Derechos

Reales

Lunes 9H 9.2.7
Mircoles 9H 15.0.15

TEMA 1 : LOS DERECHOS REALES

1. El derecho real: concepto, caracteres y contenido

El derecho real no est definido como tal en el Cdigo Civil pero tiene continuas
referencias en distintos preceptos (arts. 605, 609, 1095, 1930). El concepto del
derecho real se hered del Derecho Romano. El Libro II del Cdigo Civil es de los
bienes, la propiedad y su modificacin y es el libro que contiene los derechos reales.

Como en cualquier sociedad civilizada, cada persona tiene una parcela de inters muy
concreta donde ejercer su esfera de libertad para la satisfaccin de unos intereses
legtimos. Al Derecho Civil le interese la satisfaccin de los intereses patrimoniales
personales. A veces esta satisfaccin requiere otra persona por ello nacen los
contratos, que correlacionan los intereses de las partes. A veces estos intereses no
necesitan proyectarse en otra persona sino que se proyectan sobre una cosa u objeto.
Una persona no tiene derecho sobre la conducta de otra porque si puede satisfacer sus
necesidades sin comprometer a otra persona; eso es porque esa esfera de voluntad no
va a tener por objeto una persona sino un bien, que va a tener directamente una
utilidad. Las cosas son recipientes de la autonoma de la voluntad porque tienen la
utilidad que el dueo extraiga de ellas pero para ello necesita de un reconocimiento de
esta relacin por parte del Derecho, pudiendo excluir a terceros de perturbar la
relacin con esa cosa. Esta es la idea del Derecho Real, que es un derecho ante todo
subjetivo (una parcela de libertad donde proyectar la voluntad). El Derecho reconoce
la relacin inmediata con este bien sin necesidad de terceros. El Derecho Real es el
derecho subjetivo proyectado sobre la abominidad de las cosas.

Por lo tanto, se puede entender que el Derecho Real:
Denota una relacin de dominacin y poder, en el marco de la libertad para el
desarrollo de la autonoma privada, de una persona respecto a una cosa;
Denota inmediatez, ya que la relacin del hombre con la cosa como
herramienta de satisfaccin de su autonoma explica que ste no necesite de
la intervencin de un tercero para extraer esa utilidad, sino que puede
extraerla directamente, sin necesidad del consentimiento o de cualquier
voluntad de tercero;
Denota un derecho absoluto, es decir, no relativo, puesto que se trata de un
seoro o poder de dominacin exclusivo de su titular y excluyente respecto
de cualquier persona, por lo que el derecho real es adems oponible erga
omnes, es decir, frente a todos, frente a cualquiera que intente perturbar o
menoscabar dicho derecho subjetivo. En consecuencia, el derecho real se
asocia a la reipersecutoriedad (El propietario tiene accin contra el tenedor y
el poseedor de la cosa para reivindicarla., art. 348 CC)), pudiendo pues el
titular de un derecho real perseguir la cosa all donde est, imponiendo frente
al que tenga carcter inmediato y absoluto de su derecho, con l consiguiente
posibilidad de expulsar a aquel que no tenga un mejor derecho que l.

2. La distincin entre derechos reales y derechos de crdito. Figuras

intermedias.

Etimolgicamente, el concepto de real no se refiere a la monarqua sino que viene del

latn (res = cosa). No es pues un derecho personal porque recae sobre una cosa y no
una persona. Se trata de ius in res.

Yo disfruto de la cosa sobre la que tengo un derecho real de manera inmediata y
absoluta, ya que se trata de un derecho exclusivo y excluyente puesto que el
propietario de una cosa es nico y adems el derecho real permite la exclusin de
quien perturbe dicho dominio. Esa propiedad es inamovible.

Un Derecho Real se basa en la inmediatividad y la exclusividad.

El Derecho Real se sita en contraposicin al derecho personal o derecho de crdito.
Esta ltima categora reconoce un derecho a un sujeto respecto de otra persona, en la
medida en que este queda obligado por alguna de las fuentes admitidas (art. 1089) a
llevar a cabo una prestacin (art. 1088). La idea de Derecho Real es diferente a este
esquema. El Derecho Real satisface, por definicin, a su titular por el hecho de suponer
un reconocimiento de unas facultades inmediatas sobre la cosa. El Derecho Real existe
pues y se define por referencia a su titular y a su objeto; no hay una segunda persona
cuya conducta haya quedado comprometida para que el titular del derecho real pueda
extraer la utilidad de la misma el concepto de derecho real presupone la
autosuficiencia de su titular para extraer la utilidad que justifica la relacin con la cosa.

Adems, desde una perspectiva dinmica, los derechos reales pueden adquirirse, o
surgir, como consecuencia de derechos personales, ms concretamente, como la
consecuencia de un pago debido.

La propiedad es el nico derecho real absoluto mientras que otros como el usufructo
son derechos limitados. No es lo mismo ser propietario de una cosa que ser
usufructuario.

El soporte objetivo de un derecho real es la cosa. Una persona puede obligarse de una
manera infinita porque el patrimonio es flexible. Sin embargo, los derechos reales
siendo su objeto las cosas slo son capaces de abarcar lo que el bien abarque.

Las figuras intermedias comparten caractersticas de los derechos reales y de los
derechos personales.

Desde el Derecho Romano se habla de una figura intermedia, el ius ad rem (derecho
hacia la cosa y no sobre la cosa como paso intermedio). Cuando una persona compra
una cosa, no se convierte en propietario ya que el contrato de compra-venta no
constituye en s mismo una responsabilidad que necesita adems de la entrega de esa
cosa para no ser un simple acreedor de la cosa. El ius ad rem es el paso intermedio
entre el ser acreedor de una cosa y su adquisicin del ttulo de propietario, entre el
nacimiento de una relacin crediticia que justifica el traspaso dominical y la
adquisicin del derecho real como tal. El hecho de tener derecho a esperar la entrega
de la cosa convierte en simple acreedor. En sentido estricto, la persona que tiene este
derecho es titular an de un derecho de crdito aunque caracterizado por tener como
objeto la cosa concreta y que, en el curso normal de los acontecimientos, su
satisfaccin implicar el nacimiento de un ius in re. El artculo 1095 recoge
explcitamente esa situacin: el acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde
que nace la obligacin de entregarla. Sin embargo, no adquirir derecho real sobre ella
hasta que le haya sido entregada.. El titular del ius ad rem es un acreedor de la cosa;

no tiene derecho real sobre la cosa aunque, por su concreta pretensin sobre la cosa,
se le reconocen ciertas facultades o derechos que, por su contenido, son propias de los
derechos reales, como el derecho a los frutos de la cosa (art. 1095 CC) o con la
posibilidad de obtener la entrega de la cosa debida por el deudor incluso por la fuerza
(art. 701 LEC).

La determinacin subjetiva de una relacin obligatoria, por referencia a la titularidad
sobre un bien, remite a las ideas de carga real y de obligacin ob/propter rem. La
persona que ocupa la parte deudora es la que sea titular de una cosa, de manera que
aquella ir cambiando conforme vaya cambiando esta. Cuando, durante la vigencia de
esa relacin obligatoria as definida en la parte deudora, venza y devenga exigible
alguna prestacin, la deuda queda cristalizada y exigible en su concrecin al titular de
la cosa en ese momento, es decir, una vez surge la deuda concreta en el marco de esa
relacin obligatoria, el deudor ser el titular en ese momento, y ser un deudor en
sometido para esa concreta deuda a las reglas generales de las obligaciones, de modo
que la posterior trasmisin del bien antes del pago de la deuda slo supone un cambio
del sujeto pasivo en la relacin obligatoria, no en la deuda ya vencida, y por tanto, slo
para las deudas que se generen a partir de entonces.

3. La clasificacin de los Derechos Reales

En primer lugar, los Derechos Reales se distinguen entre los derechos provisionales,
entre los que se encuentra nicamente la posesin, y los derechos definitivos.

Estos ltimos pueden adems ser derechos plenos, es decir, el dominio, a su vez
dividido entre propiedad ordinaria y propiedad separada (propiedad horizontal), o
bien limitados, limitativos del dominio o en cosa ajena. Estos ltimos pueden a su vez
distinguirse entre los derechos de goce, de garanta o de adquisicin. Los primeros
incluyen los derechos muebles o inmuebles (usufructo, uso o habitacin de una casa) y
los derechos sobre bienes inmuebles: las servidumbres (prediales y personales), los
censos o cargas reales (enfitutico, reservativo o consignativo) y los derechos de
superficie, sobreelevacin (vuelo), subedificacin y aprovechamiento por turno. Los
derechos de garanta tambin distinguen entre bienes muebles e inmuebles: en el
primer caso se hallan los derechos de prenda, de prenda sin desplazamiento y de
hipoteca mobiliaria; en el segundo, la hipoteca y la anticresis. Los derechos de
adquisicin incluyen el tanteo, el retracto y el derecho de opcin.

CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES

(Cuadro sinptico)

provisionales

POSESIN
PROPIEDAD ORDINARIA
pleno

DOMINIO
PROPIEDAD SEPARADA (propiedad horizontal)

muebles/inmuebles

USUFRUCTO
USO
HABITACIN (casa)
PREDIALES

SERVIDUMBRES
PERSONALES
de goce
definitivos
cargas reales = CENSOS

ENFITEUTICO
RESERVATIVO
CONSIGNATIVO

inmuebles

SUPERFICIE
SOBREELEVACION (VUELO)
SUBEDIFICACION
APROVECHAMIENTO POR TURNO

limitados,
limitativos
del dominio, o
en cosa ajena
muebles

PRENDA
PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
HIPOTECA MOBILIARIA

de garanta
HIPOTECA
inmuebles
ANTICRESIS

de adquisicin

TANTEO
RETRACTO
DERECHO DE OPCIN

4. La autonoma privada en la creacin de los derechos reales. El problema del

numerus clausus o numerus apertus de los derechos reales.

Toda figura en la que recaigan esas notas caractersticas es un derecho real. El Libro II
del Cdigo Civil, De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones, se posiciona
como el campo natural regulativo de los Derechos Reales (arts. 334 a 608 CC) aunque
existen otras figuras que, aunque ubicadas fuera de este Libro, no hay ningn
problema para clasificarlas como derechos reales por concurrir en ellos las notas
anteriores, como el derecho de hipoteca, la prenda o los censos, regulados en el Libro
IV, De las obligaciones y contratos).

En lneas generales, se admite que en nuestro Derecho rige el sistema de numerus
apertus de los derechos reales, es decir, que la autonoma de la voluntad puede crear
derechos reales distintos de los tipificados aunque para ello hay que tener en cuenta
importantes consideraciones:

El nico Derecho Real absoluto es el derecho de propiedad (art. 348 CC; art.
33 CE), por lo que la posibilidad de creacin de los derechos reales slo puede
referirse a los derechos reales limitados, que son, por definicin, derechos
subjetivos que atribuyen a su titular facultades exclusivas y excluyentes sobre
una cosa, con mayor o menor intensidad segn el derecho real que se trate, y
que presuponen que el dueo de la cosa es una persona distinta, es decir, el
propietario;
De forma unnime, se entiendo que lo nicos Derechos Reales atpicos
permisibles son los de goce y disfrute de la cosa ajena, no los derechos reales
de garanta;
Debe tenerse presente que, aunque se admitan figuras atpicas de derechos
reales, no puede negarse que, en la funcin calificadora de las figuras, el
elenco de derechos reales tpicos tiene un marcado carcter imperativo: las
partes no son libres de escapar de la regulacin tpica de los Derechos Reales,
cuando pretendan obtener el fin socioeconmico definidor de alguna de esas
figuras tpicas, sin que puedan derogar, por tanto, los elementos esenciales de
las mismas;
Por lo dems, rigen los lmites generales de la autonoma de la voluntad, es
decir, ley, moral y orden pblico.

5. La adquisicin y la transmisin de los Derechos Reales. La teora del ttulo y el

modo.
El prius lgico de cualquier sistema de Derechos Reales es la ordenacin sistemtica de
los modos de adquisicin de los Derechos Reales, de cmo ingresan en el patrimonio
de los sujetos y, por tanto, el momento en que el derecho de propiedad y los derechos
reales limitados dejan de ser una estructura abstracta para ser concretos derechos
subjetivos.

Art. 609 CC: La propiedad se adquiere por la ocupacin. La propiedad y los dems
derechos reales sobre los bienes se adquieren y trasmiten por la ley, por donacin, por
sucesin testada e inestadas y por consecuencia de ciertos actos mediante la tradicin.
Pueden tambin adquirirse por medio de la prescripcin.

Se suelen distinguir tradicionalmente dos grandes bloques en los modos de

adquisicin de la propiedad:

Modos originiarios: Recogen todos aquellos en que la adquisicin del dominio
o del derecho real se produce como consecuencia de un acto jurdico, sin que
pueda decirse propiamente que el dominio o el derecho real pasen a formar
parte de un patrimonio como consecuencia de un acto de trfico inter vivos o
mortis causa, es decir, el que adquiere originariamente la propiedad de un
bien crea ex novo una situacin dominical sin recibirla de nadie;
Modos derivativos: El que adquiere el dominio derivativamente adquiere la
posicin jurdica que sobre esa misma cosa tuviera el transmitente: recibe,
como mucho, la misma posicin dominical que tuviera su antecesor, de
manera que el dominio o derecho real as adquirido tiene un soporte causal en
la titularidad anterior del que le transmite, que debe ser suficiente o
comprensiva de las facultades de las que el adquiriente sea ahora titular.

La teora del ttulo y el modo define el sistema de trasmisin del dominio y de la
constitucin de los derechos reales inter vivos, derivativa y onerosa, y por tanto un
aspecto esencial del trfico jurdico. Esta teora est reflejada en algunos preceptos del
Cdigo Civil: desde que la cosa es debida, los frutos son para el acreedor pero este no
adquiere ningn derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada (art. 1095);
la propiedad y dems derechos reales se adquieren y trasmiten por consecuencia de
ciertos contratos mediante la tradicin (art. 609.2).

En nuestro Derecho, por tanto, la celebracin de contratos, aunque tengan por
finalidad la trasmisin de bienes, como la compraventa, no tienen efecto traslativo por
s solos sino que un comprador al que an no se le ha entregado la cosa comprada es
un simple acreedor de su entrega y tendr como mucho un ius ad rem pero sin ser
propietario. A la inversa, la simple entrega de una cosa no puede tener un efecto
traslativo de la propiedad si esta entrega no puede referenciarse causalmente a un
negocio jurdico que le sirva de justificacin suficiente. La entrega de una cosa no
implica por s misma ms que un traspaso posesorio, convirtiendo en mero poseedor
al que as recibe pero tan poseedor en un propietario, como un arrendatario, un
depositario o incluso un ladrn. El negocio jurdico que justifica su posesin da
contenido a la misma y delimita las facultades de dominacin fctica sobre la cosa, es
decir, marca los lmites cualitativos de la posesin, sealando qu actos son legtimos y
cules no estn legitimados.

Existen ciertos supuestos en los que, excepcionalmente, no rige la teora del ttulo y el
modo:

En aquellos casos en que el fin socioeconmico pretendido por el derecho real
queda plenamente satisfecho sin necesidad de posesin alguna, como por
ejemplo, el acreedor hipotecario que no posee la cosa hipotecada, o las
servidumbres negativas;
En aquellos casos en que, de manera excepcional, el legislador permite de
forma expresa que la transmisin o constitucin del derecho real opere por el
mero concurso de voluntades, es decir, por la mera celebracin del contrato.
Los dos supuestos claros implcitamente recogidos en el Cdigo Civil (art.
1463) son la traditio brevi manu y el constitutum possesorium.

6. Extincin y prdida del derecho real

La prdida de la cosa es causa de extincin del derecho real (arts. 513, 546 y 1625),
para lo cual la prdida ha de ser total una prdida parcial no supone ms que una
modificacin objetiva del derecho real que contina existiendo sobre la parte
subsistente de la cosa. Adems, si es un tercero quien destruye la cosa por negligencia
o dolo ser sujeto de una obligacin de indemnizar el dao producido pero el derecho
real queda igualmente extinguido. La cosa deja de ser, por virtud de una norma
jurdico, objeto de derechos subjetivos, quedando fuera del comercio.

Una obligacin se extingue cuando en una misma persona concurre la cualidad de
acreedor y deudor (art. 1192). De la misma manera, el derecho real se extingue
cuando en una misma persona se da la cualidad de titular dominical y de titular del
derecho real que lo grava (arts. 513.2 y 546.1). Nadie puede ostentar un derecho real
sobre su propia cosa pues cuando se puede obtener de la cosa su ms amplia utilidad
iure propietatis no se justifica que otro ttulo autorice a obtener una utilidad ms
reducida. La consolidacin no puede operar en perjuicio de terceros: si el derecho real
est gravado con otro derecho real, aquel, frente al titular de este, subsistir como si la
consolidacin no se hubiese producido.

Entendemos por renuncia un negocio jurdico unilateral por el cual el titular de un
derecho subjetivo lo extingue espontneamente, no siendo verdaderas renuncias las
traslativas pues carecen de efecto extintivo, ni las bilaterales, al no tener el requisito
de la unilateralidad y hacer trnsito hacia otras figuras distintas. Adems, no necesita
para su efectividad el conocimiento ni el consentimiento de la persona favorecida. Al
tratarse de un negocio de disposicin se requerir pleno poder dispositivo en el
renunciante y tiene efectos distintos segn recaiga sobre el dominio, en cuyo caso la
cosa deviene nullius, o sobre los iura in re aliena, en cuyo caso recobra el dominio la
plenitud de sus facultades al desaparecer el derecho real en que se haban
concentrado. Para ser efectiva, la renuncia no ha de perjudicar a terceros por lo que
subsisten frente a ese tercero los derechos que recaan sobre el derecho renunciado.
No supone la renuncia del titular del derecho de propiedad la extincin de los iura in re
aliena constituidos por l en base a su derecho, puesto que son derechos autnomos y
directos sobre la cosa una vez constituidos. El abandono es una forma de renuncia,
que se caracteriza por la desposesin de la cosa.

Se entiende por revocacin de propiedad cuando, en virtud de un cambio de voluntad
del que trasmiti la cosa permitido por la ley, la misma vuelve a su patrimonio. Se
requiere una primera voluntad positiva de transmitir el dominio y la efectiva
transmisin.

La expropiacin forzosa por motivos de utilidad pblica e inters social lo mismo recae
sobre la propiedad que sobre otros derechos o intereses legtimos. Est regulada por el
Derecho Administrativo.

TEMA 2: LA POSESIN

1. La posesin: concepto, funciones y naturaleza

La posesin como derecho se regula en el Ttulo V del Libro Segundo del
Cdigo Civil (arts. 430 a 466). La posesin implica la tenencia de una cosa o el
disfrute de un derecho, como realidad econmica, al margen de cualquier
consideracin, en particular de cmo se lleg a ella.

El enunciado del artculo 430 no es muy expresivo por lo que la base 11 de la
Ley de Bases de 11-V-1888 presenta una primera aproximacin a la posesin
como fenmeno jurdico objeto de regulacin y de proteccin en s mismo: La
posesin se definir en sus dos conceptos, absoluto o emanado y unido a l, y
limitado y nacido de una tenencia de la que se deducen hechos independientes
y separados del dominio..

La posesin admite pues como distintas perspectivas como figura jurdica. En
primer lugar, la posesin es una mera tenencia de una cosa o el disfrute fctico
del contenido tpico de un derecho real. En segundo lugar, la posesin es la
tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho que el poseedor ejerce como
suyo pero que en realidad no lo es, por falta de ttulo adquisitivo eficaz. En
estos dos casos, falta una situacin jurdica eficaz de la que la posesin sea
reflejo: la posesin no se considera pues en estos casos como potencialidad o
consecuencia de un derecho del poseedor, por lo que la relacin posesoria no
es consecuencia de un derecho subjetivo del que derive la situacin
posesoria fctica es causa de s misma y, por no existir una relacin jurdica a la
que referenciar el estado de dominacin fctica, la posesin slo es objeto de
consideracin jurdica mientras contine. En estos casos, adems, no hay
propiamente un derecho a poseer puesto que no hay una relacin jurdica en
la que justificarlo, sino un derecho a seguir poseyendo (ius possessionis), que
se pone de manifiesto cuando un tercero intenta perturbar por la va de hecho
la situacin fctica posesoria. Por ejemplo, si B roba a A un bien es evidente
que este ltimo puede exigir la recuperacin de la cosa pero si, a su vez, C roba
a B esa misma cosa, B podra recuperarla si logra demostrar el hecho del robo,
sin que, lgicamente, sea para C defensa de su posicin posesoria que B
previamente robara la cosa a A.

En tercer lugar, la posesin es una tenencia de una cosa o disfrute de un
derecho que exterioriza la propiedad o el derecho real del poseedor, y por
tanto esa posesin es coherente con, y ejercicio de, ese derecho. En este
ltimo caso, la posesin es consecuencia del derecho de propiedad o de otro
derecho que habilita al contacto inmediato con la cosa. Ese poder fctico de
dominacin se inscribe en el conjunto de facultades del dueo y su ejercicio
concreto es reflejo de ese haz de facultades. Tiene, por tanto, como
consecuencia de su derecho, un derecho a poseer (ius possidendi).

Vallet de Goytisolo consider que la actividad del propietario sobre su cosa es
una consecuencia del derecho de propiedad y, en este sentido, son actos
perfectamente lcitos []. En cambio, la actividad del poseedor constituye la
forma propia de la posesin y la base misma de su existencia. Cada acto del
poseedor de la cosa es jurdico; forma parte del hecho jurdico complejo,

continuado que constituye la posesin. En la propiedad, la situacin jurdica se

mantiene con y por el derecho. En la posesin, en cambio, la situacin jurdica
es una consecuencia o producto del hecho. Por eso, la situacin del propietario
es amparada sin necesidad de ser proyectada a travs del tiempo, le basta que
el derecho haya sido creado y no se haya extinguido. En tanto que la del
poseedor despende de ese hecho complejo, que es la mdula de la posesin.
Cabe [] un propietario que no ejerce su derecho; pero es inconcebible una
posesin sin un mnimum de ejercicio, porque lo que all es la consecuencia
aqu es la causa.

La posesin, o ms bien, el status posesorio, es una situacin jurdica objeto de
consideracin en s misma, y con relativa autonoma, aun cuando ese estado
posesorio sea en un caso concreto consecuencia y reflejo de un derecho real,
ya sea la propiedad o cualquier otro. Cuando el propietario de un bien utiliza la
cosa de su propiedad, la administra u otros, est realizando actos posesorios
del derecho de propiedad, es decir, est llevando a cabo actos objetivamente
reconocibles como tpicas del derecho posedo y, por lo tanto, el propietario es
adems poseedor. Sin embargo, podra tambin ocurrir que hubiese un
propietario no poseedor, puesto que las causas de prdida de la propiedad no
son las mismas que las de prdida de la posesin: la propiedad no se pierde
por el simple hecho de su no ejercicio mientras que la posesin se pierde
cuando dejan de hacerse actos posesorios.

2. Clases de posesin

a. Posesin natural y posesin civil

El primero de los artculos permite aproximarnos al concepto comienza
la regulacin con una clasificacin (Posesin natural es la tenencia de
una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesin civil es
esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa o
derecho como suyos.).

b. Posesin en concepto de dueo y en concepto distinto del dueo

La posesin de los bienes y derechos puede tenerse en uno de estos
dos conceptos: o en el de dueo, o en el de tenedor de la cosa o
derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a
otra persona. (art. 432)

Por lo tanto, es poseedor nicamente quien posee como dueo y los
dems que eventualmente pudieran tener poderes sobre la cosa para
conservarla o disfrutarla (el usufructuario, el arrendatario, el
depositario, etc) son meros tenedores de la misma. Tanto unos como
otros estn protegidos por los interdictos. Los titulares de derechos
reales, en base a esa tenencia precisamente, pueden llegar a
adquirirlos por usucapin de la misma manera que el poseedor como
dueo puede llegar a adquirir el dominio a travs de ese instituto
jurdico (arts. 1940 y 1941).

c. Posesin mediata y posesin inmediata

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Las formas tpicas de dominacin de un derecho pueden no quedar

reducidas a esa relacin directa e inmediata con la cosa, sino que
puede ser puesta de manifiesto a travs de un tercero.

En el caso del arrendador, o en el del que cede en uso, en usufructo,
en comodato, entre otros, el arrendatario, el usuario, el usufructuario
o el comodatario es el que tiene en su poder la cosa directamente y
extrae su utilidad pero su manera de dominacin es subordinada e
implica para el poseedor inmediato el reconocimiento de un seoro
superior del cual el suyo es derivado.

La posesin en los bienes y derechos puede tenerse en uno de los
conceptos: o en el de dueo, o en el de tenedor de la cosa o derecho
para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra
persona. (art. 432)

La posesin mediata es tambin posesin puesto que implica un
seoro de hecho sobre el dominio o el derecho real que formalmente
sirve de soporte a la posesin inmediata y ese seoro es recognoscible
por el resto de manera indirecta, a travs del carcter limitado y
objetivamente derivado en el poseedor inmediato, puesto de
manifiesto en la forma tpica correspondiente al concepto posesorio
del poseedor inmediato. Por ejemplo, cada vez que el arrendatario
paga al arrendador el canon arrendaticio, lleva a cabo a favor del
arrendador actos objetivamente considerables y tpicamente
encuadrables como de dominio para el arrendador, que en este
sentido puede decirse que es el poseedor civil.

d. Ejercicio personal de la posesin y ejercicio por otro. El servidor de la
posesin.

La posesin se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma
persona que los tiene y disfruta, o por otra en su nombre. (art. 431)

El que tiene la posesin puede ejercer por s el poder de hecho sobre la
cosa pero tambin otra persona, en nombre de aquel, que podr
ejercer sobre la cosa ese poder.

El servidor de la posesin supone que entre el que ejerce la potestad
de hecho sobre la cosa y otra persona media una relacin de
dependencia o de subordinacin, de tal manera que debe seguir las
instrucciones u rdenes referentes a la cosa. El servidor ejerce la
misma en nombre de otro, que la tiene. Su estatuto jurdico es
puramente negativo. Mientras las cosas estn en manos del servidor
de la posesin se han de considerar a todos los efectos jurdicos como
si estuvieran en las del poseedor.

e. Posesin de buena fe y de mala fe

Para establecer esta distincin se ha de conectar necesariamente la
posesin que se ejerce sobre una cosa con el ttulo del que deriva el
derecho al ejercicio posesorio.

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f.

El Cdigo Civil presenta el concepto de poseedor de buena fe. Se

reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de
adquirir exista vicio que lo invalide. Se reputa al poseedor de mala fe al
que se halla en el caso contrario (art. 433).

La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de
quien recibi la cosa era dueo de ella y poda transmitir su dominio
(art. 1950).

La posesin de buena fe descansa por tanto en un ttulo por el que se
adquiere el derecho que nos da, a su vez, el derecho a poseer la cosa
en el concepto que lo hacemos.

La posesin adquirida de buena fe no pierde este carcter sino en el
caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el
poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente (art. 435).

La buena fe es tambin requerida por dicho artculo durante todo el
tiempo que dura la posesin. Nuestro Cdigo sigue pues el criterio del
Derecho Cannico, que exige la persistencia de la buena fe, de tal
modo que es posible que la posesin inicialmente de buena fe pierda
este carcter posteriormente (mala fides superveniens nocet). Se
necesitan actos que hagan patente aquel cambio.

Posesin justa o no viciosa y posesin viciosa o injusta

Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y
sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan
a la posesin. (art. 444)

Hay una posesin viciosa cuando una persona ejerce el seoro de
hecho sobre una cosa en la que otro se hallaba contra la voluntad de
este o sin su conformidad. La posesin viciosa supone despojo,
violento o clandestino, de otro poseedor. Se da pues contra su
voluntad o sin su conocimiento y por tanto sin su voluntad.

Los actos posesorios clandestinos o violentos no afectan a la posesin,
es decir, que no afectan a la posesin que tena el despojado,
conservando ante la Ley su posicin de poseedor, por lo que puede
ejercitar la defensa interdictal y lograr el restablecimiento de la
situacin fctica que exista antes de la violencia o clandestinidad.

Frente a la posesin violenta o clandestina, la posesin tolerada se
califica por lo contrario, es decir, que no se hace precisamente a
espaldas o contra la voluntad del poseedor, sino que los aspectos
posesorios se realizan por su voluntad y tolerancia

3. Sujetos y objeto de la posesin

Las personas jurdicas pueden adquirir y poseer toda clase de bienes. (art. 38)

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El poseedor puede ser por tanto una persona fsica y una persona jurdica.
Adems, cabe que el sujeto de la posesin sea plural, es decir, que ms de una
persona tengan con animus domini una misma cosa o disfruten de un derecho,
como en el caso de la comunidad de bienes (art. 392).

Tanto las cosas como los derechos son susceptibles de posesin (art. 437). La
posesin que consista en el disfrute de un derecho no es siempre algo
contrapuesto a la posesin de cosas, porque para aquel disfrute se necesita en
numerosos casos esta ltima posesin.

La contraposicin entre posesin de cosas y posesin de derechos es
inadecuada pero no carente de razones histricas: desde el Derecho Romano,
a la posesin que refleja el derecho de propiedad se le ha llamado posesin de
cosas. El Cdigo Civil mantiene pues la biparticin, con el hecho de que sea
susceptible de apropiacin como nica limitacin (art. 437), es decir, de trfico
jurdico.

Si la posesin se ve siempre como un seoro de hecho sobre la cosa,
nicamente sern susceptibles de posesin los derechos que lleven consigo
posibilidades de actuacin sobre cosas: los derechos reales de goce y de
garanta sern los susceptibles de la posesin, con excepcin de la hipoteca
puesto que este derecho real no supone el desplazamiento de la posesin de
la cosa a manos del acreedor hipotecario. Igualmente son susceptibles de
posesin otros derechos que tradicionalmente se consideran como derechos
de obligacin o relativos, por lo que permiten el ejercicio de un poder sobre la
cosa, como el del arrendatario, el del comodatario, el del depositario.

Los principales efectos del fenmeno posesorio se referan a la proteccin
interdictal y a la usucapin; es admisible que la posesin de determinados
derechos lleve consigo el primero de aquellos, pero no el segundo slo el
dominio y dems derechos reales son aptos para su adquisicin mediante
usucapin (art. 1940).

4. Adquisicin, prdida, conservacin y recuperacin de la posesin.
La posesin requiere la existencia del corpus y el animus. El corpus representa
el seoro de hecho sobre la cosa, siendo la conciencia social la determinante
de su calificacin o existencia.

La posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho
posedo, o por el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad,
o por los actos propios y formalidades legales para adquirir tal derecho. (art.
438)

Existen pues tres modos legales de detectar la presencia del corpus, siendo los
dos primeros prcticamente uno mismo la ocupacin material implica
tambin la sujecin a la voluntad del poseedor de la cosa ocupada. El Cdigo
Civil se refiere con la ocupacin material del derecho posedo al ejercicio
directo sobre la cosa que es objeto de aprehensin del poder de hecho
correspondiente al derecho objeto de posesin. Adems, el artculo habla de la
adquisicin de la posesin por los actos propios y formalidades legales para
adquirir tal derecho, en que se engloban una serie de supuestos

13

heterogneos en los que una persona est investida de la cualidad del

poseedor:

La tradicin: Es un requisito necesario para adquirir el dominio y
derechos reales (art. 609). La traditio o entrega de la cosa supone
adquisicin en el accipiens, y puede darse cumpliendo los actos y
formalidades legales que no llevan consigo contacto fsico con la cosa;
La adquisicin por ministerio de la Ley: Es una disposicin legal la que
inviste a una determinada persona de la condicin de poseedor, sin
necesidad de aprehensin material o corporal, como por ejemplo la
aceptacin hereditaria (art. 440);
La adquisicin judicial de la posesin: Se logra a travs de los
procedimientos regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que son el
interdicto de adquirir y el expediente de jurisdiccin voluntaria de
adquisicin de la posesin.

El artculo 460 seala las causas de prdida de la posesin:

Abandono de la cosa: No puede existir posesin cuando ni se ejercita
un seoro ni se tiene voluntad de ejercitarlo puesto que faltan tanto
el corpus como el animus. El abandono no se presume y deber
probarse por todo aquel que est interesado en su existencia, no
siendo la confesin del propio poseedor suficiente para probar el
abandono si perjudica a otros sujetos. El abandono implica una
voluntad abdicativa que debe exteriorizarse colocando la cosa en
circunstancia de las que socialmente se deduzca su desapoderamiento
o desposesin;
Cesin hecha a otro por ttulo oneroso o lucrativo: Se trata de una
cesin de la posesin como consecuencia o derivacin de un previo
ttulo oneroso o lucrativo que ha de ser traslativo de propiedad. Por
ejemplo, en el caso de un arrendamiento, hay una cesin de la
posesin a ttulo oneroso pero sin prdida de posesin de la misma
(art. 432), quedando como poseedor mediato el arrendador mientras
que el arrendatario sera el inmediato;
Destruccin o prdida total de la cosa, o el quedar sta fuera del
comercio: Esto extingue la posesin al hacer imposible el ejercicio del
seoro sobre ella. La posesin de la cosa mueble no se entiende
perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor aunque ignore
accidentalmente su paradero (art. 461). En relacin a la cosa fuera de
comercio, hay que entender que se refiere a una privacin de la
comercialidad sobrevenida por un cambio en el ordenamiento jurdico;
Por la posesin de otro: Seala el artculo la posesin de otro aun
contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiese
durado ms de un ao, siendo esta posesin de otro una posesin
incompatible con la que pueda perder el poseedor actual. Esta
posesin, si es contra su voluntad, debe durar ms de un ao. El
poseedor actual tiene una situacin posesoria dentro del ao que ha
de ser amparada y respetada frente a perturbaciones o despojos de
tercero, es decir, protegida por la defensa interdictal.

5. Efectos de la posesin

14

a. Proteccin del estado posesorio: las acciones posesorias

Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin, y si fuere
inquietado en ella deber ser amparado o restituido en dicha posesin
por los medios que las leyes de procedimiento establecen (art. 446)

La proteccin posesoria se confa a medios judiciales y no a la
autoridad del poseedor: En ningn caso puede adquirir violentamente
la posesin mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se
crea con accin o derecho para privar a otro de la tenencia de una
cosa, siempre que el tenedor se resista a la entrega, deber solicitar el
auxilio de la Autoridad competente. (art. 441). Estos medios de
defensa estn determinados por la LECivil (art. 1651), que son el
interdicto de retener y de recobrar.

A travs de los interdictos de retener y recobrar, la posesin se
atiende al mantenimiento de la situacin posesoria actual frente a la
perturbacin que procede de un tercero y a la restauracin de la
situacin en que se encontraba el poseedor vctima de un despojo.
Dicha perturbacin est constituida por actos que manifiesten la
intencin de inquietarle o despojarle (al poseedor) (art. 1651) o tiene
fundados motivos para creer que lo ser (art. 1652).

El Cdigo Civil concede a todo poseedor la legitimacin activa de la
proteccin del estado posesorio (art. 446). Est legitimado
activamente todo poseedor aunque sea clandestino o violento y lo
tiene tanto frente a terceros como frente al poseedor que sufri la
violencia o clandestinidad. Tambin est legitimado el heredero que
sucede mortis causa en la posesin de su causante (art. 440) contra la
perturbacin o despojo que puede sufrir antes de que tenga en su
poder efectivo los bienes hereditarios.

El Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil no se refieren a la
legitimacin pasiva en ningn precepto, aunque se pueden deducir de
los requisitos de la demanda de interdicto (art. 1652): los actos
exteriores en que consistan la perturbacin o el despojo, y
manifestando si los ejecut la persona contra quien se dirige la accin y
otra por orden suya. Estn por tanto legitimados tanto el que ejecut
los actos como el que dio orden a otro para que los ejecutara.

b. Las presunciones posesorias

Se presume la buena fe en todo poseedor (art. 434); se trata de una
presuncin iuris tantum, por lo que incumbe la carga de la prueba al
que afirma la mala fe. La prueba de mala fe radicar por tanto: en que
el poseedor conoca el vicio que invalida el ttulo o modo por el que
adquiere el derecho que le da la posesin de la cosa (art. 433); en caso
de que cuando se adquiera la posesin en virtud de aquel ttulo
hubiese buena fe, la mala fe sobrevenida requiere que se pruebe que
existen actos que indican que el poseedor no ignora que posee
indebidamente (art. 435).

15

Adems, se presume que la posesin se sigue disfrutando en el mismo

concepto que se adquiri, salvo prueba en contrario (art.436), es
decir, que quien en virtud de un contrato de arrendamiento o de la
constitucin de un derecho real de usufructo, etc, adquiere la posesin
de una cosa, se presume que, en el momento actual, sigue siendo
poseedor de la misma en concepto de arrendatario o usufructuario.

El poseedor en concepto de dueo goza de una presuncin de
legitimidad en su posesin: El poseedor en concepto de dueo tiene a
su favor la presuncin legal de que posee con justo ttulo y no se le
puede obligar a exhibirlo (art. 448). El poseedor animus domini (el que
se comporta respecto a la cosa como propietario), ha adquirido el
dominio de la misma mediante un ttulo que el ordenamiento jurdico
juzga hbil para este fin y le dispensa, adems, de la exhibicin del
documento que plasma tal ttulo.

El poseedor actual que demuestre su posesin en poca anterior, se
presume que ha posedo tambin durante el tiempo intermedio,
mientras no se pruebe lo contrario (art. 459). El que recupera,
conforme a derecho, la posesin indebidamente perdida, se entiende
para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha
disfrutado sin interrupcin (art. 466).

La posesin de una cosa raz supone la de los muebles y objetos que se
hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser
excluidos (art. 449). Este precepto es algo oscuro puesto que no se
especifica la posesin que se ha de tener de la cosa inmueble ni seala
qu posesin se tiene pues sobre los muebles.

c. El artculo 464 del Cdigo Civil

Las normas de la accin reivindicatoria sufren una modificacin cuando
el objeto de lo reclamado es un bien mueble, puesto que trfico
jurdico de los mismos est sometido a una mayor celeridad y es
mucho ms difcil la prueba documental de las adquisiciones.

A este respecto, la regla bsica y fundamental la encontramos en el
artculo 464: la posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe,
equivale al ttulo.

El Derecho Romano estableci dos reglas perfectamente lgicas desde
el punto de vista jurdico. En primer lugar, nadie puede transmitir a
otro ms derecho del que l tiene: nemo in alium plus iura transferre
potest quan ipse habet. En segundo lugar, el propietario puede
ejercitar la accin reivindicatoria contra todo poseedor que tenga en
su poder la cosa: ubi rem mea invenio ibi vindico. El Derecho
Germnico modific estos preceptos, haciendo nicamente posible la
reivindicacin de los muebles cuando haban sido perdidos, hurtados o
robados. Por el contrario, si el titular haba confiado la cosa a una
persona voluntariamente, nicamente poda ejercitar una accin
personal indemnizatoria contra esa persona si haba dispuesto
indebidamente de la cosa, en manos de un tercero ahora poseedor.

16


La reivindicacin queda excluida cuando tropieza con un tercero que
ha adquirido la posesin de la cosa de buena fe; luego procede si se
demostrase que la adquiri de mala fe, o que la posesin que tiene no
es a ttulo de dueo.

d. La liquidacin del estado posesorio

Los artculos 451 a 458 contienen una serie de normas destinadas a
regular el destino de los frutos y el rgimen de gastos y mejoras
cuando se liquida un estado posesorio, cuando el poseedor ha de
entregar la cosa al que le hubiese vencido en su posesin (art. 453).
La normativa parte de una distincin fundamental: la buena o mala fe
del poseedor.

El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no
sea interrumpida legalmente la posesin (art. 451), aunque siempre en
la medida en que sea facultado por su ttulo.

En cuanto a los gastos, de acuerdo con la regulacin positiva, cabe
establecer las siguientes diferenciaciones:

Gastos necesarios: Tales gastos se abonan a todo poseedor
(art. 453). Se trata de los gastos referentes a la conservacin
de la cosa; la jurisprudencia extiende el concepto a los
realizados para la produccin de los frutos;
Gastos tiles: Esos gastos, a los que se denominan tambin
mejoras, se abonan exclusivamente al poseedor de buena fe;
Gastos de puro lujo o recreo: Tales gastos no se abonan a
ningn poseedor pero se concede al poseedor el ius tollendi o
el derecho a retirar los adornos u objetos en que esos gastos
se hallan invertidos, siempre que la cosa no sufra deterioro y el
poseedor legtimo no ejercite una facultad de adquisicin de
los mismos (arts. 454 y 455);
Derecho de retencin del poseedor de buena fe: Se faculta al
poseedor de buena fe para retener la cosa hasta que se hayan
abonado los gastos necesarios y tiles (art. 453).

El poseedor de buena fe no responde del deterioro o prdida de la
cosa, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo
(art. 457). Se invierte pues la carga de la prueba. Sin embargo, es claro
que deber restituir aquello en que se ha enriquecido por esa prdida
o deterioro.

El poseedor de mala fe es responsable del deterioro o prdida en todo
caso, y aun de los ocasionados por fuerza mayor cuando
maliciosamente haya retrasado la entrega de la cosa a su poseedor
legtimo (art. 457).

17

TEMA 3: LA USUCAPIN

1. Concepto, naturaleza jurdica y fundamento de la usucapin

La prescripcin es considerada por el Cdigo Civil como un modo de adquirir

el dominio y los dems derechos sobre los bienes (art. 609); adems, por la
prescripcin se adquiere de la manera y con las condiciones determinadas en
la ley el dominio y dems derechos reales (art. 1930) por la prescripcin se
extinguen los derechos y acciones de cualquier clase que sean (art. 1930.2).

La usucapin, o prescripcin adquisitiva, es la prescripcin que sirve para
adquirir el dominio y dems derechos reales. Se produce siempre que el
usucapiente sea poseedor en el que concurran determinados requisitos
legales.

La usucapin determina la adquisicin automtica, sin necesidad de
declaracin judicial del derecho, el poseedor se convierte en propietario una
vez transcurrido el plazo. Tiene carcter retroactivo: una vez transcurrido el
plazo se entiende que la adquisicin del derecho tuvo lugar en el momento en
que comenz la usucapin.

Existe una fundamentacin objetiva para la usucapin: la usucapin sirve a la
seguridad del derecho y sin ella nadie estara cubierto de pretensiones sin
fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige una que se ponga un lmite
a las pretensiones jurdicas envejecidas.

2. Clases de usucapin

La usucapin ordinaria es la que se da a favor de un usucapiente en el que
concurre la buena fe en su adquisicin y un justo ttulo. La usucapin
extraordinaria se funda exclusivamente en la posesin y no requiere ni buena
fe ni justo ttulo.

Adems, el rgimen jurdico de la usucapin es distinto segn se refiera a
bienes muebles e inmuebles. La diferencia ms acusada estriba en la
diversidad de plazos de posesin, que son menores para la mobiliaria que la
inmobiliaria, y ello es debido a la mayor celeridad en el trfico de los primeros.

3. Sujetos de la usucapin

Pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescripcin las personas
capaces para adquirirlos por los dems medios legtimos. (art. 1931)

Este precepto es una disposicin de mera referencia puesto que impone la
aplicacin de los principios generales sobre la capacidad para adquirir; no
existe pues ninguna limitacin especial en materia de usucapin.

El presupuesto de toda usucapin es una posesin; las personas capaces de
adquirirla lo son tambin para usucapir, aunque para usar de los derechos que

18

nazcan en su favor de esa posicin necesitan de sus representantes legales si

son menores o incapacitados (art. 443).

La usucapin se da contra toda clase de personas.

4. Objeto de la usucapin

El Cdigo Civil seala de manera reiterada que la usucapin es un modo de
adquirir el dominio y los derechos reales.

Existe o puede existir, aunque el artculo 1955 insine lo contrario, posesin de
un bien mueble que no sea en concepto de dueo sino en concepto diferente,
reconociendo el dominio en otra persona. Sin embargo, los derechos reales
sobre las cosas muebles son menores que los que cabe imponer sobre los
inmuebles.

Slo se enumeran como derechos usucapibles el usufructo, el uso, la
habitacin y las servidumbres (arts. 468, 528, 537 y 538). Sin embargo, el
derecho de superficie, es decir, el derecho a construir en suelo ajeno y a
mantener esa construccin, puesto que si el dueo del suelo no ejercita sus
derechos contra la invasin del mismo no interrumpe la posesin del
superficiario, ste adquirir por el transcurso del plazo de prescripcin
adquisitiva el derecho superficiario. El censo enfitetico (art. 1605) es
susceptible de adquirirse por usucapin. El derecho de prenda puede ser
tambin usucapido.

Sin embargo, la usucapin de la hipoteca queda excluida puesto que no
entraa posesin de las cosas y es un derecho de constitucin registral.

En cuanto a las cosas, son susceptibles de prescripcin todas las cosas que
estn en el comercio de los hombres (art. 1936), siendo la comercialidad en
trminos generales la posibilidad legal de que una cosa sea objeto de trfico o
comercio jurdico, bien por su naturaleza o por su funcin econmico-social,
bien por la ley. Este artculo es evidentemente aplicable a los bienes de
dominio pblico. La Constitucin recoge como uno de los principios de su
regulacin por va legal el de la imprescriptibilidad (art. 132.1). Los ttulos
nobiliarios son susceptibles de adquirirse por un uso y disfrute durante
cuarenta aos.

5. Requisitos generales y especiales de la usucapin

Tanto para la usucapin ordinaria como para la extraordinaria se requiere la

posesin de las cosas por el usucapiente (art. 1940). Esta posesin debe
adems reunir los requisitos del artculo 1941 a cuyo tenor ha de ser en
concepto de dueo, pblica, pacfica y no interrumpida.

Para la prescripcin ordinaria del dominio y dems derechos reales se necesita
poseer las cosas con buena fe y justo ttulo por el tiempo determinado por la
ley. (art. 1940)

19

El primero de los requisitos de la usucapin inmobiliaria ordinaria es el justo

ttulo, siendo este el que legalmente baste para transferir el dominio o
derecho real de cuya prescripcin se trate (art. 1952). El usucapiente debe por
tanto haber adquirido en virtud de un ttulo que tenga virtualidad intrnseca
para producir ese efecto. Se excluye as radicalmente la eficacia de un ttulo
putativo, de un ttulo absolutamente simulado.

El usucapiente, en la usucapin ordinaria, ha de tener buena fe: la buena fe
del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa
era dueo de ella y poda transmitir su dominio (art. 1950). Este precepto est
pensado para una adquisicin derivada de una transmisin dominical aunque,
como la usucapin puede tener por objeto derechos reales en cosa ajena, ha
de extenderse a los supuestos en que no slo alguien transmite los derechos
reales a otro sin ser titular de los mismos, sino tambin a aquellos en quien
alguien constituye derechos reales sobre cosas que no son de su propiedad.

La usucapin inmobiliaria exige adems el transcurso de un lapso de tiempo,
ms corto en la usucapin ordinaria que extraordinaria. El Cdigo Civil exige
para la usucapin ordinaria mobiliaria el transcurso de diez aos entre
presentes y veinte entre ausentes, es decir, quien reside en pas extranjero o
en ultramar cada dos aos de ausencia computarn como uno para
completar los diez de presencia, no tomndose en cuenta la ausencia que no
fuera de un ao entero (art. 1957 y 1958).

6. Efectos y funcionamiento de la usucapin

Los efectos de la usucapin se producen tan pronto como concurran los

requisitos necesarios para ello aunque queda a la autonoma de la voluntad del
usucapiente oponerlos frente a quien le discute la propiedad o derecho real
adquirido, no pudiendo pues acoger el juez de oficio la usucapin. Por el
mismo motivo, la usucapin puede ser renunciada por el usucapiente.

7. La renuncia a la usucapin

Toda persona con capacidad para enajenar puede renunciar a la prescripcin

ganada pero no al derecho de prescribir en lo sucesivo (art. 1935). Admite
tambin la renuncia tcita, que resulta de actos que hacen suponer el
abandono del derecho adquirido. El artculo 1937 recorta los efectos de la
renuncia a la prescripcin: los acreedores y cualquier otra persona interesada
en hacer valer a prescripcin podrn utilizarla a pesar de la renuncia expresa o
tcita del deudor o propietario. Esta norma es aplicable tanto a la prescripcin
extintiva como adquisitiva.

8. La usucapio libertatis

La mxima tantum praescriptio quantum possessum resulta clsica en cuanto a
la determinacin de la extincin de los derechos reales constituidos sobre la
cosa por la adquisicin del dominio: si el usucapiente ha posedo como libre de
cargas la cosa, la usucapin del dominio del dominio produce tambin la
usucapin de la libertad, es decir, el usucapiente adquiere al mismo tiempo

20

aquellos derechos reales que la gravan y que se extinguirn por reunirse en un

mismo titular el dominio y los derechos reales que lo gravan o limitan.

21

TEMA 4: LA PROPIEDAD

1. La propiedad en el Cdigo Civil y en la Constitucin

La propiedad es materia constitucional pues est prevista y reconocida en un
precepto de la Carta Magna (art. 33), que reconoce el derecho a la propiedad
privada como un derecho constitucional con su consecuente garanta
constitucional, incluido en el ttulo I de la Constitucin, captulo II, seccin II.

La funcin social delimitar su contenido de acuerdo con la ley (art. 33.2), es
decir, este derecho de los ciudadanos reconocido por la Constitucin entra en
el grupo de aquellos que estn reservados a ley ordinaria, como garanta legal.

Sin embargo, el derecho de propiedad no est definido en la Constitucin, por
lo que hay que remitirse al segundo apartado del artculo para comprender
que es el legislador quien dicta leyes que definan esa funcin social que
delimitar, integrar y definir el contenido del derecho de la propiedad. Hay
en sectores, como el urbanismo o el patrimonio artstico, en que dicha funcin
social est claramente definida por el legislador, tipificada y positivada, con los
derechos y deberes que el derecho de propiedad pues comprende.

Sin embargo, existe un tipo de bienes para los cuales la funcin social an no
est perfectamente tipificada aunque esto no supone que no quepa reconocer
un derecho de propiedad. Independientemente pues de que el legislador en
desarrollo de este articulo siempre existe un derecho de propiedad
reconocible con una definicin residual, es decir, por defecto a la espera de
que el legislador integre el contenido en la funcin social, incluida en el Cdigo
Civil.

Art. 348 CC: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin
ms limitaciones que las establecidas en las leyes.

Este artculo supone pues que yo puedo hacer lo que quiera hasta que otra ley
que complete esta definicin me diga lo contrario.

2. Concepto y caracteres del derecho de propiedad

El derecho de propiedad es pues el derecho real del que derivan todos los
dems derechos reales, como el usufructo, la hipoteca o la servidumbre. Se
trata del nico derecho real absoluto, que no significa ilimitado, puesto que
explica cualquier forma de aprovechamiento, uso o disfrute materialmente
concebible en relacin con su objeto, que son imposibles de enumerar,
independientemente de que estas posibilidades puedan ser tipificadas.

Los derechos reales limitados en sentido grfico se han explicado como
desmembraciones del dominio. La propiedad no se divide; es por ello que es
un derecho real absoluto, flexible y un derecho absorbente. En primer lugar, lo
normal sera pensar que existen dos propietarios; el titular de la servidumbre
abandona la servidumbre, desde ese momento el propietario recupera el haz
de facultades, quedando la propiedad libre. Sin embargo, de haber sido al

22

revs, es decir, el titular del dominio abandona la cosa; no es cierto entonces

que el titular de la servidumbre se apropie de la cosa por lo que se puede decir
que no se trata de dos propiedades, lo cual hace del derecho de propiedad un
derecho absoluto. La diferencia entre la propiedad y los derechos reales
limitados no slo es cuantitativa sino cualitativa, puesto que un derecho de
propiedad gravado sigue siendo un derecho de propiedad aunque una
propiedad gravada es propiedad sin ser el gravamen que hay sobre la
propiedad una propiedad en s.

3. El sujeto del dominio
El sujeto del dominio es el titular, es decir, el dueo. El dominio, como derecho
subjetivo, solo requiere capacidad patrimonial, adquirida con la simple
capacidad civil: cualquier persona, fsica o jurdica, con capacidad jurdica tiene
capacidad patrimonial, aunque eso no supone que tenga capacidad sobre los
actos de dominio un nio de un ao tiene capacidad jurdica y patrimonial
aunque no de ejercicio de los derechos que la propiedad acarrea.

Existen normas especficas residuales para tratar este tema: hay una muy
marcada que sigue en vigor, Ley 8/1975, de zonas e instalaciones de inters
para la propiedad nacional. Por cuestiones de defensa nacional, existen zonas
de las cuales no pueden ser titulares, de derechos de propiedad o dominio,
personas extranjeras, entendidas como no comunitarias, por una cuestin de
defensa nacional. Esto es una excepcin muy cualificada de la regla general.

Adems, depende del sujeto, puede ser aplicable un rgimen jurdico
especfico, como cuando la Administracin pblica es titular (Ley de Montes,
Ley de Aguas).

4. Objeto y extensin vertical del dominio
En principio, el objeto del dominio son los bienes corporales, sean muebles o
inmuebles. La propiedad tambin cabe en relacin con bienes inmateriales
(propiedad industrial, propiedad intelectual) que entran dentro de las
propiedades especiales.

Un bien es una unidad de trfico y el trfico nos dice en realidad cules son los
bienes: hay bienes que son individuales y otros que forman una unidad que
son unidades colectivas, como un rebao o una enciclopedia. Si yo tengo una
finca, soy dueo de toda la finca y no de cada unidad de terreno, salvo que los
segregue y los convierta en unidad independiente mediante un acto de
disposicin.

La extensin vertical del dominio est impuesta por el Cdigo Civil (art. 350).
Se trata de una concepcin en relacin con la propiedad inmobiliaria, puesto
que con los bienes muebles es absurda. El Cdigo dicta que uno es dueo de
un terreno pero tambin de lo que hay debajo y encima de l. Por lo tanto se
es dueo de la lnea perpendicular que cruza la propiedad. Sin embargo, esto
se limita a aquellos actos que menoscaban la utilizacin de su dominio, como
en el caso del metro o un avin comercial.

23

5. El contenido del derecho de propiedad

El contenido del derecho de propiedad viene determinado por las facultades o

posibilidades de actuacin que corresponden al propietario, por los lmites que
la Ley le impone y por los mecanismos de defensa judicial que la Ley le
reconoce.

En primer lugar, el derecho de propiedad tiene una vocacin de generalidad o
plenitud, es decir, que, en principio, comprende todas las facultades posibles
sobre la cosa que no estn excluidas por la Ley, incluyendo, por tanto, tanto las
actuales como las que puedan darse en el futuro, sin necesidad de que
aparezcan especficamente atribuidas al propietario. Las facultades que en
general se reconocen a todo propietario son la facultad de goce, que incluye
las de uso y disfrute de la cosa, la facultad de disposicin, que incluye las de
enajenacin, renuncia, gravamen y modificacin de la cosa, y la facultad de
exclusin respecto a la intromisin de cualquier otro sujeto.

El derecho de propiedad no tiene un carcter absoluto; est sujeto a los lmites
que fija el legislador con carcter general para cada tipo de bienes,
estableciendo lo que el propietario puede hacer, lo que no e incluso lo que
est obligado a hacer. Los lmites del dominio deben ser establecidos por la Ley
con carcter general: su fijacin no constituye un caso de expropiacin y por
tanto no da lugar a derechos indemnizatorios; gozan de la publicidad que les
proporciona la propia Ley y, por tanto, afectan a cualquier posible adquiriente.
Existen distintos lmites legales del dominio que pueden venir establecidos
bien en inters pblico, como la proteccin del medio ambiente, o bien en
inters de otros particulares, como los lmites derivados de la necesidad de
regular las relaciones de vecindad entre fincas.

Las limitaciones del dominio, por su parte, restringen o recortan el contenido
normal en un caso concreto y suelen venir establecidas por la voluntad de los
particulares. Quien alegue su existencia debe probarla en casa caso porque el
dominio se presume libre de cargas y gravmenes mientras no se demuestre lo
contrario.

Las principales limitaciones del dominio son los derechos reales sobre cosa
ajena y las prohibiciones de disponer de origen voluntario impuestas al
propietario, que pueden ser de dos tipos:
De eficacia obligacional: Consisten en la obligacin de no enajenar
impuesta al adquiriente en un bien determinado. Son admisibles en
cualquier tipo de contratos y respecto a cualquier tipo de bienes
muebles o inmuebles, con base en la autonoma privada. En caso de
infraccin, es decir, si el sujeto afectado por la prohibicin enajena a
pesar de todo el bien, no impiden que la adquisicin del tercero sea
firma y slo dan lugar a la obligacin de indemnizar por el
incumplimiento;
De eficacia real: Consisten en la privacin total o parcial de la facultad
de disposicin que, de no mediar prohibicin, correspondera al
adquiriente de un bien. Tales prohibiciones tienen una transcendencia
mayor porque determinan que la posible enajenacin del bien a un
tercero resulte ineficaz, siempre que se les haya dado la necesaria

24

publicidad o fueran conocidas por ducho tercero. Son muy frecuentes

en la compraventa de bienes muebles a plazos donde se prohbe al
comprador enajenar a terceros mientras no se haya pagado la
totalidad del precio. En el mbito inmobiliario su uso es menos
frecuente ya que slo pueden imponerse cuando se transmite un bien
por negocio gratuito o mortis causa pero no en otros tipos de negocios
como el contrato oneroso.

6. La proteccin y defensa del dominio

Art. 348: El propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa
para reivindicarla.

Se trata de la accin reivindicadora, la ms importante dentro del derecho de
dominio. La accin reivindicatoria es la accin que tiene el propietario no
poseedor frente al poseedor no propietario, sin ttulo suficiente pues para
mantener la posesin, para recuperar la posesin. El legitimado activo para
interponer dicha accin depende del objeto de dicha accin: para reintegrar la
posesin, el legitimado activo ser el propietario, es decir, que para interponer
una accin reivindicatoria tengo que presentarme como dueo, justificndolo
debidamente: necesita pues probar que adquiri el bien del que era
propietario, que adquiri a secas y que sigue siendo propietario. Esto ltimo se
prueba por una ausencia de venta y, segn las normas del derecho procesal,
no se puede demostrar que no se ha producido un hecho salvo por un hecho
positivo mientras nadie diga que perd la propiedad, se presume que sigo
siendo propietario. La legitimacin pasiva recae sobre el poseedor. Est
previsto en la Ley que cuando se produce una transmisin posterior a la
interposicin de la demanda, los efectos de cosa jugada se extienden al que
fuese poseedor en ese momento siempre y cuando en el proceso se le d
oportunidad de defensa.

25

TEMA 5: LA ACCESIN, OCUPACIN, HALLAZGO Y TESORO

1. La accesin: idea, concepto y clases

La idea central que caracteriza el fenmeno de la accesin propiamente dicha, es decir

la unin o incorporacin, es, ante todo, el surgimiento de un nuevo bien como unidad
patrimonial. Cuando una persona es duea de algo compuesto por varias realidades
menores, aunque stas podran en teora ser objeto de trfico en s mismas y de
manera individualizada, su integracin y coordinacin con otras en una realidad mayor
hace que el elemento de referencia que permite concebir la situacin dominical se
proyecte sobre esa realidad mayor y no sobre los distintos elementos que la
componen. La recognoscibilidad social de esa unidad colectiva conduce a identificar
como nico objeto de tal dominio tal unidad y no cada uno de sus elementos y es que
la identificabilidad objetiva o natural de las cosas, desde un punto de vista ontolgico,
no siempre coincide con la identificabilidad jurdica de las mismas como bienes objeto
de derechos.

Estas realidades colectivas pueden bien nacer por hecho de la naturaleza, o ms
ampliamente, por un hecho no imputable objetivamente a nadie, bien por hecho del
hombre, o ms ampliamente, por un hecho objetivamente imputable a alguien.
Cuando esto no sea as y en situacin de partida estos distintos elementos sean objeto
de dominio de distintas personas, la cuestin que se plantea pues es la situacin
jurdico-real del bien final o bien colectivo, potencial conflicto de intereses objeto de
regulacin de las normas de accesin.

La accesin presupone pues el nacimiento de una nueva realidad, por mucho que las
cosas sigan siendo identificables y separables en un plano puramente fsico-natural.

La accesin es, por tanto, un mecanismo reductor de problemas jurdico-reales, que
conduce imperativamente a considerar como un solo bien a determinados objetos,
por ms que estos, a su vez, estn compuestos de objetos que en teora pueden ser
objeto de dominio independiente y separado y que de hecho lo fueron en un tiempo
anterior. La consideracin a intereses econmico-sociales puede pues aqu conducir a
la creacin de normas simplificadoras que impliquen una desviacin de la realidad
natural y objetiva, es decir, cuando las cosas se unen de manera que no pueden
separarse sin menoscabo o quebranto la una de la otra.

La accesin es aquella institucin que describe, en el plano fsico, un aumento de un
objeto de nuestra propiedad: el dueo de un bien seguir sindolo en el mismo
concepto aunque ese bien aumente fsicamente porque se unan a l otros bienes que
son ajenos, caracterstica esencial en la regulacin del fenmeno en el Derecho Civil.

El rgimen jurdico de la accesin (arts. 353 y ss.) tiene por objeto una regulacin de
un conflicto de intereses entre dos o ms sujetos, que son, el dueo del bien acrecido
y el dueo del bien que sirvi para que el otro acreciera: slo uno de los sujetos
adquiere la propiedad del resultado, de manera que el otro la pierde, evitando el
nacimiento de una situacin de comunidad.

Camy entiende que en nuestro Derecho, la accesin es una facultad del dominio y no
un derecho independiente, es decir, que es una ampliacin del dominio preexistente y
no un modo de adquirir, aunque esta opinin no es unnime: Lacruz entenda que en

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la accesin se produce tanto una prdida del dominio como una correlativa
adquisicin del mismo aunque la cosa as adquirida pierda su individualidad.

2. Principios rectores de la unin o incorporacin de cosas

Las soluciones posibles en abstracto ante las hiptesis de accesin son o bien atribuir
el dominio del resultado a uno solo de los sujetos, o bien constituir una situacin de
comunidad de bienes, optando nuestro Cdigo civil por ,a primera opcin, sin perjuicio
de que a veces la segunda tambin tenga margen de juego (art. 381).

Las tres cuestiones que se presentan en este caso son pues: qu es lo que se une a
qu, lo cual determinar el dueo del resultado final; teniendo en cuenta la respuesta
anterior, la compensacin econmica para el que pierde el dominio; la relevancia de la
buena o mala fe, que bien podra invertir la regla anterior o slo determinar la
obligacin de indemnizar.

El principio bsico es el de que lo accesorio sigue a lo principal (accessorium sequitur
principale): el dueo de la cosa principal tiene as el papel de rectos. En la tierra, este
principio se traduce por superficies solo cedit, es decir, que el propietario del suelo
hace suyo lo que a ste le incorpora.

Otro principio fundamental es la buena o mala fe con la que se realiza dicha unin o
incorporacin, lo cual se deduce de la naturaleza misma de las cosas.

3. La accesin inmobiliaria artificial o industrial

En relacin con las corrientes de agua, la Ley de Aguas impone diferenciar segn si las
corrientes de agua es de origen pluvial o el resto de corrientes de agua. En relacin
con las corrientes de agua pluvial, todas ellas y la parte por la que discurre, si circula
por zona de dominio privado en su totalidad, el cauce es tambin de dominio privado
si la corriente de agua no se nutre de agua de lluvia (manantial, ro), el agua y el
cauce son de dominio pblico. Si por lo que fuera hubiera una bajada ordinaria y
extraordinario del nivel de agua y quedase terreno al descubierto, ste no es objeto de
aprovechamiento sino que el cauce sigue siendo de dominio pblico, no pudiendo ser
ocupada por los dueos de los terrenos de colindantes. Si el agua ocupare ms del
cauce ordinario y el agua, que es de dominio pblico, sobrepasa el terreno privado,
ste sigue sindolo sin influir en la propiedad privada. Si el cauce queda realmente
abandonado (por ejemplo, por desviacin o por obra del hombre autorizada) ese
excauce deja de ser cauce por lo que pasa a ser de dominio privado.

Cuando ese ro o esa corriente de agua era lindero entre dos fincas y ahora es de
propiedad privada, en teora habra que hacer la lnea divisoria por la mitad del cauce
de manera que siempre sean equidistantes.

El Derecho Pblico a travs de los organismos de cuenca es el encargado de delimitar
el patrimonio hidrogrfico: dice lo que es un ro, adems de localizar las aguas
subterrneas.

4. La construccin extralimitada

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Por ejemplo, soy dueo de un terreno rstico y siembra o construye, por error o con
malicia. El problema se plantea en torno a los distintos dueos y lo construido. En este
caso, el conflicto se plantea a tres personas: el dueo de la finca, el dueo de los
bienes muebles que se han unido a la finca y el que lleva a cabo la unin sin ser dueo
ni de una cosa ni de otra. La respuesta depende.

El dueo del terreno utiliza materiales ajenos para unirlos a su propio terreno, por lo
que se plantea la cuestin de quin se hace dueo del resultado final, si el dueo del
terreno o el dueo de los materiales. La solucin depende de la buena o mala fe del
dueo del terreno: si el dueo del terreno es de buena fe (pensaba que tena derecho
suficiente para unir esos bienes a su propio terreno pero por error no lo tiene), la regla
general es que, aplicando aquella regla general del principio de accesin (el dueo de
la cosa principal se hace dueo del resultado), el dueo del suelo se har dueo del
resultado aunque el legislador prev un derecho de compensacin; cuando acta de
mala fe, este principio permanece aunque el legislador impone una compensacin por
el valor de los bienes al que adems se le sumar una compensacin por daos y
prejuicios, puesto que entran las reglas de la responsabilidad civil extracontractual.

Un tercero une a mi terreno esos bienes que no son mos. Si el que lleva a cabo la
accin es el dueo de las cosas unidas y acta de buena fe porque piensa que ese
terreno es suyo o que tiene derecho suficiente para hacerlo, el dueo del terreno
sigue siendo el dueo de la cosa principal por lo que tendr dos opciones, que son o
quedarse con el resultado final compensando por el valor de lo que se ha unido o bien
impone la venta del terreno que ha ocupado a valor de mercado. En los casos de
plantacin, tambin se puede imponer un arrendamiento, para que pueda seguir
cultivando y luego recolectarlo pero una vez esto acabe abandona el terreno, siendo
una lgica quasicontractual, es decir, que se da la situacin de hecho permitiendo el
legislador a las dos partes juridificarla como si esa relacin hubiese nacido de un
contrato previo. Si el dueo de la cosa acta de mala fe, el dueo de la cosa principal
sigue siendo el dueo del terreno por lo que sigue teniendo la voz cantante, pudiendo
no hacer absolutamente nada quedndose con lo que ese tercero ha unido a su
terreno sin ningn tipo de compensacin o bien exigirle la reposicin de su inmueble
al estado previo, sin ningn tipo de compensacin. Por va jurisprudencial y doctrinal,
se entiende una tercera opcin, que es la imposicin de la venta del terreno aunque la
unin haya sido de mala fe, aunque el cdigo slo prevea estas dos opciones. Si el que
une las dos cosas no es ni el dueo del terreno ni el de los materiales, el dueo del
terrenos sigue teniendo las opciones en funcin de la mala o buena fe del que ha
llevado a cabo la unin. Sin embargo, en este caso, el titular de los bienes aqu no ha
hecho nada: si el dueo del terreno se acaba quedando con la cosa final, con su
consecuente enriquecimiento, aunque este haya sido provocado por un tercero, y el
consecuente empobrecimiento del titular de los materiales, ste ltimo siempre
tendr posibilidad de accin contra el que ha llevado a cabo la unin que ha
provocado su empobrecimiento, y tendr adems una accin subsidiaria contra el
dueo del terreno por el valor de los materiales.

Hay un supuesto especial no regulado en el Cdigo Civil de accesin de mueble a
inmueble donde se invierten las reglas: la construccin extralimitada o accesin
invertida. Esto se refiere a la construccin que sobrepasa el lindero de la finca donde
debera sitar. La opcin no la tiene en este caso el dueo del terreno puesto que es
una accesin invertida (el dueo slo se hara cargo de la parte en su terreno) sino que
quien tiene la opcin de comprar la parte de terreno o de derribar la construccin es el
dueo de la misma, sin perjudicar en ningn caso al dueo del terreno puesto que

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tendra una compensacin econmica, ya sea por el valor de la porcin de terreno que
el dueo de la construccin decide comprar. El primer requisito para este supuesto es
la buena fe de quien es titular de la construccin de lo contrario, se aplicaran las
normas estrictas de la accesin. Adems, por la propia realidad econmica de las
cosas, el valor de la construccin sea superior al valor de suelo, puesto que, de lo
contrario, no habra ninguna razn para invertir la regla. Otro requisito es que, en caso
de que el dueo opte por pagar el terreno, no slo tendr que pagar la porcin que ha
utilizado sino que a esto se le deber sumar el perjuicio aadido por hacer el resto ms
pequeo, puesto que ste se ha empobrecido.

5. La accesin inmobiliaria natural

El caso ms usual de este fenmeno es el que surge a consecuencia de los caudales de

los ros, que pueden desplazar porciones de tierra de una finca a otra, ya sea de forma
repentina (avulsin) o paulatinamente (aluvin), formar islas, ya sea en el ro o en el
mar, o que, al modificar sus cauces, dejan libre porciones de tierra antes ocupadas.

En los casos de aluvin, el propietario de los terrenos adquiere la propiedad de lo
agregado si tal agregacin ha obedecido a causas naturales y no humanas; en los casos
de avulsin, el rgimen es distinto y se considera que el propietario originario de la
porcin de tierra violentamente arrastrado lo sigue siendo aunque sta se una a una
propiedad distinta (arts. 366 y 368).

Sobre los cauces fluviales que han variado, rige en un principio una regla proporcional:
corresponder su propiedad a los titulares de los predios ribereos longitudinalmente
segn el tamao de sus terrenos, cosa que suceder igualmente con las islas formadas
en el cauce de los ros en caso de que sean equidistantes de las propiedades ribereas
y, de no serlo, pertenecern al propietario del fundo ms cercano.

Por ltimo, las islas formadas en el mar no pertenecen a nadie: son de dominio pblico
(art. 4 de La Ley 22/1988, de Costas).

6. La accesin mobiliaria

La unin de cosas muebles queda perfectamente delimitada en el artculo 735, que

hace referencia a cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueos, se
unen de tal manera que vienen a formar parte de una sola.

El todo formado ha de ser inseparable o no pueda producirse la separacin sin grave
detrimento o bien, si se distinguen las cosas, no pueden separarse volvindolas al
estado primitivo sin perjudicar su naturaleza. Si las cosas unidas pueden separarse sin
detrimento, no existe en rigor accesin y los dueos respectivos tienen la facultad de
exigir la separacin (art. 378). Esta distincin ya est establecida por el Cdigo Civil.

Existen tres tipos de accesin mobiliaria.

La adjuncin se refiere a la unin de dos o ms cosas que, al unirse, pierden

totalmente su configuracin individual y dan lugar a una cosa indivisible diferente de
las anteriores (como sucede con el carbn y el hierro, del que resulta el acero). Si
ambas partes son de buena fe, se seguir el criterio de que lo accesorio sigue a lo
principal y el nuevo adquiriente de todo indemnizar la prdida de la otra parte. Si hay

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mala fe por parte del que fue propietario de lo considerado accesorio, ste perder la
cosa por razn de la adjuncin as como el derecho a ser indemnizado. Si la mala fe
fuese por parte del propietario de la cosa reputada principal, el propietario de la cosa
accesoria tiene la opcin de pagar la cosa entera y quedrsela o forzar la separacin de
ambas.

La mezcla supone un caso de accesin de muebles en los que la unin hace que
pierdan la individualidad pero sin alterar la sustancia, de modo que las cosas son
recognoscibles como parte de un conjunto pero es imposible determinar qu
concretos bienes son de cada uno, como, por ejemplo, en el caso de un saco donde se
mezcla trigo de dos propietario. El Cdigo Civil distingue pues entre si dicha mezcla fue
accidental, en cuyo caso establece una situacin de copropiedad del total, o si fue
voluntario, donde se observar si hubo buena o mala fe. En el primero de los casos, se
seguir el criterio de la copropiedad mientras que en el segundo se perder la parte y
surgir el deber de indemnizar el prejuicio causado a la parte que obr de buena fe.
Este rgimen, de cualquier modo, no se sigue en el caso de que lo mezclado sea
dinero, donde, independientemente de la buena o mala fe, surge un derecho de
crdito por el valor que se incorpor a la mezcla.

La especificacin se refiere a la creacin de un objeto con un material ajeno, como un
escultor que esculpe una estatua con material que no es suyo, distinguindose,
igualmente, entre los casos en que existe buena o mala fe. Como regla general, en caso
de buena fe, el creador ser el adjudicatario de la obra, siempre y cuando abone el
precio del material ajeno a su propiedad. Sin embargo, si el material es ms valioso
que la obra en s, puede suceder al contrario, es decir, que se adjudique al propietario
del material y que ste tenga que abonar los gastos de la modificacin de la cosa.
Cuando existe mala fe, surge una doble posibilidad: el sujeto de buena fe puede
quedarse con el resultado sin tener que abonar nada o puede obligar al otro a adquirir
el mismo.

7. La ocupacin: concepto, naturaleza jurdica y objeto
La ocupacin es una forma de adquisicin del dominio, por lo que se exige que el bien
objeto de ocupacin no tenga dueo, bien porque nunca lo han tenido o bien porque
lo tuvieron pero ya no lo tienen. Los bienes inmuebles en Derecho espaol siempre
tienen un dueo: de no constar por ser desconocido o estar abandonado, se considera
que es un bien patrimonial propiedad del Estado.

La propiedad se adquiere por la ocupacin. La propiedad y los dems derechos sobre
los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin testada e
intestada y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin. Pueden
tambin adquirirse por medio de la prescripcin (art. 609)

Se adquieren por la ocupacin los bienes apropriables por su naturaleza que carecen
de dueo, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las
cosas muebles abandonadas. (art. 610)

Existen pues diferentes tipos de ocupacin: el res nulius, que se refiere a las cosas que
no tienen dueo; el res declinae que se refiere a las cosas que tenan dueo pero ya
no, al haber sido abandonadas por el antiguo propietario; el rgimen peculiar de la
caza y de la pesca y el rgimen especial del tesoro y el hallazgo.

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La ocupacin se ejerce sobre bienes que carecen de dueo o porque se renuncia a la
propiedad de las mismas. Estos bienes debern adems ser bienes susceptibles de
posesin material de lo contrario, no son ocupables.

Hasta 1835, los bienes inmuebles eran susceptibles de ser ocupados pero, a partir de
entonces, los inmuebles que estuvieran vacantes y sin dueo conocido por no
poseerlos individuo y corporacin alguna (Ley de Mostrencos de 1935). Con el Cdigo
Civil, surge pues la controversia al respecto.

La Ley de Patrimonio del Estado afirma que pertenecen al Estado como bienes
patrimoniales que estuvieran vacantes y sin dueo conocido dichos bienes se
entendern adquiridos, desde luego por el Estado, y tomar posesin de los mismos
en va administrativa salvo que se oponga un tercero con posesin superior a un ao.
El Estado no necesita pues realizar ningn acto para conseguir la propiedad: son bienes
patrimoniales y no de dominio pblico se pueden usucapir contra el Estado.

La nueva Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas regula esta materia en
unos artculos relevantes: Salvo disposicin legal en contrario, los bienes y derechos
de la Administracin General del Estado y sus organismos pblicos se entienden
adquiridos con el carcter de patrimoniales, sin perjuicio de su posterior afectacin al
uso general o al servicio pblico..

Artculo 17 Ley 33/2003, de Patrimonio de las AA. PP.: Pertenecen a la Administracin
General del Estado los inmuebles que carecieren de dueo. La adquisicin de estos
bienes se producir por ministerio de la ley, sin necesidad de que medie acto o
declaracin alguna por parte de la Administracin General del Estado. []

Los bienes muebles slo son ocupables si se dan unas caractersticas de los mismos,
como en el caso de los animales (Los animales fieros slo se poseen mientras se hallen
en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o
domsticos si conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor). Todos los
animales puedes ser adquiridos cuando no pertenezcan a nadie por ocupacin; cuando
tengan dueo se someten al rgimen de hallazgo.

8. El hallazgo

La suerte de las cosas perdidas queda reguladas en los artculos 615 y 616 tratando el
hallazgo, es decir, el encontrar una cosa mueble que no merezca la calificacin de
tesoro.

Art. 615: El que encontrare una cosa mueble, que no sea tesoro, debe restituirla a su
anterior poseedor. Si ste no fuere conocido, deber consignarla inmediatamente en
poder del Alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el hallazgo. El Alcalde har
publicar ste, en la forma acostumbrada, dos domingos consecutivos.

Si la cosa no pudiere conservarse sin deterioro alguno o sin hacer gastos que
disminuyan notablemente su valor, se vender en pblica subasta luego que hubiesen
pasado ocho das desde el segundo anuncio sin haberse presentado el dueo y se
depositar su precio.

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Pasados dos aos a contar desde el da de la segunda publicacin sin haberse

presentado el dueo, se adjudicar la cosa encontrada o su valor al que la hubiese
hallado.

Tanto este como el propietario estarn obligados, cada cual en su caso, a satisfacer los
gastos..

En caso de que el propietario reclame la cosa, estar obligado a abonar, a ttulo de
premio, al que hubiese hecho el hallazgo, la dcima parte de la suma o precio de la
cosa encontrada. Cuando el valor del hallazgo excediese a 2000 pesetas, el premio se
reducir a la vigsima parte en cuanto al exceso (art. 616).

Por lo tanto, el descubridor o hallador de una cosa perdida debe consignarla en
dependencias municipales y, de no hacerlo, puede ser sancionado por va penal al ser
considerado reo de hurto. Una vez debidamente consignada la cosa encontrada, las
facultades otorgadas al hallador por el Cdigo Civil son claramente distintas segn
aparezca o no el propietario de la cosa y, en su caso, se produzca la restitucin:

La recompensa o premio: En el supuesto de que la cosa perdida sea restituida
a su propietario, ste se encuentra obligado, por regla, a recompensar al
hallador con una cantidad equivalente a la vigsima parte del valor de la cosa,
salvo que el mismo propietario haya ofrecido pblicamente una mayor
recompensa;
La atribucin de la cosa o su valor al hallador: Si transcurridos dos aos, el
propietario no apareciere o no reclamase su restitucin, el hallador tiene
derecho a convertirse en el propietario de la cosa o, en su defecto, al valor
obtenido por su venta en pblica subasta.

9. El tesoro

Art. 352: Se entiende por tesoro oculto, para los efectos de la Ley, el depsito oculto e
ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legtima pertenencia no
conste

Si el descubrimiento es por azar, la mitad va al dueo del terreno y la mitad al
descubridor, mientras que si se buscaba adrede el descubridor no tiene ningn
derecho. Esta es la regla general que est completamente desplazada cuando esos
bienes tienen inters histrico o artstico, en cuyo caso se aplica la Ley de Patrimonio
Histrico: art. 45 LPH. En ese caso, esos bienes pasan a ser del Estado y slo habr una
compensacin para el descubridor y el dueo del terreno a partes iguales de la mitad
del valor del tesoro.

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TEMA 6: LA COMUNIDAD DE BIENES

1. La comunidad de bienes: concepto y tipos

La lgica de la comunidad de bienes es la pluralidad subjetiva respecto de una unidad
objetiva, es decir, que aquello que podra ser objeto de dominio de un titular resulta
que es de varios, aunque esto no afecta al derecho de propiedad. Est regulada en el
artculo 392 y ss. del cdigo.

Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro
indiviso a varias personas.

Cuando nos referimos a derechos reales, no plantea ningn problema al respecto: el
usufructo puede recaer sobre varias personas, por ejemplo. Sin embargo, los derechos
de crdito que s plantean problema tambin son susceptibles de la pluralidad
subjetiva, como la situacin de mancomunidad de crdito, regulada por los mismos
artculos.

Cuando un objeto de Derecho pertenece a varias personas, ese objeto de derecho
puede ser una cosa individual pero tambin puede haber unidades colectivas que
pertenezcan a varias personas, como cuando hay varios herederos de un patrimonio y
todo pertenece a todos. Cuando se trata de una pluralidad de bienes, no es que haya
tantas comunidades de bienes como bienes haya uno no puede vender su cuota de
uno de estos bienes puesto que son coproprietarios del todo y no es pues unidad de
trfico y deber vender su parte del todo y si sufre un embargo, ser embargada su
cuota de la universalidad de estos bienes.

Los tipos de la comunidad de bienes:

La comunidad romana: Parte de una concepcin individualista. Por definicin,
a los comuneros, se les asigna una cuota de participacin, es decir, la medida
del dominio respecto de lo que se tiene comunidad. Por defecto, estas cuotas
son iguales entre los miembros aunque se puede pactar otra cosa. Cada uno es
dueo de su propia participacin y sta es objeto de trfico (se puede
embargar, se puede vender, puede renunciar a su cuota el comunero). En este
ltimo caso, por ministerio, ser el resto de comuneros quien ocupen dicha
cuota y no quedar en propiedad del Estado;
La comunidad germnica: Parte de una concepcin colectiva a la que se
subordina el derecho del individuo. La comunidad se considera como una
situacin permanente y establece y como una forma ventajosa de realizar
determinadas funciones econmicas. Las cuotas no existen o, si existen, son
puras medidas de valor o de goce que no determinan un derecho exclusivo del
comunero sobre ellas. No se reconoce a cada comunero la posibilidad
individual de pedir la divisin.

La cuota en la comunidad de bienes que supone la medida de la concurrencia de la
titularidad puede ser objeto de trfico: por ejemplo, si hay una finca que pertenece
simultneamente a cuatro personas y le corresponde a cada uno un cuarto del
dominio, cada uno respecto de su cuota entera puede disponer de ella inter vivos o
mortis causa y puede incluso donarla. Si l fallece, sus herederos recibirn su cuota,
que a su vez puede estar en comunidad en subcomunidades, lo cual no altera la

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naturaleza del derecho que se tiene. No slo se transmite esta cuota de manera
voluntaria sino que tambin puede serlo con carcter forzoso, pudindose embargar
puesto que al fin y al cabo es dominio, cualitativamente limitado. Se puede pasar de
una situacin de indivisin, contrario a la divisin en que las facultades pertenecen
simultneamente a varias personas. La cuota determina pues la concurrencia.
Mientras exista una divisin en cuotas existir la comunidad.

La forma de salir de una comunidad es atribuyendo el 100% del dominio a una misma
persona. Es entonces cuando la comunidad de bienes se extingue. El problema se
plantea cuando uno de los comuneros ha llevado a cabo un gravamen sobre su cuota
cuando sta an exista y significaba su participacin, en caso de una hipoteca sobre la
cuota por ejemplo. En este caso el rematante entra en el lugar que ha adquirido. El
problema sin embargo se plantea cuando esta hipoteca se ejecuta despus de haber
sido extinguida la comunidad de bienes. Una finca con participacin del 50% pasa a
tener el dominio del 100% de la mitad del territorio: se convierte pues en una divisin
material.

Cualquiera en cualquier momento puede pedir la disolucin de la comunidad.

Para los actos de disposicin, se requiere unanimidad. Para actos de administracin, se
necesitar una mayora de cuotas, es decir, de titularidades, que no de titulares.

La diferencia entre una comunidad de bienes y una sociedad, en que tambin hay un
conjunto de titulares respecto de una unidad patrimonial, no reside en la personalidad
fsica o jurdica de las mismas puesto que se admite la sociedad civil sin personalidad
jurdica sino que la lgica de la sociedad es un patrimonio dinmico con un fin mientras
que la comunidad de bienes es una patrimonio de disfrute esttico: las reglas de la
comunidad de bienes explican el rgimen jurdico dominical por defecto, siempre y
cuando no resulten aplicables normas especiales, como las reglas de las sociedades
mercantiles. La idea es pues dotar en cualquier caso de un mnimo regulativo a la
situacin de la pluralidad de dueos, a veces desplazada por la aplicacin de la
normativa especial.

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TEMA 7: LA PROPIEDAD HORIZONTAL

1. La propiedad horizontal: la nocin del conjunto inmobiliario y de la llamada
propiedad separada.

El paradigma o supuesto tpico de propiedad horizontal es un edificio o una casa
dividida en pisos o locales cuya propiedad pertenece separadamente a diferentes
propietarios y este es el nico supuesto de hecho que contempl la primitiva Ley de
Propiedad Horizontal de 1960.

Este supuesto sigue siendo muy frecuente en la realidad prctica aunque en la poca
en que se redact el Cdigo Civil no lo era, por lo que ste, en su redaccin primitiva,
destinase un solo artculo a la materia (artculo 396), incluido en el ttulo destinado a
regular la comunidad de bienes, por lo que se consideraba como tal, contrariamente al
Derecho francs que lo consideraba un supuesto de servidumbre. Esta regulacin
planteaba problemas puesto que, mientras el inters del propietario recaa sobre su
piso o local, al considerarse que todo el edificio constitua un nico objeto de
propiedad del que cada propietario ostentara una cuota ideal, caba la accin de
divisin y el derecho de retracto de comuneros. Adems, es una necesidad econmica
de favorecer a las personas la posibilidad de adquirir la propiedad del piso o local en el
que viven o desarrollan su actividad econmica, una de las razones de ser de la
propiedad horizontal.

Es por ello que, tras la Guerra Civil, se dio nueva redaccin de este artculo 396 del
Cdigo Civil por la Ley de 26 de octubre de 1939, que configur la propiedad horizontal
como una horma especial de propiedad inmobiliaria, que culmin con la Ley de
Propiedad Horizontal de 1960, vigente actualmente con importantes modificaciones
legales.

Siempre que estamos ante un supuesto de propiedad horizontal estaremos en
presencia de un conjunto inmobiliario, que es aquella situacin inmobiliaria que existe
cuando se da una pluralidad de fincas o unidades inmobiliarias independientes,
vinculadas entre s por un punto de conexin jurdica, llamadas a pertenecer a una
multiplicidad de personas, y que integran una unidad orgnica o funcional superior,
sujeta a un mismo rgimen jurdico-real.

Adems, el conjunto inmobiliario exige la presencia de los siguientes elementos:

Elemento objetivo o real: Lo primero que se necesita para que exista el
conjunto inmobiliario es la existencia de una pluralidad de fincas o unidades
inmobiliarias susceptibles de aprovechamiento independiente (los diferentes
pisos o locales de un edificio, las parcelas de una urbanizacin);
Elemento subjetivo o personal: Tambin es necesario que la pluralidad de
fincas o unidades inmobiliarias independientes que integran el conjunto
inmobiliario estn llamadas a pertenecer a una multiplicidad de personas (por
ejemplo, si un edificio est dividido en pisos y locales pero todos pertenecen a
la misma persona, no habr conjunto inmobiliario);
Elemento causal o finalstico: El conjunto inmobiliario exige asimismo que
todas las fincas independientes que lo forman estn vinculadas entre s por un
punto de conexin jurdica que hace que todas ellas se integren en una unidad

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inmobiliaria orgnica o funcional superior (el edificio, la urbanizacin), que en

el supuesto tpico de la propiedad horizontal, este punto de conexin jurdica
suele ser la copropiedad de los elementos comunes;
Elemento normativo: Adems, lo que caracteriza el conjunto inmobiliario es
que la unidad orgnica o funcional superior que conforma el conjunto
inmobiliario (edificio, urbanizacin) est sujeto a un rgimen jurdico unitario.

Es esta figura la que permite la aparicin de la llamada propiedad separada, que
es aquella forma especial de propiedad privada (art. 1 LPH), cuyo objeto recae
exclusivamente sobre cada uno de las unidades inmobiliarias independientes en
que est dividido el conjunto inmobiliario, de modo que la propiedad singular y
exclusiva de cada unidad inmobiliaria independiente (pisos o locales del edificio,
parcelas de la urbanizacin), lleva inherente la copropiedad sobre los elementos y
servicios comunes, y todo ello un conjunto de servidumbres, limitaciones,
derechos y obligaciones que tienen por objeto los elementos privativos y los
elementos comunes (art. 296 CC y 3 LPH).

2. Constitucin del rgimen de propiedad horizontal. El ttulo constitutivo. Los

Estatutos.

La constitucin del rgimen de propiedad horizontal presupone la existencia de un

acto o negocio jurdico por el cual los propietarios o propietario nico del edificio
deciden crear o formar los objetos (pisos o locales del edificio, parcelas de la
urbanizacin) que van a ser objeto de la propiedad separada, fijan las cuotas de
participacin que correspondern a cada departamento independiente y vinculan la
propiedad privativa de cada piso o local con la copropiedad de los elementos comunes
del edificio. Se trata de un acto de riguroso dominio, puesto que supone un acto de
disposicin y de configuracin jurdica que determina un cambio de rgimen jurdico
de la propiedad inmobiliaria, manifestando el poder de destinacin del propietario,
razn por la cual la constitucin de la propiedad horizontal slo puede realizarla el
propietario nico del edificio o los propietarios pro indiviso del mismo). Es as como el
edificio queda sometido a un nuevo rgimen o estatuto jurdico-real de la propiedad
inmobiliaria, que es el rgimen de la propiedad horizontal.

Desde un punto de vista formal, la constitucin del rgimen de la propiedad horizontal
se realiza normalmente a travs de lo que la ley denomina ttulo constitutivo (art. 5.1
y 5.2 LPH), un documento que debe incluir, como mnimo:
La determinacin o descripcin de los pisos y locales independientes en que se
divide el edificio;
Los elementos comunes del edificio;
La fijacin de la cuota de participacin asignada a cada departamento
independiente.

Se pueden tambin establecer normas de autonoma privada que regulen el uso o
destino de los departamentos independientes, la forma de contribuir a los gastos
generales, entre otros, lo cual se denomina estatutos (art. 5.3 LPH).

Tanto el ttulo como los estatutos no son actos formales, por lo que no estn sujetos a
ningn requisito de forma para su validez pueden otorgarse mediante un documento
privado o incluso de forma verbal. La propia Ley de Propiedad Horizontal contempla la

36

hiptesis de que exista la propiedad horizontal sin que se haya otorgado el ttulo
formal de constitucin: la propiedad horizontal de hecho (art. 2b LPH).

La aprobacin o modificacin del ttulo constitutivo y de los estatutos exige siempre el
acuerdo de la unanimidad de los propietarios (art. 17.6 LPH).

Las normas de rgimen interior estn destinadas a regular los detalles de la
convivencia y la adecuada utilizacin de los servicios y cosas comunes dentro de los
lmites que permiten la Ley y los Estatutos y que pueden ser aprobadas por simple
mayora (art. 6 LPH).

3. Elementos de la propiedad horizontal: elementos privativos y elementos

comunes. La cuota de participacin. El llamado elemento procomunal.

La existencia y funcionamiento de la propiedad horizontal presupone la presencia
como mnimo de tres elementos:

Elementos privativos: Son las fincas o cosas sobre las que recae el derecho de
propiedad singular y exclusivo de cada propietario, es decir, objeto de la
propiedad separada (art. 396 CC; art. 3 LPH) y pertenecen en exclusiva o
privativamente a cada propietario por contraposicin a los elementos
comunes que pertenecen a todos los propietario. Se trata pues de los pisos o
locales en que se divide el edificio as como los elementos arquitectnicos e
instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estn comprendidos dentro
de los lmites de cada piso o local, es decir, de cada espacio suficientemente
delimitado y que sirven exclusivamente al propietario, como las tuberas y
canalizaciones que dan servicio exclusivo a cada piso, las pareces que separan
las habitaciones del mismo piso, entre otros. Aquellos elementos pues que
aunque estn dentro del piso o local estn al servicio de todos los propietarios
no son elementos privativos, como la viga que pasa por el piso pero forma
parte de la estructura del edificio o las tuberas generales que pasan por el
piso. Existen a su vez dos tipos de elementos privativos:
o Los elementos privativos principales: Son las fincas o unidades
independientes, que la Ley denomina pisos o locales (art. 396 CC,
art. 3 LPH) o parcelas independientes (art. 24 LPH). Deben reunir
dos requisitos, que son tratarse de un espacio suficientemente
delimitado, y ser susceptible de aprovechamiento independiente,
por tener salida propia a un elemento comn o a la va pblica (art.
396 CC y 3a LPH). Deben concurrir al menos dos objetos de propiedad
separada, es decir, dos pisos o locales, para que pueda existir una
propiedad horizontal;
o Los elementos privativos accesorios: Son los llamados anejos, como
trasteros o plazas de garaje, es decir, fincas privativas pero que no son
independientes o autnomas, ya que se hallan forzosamente
vinculados a un piso o local o elemento principal (vinculacin ob rem),
por lo que slo pueden ser enajenados, gravados o embargados con el
piso o local al que se hallan vinculados en ttulo constitutivo (arts. 3 y
5 LPH; art. 1097 CC);
Elementos comunes: Son todas aquellas cosas, como cimentaciones,
estructura, escaleras, cubierta o portal, y servicios, como portero, vigilante,
entre otros, o derechos, obligaciones y limitaciones que son objeto de una

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comunidad especial de la que son titulares todos los propietarios por el hecho
de ser titulares de un derecho de propiedad singular y exclusivo sobre un piso
o local. Se enumeran a ttulo de ejemplo en el artculo 396 del CC, ya que no es
una enumeracin cerrada. Los elementos comunes se caracterizan por: su
inseparabilidad, estando indisolublemente vinculados con la propiedad de los
elementos privativos, por lo que no pueden ser enajenados, gravados ni
embargados con independencia de los pisos o locales; su indivisibilidad, ya que
no es posible pedir la divisin de los elementos comunes en la medida en que
constituyen una comunidad funcional; su accesoriedad, puesto que son un
accesorio en el plano jurdico de los pisos o locales a los que estn
subordinados. Deber atenderse al ttulo constitutivo de la propiedad
horizontal para saber cuando estamos ante un elemento comn (art. 5 LPH)
aunque rige una presuncin segn la cual en la propiedad horizontal todo
aquello que no es un elemento privativo debe ser considerado un elemento
comn. Los elementos comunes pueden ser de dos tipos:
o Los elementos comunes esenciales o por naturaleza: Son aquellos que
forzosamente tienen que concurrir y nunca podrn dejar de ser
elementos comunes, como la cimentacin y estructura general del
edificio, la cubierta, las conducciones generales de agua, etc;
o Los elementos comunes accidentales o por destino: Son aquellos que
son elementos comunes porque as lo ha decidido la voluntad de los
que constituyeron la propiedad horizontal, y que podran dejar de
serlo si todos los propietarios lo deciden mediante la desafectacin, es
decir, mediante el cambio de destino de la cosa que deja de estar
destinada o afecta al servicio o utilidad comn, como la piscina
comunitaria, la vivienda del portero o la parcela contigua al edificio.

La cuota de participacin es un porcentaje que se atribuye a cada piso o local y que
representa el valor proporcional de cada piso o local en el conjunto del inmueble. La
suma de todas las cuotas debe siempre sumar 100 (art. 3.2 LPH). Esta cuota cumple
tres importantes funciones:
En el plano patrimonial, representa la parte o fraccin que corresponde a cada
propietario en el total valor del edificio y que, por tanto, sirve para determinar
la participacin de cada propietario en las cargas y beneficios que se derivan
de situacin de propiedad horizontal;
En el plano econmico, sirve de mdulo para calcular la contribucin de cada
propietario a los gastos generales o de comunidad, salvo que los estatutos
hayan establecido un sistema distinto de contribucin a los gastos, pudindose
establecer que un gasto se pague a partes iguales o que ciertos pisos queden
excluidos del pago de otros;
En el mbito poltico o de gobierno de la comunidad, la cuota de participacin
es esencial para determinar la validez de los acuerdos adoptados en la Junta
de Propietarios, pues para ello es necesario que concurran las mayoras
personas y las mayoras de intereses o cuotas.

La fijacin de la cuota de participacin debe hacerse por acuerdo unnime de todos los
propietarios y debe tomar como base los criterios de superficie til de cada piso, su
emplazamiento exterior o interior, su situacin y el uso que se presuma racionalmente
va a efectuarse de los servicios o elementos comunes (arts. 3.2 y 5.2 y 17.6 LPH).

El elemento precomunal (art. 4 LPH) se refiere a un piso o local independiente, por lo
que debe tener atribuida la correspondiente cuota de participacin, puesto que de lo

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contrario se tratara de un elemento comn, cuya propiedad pertenece a todos y cada

uno de los propietarios (titularidad ob rem) que integran la propiedad horizontal y en
el que est excluida la accin de divisin al estar destinado a la utilidad de todos los
propietarios, como el local social destinado a club de los propietarios.

4. Derechos y obligaciones de los propietarios

Cada propietario de la propiedad horizontal es titular de un derecho de propiedad

singular y exclusivo sobre su piso o local independiente que lleva inherente o le
atribuye tambin la copropiedad de los elementos comunes.

Los derechos sobre los elementos privativos se refieren al derecho de propiedad
singular y exclusiva: el propietario puede hacer todo lo que puede hacer un
propietario, es decir, vender, gravar con usufructo, hipotecar, etc. Podr, en el plano
fsico, hacer en el piso y en sus instalaciones privativas las obras que tenga por
conveniente respetando ciertos lmites (art. 7.1.1 LPH), como que no menoscaben o
alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuracin o estado
exteriores o perjudique los derechos de otro propietario as como la obligacin de
comunicar previamente a quien represente a la comunidad que va a realizar las obras.

Los derechos sobre los elementos comunes, de los que es copropietario, hace que
pueda usar dichas cosas comunes siempre que lo haga conforme a su destino, no
perjudique el inters de la comunidad y no impida a los dems propietarios su uso
(art. 394 CC). Pueden existir no obstante elementos comunes de uso privativo, que
slo el propietario al que se ha atribuido su uso privativo est facultado para usar,
como el uso exclusivo del patio comn por el propietario del local de planta baja o el
uso exclusivo de la terraza-cubierta del edificio por el propietario del piso tico. Los
propietarios no pueden realizar ningn tipo de obra o alteracin en los elementos
comunes sin el consentimiento de la comunidad (art. 7.1.2 LPH) si considerasen
necesaria una obra urgente en ellos, debern limitarse a comunicarlo sin dilacin al
administrador de la finca.

Las obligaciones de los propietarios (art. 9 LPH) son las de respetar los elementos e
instalaciones comunes, haciendo un uso adecuado de los mismos, mantener en buen
estado de conservacin su propio piso o local, consentir en su piso o local las
reparaciones que exija el servicio del edificio y permitir la entrada a estos efectos y
contribuir a los gastos comunes, conforme a su cuota o a lo especialmente establecido
en los Estatutos.

5. La organizacin de la propiedad horizontal: rganos de la comunidad y

rgimen de adopcin e impugnacin de los acuerdos comunitarios.

Todas estas caractersticas de la propiedad horizontal exigen dotar a la colectividad de
propietarios de una organizacin que permita la adopcin de aquellas decisiones
comunes que sean de inters para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las
obligaciones que derivan de dicho rgimen. La corporacin de propietarios, que la Ley
denomina comunidad de propietarios, aglutina pues al grupo de propietarios
organizados bajo el rgimen de propiedad horizontal. La comunidad de propietarios no
tiene formalmente personalidad jurdica pero se le considera como un ente en la
regulacin de la ley que, si bien no tiene personalidad, acta en el trfico como si fuera

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una persona jurdica a travs de la representacin orgnica del Presidente (art. 13.3
LPH), que representa a la corporacin de propietarios.

Para el gobierno de la comunidad de propietarios, la Ley contempla tres rganos:
La Junta de Propietarios: Es la reunin o asamblea formada por todos los
propietarios que integran la propiedad horizontal y es el rgano supremo de la
comunidad de propietarios al que le corresponde la decisin de todos los
asuntos que afectan a la comunidad (art. 14 LPH);
El Presidente: Es elegido por los propietarios reunidos en la Junta entre los
propietarios. Su funcin es representar a la comunidad judicial y
extrajudicialmente en los asuntos que afecten a la comunidad, ejecutando los
acuerdos y decisiones tomadas por Junta de propietarios (art. 13.2 y 3 LPH);
El Administrador: Es el encargado de gestionar el da a da de la comunidad.
Suele ser un profesional, como un Administrador de Fincas. Si la Junta no
nombra a una persona para este cargo, ser el Presidente quien asume
automticamente estas funciones (art. 13.5 LPH).

El Presidente y el Administrador son elegidos por un ao (art. 13.7 LPH) y su
nombramiento exige simplemente el acuerdo de la mayora.

En el rgimen de adopcin de acuerdos por la Junta de Propietarios deben distinguirse
tres cuestiones.

En primer lugar, para que los propietarios reunidos en la Junta puedan aprobar
vlidamente acuerdos se deben cumplir ciertas reglas de procedimiento:
Convocatoria (citacin y orden del da): Para que los propietarios puedan
tomar decisiones, es necesario que hayan sido llamados previamente a
reunirse en Junta mediante un escrito en el que se les debe indicar el lugar y
hora de la reunin, es decir, la convocatoria, y los asuntos a tratar, es decir,
orden del da, debiendo citarse o notificarse esta convocatoria a todos los
propietarios. Slo es posible que pueda celebrarse sin convocatoria previa la
Junta Universal, es decir, que estn reunidos todos los propietarios deciden
por unanimidad celebrar la Junta y debatir los asuntos correspondientes. La
falta de citacin de un propietario a la Junta o la adopcin de acuerdos sobre
asuntos que no estaban incluidos en el orden del da permite al propietario
afectado los acuerdos aprobados;
Constitucin de la Junta: Para que la Junta pueda quedar vlidamente
constituida deben concurrir a la reunin, en segunda convocatoria, como
mnimo tres propietarios aunque, segn la Ley, puede admitirse que basta que
asistan a la reunin dos propietarios para que pueda constituirse la Junta.

Las mayoras estn reguladas en el artculo 17 de la LPH. Para la vlida adopcin de
acuerdos se exige: el voto positivo de todos los propietarios, es decir, la unanimidad
para los acuerdos que impliquen la aprobacin o modificacin del ttulo constitutivo o
de los estatutos (art. 17.6 LPH); el voto positivo de ciertas mayoras especiales para
determinados acuerdos (un tercio, mayora absoluta, tres quintas partes) (art. 17.1, 2,
3 y 4 LPH); para el resto de los acuerdos, o actos de administracin, slo se exige, en
segunda convocatoria, el voto de la mayora de los asistentes, siempre que sta
represente, a su vez, ms de la mitad del valor de las cuotas de las presentes (art. 17.7
LPH). Rige para la obtencin de estas mayoras el sistema de doble mayora, que exige
la concurrencia de una mayora personal, formada con el voto de la mayora de los

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propietarios atendiendo al principio democrtico, y una mayora de intereses, sumada

con la suma de las cuotas de participacin. Slo deben computarse los votos
vlidamente emitidos, quedando fuera de cmputo los votos en blanco y votos nulos,
para la aprobacin. La mayora personal de un propietario que sea a la vez propietario
de varios pisos o locales slo se computa como un solo voto a los efectos de
determinar la mayora personal (SSTS de 13 de octubre de 1982 y 10 de febrero de
1995).

Con el fin de evitar que los propietarios que no estn al corriente de pago puedan
participar en las decisiones de la comunidad de propietarios, la Ley establece que los
propietarios que al inicio de la Junta de propietarios adeuden a la comunidad los
gastos comunes vencidos, si bien pueden asistir a la reunin por el derecho de
asistencia, y pueden debatir en ella, por el derecho de deliberacin o de voz, no
pueden intervenir en la votacin de los acuerdos aunque deben cumplirse dos
requisitos: que en el escrito de la convocatoria hayan sido incluidos en la relacin de
propietarios deudores y que hayan sido advertidos expresamente de que si no pagan
no podrn votar, puesto que es necesario haber incurrido en mora para estar privado
del derecho de voto (arts. 15.2 y 16.2 LPH), en cuyo caso no se computar a los
efectos de alcanzar las mayoras exigidas en la ley.

Los acuerdos de la Junta de Propietarios podrn impugnarse por los propietarios que
se consideren perjudicados por el acuerdo. Dicha impugnacin se rige por una serie de
reglas:
Las causas de impugnacin: Los acuerdos comunitarios podrn impugnarse
bien cuando sean contrarios a la Ley o a los Estatutos de la comunidad de
propietarios (art. 18.1 LPH) bien cuando produzcan un grave perjuicio para
los intereses de la comunidad o para algn propietario que no tenga obligacin
jurdica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho (art. 18.1b y
c LPH);
La legitimacin: nicamente pueden impugnar los acuerdos comunitarios los
propietarios que, habiendo asistido a la Junta, votaron en contra, los ausentes
y los que fueron indebidamente privados del derecho de voto. Es necesario
adems estar al corriente de pago de la totalidad de las deudas con la
comunidad o consignar las cantidades debidas, salvo que el acuerdo
impugnado tenga por objeto discutir el establecimiento o alteracin de las
cuotas de participacin (art. 18.2 LPH);
El plazo de impugnacin: Est sujeta al plazo de caducidad de tres meses, que
se computa desde que se aprob el acuerdo en el caso de los propietarios que
asistieron a las Juntas o desde que se le notific el acuerdo aprobado en el
caso del propietario que no asisti a la Junta. El plazo se ampla a un ao
cuando la causa de la impugnacin se funde en que el acuerdo discutido es
contrario a la ley o los estatutos (art. 18.3), que exige la interposicin de la
oportuna demanda judicial puesto que no cabe la impugnacin extrajudicial.
Los acuerdos no impugnados quedan convalidados y firmes.

6. Extincin de la propiedad horizontal

El rgimen de la propiedad horizontal se extingue (art. 23 LPH):
Por la destruccin del edificio, salvo pacto en contrario, es decir, cuando el
coste de su reconstruccin exceda del 50% del valor de la finca al tiempo de

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ocurrir el siniestro, a menos que el exceso de dicho coste est cubierto por un
seguro;
Por conversin en propiedad o copropiedad ordinaria.

42

TEMA 8: LOS DERECHOS REALES DE GOCE Y ADQUISICIN

1. Concepto y funcin econmica de los derechos reales de goce

Se trata del punto intermedio entre el derecho real absoluto, que es la propiedad, y el
simple derecho de crdito. Los derechos reales de goce se trata de un conjunto
coherente de facultades dominicales que enajena el dominio a favor de una persona,
reteniendo la titularidad. Son derechos reales limitados.

En el Derecho Romano, los derechos reales no se estructuran de la misma manera que
actualmente puesto que hay una categora que no existe hoy en da en el derecho
comn que es la servidumbre personal. La idea de servidumbre era un concepto
general que abarcaba todos los derechos de goce (uso, habitacin, usufructo).
Servidumbre viene etimolgicamente de servir; todo lo que atribua una titularidad
parcial era una servidumbre. La servidumbre persona era aquella en virtud de la cual
se beneficiaba a una persona; el dominio de la finca quedaba gravado a favor de una
persona, como en el caso del usufructo. Las servidumbres prediales gravan un dominio
a favor de otro dominio, para servir a otra finca, como en el caso de la servidumbre de
acueducto, que existe an hoy en da. El predio dominante es el favorecido por el
gravamen que recae sobre el predio serviente. Las servidumbres personales no tienen
cabida hou en el Cdigo Civil por una cuestin puramente terminolgica. En el perodo
codificador, hay un trabajo fundamental que refleja la tradicin histrica, en 1981, que
es el proyecto de Garca Goyene, que se bas en el derecho napolenico francs, un
cdigo de ambiente revolucionario. El legislador francs cambi el trmino de
servidumbre personal por usufructo por dar una impresin de libertad.

2. El derecho de usufructo: concepto, sujetos, objeto, contenido y extincin.

El derecho de usufructo es el derecho a usar y disfrutar de una cosa con el nico lmite
de salva reus sustanti (salvar la sustancia de la cosa): el usufructo da derecho a
disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustancia, a no ser
que el ttulo de su constitucin o la Ley autoricen otra cosa (art. 467).

Se trata de un derecho subjetivo puesto que otorga a su titular una situacin de
seoro o de potestad respecto de unos bienes, disfrutando por tanto de una situacin
protegida frente a terceros. Sin embargo, implica una relacin jurdica compleja entre
usufructuario y propietario con facultades y deberes para ambas partes.

Se trata de un derecho limitado puesto que se ejercita de un modo directo e
inmediato sobre las cosas; adems, el usufructuario acta su derecho, que es
protegido erga omnes, que grava la propiedad, aunque no sea el propietario quien lo
constituyese. Recae siempre sobre cosas ajenas (alienis rebus), por lo que la propiedad
siempre la ostenta otra persona, no reconociendo al titular del derecho las mismas
facultades que tiene el propietario, existiendo un desglose de facultades que son
atribuidas al usufructuario.

Existen ciertos lmites a las facultades de goce del usufructuario. El lmite temporal es
el ms destacado aunque no es suficiente puesto que el usufructuario puede destruir
o daar la cosa durante dicho perodo, por lo que se establece la obligacin de
conservar su forma y sustancia (art. 467). El usufructo se constituye normalmente

43

para atribuir las plenas facultades de disfrute a una persona con carcter vitalicio o
temporal, de manera que al cabo de este perodo vuelvan a la propiedad.

Se utiliza sobre todo en materia hereditaria o sucesoria porque el testador desea
favorecer a una persona vitaliciamente pero no que los bienes se pasen despus a los
herederos de sta, sino a los suyos propios o a los descendientes de estos, por lo que
lega el usufructo en vez de la propiedad. Tambin es frecuente en las donaciones
cuando el donante no quiere privarse de lo que es fuente de ingresos o de rentas
mientras viva, por lo que suele donar la propiedad la propiedad con reserva del
usufructo.

El usufructo nace del negocio jurdico o de una disposicin legal. El usufructo
voluntario o negocial puede constituirse mortis causa, en el supuesto del usufructo
testamentario, o inter vivos, lo mismo a ttulo gratuito que a ttulo oneroso. Esta
ltima puede llevarse a cabo por la va de enajenacin, en cuyo caso, el constituyente
atribuye al adquiriente el derecho de usufructo conservando la propiedad, o de
retencin, detraccin o reserva, en cuyo caso enajena la propiedad y se reserva el
usufructo. El artculo 468 admite una posible adquisicin por prescripcin o
usucapibilidad del usufructo.

El rgimen jurdico del usufructo no debe ser aplicado analgamente a las
servidumbres personales a las que hace referencia el CC.

No existe ninguna regla especial referida a la capacidad para ser usufructuario: sta
puede ser ostentada por cualquier persona con capacidad para celebrar negocio
jurdico inter vivos o para adquirir mortis causa o por usucapin, segn cual sea la
fuente de constitucin del usufructo. El beneficiario del usufructo puede ser una
persona fsica o jurdica (art. 515). Los usufructos suelen ser vitalicios aunque no tiene
por qu ser as. Cuando el usufructuario es una persona jurdica, siendo estos
vitalicios, el usufructo no puede durar ms de treinta aos para que no se convierta en
una propiedad inmovilizada y si quiere ms renueva el usufructo pasados esos treinta
aos. Se declara tambin la extincin del derecho real antes de la llegada del trmino
por extincin de su titular, en paralelo con lo que se dispone para la persona fsica.

El usufructo puede constituirse a favor de una sola persona o a favor de varias, en
cuyo caso los llamamientos al usufructo pueden hacerse simultnea o sucesivamente
(art. 469), es decir, o bien se constituye un usufructo a favor de A, de B y de C o bien se
constituye a favor de A pero se estipula que en caso de muerte de A el usufructo
pasar a B. En el primero de los casos, se da una comunidad en el derecho real,
regulada por la copropiedad (arts. 39 y ss.), con la excepcin que dice que el usufructo
constituido a favor de varias personas vivas al tiempo de su constitucin no se
extinguir hasta la muerte de la ltima que sobreviva (art. 521).

La constitucin del usufructo es un acto de gravamen, por lo que significa que el nudo
propietario ha de tener facultad de disposicin sobre el objeto.

Los derechos y obligaciones del usufructuario sern los que determine el ttulo
constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de ste, se observarn las
disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes (art. 470). La primera fuente
de regulacin del usufructo es la autonoma de la voluntad y subsidiariamente las
normas de las secciones relativas a los derechos del usufructuario y de las obligaciones
del usufructuario.

44


El usufructuario tiene una serie de deberes o de obligaciones de naturaleza diversa,
que unas veces tienen carcter positivo (acciones) y otras carcter negativo
(abstenciones). En primer lugar, existe la obligacin de hacer inventario y prestar
fianza antes de entrar en el goce de los bienes (art. 491). La primera de ellas vela por
el inters de quien recibir la cosa al extinguirse el usufructo y se ha de practicar con
citacin del propietario o de su legtimo representante: se trata no solo de sealar
exclusivamente qu bienes se reciben sino tambin el valor y estado de stos. Podr
instrumentarse tanto en documento pblico como privado y no se determina quin ha
de cubrir los gastos que este origine, aunque se deduce que es el usufructuario como
obligado por la ley al cumplimiento de este trmite. La prestacin de fianza pretende
el compromiso de cumplir las obligaciones que le corresponden, que no son
nicamente las de la seccin tercera, sino tambin a las que a cargo del usufructuario
puedan surgir de acuerdo con la normativa de las dems secciones. Las obligaciones
del usufructuario son ante todo las que seala el ttulo constitutivo (art. 470). La fianza
podr ser constituida en cualquier modalidad. Esta obligacin puede ser objeto de
dispensa cualquiera que sea el ttulo del usufructo, si bien exige que de ello no
resulte perjuicio para nadie (art. 493). La situacin jurdica que se origina por la
constitucin de un usufructo mientras que el usufructuario no preste la fianza en los
casos que deba darla es objeto de regulacin en los artculos 494 y 495.

La facultad fundamental que otorga el derecho de usufructo es el derecho de disfrutar
las cosas ajenas. Como consecuencia de este disfrute, el usufructuario puede usar y
utilizar la cosa as como percibir los frutos naturales, industriales y civiles (art. 471),
aunque es extrao de los tesoros que se hallaren en ella. El usufructuario puede
adems aprovechar por s mismo la cosa usufructada, arrendarla a otro [] pero
todos los contratos que celebre como tal usufructuario se resolvern al fin de
usufructo, salvo el arrendamiento de las fincas rsticas, el cual se considerar
subsistente durante el ao agrcola (art 480), aunque el propietario que consolida el
dominio puede consentir la tcita reconduccin del arrendamiento (art. 1.566).
Adems, el usufructuario puede hacer mejoras tiles o de recreo, sin derecho a
indemnizacin, respetando la forma y sustancia de las cosas (art. 487). Esto ltimo
entra dentro del salva rem substantia, que se erige como lmite al poder que su
derecho le confiere. Se puede entender que el trmino sustancia se refiere al hecho
de que el usufructuario no ha de hacer nada que disminuya o menoscabe la potencia
fructfera de la cosa. Por su parte, la alteracin de la forma es un cambio de estructura
de la cosa o de la cualidades objetivas que la configuran. La forma y sustancia han de
ser mantenidas tambin por el arrendatario a quien el usufructuario haya dado el goce
de la cosa.

La Ley permite al usufructuario la enajenacin de su derecho, incluso a ttulo gratuito
(art. 480) aunque el usufructuario est obligado a responder del menoscabo que
sufran las cosas usufructuadas por culpa o negligencia de la persona que le sustituya
(art. 498). El usufructo es tambin un derecho real hipotecable (art. 107.1 LH),
hipoteca que se extingue siempre que el usufructo concluya por un hecho ajeno a la
voluntad del usufructuario, como por ejemplo su muerte en caso contrario, la
extincin no perjudica al acreedor hipotecario, es decir, la hipoteca subsiste sobre el
usufructo hasta que se cumpla la obligacin asegurada o venza el tiempo en que el
usufructo hubiese normalmente concluido de no mediar el hecho que lo puso fin.

El usufructuario debe cuidar de las cosas dadas en usufructo como un buen padre de
familia (art. 497), en caso contrario se producir abuso o mal uso (art. 520): si el

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abuso infiriese considerable perjuicio al propietario podr este pedir que se le entregue
la cosa, obligndose a pagar anualmente al usufructuario el producto lquido de la
misma.

La propiedad durante el derecho de usufructo es un derecho prcticamente vaco de
contenido, aunque el llamado nudo propietario ostenta poderes sobre la cosa que
coexisten con los del usufructuario limitndose ambos por esa razn, imponindose la
obligacin de respetar la sustancia y la forma de la cosa a uno y a otro en aras de la
coexistencia.

La extincin del usufructo se produce:
Por muerte del usufructuario: El usufructo no se transmite mortis causa a los
herederos del usufructuario salvo cuando as se hubiese estipulado
expresamente;
Por expiracin del plazo o cumplimiento de la condicin resolutoria: Debe
figurar en ambos casos en el ttulo constitutivo aunque tambin puede ser
obra de un negocio jurdico posterior. El usufructo concedido por el tiempo
que tarde un tercero en llegar a cierta edad, subsistir el nmero de aos
prefijados aunque el tercero muera antes, salvo si dicho usufructo hubiese sido
expresamente concedido slo en atencin a la existencia de dicha persona
(art. 516);
Por reunin del usufructo y nuda propiedad en una sola persona: Es la figura
jurdica de la consolidacin y deriva de la imposible existencia en este
supuesto de un derecho real sobre cosa propia;
Por renuncia del usufructuario: La renuncia origina la expansin del derecho
del propietario, que recupera las facultades de uso y disfrute insertas en el
derecho de usufructo, aunque si sta se hace en perjuicio de terceros, como
los arrendatarios de la cosa usufructuada, es ineficaz frente a estos;
Por prdida de la cosa: La prdida ha de ser total para que el usufructo se
extinga, considerando que en caso de prdida parcial contina el usufructo en
la parte restante (art. 514);
Por resolucin del derecho del constituyente: Quien slo tiene sobre un bien
un derecho resoluble, nicamente puede conferir a terceros sobre el mismo
bien derechos tan resolubles como el suyo;
Por prescripcin: Es una causa de extincin (art. 513.7) y se refiere al no uso
por el titular de las facultades que el derecho le confiere, durante un plazo de
seis o treinta aos, segn que el derecho recaiga sobre bienes muebles o
inmuebles;
Por expropiacin forzosa: El expropiante debe adquirir el dominio libre de
toda carga o gravamen.

Terminado el usufructo, se entregar al propietario la cosa usufructuada (art. 522).
Con la extincin del usufructo revierten al propietario las facultades en l integradas
de manera automtica o ipso iure.

3. Los derechos reales de uso y habitacin.
Se puede decir que son usufructos inferiores puesto que se le considera titular de los
frutos de una cosa pero slo de los que se necesitan, es decir, de los que satisfagan su
sustento y los de su familia (arts. 523 a 529).

46

El derecho de uso se diferencia del usufructo en la manera que su nombre ndice,

comprendiendo la facultad de uso pero no de disfrute el uti pero no el frui. El titular
del derecho de uso puede percibir una parte de los frutos de la cosa, pero solamente
ad usum quotidianum: el uso da derecho a percibir los frutos de la cosa ajena que
basten a las necesidades del usuario y su familia (art. 524) quien tuviere el uso de un
rebao de ovejas, podr usarlo nicamente para estercolar y sobre podr
aprovecharse de las cras, leche y lana en cuanto baste para su consumo y el de su
familia (art. 526).

El derecho de habitacin es el derecho que se atribuye a una persona sobre una
vivienda para que ocupe las partes de la misma que sean necesarias para l y su familia
y donde la extensin de la ocupacin de la vivienda va a ir variando en funcin de
cmo vara la situacin de necesidad de la familia (art. 524).

4. Los censos: concepto, clases y rgimen jurdico.

Se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un

canon o pensin anual en retribucin de un capital que se recibe en dinero o del
dominio pleno o menos pleno que se transmite de los mismos bienes (art. 1.604).

El censo es pues un derecho real inmobiliario que consiste en el poder jurdico que se
otorga a su titular de exigir una prestacin peridico del propietario del bien sujeto al
gravamen. Entra pues dentro de la categora de los derechos reales in faciendo puesto
que impone a un sujeto el deber de realizar una prestacin para la satisfaccin del
inters del titular del derecho real. No se limita pues, como en el caso del nudo
propietario o el dueo del predio sirviente, a soportar el ejercicio del derecho real,
sino que debe actuar positivamente, tener un determinado comportamiento que es la
ejecucin de la prestacin peridica.

La sujecin de un inmueble al pago de la pensin peridica puede obedecer:
A la entrega de un capital en dinero: El que lo recibe, el censatario, establece
entonces la carga censal sobre un inmueble de su propiedad a favor de que la
realiza, el censualista, en lo que se conoce como censo consignativo (art.
1.606);
A la entrega del dominio pleno sobre un inmueble: El censatario debe pagar
la carga peridica que se impone sobre el mismo inmueble al que lo
transmiti, el censualista, en un censo reservativo (art. 1.607);
A la entrega del dominio til de la finca, quedndose el transmitente con el
dominio directo: El enfiteuta o adquiriente ha de pagar la pensin, en un
censo enfitetico (art. 1.605)

El censo se caracteriza por su:
Perpetuidad (art. 1.608): La entrega del capital en dinero o de la cosa
inmueble, es decir, su dominio pleno o del til, es por naturaleza perpetua o
por tiempo indefinido, teniendo el censatario la facultad de redimir el censo
aunque se haya pactado lo contrario aunque puede estipularse que la
redencin no tendr lugar durante la vida del censualista o de una persona
determinada o que no se redima en cierto nmero de aos (veinte en el
consignativo, sesenta en el reservativo o enfitutico);
Indivisibilidad: La finca gravada con censo no puede dividirse entre dos o ms
personas sin el consentimiento expreso del censualista aunque se adquiera a

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ttulo de herencia. Cuando esta sea permitida, se designar con su

consentimiento la parte de censo con que quedar gravada cada porcin,
constituyndose tantos censos cuantas sean las porciones en que se divida la
finca (art. 1.618);
Transmisibilidad: El censo es un derecho real transmisible, autorizando el
Cdigo la transmisin del derecho a percibir la pensin, tanto a ttulo oneroso
como lucrativo (art. 1.617).

El censo admite su constitucin tanto por contrato como por negocio mortis causa
tratndose de consignativo. No hay precepto especfico en cuanto a la forma, salvo
para la enfiteusis que requiere una determinada forma. Sin embargo, es necesario fijar
el valor de la finca para la vlida constitucin del censo enfitutico y reservativo (arts.
1.629 y 1.661).

Las causas especficas de extincin del censo son:
La redencin: El censatario puede redimir el censo a su voluntad aunque se
haya pactado lo contrario aunque esta redencin ha de ser total, salvo que
exista pacto expreso aceptando la parcial (art. 1.610). La redencin consiste en
la devolucin al censualista, de una vez y en metlico, del capital que hubiese
entregado para constituir el censo consignativo (art. 1.658) o del capital en
que se hubiese fijado el valor de la finca al establecerse el censo reservativo o
enfitutico (arts. 1.662 y 1.651);
La prescripcin extintiva: El censo prescribe cuando se extingue el derecho a
exigir el pago de la pensin peridica, a los treinta aos contados a partir del
momento en que se hubiere pagado la ltima pensin, es decir, a partir del
momento en que las pensiones hayan dejado de pagarse;
La prdida o inutilizacin total de la finca: En caso de extincin parcial, sta
no es causa de extincin aunque en este caso se le concede al censatario la
facultad de abandonar la finca al censualista (art. 1.625). Si la prdida o
inutilizacin parcial o total no se produce por caso fortuito o fuerza mayor,
sino por culpa del censatario, el censatario queda obligado al resarcimiento de
los daos y perjuicios (art. 1.625), igual que cuando la destruccin sea debida a
accin dolosa o culpable del tercero, que tendr que indemnizar por la prdida
de los respectivos derechos;
La expropiacin: La expropiacin total de la finca es causa de extincin del
censo, quedando afecto su precio al pago del capital del mismo y de las
pensiones vencidas (arts. 1.627).

5. El derecho real de superficie: concepto, constitucin y contenido.
El derecho de superficie, en su variedad urbana, es el derecho real que confiere a su
titular el poder de edificar en suelo ajeno, haciendo suya la propiedad de lo
construido. Tambin cabe la posibilidad de que el superficiario construya sobre el
subsuelo o vuelo ajeno. En su variedad rstica, el derecho de superficie permite a su
titular plantar o sembrar, teniendo la propiedad de lo plantado o sembrado. Existe por
tanto una separacin entre el dominio de lo construido o plantado o sembrado y el
suelo en que se efecta: el primero corresponde al titular de la superficie y el segundo
al concedente de la misma. Es por tanto una derogacin convencional del principio de
accesin: el propietario del suelo no hace suyo lo que en l se edifica, planta o
siembra.

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Los foros y cualesquiera otros gravmenes de naturaleza anloga que se establezcan

desde la promulgacin del Cdigo Civil entre los que segn la jurisprudencia entra el
derecho de superficie, cuando sean por tiempo indefinido, se regirn por las
disposiciones establecidas para el censo enfitutico, y si fueren temporales o por
tiempo limitado se estimarn como arrendamiento y se regirn pues por las
disposiciones establecidas para este contrato. Cuando la superficie se constituye por
tiempo indefinido, su analoga con el censo llevar a estimar que sobre el suelo se ha
operado la divisin del dominio: el til corresponder al superficiario y el directo al
condecente del derecho de superficie. La Ley de Suelo, con su reforma de 1975 afecta
al suelo sobre el que se constitua estaba sujeto a un Plan de Ordenacin Urbana.

Para constituir el derecho de superficie es necesario ser propietario del terreno sobre
el que recae, que cabe que se parte integrante del patrimonio municipal del suelo,
pudiendo pues ser el constituyente tanto una entidad local u otra persona pblica
como particulares (art. 287.1 y 2). La constitucin puede ser a ttulo oneroso o gratuito
(art. 288.1 LS). La constitucin del derecho de superficie deber ser formalizada en
escritura pblica y como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro
de la Propiedad (art. 288.2), entendindose como eficacia erga omnes.

El superficiario goza del suelo ajeno para construir y mantener como propietario lo
construido sobre l, si bien con una propiedad ad tempus, pues se extingue al
extinguirse el derecho de superficie. ste tiene la obligacin de construir dentro del
plazo previsto (art. 289.1), bajo la sancin de la extincin de su derecho. Cuando el
derecho de superficie se constituye a ttulo oneroso, la contraprestacin del
superficiario podr consistir en el pago de una suma alzada por la concesin o de un
canon peridico o en la adjudicacin de viviendas o locales de arrendamiento de unas
u otros o en varias de estas modalidades a la vez (art. 288.1). El derecho de superficie
es transmisible y susceptible de gravamen con las limitaciones que se hubieren fijado
al constituirlo (art. 287.3).

El derecho de superficie se extinguir cuando el superficiario no construye en el plazo
marcado en la licencia y cuando transcurre el plazo de vigencia, considerando los
plazos mximos sealados por la Ley: setenta y cinco aos en el concedido por los
Ayuntamientos y dems personas pblicas, noventa aos en el convenio entre
particulares (art. 289.2 y 3), siendo estas limitaciones imperativas. La extincin de la
superficie por el transcurso del plazo pactado produce que el dueo del sueo har
suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer ninguna indemnizacin,
cualquiera que sea el ttulo en virtud del cual se hubiese constituido aquel derecho
(art. 288.3), conllevando la extincin de toda clase de derechos reales o personales
impuestos por el superficiario (art. 288.4). La adquisicin del dominus soli es
automtica, sin necesidad de previa entrega por el superficiario, por el principio
superficie solo cedit, el principio de accesin por el cual el propietario se hace dueo
de lo construido sobre su suelo por ser ste el elemento principal de la unin, que
atrae a la cosa accesoria.

6. Los derechos de sobreelevacin y de subedificacin: concepto y contenido.

La reforma del Reglamento Hipotecario de 1959 contiene unas reglas relativas al
derecho de elevar una o ms plantas sobre un edificio o realizar construcciones bajo su
suelo (art. 16), separndolo de la superficie, segn la Exposicin de Motivos de la
misma reforma. El Reglamento seala pues los requisitos que deben concurrir en la

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formacin del derecho de vuelo o subsuelo para que sea inscribible en el Registro de la
Propiedad y obtenga as la publicidad erga omnes necesaria para su proteccin. Segn
este derecho, el titular hace suyas las edificaciones resultantes y tambin indica el
modo de constitucin, que es la reserva que en su favor realiza un propietario en caso
de enajenacin de la finca o bien la transmisin del derecho a un tercero (art. 16.2
RH). En la inscripcin se har constar las cuotas que hayan de corresponder a las
nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas que se establezcan
para su determinacin, las normas de rgimen de comunidad, si se establecieren, para
el caso de hacerse la construccin.

El derecho de sobreelevacin o de vuelo o de subsuelo posee pues como ncleo
fundamental la facultad de elevar una o ms plantas sobre o bajo un edificio y
secundariamente sobre o bajo ese edificio realizar todas las obras necesarias para ese
resultado, hacindose propietario de l su titular.

La Ley de Propiedad Horizontal de 1960 se ocupa del derecho de sobreelevacin
otorgado por la comunidad de propietarios (art. 11), siempre que el acuerdo de
concesin se someta a las normas que regulan la modificacin del ttulo constitutivo,
por lo que requiere la unanimidad.

7. El derecho de aprovechamiento por turno: concepto y rgimen jurdico.

8. El derecho real de servidumbre: concepto, contenido general, caracteres y
clases.
La servidumbre agrupa todo aquel derecho real limitado de goce sobre una finca
cualitativamente inferior al usufructo y distinto del uso y la habitacin. Esta idea evoca
pues la atribucin de facultades de uso muy concretas, por ejemplo, la servidumbre de
paso o el de acueducto (paso de agua para fines de riego), dependiendo del fin que
tenga la finca.

La servidumbre es el nico gravamen real que puede ser perpetuo, tanto a favor de
una persona jurdica como de una persona fsica y sus herederos. En Andaluca, la
servidumbre de balcn para la Semana Santa es muy tpico: una familia tiene a
perpetuidad el derecho de ponerse en el balcn a ver la procesin. Se trata aqu de
una servidumbre personal.

El Cdigo Civil lleva a cabo una serie de clasificaciones de las servidumbres y las que
continan teniendo vigencia son las siguientes:
Servidumbres prediales y servidumbres personales: Las servidumbres
personales se dan en beneficio no de un fundo sino de una persona o
comunidad a la que no pertenezca la finca gravada (art. 531);
Servidumbres voluntarias y legales: Las servidumbres se establecen por ley o
por la voluntad de los particulares (art. 536);
Servidumbres positivas y negativas: La servidumbre puede tener un
contenido positivo o negativo (art. 533). El contenido positivo implica que el
sueo del predio sirviente tiene la obligacin de dejar hacer alguna cosa o la
de hacerla por s mismo; el contenido negativo significa que al sueo del
predio sirviente le est prohibido hacer algo que le sera lcito si no existiera la
servidumbre, es decir, su conducta es una pura abstencin. En las

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servidumbres positivas su titular hace uso inmediato del predio sirviente,

percibiendo la utilidad por una actuacin directa que el propietario del fundo
sirviente ha de sufrir. En las servidumbres negativas, en cambio, la utilidad se
produce por una abstencin concreta del propietario que sufre el poder de
titular de la servidumbre.

9. Modos de constitucin del derecho de servidumbre. Extincin.

En atencin a su origen, las servidumbres se establecen por voluntad de los
particulares y por voluntad de la ley por causas o motivos de utilidad tanto pblica
como privada (art. 536). El Cdigo regula tambin la adquisicin de las servidumbres
por usucapin o prescripcin adquisitiva (art. 537 y ss.) y la especial forma de
nacimiento de la servidumbre llamada usualmente por destino del padre de familia o
tambin por signo aparente (art. 541).

Las servidumbres se establecen por ley aunque existe una distincin segn que la
servidumbre aparezca de manera automtica o ipso iure, ligada con un determinado
supuesto de hecho o que simplemente se le atribuya a una persona la posibilidad o
facultad de exigir la constitucin, en cuyo caso se realiza por medio de un acto jurdico
que es un acto de concrecin del mandato legal y que puede ser un acuerdo de los
interesados, que en tal caso tiene su causa en el cumplimiento de la obligacin legal, o
un acto de la autoridad que resulte competente que puede ser judicial o administrativa
puesto que la Administracin tiene potestad para constituir las servidumbres si existen
preceptos legales expresos que le atribuyen tal poder. En materia de propiedad
privada, las potestades administrativas son excepcionales y que la decisin
corresponde a la autoridad judicial ordinaria en los casos en que nada se diga en la Ley
al respecto.

La voluntad de los particulares, es decir, su autonoma privada, es reconocida por la
Ley como fundamental fuente de creacin de servidumbre, que ser segn la Ley el
ttulo constitutivo, que es el complejo negocio jurdico idneo para llevar a cabo la
modificacin jurdico-real determinante del nacimiento de la servidumbre, para lo que
se requerir un negocio jurdico especialmente documentado, como la escritura
pblica, si se constituye por contrato. Como el derecho real de servidumbre no es de
los que estn exceptuados de la doctrina del ttulo y el modo (art. 609), se requerir
tambin tradicin o puesta en posesin. El negocio jurdico de creacin de las
servidumbres es un negocio dispositivo por estar llamado a producir de manera
inmediata un efecto jurdico-real, que puede ser de carcter oneroso o gratuito y no
existe ninguna prohibicin de que se constituya por testamento. Como derecho real
inmobiliario, la servidumbre debe ser inscrita en el Registro para que produzca todos
sus plenos efectos respecto de terceros. La servidumbre deber contar por regla
general, como carga o limitacin del dominio, en la inscripcin de la finca sobre la que
recaiga y slo la que aparezca en el folio correspondiente a esta finca surte sus efectos
contra los terceros adquirientes de derechos sobre la misma aunque puede tambin
hacerse constar en la inscripcin del predio dominante como cualidad del mismo. Sin
embargo, el TS ha entendido reiteradamente que no es necesaria la inscripcin
registral para que las servidumbres sean eficaces frente a terceros, cuando por ser
ostentibles e indubitadas, su apariencia exterior les atribuye una publicidad superior a
la de la inscripcin.

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La constitucin voluntaria de las servidumbre puede ser cauce para el establecimiento

de las servidumbres de carcter legal, formando los interesados, es decir, el que tenga
derecho a la servidumbre y el obligado a prestarla, el negocio constitutivo.

El Cdigo otorga un amplio margen de desenvolvimiento a la autonoma privada en
materia de servidumbres: todo propietario de una finca puede establecer en ella las
servidumbres que tenga por convenientes y en el modo y forma que bien le pareciere,
siempre que no contravenga a las leyes ni al orden pblico (art. 594). Pueden por
tanto nacer de la autonoma de la voluntad servidumbres que tengan una regulacin
legal, denominadas tpicas, o servidumbres que carezcan de regulacin y tipicidad.

La constitucin por signo aparente o por destino del padre de familia, tambin
denominada constitucin tcita, se refiere a la existencia de un signo aparente de
servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerar,
si se enajenare una, como ttulo para que la servidumbre contine activa y
pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se
exprese lo contrario en el ttulo de enajenacin de cualquiera de ellas, o se haga
desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de las escrituras (art. 541). Se
contempla por tanto la existencia de una relacin de servicio entre dos fincas, que
podra configurarse como un derecho de servidumbre si perteneciesen a distintos
propietarios, relacin que se revela o manifiesta a travs de la existencia de un signo,
que es el signo aparente de servidumbre, que ha de haber sido establecido por el
propietario de ambas. Basta entonces la enajenacin de cualquiera de las fincas, sin
que en el ttulo se exprese lo contrario, o sin que se haya hecho desaparecer el signo
antes del otorgamiento de la escritura para que la servidumbre quede sin ms
constituida. La manifestacin contraria debe ser clara, terminante e inequvoca, por lo
que no basta la expresin ambigua libre de todo gravamen sino va acompaada de
otras declaracin o hechos que revelen la desaparicin del signo. El carcter positivo o
negativo de la servidumbre que puede nacer en virtud del artculo 541 no es obstculo
para su juego ya que lo decisivo es la existencia del signo aparente.

El derecho de servidumbre puede tambin ser objeto de adquisicin prescriptiva o
usucapin, lo cual no slo se deduce de la generalidad de la definicin sino que el
Cdigo contiene normas especiales respecto de este modo adquisitivo (arts. 537 a
540).

El Cdigo Civil limita la eficacia del instituto jurdico de la usucapin como modo de
adquisicin de las servidumbres: las servidumbres continuas y aparentes se adquieren
en virtud de ttulo o por la prescripcin de veinte aos (art. 537) y las servidumbres
continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, slo podrn adquirirse
en virtud del ttulo (art. 539). Se establece por tanto adems un plazo nico de veinte
aos, sin necesidad de ningn otro requisito (art. 537), aun cuando, naturalmente, ha
de existir posesin de la servidumbre apta para la usucapin, pblica, pacfica y sin
interrupcin (art. 1941). Existen unas servidumbres que no pueden adquirirse por
prescripcin (art. 540) puesto que no se dan los presupuestos necesarios para la
usucapin porque si se trata de servidumbres ni aparentes falta una posesin pblica
y, si se trata de servidumbres discontinuas, falta una posesin interrumpida. El dies a
quo para el plazo de veinte aos resulta diferente si la servidumbre es positiva, en
cuyo caso ser el da en que se haya comenzado a ejercerla sobre el predio sirviente, y
si la servidumbre es negativa, en cuyo caso ser el da en que el dueo del predio
dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecucin del hecho
que sera lcito sin la servidumbre (art. 538).

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Los modos de extincin de las servidumbres son (art. 546):
Consolidacin: La servidumbre se extingue por reunirse en una misma persona
la propiedad del predio dominante y del sirviente;
No uso: La servidumbre se extingue por el no uso continuo durante veinte
aos, desde el da en que hubiera dejado de usarse la servidumbre si fuese
discontinua o desde que haya tenido lugar un acto contrario si fuese continua;
Prdida de la cosa: El cambio en el estado de los predios hace imposible el uso
de la servidumbre, que por tanto revive si despus el estado de los mismos
permite usar de ella, a menos que entre tanto se haya producido una
prescripcin por no uso;
Vencimiento: La servidumbre se extingue por llegar el da o realizarse la
condicin, si fuera temporal o condicional;
Renuncia: La servidumbre es renunciable por el dueo del predio dominante
que puede ser expresada o tcita, derivada pues de actos concluyentes que no
sean de dudosa significacin;
Convenio extintivo: El Cdigo admite la redencin de una servidumbre (art.
546.6).

10. La categora de los derechos de adquisicin: concepto y naturaleza jurdica.

Los derechos de adquisicin confieren a la persona que se encuentra en una
determinada situacin jurdica, como el arrendatario, el enfiteuta o el colindante, la
facultad de adquirir una cosa determinada cuando su propietario ha decidido venderla
o cuando la ha enajenado a un tercero respectivamente. Se trata de simples facultades
de adquisicin que normalmente se integran por imperativo de la Ley en el contenido
de la situacin jurdica en que se halla su titular.

El titular de estos derechos puede hacerlos efectivos no nicamente contra el
propietario o contra la persona a quien ha enajenado, sino tambin frente a los
sucesivos adquirientes de ellos si se dan las condiciones prevenidas legalmente.

11. El derecho de opcin.

La opcin es la facultad que el propietario de una cosa concede a otro para adquirirla,
pagando el precio establecido y lo dems que se hubiese estipulado. No se otorga un
poder directo e inmediato sobre el bien, por lo que la opcin no puede hacerse
efectiva frente a un tercero que lo ha adquirido porque el concedente no ha respetado
su obligacin de no enajenarla mientras estuviese vigente el plazo para su ejercicio,
por lo que tendr una responsabilidad de incumplimiento. La concesin de la opcin es
un acto de riguroso dominio.

La opcin s se ejercita en cambio frente a un tercer adquiriente si se inscribe en el
Registro de la Propiedad para lo cual debe haber un convenio expreso de las partes
para que se inscriba, debe haber un precio estipulado para la adquisicin de la finca y,
en su caso, el que se hubiera convenido para ejercer la opcin y deber constar el
plazo para su ejercicio que no podr exceder de cuatro aos (art. 14 RH).

Ser una vez que se ejercite en forma positiva la opcin que el proyectado contrato de
compraventa queda perfeccionado, sin necesidad alguna de que el propietario otorgue
un nuevo consentimiento y que quede entonces obligado a cumplirlo.

53


El derecho de opcin debe considerarse intransmisible sin consentimiento del
concedente puesto que equivale a ceder un contrato de compraventa perfectamente
delineado, por lo que la cesin de contrato, desligndose el cedente de su posicin
contractual, exige el consentimiento del otro contratante, aunque el pacto entre
concedente y concesionario de la opcin o los usos negociales pueden permitir su
cesin.

12. El derecho de adquisicin preferente: sus dos manifestaciones.

El tanteo faculta para adquirir una cosa antes que otro, pagando el precio que este
otro dara, limitando por tanto el ius disponedi del propietario en el sentido en que no
es libre de vender a quien quiera. Mientras que el tanteo opera entes de la
enajenacin proyectada, el retracto faculta para adquirir la cosa despus de enajenada
y de manos del adquiriente. El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las
mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por
compra o dacin en pago (art. 1521). El retrayente no resuelve en realidad la venta
entre el propietario y el adquiriente al ejercitar su derecho. La venta debe estar
consumada, por lo que el dominio pasara ya al comprador y ya no hay posibilidad de
subrogacin.

13. El derecho de tanteo.

14. El derecho de retracto. Los retractos legales.

El retracto legal es el nico referente de derecho de adquisicin preferente que se
enuncia con carcter general en el Cdigo Civil. Est condicionado a la venta o dacin
en pago de un bien. No podr ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de
nueve das contados desde la inscripcin en el Registro y, en su defecto, desde que el
retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta (art. 1524). El conocimiento de la
transmisin ha de ser por tanto cabal y completo y debe abarcar no slo la venta sino
sus condiciones, no bastando por tanto la mera notificacin de haberse efectuado. El
plazo de ejercicio del retracto es de caducidad, no de prescripcin, y en el cmputo de
los das no se descuentan los inhbiles. La titularidad del derecho de retracto se
conecta a una determinada cualidad jurdica como es la de comunero o colindante,
que deber estar en posesin del retrayente en el momento en que se oper la
tradicin del bien que se quiere retraer.

Si el retrado no cumple verdaderamente la obligacin de transmitirle el objeto que
adquiri al retrayente una vez que ste le inste a ello demostrando su derecho y
cumpliendo a su vez las cargas que le impone la ley a l, puede acudirse al juicio de
retracto regulado en la LEC. La legitimacin pasiva la ostenta exclusivamente el
adquiriente, no siendo necesario demandar al vendedor para que la relacin quede
bien constituida.

El retrayente ha de cumplir con lo prevenido en el artculo 1518 del Cdigo Civil (art.
1525): no podr hacer uso del derecho del retracto sin reembolsar al comprador el
precio de la venta, as como los gastos del contrato y cualquier otro pago legtimo
hecho para la venta y los gastos necesarios y tiles hechos en la cosa vendida. Adems,

54

la LEC exige para que pueda darse curso a la demanda que se consigne el precio, si es
conocido, o si no lo fuere, que se d fianza de consignarlo luego que lo sea (art.
1618.2 LEC). Entre estos gastos, no se incluyen los intereses legales del precio.

El retracto legal posee eficacia erga omnes, por lo que la accin puede dirigirse no slo
contra el primer adquiriente sino tambin contra los sucesivos si han mediado varias
transmisiones durante el plazo legal para retraer.

El Cdigo Civil reconoce otros derechos de adquisicin preferente. En primer lugar, con
el fin de acabar con la situacin jurdica de comunidad, se faculta al comunero para
usar del retracto cuando se enajena a un extrao la parte de todos los dems o alguno
de ellos (art. 1522.1). Fundado en el mismo principio que este tipo de retracto, si
alguno de los herederos vendiere a un extrao su derecho hereditario antes de la
participacin, podrn todos o cualesquiera de los coherederos subrogarse en lugar del
comprador, reembolsndole el precio de la compra, con tal fin que lo verifiquen en
trmino de un mes, a contar desde que esto se les haga saber (art. 1067). En la
enfiteusis, tanto el dueo directo como el del dominio til, tienen derecho de tanteo y
retracto cuando vendan o den en pago su derecho (art. 1636).

15. La colisin entre diversos derechos de adquisicin.

El retracto enfitutico prevalece sobre el retracto de comuneros (art. 1642). Si el
dominio an pertenece a varios proindiviso, enajenndose una porcin indivisa de este
dominio, los dems comuneros han de posponer su derecho al de retracto del dueo
directo sobre tal porcin cuando ste lo ejercita, as como para el supuesto de dominio
directo en comunidad.

El retracto de comuneros excluye al del colindante (art. 1524.2): si la finca menor de
una hectrea pertenece a varios, enajenndose una cuota de la comunidad por un
comunero, poseen los dems derecho a adquirirla con preferencia al colindante, es
decir, el retracto de colindantes es operante no slo si se vende la finca por entero
sino tambin al enajenarse una cuota de la comunidad que al efecto se monte sobre
ella.

El derecho de tanteo o retracto del inquilino o arrendatario tendr preferencia sobre
cualquier otro derecho similar, con excepcin del de retracto reconocido al condueo
de la vivienda o local del negocio transmitido (art. 50 LAU).

55

TEMA 9: LOS DERECHOS REALES DE GARANTA.

1. Los derechos reales de garanta: funcin, concepto y clases.

Por garanta se entiende toda medida de refuerzo que se aade a un derecho de
crdito para asegurar su satisfaccin, atribuyendo al acreedor un nuevo derecho
subjetivo o unas nuevas facultades, como la simple retencin de la cosa que debe
entregar. Las garantas reales son, por tanto, las que recaen sobre cosas determinadas
y tienen como uno de sus efectos la oponibilidad erga omnes. Permiten al acreedor
dirigirse contra la cosa gravada a fin de realizar su valor y de esta manera satisfacer su
inters.

La prenda es el derecho real apto para los bienes muebles y lleva nsita por necesidad
constitutiva la prdida de posesin por el deudor y la hipoteca para los inmuebles, y en
ella la publicidad registral de su constitucin y vicisitudes hace las veces del
desplazamiento posesorio. La anticresis es un derecho que otorga al acreedor la
facultad de percepcin de los frutos de un inmueble para imputarlos a los intereses y
al principal debidos. En la actualidad, surgen nuevas figuras de la hipoteca mobiliaria
para los bienes muebles identificables y la prenda sin desplazamiento para los que
presentan inconvenientes de identificacin.

2. Normas comunes a los derechos reales de garanta.

Las garantas reales son una nota de seguridad que proporciona al acreedor el que
determinados bienes puedan ser objeto de agresin cualquiera que sea la persona que
ostente su titularidad y el nmero de acreedores que tengan derecho a satisfacerse.
Aquellos bienes quedan pues como separados, a disposicin del acreedor garantizado.
Las notas de la preferencia para el cobro y la oponibilidad erga omnes son las notas
importantes en la estructura de las garantas reales, sobre todo en la prenda y la
hipoteca.

Dentro de la regulacin de los contratos, el Cdigo incluye una serie de preceptos
dedicados a los contratos de derechos reales de garanta. En primer lugar, el contrato
es la principal fuente de dicho derecho aunque no es el nico instrumento de
constitucin puesto que la ley y los actos mortis causa tambin lo son, aunque sean
diferentes para la prenda y la hipoteca (el Cdigo alude a las hipotecas legales,
aunque no consta ningn supuesto de prenda legal.

Los derechos reales de garanta deben cumplir una serie de requisitos (art. 1857):
Que se constituyan para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal,
es decir, las garantas reales son accesorias de una obligacin y sin ella no
pueden existir y no garantizan ms que a ella. No cabe por tanto una
transmisin aislada de la garanta a favor de otro crdito distinto sino que ha
de ser necesariamente conjunta con el crdito. La obligacin garantizada
puede ser pura o sujeta a condicin suspensiva o resolutoria (art. 1861);
Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la
empea o hipoteca;
Que las personas que constituyan prenda o hipoteca tengan la libre disposicin
de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al
efecto para lo cual se exige la capacidad general de disposicin, puesto que se

56

trata de gravmenes que llevan consigo la posibilidad de una enajenacin del

objeto en caso de impago de la obligacin garantizada.

Vencida la obligacin garantizada y no satisfecha hay que proceder a la realizacin de
la garanta a travs de los procedimientos legalmente establecidos. A este respecto, se
prohbe que el acreedor se apropie de las cosas dadas en prenda o hipoteca o que
disponga de ellas (art. 1859), y del mismo modo para la anticresis (art. 1884).

Es aqu donde se recoge por tanto la tradicional prohibicin del pacto comisorio que
da lugar a abusos en perjuicio del deudor y de los dems acreedores: el objeto gravado
puede tener un valor superior al importe de la deuda y es inmoral que el acreedor se lo
apropie en su totalidad en pago de la misma y que se estime vlido ese pacto aceptado
por el deudor cuando ste se halla en necesidad de pedir un crdito. Se perjudican
tambin los restantes acreedores que tienen derecho a cobrarse sobre lo que reste de
su valor una vez pagada la deuda garantizada en razn a la preferencia que acompaa
a la garanta. Esta prohibicin no es derogable por voluntad de las partes. La Ley
organiza pues procedimientos de ejecucin de la garanta, como la subasta o la venta
en el mercado de valores, que aseguren la formacin de un precio por la posibilidad de
concurrencia de potenciales compradores. No se pueden considerar pues vlidos y
eficaces los pactos por los que en caso de impago el acreedor adquiera la propiedad de
la garanta satisfaciendo un precio que ya se haya determinado previamente porque se
prescinde entonces de los procedimientos prevenidos en la ley para la satisfaccin
forzosa de la deuda sobre el objeto de la garanta, aunque deben ser admisibles si el
precio se forma de una manera objetiva como, por ejemplo, la estimacin pericial o la
remisin a ndices tambin objetivos, como los de un determinado mercado. La
nulidad del pacto comisorio no afecta a la garanta constituida (utile per inutile non
vitiatur).

El objeto debe ser apto para ser enajenado si vencida la obligacin principal (art.
1858).

La hipoteca y la prenda son indivisibles (art. 1860): se mantiene tal y como fue
constituida la garanta hasta la extincin total de la obligacin garantizada,
cualesquiera que sean las vicisitudes del crdito o de la deuda. Se trata de una
caracterstica natural y no esencial, por lo que puede ser derogada por voluntad de los
interesados.

La promesa de constituir prenda o hipoteca slo produce accin personal entre los
contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurriere el que
defraudase a otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las cosas que saba
gravadas o fingindose dueo de las que no le pertenecen (art. 1862).

3. El derecho real de prenda: concepto, caracteres y contenido.

La prenda es un derecho real de garanta mobiliaria que exige en el rgimen del Cdigo
Civil el desplazamiento posesorio, es decir, la cosa objeto de prenda ha de ponerse en
posesin del acreedor, o de un tercero de comn acuerdo, aunque el deudor sigue
siendo dueo de ella hasta que no se adjudique a alguien como consecuencia de la
ejecucin, de la actuacin del derecho de realizacin del valor (arts. 1863 y 1869).

57

El desplazamiento posesorio es la mdula de la garanta pignoraticia, puesto que la

cosa queda as sustrada a la disponibilidad del deudor, lo que le impide destruirla o
deteriorarla. La posesin puede ponerse en manos de un tercero, pero de forma que ni
el acreedor pueda usar o utilizar la cosa, ni el deudor pedir su restitucin sin haber
satisfecho la obligacin garantizada o sin permiso del acreedor. La posesin del objeto
garantizado no le otorga ninguna facultad de uso (art. 1870): el acreedor no podr
usar de la cosa dada en prenda sin autorizacin del deudor y si lo hiciere o abusare de
ella en otro concepto, puede el segundo pedir que se la constituya en depsito.

La garanta nace para la seguridad de un crdito, para garantizar el cumplimiento de
sta, por lo que su transmisin o extincin implicar la transmisin o extincin de la
prenda. El fin de la prenda es garantizar una deuda.

La prenda es indivisible, subsistiendo hasta la completa extincin del crdito
garantizado (art. 1860) por lo que, aunque el acreedor acepte un pago parcial, el
deudor no tiene derecho a una cancelacin parcial de la garanta. Este factor es
importante cuando la prenda recae sobre cosa que admite divisin o sobre una
pluralidad de cosas. Sin embargo, en caso de que, siendo varias las cosas dadas en
prenda, cada una de ellas puede garantizar solamente una porcin determinada del
crdito, en cuyo caso, el deudor tendr derecho a que se extinga la prenda a medida
que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responde especialmente (art. 1860).

Tienen aptitud para ser objeto de prenda todas las cosas muebles que estn en el
comercio con tal de que sean susceptibles de posesin (art. 1864). Ningn artculo de
cdigo prohbe que una misma cosa garantice las distintas obligaciones de un deudor
con varios acreedores. La proporcionalidad de la prenda sobre el valor de la deuda es
un riesgo de las partes por lo que corresponde a su voluntad.

El Cdigo Civil no impone ninguna forma determinada, sino que slo requiere para que
nazca la prenda la desposesin del pignorante, aunque para que sea eficaz frente a
terceros deber constar por instrumento pblico la certeza de su fecha (art. 1865), as
como las precisiones suficientes para lograr la identificacin del objeto gravado.

El derecho real de prenda engloba un contenido constituido por poderes que se le
otorgan al acreedor sobre el objeto de su garanta junto con una serie de obligaciones
conexas: el retener la cosa en su poder o en el de una tercera persona a quien hubiese
sido entregada hasta que se le pague el crdito (art. 1866.1) y cuidarla con la diligencia
de un buen padre de familia, respondiendo de su prdida y deterioro conforme a las
disposiciones del Cdigo, siendo los gastos de conservacin abono por el deudor (art.
1867); el de ejercitar las acciones que competen al duelo de la cosa pignorada, para
reclamarla o defenderla contra tercero (art. 1869), como la accin reivindicatoria o los
interdictos; el de proceder a la realizacin del valor de la cosa dada en prenda,
sindole prohibido apropiarse de la misma, por pacto comisorio, al vencimiento de la
obligacin garantizada cuando el deudor no cumple (art. 1859); el de cobrar con el
precio obtenido en la enajenacin de la prensa que se hallaba en poder del acreedor
con preferencia a otros acreedores del deudor (art. 1922).

La garanta en el Derecho espaol no est en la adquisicin sino que est en la pblica
subasta que es un derecho de agresin directa sobre el bien puesto en prenda. La
subasta es lo que transforma el bien o valor abstracto en dinero, es decir, el derecho
de disfrute de la cosa. El objeto en el derecho real es pues la traduccin econmica de
la prenda. El acreedor no obtiene el bien por la prohibicin del pacto comisorio pero si

58

quiere puede entrar a subasta como cualquier otro tercero si quiere conseguir el bien
y no su traduccin econmica.

Como derecho accesorio, la prenda se extingue cuando la obligacin principal que
garantiza lo hace, aunque su extincin aislada no significa la de aquella obligacin, por
ejemplo, si la cosa se pierde o destruye, o el acreedor remite el derecho de prenda.

El deudor puede pagar hasta el anuncio de la subasta. Si en dicha subasta se cubra una
cantidad superior a la de la garanta, es decir, el valor que hipotticamente se iba a
obtener, se devuelve esta diferencia al deudor, salvo que se pacte que la deuda se
extingue con la ejecucin.

4. La prenda irregular. La prenda de crditos.

En la prenda irregular se da una verdadera especialidad en cuanto al objeto pues el

constituyente entrega dinero, aunque no hay inconveniente dogmtico para que sean
otras cosas fungibles, sin especificacin, como el contratista que da la fianza en dinero
para responder del cumplimiento del contrato o el arrendatario que entrega el
importe de dos mensualidades como fianza, y el acreedor pignoraticio ha de devolver
otro tanto al cumplirse la obligacin garantizada. Llegado el momento de la ejecucin
de la garanta, el acreedor imputa a la deuda el importe del dinero que recibi en
prenda, prescindiendo de los procedimientos legales de ejecucin de la misma, o el
importe de las cosas fungibles, estimando de modo anlogo al cuasi usufructo de cosas
fungibles (art. 482), es decir, el acreedor compensa su crdito con el que contra l
tiene el deudor pignoraticio para la restitucin de la suma que entreg en garanta.

El objeto de la prenda de derechos de crdito es el derecho que el pignorante tiene a
recibir una prestacin, normalmente consistente en un derecho de cobro, como
cuentas corrientes, seguros, crditos comerciales, indemnizaciones, derechos de cobro
de la venta de energa elctrica, subvenciones, devoluciones IVA. Es posible depositar
en prenda un derecho puesto que el objeto de la prenda es la traduccin del bien en
dinero y hay derechos reales como el crdito que en este caso tienen un valor
econmico.

5. La prenda sin desplazamiento de la posesin.

La Ley de 16 de diciembre de 1954 ha regulado la constitucin de la prenda sin
desplazamiento en atencin a problemas como la inexistencia actual de la cosa o la
imposibilidad de su transmisin. La falta de desplazamiento posesorio se sustituye por
la consideracin del pignorante como depositario, aunque sea en cosa de su
propiedad, con todos los efectos legales que ello implica. Se establece por tanto la
ficcin del depsito de la cosa propia como garanta de los derechos del acreedor.
Adems, se obliga al constituyente de la prenda sin desplazamiento: a usar en los
bienes sin menoscabo de su valor (art. 59); a no trasladar los bienes del lugar en que se
encuentra, sin consentimiento del acreedor, segn la escritura o pliza de constitucin
de la prenda (art. 60); a realizar las expensas o gastos necesarios para la debida
conservacin, reparacin, administracin y recoleccin de bienes pignorados (art. 61);
a no hacer mal uso de los bienes pignorados, dando su prdida o deterioro derecho a
la indemnizacin correspondiente, exigible a los responsables del dao y, en su caso, a
la entidad aseguradora (art. 62); a dejar que el acreedor compruebe la existencia de

59

los bienes pignorados y el estado de los mismos y a no abandonar los bienes

pignorados.

Slo son susceptibles de prenda sin desplazamiento los bienes enumerados
taxativamente en la Ley (arts. 52 a 54): para la prenda sin desplazamiento agrcola los
frutos pendientes y las cosechas esperadas dentro del ao agrcola en que se celebre
el contrato, los frutos separados o productos de dichas explotaciones, los animales, as
como sus cras y productos, las mquinas y aperos de las referidas explotaciones; para
las PSD sobre maquinaria, mercadera y materias primas, las mquinas y dems
muebles identificables por caractersticas propias, como marca y nmero de
fabricacin, modelo y otras anlogas, que no posean aptitud legal para ser objeto de
hipoteca mobiliaria, y las mercaderas y materias primas almacenas; las PSD sobre
objetos de valor histrico y artstico para las colecciones de objetos de valor histrico y
artstico como cuadros, esculturas, porcelanas o libros.

El acreedor pignoraticio goza para el cobro de su crdito de una preferencia sobre los
otros acreedores del deudor, en relacin con el precio obtenido en la enajenacin
forzosa de los bienes pignorados.

La Ley sigue las mismas pautas procesales que para la ejecucin de las hipotecas
mobiliarias. La desposesin del deudor es necesaria para que tanto el procedimiento
judicial como el extrajudicial puedan realizarse. Los bienes pignorados han de
depositarse en poder de la persona designada por el actor.

6. La hipoteca mobiliaria.
La Ley de 1954 regula especficamente cada una de las hipotecas mobiliarias sobre los
bienes que taxativamente enumera como aptos para soportar tal gravamen, que son
los establecimientos mercantiles, los automviles y otros vehculos de motor, as como
los tranvas y vagones de ferrocarril de propiedad particular, las aeronaves, la
maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial (art. 12). No podr
hipotecarse el derecho de hipoteca voluntaria, o la subhipoteca, ni los bienes
susceptibles de prenda sin desplazamiento.

Los bienes hipotecados deben ser descritos a la ms perfecta descripcin para poder
identificarlos o individualizarlos, que constar en la propia escritura del ttulo de
adquisicin de los mismos, junto con la declaracin del hipotecante de que no estn
hipotecados, pignorados y embargado.

El hipotecante ha de conservar los bienes hipotecados con la diligencia de un buen
padre de familia, haciendo con ellos cuantas reposiciones y reposiciones fueren
menester (art. 17). La depreciacin de los bienes hipotecados, excepto cuando
provenga de caso fortuito, es decir, excluido de la culpa del hipotecante, da derecho al
acreedor para pedir que se intervenga judicialmente la administracin.

Se trata de un derecho real de garanta por el que, mediante la correspondiente
inscripcin registral, unos determinados bienes muebles quedan sujetos de forma
directa e inmediata, cualquiera que sea el poseedor, al pago de una deuda. Se rige por
los principios registrales de determinacin o especialidad y el de indivisibilidad, as
como el de reipersecutoriedad o inseparabilidad de la garanta. Se constituye en
escritura pblica o pliza intervenida por agente mediador colegiado, expresndose el

60

importe del crdito garantizado, el plazo de su pago, los intereses y la cantidad para
costas y gastos.

7. La anticresis.

La anticresis es un derecho real de garanta que, constituyndose sobre bienes
inmuebles, asegura el cumplimiento de la obligacin garantizada mediante la
aplicacin de los frutos de la cosa al pago de la deuda, bien instando la deuda de un
inmueble o finca para su pago (art. 1881 y ss.). Los frutos obtenidos se aplicarn en
primer lugar al pago de los intereses, si se hubiesen pactado, y luego al capital.

Se trata de un derecho que, aunque frecuentemente unido a los de prenda e hipoteca,
es un derecho de garanta autnomo que otorga al titular una serie de derechos: a la
percepcin de los frutos del inmueble, cuyo destino debe ser abonar los intereses y
despus el capital del crdito (art. 1881); de retencin, es decir, pasar la finca a manos
de un tercero; a provocar la venta del inmueble en caso de impago; un derecho
preferente a cobrarse con el producto la venta; derecho a deducir de los frutos las
cantidades abonadas por concepto de contribuciones y gastos y cargas necesarios para
la conservacin del inmueble, si lo tiene en su posesin. El acreedor est obligado a
atender aquellos pagos y cuidar la finca poseda en su caso, con debida diligencia, y a
devolverla una vez satisfecho el crdito.

Se trata por tanto de un derecho real de garanta con desplazamiento posesorio que se
constituye sobre un bien inmueble, cuya posesin es entregada al acreedor de la
deuda as garantizada para que perciba sus frutos y aplique la extincin anticrtica.

61

TEMA 10: EL DERECHO REAL DE HIPOTECA.

1. El derecho real de hipoteca: concepto, funciones econmicas y caracteres.

Se trata de un derecho real de garanta y de realizacin de valor que recae sobre
bienes inmuebles y que asegura el cumplimiento o la satisfaccin forzosa de un crdito
mediante la concesin a su titular de la facultad de llevar a cabo la realizacin del valor
de aquellos, enajenndolos y percibiendo su precio a travs del procedimiento
legalmente establecido cualquiera que sea en ese momento su poseedor o
propietario.

Su caracterstica sustancial es que los bienes quedan en poder del hipotecante para
que pueda continuar utilizndolos y sirvindose de ellos, explotndolos y obteniendo
sus frutos y sus rentas. La hipoteca tampoco coarta ni limita el poder dispositivo del
propietario, que puede por tanto enajenar la cosa, si bien el adquiriente o tercer
poseedor recibir, en su caso, el bien transmitido con la afeccin o la carga en que la
hipoteca consista y se ver en la necesidad de soportar el posible ejercicio del derecho
de realizacin del valor por parte del acreedor hipotecario: la hipoteca sujeta directa
e inmediatamente sobre los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su
poseedor, al cumplimiento de la obligacin para cuya seguridad fue constituida (arts.
1876 CC y 104 LH).

En primer lugar, la hipoteca sujeta a los bienes, es decir, los somete a la
responsabilidad derivada del deber de cumplimiento de una cierta obligacin y, en
caso de incumplimiento, al poder de agresin del acreedor hipotecario. El derecho de
hipoteca es de realizacin del valor que se llevar a cabo mediante los procedimientos
establecidos puesto que el Cdigo Civil prohbe la inmediata apropiacin por el
acreedor de los bienes el pacto comisario. Esta sujecin es directa e inmediata
puesto que el titular del derecho real ejerce sus facultades directamente sobre los
bienes. La hipoteca es adems eficaz cualquiera que sea el poseedor de los bienes,
como ya se ha dicho. La hipoteca sujeta por ltimo los bienes al cumplimiento de la
obligacin para cuya seguridad fue constituida puesto que se coloca al servicio de un
derecho de crdito y se encuentra en clara conexin con l.

La publicidad y la determinacin son las otras dos notas a tener en cuanta para definir
la hipoteca en nuestro sistema de Derecho positivo. La publicidad supone que la
hipoteca es un derecho de constitucin registral, por lo que su inscripcin en el
Registro de la Propiedad tiene carcter constitutivo, puesto que, al no existir
desplazamiento de la posesin y continuar los bienes en manos del hipotecante, si no
recibiera dicha publicidad podran existir hipotecas ocultas o desconocidas, mermando
la seguridad de los adquirientes de los bienes y de los posibles acreedores que
concedieran crditos precisamente en vista de la situacin jurdica de los bienes. La
especialidad, por su parte, expresa que, adems de aparecer el derecho inscrito en el
Registro, deben encontrarse perfectamente determinados los bienes sobre los que la
hipoteca recae, de manera que se proscriben las hipotecas generales que en el antiguo
Derecho recaan sobre todos los bienes de un deudor. Existe una divisin territorial a
nivel de Registros por lo que cada Registro tiene competencia territorial en un distrito
hipotecario; la hipoteca se inscribe pues en el que est clavada la finca.

2. Clases de hipotecas.

62

Las hipotecarias son voluntarias y legales (art. 137 LH).

Las hipotecas voluntarias son las convenidas entre partes o impuestas por disposicin
del dueo de los bienes sobre que se establezcan. Slo pueden constituir estas
hipotecas quienes tengan la libre disposicin de los bienes o, en caso de no tenerla, se
hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes. Caben por lo tanto dos vas
negociales, que son el convenio entre las partes el contrato de hipoteca regulado en
el Cdigo Civil-, y la disposicin del dueo de los bienes, en cuyo caso se trata de una
constitucin unilateral. Para la hipoteca legal, la ley concede un derecho a exigir su
constitucin (arts. 1875 CC y 158 LH), y es slo como resultado del ejercicio de aquel
derecho que la hipoteca se constituye. Se pueden distinguir dos supuestos,
dependiendo de si el propietario accede o no: si accede, la hipoteca se constituir a
travs de un contrato de cumplimiento de la obligacin legal; si no accede, se
constituir por mandato judicial una vez seguidos los procedimientos que establece o a
los que se remite la LH y el RH. La hipoteca legal recae sobre bienes concretos y
determinados, no sobre todos los que forman el patrimonio de la persona obligada a
constituirla. Las personas a cuyo favor reconoce la Ley hipoteca legal podrn exigir
dicha hipoteca sobre cualesquiera bienes inmuebles o derechos reales de que pueda
disponer el obligado a prestarla (art. 160 LH). La hipoteca legal posee un carcter
expreso por lo que slo hay derecho a exigir su constitucin cuando se est ante el
supuesto de hecho que la ley previene al efecto: slo sern hipotecas legales las
admitidas expresamente con tal carcter (art. 158 LH). Todas las hipotecas legales,
una vez constituidas, surten los mismos efectos que las voluntarias.

Son hipotecas expresas las que han de ser inscritas en el Registro; las hipotecas tcitas
son las que no exigen para su validez eficacia ni la constitucin voluntaria ni por
mandato judicial ni la publicidad registral. En la actualidad se reconocen hipotecas
tcitas aunque sobre bienes individualizados a favor del Estado, provincia o municipios
para asegurar el cobro de la anualidad corriente y de la ltima vencida y no satisfecha
de las contribuciones e impuesto que directa e individualmente no recaigan sobre el
inmueble, a favor de aseguradores, por el importe de las primas de los dos ltimos
aos o de los dos ltimos dividendos pasivos, si el seguro fuese mutuo, y a favor de la
comunidad de propietarios, por el importe de los gastos comunes del ltimo ao sobre
el piso o local.

Son hipotecas ordinarias o de trfico aquellas en las que la obligacin asegurada tiene
existencia cierta y es conocida en su cuanta. La hipoteca de seguridad, en cambio,
garantiza una obligacin incierta en su existencia o indeterminada en su cuanta y
carece de una regulacin legal en la Ley Hipotecaria que slo se ocupa de ciertos
subtipos que pueden situarse dentro de este grupo como la hipoteca en garanta de
obligaciones futuras o condicionales, la hipoteca en garanta de ttulos a la orden o al
portador; la hipoteca que sirve de caucin o fianza del buen desempeo de
determinadas obligaciones, como la gestin del tutor respecto del patrimonio del
tutelado, y la hipoteca de mximo, cuya modalidad ms importante es la hipoteca que
garantiza el saldo final de una cuenta de crditos.

3. Sujetos de la hipoteca: acreedor hipotecario, deudor hipotecario, hipotecante

no deudor o fiador real y el tercer poseedor.

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La hipoteca comporta un titular y un deudor. El titular tiene facultades dispositivas,

pudiendo ejercer la ejecucin para cobrar la deuda.

Los sujetos de la hipoteca son normalmente el deudor y el acreedor de la obligacin
garantizada pero puede ocurrir que constituya hipoteca sobre sus bienes un tercero
distinto del deudor en garanta a una deuda ajena, por lo que la relacin obligatoria
tendra unos sujetos y la relacin hipotecaria otros (art. 1857).

El acreedor hipotecario es el acreedor de la deuda que la hipoteca garantiza. Para ser
acreedor hipotecario basta poseer la capacidad legal general para obligarse.

El deudor hipotecario es un prestatario en un contrato de hipoteca, es decir, la
persona que somete algn bien inmueble o derecho real a hipoteca como garanta del
pago de una deuda, conservando la propiedad del bien. Para constituir una hipoteca
como gravamen que implica una eventual enajenacin de los bienes afectados para
caso de impago del crdito, es necesario que el deudor hipotecario sea dueo de los
mismos y tenga su libre disposicin o, en caso de no tenerla, hallarse legalmente
autorizado al efecto (arts. 139 LH y 1713 CC). El deudor hipotecario puede no ser el
deudor del crdito garantizado por la hipoteca puesto que puede ser deudor por
crdito ajeno o hipotecante no deudor. Adems, transmitido el bien gravado, el
adquiriente o tercer poseedor sera el deudor hipotecario.

Cuando hay un desdoblamiento entre el deudor personal y el deudor hipotecario, en
caso pues de cambio de titular, ser el segundo, el tercer poseedor, quien sufra la
ejecucin y ser tambin quien reciba el exceso de la subasta puesto que la hipoteca
es oponible a todos los titulares posteriores. El usufructuario posterior tambin
recibir dicho excedente. El banco no debe autorizar el cambio de titular.

4. Constitucin de la hipoteca.
Las hipotecas voluntarias pueden constituirse por convenio entre las partes o por
disposicin unilateral del dueo en los bienes sobre los que se establezca. La
inscripcin registral tiene en todo caso naturaleza constitutiva puesto que, sin ella, no
nace la hipoteca (art. 1875 CC).

La promesa de constituir hipoteca slo produce accin personal entre los contratantes,
sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que se pueda incurrir si se defrauda a
otro, ofrecindole en hipoteca como libres las cosas que sabe que estn gravadas o
fingindose dueo de las que no le pertenecen (art. 1862).

La reforma de 1944-1946 de la legislacin hipotecaria dio carta de naturaleza a la
constitucin unilateral de la hipoteca en nuestro sistema. Son hipotecas voluntarias
pues las impuestas por disposicin del dueo de los bienes sobre los que se
establezcan (art. 138 LH). En las hipotecas voluntarias constituidas por acto
unilateral del dueo de la finca hipotecada, la aceptacin de la persona a cuyo favor se
establecieron se har constar en el Registro, por nota marginal, cuyos efectos se
retrotraern a la fecha de constitucin de la misma (art. 141). Deben transcurrir dos
meses desde el requerimiento que a dicho efecto se haga al favorecido y, si no
constase la aceptacin en dicho plazo, podr cancelarse la hipoteca, a peticin del
dueo de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se
constituy. Las hipotecas constituidas unilateralmente gozarn del correspondiente

64

rango hipotecario a efectos del juego del principio de prioridad. Acta adems el
principio de legitimacin en el sentido de presumir su existencia como gravamen as
como en cuanto a la vocacin de su titularidad.

5. Objeto de la hipoteca.
El objeto de la hipoteca tiene que ser un bien inmueble, que adems sea enajenable:
podrn ser hipotecados los bienes inmuebles susceptibles de inscripcin y los derechos
reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes (art.
106 LH). No podrn hipotecarse (art. 108 LH): las servidumbres, a menos que se
hipotequen juntamente con el predio dominante, exceptundose en todo caso la de
aguas, que podr ser hipotecada; los usufructos legales, con excepcin del concedido
al cnyuge viudo; el uso y la habitacin, por ser derechos personalsimos e
intransmisibles.

No es infrecuente el caso en que, en garanta de un solo crdito, se hipotequen varias
fincas a la vez. El principio de especialidad registral exige para ello la distribucin del
gravamen, es decir, la fijacin de la parte de responsabilidad que deba soportar cada
uno de los bienes hipotecados, excluyendo de esta manera lo que podra llamarse una
hipoteca objetivamente solidaria. Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un
solo crdito, se determinar la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba
responder (art. 119).

Existen las hipotecas por deuda futura, como reserva de rango por los dos requisitos
que son la escritura pblica y la inscripcin en el Registro de la Propiedad.

6. La obligacin asegurada con hipoteca.

Se entiende que la hipoteca es accesoria del crdito y que esta accesoriedad deriva de
su naturaleza misma como garanta, pues toda garanta existe para seguridad de la
satisfaccin de un crdito. El derecho de hipoteca depende pues de la existencia de la
obligacin y la extincin de la obligacin lleva aparejada la de la hipoteca. La hipoteca
no puede desenvolverse de forma automtica e independiente as como tampoco es
posible una cesin o transmisin del derecho real sin el crdito. Aunque el crdito se
haya extinguido en la realidad civil, no por ello la hipoteca se extingue
automticamente y se cancela su inscripcin por lo que el principio general es el de
que se necesita un asiento especfico de cancelacin, producto de la voluntad
unilateral del acreedor o de la imposicin de la autoridad judicial.

7. Extensin de la hipoteca.
Dentro de la hipoteca debe quedar comprendido todo lo que es el inmueble o forma
parte de l, quedando excluido aquello que no lo es en puridad.

La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las
indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razn de los bienes
hipotecados (art. 109 LH). Se entendern hipotecados juntamente con la finca,
aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario una
serie de elementos (art. 110):
Las accesiones naturales: Deben comprenderse como tal la agregacin de
terrenos por obra de la naturaleza;

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Las mejoras: La hipoteca se extiende a las mejoras tiles y a las de recreo u

ornato. No estn afectadas por la hipoteca las mejoras que consistan en la
agregacin de terrenos, excepto por accesin natural, o en nueva construccin
de edificios donde antes no lo hubiere (art. 110);
Las indemnizaciones debidas al propietario: La hipoteca se extiende a las
indemnizaciones debidas al propietario de los inmuebles hipotecados, por
razn de stos, siempre que el siniestro o hecho que lo motivan haya tenido
lugar despus de la constitucin de la hipoteca (art. 110);
Los excesos de cabida: Cuando la ficha hipotecada tiene consignada en el
Registro una cabida menor que la real, el exceso de cabida puede inscribirse
en el Registro. La hipoteca se extiende naturalmente a dicho exceso registrado
con posterioridad a la inscripcin de aquella (art. 215 RH).

Salvo pacto expreso o disposicin legal en contrario, la hipoteca, cualquiera que sea la
naturaleza y forma de la obligacin que garantice, no comprender los objetos
muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para
su adorno, comodidad o explotacin, bien para el servicio de alguna industria, a no ser
que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto, los frutos,
cualquiera que sea la situacin la situacin en que se encuentren y las rentas vencidas y
no satisfechas al tiempo de exigirse la obligacin garantizada (art. 111 LH). Frente a la
extensin natural anterior, este precepto dicta una regla de carcter dispositivo, que
funciona salvo pacto expreso o disposicin legal en contrario. Se trata de una regla de
no extensin o no inclusin pero que admite la posibilidad de que por pacto se
produzca dicha extensin.

Cuando la finca pasa a manos de un tercero que trae causa del constituyente de la
hipoteca, como un comprador, y no asuma la obligacin garantizada, las reglas sobre la
extensin de la hipoteca experimentan las siguientes modificaciones en su favor: la
extensin natural de la hipoteca por mejoras se limita a las que consistan en obras de
reparacin, seguridad o transformacin, siempre que se hayan costeado por el nuevo
dueo (art. 112 LH); la extensin pactada de la hipoteca no alcanza a los muebles
permanentemente colocados en los edificios costeados por el nuevo dueo, ni a los
frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo (art. 112
LH).

8. Contenido y proteccin de la hipoteca.

El acreedor hipotecario ostenta un derecho subjetivo de naturaleza real y, como tal, se
encuentra formado por un conjunto de facultades atribuidas por el ordenamiento
jurdico al titular para la realizacin de su inters. Para tratar de prevenir el deterioro
doloso del bien por la falta de desplazamiento posesorio, el acreedor hipotecario
puede, cuando la finca hipotecada hipotecada se deteriore, disminuyendo de valor,
por dolo, culpa o voluntad del dueo, solicitar al juez que mande al deudor a hacer o
no hacer lo que proceda para evitar o remediar el dao.

El tiempo es un riesgo que conlleva la diferencia entre las tasaciones del bien inmueble
hipotecado. La ejecucin de la hipoteca consiste en forzar la venta transformando el
producto lquido para saldar la deuda.

El bien hipotecado ser tasado y dicho valor se har constar en el contrato. Para
constituir una hipoteca, la tasacin de la finca es obligatoria. El banco tiene la

66

obligacin de aceptar la tasacin de cualquier sociedad de la lista de tasadores

oficiales del Registro Pblico. Una vez ejecutada la hipotecada, esta tasacin slo
servir sin embargo para establecer un mnimo en la subasta pblica. En la primera
convocatoria, el mnimo de la subasta ser un 75% de dicha tasacin y ser un 60% en
la segunda.

Si en esta subasta se recibe menos de la deuda, el dinero va a parar a la deuda,
persistiendo la diferencia puesto que esto no afecta a la responsabilidad universal y
patrimonial del deudor, que sigue tenindolo sin hipoteca de por medio (art. 105 LH).
El banco iniciar pues un nuevo procedimiento ejecutivo normal por el prstamo
contenido en el mismo contrato de hipoteca. El que adquiere por la ejecucin de la
hipoteca, adquiere una titularidad limpia, desapareciendo por tanto todo aquello
posterior a la hipoteca.

67

TEMA 11: EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

1. Concepto y finalidad.
No se puede comprender el Registro de la Propiedad sino es con referencia a las ideas
de publicidad de los derechos reales y a la seguridad del trfico.

La publicidad se refiere al conjunto de mecanismos dirigidos a dar conocimiento
general de los hechos jurdicos que suponen un cambio en el dominio de los bienes en
general y de los bienes inmuebles en particular. La historia ha demostrado la
posibilidad de distintos modelos a tal fin, desde la publicidad en la cosa por medio de
seales externas en el mismo, hasta la publicidad fuera de ella. Pero a pesar de la
mayor o menor elaboracin o refinamiento de los medios de publicidad, en el fondo
radica la idea, lgica, de que se hagan pblicos aquellos hechos que deben serlo por
la naturaleza de sus consecuencias: si el dominio es un derecho erga omnes, oponible
frente a todos, atributivo de facultades exclusivas y excluyentes, todos los hechos
tocantes a dicho dominio deben ser cognoscibles, tambin por todos, hacia todos, erga
omnes. Slo as se puede operar en una sociedad con cierta seguridad en el trfico.

La publicidad posesoria, por ejemplo, por el nuevo propietario o titular de un derecho
real limitado es a todas luces insuficiente a estos fines; incluso a veces la publicidad
posesoria es imposible por la propia naturaleza del derecho real (p. ej., en la hipoteca).
La posesin, en s y por s, es una situacin considerada por el Ordenamiento como
algo protegible, pero de cara al trfico es neutra e incolora: externamente, tan
poseedor es el propietario como el arrendatario o el usufructuario. Slo la conexin de
la situacin posesoria con su causa permite una visin completa de la situacin de ese
concreto poseedor con el bien. Pero esto, aunque necesario, para la seguridad del
trfico, es insuficiente, por dos razones: ni permite conocer la existencia de otros
derechos compatibles (por ejemplo, distintas servidumbres que no se superponen), ni
tampoco la existencia de carga o gravmenes del dominio que no implican traspaso
posesorio, como ocurre con la hipoteca.

La publicidad de los derechos tampoco puede confundirse con la publicidad de los
actos o negocios que son causa de ellos. Un sistema puramente notarial tampoco es
suficiente a estos fines. Aun cuando una escritura d fe del acto o negocio que
contiene, la fe pblica se proyecta sobre el acto o negocio que contiene, y en el
momento de la escrituracin. En otras palabras: fuera de ese momento, no puede dar
fe ni de que despus se otorgase una escritura con efectos incompatibles, ni, y aqu
viene lo importante, de la continuidad en el momento presente del derecho o
situacin jurdico real que deriv del negocio escriturado. Si A compra a B en escritura
pblica, ello no da fe, ni de que B no dispusiera despus del bien, ni de que B sea
actualmente propietario.

La publicidad slo es til en el trfico cuando garantiza en el momento presente la
situacin jurdico real del bien. El conocimiento de los actos o negocios suficientes para
explicar una mutacin jurdico real es, como mucho, instrumental a estos efectos, pero
no suficiente: para saber que B es propietario, no basta con saber que compr: es
precio tambin saber que despus no se ha producido ningn acto o negocio
contradictorio con ese dominio.

68

El instrumento de publicidad oficial del estado jurdico-real de los bienes inmuebles es

el Registro de la Propiedad, en que se inscriben los actos, hechos y negocios con
transcendencia jurdico-real, referentes a bienes inmuebles, y en los que, sobre esa
base, se publica la situacin dominical del bien inmueble. Inscrito un hecho con
transcendencia real, si despus no se ha hecho ningn hecho contradictorio con aquel
puede afirmarse la vigencia actual de la consecuencia jurdico-real derivada de aquel
hecho inscrito. Es esta vigencia actual el objeto de la publicidad, por lo que es comn
decir que en el Registro de la Propiedad se inscriben hechos, actos o negocios pero se
publican derechos (LACRUZ).

La publicidad de los derechos tiene, pues, dos perspectivas: una positiva, y otra
negativa: la continuidad de una situacin jurdico real depende, positivamente, de que
se haya originado conforme a derecho, y negativamente, de la ausencia de una
situacin posterior que la contradiga. As ocurre tambin con la publicidad en relacin
a los derechos reales.

En un sistema de transmisin del dominio y de constitucin de derechos reales
limitados en el que, salvo excepciones muy concretas, la inscripcin registral no forma
parte de dicho proceso, sino que basta con el requisito del ttulo y el modo. La
seguridad del trfico exige que la publicidad procedente del Registro se proteja aun
cuando lo publicado, generador de la confianza, no coincida con la situacin jurdica
verdadera que ha podido generarse al margen del Registro, haciendo prevalecer la
publicidad registral sobre esta ltima: la persona que aparece en el RP con facultades
para suficientes para transmitir, ser protegido en su adquisicin aun cuando ese
titular registral no fuese el verdadero titular.

El Registro de la Propiedad es por esto un registro jurdico y no un mero registro
administrativo, con las consecuencias que ello conlleva desde el punto de vista
competencial en cuanto a su regulacin, puesto que es competencia exclusiva del
Estado (art. 149.1.8) y se establece una reserva de ley ordinaria para su regulacin en
todo lo que afecta sustantivamente al Derecho de propiedad (arts. 33 y 53.1 CE).

2. Sistemas registrales: idea general del sistema francs y el sistema alemn.

3. La organizacin del registro. La publicidad formal.
Como oficina, el Registro de la Propiedad es una oficina pblica al frente de la cual hay
un Registrador de la Propiedad, que es un funcionario pblico dependiente de la
Direccin General de los Registros y del Notariado, incardinada sta a su vez en el
Ministerio de Justicia. A efectos competenciales, el territorio espaol se divide en
distritos hipotecarios, en cada uno de los cuales hay un Registro, en el que se
inscribirn o anotarn todos los actos o negocios inscribibles referidos a las fincas
comprendidas en el distrito al que el Registro est adscrito.

Como vehculo de publicidad oficial de la situacin jurdico-real de las fincas, la base
documental o librara del Registro se articula en torno a tres libros:
Libro de Entrada: Es un libro meramente auxiliar y esencialmente cronolgico
en el que se hace referencia escueta de los documentos que se presentan en el
Registro para inscripcin y anotacin haciendo constar da, fecha y hora de esa
presentacin;
Libro diario: Es tambin un libro cronolgico pero en que los asientos s tienen
efecto sustantivo;

69

Libro de inscripciones: En este Libro se anotan o inscriben, con eficacia

retroactiva a la fecha del asiento de presentacin, los actos, hechos o negocios
inscribibles que pasan el control de legalidad que el Registrador debe hacer de
todos los documentos que se presentan a inscripcin. Los efectos de
oponibilidad y la fe pblica registral slo son predicables, propiamente, de la
publicidad que deriva del Libro de Inscripciones.

La accesibilidad al contenido de la publicidad es consustancial a la idea de la publicidad
misma puesto que sin accesibilidad no hay tal publicidad. Aunque el Registro de la
Propiedad es pblico, el acceso a su informacin no es por ello libre sino que es
accesible a todo aquel que tenga un inters legtimo en conocer el estado de una finca,
presumindose nicamente este inters a las autoridades, empleados o funcionarios
pblicos que acten por razn de su cargo (art. 221 LH). El Registrador puede por
tanto en determinados casos denegar el acceso a la informacin registral y, si el
solicitante a quien se deniega la informacin no est conforme puede recurrir ante la
Direccin General de los Registros y del Notariado. La publicidad del Registro de la
Propiedad a los interesados se lleva a cabo a travs de certificacin registral o a travs
de simple nota informativa, que pueden obtenerse por medios electrnicos, aunque
slo la certificacin registral hace fe pblica del contenido del Registro mientras que la
nota es meramente informativa. La nota, a diferencia de las certificaciones, se pueden
pedir en cualquier Registro, aunque se refieran a fincas que no pertenezcan a su
demarcacin registral.

El art. 362 RH enumera los Libros y cuadernos que se llevan en el Registro, y que al
margen de los tres anteriores, son meramente auxiliares, entre los que destaca el Libro
de incapacitados, un libro en el que se toma razn de las declaraciones judiciales de
incapacidad; y desde entonces y mientras no se cancele dicha inscripcin, es elemento
a tener en cuenta por el Registrador en su funcin calificadora. Regulado en los
artculos 386 y ss. RH, no sustituye a, ni prevalece en ningn caso sobre, la informacin
del Registro Civil.

4. La finca como base del Registro.

El elemento de referencia de la publicidad del sistema registral espaol es la finca
registral, lo cual se traduce, a efectos organizativos, en el que Libro de Inscripciones se
compone de folios y a cada finca le corresponde un folio, de tal forma que la consulta
del folio permita conocer el estado civil de la finca, es decir, su histrico jurdico-real
hasta el presente. El Registro no publica fincas sino su estado, es decir, el Registro no
hace fe pblica ni de la existencia de estas fincas ni de su ordenacin porque, aunque
sea la base de la publicidad, no es el objeto de la misma.

Finca registral es toda realidad que abre un folio registral, en el que ordenada y
consecutivamente se inscriben o anotan los hechos jurdicos referentes a dicha finca
que se presenten a inscripcin, a diferencia de la finca material que es el especio de
terreno encerrado en un polgono. Esta nocin de finca registral es por lo tanto ms
amplia que la de bien inmueble (art. 334) por un lado y menos amplia por otro. En
lneas generales, el art. 8 LH enumera una serie de supuestos que tienen en comn el
estar compuesto por varios bienes que, por separado, pueden calificarse como bienes
inmuebles (art. 334). La posibilidad de considerar esta pluralidad de fincas como una
sola, supone considerarlas como objeto de trfico unitario. Hay por ltimo supuestos
de bienes inmuebles que no pueden ser ninguna finca registral, como ocurre con los

70

derechos reales limitados sobre inmuebles a pesar de que stos se considerarn en s

mismo bienes inmuebles (art. 334).

El acto en virtud del cual se abre folio registral a cualquiera de las realidades a las que
la legislacin hipotecaria le reconoce tal virtualidad, se denomina inmatriculacin, que
supone, por tanto, el ingreso por primera vez al Registro de aquello que puede ser
finca registral. La inmatriculacin de una finca es, pues, el antecedente lgico de la
publicidad de su situacin dominical, y tiene como punto de arranque la publicidad de
un dominio. La inscripcin primera de cada finca en el Registro de la Propiedad ser de
dominio (art. 7 LH), puesto que el dominio es el nico derecho real absoluto y
cualquier otro derecho real slo constituye un haz de facultades autnomo menor que
el del dominio, por lo que slo pueden existir procedentes de una propiedad plena.
Comenzando por tanto el historial jurdico de una finca sobre el punto de partida de un
dominio pleno, es posible presentar una publicidad tericamente plena y slo as,
adems, es posible la inscripcin de cualquier transmisin posterior o la constitucin
de cualquier derecho real limitado.

La inmatriculacin y la primera inscripcin son por tanto dos ideas diferentes puesto
que se inmatriculan fincas y se inscriben ttulos y slo en relacin a los derechos que
derivan de los ttulos inscritos en el Registro de la Propiedad da publicidad con efectos
jurdicos.

5. Actos y derechos registrables. Ttulos inscribibles.

Son registrables todos los actos o negocios de los que se deriven, bien una mutacin
jurdico-real del dominio sobre una finca registral, bien la modificacin de la finca
registral en s como objeto del dominio y derechos reales publicados. Cabe
excepcionalmente la inscripcin de derechos personales, como el arrendamiento o el
derecho de opcin.

El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripcin o anotacin de los actos y
contratos relativos al dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles (art.
1.1 LH). El art. 2 LH desarrolla la anterior afirmacin; y el art. 7 RH se refiere
abiertamente a la inscribilidad de los ttulos origen de cualquier derecho real, aun
atpico, que modifique desde luego o para el futuro algunas de las facultades del
dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales. Pueden inscribirse
ttulos de los que se deriven derechos reales o transmisiones del dominio sometidos a
condicin suspensiva o resolutoria, pero no los ttulos a los que las partes han negado
expresamente efectos traditivos si no se acredita fehacientemente la entrega
constitutiva de la propiedad o del derecho real. Es inscribible el derecho de opcin de
compra (art. 14 RH) pero no la obligacin de transmitir como tal o la obligacin de
celebrar un contrato con causa transmisiva (art. 9 RH). Son inscribibles los actos o
negocios mortis causa, en cuanto de ellos se deriven efectos jurdico-reales sobre las
fincas inmatriculadas. La inscripcin se practicar en el folio registral de la finca a la
que afecte el acto, igual que para los actos o negocios de derechos de familia como los
convenios reguladores, las capitulaciones matrimoniales, las atribuciones de uso de la
vivienda familiar a uno de los cnyuges, etc. Por otro lado, se inscribirn tambin las
modificaciones de las fincas registrales como tales, puesto que suponen una
modificacin de los bienes en su base objetiva de los derechos publicables, como las
operaciones de agregacin, agrupacin, segregacin y divisin de las fincas, las

71

declaraciones de obra nueva y las correcciones en las cabidas y los linderos de las
fincas.

Slo son ttulos inscribibles aquellos que renen unos requisitos formales y que
adems justifiquen un derecho o acto registrable en los trminos vistos. Por regla
general, slo los documentos pblicos son inscribibles, ya sean documentos notariales,
administrativos o judiciales; ser slo excepcionalmente y cuando se prevea de
manera expresa que los documentos privados podrn provocar asientos registrales
fuera de estos supuestos previstos, la presentacin de documentos privados recibe
virtualidad registral y no suponen ni siquiera el inicio del procedimiento registral, no
produciendo siquiera asiento de presentacin. El pago del impuesto que grava la
operacin cuya inscripcin se pretende no es condicin para iniciar el procedimiento
registral pero su impago lo suspende hasta que se acredite su pago - si dentro de los
sesenta das siguientes a la presentacin del ttulo no se acredita el pago del impuesto,
el asiento de presentacin caduca y por tanto se pierde la prioridad ganada con l.

6. El asiento registral: concepto y clases.

Existen tres tipos de asiento: el asiento de inscripcin, la anotacin preventiva y la
nota marginal. Todos ellos predican efectos jurdicos de publicidad y quedan bajo la
salvaguarda de los Tribunales (art. 1.3 LH). La diferencia entre ellos radica en el objeto
de la publicidad de cada tipo de asiento.

Las anotaciones preventivas publican situaciones transitorias o inciertas en trance de
ser ciertas o actuales, y, adems, meritorias de publicidad en el Registro porque
cumplan los requisitos especialmente exigidos por la normativa registral. Una
anotacin preventiva previene pues a cualquier interesado de que la situacin
publicada est en trance de cambio por un posible nuevo asiento, que no se ha
producido an y puede que no se produzca nunca, pero que deriva de un estado de las
cosas que merece especial atencin preventiva, ya sea por la existencia de un
procedimiento judicial, declarativo o ejecutivo, referentes a derechos sobre la finca
registral la LH regula las anotaciones preventivas de demanda y las anotaciones
preventivas de embargo o por la presentacin a inscripcin de un ttulo que tiene a
juicio del Registrador defectos que impiden practicar el asiento solicitado, en cuyo
caso el interesado presentante del ttulo tiene la posibilidad de pedir que se practique
anotacin preventiva por defecto subsanable en el folio registral de la finca a que se
refiere el ttulo, para poder subsanar el defecto advertido por el Registrador en los
trminos en que ste los pone de manifiesto, en el plazo de sesenta das. Obtenida
sentencia estimatoria de la pretensin anotada o subsanado el defecto, los efectos de
ello se retrotraen al asiento de anotacin por el cual se prevena de ellas a un tercero,
por la virtualidad de dichas anotaciones.

El objeto de las inscripciones son los derechos actuales al tiempo de la inscripcin,
aunque estn sometidos a condicin suspensiva, siempre que el derecho exista como
tal sin que exista incertidumbre.

Las notas marginales son asientos accesorios, complementarios o auxiliares, como el
acaecimiento de hecho a que el derecho ya publicado estaba sujeto a condicin
suspensiva.

7. El procedimiento registral.

72

a. El principio de rogacin. El asiento de presentacin.

El principio de rogacin sirve para explicar el carcter dispositivo del
procedimiento que concluir con la prctica del asiento pretendido. La
inscripcin podr pedirse en lneas generales por el transmitente, por el
adquiriente, por el que tenga inters en asegurar el derecho de que se trate sin
ser transmitente o adquiriente como un usufructuario que inscribe el ttulo de
adquisicin de su transmitente cuando no estuviese inscrito, o finalmente por
cualquiera que acte por cuenta de cualquiera de ellos. Tal y como desarrolla
el RH, el presentante del ttulo en el Registro est legitimado para iniciar el
procedimiento registral por el solo hecho de la presentacin: se considera que
quien presente los documentos correspondientes en el Registro con objeto de
solicitar la inscripcin se considera que acte por cuenta de cualquiera de los
sujetos mencionados en los apartados a), b) y c) del art. 6 LH. El inicio del
procedimiento registral exige la presentacin de la titulacin correspondiente
y se extender asiento de presentacin en el Libro Diario, salvo en las
excepciones comprendidas en el artculo 420 RH.

El asiento de presentacin es muy importante por la retroactividad antes
mencionada. La vigencia normal del asiento de presentacin es de sesenta
das, pasados los cuales caduca ipso iure de no practicarse el asiento solicitado
en el libro de inscripciones

b. El principio de tracto sucesivo.

La primera inscripcin es siempre de dominio, que es el derecho real ms
amplio reconocible sobre un bien. Este dominio puede transmitirse por
completo o puede gravarse, como por ejemplo constituyendo una hipoteca, o
puede ser soporte de derechos reales limitados, como por ejemplo
constituyendo servidumbres. No pueden existir respecto de un bien ms
derechos reales que aquellos que la cosa en su materialidad puede soportar; la
facultad dispositiva del titular viene por tanto limitada por la compatibilidad de
la multiplicidad de derechos que la cosa, como objeto de los mismos, pueda
soportar en concreto. Si un titular constituy un derecho real limitado sobre
un bien, podr constituir nuevos y sucesivos derechos reales siempre que
estos sean compatibles entre s, es decir, que no entren en colisin: si los
derechos reales limitados son compresiones del dominio, pueden constituirse
tanto como comprimible siga siendo ese dominio. Esta es la idea que condensa
el principio de tracto sucesivo: para inscribir o anotar ttulos por los que se
declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y dems
derechos reales sobre inmuebles, deber constar previamente inscrito o
anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean
otorgados los actos referidos (art. 20-1 LH), de modo que si ello no es as,
los Registradores denegarn la inscripcin solicitada (art. 20-2 LH).

Con excepcin de la primera inscripcin, toda inscripcin o anotacin debe ser
pues explicable en las anteriores y a su vez dar explicacin a las posteriores.

Hay ocasiones en que, en relacin con fincas inmatriculadas, se suceden actos
o negocios inscribibles que, sin embargo, no tienen acceso al Registro porque
no se presentan a inscripcin los ttulos correspondientes, en cuyo caso se

73

produce una discordancia entre el estado jurdico real verdadera de la finca, y

el estado jurdico real que publica el Registro. Hacer coincidir la situacin
registral con la material o verdadera en el plano civil, pasara en teora por
inscribir ordenadamente todos los ttulos intermedios que no se presentaron a
inscripcin. Habr sin embargo ocasiones en que un adquiriente desee inscribir
su ttulo y se encuentre con que el Registro no publica una situacin que
permita directamente su ttulo, al faltar la inscripcin de un segmento de la
cadena de transmisiones que no ha accedido al Registro. La Legislacin
hipotecaria protege a aquel que, queriendo inscribir, no puede por falta de
tracto sucesivo, habilitando mecanismos para reanudar el tracto interrumpido,
aun sin la cooperacin de los adquirentes intermedios.

Transmitente y adquiriente pueden acordar quin de ellos procede a la
inmatriculacin soportando sus costes, tanto si se trata de transmisiones de
toda la propiedad como si el adquiriente lo fuese slo de un derecho real. Si no
hubiese acuerdo, el adquirente del dominio podr inmatricular por su cuenta,
de acuerdo con las reglas de la inmatriculacin (art. 199 LH). Si no hubiese
acuerdo, pero el adquirente que quiere inscribir no fuese titular del dominio
sino slo adquirente de un derecho real limitado, puesto que l no puede
inmatricular por su cuenta porque la inmatriculacin exige como primera
inscripcin el dominio, y l slo tiene un derecho real limitado, podr obtener
la inmatriculacin a travs del procedimiento previsto en el artculo 312 RH.

Si la finca estuviese inmatriculada y el otorgante del ttulo que se presenta a
inscripcin no es el que aparece en el Registro con facultades para disponer de
l, el Registrador denegar la inscripcin solicitada. El Registrador suspender
excepcionalmente la inscripcin si el transmitente del derecho cuyo ttulo se
presenta a inscripcin adquiri a su vez del titular registral, en cuyo caso se
extender anotacin preventiva por defecto subsanable, consistiendo dicha
subsanacin en inscribir el ttulo del transmitente intermedio, bien
voluntariamente, bien por el procedimiento del artculo 312 RH, que se aplica
por analoga.

c. El principio de prioridad registral.

Todos aquellos ttulos que se presenten, y cuya inscripcin no violenta el
tracto sucesivo en los trminos vistos, se inscribirn, por el mero hecho de que
en s el ttulo presentado el ttulo presentado y el asiento que provocar son
formalmente correctos, puesto que pone de manifiesto una sucesin
coherente de transmisiones a la vista de los datos obrantes en el Registro, con
independencia de que civil o materialmente sean verdaderas, como por
ejemplo porque existan ttulos intermedios que no se presentaron a
inscripcin. Es a esto a lo que se refiere el aspecto sustantivo del principio de
prioridad: inscrito o anotado preventivamente en el Registro cualquier ttulo
traslativo o declarativo del dominio () o de () derechos reales () no podrn
inscribirse o anotarse ningn otro de igual anterior fecha que se le oponga o
sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo
inmueble o derecho real (art. 17 LH). Si, inscrito o anotado un ttulo, despus
de presenta otro de fecha anterior, demostrativo de que el ttulo ya inscrito
supuso disposicin de cosa o derecho ajeno y por tanto de que se inscribi un
ttulo que, en el puro orden civil, no pudo tener efectos traslativos, ello es en el

74

orden registral, irrelevante, y a su travs, por los efectos de la fe pblica

registral, sustantivamente irrelevantes. Es as como se produce el cierre
registral a todos los ttulos de fecha anterior al inscrito pero que se presentan
despus, sin perjuicio de la validez de los mismos en el orden civil y
fundamentadoras por ello de las acciones de responsabilidad
correspondientes.

El aspecto econmico del principio de prioridad viene condensado por la idea
de rango registral, presuponiendo por tanto la idea de rango la compatibilidad
sustantiva de los derechos o situaciones y no hay por tanto cierre registral,
como por ejemplo para dos hipotecas sucesivas o dos anotaciones de embargo
sucesivas. No hay un problema o conflicto de incompatibilidad sino slo de
ordenacin jerrquica basada exclusivamente en el factor tiempo, es decir, en
el orden de presentacin en el Registro. El rango del derecho publicado es un
aspecto econmico del mismo y, como tal, la doctrina entiende que puede ser
objeto de trfico, pudiendo negociarse la permuta del rango, o su posposicin,
sin que cambie por ello la titularidad del derecho en s. Aunque la legislacin
hipotecaria slo reconocer de manera expresa esta posibilidad en sede de
hipoteca, no hay problemas para ampliar su juego a otros derechos reales
distintos, con las debidas adaptaciones.

d. El principio de legalidad. La calificacin registral.

El Registrador de la Propiedad no procede a practicar los asientos que se le
solicitan, simplemente por el hecho de solicitrselo, ni siquiera cuando se trata
de actos administrativos o incluso resoluciones judiciales. El Registrador tiene
el deber en todo caso el deber de comprobar si el documento que se le
presenta merece ser inscrito, no slo desde un punto de vista registral sino a la
luz del entero ordenamiento jurdico: el Registrador debe impedir que accedan
al Registro ttulos que adolezcan de alguna falta, bien desde el punto de vista
registral, por ejemplo, por falta de tracto sucesivo, bien desde cualquier otro
punto de vista, por ejemplo, fiscal o urbanstico. Este juicio crtico de legalidad
es la calificacin registral (arts. 18 a 19bis LH y 98 a 100 RH). Este juicio est
condicionado por el documento presentado puesto que slo pueden acceder
al Registro documentos pblicos, y por los medios de que dispone el
Registrador. El juicio calificador puede desembocar en tres decisiones que son
acceder a la prctica del asiento solicitado, suspender la prctica del asiento
solicitado, por entender que hay un defecto subsanable y denegar la prctica
del asiento solicitado, por entender que hay un defecto insubsanable. Las
consecuencias de calificar una falta de uno y otro modo, se traducen en que
slo si la falta es subsanable, sabe pedir anotacin preventiva por defecto
subsanable, anotacin sta que tendr una vigencia de 60 das desde su fecha.

Cuando se suspenda o deniegue el asiento solicitado, los interesados podrn
recurrir ante la Direccin General de los Registros y del Notariado. Este
recurso, que supone la suspensin de los plazos de vigencia del asiento de
presentacin y, en su caso, de la anotacin preventiva por defecto subsanable,
se presentar ante el mismo Registrador, que cursar el recurso, junto con sus
propias alegaciones, ante la Direccin General. Cabe tambin que, en lugar de
este recurso, los interesados insten la prctica de la calificacin por otro
Registrador, designado ex ante y de forma general por la DGRN. Adems,

75

desde la reforma de 2005, cabe impugnacin directamente ante la jurisdiccin

civil.

76

TEMA 12: LOS EFECTOS DEL REGISTRO.

1. Los efectos de la inscripcin en general:

La inscripcin es sinnimo de asiento registral en un sentido lato aunque, en un
sentido estricto, la inscripcin es un asiento propio y especfico, distinto de los dems
que se practican en el Registro, en el que se constata la existencia de una mutacin
jurdico-real producida, como la constitucin, declaracin, modificacin, transmisin o
extincin del dominio o derecho real.

a. Inscripciones declarativas y constitutivas.

La inscripcin es, como norma general, meramente voluntaria en nuestro
sistema puesto que la constitucin, modificacin, transmisin o extincin de
un derecho real se opera fuera del Registro, en la vida civil. El Registro slo
hace constar o publica aquello que ya ha ocurrido fuera de los libros
registrales, de ah que la inscripcin por principio sea nicamente declarativa.

No obstante, a fin de que los derechos reales entren en el Registro, la
legislacin hipotecaria ha impulsado la inscripcin, unas veces concediendo
ventajas sustantivas y otras utilizando coacciones indirectas para que los actos
o contratos relativos a los derechos reales ingresen en el Registro.

Los Juzgados y Tribunales ordinarios y especiales, los Consejos y las Oficinas
del Estado no admitirn ningn documento o escritura de que no se haya
tomado razn en el Registro por los cuales se constituyan, reconozcan,
transmitan, modifiquen o extingan derechos reales sujetos a inscripcin, si el
objeto de la presentacin fuera hacer efectivo, en perjuicio de tercero, un
derecho que debi ser inscrito. Si tales derechos hubieran tenido ya acceso al
Registro, la inadmisin proceder, cualquiera que sea la persona contra quien
se pretenda hacerlos valer ante los Tribunales, Consejos y Oficinas expresados
(art. 313).

Las inscripciones constitutivas, por otro lado, no se limitan exclusivamente a
publicar una mutacin jurdico-real ya producida, sino que coopera a ella de
modo que sin inscripcin no tiene lugar. El carcter constitutivo de la
inscripcin es excepcional en nuestro Derecho puesto que es operante slo en
la hipoteca y en el derecho de superficie, si bien aqu es requisito constitutivo
de su eficacia.

b. Inscripciones obligatorias y voluntarias.

Las inscripciones obligatorias se refieren a un imperativo legal que obliga a
practicarlas pero sin ninguna repercusin en la mutacin jurdico-real que
proclaman. Estas inscripciones son abundantes en la extensa y profusa
legislacin, como en el caso de la impuesta por la legislacin sobre rgimen
local que dicta que las Corporaciones locales y provinciales inscriban los
inmuebles y derechos reales que les pertenecen, la de tomar razn de los
bienes y derechos pertenecientes al Estado, la de inscribir los montes
catalogados, etc. En las mutaciones jurdico-reales a favor de extranjeros sobre

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inmuebles sitos en zonas de acceso restringido a los mismos por razones de

inters estratgico, se dispone la obligacin de inscribirlas dentro de un
determinado plazo, so pena de nulidad de pleno derecho de los actos y los
contratos fuente de aquellas mutaciones.

c. Inscripcin y tradicin.
Para que en nuestro sistema se adquiera la propiedad u otro derecho real que
no sean la hipoteca, la servidumbre negativa y la superficie, se exige el
cumplimiento de la teora del ttulo y el modo o traditio. La doctrina ms
generalizada entiende a este respecto que el Registro publica la adquisicin ya
realizada fuera del mismo y que, por lo tanto, no sustituye a la traditio.

La tradicin en su forma instrumental queda embebida en la escritura pblica
(art. 1462 CC), por lo que el Registro no examina la concurrencia de la tradicin
en los ttulos que llegan puesto que se presume o sobreentiende; adems, si el
transferente o constituyente del derecho real tiene inscrito su derecho, la
presuncin de posesin del artculo 38 LH a su favor permite inducir que la
tradicin se ha efectuado.

Si el que transmite no tena efectivamente la posesin de la cosa a ttulo de
dueo porque no lo era, entonces la escritura pblica no equivale a la traditio y
se originar una inexactitud registral, cuya rectificacin por el propietario
verdadero no podr perjudicar al adquiriente del primero si rene los
requisitos del artculo 34 LH.

2. La inoponibilidad de los ttulos no inscritos: el tercero latino.

Lo no inscrito no perjudica al tercero que inscribi, es decir, al tercero latino (art. 23).
El sustento de este tercero est por tanto en la publicidad, es decir, en la eficacia de la
inscripcin frente al ttulo que no ha tenido acceso al Registro y es de esta publicidad
de donde nace el principio de prioridad. Slo se adquiere erga omnes la propiedad y
dems derechos reales cuando se inscriben.

3. La eficacia no convalidante de la inscripcin.

La inscripcin no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las
Leyes (art. 33).

4. La exactitud del Registro. La legitimacin registral.

Dado el excepcional carcter constitutivo de la inscripcin, la inscripcin sirve por
tanto para que las situaciones o titularidades jurdicas de transcendencia real
publicadas por el Reglamento gocen de una presuncin de exactitud que facilite y
mejore en todos los sentidos la posicin del titular inscrito, legitimndosele adems
para actuar en el trfico jurdico: a todos los efectos legales se presumir que los
derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma
determinada por el asiento respectivo (art. 38). Los asientos del Registro [] en
cuanto se refieran a los derechos inscribibles, estn bajo la salvaguarda de los
Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los
trminos establecidos en esta Ley (art. 1). Se trata por tanto de una presuncin iuris

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tantum, por lo que cabe prueba en contrario, a cargo precisamente del que alegue su
inexactitud, aludiendo el precepto a los procedimientos de rectificacin del Registro.
Esta presuncin de exactitud se refiere a la existencia del derecho real inscrito, a la
pertenencia del mismo a la persona que figura como titular de ese asiento registral, a
la existencia del derecho real en la forma determinada por el gasto y a la razn o causa
por lo que el titular del derecho real inscrito lo tiene (art. 38).

5. La fe pblica registral: el tercero germnico.

El Registro protege a toda aquella persona que confa en los datos que publica
relativos al dominio o derechos reales. Esta persona es el tercero germnico y debe
reunir las siguientes condiciones (art. 34 LH):
Adquisicin por un tercero de derecho de persona que en el Registro aparezca
con facultades para transmitirlo, es decir, si el Registro publica que A es
propietario, si B comprara la finca de A ha adquirido de una persona capaz
segn el Registro;
Que adquiera a ttulo oneroso;
La situacin de discordancia entre el Registro y la realidad civil;
Que adquiera de buena fe, que consiste en el desconocimiento de la
inexactitud del Registro, es decir, si A figura como propietario de la finca pero
B sabe que la finca la vendi a C y ste no inscribi, si B adquiere de A no est
protegido en su adquisicin porque no tiene buena fe;
Que el adquiriente inscriba su derecho en el Registro.
Cuando la adquisicin la realiza el adquiriente a ttulo gratuito, no gozar el tercero
germnico de ms proteccin registral que la que gozaba su causante o transferente
(art. 34).

Existen casos en que, atendiendo a las particulares circunstancias en que la inscripcin
se ha producido, el Registro no desenvuelve la plenitud de sus efectos protectores, en
cuanto a la fe pblica se refiere, hasta el transcurso de un determinado plazo, como en
el caso de los asientos de inmatriculacin practicados en virtud de los procedimientos
de los artculos 205 y 206 LH, en que durante dos aos est suspendida la fe pblica
registral (art. 207) y de la inscripcin de derechos reales y dominio de inmuebles
adquiridos por ttulo de herencia o legado que no surtirn efecto frente a tercero hasta
transcurridos dos aos de la muerte del causante (art. 28 LH).

6. Usucapin y registro.
Al ser la usucapin un efecto de la posesin, puede entrar en conflicto con la
proteccin que el Registro otorga a quien en l confa.

En primer lugar, la usucapin a favor del titular inscrito o usucapin secundum tabulas
se encuentra plenamente admitida por el artculo 35 LH, favorecindola. Supone
concordar el Registro con la realidad jurdica, preceptuando que, para ella, es justo
ttulo la inscripcin y que se presume iuris tantum que el usucapiente ha posedo
pblica, pacficamente, sin interrupcin y de buena fe durante el tiempo de vigencia
del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa. An as, esto nunca
contradir la regla del artculo 33 LH que dicta que la inscripcin o acto fundada en un
acto nulo no implicar que se tiene ttulo vlido para la usucapin.

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Si estamos frente a un adquiriente protegido por el artculo 34, es decir, el tercero

germnico, y un usucapiente que ha consumado ya su adquisicin en el momento de
adquirir aquel o que la consuma en el ao siguiente a la adquisicin, la Ley Hipotecaria
protege al adquiriente y sacrifica al usucapiente puesto que la usucapin slo
prevalece si el adquiriente conoca o tena medios racionales y motivos suficientes
para conocer antes de perfeccionar su adquisicin que la finca o derecho estaba
poseda de hecho y a ttulo de dueo por persona distinta de su transmitente y
siempre que, ni habiendo ni podido conocer, segn las normas anteriores, tal posesin
de hecho al tiempo de la adquisicin, el adquiriente inscrito la consienta expresa o
tcitamente durante todo el ao siguiente a la adquisicin. Por otro lado, en caso de
conflicto entre un titular registral y un poseedor ad usucapionem, ste se resuelve a
favor de la usucapin contra tabulas.

Frente al titular inscrito que no rene la condicin de tercero germnico, la
prescripcin debe actuar con plena eficacia contra el titular registral, segn las normas
del Derecho Civil (Exposicin de Motivos de la Ley de Reforma Hipotecaria). Se
calificar el ttulo y se contar el tiempo con arreglo a la legislacin civil (art. 36.3).

El usucapiente, si ha posedo como libre de toda carga o gravamen, consuma una
usucapin libre de toda carga o gravamen tambin, desapareciendo las que
eventualmente existiesen. Respecto a los que han adquirido derechos reales por
haberlos constituido el dominus en su favor y a los sucesivos adquirientes de esos
titulares originarios, los titulares de derechos reales que no llevan aneja la facultad de
inmediato disfrute, como la hipoteca, no se perjudican pues no se extinguiran
aquellos ni los que implican tal facultad, siempre que el disfrute de tales derechos no
fuese incompatible con la posesin, causa de la prescripcin adquisitiva, y siempre
que, sindolo, renan los titulares las circunstancias y procedan en las formas y plazos
que determina el prrafo b del artculo 36 LH.

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TEMA 13: PROPIEDADES ESPECIALES.

1. La categora de las propiedades especiales.

El Cdigo Civil dedica una normativa especfica a algunas propiedades que llama
especiales, concretamente la de aguas, minerales y propiedad intelectual. Esta
normativa es por completo insuficiente, incluso la de las aguas que es la ms extensa y
por ello se remite a las leyes especiales que las regulaban con anterioridad a su
publicacin, hoy sustituidas por otras.

2. La propiedad intelectual: rgimen jurdico.

El Cdigo Civil incluye la propiedad intelectual entre las propiedades especiales (arts.
428 y 429).

La Ley de Propiedad Intelectual es la fuente primaria de regulacin de la propiedad
intelectual. Debido a la constante intervencin de la Administracin, poco a poco dicha
Ley fue objeto de modificaciones parciales. Subsidiariamente rige el Cdigo Civil (art.
429). Los Convenios Internacionales sobre el derecho de autor, como el de Berna de 9
de septiembre de 1886, objeto de sucesivas adaptaciones, son de suma importancia.

3. Sujeto, objeto y contenido.

El hecho generado de la propiedad intelectual de una obra literaria, artstica o
cientfica corresponde al autor por el solo hecho de su creacin (art. 1 LPI). Son por
tanto objetos de la propiedad intelectual todas las creaciones originales, literarias,
artsticas o cientficas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible,
actualmente conocido o que se invente en el futuro (art. 10.1). La creacin ha de ser
pues expresada y original para que merezca la calificacin de objeto de una propiedad
intelectual. El ttulo, cuando sea original, quedar tambin protegido como parte de la
obra (art. 10.3). Tambin son objeto de propiedad intelectual, sin perjuicio de los
derechos de autor sobre la obra original (art. 11): las traducciones y adaptaciones, las
revisiones, actualizaciones y anotaciones, los compendios, resmenes y extractos, los
arreglos musicales y cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artstica o
cientfica. Son igualmente objeto de propiedad intelectual, en los trminos de la
presente Ley, las colecciones de obras ajenas, como las antologas, y la de otros
elementos o datos que por la seleccin o disposicin de las materias constituyan
creaciones intelectuales sin perjuicio, en su caso, de los derechos de los autores de las
obras originales (art. 12). No son objeto de propiedad intelectual las disposiciones
legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los
rganos jurisdiccionales, y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictmenes de los
Organismos pblicos, as como las traducciones oficiales de todos los textos anteriores
(art. 13).

Se considera autor a la persona natural que crea alguna obra artstica, cientfica o
literaria, aunque se podrn beneficiar de la proteccin que la ley concede al autor las
personas jurdicas en los casos expresamente previstos en ella (art. 5). Se presumir
autor, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal en la obra, mediante su
nombre, firma o signo que lo identifique. Cuando la obra se divulgue de forma
annima o bajo pseudnimo o signo, el ejercicio de los derechos de propiedad

81

intelectual corresponder a la persona natural o jurdica que la saque a la luz con el

consentimiento del autor, mientras ste no revele su identidad (art. 6).

La divulgacin de una obra es toda expresin de la misma que con el consentimiento
del autor la haga accesible por primera vez al pblico en cualquier forma (art. 4).

Los derechos sobre una obra que sea resultado unitario de la colaboracin de diversos
autores corresponden a todos ellos en la proporcin que ellos determinen (art. 7) si
no determinan proporcin alguna se atender a las normas civiles sobre la comunidad
de bienes. Se requiere pues el consentimiento de todos los autores para divulgar o
modificar la obra y, en defecto de acuerdo, ser el juez quien resuelva. Una vez
divulgada la obra, ningn coautor podr rehusar injustificadamente su consentimiento
para su explotacin en la forma en que se divulg. Los coautores pueden explotar
separadamente sus aportaciones salvo que causen perjuicio a la explotacin comn.

Se considera obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinacin de una
persona natural o jurdica que la edita y publica bajo su nombre y est constituida por
la reunin de aportaciones de diferentes autores cuya contribucin personal se funde
en una creacin nica y autnoma para la cual haya sido concebida sin que sea posible
atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra
realizada (art. 8). Salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra colectiva
correspondern a la persona que la edite y divulgue bajo su nombre.

Se considerar obra compuesta la obra nueva que incorpora una obra preexistente sin
la colaboracin del autor de esta ltima, sin perjuicio de los derechos que a ste
correspondan y de su necesaria autorizacin (art. 9). Se considerar obra
independiente la que constituya creacin autnoma aunque se publique
conjuntamente con otras.

La propiedad intelectual est integrada por derechos de carcter personal, tambin
llamados morales, y patrimoniales, que atribuyen al autor la plena disposicin y el
derecho exclusivo a la explotacin de la obra, sin ms limitaciones que las establecidas
en la Ley (art. 2).

Los derechos morales estn reconocidos en los artculos 14 a 16 de la Ley y
corresponden al autor de forma irrenunciable e inalienable:
Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qu forma;
Determinar si tal divulgacin ha de hacerse con su nombre, bajo seudnimo o
signo, o annimamente;
Exigir el reconocimiento de su condicin de autor de la obra;
Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformacin,
modificacin, alteracin o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus
legtimos intereses o menoscabo a su reputacin;
Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las
exigencias de proteccin de Bienes de Inters Cultural;
Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o
morales, previa indemnizacin de daos y perjuicio a los titulares de derechos
de explotacin;
Acceder al ejemplar nico o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro,
a fin de ejercitar el derecho de divulgacin o cualquier otro que le
corresponda.

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Los derechos de explotacin se recogen en los artculos 17 a 23 de esta Ley.

Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotacin de su obra
en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproduccin (la fijacin de la obra
en un medio que permita su comunicacin y obtencin de copias de toda o parte de
ella), distribucin (la puesta a disposicin del pblico del original o copias de la obra
mediante su venta, alquiler, prstamo o de cualquier otra forma), comunicacin
pblica (todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra
sin previa distribucin de ejemplares a cada una de ellas) y transformacin (que
comprende su traduccin, adaptacin o cualquier otra modificacin en su forma de la
que se derive una obra diferente), que no podrn ser realizadas sin su autorizacin,
salvo en los casos previstos en la presente Ley.

Adems de estos derechos morales y patrimoniales, la Ley otorga otros (arts. 24 y 25).
En caso de reventa de obras de artes plsticas efectuada en pblica subasta, en
establecimiento mercantil o con la intervencin de un comerciante o agente comercial,
el autor tendr derecho a exigir del vendedor una participacin del 3% del precio de la
reventa y nacer el derecho a percibir de aquella cuando dicho precio sea igual o
superior a 300 000 pesetas por obra vendida o conjunto que pueda tener carcter
unitario del precio de enajenacin, aunque no las obras de artes aplicadas. Los
subastadores, comerciantes y agentes que intervengan en la reventa debern
comunicarla al autor directamente o por medio de la correspondiente Entidad de
gestin en el plazo de dos meses y facilitarle la informacin necesaria para la
liquidacin de su derecho. Retendrn tambin el porcentaje del precio de venta
correspondiente y lo pondrn a disposicin del autor. El derecho de remuneracin por
copia privada asiste a los autores, artistas intrpretes o ejecutantes por la
reproduccin de obras ya divulgadas para uso privado del copista mediante aparatos o
instrumentos tcnicos tipogrficos.

4. Duracin y lmites.
Con carcter general, se determina que los derechos de explotacin de la obra durarn
toda la vida del autor y 70 aos despus de su muerte, 70 aos desde su divulgacin
lcita para los derechos de explotacin de una obra annima o seudnima. En este
ltimo caso, si antes fue reconocido el autor, bien porque ste lo revele, bien porque
el seudnimo que haya adoptado no ha dejado dudas sobre su personalidad, ser de
aplicacin la regla general expuesta en primer lugar (arts. 26 y 27.1). Los derechos de
explotacin de obras que no fueron divulgadas ilcitamente durar 70 aos desde su
creacin, cuando el plazo de proteccin no sea computado a partir de la muerte o la
declaracin de fallecimiento del autor o autores (art. 27.2). Para las obras en
colaboracin, colectivas y obras publicadas por partes se dan reglas especiales: el dies
a quo de los plazos ser el 1 de enero siguiente al ao de la muerte del autor o
declaracin de fallecimiento o de la divulgacin lcita de la obra, segn proceda (art.
30).

Las obras ya divulgadas podrn reproducirse sin autorizacin del autor en los
siguientes casos (art. 31):
Como consecuencia o para constancia en un procedimiento judicial
administrativo;
Para uso privado del copista y siempre que la copia no sea objeto de utilizacin
colectiva ni lucrativa;

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Para uso privado de invidentes, siempre que la reproduccin se efecte

mediante el sistema Braille u otro procedimiento especfico y que las copias no
sean objetos utilizacin educativa.

Es lcita tambin la inclusin en una obra propia de fragmentos de otras ajenas de

naturaleza escrita, sonora o audiovisual, as como la de obras aisladas de carcter
plstico, fotogrfico, figurativo o anlogo, siempre que se trate de obras ya divulgadas
y su inclusin se realice a ttulo de cita para su anlisis, comentario o juicio crtico. Tal
utilizacin slo podr realizarse con fines docentes o de investigacin, en la medida
justificada por el fin de esa incorporacin indicando la fuente y el nombre del autor de
la obra utilizada (art. 32).

Los trabajos de artculos sobre temas de actualidad difundidos por medios de
comunicacin social podrn ser reproducidos, distribuidos y comunicados
pblicamente por cualesquiera otros medios de la misma clase, citando la fuente y el
autor si el trabajo apareci con firma y siempre que no se hubiese hecho constar la
reserva de derechos, sin perjuicio del derecho del autor a percibir la remuneracin
acordada o, en su defecto, la que se estime equitativa. Cuando se trate de
colaboraciones literarias ser necesaria, en todo caso, la oportuna autorizacin del
autor (art. 33.1).

Se podrn reproducir, distribuir y comunicar las conferencias, alocuciones, informes
ante los Tribunales y otras obras del mismo carcter que se hayan pronunciado en
pblico con el exclusivo fin de informar sobre la actualidad.

Cualquier obra susceptible de ser vista u oda con ocasin de informaciones sobre
acontecimientos de actualidad puede ser reproducida, distribuida y comunicada
pblicamente, si bien slo en la medida en que lo justifique dicha finalidad informativa
(art. 34).

Las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vas pblicas
pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente.

Los titulares de los derechos de autor no podrn oponerse a las reproducciones de las
obras, cuando aquellas se realicen sin finalidad lucrativa por los museos, bibliotecas,
fonotecas, filmotecas, hemerotecas o archivos, de titularidad pblica o integradas en
Instituciones de carcter cultural o cientfico, y la reproduccin se realice
exclusivamente para fines de investigacin (art. 37).

La ejecucin de obras musicales en el curso de actos oficiales del Estado, de las
Administraciones Pblicas y ceremonias religiosas no requerir autorizacin de los
titulares de los derechos, siempre que el pblico pueda asistir a ellas gratuitamente y
los artistas no perciban remuneracin especfica por su interpretacin o ejecucin en
dichos actos.

5. Transmisin de derechos.
Los derechos de explotacin de la obra se transmiten, mortis causa, por cualquiera de
los medios admitidos en derecho (art. 42).

Los derechos de explotacin de la obra pueden transmitirse por actos inter vivos,
quedando limitada la cesin al derecho o derechos pedidos a las modalidades de

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explotacin expresamente previstos y al tiempo y mbitos territoriales que

determinen, siendo nula la cesin de derechos de explotacin respecto del conjunto
de obras que pueda crear el autor en el futuro, lo mismo que las estipulaciones por las
que el autor se comprometa a no crear alguna obra del futuro. La transmisin de los
derechos de explotacin no alcanza las modalidades de utilizacin o medios de
difusin inexistentes o desconocidos al tiempo de la cesin (art. 43).

Los autores menores de 18 aos y mayores de 16, que vivan de forma independiente
con consentimiento de sus padres o tutores o con autorizacin de la persona o
institucin que los tenga a su cargo, tienen plena capacidad para ceder derechos de
explotacin (art. 44).

Toda cesin deber formalizarse por escrito. Si, previo requerimiento fehaciente, el
cesionario incumpliere esta exigencia, el autor podr optar por la resolucin del
contrato (art. 45).

La cesin a ttulo oneroso da derecho de autor a participar en los beneficios de la
explotacin, en la proporcin estipulada con el concesionario, cabiendo la modalidad
de un tanto alzado, pero los supuestos previstos en la Ley, y con la particularidad de
que si se produce una manifiesta desproporcin entre la remuneracin del autor y los
beneficios que obtiene el cesionario, aqul pueda pedir la revisin del contrato y, en
defecto de acuerdo, acudir al juez para que fije la remuneracin equitativa (arts. 46 y
47).

La sesin puede hacerse en exclusiva, en cuyo caso el propio excelente no podr
explotar la obra (arts. 48 a 50). Los derechos de explotacin de las obras protegidas en
esta ley no podrn ser objeto de hipoteca con arreglar la legislacin vigente; no son
embargables los correspondientes al autor, pero s lo son sus frutos o productos que se
considerarn como salarios, tanto en lo relativo al orden de prelacin para el embargo,
como a retenciones o parte inembargable (art. 53). Los beneficios que se otorgan en la
normativa legal sobre transmisin de los derechos a los autores y derechohabientes
son irrenunciables salvo disposicin contraria de la ley (art. 55).

6. Otros derechos de propiedad intelectual.

El Libro II de la LPI reconoce y regula los derechos de los artistas y ejecutantes de
cualquier forma de una obra, incluyndose en ellos el director de escena y director de
orquesta, aplicando minuciosamente la regulacin general del Libro I (arts. 105 a 112);
los derechos de los productores de fonogramas y de grabaciones audiovisuales (arts.
114 a 125); proteccin de meras fotografas (art. 128) y proteccin de determinadas
producciones editoriales (arts. 129 y 130).

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