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I.
Introduccin
Socio de Santos Burbano de Lara | Abogados, profesor de la Universidad Andina Simn Bolvar y de
la Universidad San Francisco de Quito.
arbitral. Es por eso que el acuerdo a travs del que las partes exteriorizan esa voluntad es
capital en la vida del arbitraje2.
El convenio arbitral acarrea una serie de efectos de importancia. Atribuye competencia
al rbitro o a los rbitros que sern designados. Tambin faculta a su suscriptor a enervar la
pretensin de la otra parte si sta acude a la justicia estatal para resolver un diferendo
cobijado por dicho convenio, entre otros efectos.
Nuestro trabajo tiene por objeto determinar cul es la naturaleza jurdica del segundo
efecto mencionado, es decir, aquella facultad que tiene el suscriptor de un convenio arbitral
para impedir que prospere el juicio iniciado por la otra parte ante la justicia estatal. No hay
discusin sobre cules son los efectos prcticos de esa facultad ni sobre cmo describir los
efectos del convenio arbitral, pero s hay distintos puntos de vista sobre cmo
categorizarlos jurdicamente. En nuestra opinin, entender en qu consisten los efectos del
convenio arbitral tiene una importancia indiscutible para la comprensin del arbitraje.
Se han dado varias explicaciones para determinar cul es la naturaleza jurdica de los
efectos del convenio arbitral entre las partes. As, segn se dice, el convenio arbitral (i)
implica una renuncia a acudir a la jurisdiccin estatal, (ii) genera la obligacin de acudir a
arbitraje o (iii) crea la obligacin de no acudir ante la jurisdiccin ordinaria.
Esta monografa busca someter esas tesis a escrutinio. Determinaremos si esas
posiciones son vlidas o no a la luz de las normas de nuestro ordenamiento, en particular,
aquellas que comprenden la teora de las obligaciones.
Tambin expondremos nuestra propia tesis. Consideramos que el convenio genera
derechos potestativos, pero no implica renuncia alguna, ni supone el nacimiento de
obligaciones. Explicaremos cules son los fundamentos de nuestra posicin y por qu la
consideramos satisfactoria.
II.
**
El presente trabajo es una adaptacin de la monografa final que el autor present dentro de la
especializacin superior en mtodos alternativos de solucin de conflictos impartida por la
Universidad Andina Simn Bolvar.
Ibdem.
Id., p. 116.
Santiago Talero Rueda, Arbitraje comercial internacional. Instituciones bsicas y derecho aplicable.
Universidad de los Andes, Bogot, 2008. p. 85.
Giusseppe Chiovenda, citado por Patricio Aylwin Azcar, en: El juicio arbitral, Jurdica de Chile,
Santiago, 2005. p. 286.
Guillermo Cabanellas, Diccionario enciclopdico de Derecho usual. Heliasta, Buenos Aires, 2008, p.
154.
A pesar de que no es materia de nuestro trabajo, cabe resaltar la tutela judicial efectiva es un derecho
constitucional y que todos los derechos constitucionales son irrenunciables. Por lo tanto, habra
razones para pensar que una renuncia a acceder ante los jueces carecera de validez.
de jurisdiccin [] puede ser renunciada por las partes en cualquier momento de comn
acuerdo []10. Para CHILLN MEDINA, [e]l arbitraje, en cuanto encuentra un
fundamento en el pacta sunt servanda, es un derecho renunciable en sus propios trminos
[], ya que su exclusin no contrara al inters o al orden pblico11.
La posibilidad de renunciar al convenio arbitral est expresamente reconocida en el
artculo 8 de nuestra LAM, que reza que [l]as partes pueden de mutuo acuerdo renunciar
por escrito al convenio arbitral que hayan celebrado, en cuyo caso cualesquiera de ellas
puede acudir con su reclamacin al rgano judicial competente.
En Derecho comparado la situacin es similar. La Ley de Arbitraje guatemalteca
dispone en su artculo 11 que [s]e entender que las partes renuncian al arbitraje y se
tendr por prorrogada la competencia de los tribunales cuando el demandado omita
interponer la excepcin de incompetencia. El artculo 28 de la Ley de Arbitraje y
Mediacin nicaragense dispone que las partes pueden renunciar al arbitraje mediante
convenio expreso, renuncia tcita o cuando se inicie causa judicial por una de las partes y
el demandado no invoque la excepcin arbitral dentro de los plazos previsto (sic) para
casa proceso.
Entonces, el convenio arbitral debe generar un derecho renunciable. Si el convenio
arbitral genera un derecho entre las partes, no puede decirse que su efecto sea extinguir un
derecho. Si fuera cierto que el efecto del convenio arbitral consiste en renunciar a un
derecho, una vez celebrado ese convenio ya no habra ya a qu renunciar.
Como conclusin, el convenio arbitral trae como consecuencia el nacimiento de un
derecho, no su prdida o renuncia. Por ese motivo, consideramos que se debe descartar la
tesis que sostiene que el efecto del convenio arbitral es renunciar a la justicia ordinaria.
III.
Otra tesis sostiene que el convenio arbitral obliga a las partes a someter a arbitraje toda
controversia que se encuentre cobijada por l. Para GONZLES DE COSSO, [e]l efecto
principal del acuerdo arbitral es obligar a las partes a recurrir al arbitraje para resolver
todas sus diferencias12. En la misma lnea, SALCEDO VERDUGA asevera que el convenio
arbitral obliga a las partes a someter sus diferencias a arbitraje, obligacin que, por lo
10
11
Jos Mara Chilln Medina y Merino Marchn, Jos Fernando. Tratado de arbitraje privado interno e
internacional. Civitas, Madrid, 1991, p. 269.
12
tanto, tiene como origen el convenio arbitral13. CAIVANO, a quien ya nos hemos referido,
aduce una vez producido un conflicto amparado por el convenio arbitral, ya no existe para
las partes la libertad de optar por accionar en la justicia estatal []14.
Entendemos que esa tesis postula que en el caso de presentarse un conflicto que est
sujeto a la clusula arbitral las partes tienen la obligacin de resolverlo mediante arbitraje.
A continuacin refutaremos esa tesis, ya que consideramos que el convenio arbitral
tampoco genera obligaciones de hacer.
a. Es cierto que el convenio arbitral genera obligaciones de hacer?
Hay dos razones que desvirtan la posibilidad de que el convenio arbitral genere
obligaciones de hacer. La primera es que no es cierto que se incumpla con el convenio
arbitral al no acudir a arbitraje. La segunda razn es que nuestro ordenamiento trata al
incumplimiento del convenio arbitral de manera muy distinta que al incumplimiento de
las obligaciones de hacer; la diferencia es tan grande que no resulta plausible pensar que los
efectos del convenio arbitral pueden clasificarse como obligaciones de ese tipo.
Para explicar nuestra posicin es necesario que primero nos refiramos al concepto
de obligacin, expliquemos cules son sus clases dependiendo de cul sea su prestacin y
expongamos cul es su naturaleza jurdica. Tambin ser necesario que nos refiramos al
rgimen previsto en nuestra normativa para el cumplimiento forzado de las obligaciones de
hacer. Esta explicacin nos ayudar tambin para exponer nuestra tesis de por qu el
convenio arbitral no genera obligaciones de no hacer, lo que abordaremos ms adelante.
Dice ABELIUK que la definicin ms corriente de obligacin la considera un
vnculo jurdico entre personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en
la necesidad de efectuar a la otra una prestacin que puede consistir en dar una cosa,
hacer o no hacer algo15. Para LLAMBAS, obligacin es la relacin jurdica en virtud de
la cual alguien denominado deudor debe satisfacer una prestacin a favor de otro llamado
acreedor. Acreedor y deudor son los protagonistas que dominan la escena del derecho de
las obligaciones16. Adems, es esencial a la obligacin el elemento responsabilidad, es
decir, que el deudor comprometa todo su patrimonio embargable para garantizar el
13
Ernesto Salcedo Verduga, El arbitraje. La justicia alternativa. 2da. ed., Distrilib, Guayaquil, 2007, p.
109.
14
15
16
Jorge Joaqun Llambas, Cdigo civil anotado: doctrina, jurisprudencia. Abeledo-Perrot, tomo II.A,
Buenos Aires, 1989.1992, p. 11.
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acudir ante la justicia ordinaria. Se entiende que estar obligado a no ir ante la justicia
ordinaria vendra a ser lo mismo que estar obligado a acudir a arbitraje.
De ser ese el caso, se cometera un error. Estar obligado a acudir a arbitraje no es lo
mismo que estar obligado a no acudir ante la jurisdiccin estatal. Los efectos obligaciones
de esa clase son distintos. Si el convenio obligara a las partes a no acudir ante la
jurisdiccin estatal, tendra un efecto distinto que si las obligara a acudir a arbitraje.
El efecto de estar obligado a iniciar un arbitraje sera el mismo que el efecto de no ir
a la justicia estatal si y solo si tales alternativas fueran exhaustivas, es decir, si acudir a la
justicia ordinaria o al arbitraje fueran las nicas alternativas de un suscriptor de un
convenio arbitral.
Sin embargo, tal argumento implica un falso dilema. Es un falso dilema porque el
suscriptor de un convenio arbitral tiene ms alternativas a ms de las ya mencionadas en el
caso de presentarse una controversia amparada por la clusula: el acreedor sencillamente
puede elegir no reclamar su derecho, iniciar una negociacin, etc.
En resumen, no es cierto que el convenio arbitral obligue a las partes a ir arbitraje.
Pero hay otra razn para pensar que la naturaleza jurdica de los efectos del
convenio arbitral es distinta a una obligacin de hacer. Para explicarlo tenemos que
referirnos al rgimen de cumplimiento forzado de ese tipo de obligaciones.
b. Qu pasa si se incumple una obligacin de hacer?
Segn reza el artculo 1569 del Cdigo Civil, si la obligacin es de hacer, y el
deudor se constituye en mora, el acreedor puede optar, a ms de la respectiva
indemnizacin, por cualquiera de las siguientes alternativas:
-
Las obligaciones de no hacer son aquellas cuya prestacin consiste en una abstencin a
cargo del deudor. La obligacin de no hacer dice Mesa Barros consiste en que el
deudor se abstenga de un hecho que, de otro modo, le sera lcito ejecutar20. Se las
califica como obligaciones negativas, ya que implican que el deudor no realice alguna
determinada conducta. Al igual que las obligaciones de hacer, y a pesar de que no es una
19
Alan Redfern y Hunter, Martin. Law and Practice of International Commercial Arbitration. Sweet and
Maxwell, Londres, 1999, p. 7.
20
Ramn Meza Barros. Manual de derecho civil: de las obligaciones. Jurdica de Chile, Santiago, 2001,
p. 28.
10
distincin reconocida por la doctrina, es dable distinguir entre las obligaciones de no hacer
material y las obligaciones de no hacer jurdico.
Como su nombre lo indica, las obligaciones de no hacer material son aquellas cuya
prestacin consiste en la no realizacin de un hecho distinto a un acto jurdico, como
podran serlo, a manera de ejemplo, no escuchar msica en altoparlantes a altas horas de la
noche, no construir edificacin alguna en una determinada rea, etc.
Las obligaciones de no hacer jurdico consisten en la no celebracin o en el no
otorgamiento de un acto jurdico. Por ejemplo, obligaciones de no hacer jurdico son
aquellas consistentes en no otorgar testamento, no contratar a cierto trabajador, no presentar
una determinada demanda, etc.
Como expusimos, hay quienes sostienen que el convenio arbitral obliga a las partes a no
acudir ante la jurisdiccin estatal. Se diferencia de la tesis de la renuncia porque en sta s
se genera un derecho como contrapartida de la supuesta de la obligacin de no hacer. Se
diferencia de la segunda tesis porque la prestacin objeto de la obligacin consiste en un no
hacer jurdico, mientras que la prestacin objeto de la obligacin, segn la primera tesis,
consiste en un hacer jurdico.
b. Qu pasa si se incumple con una obligacin de no hacer?
Existen algunas diferencias entre el rgimen jurdico del cumplimiento forzado de las
obligaciones de hacer y el de las obligaciones de no hacer. Uno de ellos es que en las
obligaciones de no hacer el deudor debe resarcir al acreedor desde que incumple con su
obligacin sin que deba estar constituido en mora. Otra diferencia es que las obligaciones
de no hacer no pueden ser cumplidas por un tercero, etc.
El rgimen del cumplimiento forzado de las obligaciones de no hacer material es
tambin particular. Segn el artculo 1572 del Cdigo Civil, ste vara dependiendo si es
que la cosa hecha en contravencin de la obligacin puede o no deshacerse. Si no puede
deshacerse, el deudor debe resarcir al acreedor; si puede deshacerse y su destruccin es
necesaria, se la debe destruir; si puede deshacerse y su destruccin no es necesaria, debe
cumplirse con la obligacin por otros medios.
Como dice ABELIUK,
[l]a infraccin de la obligacin de no hacer presenta tambin
particularidades, porque se traducir en deshacer lo hecho, siempre que
sea posible y necesario. La contravencin es una actuacin que no poda
11
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22
Guillermo Ospina Fernndez y Ospina Acosta, Eduardo. Teora general del contrato y del negocio
jurdico. Temis, Bogot, 2000, p. 358.
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24
Fallo 334-99 de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, publicado en
el Registro Oficial No. 257 de 19 de agosto de 1999.
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13
Siendo as, es posible incumplir con un convenio arbitral sin merecer una condena en
costas. Pinsese, por ejemplo, en el caso de que el convenio arbitral sea de tal modo
ambiguo que una de las partes considere ni siquiera cumple con los elementos esenciales
para ser considerado tal. Si eso ocurriera, no podra decirse que la intencin de litigante fue
causar perjuicios de manera infundada a su contraparte o que su actuar fue temerario. En
ese caso, si la otra parte se excepcionara con la existencia del convenio, la demanda no
prosperara, pero tampoco procedera la condena en costas.
Determinar si se est en presencia de un convenio arbitral vlido no siempre es sencillo.
Si siempre fuera fcil, nuestro legislador no habra debido consagrar instituciones como la
del favor arbitralis, por ejemplo.
El motivo para imponer una condena en costas no sera el incumplimiento del
convenio arbitral per se, sino el haber obrado con deslealtad. Si una parte acudiera ante los
jueces ordinarios a pesar de existir un convenio arbitral claramente vlido, habra razones
para pensar que obr de manera temeraria y, por tanto, podra justificarse la condena en
costas. Pero esa condena debera estar precedida de un anlisis ms profundo que el
determinar si exista o no un convenio arbitral.
Por lo tanto, la solucin que nuestra normativa da en el caso de que se incumpla el
convenio arbitral es distinta que la que aplicara si dicho convenio creara obligaciones de
no hacer. Siendo as, no es cierto que el convenio arbitral genere obligaciones negativas.
V.
En esta seccin explicaremos por qu, en nuestra opinin, el convenio arbitral genera
derechos potestativos. Estimamos que sta es una explicacin ms plausible y consistente
para describir los efectos del convenio arbitral. Para eso debemos revisar cul es el
concepto de derecho potestativo y cules son sus clases.
Segn ALESSANDRI, gran parte de la doctrina moderna reconoce categora de derecho
subjetivo al poder que, por efecto de una relacin determinada, tiene el titular para
provocar, por su propia y exclusiva voluntad, es decir, por un acto unilateral, un cambio en
la situacin jurdica del sujeto pasivo. Se denomina a esos poderes derechos
potestativos26.
26
Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic. Tratado de las obligaciones: de las
obligaciones en general y sus diversas clases. Jurdica de Chile, 2da. ed., Santiago, 2001, pp. 8-10.
14
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28
Arturo Valencia Zea, Derecho civil: parte general y personas. Temis, Bogot, 1997, p. 232.
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no trascienden de la esfera jurdica de quien los celebra; pero, en forma tal, que sus
efectos se hacen extensivos al patrimonio de otra persona29.
Se considera que los derechos potestativos se caracterizan por ser su eficacia
automtica, por no requerir de accin alguna de su titular, por regla general, y porque
consisten en el derecho de producir un derecho.
A su vez, los derechos potestativos estrictos son de tres clases: los constitutivos, los
modificativos y los cancelatorios o negativos. Los constitutivos son aquellos que dan origen
a un derecho subjetivo, como el de aceptar una oferta, en tratndose de los derechos
personales. Los modificativos son aquellos que permiten modificar una relacin jurdica,
como ocurre con el derecho de opcin del acreedor de una obligacin alternativa.
Finalmente, los negativos son aquellos que tienden a poner trmino a una obligacin, y
pueden impedir que surta efecto la voluntad ajena. Se considera como derecho potestativo a
las excepciones procesales.
En nuestra opinin, la excepcin de existencia del convenio arbitral es un derecho
potestativo. Como es sabido, las excepciones son aquellos medios de defensa opuestos por
el demandado para, ya sea, impedir que la accin sea admitida a juicio o para obtener que
sea rechazada total o parcialmente en definitiva. Las primeras se conocen como
excepciones dilatorias y las segundas se denominan excepciones perentorias. Si las
acciones son los medios judiciales que la ley en manos de los litigantes para que puedan
hacer efectivas sus reclamaciones ante los Tribunales, las excepciones representan los
medios de defensa colocados al alcance de los amenazados por la accin30.
Deducir excepciones puede modificar la situacin jurdica del actor y es de ejercicio
facultativo. Modifica la situacin jurdica del actor porque puede conducir a que su
demanda sea rechazada, a ms de cambiar el thema decidendum y, por tanto, el tema de
prueba. Puede extinguir la accin para exigir ciertos derechos, como cuando se alega la
prescripcin como defensa; puede ser un requisito para extinguir otros, como cuando se
aduce la compensacin como excepcin; e incluso puede anular actos jurdicos, como
cuando el perjudicado por un acto viciado por una causal de nulidad relativa se excepciona
con la nulidad antes de que el acto sea saneado por el transcurso del tiempo.
29
Los primeros cuatro numerales han sido tomados de la obra de Guillermo Cabanellas, Diccionario,
op. cit., t.III, p. 161.
30
Fallo de octubre de 1963 publicado en la Gaceta Judicial. Ao XLVI. Serie X. No. 3 Pgina 2185.
(Voto salvado).
16
31
A pesar de que el autor se refiere al compromiso arbitral, lo que menciona al respecto resulta aplicable
a lo que nosotros entendemos por convenio arbitral.
32
Humberto Briseo Sierra, El arbitraje comercial: doctrina y legislacin. Limusa, Mxico, 1999, p. 33.
17
Resumen y conclusiones
Nuestro trabajo tuvo por objeto determinar cul es la naturaleza jurdica de los efectos
que tiene para las partes suscribir un convenio arbitral. Expusimos tres explicaciones
distintas: la que sostiene que el convenio implica una renuncia a acudir ante la jurisdiccin
estatal, la que asevera que pactar una clusula arbitral obliga a las partes a acudir a arbitraje
y la que aduce que las partes de un pacto arbitral estn obligadas a no acudir ante la justicia
estatal.
18
Segn expusimos, tenemos dos razones para discrepar con la primera de esas tesis. El
primer argumento es que la renuncia es generalmente un acto unilateral. Por lo tanto,
carecera de sentido que la renuncia tenga como fuente un negocio bilateral, como es el
convenio arbitral. La segunda razn es que el convenio arbitral debe generar derechos,
porque la ley permite renunciar al convenio arbitral y no se puede renunciar a lo que no se
tiene. Si el convenio arbitral implicara nicamente una renuncia, una vez suscrito ya no
habra a qu renunciar.
Adems, explicamos por qu no es cierto que las partes estn obligadas a someter sus
controversias a arbitraje. Siendo as, no es cierto que el convenio arbitral genere
obligaciones de hacer.
El convenio arbitral tampoco genera obligaciones de no hacer, dado que el rgimen de
cumplimiento de las obligaciones de ese tipo es distinto a aqul contemplado para el caso
de incumplimiento del convenio arbitral.
Finalmente, explicamos por qu, en nuestro sentir, el convenio arbitral genera derechos
potestativos. Definimos a los derechos potestativos como aquellos de ejercicio facultativo,
que traen como consecuencia la modificacin de la situacin jurdica del sujeto pasivo, pero
sin depender en lo absoluto de la voluntad del segundo. Expusimos por qu las excepciones
procesales son derechos potestativos, y por qu, por tanto, el convenio arbitral, al generar la
facultad de deducir la excepcin de la existencia de convenio arbitral, genera un derecho
potestativo para las partes, al cual stas pueden renunciar expresa o tcitamente.
Nuestro trabajo pretenda tan solo presentar una explicacin diferente sobre la
naturaleza jurdica de los efectos mencionados. A pesar de que estamos conscientes que
resulta contraria a la opinin mayoritaria, esperamos que contribuya de algn modo al
debate con el fin de dilucidar la naturaleza y los efectos de una institucin tan trascendente
como lo es el convenio arbitral.
VIII. Bibliografa
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