Captulo tercero

LA TEORA DE LA DEMOCRACIA...................................................................... 31
I. La democracia............................................................................. 31
II. La libertad y la ley......................................................... 36
III. Los lmites a la autoridad del Estado.............................. 38
IV. Ideales democrticos y gobierno democrtico................ 39
V. La justicia como concepto complejo y como objetivo del
Estado.

42

VI. El Estado social de derecho y los derechos de prestacin..

44

CAPTULO TERCERO
LA TEORA DE LA DEMOCRACIA
I. LA DEMOCRACIA
La expresin democracia se identifica, en una primera aproximacin,
con un procedimiento de toma de decisiones de carcter complejo y
formal que regula, a travs de mandatos normativos, el modo de
convivencia y el comportamiento de los integrantes de una comunidad.
James Bryce24 seala, al referirse a las democracias modernas, que
tal concepto se ha convertido en la actualidad en un trmino
encomistico porque el poder popular es esperado, fomentado y
adorado, y los que lo rechazan, rara vez confiesan sus sentimientos.
Una de las razones por las cuales no es objeto de estudio y anlisis
exhaustivo es, segn afirma, porque ha pasado a integrar el orden
consagrado de las cosas.
La temtica de la presente unidad nos impone analizar con brevedad
este concepto, incluso desde una perspectiva histrica.
En su significado etimolgico, se compone de dos palabras del
griego, demos cuyo significado es pueblo, y kratos que significa
autoridad, o tambin kratein que significa gobernar. Se dice que fue en
el siglo V a. C., en la poca de Pericles, cuando apareci esta expresin.
Tucdides, con posterioridad, emplear la palabra democracia al
referirse al rgimen poltico de Atenas, en su Historia de la Guerra del

Peloponeso, en ocasin del homenaje que aqul hiciera a los atenienses

muertos en ella.
Platn y Aristteles, al referirse a la democracia, la consideraron como una forma de gobierno obj elable. As, el juicio crtico del primero 25
acerca de ella se puede apreciar en La Repblica y en El Poltico, tambin en el Gor gias, donde expresa que la tarea de conducir la po lis no
debe estar supeditada al azar, puesto que debe reservarse a los ms
capa- 24 25

24Bryce, James, Constituciones flexibles y Constituciones rgidas, Madrid, 1962.

25Platn, La Repblica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica.

ces. Aristteles,26 al referirse a la democracia, dice que la libertad es un

principio fundamental de ella y que de acuerdo con l, todos los ciudadanos mandan y obedecen, accediendo a tales cargos por turnos. La igualdad
entonces tambin es un rasgo caracterstico y, siendo todos los ciudadanos
iguales, tienen ms poder los pobres que los ricos, ya que los primeros
son mayora. Esta ltima afirmacin la realiza con ciertas reservas.
La caracterizacin entonces de la democracia sera:
a) Las decisiones ms importantes en la polis son tomadas en asamblea general por todos sus integrantes, que deliberan acerca de su
conveniencia o inconveniencia.
b) Los cargos que deben ocupar los ciudadanos son ejercidos slo por
una vez, durante breves lapsos de tiempo y se accede a ellos por
sorteo. Se exceptan de estos requisitos a los militares.
c) Todos los ciudadanos estn llamados a integrar los tribunales para
juzgar los casos que procedan.
d) Todos los ciudadanos tienen la posibilidad de ser elegidos para los
cargos y, a su vez, son electores.
En Roma, Polibio en su Historia se ocup de la democracia y afirmaba
que era una forma de gobierno que comprenda la igualdad y la libertad,
pero exista en ella una tendencia a la degeneracin ya que poda convertirse en el gobierno del vulgo (olocracia).
El pensamiento de Locke,27 al referirse a la perfecta democracia dice
que es aquella en donde la mayora es quien dicta las leyes y elige a los
que gobiernan. Montesquieu en El espritu de las leyes, afirma que una
democracia es aquella en la que el poder soberano reside en el pueblo
entero. Si el poder, en cambio, reside en una parte del pueblo, es una
aristocracia. Tanto Locke como Montesquieu, cuando se refieren a la
democracia, estn pensando en el conjunto general de la poblacin
reunida en asamblea pronuncindose sobre la cosa pblica, en otras
palabras, se refieren a la nocin de democracia directa. No obstante ello,
este ltimo autor no tena buen concept o de esta forma de gobierno puest

26Aristteles, La Poltica, Libro VII, intro. y notas de Julin Maras, Madrid, Instituto de
Estudios Polticos, 1970.
27Locke, J., Segundo ensayo sobre el gobierno civil, Madrid, 1969.

o que desconfiaba de la capacidad del pueblo no para elegir, pero s para

decidir por s mismo sobre cuestiones de gobierno. 28
Es importante destacar, en cuanto al significado de la expresin, que la
nocin clsica de democracia desde el siglo V a. C. hasta el siglo XVIII
hace alusin a la forma de gobierno directa, decisin en asamblea u otro
rgano simitar por todo el pueblo, mientras que desde el siglo XVIII hasta
el presente la nocin contempornea hace referencia al sistema de
gobierno indirecto que se lleva a cabo mediante la representacin.
En efecto, Hamilton29 opinaba que una democracia representativa evitaba los peligros claramente inherentes a una democracia simple:
Cuando los poderes Legislativo y Judicial estn depositados total o parcialmente en el cuerpo colectivo del pueblo, debe esperarse error, confusin e inestabilidad. Pero una democracia representativa, donde el derecho
de eleccin est bien asegurado y regulado y el ejercicio de las autoridades... est depositado en personas elegidas real y no nominalmente por el
pueblo...

La intencin era que los electores eligieran ser gobernados por personas reconocidas como las mejores y ms sabias.
Jeremy Bentham (1748-1832),30 fundndose en el principio utilitario
de que la mejor accin es aquella que produce la mayor felicidad del mayor nmero de personas, vio en la democracia una herramienta para lograrlo. En efecto, preguntndose cmo lograr una organizacin del Estado
que cree la suma tot al posible de fel icidad, afirma que los hombres
desgraciadamente buscan su propia felicidad y ventaja sin la consideracin de la de los otros. Si, en consecuencia, el poder gubernamental est
sl o en manos de unos pocos, no ser posible defender el bien comn o la
felicidad de todos. Si, por el contrario, se busca una forma de gobierno
donde participen todos, lgicamente se alcanzar la mayor felicidad del
mayor nmero posible y la democracia es la nica forma correcta de
Constitucin de un Estado. Para Bentham, el poder supremo es investido
por el pueblo pero, por razones prcticas, tiene que ser ejercido a travs de
representantes.

28Montesquieu, Scondat, El esptiru de las leyes, Madrid, 1980.

29Hamilton, A., Madison y Jay, El federalista, Mxico, 1975, p. 66.
30Bentham, Jeremy, Constitutional Code, vol. IX, pp. 10, 47 y 127.

Stuart Mill (1806-1873)31 en la lnea de la defensa de la democracia,

dice que el nico defensor fiable de los propios derechos e intereses es
uno mismo y, slo por esto, los derechos de cualquiera estn protegidos
contra toda falta de respeto cuando la persona interesada es ella misma
capaz y est en condiciones de defenderlos. Todos quedan degradados,
spanlo o no, cuando otras personas, sin consulta de los interesados, se
arrogan poder ilimitado para regular el destino de cualquiera y, por ello,
el valor de la democracia segn su punto de vista consiste en buena
parle en el respeto por la personalidad de cada uno. El participar en la
vida pblica implica que las personas se eduquen en el bien comn, se
eleven y adviertan los actos debidos que derivan del inters general. Mill
pens, para evit ar el abuso de una dominacin clasist a, que era necesaria
una minora ilustrada que tuviera una influencia destacada en la ejecucin
del gobierno, y recomend el sistema proporcional de representacin.
Algunos autores sostienen que cae en el error de considerar que el criterio
de la profesin, de la importancia del papel en la sociedad, es un
indicador de mayor capacidad. Si esto es as, los ms capaces representan
y defienden al sector que pertenecen y, por ello, se est frente a las
dificultades de las tesis conservadoras.
Especialmente crtico de la democracia es mile Faguet 32 que, en
1910, escribe expresiones fuert es y afirma que en la moderna sociedad
donde el Estado asume cada vez ms controles y debe ejercer un conjunto
de funciones complejas se hace, no necesario, sino imprescindible el
conocimiento experto. El hombre comn carece de comprensin y de
capacidad suficiente para acometer su direccin. Por otro lado, los
mediocres que dominan las masas no son capaces de elegir sus lderes con
otros parmetros o valores superadores de los suyos y, por ello, los
elegidos tambin carecen de capacidad. As las cosas, los resultados son el
deterioro en la labor legislativa, la corrupcin del Estado, la falta de
responsabilidad pblica y de conduccin adecuada. La obra de James
Bryce sobre las democracias modernas, aparecida en 1921, constituye una
defensa de la democracia pero tambin una crt ica a los problemas que
present an los sist emas vigent es. Abandonando todo intento de discutir a
partir de principios, sin establecer ideales, abre juicio sobre las ventajas y
desventajas de la demo- 31 32 cracia y advierte un conjunto de funciones
31Mill, John Stuart, Essay on Representative Government, Londres, 1861, p. 120.
32Faguet, mile, El culto a la incompetencia, Pars, 1910.

esenciales del Estado entre las que se encuentran: administracin eficiente

de la cosa pblica en beneficio de los ciudadanos, orden interno,
proteccin contra los enemigos externos y administracin equitativa de
justicia, entre otras. A estas funciones las considera naturales.
Estas posiciones a las que hemos hecho referencia se identifican con la
idea tradicional de la democracia poltica y es corrientemente definida
como la forma de gobierno en donde el poder (la soberana) no pertenece
a un grupo determinado y limitado de personas o a una persona sino, en
derecho, a toda la poblacin. Aunque esta definicin admite ciertas crticas, creemos que es necesaria sustentarla con las siguientes
observaciones:
1. El ejercicio de la autoridad (soberana) que se refleja en los distintos rganos del sistema se efecta conforme a derecho. Significa,
entonces, que no existe discrecionalidad y, por lo tanto, no hay actuacin que no est prescripta por las normas jurdicas. Estas, como
sabemos, son dictadas por el Poder Legistativo que a su vez posee
la legitimacin del electorado.
2. Los rganos del sistema deben depender del pueblo. Cuando se estipula la definicin aludida y se hace referencia a la democracia
como gobierno del pueblo, en rigor, es fcilmente apreciable que el
pueblo no gobierna. El ideal sera que los tres poderes dependieran
del pueblo, en el sentido de intervenir en su designacin y control
efectivo.
3. Es deseable la tendencia a que todos los miembros del sistema tengan voz y voto en condiciones idnticas a los dems. Las desigualdades deben ser razonables y, en el caso de que no lo sean, debe
existir el debido contralor para que dejen de ser efectivas. Pinsese
las limitaciones que existan en los sistemas en razn de sexo, o en
los actuales en cuanto a la mayora de edad.
Creemos que un camino correcto para definir la democracia es como lo
postula Alf Ross en relacin con un ideal, siendo este ltimo un parmetro
de referencia que contiene todos los rasgos propios que as lo califican.
Por ello sera ms correcto que, en vez de definir a la democracia
como aquella forma de gobierno en la que el poder poltico reside en el
pueblo, se dijera que un Estado es democrtico en la medida en que el
poder poltico reside en el pueblo.

En la actualidad, la democracia liberal o constitucional contempornea

se asocia con el sentido maximalista del constitucionalismo, es decir, con
el logro de la mayor vigencia posible de un conj unt o de principios,
derechos y garantas, por un lado, y a la limitacin del ejercicio del poder,
por el otro.
Para lograr los objetivos, se combinan el ideal liberal del respeto por la
autonoma personal, donde el ejercicio del poder, aun mayoritario, debe
detenerse frente a determinados intereses protegidos (los derechos y
garantas) y la participacin de todos los miembros del sistema en el proceso de toma de decisiones que a ellos mismo afecta y condiciona.
II. LA LIBERTAD Y LA LEY
La palabra libertad es una expresin que ofrece dificultades a la hora
de precisar su significado, no slo porque tiene una carga emotiva favorable, sino tambin porque es usada en distintos contextos y para hacer
referencia a diferentes fenmenos.
Locke, al abordar el tema, la define de forma distinta en dos de sus
obras. En el Ensayo sobre el entendimiento humano difiere del concepto
que encontramos en el segundo de los Dos tratados sobre el gobierno
civil. En efecto, en el primero la define como una actuacin movida por la
determinacin del propio yo, mientras que, en la segunda obra, afirma que
consiste en no estar sometido a la voluntad inconstante, incierta,
desconocida, arbitraria, de otro. Spinoza sostena que la libertad es la
racionalidad perfecta, Leibniz, la espontaneidad de la inteligencia, Kant,
la autonoma, Hegel, la aceptacin de la necesidad y Croce, el continuo
despliegue de la vida.
A los efectos de nuestro estudio, advertimos en primer lugar un concepto material de libertad que se patentiza con la ausencia general de
compulsin. Implica entonces un concepto negativo que indica ausencia
de algo, de una circunstancia que impide un accionar. Desde el punto de
vista del individuo, podra decirse que un individuo acta libremente
cuando la accin que surge de l mismo no tiene restriccin alguna, cuando acta sin constriccin. En trminos de Hobbes, 33 significa ausencia de
impedimentos externos, que no deben entenderse como una reivindicacin
anarquista. Por oposicin, la actuacin bajo compulsin denota 33 una
accin realizada en violacin a su propia iniciativa y, por lo tanto,
33Hobbes, Thomas, El Leviatn, Madrid, 1979.

impulsada por factores extraos. Esta compulsin puede ser natural,

moral interna o social externa.
Ahora bien, es necesario destacar la compulsin social externa por su
importancia a la hora de condicionar los deseos individuales. La vida en
sociedad, de interrelacin forzosa, conlleva naturalmente una restriccin
necesaria para la integracin de los individuos, que no implica franquear
el concepto de libertad negativa. Clinton Rossiter 34 resume este concepto
en un compendio de cinco nociones o rasgos: intimidad, independencia,
capacidad, oportunidad y poder.
El otro concept o de libert ad es el formal, que es t re lacionado con
otro sentido de la palabra compulsin. No ya con las restricciones comprendidas en el concepto material sino con aquellas exigencias u obligaciones de mayor entidad, que la misma persona se impone, acepta,
aunque naturalmente sus inclinaciones sean a no observarlas. Esta restriccin surge de normas creadas por el mismo individuo, y puede considerarse un Estado de libertad o de formacin autnoma.
Esta restriccin, impuesta por l mismo, hace legtima la compulsin y
debe entenderse que no afecta a su Estado de libertad. Puede entonces
decirse, desde este ngulo de anlisis, que una persona es libre o
autnoma cuando slo est obligada por normas que ella misma ha
aceptado o convenido.
Si trasladamos esto a un sistema poltico democrtico, ste es el que
ms garantiza la participacin en el dictado de las normas de forma tal
que estarn representadas en ellas el mximo de puntos de vista e intereses individuales. Cuanto ms pluralista y participativa es la democracia
mayor legitimidad habr en las decisiones puesto que las necesidades
individuales se identificarn con el inters de la comunidad.
Desde esta ptica cobra vigencia la expresin de Rousseau en El contrato social: La obediencia a la ley que nosotros nos hemos impuesto, es
la libertad. En este orden de ideas, Mill subraya la importancia de la vida
democrtica para la educacin del pueblo, en cuanto ensancha el inters
de los individuos, inculcando el sentido solidario, poltico y de responsabilidad.
La democracia, en su connotacin de autogobierno, es la forma de
gobierno que garantiza, en mayor medida, la libertad; herramienta necesaria para el desarrollo de la autonoma de la persona aunque demanda
34Vase en Chevallier, J. J., Historia de las ideas polticas.

ciertas exigencias sobre el material humano que utiliza, madurez de

carcter, y cualificacin para dar respuesta a las necesidades del sistema.
III. LOS LMITES A LA AUTORIDAD DEL ESTADO
Parece ilustrativo abordar esta cuestin con las palabras de Royer
Collard, las libertades son resistencias y, con las de Harold Laski, la
libertad no puede evitar ser el valor de resistir a las exigencias del poder
en un momento en que se considera decisivo.
Es necesario resaltar que el Estado posee un poder limitado y tales
restricciones se proyectan:
1. Respecto del soberano: en principio esto parece ser una contradiccin puesto que, si se admite el carcter absoluto de la soberana,
parecera inadecuado hablar de restricciones a quien detenta el poder. Sin embargo, ya no se discute que en un Estado moderno
constitucional la soberana slo se concibe como aquella potestad
ejercida dentro del marco o imperio de la ley.
Por tal motivo, no habr actuacin legtima si no se dan los presupuestos de la norma que implica el ejercicio del poder limitado.
2. Respecto del poder de las mayoras: esta cuestin aparece patente
en El federalista de Hamilton, al referirse a la prepotencia de las
mayoras legislativas en el poder frente a las minoras, que no
tienen en cuenta sus puntos de vista. En ese sentido, los
presupuestos de actuacin de ellas slo se basan en sus propias
necesidades dejando de lado las de los sectores no representativos.
Aunque es admisible que las mayoras tienen legitimidad apriori para
imponer sus criterios, existen una serie de vallas infranqueables que son
las que el sistema jurdico impone en cuanto a los criterios de participacin y representatividad. Esto implica que en el juego democrtico, los
sectores minoritarios tendrn participacin en la elaboracin de las normas siendo esto condicin de legitimidad. La consecuencia ser que el
criterio mayoritario tendr siempre que estar legitimado, como mnimo,
con la participacin de la minora en la decisin y, como mximo, con su
adhesin.

3. En cuanto al ejercicio del gobierno, quienes desempean tal papel

(los gobernantes) lo hacen no en forma irrestricta, sino de forma
regulada; es decir, que su actuacin est determinada y delimitada
tambin por las normas del sistema. En un Estado democrtico
constitucional existe un sistema de controles aplicable a todos los
mbitos de la esfera gubernamental, sea centralizada o
descentralizada.
Por ello cabe concluir que el control democrtico implica un permanente test de legitimidad sobre la actuacin del Estado, pudiendo el sistema en cualquier moment o cons ider ar no acorde a derecho cualquier
conducta.
IV. IDEALES DEMOCRTICOS Y GOBIERNO DEMOCRTICO
Como lo hemos apuntado, la democracia implica un procedimiento
formal en el ejercicio del gobierno, una forma de organizacin poltica. Al
hablar de los ideales de la democracia debemos referirnos a los valores
que encarna esta expresin. Entre otros, podemos identificar:
La vigencia de la libertad, no slo en su aspecto negativo que es la ausencia de compulsin y donde existe respeto y reconocimiento al individuo en sus motivaciones personales, sino tambin en el aspecto social, es
decir, en la no sujecin a otras exigencias que las obligaciones que l
mismo se impone. Dicho en otras palabras, las normas que obligan al
individuo son creadas por l mismo.
La fuerza del consenso. El recurso de la fuerza slo debe utilizarse para contrarrestar ataques violentos. La idea de la democracia reposa en el
acuerdo de voluntades, en la libre discusin y en que la imposicin de las
ideas es por la adhesin voluntaria o por el principio de la mayora. Por
ello, es posible afirmar que el Estado democrtico es aquel en el que el
poder poltico se funda en una base ideolgica, en la idea del derecho
producto de la mayora.
La vigencia de la igualdad, en el sentido de que existan cargas y
beneficios distribuidos de forma armnica entre los miembros del sistema.
Esto no significa que no deben existir diferencias, sino que ellas no sern
arbitrarias o irrazonables. Tambin se trata de la posicin de los
individuos frente a determinadas realidades, entre ellas, igualdad ante la
ley, igualdad poltica, econmica, social y cultural. Existen bsicamente

dos criterios de igualdad: el primero que postura lo mismo pata todos, es

decir, reparto igual de beneficios o de cargas entre todos, y el segundo, lo
mismo para los semej antes, es decir, reparto igual de beneficios o de
cargas entre los iguales y, en consecuencia, reparto desigual entre los
desiguales.
En la medida en que se cubran tales realidades se cumplit con el
ideal, aunque tambin es cierto que la observacin crtica de los sistemas
contemporneos los sita lejos de hacer realidad tales cometidos.
La libertad poltica adquiere su mxima dimensin en el contexto democrtico, reconociendo el mximo de autonoma a los ciudadanos. Toda
persona debe tener, entonces, la posibilidad de participar, de desenvolverse en el sistema por responsabilidad propia y desprovista de lazos
de autoritarismo, optando segn sus preferencias intersubjetivas y con un
alt o val or ideol gico. Ello implica y conlleva el reconocimiento de la
libertad de pensamiento, de expresin y de asociacin.
El principio mayoritario es una idea medular en la democracia. De naturaleza formal y jurdica, es el legitimador de los mandatos generales que
imponen las conductas deseables a todos los miembros del sistema.
La seguridad pblica tiene que ser una necesidad absoluta. Los gobiernos autocrticos estn ligados inseparablemente con la represin y la
violencia. Por ello, la libertad personal debe ser la piedra angular de la
seguridad pblica y del sistema democrtico.
Esto es lo que los ingleses llaman the tule of law: la idea de que todo
acto de administracin debe realizarse de acuerdo con las normas pre viamente establecidas y control posterior por los tribunales.
La institucionalizacin del poder, de forma tal que la tensin conceptual entre el poder y la libertad queda delimitada en un punto de equilibrio
a travs de la norma fundamental o bsica del sistema. No habr ms
ejercicio del poder que el que est expresamente reconocido, y slo podr
ser ejercido dentro de los lmites que se establezcan.
El gobierno democrtico, a travs de sus actos de administracin deber, en aras de legitimar el sistema, intentar realizar los ideales antes
aludidos. El no lograrlo implicar poner en tela de juicio su reconocimiento como tal.
En cuanto a la vigencia de la democracia como forma de gobierno, y
haciendo referencia a la antigedad, en donde no es aplicable el significado moderno de la expresin, se puede decir, con las reservas del caso,
que el antecedente ms remoto lo tuvo en el rgimen ateniense. Alcanz

su mximo esplendor en la poca de Pericles, donde la polis tena dos rganos, la asamblea de todos los ciudadanos (ecclesia) y un Consejo (bul)
que tena como competencia preparar los proyectos de ley y la activi dad
de la asamblea adems de ocuparse de los aspectos propios de la
administracin.
Durante la Edad Media, no existi la democracia, aunque algunas
instituciones reconocan cierta participacin de la comunidad en los
asuntos de gobierno. La tesis religiosa estuvo, en algn aspecto, ligada
con la idea de la democracia, ya que la Iglesia Cattica Romana haba
luchado contra la teora de la derivacin directa del poder del monarca de
Dios. La Reforma y el puritanismo tambin contribuyeron, ya que el
respeto por el individuo, su fe y su libertad de conciencia inspiraron, en el
terreno de la poltica, a impulsar los ideales democrticos.
En la Edad Moderna, se cont idera que la repblica de Cromwell
constituy un ensayo de democracia, aunque fracas. Los primeros pioneros de estas ideas fueron los leuelers, los niveladores, que se oponan
no slo al gobierno parlamentario de clase alta sino tambin a la monarqua absoluta (Inglaterra, siglo XVII). Las demandas de stos fueron
expuestas en un documento denominado Acuerdo del Pueblo, de 1647,
que contiene puntos de vista muy actuales siendo un rasgo muy
interesante el reconocimiento de derechos innatos que se suponan
aceptados al celebrar el contrato de gobierno, al que deban adherir todos
mediante su firma. Por medio de l se establecan los lmites a los
poderes. Pero este movimiento fracas, y su jefe John Lilburne fue
detenido.
Las democracias contemporneas han adquirido una particular fisonoma, la de la democracia constitucional. Este sistema ha sido definido con
claridad por Carl J. Friedrich en su Teora y realidad de la organizacin
constitucional democrtica, aunque Carl Schmitt35 ya haba usado la
expresin.
En este tipo se hallan inseparablemente unidos la democracia como
forma de gobierno en su concepto actual al que nos hemos referido, con el
ordenamiento normativo fundamental del sistema que considera la
esencial dignidad de toda persona humana como valor supremo.
V. LA JUSTICIA COMO CONCEPTO COMPLEJO Y
COMO OBJETIVO DEL ESTADO
35Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Madrid, 1983.

En filosofa social ste es uno de los temas ms extensos y constituye

una preocupacin central de reflexin en la teora del derecho y del
Estado, en la filosofa, la teologa y las artes. El liberalismo clsico del
ltimo siglo centr su mayor atencin en la libertad pero la filosofa social
ms moderna identificada con el trmino liberalismo (como se lo usa en
los Estados Unidos) le otorg central importancia al tema de la justicia y,
con el obj eto de caracterizar sus puntos de vista, acu el trmino
libertarismo.
Es un concepto complej o puesto que no es una expresin que denote
fenmenos simples y homogneos. Ocupa, desde siempre, la reflexin filosfica. Aristteles, en tica a Nicmaco, tica Eudemiana, Gran tica y
el Tratado de las virtudes y los vicios repara en el concepto, y aprecia dos
diferentes. Uno de ellos, al igual que Platn, considera a lajusticia como
una virtud individual, definindola como el trmino medio entre el exceso
y el defecto; el otro concepto es que la justicia no es simplemente ser
justo uno en s mismo sino en el trato con el otro, considerando ste como
un principio de la justicia social.
Ulpiano da una definicin clsica y sobradamente conocida de justicia,
completando la de Simnides, y dice que es la voluntad constante y
perpetua de dar a cada uno lo suyo. El problema que plantea esta definicin es determinar que es lo suyo de cada uno, deducindose entonces
que tal definicin no aclara el concepto. Stamler sigui la corriente neokantiana de la escuela de Marburgo y asocia la idea de justicia con la idea
del derecho, como bat e regutativa del obrar humano. Este es un concepto
que sirve para orientar o guiar las conductas. En el derecho hay una
compatibilidad de aspiraciones concretas, y en la medida que la voluntad
de cada uno se armoniza con la de los dems, se patentiza la idea de la
justicia. As la idea del derecho (justicia) se patentiza en la comunidad
pura, es decir, en la sociedad de ligados entre s por autofines.
Otra posicin postula que la justicia consiste en administrar la solucin
que afecte menos a toda la comunidad. Esto significa que el inters
individual es correlativo al inters social y, por ende, su reconocimiento
no afecta o atenta contra otros sino que se complementa con el de la sociedad en su conjunto. Tal tesis es sostenida por Pound y la escuela pragmtica.

La idea de justicia relativa en Kelsen 36 es que constituye una caracterstica posible pero no necesaria en un orden social, y es la que se identifica con la paz, la democracia, la tolerancia y la libertad, y en la que florece la ciencia, la verdad y la sinceridad.
Un sistema que regula la conducta de los hombres de forma tal que a
todos satisface y a todos permite alcanzar la felicidad puede calificarse de
justo, entendiendo por felicidad un sentimiento subjetivo, propio de cada
uno pero armnico con el punto de vista de los dems.
Para definir justicia segn Rawls37 es necesario partir de una posicin
que denomina originaria. En sta se encontraran seres racionales, ignorantes de su propia condicin en la sociedad, pero conocedores de las leyes generales y de la economa que la gobiernan. A esta premisa se le suma otra, hipottica, la cual postula que en esta posicin originaria en que
se encuentran los individuos hay un cierto grado de escasez, por un lado,
y un equilibrio razonable de fuerzas, por el otro.
Si estos seres racionales fueran requeridos para elegir principios de
justicia, dada la situacin descripta, enunciaran lo siguiente:
a. Toda persona debe tener un derecho igual a una libertad bsica lo
ms amplia posible, en cuanto sea compatible con una libertad similar de los dems.
b. Las desigualdades sociales y econmicas son admisibles si se cumplen dos condiciones: que sean para ventaja de todos o, al menos,
para ventaja de los que se encuentran en la condicin socioeconmica ms baja, y que todos bajo condicin de igualdad de
oportunidades puedan acceder a posiciones u oficios.
Estas posiciones expuestas por distintos autores nos sirven de abordaje
para postular que la actividad del Estado deber estar encaminada a la
realizacin de este valor y, por ello, el diseo de sus instituciones y la
produccin normativa debern tener en cuenta tales postulados.
VI. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Y LOS DERECHOS DE PRESTACIN

36Kelsen, Hans, Qu es justicia?, Buenos Aires, Universidad Nacional de Crdoba,

1966, p. 86.
37Rawls, John, Sobre las libertades, Barcelona, Paids, 1990, p. 9.

Emst Forsthoff, al referirse al Estado social de derecho, hace referencia a la actividad de naturaleza social que el Estado debe desempear con
el objeto de superar el principio liberal que abandona a la sociedad a su
accin espontnea.
Siguiendo a Vanossi,38 se registra un cambio sustancial en el siglo XIX
que consiste en una doble transformacin a nivel del Estado y a nivel de
los derechos de las personas: por un lado, un trnsito del Estado
abstencionista al Estado intervencionista y, por el otro, la complementacin de los derechos individuales con el surgimiento de los derechos sociales. Del Estado liberal o gendarme se pasa a una nueva situacin donde
asume un papel muy import ant e que es el de regul ar la vida social
asumiendo nuevas funciones pblicas. Este nuevo Estado no reniega del
principio de legalidad, aunque vara su contenido.
Estos derechos sociales, identificados por el moderno constitucionalismo como de prestacin, tienen una caracterstica importante y es que
estn en estricta relacin con la capacidad econmica y los recursos disponibles y, por lo tant o, de nada val e en un sist ema su reconocimient o
explcito, si no existe luego una instrumentacin que lo haga realidad.
Esta tendencia abarc distintos aspectos como la sanidad, la seguridad
social, la educacin, el deporte, la vivienda, e incluso, el ocio en algunos
sistemas. Los textos constitucionales, por otra parte, receptando estos
nuevos derechos revelaban un espritu integrador e igualitario con la intencin de que no quedaran en una mera declaracin retrica.
Los efectos jurdicos que su reconocimiento produce en el Estado tienen una doble vertiente:
1. Su previsin implica el mandato a los rganos estatales de llevar a
cabo las medidas para hacerlos efectivos. Para ello, los poderes pblicos deben establecer un conjunto de prioridades que implicarn
ponderar unos derechos sobre otros para que, desde la perspectiva
de la so li dari dad y no del in di vi dualis mo, se cumplan las fun
cio nes sociales que se encomiendan.
38

Vanossi, J. R. A., El Estado de derecho en el constitucionalismo social, Eudeba,

1982, p. 268.

2. Una vez reconocidos, tales derechos implican barreras casi infranqueables para el Estado que no podr aminorar o desconocer. Antonio Predieri advierte que la instrumentacin de normas basadas en

el principio de la solidaridad pasan a ser de inters general que no

se deben desconocer, ya que ningn inters individual tiene entidad
suficiente como para enervar aquellos donde estn comprometidos
los de la sociedad en general.
La funcin social del Estado plantea naturalmente una cuestin tica y,
en ese orden, se afirma que el bienes tar general merece una ca lifica- cin
moral positiva, porque tiende al establecimiento de la justicia social y a la
implantacin de criterios razonables de reparto para lograr la vigencia del
principio de igualdad.
Como consecuencia de tal posicin, merece abordar al menos dos temas que son: la direccin pblica de la economa y el tratamiento del derecho de propiedad en el Estado.
La crtica al orden liberal postulando la intervencin del Estado en algunos aspectos de la vida econmica fue que existen determinadas actividades que, por su trascendencia y repercusin en la sociedad, no pueden
dejarse sometidos al inters individual. En el siglo XIX, los crticos ms
radicales del sistema econmico liberal plantearon la abolicin de la
propiedad privada. El manifiesto comunista, de Marx y Engels, de 1848 es
un meridiano ejemplo, el proletariado utilizar su supremaca poltica
para arrebatar gradualmente a la burguesa su capital, para centralizar todos los instrumentos de produccin en manos del Estado....
Sin llegar a los extremos aludidos, los Estados occidentales en general,
en el presente siglo, fueron adaptando su sistema econmico y, aun
manteniendo en manos privadas la parte principal de la actividad econmica, se fueron erigiendo a travs de la intervencin en orientadores y
directores de la economa. Como consecuencia de ello, las cartas constitucionales receptaron una serie de principios que caracterizan al denominado constitucionalismo social.
Por ejemplo, la Constitucin de Mxico de 1917, la de Weimar de
1919 que, en su artculo 155, establece que puede el Estado intervenir por
s mismo o a travs de los Lander y los municipios en la administracin
de las empresas e incluso convertir en su propiedad aquellas empresas
econmicas privadas que sean aptas para la socializacin; la Constitucin
italiana de 1948, en su artculo 43 contemplaba la transferencia al
Estado de las empresas cuya actividad sean los servicios pblicos esenciales. En igual orden, la Constitucin espaola de 1978 establece un

conjunto de principios rectores que legitiman la actuacin del Estado en el

mbito de lo social.
En las ltimas dcadas se ha atenuado esta tendencia ponindose nuevamente nfasis en la eficiencia de la iniciativa privada y han sido muy
importantes dos factores: por un lado, los partidos socialistas que han renunciado a la colectivizacin de la economa como objetivo poltico y, por
el otro, los resultados de las economas socialistas que se han revelado, en
general, como un fracaso en pos de lograr el bienestar general.
No obstante ello, hay que tener en cuenta que los Estados modernos
continan teniendo un sector pblico de envergadura que gravita en la
economa en general y que, generalmente, centra su actividad en la explotacin de los servicios pblicos y en aquellas actividades relacionadas
con la defensa. Tambin disponen de rganos, herramientas institucionales o recursos normativos que permiten planificar u orientar la economa.
En ese orden de ideas, pinsese en los consejos econmicos sociales como
rganos o en las polticas fiscales o presupuestarias como herramientas.
Finalmente, en cuanto al tratamiento del derecho de propiedad en los
sistemas constitucionales, en un principio era considerado sagrado e inviolable y, adems, el fundamento del orden social vigente. Las declaraciones de derechos y las Constituciones revolucionarias hacan alusin a
l, pero admitiendo ciertos lmites en su ejercicio fundamental mente en
lo que se refiere a los aspectos impositivos.
Las necesidades sociales posteriores y actuales han arrojado la necesidad de considerarlo un derecho relativo y subordinado a su funcin social.
As, la Constitucin espaola, en su artculo 33.2, establece que la funcin
social de estos derechos (refirindose a la propiedad y a la herencia)
limitar su contenido, de acuerdo con las leyes. La ley fundamental de
Bonn establece: La propiedad tiene sus cargas. Su uso debe servir
asimismo al bienestar general, en su artculo 14.2. La Constitucin argentina, en su artculo 17, reconoce la inviolabilidad de la propiedad, sin
embargo, las leyes que reglamentan su ejercicio, especialmente en el Cdigo Civil, recogen la tendencia limitadora.
En este orden de ideas, entonces, la propiedad en su funcin social admite un conj unto de restricciones que se traducen en lmites a su uso y
disposicin, en pos de conseguir intereses generales. Como ejemplo,
pueden verse las limitaciones en cuanto a la construccin en zonas urbanas que hay en la legislacin civil. Es interesante tambin reparar en el
tratamiento que se le da a la expropiacin, es decir, a la posibilidad que

tienen los poderes pblicos de disponer, en determinados casos, de la

propiedad de los particulares.
En el Estado del constitucionalismo clsico se reconoce la posibilidad
de expropiacin. La declaracin francesa establece en su artculo 17 que
nadie puede ser privado de ella, salvo cuando lo exija evidentemente la
necesidad pblica, legalmente comprobada, y a condicin de una indemnizacin justa y previa. La Constitucin argentina, tambin en su artculo
17, establece la misma base legal, no obstante, algunas otras Constituciones adems de recoger estos criterios, avanzan y reconocen junto a la
utilidad pblica, el inters social y tambin dejan de lado la exigencia que
la indemnizacin sea previa. As, el artculo 33.3 de la Constitucin
espaola menciona slo mediante la correspondiente indemnizacin.
Tambin este avance del Estado social se manifiesta en la regulacin
del sistema tributario, sin violentar lgicamente la naturaleza del derecho
de pro pie dad.