D ireito

A r t i g o

OS DIREITOS SOCIAIS E A MIGRAO

DE TRABALHADORES NO PLANO
INTERNACIONAL E NO POSSVEL
ESPAO ALCA
Jos Blanes Sala
Mestre e Doutor em Direito Internacional pela Universidade de So Paulo (USP).
Doutorando em Direito Internacional pela Universitat de Barcelona (UB).
Professor de Direito Internacional na Universidade So Judas Tadeu (USJT).
Professor de Direito Internacional na Universidade Municipal de So Caetano (Imes).

R E S U M O
Neste artigo, pretendemos expor, em primeiro lugar,
os instrumentos jurdicos internacionais existentes
que tentam regulamentar no apenas o fenmeno
migrao, mas tambm estabelecer algumas garantias
de cumprimento dos direitos sociais inerentes

1. INTRODUO
Em setembro de 2003, os Ministros do Trabalho dos pases pertencentes OEA, durante reunio
em Salvador (BA), redigiram uma Declarao recomendando que a integrao entre os mercados de
trabalho no futuro espao Alca se d de forma gradativa, dando chance ao desenvolvimento de meios
institucionais para o fortalecimento e adaptao das
legislaes trabalhistas de cada pas, como forma de
assegurar a aplicao das leis e normas laborais, sem
prejuzo para grupos mais vulnerveis.
Certamente, o receio que reflete a referida Declarao est presente hoje no apenas nos governos
que representam os pases negociadores na Alca,
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dignidade da pessoa humana; e, em segundo lugar,

queremos tecer alguns juzos de valor sobre a forma
como a negociao da Alca deveria levar em conta
ambas as realidades: direitos sociais e migrao de
trabalhadores.

mas, sobretudo, nas suas respectivas populaes.

No Brasil, por exemplo, setores ligados aos movimentos populares tm-se movimentado em torno
de um plebiscito contra a Alca. certo, tambm, que
quando se cogita em rea de Livre Comrcio, em tese,
pensa-se apenas em remover as dificuldades aduaneiras a fim de agilizar a atividade de comrcio exterior e investimento estrangeiro; no se pretende
uma Unio Aduaneira, a qual exigiria um esforo de
integrao econmica bem maior, muito menos um
Mercado Comum, no qual estariam presentes
tambm a liberdade de circulao de servios e de
trabalhadores.
No entanto, num contexto de economia global
como o de hoje, tambm seria absolutamente ingj a n e i r o / j u n h o 2 0 0 5

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nuo achar que a instituio de uma rea de Livre

Comrcio Continental no geraria impacto nenhum
no mercado de trabalho dos pases envolvidos, mais
precisamente, nos direitos sociais e trabalhistas dos
seus cidados.
Da a pertinncia do presente estudo, nele pretendemos expor, em primeiro lugar, os instrumentos
jurdicos internacionais existentes que tentam regulamentar no apenas o fenmeno migrao, mas
tambm estabelecer algumas garantias de cumprimento dos direitos sociais inerentes dignidade da
pessoa humana. Direitos estes h muito tempo proclamados nas constituies de diversos pases, mas
ainda inaplicados, na prtica, na maioria dos pases
em desenvolvimento e no, assim chamado, terceiro
mundo. Em segundo lugar, queremos tecer alguns
juzos de valor sobre a forma como a negociao da
Alca deveria levar em conta ambas as realidades:
direitos sociais e migrao de trabalhadores; isto,
procurando no cair nem no utopismo estril nem
no ceticismo devastador.

2. OS DIREITOS SOCIAIS NO PLANO

INTERNACIONAL
Os direitos sociais aparecem no plano internacional, de forma clara e minimamente sistemtica,
quando do aparecimento dos direitos humanos.
Quer dizer, devemos atribuir Organizao das
Naes Unidas o primeiro esforo para situar no
sistema jurdico mundial a referida matria. De fato,
o artigo 1, 3, da Carta estabelece como um dos
propsitos das Naes Unidas:

imes
Conseguir uma cooperao internacional para
resolver os problemas internacionais de carter
econmico, social, cultural ou humanitrio, e para
promover e estimular o respeito aos direitos
humanos e s liberdades fundamentais para todos,
sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.

Verifica-se, portanto, uma dupla vertente, em

que podemos situar os direitos sociais, de um lado,
na cooperao internacional, e de outro, no respeito aos direitos humanos.
No que tange cooperao, o propsito concretiza-se no Captulo IX da Carta, intitulado Cooperao Internacional Econmica e Social, no qual
ficam explicitadas as funes encomendadas Organizao nesta matria. Trata-se de uma sistemtica relativamente simples; o centro da mesma
situa-se na Assemblia Geral, que quem detm a
derradeira responsabilidade nesta matria; sob sua
autoridade encontramos o Conselho Econmico e
Social, que quem desempenha de forma especfica
as competncias na esfera econmica e social (artigo
60 da Carta). Alm dessa atribuio de responsabilidade e competncia aos rgos da ONU, estabelece-se tambm uma obrigao para os Estadosmembros: (...) todos os membros da Organizao
se comprometeram a agir em cooperao com esta
(...) para a soluo dos problemas de carter econmico, social e conexos (artigo 56 da Carta). O
sistema completa-se mediante a coordenao da atividade da ONU com a atividade de outras organizaes internacionais1 de mbito universal com
finalidades especficas em matria econmica e
social (artigo 57 da Carta).

Neste sentido, cabe citar algumas delas, cujo desempenho vem sendo notrio desde a sua criao: Organizao Internacional do Trabalho (OIT), criada desde 1919 no Tratado de Versalhes, como parte da Sociedade das Naes, e transformada em organismo especializado da ONU desde 1946; Organizao das Naes Unidas para a Educao (Unesco),
em 1946, tambm includa como organismo especializado da ONU, buscando o desenvolvimento da Educao, da
Cincia e da Cultura entre as naes para garantir a paz e a segurana internacionais; Organizao Mundial da Sade
(OMS), a sua absoro pela ONU se deu em 1948, com a funo de erradicar as epidemias, estabelecer padres internacionais
para produtos biolgicos e farmacuticos, mtodos de diagnstico, auxlio aos governos e coordenao de atividades
internacionais em matria de sade; Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e a Agricultura (FAO), tem o seu
incio em 1945, encarregando-se de preparar informaes, fornecer assistncia tcnica e promover a melhoria da produo,
distribuio e consumo em matria de agricultura, pesca e silvicultura.
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importante observar que as previses de cooperao econmica e social, bem como o sistema contemplado na Carta, foram sendo ultrapassados medida
que o processo de descolonizao incrementava o
nmero de Membros da ONU e colocava num primeiro
plano das relaes internacionais o problema do subdesenvolvimento dos pases recm independentizados.
Com a expresso promoo do desenvolvimento,
aparece, ento, a necessidade de obter um consenso
internacional sobre a forma de superar o referido subdesenvolvimento, sob o qual encontra-se submersa mais
de dois teros da humanidade, assim como sobre a prpria noo de desenvolvimento e, conseqentemente,
a opo do modelo a ser adotado, bem como as polticas
correlatas.
No que tange aos direitos humanos, o processo
sistematizador inicia-se em 1946, ao ser criada a Comisso de Direitos Humanos pelo Conselho Econmico e Social, tendo como primeira e principal

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tarefa a confeco da Declarao Universal dos Direitos Humanos, que viu a luz em 1948. No prprio texto
da Declarao h um importante espao para os
direitos sociais, consagrados em seus artigos 22 a 26.2
Em 1966, a Assemblia Geral adotou dois pactos
internacionais de direitos humanos, que desenvolveram pormenorizadamente o contedo da Declarao Universal: o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Completava-se, assim, a segunda etapa do processo de institucionalizao dos direitos do homem em mbito
universal e dava-se incio terceira etapa, relativa
criao de mecanismos de sano s violaes de
direitos humanos. Nesse particular, porm, a atuao do Comit de Direitos Humanos restringe-se aos
direitos civis e polticos e, ainda assim, sem que ele
tenha poderes para formular um juzo de condenao
do Estado responsvel pela violao desses direitos.3

Artigo 22. Todo homem, como membro da sociedade, tem direito segurana social e realizao, pelo esforo
nacional cooperao internacional e de acordo com a organizao e recursos de cada Estado, dos direitos econmicos,
sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.
Artigo 23. 1. Todo homem tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a condies justas e favorveis de
trabalho e proteo contra o desemprego.
2. Todo homem, sem qualquer distino, tem direito a igual remunerao por igual trabalho.
3. Todo homem que trabalha tem direito a uma remunerao justa e satisfatria, que lhe assegure, assim como sua
famlia, uma existncia compatvel com a dignidade humana, e a que se acrescentaro, se necessrio, outros meios de
proteo social.
4. Todo homem tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para a proteo de seus interesses.
Artigo 24. Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitao razovel das horas de trabalho e a frias
remuneradas peridicas.
Artigo 25. 1. Todo homem tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar,
inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana,
em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em
circunstncias fora de seu controle.
2. A maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia especiais. Todas as crianas, nascidas dentro ou fora
do matrimnio, gozaro da mesma proteo social.
Artigo 26. 1. Todo homem tem direito educao. A educao deve ser gratuita, pelo menos nos graus elementares e
fundamentais. A instruo elementar ser obrigatria. A instruo tcnico-profissional ser generalizada; o acesso aos
estudos superiores ser igual para todos, em funo dos mritos respectivos.
2. A instruo ser orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do
respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais. A instruo promover a compreenso, a tolerncia
e a amizade entre todas as naes e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvar as atividades das Naes Unidas em prol
da manuteno da paz.
3. Os pais tm prioridade de direito na escolha do gnero de instruo que ser ministrada a seus filhos.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, p. 277.
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No entanto, a expanso dos mecanismos garantidores do respeito aos direitos humanos produz um
novo sistema regional, que coexiste como o sistema
global j descrito e como os ordenamentos jurdicos
nacionais. Cada um dos sistemas regionais de proteo existentes conta com um aparato prprio. Cabe destacar que o sistema americano tem como principal instrumento a Conveno Americana de Direitos
Humanos, de 1969, que estabelece a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana, enquanto o sistema europeu conta com a
Conveno Europia de Direitos Humanos, de 1950,
que estabelece a Corte Europia de Direitos Humanos, e, finalmente, o sistema africano apresenta como
principal instrumento a Carta Africana de Direitos
Humanos e dos Povos, de 1981, que estabelece a Comisso Africana de Direitos Humanos.4
Feita essa ampla descrio dos direitos sociais
no plano internacional, resulta pertinente esclarecer, com um mnimo de nitidez, a sua diferena com
os direitos econmicos, sob pena de ficarmos numa impresso vaga e indefinida de sua existncia.
De fato, na descrio acima so mencionados sempre em conjunto os direitos econmicos e sociais,
sem aparente distino. Neste sentido, creio ser muito til a lio de Silva,5 quando descreve que o direito econmico tem uma dimenso institucional,
j os direitos sociais constituem formas de tutela
pessoal. O direito econmico o direito de realizao de determinada poltica econmica, enquanto os direitos sociais disciplinam situaes subjetivas
pessoais ou grupais de carter concreto. Os direitos
sociais so prestaes positivas que possibilitam
melhores condies de vida aos mais fracos, direitos
que tendem a realizar a igualizao de situaes
sociais desiguais; valem como pressupostos do gozo
dos direitos individuais, na medida em que criam

5
6

imes
condies materiais mais propcias ao auferimento
da igualdade real.

3. OUTROS TRATADOS INTERNACIONAIS

DE PROTEO AOS DIREITOS SOCIAIS E
AO TRABALHADOR MIGRANTE, ALM
DO PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS APLICVEIS NO ESPAO ALCA
A proteo aos direitos sociais e ao trabalhador
migrante deve ser pauta obrigatria da discusso
sobre a criao de uma rea de livre-comrcio continental. Ainda mais no continente americano, onde
as desigualdades sociais so flagrantes, no apenas
de pas para pas, mas tambm de regio para regio
e, inclusive, de bairro para bairro, nas grandes metrpoles. Estas ltimas, so caractersticas de vrias
naes do nosso continente, e famosas pelo crescimento vertiginoso e descontrolado.
Logo de incio, cabe ressaltar que praticamente6
todos os pases do continente americano ratificaram ou aderiram ao Pacto Internacional de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais proposto pela
ONU em 1966. Para efeitos de espao Alca, Estados
Unidos resultam a nica ausncia significativa. De
qualquer forma, evidente que, se todos os outros
pases possuem esses compromissos, facilmente
podem ser exigveis, ainda que no seja no mbito
universal, como corresponderia ao vnculo estabelecido no seio do Pacto, pelo menos, no espao Alca.
A dificuldade reside na escassa proteo que a ONU
estabeleceu para esses tipos de direitos, conhecidos
como direitos de satisfao progressiva; diferente do
disposto para os direitos civis e polticos, nos quais o
Comit de Direitos Humanos ostenta determinados
poderes de exigibilidade, conforme j comentado.

PIOVESAN, Flvia. O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo: RT,
2000, p. 22.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 289-290.
Estados Unidos e Belize assinaram o Pacto, mas ainda no o ratificaram; Bahamas, Cuba, Haiti e Santa Lcia no assinaram.
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Desta forma, vale a pena verificar se existem outros
Tratados Internacionais assinados pelos Estados
Americanos que versem sobre a mesma matria, e
qual o seu nvel de proteo.
Em primeiro lugar, no que tange aos direitos sociais, a Conveno Americana de Direitos Humanos,
de 1969, deixa muito a desejar. Efetivamente, dos seus
82 artigos, apenas um est dedicado aos direitos sociais,
redigido de forma meramente programtica, com um
teor minimalista, que, de to descompromissado, quase
desaparece. Basta dizer que a sua concluso consiste
num lnguido ... na medida dos recursos disponveis,
por via legislativa ou por outros meios apropriados,7
desta forma, os Estados Americanos tomam ao p da
letra o conceito de satisfao progressiva sem, nem
sequer, definir os direitos correspondentes.
Felizmente, o Pacto de So Jos recebeu um
Protocolo que veio sanar tamanha lacuna e inscrever nele os direitos sociais, os quais, alis, j tinham
sido objeto de exposio programtica bem mais
completa na Declarao Americana dos Direitos e
Deveres do Homem em 1948.8
Em 1988, na cidade de San Salvador, assina-se
um Tratado de extrema importncia para o continente, to importante quanto desconhecido.

3.1 Protocolo Adicional Conveno

Americana sobre Direitos Humanos em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo
de San Salvador)
O Protocolo de San Salvador composto por
22 artigos. Contm um rol de direitos protegidos
que merece breve meno.

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9

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Em primeiro lugar, o direito ao trabalho, estabelecendo uma srie de condies justas, eqitativas
e satisfatrias para o seu exerccio, quais sejam, entre
outras: remunerao condigna, faculdade de promoo, estabilidade compatvel, segurana, repouso, alm de diversas proibies e limitaes a exigncias abusivas.
Em segundo lugar, os direitos de livre associao sindical, bem como o direito de greve.
Em terceiro lugar, os direitos sociais propriamente ditos, no sentido de prestaes positivas do
Estado que possibilitem melhores condies de vida
aos mais fracos, assim temos: direito previdncia
social, direito sade, direito a um meio ambiente
sadio, direito alimentao e direito educao.
Em quarto lugar, estabelecem-se aqueles direitos que, no dizer de Silva,9 tendem a igualar as situaes sociais desiguais, dirigidos a determinados
segmentos da sociedade especialmente desprotegidos, quais sejam: as crianas, os idosos e os portadores de deficincia. Neste sentido, brilha pela
sua ausncia, em nossa opinio, uma meno aos
indgenas, a qual encaixava perfeitamente no bojo
do Protocolo, inclusive porque se destina tambm
aos direitos culturais, e de todos conhecida a situao destas pessoas no tecido social de boa parte dos
pases americanos.
Por derradeiro, estabelecem-se o direito aos benefcios da cultura e o direito constituio e proteo da famlia. Merecendo destaque a ateno e
assistncia especiais me, por um perodo razovel,
antes e depois do parto. Este dispositivo, em alguns
Estados americanos, pode chegar a parecer uma pea
de fico, no entanto, afigura-nos extremamente
pertinente como programa mnimo tendente ao
respeito pela dignidade da pessoa humana.

Artigo 26. Os Estados-Partes comprometem-se a adotar as providncias, tanto no mbito interno, como mediante
cooperao internacional, especialmente econmica e tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade
dos direitos que decorrem das normas econmicas e sociais e sobre educao, cincia e cultura, constantes da Carta da
Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponveis,
por via legislativa ou por outros meios apropriados.
Conferir os artigos 7, 11, 12, 14, 15, 16 e 22 da Declarao.
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit.
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imes

O Protocolo estabelece, inclusive, a obrigao

de no-discriminao, por parte dos Estados, no
desenvolvimento das aes tendentes a garantir os
referidos direitos. Tenta-se, acertadamente, varrer
o maior nmero de hipteses ao prever os motivos:
raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas
ou de qualquer natureza, origem nacional ou social,
posio econmica, nascimento ou qualquer outra
condio social. Servindo at de modelo para a
elaborao de diversas constituies.

Neste ponto, o Protocolo estabelece que a violao

destes direitos por algum Estado-membro poderia
dar lugar, mediante participao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e, quando cabvel,
da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
aplicao do sistema de peties individuais regulado pelos artigos 44 a 51 e 61 a 69 do Pacto de San
Jos da Costa Rica.10

No entanto, apesar do interessante elenco, o

Protocolo age timidamente no momento de estabelecer meios de proteo. Limita-se a implementar
o sistema de informaes para a maior parte dos
direitos enumerados, exigindo apenas relatrios
peridicos anuais sobre as medidas adotadas, a serem apresentadas Secretaria Geral da OEA pelos
Estados-membros, a qual enviar cpias para
diferentes Conselhos, devendo estes, ento, apresentarem relatrio sinttico perante a Assemblia
Geral, que poder propor recomendaes aos
referidos Estados.

(...) o Protocolo teria sido mais positivo se tivesse

estendido o direito de petio individual igualmente
aos outros direitos protegidos. Propiciar-se-ia,
assim, o desenvolvimento de uma jurisprudncia
tambm neste domnio, e reduzir-se-ia a disparidade de procedimentos de superviso entre, por
um lado, os direitos civis e polticos, e, por outro,
os direitos econmicos, sociais e culturais.

A proteo, propriamente dita, estende-se somente ao direito de associao e liberdade sindical

(artigo 8.1.a) e ao direito educao (artigo 13).

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13

Com razo pondera Canado Trindade11

O Protocolo entrou em vigor em 16 de novembro de 1999, aps os 11 primeiros Estados-membros

depositarem os respectivos instrumentos de ratificao ou adeso. Atualmente, 13 pases fazem parte
dele,12 no se incluindo, como era de esperar, nem
os Estados Unidos nem o Canad,13 os quais nem
sequer assinaram. Outros pases, como a Venezuela
e o Chile, ainda no o ratificaram.

A Comisso poder examinar peties encaminhadas por indivduo ou grupo de indivduos, ou ainda entidade no
governamental, que contenham denncia de violao aos referidos direitos. As citadas peties devero responder a
requisitos de admissibilidade sobretudo, o prvio esgotamento dos recursos internos estatais e a Comisso
empenhar-se- em buscar uma soluo amistosa entre as partes (o denunciante e o Estado). No obtendo soluo
amistosa entre as partes, o caso poder ser encaminhado Corte, a qual, se reconhecer que houve violao, determinar
adoo de medidas necessrias restaurao do direito violado, podendo, inclusive, condenar o Estado a pagar uma
justa compensao vtima. No entanto, tenha-se em conta que apenas a Comisso e os Estados-membros podero
submeter um caso Corte. Enquanto o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, desde 1998, estabelece a possibilidade
de demanda direta por parte das vtimas, a OEA reluta ainda em estabelecer mecanismos de democratizao para o
sistema americano de proteo. Estes mecanismos aparecem como mais necessrios se tivermos em conta que a Corte
Interamericana de 1969 a 1999 tinha se pronunciado em apenas 35 casos, alguns ainda pendentes de soluo, contra
milhares j definitivamente julgados pelo Tribunal Europeu de 1950 at 1999.
CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. O sistema interamericano de direitos humanos no limiar do novo sculo:
recomendaes para o fortalecimento de seu mecanismo de proteo. In: O sistema interamericano de proteo dos
direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo: RT, 2000, p. 139.
Argentina, Brasil, Colmbia, Costa Rica, Equador, El Salvador, Guatemala, Mxico, Panam, Paraguai, Per, Suriname
e Uruguai.
O Canad no assinou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, e os Estados Unidos a assinaram em 6 de
janeiro de 1977, mas at hoje no a ratificaram.

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D ireito
3.2 Conveno 143 da Organizao
Internacional do Trabalho sobre as
migraes em condies abusivas
e a promoo da igualdade de
oportunidades e de trato dos
trabalhadores migrantes
Em 1975, a OIT adota a mencionada Conveno.
Supe ela uma mudana qualitativa na regulamentao jurdica internacional da migrao trabalhista.14 Em primeiro lugar, porque no seu artigo 1 obriga os Estados a respeitar todos os trabalhadores
migrantes, sem distino de qualquer tipo, nos seus
direitos fundamentais, autorizando, no entanto, os
mesmos Estados a adotarem medidas nacionais e internacionais a fim de evitar a migrao e o trfico de
trabalhadores estrangeiros ilegais (artigos 2 a 9). Em
segundo lugar, porque reafirma o artigo 1, exigindo
uma poltica estatal direcionada a promover e garantir
a igualdade de oportunidades e de trato do trabalhador
estrangeiro legalmente estabelecido com relao aos
nacionais do Estado de acolhida (artigos 10 a 14).
preciso ter em conta que a Conveno 143 foi
adotada num contexto socioeconmico adverso,
condicionado pelo aparecimento de importantes fluxos
migratrios e pelas reivindicaes dos chamados
Estados em desenvolvimento, naquilo que se conhece
como uma Nova Ordem Econmica Internacional; se
a tudo isso acrescentarmos a referida mudana
qualitativa no que tange sua nova poltica jurdica
para com o trabalhador migrante, resulta compreensvel que um nmero elevado de Estados especialmente
os mais desenvolvidos considerassem inaceitvel.15

14

15
16

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A r t i g o

Apesar de tudo, a Conveno 143 encaixa-se

perfeitamente dentro dos parmetros exigidos pelo
Direito Internacional Pblico, mais especificamente, dentro das normas propostas pelos Pactos,
respectivamente, de Direitos Civis e Polticos e de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, j mencionados anteriormente e subscritos pela maioria dos
pases mais desenvolvidos. Efetivamente, de um
lado, assume a tendncia igualdade de trato entre
nacional e estrangeiro no caso, os trabalhadores
migrantes representada pela considerao de toda
pessoa como titular de certos direitos e liberdades
fundamentais, e, de outro lado, representada pelo
mximo respeito poltica migratria de qualquer
Estado, bem como da distino entre migrantes
legais e ilegais; em resumo, uma tica perfeitamente
aceita, dentro de limites razoveis, pelos referidos
Pactos Internacionais de Direitos Humanos.

3.3 Conveno Internacional sobre

a proteo dos direitos de todos
os trabalhadores migrantes
e seus familiares
A assinatura do Tratado deu-se em 18 de dezembro de 1990 e, por enquanto, ainda no entrou
em vigor.16 A verdade que o contexto socioeconmico no mudou, em matria de dificuldade, com
relao ao que se apresentava quando da assinatura da Conveno 143 proposta pela OIT.
O objetivo primordial desta nova Conveno
proposta pela ONU consiste desde o respeito ao direito
do Estado de fixar a sua prpria poltica migratria

Aps a Segunda Guerra Mundial, a OIT adotou, em 1949, a Conveno 97, relativa aos trabalhadores migrantes, na
qual, entre outras obrigaes jurdicas, manifesta-se a necessidade de aplicar ao trabalhador migrante, com certas
reservas, sobretudo da legislao ou prticas estatais, o princpio do trato no menos favorvel que ao dispensado aos
nacionais de determinado Estado. Alm disso, a noo de trabalhador migrante acaba dependendo da discricionariedade
estatal, pois depender que seja admitido pelo Estado receptor como trabalhador migrante assalariado.
Em agosto de 2004, somente 18 Estados faziam parte da Conveno. A Venezuela era o nico pas americano.
At 10 de janeiro de 2003, 19 Estados a tinham ratificado, faltando apenas um para entrar em vigor. Os Estados
americanos que ratificaram so: Belize, Bolvia, Colmbia, Equador, Mxico, Uruguai e Venezuela. Os Estados
americanos que assinaram e ainda no ratificaram so: Chile, El Salvador, Guatemala, Jamaica e Paraguai.
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at criar um padro normativo universal com relao

a todos os trabalhadores migrantes e suas famlias, o
qual, mesmo propondo ainda a igualdade de trato
com o trabalhador nacional, passe a detalhar e preveja
as situaes diferenciais entre o trabalhador migrante
e o trabalhador nacional.
So quatro as caractersticas principais do novo Tratado:
a) O carter objetivo das obrigaes jurdicas que
contm, uma vez que nenhum Estado-membro poder excluir a aplicao de nenhuma
parte do mesmo com relao a nenhuma categoria de trabalhador migrante, nem sequer
por motivos de reciprocidade (artigo 8).
b) Incluiu-se no mbito de aplicao pessoal,
alm do trabalhador, tambm sua famlia17 (artigos 1.1 e 7), sem prejuzo, no entanto, de estabelecer a distino entre os
trabalhadores documentados, ou com situao regular, e aqueles que apresentam situao irregular.
c) O mbito de aplicao material estende-se a
todo o processo migratrio, quer dizer, desde
a preparao para a migrao at o retorno,
se que este ltimo se produz (artigo 1.2).
d) A previso da aplicao da norma mais favorvel, caso seus dispositivos entrem em contradio com outros Tratados Internacionais,
multilaterais ou bilaterais (artigo 81.1).

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18

imes
O contedo jurdico desse padro mnimo universal (partes III a V da referida Conveno) complementa-se com a parte VI, mediante um conjunto
de medidas destinadas a promover o desenvolvimento
dos processos migratrios em condies satisfatrias,
eqitativas, dignas e lcitas; desta forma, estabelecemse uma srie de compromissos, internos e internacionais, no sentido de promover, por exemplo, uma
luta permanente contra a migrao e o trabalho ilegal,
sem deixar nunca de compatibilizar os direitos garantidos na Conveno com o direito do Estado de
manter uma poltica migratria prpria.
Nas partes III a V da Conveno, faz-se distino
de extrema relevncia entre os trabalhadores sem
documentos, ou em situao irregular, e os documentados ou regulares. Os primeiros acabam sendo
definidos por excluso (artigo 5.b), uma vez que no
cumprem alguns dos requisitos exigidos aos segundos
(artigo 5.a), no sentido de terem sido autorizados a
ingressar, permanecer e exercer uma atividade remunerada no Estado de recepo, em conformidade
com a legislao do referido Estado e os Tratados Internacionais dos quais este parte. Aos primeiros, se
lhes deve garantir, pois, uma srie de direitos e
liberdades muito semelhantes aos estabelecidos nos
Pactos de Direitos Fundamentais propostos pela
ONU.18 No entanto, no que tange s garantias em
caso de deportao, a Conveno mais abrangente
que o Pacto de Direitos Civis e Polticos, estendendo-as tambm famlia do migrante; j no que

A noo de famlia derivada do artigo 4 ampla, inclui o cnjuge ou a pessoa que, conforme o direito aplicvel
mantenha uma relao com efeitos equivalentes aos do matrimnio, os filhos dependentes, bem como outras pessoas
dependentes, reconhecidas como familiares, conforme a legislao estatal ou os Tratados Internacionais aplicveis
entre os Estados em questo; normalmente se reconhecem os ascendentes.
Especialmente no que tange ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, a Conveno transcreve, em sua parte
III: o direito vida (artigo 9); a proibio da tortura e dos maus tratos ou penas cruis, desumanas e degradantes
(artigo 10); a proibio da escravido e do trabalho forado ou obrigatrio (artigo 11); a liberdade de pensamento,
conscincia e religio (artigo 12); a liberdade de opinio e expresso (artigo 13); o direito vida privada e familiar
(artigo 14); o direito liberdade e segurana, e os direitos como pessoa detida ou submetida priso (artigos 16 e 17);
a igualdade de trato com os nacionais no acesso aos tribunais (artigo 18); o direito aplicao do princpio de
irretroatividade penal (artigo 19); a proibio de restrio de liberdade por dvidas extracontratuais (artigo 20); o
direito personalidade jurdica (artigo 24); o direito participao em reunies e atividades de sindicatos e associaes,
bem como o direito de filiao (artigo 26); o direito dos filhos dos trabalhadores migrantes a um nome e uma
nacionalidade (artigo 29); e o direito ao respeito a uma identidade cultural (artigo 31).

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D ireito
diz respeito ao conceito de liberdade de circulao
e residncia, ocorre o contrrio, visto que a Conveno somente reconhece ao migrante e familiares
o direito de sair livremente de qualquer Estado para
voltar ao pas de origem. A Conveno inova com
relao aos Pactos, ao reconhecer ao trabalhador e
sua famlia o direito de no serem privados de
modo arbitrrio de seus bens, inclusive a transferir,
ao concluir o perodo de residncia, e de acordo com
a legislao do pas de acolhida, os seus ingressos,
poupana e outros pertences.
J para os trabalhadores em situao de legalidade amplia-se o catlogo de direitos e liberdades,
tendente a melhorar a sua qualidade e nvel de vida,
bem como facilitar a sua integrao numa sociedade
em que os valores sociais e culturais costumam ser
bem diferentes.19

4. CONCLUSES
Aps a exposio do sucinto quadro de obrigaes internacionais de tipo social, a nosso ver
exigveis no espao Alca, o momento de perguntar-nos se trata-se de mero delrio subjetivo ou
de um conjunto de metas de alcance objetivo.
Certamente, o at agora exposto no pode ser
fruto de um delrio ou alucinao, inclusive porque,
ao longo dos sculos 19 e 20, os direitos sociais
foram se afirmando at constiturem regras constitucionais e infraconstitucionais de contedos diversos e de crescente aplicabilidade jurdica.
A partir da Segunda Guerra Mundial, ento, o
fenmeno da globalizao a par que traz consigo a
relativizao da soberania e dos sistemas jurdicos
estatais, exige o transporte dos direitos sociais
esfera internacional. Os pases buscam a integrao
econmica, seja regional, seja mundial, e da mesma
forma que se protege a relao comercial e o respeito
concorrncia, preciso proteger o direito ao tra-

19

32

A r t i g o

balho em condies dignas e ao trabalhador migrante como pessoa humana.

A internacionalizao dos direitos sociais responde tambm a uma nova concepo do direito,
muito menos baseada nas relaes de poder, prpria do perodo colonial, e mais na esteira de uma
progressiva valorizao do ser humano, em nome
de sua dignidade e, portanto, em nome da justia.
Neste sentido, por exemplo, o Protocolo de San
Salvador no pode ser ignorado nas negociaes da
Alca, criando-se, se necessrio, um dcimo grupo
negociador com o seu contedo. Nele, inclusive,
inscreveram-se como objeto de proteo especial,
mediante a faculdade de petio Corte Interamericana, o direito educao e liberdade sindical.
Se for verdade que os impulsores da nova rea
de livre-comrcio continental prometem um desenvolvimento econmico equilibrado, ento devem
garantir a todos os pases participantes um crescimento comercial justo, do ponto de vista social, e
sustentvel, do ponto de vista ambiental. Alm de
todos os outros direitos elencados que passam a ser
vinculantes para os Estados-membros de forma
gradativa.
natural, portanto, que na pauta das reunies
os direitos sociais e o respeito pelos migrantes sejam
exigidos. Trata-se, sem dvida, de um momento apropriado para exigir, por exemplo, que o Canad e os
Estados Unidos passem a fazer parte do Pacto de San
Jos e, conseqentemente, do Protocolo de San Salvador. Sinceramente, no creio que semelhante exigncia se trate de um delrio, mas de uma meta.
Seguramente, uma meta difcil, tendo em vista a
procura de interesses econmicos de forma hegemnica e, at certo ponto, inescrupulosa. Mas muitas
outras metas, muito mais ambiciosas, j foram conseguidas no terreno diplomtico; basta lembrar a
recente vitria dos pases em desenvolvimento em
matria de poltica agrcola nas negociaes da OMC.

PREZ, Jordi Bonet. Las polticas migratorias y la proteccin internacional de los derechos y libertades de los inmigrantes.
Universidad de Deusto Instituto de Derechos Humanos. Bilbao, 2003, p. 25-49.
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imes

A r t i g o

No entanto, tambm no se pode admitir que

o projeto proposto pela Alca tenha que ser simplesmente negado de forma sistemtica, opondo-lhe
interesses oriundos de uma pretensa soberania nacional, legitimada pelo poder popular, com o receio
de que os Estados Unidos venham a controlar, de
forma mais eficaz, as economias do continente.
Na medida em que o projeto obtenha, de forma
juridicamente segura, meios apropriados de proteo aos direitos sociais expostos no referido Protocolo, bem como de proteo pessoa do trabalhador migrante nos moldes propostos na Conveno da ONU, j comentada, a maioria dos pases

americanos poder ter certeza de estar trilhando

uma estrada de integrao econmica com vistas a
um verdadeiro desenvolvimento em proveito de
todos os futuros pases-membros.
No estgio atual da economia no mundo, nenhum governo, nenhum cidado consciente, ignora
que o aprofundamento de abertura comercial de
um pas no um fato neutro do ponto de vista
social; ao contrrio, traz consigo conseqncias dos
mais variados calibres em matria de emprego ou
desemprego, de mudanas na relao de trabalho
e, inclusive, de movimentao de pessoas procura
de ambos.

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33