Roj: STS 952/1998 - ECLI:ES:TS:1998:952

Id Cendoj: 28079120011998102261
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Seccin: 1
N de Recurso: 3292/1996
N de Resolucin: 181/1998
Procedimiento: RECURSO DE CASACIN
Ponente: CARLOS GRANADOS PEREZ
Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En los recursos de casacin por infraccin de Ley que ante Nos pende, interpuestos por el Sr. Abogado
del Estado y por el acusado Agustn , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que
conden al acusado por delito de imprudencia temeraria con resultado de lesiones, los componentes de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votacin y fallo
bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Prez, siendo
tambin parte el Ministerio Fiscal, estando el acusado recurrente representando por la Procuradora Sra. Mora
Villarrubia, y como parte recurrida Juan Pedro , representado por la Procuradora Sra. Guardia del Barrio.

I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instruccin nmero 5 de Getafe instruy Sumario con el nmero 1/92, y una vez
concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esta capital, que, con fecha 2 de Julio de 1996, dict
sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada,
se declara expresa y terminantemente probado que sobre las 19,30 horas del da 19 de marzo de 1.991,
Agustn (nacido el da 18 de diciembre de 1.966. carente de antecedentes penales), de profesin Guardia Civil
con destino en el puesto de Ondarra de la Comandancia de Vizcaya, hallndose disfrutando de un descanso
debidamente autorizado se encontraba en la localidad de Getafe. Tras haber estado instantes previos a la
hora antedicha en el denominado "Pub Spandau" de la referida localidad y al dirigirse hacia el llamado "Pub
Troters", en compaa de Alejandro , Juan Manuel y Andrs , se cruz con otro grupo de jvenes entre los
que se encontraba Juan Pedro , a quien Agustn le dirigi unas palabras, ante las cuales y como quiera que
Juan Pedro se sinti molesto, al pensar que se rea de l por su aspecto fsico de "rocker", y una vez reiniciada
la marcha por Agustn , aqul, siguindole y alcanzndole, le propin dos empujones y varios golpes en
la cara. Ante tal situacin se enzarz una discusin producindose un forcejeo violento entre ambos, en el
transcurso del cual Agustn esgrimi, apuntando a Juan Pedro y sin adoptar medida alguna de precaucin o
cautela, una pistola reglamentaria semiautomtica marca "star" modelo 30 M con nmero de serie NUM000 y
nmero NUM001 con las iniciales G.A. (Guardia Civil) que en esos momentos llevaba consigo, no obstante ir
de paisano y no estar de servicio, desenfundada en la cintura y montada. En estos instantes, y tras identificarse
como Guardia Civil e intercambiar palabras con Juan Pedro , le oblig a que se tirara al suelo a lo que este
no accedi, momento en que Agustn efectu un disparo intimidatorio al aire. Juan Pedro seguidamente
se abalanz sobre aqul producindose entre ellos un forcejeo cuerpo a cuerpo en el transcurso del cual
se produjo un segundo disparo. Breves instantes despus persistiendo la actitud de ambos y encontrndose
Juan Pedro sobre Agustn y al intentar arrebatarle el arma, se produjo un tercer disparo que alcanz a Juan
Pedro ; causndole herida por arma de fuego con orificios de entrada y salida en hipocondrio derecho y fosa
lumbar derecha respectivamente, siendo intervenido quirrgicamente evidencindose lesin en lbulo derecho
heptico, perforacin de vescula biliar, deserosamiento duodenal y hematoma retroperitoneal con estallido de
rin derecho. Se practic refrectoma, colecistestoma, revisin duodenal y drenaje, curando a los 135 das,
durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedndole como secuelas, prdidas
del rin derecho y de la vescula biliar, cicatriz media abdominal desde epigastrio hasta regin umbilical de
naturaleza quirrgica y cicatriz circular en regin lumbar derecha de un centmetro de dimetro.- Agustn

padeca una prepatologa coincidente con la aparicin de algn tipo de psicosis, situacin que le supona una
susceptibilidad exagerada y vivencias paranoides (de persecucin).
2.- La sentencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar
y, en consecuencia, condenamos al acusado Agustn , ya circunstanciado como autor responsable,
concurriendo la eximente incompleta de enajenacin mental, de un delito de imprudencia temeraria con
resultado de lesiones a la pena de seis meses y un da de prisin menor, a que indemnice a Juan Pedro en
tres millones quinientas mil pesetas (3.500.000 pts), declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado,
accesorias y costas.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, ser de abono al condenado la totalidad del
tiempo que permaneci privado de libertad cautelarmente por esta causa.- Sin perjuicio de ulteriores resultas,
se ratifica el Auto recado en la pieza de responsabilidad civil declarando la insolvencia del condenado.Sin perjuicio del ulteriores resultas, reclmese al Juzgado Instructor la urgente tramitacin de la pieza de
responsabilidad civil y su emisin a esta seccin.- Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer
recurso de casacin, que habr de prepararse, en la forma prevista por los artculos 854 y 855 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco das siguientes a su ltima notificacin escrita.- Notifquese la
presente resolucin al Ministerio Fiscal y a las dems partes procesales".
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casacin por infraccin de Ley, que se
tuvieron por anunciados, remitindose a esta sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias
para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y formalizndose los recursos.
4.- El recurso interpuesto por el Abogado del Estado se bas en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
Unico.- En el nico motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 1 del artculo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, se invoca infraccin, por aplicacin indebida, del artculo 22 del Cdigo Penal.
El recurso interpuesto por el acusado Agustn se bas en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- En el primero motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 1 del artculo 849 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infraccin, por aplicacin indebida, del artculo 565. 1, 4 y 5, en
relacin con los artculos 420, 421.1 y 2 y falta de aplicacin del artculo 6 bis b), todos del Cdigo Penal.
Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 1 del artculo 849 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infraccin, por falta de aplicacin del artculo 66 del Cdigo Penal, en
relacin con los artculos 9.1, 8.1 y 565.1, 4 y 5, en relacin con los artculos 420, 421.1 y 2 del mismo
texto legal y aplicacin indebida del artculo 61.1 del citado Cdigo .
5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admiti los mismos, quedando
conclusos los autos para sealamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el sealamiento para el fallo, se celebr la votacin prevenida el da 3 de febrero de 1998.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL ABOGADO DEL ESTADO
UNICO.- En el nico motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 1 del artculo 849 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infraccin, por aplicacin indebida, del artculo 22 del Cdigo Penal.
Se argumenta, en defensa del motivo, que el acusado cuando intervino en los hechos se encontraba
disfrutando de un permiso no existiendo, pues, la necesaria relacin de servicio entre el Estado y el funcionario
que fundamente la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el artculo que se denuncia como infringido.
Es cierto que una reiteradsima doctrina jurisprudencial de esta Sala (Cfr. sentencias de 19, 21 y 28
de diciembre de 1990 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 y 10 de enero de 1992) viene incardinando
en el rea o mbito del referido artculo 22 del Cdigo Penal todas las actuaciones que realicen los agentes
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con inclusin de las extralimitaciones o ejercicio anormal
de las tareas encomendadas, siempre que guarden conexin con la prestacin de un servicio u obligacin
perteneciente al mbito de la relacin funcionarial. Pero no lo es menos que esta Sala igualmente tiene
declarado (Cfr. sentencia de 12 de marzo de 1992 y 7 de febrero de 1994) que an sin llegar al lmite del
concepto jurdico de "responsabilidad objetiva", es realmente aperturista y progresiva en la interpretacin del
referido precepto con nimo de que en el rea de las consecuencias econmicas que puedan inferirse de una
accin criminal se evite a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia, tantas
veces observada en la prctica, de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables. En este
sentido la jurisprudencia de esta Sala declara la responsabilidad civil subsidiaria, basada ya no en la culpa "in
eligendo", "in vigilando" o "in educando", sino en el principio de creacin del riesgo.

En el supuesto que examinamos si bien los hechos que se imputan al acusado no se realizaron dentro
del propio y estricto crculo funcionarial, resulta indudable que el que se le permitiera por sus superiores
que siguiera poseyendo el arma reglamentaria que tena adjudicada, no obstante padecer, como se declara
probado en la sentencia de instancia, "una prepatologa coincidente con la aparicin de algn tipo de psicosis,
situacin que le supona una susceptibilidad exagerada y vivencias paranoides (persecucin)", entraaba un
serio riesgo de que hiciera un mal uso de esa arma, como as sucedi.
El principio de creacin de riesgo que ha sido acogido por esta Sala para fundamentar la responsabilidad
civil subsidiaria del Estado es perfectamente predicable del supuesto que examinamos. El Estado dota de
armas a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y debe establecer los controles y exmenes
pertinentes para asegurar que esos funcionarionarios estn en las debidas condiciones psquicas para su
porte y utilizacin, debiendo responder, con carcter de responsable civil subsidiario, de los hechos criminales
producidos con el uso de tales armas, cuando el funcionario no est, como sucede en este caso, en
condiciones para realizar un buen uso de la pistola que tiene adjudicada.
As las cosas, el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente el artculo 22 del Cdigo Penal y el
motivo no puede ser estimado.
RECURSO INTERPUESTO POR Agustn
PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 1 del artculo 849 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infraccin, por aplicacin indebida, del artculo 565. 1, 4 y 5,
en relacin con los artculos 420, 421.1 y 2 y falta de aplicacin del artculo 6 bis b), todos del Cdigo Penal.
Se arguye, en defensa del motivo, que el disparo efectuado por el Guardia Civil se produjo por mero
accidente, sin dolo ni culpa del sujeto activo, con ruptura del nexo causal por lo que aplicando el error de
prohibicin debi estimarse no punible.
No es eso lo que se infiere del relato histrico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente
respetado, dado el cauce procesal esgrimido, ya que como muy bien se razona por el Tribunal sentenciador,
ha existido una grave omisin del deber de cuidado que corresponde a un funcionario de Polica, en el uso del
arma reglamentaria de que era portador, al esgrimirla y amenazar con ella al que result herido, provocando
el forcejeo con evidente creacin de riesgo.
Estas circunstancias se plasman en el relato histrico de la sentencia y son tenidos en cuenta por el
Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos de derecho, para subsumir correctamente la conducta
del recurrente en el delito de imprudencia temeraria tipificado en el artculo 565 del derogado Cdigo Penal ya
que con olvido de las ms elementales medidas de cuidado situ el arma en disposicin de generar el riesgo
que se concret en las gravsimas lesiones sufridas por la vctima, pudindose afirmar, sin duda alguna, la
imputacin objetiva del resultado a la conducta desarrollada por el recurrente, sin que quepa apreciar error de
prohibicin ni directo ni indirecto por creer que concurran los presupuestos de una causa de justificacin.
El motivo debe ser desestimado.
SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 1 del artculo 849
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infraccin, por falta de aplicacin del artculo 66 del Cdigo
Penal, en relacin con los artculos 9.1, 8.1 y 565.1, 4 y 5, en relacin con los artculos 420, 421.1 y 2
del mismo texto legal y aplicacin indebida del artculo 61.1 del citado Cdigo.
Son correctos y conformes a derecho los argumentos esgrimidos por el recurrente en defensa de su
motivo, que viene apoyado por el Ministerio Fiscal.
Ciertamente, al apreciarse una eximente incompleta, y acorde con lo que se dispone en el artculo 66
del derogado Cdigo Penal, proceda imponer la pena inferior en uno o dos grados. Pena que, conforme al
prrafo primero del artculo 565 del Cdigo Penal, era de prisin menor, sin que exista argumento alguno que
permita inferir que el Tribunal de instancia haba aplicado el supuesto agravado previsto en el prrafo segundo
del citado precepto. Por lo expuesto es procedente la pena inferior en un grado que autoriza el artculo 66
del derogado Cdigo Penal, sin que sea de aplicar, como parece que ha hecho el Tribunal de instancia, el
nmero 1 del artculo 61 del citado texto legal. Y dadas las circunstancias concurrentes se estima adecuada
la imposicin de una pena de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR.
Con este alcance debe estimarse este segundo motivo del acusado.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE

CASACION por infraccin de Ley interpuesto por el acusado Agustn , contra sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, de fecha 2 de julio de 1996, en causa seguida por delito de lesiones, que casamos y
anulamos, declarando de oficio las costas causadas. y remtase certificacin e esta sentencia y de la que a
continuacin se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instruccin nmero 5 de Getafe con el nmero 1/92 y seguida
ante la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito de lesiones contra Agustn y en cuya causa se
dict sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de julio de 1996, que ha sido casada y anulada por
la pronunciada en el da de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.
expresados la margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Prez, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Madrid.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurdicos de la sentencia recurrida debindose
completar el segundo por el de igual nmero de la sentencia de casacin referido al acusado Agustn .

III. FALLO
Que manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, debemos
sustituir la pena privativa de libertad impuesta de seis meses y un da de prisin menor por la de CINCO
MESES DE ARRESTO MAYOR.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos
PUBLICACIN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Carlos Granados Prez, mientras se celebraba audiencia pblica en el da de su fecha la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.