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De

MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica


Asunto

Consulta legal sobre cese de servidor al cumplir los 70 aos de edad

Referencia

Oficio N2 411 -DGA-2010

Descriptor

a)
b)
c)

Fecha

Competencia de SERVIR
Obligatoriedad del cese de la carrera administrativa al cumplir los
70 aos de edad.
Posicin del Tribunal Constitucional

Lima,

O5 HAY 2010

Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relacin al documento de la referencia, mediante el cual
el Director General de Administracin de la Universidad Mayor de San Marcos, consulta sobre la
posibilidad de prorrogar el cese de un servidor administrativo que ha cumplido 70 aos de edad,
hasta la culminacin del ao acadmico y el ejercicio presupuesta! respectivo.
Al respecto, le expreso lo siguiente :
Base legal y antecedentes

1.1

El artculo 342, literal c), del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, establece :

"Artculo 34. - La Carrera Administrativa termina por:


a) Fallecimiento;
b) Renuncia;
c) Cese defin itivo; y,
d) Destitucin .'.'
1.2

El artculo 352, literal a), de la misma norma, dispone :

"Artculo 35.- Son causas justificadas para cese definitivo de un servidor:


a) Lmite de setenta aos de edad;

(... )"

Presidencia
del Consejo de Ministros

Autoridad Nacional
del Servicio Civil

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"


" Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"
1.3

De manera concordante, el artculo 1862 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo
N2 005-90-PCM, establece :

"Artculo 186. - El cese definitivo de un servidor se produce de acuerdo a la Ley por


las causas justificadas siguientes:
a) Lmite de setenta aos de edad;
(... )"
11

Anlisis

Competencia de SERVIR

2.1

Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de serv1c10 civil estn
contextualizadas en el marco de las polticas que en materia de gestin del empleo, acceso
y cese, entre otras, emita de manera progresiva.
Siendo la Autoridad un rgano rector que define, implementa y supervisa las polticas de
personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus respect ivas
competenc ias se encuentra el constituirse a travs de una consulta, en una instancia
administrativa previa a la adopcin de decisiones individuales.
En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Adm inistrativo de Gestin de
Recursos Humanos planteadas entre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer
alusin a asuntos concretos o especficos. Por lo tanto, las conclusiones de la presente
opinin no se encuentran ligadas a alguna situacin concreta ni constituyen un paso previo
a las decisiones que adopte la entidad que realiza la consulta .

El lmite de edad como causa de cese definitivo del servidor pblico

2.4

Lo expresado en el artculo 352, inciso a), del Decreto Legislativo N2 276 determ ina que el
vnculo de un servidor o funcionario sujeto a dicho rg imen, se extingue cuando aquel
cumple los 70 aos de edad .
No existe dentro del Decreto Legislativo N2 276 o de su Reglamento alguna disposicin que
autorice a las entidades a negociar o extender el vnculo por encima del lmite establecido .
En esto, se advierte una diferencia con en el rgimen laboral de la actividad privada, donde
1
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que la jubilacin es obligatoria
y automtica en caso que el trabajador cumpla setenta aos de edad, pero a la vez admite
la posibilidad de celebrar un pacto en contrario orientado a impedir los efectos extintivos
del cumpl imiento de los 70 aos, en los trminos siguientes:

"La jubilacin es obligatoria y automtica en caso que el trabajador cumpla


setenta aos de edad, salvo pacto en contrario".

Ordenada en un texto n ico aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR.

Presidencia
del Consejo de Ministros

Autoridad Nacional
del Servicio Civil

Ofdna ': .
de,Asesorfa Jurdica
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"


"Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"
Como se puede apreciar, en el rgimen laboral de la actividad privada, se otorga
expresamente al empleador la posibilidad de ampliar la vigencia del contrato de trabajo,
regulacin que no puede ser extendida al rgimen de carrera administrativa.
Dicha diferencia de trato se sustenta, precisamente, en el hecho que la carrera
administrativa presupone una progresin regular entre de los niveles inferiores hacia los
niveles superiores, por lo que permitir la extensin de la permanencia de un servidor por
encima de la edad lmite de 70 aos va contra la lgica de dicha progresin.
la jurisprudencia sobre la jubilacin obligatoria
2.4
En este punto cabe indicar que, jurisprudencialmente, el Tribunal Constitucional ha sido
restrictivo con el derecho del empleador pblico para extinguir el vnculo por lmite de
edad.

2.5

En la resolucin recada en el expediente N 7468-2006-PA/TC, emitida a propsito de la


accin de amparo interpuesta por una trabajadora sujeta al rgimen del Decreto Legislativo
N 276, que fue cesada al haber cumplido 70 aos de edad, faltndole 5 meses para
alcanzar los aos de aportacin para tener derecho a pensin, el Tribunal Constitucional ha
expuesto una posicin que es importante considerar.
Para dicho colegiado:
"7. En el caso de autos si bien es cierto que la emplazada ha cesado a la recurrente en sus /abares
aplicando la Ley de Bases de lo Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico,
promulgado por el Decreto Legislativo N,!! 276, literal c) del artculo 34!! concordante con el literal c)
del artculo 182!! del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa aprobado mediante Decreto
Supremo N.!! 005-90-PCM, que precisa que el trmino de la carrera administrativa se produce por la
causa justificada de lmite de 70 aos de edad, conforme se advierte de la Carta (... ) obrante a fojas
25, tambin lo es que en el rgimen privado el legislador ha previsto un tratamiento ms favorable
para la jubilacin obligatoria ex lege, del trabajador que cumpla 70 aos toda vez que en dicho
supuesto procede la jubilacin siempre que tenga derecho a pensin de jubilacin, cualquiera sea su
monto, como lo precisa con acierto el artculo 30, del Decreto Supremo N.!! 001-96-TR, Reglamento
del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N, 728, Ley de Fomento del Empleo."

En esa lnea, sostuvo que el haber dejado a la recurrente sin derecho a pensin por una
aplicacin literal del Decreto Legislativo N 276 en un supuesto que en el rgimen laboral
privado s la protege, constituy una exclusin que "no puede justificarse(... ) si no se funda
en razones objetivas" (fundamento 10). En consecuencia, orden que la entidad
demandada asuma el pago de las aportaciones que faltaban para reunir los aos necesarios
para obtener una pensin de jubilacin.
111

Conclusin

De acuerdo al Decreto Legislativo N 276, la carrera administrativa termina, entre otras causas,
por cumplimiento de los setenta (70) aos de edad, sin que exista un marco legal que
expresamente autorice a extender el vnculo por acuerdo entre las partes.

..,,..

. . . . ...

Presidencia
del Consejo de Ministros

Autoridad Nacional
del Servicio Civil

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"


"Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"
La nica excepcin que hemos encontrado se deriva del Tribunal Constitucional, que ha sostenido
que el cese por cumplimiento de 70 aos puede operar en tanto no afecte el acceso del servidor a
una pensin dentro de algn rgimen previsional.
Dicha posicin si bien no tiene la condicin de precedente vinculante, refleja la interpretacin que
sobre el tema consultado ha hecho el referido rgano como mximo intrprete de la Constitucin.
Lo expuesto, es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el
proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visacin de encontrarlo conforme y
trmite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.
Atentamente,

S CASTELO
Asesorla Jurldica

Da seRVICIO CMl.

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