La doctrina jurdica de este tiempo viene reiterando la aplicacin de la idea que lo jurdico se

resume en un esquema general que no reconoce divisiones, separaciones ni alternativas separatistas

sino que lo aprecian como una expresin global y sin interrupciones abarcativas de todos los
aspectos que hasta hace muy poco aparecan como separados y marcados por una suerte de
diferencias especficas.
Despus de convivir mucho tiempo entre el derecho pblico y el derecho privado as como otros
derechos hoy la seal es considerar que la aplicacin de lo jurdico no reconoce separaciones y
aparece como todo globalizado.
Muchos de los temas que fueron destacados en estricta separaciones hoy aparecen combinados y se
sigue hacindolo con ms nfasis.
En esta perspectiva, en la que estamos abocados vamos a trazar esquemas que van acompaar los
desarrollos temticos, pero que los mismos van a resultar del anlisis que se han llevado a cabo del
derecho privado y del derecho pblico, comenzando por la Constitucin Nacional.
El primer gran interrogante es acerca de las fuentes del derecho positivo, sobre todo de la creacin
del mismo que la doctrina actual lo reconoce ensamblado en la constitucin nacional.
Aplicando esta idea sealaremos en primer lugar cual es la forma como aparece este vnculo en la
normativa y de qu manera se asegura que su combinacin, dar por resultado un mayor nfasis.
Tropezamos con el inconveniente que nuestro cdigo civil que receto la teora general del contrato
lo hizo en tiempos del siglo XIX, poca en que se desconoca esta lnea de pensamiento, por lo que
no hablaremos de la Constitucin Nacional como creacin de dicha normativa, sino que nos
referiremos a la apoyatura que dicho instrumento nos presenta.
Reconocemos entonces que la Constitucin nos facilita ciertos espacios que podramos caracterizar
como tutela de la misma en la presentacin de desarrollo de la teora del contrato.
Lorenzetti reconoce que se puede aplicar a la referida tutela a las expresiones de la carta magna le
dedica a lo q le expresa el Art. 19 de la Constitucional Nacional que implcitamente admite el
ejercicio de la autonoma privada, art. 17 de la Constitucin Nacional. La propiedad, art. 14 el
derecho de trabajar y ejercer toda industria licita, art. 14 Bis de la Constitucin Nacional. Derecho
de concertar contratos colectivos de trabajo.
En otra orientacin se incorporan como materia propia de la Constitucin Nacional. A los derechos
que ocurren en la relacin de consumo tales como el de la seguridad e intereses econmicos (art. 42
Constitucin Nacional) y la defensa de los derechos por intermedio de la presentacin del recurso
de amparo (art. 43 Constitucin Nacional).
Sin perjuicio del comentario aparte de estas dos disposiciones normativas, que por su particular
carcter, resulta destacable seguiremos con el anclaje por ahora de la tutela constitucional.
Autonoma de la Voluntad y Orden Pblico Econmico
Concepto de orden pblico:
El orden pblico est constituido por un conjunto de principios bsicos que sustentan la
organizacin social en sus ms variados campos, y asegura la realizacin de valores que cabe
reputar fundamentales.
Expresa DIEZ PICAZO que Pertenecen en la actualidad al orden publico las materias
estrictamente situadas dentro del orden constitucional (ej.: la dignidad de la persona, sus libertades
bsicas, su derecho a la igualdad y a la no discriminacin) que no pueden quedar impedidas o
menoscabadas por los pactos o los contratos de los particulares, aunque en ellos intervenga el
mismo sujeto afectado. Por ejemplo: pactos que contravengan la igualdad consagrada en la
Constitucin Nacional, o que impliquen renuncias de derechos fundamentales.
Si bien se ha sostenido que toda ley imperativa es de orden pblico y que leyes imperativas y de
orden pblico son conceptos sinnimos, compartimos el criterio que considera que no hay identidad
conceptual.
LLAMBIAS expresa que ley imperativa y ley de orden pblico trasuntan una formalidad lgica
diferente. La imperatividad solo se predica de las leyes cuya observancia no pueden dejar de lado
las convenciones de los particulares, en tanto que el carcter de orden pblico alude a los motivos o
fundamentos por los cuales se comunica a la imperatividad a la ley. Cuando se habla de orden

pblico se ira a la causa que produce la imperatividad irrefragable de ciertas leyes, mientras que
cuando se contempla esa imperatividad solo se verifica el efecto que aquella causa ha provocado.
Vale decir que toda ley de orden pblico es imperativa, pero no toda ley imperativa es de orden
pblico.
Dice DIEZ PICAZO que el orden pblico econmico est constituido por reglas que son bsicas
en el orden jurdico global y con arreglo a las cuales en un momento dado aparece organizada la
estructura y el sistema econmico de la sociedad. Seala que son unos principios jurdicos
generales que inspiran y presiden la organizacin econmica de cada pas en cada momento de su
historia. Se trata de principios que no son inmutables ni permanentes, sino que dependen de
condicionamientos sociales, polticos y culturales.
CLASIFICACIN DE LOS RDENES PBLICOS
La doctrina ha reconocido en la materia 4 clases de orden pblico, denominados rdenes pblicos
de direccin, proteccin, de consentimiento pleno y de coordinacin. El primero de ello se
caracteriza.
1-ORDEN PBLICO DE DIRECCION. Por el los poderes pblicos se proponen realizar ciertos
objetivos econmicos, como lo atiende al comercio exterior, el derecho de la competencia, rgimen
cambiario, impositivo, etc., relativos a la macroeconoma. La ley 23928 de convertibilidad y la ley
25561 constituyeron unos de los ltimos cambios que se operaron en esta materia.
Aunque las medidas adoptadas por las referidas leyes no alcanzaron los resultados esperados, se
advierte sin embargo el cambio fundamental que se operaron en los contratos. As se estableci en
los contratos pactados en dlares o moneda extranjera que las prestaciones a cumplirse en los
mismos fueran cancelados en Pesos al valor dlar. Esta y otras medidas que afectaron a los
contratos constituyeron el cambio operado y que consisti en el reemplazo de la moneda utilizada
en el contrato.
2- ORDEN PBLICO DE POTECCIN. Lo que se pretende es proteger a una de las partes
restableciendo el equilibrio contractual. El propsito del orden pblico de la especie es restablecer
una igualdad de las partes, para la concertacin del contrato. Por lo tanto estas medidas tienden a
reconocer que en la relacin contractual, en especial en materia del consumo una de las partes
intervinientes esta signada por sus condiciones personales econmicas o sociolgicas por una
debilidad manifiesta que la coloca en desventaja con respecto a lo que se procura en el contrato.
Estas medidas que recaen en la contratacin tienden a favorecer la posibilidad de un consentimiento
que respete o restablezca la igualdad que deber tener en cuenta la negociacin. La doctrina y la
propia ley han tenido ocasin de sealar que la interpretacin de la regla favor debitoris debe ser
entendida en el sentido de proteccin de la parte ms dbil en un contrato. En relacin a las
denominadas condiciones generales de contratacin se ha dicho que se debe interpretar contra el
predisponente.
Tambin el sealamiento de controles administrativos previos en materia de contratacin por
adhesin a condiciones generales est vinculado a esta categora.
3-ORDEN PBLICO DE COORDINACIN. (LORENZETTI) Mediante el Estado cumple una
funcin de arbitraje imprescindible en la economa del mercado. Lo que hace el legislador es
coordinar la autonoma privada que encarna propsitos individuales, con los valores colectivos.
Los contratos pueden ser rectificados por los jueces aplicando las normas de la imprevisin del art.
1198, la equidad que autoriza la reduccin de las clausulas prohibitivas penales abusivas (art. 656),
el abuso de derecho (art. 1071).
En este aspecto del orden publico cabe entonces sealar que no solamente las partes pueden
modificar sus clusulas, sino tambin, los jueces lo pueden hacer en la medida en que se concrete
sobre instituciones contenidas en el abuso del derecho y otros correctivos como las situaciones que
generen encarecimiento sobreviniente, el deber de comportarse de buena fe y da fundamento a
obligaciones precontractuales de informacin y no apartamiento abusivo.
4-EL ORDEN PUBLICO COMO GARANTIA PROCEDIMENTAL AL CONSENTIMIENTO
PLENO. Se trata de normas que modifican la voluntad en estado puro, ya sea porque protegen al

emisor o porque, siendo receptivas, se ocupan de la situacin del destinatario. Ello es as porque en
el consentimiento contractual ambas voluntades se implican mutuamente, se integran, cada una
tiene lo que le falta a la otra.
-Modifica la voluntad real
-El legislador no quiere hacer el consentimiento, sustituyendo a las partes, y por ello su
intervencin es procedimental: se garantiza un procedimiento encaminado al consentimiento pleno.
- Es un procedimiento que no hace una intervencin sobre el consentimiento, sino que busca el buen
entendimiento entre ellas; se vincula con los sujetos.
Se trata de correctivos que garantizan el principio de confianza, o buena fe-lealtad, ha llevado a la
elaboracin de nociones como reconocibilidad del error, consentimiento presunto. Dndose
prevalencia a la declaracin.
LAS BUENAS COSTUMBRES
-Las buenas costumbres han significado en la legislacin la consideracin en su apreciacin tica de
un elemento a considerar el contenido del contrato desde este punto de vista o de la finalidad del
mismo como trasgresin a esos propsitos. Lo que siempre est presente ha sido el
acompaamiento que este criterio ha seguido en el campo de las disposiciones legales sobre el
orden pblico.
Si bien estamos viviendo una crisis de la apreciacin de la inmoralidad reemplazada modernamente
por el orden pblico econmico todava es significativo esta situacin en el campo del contrato
como vaya a dar de contencin desde proporcionadas aspiraciones.
Las buenas costumbres integraron a veces analizarlas como lmites a la autonoma privada como
otras veces las restricciones fueran invocadas por normas de orden pblico econmico.
(APARICIO)- El cdigo civil utiliza ambos trminos como sinnimos en los art.14, inc. 1 y 1501,
aunque a veces emplea la expresin buenas costumbres, o, en otras disposiciones, se refiere a la
moral.
Se trata de impedir que la autonoma, en especial, la libertad contractual, sea puesta al servicio de lo
inmoral.
Debe entenderse por moral, aquellas valoraciones ticas predominantes en el medio social en un
momento determinado. No se trata de una tica particular, religiosa o filosfica, sino de las normas
morales reconocidas en la conciencia social de la poca.
Si bien cabe distinguir el derecho de la moral, ello no significa que aquel este vaciado de
orientacin tica. Por el contrario, el fin del derecho se endereza hacia una meta moral en cuanto
persigue la regulacin justa de la convivencia social. Por tano el derecho aspira armonizar con
peculiares valores ticos, pero desde una perspectiva con especial sentido jurdico.
Son resultado de lo que venamos pensando la jurisprudencia aplicada en algunos casos tales como:
La jurisprudencia.
-La reduccin de los intereses usurarios o de clusulas penales excesivas
-La desestimacin del ejercicio abusivo del pacto comisorio o cobro de honorarios desmedidos
-Preservar la moral sexual, evitando la prostitucin o arrendamiento de inmuebles destinados a la
explotacin de una casa de tolerancia u otros que promuevan a la prostitucin.
Tambin las buenas costumbres han servido de fundamento para invalidar las ventas de humo o de
influencia. En materia de concubinato, se invalidan las donaciones que constituyen un pretium
stupri o el pago de la ruptura. El corretaje matrimonial asimismo, ha sido reputado un convenio nulo
por razones de ndole moral.
ANCLAJE CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DEL CONSUMO:
Con el art 42 de la Constitucin Nacional se incorporan una norma general que se refiere a los
derechos del consumidor en la relacin de consumo garantizando la seguridad, la proteccin de la
salud y a los intereses econmicos, otorgando a los consumidores el derecho a ser informados
convenientemente mediante una informacin adecuada y veraz, con libertad de eleccin y
estableciendo que las condiciones deben ser equitativas y dignas.
Este anclaje de los derechos del consumidor permite una continuidad normativa instalada en la
constitucin con referencia a aspectos especficos de la relacin de consumo. La que es definida en

la ley 24.240 como el vnculo jurdico entre el proveedor y el consumidor o usuario

Lo que permite establecer que los derechos mencionados tienen carcter constitucional, por lo que
es dable en reconocer su jerarqua.
De esta manera el derecho del consume recibe de la constitucin su apoyo y transforma a los
derechos mencionados como fundamentales
Si bien la norma no se refiere al contrato de consumo, sin embargo, lo comprende porque la
relacin de consumo es ms amplia que la de aquel. De esta manera la garanta que ofrece el
carcter fundamental de estos derechos, la coloca en un esquema superior.
La doctrina se ha preocupado por describir al contrato de consumo en ausencia de no haber sido
mencionado en la Constitucin Nacional. Sin embargo no es bice para interpretar as porque
indefectiblemente la relacin de consumo lo abarca, pero no lo separa de las condiciones que dicha
relacin puede contener.
DERECHOS PROTEGIDOS
La relacin de consumo:
La ley nacional de Defensa del Consumidor 24.240 define a la relacin de consumo como el
vnculo jurdico entre el proveedor y el consumidor o usuario (ROSATTI)
Proteccin a la Seguridad.
La proteccin a la seguridad se posibilita cuando las cosas y servicios son suministrados o
prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten
peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios , debiendo
extremarse el celo en la instalacin de cosas y/o prestacin de servicios riesgosos y comercializarlos
conforme a los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la
seguridad de los mismos .
Proteccin de la salud.
En sus orgenes, el constitucionalismo liberal no conoci este derecho como tal, sino que bajo el
signo de la salud publica habilitaba la intervencin estatal en procura de su resguardo.
Con posteridad, a esta forma clsica de injerencia pblica de connotaciones reducidas se suma una
nueva dimensin de la salud al aparecer tambin como derecho subjetivo de la mano del
constitucionalismo social.
En forma tarda, se comienza a visualizar la existencia de un autentico derecho a la salud cuando
adems de aceptar el intervencionismo estatal. Por ultimo aparece una nuevo enfoque de este
derecho, adems de considerarlo personal y exclusivo se le agrega el contenido social. Es decir,
adems de derecho social y personalsimo juega como derecho colectivo a la salud. (QUIROGA
LAVIE)
Intereses Econmicos:
LA proteccin a los intereses econmicos de los usuarios y consumidores se asegura con la
prohibicin de interpretar el silencio como manifestacin asertiva de voluntad de compra, con la
reciprocidad de trato en materia de reintegros, cargos, intereses, con la imposibilidad de verse
sorprendido con la existencia de deudas no reclamadas previamente, con la invalidez de las
clusulas que limiten la responsabilidad del proveedor por daos y, en general con el
reconocimiento del beneficio de la duda en caso de conflicto con el proveedor . Beneficio de la
duda a favor del usuario y consumidor que se extiende, a todos los aspectos de la relacin de
consumo.
LOS MEDIOS:
El procedimiento para alcanzar los fines propuestos.
En cuanto a los medios que se requieren para alcanzar los fines de la norma se establece que la
informacin debe ser adecuada y veraz.
La informacin adecuada es la informacin pertinente, til, relevante, la que esclarece de modo
cierto y detallado sobre las caractersticas esenciales de los bienes y servicios las condiciones
para su comercializacin
Contribuye a la pertinencia informativa el hecho de que sea:
- Gratuita para el consumidor

Proporcionada en idioma nacional, con la claridad necesaria que permita su comprensin y,

-tanto ms completa cuanto ms riesgoso o sofisticado sea el producto--------La informacin veraz es la que excluye la mentira, el engao y/o el ocultamiento.
La ley 24240 integra a la publicidad a la relacin de consumo, al afirmar que Las precisiones
afirmadas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan
al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. As tambin, la ley 22802 de
Lealtad Comercial prohbe la realizacin de cualquier clase de presentacin, de publicidad o
propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engao o confusin
respecto de las caractersticas o propiedades, naturaleza u origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad,
uso, precio, condiciones de comercializacin o tcnicas de produccin de bienes muebles,
inmuebles o servicios
Estas obligaciones se aplican a las entidades estatales que desarrollen actividades comerciales,
cualquiera fuera la forma jurdica adoptada, quienes carecen de inmunidad alguna por la comisin
de infracciones a la Ley de Lealtad Comercial.
LIBERTAD DE ELECCION
La libertad de eleccin no debe asimismo confundirse con la posibilidad de opcin, pues optar es
elegir entre pocas alternativas
La efectiva libertad de eleccin es una aspiracin que surge en la realidad como una consecuencia
natural del funcionamiento del mercado, es la victoria de la demanda sobre la oferta y se genera
cuando aquella logra hacerse escuchar por esta.
- Trato digno y equitativo
El art. 8 bis de la ley 24240 dispone en lo pertinente que los proveedores debern abstenerse de
desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o
intimidatorias, agregando una tutela especial a los consumidores extranjeros, sobre los que no se
podr ejercer diferenciacin alguna sobre precios, calidades tcnicas o comerciales o cualquier
otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que se comercialicen, salvo casos basados en
razones de inters general debidamente fundadas autorizados por la autoridad de aplicacin.
El trato es Digno cuando se respeta la condicin humana en un sentido genrico, asumindola
igualdad constitutiva de todos los sujetos-personas y es Equitativo cuando considera y respeta a la
condicin humana en un sentido ms concreto o especifico, teniendo en cuenta las particularidades
y/o heterogeneidades de los usuarios y consumidores, derivadas de la edad, la formacin cultural, la
experiencia. (ROSATTI)
-Defensa de la competencia
La competencia es importante y necesaria en el sistema capitalista, a condicin de que se impulse
sobre la base de igualdad de oportunidades recurrentemente mantenida, pues de lo contrario, bajo la
apariencia de la competencia se escondern las distintas versiones de la concentracin, con la cual
se pierde la posibilidad de comparar, se cierra el acceso a un mercados diversificado y se extrava la
referencia natural de los precios. Por ello los sistemas capitalistas regulan las condiciones en las que
se desarrolla la competencia, procurando evitar la concentracin. (ROSATTI)
El art. 43 establece expresamente:
El recurso de amparo q establece el art. 43 de la Constitucin Nacional es otra bajada establecida
por este documento como medida asegurativa de garanta de los derechos.
Es una medida de carcter bifronte que como medida principal protege los derechos individuales y
sociales reconocidos no solo en la Constitucin Nacional. Sino, adems en los tratados
internacionales e interprovinciales con carcter internacional.
En conclusin, la nueva accin de amparo exige una interpretacin jurisprudencial, y eventualmente
reglamentaria, que recepte el doble carcter del amparo que lo transforme, sin desnaturalizarlo, en
un autntico instrumento de proteccin y promocin de los derechos humanos. (QUIROGA LAVIE)
Con esta medida de carcter procedimental se garantiza no solamente el efectivo ejercicio de los
derechos consagrados en el art. 43 de la Constitucin Nacional, sino tambin establecer un medio
rpido eficaz y prevaleciente con respecto a otros procedimientos de manera de brindar al

consumidor un amplio reconocimiento de sus derechos y una posibilidad cierta y categrica de

ejercicio de los mismos.