PROCESSO PENAL Prof.

Beatriz Lopes de Oliveira

TEORIA DA PROVA

1.

TERMINOLOGIA DA PROVA

1.1. Conceito de prova

O termo prova, originado do latim probatio, significa verificao,
inspeo, argumento, aprovao ou confirmao.
Na doutrina, o termo prova pode ser usado sob trs aspectos diversos,
quais sejam:
Como atividade probatria: o ato ou complexo de atos que
tendem a formar a convico da autoridade que detm o poder
decisrio sobre a existncia ou no de uma situao ftica. Consiste
no processo por meio do qual se verifica a verdade ou exatido de
um fato alegado por uma das partes
Como meio: So os instrumentos aptos a formar a convico do
juiz quanto existncia ou no de uma situao ftica.
Como resultado: Consiste na convico da entidade que detm o
poder decisrio quanto existncia ou no de uma situao ftica,
formada no processo. Consiste no produto que resulta da anlise
dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de
um fato.

1.2. Destinatrio da prova

No processo penal, o destinatrio da prova o rgo jurisdicional que

detm o poder de decidir (pode ser o Juiz, Desembargador do Tribunal de
Justia, Ministro dos Tribunais Superiores).
O Ministrio Pblico destinatrio da prova? Para parte da doutrina, o
MP seria destinatrio da prova porque possuindo atribuio de propor a ao
penal, na fase pr-processual a prova tambm teria a finalidade de formar a
convico do Promotor de Justia. Para outra parte da doutrina, considerando
que o inqurito policial no h contraditrio e ampla defesa, no se produz
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prova, mas sim elementos de informao. Assim, o Ministrio Pblico seria

destinatrio dos elementos de informao.

1.3. Sujeitos da prova

Os sujeitos da prova so as pessoas responsveis pela produo da
prova, quais sejam, as vtimas, as testemunhas, os peritos, os assistentes.

1.4. Fonte de prova

H dois sentidos para o que se denomina fonte de prova:
1 Sentido de fonte de prova: Fonte de prova tudo aquilo que
indica algum fato ou afirmao que necessita de prova.
O melhor exemplo desse sentido de prova a denncia, que a pea
processual que indica os fatos que devero ser provados.
2 Sentido de fonte de prova: So as pessoas ou coisas das quais
pode ser conseguir a prova.
O acusado pode ser fonte de prova? Todos sabemos que interrogatrio
um meio de defesa, tanto que hoje, com o novo procedimento adotado no CPP,
ele constitui o ltimo ato da instruo. Mas, se por acaso o acusado resolve
confessar, ele se torna fonte de prova porque vai fornecer elementos que podem
contribuir para a convico do juiz.

1.5. Meios de Prova

Constituem todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para

alcanar a verdade dos fatos no processo. So os instrumentos aptos a formar
a convico do juiz quanto existncia ou no de uma situao ftica.
H dois princpios que regulam os meios de prova:
Princpio da taxatividade das provas S podemos nos valer das
provas descritas pelo legislador.
Princpio da liberdade das provas este o princpio que vige no
processo penal.
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H limites liberdade na produo das provas, pois no processo penal

podem ser utilizados quaisquer meios de prova, ainda que no especificados na
lei, desde que no sejam inconstitucionais, ilegais ou imorais.
Nesse ponto, temos as provas nominadas e as provas inominadas:
Provas NOMINADAS So aquelas provas previstas no Cdigo de
Processo Penal, a partir do artigo 158, como o exame de corpo de
delito, depoimento de testemunhas, etc.
Provas INOMINADAS So aquelas que no esto previstas no
Cdigo de Processo Penal. Porm, ante o princpio da liberdade de
provas, podemos us-las.
Tambm se faz uma distino entre provas tpicas, provas tpicas e
provas anmalas:
Prova TPICA aquela prova que possui um procedimento
probatrio especificado no Cdigo de Processo Penal
Prova ATPICA aquela que no possui um procedimento
probatrio especfico disciplinado no Cdigo de Processo Penal.

Destaque-se que alguns doutrinadores usam o termo prova nominada

como sinnimo de prova tpica, mas h diferena. Outros entendem que prova
nominada aquela que est prevista no Cdigo de Processo Penal (exame de
corpo de delito, confisso...). Porm, algumas provas nominadas (previstas no
CPP) no tem procedimento especificado no CPP. Ex: reconstituio dos fatos.
Embora esteja prevista no CPP, no art. 7, no possui procedimento
disciplinado:
Art. 7 - Para verificar a possibilidade de haver a
infrao sido praticada de determinado modo, a
autoridade policial poder proceder reproduo
simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a
moralidade ou a ordem pblica.

Logo, a reconstituio prova prevista no cdigo, sendo, portanto, prova

nominada. Mas, no h procedimento probatrio disciplinado na lei? Assim, a
reconstituio uma prova nominada, porm atpica. E atpica porque o
legislador no regulamentou seu procedimento probatrio. Isso diferente do
depoimento de testemunha, que prova nominada e tpica.
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Prova ANMALA aquela utilizada para fins diversos daqueles

que lhe so prprios, com caractersticas de outra prova tpica.

Exemplo: Bruno tem conhecimento acerca de um fato que interessa

deciso no processo, pois ele presenciou o motorista dirigindo seu carro em
alta velocidade, causando a morte de duas pessoas. Se eu quiser que esse
conhecimento do Bruno venha ao processo, o correto ouvir o Bruno como
testemunha no processo. Porm, o Promotor de Justia, ao invs de arrolar
Bruno como testemunha, o ouve em seu gabinete, de maneira unilateral e,
depois, junta sua oitiva formal no processo, de forma documental.
Qual a razo da importncia da distino entre prova atpica e prova
anmala?
Em virtude do princpio da liberdade probatria, a prova atpica
admitida no processo penal, j a prova anmala no pode ser aceita. A prova
anmala deforma o sistema.
H algumas excees ao princpio da liberdade probatria:

EXCEES

AO PRINCPIO DA LIBERDADE DE PROVAS

1 Exceo: Em relao ao estado das pessoas, a prova deve

observar as restries estabelecidas na lei civil.
Art. 155, CPP. Pargrafo nico. Somente
quanto ao estado das pessoas sero observadas as
restries estabelecidas na lei civil.
Ex. A morte deve ser comprovada pelo atestado de bito. Reconhecimento
de menoridade da vtima em delito de estupro deve ser provado por meio de
documento hbil. Vide smula 74 do STJ.
STJ Smula n 74 - DJ 20.04.1993 - Efeitos
Penais - Reconhecimento da Menoridade - Prova
Documental: Para efeitos penais, o reconhecimento da
menoridade do ru requer prova por documento hbil.

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2 Exceo: Certas pessoas so proibidas de depor art. 207, do

CPP.
Art. 207 - So proibidas de depor as pessoas
que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso,
devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela
parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

3 Exceo: Exibio e leituras de documentos no plenrio do jri

que no tenham sido juntados com trs dias teis de antecedncia
art. 479, CPP.

Art. 479. Durante o julgamento no ser

permitida a leitura de documento ou a exibio de objeto
que no tiver sido juntado aos autos com a
antecedncia mnima de 3 (trs) dias teis, dando-se
cincia outra parte. (Alterado pela L-011.689-2008)
Pargrafo nico. Compreende-se na proibio
deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro
escrito, bem como a exibio de vdeos, gravaes,
fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro
meio assemelhado, cujo contedo versar sobre a
matria de fato submetida apreciao e julgamento
dos jurados.

4 Exceo: Exame de corpo de delito nos crimes materiais cujos

vestgios no tenham desaparecido.

Art. 158 - Quando a infrao deixar vestgios,

ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado.
Se a infrao deixou vestgios, no adianta querermos provar a
materialidade com o depoimento de uma testemunha. O CPP, neste ponto,
taxativo. Exige a realizao do exame pericial. Se o vestgio desaparecer,
subsidiariamente podemos usar a prova testemunhal (exame pericial indireto
que veremos na aula de provas em espcie).
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5 Exceo: Questes prejudiciais heterogneas (arts. 92 e 93, do

CPP).
Ex. O cidado est sendo processado por bigamia (na poca que esse
crime estava em vigor) e alega que no pode responder por bigamia porque o
primeiro casamento est sendo discutido judicialmente, com vistas a torn-lo
nulo. Existe uma questo prejudicial heterognea relacionando ao estado civil.
O juiz penal tem que parar o processo e aguardar a deciso no cvel. No deixa
de ser uma limitao a essa liberdade das provas.
Meio de prova ento, era s isso? No. Ainda tem mais. Em relao ao
meio de prova, tem outra discusso bastante interessante que a seguinte:

6 Exceo: Provas ilegais/ilcitas. Como acima mencionado e

como veremos mais detidamente a frente.

1.6. Objeto de prova ou Tema probando

O objeto de prova so os fatos que interessam deciso da causa. a
circunstncia, a causa ou o fato que diga respeito ao litgio.
O que precisa ser provado e o que no precisa ser provado no processo
penal?
O

QUE PRECISA SER PROVADO:

Deve ser provado o fato narrado, seja pela acusao, seja pela
defesa.
Se o Ministrio Pblico est imputando a algum a prtica de um furto, o
Promotor de Justia vai ter que provar que a pessoa a autora do delito. Se o
acusado diz que ele no matou porque estava em outro local, cabe a ele a prova
de que estava nesse outro local.
Direito consuetudinrio. Costumes devem ser provados.
Os costumes so importantes, para a interpretao de alguns tipos
penais. Por exemplo: furto durante o repouso noturno. Dependendo do local,
no h que se falar em repouso noturno, como acontece com um furto ocorrido
em Salvador, uma da manh, durante o carnaval.

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Regulamentos e portarias devem ser provados.

Direito estrangeiro, estadual e municipal.

O art. 337, do CPC, diz o seguinte:
Art. 337 - A parte, que alegar direito municipal,
estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o
teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz.
A jurisprudncia diz o juiz obrigado a conhecer o direito municipal e
estadual da localidade onde exerce sua funo. Em SP eu teria que provar o
direito municipal de Manaus, de Belm, etc.

QUE

NO

PRECISA SER PROVADO:

Fatos notrios, que so fatos de conhecimento pblico geral, no

precisam ser provados. No precisamos provar, por exemplo, que o
Brasil foi um imprio, que o fogo queima, que existe a lei da
gravidade.
Fatos axiomticos, que so fatos intuitivos, evidentes, no
precisam ser provados. No preciso provar que cocana causa
dependncia.
Fatos inteis no precisam ser provados.
Presunes legais no precisam ser provadas. Presuno a
afirmao da lei de que um fato existente ou verdadeiro,
independentemente de prova. Isso facilita o trabalho. Essas
presunes subdividem-se em presuno absoluta (iuris et de iuris)
e em presuno relativa (iuris tantum).
Presuno ABSOLUTA aquela presuno que no admite prova em
sentido contrrio. Exemplo de presuno absoluta: inimputabilidade do menor
de 18 anos. O menor de 18 anos presumido pela prpria Constituio como
inimputvel.
Presuno RELATIVA Admite prova em sentido contrrio. O que
acontece aqui uma inverso do nus da prova. Como o fato presumido, cabe
a inverso do nus para aquele a quem cabe provar que o fato no teria
ocorrido.
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Presuno de violncia nos crimes sexuais Qual a sua natureza?

Presume-se a violncia se a vtima no maior de 14 anos, se dbil mental e
o agente conhece isso e no pode, por qualquer razo, oferecer resistncia.
Essa a presuno de violncia nos crimes sexuais.
Para parte da doutrina e para os advogados, em sua maioria, entende-se
que se trata de presuno relativa, pois possvel a caracterizao de erro de
tipo. O agente desconhece a condio de menoridade da vtima. Rafael
conheceu uma moa de 13 anos com aparncia de maior de idade e com ela
manteve relao sexual, desconhecendo a idade. Ele manteve relao sexual,
mas no sabia da idade. Se o elemento subjetivo no est presente, isto , se
ele desconhecia o fato de que ela tinha 13 anos, ele no responde pelo delito na
forma de violncia presumida. No caso do estupro, que no pune a modalidade
culposa, a conduta dele atpica. Nesse sentido o HC 73662, de Relatoria do
Ministro Marco Aurlio STF:
HC 73662 / MG - MINAS GERAIS
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. MARCO AURLIO
Julgamento: 21/05/1996
rgo Julgador: Segunda Turma
Ementa
COMPETNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIA. Na dico da ilustrada maioria
(seis votos a favor e cinco contra), em relao qual guardo reservas, compete ao Supremo
Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha
esse, ou no, qualificao de superior. ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VTIMA. Nos crimes
contra os costumes, o depoimento da vtima reveste-se de valia maior, considerado o fato de
serem praticados sem a presena de terceiros. ESTUPRO - CONFIGURAO - VIOLNCIA
PRESUMIDA - IDADE DA VTIMA - NATUREZA. O estupro pressupe o constrangimento de mulher
conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa - artigo 213 do Cdigo Penal. A
presuno desta ltima, por ser a vtima menor de 14 anos, relativa. Confessada ou
demonstrada a aquiescncia da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparncia, fsica e
mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impe-se a concluso sobre a
ausncia de configurao do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alnea "a", do Cdigo
Penal

Agora, se o sujeito comea a namorar a menina de 12 anos e depois de um

ano, mantm relao sexual com ela, sabendo que ela menor, responde pelo
estupro? Nesse caso sim, pois ele tinha pleno conhecimento da condio de
menoridade. Nesse caso, parte da doutrina entende que a presuno tem
natureza absoluta. A maioria dos julgados no STF tambm entende que se
trata de uma presuno de natureza absoluta. Ex: HC 81268 e HC 93263.
HC 81268 / DF - DISTRITO FEDERAL
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE
Julgamento: 16/10/2001
rgo Julgador: Primeira Turma
EMENTA: Crimes sexuais mediante violncia ou grave ameaa (C. Pen., arts. 213 e 214):
presuno de violncia, se a vtima no maior de 14 anos (C. Pen., art. 224, a): carter
absoluto da presuno, que no inconstitucional, visto no se tratar de presuno de
culpabilidade do agente, mas de afirmao da incapacidade absoluta de menor de at 14 anos

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para consentir na prtica sexual: anlise da jurisprudncia do STF - aps a deciso isolada do HC
73.662, em sentido contrrio - conforme julgados posteriores de ambas as Turmas (HC 74286, 1
T., 22.10.96, Sanches, RTJ 163/291; HC 75608, 10.02.98, Jobim, DJ 27.03.98): orientao
jurisprudencial, entretanto, que no elide a exigncia, nos crimes referidos, do dolo do sujeito
ativo, erro justificado quanto idade da vtima pode excluir
HC 93263 / RS - RIO GRANDE DO SUL
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CRMEN LCIA
Julgamento: 19/02/2008
rgo Julgador: Primeira Turma
Ementa
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALEGAO DE QUE
A PRESUNO DE VIOLNCIA NO ESTUPRO DE MENOR DE QUATORZE ANOS SERIA RELATIVA EM
RAZO DO CONSENTIMENTO DA OFENDIDA: IRRELEVNCIA PARA A CONFIGURAO DO DELITO
QUANDO A VTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.
1. firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal no sentido de que o eventual consentimento
da ofendida, menor de 14 anos, para a conjuno carnal e mesmo sua experincia anterior no
elidem a presuno de violncia, para a caracterizao do estupro. Precedentes. 2. Habeas
Corpus indeferido

1.7. Prova DIRETA e Prova INDIRETA

Prova DIRETA aquela que recai diretamente sobre o fato

probando. A prova direta quando por si s demonstra o fato
probando.
Ex: o agente preso em poder da arma usada para matar a vtima, no
local do crime, logo aps o seu cometimento, fatos esses presenciados por uma
testemunha. H a apreenso da arma e a prova testemunhal.
Prova INDIRETA Provada a existncia de um fato, chega-se
concluso acerca da existncia de outro fato por meio de induo
ou raciocnio lgico.
Ex: Uma moa apareceu morta e esfaqueada no apartamento. De incio,
no sabemos quem foi o responsvel pela morte. H prova direta? No, pois
ningum viu o autor esfaqueando a vtima! Porm, localizamos uma gravao
da cmera do prdio demonstrando que uma hora antes um cidado foi visto
subindo no elevador com a vtima. Quando ele sai da casa, meia hora depois,
visto no elevador usando outra camiseta. Uma busca e apreenso feita na
casa dele e localizamos a camiseta que ele estava usando antes, cheia de
substncias hematides e uma faca suja de sangue. No h prova direta, mas
h prova indireta. O sujeito foi pego com a arma do crime e com a camisa cheia
de sangue, de modo que podemos concluir que ele foi o autor do homicdio.
Eu pergunto: a prova indireta autoriza a condenao de algum? Sim!
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Prova indireta, desde que formada por um conjunto coeso e coerente,

autoriza um decreto condenatrio.
Uma nica prova indireta, talvez no seja suficiente para quebrar o
princpio da presuno de inocncia, mas quando juntamos vrios outros
elementos a ela, estaria autorizada a condenao do agente.

1.8. Indcios
A palavra indcio, geralmente, usada pela doutrina como sinnimo de
prova indireta. Porm, a palavra indcio pode ser usada em dois sentidos
absolutamente distintos:
1 sentido: podemos usar a palavra indcio como prova indireta
sinnimo de prova indireta, conforme se extrai do art. 239, do CPP:
Art. 239 - Considera-se indcio a circunstncia
conhecida e provada, que, tendo relao com o fato,
autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra
ou outras circunstncias.
Ex Um gato e um rato so trancados numa caixa lacrada. Meia hora
depois s sai o gato, com um fiapo de pelo na boca. Pergunta-se: Quem teria
sido o autor do raticdio? Tem prova direta? No. Mas a prova indireta nos
sentido de que teria sido o gato.
2 sentido: indcio tambm pode ser usado no sentido de prova
semiplena. Prova semi-plena aquela prova de menor valor persuasivo,
trazendo em si um juzo de mera probabilidade.
Ex: a decretao da priso preventiva exige suficientes indcios de
autoria, conforme disposto no art. 312, do CPP:
Art. 312 - A priso preventiva poder ser
decretada como garantia da ordem pblica, da ordem
econmica, por convenincia da instruo criminal, ou
para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver
prova da existncia do crime e indcio suficiente de
autoria.
Eu pergunto: D para perceber a diferena? Quando o legislador usa a
palavra prova, est querendo dizer que em relao materialidade preciso ter
certeza, mas quanto autoria, eu preciso desta mesma certeza para decretar a
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priso preventiva? No. Para prender algum preventivamente, eu no preciso

ter a mesma certeza necessria para condenar. Basta ter indcio. Aqui no
indcio no sentido do gato que comeu o rato na caixa, mas no sentido de prova
que tem um juzo de probabilidade.

1.9. Prova Emprestada

a prova produzida em determinado processo e a ele destinada, e que

depois transportada, por traslado ou certido, a outro processo, para que nele
sirva como prova.
Temos o processo A e o processo B. No processo A, foi ouvida uma
testemunha, sendo colhido seu depoimento. Depois, eu quero usar esse
depoimento como prova emprestada no processo B, de modo que tiro cpia dele
e junto no processo B. Essa prova pode ser utilizada?
Essa prova somente poder ser utilizada no processo B contra o ru se
ele tambm participou do processo A, ou seja, se ele era ru no processo A.
possvel a utilizao da prova emprestada, desde que aquele contra o
qual ela ser utilizada tenha participado do processo onde a prova foi produzida,
com o respeito ao contraditrio.

POSSO
DISCIPLINAR?

USAR

UMA

INTERCEPTAO

TELEFNICA

NUM

PROCEDIMENTO

Desde que a interceptao tenha sido autorizada para apurar crime

punido com recluso (a lei exige que a receptao seja utilizada para o crime
que seja punido, ao menos, com recluso), nada impede que os elementos a
produzidos sejam utilizados em um processo disciplinar, desde que respeitado o
contraditrio em relao ao mesmo acusado.
H um julgado do STJ, que trata dessa questo - RMS 16429.
RMS 16429 / SC
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA
2003/0087046-0
Relator(a)
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131)
Ementa
RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO.
INTERCEPTAO TELEFNICA AUTORIZADA POR JUIZ CRIMINAL. PROVA EMPRESTADA.
SINDICNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NECESSIDADE DE AUTORIZAO DO
JUZO CRIMINAL. NO-OCORRNCIA NO CASO. NULIDADE.

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1. cabvel o uso excepcional de interceptao telefnica em processo disciplinar, desde que
seja tambm observado no mbito administrativo o devido processo legal, respeitados os
princpios constitucionais do contraditrio e ampla defesa, bem como haja expressa autorizao
do Juzo Criminal, responsvel pela preservao do sigilo de tal prova, de sua remessa e
utilizao pela Administrao.
2. So nulos o desenvolvimento de sindicncia e a instaurao de processo administrativo
disciplinar com base exclusivamente em fita cassete e degravao oriundas de interceptao
telefnica, se o envio e a utilizao das referidas provas no forem autorizados pelo Juzo
Criminal.
3. Recurso ordinrio provido. Segurana concedida.

2.

PRINCPIOS RELACIONADOS PROVA

Dois princpios so muito importantes com relao prova.

2.1. Princpio da Busca da Verdade pelo Juiz ou princpio da verdade real

ou material

No processo penal, pelo princpio da verdade real, o juiz tem o dever de

investigar como os fatos ocorreram na realidade, no precisando ficar adstrito
quilo que as partes trazem ao processo.
No processo penal, em virtude do direito individual indisponvel em
disputa (que exatamente a liberdade de locomoo), cabe ao juiz a busca da
verdade durante o curso do processo.
Difere do princpio da verdade formal, que vigora no processo civil, pelo
qual o juiz depende, na instruo da causa, da iniciativa das partes quanto s
provas e s alegaes em que fundamentar sua deciso.
Ex: art. 156 do CPP, que permite ao juiz determinar, de ofcio, no curso
da instruo ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para
dirimir dvida sobre ponte relevante.
H quem se coloque contra o poder do Juiz determinar a realizao de
diligncias, entendendo que cabe a ele um papel subsidirio na produo da
prova. Essa tendncia viria estampada na nova redao do artigo 212 do CPP:
Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas
partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz
aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem
relao com a causa ou importarem na repetio de
outra j respondida. (Alterado pela L-011.690-2008)
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Essa redao reservaria ao juiz um papel subsidirio, entendendo que

quanto menos ele agir de ofcio, melhor seria para preservar o que h de mais
sagrado, que a imparcialidade.
Entretanto, a doutrina majoritria entende que o princpio da verdade
real um dos mais importantes do processo penal.

2.2. Princpio do nemo tenetur se detegere

Esse princpio assegura ao acusado o direito contra a auto-incriminao.
De acordo com esse princpio, o acusado no obrigado a produzir prova
contra si mesmo.
Esse princpio est previsto expressamente na Constituio?
Alguns entendem que ele seria sinnimo do direito ao silncio, previsto no
artigo 5, LXIII da CF (o preso ser informado de seus direitos, entre os quais
o de permanecer calado...). Porm, o direito ao silncio apenas uma das
manifestaes desse princpio, que muito mais amplo. Esse princpio est
previsto onde?
O princpio vem expresso na Conveno Americana dos Direitos
Humanos, Pacto San Jos da Costa Rica:
Artigo 8 - Garantias judiciais
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito
a que se presuma sua inocncia, enquanto no for
legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo,
toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s
seguintes garantias mnimas: g) direito de no ser
obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se
culpada;
ABRANGNCIA

DO PRINCPIO NEMO TENETUR

O que esse princpio engloba ou ampara?

a)

Direito ao silncio ou direito de ficar calado Este sim, previsto na

CF, art. 5, LXIII:

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LXIII - o preso ser informado de seus direitos,

entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistncia da famlia e de advogado;
Esse o direito ao silncio, que apenas um dos desdobramentos do
princpio do nemo tenetur. A Constituio fala em PRESO. Ser que esse direito
ao silncio s se refere ao preso? No, pois por preso, leia-se no somente
quem est preso, mas tambm qualquer pessoa a quem seja imputada a
prtica de um ilcito criminal, a abrangendo suspeitos, indiciados, acusados
ou mesmo condenados.
E a testemunha, tem direito ao silncio?
A testemunha, enquanto testemunha, tem obrigao de dizer a verdade.
Porm, se de suas respostas puder resultar uma auto-incriminao, tambm
estar protegida pelo direito ao silncio.

b)

Direito de no praticar qualquer comportamento ativo que possa

incrimin-lo.

Este direito tambm est abrangido pelo nemo tenetur. O acusado no

obrigado a praticar nenhum comportamento ativo que possa produzir prova
contra ele. O acusado, assim, no obrigado a participar da reconstituio do
crime, que demandaria um comportamento ativo dele, nem a soprar o aparelho
do bafmetro, que tambm produziria prova contra ele para fins de embriaguez
ao volante.

3.
ANLISE DAS ALTERAES TRAZIDAS
QUANTO AO CAPTULO DAS PROVAS NO CPP

PELA

LEI

11.690/08

3.1. Art. 155, do CPP, alterado pela Lei 11.690/08

A redao antiga estabelecia:

Art. 155. No juzo penal, somente quanto ao
estado das pessoas, sero observadas as restries
prova estabelecidas na lei civil.

A nova redao estabelece:

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Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre

apreciao da prova produzida em contraditrio
judicial, no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, ressalvadas as provas cautelares, no
repetveis e antecipadas
Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das
pessoas sero observadas as restries estabelecidas
na lei civil. (NR)

A anlise do artigo 155 do CPP traz conceitos importantes no que tange

teoria da prova:

a)

Sistemas de Valorao da Prova

O caput do artigo 155 remete ao sistema de valorao de provas. Os

sistemas de valorao da prova so os seguintes:
1 Sistema SISTEMA

DA NTIMA

CONVICO

DO

JUIZ

Permite que o julgador avalie a prova com ampla liberdade, porm, sem a
obrigao de fundamentar sua convico.
Esse sistema possui uma vantagem, que a liberdade. O julgador pode
emprestar o valor que entender devido a qualquer prova. O problema a
desnecessidade de fundamentao. Esse sistema adotado no Tribunal do
Jri, onde os jurados no so obrigados a fundamentar seu voto, proferindo-o
sem necessidade de fundamentao.
2 Sistema SISTEMA DA PROVA TARIFADA
CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR

OU

SISTEMA

DA

A lei atribui o valor a cada prova, cabendo ao juiz simplesmente obedecer

o mandamento legal.
Nesse sistema, a lei impe ao juiz que acate as regras preestabelecidas,
as quais atribuem, de antemo, o valor de cada prova, no deixando ao
julgador qualquer margem de discricionariedade para lhe emprestar maior ou
menor importncia.
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Esse sistema no adotado por ns, mas ele pode ser encontrado em
hipteses como o ado art. 158 do CPP, que prev que quando a infrao deixar
vestgios, nem a confisso do acusado pode suprir a falta de exame de corpo de
delito.

3 Sistema SISTEMA DA PERSUASO RACIONAL

SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

DO

JUIZ

OU

o sistema adotado pelo constituinte originrio, conforme se depreende

do art. 93, IX da CF e da leitura do caput do artigo 155 do CP. O juiz pode usar
qualquer prova produzida mediante contraditrio, mas tem que fundamentar o
seu convencimento. Destaque-se que o artigo 381 do CPP estabelece a
necessidade do juiz expor os motivos que formaram o seu convencimento na
sentena.

b)

Elementos Informativos e Prova

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre

apreciao da prova produzida em contraditrio
judicial, no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente
nos
elementos
informativos
colhidos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas.
O artigo 155 tambm faz referncia impossibilidade de o juiz
fundamentar sua deciso com exclusividade no que se denomina elementos
informativos.
Esses ELEMENTOS INFORMATIVOS so aqueles colhidos na fase
investigatria, sem a participao dialtica das partes, ou seja, sem
contraditrio.
Os elementos informativos, isoladamente considerados, no so aptos a
fundamentar uma sentena condenatria. Essa uma premissa bsica. O juiz
no pode usar somente o inqurito para fundamentar sua sentena. No
entanto, os elementos informativos no devem ser completamente ignorados,
podendo se somar prova produzida em juzo, servindo como mais um
elemento na formao da convico do juiz.

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Entretanto, constituem exceo a essa regras as denominadas provas

cautelares, no repetveis e antecipadas.

Provas CAUTELARES so aquelas em que existe um risco do

desaparecimento do objeto da prova em razo do decurso do tempo.
Se a prova no for feita naquele exato momento, talvez ns no
consigamos produzi-la depois. Exemplo: interceptao telefnica. Se diante de
uma informao de que um preso est usando um celular para praticar e
fomentar crimes, ns no interceptarmos com presteza, certamente ele poder
mudar o chip do celular, prejudicando a prova.
Nessas provas cautelares, por razes bvias, o contraditrio no se d no
momento de produo da prova. Em relao a essas provas cautelares, o
contraditrio diferido, ou seja, um contraditrio que se d a posteriori.
Como que o contraditrio geralmente exercido em interceptao
telefnica? A pessoa que teve sua voz gravada afirma que a voz no dela.
Nesse caso, preciso fazer um laudo de verificao de autenticidade de voz.

Provas NO REPETVEIS so aquelas que no tem como ser

novamente coletadas ou produzidas, em virtude do desaparecimento
ou destruio da fonte probatria.
Os dois conceitos se assemelham s que, em regra, a prova cautelar
depende de autorizao do juiz. J a prova no repetvel, no. Exemplo de
prova no repetvel: percia num crime de leses corporais, percia num crime
de estupro. Se ns no fizermos imediatamente a percia, pode ser impossvel,
depois, comprovar a materialidade, j que as leses iro desaparecer. A percia
no depende de autorizao judicial. O delegado de polcia no precisa pedir
autorizao judicial.
Quanto ao contraditrio, em relao prova no repetvel ele tambm
diferido.

Provas ANTECIPADAS so aquelas produzidas com a observncia

do contraditrio real, perante o juiz, antes de ser o momento
processual oportuno e at mesmo antes de iniciado o processo, em
razo de sua relevncia e urgncia.
Esse conceito talvez seja o mais importante dos trs porque a prova
antecipada a mais diferente. Aqui o contraditrio no diferido, mas real,
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acontecendo no momento da produo da prova. A prova antecipada

produzida na presena do juiz, com as partes, acusao e defesa. E
produzida de maneira antecipada por conta da urgncia. Pode surgir tanto na
fase do inqurito quanto no processo. Exemplo de prova antecipada que vem
sendo citada pela doutrina o art. 225, do CPP:
Art. 225 - Se qualquer testemunha houver de
ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar
receio de que ao tempo da instruo criminal j no
exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de
qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o
depoimento.
Esse depoimento do art. 225 conhecido na doutrina como depoimento
ad perpetuam rei memorium.

3.2. Art. 156, do CPP, alterado pela Lei 11.690/08

A redao antiga estabelecia:

Art. 156 - A prova da alegao incumbir a quem
a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou
antes de proferir sentena, determinar, de ofcio,
diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.
Redao nova:
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem
a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio:
(Alterado pela L-011.690-2008)
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ao
penal, a produo antecipada de provas consideradas
urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequao
e
proporcionalidade
da
medida;
(Acrescentado pela L-011.690-2008)
II - determinar, no curso da instruo, ou antes de
proferir sentena, a realizao de diligncias para
dirimir dvida sobre ponto relevante.

a)

nus da Prova
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O caput do artigo 156 do CPP disciplina o que se denomina nus da

prova.
nus da prova, ou nus probandi, o encargo que recai sobre a parte de
provar a veracidade do fato por ela alegado.
Como regra, no processo penal o nus da prova da acusao, que
apresenta a imputao em juzo por meio da denncia ou queixa-crime. Logo,
se imputamos a prtica de um crime a algum temos o nus de provar que a
pessoa culpada.
O nus da prova tambm pode recair sobre o ru, quanto ao interesse de
provar a existncia de excludente da ilicitude ou da culpabilidade, embora
nunca de maneira absoluta. O acusado deve demonstrar a existncia da
legtima defesa, por exemplo, mas se no conseguir prova-la sem sombras de
dvidas pode alegar o princpio in dubio pro reo.

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