mbito
nacional.

147

Com relao legitimidade passiva ser o prprio rgo ou pessoa que


deveria ter editado a lei que a Constituio elegeu e no cumpriu o comando
Constitucional.
Na ao direita de inconstitucionalidade por omisso ser proferida uma
deciso judicial reconhecendo a inrcia de um rgo administrativo competente ou
um Poder legitimado pelo sistema para edio de uma norma jurdica tributria. A
deciso apenas reconhece a inrcia, mas no aplica qualquer tipo de sano,
servindo apenas como uma comunicao. A nica sano possvel seria a
estabelecida no art. 37 6 da CF 283 . Vale notar que o art. 103, 2 da CF,
estabelece:

2 do art. 103 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de


medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao
Poder competente para a adoo das providncias necessrias e,
em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.

Registra-se assim uma diferena com relao ao sujeito passivo, que


sendo um Poder (Legislativo, Executivo ou at mesmo Judicirio) no haver sano
para eventual descumprimento. O Supremo Tribunal Federal apenas d cincia aos
Poderes para que tomem as providncias. Mas, se for um rgo administrativo,
deve-se respeitar o que estatui o art. 103 2. Nesse sentido, a lio de
BARROSO284 :

Pela literalidade da previso do art. 103 2, so duas


possibilidades. Se o sujeito passivo na ao for um dos Poderes, o
pedido limitado a que lhe seja dada cincia da ocorrncia da
283

Art. 37 - 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de


servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
284

BARROSO, 2008, p. 244.

148

omisso inconstitucional, para a adoo das providncias


necessrias. Embora o STF j tenha admitido a fixao de prazo,
ressaltou que se tratava de mera indicao, sem estabelecer
conseqncias para o caso de eventual descumprimento. Por outro
lado, sendo a omisso imputvel a um rgo administrativo, a
deciso ter carter de uma verdadeira ordem, cabendo a ele adotar
as providncias necessrias no prazo de trinta dias, sob pena de
responsabilizao.

A doutrina faz distino entre a omisso inconstitucional total e parcial,


embora na constituio ou em normas infralegais no faa a distino. A omisso
total aquela em que h uma absteno completa do Poder ou rgo pblica da
edio de lei que a Constituio manifestou a necessidade de edio para prtica de
algum direito; isso depender se a norma auto-aplicvel: sendo o Supremo
Tribunal Federal, poder faz-la incidir sem a norma omitida e, no sendo o Tribunal,
ter que declarar a mora legislativa do rgo responsvel para que a norma seja
editada. A omisso parcial aquela em que o legislador atuou de modo insuficiente
ou deficiente; o exemplo mais emblemtico que no tributrio, mas serve apenas
para fins didticos, a declarao de inconstitucionalidade por omisso parcial do
salrio mnimo, ADI 1.458-DF, rel. Min. Seplveda Pertence. Mesmo que os valores
estabelecidos no cumpram com as exigncias constitucionais (art. 7, IV, CF), o
Poder Judicirio fica mitigado a exigir que o Poder Pblico edite um valor de salrio
mnimo que cumpra as exigncias constitucionais sem interferir nas polticas
pblicas.
Esse tipo de Ao no tem prazo prescricional, e sua deciso de
constitucionalidade possibilita que em outro momento a norma possa se tornar
inconstitucional e o Supremo precise apreciar novamente sua inconstitucionalidade.
Nesse sentido, tambm concorda CLVE285.

285

CLVE, 1995, p. 161.

149

4.4.3 A Declaratria de Constitucionalidade (ADC)


A ao declaratria de Constitucionalidade aquele que pleiteia ao
Supremo

Tribunal

Federal

uma

deciso

que

imprima

timbres

de

constitucionalidade286 a uma norma que possua questionamento de compatibilidade


com o sistema Constitucional no qual est inserida.
A presente ao tem como objetivo que o Supremo Tribunal Federal
reconhea expressamente que a norma infraconstitucional extraiu seu fundamento
de validade da Constituio, sendo com ela compatvel, uma vez que haja no mbito
judicial interpretaes divergentes. Assim, o pedido se restringe ao reconhecimento
da constitucionalidade, uma vez que haja controvrsia judicial que ponha em dvida
a validade da norma infraconstitucional federal. A controvrsia judicial, com decises
divergentes, imprescindvel para que o Supremo no se torne rgo de consulta de
validade de normas infraconstitucionais, vindo ento a servir a declarao como
instrumento de segurana jurdica em um sistema em que se verifique a dvida da
norma infraconstitucional que sacou seu fundamento de validade da Constituio
Federal.
Isso porque todas as leis possuem presuno de validade e apenas no
caso de questionamento dessa validade que pode o supremo se pronunciar sobre
o caso. Assim como a Ao Direta de Inconstitucionalidade, a Ao Declaratria de
Constitucionalidade ao objetiva sem partes e sem contraditrio, apesar de
permitir que outros interessados apresentem pareceres para defenderem sua
posio de inconstitucionalidade.

286

TAVARES, 1998, p. 100.

150

Na questo de ordem levantada na ADC n 1-DF, suscitou-se pelo


Supremo Tribunal Federal justamente as questes de constitucionalidade da prpria
ao declaratria de constitucionalidade (ADC) e seus procedimentos, que
posteriormente foram disciplinados pela Lei n 9.868, em 10 de novembro de 1999.
Os legitimados para a propositura da ao so os mesmos da ADI aps a
emenda Constitucional 45/2004, ou seja, os sujeitos prescritos no art. 103, Inc. I ao
IX. No h necessidade de que a ao seja proposta contra (sujeito passivo) o rgo
que elaborou a lei, da mesma forma no h atuao do Advogado Geral da Unio,
apenas do Procurador Geral da Republica, diferentemente do que ocorre com a ADI,
como vimos. Proposta a ao, no poder mais desistir do pedido.
A ao declaratria de constitucionalidade (ADC) perante o Supremo
Tribunal Federal apenas pode ter como objeto lei ou ato normativo federal, sendo os
da mesma natureza da ao direta de inconstitucionalidade (ADI), ou seja: emenda
constitucional, lei complementar, lei ordinria, lei delegada, medida provisria
(reedio ou converso em lei quando mantida a mesma redao no prejudica a
ao), decreto legislativo e resolues, decretos autnomos (que inovam
autonomamente a ordem jurdica com fora de lei) e tratados internacionais .
Na

parte

dispositiva

do

acrdo

da

ao

declaratria

de

constitucionalidade, a causa de pedir o enunciado da lei, e o pedido, a declarao


de que a lei est em conformidade com a Constituio. A Ao Declaratria de
constitucionalidade visa que a lei seja mantida no ordenamento jurdico como vlida.
Na Ao Declaratria de Constitucionalidade, no h processo de
conhecimento, e portanto no h que se falar em anlise dos fatos da incidncia,
assim como j mencionado. O objetivo que a sentena enuncie que a norma

151

pertence ao ordenamento jurdico. Tambm oportuno destacar que no h efeito


condenatrio, porque no se conhece dos fatos, no podendo constituir direitos
subjetivos, tambm no se exige atribuio de valor causa, indicao de provas ou
requerimento de citao e nem identificao do ru, visto que inexiste defesa.
A deciso que reconhece a Constitucionalidade da norma tambm gera
efeito vinculante aos rgos do Judicirio e do Executivo, apesar de no ter havido
mudana na situao normativa, que antes era vlida, vigente e eficaz e, com a
declarao na ao declaratria de constitucionalidade, continua com o mesmo
status; mesmo assim, gera efeito vinculante, pois em um dado momento houve
dvida da validade da lei e a confirmao deve vincular os demais rgos.
No caso de no reconhecimento do pedido de constitucionalidade e
declarando-se que a norma inconstitucional, apesar do nome declaratria, constitui
uma nova situao de fato, ou seja, cria uma nova norma ou uma segunda norma, a
norma declarada inconstitucional continua existindo, mas tem sua vigncia e eficcia
suspensa, continua vlida. Tanto verdade que todas as normas individuais e
concretas que se criaram com fundamento de validade da norma agora
inconstitucional necessitam de uma nova norma para retirar sua validade.
4.4.4 Medida Cautelar
Como medida de carter excepcional, o pedido de Medida Cautelar
cabvel em Ao Direita de Inconstitucionalidade, assim como na Ao Declaratria
de Constitucionalidade, sempre aps uma anlise prvia e superficial do pedido,
devendo para tanto apresentar a plausibilidade jurdica da tese exposta, a
possibilidade do perigo em decorrncia da demora da deciso, a possibilidade de

152

serem os danos irreparveis, a necessidade de garantir a ulterior eficcia da deciso


prevista no ordenamento.
A concesso do pedido cautelar gera um efeito vinculante ao prprio
Supremo, que deve suspender o curso de mais processos sob a mesma matria em
andamento, mas a denegao do pedido no traz efeitos aos demais processos.
Tambm a jurisprudncia do prprio Supremo Tribunal Federal vem entendendo que
tem efeito vinculante aos demais rgo do Poder Judicirio e da Administrao
Pblica287.
Tambm a concesso ter eficcia erga omnes e ser concedida com
efeito ex nunc, mas de acordo com a lei 9.868/99 em seu art. 11 1, o Supremo
Tribunal Federal poder dar-lhe eficcia retroativa, se assim entender.
O art. 10 e seguintes da Lei 9.868/99 prev a possibilidade de deferimento
de medida cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade, desde que seja por
maioria absoluta de seus membros (onze ministros), prevendo ainda a possibilidade
de eficcia erga omnes (contra todos) e efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender
que dever conceder eficcia retroativa (ex tunc).
Em seu turno, o art. 21 do mesmo dispositivo legal, prev do mesmo
modo a possibilidade de deferimento de medida cautelar na Ao Declaratria de
Constitucionalidade, desde que seja por maioria absoluta de seus membros, para
que os juzes e os Tribunais suspendam, at o julgamento final, os processos que
envolvam a aplicao da lei ou ato normativo objeto da ao. A suspenso perdurar
por apenas 180 dias para que a ao declaratria seja julgada pelo tribunal; caso a
ao no seja julgada dentro dos 180 dias, a eficcia da medida cautelar ser

153

suspensa. O cabimento de liminar em ADC foi pacificado atravs do julgamento da


ADC - 4.
Em tratando de Ao Direta de Inconstitucionalidade, o Art. 11, 2 da lei
9868/99, alega que A concesso da medida cautelar [em ADI] torna aplicvel a
legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido
contrrio. Esse artigo foi um dos mais criticados e encontra-se com dois pedidos de
Inconstitucionalidade 288 , ADI 2.258-0 e ADI 2.154-2. Isso porque, declarada
inconstitucional uma lei que tenha revogado uma lei anterior, a deciso de
revogao restaura a norma revogada, o que no acorrer caso haja expressa
manifestao em sentido contrrio do Supremo Tribunal Federal. A Corte poder
nesse caso entender que a lei que fora revogada pela norma declarada
inconstitucional padea tambm de inconstitucionalidade e assim no atribuir efeito
repristinatrio norma revogada.
4.4.5 Efeitos da Deciso em Controle Concentrado
Os efeitos de uma deciso proferida nos processos subjetivos (difuso), de
praxe s alcanam as partes do processo. Mas, no caso das aes objetivas (de
controle concentrado) em que as partes no atuam em interesse prprio, agindo
como substituto processual (atuam em nome prprio mas em interesse da sociedade
em geral), os efeitos desse modo no podem ser inter partes, mas, sim, devem ser
erga omnes.

287
288

MC na Reclamao 2.256-1, rel. Min. Gilmar Mendes.

Este artigo, juntamente com o art. 27, encontra-se com dois pedidos de Inconstitucionalidade um
ADI 2.258-0 interposto pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, distribudo em
04.08.2000 e outra ADI 2.154-2 interposta pela Confederao Nacional das Profisses Liberais
CNPL, distribuda em 22.2.2000, ambas com relatoria do Min. Menezes Direito, com pedido de vista
da Min. Crmen Lucia.

154

O efeito erga omnes aquele de natureza subjetiva que alcana todas as


pessoas sob a gide da lei, independente de serem parte de um processo.
A deciso que declara a inconstitucionalidade ou no de uma ADI
irrecorrvel, cabendo apenas Embargos de Declarao do requerente ou requerido.
A deciso gera efeitos retroativos, ex tunc, mas, devido ao excepcional interesse
social e razes de segurana jurdica, o Supremo poder restringir os efeitos da
deciso. Tambm so vinculantes e erga omnes.
Na ADI por omisso, quanto aos efeitos so os mesmos vinculante e erga
omnes da ADI, apenas os efeitos temporais no podem retroagir ao momento inicial
da ausncia de norma, ou seja, da data da promulgao da Constituio ou no dia
seguinte ou um ms, mesmo porque nunca saberamos qual seria o exato momento
em que a norma deveria ter sido editada.
4.4.5.1 Diferena entre nulidade ex tunc e anulabilidade ex nunc
O tema da nulidade e anulabilidade merece comentrios, haja vista que,
em

se

tratando

de

controle

concentrado,

no

dispositivo

atribuindo

expressamente eficcia ex tunc s decises proferidas no controle jurisdicional de


constitucionalidade, jurisprudncia e doutrina sempre se orientam no sentido da
nulidade ipso jure da lei declarada inconstitucional 289 , quer seja no bojo de um
julgamento de procedncia da ADI ou improcedncia da ADC. Os argumentos
doutrinrios recorrem o precedente do caso Marbury versus Madison do modelo de
controle de constitucionalidade americano que foi incorporado ao modelo brasileiro,
o qual argumentava que, se assim no fosse, haveria uma afronta direta ao princpio
da supremacia da Constituio.

155

Contudo, o sistema de controle de constitucionalidade austraco de


Kelsen entendia que as leis inconstitucionais so apenas anulveis 290 , seriam
vlidas at que um rgo competente declarasse sua inconstitucionalidade, porque
no sistema austraco o controle de constitucionalidade era exercido pela Corte
Constitucional que era um rgo com funo legislativa, por isso sua declarao de
inconstitucionalidade retirava a validade de uma lei.
A nulidade a condio da norma, que uma vez reconhecida como nula
deixa de surtir efeitos desde sua origem. A anulabilidade, por sua vez, deixa de surtir
efeitos desde o momento do seu reconhecimento, no retroagindo a sua origem e
sim a partir da data do reconhecimento. O reconhecimento da nulidade ou
anulabilidade, segundo a doutrina, tem relao com o ato declaratrio ou
constitutivo, gerando respectivamente os efeitos ex tunc, ex nunc.
Com a adoo da teoria da linguagem, em que todos os atos so
constitudos pela linguagem, a ao direita de inconstitucionalidade ou ao
declaratria de constitucionalidade de fato nada declaram, mas, sim, constitui uma
nova situao de direito. Desta feita, no faremos essa ligao entre os efeitos
declarao (ex tunc) e constituio (ex nunc).
A deciso em ADI e ADC produzir efeitos contra todos (erga omnes) e
ter efeitos ex tunc, retroagindo desde a data da lei que fora declarada
inconstitucional ou constitucional, alm dos efeitos vinculantes em relao aos
rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual, municipal e
distrital.

289

MARIANO, 2006, p. 30.

290

KELSEN, 2006, p. 290-299.

156

4.4.5.2 Modulao dos Efeitos em Controle Concentrado


A regra geral em controle de constitucionalidade concentrado que os
efeitos da deciso so: erga omnes e ex tunc. Com o advento da lei 9.868 de 10 de
novembro de 1999 que introduziu a tcnica j edificada no direito alemo e
portugus da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, a
vigente regra de que nula a lei declarada inconstitucional em controle de
constitucionalidade encontra-se atualmente com a ressalva legal estabelecida pelo
art. 27 da referida lei.
Isso porque, entendendo o Supremo Tribunal Federal, por maioria
qualificada de 2/3 de seus membros que em razes de segurana jurdica ou
excepcional interesse nacional, os efeitos da nulidade da deciso podero ser
restritos ao trnsito em julgada da declarao (ex nunc) ou ainda em outro momento
que ser fixado pelo julgador. Assim prescreve a lei 9.868/99291:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e


tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional
interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de
dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu
trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A modulao dos efeitos em tese se aplica apenas nas ADI, no se


aplicando na ADC, mesmo porque assim estabelece o art. 27 da lei 9.868/99;
contudo, acreditamos que nada impede que os efeitos da ADC sejam modulados no

291

No mesmo sentido, art. 11 da lei 9.882/99 que trata do julgamento da Argio de


Descumprimento de Preceitos Fundamentais, que no ser abordada neste trabalho.

157

caso de grande repercusso em que se comprove a necessidade com base na


segurana jurdica e no excepcional interesse social.292
Outra crtica que se levanta com a questo da polmica modulao dos
efeitos da deciso que mais uma vez o poder de temporalizar o tempo fica com o
Supremo Tribunal Federal, mas no se pode esquecer que esse poder encontra-se
limitado a um quorum qualificado; desse modo, exigncia em modular os efeitos
mediante dois teros dos membros do Tribunal, demonstrando que todo poder
limitado.
Vemos que no sempre o Supremo Tribunal Federal aplica o
dispositivo, que exige razes de segurana jurdica ou excepcional interesse
social 293 . Por isso que bem esclarece BARROSO 294 : Alis, a rigor tcnico, a
possibilidade de ponderar valores e bens jurdicos constitucionais no depende de
previso legal.
Faz-se necessrio lembrar que o referido artigo 27 da lei 9.868/99,
encontra-se com dois pedidos de declarao de Inconstitucionalidade ADI 2.154-2 e
ADI 2.258-0, que at a presente data295 encontra-se no gabinete da Min. Crmen
Lcia com pedido de vista.

292

MOUSSALLEM, 2005, p. 150.

293

O ltimo precedente encontrado foi da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3458, ajuizada pelo


Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que, por deciso unnime, o Plenrio
do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucionais, as normas institudas em 2004 pelo estado de
Gois que dispem sobre o sistema de conta nica de depsitos judiciais. A deciso tambm
modulou os efeitos da deciso da data da deciso que foi em 21.02.2008, para que ela passe a ser
aplicada apenas 60 dias depois da sua publicao. Essa soluo foi proposta pelo relator da ADI,
ministro Eros Grau, com objetivo de dar ao governo de Gois tempo suficiente para desarmar o
sistema por ele estruturado, em que a administrao dessa conta estava subordinada Secretaria
estadual de Fazenda.
294

BARROSO, 2008, p. 118.

295

ADI 2.258-0, 14.08.2008.

158

Finalizamos, parafraseando MOUSSALLEM296, na passagem de Chronos


da mitologia grega, que diz: o direito controla o tempo jurdico-lingstico ao seu belprazer: Em suma, o direito temporaliza o tempo.
4.4.5.3 Efeito Vinculante
Efeito vinculante aquele que obriga aos demais rgos do Poder
Judicirio, bem como pela Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal (art. 102 2 da CF), a acatar a deciso proferida pelo
Supremo Tribunal Federal. No mesmo sentido, discorre o art. 28, pargrafo nico da
lei 9.868/99.

art. 28, pargrafo nico A declarao de constitucionalidade ou de


inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a
Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem
reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em
relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica
federal, estadual e municipal.

O supremo Tribunal Federal est inexoravelmente vinculado s decises


por ele produzida em controle abstrato de constitucionalidade, s poder rever seus
posicionamentos nos casos de significativa mudana das circunstncias fticas ou
relevante alterao das concepes jurdicas dominantes297. Note-se que a deciso
no vincula os rgos do Poder Legislativo, pois, desse modo, haveria um
engessamento do Poder Legislativo.
Nessa mesma linha de raciocnio, uma determinada lei tributria, num
dado momento histrico, pode ser declarada constitucional em sede de ADC, e,
futuramente, aps mudana na realidade ftica ser declarada inconstitucional por
296

MOUSSALLEM, 2005, p. 150.

159

meio de ADI. Mas, simples mudana dos membros do tribunal no enseja alterao
de lei j apreciada anteriormente. Nesse sentido, foi o voto do Min. Carlos Mrio
Velloso no julgamento de QO na ADC 1-DF:

a declarao de constitucionalidade da lei no impede, a meu ver,


diante de alterao das circunstncias fticas ou da realidade
normativa, a propositura da ao direta de inconstitucionalidade.
Penso que est uma posio que a Corte constitucional deve
assentar. que, como foi dito: hoje, a lei pode ser constitucional,
amanh, no.

O instrumento cabvel caso no seja respeitado o efeito vinculante da


deciso pelos tribunais ou rgo da administrao pblica a Reclamao ao
Supremo Tribunal Federal, previsto no art. 102, I, L, da CF, para que se garanta a
autoridade com fora vinculante da deciso.
Com relao ao efeito vinculante, urge consignar que vrias hipteses
podem ser encontradas nas demais instncias do poder judicirio, no caso de
reconhecimento em controle difuso da constitucionalidade da norma, conflitando
assim com o reconhecimento da inconstitucionalidade em controle concentrado, e
havendo o efeito vinculante da deciso proferida em controle concentrado:
(i)

com prazo para recurso: o contribuinte deve pleitear a reforma da


sentena de primeiro grau ou tribunal com base no reconhecimento da
inconstitucionalidade em controle concentrado298;

(ii)

sem prazo para recurso, mas com prazo para ao rescisria (art. 495
CPC): dever o contribuinte propor ao rescisria com base no art. 485,

297
298

RE 105.012-8, rel. Min. Nery da Silveira, DJ 01.07.1988.

Cabe inclusive em matria de embargos de declarao, quando for a deciso de


inconstitucionalidade, conforme art. 741 e 745 do Cdigo de Processo Civil.

160

V do CPC violar literal disposio de lei, no prazo de dois anos da


deciso transitada em julgado, haja vista a no aplicao da smula 343
no caso de controle de constitucionalidade, requerendo nova norma
individual e concreta com efeito revogatrio para desconstituir a deciso
anteriormente proferida (nesse caso, se proferida a deciso em ao
rescisria com base na deciso de inconstitucionalidade em controle
concentrado), a nova sentena retira a validade da sentena anteriormente
proferida (norma individual e concreta, desconstituindo norma individual e
concreta),

lembrando

que,

se

no

curso

da

declarao

de

inconstitucionalidade houver medida cautelar com efeito vinculante e


eficcia erga omnes, o prazo decadencial da ao rescisria se suspende
tambm;
(iii)

sem prazo para recurso e sem prazo para ao rescisria (art. 495 CPC):
nada poder ser feito pelo contribuinte que detentor de uma deciso que
est sob o manto da coisa julgada, que, com base no princpio da
segurana jurdica, representa para o ordenamento jurdico limites
processuais (assim como: decadncia, direito adquirido, ato jurdico
perfeito), e, nesse caso, Permanecem no sistema, mas com outro
fundamento de validade, tais quais a coisa julgada, o ato jurdico perfeito e
o direito adquirido 299 . H controvrsia doutrinria a esse respeito
daqueles que defendem que o prazo de dois anos contado da data da
publicao da ADI ou ADC, mas essa no a posio que adotamos,
mesmo porque aqueles que defendem que caberia ao rescisria mesmo
fora do prazo de dois anos motivam-se por razes que transcendem o

299

LINS, 2005, p. 240.

161

campo do direito, principalmente do direito tributrio, e.g., prejuzo


financeiro;;
(iv)

no havendo deciso, mas apenas norma individual e concreta do


contribuinte que ainda no seja objeto de demanda judicial, poder o
contribuinte requerer ao de repetio de indbito dos ltimos 5 anos.300

4.5 O Supremo Tribunal Federal rgo jurdico ou poltico?

Sem delongas, no nos privaremos da afirmao contundente que o


Supremo Tribunal Federal rgo jurdico e no poltico. Vrios so os motivos que
nos levam afirmao.
Primeiro porque rgo que compe o Poder Judicirio, no rgo
autnomo com funo legislativa. Sua deciso deve ser com bases jurdicas. Todo o
desempenho em decidir inerente ao Poder Judicirio, ter que analisar as normas
do sistema jurdico, dentre elas os princpios, ter que fazer uma interpretao
constitucional sistematizando todo o ordenamento jurdico, ter que valorar de forma
objetiva levando em conta os valores de uma sociedade e no valores pessoais, ter
que respeitar as formas estabelecidas pelo sistema para julgar (relatrio,
fundamentao e dispositivo).
O Poder Legislativo, sim, pode ser considerado rgo poltico, pois sua
funo de representante de uma nao. Seus membros representam um ideal
poltico partidrio. A funo legiferante, o Poder Legislativo, considerado fonte do
direito, vez que introduz no ordenamento jurdico normas introdutoras e introduzidas.

162

Ou seja, mesmo com toda sua falta de tcnica jurdica (porque na maioria das
vezes no so operadores do direito) so os responsveis pela dinmica do direito,
alimentando o sistema jurdico com o ingresso de normas formalmente vlidas no
sistema (desde que tenha competncia e tenha respeitado a procedimento
estabelecido para a funo). Normas que possuem presuno de validade em
decorrncia do dogma do legislador racional 301 . Desse modo, seguindo o
raciocnio, no caso de uma norma que em termos formais ou materiais no respeitou
a constituio, deve ser despolitizada

302

e juridicizada pelo controle de

constitucionalidade, ou seja, adequada aos termos jurdicos, apenas um rgo


jurdico poderia desempenhar esse papel.
Diferentemente do que ocorre com o legislador o ministro do Supremo
Tribunal Federal no est vinculado a interesses polticos partidrios, alm de ser
detentor de notrio saber jurdico sua fundamentao, por mais que tenha signos
do sistema poltico (na linguagem luhmanniana, cdigo poltico governo-oposio,
cdigo econmico ter-no ter) sempre jurdica.
Por

isso,

coube

competncia

ao

Judicirio

decidir

sobre

constitucionalidade das normas, por ser rgo jurdico, representante do Poder


Judicirio. No se pode apenas analisar os efeitos da deciso que por bvio atinge
todos os Poderes (Executivo, Legislativo e o prprio Judicirio), bem como os
setores econmicos, polticos e sociais. Do mesmo modo, no se pode partir do
300
301

Neste sentido ver estudo de LINS, 2005, p. 248.

O legislador racional segundo SAMPAIO, Trcio. Introduo ao Estudo do Direito. 4. ed. So


Paulo: Atlas, 2003, p. 280-281, Trata-se de uma construo dogmtica que no se confunde com o
legislador normativo, nem com legislador real. uma figura intermediria, que funciona como um
terceiro metalingstico, em face da lngua normativa (LN) e da lngua realidade (LR). O Autor
resume as propriedades com base em Santiago Nino, quais so: trata-se de uma figura singular,
permanente, nico, consciente, finalista, omnisciente, justo, coerente, omnicompreensivo, econmico,
operativo e preciso.

163

pressuposto que o Supremo Tribunal Federal rgo poltico sob argumento de que
os legitimados para propor a ADI ou ADC so rgos polticos, ou que a nomeao
dos Ministros se realiza por meio do Presidente da Repblica303, chefe do Executivo,
aps sabatina do Congresso, e por esse motivo seria um rgo poltico, mesmo
porque no se pode esquecer que mantm os ministros do Supremo independncia
funcional em relao ao executivo e ao legislativo, vitaliciedade, inamovibilidade, ou
seja, prerrogativas inerentes a qualquer magistrado. Alm das virtudes judiciais,
denominadas por HART, que so: imparciabilidade e neutralidade ao examinar as
alternativas.
Para Celso Fernandes Campilongo304 :

A representao poltica tem estruturas, funes e tcnicas de


atuao que no lhe permitem substituir ou suprir as deficincias e
lacunas dos sistemas econmico e jurdico. A economia e o direito,
por sua vez, operam em bases que no se confundem com as da
poltica. evidente a enorme relao entre estes sistemas. Mas isso
no significa que um determine o outro. Poltica, economia e direito
podem trocar prestaes, mas nunca atuar com lgicas
intercambiveis. Dito de outro modo: os sistemas sociais particulares
so funcionalmente isolados e, por isso, s podem ser
autocontrolados e auto-estimulados. S a poltica pode reproduzir o
sistema poltico.

A confuso muitas vezes da prpria Constituio Federal que


instrumento multitemtico que deve abarcar contedos polticos, econmicos e
sociais, constituindo-se o reflexo da realidade 305 . As matrias delimitadas na
302

Termos utilizados por MENDES, C., 2008, p. 157.

303

Art. 101 da CF de 1988: O Supremo Tribunal Federal compe-se de onze Ministros, escolhidos
dentre cidados com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel
saber jurdico e reputao ilibada. Pargrafo nico. O Ministros do Supremo Tribunal Federal sero
nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do
Senado Federal.
304

CAMPILONGO, Celso Fernandes. A Crise da representao poltica e a Judicializao da poltica.


In: O Direito na Sociedade Complexa. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 75.
305

OLIVEIRA, R., 2008, p. 25.

164

Constituio uma vez seja objeto de deciso pelo Supremo Tribunal Federal torna-se
jurisdicizada. Os efeitos finais da deciso podem at ser polticos, econmicos e
sociais, pois, em se tratando de matria tributria, em que os interesses antagnicos
entre Contribuinte e Pessoas Polticas de Direito Publico (Unio, Estados,
Municpios, Distrito Federal), os efeitos podem ser polticos ou na maior parte
econmicos, mas o processo de deciso, a elaborao da deciso ter que respeitar
o ordenamento jurdico, os limites impostos pela norma (moldura), tendo em vista a
textura aberta. Apesar de no existir disposio expressa no ordenamento jurdico
de que o Supremo Tribunal Federal no possa dar decises polticas como fez a
constituio de 1934 em seu art. 68. Pois um juiz, mesmo analisando o contexto
extrajurdico, no pode se esquivar do direito e das premissas jurdicas aqui
estabelecidas quando estiver decidindo.
A Constituio para o sistema poltico um instrumento poltico tanto da
poltica instrumental quanto da poltica simblica, e para o sistema jurdico uma lei
fundamental. Segundo Luhmann306, a Constituio uma reao diferenciao
entre direito e poltica, ou dito com uma nfase ainda maior, total separao de
ambos os sistemas de funes e conseqncia necessidade de uma religao
entre eles (riallacciamento) 307.

306

LUHMANN, Niklas. A Constituio como Aquisio Evolutiva. Trad. Prof. Menelick de Carvalho
Neto. [Orig. ZAGREBELSKY, Gustavo; PORTINARO, Per Paolo; LUTHER, Jorg (orgs.). La
constituzione come acquisizione evolutiva. In: II futuro della constituzione. Torino: Einaudi, 1996), p. 3.
307

NEVES (1994, p. 66-67): A inexistncia de Constituio juridicamente diferenciada conduz na


sociedade altamente complexa e contingente do mundo contemporneo, no orientada por uma
moral compartilhada globalmente e vlida em todas as esferas da vida manipulao poltica
arbitrria do Direito, o que impede sua positivao. A uma legislao ilimitada, que tem como
conseqncia a quebra da autopoiese do sistema jurdico, isto , a alopoiese da reproduo da
comunicao jurdica, ope-se forma interna de hierarquizao atravs da validade supralegal do
Direito Constitucional. A validade e o sentido do Direito Constitucional depende da atividade
legiferante e da aplicao concreta do Direito. A interna hierarquizao Constituio/Lei atua como
condio da reproduo autopoitica do Direito moderno, serve, portanto, ao seu fechamento
normativo operacional. Nesse sentido, enfatiza Luhmann que a Constituio fecha o sistema jurdico,
enquanto o regula como um domnio no qual ela mesma reaparece. Sob esse ngulo, pode-se

165

Isso porque no se pode esquecer que matrias de cunho poltico


tambm so submetidas apreciao do Supremo Tribunal Federal, pois a
Constituio que lhe coube como guardi da Constituio que tambm diploma
poltico, alm de jurdico, aquisio evolutiva da modernidade, passando a ser a lei
mxima que regrar os dois sistemas: poltico e jurdico, vez que regula atividades
polticos, diviso de poder, competncia, atuao dos partidos polticos, etc., mesmo
assim, quando enfrenta matria poltica, sua funo dar uma soluo jurdica,
regulando condutas intersubjetivas e estar fazendo com sua formao jurdica,
formal e material, juridicizando a matria para que possa decidir juridicamente.
Nesse sentido ENTERRA308,

Es, pues, cierto que el Tribunal decide conflictos polticos, pero lo


caractersticos es que la resolucin de los mismos se hace por
criterios y mtodos jurdicos [] (grifos do autor)

O raciocnio percorrido por TAVARES 309 demonstra-se oportuno para


argumentos deste trabalho:

Decidir matria que apresenta contornos polticos no transforma a


atividade de jurisdicional em poltica, da mesma forma que falar
sobre um psicopata no transforma ningum num doente mental.
No se quer dizer que se trate de decises formalmente jurdicas e
materialmente polticas. A deciso constitucional de cunho jurdico
em todos os sentidos.

afirmar que a positivao do direito na sociedade moderna, alm da distino entre estabelecimento
de norma geral (legislao) e aplicao concreta do Direito (jurisdio, administrao), pressupe a
diferenciao entre Constituio e lei.
308

ENTERRA, Eduardo Garca de. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid:
Editorial Civitas, 1985, p. 178.

309

TAVARES, 1998, p. 42.

166

E mais, mesmo que na motivao da deciso entrem elementos

extrajurdicos, o que inevitvel, ainda assim est-se perante uma deciso


judicial310.
Com base mais uma vez na teoria de HART, v-se que linguagem poltica
no pode ser usada pra justificar linguagem jurdica por serem regras diferentes e
situarem em diferentes contextos, chamado jogos de linguagem, v.g.,
fundamentao de decises da contribuio previdenciria de inativos que usava
como argumento o prejuzo ao Errio, aumentando o dficit previdencirio (cdigo
econmico-ter no ter).311
Interessante comentar passagem do voto de vista do ministro Marco
Aurlio de Melo (relator) do Recurso Extraordinrio (RE) 370682 na questo de
ordem sobre a modulao dos efeitos da deciso em ao subjetiva estendendo-se
os efeitos do art. 27 da Lei n. 9.868/99:

Na espcie, em momento algum, declarou-se a inconstitucionalidade


de lei ou ato normativo. Jamais figurou, no ordenamento jurdico
ptrio, o creditamento, pela alquota final, de valor que o contribuinte
no recolheu a ttulo de imposto sobre produtos industrializados em
operao anterior isenta, no tributada ou sujeita alquota zero. At
aqui o que se tem o pronunciamento do Plenrio do Supremo sobre
a inexistncia do direito ao crdito, e isso se fez a partir de
interpretao conferida, como j consignado, a Constituio Federal,
mais precisamente ao artigo 153, 3, inciso II, nela contido, que a
Unio sempre aponto como infringindo.
Em sntese, pressupondo a aplicao analgica moldura semelhante
que disciplina pela norma em relao qual se pretende a
extenso, no h campo para chegar-se ao implemento respectivo.
310
311

TAVARES, 1998, p. 46.

Nesse sentido, concorda MENDES, S., (2007, p. 190), em nota de rodap 539 Ministro da
Previdncia alerta STF sobre inativos O ministro Amir Lando (Previdncia) disse ontem ao
presidente do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim, que a derrubada da contribuio
previdenciria de servidores inativos e pensionistas impediria o governo de arrecadar cerca de R$ 1,9
bilho por ano (Silvana de Freitas, Folha de S. Paulo, 28/05/2004).

167

Concluso diversa implicaria no o acionamento da analogia mas a


atuao do Supremo como se legislador fosse e pudesse
empreender, sem a atuao do Congresso Nacional, na ordem
jurdica, dispositivo viabilizador da limitao de eficcia do julgado,
pouco importando a existncia pretrita de lei dispondo em certo
sentido.
Busquem a razo de ser do artigo 27 da Lei n. 9.868/99. Outra no
seno a presuno de legitimidade do ato normativo, a gerar a
confiana dos cidados em geral no que nele previsto. [] O preceito
que se quer aplicar por analogia, mesmo ausente a lacuna quanto ao
direito questionado e objeto de deciso, pressupe, sempre e
sempre, pronunciamento no sentido da constitucionalidade de lei ou
ato normativo, reconhecendo do conflito do que disciplinado com a
Constituio Federal, e, neste caso, tem-se, sem o questionamento
sequer de lei especfica inimaginvel, portanto, o envolvimento de
declarao de inconstitucionalidade [].

Em complemento ao raciocnio seguem dois pargrafos finais do voto do


Ministro Ricardo Lewandowski, nico voto vencido na questo de ordem dos efeitos
prospectivos que aps fundamentar seu voto de maneira bem justificada
juridicamente assim diz:

Por essas razes entendo que convm emprestar-se efeitos


prospectivos s decises em tela, sob pena de impor-se pesados
nus aos contribuintes que se fiaram na tendncia jurisprudencial
indicada nas decises anteriores desta Corte sobre o tema, com
todas as conseqncias negativas que isso acarretar nos planos
econmicos e social.
Assim, Senhora Presidente, ante as peculiaridades do caso, e em
homenagem no apenas ao princpio da segurana jurdica, mas
tambm aos postulados da lealdade, da boa-f e da confiana
legtima, sobre os quais se assenta o prprio Estado Democrtico de
Direito, proponho que se confira efeitos ex nunc as decises
proferidas nos REs 353.657 e 370.682.

Impem-se nos trechos dos votos proferidos no Recurso Extraordinrio


370.682-SC (mesmo no sendo proferido em controle de constitucionalidade, mas
sobre ele e seus efeitos que se discute), as premissas discutidas nas pginas desse
trabalho, no se pode negar que os efeitos econmicos e sociais so de grande

168

monta para o contribuinte diante de uma to pesada carga tributria brasileira a que
temos que nos submeter, mas abstendo-se do sentimento de contribuinte e
analisando o fenmeno jurdico positivo a deciso proferida pelo Ministro Celso de
Melo traduz o sistema jurdico positivo e o papel do Supremo Tribunal Federal,
enquanto o trecho da deciso do Ministro Lewandowski demonstra uma deciso com
bases em justificativas de outro sistema, qual sejam econmico e poltico.
Na introduo do captulo, apontamos as diferenas encontradas nos
modelos de controles de constitucionalidade que serviram de base para o sistema de
controle brasileiro. O controle de constitucionalidade brasileiro no adota as teorias
americanas e austraca em sua intereza; no sistema austraco, a Corte
Constitucional rgo com funo legislativa e uma anlise com base nas lies
Kelsenianas no pode ignorar est distino. No foi o que fez Hugo de Brito
Machado312, pois este com base na Teoria Pura do Direito de Kelsen, diz que a
declarao de inconstitucionalidade de uma lei equivale a sua revogao, portanto
ato de natureza legislativa. Entendendo exatamente o contrrio, ou seja, a
declarao de inconstitucionalidade no tem funo legislativa, no revoga norma no
sistema, apenas suspende sua vigncia no caso de controle concentrado e sua
eficcia no caso de controle difuso. O Autor certamente se esqueceu que a
fundamentao com base em Kelsenianas deve guardar mente que o mestre de
Viena refere-se a Corte Constitucional que possui funo legislativa, diferentemente
do que ocorre com o sistema brasileiro de constitucionalidade.

312

Segundo a teoria pura do direito, a declarao de inconstitucionalidade de uma lei equivale a sua
revogao. Tem, portanto, a natureza de ato legislativo e, assim, tal como acontece com os atos
legislativos em geral, no pode produzir efeitos retroativos, salvo em favor do cidado. E esta a
doutrina que melhor preserva a segurana, e assim melhor realiza o objetivo fundamental de toda
ordem jurdica. (MACHADO, Hugo de Brito. A Supremacia constitucional como garantia do
contribuinte. Revista dialtica de direito Tributrio. So Paulo: Dialtica, n. 68, maio 2001, p. 411.)

169

A Constituio brasileira313 convive de forma bem ordenada com questes


poltica e jurdica: todas as suas disposies so feitas de forma abstrata, contendo
uma textura aberta necessria, de modo a servir de forma eficaz s geraes
futuras. Contudo, na sua funo precpua de decidir, certamente faz dentro do
sistema

jurdico,

mesmo

que

as

questes

impostas

sejam

de

ordem

constitucionalmente poltica. Desse modo, o controle de constitucionalidade garante


a supremacia da constituio, e o Supremo Tribunal Federal o rgo guardio
desta, exerce atravs do controle de constitucionalidade funo harmonizar as
normas aos ditames da Constituio. A funo do Legislativo colocar normas no
ordenamento jurdico a funo do Judicirio e reconhecer que a norma compatvel
com a Constituio e, desse modo, garantir a segurana jurdica nas relaes.

4.6 A funo do Supremo Tribunal Federal: Dar segurana Jurdica s relaes

O princpio da segurana jurdica princpio implcito, apenas encontrado


quando da anlise de todos os valores explcitos do ordenamento jurdico, levando a
crer que todos os demais princpios convergem para um fim: Segurana Jurdica.
Decerto est que esse sobreprincpio s ser alcanado se outros
princpios tambm forem. Isso significa que os princpios da legalidade, da
igualdade, da irretroatividade, etc., alm do respeito das normas constitucionais

313

A Constituio brasileira como bem saliente CARVALHO, Cristiano (2005, p. 310) nas lies de
Ney Prado A Constituio brasileira foi inspirada na Constituio portuguesa, denominada
Constituio Dirigente, que teve por mentor o constitucionalista portugus Joaquim Gomes Canotilho,
de formao marxista. Destarte, o Estado democrtico de direito passa a ser no um fim em si
mesmo, mas uma etapa para a instaurao do socialismo e, posteriormente, do comunismo. Em
verdade, a Constituio de 1988 no chega ao ponto de instaurar uma ordem poltica socialista no
Brasil, simplesmente porque, ao prestigiar os direitos e garantias individuais, impossibilita, pelo
menos formalmente, a instaurao dessa forma de totalitarismo.

170

positivas de ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgada, devem estar
conjugados. Isso no apenas nas normas abstratas, mas tambm nas normas
concretas.
A Construo doutrinria em cima desse princpio tambm se mostra
expressiva e, na sua maioria, remete ao enfoque de mnimo de previsibilidade que o
sistema jurdico urge ter. O Termo facilmente expresso em decises judiciais e foi
expresso tambm na lei 9.868/99. Assim, como de forma abstrata, o princpio da
segurana jurdica apenas encontra-se em instrumento infraconstitucional. Nas
normas concretas ele realmente sempre lembrado. princpio fecundo que s
aparece em deciso judicial.
Como rgo de composio de conflitos, imediatamente o papel do
Supremo Tribunal Federal resguardar os valores embutidos na Constituio
Federal; agindo desse modo, estar gerando um sentimento de segurana. Isso
decorre de seu papel de guardio da constituio. A maneira com se comporta o
judicirio dentro de toda a teoria que estudamos tem um nico objetivo: dar
segurana jurdica s relaes.
O equilbrio entre a norma, o seu contedo e como ela ser emitida, alm
da necessidade de busca do passado e adequao no presente fazendo com que a
relao seja harmoniosa entre legislador, juiz e partes, tarefa da segurana
jurdica. Arremata PAULO DE BARROS CARVALHO314:

Sendo assim, de nada adiantam direitos e garantias individuais,


placidamente inscritos na Lei Magna, se os rgos a quem compete
efetiv-los no o fizerem das maneiras que o bom uso jurdico
requer. No haver respeito ao sobreprincpio da segurana jurdica
314

CARVALHO, P., 2005, p. 32.

171

sempre que as diretrizes que o realizem venham a ser


concretamente desrespeitadas e tais situaes infringentes se
perpetuem no tempo, consolidando-se.

A segurana jurdica aquela que direciona a atividade do aplicador do


direito e, desse modo, confere estabilidade e previsibilidade s relaes
intersubjetivas.

5 CASOS CONCRETOS DE DECISES EM CONTROLE DE


CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS TRIBUTRIAS

5.1 Introduo

Neste captulo, sero abordadas algumas decises, em controle de


constitucionalidade concentrado e difuso, proferidas em matria tributria. Sem
adentrar as questes meritrias se a posio tomada pelo Supremo Tribunal Federal
frente questo ou no correta (com exceo ao item 5.2 no qual nos
posicionamos), mas, to somente, instrumentalizando a teoria da deciso judicial
aqui desenvolvida ao caso concreto, ligando a teoria prtica.

5.2

Vaguidade

Ambigidade

dos

Signos

no

Controle

Judicial

de

Constitucionalidade: Contribuio Para Financiamento da Seguridade Social


COFINS

O primeiro caso abordado ser a questo da Emenda Constitucional


20/98, que alterou a redao original do art. 195, I da Constituio Federal que
apenas se referia ao termo faturamento e com a nova redao passou a abranger
na alnea b a receita ou o faturamento.
A COFINS surgiu atravs da Lei Complementar 70/91 que instituiu de
forma permanente a Contribuio Social incidente sobre faturamento. Em 27 de
novembro de 1998 foi editada a Lei 9.718, a qual foi publicada em 28 de novembro
de 1998 (resultante da Medida Provisria 1.724/98), que pretendeu dar novo critrio

173

material para a regra-matriz de incidncia tributria da COFINS, deixando de


abranger apenas o faturamento compreender tambm a totalidade das receitas
aferida pela pessoa jurdica, a denominada receita bruta, alm de aumentar a
alquota.
Como nesse perodo muitas discusses geraram em torno do comando
constitucional do art. 195, I, que se referia apenas a faturamento, para acabar com
a discusso foi editada e Emenda Constitucional 20/98 em 16 de dezembro de 1998
que inseriu a alnea b no diploma constitucional, a qual, alm do faturamento,
prescreveu: a receita ou o faturamento. Com isso, pretendeu a referida emenda ser
o fundamento de validade da lei ordinria 9.718/98, achando que com isso acabavase a discusso em torno do suposto alargamento do critrio material possvel eleito
pela Constituio de 1988.
Com a Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, o que de fato ocorreu
foi s extenso do contedo semntico da palavra faturamento, "equiparando-a" a
receita bruta de pessoa jurdica, independente de classificao contbil ou atividade
desenvolvida pela empresa. A edio da Emenda Constitucional n. 20, de 16 de
dezembro de 1998, no poderia ter o condo de outorgar validade Lei n. 9.718, de
27 de novembro de 1998 e assim legitimar a cobrana da COFINS, com fora
retroativa (27/11/98). Percebe-se nitidamente que o legislador no respeitou o
contexto lingstico, ou seja, a situao jurdica tributria em que a palavra era
usada, no verificando assim a definio nominal.
Contudo, em novembro de 2005, o Supremo Tribunal Federal reconheceu
a inconstitucionalidade do 1 do art. 3, da Lei n. 9.718/98, no julgamento do RE

174

346.084-6/PR 315 em relao ao conceito semntico de faturamento como receita


bruta de vendas de mercadorias e servios. Porm, mesmo reconhecendo a
inconstitucionalidade, entendeu que a EC 20/98 teria o condo de elidir a
constitucionalidade. Conforme comentrios de FERRAZ JR. 316:

O voto do ministro Ilmar Galvo havia reconhecido a


inconstitucionalidade, porm entendeu que, diante de haver sido a lei
editada para produzir efeitos a partir de 1 de fevereiro de 1999, nos
termos do seu art. 17, mas, antes de esgotado tal termo, ter sido
promulgada a Emenda Constitucional n. 20/98 que deu nova
redao ao art. 195, I, b, da CF, passando a dispor sobre
faturamento ou receita -, teria sido elidida a inconstitucionalidade
congnita de que padecia o diploma legal, concluindo que somente
aps a vacatio legis, ou seja, a partir de 1 de fevereiro de 1999,
que comearia a ser contada a anterioridade nonagesimal,
circunstncia que teria tornado a Contribuio para o Financiamento
da Seguridade Social (Cofins) exigvel apenas a partir de maio de
1999.

Desse modo, faturamento passou a ter o contedo semntico de receita


bruta entendida como a totalidade de receitas auferidas, vimos de ver que o
significado se d pelo uso da palavra; dessa forma, no pode haver uma mera

315

RE 346084/PRPARAN. RECURSOEXTRAORDINRIO. Relator(a): Min. Ilmar Galvo


Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO - Julgamento: 09/11/2005 rgo Julgador: Tribunal
Pleno. Publicao: 01.09.2006. Ementa: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3,
1, DA LEI N 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL N 20, DE 15
DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurdico brasileiro no contempla a figura da constitucionalidade
superveniente. TRIBUTRIO - INSTITUTOS - EXPRESSES E VOCBULOS - SENTIDO. A norma
pedaggica do artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributria
alterar a definio, o contedo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito
privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepe-se ao aspecto formal o princpio da
realidade, considerados os elementos tributrios. CONTRIBUIO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA
- NOO - INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ARTIGO 3 DA LEI N 9.718/98. A
jurisprudncia do Supremo, ante a redao do artigo 195 da Carta Federal anterior Emenda
Constitucional n 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expresses receita bruta e faturamento
como sinnimas, jungindo-as venda de mercadorias, de servios ou de mercadorias e servios.
inconstitucional o 1 do artigo 3 da Lei n 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para
envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurdicas, independentemente da atividade
por elas desenvolvida e da classificao contbil adotada. No mesmo sentido: RE 390840 / MG MINAS GERAIS. RECURSO EXTRAORDINRIO. Relator(a):
Min. Marco Aurlio Julgamento: 09/11/2005. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: 15-08-2006.
316

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Realidades institucionais e sentido das palavras. In: Direito
Constitucional: Liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos e outros temas. Barueri,
SP: Manole, 2007b, p. 18.

175

definio arbitrariamente estipulada, mas, sim, aquela que se d pelo uso dentro do
sistema lingstico. O que de fato no ocorreu.
A redao do art. 195 da CF, em 28 de novembro de 1998 (data da
publicao da lei 9.718), antes da EC 20, era:

Art. 195 - A seguridade social ser financiada por toda a sociedade,


de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I
dos empregadores, incidente sobre a folha de salrio, o faturamento
e o lucro.

Redao do art. 2 e 3 da Lei n. 9.718 em 27 de novembro de 1998:

Art. 2 - As contribuies para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas


pelas pessoas jurdicas de direito privado, sero calculadas com
base no seu faturamento, observadas a legislao vigente e as
alteraes introduzidas por esta Lei;
Art. 3 - O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde
receita bruta da pessoa jurdica.
1 Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas
pela pessoa jurdica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela
exercida e a classificao contbil adotada para as receitas.

Redao do art. 195 depois da EC 20.98, em 15 de dezembro de 1998:

A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma


direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes
dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, e das seguintes contribuies sociais:
I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na
forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salrio e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio,
mesmo sem vnculo empregatcio;

176

b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;

Como dissemos, o significado de uma palavra deve ser extrado do uso. O


termo faturamento decorre da prtica comercial de emisso de fatura, fatura
entendida o documento que identifica a venda de mercadoria ou de servios
prestados, individualizando as partes, a data o tipo de mercadoria, quantidade,
preo, etc. Assim, faturamento atividade de que resulta nas faturas (vendas)
realizadas em um determinado perodo. Nesses termos, importante complementar
a posio de PAULO DE BARROS CARVALHO317:

faturamento signo que representa o ingresso bruto de recursos


externos, provenientes de operaes de vendas a prazo ou vista,
de mercadorias, produtos ou servios, tanto no mercado interno
como no exterior. A fatura aparece como o registro documental que
expressa a quantificao de negcios jurdicos realizados pelo
contribuinte, ao passo que o faturamento, enquanto calor final das
atividades praticadas registradas em fatura, equivale exatamente ao
resultado de tais negcios.

Por outro lado, receita bruta seria, alm das faturas (venda de
mercadorias ou de servios prestados), os juros, correo monetria, lucros,
dividendos, royalties, aluguis, etc., independente da classificao contbil. No
mesmo sentido, completa PAULO DE BARROS CARVALHO318:

Em concluso, receita o acrscimo patrimonial que adere


definitivamente ao patrimnio da pessoa jurdica, no a integrando
quaisquer entradas provisrias, representadas por importncias que
se encontrem em seu poder de forma temporria, sem pertencer-lhe
em carter definitivo.

317

CARVALHO, P., 2008, p. 724

318

Ibid., p. 729.

177

Como bem observou SAMPAIO FERRAZ JR. 319 , uma coisa aplicar
interpretao extensiva, ou, bem diferente, estabelecer uma equivalncia
semntica entre dois termos, como fez a lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998,

Ou seja, enquanto a interpretao do STF foi extensiva (estende o


sentido de faturamento a qualquer venda, com ou sem permisso de
fatura), a nova lei realizou uma verdadeira equiparao estipulativa,
estabelecendo uma equivalncia semntica entre os dois termos,
sem autorizao para tanto, tendo em vista o disposto no art. 195, I,
b, da CF, na redao vigente poca.

Em nada justifica a conduta do legislador ordinrio, que nitidamente


contrariou os mandamentos constitucionais, interpretando uma palavra sem levar em
considerao seu contedo semntico. Mesmo porque poderia, no lugar de alargar o
contedo semntico, ter usado o mandamento constitucional de maneira racional, ou
seja, utilizar-se do mesmo art. 195, em seu pargrafo 4 e instituir nova contribuio,
pois prescreve o dispositivo que A lei poder instituir outras fontes destinadas a
garantir a manuteno ou expanso da seguridade social, obedecidos o disposto no
art. 154, I. Ou seja, poderia ser instituda a contribuio sobre receita bruta, desde
que por lei complementar, que no fosse no cumulativo e no tivesse fato gerador
ou base de clculo prprio dos os impostos j discriminados na Constituio.
Por isso, dissemos que os significados dos termos no podem ser
arbitrariamente constitudos; deve ser respeitado o uso estipulado lingisticamente
dentro do contexto jurdico, para interpretar uma palavra. Desse modo, o poder de
violncia simblica no pode prosperar, pois, mesmo tendo prevalecido, no caso em
anlise que o significado da palavra faturamento deve ser entendido como receita
319

FERRAZ JR., 2007. p. 25.

178

bruta; para os demais casos, cada qual deve ser entendido com seu significado j
demarcado pelo uso. Como assim vem sendo.

5.3 Princpios no Controle Judicial de Constitucionalidade: Iseno de Imposto


sobre Propriedade de Veiculo Automotor - IPVA

EMENTA:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL
356/97, ARTIGOS 1 E 2. TRATAMENTO FISCAL DIFERENCIADO
AO TRANSPORTE ESCOLAR VINCULADO COOPERATIVA DO
MUNICPIO. AFRONTA AO PRINCPIO DA IGUALDADE E
ISONOMIA. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE.
POSSIBILIDADE. CANCELAMENTO DE MULTA E ISENO DO
PAGAMENTO DO IPVA. MATRIA AFETA COMPETNCIA DOS
ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL. TRATAMENTO
DESIGUAL A CONTRIBUINTES QUE SE ENCONTRAM NA MESMA
ATIVIDADE ECONMICA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Norma
de efeitos concretos. Impossibilidade de conhecimento da ao direta
de inconstitucionalidade. Alegao improcedente. O fato de serem
determinveis os destinatrios da lei no significa, necessariamente,
que se opera individualizao suficiente para t-la por norma de
efeitos concretos. Preliminar rejeitada. 2. Lei Estadual 356/97.
Cancelamento de multa e iseno do pagamento do IPVA. Matria
afeta competncia dos Estados e do Distrito Federal. Benefcio
fiscal concedido exclusivamente queles filiados Cooperativa de
Transportes
Escolares
do
Municpio
de
Macap.
Inconstitucionalidade. A Constituio Federal outorga aos Estados e
ao Distrito Federal a competncia para instituir o Imposto sobre
Propriedade de Veculos Automotores e para conceder iseno, mas,
ao mesmo tempo, probe o tratamento desigual entre contribuintes
que se encontrem na mesma situao econmica. Observncia aos
princpios da igualdade, da isonomia e da liberdade de associao.
Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

Merece comentrio, outrossim, a ementa acima da Ao Direta de


Inconstitucionalidade

ADI

1.655/PR,

julgada

procedente

declarando

inconstitucionalidade dos art. 1 e 2 da Lei Estadual 351, de 07 de julho de 1997, do


Estado do Paran que concedia iseno de Imposto sobre Propriedade de Veculo

179

Automotor IPVA aos proprietrios de veculo destinados a transporte escolar,


devidamente regularizados perante uma cooperativa municipal especfica. Por bvio,
essa ADI no causou tanta polmica como a questo anteriormente levantada, mas
os apontamentos suscintos aqui tecidos apenas tm como objetivo a demonstrao
da aplicao dos princpios e da necessidade de o Supremo Tribunal Federal, como
rgo que est no centro do sistema, resolver de acordo com os valores que a
sociedade como um todo pretende ver protegido, no se limitando a privilegiar
classes de pessoas que se encontrem em posio de igualdade com demais.
No julgamento da ADI, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a Lei
Estadual em comento violava o princpio da isonomia tributria, vez que previa
expressamente tratamento desigual entre contribuintes que se encontravam em
situao equivalente, assim prevaleceu no julgado a aplicao dos valores objetivos,
contedo do princpio. Conforme segue:
Tenho que lei violadora de tais princpios, ao estabelecer tratamento
desigual aos que se encontram na mesma situao,
necessariamente particularizar seus destinatrios, criando assim
situao de discrmen injustificado.
[]
No mrito, a vedao constitucional de tratamento desigual a
contribuintes que esto em situao equivalente no foi observada
pelo legislador estadual, ao editar a lei ora atacada. Um exame mais
aprofundado, aps o deferimento da medida liminar, revela no ser
possvel, no universo dos proprietrios de veculos destinados ao
transporte escolar, que somente os filiados a determinada
cooperativa alcancem a iseno do IPVA.
A cerca do princpio da isonomia a que se refere o artigo 152, da
Constituio Federal, e da observncia a ele devida, bem resumiu os
termos de sua abrangncia Sacha Navarro, ao explicitar que o
principio da igualdade da tributao impe ao legislador no
discriminar entre os iguais, que devem ser tratados igualmente.

180

Do trecho transcrito do voto do ministro Maurcio Corra, em 03 de maro


de 2004, (Tribunal Pleno - DJ 02.04.2004) percebe-se a aplicao dos princpios
como norma de estrutura de observncia obrigatria, vez que no houve a
obrigatria observao do legislador Estadual no momento de edio da lei. E ao
Supremo Tribunal Federal como guardio da Constituio coube a tarefa de
declarar inconstitucional a referida lei. Para tanto observou a aplicao dos
princpios dos valores objetivados pelo sistema.

5.4 Modulao dos efeitos sem controle de Constitucionalidade: Imposto sobre


Produtos Industrializados (IPI), creditamento de aquisio de insumos
favorecidos com alquota-zero

Apesar do julgamento em questo no se referir a um controle de


constitucionalidade, procurou-se estender os efeitos do art. 27 da lei 9.868/99, lei
esta que regulamentou o procedimento e julgamento da ao direita de
constitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal, para a deciso do Recurso Extraordinrio que analisava o direito
ao crdito de IPI para dos adquirentes de mercadorias com iseno ou noincidncia.
Desse modo, o Supremo Tribunal Federal em 05 de maro de 1998,
analisando a falta de norma constitucional positivada que proibia o creditamento de
IPI, assim como havia para o ICMS, entendeu que o silncio constitucional poderia
ser interpretado como permissivo, ou seja, a aquisio de insumo isento de IPI
geraria direito ao creditamento do valor do imposto que teria sido pago, caso no

181

houvesse a iseno. Isso para que o produto com iseno no fosse onerado com a
falta de compensao com outro crdito tornando a iseno incua.
Posteriormente, atravs do julgamento dos RREE 350.446, 353.668,
357.277 e 358.493, decidiu-se tambm pelo creditamento dos insumos adquiridos
tributados com alquota zero. Veja ementa do RE 350.446/PR (de igual teor aos
demais julgados), rel. Min. Nelson Jobim, 18.12.2002 (DJ 06.06.2003):

se o contribuinte do IPI pode creditar o valor dos insumos adquiridos


sob o regime de iseno, inexiste razo para deixar de reconhecerlhe o mesmo direito na aquisio de insumos favorecidos pela
alquota zero, pois nada extrema, na prtica, as referidas figuras
desonerativas, notadamente quando se trata de aplicar o principio da
no-cumulatividade. A iseno e a alquota zero em um dos elos da
cadeia produtiva desapareceriam quando da operao subseqente,
se no admitido o crdito. 320

No

julgamento

pelo

Supremo

Tribunal

Federal

dos

Recursos

Extraordinrios (REs) 370682 e 353657, em 15 de fevereiro de 2007, o


entendimento foi modificado e decidiu-se pela impossibilidade dos contribuintes do
Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) de se creditarem do valor na aquisio
de insumos favorecidos com alquota-zero; que a admisso ao creditamento
implicaria ofensa ao inciso II do 3 do art. 153 da CF.
Haja vista a mudana de posicionamento que para os contribuintes j
estava sendo sinalizada, no sentido de poder se creditar do Imposto Sobre Produtos
Industrializados, houve questo de ordem suscitada pelo Min. Ricardo Lewandowski,
no sentido de dar efeitos prospectivos deciso sob argumento de antes a Corte

320

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Tributrio na Constituio e no STF: teoria e


jurisprudncia. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 178.

182

Suprema j haver se pronunciado pelo direito de crdito. Em 25 de junho de 2007,


recurso voltou a ser discutido devido ao pedido de modulao dos efeitos da
deciso, que foi rejeitado pelo Plenrio do Supremo, sob argumento de que a
deciso que apontava para o direito de creditamento no transitou em julgado e por
isso no gerou nenhum direito adquirido ao contribuinte, e desse modo garantiu o
direito da Unio de reaver das empresas os crditos de IPI.
Desta feita, os efeitos da deciso foi ex tunc, podendo atingir os fatos
geradores ocorridos antes de sua publicao, no prazo prescricional de cinco anos.
Apesar da deciso supra no ser sobre controle de constitucionalidade,
interessante trazer baila, pois mesmo assim se tentou modular os efeitos que
apenas diz respeito s aes em controle de constitucionalidade conforme art. 27 da
Lei 9868/98.
Interessante destacar mais um pargrafo do voto do Min. Marco Aurlio:
No tocante alegada segurana jurdica que proporcionou um semnmero de pareceres confesso que nunca presenciei to grande
movimento - , parte-se de premissa que no corresponde
realidade. O tema sobre o creditamento, ao contrrio de outros em
que, de qualquer forma, houve a reverso do quadro decisrio, no
chegou a ser pacificado no Tribunal. certo que, em 18 de
dezembro de 2002, ao julgar os Recursos Extraordinrios n
350.446-1/PR, 353.668-1/PR, 357.277-6/RS e 358.493-6/SC, o
Plenrio proclamou esse direito, vencido, na oportunidade, o ministro
Ilmar Galvo e impedido o ministro Maurcio Corra. No menos
correto que os acrdos formalizados vierem a ser impugnados
mediante declaratrios. Os interposto nos trs primeiros somente
foram apreciados em fevereiro passado, quando proferi voto
desprovendo os. O trnsito em julgado no se confirmou em virtude
de novos embargos. O ltimo permanece concluso ao ministro Eros
Grau que sucedeu o ministro Nelson Jobim na relatoria -, para
apreciao dos declaratrios. Ento, no cabe dizer que o Supremo
assentou, mediante acrdo coberto pela coisa julgada, o direito ao
creditamento. A matria estava pendente de deciso final pelo
Plenrio. Vale registrar a informao prestada pela Fazenda, no
respectivo memorial, de que nenhum processo transitou em julgado.
[]

183

A segurana jurdica est, na verdade, na proclamao do resultado


dos julgados tal como formalizada, dando-se primazia Constituio
Federal e exercendo o Supremo o papel que lhe reservado o de
preservar a prpria Carta da Repblica e os princpios que a ela so
nsitos, como o da razoabilidade e o do terceiro excludo.
[]
Eis o dilema que se coloca: caminha o Supremo no sentido de
desprezar as balizas legais e constitucionais ou torn-las
prevalecentes, sinalizando aos demais rgos do Judicirio a
impossibilidade de ter-se, considerado o sistema atual, revelador do
direito posto, a adoo do denominado direito alternativo?
Da minha parte, pouco importa os interesses individuais e
momentneos em jogo, sufrago o entendimento, sempre e sempre,
da predominncia da ordem jurdica. o preo a ser pago em um
Estado democrtico de Direito, e mdico. Concluo pela eficcia das
decises tal como proferida. (grifos nossos)

Isso, mais uma vez vem em consonncia com a teoria carreada no


presente trabalho de que o Supremo como rgo jurdico deve decidir de acordo
com os ditames positivados, e no h previso constitucional ou legal para a
aplicao do art. 27 da lei 9.868/99, que regulamenta o procedimento e julgamento
da ao direta de constitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade
para aes que no versem sobre controle de constitucionalidade como no presente
caso, garantindo assim a segurana jurdica.

5.5 No Modulao dos Efeitos em Controle Difuso: Revogao da Iseno da


Sociedade Civil de Prestao de Servios Profissionais.

Recentemente, o mundo jurdico tributrio acompanhou a discusso em


torno da revogao da iseno da Contribuio para o Financiamento da Seguridade
Social COFINS para as sociedades civis de prestao de servios profissionais
relativos ao exerccio de profisso legalmente regulamentada, em que teve uma

184

iseno regulamentada por lei Complementar que posteriormente foi revogada por
lei ordinria.
Desde modo, a lei complementar 70/91 no poderia ter sido revogada
pelo art. 56 da lei 9.430/96, por ser a lei ordinria no tendo o condo de revogar lei
complementar, levando-se em considerao a hierarquia das leis (caso que no
pretendemos nos posicionar neste trabalho), mas os votos proferidos at a presente
data sinalizam que no houve violao alguma hierarquia das leis e, desse modo,
a iseno da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social COFINS
para as sociedades civis de prestao de servios profissionais poderia ter sido
revogada por meio de lei ordinria.
Os recursos extraordinrios, RREE 381964 e 377457 ainda pendentes
com vista ao ministro Marco Aurlio, por questes processuais no se pronunciou
sobre o pedido de modulao, mas no julgamento do RE-AgR 526.335-BA, Bahia,
AG.REG.NO

Recurso

Extraordinrio,

Relator

Min.

Gilmar

Mendes,

Julgamento: 18/12/2007, rgo Julgador: Segunda Turma, o pedido de modulao


foi negado. O voto do relator Min. Gilmar Mendes assim prescreveu a questo da
modulao:

Finalmente, tambm no merece acolhida a pretenso de se


conceder efeito pro futuro deciso desta Corte proferida no
julgamento dos RE 377.457 e RE 381.964. No presente caso, no
houve declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo, no sendo
possvel, portanto, a aplicao da norma contida no art. 27 da Lei n
9.868, de 10 de novembro de 1999.

Mas, tendo em vista que os recursos extraordinrios, RREE 381964 e


377457, esto pendentes de julgamento e que em uma possvel deciso favorvel
ao contribuinte, o art. 56 da lei 9.430/96, que prescreve: As sociedades civis de

185

prestao de servios de profisso legalmente regulamentada passam a contribuir


para a seguridade social com base na receita bruta da prestao de servios,
observadas as normas da Lei Complementar 70, de 30 de dezembro de 1991.
Poder ser declarado inconstitucional e caber ao Supremo Tribunal Federal a
anlise dos efeitos prospectivos, que ora estende o permissivo do art. 27 da lei
9.868/99 para o controle difuso (o qual somos contra), ora nega com o fundamento
de que no se trata de controle de constitucionalidade. Mas, vez que certamente
haver razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social. Vamos
aguardar o posicionamento do Supremo com relao aplicao ou no dos efeitos
prospectivos.

5.6 Medida Cautelar em Ao Declaratria de Constitucionalidade: Incluso do


Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) na base de clculo
da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e do
Programa de Integrao Social/Programa de Formao do Patrimnio do
Servidor Pblico (PIS/PASEP)

Merece comentrio a deciso proferida em 13.08.2008 no Plenrio do


Supremo Tribunal Federal, que por nove votos concedeu liminar na ADC 18, que
trata da incluso do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) na
base de clculo da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins)
e do Programa de Integrao Social/Programa de Formao do Patrimnio do
Servidor Pblico (PIS/PASEP), a liminar suspende, at o julgamento da ADC, por
180 dias todos os processos judiciais que questionam na Justia a obrigatoriedade
de excluir da base de clculo do ICMS a Cofins e o PIS/PASEP previsto na Lei

186

federal 9.718/98. Com a deciso, todos os processos que estavam sendo julgados
em controle difuso tambm sero atingidos pelo efeito da deciso.
Desse modo, no h ainda a deciso sobre a questo posta, que muito
aguardada pelos contribuintes e que certamente muito enriqueceria a anlise aqui
elaborada, pois a mesma certamente ser rica em detalhes dada a repercusso que
vem causando no mundo jurdico. Mas, apenas esperamos que qualquer que seja a
deciso, seja com base no sistema jurdico com aplicao das premissas arroladas
em todo decorrer do trabalho.

6 CONCLUSES

Por fim, podemos sintetizar as seguintes concluses de tudo que foi exposto.

Captulo 1

1. Demarcando o contexto filosfico, ou seja, o paradigma em que o trabalho est


inserido, pode-se dizer que para a anlise do tema utilizaremos da Teoria da
Linguagem ou giro lingstico.
2. Pelo giro lingstico toda forma de compreenso se d atravs da linguagem,
no mais como simples instrumento que aproxima o sujeito do objeto, mas como
instrumento de construo do prprio sujeito e do prprio objeto de conhecimento,
passando a ser uma relao de significaes (sentidos) entre linguagens.
3. O mtodo escolhido foi o constructivismo lgico-semntico: mtodo analtico de
trabalho hermenutico que auxilia no exame do direito, enfatiza a uniformidade na
anlise do objeto e a precisa demarcao da esfera de investigao, somando-se
sempre o contexto cultural em que est inserido o objeto de investigao. O mtodo
do constructivismo lgico-semntico no estudo do direito positivo torna o
pensamento coerente, permitindo alm do rigor lingstico, o conhecimento do
sistema jurdico como um todo. Mas, para isso, necessita do contexto cultural. Isso
porque ser atravs do contexto cultural que se alcanar o sentido dos termos
jurdicos. O culturalismo aborda o homem e a sua realidade circundante, no h
como sustentar um ordenamento jurdico dotado de normas que devem-ser sem
considerar a realidade e os valores que envolvem o ser cognoscente.

188

4. Pode-se dizer ento que somente por meio da linguagem possvel o


conhecimento, a linguagem constri a realidade jurdica e nos permite compreender
o sujeito e o objeto. Sem linguagem no h realidade, no h conhecimento, no h
compreenso. A linguagem das normas jurdicas tributrias sejam elas abstratas,
advindas do Poder Legislativo, sejam elas concretas, advindas do Poder Judicirio,
por meio de uma deciso ser sempre tcnica, jamais ser cientfica, pois no
descreve o objeto, mas sim prescreve comportamentos intersubjetivos
5. A anlise da deciso judicial em controle de constitucionalidade das normas
tributrias parte da premissa de que direito, antes de qualquer coisa, comunicao
e por este motivo deve ser analisado pelos instrumentos da Teoria da Linguagem. A
linguagem ser analisada em trs planos: o plano sinttico seria a organizao dos
signos; o plano semntico, a significao dos signos; e o plano pragmtico, a
possvel determinao dos signos construda pelos utentes. Mesmo que um deles
tenha mais nfase em face dos outros, ser necessria a analise dos trs planos.
6. A comunicao jurdica pode ser entendida como sendo troca entre sujeitos de
direito (emissores e receptores) por meio de uma relao jurdica em que haver um
cdigo comum para que haja o recebimento da mensagem pelos receptores, atravs
de um canal, tudo isso relacionado a um contexto em que deve estar inserida a
mensagem. Nesse contexto identifica-se o Supremo Tribunal Federal na posio de
emissor e a deciso judicial tributria seria o canal da mensagem que estar na
funo prescritiva, ordenando condutas, porque a mensagem jurdica abstrata
necessita ser contextualizada e concretizada para que atinja os indivduos, sejam
eles individualmente ou geralmente considerados.

189

7. Em seu aspecto pragmtico possvel a identificao das decises judiciais em


controle de constitucionalidade das normas tributrias atravs dos atos de fala. A
teoria dos atos de fala entende que a ao de falar (falar no sentido amplo) uma
ao que cria uma nova situao. a linguagem como ao, atuando sobre o plano
real, no apenas como representao da realidade. Desse modo, ao ser
exteriorizada a ao de enunciao pelo enunciado cria-se uma nova situao
prescritiva de conduta que se denomina atos de fala. Os atos de fala podem ser:
ato locucionrio, em que cada procedimento lingstico um tipo de ao humana,
como articular uma palavra ou emitir uma frase ou texto de acordo com a gramtica
(significado); ato ilocucionrio, que o ato de dizer algo, fazendo tambm algo
(fora). aquele que nos diz se a pessoa disse algo para emitir um juzo, advertir,
prevenir, ordenar, informar, etc. E por fim, o ato perlocucionrio que aquele que
exerce influncia de forma determinada sobre outras pessoas, tais como convencer,
persuadir, impedir.
8. A fora ilocucionria dos atos de fala, divide-se em cinco classes: (1) veriditivos:
exerccio de julgamento; (2) exercitivos: afirmao de influncia ou exerccio de
poder; (3) comissivos: assumir uma obrigao ou aclarar uma inteno; (4)
comportamentais: adoo de uma atitude; (5) expositivos: esclarecimento de razes,
argumentos e comunicaes. Na deciso em controle de constitucionalidade,
teremos o ato de fala com fora ilocucionria veriditiva.
9. Por fim, pode-se dizer que aps o movimento do giro lingstico e as
investigaes de LUDWIG WITTGENSTEIN vrias teorias se criaram em torno da
linguagem como instrumento de criao da realidade, porque no existe apenas uma
nica relao entre linguagem e realidade, mas vrias tais como apontado. Portanto,

190

as teorias adotadas so compatveis e aplicveis ao fenmeno da deciso judicial


em controle de constitucionalidade das normas tributrias.

Captulo 2

10. Normas so gnero da qual as espcies so: (i) normas gerais e abstratas
(objeto da ao de controle de constitucionalidade); e (ii) normas gerais ou
individuais e concretas (deciso). Por isso, a norma (objeto) na deciso judicial em
controle de constitucionalidade ser abstrata; e a norma da deciso ser sempre
concreta, sendo individual e concreta, no controle difuso, e geral e concreta, no
controle concentrado.
11. A norma jurdica no sentido amplo toda e qualquer proposio construda pelo
intrprete a partir do texto do direito positivo. produto do intelecto, que no se
apresenta em estrutura lgica hipottico-condicional e sentido dentico completo.
Por sua vez, a norma jurdica em sentido estrito aquela dotada de estrutura lgica
hipottico-condicional, isso significa que: ocorrendo o fato descrito no antecedente,
deve-ser a conseqncia, que constituir a relao jurdica modalizada entre dois
sujeitos de direito.
12. A regra- matriz de incidncia tributria o esquema lgico formal em que permite
a verificao da constitucionalidade da lei instituidora da relao tributria havida
entre Fisco e contribuinte, desde que sua anlise seja realizada entre regra-matriz e
Constituio Federal.
13. A norma primaria a norma que institui as relaes entre os sujeitos de direito e
prev os fatos juridicamente qualificados, portanto possui natureza material. A norma

191

secundria, de natureza processual, preceitua as conseqncias sancionatrias


advindas do descumprimento da previso hipottica que se encontra no
conseqente da norma primria. a sano que garante a juridicidade da norma.
14. As normas ainda podem ser de estrutura e de comportamento, contudo, com a
ressalva de que todas as normas, mesmo as de estrutura, se dirigem a um
comportamento. Isso significa que as normas de estrutura, alm de estarem voltadas
s condutas, estabelecem a forma de elaborao de outras normas, ou seja, so
normas de produo normativa que se direcionam s pessoas eleitas pelo sistema
para fazer normas. Assim so as chamadas normas de estrutura, que determinam o
rgo e o expediente pelo qual as normas sero criadas, alteradas ou
desconstitudas.
15. Os princpios compem em termos semnticos a textura aberta do direito. Os
princpios constitucionais orientam a interpretao de todo o sistema, porque toda e
qualquer interpretao deve partir do texto constitucional e dele sacar suas
premissas cognoscitivas. Tm, portanto, dupla funo: norma de estrutura de
observncia obrigatria de contedo valorativo e instrumento axiolgico de
interpretao.
16. A validade adotada aquela estabelecida pela teoria Kelseniana: relao de
pertinencialidade, porque, com estes requisitos formais, j ser possvel que a
norma diretamente incompatvel com a Constituio seja objeto de controle de
constitucionalidade. Contudo, a validade desenvolvida pela teoria de HART
demonstra-se importante para o desenvolvimento do trabalho, pois o Autor defende
atravs de sua norma de reconhecimento que h necessidade de o Tribunal
reconhecer a validade da norma, o que nos faz entender que o modo de aplicar a

192

norma

de

reconhecimento

de

HART

se

atravs

do

controle

de

constitucionalidade. Desse modo, o que o controle de constitucionalidade brasileiro


faz nada mais que aplicar a validade pragmtica inspirada na norma de
reconhecimento de HART.
17. Inconstitucionalidade um fenmeno que ocorre toda vez que uma norma geral,
vlida, analisada pelo instrumento processual de controle de constitucionalidade e
por este processo verifica-se a sua incompatibilidade com norma de hierarquia
superior, qual seja, a Constituio Federal. Isso significa que houve ofensa direta da
norma abstrata com relao Constituio. Assim, a inconstitucionalidade sempre
analisar a validade da norma abstrata, norma esta que se presume vlida
formalmente, porque o controle de constitucionalidade no retira validade, apenas
retira a vigncia da norma no caso de controle concentrado e a eficcia no caso de
controle difuso.
18. Quando uma norma tributria for declarada inconstitucional pelo controle
concentrado, ocorrer a retirada da sua vigncia, ou seja, a norma no ter mais
fora para regular as condutas intersubjetivas. Por sua vez, retira-se tambm a
eficcia junto com a vigncia. Eficcia que a condio que a norma tem para
descrever acontecimento que, uma vez ocorrido, irradia efeitos jurdicos, vez que
no

haja

obstculos

para

impedir

sua

propagao.

Na

declarao

de

constitucionalidade em controle difuso, retira-se apenas a eficcia tcnica sinttica


da norma.
19. Revogao retirar a validade da norma do sistema. Apenas norma abstrata
retira a validade de norma abstrata, a norma concreta da deciso em controle de
constitucionalidade no tem a fora ilocucionria de revogar norma abstrata.

193

Captulo 3

20. Interpretar um ato de conhecimento e vontade. Quanto maior for o


conhecimento do intrprete com relao ao seu objeto de conhecimento maior ser
sua coerncia na interpretao. A interpretao deve ser sempre sistemtica,
buscando a regra de hermenutica que melhor sentido d s normas, de acordo com
a Constituio; o melhor significado ser aquele compatvel com a Constituio.
21. A lacuna ausncia de norma para um caso concreto, faz parte do ordenamento
jurdico negar sua existncia e apenas dar nomes diferentes a situaes
semelhantes. Mas o desafio no est em dar o nome mais adequado ao problema
de ausncia de norma, e sim entender que a existncia de lacunas no plano formal
aparentemente no existe, contudo, se o sistema normativo for interpretado como
um todo, de forma sistemtica como propomos, verificaremos que apenas a
integrao das normas abstratas (normas advindas do poder legislativo) em conjunto
com as normas concretas (emitidas pelo aplicador) soluciona o problema. O
aplicador do direito apenas resolver, para um determinado caso concreto, a
ausncia norma (lacuna), mas jamais a eliminar do sistema. Essa tarefa de eliminar
caber apenas ao legislador, mesmo no caso das decises do Supremo Tribunal
Federal em controle abstrato o mesmo se dar, visto que a deciso em controle de
constitucionalidade no retira ou pe norma abstrata no ordenamento que pode
resolver o problema de lacuna.
22. O contexto jurdico deve sempre ser levado em conta, e essa tarefa cabe ao
julgador que tem o dever de impor um significado jurdico, de acordo com o caso
concreto, e o uso do termo lingstico vago e ambguo analisado. Assim, pode-se
extrair que a construo ou formao dos conceitos se dar em cada caso concreto

194

atravs da deciso judicial, pois esta estar apta a aplicar o melhor significado e a
melhor determinao da linguagem jurdica e, para isso, ter que aplicar aspectos
subjetivos e valores considerados tambm objetivos; esse o papel do julgador.
23. Valor um conceito que no admite definio. algo que adere ao ser, mas com
ele no se confunde. Para o fim deste trabalho, interessam apenas os valores
gerais, objetivos que residem na prpria essncia da vida, os considerados
pessoais, individuais e subjetivos, que valem para determinada pessoa de acordo
com seu sistema moral, no relevante para as bases cientficas aqui adotadas.
Apenas os juridicizados pelo sistema podem ser aplicados pelo julgador em sua
deciso, essa a nica forma de separar a pessoa do julgador da funo que ele
exerce, a nica forma tambm de apresentar os valores dentro de uma teoria
positivista e no jusnaturalista.
24. O ato de escolha s ser possvel atravs do Supremo Tribunal Federal, rgo
eleito pelo sistema para ocupar a regio central, com a funo de resolver o
problema semntico com fora de norma concreta, de continuao do processo de
positivao.
25. Todo ato de deciso um ato criativo; desse modo, o Supremo Tribunal Federal,
quando decide em controle de constitucionalidade, est criando norma concreta e
continuando o processo de positivao do direito. Mas, a criatividade do Juiz deve se
limitar lei, chamada moldura kelseniana.

Mas, existem casos difceis, os

chamados hard cases, para os quais a norma no encontra perfeita descrio ao


caso concreto e, como o Juiz obrigado a julgar, usar a norma de estrutura que lhe
atribui competncia para proferir a deciso. Nesse ato, por bvio, haver criatividade
e discricionariedade, mas no arbitrariedade e ilegalidade, pois aqui que o julgador

195

dever limitar-se ao contexto jurdico, pelas palavras e seu uso dentro do contexto
jurdico, pelos valores objetivos comuns sociedade, pelos princpios que carregam
valores, tudo conforme delimitado neste trabalho.

Captulo 4

26. O corte metodolgico se dar nas normas proferidas em controle judicial de


Constitucionalidade. Controle concentrado, quando for exerccio apenas pelo
Supremo Tribunal Federal, e controle difuso, quando exercido por qualquer juiz ou
tribunal, mas que, em grau de recurso, seja decidido em ltima instncia pelo
Supremo Tribunal Federal.
27. O modelo de controle de constitucionalidade brasileiro no apenas um modelo
misto americano-europeu, mas, sim, um modelo brasileiro. Desse modo, qualquer
analogia

realizada

com

base

no

modelo

americano

ou

europeu

deve

necessariamente antever as diferenas comuns de cada sistema.


28. O instrumento de controle de constitucionalidade inseriu-se no contexto brasileiro
desde

Constituio

Republicana

de

1891,

atravs

do

controle

de

constitucionalidade difuso, atravs de influncias do sistema americano. Na


Constituio de 1946, com a Emenda Constitucional n 16 de 1965, a ao direta de
inconstitucionalidade de competncia originria do STF foi inserida no ordenamento.
Mas, foi na atual Constituio, de 05 de outubro de 1988, que evoluindo para um
sistema misto (ou sistema brasileiro) de controle concentrado e difuso, em que,
outrossim, criou-se a possibilidade do controle de constitucionalidade das omisses
legislativas.

196

29. Desde ento, o Supremo Tribunal Federal o rgo eleito como Guardio da
Constituio e, desse modo, atravs do controle de constitucionalidade, analisa a
compatibilidade da norma tributria vlida com a Constituio.
30. O controle de constitucionalidade chamado difuso assim nomeado porque leva
em considerao o aspecto subjetivo, permitindo que qualquer juiz ou tribunal, de
maneira difusa, possa reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo de acordo com suas regras de competncia. Com o controle difuso, todos
os rgos do poder judicirio fazem parte da chamada justia constitucional. Desse
modo uma via de acesso a todas as pessoas, visto que no ter um rol de
legitimado para propor a ao, como que ocorre no controle concentrado.
31. Nos Tribunais, a declarao de inconstitucionalidade deve respeitar o princpio
da reserva de plenrio; isso significa que a inconstitucionalidade de uma lei somente
pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros. No controle difuso das
normas tributrias, tendo em vista que o processo ser de um caso concreto em que
as partes sero individualizadas, os efeitos s atingiro as partes do processo, o
chamado inter partes e quanto ao lapso temporal ex tunc. Somente aps a
publicao

da

Resoluo

do

Senado,

deciso

que

reconheceu

inconstitucionalidade da norma tributria de modo incidental passar a ter efeitos,


erga omnes (contra todos) e ex nunc (no retroage).
32. A modulao dos efeitos da deciso, em controle difuso, a possibilidade da
deciso com efeitos ex tunc passar a ter efeitos ex nunc (a partir do trnsito em
julgado ou em outro momento que venha a ser fixado). A permisso legar encontrase no art. 27 da Lei 9868/99, que se aplica apenas em controle de
constitucionalidade

concentrado,

especialmente

em

ao

direta

de

197

inconstitucionalidade (ADI). Desse modo, no h norma no sistema que autorize a


modulao em controle difuso. Mas, no mbito do direito tributrio, vemos que a
tentativa de modulao dos efeitos da deciso vem sendo intentada at mesmo
quando no h declarao de inconstitucionalidade de norma, mas o Supremo
Tribunal Federal nesse sentido tem sido cauteloso.
33. A transcendncia dos motivos determinantes da deciso aquela que permite
que no apenas a parte dispositiva da deciso transite em julgado vinculando as
partes, mas toda a fundamentao e motivos que embasaram a parte dispositiva.
Isso porque, em controle difuso de constitucionalidade, a causa de pedir a
declarao de inconstitucionalidade da norma jurdica tributria e no o pedido.
Desta feita, a matria de mrito no a inconstitucionalidade da lei e sim a no
incidncia da relao jurdica tributria desenhada regra-matriz de incidncia
tributria. Em matria tributria, no h nenhum precedente de transcendncia dos
motivos determinantes, mas, em razo da forte tendncia de abstrativao do
controle difuso, foram necessrios os apontamentos.
34. O controle concentrado aquele que tem um rgo apenas que concentra
atravs de uma competncia originria o controle de constitucionalidade; no caso
brasileiro, o Supremo Tribunal Federal. Analisado sob o critrio formal, pode ser via
principal, por isso chamado de abstrato ou direto. um instrumento de proteo da
Constituio, que evita que uma norma incompatvel com o Texto Maior venha a se
instalar no sistema de maneira a gerar insegurana jurdica. No controle
concentrado, os rgos legitimados agem no interesse de uma sociedade,
beneficiando a todos que esto sob a gide da lei.

198

35. A ao direta de inconstitucionalidade (ADI) aquela que tem como objeto a


norma geral e abstrata entendida como inconstitucional, ao objetiva sem partes.
Efeitos em regra erga omnes, ex tunc e vinculante.
36. A ao direta de inconstitucionalidade (ADI) por omisso modalidade de ao
direta de inconstitucionalidade que visa declarao pelo Supremo Tribunal Federal
de uma omisso, um no fazer legitimado pela Constituio. A ADI por omisso vem
a suprir as lacunas normativas, nos casos em que a Constituio impe ao Poder
Legislativo a edio de normas necessrias efetivao do comando Constitucional.
Efeitos em regra erga omnes, ex tunc.
37. A ao declaratria de Constitucionalidade (ADC) o tipo de ao que requer ao
Supremo Tribunal Federal o reconhecimento por deciso a constitucionalidade de
norma que apresenta dvida quanto a sua compatibilidade com o sistema
Constitucional ao qual ela est inserida. Para a propositura da Ao Declaratria de
Constitucionalidade, necessrio que haja um questionamento prvio da
constitucionalidade da lei ou ato normativo. Efeitos em regra erga omnes, ex tunc e
vinculante.
38. A Medida Cautelar cabvel em Ao Direita de Inconstitucionalidade, assim
como na Ao Declaratria de Constitucionalidade, sempre aps uma anlise prvia
e superficial do pedido, devendo para tanto apresentar a plausibilidade jurdica da
tese exposta, a possibilidade do perigo em decorrncia da demora da deciso, a
possibilidade de serem os danos irreparveis, a necessidade de garantir a ulterior
eficcia da deciso prevista no ordenamento.
39. O reconhecimento da nulidade gera efeitos ex tunc e o reconhecimento da
anulabilidade gera efeitos ex nunc, ou seja, deixa de surtir efeitos desde sua origem

199

no primeiro caso e deixa de surtir efeitos desde o momento do seu reconhecimento


no segundo. No adotaremos a relao entre declarao/ex tunc e constituio/ex
nunc, vez que, pela teoria da linguagem, todos os atos so constitutivos de nova
situao; assim, a ao direita de inconstitucionalidade ou ao declaratria de
constitucionalidade de fato nada declaram, mas, sim, constituem uma nova situao
de direito.
40. O efeito vinculante aquele que obriga aos demais rgos do Poder Judicirio,
bem como pela Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal (art. 102 2 da CF), a acatar a deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal.
41. Identificamos as seguintes hipteses que podem ser encontradas nas demais
instncias do poder judicirio, no caso de reconhecimento em controle difuso da
constitucionalidade da norma, conflitando assim com o reconhecimento da
inconstitucionalidade em controle concentrado, e havendo o efeito vinculante da
deciso proferida em controle concentrado:
(i)

com prazo para recurso: o contribuinte deve pleitear a reforma da


sentena de primeiro grau ou tribunal com base no reconhecimento da
inconstitucionalidade em controle concentrado321;

(ii)

sem prazo para recurso, mas com prazo para ao rescisria (art. 495
CPC): dever o contribuinte propor ao rescisria com base no art. 485,
V do CPC violar literal disposio de lei, no prazo de dois anos da
deciso transitada em julgado, haja vista a no aplicao da smula 343

321

Cabe inclusive em matria de embargos de declarao, quando for a deciso de


inconstitucionalidade conforme art. 741 e 745 do Cdigo de Processo Civil.

200

no caso de controle de constitucionalidade, requerendo nova norma


individual e concreta com efeito revogatrio para desconstituir a deciso
anteriormente proferida (nesse caso, se proferida a deciso em ao
rescisria com base na deciso de inconstitucionalidade em controle
concentrado), a nova sentena retira a validade da sentena anteriormente
proferida (norma individual e concreta, desconstituindo norma individual e
concreta),

lembrando

que,

se

no

curso

da

declarao

de

inconstitucionalidade houver medida cautelar com efeito vinculante e


eficcia erga omnes, o prazo decadencial da ao rescisria se suspende
tambm;
(iii)

sem prazo para recurso e sem prazo para ao rescisria (art. 495 CPC):
nada poder ser feito pelo contribuinte que detentor de uma deciso que
est sob o manto da coisa julgada, que, com base no princpio da
segurana jurdica, representa para o ordenamento jurdico limites
processuais (assim como: decadncia, direito adquirido, ato jurdico
perfeito). H controvrsia doutrinria a esse respeito daqueles que
defendem que o prazo de dois anos contado da data da publicao da
ADI ou ADC, mas essa no a posio que adotamos, mesmo porque
aqueles que defendem que caberia ao rescisria mesmo fora do prazo
de dois anos motivam-se por razes que transcendem o campo do direito,
principalmente do direito tributrio;

(iv)

no havendo deciso, mas apenas norma individual e concreta do


contribuinte que ainda no seja objeto de demanda judicial, poder o
contribuinte requerer ao de repetio de indbito dos ltimos 5 anos.

201

42. Supremo Tribunal Federal rgo jurdico e no poltico. O Poder Legislativo,


sim, pode ser considerado rgo poltico, pois sua funo defende um ideal poltico
partidrio. O Supremo Tribunal Federal compe o Poder Judicirio em sua estrutura,
no rgo autnomo com funo legislativa. Desse modo, no caso de uma norma
que em termos formais ou materiais no respeitou a constituio, deve ser
despolitizada e juridicizada atravs do reconhecimento de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade, adequada aos termos jurdicos; apenas um rgo jurdico
poderia desempenhar esse papel.
43. O papel do Supremo Tribunal Federal resguardar os valores embutidos na
Constituio Federal; agindo desse modo, estar gerando um sentimento de
segurana. A maneira com se comporta o judicirio dentro de toda a teoria que
estudamos tem um nico objetivo: dar segurana jurdica s relaes. A segurana
jurdica aquela que direciona a atividade do aplicador do direito e, desse modo,
confere estabilidade e previsibilidade s relaes intersubjetivas.

Captulo 5

44. Para aplicao da teoria desenvolvida, foi analisada a deciso sobre a


Contribuio Para Financiamento da Seguridade Social COFINS que demonstrou
a vaguidade e ambigidade dos signos. Tambm, analisou-se a aplicao dos
princpios em controle de constitucionalidade na ADI que julgou a Iseno de
Imposto sobre Propriedade de Veculo Automotor IPVA. Analisou-se, outrossim, a
modulao dos efeitos sem controle de Constitucionalidade dos Impostos sobre
Produtos Industrializados (IPI), creditamento de aquisio de insumos favorecidos
com alquota-zero, bem como a no modulao dos efeitos em Controle Difuso:

202

Revogao da Iseno da Sociedade Civil de Prestao de Servios Profissionais.


Por

fim,

aplicao

na

Medida

Cautelar

em

Ao

Declaratria

de

Constitucionalidade: Incluso do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e


Servios (ICMS) na base de clculo da Contribuio para o Financiamento da
Seguridade Social (Cofins) e do Programa de Integrao Social/Programa de
Formao do Patrimnio do Servidor Pblico (PIS/PASEP).

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