JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL - ACCIN Y CONTRADICCIN

JURISPRUDENCIA PENAL
ACCIN Y CONTRADICCIN

La exigencia lex praevia como expresin

del principio de legalidad
La exigencia lex praevia o prohibicin de retroactividad de la ley penal impide al juez castigar o agravar la punicin del agente por la comisin de nuevos delitos o recientes supuestos
agravados, de aqu que la ley penal slo tenga efectos para aquellos hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia y no para hechos ocurridos con antelacin. Debemos tener
presente que la norma penal tiene como fundamento motivar la conducta del autor, por lo que
es necesario que ste previamente tenga conocimiento de la ley a efectos que pueda advertir el
carcter delictivo de su conducta y, as, tener la oportunidad de actuar de manera distinta. Por
tanto, no cabe duda que ello slo podr hacerlo una ley preexistente a la decisin del autor.
En consecuencia, existen tres (03) supuestos de retroactividad manifiestamente inconstitucionales, ello se presenta: i) Cuando un hecho -que no era punible en el momento de
su comisin- sea penado retroactivamente; ii) Cuando a un hecho -que ya es legalmente
punible- se le introduzca retroactivamente una clase de pena ms grave; y iii) Cuando se
agrave una pena dentro de la misma clase. En cuanto al primer supuesto, nos encontramos
ante una ampliacin del comportamiento punible, mientras que respecto a los dos (02) ltimos, estaremos frente a supuestos de agravacin de la conminacin de la pena.
Una excepcin al principio de irretroactividad de la ley penal viene a ser la retroactividad
benigna. En la retroactividad, un hecho se retrotrae a los efectos de la ley vigente durante la
determinacin de la sentencia siempre y cuando sta sea ms favorable a la ley que estaba
vigente en el momento de la comisin del hecho. La retroactividad benigna se complementa
con la ultractividad de la ley penal, la cual supone que un hecho se rige por la ley penal
vigente al tiempo de su comisin por ser ms favorable que la nueva ley.
En cuanto a la aplicacin retroactiva de la ley penal favorable encontramos dos (02) supuestos: i) La conducta que realiz el agente era ilcita pero la aplicacin retroactiva de la ley
posterior lo deja sin castigo; y ii) La consecuencia jurdica a imponer era considerable empero la ley posterior introduce una pena menos grave o atena la misma. Siendo as, resultara
inadmisible seguir aplicando la ley anterior ms desfavorable al reo cuando, ya derogada, ha
dejado de considerarse necesaria para la proteccin de la sociedad. De ah que esta clase de
retroactividad favorable no se oponga al significado liberal del principio de legalidad.
Finalmente, es importante destacar que en virtud al principio tempus delicti comissi la
ley penal sustantiva slo se aplica a aquellos hechos que se consideren ilcitos desde el
momento de su vigencia hasta su derogacin. Por el contrario, en el caso de ley procesal
penal rige el principio tempus regit actum, cuyo enunciado estriba en que la ley procesal
aplicable en el tiempo es aquella que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto.
Esto supone la aplicacin inmediata de la ley procesal, ms no que a travs de ella se regulen
actos procesales ya cumplidos con la legislacin anterior.

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1. En que consiste el principio de irretroactividad de la ley penal?

En este orden de ideas, este Tribunal estima que no son de aplicacin retroactiva las disposiciones que tienen carcter sancionador, como, por ejemplo, las que tipifican infracciones, establecen sanciones o presupuestos para su imposicin, o las restrictivas o limitativas de derechos.
La aplicacin de la norma vigente al momento de la comisin del hecho delictivo constituye,
en efecto, una consecuencia del principio de legalidad penal, en su variante de lex praevia.
(Fundamento jurdico N 08).
Proceso de hbeas corpus: Expediente N 1594-2003-HC/TC
Fecha: 21 de abril de 2004
La justicia penal no puede ser arbitraria, ya que toda persona sabe que no podr ser condenada
si no existe un delito y pena fijados en una ley previa
Es este el principio de legalidad que se remonta al derecho romano de donde proviene el
conocido aforismo nullum crimen, nullum poena, sine lege y que es recogido en el articulo 2
inciso 24) literal d de la Constitucin del Estado que a la letra dice: Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en
la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no
prevista en la ley. (Voto singular del magistrado Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen; fundamento
jurdico N 01)
Proceso de hbeas corpus: Expediente N 2758-2004-HC/TC
Fecha: 23 de noviembre de 2004
La exigencia de ley previa constituye una garanta emergente de la propia clusula del Estado
de derecho (art. 43 de la Constitucin), que permite al ciudadano conocer el contenido de la
prohibicin y las consecuencias jurdicas de sus actos. (Fundamento jurdico N 05)
Proceso de hbeas corpus: Expediente N 2822-2004-HC/TC
Fecha: 25 de noviembre de 2004
2. En que situaciones se permite la aplicacin retroactiva de la ley penal?
La aplicacin retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho, relacin o situacin
jurdica se les aplica una norma que entr en vigencia despus que stos se produjeron. Nuestro ordenamiento prohbe la aplicacin retroactiva de las normas. Como excepcin a la regla
se permite la aplicacin retroactiva en materia penal, cuando favorece al reo. As, el artculo
103 de la Constitucin dispone que Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en
materia penal cuando favorece al reo. Esta excepcin es aplicable a las normas del derecho
penal material, por ejemplo, en caso de que, posteriormente a la comisin del delito, entre en
vigencia una norma que establezca una pena ms leve. El artculo 6 del Cdigo Penal prescribe
que se aplicar la norma vigente al momento de la comisin del delito y, en caso de conflicto de
normas penales en el tiempo, se aplicar la ms favorable. (Fundamento jurdico N 08)
Proceso de hbeas corpus: Expediente N 1300-2002-HC/TC
Fecha: 27 de agosto de 2003

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Conforme a la exigencia de lex praevia, el principio de legalidad penal prohbe la aplicacin

retroactiva de la ley penal, salvo, claro est, cuando beneficie al reo. As lo establece el artculo
103 de la Constitucin, segn el cual (...) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo
en materia penal, cuando favorece al reo (...).
Proceso de Inconstitucionalidad: Expediente N 0012-2006-PI/TC
Fecha: 15 de diciembre de 2006

As, una de las garantas que dicho principio establece es que los justiciables sean procesados
sobre la base de una ley previa a la realizacin de los hechos delictivos. Ello constituye una exigencia ineludible para el rgano jurisdiccional, quien slo podr procesar y condenar tomando
como referencia una ley anterior respecto de los hechos materia de investigacin (lex praevia).
Esta proscripcin de la retroactividad tiene su excepcin en la aplicacin retroactiva de la ley
penal cuando sta resulta favorable al procesado, conforme a lo previsto en el artculo 103 de la
Constitucin. (Fundamento jurdico N 05)
Proceso de hbeas corpus: Expediente N 8264-2006-HC/TC
Fecha: 24 de marzo de 2008

En consecuencia, conforme a lo expresado precedentemente se puede concluir que la aplicacin de la Ley 28002 no tiene vicio alguno de ilegalidad y no ha vulnerado los derechos
constitucionales del demandante, pues si bien es cierto que fue aplicada para un supuesto de
hecho ocurrido mucho antes de su entrada en vigencia, no es menos cierto que esta aplicacin
se realiz teniendo como fundamento lo previsto en el artculo 103 de la Constitucin y que esta
se ha visto traducida en un favorecimiento al recurrente con el presente proceso constitucional. (Fundamento jurdico N 07)
Proceso de hbeas corpus: Expediente N 4989-2007-HC/TC
Fecha: 09 de enero de 2008

3. La excepcin de proscripcin de retroactividad de la ley penal Se aplica nicamente cuando sea ms favorable al reo?
Especficamente, en el mbito del sistema jurdico penal, el problema de la ley aplicable en
el tiempo est supeditado a si la disposicin se deriva del derecho penal material, del derecho
procesal penal o del derecho de ejecucin penal.
Al respecto, cabe afirmar que nuestro ordenamiento jurdico reconoce como principio general
que la ley no tiene efectos retroactivos, conforme lo proclama el artculo 103, tercer prrafo, de
la Constitucin Poltica del Per; sin embargo, esta clusula constitucional se encuentra matizada por el principio de favorabilidad, que establece una importante excepcin en el caso de que
la nueva ley sea ms favorable al reo. Ello precisamente porque la prohibicin de retroactividad
es una prohibicin garantista, y establece una preferencia a las leyes que despenalizan una
conducta o que reducen la penalidad. De igual modo, el alcance de este principio se manifiesta
en la aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes

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penales, como as lo consagra el artculo 139, inciso 11), de la Constitucin. (Fundamento

jurdico N 06)
Proceso de hbeas corpus: Expediente N 2196-2002-HC/TC
Fecha: 10 de diciembre de 2003
4. Cual es el contenido del Principio tempus delicti comissi?
Precisada esta regla general, debe aclararse que, tratndose de normas de derecho penal material, rige para ellas el principio tempus delicti comissi, que establece que la ley aplicable es
aquella vigente al momento de cometerse el delito, lo que es acorde con el artculo 2 de la
Constitucin, literal d del numeral 24, que prescribe que nadie ser procesado ni condenado
por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en
la ley. Se instituye as un razonable tratamiento de la libertad y de la autonoma personal, fijando
lmites de aplicacin a las normas punitivas. (Fundamento jurdico N 07)
Proceso de hbeas corpus: Expediente N 2196-2002-HC/TC
Fecha: 10 de diciembre de 2003
En nuestro ordenamiento, tratndose de una disposicin que forma parte del derecho penal material, la ley aplicable es la vigente al momento de cometerse el delito. As se desprende del artculo
2, literal d, inciso 24), de la Constitucin, a tenor del cual: Nadie ser procesado ni condenado
por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley.
Rige, pues, el principio tempus dilicti comissi, y est prohibida, conforme se enuncia en el
artculo 103 de la Constitucin, la aplicacin retroactiva de las leyes, salvo en materia penal
cuando favorece al reo. (Fundamento jurdico N 04)
Proceso de hbeas corpus: Expediente N 1594-2003-HC/TC
Fecha: 21 de abril de 2004
5. La exigencia lex praevia Cuales son sus implicancias en la comisin de un delito permanente?
La garanta de la ley previa comporta la necesidad de que, al momento de cometerse el delito,
est vigente una norma penal que establezca una determinada pena. As, en el caso de delitos
instantneos, la ley penal aplicable ser siempre anterior al hecho delictivo. En cambio, en los
delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que sern aplicables a quienes en
ese momento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicacin retroactiva de la ley penal.
Tal es el caso del delito de desaparicin forzada, el cual, segn el artculo III de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, deber ser considerado como delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la vctima. (Fundamento jurdico N 26)
Proceso de hbeas corpus: Expediente N 2488-2002-HC/TC
Fecha: 18 de marzo de 2004

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Asimismo, este Tribunal ha sealado expresamente que no se vulnera la garanta de la lex

praevia derivada del Principio de Legalidad Penal en caso de que se aplique a un delito permanente una norma penal que no haya entrado en vigencia antes del comienzo de su ejecucin,
pero que resulta aplicable mientras el mismo sigue ejecutndose. Tal es el caso del delito de
desaparicin forzada, el cual, segn el artculo III de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, deber ser considerado como delito permanente mientras no se
establezca el destino o paradero de la vctima [Cfr. Exp. N. 2488-2002- HC/TC]. En consecuencia, si bien la figura tpica de la desaparicin forzada de personas no estuvo siempre vigente
en nuestro ordenamiento, ello no es impedimento para que se lleve a cabo el correspondiente
proceso penal por este delito por hechos que hubieran tenido origen en una detencin ocurrida
antes de la entrada en vigencia de este delito en nuestro Cdigo Penal, siempre que la permanencia del mismo, consistente en el desconocimiento del paradero de la vctima, persista hasta
el momento en que el delito ya estaba contemplado en nuestro ordenamiento. (Fundamento
jurdico N 06)
Proceso de hbeas corpus: Expediente N 0442-2007-HC/TC
Fecha: 30 de marzo de 2007
6. La exigencia lex praevia Cuales son sus implicancias en la comisin de un delito continuado?
El artculo 139, inciso 11, de la Constitucin garantiza la aplicacin de la norma ms favorable
en materia penal cuando exista un conflicto de normas. Habr conflicto de normas en el tiempo,
cuando una sucesin temporal de normas seale consecuencias distintas para el mismo hecho
punible. Las normas vigentes con anterioridad a la comisin del hecho no entran en el conflicto
de normas, puesto que ello importara la aplicacin de normas inexistentes al momento de la
comisin del delito, violndose el principio de legalidad. El conflicto temporal se da entre la
norma vigente al momento de la comisin del delito y una norma posterior que, en caso de ser
ms favorable, se aplica retroactivamente.
Cuando haya ms de una norma vigente al momento de la comisin del delito, por tratarse, por
ejemplo, de un delito continuado, se aplicar, como norma vigente al momento de la comisin
del delito, la ltima norma vigente durante su comisin. Esto es as, porque la norma vigente al
momento de la comisin del delito se aplica de manera inmediata.
En el caso de autos, se trata de un delito continuado que fue cometido durante la vigencia de
dos normas penales con consecuencias jurdicas distintas: el Cdigo Penal de 1991 y el Decreto
Legislativo N. 813. Tal como se ha establecido en los fundamentos precedentes, no se trata de
un conflicto de normas en el tiempo, por lo que no es amparable la aplicacin de lo dispuesto
en el artculo 139 de la Constitucin. (Fundamentos jurdicos N 02, 03 y 04)
Proceso de hbeas corpus: Expediente N 0901-2003-HC/TC
Fecha: 12 de mayo de 2003

7. La jurisprudencia vinculante Es de aplicacin retroactiva?

Que, si bien con posterioridad a la fecha de expedicin de la sentencia condenatoria se dict
el acuerdo plenario nmero tres-dos mil cinco/cj- ciento diecisis, el mismo que a tenor a lo
sealado en el artculo trescientos uno a del Cdigo de procedimientos penales tiene carcter

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vinculante y ha de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, segn lo

dispuesto por el primer prrafo del artculo veintids del texto nico ordenado de la ley orgnica
del poder judicial, ste no es de aplicacin retroactiva ya que sta solo atae a la ley penal, tal
como lo establece el artculo seis del cdigo penal; que, al respecto, cabe puntualizar que la
modificacin de un fallo firme slo es posible cuando media una modificacin ilegal, que no
ha ocurrido en el caso de autos; que un supuesto cambio jurisprudencial no constituye cambio
normativo por que, como aclara Roxin, la nueva interpretacin no es una voluntad de la ley, que
ya exista desde siempre, pero que slo ahora ha sido correctamente reconocida [derecho penal
- parte general, editorial Civitas, Madrid, mil novecientos noventa y nueve, pgina ciento sesenta
y cinco]; que, en consecuencia, un pedido de sustitucin basado en un supuesto cambio jurisprudencial no es conforme al principio de legalidad. (Fundamento jurdico N 03)
Recurso de Nulidad: N 1920-2006 - Piura
Fecha: 08 de agosto de 2006. Precedente vinculante segn el Acuerdo Plenario N 1-2007/
ESV-22, publicado el 25 de marzo de 2008.

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