Direito Tributrio e Financeiro

Fase Intermediria PGE/RS

Prof. Juliano Colombo

Examinador:
- Andrei Pitten Velloso:
Juiz Federal TRF da 4 Regio.
Mestre em Direito Tributrio UFRGS.
Doutor em Direitos e Garantias do Contribuinte pela Universidade de Salamanca
(Espanha).
Professor Adjunto de Direito Tributrio e Financeiro da UFRGS.
Destaca-se duas obras importantes do Examinador:
- Constituio Tributria Interpretada 2 Edio, Editora: Livraria do Advogado;
- Princpio da Isonomia Tributria Editora: Livraria do Advogado.
Questo 01 - Discorra sobre a Substituio Tributria, explicando seu conceito,
legislao aplicvel e hipteses de restituio de tributos nesta modalidade. O
que fato gerador presumido e base de clculo presumida. Diferencie
Substituio Tributria e Antecipao Tributria sem Substituio
Substituio Tributria
CTN: Art. 128. Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir
de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira
pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo
do cumprimento total ou parcial da referida obrigao.
CF - Art. 150, 7. A lei poder atribuir a sujeito passivo de obrigao
tributria a condio de responsvel pelo pagamento de imposto ou
contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a
imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato
gerador presumido.
CF - artigo 155, 2, inciso XII, alnea "b":
XII - cabe lei complementar:
b) dispor sobre substituio tributria;
A substituio tributria trata-se de imputao de responsabilidade por obrigao
tributria de terceiro, que no praticou o fato gerador, mas que tem vinculao
indireta com o real contribuinte.
Na substituio, o legislador, em um plano pr-jurdico, afasta o verdadeiro
contribuinte, prevendo a lei o encargo da obrigao a uma outra pessoa

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(substituto), que fica compelida a pagar a dvida prpria, eis que a mesma no
contempla a dvida de terceiro.
Substituio Regressiva (para trs, diferimento): a lei atribui responsabilidade
ao adquirente de uma determinada mercadoria, por razes de comodidade. Como
na operao de sucata, comum exigir o ICMS na etapa posterior em lugar do
prprio sucateiro (contribuinte). o que se chama de diferimento, ou seja, a
postergao da exigncia tributria para momento ulterior do ciclo (entrada na
indstria).
Substituio Progressiva (para frente): o legislador indica uma pessoa
responsvel pelo recolhimento de um determinado valor, relativamente a fato futuro
e incerto, com alocao de valor, tambm incerto.
Andrei Pitten Velloso Constituio Tributria Interpretada, 2 ed., p. 346:
Trata-se de tcnica impositiva que atribui a contribuinte situado em etapa
antecedente da cadeia econmica (denominado substituto) a responsabilidade de
recolher antecipadamente o tributo que seria devido por operao futura, apurandoo com base num valor estimado, pois a operao levada em considerao (a ser
praticada pelo substitudo) ainda no ocorreu
p.347:
Embora no seja obrigado a recolher tributo algum, o substitudo de extrema
importncia na estrutura normativa da substituio progressiva. A base de
clculo diz respeito operao futura do substitudo (denominada fato gerador
presumido), sendo determinada por estimativa. A alquota aplicada a prevista
para a operao substituda, e no para a do substituto. Se o tributo estiver sujeito
ao princpio da no cumulatividade, o montante devido pela operao prpria do
substituto deve ser compensado com aquele relativo operao futura do
substitudo.
No obstante, o STF sempre a chancelou. Vislumbra, na substituio tributria
para frente, a existncia de mero recolhimento cautelar, representando
simples medida de poltica fiscal
Na substituio tributria, sempre teremos duas normas: a) a norma
tributria impositiva, que estabelece a relao contributiva entre o
contribuinte e o fisco; b) a norma de substituio tributria, que estabelece a
relao de colaborao entre outra pessoa e o fisco, atribuindo-lhe o dever de
recolher o tributo em lugar do contribuinte. A validade do regime de
substituio tributria depende da ateno a certos limites no que diz
respeito a cada uma dessas relaes jurdicas. No se pode admitir que a
substituio tributria resulte em transgresso s normas de competncia tributria
e ao princpio da capacidade contributiva, ofendendo os direitos do contribuinte,
porquanto o contribuinte no substitudo no seu dever fundamental de pagar
tributos. A par disso, h os limites prpria instituio do dever de colaborao que
asseguram o terceiro substituto contra o arbtrio do legislador. A colaborao dele
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exigida deve guardar respeito aos princpios da razoabilidade e da

proporcionalidade, no se lhe podendo impor deveres inviveis, excessivamente
onerosos, desnecessrios ou ineficazes. No h qualquer impedimento a que o
legislador se valha de presunes para viabilizar a substituio tributria,
desde que no lhes atribua carter absoluto. A reteno e recolhimento de 11%
sobre o valor da nota fiscal feita por conta do montante devido, no
descaracterizando a contribuio sobre a folha de salrios na medida em que a
antecipao em seguida compensada pelo contribuinte com os valores por ele
apurados como efetivamente devidos forte na base de clculo real. Ademais, resta
assegurada a restituio de eventuais recolhimentos feitos a maior. (RE 603.191,
Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1-8-2011, Plenrio, DJE de 5-9-2011, com
repercusso geral.)
TRIBUTRIO. ICMS. SUBSTITUIO TRIBUTRIA. CLUSULA SEGUNDA DO
CONVNIO 13/97 E 6. E 7. DO ART. 498 DO DEC. N. 35.245/91 (REDAO
DO ART. 1. DO DEC. N. 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA
OFENSA AO 7. DO ART. 150 DA CF (REDAO DA EC 3/93) E AO DIREITO
DE PETIO E DE ACESSO AO JUDICIRIO. Convnio que objetivou prevenir
guerra fiscal resultante de eventual concesso do benefcio tributrio representado
pela restituio do ICMS cobrado a maior quando a operao final for de valor
inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que no tenha sido subscrito por
todos os Estados, se no se cuida de concesso de benefcio (LC 24/75, art. 2.,
INC. 2.). Impossibilidade de exame, nesta ao, do decreto, que tem natureza
regulamentar. A EC n. 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o 7.,
aperfeioou o instituto, j previsto em nosso sistema jurdico-tributrio, ao delinear
a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso
preferencial e imediato do tributo pago quando no verificado o mesmo fato a final.
A circunstncia de ser presumido o fato gerador no constitui bice
exigncia antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema institudo pela
prpria Constituio, encontrando-se regulamentado por lei complementar
que, para definir-lhe a base de clculo, se valeu de critrio de estimativa que
a aproxima o mais possvel da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o
aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a sada da mercadoria do
estabelecimento do contribuinte substituto, no deixando margem para cogitar-se
de momento diverso, no futuro, na conformidade, alis, do previsto no art. 114 do
CTN, que tem o fato gerador da obrigao principal como a situao definida em lei
como necessria e suficiente sua ocorrncia. O fato gerador presumido, por
isso mesmo, no provisrio, mas definitivo, no dando ensejo a restituio
ou complementao do imposto pago, seno, no primeiro caso, na hiptese
de sua no-realizao final. Admitir o contrrio valeria por despojar-se o
instituto das vantagens que determinaram a sua concepo e adoo, como a
reduo, a um s tempo, da mquina-fiscal e da evaso fiscal a dimenses
mnimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficincia e
celeridade s atividades de tributao e arrecadao. Ao conhecida apenas
em parte e, nessa parte, julgada improcedente(STF, ADI 1851/AL, Tribunal Pleno,
Relator Ministro Ilmar Galvo, D.J 22/11/2002, p. 55). Grifei.

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LC 87/96 Lei Kandir

Art. 10. assegurado ao contribuinte substitudo o direito restituio
do valor do imposto pago por fora da substituio tributria,
correspondente ao fato gerador presumido que no se realizar.
1 Formulado o pedido de restituio e no havendo deliberao no
prazo de noventa dias, o contribuinte substitudo poder se creditar, em sua
escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os
mesmos critrios aplicveis ao tributo.
2 Na hiptese do pargrafo anterior, sobrevindo deciso contrria
irrecorrvel, o contribuinte substitudo, no prazo de quinze dias da respectiva
notificao, proceder ao estorno dos crditos lanados, tambm
devidamente atualizados, com o pagamento dos acrscimos legais cabveis.

CONVNIO ICMS 13/97

Publicado nos DOU de 25 e 27.03.97. O Ministro de Estado da Fazenda e
os Secretrios de Fazenda, Finanas ou Tributao dos Estados do Acre,
Alagoas, Amap, Amazonas, Bahia, Cear, Esprito Santo, Gois,
Maranho, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Par, Paraba,
Piau, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondnia,
Roraima, Sergipe, Tocantins e do Distrito Federal, na 85 Reunio Ordinria
do Conselho Nacional de Poltica Fazendria, realizada em Florianpolis,
SC, no dia 21 de maro de 1997, tendo em vista o disposto nos artigos 102 e
199 do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966),
e
considerando o disposto na alnea "a", inciso III, do artigo 146, no 7 do
artigo 150 da Constituio Federal e no artigo 10 da Lei Complementar 87,
de 13 de setembro de 1996;
considerando o Parecer emitido pela Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional n 2055, de 3 de dezembro de 1996;
considerando a necessidade de harmonizar os procedimentos a serem
adotados pelas unidades federadas com referncia s normas atinentes
substituio tributria do ICMS, resolvem celebrar o seguinte

CONVNIO
Clusula primeira - A restituio do ICMS, quando cobrado sob a
modalidade da substituio tributria, se efetivar quando no ocorrer
operao ou prestao subsequentes cobrana do mencionado imposto,
ou forem as mesmas no tributadas ou no alcanadas pela substituio
tributria.

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Clusula segunda - No caber a restituio ou cobrana complementar

do ICMS quando a operao ou prestao subsequente cobrana do
imposto, sob a modalidade da substituio tributria, se realizar com
valor inferior ou superior quele estabelecido com base no artigo 8 da
Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996.
Clusula terceira Este Convnio entra em vigor na data de sua publicao
no Dirio Oficial da Unio.
Florianpolis, SC, 21 de maro de 1997.
Andrei Pitten Velloso Constituio Tributria Interpretada, 2 ed., p. 349:
Dessa forma, o contribuinte somente ter direito restituio da diferena se
o legislador reconhece-lo expressamente
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. TRIBUTRIO. ICMS.
REGIME DE SUBSTITUIO TRIBUTRIA. FATO GERADOR PRESUMIDO.
RECOLHIMENTO A MAIOR DO TRIBUTO. VALOR DE VENDA MENOR.
IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF.
ADI 1.851/AL. NO-APLICAO DO ART. 165, II, DO CTN. RECURSO
DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade 1.851/AL (Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 22.11.2002),
entendeu que o contribuinte somente teria direito restituio do imposto pago no
caso de a venda presumida no se realizar, atribuindo ao fato gerador presumido a
caracterstica de definitivo, e no de provisrio. 2. Adotando essa orientao, o
Superior Tribunal de Justia alterou o entendimento anteriormente firmado,
para declarar a impossibilidade de restituio de eventuais excessos
decorrentes da venda realizada por preo inferior ao da base de clculo
presumida. 3. Na hiptese dos autos, trata-se de recolhimento a maior de ICMS no
regime de substituio tributria, e no de erro na base de clculo do tributo,
inexistindo, assim, o direito restituio. Com efeito, o fato gerador presumido
definitivo, no havendo falar, portanto, em erro na base de clculo a legitimar a
repetio nos termos do art. 165, II, do Cdigo Tributrio Nacional. 4. Recurso
ordinrio desprovido. (STJ, RMS 21881 / GO, Primeira Turma, Relatora Ministra
Denise Arruda, DJe 17/12/2008). Grifei.
TRIBUTRIO. ICMS. SUBSTITUIO TRIBUTRIA. FATO GERADOR
OCORRIDO EM VALOR INFERIOR AO PRESUMIDO. RESTITUIO.
POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA ADI N 1.851/AL DO STF. ESTADO DE
SO PAULO NO SIGNATRIO DO CONVNIO ICMS 13/97. PRECEDENTE.
VIOLAO DO ART. 10 DA LEI COMPLEMENTAR N 87/96. NO OCORRNCIA.
NECESSIDADE DE PEDIDO DE RESTITUIO. AFERIO DE LEGISLAO
LOCAL ESPECFICA. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N 280/STF. RESTITUIO
IMEDIATA E PREFERENCIAL DO ICMS-ST. FALTA DE EMBASAMENTO LEGAL.
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DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICOJURDICA COM O CASO DOS AUTOS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM
PARTE E, NESSA PARTE, NO PROVIDO.1. O STF, ao julgar a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 1.851/AL, entendeu que o contribuinte somente tem
direito restituio de valores recolhidos de ICMS no regime de substituio
tributria na hiptese de no-ocorrncia do fato gerador, ainda que o preo
de venda tenha sido inferior base de clculo presumida. Entretanto a
jurisprudncia do STJ, na aplicao da orientao do STF na mencionada
ADI, entendeu que o referido entendimento no se aplica aos Estados no
signatrios do Convnio n 13/97, como o caso de So Paulo. (REsp
900.315/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 16/09/2010, DJe 23/09/2010)
TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS.
SUBSTITUIO TRIBUTRIA PARA FRENTE. RESTITUIO. EXAME DE LEI
LOCAL.
IMPOSSIBILIDADE.
SMULA
280/STF.
DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL. NO COMPROVAO NOS MOLDES LEGAIS.
INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NA ADI
1.851/AL. 1. O exame da controvrsia, tal como enfrentada pelas instncias
ordinrias, exigiria a anlise de dispositivos de legislao local (Decretos Estaduais
n.s 41.653/97, 42.039/97, 42.488/97 e 43.853/99 e Lei Estadual Paulista n.
6.374/89), pretenso insuscetvel de ser apreciada em recurso especial, conforme
a Smula 280/STF ("Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio."). 2.
No se conhece do recurso especial no tocante alnea c do permissivo
constitucional quando a divergncia jurisprudencial no demonstrada na forma
exigida pelos arts. 541, pargrafo nico, do CPC e 255, 1 e 2, do RISTJ. 3. "A
jurisprudncia desta Corte, na aplicao da orientao do Supremo Tribunal
Federal adotada na ADI 1.851-4/AL, entendeu que o referido precedente no
se aplica aos Estados no signatrios do Convnio 13/97, como o caso do
Estado de So Paulo, o qual, inclusive, possui legislao local especfica
autorizando a restituio dos valores pagos a maior a ttulo de ICMS-ST (art.
66-B, da Lei Paulista n. 6.374/89). Precedente." (REsp 976.650/SP, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe
11/06/2010) 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1086951/SP, Rel. Ministro SRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 02/10/2014, DJe 17/10/2014)
EMENTA Reclamao constitucional. ICMS. Substituio tributria. Clusula 2 do
convnio 13/97. Deciso que determina a devoluo dos valores recolhidos a maior
pelo contribuinte. Ofensa deciso proferida na ADI n 1.851/AL. Procedncia da
reclamao. 1. Desde a Constituio de 1967, com a redao dada pela Emenda
Constitucional n 1/69, conhece-se o modelo tributrio de arrecadao por
substituio do sujeito passivo da obrigao tributria por um tertius. Prestigia-se a
ruptura do princpio da relatividade dos efeitos da relao jurdico-tributria quando
se imputa ao agente que meramente recebe o preo da coisa (e, com ela, o valor
incidente do tributo) a funo de substitudo do devedor. Seria, em linguagem
clssica do Direito Civil, uma autntica cesso compulsria de posies contratuais
de carter mitigado, pois remanesce a responsabilidade supletiva do devedor, dado
que o fenmeno se restringe a uma mera imputao ao terceiro de um debitum do
verdadeiro sujeito passivo da relao tributria. 2. A redao sempre escorreita e
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precisa do CTN, em seu art. 128, fez reverncia distino civilstica de Alois Brinz
entre debitum (haftung) e obligatio (schuld). O contribuinte deve, mas o substituto
que responde pela dvida, sem embargo de persistir o debitum adjetivado de
supletivo no Cdigo Tributrio em desfavor do primeiro. 3. A Constituio de
1988 trouxe consigo um efeito colateral profundamente sensvel no mbito do
Direito Tributrio, que foi o enfraquecimento da autoridade do CTN como fonte
nomogentica. O Pas assistiu a um processo de constitucionalizao das normas
tributrias, como forma de se impedir a contestao das exaes fiscais em seu
nascedouro. A tcnica de substituio foi, por exemplo, parte desse fenmeno, com
o advento da Emenda Constitucional n 3, de 17/04/93, que introduziu o art. 150,
7, da CF/1988. 4. O perfil constitucional desse regime de substituio alterou
profundamente a conformao primitiva do CTN. Desapareceu a exigncia da
vinculao direta do tertius com o fato gerador, o que implica dizer que sua posio
jurdica foi reconduzida a de um sujeito abstratamente ligado a um dever jurdico
geral, e no a uma situao jurdica particular, faticamente delimitada. Alm disso,
o constituinte derivado fez surgir a nova figura jurdica do fato gerador por
presuno, contrabalanada pela imediata e preferencial restituio da quantia na
hiptese de sua no realizao. 5. A deciso na ADI n 1.851-4/AL no mais o
nico paradigma pretoriano erga omnes a ser utilizado nos casos de
substituio tributria para frente, pois a questo sob enfoques
diversificados atualmente debatida na ADI n 2.777/SP e na ADI n
2.675/PE, ambas pendentes de julgamento, especialmente a ltima, que se
acha sobrestada at o pronunciamento da Corte no RE n 593.849/MG. A
supervenincia dessas duas novas aes diretas, contudo, no afeta, ao menos
ceteris paribus, a eficcia vinculante e contra todos do acrdo indicado como
paradigma desta reclamao. Precedentes da Corte (Rcl n 2.600/SE-AgR,
Tribunal Pleno, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 3/8/07). 6. No houve
superao ou contradio entre a ADI n 1.851 e os subsequentes (e inconclusos)
julgamentos das mencionadas aes diretas. Permanece, para os fins
constitucionais, ntegra a finalidade da reclamao no caso concreto e deve-se,
conforme permite a jurisprudncia, resolver por completo o incidente. 7.
inequvoca a ofensa autoridade do STF, considerada a ADI n 1.851/AL, a qual
foi reconhecida quando do deferimento da liminar nos autos. 8.Reclamao
procedente. (Rcl 5639, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado
em 30/09/2014, ACRDO ELETRNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC
14-11-2014)
Base de Clculo Presumida x Pauta Fiscal
Smula 431 do STJ: ilegal a cobrana de ICMS com base no valor da
mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal
LC 87/96:
Art. 8 A base de clculo, para fins de substituio tributria, ser:
I - em relao s operaes ou prestaes antecedentes ou concomitantes, o
valor da operao ou prestao praticado pelo contribuinte substitudo;
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II - em relao s operaes ou prestaes subseqentes, obtida pelo

somatrio das parcelas seguintes:
a) o valor da operao ou prestao prpria realizada pelo substituto tributrio
ou pelo substitudo intermedirio;
b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados
ou transferveis aos adquirentes ou tomadores de servio;
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa s operaes ou
prestaes subseqentes.
1 Na hiptese de responsabilidade tributria em relao s operaes ou
prestaes antecedentes, o imposto devido pelas referidas operaes ou
prestaes ser pago pelo responsvel, quando:
I - da entrada ou recebimento da mercadoria ou do servio;
I da entrada ou recebimento da mercadoria, do bem ou do servio;
Lcp 114, de 16.12.2002)

(Redao dada pela

II - da sada subseqente por ele promovida, ainda que isenta ou no

tributada;
III - ocorrer qualquer sada ou evento que impossibilite a ocorrncia do fato
determinante do pagamento do imposto.
2 Tratando-se de mercadoria ou servio cujo preo final a consumidor,
nico ou mximo, seja fixado por rgo pblico competente, a base de clculo do
imposto, para fins de substituio tributria, o referido preo por ele estabelecido.
3 Existindo preo final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador,
poder a lei estabelecer como base de clculo este preo.
4 A margem a que se refere a alnea c do inciso II do caput ser
estabelecida com base em preos usualmente praticados no mercado considerado,
obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou atravs de informaes e
outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores,
adotando-se a mdia ponderada dos preos coletados, devendo os critrios para
sua fixao ser previstos em lei.
5 O imposto a ser pago por substituio tributria, na hiptese do inciso II
do caput, corresponder diferena entre o valor resultante da aplicao da
alquota prevista para as operaes ou prestaes internas do Estado de destino
sobre a respectiva base de clculo e o valor do imposto devido pela operao ou
prestao prpria do substituto.
6o Em substituio ao disposto no inciso II do caput, a base de clculo em
relao s operaes ou prestaes subseqentes poder ser o preo a
consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao
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servio, mercadoria ou sua similar, em condies de livre concorrncia,

adotando-se para sua apurao as regras estabelecidas no 4o deste artigo.

Andrei Pitten Velloso Constituio Tributria Interpretada, 2 ed., p. 351:

Constatando-se que a base de clculo presumida se revela desproporcional
de forma significativa e para um grande nmero de casos, haver de ser
declarada a sua inconstitucionalidade, por ofensa aos limites da competncia
impositiva e aos direitos fundamentais dos contribuintes. Noutros termos, a
inadequao da presuno perante o critrio numrico (nmero de contribuintes
atingidos) e o critrio da intensidade (grau de desproporo entre a base
presumida e a base efetiva) implica a sua inconstitucionalidade. Sem embargo,
caso a base de clculo presumida se harmonize com o critrio numrico e
contraste com o da intensidade, poder ser mantida, desde que aceitem solues
de equidade, resguardando individualmente os direitos dos contribuintes
severamente afetados. Isso porque despropores excessivas entre a base de
clculo presumida e a efetiva violam o princpio da proporcionalidade, por
representarem intervenes demasiado severas nos direitos dos
contribuintes isonomia tributria, tributao com base na capacidade
contributiva e garantia da propriedade.

Antecipao Tributria sem Substituio

A chamada Antecipao Tributria sem Substituio ocorre quando o
recolhimento antecipado do tributo exigido do prprio contribuinte. O principal
exemplo seria o recolhimento do ITBI que ser exigido antes do registro da
alienao, fato gerador do imposto.
Andrei Pitten Velloso Constituio Tributria Interpretada, 2 ed., p. 353:
A distino entre tais figuras reside na qualificao do sujeito obrigado ao
recolhimento antecipado do tributo: se for um terceiro, restar configurada a
substituio tributria; se for o prprio contribuinte, caracterizar-se-
hiptese de mera antecipao tributria, sem substituio.
TRIBUTRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ANTECIPAO
TRIBUTRIA SEM SUBSTITUIO. LEGISLAO LOCAL (RIO DE JANEIRO).
POSSIBILIDADE. VIOLAO DO ART. 9 DA LC 87/96. INOCORRNCIA.
PRECEDENTES. 1. A antecipao tributria sem substituio pode ser
estabelecida em norma regulamentar estadual. 2. Recurso ordinrio a que se
nega provimento. (RMS 31.395/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 13/09/2011).
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. TRIBUTRIO. ICMS.
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SISTEMTICA DE ANTECIPAO TRIBUTRIA PREVISTA NO DECRETO

ESTADUAL 21.400/2002. AFASTAMENTO. ARTIGO 17, DA LEI ESTADUAL
3.796/96. APLICAO. 1. A cobrana de ICMS com base no valor da
mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal ilegal (Smula 431/STJ), o
que no macula a antecipao do recolhimento do imposto (antecipao
tributria) por meio do regime normal de tributao, ou seja, sem substituio
tributria, nos termos do artigo 150, 7, da Constituio Federal de 1988,
desde que existente legislao local autorizativa (Precedentes do STJ: AgRg no
Ag 1.215.709/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11.05.2010,
DJe 24.05.2010;REsp 1.160.372/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 27.04.2010, DJe 11.05.2010; AgRg no REsp 1.139.380/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13.04.2010, DJe
23.04.2010; AgRg no Ag 1.002.073/RS, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira
Turma, julgado em 19.02.2009, DJe 04.03.2009; e AgRg no REsp 713.520/RS, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.12.2008, DJe
13.03.2009). 2. de sabena que o 7 (acrescentado pela Emenda
Constitucional 03/93), do artigo 150, da Constituio Federal de 1988, admite
duas modalidades de antecipao tributria, quais sejam, a antecipao com
substituio tributria (denominada substituio tributria para frente ou
progressiva) e a antecipao sem substituio tributria, sendo certo que: "A
primeira, ou seja, a antecipao com substituio do ICMS, tem como regra
prpria a lei complementar, nos termos peremptrios da CF, artigo 155, 2,
inciso XII, alnea "b". Diferentemente, a antecipao sem substituio pode
ser normatizada por lei ordinria. Da a legalidade da Lei Estadual em
comento, ao dispor sobre a substituio impugnada, que modalidade de
"antecipao sem substituio", o que equivale a uma espcie de
antecipao de pagamento, perfeitamente acomodada no seio da legislao
local, porque, embora chamada de substituio tributria, em verdade de
substituio no se trata, pois no se conhece substituio sem substituto.
Consequentemente, estamos diante de uma antecipao, instituto que no se
enquadra da exigncia do artigo 155, 2 da Carta da Repblica." (RMS
17.303/SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17.06.2004,
DJ 13.09.2004) 3. No Estado de Sergipe, o artigo 8, inciso XV, da Lei 3.796/96
(regulamentada pelo Decreto 17.037/97, com alteraes promovidas pelos
Decretos 18.536/99 e 20.471/02), preceitua que o fato gerador do ICMS
considerado ocorrido no momento da entrada de mercadoria ou bem no
estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado, para efeito de
exigncia do imposto por substituio ou antecipao tributria. (...) . (RMS
22.968/SE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/08/2010,
DJe 03/09/2010)

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Questo 02 - Discorra sobre a possibilidade de Restituio do Indbito

Tributrio, possibilidade, prazo, tributos indiretos e declarao de
inconstitucionalidade.
Da anlise da expresso repetio de indbito tributrio, tem-se que: a uma, o
termo repetio sinnimo de devoluo, enfim, de restituio; a duas, o que deve ser
devolvido o indbito, que significa aquilo que foi pago, mas no devido, ou seja, o
que se configura pagamento indevido; por ltimo, o indbito tributrio, pois o valor
pago indevidamente foi transferido aos cofres pblicos por suposta dvida tributria1. Em
sntese, a repetio do indbito tributrio, portanto, o direito do sujeito passivo
de buscar administrativamente ou judicialmente os valores que foram pagos aos
cofres pblicos a ttulo de tributo e que no so devidos.
Nos termos do artigo 165 do CTN2, o direito restituio do indbito independe de
prvio protesto por parte do sujeito passivo. Tambm no se faz necessrio provar
que o pagamento foi feito por erro, ou que o contribuinte tenha agido de boa-f,
bastando que reste evidenciado que o pagamento decorre de exigncia ilegal ou
inconstitucional, enfim, que configure ofensa ao Sistema Tributrio Nacional.
a) Das Hipteses de Pagamento Indevido
Configuram-se hipteses de pagamento indevido, nos termos dos incisos I a III do
artigo 165, a saber: a) o pagamento de tributo indevido; o que se d, por exemplo,
no caso de exigncia de IPVA sobre uma bicicleta, que no veculo automotor, o que
se configura hiptese de no-incidncia; b) o pagamento de tributo maior do que o
devido; no caso de ser devido o valor X e restar pago o valor X + Y; c) o erro na
identificao do sujeito passivo; Quando a cobrana de IPTU deva recair sobre o
sujeito X, que o proprietrio do imvel, e venha lanado em nome do sujeito Y; d)
quando h erro na determinao da alquota aplicvel, no clculo do montante do
dbito, na elaborao ou conferncia de qualquer documento relativo ao
pagamento; e) quando o sujeito passivo pagou o tributo, em razo de deciso
condenatria, todavia, continuou questionando a sua exigncia, vindo a reformla, anul-la, revog-la ou rescindi-la, tendo, portanto, como consequncia o direito
restituio. Para a restituio do indbito os Tribunais Superiores tem entendido
inexigvel a prova do erro, bastando que o interessado evidencie que o pagamento
foi feito de forma ilegal.

A incluso do tema neste captulo funda-se em que o pagamento indevido se opera justamente quando algum,
posto (ou pondo-se) na condio de sujeito passivo, recolhe uma suposta dvida tributria, espontaneamente ou vista
de cobrana por quem se apresente com sujeito ativo (AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 12 ed. So
Paulo. Saraiva, 2006).
2
CTN, art. 165: O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio total ou parcial do
tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4 do artigo 162, nos seguintes casos:
I cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislao tributria
aplicvel, ou da natureza ou circunstncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II erro na edificao do
sujeito passivo, na determinao da alquota aplicvel, no clculo do montante do dbito ou na elaborao ou
conferncia de qualquer documento relativo ao pagamento; III reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso
condenatria.

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b) Da Impossibilidade de Restituio no Caso de Erro no Pagamento sob a Modalidade

de Estampilha
No caput do artigo 165 do CTN est contemplado o direito de restituio do
indbito tributrio para todas as formas de pagamento, ressalvado o artigo 162, 4 do
CTN. Este pargrafo dispe que a perda ou destruio da estampilha, ou o erro no
pagamento por esta modalidade, no do direito a restituio, salvo nos casos
expressamente previstos na legislao tributria, ou naqueles em que o erro seja
imputvel autoridade administrativa. Nesse sentido, como regra geral, o erro no
pagamento sob a modalidade de estampilhas no d direito restituio, ressalvadas
duas hipteses referidas.
c) Das Hipteses de Restituio dos Tributos Indiretos
O artigo 166 do CTN dispe que a restituio dos tributos que comportem, por
sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro o que configura o
conceito de tributos indiretos somente ser feita: a) a quem prove haver assumido
referido encargo; b) no caso de t-lo transferido a terceiro, estar expressamente
autorizado a receb-la.
O objetivo da norma sem dvida evitar o enriquecimento sem causa, uma
vez que, no caso dos tributos indiretos, o contribuinte de jure que figura na
hiptese da norma tributria como obrigado a efetuar o recolhimento -, transfere o
encargo financeiro ao contribuinte de fato, que suporta o nus.
o que tambm se denomina como fenmeno da repercusso. Como exemplo, pode-se
citar a comercializao de artigos de vesturio, em que o contribuinte-lojista tem o dever
de recolher o ICMS sobre as operaes de venda; entretanto, com superficial anlise da
nota fiscal, verificar-se- que este imposto totalmente transferido para o consumidor,
pois o valor final a ser pago corresponde soma do produto e do imposto.
Assim, somente provando que no transferiu o encargo ou com a autorizao do
consumidor que adquiriu a mercadoria, no caso concreto, poder o lojista buscar
a restituio do tributo, caso esteja enquadrado nas hipteses de pagamento
indevido.
Smula 546 do Supremo Tribunal Federal: Cabe restituio do tributo pago
indevidamente quando reconhecido por deciso que o contribuinte de jure no
recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo., ou seja, quando o
contribuinte de jure (de direito) no transferir o encargo financeiro.
Em que pesem as discusses havidas no sentido de classificar os tributos como
diretos e indiretos, importa aduzir que o IPI e o ICMS so reconhecidamente
classificados como tributos indiretos e, portanto, lhe so aplicveis as disposies do
artigo 166 do CTN.
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAO EM RECURSO ESPECIAL ICMS - ENERGIA ELTRICA - REPETIO DE INDBITO - LEGITIMIDADE DO
CONTRIBUINTE DE FATO - EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS
MODIFICATIVOS. 1. No tocante legitimidade ativa, de acordo com a atual
orientao desta Corte, fixada no julgamento do REsp 903.394/AL, sob o regime
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dos recursos repetitivos, somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa

para a demanda relacionada aos tributos indiretos, ou seja, aqueles em que o nus
tributrio, pela prpria natureza e sistemtica da exao, repercute-se no
patrimnio do contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do CTN (REsp
928875/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
11/05/2010, DJe 01/07/2010). 2. No entanto, em relao legitimidade ativa
especificamente do consumidor de energia eltrica, a Primeira Seo desta Corte,
em recurso julgado tambm sob a sistemtica do art. 543-C do CPC, pacificou o
entendimento de que, diante do que dispe a legislao que disciplina as
concesses de servio pblico e da peculiar relao envolvendo o Estadoconcedente, a concessionria e o consumidor, esse ltimo tem legitimidade
processual para questionar a incidncia do ICMS sobre a energia eltrica, com
fundamento no art. 7, II, da Lei 8.987/95, no obstante as disposies do art. 166
do CTN, que veiculam regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de
direito. 3. Embargos de declarao acolhidos, com efeitos modificativos, a fim de se
reconhecer a legitimidade do embargante para pleitear repetio/compensao de
indbito. (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1270547/RS, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013)
TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IPI. RESTITUIO
DE
INDBITO.
DISTRIBUIDORAS
DE
BEBIDAS.
CONTRIBUINTE
DE
FATO.RECURSO ESPECIAL 903.394/AL JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C.
AGRAVO NO PROVIDO. 1. A partir do julgamento do REsp 903.394/AL, de
relatoria do Ministro Luiz Fux, publicado em 26/4/10, sob o regime do art. 543-C do
CPC, a Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia passou a entender que to
somente o contribuinte de direito tem legitimidade para figurar no polo ativo de
aes judiciais envolvendo discusso a respeito de tributos indiretos. 2."O
'contribuinte de fato' (in casu, distribuidora de bebida) no detm legitimidade
ativa ad causam para pleitear a restituio do indbito relativo ao IPI incidente
sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo 'contribuinte de direito'
(fabricante de bebida), por no integrar a relao jurdica tributria pertinente"
(Resp 903.394/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, DJe 26/4/10).3. Agravo
regimental no provido.(AgRg no REsp 1299954/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 17/10/2012)
Tese da Reserva de Demanda Contratada Energia Eltrica
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTRIO.
CONCESSO DE SERVIO PBLICO DE ENERGIA ELTRICA. LEGITIMIDADE DO
CONSUMIDOR DE FATO (CONTRIBUINTE FINAL) PARA AJUIZAR AO DE
REPETIO DE INDBITO A FIM DE REVER OS VALORES PAGOS SOBRE A
DEMANDA CONTRATADA E NO UTILIZADA. RECURSOS REPRESENTATIVOS
DA CONTROVRSIA: RESP 1.299.303/SC, REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, DJE
14.08.2012 E RESP 960.476/SC, REL MIN. TEORI ALBINO ZAVASKI, SOB O RITO DO
ART. 543-C DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DESPROVIDO. 1.
A Primeira Seo deste Superior Tribunal de Justia, no
julgamento do REsp. 1.299.303/SC, representativo de controvrsia, realizado em
08.08.2012, da relatoria do Ministro CESAR ASFOR ROCHA, firmou o entendimento
de que o consumidor tem legitimidade para propor ao declaratria c/c repetio
de indbito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia
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eltrica, a incidncia do ICMS sobre a demanda contratada e no utilizada. 2.

Outrossim, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 960.476/SC, de Relatoria
do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 13.05.2009, processado nos moldes
do art. 543-C do CPC, pacificou-se posicionamento de ser indevida a incidncia do
ICMS sobre o valor correspondente demanda de potncia eltrica contratada
mas no utilizada. 3. Ademais, afigura-se inadequada a argumentao relacionada
observncia da clusula de reserva de plenrio (art. 97 da CRFB) e do enunciado 10 da
Smula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, pois no houve declarao de
inconstitucionalidade dos dispositivos legais suscitados, tampouco o afastamento
destes, to somente a interpretao do direito infraconstitucional aplicvel espcie.
Precedentes: AgRg no REsp. 1.264.924/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe
09.09.2011; e EDcl no AgRg no REsp. 1.232.712/RS, Rel. Min. BENEDITO
GONALVES, DJe 26.09.2011.
4.
Agravo Regimental do Estado de Minas Gerais desprovido. (AgRg no Ag
1347264/MG, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 15/10/2013, DJe 05/11/2013)
d) Do Prazo de Repetio do Indbito Tributrio e sua Natureza
O artigo 168 do CTN dispe que o direito de pleitear a restituio/repetio
extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados:
- Nas hipteses do inciso I e II do art. 165, da data da extino do crdito
tributrio;
O direito de pleitear a repetio do indbito tributrio comea a contar da extino
do crdito tributrio, ou seja, do momento do pagamento indevido. o que ocorre nos
tributos sujeitos ao regime de lanamento de ofcio e declarao. Com o pagamento
indevido do IPVA lanado de ofcio, passa a contar o prazo para exercer o direito de
restituio/repetio. Com o pagamento do ITBI lanado por declarao, tem-se,
portanto, o termo a quo do quinqunio.
E como ficam os tributos sujeitos ao regime de lanamento por homologao?
Com o advento da Lei Complementar 118/2005, o artigo 3 determinou que, para efeito
de interpretao, a extino do crdito tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito a
lanamento por homologao, no momento do pagamento antecipado. Nesse sentido,
unificou-se a contagem do termo a quo do prazo de restituio/repetio para
todas as modalidades de lanamento para a data do pagamento indevido (do
desembolso do contribuinte), ainda que, no caso de tributos sujeitos ao regime de
lanamento por homologao seja o pagamento antecipado indevido.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EMBARGOS DE DECLARAO. OFENSA AO
ART. 535 DO CPC NO CONFIGURADA. JUROS MORATRIOS. IMPOSTO DE
RENDA. NO INCIDNCIA. RESTITUIO DE INDBITO. PRAZO PRESCRICIONAL.
1. A soluo integral da controvrsia, com fundamento suficiente, no caracteriza
ofensa ao art. 535 do CPC. 2. No incide Imposto de Renda sobre juros de mora,
porque indenizatrios, sendo irrelevante a natureza do principal e desnecessria a
comprovao de efetivo dano. 3. Entendimento fixado no julgamento do REsp
1.227.133/RS, na sistemtica do art. 543-C do CPC. 4. Conforme decidido pela
Corte Especial, inconstitucional a segunda parte do art. 4 da LC 118/2005, que
determina a aplicao retroativa do disposto em seu art. 3. 5. O egrgio STF
concluiu o julgamento de mrito do RE 566.621/RS, em repercusso geral, em
4.8.2011, afastando parcialmente a jurisprudncia do STJ fixada no REsp
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1.002.932/SP (repetitivo). O Informativo STF 585, de 3 a 7 de maio de 2010,

noticiou o voto proferido pela relatora, eminente Ministra Ellen Gracie, que
orientou o acrdo. 6. O STF ratificou o entendimento do STJ, no sentido de ser
indevida a aplicao retroativa do prazo de prescrio qinqenal para o pedido
de repetio do indbito relativo a tributo lanado por homologao. Entretanto,
em relao ao termo e ao critrio para incidncia da novel legislao, considerou
"vlida a aplicao do novo prazo de 5 anos to-somente s aes ajuizadas aps
o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005", e no aos
pagamentos realizados antes do incio de vigncia da LC 118/2005, como o STJ
vinha decidindo. 7. A Primeira Seo deliberou, no dia 24.08.2011, pela imediata
adoo da jurisprudncia do egrgio STF. 8. No presente caso, incontroverso
que a impetrao ocorreu em 2007, devendo, portanto, ser aplicado o prazo de
prescrio quinquenal, contado a partir do pagamento indevido, na forma do art.
3 da LC 118/2005. 9. Agravo Regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp
1070641/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
11/10/2011, DJe 17/10/2011)
TRIBUTRIO. REPETIO DE INDBITO. IRRF. TRIBUTO SUJEITO A
LANAMENTO POR HOMOLOGAO. PRESCRIO. LC 118/05. INCIDNCIA.
AES AJUIZADAS APS A SUA VIGNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM
REPERCUSSO GERAL NO RE 566.621/RS E, PELO STJ, NO RESP REPETITIVO
1.291.394/RS. 1. A pretenso recursal reside no reconhecimento de que nas aes
de de restituio de Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF, o prazo
prescricional quinquenal inicia-se na declarao de ajuste anual do ano
subseqente reteno provisria do tributo. 2. A Primeira Seo do STJ, ao
julgar o REsp 1.269.570/MG, sob o rito do art. 543-C do CPC, prestigiou o
entendimento do STF firmado em repercusso geral, no sentido de que para as
aes ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3, da Lei Complementar
n.118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lanamento
por homologao em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o
art. 150, 1, do CTN.3. Na espcie, como a ao de repetio de indbito foi
ajuizada em 20.11.2009, os recolhimentos indevidos efetuados antes de 20.11.2004
esto prescritos.Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1442993/RS, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe
15/09/2014)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. PIS/COFINS.
REPETIO DO INDBITO. DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.
3o., 1o. DA LEI 9.718/98. PRAZO QUINQUENAL DE PRESCRIO CONTADO A
PARTIR DO PAGAMENTO ANTECIPADO (ART. 150, 1o DO CTN). RESP.
1.269.570/MG, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 04.06.2012, JULGADO
PELA REGRA DO ART. 543-C DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Sobre a prescrio tributria, o Superior Tribunal de Justia fixou o entendimento
de que, para as aes ajuizadas a partir de 09.06.2005, aplica-se o art. 3o. da Lei
Complementar 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lanamento por homologao em cinco anos a partir do pagamento antecipado de
que trata o art. 150, 1o. do CTN. Por outro lado, ajuizada a demanda antes da
vigncia da referida lei, aplica-se a conhecida tese dos cinco mais cinco anos.
Veja-se: REsp. 1.269.570/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe
04.06.2012, representativo da controvrsia. 2. Outrossim, o termo inicial do prazo
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prescricional no se altera caso a repetio do indbito tenha origem na

declarao de inconstitucionalidade do tributo. Nesse sentido: AgRg no Ag
1.406.333/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 09.09.2011, e REsp.
1.234.442/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 29.04.2011.3. Agravo
Regimental desprovido. (AgRg no REsp 1337231/SP, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES
MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 19/05/2014)
- Nas hipteses do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a
deciso administrativa ou passar em julgado deciso judicial que tenha reformado,
anulado, revogado ou rescindido a deciso condenatria.
No caso do sujeito passivo ter recolhido o tributo, e, em ato simultneo ou
contnuo, passar a question-lo administrativamente ou judicialmente, o prazo
prescricional para repetio inicia da data em que se tornar definitiva a deciso
administrativa ou passar em julgado a deciso judicial que tenha reformado (exame do
mrito), anulado (vcio formal), revogado (quando o prprio prolator modifica a deciso,
em razo de retratao) ou rescindido a deciso condenatria. (ao rescisria)3.
Em matria tributria, nada obsta que o contribuinte efetue o pagamento da
exao, nos termos da deciso administrativa ou judicial que determina o cumprimento
da obrigao, e continue a discutir se o tributo devido, interpondo recursos ou
ajuizando demandas judiciais. Pode o contribuinte apresentar impugnao ao
lanamento tributrio e, simultaneamente, efetuar o pagamento do tributo. Nestes
casos, ao final, caso o procedimento ou ao venha a declarar que o tributo no
era devido, de forma definitiva ou em razo do trnsito em julgado, a partir desta
data inicia-se o prazo prescricional de cinco anos para a repetio do indbito.
Em face da obrigao tributria ser ex lege e, portanto, no decorrer da vontade,
o pagamento do tributo no importa em confisso ou renncia ao direito de
questionamento na esfera administrativa ou judicial.
RESTITUIO DE TRIBUTOS JULGADOS INCONSTITUCIONAIS PRAZO
POSIO ATUAL DO STJ
Ementa.
TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REPETIO DE INDBITO. TAXA DE
ILUMINAO PBLICA. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL.
PRESCRIO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO.
TRIBUTO SUJEITO A LANAMENTO DE OFCIO.
1. O prazo de prescrio quinquenal para pleitear a repetio tributria, nos tributos
sujeitos ao lanamento de ofcio, contado da data em que se considera extinto o
crdito tributrio, qual seja, a data do efetivo pagamento do tributo, a teor do
disposto no artigo 168, inciso I, c.c artigo 156, inciso I, do CTN. (Precedentes:
REsp 947.233/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
23/06/2009, DJe 10/08/2009; AgRg no REsp 759.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 20/04/2009; REsp
857.464/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 17/02/2009, DJe 02/03/2009; AgRg no REsp 1072339/SP, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 17/02/2009;
AgRg no REsp. 404.073/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma,

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 5. Ed. Rio de Janeiro, Malheiros Editores, p. 129.

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DJU 31.05.07; AgRg no REsp. 732.726/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCO,

Primeira Turma, DJU 21.11.05)
2. A declarao de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em controle
concentrado, pelo STF, ou a Resoluo do Senado (declarao de
inconstitucionalidade em controle difuso) despicienda para fins de contagem
do prazo prescricional tanto em relao aos tributos sujeitos ao lanamento
por homologao, quanto em relao aos tributos sujeitos ao lanamento de
ofcio. (Precedentes: EREsp 435835/SC, Rel. Ministro FRANCISCO PEANHA
MARTINS, Rel. p/ Acrdo Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA SEO, julgado
em 24/03/2004, DJ 04/06/2007; AgRg no Ag 803.662/SP, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 19/12/2007)
3. In casu, os autores, ora recorrentes, ajuizaram ao em 04/04/2000, pleiteando a
repetio de tributo indevidamente recolhido referente aos exerccios de 1990 a
1994, ressoando inequvoca a ocorrncia da prescrio, porquanto transcorrido o
lapso temporal quinquenal entre a data do efetivo pagamento do tributo e a da
propositura da ao. 4. Recurso especial desprovido. Acrdo submetido ao
regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/2008. (Resp n 1110578/SP,
Rel. Min. Luiz Fux, data do julgamento 12-05-2010, DJe de 21/05/2010; RT vol. 900
p. 204).
PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULAS
282/STF E 211/STJ. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. TAXA SELIC.
CORREO MONETRIA.
COTEJO ANALTICO E SIMILITUDE FTICA.
AUSNCIA. DISSDIO NO DEMONSTRADO. IOF. EXERCCIO DE 1980.
EXAO. INCONSTITUCIONAL. DECLARAO. RESTITUIO DO INDBITO.
PRESCRIO.
TERMO
A
QUO.
DATA
DA
DECLARAO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. DESPICIENDA. RECURSOS REPETITIVOS. ART.
543-C DO CPC. ACRDO RECORRIDO. CONSONNCIA. SMULA 83/STJ. 1.
A ausncia de prequestionamento dos dispositivos federais tidos por violados
arts. 165 do CTN e 20 do CPC atrai a incidncia das Smulas 282/STF e
211/STJ. 2. No se conhece do recurso fundado no suposto dissdio
jurisprudencial, no atinente correo do indbito pela taxa SELIC e da
especificao de ndice de correo monetria, por ausncia do indispensvel
cotejo analtico no intuito de demonstrar que os arestos confrontados partiram de
situaes ftico-jurdicas idnticas e adotaram concluses discrepantes e de
similitude ftica entre os julgados confrontados, respectivamente. 3. Em
julgamento pela sistemtica dos recursos repetitivos de que trata o art. 543-C,
do CPC, a Primeira Seo entendeu que, para o incio da contagem do prazo
prescricional para a restituio de tributo declarado inconstitucional pelo
STF, despicienda a data da declarao de inconstitucionalidade da norma
que exigia a exao. 4. O acrdo recorrido est em consonncia com o
posicionamento firmado nesta Corte, aplicando-se, por conseguinte, o teor da
Smula 83/STJ. 5. Recurso especial no conhecido. (REsp 1086820/SP, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe
28/10/2010)

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Questo 03 - Discorra sobre a Capacidade Contributiva, progressividade e a

extrafiscalidade. A Capacidade Contributiva aplicvel somente aos impostos?
A Capacidade Contributiva seria aplicvel aos impostos extrafiscais?
Capacidade Contributiva - Progressividade
Art. 145, 1. Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero
graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado
administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses
objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o
patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte.
Art. 195, 9 As contribuies sociais previstas no inciso I
(empregador/empresa) podero ter alquotas ou bases de clculo
diferenciadas, em razo da atividade econmica, da utilizao intensiva de
mo de obra, do porte da empresa ou da condio estrutural do mercado de
trabalho.
Taxas pobres na forma da lei.
Capacidade Econmica = Capacidade Contributiva
Andrei Pitten Velloso Constituio Tributria Interpretada, 2 ed., p. 69:
Portanto, o princpio da capacidade contributiva deve ser aplicado aos imposto
com fins extrafiscais. No se pode aplic-lo como o nico critrio de graduao de
tais impostos, mas ele sempre deve ser considerado para tal escopo e, inclusive,
como um pressuposto para a tributao, j que invivel instituir impostos sobre
fatos que no denotam capacidade contributiva, seja de forma direta ou indireta.
O princpio da capacidade contributiva tambm se aplica s taxas e s
contribuies de melhoria, como um pressuposto incidncia tributria, e no
como um critrio de graduao (j que a graduao de tais tributos deve basear-se
nos critrios da equivalncia e do benefcio). Pressuposto subjetivo, que a afasta a
possibilidade de os indivduos carentes de capacidade contributiva serem
submetidos tributao.
Especificamente quanto ao sistema constitucional brasileiro, apesar de no haver
consenso doutrinrio quanto a este ponto, afirmamos com segurana que o
princpio da capacidade contributiva aplicvel a todos os tributos.

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p. 72:
i) capacidade contributiva objetiva ou absoluta serve primordialmente para nortear
a construo, pelo legislador, das hipteses de incidncia (capacidade contributiva
como pressuposto objetivo)
ii) capacidade contributiva subjetiva ou relativa atua como critrio de graduao dos
tributos (capacidade contributiva como parmetro) e, consequentemente, como
limite tributao (capacidade contributiva como limite mximo).

A progressividade do imposto tem como escopo a majorao das alquotas dos

impostos, conforme CFRB/1988 (normalmente, o incremento da base de clculo)

Imposto Pessoal Imposto Real

Os impostos pessoais so aqueles que levam em conta o aspecto subjetivo. A
riqueza subjetivamente considerada. Levam em conta a riqueza do contribuinte.
o caso do Imposto de Renda e do Imposto sobre Grandes Fortunas.
Os impostos reais so aqueles que levam em conta o aspecto objetivo. A riqueza
objetivamente considerada. Ignoram o sujeito passivo. o caso do IPTU e do
ITR.
A progressividade do imposto tem como escopo a majorao das alquotas dos
impostos, conforme o critrio base estabelecido na Constituio. O montante do
imposto alterado progressivamente, tendo como fim ltimo a completa efetivao,
em tese, do princpio da isonomia e da capacidade contributiva, prevenindo
desigualdades na imposio da exao. No mais das vezes, ao buscar a efetivao
da progressividade, a lei escolhe a base de clculo como referencial aplicvel,
impondo alquota maior, conforme o aumento da base de clculo, em uma relao
direta, progressiva e proporcional. A EC 29/2000 estabeleceu, no que tange ao
IPTU, a progressividade em razo do valor do imvel. a chamada
progressividade fiscal.
Trs impostos so progressivos por disposio expressa da Constituio
Federal:
IR, IPTU E ITR.
Smula 656 do STF: inconstitucional a lei que estabelece alquotas
progressivas para o imposto de transmisso inter vivos de bens imveis
ITBI com base no valor venal do imvel.
Smula 668
do STF: inconstitucional a lei municipal que tenha
estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alquotas
progressivas ao IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da
funo social da propriedade urbana
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Os impostos reais progressivos com previso expressa na Consituio - IPTU (art.

156, 1o) e do ITR (art. 153, 4o, I)
Caso do ITCD: IMPOSTO REAL COM PROGRESSIVIDADE DECLARADA
CONSITITUCIONAL PELO STF
INFORMATIVO 520 DO STF
O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinrio interposto pelo Estado do Rio
Grande do Sul em que se discute a constitucionalidade do art. 18 da Lei 8.821/89,
daquele Estado-membro, que prev sistema progressivo de alquotas para o imposto
sobre a transmisso causa mortis e doao - ITCD - v. Informativo 510. O Min. Eros
Grau, em voto-vista, abriu divergncia, e deu provimento ao recurso para declarar
a constitucionalidade do dispositivo questionado. Salientou, inicialmente, que o
entendimento de que a progressividade das alquotas do ITCD inconstitucional
decorre da suposio de que o 1 do art. 145 da CF a admite exclusivamente para
os impostos de carter pessoal. Afirmou, entretanto, que todos os impostos esto
sujeitos ao princpio da capacidade contributiva, mesmo os que no tenham
carter pessoal, e que o que esse dispositivo estabelece que os impostos,
sempre que possvel, devero ter carter pessoal. Ou seja, a Constituio
prescreve como devem ser os impostos, todos eles, e no somente alguns. Assim,
todos os impostos, independentemente de sua classificao como de carter real
ou pessoal, podem e devem guardar relao com a capacidade contributiva do
sujeito passivo. Aduziu, tambm, ser possvel se aferir a capacidade contributiva
do sujeito passivo do ITCD, pois, tratando-se de imposto direto, a sua incidncia
poder expressar, em diversas circunstncias, progressividade ou regressividade
direta. Aps os votos dos Ministros Menezes Direito, Crmen Lcia e Joaquim Barbosa,
que acompanhavam a divergncia, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto.RE
562045/RS, rel.Min. Ricardo Lewandowski, 17.9.2008. (RE-562045)
RE-562045 Recurso Estraordinrio julgado em 06/02/2013 constitucional a
progressividade das alquotas do ITCD da lei gacha.
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE N 70013242508, TRIBUNAL PLENO,
TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: ARAKEN DE ASSIS, REDATOR PARA O
ACRDO: DES. ADO SERGIO DO NASCIMENTO CASSIANO, JULGADO EM
10/04/2006
CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONFRONTO DE
LEI ESTADUAL PERANTE A CARTA FEDERAL. POSSIBILIDADE DO CONTROLE
DIFUSO E DE SEU JULGAMENTO PELO TRIBUNAL ESTADUAL. 1. No controle difuso,
qualquer juiz poder pronunciar a inconstitucionalidade de lei estadual perante a
Constituio da Repblica, e, tratando-se de rgo fracionrio do Tribunal, caber tal
pronncia ao rgo Especial, nos termos do art. 97 da CF/88, consoante o incidente
regulado nos artigos 480 e 481 do CPC. No importa, para tal arte, que, na via direta e
concentrada, o Tribunal local seja competente somente para pronunciar a
inconstitucionalidade perante a Constituio do Estado (art. 125, 2., da CF/88), pois o
art. 97 da CF/88 no regra de competncia, mas forma de julgamento da questo
constitucional, em virtude do quorum exigido em casos que tais. Incidente conhecido. 2.
Os impostos pessoais so aqueles em que o fato gerador uma manifestao direta e
objetiva da capacidade de contribuir do sujeito passivo, por isso, na definio do fato
gerador desses impostos, so levadas em considerao as condies pessoais do
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sujeito passivo. Assim, nos impostos pessoais h uma relao direta entre o fato
tributvel, a sua dimenso econmica (base de clculo) e as condies pessoais do
contribuinte. A grandeza econmica do fato gerador a prpria mensurao objetiva da
riqueza e da capacidade de contribuir do sujeito passivo. 3. Os impostos reais so
aqueles em que a definio do fato gerador leva em considerao apenas a
realidade tributvel sem qualquer vinculao com a pessoa e as condies do
sujeito passivo. O fato gerador e sua expresso econmica no tm vinculao
direta com as condies pessoais do contribuinte porque a quantificao
econmico-financeira do fato tributado no um dado objetivo de mensurao e
nem de expresso direta da capacidade de contribuir. O fato gerador significa, no
mximo, um dado indireto e mediato da capacidade contributiva, ou um sinal
exterior de riqueza que pode no corresponder realidade da capacidade de
contribuir, ao contrrio do que ocorre nos impostos pessoais. 4. A
progressividade tributria somente possvel, nos termos do 1 do art. 145 da
CF/88, nos impostos pessoais porque neles o fato gerador j a prpria expresso
direta e imediata da capacidade contributiva. Nos impostos reais, cujo fato gerador
no manifestao objetiva da capacidade de contribuir, no pode haver
progressividade tributria, pois esta mecanismo que se liga diretamente
capacidade contributiva. A progressividade extrafiscal s pode ser adotada nos
tributos reais se houver autorizao constitucional expressa decorrente do Poder
Constituinte Originrio. A vedao de progressividade para os impostos reais,
constante do 1 do art. 145 da CF/88, ao lado das imunidades, da legalidade, da
irretroatividade, garantia constitucional e direito individual dos contribuintes, a
qual no pode ser derrogada por Emenda Constitucional decorrente do poder
constituinte congressual ou meramente derivado. 5. A progressividade de
alquotas do ITCD, por ser um imposto real, inconstitucional. 6. INCIDENTE
CONHECIDO
E
JULGADO
PROCEDENTE,
SEM
PROCLAMAO
DA
INCONSTITUCIONALIDADE.
A partir de 2009, a alquota do ITCD no Estado do Rio Grande do Sul passou a ser
fixa e no mais progressiva, conforme Lei 13.337 de 30/12/09.
4% para transmisso causa mortis
- 3% para doao
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSO
CAUSA MORTIS E DOAES - ITCD -.PROGRESSIVIDADE DA ALQUOTA. Deciso
do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio n. 562045,
reconhecendo a constitucionalidade da progressividade da alquota do ITCD,
previstas na Lei n. 8.821/89. Agravo de instrumento provido. (Agravo de Instrumento
N 70062547377, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Lus
Dall'Agnol, Julgado em 11/02/2015)
FISCALIDADE E EXTRAFISCALIDADE - Texto de Roque Antonio Carrazza Curso de
Direito Constitucional Tributrio 23a. Edio, p. 677 681

(...) Lembramos que a atividade financeira dentro da qual se insere a

tributria no um fim em si mesma. Neste sentido, meramente instrumental, j que
d ao Estado os meios pecunirios de que necessita para atingir os fins que lhe so
apontados pela Constituio (prover a educao, a cultura, o lazer; melhorar a sade da
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populao, dar-lhe segurana, prestar-lhe servios pblicos etc.)

A par disso, porm, os tributos prestam-se consecuo de outros objetivos
econmicos e sociais, como se depreende da s leitura do art. 170 da CF, que, cuidando
da ordem econmica, imprime ao Estado Brasileiro uma feio social e intervencionista.
Esta, de resto, uma conseqncia natural de nosso Estado Democrtico de
Direito, que, mais do que tributos justos, exige que estimulem a criao e a proteo do
emprego, a correo dos desequilbrios sociais, a implantao de uma poltica
urbanstica adequada, e assim por diante.
Em suma, da concepo do tributo como meio de obteno de recursos
avanou-se para a idia de que ele pode e deve ser utilizado para favorecer a
realizao dos mais elevados objetivos sociais, econmicos e polticos.
Converteu-se, pois, num instrumento privilegiado de interveno estatal, em
ordem a possibilitar, por exemplo, uma melhor distribuio da renda do Pas.
Deveras, de h muito se percebeu que a lei tributria melhor obedecida
quando, em lugar de determinar condutas, vale-se do meio mais sutil de
influenci-las, outorgando aos contribuintes subvenes, isenes, crditos
presumidos, bonificaes etc. Com tal artifcio, as pessoas ficam com a sensao
de que so livres para conduzir seus negcios, e tendem a fazer o que delas a
Nao espera.
Estas intervenes legislativas de incentivo ou dissuaso so legtimas desde
que, evidentemente, no esgotem a riqueza dos contribuintes ou os impossibilitem de
manter atividades econmicas lcitas hipteses em que estariam tornando
confiscatrio o tributo.
Por outro lado, ao utilizar o mecanismo da extrafiscalidade para estimular
comportamentos (comissivos ou omissivos) dos contribuintes, o Estado quase sempre
obtm vantagens maiores do que se previamente arrecadasse os tributos para, depois,
aplic-los aos gastos pblicos. Realmente, com a supresso das instncias burocrticas
encarregadas de controlar a destinao do dinheiro obtido mediante o exerccio da
tributao, a despesa pblica tende a diminuir, sem prejuzo do atendimento das
exigncias de estabilidade e progresso sociais.
Embora no existam artigos expressos na Constituio Federal que
determinem a utilizao dos tributos para fins extrafiscais, nela h um implcito
reconhecimento da faculdade que o Estado tem de utiliza-los para
-

promover o equilbrio do desenvolvimento scio-econmico

entre as diferentes regies do Pas (art. 151, I, in fine);

para desestimular a manuteno de

improdutivas (art.153, 4o. primeira parte);

para facilitar a transmisso de bens ou direitos incorporados

ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital
(art. 156, 2o., I, primeira parte);

para garantir a funo social da propriedade (art. 170, III);

para ensejar a reduo das desigualdades regionais e

sociais (art. 170, VII);

para dispensar tratamento diferenciado para as empresas de

pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administrao no Pas (art. 170, IX);

propriedades

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para favorecer as operaes de transferncia de imveis

desapropriados para fins de reforma agrria (art. 184, 5o);

para financiar a seguridade social (art. 195), e assim por

diante
Sobremais, a Constituio, ao estatuir, por exemplo, que as
pessoas polticas devem

proteger os documentos, as obras e outros bens de valor

histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens
naturais notveis e os stios arqueolgicos (art. 23, III);

proteger o meio ambiente e combater a poluio em

qualquer de suas formas (art. 23, VI);

que a educao direito de todos e dever do Estado(art.

205);

que o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos

culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e
incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes
culturais (art. 215);

que dever do Estado fomentar as prticas desportivas

formais e no-formais, como direito de cada um(art. 217);

que o Estado promover e incentivar o desenvolvimento

cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgica (art. 218);

que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado(art. 225);

que a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do

Estado (art. 226);

indiretamente obriga que os tributos sejam ajustados a estes louvveis

objetivos, que interessam presente e s futuras geraes.
Louvvel, neste sentido, a lei que em So Lus (Maranho) patrimnio
cultural da Humanidade isenta de IPTU os proprietrios que preservam
os azulejos das fachadas de suas casas centenrias.
Nesta trilha insere-se o art. 170, VI, da CF, que, buscando
conciliar a atividade econmica com a defesa do meio ambiente,
determina tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao.
Salientamos que as citadas normas constitucionais e outras
da mesma ndole so de aplicao efetiva, e no, como querem alguns,
meros programas de ao, a serem um dia desenvolvidos e
implementados. De conseguinte, impem aos Poderes Pblicos o dever
de prestigia-las de todas as formas. Inclusive na tributao.

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Estava, pois, afinada neste diapaso a Lei 5.106/1966, que

autorizava a deduo, da base de clculo do imposto sobre a renda,
das importncias gastas pelo contribuinte em projetos de
reflorestamento. Viria igualmente ao encontro da idia de preservao
ambiental lei que permitisse fossem deduzidas, da base de clculo
deste tributo, as despesas com tratamento de lixo industrial, com a
preservao de imveis revestidos de vegetao arbrea declarada de
preservao permanente ou perpetuada, nos termos do art. 6o. do
Cdigo Florestal, com aquisies de equipamentos e mquinas que
impedem a contaminao de rios ou da atmosfera (catalisadores, filtros
etc.), de produtos ecologicamente corretos (por exemplo,
biodegradveis), de materiais fabricados com a reciclagem de resduos
industriais ou que no causam danos camada de oznio, de bens
no-descartveis (copos de vidro, talheres de metal), de dnamos (no
lugar das pilhas comuns, que, lanadas no meio ambiente, acabam por
degrada-lo).
No mesmo sentido, andaria bem a legislao do IPI caso
tributasse minimamente (ou at deixasse de faze-lo) a comercializao
de produtos industrializados ecologicamente corretos (automveis
eltricos, nibus movidos a gs, caminhes equipados com
catalisadores eficientes etc.)
Por igual modo, mereceria ecmios legislao que
dispensasse tratamento favorecido, em termos do IPTU, para o
contribuinte que efetuasse a manuteno de parques e jardins pblicos.
Ou que isentasse de ICMS a comercializao de produtos agrcolas
cultivados sem a utilizao de agrotxicos.
Como vemos, as possibilidades de utilizao dos
instrumentos tributrios para a defesa do meio ambiente so
praticamente infinitas.
De qualquer modo, as pessoas polticas devem ter
preocupao constante de, a pretexto de proteger a ecologia, no virem
a extravasar os lindes de suas competncias tributrias, ferindo direitos
fundamentais dos contribuintes.
Questo 04 - Discorra sobre a Decadncia no Direito Tributrio
Uma vez operada a decadncia, ocorre a extino do crdito tributrio, conforme
previso do art. 156, V do CTN. O instituto da decadncia est vinculado ao direito de
lanar da Fazenda Pblica, de constituir o crdito tributrio. prazo legal extintivo do
direito. Esgotado o lapso temporal para lanamento do tributo sem que a Fazenda
Pblica o tenha efetuado, d-se a decadncia do direito de lanar, de constituir o crdito
tributrio. Nestes termos, uma vez efetivado o lanamento tributrio e constitudo, por
conseguinte, o crdito tributrio, no h que se falar em decadncia, mas em prescrio
da ao de cobrana. A grande discusso acerca da decadncia no reside
propriamente no seu prazo, legalmente fixado como sendo de 05 anos, mas na
determinao de seu termo inicial, conforme ser analisado adiante.

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CTN Art. 150, 4 Se a lei no fixar prazo a homologao, ser ele de cinco anos, a
contar da ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pblica
se tenha pronunciado, considera-se homologado o lanamento e definitivamente extinto
o crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao.
CTN - Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se
aps 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido
efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o
lanamento anteriormente efetuado.
Pargrafo nico. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o
decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a
constituio do crdito tributrio pela notificao, ao sujeito passivo, de qualquer medida
preparatria indispensvel ao lanamento.
O direito da Fazenda de constituir o crdito tributrio, nos casos dos tributos sujeitos ao
lanamento de ofcio e por declarao, extingue-se aps cinco anos, contados:
a) do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia
ter sido efetuado, art. 173, I do CTN (portanto, realizado o fato gerador em 2013,
o prazo decadencial comea a contar a partir do primeiro dia do exerccio de 2014);
b) se antes do primeiro dia do exerccio seguinte, o sujeito passivo notificado de
alguma medida preparatria indispensvel ao lanamento, o incio do prazo
antecipado para a data da notificao, art. 173, pargrafo nico do CTN (nestes
termos, a notificao antecipa o termo inicial para a contagem do prazo
decadencial);
c) na data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio
formal, o lanamento, anteriormente efetuado, art. 173, II do CTN (no se trataria
de interrupo, mas de reabertura de prazo.)
TRIBUTRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANAMENTO POR HOMOLOGAO.
AUSNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. ART. 173, I, DO CTN.
DECADNCIA CARACTERIZADA. 1. Nos casos de tributo sujeito a lanamento
por homologao, no ocorrendo o pagamento antecipado pelo contribuinte,
incumbe ao Fisco o poder-dever de efetuar o lanamento de ofcio dentro do
prazo decadencial estipulado pelo art. 173, I, do CTN, segundo o qual o direito
de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps cinco
anos contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o
lanamento poderia ter sido efetuado. 2. Hiptese em que decorridos mais de
cinco anos entre o primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o
lanamento poderia ter sido efetuado e a constituio definitiva do crdito
tributrio. Decadncia caracterizada. Agravo regimental improvido. (AgRg no
REsp 1247981/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 02/06/2011, DJe 13/06/2011)
REsp 973.733/SC O prazo de decadncia para constituir o crdito tributrio de
tributos sujeitos a lanamento por homologao, cujo pagamento no foi
antecipado, de cinco anos contados do primeiro dia do exerccio seguinte
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quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado, ainda que ausente
dolo, fraude ou simulao do contribuinte.
O entendimento jurisprudencial dominante vem considerando que, no caso de
tributos sujeitos ao lanamento por homologao, quando no houve pagamento
nem informaes prestadas pelo contribuinte, por exemplo por meio da DCTF
ou GFIP, aplica-se o artigo 173, I do CTN, ou seja, 05 anos contados a partir
do primeiro dia do exerccio seguinte em que o lanamento poderia ter sido
efetuado.
No havendo pagamento, entretanto ocorrendo a prestao de informaes
pela GFIP ou DCTF, por exemplo, a jurisprudncia dominante vem
entendendo como j constitudo o crdito pelo chamado autolanamento, no
havendo que se falar, portanto, em decadncia, mas sim em prescrio.
A decadncia do direito de lanar refere-se ao ato administrativo do lanamento.
Decai o direito do Fisco de celebrar o ato e atravs dele constituir o crdito
tributrio. O art. 173 do CTN claro ao definir a decadncia quando decorrido 05
anos, sem que o lanamento fosse regularmente realizado. Neste tpico, o que
decai o direito de lanar, direito este que na verdade apresenta-se como dever,
vinculado e obrigatrio.
Ementa: APELAO CVEL. DIREITO TRIBUTRIO. EMBARGOS EXECUO
FISCAL. PRELIMINAR DE NO-CONHECIMENTO DO RECURSO. ART. 518,
1, DO CPC. REJEIO. DECADNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANAMENTO
POR HOMOLOGAO. EXEGESE DO ART. 150, 4, DO CTN. ISS.
ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). INCIDNCIA. CDA. NULIDADE.
PRESUNO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO DBITO REGULARMENTE
INSCRITO.BASE DE CLCULO. MULTA. I. Afasta-se a preliminar de noconhecimento, baseada no art. 518, 1, do CPC, tendo em vista que as questes
em discusso nos autos no se restringem matria sumulada (Smula 138 do
Superior Tribunal de Justia). II. Em se tratando de lanamento por
homologao, a contagem do prazo de decadncia para no homologar e
efetuar lanamento de ofcio, se houver pagamento antecipado, se inicia na
data do fato gerador (art. 150, 4), "salvo se comprovada a ocorrncia de
dolo, fraude ou simulao". Se houve dolo, fraude ou simulao, ou se no
houve pagamento antecipado, aplica-se a regra geral do art. 173, I: conta-se o
prazo decadencial a partir do primeiro dia do exerccio seguinte. (Apelao
Cvel N 70035573484, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 28/07/2010)

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