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TEMA 1.

LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO


I.- EL SISTEMA DE FUENTES.
En primer lugar distinguiremos entre las:
Fuentes formales: instrumentos o formas gracias a las cuales se establecen las
normas.
Fuentes materiales: poderes sociales que fijan las normas jurdicas: Estado,
organismos internacionales, etc.
El artculo 3 E T establece cuales son las fuentes del DT y dice que al D Laboral espaol
son las siguientes:
o

leyes y reglamentos

convenios colectivos

contrato de trabajo

fuentes supletorias: la costumbre y los principios generales del d.

No obstante, este artculo tercero del ET olvida que tambin son fuentes del DT:
o

las normas internacionales

las normas comunitarias

la Constitucin Espaola

1.- NORMAS INTERNACIONALES:


El artc. 96.1 CE establece que las normas internacionales tienen una doble funcin:
1).- Son normas jurdicas ya que han sido ratificadas por Espaa y publicadas en el
BOE y, por tanto:
o

Tienen superioridad jerrquica sobre una norma interna

Gozan de un contenido mnimo: pueden ser mejoradas por una norma


interna (nunca empeoradas).

2).- Criterio de interpretacin: el contenido de las normas internacionales sirve para


interpretar una norma ( Art. 10.2 CE).
Las normas internacionales pueden ser pactos bilaterales, tratados, etc. La ms
importante para el DT es la OIT, que es una organizacin tripartita que tiene como
misin principal aprobar convenios y recomendaciones.

Los convenios, una vez ratificados por los estados, crean obligaciones a estos estados;
mientras que las recomendaciones slo sirven para orientar. (son normas no
vinculantes).
2.- NORMAS COMUNITARIAS.
Espaa hizo una cesin de soberana con el Tratado de Adhesin a la Unin Europea, de
manera que qued sometida a las normas comunitarias. Las normas comunitarias
pueden ser de:
o

Derecho originario: Fundamentalmente tratados de la UE (Ex. Tratado de


Maastrich o el de Niza).

Derecho derivado:

a). Reglamentos: son las verdaderas normas comunitarias. Son directamente aplicables
y , por tanto, no es necesaria su publicacin en el BOE, slo al boletn de la Comunidad.
Los reglamentos van destinados a los ciudadanos.
b). Directivas: no son directamente aplicables. Los destinatarios son los estados y no los
ciudadanos. Ser necesario por tanto, una norma interna que incluya su contenido. Si
fijado el plazo, el estado no adapta la directiva se sancionar al propio estado y podr
ser directamente aplicable si tiene un contenido concreto, as como el ciudadano podr
exigir a el estado una indemnizacin por no haber adaptado la directiva.
3.- LA CONSTITUCIN ESPAOLA.
El art. 9.1 establece que estn sujetos a la propia Constitucin los ciudadanos y los
poderes pblicos.
La Constitucin realiza una triple clasificacin en materia laboral:
o

Derechos fundamentales (Art. 14 - 29 ), entro los que podemos encontrar


el d a la libertad sindical y el derecho de huelga)

Derechos y libertades no fundamentales ( 30- 38 ), entre los que


encontramos el d a un trabajo ( 35 ) y d a negociacin colectiva ( 37 ).

Principios rectores de la poltica social y econmica, que son los que


necesitan una ley que desarrolle su contenido.

Tanto los derechos fundamentales como los derechos y las libertades no fundamentales
no necesitan ninguna ley que los desarrolle ya que tienen eficacia inmediata (aunque s
que existan),
4.- LEYES.
Existen dos tipos de leyes:

1). Leyes parlamentarias: que son leyes que emanan del parlamentos, y que entre ellas
no existe el principio de jerarqua normativa ya que regulan materias diferentes y son:
o

Leyes orgnicas

Leyes ordinarias:

Leyes de vigencia inmediata


Leyes delegantes: las aprueba el parlamento estableciendo una obligacin al
gobierno para que sta apruebe un decreto legislativo que podr ser:
ley de bases: texto articulado y
ley para autorizar la refundicin de otras leyes: texto refundido).
2). Normas con fuerza de ley: no son aprobadas por el parlamento sino por el gobierno y
tienen la misma eficacia que una ley parlamentaria.
El actual Estatuto de los Trabajadores es un decreto legislativo, es un texto refundido de
todas la normas que haban aprobadas en materia laboral. Fue el Parlamento el que hizo
la autorizacin al gobierno para que ste realizara la refundicin de estas leyes. En
concreto, el E.T. es el DL 1/95 de 24 de marzo.
A parte de esto, el gobierno tambin aprueba Decretos Leyes, que son normas no
aprobadas por el Parlamento. No obstante, el gobierno slo podr aprobar estos decretos
leyes en situaciones de extraordinaria y urgente necesidad. Posteriormente el gobierno
podr iniciar un proceso para que despus el Parlamento pueda convalidar estos
decretos (30 das ). Es necesario decir tambin que no todas las materias podrn ser
reguladas por los Decretos Ley.
5.- REGLAMENTOS:
Los reglamentos son dictados por el poder ejecutivo: El Gobierno.
Se pueden presentar en forma de:
o

Decretos: aprobados por el Consejo de Ministros

Ordenes Ministeriales: aprobados por un ministro.

En el DT el reglamento no podr existir si se dan alguna de estas circunstancias:


que exista una reserva de ley: materias que han de ser reguladas exclusivamente
por ley.
Que la materia y haya sido regulada por una ley: entonces tampoco podr existir un
reglamento que regule esta materia.

Le queda pues, al reglamento la posibilidad de complementar las leyes. En este sentido,


existen reglamentos. Por ejemplo, se aprueba un decreto que desarrolle el art. 15 ET.
El reglamento est subordinado a la ley y por tanto, no podr contradecirla, ni tan
siquiera puede existir el reglamento si ya existe una ley.
Art. 32 ET: es posible que exista un derecho pero no puede establecer condiciones, ni
para mejorar, ni para empeorar lo que establece la ley.
6.- NORMAS DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS.
Segn la CE hay competencias que son exclusivas de el Estado, pero tambin hay otras
que son compartidas con las CCAA.
Art. 149 CE: la materia laboral es exclusiva competencia del Estado y, por tanto, las
CCAA no tienen capacidad normativa originaria en materia laboral, slo podrn ejecutar
la normativa aprobada por el Estado.
Pero hay materias relacionadas indirectamente con el DT que s que pueden ser
asumidas por las CCAA, como son las polticas de ocupacin.
7.- CONVENIOS COLECTIVOS:
Los convenios son pactos entre los empresarios, asociaciones de empresarios y una
representacin colectiva de los trabajadores. Establecen los derechos y obligaciones del
personal sometido a estos actos.
Art. 37 CE y Ttulo III ET establecen que existen dos tipos de convenios colectivos:
1). Convenios colectivos estatutarios: son los que se negocian segn los requisitos de
legitimacin de acuerdo con el Ttulo III de ET. Tienen eficacia jurdica normativa ( se
aplican directamente y de manera imperativa) y eficacia personal ERGA OMNES.
2). Convenios colectivos extraestatutarios: los que los negocian no cumplen los
requisitos de legitimacin del ttulo III de el ET y tienen eficacia jurdica contractual (en
principio), y eficacia personal limitada a los sujetos que lo han firmado.
8.- LA AUTONOMA INDIVIDUAL: El contrato de trabajo o la voluntad de las
partes.
Esta autonoma tiene tres funciones:
1). Funcin Constitutiva
2). Reguladora
3). Aplicativa
9.- FUENTES SUPLETORIAS:

1). La costumbre:
La costumbre, para que sea fuente en el DT ha de ser local y profesional.
2). Los principios generales del derecho: (Pro operario)
Cuando una norma puede ser interpretada de dos formas diferentes nos quedaremos con
la que sea ms beneficiosa para el trabajador.
Existen dos reglas para saber que fuentes consultaremos en cada caso:
A). Principio de jerarqua normativa:
Nos permitir resolver los conflictos de concurrencia de normas en el tiempo. Tambin
tendremos que tener en cuenta la existencia o no de normas mnimas.
B). Principio de orden normativo:
Este principio nos permite aplicar normas que se suceden en el tiempo: la norma
posterior deroga la anterior.
Ser necesario tener en cuenta la naturaleza de las normas:
1).- Normas de D Necesario Absoluto: son normas imperativas (ej. Art. 26.4 ET). No
se pueden modificar, ni para mejorar ni para empeorar.
2).- Normas de D Relativo:
o

Normas mnimas: Es posible su modificacin para mejorar (ej. Salario


mnimo, vacaciones, ...)

Normas mximas: Es posible su modificacin pero slo para empeorar lo


que establece la norma.

3).- Normas Dispositivas: pueden ser modificadas en cualquier sentido.


II. LA AUTONOMIA INDIVIDUAL COMO FUENTE DEL DT.
Art. 3.1 c ) ET y 3.5 ET.
La autonoma individual en el contrato de trabajo tiene 3 funciones importantes:
1). Funcin CONSTITUTIVA: de la voluntad de las partes depender en nacimiento del
contrato de trabajo.
2). Funcin REGULADORA: de la voluntad de las partes depender en contenido del
contrato de trabajo.
3). Funcin APLICATIVA: necesidad de que la voluntad de las partes impulse el
cumplimiento de los derechos y obligaciones de las relaciones laborales.

Pasamos a explicar el contenido de estas funciones:


1).- FUNCIN REGULADORA:
Esta funcin se encuentra relacionada con el PRINCIPIO DE CONDICION MS
BENEFICIOSA DE ORIGEN CONTRACTUAL.
Art. 3.1.c ET: empresarios y trabajadores pueden pacta en el contrato de trabajo las
condiciones relativas al contenido de su relacin laboral, pero siempre dentro de unos
lmites:
o

que el objeto sea lcito

que no sean contrarias a las disposiciones legales (leyes y convenios) ya


que el contrato de trabajo es una fuente subordinada a la ley y al
convenio colectivo.

El mencionado artculo tambin permite introducir en el contrato lo que se llama


condiciones ms beneficiosas. Estas condiciones ms beneficiosas son las que pacta el
Erio con el trabajador por encima de lo establecido en la ley o en el convenio, pero slo
para mejorar, nunca para empeorar.
Una vez creadas estas condiciones ms beneficiosas a nivel contractual, ser obligatorio
su cumplimiento por las dos partes.
Caractersticas de las condiciones ms beneficiosas de carcter contractual:
A). Segn el art. 3.1.c ET, para crear una condicin ms beneficiosa es necesario que se
cumplan 2 REQUISITOS:
A.1. Necesidad de que se trate de una condicin nacida del acuerdo entre empresario y
trabajador, o sea, que no se trate de una decisin unilateral.
Se pueden pactar al inicio de la relacin laboral o en un momento posterior. En ambos
cosas se pueden pactar:
- Expresamente: tanto por escrito como verbalmente; en este segundo caso, el art. 8.1
admite la libertad sino se establece lo contrario.
o

Tcitamente: las sentencias han admitido las condiciones ms


beneficiosas concedidas unilateralmente por el empresario que
reconozcan derechos para los trabajadores y que se entiendas aceptadas
por los trabajadores y anexadas o incorporadas al contrato de trabajo.

No obstante, para poder tomar este decisin unilateral, ser necesario:


o

que se trate de una conducta reiterada: continuidad y reiteridad.

Que exista una clara volunta de conceder, por parte del empresario esta
condicin: no ser vlido un acto de mera tolerancia.

Que la conducta de el empresario no derive de un error.

A.2. Lmites a las condiciones ms beneficiosas:


las condiciones no pueden ir contra las disposiciones legales ni convencionales. La
condicin ms beneficiosa podr existir siempre que se refiera a una materia que a la ley
o convenio tenga la naturaleza de mnimo (horario, salario,..) y en este caso, tendr
preferencia aplicativa.
Es necesario remarcar que la condicin ms beneficiosa no podr vulnerar nunca una
norma imperativa o un mximo de D Necesario.
Necesidad de respetar el PPIO DE NO DISCRIMINACIN reconocido en el ET y
la CE. Esto no significa que no se puedan establecer condiciones ms beneficiosas
diferentes a los trabajadores porque sin o no tendra sentido la existencia de estas
condiciones.
Lo que ocurre es que no puede introducirse diferencias que puedan ser discriminatorias.
Por ejemplo, establecer que todos los trabajadores varones, tengan las mismas
condiciones ms beneficiosas, como podra ser el salario, respecto a las mujeres.
Si las condiciones ms beneficiosas sobrepasan estos dos lmites, las clusulas de las
condiciones ms benef sern declaradas nulas y tendrn que ser sustituidas por una
clusula vlida.
B). REGIMEN JURDICO de las condiciones ms beneficiosas:
Una vez creada la condicin, sta tendr que ser respetada por el empresario y por
el trabajador y no podr ser suprimida unilateralmente ni por uno mismo, ni por
el convenio colectivo.
O sea, que para poder modificar:
o

Tiene que haber un acuerdo entre empresario y trabajador.

Se ha de hacer mediante un procedimiento substancial de


condiciones de trabajo previsto en el Art. 41 ET.

Absorcin y compensacin de la condicin ms beneficiosa: segn


esto, les mejores normativas de origen legal, reglamentario o
convencional NO SE ADICIONAN, como regla general, a las
mejores que tiene el trabajador a ttulo individual. O sea, que las
condiciones ms beneficiosas pueden ir neutralizndose segn las
condiciones segn las condiciones legales o convencionales que
mejoren. No se ha de acumular una mejora normativa a una
condicin ms beneficiosa.

Para evitar este mecanismo de Absorcin y compensacin se puede hacer un pacto:


pactar el carcter no compensable de una condicin ms beneficiosa.

Para que exista la Absorcin y Compensacin ha de tratarse de dos cosas


homogneas, o sea, que no es posible compensar una mejora salarial con una
mejora de la jornada laboral, pero s que se puede compensar la mejora salarial
con una mejora convencional tambin de salario.
nicamente est previsto el ET la absorcin y compensacin en caso de salarios. El
art. 26 ET establece la regla aplicable de Absorcin y compensacin nicamente de
las condiciones salariales; esto no quiere decir que esta regla no puede aplicarse a
otras condiciones, pero slo existe aplicacin jurdica relativa al salario.
2). FUNCIN APLICATIVA:
Por la voluntad de las partes tambin se ha de impulsar el cumplimiento de los
derechos y deberes propios de las relaciones laborales. O sea, que en las relaciones
laborales los derechos no operan automticamente, sino que han de ser ejercitados
por las partes.
El ordenamiento ha establecido una serie de mecanismos para asegurarse que el
trabajador ejercite los derechos que le correspondan; de tal manera que el
Ordenamiento prevee que no slo se ha de garantizar la adquisicin del derecho,
sino que tambin el mantenimiento de este derecho: que el trabajador no pueda
renunciar a los derechos que le correspondan.
En este sentido el Art. 3.5 de ET dice:
Imposibilidad de disponer (...)
o

Primera interpretacin (la correcta): Imposibilidad de renunciar a


derechos. Lo nico que imposibilita este art. Es la renuncia de un
derecho a cambio de nada.

Segunda interpretacin, como transaccin: no es posible que el


trabajador cambie un derecho por otra compensacin por parte del
empresario. Si se permite si no se dice lo contrario en el ET.

Por ej. La posibilidad de cambiar las vacaciones por un salario est expresamente
prohibido en el ET.
Ambito temporal de la prohibicin de disponer: no se podr disponer del
derecho ni antes de su adquisicin ni despus de la misma.
Por eso es necesario tener en cuenta que nos encontramos con tres momentos
temporales:
o

1. Art. 3.1 c ET : Durante el contrato imposibilidad de pactar


condicin ms beneficiosa.

2. Antes de adquirir el derecho. Por ejemplo, cobro el mes de


septiembre el da 30 y no el 15 este mes.

3. Despus de su adquisicin: El trabajador no puede disponer de


derecho, o sea, no puede renunciar a l.

Tambin relacionado con el mbito temporal, se ha de sealar que no nicamente


tiene vigencia esta prohibicin durante el contrato sino que tambin con la
extincin del contrato.
Referencia a el mbito objetivo: a que derechos hace referencia el art. 3.5 como
derechos indisponibles:
o

Derechos reconocidos en las leyes como disposiciones legales de


derecho necesario (normas imperativas).

Derechos reconocidos como indisponibles en los convenios colectivos:

Cuando el convenio califica expresamente un derecho como


indisponible.

Cuando el convenio sea un desarrollo de un derecho indisponible


previsto en una disposicin legal.
III. LA CONCURRENCIA DE LAS NORMAS LABORALES.
Segn el PPIO DE JERARQUA NORMATIVA la norma superior
prevalece sobre la inferior. As queda, de mayor a menor:
1er: Constitucin y normas comunitarias.
2do: Tratados internacionales.
3ro: Leyes y normas con rango de ley (o fuerza de ley)
4to: Reglamentos
5to: Convenios colectivos.
Pero este principio lo tendremos que relacionar con el PPIO DE
NORMA MNIMA O NORMA MS FAVORABLE: normas que
pueden ser mejoradas por la norma inferior o que, a veces, se aplica
la norma inferior porque es ms favorable, aunque esto ltimo no
pasa siempre.
A la cuestin de la norma ms favorable se refiere el art. 3.3 de
ET: en el caso de conflicto entre dos o ms preceptos estatales y
pactados se resolver, mediante la aplicacin del que sea ms
favorable para el trabajador.
Para saber cuando se aplica la norma mnima hemos de recurrir a
las fuentes:

1.-NORMAS INTERNACIONALES O COMUNITARIAS:


Tienen una posicin jerrquica superior pero en la mayora de los
casos se trata de normas mnimas, y por tanto, pueden ser mejoradas
por una norma inferior. En este caso no aplicaramos el criterio de
jerarqua normativa, sino el de norma ms favorable.
2.- RELACIN ENTRE DOS NORMAS ESTATALES.
Caso de ley y reglamento: entre la ley y el reglamento no aplicaremos
nunca el criterio de norma ms favorable. Siempre aplicaremos el
principio de jerarqua normativa.
3.- RELACIN NORMAS ESTATALES Y CONVENIOS
COLECTIVOS.
S es posible aplicar el principio de norma ms favorable, pero
teniendo en cuenta que ni las normas imperativas ni los mximos de
dcho necesario pueden ser tocados. (se tienen que respetar).
Tampoco pueden empeorarse los mnimos legales a cambio de una
norma ms favorable del convenio. O sea, el convenio siempre ha de
respetar los mnimos legales a cambio de otro derecho o
compensacin.
4.- RELACIN ENTRE CONVENIOS COLECTIVOS.
Nunca se aplica ninguno de los dos criterios, sino que resultar de
aplicacin el art. 84 de ET relativo a la concurrencia de convenios.
Es necesario determinar cual es el criterio para saber que es ms
favorable y para saber como hemos de realizar esta comparacin de
regulacin. Para hacer todo esto tenemos dos soluciones:
A). Comparar globalmente dos normas sin distinguir preceptos y
determinar en su conjunto cul es ms favorable.
B). Analizar unidades determinadas, preceptos, de manera que se
pueda comparar en casa caso concreto qu norma contiene la
regulacin ms favorable: CRITERIO ANALTICO: identificar cual
es la unidad de comparacin, o sea, los preceptos, y comprarlos con
los preceptos de la otra norma. De tal manera que siempre una
norma, aunque sea inferior a otra, podr ser tan vlida si respeta
unos mnimos legales.
IV. LA SUCESIN DENORMAS LABORALES EN EL TIEMPO.
En primer lugar es necesario hablar de PPIO DE ORDEN
NORMATIVO: este ppio establece que las normas laborales tienen
vigencia mientras no sean derogadas por otra norma posterior

siempre que las dos normas tengan la misma posicin jerrquica o la


posterior sea superior a la anterior.
Esta sucesin de normas en el tiempo no implica que se tengan que
respetar los derechos que la anterior norma reconoca, ya que la
norma posterior puede tener un contenido diferente.
No existe un principio de irreversabilidad in peius de las normas
laborales: la norma posterior no tiene porqu respetar las
condiciones ms beneficiosas de la norma anterior.
La nueva ley o convenio puede contener disposiciones que sean ms
favorables o menos favorables.
Esta norma de sucesin en el tiempo tendra que establecer que una
norma puede ser modificada en sentido peyorativo por otra
posterior. O sea, que no existe un ppio de irretroactividad in peius.
En las relaciones laborales, tendramos que ver cul es la eficacia de
las normas laborales:
1). Eficacia inmediata dela normas laborales:
o

Se aplican a las relaciones futuras despus de aplicado el convenio y


a las relaciones constituidas anteriormente. Por ej. Se aprueba una
ley de jornada laboral mxima de 45 horas, pues bien, en las
relaciones laborales que ya existen tambin se aplicar.

Eficacia inmediata de las normas estatales: la entrada en vigor de la


nueva ley o reglamento supondr que sus clusulas se impondrn al
contenido de los convenios colectivos. Por tanto, no puede haber
ningn convenio colectivo contrario a una norma en vigor.
2). Si las nuevas leyes son peores que la anterior ?, tienen los
trabajadores derecho a mantener la condicin ms beneficiosa a
nivel legal? : La nueva regulacin se aplicar tambin a estas
relaciones excepto si la nueva norma, ley o reglamento, contiene una
clusula que prolongue los efectos del anterior norma en las
relaciones laborales. Se trata de una CLUSULA AD PERSONA,
que si existe, las condiciones que ya estaban constituidas en la
entrada en vigor de la nueva norma continuarn a las relaciones ya
constituidas; la norma ms beneficiosa permanecer ( aunque fuera
anterior y ya estuviera derogada).
Este tipo de clusulas tienen una eficacia CONSTITUTIVA y, por
tanto, nicamente si existen, podrn mantener el contenido de la
anterior normativa. En caso contrario, se aplicara, ntegramente, la
nueva regulacin. Es necesario decir, que la existencia de este tipo de
clusulas es frecuente y normal para mantener las condiciones ms
beneficiosas a nivel normativo.

3). El art. 9.3 CE garantiza la irretroactividad de las disposiciones


restrictivas de derechos individuales. El mbito de aplicacin de este
artculo se refiere nicamente a los derechos sancionadores y a los
derechos fundamentales, no al derecho laboral.
As y todo, es necesario tener en cuenta que cuando se habla de
retroactividad se refiere a la incidencia de una ley en los efectos
jurdicos ya producidos; son situaciones anteriores. Mientras que al
derecho del trabajo estamos hablando de aplicacin de una norma
en el futuro.
4). Entre las normas sucesivas no se aplica nunca el criterio de
norma ms favorable. Slo se aplica en el caso de concurrencia de
dos normas en el tiempo, y no siempre. Entre la norma anterior o
posterior siempre se aplicar la posterior aunque no sea tan
favorable.
V. LA INTERPRETACIN DE LAS DISPOSICIONES
LABORALES. LA JURISPRUDENCIA.
o

CRITERIOS DE INTERPRETACIN DE LAS NORMAS.


1.- Los criterios de interpretacin de las normas laborales son los
establecidos en el Derecho Civil en el art. 3 CC que hace referencia a una
serie de criterios, los cuales son los criterios de derecho comn.
a). Interpretacin literal: en el sentido de las palabras.
b). Interpretacin sistemtica: en relacin con los preceptos del entorno.
c). Interpretacin histrica: tiene que ver con los antecedentes de la
norma.
d). Adecuacin de la norma a la realidad social donde tiene que ser
aplicada.
2.- En el Derecho Laboral tenemos criterios propios:
En este caso hablamos de el PRINCIPIO INDUBIO PROOPERARIO,
que expone que entre los dos sentidos de la norma tendramos que elegir
el que fuera ms favorable para el trabajador.
Se trata de un principio subsidiario ya que no es un criterio para elegir la
norma ms aplicable, sino que slo sirve para interpretar una norma en el
caso de que los criterios de derecho comn (el Derecho Civil) no hayan
dado una respuesta clara. Es por ese motivo, por el que se trata de
subsidiario, ya que es el que se aplica cuando los otros criterios se han
aplicado sin respuesta clara.

EL SIGNIFICADO DE LA JURISPRUDENCIA (LA


INTERPRETACIN DE LOS TRIBUNALES.
Las sentencias de los tribunales no son fuente del D de Trabajo; los
tribunales, no tienen capacidad para crear normas, las sentencias no son
normas. Los tribunales tienen la capacidad de resolver conflictos
aplicando normas, pero la decisin de los rganos judiciales slo vincula
a las partes del proceso. Por ejemplo, un trabajador demanda a un
empresario por un complemento salarial, existe una sentencia y esta slo
se aplicar a estas dos partes; si hay ms de un trabajador que no tiene
complemento salarial tendr que volver a denunciar al empresario para
que se aplique la sentencia.
La jurisprudencia, en este sentido, slo tiene un inters prctico ya que
una resolucin judicial crea una expectativa para que en casos futuros la
solucin adoptada sea la misma. En el caso del ejemplo de la sentencia,
esta crea una posible expectativa que en casos futuros la demanda por un
cumplimiento salarial tenga el mismo resultado. No obstante, no
necesariamente una sentencia posterior ha de resolver un mismo
conflicto de una misma manera, por dos razones:

La CE ha establecido el PPIO DE AUTONOMIA E


INDEPENDENCIA JUDICIAL en la resolucin de
conflictos, o sea, la resolucin adoptada por un tribunal no
vincula al resto de tribunales.

El PPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY (Art. 14 CE)


dice que el mismo tribunal no puede aplicar de forma
desigual la misma ley. Lo que significa que no se pueden
producir diferencias de tratamiento dentro del mismo
tribunal. As y todo, este principio no implica que nos e
pueda producir un cambio en la interpretacin de las
normas. De tal manera que los tribunales no queden
vinculados por decisiones anteriores. Aun as, el cambio
de criterio de interpretacin tendr que ser fundamental
para demostrar que no se ha vulnerado el principio de
igualdad.

Como excepcin a la regla general, tenemos casos donde las sentencias


de los tribunales s que se aplicarn a las relaciones futuras o a otras
relaciones. En este caso, s que trascienden sus efectos a relaciones
diferentes. Existen 4 casos de sentencias que tienen o pueden tener
repercusin en otros conflictos:

Sentencias del Tribunal Supremo que crean jurisprudencia. Para que eso
sea as, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
Que las sentencias sean del Tribunal Supremo.

Que la doctrina est contenida en la parte decisoria de la sentencia.

Que sea reiterada en el mismo sentido en ms de una sentencia.


Si el Tribunal Supremo dicta una sentencia contraria se podr interponer
un Recurso de Casacin.

Recurso de Casacin para la Unificacin de Doctrina:


La LPL regula un Recurso de Casacin contra las sentencias dictadas por
los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA entre s o con las
sentencias de otro tribunal de justicia o otras del T Supremo. La finalidad
del recurso es la de evitar la dispersin de la doctrina de los Tribunales
Superiores de Justicia.
El TS, frente el Recurso de Casacin o el Recurso de Casacin para la
Unificacin de Doctrina, dictar una sentencia aplicable a quien haya
interpuesto el Recurso de Casacin para la Unificacin de Doctrina. Pero
los otros Tribunales Superiores intentarn remitirse a la sentencia del T
Supremo.

Sentencias del Tribunal Constitucional:


Sobretodo cuando se dictan sentencias resolviendo un Recurso o
Cuestin de Inconstitucionalidad que se plantean cuando se considera
que una ley va contra la CE.

Sentencias del T Justicia de la Comunidad Europea:


Estas sentencias, cuando interpretan el d comunitario, han de ser
respetadas por los Estados Miembros en el momento de aplicar la ley o
reglamento en cuestin.
VI. PRESCIPCIN Y CADUCIDAD DE LOS DERECHOS
LABORALES.
La prescripcin y la caducidad son dos instituciones jurdicas que hacen
referencia a la existencia de un tiempo para poder ejercitar los derechos.
Lo fundamental de estas instituciones es dar seguridad jurdica a las
relaciones laborales.
Todos los derechos laborales, y por tanto todas las actuaciones derivadas
del contrato de trabajo, finalizan con el transcurso del tiempo. La
reclamacin de los derechos se ha de realizar dentro de un plazo
determinado por la ley. Una vez transcurrido el plazo, el derecho ya no
ser sancionable. Ya no impoarta que se trate de un derecho indisponible,
el paso del tiempo implicar la inexistencia del derecho para la
prescripcin o caducidad.
A). Las DIFERENCIAS entre la prescripcin y la caducidad son:
1.

La PRESCRIPCIN funciona ope excepcionis, o sea, que en el


proceso judicial ha de ser alegada por alguna de las dos partes.
Por ejemplo, para poder reclamar salarios no abonados la ley seala que
el plazo de 1 ao desde que se tiene derecho al salario, y dice que es un
trmino de prescripcin del 30-09-04 al 30-09-05; entonces el trabajador
reclama el salario en octubre de 2005. Si el empresario no alega que ha
prescrito el plazo, el juez dar el salario aunque haya transcurrido el
plazo ya que ninguna de las dos partes ha alegado la prescripcin.

La CADUCIDAD funciona ope legis, o sea, que puede ser aplicada


por el tribunal sin necesidad de alegacin por alguna de las partes, ya que
funciona con la fuerza de la ley.
Por ejemplo, ante un despido la ley dice que se tiene 20 das para
reclamar y que en todo caso es un plazo de caducidad y el trabajador
reclama a los dos meses al empresario. En este caso el Juez dir que no
tiene derecho a reclamar ja que ha cadudado el derecho, sin necesidad de
que las partes digan nada.

Esta diferencia hace referencia a la manera de computar el plazo y


distinguimos:
a).
PRESCRIPCIN: no se descuentan los das inhbiles.
CADUCIDAD: s que se descuentan los das inhbiles, slo computan
los das hbiles.
En este sentido, al plazo de la prescripcin y de la caducidad comenzar
a partir del da siguiente.
Entendemos como das inhbiles:

los das festivos (nacionales, autonmicos y locales).

Los sbados, que son inhbiles a efectos procesales (para


reclamar cuestiones administrativas son hbiles).

Los domingos

b).
PRESCRIPCIN: Admite interrupciones y suspensiones al cmputo. Si
se produce alguna interrupcin por alguna de las causas determinadas en
la ley, el plazo ha de volver a empezar a computarse. Esto significa que
una vez hecha la interrupcin vuelve a computar el plazo.

Las causas por las que se puede interrumpir la prescripcin son, segn
art. 1973 CC las siguientes:

Por el ejercicio de una accin ante de los tribunales


(reclamacin judicial) o por cualquiera de los trmites
preprocesales necesarios.

Por reclamacin extrajudicial: denuncia ante la Inspeccin


de Trabajo, ante un comit de empresa, etc.

Por un acto de reconocimiento de la deuda por parte del


empresario o deudor.

CADUCIDAD: como regla general, no se admiten interrupciones.


B) Las REGLAS de la prescripcin y la caducidad son las siguientes:
1. Derechos sujetos a la PRESCRIPCIN y plazos:
o

En el Derecho de Trabajo la regla general es un plazo de prescripcin


que encontramos en el art. 59.1 ET que establece un plazo de aplicacin
a todos los derechos que no tienen un plazo sealado para ello.
Este plazo general es de 1 ao que se computa desde la extincin del
contrato de trabajo, o sea, la finalizacin de los contratos por haber
transcurrido el tiempo inicialmente pactado o las prrrogas o el da en
que finaliza realmente la prestacin de servicios.

Regla especial:
a). Art. 59.2 ET: si se trata de obligaciones de trato nico (por ejemplo,
un permiso) o bien de reclamaciones econmicas el plazo ser tambin
de 1 ao, pero a computar desde el da en que se pueda ejercitar, o sea,
cuando termine el contrato. Por ejemplo, por reclamar el salario del mes
de septiembre de 2004 y el contrato acaba en diciembre de 2004, yo, a
partir de 30 septiembre puedo reclamar, aunque el contrato no haya
terminado.
b). Relativa a las vacaciones, 2 plazos diferentes:

Cuando el trabajador tiene conocimiento de la fecha de


vacaciones, o sea, las vacaciones estn determinadas. La
reclamacin se tendr que efectuar en un plazo de 20 das
a contar desde el momento en el que el trabajador tiene
conocimiento de la fecha en que se fijaron las vacaciones.

El trabajador no tiene conocimiento de la fecha de


vacaciones: el trabajador tendr que solicitar en un plazo
de 2 meses anteriores a la fecha en que pretenda
tomrselas.

c). Referente a las reclamaciones de responsabilidad contra el FOGASA


cuando se quiera reclamar. El trmino de 1 ao comenzar a computar
desde el da de la declaracin de insolvencia del empresario.
d). Utilizacin del poder disciplinario del empresario: para poder
sancionar a un trabajador ha de ser por una falta contemplada en la ley.
Las faltas sern:

Leves: el empresario podr sancionar en un plazo de 10


das que se computarn desde el momento en que el
empresario tiene conocimiento de haberse cometido la
falta.

Graves: plazo de 20 das

Muy graves: el plazo ser de 60 das desde el momento en


que se tiene conocimiento de su realizacin o bien, 6
meses desde el momento en que se comete la falta.

Derechos sujetos a la CADUCIDAD y plazos:

Art. 59.3 ET : la regla de la caducidad puede ser para despidos de


cualquier tipo o la extincin.
La reclamacin caducar a los 20 das hbiles a computar desde el
despido o la extincin.

En referencia a la reclamacin contra decisiones del empresario de


movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales del contrato de
trabajo. En este sentido, el art. 59.4 ET seala tambin un plazo de 20
das hbiles desde la fecha de la notificacin de la decisin del
empresario.
Art. 59 ET establece una posibilidad de interrupcin de caducidad
( aunque la regla gral. Establece que no se puede interrumpir el plazo de
caducidad ). Esta excepcin hace referencia a la interrupcin por la
presentacin de la solicitud de conciliacin ante el rgano pblico de
mediacin, arbitraje y conciliacin (SMAC), y establece que no volvern
a contar los das hasta que no termine la conciliacin (mx. 15 das) y
despus quedarn los das que quedaban antes de presentarse la
conciliacin ante el SMAC. Veamos que existe una diferencia con la
prescripcin porqu en la prescripcin no se tienen en cuenta los das que
quedaban, sino que se volva a computar otra vez desde cero.
Cuando en la prescripcin de las infracciones empresariales es posible
que el empresario realice infracciones administrativa en el mbito
laboral. En este caso, estas infracciones podrn ser sancionadas por la
Administracin en el plazo mximo de 3 aos desde que se cometi la
falta.

TEMA 2. LA TUTELA DE LAS NORMAS LABORALES.


1.- LA ADMINISTRACIN LABORAL.
La legislacin laboral no tendra ninguna utilidad sin o fuera acompaada
de un control sobre su aplicacin y tambin acompaada de la
posibilidad de reclamar judicialmente los derechos que la propia ley ha
reconocido. As pues, hablamos de la necesidad de un
INTERVENSIONISMO ADMINISTRATIVO que ha de incluir:

Actividad de control y inspeccin

Actividad resolutoria.

Actividad sancionadora.

La administracin laboral es un conjunto de rganos en los cuales se


puede distinguir entre:

Una serie de rganos no especficamente laborales pero


con competencias en el mbito laboral, como por ejemplo,
el Presidente del Gobierno, el Consejo de Ministros, etc.

Una serie de rganos especializados en materia laboral:

- Ambito estatal: Ministerio de T y Asuntos Sociales


- Ambito de las CCAA: el rgano que corresponda a cada una.
En el caso de la C. Valenciana la Consellera dEconomia, Hisenda i
Ocupaci.
MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES:
Ejerce una accin de gobierno en el mbito laboral y tiene la potestad
reglamentaria.
Su estructura orgnica tiene dos niveles:
1er: Servicios centrales.
2do: organismos autnomos: son entidades tuteladas por servicios
centrales que tienen personalidad jurdica propia y patrimonio (por
ejemplo, la Comisin Consultiva, el FMI, FOGASA, el Instituto de la
Juventud, etc.)
Las competencias del Ministerio de Trabajo son las siguientes:
o

En relacin con los convenios colectivos le corresponde hacer los


registros y el depsito de estos convenios y la impugnacin de oficio.

Composicin de conflictos de mediacin, arbitraje y conciliacin y la


determinacin de los servicios mnimos en caso de vaga.

Autorizacin a los menores para trabajar y tambin para los extranjeros.

Autorizacin para las ETT para iniciar sus actividades.

Resolucin de expedientes de regulacin de la ocupacin.

Concesin de prestaciones de FOGASA.

Imposicin de sanciones administrativas en materias laborales.


LAS COMUNIDADES AUTNOMAS.
Las CCAA no tienen competencia en legislacin labora, no pueden
aprobar normas ya que la CE establece, en el artculo 149.0 7 que la
legislacin laboral es competencia exclusiva del Estado.
No obstante, s que tienen competencia para ejecutar las normas
laborales aprobadas por el Estado.
II. LA INSPECCIN DE TRABAJO. ESTRUCTURA ORGNICA Y
FUNCIONES.
La Inspeccin Laboral est dentro de la Administracin Laboral y ejecuta
el control y el cumplimiento de las normas laborales.
A) ESTRUCTURA:
Est formada por dos cuerpos de funcionarios:

Inspector de Trabajo y Seguridad Social

Subinspector de Ocupacin y Seguridad Social que ejecuta las funciones


de apoyo, colaboracin y gestin, siempre bajo la direccin del Inspector
de Trabajo.
B) DONDE PUEDE REALIZAR FUNCIONES:
Puede realizar sus funciones en todas las empresas pblicas o privadas
respecto a su personal laboral con exclusin de los establecimientos en
los cuales existe un rgano de vigilancia especficamente determinado
(por ejemplo, en el caso de las minas donde la vigilancia de higiene y
seguridad corresponde a un rgano especial).
C) FUNCIONES DE LA INSPECCIN DE TRABAJO:
1). ASESORAMIENTO Y ASISTENCIA TCNICA:

Asesoramiento tcnico gratuito a empresarios y trabajadores, as como


asesoramiento a las entidades de la SS y cualquier otro organismo de la
Administracin Pblica.
En algunos casos, los rganos judiciales tambin pueden requerir
asesoramiento por parte de la Inspeccin.
2). ELABORACIN DE DICTMENES:
En algunos procedimientos administrativos y en algunos procedimientos
judiciales es necesario el dictamen de la Inspeccin de Trabajo.
Necesariamente se ha de demandar un dictamen a la Administracin de
Trabajo en un procedimiento judicial.
3). COMPOSICIN DE CONFLICTOS:
Arbitraje, Mediacin y Conciliacin: en conflictos colectivos o huelgas
puede intervenir la Inspeccin de Trabajo siempre y cuando exista una
aceptacin de las partes.
4). VIGILANCIA I CONTROL EN EL CUMPLIMIENTO DE
NORMAS LABORALES, DE S.S., DE OCUPACIN E
INMIGRACIN Y DE COOPERATIVAS Y SOCIEDADES
LABORALES:
La funcin de vigilancia la puede realizar:

Mediante visitas al centro de trabajo.

Por requerimiento a el empresario para que aporte una


documentacin o para que el curso de un expediente
administrativo se quisiera comprobar la existencia de
irregularidades.

En el ejercicio de sus funciones, la Inspeccin de Trabajo tiene carcter


de Autoridad Pblica, lo que significa que puede realizar una serie de
actuaciones:
o

Entrar libremente y sin previo aviso a los centros de trabajo.

Hacerse acompaar por trabajadores, por representantes de trabajadores


o por pritos o tcnicos de la empresa siempre que lo considere
necesario.

Interrogar a el empresario o a los trabajadores.

Examinar la documentacin relativa a las materias que est


inspeccionando.

Obtener pruebas materiales.

D) APLICACIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:


La aplicacin del principio de legalidad en un procedimiento significa
que una determinada actuacin tiene que estar tipificada previamente en
la ley para poder ser sancionada. Del mismo modo, ha de estar prevista la
sancin que le corresponda.
En el caso del D del Trabajo, tenemos la LISO (Ley de Infracciones y
Sanciones del rden de lo Social), que es el RDL 5/2000 de 4 de Agosto,
en la cual, se contienen las infracciones del orden social. Segn esta ley,
son infracciones laborales las acciones y omisiones de los empresarios
contrarias a las normas legales, reglamentarias o las clusulas normativas
de los convenios, tipificadas en esta ley.
E). DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR:
1). Levantamiento de un acta de la Inspeccin de T y SS
2). El acta es notificada a los sujetos responsables en un plazo de 10 das
hbiles.
3). El empresario responsable tendr 15 das para realizar alegaciones.
4). Una vez hechas las alegaciones, el inspector podr elaborar un
informe en un plazo de 15 das.
5). Finalizada la inspeccin, la autoridad laboral dictar una resolucin.
Esta resolucin podr contener una confirmacin del acta, o bien, podr
modificar, o podr archivar el procedimiento dejando sin efecto el acto
de inspeccin.
F) TERMINO Y PRESCRIPCIN DE LA INFRACCIN.
Las infracciones laborales prescriben a los 3 aos con la excepcin de las
infracciones en materia de Seguridad Social y de desocupacin, que
prescriben a los 4 aos; y en materia de prevencin de Riesgos Laborales
en que depender de la gravedad de la infraccin y que ir de 1 a 5 aos.

Contra la resolucin que ha dictado la Autoridad Laboral


se podr interponer un RECURSO ORDINARIO ante un
rgano administrativo.

Contra la resolucin de este recurso se podr interponer


un recurso ante la jurisdiccin competente, que en este
caso ser la del Orden Contencioso Administrativo.

III. LA JURISDICCIN DEL TRABAJO.


A). MBITO

4 grupos de materias que corresponden a la jurisdiccin del trabajo:


o

Conflictos entre empresarios y trabajadores como consecuencia del


contrato de trabajo.

Relativos a los derechos colectivos de los trabajadores y a las relaciones


colectivas de trabajo (sindicatos, libertad sindical, etc.)

Relativos a el mbito de la SS y la proteccin social.

Reclamaciones contra el Estado y sus organismos cuando su


responsabilidad derive de la legislacin laboral (por ejemplo, las
prestaciones del FOGASA).
B). ESTRUCTURA DEL ORDEN SOCIAL:
- 1er nivel: JUZGADOS DE LO SOCIAL:
Conocen en primera y nica instancia los asuntos atribuidos a la SS que
no estn atribuidos a algn otro rgano superior. Se trata de un rgano
unipersonal y su titular es el Juez social. Tienen un mbito provincial,
aunque algunas ciudades tienen juzgados de lo social que no son
provinciales.
- 2do nivel: SALAS DE LO SOCIAL DE LOS TRIBUNALES
SUPERIORES DE JUSTICIA:
Los TSJ culminan la organizacin judicial en el mbito territorial de las
CCAA. Es un rgano colegiado que se puede decir que tiene
competencia en los conflictos relativos a derechos colectivos de mbito
superior a la provincia, pero inferior a la CCAA. Tambin tiene
competencias en cuanto a la resolucin de los recursos de suplicacin
contra las sentencias dictadas por los juzgados sociales.
- 3er nivel: SALA DE LO SOCIAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL:
Tiene competencia para resolver los conflictos colectivos cuando
sobrepasan el mbito de las CCAA (por ejemplo, un conflicto que se da
en dos CCAA). Es una nica sala que tiene su sede en Madrid pero que
tiene competencia por toda Espaa. As como tambin es un rgano
colegiado.
- 4to nivel: SALA SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO en Madrid: Es
el rgano superior de todos los rganos jurisdiccionales con la excepcin
de las cuestiones relativas a los derechos constitucionales, que son
competencia del Tribunal Constitucional. El TS tiene jurisdiccin en toda
Espaa y tendr que resolver los Recursos de Casacin, los Recursos
de Casacin por Unificacin de Doctrina y los Recursos de Revisin.

IV. LA FISCALIZACIN JURISDICCIONAL DE LOS ACTOS


ADMINISTRATIVOS LABORALES.
Corresponde al Contencioso-Administrativo.
Para resolver conflictos entre los rdenes sociales o contenciosoadministrativos existen medias en la LPL (Ley del Procedimiento
Laboral). Por ejemplo, el problema de el Art. 51 ET se resuelve ? Por
orden Contencioso-administrativa, e igual pero individual o plural, por el
orden social.
TEMA 3: EL CONTRATO DE TRABAJO I (el trabajador).
I. PRESUPUESTOS SUSTANTIVOS DEL CONTRATO DE TRABAJO
A) Anlisis de tipo legal del contrato de trabajo.
El contrato de trabajo es una institucin del D. del Trabajo. No obstante,
existen dificultades para la delimitacin subjetiva y objetiva del contrato
de trabajo para distinguirlo de otras relaciones; y tambin porqu las
partes del contrato pueden simular la existencia del contrato o caso
contrario.
En la ley no existe ninguna definicin del contrato de trabajo, pero
podemos deducirlo del mbito subjetivo que establece el ET, en su art.
1.1 ET se aplicar a los trabajadores que presten sus servicios
voluntariamente retribuidos por cuenta de otro y dentro del mbito de
direccin y organizacin de una persona, fsica o jurdica que es el
empresario (o empleador).
De esta definicin se pueden extraer dos deducciones:

Que los sujetos del contrato de trabajo son los


trabajadores y los empresarios.

Que el objeto del contrato de trabajo es el trabajo que se


realiza segn unas notas de laboralidad. Estas NOTAS
DE LABORALIDAD son:

1. El CARCTER PERSONAL de la prestacin laboral (INTUITIO


PERSONAE):
Esto significa que el trabajador ha de realizar personalmente el trabajo; o
sea, que no es posible la existencia de sustituciones ocasionales que no
rompan la nota de carcter personal de la prestacin intuitio personae.
2. VOLUNTARIEDAD:
La prestacin ha de ser libremente aceptada por el trabajador. De tal
manera que se excluyan del mbito de aplicacin las prestaciones

personales obligatorias, como por ejemplo, la participacin en un jurado


popular, la realizacin del servicio militar, etc.
o

RETRIBUCIN:
La prestacin de servicios se realiza siempre a cambio de una
retribucin, se trata, pues, de una relacin cambiaria. Por tanto se
excluyen las relaciones gratuitas, o sea, la prestacin a ttulo de amistad,
benevolencia o vecindad.
Esta retribucin tiene que tener la forma de salario, es decir, la cantidad
fija y peridica en el tiempo.
Respecto a estos puntos 1,2 y 3: son posibles otros tipos de prestaciones
de servicios donde se cumplen estos requisitos (trabajo personal,
voluntariedad, y retribucin), como por ejemplo, los taxistas, los mdicos
o abogados en los que no existe una relacin laboral entre los usuarios
pero se cumplen estos tres requisitos como hemos explicado.
Los dos puntos que veremos a continuacin singularizan el contrato de
trabajo versus otras clases de relaciones de trabajo. Para que haya una
existencia del contrato de trabajo necesariamente se han de cumplir los
puntos anteriores, pero la nota diferencial que se introduce es la alineidad
y la dependencia.

DEPENDENCIA:
La dependencia o subordinacin identifica una determinada posicin del
trabajador en la relacin laboral. Al contrato de trabajo el trabajador
presta sus servicios en condiciones de subordinacin a los poderes de
direccin y disciplinarios del empresario.
La dependencia es una puesta a disposicin del empresario de la fuerza
de trabajo. El trabajo se prestar bajo las instrucciones del empresario, o
sea, que ser este ltimo quien determine qu trabajo se tendr que
realizar, como, cuando y donde.
Adems, el empresario ejercitar un poder disciplinario sobre el
trabajador. Esto significa que tiene la facultad de sancionar al trabajador.
Se trata de una caracterstica que no encontraremos en ningn otro tipo
de relacin de prestacin de servicios.
La dependencia nos permitir diferenciar entre un trabajador asalariado y
un trabajador autnomo. El trabajador autnomo es aquel que organiza
su trabajo sin la direccin ni organizacin de otra persona y sin la
posibilidad de ser sancionado.
El art. 1. 1 ET establece que la dependencia se da sobre la persona que
realiza el trabajo en el mbito de organizacin y direccin de otro.

ALIENAJENACIN. (o trabajo por cuenta ajena)


Supone que el trabajador est lejos de la organizacin del trabajo. El
trabajador asalariado es alienado a la titularidad de los medios de
produccin; tampoco le corresponden los frutos y resultados de su
trabajo, ni los beneficios ni la asuncin de riscos. El trabajador se situa
tambin en una posicin de alienidad respecto del mercado de trabajo.
Como consecuencia de la alienidad el trabajador tendr garantizada una
retribucin con independencia respecto de los resultados empresariales.
De todo lo que acabamos de decir sobre el mbito objetivo, deducido de
las notas de laboralidad extradas del art. 1.1 ET podemos decir que: El
contrato de Trabajo es el acuerdo entre dos personas por el cual una de
ellas, el trabajador, se compromete a prestar un trabajo dependiente, y la
otra, empresario, es compromete a abonar un salario garantizado.
Hay tres razones que explican los PROBLEMAS DE LA
CALIFICACIN de los contratos de trabajo:
1) Los elementos constitutivos del contrato de trabajo son poco
concretos:
- Por un lado, la dependencia, que puede ser graduada, ya que no se da
con la misma intensidad en todas las prestaciones.
- Respecto a la alienidad, tambin es difcil identificarla sobretodo en las
relaciones laborales donde el salario va a cargo de comisiones (no salario
fijo).
2) Existencia de contratos vecinos: Junto al contrato de trabajo existen
contratos similares con notas coincidentes y que son perfectamente
legales, como algunos casos de contratos de sociedades, contratos de
ejecucin de obra o contratos de arrendamientos, entre otros.
3) La presencia de una voluntad maliciosa y fraudulenta, por parte de las
partes contratantes. A veces se encubre una relacin laboral dndole la
forma de una relacin no laboral, y en realidad s que tena que ser una
relacin de contrato de trabajo. Habitualmente esto se realiza por la
voluntad del empresario para evitar los costos de las prestaciones de
servicios de una relacin laboral.
Tambin es posible la apariencia de laboralidad que en realidad no es una
relacin laboral, por ejemplo para beneficiarse de las prestaciones de SS,
o bien, para que el trabajador no se beneficie de ciertas prestaciones.
Sobre el anterior punto 2, comentaremos las DIFERENCIAS que hay
entre CONTRATO DE TRBAJO y los CONTRATOS AFINES:
A) CONTRATO DE ARRENDAMIENTOS:

Son el antecedente histrico del contrato de trabajo y segn el Cdigo


Civil, es un contrato civil el que presta los servicios actua con libertad y
autonoma ya que no hay una sumisin a un horario determinado, un
deber de obediencia y disciplina, ni un trabajo organizado para el
empresario.
Una de las actividades tpicas es la de profesionales liberales (mdicos,
abogados, etc.) Los problemas se presentan cuando el profesional liberal,
supuestamente autnomo, presta servicios repetidamente al mismo
cliente, de manera que pueden aparecer signos de dependencia.
B) CONTRATO DE EJECUCIN DE OBRA O PRESTACIN
SERVICIO.
Tampoco aqu existe una dependencia o subordinacin, pero igualmente
puede ser difcil diferenciarlo del contrato de trabajo porque existe una
relativa obediencia de las condiciones pactadas.
La dificultad la encontramos en diferenciarlo del contrato laboral
temporal (contrato de obra y servicio):
- En el caso del contrato civil (c. Ejecucin de obra) quien efectua la obra
es un autntico empresario, es decir, una persona con una organizacin y
con una autonoma empresarial, de tal forma que decide como, cuando y
donde har su trabajo.
- Objeto de los contratos: En el contrato civil el objeto de los contratos
est constituido por el resultado definitivo del trabajo.
En el contrato laboral, el objeto de contrato consistir nicamente en la
prestacin del servicio o la actividad realizada.
C) CONTRATO DE SOCIEDAD:
A diferencia del contrato laboral, en el que hay una retribucin, en el
contrato de sociedad, la prestacin de los socios est dirigida a un fin
comn, una causa asociativa ya que entre socios existe una comunidad de
riesgos y beneficios. Por tanto, la nota de laboralidad que no aparece en
este tipo de contratos es la alienidad, ya que los socios son los amos de la
sociedad.
a) Uno de los problemas aparece porque es posible que una sociedad, en
vez de aportar capital, aporte trabajo mediante la figura del llamado
socio industrial, el cual prestar servicios a la sociedad. As pues, esta
figura nos puede llevar a confusin por su proximidad a la figura del
trabajador asalariado.
El socio industrial es tambin propietario de la empresa y participa en
ella asumiendo riesgos y cobrando beneficios.

b) Hay sociedades las cuales se denominan Sociedades Laborales o


Cooperativas donde existen socios que aportan trabajo; pero tampoco en
estos casos son trabajadores asalariados y por tanto no les aplicaremos la
normativa general.
c) Otra situacin es la de los trabajadores de la empresa con una
participacin en el capital social (por ejemplo, un trabajador que tenga
acciones de Telefnica). Los Tribunales han sealado que su relacin
laboral continuar siempre que su participacin en el capital sea
minoritaria.
d) Es posible realizar el cargo de administrador nico, solidario o
mancomunado, por parte de un trabajador de la empresa. La
jurisprudencia en este sentido ha dicho que no se dar relacin de
laboralidad por la ausencia de dependencia, pero no por falta de
alienidad. Se trata de una realacin de independencia ya que el trabajador
no est subordinado al empresario, sino que es un rgano decisivo el
hecho de ser administrador.
B) Problemas de la calificacin jurdica y los elementos calificadores:
Para calificar unos determinados servicios los tribunales tienen en cuenta
una serie de CRITERIOS GENERALES:
1) La calificacin que las partes den a la relacin jurdica en el contrato
de trabajo resulta indiferente; de lo que se trata es de el contenido del
contrato y no la denominacin que las partes le hayan dado.
En el mismo sentido, tambin son indiferentes los que llamamos
Requisitos formales:
- Requisitos de las prestaciones de servicios a la SS; es decir, es
indiferente que est dado de alta en Rgimen de la SS o como trabajador
autnomo.
- Situacin fiscal: el pago de impuestos vinculados al trabajador
autnomo (IAE, por ejemplo) no impedirn la calificacin laboral de la
relacin.
2) Se ha de analizar la existencia de notas de laboralidad: tendremos que
comprobar si se dan o no elementos constitutivos del contrato de trabajo.
Los tribunales, para poder comprobar si existen estas notas utilizan el
Sistema de indicios. O sea, los Tribunales han elaborado una serie de
criterios para cada una de las notas de laboralidad de manera que cuando
se presenta una determinada situacin laboral deben ser estos criterios
comprobados. Los indicios utilizados por los Tribunales son como signos
de laboralidad o de exteriorizacin:
a) Sobre la nota del trabajo personal:

Existe trabajo personal cuando haya imposibilidad de ser sustituido por


otra persona. Para que sea causa de exclusin de la laboralidad, la
sustitubilidad ha de tenir entitat suficient.
b) Indicios de dependencia:

asistencia continuada en un mismo lugar de trabajo

sumisin a unas horas de trabajo

exclusividad en el trabajo

que el trabajador haga publicidad de la empresa (ropa,


vehculos,etc.)

todos los indicios que se pueden pensar que indiquen que


haya existencia de un poder de direccin o disciplinario
de el empresario (por ejemplo, ordenes e instrucciones
sobre momento o la forma de realizar el trabajo, sanciones
del empresario al trabajador por posible incumplimientos
o la existencia de un control sobre el trabajo realizado).

Indicios de alienidad:
Los Tribunales, para saber si existen, analizan:
- La retribucin: tendremos que tener en cuenta la cantidad de la
retribucin y como se calcula la misma o de qu est compuesta. La
cantidad nos permite averiguar si se trata nicamente de salario o si estn
dando beneficios especiales. En el modo de la retribucin tendremos que
ver si se trata de una retribucin fija que se repite temporalmente o si se
abona por tiempo o resultados.
- La aportacin de medios de produccin: la regla general nos dice que
los medios de produccin los tiene que aportar el empresario y sern de
su propiedad. Pero en ocasiones los trabajadores asalariados, aportan a la
relacin algunos medios de produccin. Los tribunales han establecido
que se tiene que ver si la aportacin de los medios de produccin supone
una inversin econmica importante por parte del trabajador, ya que en
la relacin laboral la principal aportacin por parte del trabajador ha de
ser la mano de obra, de manera que si hay cualquier aportacin de
medios productivos, esta tendr que ser secundaria; si no fuera una
aportacin secundaria, la relacin laboral, ya no podra ser definida como
tal.
3). Aplicacin de el art. 8.1 ET:
Ha sido interpretado por la jurisprudencia como una presuncin de
existencia de contrato de trabajo; de manera que los Tribunales, en caso
de duda, entienden que la aplicacin de este artculo nos llevara a

establecer la existencia de un contrato de trabajo para la aplicacin de la


mencionada presuncin de laboralidad.
4). En ocasiones los tribunales aplican una serie de criterios no jurdicos
sino de carcter social como:

presin de la opinin pblica

dependencia econmica

influencia que tenga el grupo profesional (como cuando se dio el


caso de los mensajeros)...

LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO


De el Art. 1. 1 ET podemos extraer que los sujetos del contrato de trabajo
son el empresario y el trabajador.
Lo que ocurre es que el ET, para determinar quien es el trabajador
asalariado, utiliza 2 vas:
1.
La va que ya hemos visto: es trabajador asalariado aquel que presta sus
servicios de acuerdo a las notas de laboralidad del art. 1 . 1 ET y aquellos
que mantienen las relaciones laborales especiales con independencia de
las notas de laboralidad de el art. 2 ET
2.
Introduccin de relaciones fuera del mbito de aplicacin del contrato de
trabajo, o sea, relaciones excluidas del contrato de trabajo de acuerdo con
el art. 1. 3 ET.
De esta manera podemos definir el trabajador asalariado como la persona
que presta sus servicios de manera libre y voluntaria, que recibe a
cambio una retribucin, que se trata de una relacin dependiente y por
cuenta ajena y que no ha sido objeto de una exclusin legal. Pero
tambin lo ser el que haya sito especialmente incluido en las relaciones
especiales del Art. 2 del ET.
II. LAS RELACIONES LABORALES EXCLUIDAS (mirar esquema)
El art. 1.3 ET establece una lista de relaciones que quedan fuera del
mbito de aplicacin del ET. Esta lista responde a una serie de motivos:
1) Exclusiones DECLARATIVAS: Justifican su exclusin en ausencia de
alguna de las notas de laboralidad ( o sea, de los presupuestos sustantivos
de las relaciones de trabajo). En estos casos, el legislador, slo declara
que no son relaciones laborales, pero tampoco lo seran aunque no

estuvieran en la lista del art. 1 . 3 ET ya que no concurren entre ellas las


notas de laboralidad.
2) Exclusiones CONSTITUTIVAS: son relaciones jurdicas laborales
pero que el legislador ha decidido dejar fuera del mbito de trabajo.
Estas relaciones que quedan fuera del mbito de aplicacin del ET, segn
su propio artculo 1. 3 son siete:
o

FUNCIONARIOS PBLICOS Y PERSONAL ASIMILADO: (exclusin


constitutiva)
El personal asimilado abarcara el personal de rgimen administrativo y
el personal estatutario. La exclusin tanto de los funcionarios como del
personal de rgimen administrativo se hace por motivos de poltica
legislativa para diferenciarlos del personal laboral aunque depende del
lugar de trabajo que alguien ocupe, ya que en la Administracin hay dos
tipos de personal.
La exclusin del personal estatutario, como puede ser el personal
sanitario, se da porque sus relaciones ya vienen regulados por unos
estatutos propios.
En la actualidad se pueden hacer contratos de consultora y asistencia y
contratos de servicios, que quedan regulados por el Decreto-Legislativo
del ao 2000. Son personas que no tienen una relacin de dependencia en
la Administracin ( por ej. Una asesora jurdica).

PRESTACIONES PERSONALES OBLIGATORIAS:


En este caso podemos incluir el servicio militar, el jurado popular o la
participacin en las mesas electorales.

ADMINISTRADORES Y CONSEJORES DE LAS SOCIEDADES


MERCANTILES. (Exclusin declarativa):
Son aquellos cuya actividad se limita a ejercer el cargo de consejero. Se
trata de una exclusin declarativa ya que las funciones no se realizan en
situacin de subordinacin o dependencia.
D) TRABAJO AMISTOSOS:
No son relaciones laborales ya que no existe una retribucin, una
contraprestacin salarial, y se trata de servicios ocasionales o espordicos
y fundamentados en razones altruistas, aunque se actue por cuenta de
otro bajo sus instrucciones. Tendramos que incluir dentro de este grupo
los trabajos de voluntariedad en una ONG que es un rgimen jurdico
diferente que se da mediante la formalizacin del contrato de
voluntariedad, tambin incluiramos el trabajo voluntario en partidos
polticos o en sindicatos, o sea, trabajos en empresas de tendencia.

E) TRABAJO FAMILIAR:
No es una exclusin absoluta, sino que se realiza una presuncin de que
el trabajo familiar queda fuera del contrato de trabajo. Como se trata de
una presuncin IURIS TANTUM es posible la prueba contraria.
Segn este artculo se consideran fuera del contrato de trabajo los
familiares que conviven con el empresario y que sean del cnyuge, los
descendientes, los ascendientes y los parientes de consanguineidad o
afinidad hasta el segundo grado.
El que se valorar es que la familia es una comunidad de intereses y entre
sus miembros es difcil la alienitat. Por tanto, su fundamento es esta.
F) OPERADORES MERCANTILES CON ASUNCIN DE RIESGOS:
No son trabajadores asalariados las personas que intervengan en
operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios siempre
que queden personalmente obligados a responder del fin de la operacin
asumiendo el riesgo.
Hablamos pues, de agentes comerciales que asumen riesgos, y por tanto
no tienen alineidad, y que adems estn regulados por la Ley Agencia
12/1992 que hace posible la relacin mercantil sin asuncin de riesgos.
Si el agente comercial s que asumiera riesgos, su relacin sera
mercantil. La diferenciacin la encontramos en la capacidad de
autonoma y que el agente comercial tenga terminado el anlisis de la
implicacin personal o directa del sujeto en la realizacin del trabajo sin
auxilio de personal. As pues, diferenciamos el agente comercial, que
queda excluido de las relaciones laborales, del representante de
comercio, que tiene una relacin laboral diferente.
G) PERSONAS Q PRESTAN SERVICIOS DE TRANSPORTE EN
DETERMINADAS CONDICIONES:
No es una relacin de exclusin absoluta que nicamente afecta a
aquellos que efectan servicios de transportes con una determinadas
caractersticas:
1) El prestador de servicios ha de ser titular de una autorizacin
administrativa llamada tarjeta de transporte, que va en virtud del
P.M.A. del vehculo que en la actualidad es de 2 toneladas. Eso significa
que si realiza el servicio con un vehculo de un P.M.A. inferior a 2
toneladas tendramos que analizar si concurren las notas de laboralidad.
2) Es necesario que el transportista sea propietario o tenga el poder
directo del vehculo. Por tanto, si el transporte se realiza con un vehculo
de la empresa ser una relacin laboral, sino, tendramos que ver las
notas de laboralidad.

3) Segn este artculo, para que la relacin quede excluida, el transporte


se ha de hacer mediante el correspondiente precio. Segn la Ley de
Transporte, son de servicio pblico los servicios de transporte que hace
el transportista autnomo en posesin de la tarjeta de transportista y
mediante la retribucin econmica.
H) TRABAJADORES AUTNOMOS:
A ellos se refiere la disposicin final 1 del ET que dice que el trabajo
realizado por cuenta propia no estar sometido al rgimen de ET. Por
tanto, quien realice el trabajo por cuenta propia y sin subordinacin o
dependencia queda fuera del mbito del contrato de trabajo.
An as, la misma disposicin final 1 ha previsto la posibilidad de que
alguna ley laboral pueda ser aplicable a los trabajadores autnomos. Por
ejemplo, la LOLS o la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales (LPRL),
donde s que hay clusulas que se las aplican.
III. LAS RELACIONES LABORALES ESPECIALES:
Segn el art. 2 ET son relaciones laborales con independencia de la
existencia o no de las notas de laboralidad y tienen un rgimen jurdico
especfico. Se trata de una relacin abierta a la que se puede aadir
cualquier otro trabajo que sea declarado expresamente relacin laboral
especial por una ley.
Como cada relacin tiene un rgimen jurdico propio, como regla
general, no se le aplicar el ET sino su propia normativa reguladora.
A) PERSONAL DE ALTA DIRECCIN: RD 1382/1985 de 1 de agosto
Son aquellos que ejercen poderes inherentes a la titularidad jurdica de la
empresa ya que estn ms cerca del empresario.
B) SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR: RD 1424/1985 de 1 de agosto
Son trabajos que se realizan en el mbito familiar y que, en
consecuencia, se les proyectan leyes constitucionales como el derecho a
la intimidad. Dentro de este grupo estaran los servicios de limpieza, la
cuida de los nios o ancianos, etc.
C) PENADOS EN INSTITUCIONES PENITENCIARIAS: RD
782/2001, de 6 de julio
En la relacin entre el penado y el organismo autnomo el trabajo forma
parte de la rehabilitacin.
D) DEPORTISTAS PROFESIONALES: rd 1006/ 1985 de 1 de agosto

Se trata de una relacin especial ya que hay una subordinacin ms


acentuada de mayor dependencia y que hasta afecta a la vida privada.
E) ARTISTAS EN ESPECTCULOS PBLICOS: RD 1435/1985 1de
agosto
La nota del trabajo personal est ms acentuada que en otros casos. Por
ejemplo, en el caso de la sustitucin ya que si el artista se pone enfermo
no es posible llevarlo a trmino.
F) REPRESENTANTES DE COMERCIO: RD 1438/1985, de 1 de
agosto
(ya explicado anteriormente)
G) MINUSVLIDOS EN CENTROS ESPECIALES DE OCUPACIN:
RD 1368/1985, de 17 de julio.
Si se trabajo en cualquier otra empresa que no sea un centro especial de
ocupacin la relacin ser ordinaria. El minusvlido, por estar sometido a
una relacin laboral especial tiene que tener un grado de minusvala
superior al 33% y el centro en el cual trabaje ha de estar ocupado por
trabajadores minusvlidos.
H) ESTIBADORES PORTUARIOS: RDL 2/1986, DE 23 de mayo
Es un rgimen especial por el cual los estibadores tienen un vnculo
indefinido con la sociedad estatal, y es con esta con la que mantiene la
relacin especial. La sociedad estatal funciona como una clase de ETT,
en el caso de que una empresa les contrate, la prestacin de servicios con
esta empresa ser ordinaria.
A parte de todas estas relaciones especiales podemos aadir dos ms:

Mdicos residentes (MIR): relacin laboral especial que todava


no tiene una normativa que la haya desarrollado.

Menores con medidas de internacin: ley 2002 que se ha de


desarrollar por la actual Ley del Menor con un Decreto de 2004.
?

TEMA 4: EL CONTRATO DE TRABAJO II (el empresario)


I. EL EMPRESARIO LABORAL
El contenido del art. 1.2 ET est formado por 2 disposiciones:
1) EL EMPRESARIO:

Este trmino queda definido a partir de la figura del trabajador


asalariado. Ser por tanto, cualquier persona, fsica o jurdica o de
comunidad de bienes, que reciba la prestacin de los servicios del
trabajador asalariado en contrato de trabajo o por contrato entre
empresas, y sea temporal o de usuario. Es importante el hecho de saber si
tienen trabajadores asalariados que les presten los servicios, y por tanto,
si el empresario es uno de los sujetos del contrato de trabajo.
Tendremos que tener en cuenta que el empresario laboral y el mercantil
no coinciden siempre ya que el laboral no tiene porqu ser mercantil y
viceversa. De todos modos, normalmente coinciden, por ejemplo, el
empresario mercantil que no tenga trabajadores a su cargo no tiene
ninguna relevancia para el derecho del trabajo; de la misma forma
podemos hablar de un ocupador de trabajo que no es empresario a
efectos mercantiles, como por ejemplo el titular del hogar familiar.
2) TIPOS DE EMPRESARIOS (sujetos):
El empresario puede ser tanto una persona fsica como una persona
jurdica (sociedades mercantiles, asociaciones, ...) o comunidad de
bienes. Aunque, los rganos de direccin de la empresa sern personas
fsicas aunque la empresa sea una persona jurdica.
Cuando hablamos de Comunidad de Bienes estamos hablando de una
comunidad de propiedad que existe cuando la propiedad de una cosa
pertenece a un grupo de personas. Hay dos tipos:
o

Unin temporal de empresas:


Colaboracin de empresas que se unen para hacer una obra o servicio
concreto, que puede actuar como una empresa laboral y no supone una
persona jurdica propia. La responsabilidad hacia los trabajadores ser
solidaria de todas las empresas que formen esta comunidad.

Agrupaciones con inters econmico: Se realiza una actividad en


beneficio de las empresas agrupadas que tienen personalidad jurdica
propia. La responsabilidad en el caso de estas agrupaciones ser solicaria
entre las empresas que la forman.
A parte de esto, tambin podemos hablar de la empresa laboral con
personalidad jurdica pblica, que es la Administracin Pblica (Estado,
CCAA, entidades, etc. Que pueden contratar personal). La
Administracin actua como empresario laboral y se la aplican las mismas
normas.
II. LA EMPRESA, EL CENTRO DE TRABAJO Y LA UNIDAD
PRODUCTIVA AUTNOMA.
1) LA EMPRESA:

Este concepto tiene 2 significados para el ET:


o

Desde el punto de vista subjetivo el ET se refiere a el empresario como


titular de la empresa.

Desde el punto de visto objetivo: El ET se refiere a la empresa como el


mbito de organizacin y direccin en el cual los trabajadores asalariados
prestan sus servicios. La empresa est estructurada en centros de trabajo
por su organizacin econmica y tcnica.
2) CENTROS DE TRABAJO (Art. 1.5 ET):
Es la unidad productiva con organizacin especfica y dada de alta ante
la Autoridad Laboral (Ministerio de Trabajo o consellera de trabajo
segn cada CCAA). El centro de trabajo ha de cumplir 3 requisitos:

Exige, para su existencia, una unidad tcnica de produccin diferente a


las otras y dotada de individualizacin.

Es necesario que tenga autonoma organizativa y de funcionamiento.

En necesario que el contrato de trabajo est dado de alta ante la


Autoridad Laboral Administrativa, existe un nuevo contrato de trabajo.
3) UNIDAD PRODUCTIVA AUTNOMA ( Art. 44 ET):
No existe una definicin legal, ni por ley, ni en el propio ET, as pues,
hay ms de una opinin al respecto:

Hay quien opina que es una nocin equivalente al contrato de trabajo.

Nocin ms restringida, o sea, que hace referencia a un mbito ms


restringido.

La opinin que ms se ajusta es la que hace referencia a una entidad


organizativa de carcter funcional que trata de las diferentes secciones en
que queda dividida la empresa que tenga una actividad ms compleja. No
obstante, no ha de ser separada de las otras secciones. Por ejemplo, El
Corte Ingls sera la empresa, el de Coln sera el centro de trabajo y el
supermercado sera la unidad productiva autnoma.
Es importante la diferenciacin por tres motivos:

En ocasiones el ET (Art. 40) habla de centros de trabajo y de


empresas

Art 44 ET habla de la sucesin de la empresa

Art. 33.8 ET: habla de las prestaciones de garantas salariales a


empresas que tienen menos de 25 trabajadores.

III. PROBLEMAS DE IDENTIFICACIN DEL EMPRESARIO Y DE


IMPUTACIN DE RESPONSABILIDADES EMPRESARIALES.
La condicin, derecho y obligaciones del empresario se atribuyen al
contrato de trabajo. Pero es posible que la empresa tenga ms de un
titular o que acte mediante rganos de la empresa, o bien que la misma
persona (fsica o jurdica), tenga ms de una empresa. Por tanto, a veces
se har difcil identificar quien es el empresario, y por tanto, quien es el
responsable de los derechos y las obligaciones derivadas del contrato de
trabajo.
A) GRUPOS DE EMPRESAS:
Se trata de empresas que tienen como titulares sociedades mercantiles
que tienen entre s vnculos distintos. Los vnculos pueden ser de capital
social, de direccin de empresa o de rganos de administracin.
Econmicamente se las considera un grupo de empresas ya que cada una
tiene una independencia jurdica o fsica, pero los titulares de la sociedad
tienen vnculos. El problema surge en el momento de plantearse cual es
la empresa que asume la responsabilidad frente el trabajador: si la
responsabilidad recae sobre la empresa que contrata, o bien sobre todas,
o bien si hay una empresa dominantes que tenga que responder de todos
los trabajadores de las diferentes empresas del grupo.
Segn el Tribunal, existe una regla general: es responsable nicamente
cada empresa de los trabajadores que haya contratado, principio de
independencia y no comunicacin de la responsabilidad laboral en las
diferentes empresas de cada grupo. Por tanto, cada empresa ser la
responsable de sus trabajadores pero no del trabajador de las otras
empresas. Esto ocurre porque no hay ninguna relacin legal.
No obstante, es posible que esta norma sea contrariada de forma que si
que puedan existir supuestos en que se declare judicialmente la
corresponsabilidad del grupo o de algunas de las sociedades. En este caso
se habla de levantamiento del velo de la persona jurdica, o sea, que se
declara la responsabilidad de las diferentes sociedades del grupo para
evitar fraudes. De todos modos, existen elementos adicionales para que
esto se de:
o

que se trate de una plantilla nica: que los trabajadores realicen su


trabajo de manera sinmultnea e indiferenciada adems de una sociedad
del grupo.

Que haya una caja o patrimonio nico: que las sociedades acten con un
alto grado de comunicacin entre sus patrimonios cuando los salarios
sean abonados por una sociedad en concreto o que haya elementos
patrimoniales que pertenezcan a una sociedad pero que la ocupe otra
empresa (confusin de patrimonio).

Que tengan la apariencia de una empresa nica: el grupo aparece


externamente como una nica persona jurdica, el nombre es nico pero,
aun as, est formado por ms de una empresa.

Que exista un uso abusivo de la direccin unitaria: que por parte de una
de las empresas se deriven prejuicios.
Todos estos elementos aparecen unidos y es posible declarar la
responsabilidad del grupo ante los Tribunales, as como tambin pueden
desaparecer aisladamente. ?
La importancia de la plantilla nica y de la caja o patrimonio nico es
importante porque los tribunales declaren que existe un nico mbito de
organizacin y direccin, y por tanto, que se trate de una nica empresa a
todos los efectos de forma que se pueda reclamar a todas las empresas
del grupo la responsabilidad solidaria ante cualquier tipo de problema.
Tambin es importante, a la hora de reclamar ante los tribunales, la
apariencia de empresa nica ya que as, las empresas estaran obligadas a
responder como una unidad, de forma que se ha creado una confianza de
empresa nica se tendrn que asumir todas las responsabilidades. Los
Tribunales declaran que es posible la reclamacin frente el empresario
aparente.
Respecto del cuarto punto, tenemos que decir que una sola direccin
unitaria no es suficiente para determinar que existe una nica empresa en
los casos en que la actuacin de las sociedades del grupo con una
direccin unitaria se deriven perjuicios por una de las sociedades, y en
consecuencia, sus trabajadores pondrn exigir responsabilidad a la
sociedad dominante que haya creado el perjuicio.
B) LA CONTRATA Y LA SUBCONTRATA DE OBRAS Y
SERVICIOS:
Actualmente es ms frecuente la descentralizacin de la actividad
empresarial
B.1 CONTRATA Y SUBCONTRATA DE UNA PARTE DEL CICLO
PRODUCTIVO DE UNA EMPRESA A OTRA:
Por ejemplo, una empresa determinada (empresa principal) contrata una
parte de su ciclo productivo con otra empresa contratista, que tambin
podr subcontratar.

Se trata de una actividad lcita que est permitida por el derecho


aunque se puedan derivar efectos negativos contra el trabajador.
De todos modos, se establecen garantas para los trabajadores y
obligaciones par las empresas que realicen estas actividades de
contratacin o subcontratacin. As como tambin existen

garantas en preceptos de utoridad laboral como puede ser la Ley


de Riesgos Laborales, etc.

El Art. 42 ET establece garantas para un tipo de contrato


contrata de la propia actividad, de la empresa comitente. Se
establece una responsabilidad solidaria sobre la realizacin de
obras y servicios que correspondan a su actividad. Aun as, este
artculo no define legalmente el concepto. Por tanto, es necesario
acudir a los Tribunales y estos llevarn a trmino dos criterios:

Criterio de inherencia: slo integra las tareas principales que


corresponden al ciclo productivo. De esta forma se llevan a trmino 2
operaciones:

identificar las actividades inherentes al proceso productivo, o sea,


al conjunto de operaciones normales e ntegramente necesarias
para obtener el resultado.

Identificar actividades complementarias de tipo indispensable,


sobre las que podemos incluir, por ejemplo, la Telefona en la
instalacin de cables conde no hay ni vigilancia de la actividad ni
limpieza.

Criterio de indispensabilidad: hace referencia a un mbito de la actividad


que no hubiera sido concertado en el contrato, no se hubiera podido
realizar por el empresario principal.

Cuando el Art. 42 ET habla de la contrata de la propia actividad


establece:

1) Responsabilidad solidaria entre las empresas que participan en una


contrata (empresa principal o comitente y empresa contratista o
subcontratista) en dos tipos de materias:
a) Materia salarial:
Se trata de una interpretacin restrictiva de manera que no se tendrn que
incluir las percepciones extrasalariales, lo que llamamos salarios de
tramitacin o indemnizacin por despido, ya que no tienen naturaleza
salarial. De todas formas, existen lmites a la responsabilidad salarial:

Slo se aplicar esta responsabilidad por los trabajadores del


contratista ocupados en la contrata durante la vigencia de la
contrata.

Periodos durante los cuales se puede reclamar esta


responsabilidad: segn el art. 42 ET la responsabilidad slo ser
exigible durante el ao siguiente a la terminacin de la contrata.

b) Responsabilidad en materia de la SS:

En este caso la responsabilidad va referida a las obligaciones que tiene el


contratista o subcontratista referidas a la SS. Incluir, por tanto, las
cuotas a la SS y las prestaciones anticipadas por SS en el caso de
incumplimiento contractual.
Sobre todo esto, el art. 42 establece la posibilidad de que el empresario
sea EXONERADO, o sea, que desaparezca la responsabilidad:
Segn el art. 42, el empresario principal, cuando contrata una parte de su
actividad, o cuando el contratista subcontrata una parta contratada han de
solicitar una comprobacin de la situacin a la SS de la empresa
contratista y subcontratista. Lo que significa que tendrn que comprobar
que estas empresas estn al corriente en el pago de la cuota a la SS. Para
dar cumplimiento de esta obligacin es necesario que pidan por escrito a
la Tesorera Gral de la SS lo que se llama Certificacin negativa de
descubiertos, que se tendr que librar en el plazo de 30 das; pasado el
mismo, el empresario quedar exonerado.
Las posibilidades de exoneracin o no de la responsabilidad solidaria son
4:
1) Que el empresario, obligado a solicitar la certificacin, no la solicite en este caso el empresario NO podr quedar exonerado de
responsabilidad.
2) Que la Tesorera General de la SS no conteste en el plazo fijado de 30
das - en este caso el empresario SI que quedar exonerado.
3) Que la Tesorera General de la SS certifique positivamente el
descubierto, o sea, que esta diga que se trata de una empresa con la que
pueden tener problemas - si la empresa lo notifica y an as, la empresa
contratada o subcontratada, NO quedar exonerado.
4) Que la Tesorera Gral. De la SS certifique negativamente el
descubierto - en este caso, la empresa SI que quedara exonerada.
- El art. 42. 2 excluye un tipo de contrata de rgimen de responsabilidad
que existe en el 2 prrafo y que seala que no existen responsabilidades
cuando la actividad contratada haga referencia a la construccin o
reparacin que contrata un cabeza de familia respecto su vivienda y
tampoco cuando el propietario de la obra o industria no contrata su
realizacin por razn de una actividad empresarial - Esta frmula realiza
una EXCLUSIN DECLARATIVA, o sea, que en estos casos NO habr
nunca responsabilidad; en el primer caso porque no existe un empresario
sino un cabeza de familia (por tanto, no es una contrata), y en el 2 caso,
porque aunque tenemos un empresario, no es un empresario que contrate
parte de la actividad de la empresa.

- Junto con todo esto, a partir del 2001 se incluyeron en el Art. 42 una
serie de OBLIGACIONES INFORMATIVAS que han de cumplir la
empresa principal y las empresas auxiliares (contratas y subcontratas):
1) Obligaciones informativas de la empresa principal:
o

Tienen que informar a los representantes de los trabajadores de su


empresa una serie de datos relativos a la empresa contratista, a la
contrata y al lugar donde se realiza la misma, entre otros.

Tienen que informar sobre las medidas relativas a la coordinacin de


actividades en materia de prevencin de Riesgos Laborales.
2) Obligaciones informativas de las empresas auxiliares:

Informar a sus trabajadores sobre la empresa principal (denominacin,


NIF, etc. )

Informar a los representantes de sus trabajadores: darles la misma


informacin sobre la empresa principal pero tambin sobre la contrata y
sobre la prevencin de riesgos en los mismos trminos que hemos
previsto para la empresa principal.

Informar a la Tesorera General de la Seguretat Social sobre la empresa


principal.
El incumplimiento de todas estas obligaciones informativas es
sancionable y est tipificado como infraccin grave en la LISOS.
Otro punto importante dentro de este apartado es el relativo a los
CONVENIOS COLECTIVOS:
Los convenios colectivos pueden establecer garantas adicionales a favor
de los trabajadores implicados en la contrata. Fundamentalmente son
garantas que hacen referencia a la conservacin de la ocupacin.
Esto hace referencia tambin a la Administracin Pblica ya que tambin
hace uso de las contratas, que en estos casos se llaman concesiones
administrativas y que tienen el mismo rgimen jurdico que las
contratas.
De todo esto podemos poner el ejemplo de una empresa principal P y
que en el momento en que esta empresa P contrate una nueva empresa
Y para realizar los servicios, los trabajadores de la empresa
Xseguirn realizando ellos los servicios de limpieza aunque bajo el
nombre de la empresa Y. No obstante, es importante remarcar que esto
slo pasar en el caso de que lo diga en el convenio.
C) LA CESIN ILEGAL DE LOS TRABAJADORES (ART 43)

Nuestro ordenamiento prohbe la contratacin de trabajadores para


cederlos a otra empresa; el supuesto del cual estamos hablando consiste
en el hecho que una empresa contrate a un trabajador y formalmente esta
aparezca como empresario de este, pero el trabajador presta sus servicios
a otra empresa en un mbito de organizacin y direccin totalmente
diferente, de manera que este segundo empresario es realmente el
empresario de los trabajadores.
Al primer empresario lo llamaremos cedente y al segundo
cesionario, y est prohibido excepto si se realiza por una empresa de
trabajo temporal dicha cesin (ETT). El art. 43 ET prohbe las
actuaciones de las dos empresas que sern responsables y tendrn que
asumir las consecuencia de esta prctica ilegal. Se conoce como Trfico
de mano de obra y es una conducta ilegal e ilcita.
Esta cesin puede realizarse de dos maneras:
1. La primera hace referencia a cuando la contratacin de los
trabajadores se realiza por un empresario aparente y este no funciona
realmente como empresario.
2. En este caso, el empresario que contrata los trabajadores, s que es
realmente un empresario, tiene su propia actividad econmica, pero no
acta como empresario de los trabajadores cedidos ya que no los integra
en su plantilla, no los ocupa y no los dirige.
En la vida econmica la cesin no parece tan evidente y en la prctica se
intenta que la actuaciones de dos empresarios tenga la apariencia formal
de una contrata. Para dar esta apariencia se simula que el empresario
cedente sea una empresa contratista que realiza una actividad para una
empresa principal que es el empresario cedente.
Los criterios para distinguir una contrata lcita de una pseudocontrata
son:
1. Establecer la necesidad que el contratista tenga una estructura
organizativa propia e independiente; no es suficiente que tenga
personalidad jurdica sino que tambin ha tener una plantilla propia y una
actividad independiente a la de la contrata.
2. Este segundo criterio establece que en la empresa contratista le
corresponde la organizacin, control y direccin de la actividad laboral
de los trabajadores. Adems se tiene que realizar, la actividad laboral,
con los instrumentos o maquinaria de la empresa contratista, no de la
principal, y se han de aportar los medios de produccin a parte de los
trabajadores para que se trate de una empresa contratista.
3. Existe la necesidad de que la empresa contratista asuma un riesgo
empresarial, como de abonar los salarios.

4. La actividad desarrollada por la contratista ha de ser una actividad


especfica diferenciada de la actividad de la empresa principal.
CONSECUENCIAS DE EL ART. 43 ET
1. Del TIPO LABORAL: El establecimiento de una responsabilidad
solidaria entre los dos empresarios. Segn este artculo los dos
empresarios, tanto el cedente como el cesionario, respondern
solidariamente con los trabajadores y la SS.
Los trabajadores que han sido objetos de una cesin tienen derecho a
adquirir la condicin de fijos en cualquiera de las dos empresas, la
opcin de decidir corresponde al trabajador. Esta posibilidad ser posible
siempre y cuando se trate de dos empresas reales, ya que de manera
contraria la empresa cedente es ficticia para el trabajador y le queda
nicamente la posibilidad de ser trabajador fijo en la empresa
concesionaria. Las condiciones laborales de los trabajadores les dan
derechos y obligaciones que les corresponden y sern los mismos que
corresponden a un trabajador que ocupe el mismo lugar de trabajo. As
pues, computar la antigedad de los trabajadores desde el inicio de la
cesin ilegal de los mismos.
2. Del TIPO ADMINISTRATIVO: Esta conducta de los empresarios
aparece tipificada como una falta o infraccin muy grave, que por tanto
es sancionable, es decir, que la LISOS tipifica las infracciones en el art. 8
LISOS.
3. Del TIPO PENAL: El Cdigo Penal tambin ha previsto el trfico de
mano de obra como un delito que podra dar lugar a una pena de prisin
o multa (de 6 meses o su equivalente).
IV LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL ( ETT )
A) CONCEPTO Y RGIMEN JURDICO
Regulacin de las ETT.- No estn reguladas en el ET, sino que tienen una
ley propia LEY DE EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL 14 / 1994,
de 1 de junio. Esta ley va a ser modificada el ao 1999 y el 2001. Hemos
de tener en cuenta que esta ley es un reglamento de desarrollo de la LEY
4 / 1995, de 13 de enero.
Tambin existe un RD de 1999 de Seguridad y Salud que es el 2161 /
1999 ?
Una ETT es una empresa en la que su actividad principal consiste en
poner a disposicin, con carcter temporal, de otra empresa, llamada
usuaria o cliente, a un trabajador que ella previamente ha contratado o
seleccionado. Esta actividad mercantil nicamente es legal y lcita si la
realiza una empresa de trabajo temporal que haya sido debidamente
autorizada por la Autoridad Laboral.

El hecho de que la empresa usuaria o cliente no contrate directamente a


un trabajador, sino a travs de una ETT, producir la existencia de tres
relaciones jurdicas diferentes que es el signo de esta forma de
contratacin. Cada relacin tendr un rgimen jurdico diferente:
1. Esta es la relacin que se dan entre ETT y la empresa usuaria donde se
crea un vnculo mercantil llamado contrato de puesta a disposicin:
2. Esta es la relacin entre la ETT y el trabajador contratado por prestar
servicios a una empresa usuaria; en este caso el vnculo laboral entre la
ETT y el trabajador se formalizar con un contrato de trabajo.
3. Esta ser la relacin que se constituyen entre la empresa usuaria y el
trabajador. No supone el nacimiento de un contrato de trabajo, pero como
consecuencia del contrato entre la ETT, el trabajador y la puesta a
disposicin, la empresa usuaria asume la condicin de empresario frente
a unos derechos y obligaciones ante la Autoridad Laboral.
REQUISITOS DE CONSTITUCIN ETT
Las personas fsicas o jurdicas que deseen realizar la actividad propia de
las ETT tendrn que obtener una autorizacin administrativa:
1. Existe por ley el hecho de que han de tener una estructura organizativa
que les permita cumplir con todas las obligaciones y exigencias. Para
valorar la existencia de esta estructura administrativa se ha de valorar la
adecuacin y la suficiencia de los elementos de la empresa para
desarrollar la actividad.
Uno de los elementos para saber si tiene una estructura organizativa
propia es el nmero de trabajadores estables que forman parte de su
plantilla. La ley establece como requisito un nmero de trabajadores
estables en relacin con el nmero de trabajadores contratados para ser
cedidos. La ley lo establece en 12 trabajadores por cada 1000 o fraccin
de mil de trabajadores contratados para ser cedidos.
2. Dedicarse exclusivamente a la actividad propia de las ETT
3. No tener ninguna obligacin pendiente de carcter fiscal o de SS.
4. No haber sido sancionada con suspensin de actividad en dos o ms
ocasiones.
5. Incluir en su denominacin ETT.
o

Constituir una garanta financiera que se utilizar para hacer frente a las
obligaciones salariales y de SS de los trabajadores; esta garanta se ha de
garantizar o presentar? ante la Autoridad Laboral y no siempre se tratar
del mismo importe: la primera ser de 25 veces el SMI (salario mnimo
interprofesional) la primera vez que se pide esta autorizacin, y el resto

de veces o de depsitos tendrn que tener un valor equivalente al 10 %


de los salarios abonados por la ETT, y en todo caso, siempre superior al
primer ao.
B) EL CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICIN
Es un contrato de tipo mercantil que firman dos empresas y que tiene por
objeto la cesin de trabajadores previamente contratados por la ETT con
la finalidad de que los mismos, presten servicios para la empresa usuaria.
1) Supuestos en los que se puede celebrar:
Slo se puede formalizar en unos supuestos previstos legalmente. Esta
previsin se encuentra en el Art. 6 LETT y lo hace, con una remisin al
art. 15 ET. Lo que establece el art. 6 LETT es determinar que la empresa
usuaria podr acceder a contrat con una ETT en los mismos supuestos y
condiciones en que el Art. 15 ET les permiten celebrar un contrato de
trabajo de duracin determinada. As, se dan los mismos supuestos en
que una empresa usuaria contrata a un trabajador temporal. Las causas
del art. 25 ET son:
o

Existencia de una obra o servicio determinado en la empresa con


autonoma y sustantividad.

Circunstancias del mercado o acumulacin de tareas o pedidos que


justificaran la celebracin de un contrato eventual.

Sustitucin de trabajadores con derecho legal de reserva de puesto de


trabajo, o sea, que se trata de una causa equivalente al contrato de
interinidad.
2) Duracin de los contratos de puesta a disposicin (segn las causas del
apartado anterior), que tambin tendr una equiparacin con la empresa
como si esta hubiera formalizado un contrato temporal:

La duracin en este caso ser la del tiempo exigido para realizar una obra
o servicio. No existe una duracin mximo o mnima.

Segn este caso, la duracin ser, bien un mximo de 6 meses en un


periodo de referencia de 1 ao, o bien, la que el convenio colectivo haya
establecido de aplicacin en la empresa usuaria.

En este caso la duracin del contrato ser la del tiempo de reserva del
lugar de trabajo por parte de un trabajador que se encuentre en un caso de
suspensin de contrato por maternidad, enfermedad o cualquier otra
circunstancia.
Excepcionalmente es posible que se ample la duracin si el trabajador
necesita formacin en materia de prevencin de riesgos laborales. En
este caso, la formacin se tendra que dar con carcter previo a la

prestacin de servicios pero formar parte del contrato de puesta a


disposicin.
3) Supuestos excluidos por la ley para la formalizacin de contratos de
puesta a disposicin:
En este caso tenemos que sealar que el art. 8 LETT nos dice:
o

Para sustituir a un trabajador en huelga por la empresa usuaria.

Cuando en un periodo previo a 1 ao la empresa usuaria hubiera


amortizado los puestos pretendiendo cubrir una de las siguientes causas:

Por despido declarado improcedente.

Por extincin por voluntad del trabajador fundamentada


en el art. 50 ET.

Por despido colectivo o por despido por causas tcnicas,


econmicas, organizativas o de produccin.

Para la realizacin de trabajos que se consideran


especialmente peligrosos.

Cuando durante los 18 meses anteriores a la formalizacin


del contrato de puesta a disposicin, los puestos de trabajo
que pretende cubrir la empresa usuaria hubieran sido
ocupados por trabajadores cedidos por una ETT de forma
continuada o discontinua durante un tiempo superior a 12
meses. De tal forma que se limita el uso por parte de la
empresa usuaria de trabajadores cedidos que siempre
ocupen el mismo puesto.

Contratar para ceder a los trabajadores de una ETT a otra.


4. Forma y contenido del contrato de puesta a disposicin:
La forma ha de ser necesariamente escrita.
Existe un mnimo: ser nula la clusula del contrato de puesta a
disposicin en la cual se prohbe la contratacin del trabajador por parte
de la empresa usuaria a la finalizacin del contrato de puesta a
disposicin. O sea, que no se podr pactar que el trabajador cedido no
pueda ser contratado por la empresa usuaria. El fundamento de todo esto
lo podemos encontrar en el Art. 7.3 LETT.
E) LAS RELACIONES ENTRE EL TRABAJADOR CEDIDO Y LA
ETT:

1) El tipo de contrato ser laboral que por su duracin podr ser


indefinido o temporal. Podr contratar, la ETT, de manera indefinida a un
trabajador para cederlo a empresas sucesivamente.

En el caso de que el contrato sea indefinido: cada vez que el


trabajador sea puesto en manos de una empresa, tendr que
recibir una orden de servicio donde se indique la disposicin,
los datos de la empresa, horario, etc.

En el caso de un contrato temporal: ser necesario saber qu tipo


de contrato temporal puede realizar una ETT. En este caso nos
tendremos que remitir a lo que ha previsto el art. 15 ET, ya que la
ETT podr formalizar con el trabajador un contrato temporal que
se referencia a este artculo:

- Contrato de obra y servicio


- Contrato eventual
- Contrato de interinidad
Habitualmente encontramos una coincidencia entre la causa del contrato
de puesta a disposicin y la causa del contrato laboral temporal. El
contrato de puesta a disposicin justifica que el contrato entre el
trabajador y sus causas. Una excepcin a esta habitual coincidencia de
causas la encontramos en el art. 10.3 de la LETT, que permite que se
pueden formalizar contratos de trabajo temporal para cubrir ms de un
contrato de puesta a disposicin con empresas usuarias, siempre que en
el momento de la formalizacin del contrato de trabajo queden
determinados los contratos de puesta a disposicin que justifiquen la
contratacin laboral del trabajador y siempre que todas sean causas de
eventualidad en la empresa.
Tambin tiene que haber una referencia expresa en que no se pueden
formalizar contratos para la formacin.
2) Rgimen de esta contratacin laboral:
En esta relacin aparecen dos empresarios entre los que se han de repartir
todos los derechos y obligaciones que corresponden a los trabajadores:
o

Ser nula toda clusula que implique que el trabajador haya de abonar a
la ETT cualquier cantidad como a gasto de seleccin, formacin o
contratacin.

La ETT asume las obligaciones salariales y de la SS. Ahora bien, el


salario que ha de abonar el trabajador no el determina unilateralmente la
ETT sino que la ley establece la necesidad de que este salario sea, como
mnimo, igual al que recibe un trabajador de la empresa usuaria que
ocupa el mismo puesto de trabajo.

Referida a la Prevencin de Riesgos Laborales: a el ETT le corresponde


tambin la formacin del Trabajador, terica i prctica, en materia de
prevencin de Riesgos Laborales necesaria para desarrollar en el lugar de
trabajo. La formacin se tendr que dar con anterioridad al inicio de la
prestacin de servicios.

Referida a la posibilidad de sancionar los trabajadores. Ser la empresa


usuaria quien ejercite las facultades de direccin y control de la actividad
laboral, y si como consecuencia de ello considera que el trabajador ha
cometido una infraccin, la empresa usuaria tendr que comunicrselo a
la ETT, que ser la que en ltima instancia sancionar al trabajador.

Referida al momento de la finalizacin del contrato entre ETT y el


trabajador en caso de que el contrato sea temporal. La Ley determina en
este caso que el trabajador ha de recibir una indemnizacin econmica
que se cuantificar a la parte proporcional equivalente a 12 das de
salario por cada ao de servicio, y la parte correspondiente si es un
servicio inferior a 1 ao.
A parte de este indemnizacin, a la finalizacin del contrato, existe la
posibilidad de que el trabajador contine prestando servicios a la
empresa usuaria sin que nadie le pueda decir lo contrario. El Art. 7. 2
LETT ha previsto que en este caso, el trabajador se considerar
vinculado con la empresa usuaria con carcter indefinido.

RELACIONES ENTRE EL TRABAJADOR Y LA EMPRESA


USUARIA:
En este caso no se formaliza ningn contrato de trabajo, sino que su
relacin deriva del contrato de puesta a disposicin y el contrato entre la
ETT y la empresa usuaria.
1) La empresa usuaria asume ciertas responsabilidades:

Prevencin de Riesgos Laborales ya que ha de proteger el trabajador de


los riesgos que comporta la ocupacin de un cierto puesto de trabajo.
Esta responsabilidad se formaliza adoptando unas medidas de proteccin
y prevencin, as como informando de los riesgos.

La empresa usuaria es responsable subsidiaria de las obligaciones


salariales y prestaciones a la SS, o sea, en caso de que no lo hiciera la
ETT, la empresa ser responsable subsidiaria.

La empresa usuaria es responsable solidaria de las obligaciones salariales


y prestaciones a la SS si el contrato de puesta a disposicin se ha
realizado fuera de los supuestos legales o en algn supuesto prohibido.

Referencia a la direccin y control de la actividad laboral que le


corresponde nicamente a la empresa usuaria.

2) Derechos de los trabajadores respecto a la empresa usuaria:


o

Respecto a los derechos colectivos: Los trabajadores puestos a


disposicin, mientras dure la puesta a disposicin, sern representados
por representantes de los trabajadores de la empresa usuaria. De manera
que podrn formular ante los representantes cualquier reclamacin
vinculada a las relaciones laborales.

Con respecto a los derechos no colectivos: existe la posibilidad de otros


derechos como el de utilizar transportes e instalaciones colectivas de la
empresa usuaria.
V. LA TRANSMISIN DE EMPRESA
A) EL OBJETO DE LA TRANSMISIN
En el art. 44 ET establece que cuando los trabajadores son contratados
por una empresa, este tiene un titular, o sea, que pertenece a una persona
fsica o jurdica; adems, este artculo habla de las consecuencias que se
dan cuando una empresa cambia de titular pero continua con la misma
actividad, y dir que, como regla general, se mantendrn en vigor los
contratos.
El art. 44 se aplica tanto a los supuestos de transmisin total o parcial:

Transmisin total: Cuando la empresa es objeto de transmisin en


su totalidad.

Transmisin parcial: El objeto de la transmisin es un centro de


trabajo o una unidad productiva autnoma. En estos casos de
transmisin parcial aplicaremos nicamente el art. 44 ET si el
objeto de transmisin es susceptible de una explotacin aislada.
O sea, cuando los elementos objetos de la transmisin sean
suficientes para continuar desarrollando la actividad productiva,
no cualquier transmisin implica la aplicacin del art. 44 ET.

No se considera transmisin de empresa a efectos del Art. 44 ET:


o

La transmisin de elementos patrimoniales (mquinas, locales, etc.)

Cuando una nueva empresa continua la actividad pero con sus propios
elementos patrimoniales.

En el caso de adquisicin de una parte de las acciones de la sociedad del


titular de la empresa por otra persona fsica o jurdica, aunque se
convierta en accionista mayoritario. En este caso, la empresa cambia de
accionista, pero no de titular.
B) LOS PROCEDIMIENTOS DE TRANSMISIN:

El art. 44 no prev ningn mecanismo para cambio de titular, as que se


podr producir por cualquier va prevista legalmente, aunque se tendr
que distinguir entre:
o

Cambios por actos Inter. Vivos:

Cambios tipo venta, cesin, permuta, subasta o de cualquier tipo


legal.

Cambios no transparentes: Supuestos en los que la transmisin se


produce sin la existencia de ningn indicio externo que haga
evidente el cambio. En este caso desaparece una empresa y se
forma directamente otra, que, o bien utiliza las misma mquinas,
locales, clientes, proveedores o personal directivo, entre otras.

Son casos con una finalidad fraudulenta donde se pretende ocultar el


hecho de que se continua con la misma actividad, bajo el hombre de una
empresa diferente. Si se demuestra definitivamente que hay un cambio
de titularidad, y por tanto no ha habido ningn fraude, se aplicar el art.
44 ET.
o

Cambios por mortis causa:


En estos casos puede haber diferentes tipos de empresario ya que ste
puede ser tanto una persona fsica, como una persona jurdica:
- Empresario como una persona fsica: El art. 44 ET preve la extincin
del contrato en caso de muerte, jubilacin o incapacitacin del
empresario excepto si el nuevo titular continua la actividad de la
empresa. O sea que se podr plantear:

Que haya un nuevo titular que quiere continuar con la


actividad de la empresa. En este caso aplicaremos el art.
44 ET.

Que el nuevo titular ( el heredero ) no quiera continuar


con la actividad de la empresa pero la transmite a un
tercero. En este caso aplicaremos el art. 44 ET.

Que el nuevo titular no contine la actividad de manera


que se extinguirn los contratos de trabajo tal y como
preve el art. 49 ET.

Empresario como una persona jurdica:

El art. 49 tambin se refiere a la extincin de los contratos de trabajo por


la desaparicin de la personalidad jurdica. Las previsiones son las
siguientes:

Si la desaparicin de la personalidad jurdica implica la no


continuacin de la actividad, se extinguirn los contratos de
trabajo.

Si la desaparicin de la persona jurdica, no supone la


finalizacin de la actividad empresarial, por ejemplo en el caso de
una fusin de dos sociedades, aplicaremos el art. 44 ET.

C) LA SUBROGACIN EMPRESARIAL: LAS OBLIGACIONES DEL


CESIONARIO:
La transmisin no podr implicar la extincin de las relaciones laborales,
sino que el nuevo titular de la empresa se subrogar en la misma posicin
jurdica que tena el primer empresario. En este caso tendr que respetar
los derecho y obligaciones laborales, las obligaciones con la SS y
cualquier obligacin en materia de obligaciones sociales:
Subrogacin en materia laboral:
El nuevo empresario ocupar la posicin del anterior respecto los
contratos de trabajo que existen en la empresa en el momento de la
transmisin. Esta posicin jurdica del nuevo titular se producir
nicamente de los contratos que no se hayan extinguido con anterioridad
a la transmisin.
Respecto los contratos que estuvieran en suspensin durante la
transmisin (enfermedad, maternidad..o cualquier otra suspensin
prevista en el ET ), la subrogacin tambin se producira.
El nuevo titular asumir la subrogacin de la nueva empresa respecto
todas las condiciones laborales que tienen los trabajadores con
independencia del origen de la condicin.
An as aparecen algunos problemas:
o

Respecto las condiciones previstas en el convenio colectivo, es posible


que si el nuevo titular de la empresa ya tena una organizacin
empresarial propia en la cual se integra la anterior empresa, en la
empresa que ha sido objeto de la trasmisin es posible que haya un
convenio que se lo est aplicando, a los trabajadores, a los cuales se les
aplica el nuevo convenio. Esta es una situacin de coexistencia de
convenios que el art. 44 ET intenta resolver aplicando una regla general
que se basa en que a los nuevos trabajadores que han sido objeto de la
transmisin se los continuar aplicando su convenio hasta el momento de
la espiracin de este; por tanto, el convenio colectivo de la empresa
tranmitida se continuar aplicando con independencia que sea ms o
menos favorable, ya que en estos casos no se aplica la regla de convenio
ms favorable ni la prohibicin de concurrencia.
No obstante, es posible evitar esta regla general a travs de dos vas:

La primera posibilidad es evitar la coexistencia de convenir


mediante un acuerdo de empresa posterior a la transmisin, entre
el empresario y los representantes de los trabajadores.

La segunda posibilidad es la negociacin de un nuevo convenio


con la finalidad de igualar las condiciones laborales de todos los
trabajadores de la empresa. Esta posibilidad se dar en el
momento de la expiracin de los convenios colectivos que
coexisten.

Otro problema que puede aparecer hace referencia de los rganos de


representantes del personal en el momento de la transmisin de la
empresa. El art. 44.5 ET prevee este problema y dice que, cuando la
empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva autnoma conserve
su autonoma despus de la transmisin, el hecho del cambio de
autoridad no extinguir el mandato de los representantes de los
trabajadores.
En cambio, si no se mantiene la autonoma, entonces se pueden plantear
algunos problemas de hacen referencia a diferentes situaciones:

Cuando el que es objeto de la transmisin es una parte de la


empresa que no tiene rganos de representacin especficos, o
sea, propios de este centro de trabajo, en este caso los
representantes perdern su condicin de representantes.

Cuando la empresa transmitida se integra a otra empresa, en este


caso de fusin societaria, se pueden plantear dos hiptesis:

Que los centros de trabajo mantengan su identidad, y por


tanto, sus mismos rganos de representacin.

Que se produzca un fenmeno de reestructuracin de la


plantilla, que en este caso tenemos dos alternativas.

Que sea necesario plantear elecciones parciales.

Que no sea necesario ya que la reestructuracin supone un


nmero a la baja y en este caso tendremos que ver que es lo que
dice el convenio.

D) EL DEBER DE NOTIFICACIN Y LA RESPONSABILIAD


SOLIDARIA DE LOS EMPRESARIOS CEDENTE Y CESIONARIO:
1. DEBER DE INFORMACIN:
Este deber corresponde tanto al empresario que transmitente como al
transmitido. La informacin la tendrn que dar a los representantes de
sus trabajadores indicando la fecha, el hecho, los motivos, las

consecuencias o cualquier otra medida adoptada respecto a los


trabajadores.
La informacin se tendr que dar con la suficiente antelacin y , en todo
caso, siempre antes de que los trabajadores se vean afectados por la
transmisin.
2. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA:
El art. 44.3 ET establece una responsabilidad solidaria en los casos en
que la transmisin se ha producido por un acto Inter. Vivos. En este caso
los dos empresario tendrn responsabilidad solidaria dureante los tres
aos siguientes a la transmisin y afectar a las obligaciones laborales
previstas en la transmisin.
Esta responsabilidad, que tiene un plazo de 3 aos para su reclamacin,
se extinguir siempre y cuando no se haya producido la prescripcin del
derecho.
Tambin hay responsabilidades posteriores a la transmisin: estas son
nicamente del empresario que adquiere la empresa. No obstante, esta
responsabilidad puede ser convertida en una responsabilidad solidaria de
los dos empresario en caso de que la transmisin sea declarada delito.
Esto lo prevee el Cdigo Penal.
TEMA 5: EL CONTRATO DE TRABAJO III: OTROS
ELEMENTOS.
o

LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO TRABAJADOR.


En este sentido tenemos que distinguir entre la capacidad para contratar,
o sea, para formalizar contratos y la capacidad para trabajar, o lo que es
lo mismo, para realizar una actividad concreta y especfica.
A) LAS LIMITACIONES A LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR:
LA EDAD.
En funcin e la edad, podemos diferenciar entre:

Plena capacidad para contratar:

Mayores de 18 aos

Menores de 18 aos emancipados por matrimonio

Personas entre 16 y 18 aos que viven de forma independiente


con el consentimiento de sus padres o tutores.

Capacidad limitada:

Personas entre 16 y 18 aos que no se encuentran en las anteriores


circunstancias. Se dice que tienen capacidad limitada porque necesitan
una autorizacin para contratar (para formalizar el contrato) de sus
representantes legales.
B) LAS LIMITACIONES A LA CAPACIDAD PARA TRABAJAR:
La capacidad para trabajar es la aptitud de los trabajadores para poder
realizar una actividad concreta. Las limitaciones para trabajar hacen
referencia a la edad, la nacionalidad y a otros tipos de limitaciones.
o

LA EDAD:
Los menores de 16 aos no pueden realizar contratos. No obstante,
existen excepciones ya que hay menores que trabajan en espectculos
pblicos y que es posible que exista una autorizacin de la Autoridad
Laboral siempre que para el trabajador no suponga ningn peligro ni sea
perjudicial para la salud fsjca. La autorizacin de la Autoridad Laboral
( Ministerio de Trabajo o Consellera) es una condicin necesaria en este
caso ya que en su defecto, el contrato perdera su validez.
Los menores de 18 aos no pueden realizar trabajos nocturnos ni horas
extraordinarias. Tampoco podrn realizar actividades nocivas para la
salud o la formacin.
No existe una edad mxima para trabajar. Una sentencia del Tribunal
Constitucional declara inconstitucional una disposicin de ET en la cual
deca que haba una edad mxima para la prestacin de la actividad
laboral. As pues, se reform el ET y se introdujo una disposicin donde
el gobierno puede establecer una edad mxima para trabajar como
medida ocupacional, y tambin se estableca en esta disposicin que los
convenios colectivos podran establecer una edad mxima para trabajar.
No obstante, en el ao 2001 se suprimi esta disposicin de manera que
ya no se podra establecer una edad mxima para trabajar. De hecho, la
poltica actual, en cuanto al tema de la jubilacin, se intenta atrasar la
edad para dejar de trabajar, de tal manera que se intenta que se retarde la
jubilacin ms all de los 65 aos, que es la edad en que todo el mundo
puede jubilarse. En caso de no cumplirse este supuesto, se puede caer en
una infraccin administrativa de tal manera que se puede sancionar al
empresario.
Respecto a la validez del contrato, es necesario distinguir entre:

Si se trata de un menor de 16 aos, el contrato ser nulo.

Si se trata de un mayor de 16 aos, pero que realiza un trabajo


nocturno o bien horas extraordinarias o un trabajo peligroso, en
este caso el contrato tendr validez y solo ser nula la clusula del
contrato donde esto quede reflejado, que en cualquier caso, tendr
que ser sustituida por una clusula vlida.

LA NACIONALIDAD:
La CE slo concede el derecho a trabajar a los espaoles.
Respecto a los extranjeros, el art. 7 ET determina que en su trabajo en
Espaa est limitado en lo que se disponga en la legislacin especfica de
la materia en cuestin. De todos modos, hay dos tipos de extranjeros:

Comunitarios: no se les exige ningn requisito respecto de su


capacidad slo que tendrn que seguir el mismo rgimen jurdico
que los trabajadores espaoles. Desde la entrada de Espaa en la
CEE los trabajadores comunitarios tendrn derecho a la libre
circulacin de trabajo en Espaa, de manera que no podrn ser
objeto de ningn tipo de discriminacin. Una vez estn
trabajando, tendrn los mismos derechos que un trabajador
espaol.

No comunitarios: existe, como norma general, un control y una


restriccin al acceso al mercado de trabajo. En este caso, la
legislacin que lo regula es la Ley Orgnica 4/2000 modificada
por la Ley Orgnica 8/2000, 11/2003 y 14/2003 y 14/2003.

An as, el RD 2001 todava ha de ser modificado respecto al 14 / 2003.


Los trabajadores extranjeros tienen derecho a realizar una actividad
retribuida en Espaa por cuenta ajena o propia, tienen derecho tambin a
acceder a las prestaciones de SS, pero siempre que se cumplan las
obligaciones que establece la ley y que se acredite la necesidad de
obtener una autorizacin administrativa para residir y otra para trabajar.

Cuando la SITUACIN DE PERMANENCIA en Espaa:

La entrada en Espaa est limitada por unos requisitos entre los cuales se
encuentra, por ejemplo la necesidad de tener un visado. Existen tres
situaciones:
o

Situacin de estancia: permite al extranjero permanecer en Espaa por un


periodo no superior a 90 das.

Situacin temporal: permite al extranjero la permanencia durante un


periodo de ms de 90 das, pero no superior a 5 aos. El requisito es el de
disponer de medios de vida suficientes durante el periodo de los aos por
los cuales se solicita la residencia. Tambin existe el requisito de
disponerse a realizar una actividad lucrativa durante el periodo en el cual
se pide la autorizacin de una estancia temporal. Tambin se da en el
caso en que el extranjero solicita la permanencia por una reagrupacin
familiar.

Situacin permanente: en este caso, la permanencia en Espaa se hace de


forma indefinida. El acceso a la ocupacin se har en las mismas

condiciones que los espaoles y se conceder cuando se acredite una


residencia superior a 5 aos.

RGIMEN JURDICO del trabajador extranjero en Espaa:

Los extranjeros necesitan obtener una autorizacin administrativa previa


para trabajar. Esta autorizacin ser solicitada inicialmente por el
empresario y su duracin depender del tipo de permiso:
o

Permiso B inicial : La duracin de este es de 1 ao para realizar una


actividad limitada a un sector y en un mbito geogrfico concreto.

Permiso B renovado : duracin de 2 aos. Se produce cuando finaliza


el B inicial y ser por cualquier tipo de actividad en todo el territorio
espaol.

Permiso C : tambin ser de 2 aos, para cualquier actividad en todo el


territorio espaol y se conceder a la finalizacin del B renovado.

Permiso A : de duracin determinada.

Permiso T : son emitidos para trabajos de temporada. El periodo es


determinado as como tambin lo es el espacio geogrfico. La duracin
no ser superior a 9 meses en el periodo de 1 ao.
- CONTINGENTE DE AUTORIZACIONES PARA TRABAJAR:
Se trata de los procedimientos para trabajar aprobadas cada ao por el
Gobierno a propuesta de las CCAA y que permite la entrada a Espaa de
trabajadores extranjeros en un nmero limitado.
Los efectos del incumplimiento de las normas por parte de los
extranjeros y de los empresarios respecto a la validez del contrato en un
contrato sin autorizacin sern la nulidad del contrato (art. 9.2 ET )
Una vez que el trabajador extranjero tenga autorizada la residencia en
Espaa, las condiciones sern las mismas que las que tienen los
trabajadores espaoles.
En cuanto a los derechos colectivos, es necesario decir que los
trabajadores extranjeros tienen permiso de residencia y tendrn derecho a
sindicarse y afiliarse.
Respecto al derecho de huelga, segn la Ley de Extranjera, lo tendrn
siempre y cuando estn autorizados para trabajar.

LA TITULACIN Y OTRAS LIMITACIONES:


La capacidad para trabajar tambin puede estar limitada por la obtencin
de una titulacin. Esta podr ser acadmica, que quiere decir que

cualquiera est acreditado para realizar determinadas actividades (carnet


de conducir, etc.). De todas formas, es posible que sea necesaria la
incorporacin a un colegio profesional.
La titulacin, normalmente, ser exigida por una norma legal cuando se
trate de realizar actividades que sean de inters pblico (abogados,
arquitectos, etc.) ; en este caso el ttulo es un requisito esencial y su
ausencia implicar la nulidad radical de la relacin laboral.
En ocasiones, es un convenio colectivo el que determina la exigencia de
un ttulo para ocupar una determinada categora profesional.
Otras limitaciones hacen referencia a los sectores pblicos vinculados
con la normativa sobre incopatibilidades.
II. LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO EMPRESARIO.
No existe en el ordenamiento laboral ninguna previsin jurdica sobre la
capacidad de obrar de los empresarios, as que tendremos que acudir a
las normas generales sobre la capacidad segn se trate de una persona
fsica o jurdica.
III. LA FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO.
Es el instrumento a travs del cual las partes ( empresario y trabajador )
exteriorizan su voluntad, o sea, el consentimiento para contratar. En el
contrato de trabajo se aplica la libertad de forma, esto significa que el
contrato podr ser escrito o verbal.
De hecho, no slo existen estas dos formas sino que tambin existe el
vnculo laboral de forma tcita por medio de la prestacin de servicios
con notas de laboralidad que se pueden revelar de forma tcita con
indicios o efectos que impliquen el deseo, o la existencia, de concretar el
contrato de trabajo ( art. 8 ET ).
Esta libertad de forma queda incluida en algunos supuestos. La ley exige
la forma escrita para algunos contratos de trabajo:
1. Los contratos previstos en el art. 8.2 ET han de hacerse por escrito, y
son los siguientes:

Contratos formativos (en prcticas y para la formacin )

Contratos a tiempo parcial.

Contratos a domicilio

Contratos de obra o servicio determinado

Contratos de insercin

Contratos celebrados por trabajadores contratados en Espaa al


servicio de empresas espaolas o del extranjero.

Contratos de duracin superior a 4 semanas (eventuales).

2. Todos los contratos a los cuales una disposicin legal exija la forma
escrita. Son :

Contratos de fomento de la ocupacin

Contratos formalizados por una ETT

Contratos de interinidad.

3. En los casos en los que cualquiera de las partes exija que el contrato se
formalice por escrito. Se podr utilizar en cualquier momento de la
relacin. Tambin puede darse el caso en que un convenio colectivo exija
la forma escrita.
Con respecto el incumplimiento de la forma escrita, en el art. 8.2 ET
introduce una presuncin iuris tantum, de manera que el incumplimiento
de la forma escrita no afecta a la validez del contrato, pero se establece la
presuncin que el contrato ha sido formalizado por tiempo indefinido y a
jornada completa. Esta presuncin admita la prueba contraria, o sea, que
se podr probar la naturaleza temporal o el carcter a tiempo parcial de
los servicios.
Cuando a las obligaciones formales por parte del empresario, este ha de
entregar una copia bsica del contrato de trabajo a todos los trabajadores.
Posteriormente, esta copia ser enviada a la Ofina Pblica de Ocupacin.
Tambin ser necesario informar a la Oficina Publica de Ocupacin de
los contratos que se hayan formalizado y del contenido y las prrrogas,
exista o no la forma escrita. Esta obligacin tendr que ser cumplida en
el plazo de 10 das.
La informacin que se ha de dar al trabajador ha de ser relativa a los
elementos esenciales del contrato de trabajo ( Art. 8 ET ), y a las
principales condiciones de realizacin de la prestacin cuando el contrato
tenga una duracin superior a 4 semanas y cuando los elementos
esenciales no figuren en el contrato de trabajo.
IV. LA DOCUMENTACIN Y LA PRUEBA DEL CONTRATO DE
TRABAJO.
La existencia del contrato de trabajo se podr probar a travs de
cualquier medio o mecanismo que sea jurdicamente apto. Por ejemplo, a
travs de pruebas documentales como podra ser una nmina, pruebas de
confesin, pruebas o testimonios o inspecciones oculares.

Adems, existe la presuncin iuris tantum de laboralidad: se presumir


la existencia del contrato de trabajo dentro de un mbito organizativo, de
manera que puede admitir la prueba contraria.
V. LA INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRABAJO.
La ineficacia del contrato de trabajo es la falta de la produccin, de las
consecuencias y de los efectos que se han de producir fruto de la
celebracin de un contrato de trabajo.
La ineficacia puede surgir por dos causas:

Inexistencia de un contrato

Infraccin de las normas imperativas

Si el objeto del contrato es lcito, o sea, est prohibido por la legislacin,


este es declarado nulo.
En cuanto a las consecuencias de la ineficacia del contrato de trabajo, es
necesario decir que el Art. 9 ET distingue entre una nulidad total o
parcial:

En el caso de nulidad parcial, el Art. 9 ET slo invalidara la


clusula contractual que tenga que ser anulada, el resto del
contrato ser vlido.

En el caso de nulidad total, el Art. 9.2 ET establece que slo


tendr derecho al salario o retribucin por el tiempo que se haya
trabajado.

En el caso de los trabajadores extranjeros, la Ley Orgnica de Extranjera


determina que la falta de permiso del trabajo no producir la inexistencia
de derechos laborales de los trabajadores extranjeros ni de las
prestaciones de SS.
TEMA 6 : EL INGRESO EN LA EMPRESA
I. EL PERIODO DE PRUEBA
( Queda alterado el orden del temario, ya que este punto III )
Se entiende que el periodo de prueba es una clusula o un pacto del
contrato de trabajo.
Contenido del periodo de prueba : Posibilita al empresario y al trabajador
su conocimiento y una experimentacin sobre el trabajo realizado. El
periodo de prueba permite valorar la aptitud profesional y personal del
trabajador por parte del empresario, y como consecuencia, permite

resolver el contrato de trabajo sin alegar ninguna causa y sin preaviso ni


derecho a ninguna indemnizacin.
La finalidad del periodo de prueba es la de valorar la aptitud del
trabajador y su adaptacin a la empresa. El contrato de trabajo, en este
caso, se pactar con carcter provisional y su rgimen jurdico lo
encontraremos en el Art. 14 ET .
A) Las NOTAS que tendremos que destacar del periodo de prueba son
las siguientes:
1. Tiene un carcter facultativo, por tanto, no es obligatorio sino que es
tan slo una posibilidad.
o

El periodo de prueba se ha de pactar antes de comenzar la prestacin de


servicios, si se pacta despus de iniciar la prestacin de servicios, ser
abusivo y, por tanto, se declarar nulo.

No puede quedar establecido en el convenio colectivo un periodo de


prueba para todos los contratos de trabajo sino que se ha de pactar uno
individualmente para cada periodo de prueba en cada contrato de forma
individual.

La forma ha de ser siempre por escrito. Si se hace de forma verbal, el


contrato ser nulo.

La duracin del periodo de prueba no est establecida en el Art. 14 ET,


sino que lo que determina este precepto legal es que ser, en los
convenios colectivos donde se determinen los periodos de prueba. Se
trata, no obstante, de una norma dispositiva de manera que los convenios
colectivos, tienen absoluta libertad para establecer los periodos de
prueba.
El Art. 14 ET determina unas duraciones slo en los casos que no las
determine el convenio colectivo. Estas duraciones sern diferentes para
los tcnicos titulados, ya que en este caso, el periodo de prueba no podr
exceder de 6 meses, mientras que para el resto de trabajadores, no podr
exceder de 2 meses.
De todos modos encontramos una excepcin a este precepto, de forma
que a las empresas con un nmero de trabajadores inferior a 25, los
trabajadores que no sean tcnicos titulados podrn ser sometidos a un
periodo de prueba mximo de 3 meses.
As pues, primero tendremos que mirar que es lo que establece el
convenio. Si el convenio no dice nada, tendremos que mirar el Art. 14
ET. De todos modos, el contrato de trabajo podr establecer un periodo
de prueba igual o inferior al previsto por el convenio o en la Ley, ya que
la ley es dispositiva slo en el convenio, no en el caso del contrato.

6. En referencia a la situacin de incapacidad temporal, maternidad o


adopcin que afectan al trabajador durante el periodo de prueba. En este
caso se puede interrumpir el cmputo del periodo de pruebe siempre que
la interrupcin se haya acordado entre el trabajador y el empresario.
7. Contenido : Los trabajadores, durante el periodo de prueba, tienen los
mismos derechos y obligaciones laborales y de SS que correspondan al
puesto de trabajo que estn ocupando. Por tanto, los trabajadores
obtendrn la misma retribucin que el resto de trabajadores que no estn
en periodo de prueba. As mismo, tambin tendrn que estar dados de
alta en el rgimen de la SS de forma que estarn cotizando, as como el
tiempo del periodo que computar a efectos de antigedad.
8. Facultad de desistimiento durante el periodo de prueba: Tanto el
trabajador como el empresario podrn rescindir libremente el periodo de
prueba, no se necesita ninguna forma de alegacin de causa, ni ningn
preaviso, y como norma general, no habr ninguna clase de
indemnizacin.
El contrato de trabajo o el convenio colectivo podrn establecer la
necesidad de dar una indemnizacin en el caso de la rescisin del
contrato de trabajo durante el periodo de prueba.
Es necesario tener en cuenta que la extincin del contrato de trabajo no
equivale aun despido. De todos modos, esta rescisin se ha de producir
durante el periodo de prueba, se hace con posterioridad, no ser lcita.
Cuando respecto a la forma de rescisin del contrato, la ley no establece
ninguna, entonces podr hacerse tanto verbal como por escrito.
B) A parte de todo esto, existen 3 LIMITACIONES AL LIBRE
DESISTIMIENTO del periodo de prueba :
1. Esta primera limitacin hace referencia al deber de experimentacin
del empresario segn el Art. 14 : El empresario tiene el deber de
experimento del contrato de trabajo. Esto significa que tiene derecho a
ver si el trabajador tiene aptitudes profesionales y personales para
superar el periodo de prueba.
2. Referencia a la prohibicin de discriminacin y vulneracin de los
derecho fundamentales: la libertad de desistimiento no puede ser ni
inconstitucional ni discriminatoria.
3. En referencia al motivo por el cual el desistimiento no puede implicar
un fraude de ley. Por tanto, no ser vlido el desistimiento cuando se
adopta la decisin de rescindir el contrato con una finalidad fraudulenta.
Por ejemplo, el empresario hace una contratacin en cadena y en el
periodo de prueba extinguen el contrato.
C) En referencia a la ILEGALIDAD del periodo de prueba:

1. Ser ilegal si la duracin del periodo de prueba es superior a la


duracin prevista en la ley o en el convenio colectivo.
2. Tambin ser ilegal si el empresario tiene conocimiento de las
aptitudes del trabajador por haber celebrado previamente otros contratos
de trabajo para el desarrollo de las mismas funciones.
D) Periodo de prueba en CONTRATOS TEMPORALES o por ETT :
o

En contratos temporales es vlida la clusula del periodo de prueba con


los mismos lmites de la duracin de los contratos indefinidos, excepto
en el caso de contrato en prcticas, en el cual hay un rgimen jurdico
diferente.

ETT : El rgimen jurdico es el mismo que en el caso del periodo de


prueba.
II. LA LIBERTAD DE CONTRATACIN Y SUS LIMITES.
( Punto I del temario )
El Ar. 38 CE habla de la LIBERTAD DE EMPRESA diciendo: Se
reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado.
Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de
la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economa general
y, en su caso, de la planificacin.
En este sentido el empresario es libre para decidir el nmero de
trabajadores a contratar, su eleccin, las amortizaciones de los puestos de
trabajo, etc. De todos modos, es necesario tener en cuenta la distincin
entre:

Libertad de contratacin:

Nmero de trabajadores

Estructura:

cupos mnimos, normas


imperativas

Normas indicativas: fomento de la


ocupacin

Libertad de eleccin:

Procedimientos de colocacin

Procedimientos de seleccin

Normas antidiscriminatorias.

La diferencia principal entre la libertad de contratacin y la de eleccin


es que la primera hace referencia a la decisin del empresario para
decidir si contrata o no trabajadores, en qu nmero o si amortiza o no
puestos de trabajo; mientras que la libertad de eleccin hace referencia a
la libertad del empresario para elegir libremente el trabajador que desea
contratar. Asimismo, las dos libertades se encuentran sometidas a unos
lmites. En este punto del temario trataremos de centrarnos en la libertad
de contratacin y dejaremos para el siguiente punto III la libertad de
eleccin.
Por tanto, los lmites a la libertad de contratacin sern :
A) LMITES EN CUANTO AL NOMBRE :
- Inicialmente el empresario es libre para decidir la plantilla de la
empresa dependiendo de sus necesidades sin que sea obligatorio un
nmero mnimo de plantilla, como tampoco existe una obligacin de
cubrir todas las categoras profesionales previstas en el convenio
colectivo. A pesar de todo, esta libertad puede estar condicionada
legalmente:
a) Existe un deber del empresario de informar a los representantes
legales de los trabajadores. Este deber de informacin afecta a la
evolucin de la ocupacin de la empresa y al a obligacin de librar una
copia bsica de los contratos, que han tenido que ser formalizado
necesariamente por escrito, a los representantes de los trabajadores.
b) Otra posibilidad de limitar esta libertad del empresario viene
determinada por la negociacin colectiva, y por tanto, es posible que a
los convenios colectivos se incluyan clusulas de ocupacin con las
cuales el empresario se compromete a contratar o mantener un
determinado nmero de trabajadores.
El problema es la vinculabilidad, ya que la pregunta es hasta qu punto
se puede mantener la obligacin . Los Tribunales entienden que es ms
una vinculacin moral que no jurdica, por tanto, las clusulas no se
pueden exigir judicialmente ni tampoco se podr reclamar una
indemnizacin en caso de incumplimiento. Las clusulas de ocupacin
consistirn, pues, en una obligacin moral que por otra parte no podrn
obligar al empresario a contratar trabajadores. La efectividad de estas
clusulas es limitada.

Posteriormente, en un momento posterior a la relacin laboral


tendremos que hablar de las amortizaciones de las vacantes:

Para extinguir contratos de trabajo el empresario tendr que seguir unas


normas (que estudiaremos en el tema 8 ), pero lo que ahora nos interesa

es qu pasa cuando se extingue un contrato de trabajo y queda una


vacante.
En principio, el empresario es libre para decidir si amortiza o no las
vacantes o si contrata un trabajador para cubrir este puesto de trabajo. No
obstante, este libertad del empresario para decidir sobre la amortizacin
tambin tiene lmites:
o

Ejemplo 1 : Contratacin mediante ETT. Si el empresario lo desea puede


hacer un contrato de puesta a disposicin con una ETT, pero no lo podr
hacer cuando la empresa hubiera amortizado puestos de trabajo en un
periodo previa a 12 meses, bien por despido declarado improcedente, o
bien por extincin del contrato por las causas previstas en los Art. : Art .
50 ET, que habla de la voluntad del trabajador para extinguir el contrato
por incumplimiento empresarial; Art. 51 y 52 ET que hablan de las
extinciones de los contratos por causas organizativas, econmicas,
tcnicas o de produccin.
Esta limitacin est fundamentada en el Art. 8 de LETT.

Ejemplo 2 : Para evitar los efectos de la sustitucin, como es el caso de


las Normas de Fomento de la Ocupacin: habitualmente se establecen
clusulas que limitan las amortizaciones, como por ejemplo,
bonificaciones de la SS si se contrata a personas que formen parte de
ciertos colectivos.

Ejemplo 3 : El caso de la negociacin colectiva: Se puede incluir alguna


clusula de ocupacin pero que tenga como intencin, o contenido,
vincular al empresario a mantener un determinado nivel de ocupacin no
amortizando vacantes. De todos modos, estas clusulas suponen ms un
cumplimiento moral, no jurdico.
B) LMITES EN CUANTO A LA ESTRUCTURA.
Cmo se compone la plantilla de los trabajadores?
Qu tipo de trabajadores contrata el empresario?

Normas imperativas: Lmites numricos y cupos de reserva


En este sentido existen 3 tipos de medidas:
1. Relativas a lo que se llaman empresas de economa social
( cooperativas, etc. ). En estas empresas los socios empresarios prestan
servicios en la propia empresa, aunque, en la plantilla se podrn
encontrar tanto estos socios-trabajadores ( excluidos del mbito de
aplicacin de ET ), como trabajadores por cuenta de otro (o sea,
trabajadores del Art, 1.1 ET ). La limitacin consiste en que en estas
empresas se limita el nmero de trabajadores con contrato de trabajo en
relacin el nmero de horas de trabajo realizadas por los socios-

trabajadores. Se trata de que los socios hagan el trabajo de la empresa y


de que no haya ms trabajadores que sociostrabajadores.
2. Caso ETT : La Ley exige un nmero mnimo de trabajadores
indefinidos contratados para prestar servicios en el ETT en relacin con
el nmero de trabajadores contratados para ser puestos a disposicin de
empresas usuarias. En este caso la ley establece un mnimo de 12
trabajadores contratados en la ETT por cada 1000 o fraccin contratados
para prestar servicios en empresas usuarias.
o

Restriccin establecida en la Ley de Integracin Social de Minusvlidos


que establece la obligacin de reservar un tanto por ciento de puestos de
trabajo para trabajadores minusvlidos. En este caso, si la empresa ocupa
50 trabajadores o ms, estar obligada a que como un mnimo un 2 %
sean trabajadores minusvlidos.
No obstante, esta obligacin es sistemticamente incumplida por parte de
los empresarios. De todos modos, la propia ley establece obligaciones o
mecanismos alternativos a este tipo de contratacin.

Normas indicativas: Normas de fomento de la ocupacin:


Estas normas establecen la posibilidad de incidir en la libertad de
empresa de contratacin con respecto al tipo de individuos que ha de
contratar. De lo que se trata es de incentivar la contratacin de algunos
colectivos de trabajadores, colectivos que en cada momento se considera
que tienen una determinada desigualdad de partida por su ingreso o
mantenimiento en el mercado de trabajo.
Estas normas de Fomento de la Ocupacin tienen su fundamento en el
Art. 17.3 ET que introduce la posibilidad de establecer medidas de
reserva, duracin o preferencia en la ocupacin de grupos especficos
mediante el establecimiento de subvenciones, desgravaciones y otras
medidas para fomentar la ocupacin de grupos especficos de
trabajadores.
En los aos 80 estas medidas se adoptaban hasta sobre la contratacin
temporal, y fue a partir de la reforma del 97 cuando se comenz a
fomentar la contratacin indefinida.
Existen 3 tipos de medidas de fomento de la ocupacin:
1. Referidas a la introduccin de modalidades contractuales que tienen
como objetivo fomentar la ocupacin. En la actualidad tenemos 3 ( que
explicaremos en el tema 7 ):

Contrato de Fomento de la Contratacin Indefinida , contrato


de carcter indefinido.

Contrato de Fomento de la Ocupacin para Minusvlidos ,


contrato de carcter temporal.

Contrato de Insercin , tambin de carcter temporal.

2. Establecimiento o concesin de subvenciones a las empresas que


contraten trabajadores. Estas medidas de subvenciones pueden tener
tanto un mbito autonmico, ms frecuente, como estatal, por ejemplo
una subvencin que se otorga a la contratacin indefinida de
minusvlidos a tiempo completo de una cantidad igual a 3907 .
3. Bonificaciones a las cuotas de SS : En este caso se bonifica en el
momento del pago de las cuotas a la SS, dependiendo del trabajador se
abonar una cuota inferior. Dentro de esta medida tenemos que hacer una
distincin entre dos tipos de bonificaciones:
3. 1. Incentivos para contratos indefinidos:

Bonificaciones por el mantenimiento de la ocupacin: se prev


prolongar la actividad laboral ms all de la edad ordinaria de
jubilacin ( 65 aos ), y en este caso se bonificarn el 100 % de
las cuotas empresariales a la SS.

Bonificaciones por la celebracin de contratos indefinidos: el


programa actual lo encontramos en la Ley 62/2003 Art. 44,
dentro de la cual se determina el programa actual de fomento de
la contratacin dirigido a colectivos que se consideran con
dificultades de insercin en el mercado de trabajo como son las
mujeres, los parados de larga duracin, los parados mayores de
45 aos, los desocupados con situacin de exencin social, etc.
(v. La ley).

Bonificaciones por transformacin de contratos temporales a


contratacin indefinida: Tambin encontramos el fundamento
jurdico en la Ley 62/2003 donde se dice que se incentivar la
transformacin en contratos indefinidos de contratos temporales
celebrados con anterioridad a 31 de enero de 2004. Se trata de
fomentar que los trabajadores temporales pasen a ser indefinidos,
de forma que el empresario quedar bonificado por la
transformacin.

Incentivos a contratos temporales:

Bonificaciones sobre los contratos de interinidad formalizados


para sustituir trabajadores que se encuentren en situacin de
suspensin de contrato durante los periodos de riesgos durante el
embarazo, maternidad, adopcin, acogida o excedencia por la
cura de los hijos o familiares. En estas situaciones el trabajador se
encuentre en una situacin de excedencia (suspensin del
contrato) pero que tiene una reserva del puesto de trabajo. El

nuevo trabajador que lo sustituir lo har con un contrato de


interinidad, que es un contrato temporal por sustitucin de un
trabajador que tiene una reserva de puesto de trabajo.
La disposicin adicional 14 del ET, establece las bonificaciones que se
aplicarn en estos casos, pero tambin los trabajadores ausentes ( que se
encuentren en suspensin ) tendrn bonificaciones sobre sus cuotas; por
tanto, el empresario quedar bonificado tanto por parte de las cuotas del
trabajador que sustituye como por parte del trabajador sustituido.

Bonificaciones por Contrato de Fomento de la Ocupacin de


Trabajadores Minusvlidos.

Bonificaciones por contratos temporales que se formalicen con


motivo de la reincorporacin efectiva de la mujer al trabajo en los
2 aos siguientes a la fecha de maternidad. Aunque el contrato
sea temporal, el empresario recibir una bonificacin.

II. LIBERTAD DE ELECCIN DEL TRABAJADOR Y SUS


LIMITACONES
Debemos clasificar las normas en:
A) Lmites derivados de la normativa de colocacin.
B) Lmites derivados de mecanismos previstos por la seleccin de
trabajadores.
C) Normas antidiscriminatorias.
A) PROCEDIMIENTO DE COLOCACIN:
Se trata de una limitacin de carcter indirecto constituida por las
obligaciones del empresario en relacin a las Oficinas de Servicios de
Colocacin. Son normas relativas a las obligaciones del empresario en
relacin a los Servicios de Ocupacin. Ser necesario decir que cuando
hablamos de colocacin estamos hablando de la actividad destinada a
procurar al trabajador una ocupacin adecuada y a facilitar al empresario
el trabajador adecuado.
Cuando el empresario desea contratar a un trabajador tiene 3 tipos de
posibilidades:

Contratar un trabajador que conoce personalmente

Contratar un trabajador recomendado por un tercero

Contratar acudiendo a un servicio de colocacin, sin que suponga


una obligacin para contratarlo.

Esta actividad de colocacin se puede realizar mediante servicios


pblicos y gratuitos de ocupacin, el INEM, o mediante agencias de
colocacin, pblicas o privadas, y que no pueden tener nimo de lucro.
Las agencias de colocacin se encuentran reguladas en el Art. 16 . 2 ET
que est desarrollado por un reglamento aprobado por el RD 735/ 1995.
Son agencias pblicas o privadas que colaboran con el INEM en la
mediacin en el mercado de trabajo. Para que una agencia de colocacin
funcione correctamente tiene que cumplir unos requisitos establecidos en
el RD 735 / 1995:
o

Que estn autorizadas por parte de la Administracin; y adems, que el


INEM o el correspondiente servicio pblico de cada CCAA ( en la C
Valenciana el SERVEF ) ejerza posteriormente un control sobre su
actividad.

Que no tengan nimo de lucro. Si hay una retribucin por parte del
empresario o del trabajador no podr ser superior a los gastos
ocasionados por los servicios prestados. Adems, para que proceda la
retribucin tiene que haber una correspondencia entre el perfil de los
trabajadores y el puesto de trabajo ofertado. Tendremos que decir que la
Ley no ha previsto un cuadro de tarifas mnimas o mximas a respectar
por parte de las agencias.

Que respeten y garanticen el principio de igualdad en el acceso al puesto.


O sea, que en su actividad de ocupacin no se den discriminaciones por
razones de sezo, raza, etc.
En cualquier caso, si el empresario contrata un trabajador a travs de
estas agencias, lo tendr que comunicar al INEM o a quien corresponda.
No se han de confundir estas agencias con lo que se llama gabinetes de
seleccin, que se encargan nicamente de la seleccin de los
trabajadores y no necesitas ninguna forma de autorizacin ni control por
parte de los servicios pblicos de ocupacin, aunque tienen el deber de
informar al INEM nicamente, pero, de su trabajo. Por tanto, mientras
los gabinetes de seleccin nicamente seleccionan trabajadores, las
agencias se ocupan de la colocacin de estos.
B) PROCEDIMENTOS DE SELECCIN. LMITES:

Las pruebas de aptitud y los cursos de capacitacin:


Algunas normas, sobre todo el convenio colectivo, inciden en la libertad
del empresario aunque exigiendo unas pruebas de aptitud o unos cursos
de capacitacin. En la negociacin colectiva se pretende introducir,
dentro del proceso de seleccin, estas pruebas o cursos para aadir un
poco de objetividad a la hora de la contratacin, o sea, que su seleccin
se base en unos determinados criterios objetivos.

An as, es normal en empresas pblicas, aunque tambin lo es en


algunas privadas. En los Tribunales que han de decidir sobre el resultado
de las pruebas estn los representantes de los trabajadores.
El problema que presenta este tipo de prueba es que no se sabe como
resolver el conflicto que se genera si el trabajador pasa la prueba, y no
obstante, no es contratado por el empresario. Los Tribunales, a este
respecto, se han pronunciado diciendo que no se trata de un despido ya
que o hay ningn contrato, sino que el que hay es nicamente una
promesa de contrato. El incumplimiento de esta promesa de contrato
permitir al trabajador solicitar una indemnizacin por daos y
perjuicios.
o

Las bolsas de trabajo y las listas de espera para la contratacin:


Aqu el empresario no puede escoger a la persona que estime por
conveniente, sino que tendr que contratar a quien aparezca el primero de
la lista. Esto es lo que ocurre frecuentemente en la Administracin
Pblica. Los efectos que se producen son exactamente los mismos que en
el caso anterior.

Normas que prohben la discriminacin al acceso a la ocupacin:


Los Art. 14 CE y 35.1 CE prohben la discriminacin en materia de
ocupacin.
Los Art. 4 y 17 ET establecen igualmente la nulidad de las decisiones
unilaterales del empresario que contengan discriminaciones. Adems, el
hecho de adoptar una decisin discriminatoria en la seleccin de
trabajadores para contratar, ser una infraccin administrativa catalogada
como una falta muy grave, y que por tanto, ser sancionable
administrativamente.
Los efectos de la no contratacin por razones de discriminacin son que
el trabajador podr demandar al empresario y pedir una indemnizacin
por daos y perjuicios. Es necesario tener en cuenta que no podemos
imponer nunca una contratacin de un trabajador a un empresario.
TEMA 7. LA CONTRATACIN LABORAL TEMPORAL
I. LOS CONTRATOS TEMPORALES: SUPUESTOS LEGALES
En primer lugar debemos hacer una distincin entre los contratos
indefinidos temporales, que hay de dos tipos:

Indefinidos ordinarios

Contratos de fomento de la contratacin indefinida, que tienen


algunas notas que los diferencian de los contratos ordinarios. Esta
clase de contratos, se encuentran actualmente regulados por la

Ley 12 / 2001 en su disposicin adicional 1, que modificar la


Ley que se introdujo en el ao 97.
Estos contratos de fomento de la contratacin indefinida tienen un doble
objetivo:

En primer lugar, favorecer la estabilidad laboral

En segundo lugar, facilitar la insercin laboral de colectivos con


dificultados de acceso al a ocupacin.

As, mientras que en el contrato ordinario se puede formalizar con


cualquier trabajador el contrato de fomento de la ocupacin nicamente
se formalizar con colectivos necesitados y concretos ya que el legislador
considera que estas son ms dbiles, y son los siguientes:
o

Colectivos de trabajadores desocupados, que en la Ley son 5

Jvenes menores de 30 aos

El colectivo femenino cuando se trata de prestar servicios en


ocupaciones con menor ndice de ocupacin femenina.

Mayores de 45 aos.

Desocupados de larga duracin, que incluyen los desocupados


que estn ms de 6 meses inscritos como demandantes de
ocupacin.

Los trabajadores minusvlidos.

.
o

Trabajadores ocupados en la empresa con contratos temporales. Se trata


de trabajadores ocupados pero con un contrato de duracin determinada
donde se pretende transformar los contratos temporales en contratos de
fomento de la ocupacin siempre que los trabajadores estn contratados
por la empresa con anterioridad al 31 de diciembre del 2003.
Tambin es necesario incluir en este caso todos los contratos de duracin
determinada y hasta los contratos formativos que estn vigentes en la
empresa en el momento de la transformacin. A pesar de todo, no pueden
transformar el contrato de un trabajador puesto a disposicin para una
empresa de trabajo temporal.
El rgimen jurdico del contrato de fomento de la ocupacin es el
siguiente ( puntos de discrepancia con el contrato ordinario ):
1. Relativo a las formalidades: necesariamente tiene que concurrir la
forma escrita ; sino se formaliza de esta manera no estaramos ante este

tipo de contrato sino que estaramos delante de un contrato indefinido


ordinario.
2. Podr formalizarse a tiempo parcial o completo.
3. El legislador ha previsto la existencia de una indemnizacin reducida
por un supuesto de extincin. En el caso de que el contrato se extinguiera
por causas objetivas y esta extincin fuese declarada improcedente, la
indemnizacin que tendra que abonar el empresario sera de 33 das de
salario por ao de servicio con un mximo de 24 mensualidades. Si no se
tratara de un contrato de fomento, en el mismo caso, la indemnizacin
sera de 45 das de salario por ao trabajado con un mximo de 44
mensualidades. Es necesario reforzar que las causas han de ser siempre
objetivas, declaradas improcedentes.
4. Limitaciones que afecten al empresario en el uso de este contrato: la
Ley 12 / 2001 ha establecido una limitacin en el caso de que el
empresario, en los 6 meses anteriores a la celebracin del contrato
hubiera realizado extinciones por causas objetivas declaradas
improcedentes o en un despido colectivo, el empresario no podra hacer
uso de este contrato.
Esta limitacin afectar a los mismos puestos de trabajo de la misma
categora y del mismo centro o centro de trabajo. De lo que se trata es de
evitar la sustitucin de trabajadores de contratos indefinidos por
trabajadores con contratos de fomento ya que los empresario reciben
bonificaciones por las cuotas a la SS.
Aun as, hay algunas excepciones a esta limitacin y se dan en el caso en
el que durante el periodo de consultas se realizara el despido colectivo se
pacta la posible celebracin de estos contratos.
II. LA CONTRATACIN TEMPORAL ESTRUCTURAL.
Mientras que la contratacin coyuntural tiene una finalidad de fomento
de la ocupacin a travs de la insercin de ciertos colectivos
desfavorecidos, la contratacin estructural responde nicamente a la
necesidad de una mano de obre en la empresa por un principio de
causalidad. La nica coincidencia es que los dos tipos de contratos tienen
una duracin determinada en el tiempo.
El fundamento jurdico de estos contratos lo encontramos en el Art. 15
ET desarrollado en el RD 2720 / 1998.
A) La contratacin para la realizacin de una obra o servicio
determinado.
Tienen su rgimen jurdico en el Art. 15.1 a) ET y en Art. 2 del RD.
Estos contratos tienen por objeto la ejecucin de una actividad que ser
obra o servicio, y que tendr que tener una autonoma y sustantividad

dentro de la actividad de la empresa; adems, tienen una duracin


limitada en el tiempo aunque no se sabe el momento exacto de
finalizacin del contrato.
Estamos hablando de la realizacin de obras y servicios que se puedan
identificar de una manera objetiva, no pueden depender de la voluntad de
las partes que sean objetivamente realizables. Por tanto:

Ser una actividad (de obra o servicio) separada de la actividad


normal de la empresa.

Una actividad que forma parte de la actividad empresarial, pero


para que sea vlido el contrato, este no podr responder a una
necesidad permanente en la empresa.

En estos dos casos se pretende hacer frente a un incremento cualitativo


que se diferencia de la actividad normal empresarial, por ejemplo, para
una feria de muestras, trabajar en la televisin, en el sector de la
construccin, etc.
1. REQUISITOS DE VALIDEZ del contrato respecto al objeto:
a) Que estemos ante una obra o servicio con autonoma y sustantividad
dentro de la actividad de la empresa.
b) Que al formalizarse el contrato se ha de identificar la obra o servicio
que se realizar y esta tendr que ser una identificacin exacta de la obra
o servicio.
c) En el desarrollo de la realizacin laboral el trabajador est ocupado
principalmente en la obra o servicio para el cual haya sido contratado.
2. OBJETO del contrato de obra o servicio:
Art. 15.1 . a) ET permite al convenio colectivo identificar a los
trabajadores o las tareas que tienen sustantividad propia dentro de la
actividad de la empresa y que son susceptibles de justificar contratos de
obra o servicio determinados. El papel del convenio colectivo es
nicamente la identificacin; por el convenio colectivo no es posible
inventar supuestos que se puedan realizar con estos contratos. Lo que s
que se puede hacer es establecer en algn sector qu tipos de trabajo
justifican una obra o servicio y la facilitacin de las obras o servicios que
se puedan realizar.
3. SUPUESTOS justificados por los Tribunales:
La formalizacin de los contratos de obra o servicio para cubrir
actividades que realiza una empresa cuando afecta al contenido de una
contrata. La empresa contratista podr contratar trabajadores mediante

esta modalidad de contrato coincidiendo con la obra o servicio de la


contrata. Por ejemplo, seguridad de la universidad .
4. DURACIN del contrato de obra o servicio:
Se trata de una duracin determinada pero de carcter incierto ya que es
posible o no saber, en el momento de la formalizacin, el momento
exacto de su finalizacin. De tal forma que el contrato finalizar cuando
finalice la obra o servicio determinados en el contrato. De todos modos,
existe la posibilidad de introducir una fecha de duracin pero nicamente
con carcter orientativo, no se prev la posibilidad de las prrrogas.
Tampoco no tiene una duracin mxima ya que puede haber una
finalizacin gradual de las obras o servicios y todos los trabajadores no
tienen porqu acabar el mismo da son cuando los trabajos hayan
finalizado.
5. FORMALIDADES CONTRACTUALES.
El contrato tiene que ser formulado necesariamente por escrito y en el
mismo se tendr que consignar con claridad, el carcter de la
contratacin y la identificacin de la obra o servicio contratados. La
ausencia de la forma escrita o la formalizacin del contrato de una
manera incorrecta harn que el contrato se presuma celebrado por tiempo
indefinido, excepto prueba en contrario que acredite o demuestre su
naturaleza temporal.
6. EXTINCIN del contrato:
El contrato se extinguir cuando finalice la obra o servicio, y previa
denuncia de la empresa al trabajador. El trabajador tendr que ser avisado
con 15 das de antelacin a la finalizacin del contrato si este ha tenido
una duracin superior a 1 ao.
A la finalizacin del contrato, el trabajador tendr derecho a una
indemnizacin de cantidad equivalente a 8 das de salario por ao de
servicio, o la establecida por una normativa especfica.
B) Contratacin eventual por circunstancias de la produccin:
Este tipo de contratos estn regulados en los Art. 15.1. b) y Art. 3 RD.
1. OBJETO del contrato:
El objeto del contrato consiste en la necesidad del empresario de hacer
frente a un incremento cualitativo de la actividad empresarial originando
por exigencias circunstanciales del mercado, acumulacin de tareas o
exceso de pedidos, aunque se trata de la actividad normal de la empresa.

En el caso del contrato eventual, de lo que se tratar ser de actividades


ordinarias de la empresa que se incrementen y se identifiquen de una
forma temporal y que no pueden ser cubiertas por la plantilla habitual de
la empresa ( por ejemplo, el sector comercio en Navidad ). En ocasiones
es difcil diferenciar este contrato de otros, sobre todo es difcil encontrar
la diferencia con los contratos fijos peridicos o fijos discontinuos, estos
son de aplicacin cuando el incremento de la actividad empresarial se
repite cclicamente, peridicamente.
Se puede contratar un trabajador bajo una modalidad de contrato
eventual para sustituir a otros trabajadores en poca de vacaciones?? En
este caso no es viable el contrato eventual, sino que seria ms correcto
utilizar el de interinidad.
El Art. 15.1. b) otorga un papel al convenio colectivo que podr
determinar las actividades en las que se pueda contratar a trabajadores
eventuales, as como tambin habla de los criterios de seleccin entre el
volumen de los trabajadores y la composicin total de la plantilla.
2. DURACIN del contrato eventual:
En este caso s que hay una duracin mxima, que ser de 6 meses en un
periodo de referencia de 1 ao. Este se computar desde el momento de
nacimiento de la causa o circunstancia que justifica la utilizacin del
contrato eventual.
El convenio colectivo podr modificar la duracin de estos contratos
determinando un periodo de referencia como mximo de 18 meses y
ampliando la duracin del contrato hasta una del periodo de
referencia , y como mximo de 12 meses. Es necesario decir que el
convenio colectivo tendr que ser sectorial de carcter estatal o inferior.
Es posible pactar una duracin inicial inferior a la mxima y efectuar una
prrroga de manera que en cualquier caso no se supere la duracin
mxima legal o convencional.
3. JORNADA de trabajo del contrato eventual:
o

Tiempo Parcial:
Es posible hacer una precisin dependiendo de cmo se computa la
duracin del contrato: cuando el contrato es a tiempo parcial si se trabaja
todos los das pero una jornada reducida, computaremos la duracin del
contrato incluyendo todos los das (por ejemplo, si se trabajan 4 horas
diarias, los 6 meses de periodo computarn igual, no se prolongar hasta
1 ao ).

Tiempo Completo:

Se trata de trabajar a jornada completa pero no todos los das, sino


algunos de la semana, mes o ao. Para aplicar la duracin mxima del
contrato tendremos que computar todo el periodo pactado sin excluir los
das de inactividad. Es decir, no computarn los 3 meses o 6 dependiendo
los das que se trabaje, sino los meses durante los que se trabaja.
4. EXTINCIN del contrato eventual:
Estos contratos se extinguirn cuando finalice el plazo pactado previa
denuncia ( comunicacin ) del empresario. A la finalizacin del contrato
el trabajador tendr derecho a una indemnizacin, que ser la cantidad
equivalente a 8 das de salario por ao de servicio ; o en su caso, la
indemnizacin establecida en una normativa que sea de aplicacin.
Si finaliza el contrato de trabajo, cuando se trata de una duracin
inicialmente pactada, y el trabajador continua trabajando, pueden darse
dos supuestos diferentes:
o

Si se ha agotado la duracin mxima, legal o convencional, el contrato se


presumir indefinido cuando contine trabajando (excepto prueba en
contrario ).

Sin no se ha agotado la duracin mxima prevista, legalmente o


convencionalmente, el contrato se entender prorrogado hasta agotar la
duracin mxima.
C) La contratacin de trabajadores interinos:
El Art. 15. c) ET y el Art. 4 RD 2720 / 1998 fundamentan la celebracin
de este tipo de contratos.
1. La finalidad de estos contratos es la de cubrir vacantes en la empresa
de una forma transitoria que en el contrato se entiende en dos supuestos:

Como consecuencia de una ausencia temporal de trabajadores en la


empresa con derecho a la reserva de puesto de trabajo.

Durante el proceso de seleccin o promocin de un trabajo para la


cobertura ordinaria de un puesto de trabajo.
En ambos casos, ante la vacante, el empresario puede contratar por
medio de contratos de interinidad, aunque no es necesario ya que le
mismo empresario puede organizarse con los trabajadores que le sobren
en la empresa. Ahora bien, si contrata en alguno de estos dos casos, lo
tendr que hacer mediante un contrato de interinidad.
Pasamos a comentar estos dos supuestos:

SUSTITUCIN DE TRABAJADORES:

Para que este supuesto sea causa de contrato de interinidad se tiene que
dar la ausencia temporal de un trabajador que ha de tener como efecto la
reserva del puesto de trabajo . Es decir, el hecho que origina la causa
del contrato es un trabajador con derecho a reincorporarse al puesto de
trabajo que ocupaba cuando finalice la relacin temporal.
Esta reserva puede estar reconocida en la ley, el convenio o en un pacto o
acuerdo individual necesario entre empresario y trabajador.
La ley prev una serie de casos donde est prevista esta situacin. Es lo
que pasa, por ejemplo, en los casos de suspensin del contrato ( ante
una situacin de incapacidad temporal, maternidad, prestacin social
sustitutoria, servicio militar, privacin temporal de libertad, etc. ).
Tambin, por ejemplo, en los casos de excedencia forzosa o por cura de
los hijos o familiares donde hay necesidad de reserva de puesto de
trabajo o excedencia forzosa si se pacta expresamente.
Estos contratos para sustitucin de interinidad tambin se pueden
producir por una sustitucin de un trabajador autnomo, o sociotrabajador en el caso de las cooperativas, en casos de riegos durante el
embarazo o en casos de descanso por maternidad o adopcin.
Tambin en los casos de interinidad parcial es posible la contratacin de
un trabajador de manera interina para completar la jornada de un
trabajador que ha reducido su jornada para atender a la cura de hijos o
familiares, segn ha previsto el Art. 37. 5 ET, o en cualquier caso en que
se haya pactado una reduccin de jornada del trabajador sustituido.
De hecho, el contrato de interinidad ha de ser siempre a tiempo completo
excepto en tres casos:
o

Tiempo parcial cuando un trabajador ha reducido su jornada.

El motivo del contrato sea la sustitucin de un trabajador a tiempo


parcial.

Por los casos del segundo tipo de interinidad ( que ahora vamos a
comentar ): cuando se trata de cubrir temporalmente un puesto de trabajo
la cobertura definitiva del cual sea a tiempo parcial.

INTERINIDAD PARA VACANTE MIENTRAS DURA EL PROCESO


DE SELECCIN O PROMOCIN de un trabajador para la cobertura
definitiva:
1. Este supuesto no est previsto en el Art. 15 ET, pero s al RD 2720 /
1998 ( de desarrollo ). De todos modos, se trata de un supuesto vlido
para el Tribunal Supremo.

FORMA DEL CONTRATO:

Tambin ha de ser siempre formalizado por escrito y siempre se ha de


identificar la causa de la sustitucin:
2.1. Si el contrato se realiza por sustitucin, en el contrato se tendr que
identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitucin ( el hecho
por el cual un trabajador se encuentra en esta situacin ). Tambin es
necesario identificar si el trabajador realizar las mismas funciones que
el trabajador sustituido o bien otras funciones en la empresa ( prevista en
el Art. 4.2 a) del RD ).
2.2. Caso de interinidad por vacante: En el contrato se ha de identificar el
puesto de trabajo por el cual se est realizando el proceso de seleccin de
personal para su cobertura definitiva.
o

DURACIN:

Respecto a la duracin del contrato de interinidad por sustitucin,


esta depender de la duracin del tiempo que se mantenga la
reserva del puesto de trabajo del trabajador sustituido.

Respecto a la duracin del contrato de interinidad por vacante,


esta depender de la duracin del proceso de seleccin. Mientras
dure este proceso, se mantendr el contrato de interinidad, pero la
mxima duracin de la seleccin ser de 3 meses, lmite que no
se aplicar en el caso de la Administracin Pblica.

LA EXTINCIN:
Tambin depender de la causa del contrato de interinidad:

Si se trata del contrato por sustitucin, este se extinguir por una


de estas 3 causas:

Por reincorporacin del trabajador sustituido.

Por vencimiento del plazo establecido legalmente o


convencionalmente por la reincorporacin, y por tanto, la
reincorporacin no se produce.

Por extincin de la causa que da lugar a la reserva del


puesto de trabajo y, en todos los casos ser necesaria una
denuncia y, tambin, en todos los casos, la no
reincorporacin del trabajador sustituido o la prdida de la
reserva del puesto de trabajo, no convertir el trabajador
interino en fijo.

Si se trata del contrato por vacante, se extinguir por:

Incorporacin del trabajador a la empresa.

Por transcurso de 3 meses que, como a mximo, puede


durar el proceso de seleccin ( excepto en la
Administracin Pblica ).

En estos tipos de contratos, a diferencia del contrato temporal y el de


obra y servicio, no se dar ningn tipo de indemnizacin.
D) El contrato de insercin : ( Art. 15.1 d) ET
Estos tipos de contratos los tendremos que enmarcar dentro de la poltica
de fomento de la ocupacin. Los formaliza la Administracin Pblica o
una organizacin sin nimo de lucro para llevar a cabo la realizacin de
obras pblicas y servicios de inters social y con un triple objetivo:

Mejorar la insercin laboral de determinados colectivos

Mejorar la adquisicin de experiencia laboral de estos colectivos

Mejorar su ocupabilidad.

El problema principal de estos tipos de trabajos es que se tendrn que


utilizar dentro de programas pblicos. En la actualidad no existe ningn
programa pblico y momentneamente, no hay ningn mbito de
aplicacin.
An as, se encuentra limitado a unos sujetos determinados:

Como empresario, slo podr actuar la Administracin Pblica o


la organizacin sin nimo de lucro.

Como trabajador, slo podrn ser aquellos que estn inscritos en


la Oficina de Ocupacin. La Ley establece una limitacin
respecto al trabajador y dice que no podr repetir la participacin
sin haber transcurrido 3 aos desde el anterior contrato de
insercin siempre que el contrato tenga una duracin superior a 9
meses.

Estos contratos han de ser formalizados, necesariamente, por escrito. Y


respecto a la retribucin, la Ley establece una previsin y es que, es
posible que los convenios determinen una retribucin especfica para los
contratos mediante el contrato para la formacin.
Adems , se trata de un contrato subvencionado ya que los servicios
pblicos de financiamiento subvencionarn los costos de contrato, segn
especifica la Ley. El financiamiento derivar de un convenio entre
empresario, Administracin Pblica y los servicios de ocupacin.
III. LA CONTRATACIN TEMPORAL COYUNTURAL

Se trata de la contratacin temporal no causa, no tiene que haber una


causa de temporalidad en la empresa para poderlo formalizar. En la
actualidad slo queda vigente un tipo de estos contratos. Son los
llamados contratos temporales de fomento de la ocupacin para
trabajadores minusvlidos, que vienen regulados en el Art. 44 de la Ley
42 / 1994 de 30 de diciembre.
1. CONDICIONES PARA SU CELEBRACIN:

Requisito subjetivo: El trabajador ha de ser, necesariamente


minusvlido, y con un grado de minusvala superior al 33 %.

Se tendr que tratar de trabajadores desocupados.

Hace referencia a las empresas y se dice que no se podrn


celebrar este tipo de contratos a empresas que haya amortizado el
puesto de trabajo en un periodo previo de 1 ao, por despido
declarado improcedente o por despido debido a causas
econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin.

Necesariamente, este tipo de contratos se han de formalizar por escrito.


o

DURACIN ( Art. 8.2 RD )


La duracin mnima no puede ser inferior a 12 meses, mientras que la
mxima no puede superar los 3 aos. Aunque es posible pactar
inicialmente una duracin inferior a la mxima y por periodos anuales.
Est prevista una indemnizacin a la finalizacin del contrato, que ser
de 12 das de salario por ao de servicio.
Si por el contrario, se ha terminado la duracin mxima prevista, el
contrato ser prorrogado por tiempo indefinido.
IV. DISPOSICIONES COMUNES A TODOS LOS DIFERENTES
TIPOS DE CONTRATACIN TEMPORAL.
Esto hace referencia al control de la contratacin temporal de acuerdo
con una directiva del ao 99.
En la reforma del ET del 2001 se introdujo un nuevo punto en el Art.
15.5 donde se estableca una regla dirigida a la negociacin colectiva
para que fueran los convenios, los que determinasen los requisitos
adicionales a dirigir los abusos contra este tipo de contratacin, que hace
referencia, en un principio a la igualdad de trato entre todos los
trabajadores indefinidos.
Se introdujo otro punto en el Art. 15.6 . Segn este artculo, se estableca
un principio de igualdad de trato entre los trabajadores fijos y los
temporales, que tienen que disfrutar de los mismos derechos que los

trabajadores indefinidos. Por tanto, se considerarn discriminatorias las


clusulas de los convenios que excluyan los trabajadores temporales o
que establezcan diferencias de tratamiento en las condiciones de trabajo
o en las retribuciones de los trabajadores temporales con respecto a los
indefinidos.
Este principio de igualdad entre trabajadores indefinidos y temporales
supondra un criterio de proximidad por la atribucin del derecho y de
funcin del tiempo trabajado.
El Art. 15. 6 ET establece una regla general que vincula un determinado
derecho o condicin de trabajo a una previa antigedad en la empresa, la
antigedad tendr que computar de la misma forma para todos los
trabajadores.
A pesar de todo, en esta regla de igualdad y equiparacin se excluyen los
contratos de formacin y de insercin. Es necesario decir que las
medidas formativas respecto a los trabajadores temporales estn previstas
en el Art. 15.7 ET.
V. FRAUDE DE LEY Y IRREGULARIDAD EN LA CONTRATACIN
TEMPORAL.
Es importante no confundir el fraude de ley con la irregularidad. En el
primero, a efectos legales, su regulacin ser diferente respecto de la
irregularidad.
Respecto el FRAUDE DE LEY.- El ET no hace ninguna clase de
previsin por si se diera su existencia. La nica previsin es la que
recoge el Art. 15.3 ET y que, segn se dice ah, el contrato de trabajo se
presumir por tiempo indefinido para todos aquellos que hayan sido
formalizados por fraude de ley. Tendremos que aadir, que se trata de
una presuncin iuris et de iure , o sea, que no permite prueba en
contrario.
El fraude de ley se da cuando se utiliza la contratacin temporal
aparentando estar actuando dentro de la legalidad pero con la finalidad
de conseguir un resultado contrario al Ordenamiento Jurdico.
Los ejemplo de fraude de ley segn los Tribunales son los siguientes:

Cuando un empresario y un trabajador pacten inicialmente un


contrato indefinido y despus, una vez iniciada la prestacin de
servicios, se pacta un temporal.

Cuando se formaliza un contrato temporal sin causa, es decir,


alegando una causa ficticia, y finalizando este contrato, se
formaliza otro temporal, que en este caso s que sera legal.

Cuando se despide un trabajador indefinido para contratarlo,


posteriormente, de forma temporal.

En todos estos supuestos en los que se tenga que realizar un fraude de


ley, el trabajador, pese a ser temporal, pasar a ser indefinido.
Es posible que la contratacin temporal en cadena no siempre sea legal.
En el caso de la Administracin Pblica, la contratacin temporal ha de
respetar, adems, los principios de capacidad y mrito. En este sentido, el
Tribunal Supremo distingue dos supuestos distintos:
- Cuando se trata de irregularidades que no son graves: En la
contratacin no se aplicar la conversin del contrato temporal en
indefinido.

Cuando se trata de irregularidades graves: El TS considera que se


declara al trabajador como indefinido y fijo en la plantilla
( cuando se produce la cobertura regular del puesto de trabajo, se
extinguir el contrato del trabajador indefinido no fijo de la
plantilla y funcionara como un trabajador interino por la
vacante ).

Respecto a las IRREGULARIDADES en la contratacin diremos que se


trata de supuestos como la falta de la forma escrita, no dar de alta al
trabajador en la SS, ir ms all del mximo previsto, ..etc.
VI. TRABAJOS TEMPORALES EN LA ADMN. PUBLICA Y
ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO.
Antes que nada, tenemos que hacer referencia a 3 supuestos:
o

La Administracin puede contratar para ocupar puestos de trabajo


temporales la colaboracin.

Ocupar Talleres de ocupacin: los forman personas de diversos


colectivos con dificultades de insercin laboral.

Profesores de religin.
TEMA 8 : LAS MODALIDADES CONTRACTUALES
I. CONSIDERACIONES GENERALES:

En el Art. 10 ET , encontramos 3 tipos de contratos:

Contratos en grupo

Contratos de trabajo en comn

Contratos de auxiliar asociado

En el Art. 11 ET, encontramos los contratos formativos:

Contratos en prcticas

Contratos para la formacin

En el Art. 12 ET, tenemos los contratos a tiempo parcial

En el Art. 13 ET, contrato de trabajo a domicilio.

II. CONTRATO A TIEMPO PARCIAL.


Respecto al contrato que figura en el Art. 12 ET: Este artculo fue
reformado en el 2001, a jornada completa o jornada parcial, y
encontramos la regulacin a tiempo parcial bajo 3 modalidades:

Contrato de trabajo a tiempo parcial comn

Contrato de trabajo a tiempo parcial fijo peridico.

Contrato de relevo y contrato de jubilacin parcial.

A) El contrato a tiempo parcial comn :


En el contrato a tiempo parcial comn el trabajador se obliga a prestar
servicios durante un nmero de horas al da, a la semana, al mes o al ao,
inferior a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.
Un trabajador a tiempo completo comparable es un trabajador de la
misma empresa, o centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato y que
realiza un trabajo idntico o similar. En este sentido, se han de dar las
tres igualdades o similitudes.
De todos modos, si en la empresa no encontramos ningn trabajador a
tiempo completo, el ET determina la aplicacin de una regla supletoria
donde se tendr que tener en cuenta la jornada a tiempo completo
prevista en el convenio colectivo aplicable y, en su defecto, la jornada
mxima legal.
LA NECESIDAD DE COORDINACIN CON OTROS CONTRATOS:
El contrato a tiempo parcial se podr formalizar por tiempo indefinido o
por tiempo determinado, es decir, el contrato a tiempo parcial no es
autnomo, sino que lo tendramos que combinar con un contrato
indefinido o temporal.
Es importante tener en cuenta que NO se puede formalizar un contrato a
tiempo parcial para la formacin. Y en el caso del contrato de interinidad,

nicamente se puede formalizar a tiempo parcial en una serie de


supuestos determinados: en este caso, si que ser posible la
formalizacin de un contrato a tiempo parcial en un contrato de
interinidad si el trabajador a quien se sustituye es un trabajador a tiempo
parcial, o si lo que se est realizando es un proceso de seleccin para un
puesto de trabajo que ser a tiempo parcial, o cuando se trate de
completar la jornada reducida por un trabajador que ha solicitado la
reduccin de su jornada, para la cura de hijos o familiares o por cualquier
otra causa de reduccin de jornada laboral.
1.- LA FORMA:
Se tendr que formalizar siempre por escrito y en el contrato de trabajo
se tendr que incluir el nmero de horas de trabajo al da, a la semana, al
mes o al ao, que haya contratado, adems de incluir tambin la
distribucin horaria.
La jornada de trabajo se podr realizar de forma continuada o partida, y
en este segundo supuesto, con una nica interrupcin.
En el caso que falte la forma escrita, el contrato se presumir a jornada
completa; presuncin que admite la prueba contraria, o sea, que se trata
de una presuncin iuris tantum:
2.- CONTENIDO DEL CONTRATO:
El contenido va en relacin a lo que se llaman horas complementarias :
El trabajador a tiempo parcial NO podr realizar horas extraordinarias
voluntarias, pero a cambio el ET ha previsto la posibilidad de lo que se
llaman horas complementarias. Estas horas complementarias son horas
adicionales a las pactadas en el contrato del trabajador, mediante un
pacto, puesta a disposicin del empresario, que puede requerir su
utilizacin en cualquier momento o hasta, no requerirla nunca.
3.- RGIMEN JURDICO:
Lo encontramos en el Art. 12 ET, pero tambin se tendr que tener en
cuenta lo previsto en el convenio colectivo sectorial, o en caso de
sentencia, en el convenio colectivo inferior que sea aplicable.
4.- RGIMEN LEGAL:
En primer lugar, tendremos que decir que tiene que existir un pacto entre
el empresario y el trabajador, y que este se podr realizar en el momento
de la celebracin del contrato a tiempo parcial, o bien posteriormente,
pero siempre se tendr que hacer por escrito.
En segundo lugar, el pacto de horas complementarias ser nicamente
posible en el caso de contratos indefinidos.

En tercer lugar, el pacto de las horas complementarias tendr que recoger


el nmero de horas complementarias que el empresario podr requerir al
trabajador.
Sin duda, el nmero de horas que se podrn pactar est limitado. Segn
la ley, el nmero de horas no podr exceder del 15 % de horas ordinarias
de trabajo del objeto del contrato. No obstante, la propia ley establece
que el convenio colectivo podr modificar este lmite y establecer otro
( de mximo ), pero siempre que en ningn caso supere el lmite del 60
% de horas ordinarias.
Adems, en ningn caso, la suma de las horas ordinarias y
complementarias podr convertir al trabajador a tiempo parcial en un
trabajador a tiempo completo.
5.- DISTRIBUCIN Y FORMA DE REALIZACIN:
En cuanto la forma y la realizacin de las horas, el convenio colectivo
puede establecer reglas para saber como se distribuyen y establecer la
realizacin de stas. En caso de que el convenio no haya establecido
nada, la ley prev que el empresario tendra que avisar al trabajador con
7 das de antelacin. Su retribucin ser la misma que la de las horas
ordinarias.
No obstante, el trabajador tiene la posibilidad de renunciar al pacto de
horas complementarias si ha transcurrido 1 ao desde la formalizacin
del contrato de trabajo, o si hay un previo aviso con 15 das de
antelacin, o por alguna de las tres causas siguientes:

Para atender responsabilidades familiares o cuidado ( cura? )de


menores de 6 aos.

Por necesidades formativas.

Por la incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

6.- TRANSFORMACIN DE LOS CONTRATOS A TIEMPO


PARCIAL A CONTRATOS A TIEMPO COMPLETO, O AL
CONTRARIO:
Estos supuestos de transformacin de los contratos atendrn siempre al
carcter voluntario del trabajador y nunca se podr imponer de forma
unilateral por parte del empresario, ni tan siquiera como una
consecuencia de una modificacin sustancial de las condiciones de
trabajo por causas tcnicas, econmicas, organizativas o de produccin.
Para facilitar el cambio o la transformacin del contrato, el empresario
tiene el deber de informar a los trabajadores que estn dispuestos a
aceptar el cambio, de la existencia de este tipo de vacantes (existencia de
puestos de trabajo a tiempo completo ).

El trabajador que haya cambiado el contrato y que quiera volver a la


situacin anterior tendr preferencia para ocupar los puestos de trajo que
estn vacantes a tiempo completo. Tambin existe preferencia para los
trabajadores contratados inicialmente a tiempo parcial que hayan
prestado el servicio a la empresa durante 3 aos o ms de manera
continuada.
Otros aspectos del rgimen jurdico:
Aplicacin de los principios de equiparacin y de proporcionalidad entre
trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial. La regla
general es que existe equiparacin entre los trabajadores en el sentido en
que los trabajadores a tiempo parcial tengan los mismos derechos que los
de tiempo completo. Esto es lo que dice el Art. 12.4 , aunque el mismo
artculo aade la posibilidad de aplicar una regla de proporcionalidad, y
por tanto, de introducir diferencias de regulacin.
Esta aplicacin de la proporcionalidad se tendr que realizar en funcin
del tiempo trabajado, y para que sea aplicable tendr que estar prevista
expresamente en la ley o al convenio colectivo, y tendr que estar
justificada y
Razonada.
B) La contratacin a tiempo parcial por los tabajos fijos no
peridicos de carcter discontinuo:
Aunque son dos tipos de contratos diferentes se utilizan para atender
actividades estacionales o de temporada en los sectores de hostelera,
agrarios u otros. Se trata de actividades que se presentan cclicamente y
que suponen un incremento de la actividad en la empresa, que se repite
todos los aos y que por este motivo los dos son contratos indefinidos.
No obstante, la regulacin de estos contratos la encontramos en
preceptos diferentes dentro del ET :
Los trabajos fijos peridicos se encuentran regulados en el Art. 12. 3
E.T., mientras que los fijos discontinuos se encuentran en el Art. 15. 8 ,
es decir, el artculo que regula los contratos temporales.
1. CONTRATOS FIJOS PERIDICOS:
Se aplicarn cuando se trate de realizar trabajos fijos y peridicos dentro
del ciclo normal de actividad de la empresa y se trata de trabajos que se
repiten peridicamente en la empresa en ciertas fechas.
2. CONTRATOS FIJOS DISCONTINUOS: ( Art. 15. 8 E. T. )
Son los formalizados para realizar trabajos que no se repiten en unas
fechas ciertas. En el caso agrario, por ejemplo, ya que no se sabe el
momento en que se empezar, se establece el momento de la obligacin

de llamada (crida ), cosa que hace de este un contrato ms


caracterstico por lo que hace su rgimen jurdico ???
Cada vez que empiece la actividad, el empresario tiene la obligacin de
llamar a los trabajadores por orden y forma determinados en el convenio
colectivo. En caso de falta a la convocatoria el trabajador podr reclamar
por causa de despido.
En los dos casos, se prestan servicios en un momento determinado del
ao.
C). Contrato de relevo y la jubilacin anticipada :
Estamos en frente de una doble operacin: por un lado tenemos la
conversin de un contrato de tiempo completo a un tiempo parcial
mediante un pacto de reduccin de jornada y de salario, y al mismo
tiempo, tenemos un trabajador que se jubila parcialmente y recibe la
pensin de jubilacin con carcter parcial; por otro lado se celebra un
contrato de trabajo con un trabajador desocupado o con un trabajador
temporal de la empresa, en este caso formalizando lo que se denomina
contrato de relevo.
1. REGIMEN JURDICO DEL TRABAJADOR JUBILADO PARCIAL :
Es necesario un acuerdo entre empresario y trabajador sobre la reduccin
de la jornada y del salario, que ser de un 25 % como mnimo y un 80 %
como mximo.
El trabajador tendr que cumplir todas las condiciones para poder
acceder a la pensin contributiva de jubilacin, excepto la edad, que
podr ser hasta de 5 aos inferior a la edad ordinaria de jubilacin,
aunque tambin se podr utilizar cuando el trabajador haya alcanzado la
edad de 65 aos y quiera continuar su actividad en la empresa pero a
tiempo parcial.
El salario que recibir de la empresa se reducir en la misma proporcin
que la jornada y ser compatible con la jubilacin, que tambin recibir
de manera proporcional. Esta rebribucin se mantendr hasta que el
trabajador llegue al la jubilacin total.
Su origen puede estar en una jubilacin anticipada, o bien, de manera
contraria, como consecuencia de una prolongacin de edad de trabajar.
2. RGIMEN JURDICO DEL CONTRATO DE RELEVO :
Al mismo tiempo que se produce la situacin de jubilacin parcial la
empresa celebra una contrato de relevo. Este contrato ser obligatorio
para la empresa si se trata de una jubilacin anticipada y ser facultativo
si de lo que se trata es de completar la jornada de un trabajador jubilado
parcialmente por la prolongacin de la edad de trabajar.

En primer lugar, el contrato de relevo se tendr que formalizar con un


trabajador desocupado o bien con un trabajador de la empresa mediante
un contrato temporal.
El contrato de relevo podr ser a tiempo parcial o a tiempo completo,
pero en cualquier caso el empresario estar obligado a mantener como
mnimo la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador jubilado
anticipadamente.
Necesariamente, no obstante, se tendr que hacer por escrito y tendr que
haber una mencin del trabajador sustituido.
Respecto de la DURACIN, tendremos que tener en cuenta los dos
casos siguientes:
o

En funcin de que el trabajador tenga la edad de jubilacin o edad


inferior:
Si el trabajador jubilado parcialmente tiene una edad inferior a los 65
aos, la duracin del contrato de relevo podr ser indefinida o
determinada equivalente al tiempo que le falte al trabajador jubilado para
llegar a la edad ordinaria de jubilacin.
Cuando el trabajador jubilado ha tenga cumplidos los 65 aos, si
continua trabajando, el contrato de relevo se podr prorrogar por
periodos anuales hasta que el jubilado decida jubilarse totalmente.

Cuando el trabajador ya haya llegado a la edad ordinaria de jubilacin, el


contrato de relevo podr tener una duracin indefinida o determinada de
carcter anual, y en este caso se prorrogar anualmente mientras se
mantenga la jubilacin parcial.
El trabajador relevista ocupar el mismo puesto de trabajo o similar al
del trabajador jubilado sustituido. Tambin extender su contrato cuando
el trabajador jubilado pase a la situacin de jubilacin total excepto que
el contrato se hubiera formalizado por tiempo indefinido.
El trabajador con contrato de relevo tendr derecho a una indemnizacin
por finalizacin de los contratos, prevista en el Art. 49 E.T.
III. CONTRATOS PARA LA FORMACIN
En el Art. 11 E.T., desarrollado por el RD 488 / 1998, encontramos
regulados dos tipos de contratos formativos :

Contratos de prcticas.

Contratos para la formacin.

En los contratos formativos se introduce un elemento formativo adems


de la prestacin de servicios a cambio de una retribucin. La causa que
justifica la formalizacin de estos tipos de contrato es la que introduce el
elemento formativo.
El Art. 11.2 ET (contratos para la formacin) afirma que estos contratos
tienen por objeto el intercambio de un trabajo por una retribucin y una
formacin, tanto terica como prctica, necesaria para el desarrollo
adecuado de un trabajo cualificado.
El contrato par la formacin tiene dos objetivos:

Pretende la insercin profesional del trabajador.

Pretende, tambin, su formacin prctica.

Como norma general, el contrato slo se puede formalizar entre


trabajadores que tengan de 16 a 21 aos. Aun as, esta regla tiene una
excepcin, y es que, si el contrato se formaliza por alguno de los
colectivos que estudiaremos a continuacin, no se aplica el lmite de
edad inferior al legal, se declarar nula.
Los trabajadores que formalicen este tipo de contrato han de ser
desocupados, adems, para que no se les aplique el lmite de edad han de
pertenecer a alguno de estos colectivos:

Trabajadores minusvlidos.

Trabajadores extranjeros y durante los 2 primeros aos de


vigencia de su permiso de trabajo, siempre que no acrediten tener
una formacin y experiencia para el desarrollo de las tareas del
puesto de trabajo.

Desocupados con ms de 3 aos sin actividad laboral.

Desocupados en situacin de exclusin social, que se encuentran


regulados en la disposicin adicional del Art. 15 E.T.

Desocupados que se incorporan a escuelas taller, casas de oficios


y talleres de ocupacin.

1. REQUISITOS OBJETIVOS:
El trabajador no ha de tener la titulacin necesaria para formalizar el
contrato en prcticas sobre el oficio o el puesto de trabajo del contrato,
por tanto, se trata de personal no titulado.
2. OTROS REQUISITOS:

No desarrollar en la misma empresa el objeto del contrato por un tiempos


superior a los 12 meses.

No haber llegado a la duracin mxima para el contrato de formacin en


la misma o diferente empresa, es decir, cada trabajador slo podr
mantenerse contratado bajo esta modalidad durante toda su vida laboral
por un periodo mximo de 2 aos.

Este requisito hace referencia al nmero de trabajadores contratados para


la formacin en cada empresa, que viene determinado en funcin del
nmero de trabajadores de la plantilla.
Los convenios colectivos sern los que determinen este nmero mximo,
pero en su defecto, encontramos en el art. 7 del RD 488 / 1998 una
regulacin supletoria.

RGIMEN JURDICO:
La DURACIN prevista en la ley supone un mnimo de 6 meses y un
mximo de 2 aos para la formalizacin de este contrato. Esta es una
previsin del Art. 12 ET y que, en todo caso es una norma dispositiva ya
que permite que el convenio determine otras duraciones, an as, tendr
que respetar una serie de requisitos:

El mnimo de 6 meses

La mxima, que puede llegar a ser hasta de 3 aos o, en el caso


de trabajadores minusvlidos, de 4 aos. An as, la duracin
tendr que estar justificada.

La FORMA del contrato: este se ha de formalizar por escrito, y el


contrato hay de constar el oficio que han sido objeto del contrato, el
temps dedicado a la formacin y la funcin de la persona tutora en la
empresa.
Respecto al CONTENIDO del contrato, tendremos que distinguir 2
partes:
a). Trabajo efectivo:

El trabajo que se ha de realizar ha de estar relacionado con las


tareas propias del nivel ocupacional u oficio que han sido objeto
del contrato.

La retribucin que recibe el trabajador se refiere, nicamente, a


esta parte de la jornada de trabajo efectivo.

La retribucin no puede ser inferior al salario mnimo


interprofesional en proporcin al trabajo efectivo.

b). Una parte inferior al 15 % de la jornada se ha de dedicar a la


formacin terica:
Puede ser simultnea durante un periodo determinado del contrato.
Esta formacin puede ser impartida por un centro profesional de la
propia empresa o centros de formacin creados por ms de una empresa
o por sindicatos u organizaciones empresariales, o por centros pblicos o
privados. An as, en caso de que no sea posible en las anteriores,
tambin est prevista la formacin a distancia, que ser adecuada al nivel
ocupacional del puesto de trabajo del trabajador. Adems, si el trabajador
no ha finalizado los ciclos formativos de escolaridad obligatoria, la
formacin terica tendr que tener por objeto completar esta educacin.
El empresario est obligado a abonar los permisos para la formacin
terica y a tutelar el proceso de formacin mediante un tutor.
En el caso de que estos supuestos no se cumplan:

En el caso del trabajador, el RD prev que la falta de asistencia a


las clases o aprendizajes tericos se equiparar a la falta de
asistencia al trabajo, de forma que el trabajador puede ser
sancionado, y hasta despedido.

En el caso del empresario, el Art. 11.2 E T, establece que en caso


de incumplimiento total por parte del empresario de las
obligaciones en materia terica, el contrato para la formacin se
presumir de carcter comn u ordinario.

A la finalizacin del contrato el empresario tendr que dar al trabajador


un certificado en el cual conste la actividad terica desarrollada. El
contrato se extinguir a la llegada del plazo pactado previa denuncia de
las partes, que debern de ser de 15 das de antelacin si el contrato tiene
una duracin superior al ao. Si no se ha agotado la duracin mxima el
contrato se prorrogar hasta agotar la duracin mxima. Si
contrariamente ya se haba agotado la duracin y el trabajador continuara
prestando sus servicios, se entender que estar prorrogado por un
tiempo indefinido a partir de la finalizacin del contrato, el trabajador no
tendr derecho a la indemnizacin prevista en el Art. 49 ET.
IV. EL CONTRATO DE TRABAJO EN PRCTICAS
Este tipo de contrato queda regulado en el Art. 11.1 ET y en el RD 488 /
1998
Se trata de un contrato que tiene como finalidad la insercin en el mundo
laboral de los titulados. Mediante su formalizacin se pretende que los
trabajadores titulados realicen un trabajo relacionado con su titulacin, el
que justifica esta formacin. As mismo, tiene que haber una conexin

entre la titulacin del trabajador y la categora profesional y funciones


que realiza.
1. REQUISITOS:
Los trabajadores tienen que estar en posesin de un ttulo en el cual
deber estar recogido en el Art. 1 RD. Segn este artculo, los ttulos que
se admiten para la realizacin de este contrato son los siguientes:

Diplomado universitario

Ingeniero tcnico

Arquitecto tcnico

Tcnico Superior de FP

Licenciado

Otros ttulos oficialmente reconocidos como equivalentes que


habiliten para el ejercicio del contrato de prcticas.

Quedan excluidos los ttulos de : Bachillerato, COU, las certificaciones


profesionales, los masters y las autorizaciones administrativas que son
necesarias para realizar una funcin.
El contrato se tendr que formalizar dentro del periodo de 4 aos despus
de la finalizacin de los estudios. En el caso de trabajadores
minusvlidos, el periodo ser de 6 aos como mximo. En el caso de que
el estudiante preste el servicio militar o equivalente, el periodo de 4 aos
se interrumpira.
Si el contrato se llegase a formalizar fuera del periodo hbil o con la no
titulacin expresa, el contrato se presumira indefinido.
2. FUNCIONES :
Las funciones que el trabajador realizan han de tener equivalentes
caractersticas con la titulacin necesaria. En caso contrario, ser
presumira fraude de ley.
3. DURACIN:
Esta no podr ser inferior a 6 meses ni superior a 2 aos. Esto se aplica
por la sucesin de contratos en prcticas, aunque sea en diferentes
empresas y siempre que el puesto de trabajo est acorde con la titulacin.
Antes de formalizar el contrato, el empresario tendr que solicitar en el
INEM un certificado para adivinar cuanto tiempo ha estado el trabajador
contratado bajo esta modalidad.

El convenio colectivo podr variar la duracin del contrato siempre que


tenga como mnimo una duracin de 6 meses y un mximo de 2 aos, lo
que significa que podr hacer modificaciones sin sobrepasar los lmites.
El contrato de prcticas se podr prorrogar en dos ocasiones, que sean,
como mnimo de 6 meses cada una.
4. FORMA:
El contrato ha de hacerse siempre por escrito.
5. PERIODO DE PRUEBA:
El periodo de prueba de este tipo de contrato ser la que haya establecido
el propio convenio. En caso de que no se haya establecido ninguna, el
Art. 14 ET establece que no podr ser superior a 1 mes en el caso de
titulados de grado medio, ni de 2 meses en el caso de titulados de grado
superior.
6. RETRIBUCIN:
Ser la determinada por el convenio colectivo para cada trabajador en
prcticas. En caso que no se hayan establecido ninguna, la ley lo
determinara teniendo en cuenta estos 2 factores:
o

Si es el primer o el segn ao de vigencia del contrato.

La categora profesional que desarrolle el trabajador.


Durante el primer ao se percibir una retribucin no inferior al 60 % del
salario establecido en el convenio colectivo para trabajadores de la
misma categora. Durante el 2 ao no podr ser inferior al 75 % del
salario tambin de los trabajadores de la misma categora.
7. EXTINCIN:
Respecto de la extincin del contrato, el trabajador no tendr derecho a
una indemnizacin prevista en el Art. 49 ET.
El empresario tendr que dar al trabajador un certificado que incluya las
tareas realizadas, el puesto que ocupaba y el tiempo que ha ocupado.
Si el tiempo es superior a 1 ao, la extincin se tendr que notificar con
15 das de antelacin. Si ha pasado el periodo de duracin y el trabajador
continua prestando sus servicios, se presumir renovado hasta en 2 aos
si no se haba completado el periodo mximo de duracin y, si este ya
haba finalizado, la duracin del contrato ser indefinida.
V. EL CONTRATO DE TRABAJO A DOMICILIO.

Estos tipos de contratos se encuentran regulados en el Art. 13 ET. En


ellos la caracterstica especial la encontramos donde se dice que el
trabajador presta sus servicios bien en su domicilio, bien en un puesto
escogido por l mismo, y sin la vigilancia del empresario. As pues, la
dependencia se encuentra atenuada respecto de la resta de contratos. An
as, s que existe un control sobre la actividad (contractual) y sobre la
actividad que el trabajador realiza.
En el Art. 13. 4 ET aparecen los documentos de control donde se hace
constar:

El nombre del trabajador.

La materia prima que se le entrega.

Las tarifas para la realizacin del trabajo.

La recepcin de los objetos elaborados por el trabajador.

Su elaboracin se tendr que hacer por escrito.


Respecto al TELETRABAJO, se trata de una nueva forma de trabajo,
ms bien mirando hacia el futuro. El trabajador realiza el trabajo fuera
del centro aunque utilizando nuevas tecnologas. An as, el teletrabajo
todava no est considerado como un trabajo a domicilio, y se tendr que
dar la situacin de que el trabajador sea elegido por el empresario y que
no haya control por parte de ste.
VI. EL TRABAJO EN COMN Y EL CONTRATO DE GRUPO.
EL AUXILIAR ASOCIADO
Estas tres modalidades se encuentran reguladas en el Art. 10 ET, y el ms
utilizado es el trabajo en grupo, sobretodo en el caso de los espectculos.
a) Trabajo en comn:
Se da cuando el trabajo es demandado a un grupo de trabajadores. A la
hora de la verdad hay un contrato de trabajo, ya que todo trabajador que
forma parte de este grupo tiene que formalizar uno individual.
b) Trabajo con contrato en grupo:
La figura del trabajador no es un contrato, sino que se formaliza un
contrato slo por el grupo. La retribucin ser global y colectiva y
adems, exigir que haya un cabeza de grupo que representar al resto de
componentes.
c) Auxiliar asociado:

En el Art. 10 ET se dice que el trabajador puede pactar por escrito la


existencia de un ayudante, de forma que el empresario tambin se
convertir en el empresario del ayudante.
TEMA 9. LA DETERMINACIN DE LA PRESTACIN DE
TRABAJO.
1. LA CLASIFICACIN PROFESIONAL.
El objeto del contrato de trabajo est constituido por:
o

La prestacin laboral: obligacin principal del trabajador.

La prestacin salarial: obligacin principal del empresario.


LA PRESTACIN LABORAL.
En este sentido se trata de averiguar a qu servicios se obliga al
trabajador en una relacin laboral. Por tanto, el objeto de trabajo ha de
estar determinado previamente en el momento de la formalizacin del
contrato de trabajo, o sea, han de constar las funciones, el tiempo
dedicado, el lugar de trabajo y el resto de condiciones de trabajo.
Segn el Art. 22.5 ET la prestacin laboral se determina por acuerdo
entre el empresario y el trabajador. Una de las posibilidades es que por
acuerdo entre las partes se determinen las funciones concretas que el
trabajador ha de realizar. De todos modos lo ms habitual es que el
trabajador y el empresario determinen el contenido del contrato de
trabajo con el llamado SISTEMA DE CLASIFICACIN
PROFESIONAL, o sea, que el trabajador est clasificado, en el momento
de la formalizacin del contrato, en un determinado GRUPO
PROFESIONAL O CATEGORA PROFESIONAL.
El ET habla del sistema de clasificacin profesional desde 2 puntos de
vista diferentes:

Punto de vista objetivo: sistema establecido en un sector o empresa.

Punto de vista subjetivo: asignacin de una categora profesional en


concreto partiendo de un sistema preestablecido.

PUNTO DE VISTA OBJETIVO de la clasificacin profesional:


El Art. 22.1 ET afirma que es la negociacin colectiva, o que en su
defecto, un acuerdo entre empresario y los representantes de los
trabajadores, los que tienen atribuida la funcin de determinar el sistema
de clasificacin profesional de los trabajadores, que se realizar mediante
la distribucin en grupos o categoras profesionales. La posibilidad de
negociacin comprende nicamente la negociacin colectiva estatutaria,

y por tanto, no reconoce la extraestatutaria ya que esta ltima, no tiene


eficacia personal ERGA OMNES.
Ni la Ley, ni la autonoma individual tienen atribuida esta funcin. As
pues, no podrn sustituir la autonoma colectiva. En cualquier caso, si no
existe ni un convenio colectivo ni un acuerdo de empresa, se aplicar un
acuerdo llamado
Acuerdo de cobertura de vacos ? del ao 97, que establece un
sistema de clasificacin aplicable a los sectores o subsectores donde no
haya ningn convenio que regule esta materia.
La posibilidad que da el Art. 22.1 ET es el hecho de permitir hacer una
distribucin en grupos o categoras profesionales o bien una distribucin
en grupos y categoras.
El Art. 22.2 ET define lo que es un GRUPO PROFESIONAL y dice que
este concepto agrupa las aptitudes profesionales, las titulaciones y el
contenido de la relacin laboral. Adems, cada grupo profesional podr
incluir diferentes categoras profesionales o diferentes funciones o
diferentes especialidades profesionales. Por tanto, dentro de un grupo
podr haber ms de una categora o ms de una funcin o especialidad.
De todos modos, el Art. 22 ET no incluye la definicin de lo que es una
categora profesional. Por lo tanto, la nica cosa que podemos establecer
es que se tratar de un referente ms reducido que el del grupo, ya que
dentro de un grupo puede haber ms de una categora profesional.
La clasificacin profesional sirve para:
1.- Determinar las funciones del trabajador. Cuando se clasifica un
trabajador le atribuimos las funciones que este se compromete a realizar.
2.- Para determinar otras condiciones de trabajo previstas en el convenio
colectivo, por ejemplo salarios, complementos extrasalariales, el periodo
de prueba, las vacaciones, etc...
b). PUNTO DE VISTA SUBJETIVO de la clasificacin profesional
(autonoma individual):
Se hace a partir de un sistema de clasif. Profesional previamente
establecido por la autonoma colectivo, o sea, ya tenemos que tener un
referente.
Tambin se hace por acuerdo entre empresario y trabajador, que
establecern el contenido de la prestacin laboral y la equiparacin del
trabajador a una categora, un grupo profesional o, en su caso, a un
determinado nivel retributivo.

Las posibilidades que tienen el empresario y el trabajador para realizar


este acuerdo son las siguientes:
1).- Atribuir al trabajador, dentro del contrato de trabajo, unas
determinadas funciones concretadas en el contrato de trabajo
especficamente determinadas y que corresponden a todas o a una de las
partes de la categora profesional concreta.
As, adems de determinas las funciones que realizar el trabajador,
tendremos que clasificar al propio trabajador. De esta manera le
atribuiremos una determinada categora profesional de acuerdo con las
funciones que realiza. Por tanto, se trata de equiparar las funciones con
las categoras del convenio colectivo.
Aqu el trabajador se compromete a realizar nicamente las funciones
pactadas, o sea, no todas las que determina la clasificacin. As el
trabajador no tendr que realizar todas las funciones de su categora, sino
slo las pactadas en el contrato. As pues, el nico que se hace es
clasificar al trabajador ya que es una obligacin que establece el ET,
aunque pueda el trabajador asumir slo una parte de las funciones.
2).- Acuerda lo que se llama POLIVALENCIA FUNCIONAL, que
supone la realizacin de las funciones que corresponden a 2 o ms
categoras profesionales. El problema es que, en todo caso, tendremos
que clasificar al trabajador.
El Art. 22.5 ET determina que en estos casos la equiparacin se realizar
con la categora o grupo al cual correspondan las funciones que resulten
prevalentes. Es decir, el ET adopta el criterio de la PREVALENCIA, o
sea, que se tiene en cuanto la categora o grupo al que corresponden las
funciones que ocupan la mayor parte de la jornada de trabajo.
Ahora bien, este es el criterio legal, pero de admitir la posibilidad de que
el convenio colectivo pueda mejorar esta situacin se establecera el
criterio de la PREEMINENCIA, que implicar clasificar al trabajador en
la categora o grupo profesional superior.
En todo caso, es obligado, segn el Art. 22.8 ET, clasificar al trabajador,
ya sea porque se le atribuye la clasificacin indirectamente o porqu se le
encomienda al trabajador lo que tiene que hacer. Por tanto, la
clasificacin es un elemento esencial del contrato de trabajo.
En este punto es necesario saber qu es el NIVEL RETRIBUTIVO ya
que en el Art. 22.5 ET establece la necesidad de establecerlo. En algunas
empresas existe un sistema de valoracin de puestos de trabajo que
implica que los salarios y retribuciones se atribuyen en funcin de una
serie de factores ( por ejemplo: el riesgo, el tipo de jornada, la titulacin,
etc...) de manera que, junto con la clasificacin profesional, le tendremos
que atribuir, al trabajador, un determinado nivel retributivo en el
momento de la formalizacin del contrato.

2. EL PUESTO DE TRABAJO
De forma expresa, en el contrato de trabajo, se tendr que concretar el
centro de trabajo donde prestar servicios el trabajador y tambin, en su
caso, si se han de prestar servicios en ms de un centro de trabajo, mvil
o itinerante. Por lo tanto, tambin el puesto de trabajo ser un elemento
esencial del contrato de trabajo sobre el cual el trabajador tendr que ser
informado, y sobre donde recae una obligacin de informacin por parte
del empresario.
Queda totalmente prohibido, y por tanto no es posible, que el empresario
establezca una clusula por la cual el lugar de trabajo se determine
posteriormente.
3. LA OBLIGACIN DE DILIGENCIA O EL DEBER DE
RENDIMIENTO.
La prestacin laboral no incluye nicamente el lugar de trabajo, el
tiempo o las funciones, sino que tambin incluye CMO SE HA DE
REALIZAR EL TRABAJO, o sea, la forma con que el trabajador ha de
prestar los servicios y la cantidad de trabajo a la que se compromete.
El Art. 5. a) ET establece que el trabajador tendr, como deber bsico, la
obligacin de cumplir todas las obligaciones de su puesto de trabajo de
conformidad con las obligaciones de BUENA FE Y la de DILIGENCIA.
La OBLIGACIN DE DILIGENCIA y el DEBER DE RENDIMIENTO,
adems de en el Art. 5 a), tambin lo podemos encontrar expresado en el
Art. 20. 2 ET y en el Art. 54 ET. En este ltimo se ha previsto como
causa de despido disciplinario la disminucin de rendimiento.
El DEBER DE DILIGENCIA se concreta en la obligacin del trabajador
de obtener un determinado rendimiento, motivo por el cual,
necesariamente se tendr que determinar previamente y objetivamente el
rendimiento al que se obliga el trabajador en la prestacin de sus
servicios.
Los instrumentos para determinar el rendimiento son:
o

El Art. 20.2 ET que afirma que es necesario tener en cuanto las


disposiciones legales.

Tener en cuenta las disposiciones previstas en el convenio colectivo.

Que exista un pacto individual.

La determinacin por parte del empresario mediante el ejercicio del


poder directivo empresarial.

Los usos y las costumbres.

La finalidad de determinar previamente y objetivamente un rendimiento


del trabajador es doble:
1.- Exigir al trabajador un rendimiento mnimo que en caso de no
cumplimiento se pueda sancionar por el empresario, sancin que puede
llegar al despido.
2.- Posibilidad de atribuir al trabajador una determinadas retribuciones
en funcin del trabajo realizado, o sea, la posibilidad de pedir primas,
incentivos o cualquier otro complemento salarial vinculado al trabajo
realizado.
Pero el problema estriba en cmo medir el rendimiento del trabajador, as
pues podemos hablar de:
* En algunos casos la valoracin ser fcil, sobre todo si se trata de
trabajos manuales o de la produccin.
* En otros casos, sobre todo en trabajos intelectuales, se puede acudir a
una valoracin atendiendo a 2 sistemas:

Valoracin subjetiva: Tener en cuanta el


rendimiento del trabajador en un momento previo
a la relacin laboral.

Valoracin objetiva: Valorar el rendimiento del


trabajador teniendo en cuanto el rendimiento de
otros trabajadores de la empresa que ocupen el
mismo puesto y en las mismas circunstancias.

4. EL DEBER DE BUENA FE CONTRACTUAL.


A). Fundamento.
El fundamento jurdico lo encontramos en:

Art. 5. a)

20. 2

Ambos preceptos establecen la obligacin del trabajador de prestar sus


servicios con diligencia y buena fe contractual.
- 54 Permite al empresario despedir disciplinariamente al trabajador en
caso de trasgresin de la buena fe contractual.
La buena fe contractual es una obligacin recproca de los dos sujetos de
la relacin laboral que implica que tanto el empresario como el
trabajador han de actuar de acuerdo con las reglas de la buena fe a lo
largo de la relacin.

B). Manifestaciones concretas:


El deber de BUENA FE tiene una serie de manifestaciones:
o

PROHIBICIN DE CONCURRENCIA DESLEAL:


En el Art. 21 ET se dice que el trabajador no podr prestar servicios para
ms de una empresa si su actuacin implica actuar con lo que se llama
concurrencia desleal.
En este caso NO estamos delante de un pacto. Y slo afecta mientras est
vigente el contrato de trabajo.
Adems, no estamos delante de la prohibicin de la pluriocupacin, sino
delante de una prestacin de servicios a ms de una empresa con
deslealtad.
Para que se trate de una concurrencia desleal se han de dar una serie de
requisitos:

Se ha de tratar de una prestacin de servicios a ms de una empresa que


se dedique a la misma actividad.

Que la actividad sea habitual (no espordica).

Que haya deslealtad en alguno de estos sentidos:

Utilizacin de los conocimientos adquiridos a raz del


trabajo en una empresa para favorecer a otra.

O bien, que la actuacin del trabajador suponga la


desviacin de clientela de una empresa hacia otra.

Esta concurrencia puede existir tanto si el trabajador presta sus servicios


a 2 empresas diferentes, como si los presta en una y al mismo tiempo es
trabajador autnomo o estableciendo una sociedad donde se realiza una
actividad concurrente.
No se considera que existe concurrencia cuando la primera empresa
tenga conocimiento previo de la actuacin del trabajador o el propio
empresario haya autorizado esta actividad.
La prohibicin de concurrencia se mantendr durante toda la vigencia del
contrato de trabajo, y por tanto, tambin en casos de suspensin del
contrato, permisos o vacaciones.
b) PACTO DE NO CONCURRENCIA POSTCONTRACTUAL.
Es un PACTO entre empresario y trabajador en el cual estos, podrn
pactar que despus de extinguido el contrato de trabajo se pueda

mantener la prohibicin de concurrencia para evitar que el trabajador,


que ha obtenido una formacin, experiencia o conocimientos en una
determinada empresa, haga uso de esta formacin trabajando bien en
beneficio de otra empresa, o bien trabajando por cuenta propia.
Para que tal pacto sea vlido tendr que cumplir una serie de requisitos:
A - 21 .2 ET La duracin del pacto no podr ser superior a 2 aos para
los tcnicos ni 6 meses para el resto de trabajadores.
B - El empresario ha de justificar tener un efectivo inters comercial o
industrial.
C - Es necesario que el empresario satisfaga al trabajador con una
compensacin econmica a cambio de esta actividad de no concurrencia.
En caso de que el trabajador no cumpla el pacto, ste tendr que
indemnizar al empresario, bien con la cuanta que se haya pactado
expresamente, o bien con la devolucin de la compensacin econmica
recibida.
Si el empresario no abona al trabajador la compensacin econmica, el
trabajador no quedar obligado a la no concurrencia.
c) EL PACTO DE PLENA DEDICACIN.
El Art. 21. 1 ET afirma que es posible establecer, por parte del
empresario una limitacin al trabajador a la hora de prestar servicios. En
este sentido el trabajador se compromete al a dedicacin exclusiva a la
actividad de la empresa. Aunque es necesario decir que en este caso, no
es relevante que la actividad sea concurrente o no, sino que simplemente
se pacta una exclusividad.
Aqu s que se prohbe el pluriempleo, pero ha de ser fruto de un pacto
entre el trabajador y el empresario.
El rgimen jurdico de este pacto implica el cumplimiento de los
siguientes requisitos:
o

Que se trate de un pacto, y por tanto, que nazca de la voluntad de ambas


partes

Se puede incluir en el inicio en el contrato de trabajo, pero tambin en un


momento posterior.

Podr tener tanto un carcter temporal como indefinido.

Resulta absolutamente necesario que se pacte a cambio de una


compensacin econmica que tambin ser el resultado de el acuerdo
entre las partes.

El pacto se tendr que formalizar por escrito.


Para la rescisin del pacto de plena dedicacin ser necesario una
comunicacin por escrito con un preaviso de 30 das, e implica la prdida
de la compensacin econmica; si se trataba de una compensacin de
pago mensual se suspender el abono, y si se trataba de una
indemnizacin global, se devolver la parte proporcional que faltaba para
la resolucin del pacto.
D) EL PACTO DE PERMANENCIA EN LA EMPRESA.
El Art. 21. 4 ET afirma que se ha de tratar de un PACTO, y por tanto,
ser voluntario y nacer del acuerdo entre el empresario y el trabajador,
pero se han de dar los requisitos de este artculo.
Este pacto implica que el trabajador se compromete a permanecer en la
empresa durante un periodo determinado de tiempo. Es un pacto que
necesariamente se ha de formalizar por escrito y que implica la
vinculacin a la empresa por un tiempo no superior a 2 aos.
Slo ser posible en los casos en que el trabajador ha recibido una
especializacin profesional concreta para realizar un trabajo determinado
o un proyecto especfico que le haya supuesto al empresario una despesa
? Especfica. O sea, que el empresario ha de haber realizado una
despesa ? Destinada a la especializacin del trabajador.
Segn este pacto el trabajador pierde su derecho a la libre desestimacin
del contrato, por tanto se entiende que le limita su libertad de trabajo.
En caso de incumplimiento el trabajador tendr que indemnizar al
empresario con la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios
que se calcula teniendo en cuanta las despeses ? Del empresario en
concepto de formacin del trabajador.
El incumplimiento por parte del trabajador se considerar tanto el
abandono como cualquier causa de extincin del contrato de trabajo que
tenga su origen en la voluntad del trabajador ( por ej. En el caso de
despido disciplinario declarado procedente).
e) EL DEBER DE SECRETO PROFESIONAL
Afecta a los trabajadores de la empresa, pero es muy importante tener en
cuenta el deber de secreto por parte de los representantes de los
trabajadores.
TEMA 10. LA DETERMINACIN DE LA PRESTACIN DE
TRABAJO (II): EL TIEMPO DE TRABAJO.
1. LA JORNADA DE TRABAJO.

Normativa aplicable.
El Art. 40. 2 ET garantiza a los trabajadores el derecho al descanso, a la
limitacin de la jornada de trabajo y a las vacaciones fijas retribuidas.
El ET tiene desarrollado este precepto en los Art. 34 y ss.
As mismo se hace necesario sealar el RD 1561/1995 sobre las jornadas
especiales.
As mismo, tambin tendremos que tener en cuenta lo que se haya
previsto en la negociacin colectiva.

La duracin mxima de la jornada. Fijacin.


Este concepto hace referencia al tiempo que cada semana, cada mes o
cada ao, el trabajador dedica a su prestacin efectiva de trabajo, o en
otros trminos, la jornada, es el periodo durante el cual el trabajador est
obligado a ponerse a disposicin del empresario para la realizacin de
sus funciones.
Esta cantidad de tiempo en la que el trabajador se encuentra a disposicin
del empresario la encontramos especificada en el Art. 34. 1 ET, que dice
que le jornada de trabajo ser la pactada en el convenio colectivo, y por
tanto fruto de la autonoma colectiva, o en el contrato de trabajo, o sea,
fruto de la autonoma individual.
Por otra parte, el Art. 34 .1 ET tambin establece una limitacin para
poder determinar la jornada en el convenio o en el contrato de trabajo, y
lo hace estableciendo la jornada mxima ordinaria. Este artculo
establece que la duracin mxima de la jornada de trabajo ser de 40
horas semanales de media en cmputo anual.
Este jornada mxima anual del ET, supone un nmero de horas al ao de
trabajo efectivo que no podr superar las 1826 horas al ao; o sea, que no
todas las semanas del ao han de ser de una duracin de 40 horas de
trabajo, sino que se trata de una media anual donde es necesario tener en
cuenta las vacaciones, etc.
La negociacin colectiva podra pactar nicamente una jornada inferior a
la prevista en la Ley, as, la jornada ser la pactada en el convenio
siempre respetando el lmite.
El contrato de trabajo podr pactar una jornada inferior respetando la Ley
y el convenio. En este caso, si se pacta una jornada inferior, se estar
pactando una condicin ms beneficiosa a nivel contractual.
COMO SE COMPUTA LA JORNADA DE TRABAJO:
El Art. 34. 5 ET establece una regla general de clculo:

El tiempo de trabajo se computar teniendo en cuenta el inicio y final de


la jornada diaria el trabajador en la que el trabajador se ha de encontrar
en su puesto de trabajo. Es decir, que para computarla hemos de contar
todo el tiempo que el trabajador est a disposicin del empresario, de
manera que NO se incluyen los tiempos que el trabajador dedica a la
realizacin de actividades previstas o posteriores al trabajo, como podra
ser el traslado, la limpieza o el cambio de vestuario.
Ahora bien, en el convenio colectivo la negociacin colectiva podra
pactar que este periodo que no es considerado tiempo de trabajo efectivo
compute como tiempo de trabajo.
C) La distribucin de la jornada y sus lmites.
El Art. 34. 1 ET en su Segundo prrafo establece que pueden hacer una
distribucin del tiempo de trabajo de manera regular o irregular.
Teniendo en cuenta Art. 34. 1 ET de las 40 horas semanales en cmputo
anual ser posible una distribucin regular, de forma que todas las
semanas se realizar la misma jornada de 40 horas; as como tambin
podemos establecer una distribucin irregular donde no se hagan 40
horas siempre que se respeten las 1826 horas anuales.
Cada una de estas dos formas tendr que respetar siempre unos lmites:
o

Distribucin regular.
En este sentido tendremos que tener en cuenta 3 lmites:
1.- Referente a la jornada diaria:
El nmero de horas ordinarias de trabajo efectivo no podr superar las 9
horas de trabajo segn el Art. 34. 3 ET.
Esta distribucin podr ser modificada por convenio colectivo o por
acuerdo entre el empresario y los representantes del empresario. Es
importante resaltar que slo la autonoma colectiva podr modificar las 9
horas de trabajo efectivo, y siempre respetando el descanso entre las
jornadas.
Este lmite no se aplicar a los menores de 18 aos, ya que estos tienen
establecido un lmite mximo de 8 horas de trabajo efectivo al da,
periodo en el que tambin tendremos que incluir el periodo de
formacin.
2.- Referente al descanso entre jornadas:
El descanso entre jornadas no podr ser inferior a 12 horas.
3.- Descanso semanal:

El Art. 37. 1 ET establece la necesidad de respetar un descanso mnimo


semanal de 1 da y medio sin interrupcin, que como regla general
comprender la tarde del sbado o la maana del lunes y el da entero del
domingo.
Los menores de 18 aos tendrn derecho a un descanso semanal de 2
das.
Sobre este descanso semanal el Art. 37. 1 ET establece la posibilidad de
modificarlo siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
o

Iniciativa del empresario.

Se podr acumular por periodos de hasta 14 das.

Se permitir, en algunas actividades concretas, la fijacin de regmenes


de descanso alternativos.
Es necesario aadir que el descanso semanal es retribuido, igual que el
resto de trabajo efectivo.

Distribucin irregular.
Esta distribucin implica una duracin de la jornada semanal diferente,
donde se han de cumplir los 3 requisitos siguientes:
a.- En referencia a los instrumentos que pueden introducir esta
distribucin irregular de la jornada, es necesario decir que nicamente
ser la negociacin colectivo, bien por convenio colectivo o bien por un
acuerdo adoptado entre los representantes de los trabajadores y el
empresario.
b.- La distribucin irregular tendr que respetar los periodos mnimos de
descanso diario.
c.- Tambin tendr que respetar los descansos semanales.
En cambio, no se ha establecido la necesidad de respetar la jornada
mxima diaria. Por tanto, se podrn superar las 9 horas de trabajo
efectivo diarias, excepto en el caso de los menores de 18 aos.
D) Ampliaciones y reducciones de la jornada. Las JORNADAS
ESPECIALES.
Segn el Art. 34. 7 ET el gobierno podr establecer ampliaciones o
limitaciones en la ordenacin y duracin de la jornada y en los descansos
para sectores o actividades que por sus peculiaridades necesiten una
regulacin especfica del tiempo de trabajo.

Los instrumentos que utilizar el gobierno sern los Decretos. La propia


Ley habilita al gobierno para aprobar un reglamento que determine para
qu sectores especficos la jornada se compute de forma diferente. De
hecho, es lo que hace el gobierno en el RD 1561 / 1995.
En este decreto encontramos las jornadas en funcin del sector de
actividad donde se presta el trabajo, que vendrn originadas por el tipo
de trabajo. El propio ET establece que en funcin de las circunstancias
personales del trabajador se puede reducir la jornada de trabajo o
computar el tiempo de trabajo de forma distinta.
RD 1561 / 1995 : JORNADAS ESPECIALES EN FUNCIN DEL
SECTOR DE ACTIVIDAD:

Establece ampliaciones de la jornada para prolongarla en


momentos determinados de la produccin en algunas
actividades ( por ejemplo, en el sector de la agricultura).
Tambin establece la posibilidad de ampliar la jornada
aadiendo al trabajo efectivo un tiempo de trabajo
determinado llamado tiempo de presencia, donde no se
presta trabajo efectivo pero se est a disposicin del
empresario ( ej. En el sector del transporte por carretera y
trabajo en el mar).

El Art. 8 del RD establece que en estos 2 sectores (transporte y trabajo en


el mar) se tendr que diferenciar entre el tiempo efectivo y el tiempo de
presencia.

El RD tambin establece limitaciones con la finalidad de


tutelar la integridad fsica del trabajador. Es lo que ocurre
en el caso de trabajadores expuestos a riesgos
medioambientales, en cmaras frigorficas, minas, etc...
( Art. 23 y ss del RD).

En este caso la limitacin de la jornada de trabajo tiene su


funcionamiento en base a condiciones fsicas y de trabajo.
JORNADAS ESPECIALES DEBIDAS A CIRCUNSTANCINAS
PERSONALES DEL TRABAJADOR:
Sobre este tema tendremos que ver qu establecen los Art. 37. 4 , 37. 4
bis y 37. 5 ET, los cuales hacen referencia a 3 supuestos en los que el
trabajador puede reducir su jornada:
1. Dos posibilidades en el caso de lactancia de hijos menores de 9 meses
( Art. 37. 4 ET):
- 1 hora de ausencia del puesto de trabajo durante la jornada laboral, con
la posibilidad de fraccionarla en dos mitades.

- Reduccin de la jornada de trabajo en 30 minutos ( bien al inicio o al


fina de la jornada).
En ambos casos es un derecho tanto para padres como para madres.
2. En caso de nacimiento de hijos prematuros ( Art. 37. 4 bis ), dos
posibilidades:
- Posibilidad de ausencia durante la jornada de trabajo de 1 hora.
- Reduccin de la jornada de trabajo hasta 2 horas. En este caso, a
diferencia de los otros, se tendr que reducir el salario de manera
proporcional.
3. Caso de cura de menores de 6 aos, cura de minusvlidos o cura de
familiares de hasta segundo grado de consanguinidad:
- nica posibilidad, que es la de reducir la jornada de trabajo entre 1/3 y
, en todo caso, con una reduccin proporcional de salario.
IMPORTANTE: Caractersticas comunes en estos 3 casos:
- Estn destinadas a la conciliacin de la vida familiar y la continuacin
de la vida laboral.
- Tambin es caracterstica comn el hecho de que corresponde al
trabajador la determinacin horaria y el periodo de disfrute de esta
reduccin ( Art. 37. 6 ET ).
- El trabajador nicamente tiene por obligacin preavisar al empresario
cuando desea volver a retomar su jornada de trabajo ordinaria con un
preaviso mnimo de 15 das de antelacin.
- El ET, en el Art. 37. 5 , s que establece en el caso de que dos
familiares, que son trabajadores de la misma empresa, que quisieran
atender a la cura del mismo familiar, la posibilidad de limitar este uso de
la reduccin de jornada y establecer alguna limitacin justificada en el
funcionamiento de la empresa.
- En el caso de que el trabajador comunique al empresario la reduccin
de la jornada de trabajo o la ausencia, si el empresario no estuviera de
acuerdo, habra un procedimiento judicial especfico para resolver el
conflicto ( Art. 37. 6)
2. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS.
A) Concepto.

Son horas extraordinarias aquellas que se realizan por encima de la


jornada ordinaria mxima anual, que es de 1826 horas, o bien de las
pactadas en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo.
Depender siempre de la jornada de trabajo ordinaria pactada y de su
distribucin el hecho de que sean horas extraordinarias las que superen
las 40 horas semanales o las 9 horas diarias. Por ejemplo, si la jornada
diaria pactada es de 10 horas; as como si se pactan 35 horas semanales
de prestacin de servicios, cualquier hora que sobrepase las pactadas ser
considerada hora extraordinaria.
2 tipos de horas extraordinarias:
a) Horas comunes, voluntarias o por motivos de la produccin:
Rgimen jurdico.
Estas horas son propuestas por el empresario al trabajador y ser este
ltimo quien, en principio, es libre para aceptar o no su realizacin. An
as, esta voluntariedad puede ser suprimida por convenio colectivo o por
contrato de trabajo, o sea, que se puede establecer, a travs de estas 2
vas, su obligatoriedad. As pues, si en convenio o en contrato queda
pactada su realizacin, el trabajador no podr negarse a su realizacin.
No obstante, estas horas extraordinarias no podrn ser realizadas por
menores de 18 aos ni por trabajadores nocturnos ni a tiempo parcial.
Remuneracin. 2 tipos:
a) Mediante un abono en dinero.
La retribucin dineraria se har en la cantidades que se haya pactado con
el lmite del valor de la hora ordinaria. La Ley no establece la necesidad
de que estas horas tengan que tener un valor superior, pero s que fija un
mnimo de retribucin igual a la hora ordinaria. De todos modos, tanto el
convenio colectivo como el contrato de trabajo pueden mejorar la
cantidad de retribucin.
b) Mediante un abono en forma de descansos.
El periodo de descanso ser equivalente a las horas realizadas y se tendr
que realizar durante los 4 meses posteriores a la realizacin de las horas
extraordinarias.
El convenio colectivo tiene encomendado el hecho de que las horas se
retribuyan en forma de descanso o a cambio de una cantidad de dinero.
De todos modos, en defecto de convenio se podr establecer por contrato
( aunque el contrato admite el pacto contrario sobre el convenio ). No
obstante, si no se ha pactado nada, el ET entiende que la opcin de
retribucin ser el descanso.

Nmero de horas extraordinarias.


El ET en su Art. 35, fija el mximo en 80 horas al ao.
Ante esta pretensin, la negociacin colectiva podra establecer un lmite
inferior, pero nunca superior ya que se trata de un MDN (mximo
derecho necesario) a nivel legal.
En todo caso, en este nmero mximo de horas extras, no computaremos
las horas que hayan estado compensadas con descanso, sino nicamente
las retribuidas dinerariamente.
En cuanto al cmputo.
El Art. 35. 5 ET establece la obligacin de registrar da a da la jornada
de trabajo realizada por el trabajador. Por tanto, la obligatoriedad de
llevar un registro es debida a que se trata de una forma de prueba de su
realizacin a la hora de poder reclamar la retribucin.
b) Horas extras por fuerza mayor ( obligatorias ).
Estas horas no responden a un inters del empresario de aumentar
beneficios o la produccin, sino que tienen como finalidad proteger
personas, prevenir siniestros u otros daos extraordinarias urgentes de los
bienes patrimoniales del empresario.
El empresario no podr hacer uso de ellas en cualquier tipo de actividad,
sino nicamente a raz de lo que se establece en el Art. 35 ET, por
ejemplo, en el caso de un incendio o una inundacin en la empresa.
Rgimen jurdico.--- Sern siempre de obligado cumplimiento por parte
del trabajador.
Retribucin.---- Se puede optar tanto por la compensacin econmica
como por descanso. Pero son horas que NO computan a efectos de la
jornada mxima ni a efectos del nmero mximo de horas extras del ao.
III. EL HORARIO DE TRABAJO.
A) El horario.
Definicin.
El horario es la distribucin de la jornada en periodos de trabajo y
periodos de descanso con una indicacin del momento inicial y del
momento final.
Es tambin el que permite distribuir la jornada de trabajo y delimitar el
periodo de tiempo durante el que el trabajador est obligado a realizar la
prestacin laboral.

Es el empresario quien determina el horario, ya que es una determinacin


en virtud de su facultad organizativa. Adems, cualquier variacin no
sustantiva del horario pertenece a sus funciones de direccin. Por otro
lado, cualquier modificacin sustancial, que ya no pertenece al mbito de
direccin del empresario, la tendr que justificar a travs del Art. 41 ET,
que habla sobre las modificaciones substanciales del contrato de trabajo.
Respecto al horario, el ET se refiera a una serie de puntos sobre las
diferentes modalidades de distribucin de este:
1) Distribucin JORNADA CONTINUADA o PARTIDA.
La jornada continuada.- Se establece el tiempo de prestacin de servicios
sin ninguna interrupcin.
La jornada partida.- Hace referencia a cuando el tiempo de la prestacin
queda dividido en 2 o ms fracciones, entre las que se establece un
tiempo de descanso estipulado.
El ET establece una regla en el art. 34. 4, que determina que en caso de
jornada continuada superior a 6 horas, se ha de realizar un periodo de
descanso no inferior a 15 minutos. Este periodo de descanso, como regla
general, no computar como tiempo de trabajo efectivo. De todos modos,
ser posible que se pacte, tanto colectivamente como individualmente, su
consideracin de tiempo de trabajo efectivo, de manera que si se produce
este pacto, este descanso tendr que ser retribuido.
Para menores de 18 aos, el descanso ser de 30 minutos y se aplicar
siempre que la jornada diaria continuada sea superior a 4.30 horas.
2) Distribucin de la jornada HORARIO RGIDO o FLEXIBLE.
En este caso el ET no hace ninguna referencia, pero s que la hacen
algunos convenios colectivos de algn sector de actividad.
- El horario flexible.- Implica para el trabajador la posibilidad de elegir el
momento de entrada y de salida del trabajo, de forma que el horario
diaria queda distribuido en 3 fases:
1 fase: Mvil, al inicio de la jornada.
2 fase: Igual para todo el mundo.
3 fase: Mvil, al final de la jornada.
- El horario rgido.- Implica que las horas de entrada y de salida son
impuestas al trabajador sin posibilidad de ninguna modificacin.
B) El horario nocturno.

Este tipo de horario presenta unas caractersticas especiales, y es por este


motivo por lo que el legislador considera que es un trabajo que necesita
ms consideracin para proteger la salud del trabajador a causa del
cansancio de la prestacin de su trabajo.
Es importante diferenciar el trabajo nocturno del TRABAJADOR
NOCTURNO, ya que no estamos hablando de lo mismo:
Trabajo Nocturno.--- Art. 36. 1 ET. Es aquella prestacin de trabajo
realizada entre las 10 de la noche y las 6 de la maana.
La obligacin que tiene el empresario, si se realiza en su empresa de
trabajo nocturno, es de comunicarlo a la Autoridad Laboral.
Este trabajo no podr ser realizada por menores de 18 aos con la
finalidad de proteger su salud.
Ser necesaria, en base al Art. 36. 2 ET, una retribucin especfica en
funcin de 3 posibilidades:
- Que el convenio colectivo haya establecido un complemento salarial
especfico para el trabajo nocturno. Lo que normalmente se llama plus
de nocturnidad, que es una retribucin econmica.
- Que en el momento del pacto salarial, el salario ya haya sido
incrementado por el hecho de que el trabajo sea nocturno.
- Una compensacin mediante un rgimen de descanso.
En estos casos el ET prev un complemento salarial en primer lugar, y en
segundo, la posibilidad de substituirlo por descanso. Se trata de una
diferencia respecto las horas extras, ya que en este caso, el ET establece
en primer lugar el descanso, y en segundo, el complemento salarial.
El Trabajador Nocturno.- Art. 36. 1 ET
Hay 2 posibilidades de considerar el trabajador nocturno de acuerdo con
los siguientes parmetros:
- Que su jornada diaria como mnimo ocupe 3 horas en periodo nocturno.
- Que, teniendo en cuenta su jornada anual, si de la misma, una parte no
inferior a 1/3 se realiza en horario nocturno, el trabajador ser nocturno
(por tanto, hablamos de 1/3 como mnimo en cmputo anual).
Ante estos 2 criterios, el Art. 36 ET prev una serie de normas de
proteccin:
1. Limitacin diaria:

En este caso NO podr superar, la jornada diaria de trabajo, las 8 horas


de trabajo efectivo, que computaremos como una media en un periodo de
referencia de 15 das. Este lmite, por tanto, afectar a una posible
distribucin irregular de la jornada.
2. Imposibilidad de realizar horas extras. ( Es necesario decir que el
trabajador diurno s que podra hacer extras en horario nocturno ).
3. Medida de proteccin de la salud del trabajador ( Art. 36. 4 ET ),
donde se refiere a 2 conceptos relacionados con la salud:
o

Al trabajador nocturno se le tendr que realizar una evaluacin gratuita


de su salud antes de la asignacin del trabajo nocturno. As mismo, estas
evaluaciones se repetirn posteriormente de forma regular.

Obligatoriedad de cambiar a trabajador diurno a aquellos que manifiesten


problemas de salud derivados de realizar la prestacin nocturna.
C) El trabajo a turnos ( Art. 36. 3 ET ).
El trabajo a turnos es una forma de organizacin del trajo en equipos.
Para que se considere as, el trabajador ha de cambiar su horario de
trabajo segn como estn establecidos los turnos en la empresa.
Estos cambios pueden afectar a la salud, por ese motivo, el ET ha
previsto unas normas para administrar estos turnos y repartir
correctamente los descansos.
Cuando una estructura de produccin comprende las 24 horas, es cuando
se establecen los turnos como obligatorios; adems, no se podrn hacer
ms turnos de noche seguidos, a no ser que se establezca por voluntad
propia.
El RD 1561 / 1995 establece unas reglas especiales que flexibilizan la
estructura de descanso, que queda as:
a) Descanso semanal.
El da y medio de descanso semanal se podr acumular en periodos de 4
semanas, o bien separar el medio da por tal de disfrutarlo otro da de la
semana.
b) Descanso diario (entre jornadas).
Es posible recudir el descanso hasta las 7 horas cuando sea necesario
como consecuencia del cambio de turno, siempre que la diferencia hasta
las 12 horas se compense en los das posteriores.
c) Sobre la salud de los trabajadores.

Mismas reglas que para el caso de los Trabajadores Nocturnos.


d) Trabajadores que cursen estudios con regularidad.
Posibilidad de elegir el turno de trabajo.
Habitualmente los convenios colectivos establecen una compensacin
salarial en el caso de los turnos de trabajo, lo normalmente llamado plus
de turnos de trabajo.
4. EL CALENCARIO LABORAL. FIESTAS Y VACACIONES.
A) El calendario laboral.
Es la proyeccin de la jornada y de los descansos diarios y semanales a
escala anual, aadiendo las fiestas y los descansos anuales ( las
vacaciones).
Encontramos la regulacin de estos preceptos en el Art. 34. 6 ET , donde
tambin se incluye que el empresario tendr que revisar el calendario
laboral anualmente, y tendr que exponerlo en lugar visible dentro del
centro de trabajo; su incumplimiento se configura como una infraccin
laboral leve segn el Art. 34. 2 ET.
El calendario laboral incluye, aunque el ET no lo establece, la
distribucin de:

Das laborables

Das festivos

Descansos semanales

Otros das hbiles en que no se presten servicios.

La confeccin del mismo es una facultad exclusiva del empresario. No


obstante, s que es necesaria una previa consulta a los representantes de
los trabajadores, que tendrn que emitir un informe.
B) Las fiestas laborales.
El Art. 37. 2 ET establece las reglas para determinar los das festivos, y
establece que las fiestas laborales tendrn un carcter retribuido y no
recuperable.
Tambin establece que no podrn exceder de 14 al ao; y 2 de estos das
sern locales fijados en cada localidad por los correspondientes
Ayuntamientos, 4 nacionales con carcter inamovible ( 12 de octubre, da
de Navidad, 1 de enero y 1 de mayo ). Sobre el resto, las CCAA podrn
sealar sus festivos sustituyendo los nacionales excepto los sealados.

Ser el gobierno quien tienen la obligacin de determinar cada ao los


das festivos, respetando siempre las reglas del Art. 37. 2 ET.
En caso de trabajar un da festivo, si no se compensa con otro da de
descanso, se recompensar abonando lo que corresponde a este da con
una carga del 75 %.
C) Las vacaciones anuales.
De acuerdo con el Art. 38 ET , el trabajador tiene derecho cada ao a un
periodo de vacaciones retribuido de 30 das naturales como mnimo.
La finalidad del derecho a vacaciones, es procurar un periodo retribuido
de descanso y tiempo libre que permita al trabajador recuperarse del
desgaste fisiolgico y psicolgico del trabajo prolongado, as como
tiempo para desconectar del trabajo.
Es un derecho reconocido en el Art. 40. 2 CE , que se regula a travs del
ET y del Convenio 132 OIT, ratificado por Espaa.
La duracin de las vacaciones ser la que determine el convenio
colectivo de aplicacin, siempre respetando un mnimo de 30 das
naturales ( mnimo legal de derecho necesario, mejorable por convenio o
contrato ). Habitualmente los convenios determinan los periodos de
vacaciones formulados en das laborales.
Es necesario decir que se trata de vacaciones anuales, pero no es
necesario que un trabajador haya de permanecer a la empresa ms de 1
ao para tener vacaciones. Si la duracin de la prestacin laboral es
inferior a 1 ao, el periodo de vacaciones ser proporcional; en el caso de
que el contrato finalice antes de haber disfrutado de las vacaciones, ser
posible la compensacin econmica del tiempo que corresponde al
periodo de vacaciones no disfrutado.
Las garantas del derecho a las vacaciones:
a) Retribucin.Igual a la que se percibe cuando se trabaja.
b) Prohibicin de acumular el periodo de vacaciones para disfrutarlo
posteriormente con otro.
c) Prohibicin de reducir el periodo de vacaciones por sanciones.
d) Prohibicin de la compensacin econmica del tiempo de vacaciones
no disfrutado ( slo es posible en el caso de extincin del contrato de
trabajo).

El trabajador tendr derecho a reconocer la fecha de las vacaciones como


mnimo con 2 meses de antelacin. Se trata de un derecho mnimo, ya
que puede ser mejorado por convenio colectivo o contrato individual, y
tambin por regulaciones especiales en ciertos sectores.
Tambin es posible acordar la divisin del periodo de vacaciones en 2 o
ms periodos, ya que sea por acuerdo individual o colectivo, siempre
que, como mnimo, uno de estos periodos tenga una duracin mnima de
2 semanas consecutivas.
En caso de desacuerdo entre empresario y trabajador sobre el periodo de
vacaciones, existe un procedimiento especfico, sumario y preferente, sin
posibilidad de recurso.
------------En caso de coincidencia entre los periodos de vacaciones y un periodo de
incapacidad temporal, la jurisprudencia ha determinado que el trabajador
mantendr el derecho de periodo de vacaciones para cuando sea dado de
alta.
Si esta coincidencia se da por un periodo de maternidad puede ampliarse
el plazo, excepto si se pacta lo contrario. De todos modos, el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea va dictar una sentencia el 18 de marzo
2004 en la cual determin que una trabajadora tendr derecho a disfrutar
de las vacaciones en un periodo posterior a su permanencia de
maternidad, incluso cuando las vacaciones hayan sido fijadas
colectivamente mediante un convenio ( por ej. El caso de los colegios ).
5. PERMISOS Y LICENCIAS.
En las relaciones laborales existe la posibilidad de interrumpir la
prestacin de servicios mediante un permiso con mantenimiento del
derecho a salario ( permisos retribuidos ) ; o sin su mantenimiento
( permisos no retribuidos ). Es en el Art. 37 ET, entre otros, donde
encontramos los preceptos que contemplan esta serie de permisos.
En el ET encontramos por ejemplo:
a) Permisos concedidos al trabajador desplazado para estar con su familia
cada 3 meses ( Art. 40. 4 ET).
Tambin encontramos un permiso para el que ve extinguido su contrato
por circunstancias objetivas, durante el periodo de preaviso, con la
finalidad de buscar un nuevo trabajo ( Art. 53. 2 ET ).
b) Permisos necesarios para asistir a exmenes cuando alguien curse con
regularidad estudios para la obtencin de un ttulo acadmico o
profesional ( Art. 22. 1 ET ), siempre que el convenio colectivo o
contrato los configure como retribuidos.

A parte de estos permisos:


Art. 37. 3 ET .- Aqu encontramos una lista de permisos retribuidos a los
cuales el trabajador tiene derecho dentro de la relacin laboral, que seran
por ejemplo, Permiso por matrimonio, enfermedad, traslado del
domicilio habitual, nacimiento de hijos, defuncin de familiares, etc..
Adems es necesario decir que estos permisos se encuentran regulados
tambin en los convenios colectivos, que en cualquier caso, slo pueden
mejorar lo establecido en el ET.
Para poder disfrutar de alguno de estos permisos el trabajador tiene que
cumplir 2 requisitos formales:
o

Aviso previo a la utilizacin del permiso, deber de notificacin al


empresario.

Justificacin de la utilizacin del permiso.


Si no se cumplen estos 2 requisitos estaremos delante de AUSENCIAS
INJUSTIFICADAS que podrn ser sancionadas por el empresario
incluso con el despido.
TEMA 11. LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO (I): EL
SALARIO.
1. ANLISIS JURDICO DEL SALARIO.
A) Concepto.
A la hora de hablar del salario tenemos que partir del Art. 26 ET donde
encontramos 3 puntos referidos a l:

Concepto de salario

Concepto de lo que no es salario ( percepciones


extrasalariales ).

Estructura del salario.

Sobre el trabajador, como consecuencia de la prestacin laboral, el


empresario se compromete a abonarle una retribucin que recibe por
haber realizado unos servicios determinados. De todos modos, no todas
las prestaciones de servicios reciben, a cambio, un salario.
El Art. 26. 1 ET entiende por salario: la totalidad de las percepciones
econmicas del trabajador, bien sean en dinero o en especie, que
remuneran la prestacin profesional de servicios tanto retribuyendo el
trabajo efectivo como los periodos de descanso computables a periodos
de trabajo.

De esta nocin de salario podemos sacar 2 consecuencias:


1.- El salario es fruto de la relacin laboral propia del contrato de trabajo.
2.- Mediante el salario se est retribuyendo no nicamente el trabajo
efectivo, sino tambin los periodos de descanso o inactividad que, de
acuerdo con la Ley, se han de computar como tiempo de trabajo.
B) Las percepciones extrasalariales.
A parte del salario, el trabajador puede recibir del empresario otras
cantidades econmicas que no remuneran el tiempo de trabajo efectivo ni
los periodos de descanso, y que son lo que el ET llama en su Art. 26. 2
PERCEPCIONES EXTRASALARIALES.
Segn los Tribunales, la jurisprudencia ha dictado que tenemos que partir
de una presuncin de manera que todas las cantidades que recibe el
trabajador por parte del empresario son percepciones salariales, y que
todas las extrasalariales son excepciones, ya que la regla general
dictamina que todo lo que recibe el trabajador es salario.
Hay 3 posibles percepciones extrasalariales que NUNCA sern salario:
1) Las indemnizaciones o substituciones por despeses efectuadas por
el trabajador como consecuencia de su actividad laboral, como por
ejemplo, el plus de transporte, las dietas, los desplazamientos, ropa,
alojamiento, o el complemento que recibe el trabajador para pagarse la
ropa que no forma parte del uniforme.
Otro tipo sera el quebranto de moneda , que hace referencia a los
trabajadores que realizan pagos y cobros de clientes y que son
responsables ante posibles errores en la contabilidad; as, para compensar
esta posibilidad a los trabajadores se les abona este tipo de complemento
extrasalarial.
2) Las percepciones o indemnizaciones a la S. S., ya que nos estamos
refiriendo a cuando el empresario hace de intermediario aunque
abonando a los trabajadores esta percepcin que no tiene la condicin de
salario.
3) Las indemnizaciones que abonar el empresario como consecuencia
de un traslado de puesto?? de trabajo, una suspensin del contrato o una
indemnizacin por despido. ( ver ET ).
2. LA ESTRUCTURA SALARIAL.
El Art. 26. 3 ET hace referencia a la forma de distribuir los diferentes
componentes o elementos salariales, aun estableciendo dos clases de
elementos salariales: el salario base y los complementos salariales.

La estructura del salario vendr determinada por el convenio colectivo y,


en su defecto, por la autonoma individual en el contrato.
A) Salario Base:
Es la percepcin que integra la retribucin salarial basada en unidad de
tiempo o de obra, para cada categora profesional o grupo profesional, y
referida, de una manera global y abstracta, a la prestacin laboral, sin
ninguna consideracin a las circunstancias especficas de la prestacin.
El salario base ser determinado habitualmente por la negociacin
colectiva; el convenio colectivo fija, para cada categora profesional, su
propio salario base. De todos modos, en el caso en que ni el convenio
colectivo ni el contrato hayan fijado el salario base tendremos que acudir
al SMI.
Asimismo, no nicamente nos estamos refiriendo al salario mensual sino
que tambin tendremos que incluir las gratificaciones extraordinarias, o
pagas extras, que se encuentran reguladas en el Art. 31 ET.
Este precepto viene a decir que cada trabajador tiene derecho a 2 pagas
extraordinarias al ao, una que se abonar con ocasin de las fiestas de
Navidad, y otra segn se determine en el convenio colectivo o acuerdo
de empresa, aunque habitualmente se abona en verano. La cantidad de
estas pagas extraordinarias depender de lo que determine el convenio
colectivo; en este caso encontramos convenios donde las pagas
extraordinarias tienen valor de salario base; y otras donde se distingue el
salario base de los complementos salariales. Asimismo, tambin se
podrn prorratear las pagas extraordinarias a lo largo del ao en las
diferentes mensualidades, aadiendo al salario la parte proporcional de la
paga.
B) Los complementos salariales.
Los complementos salariales, que pueden existir o no, son percepciones
econmicas o en especie que se han de aadir al salario base y que se
reconocen en especiales circunstancias.
Aunque siempre se han de respetar los mnimos fijados en el Art. 26. 3
ET, ser el convenio colectivo o el contrato los que realicen la tarea de
especificar los complementos salariales.
Estos complementos podrn ser de 3 tipos ( dentro de estos 3 tipos los
convenios colectivos o los contratos especifican los complementos
salariales que no se han de abonar):
1.- COMPLEMENTOS SALARIALES PERSONALES.
Se conceden en virtud de las cualificaciones personales del trabajador
que han sido valoradas en el momento de fijar el salario base. En este

caso tendremos que incluir cualquier elemento de titulacin, plus de


idiomas, o el ms caracterstico, el plus de antigedad ( que viene
deteminado en funcin del tiempo que el trabajador permanece en la
empresa ).
El Art. 25 se refiere y establece la posibilidad de su existencia
dependiendo de si se ha establecido en el convenio o contrato individual.
As, este cumplimiento podr existir o no, no es necesaria su existencia,
aunque lo haya sido antes de la modificacin.
Tambin es posible que un nuevo convenio elimine el complemento de
antigedad, de forma que los nuevos trabajadores de la empresa ya no
recibiran dicho complemento. No obstante, los trabajadores que han sido
afectados por el antiguo convenio , continuarn teniendo el plus de
antigedad rarantizado. Por tanto, mientras un trabajador de la empresa
puede no recibir esta percepcin, otros la tendrn garantizada por el
sistema anterior ( Art. 25. 2 ET).
2) COMPLEMENTOS SALARIALES VINCULADOS AL TRABAJO:
Estos podrn ser de 2 tipos:
o

Complementos vinculados a las caractersticas del puesto de trabajo: son


complementos que se reconocen por las condiciones materiales que se
llevan a trmino en el trabajo, como puede ser el trabajo penoso, el plus
de peligrosidad, el de toxicidad, el de nocturnidad y el de tornicidad.

Complementos vinculados a la manera de realizar el trabajo, tanto en


funcin de la cantidad como de la calidad: este grupo de complementos
se encuentra vinculado a las comisiones, las primas y los incentivos.
3) COMPLEMENTOS SALARIALES VINCULADOS A LA
TITULACIN Y RESULTADOS DE LA EMPRESA.
Hacen referencia a la situacin de la empresa. El ms tpico es el que se
conoce como paga de beneficios, paga de cuanta fija, que
habitualmente se recibe una vez al ao, y no mensualmente.
CONSOLIDACIN DE LOS COMPLEMENTOS SALARIALES:
Nos referimos a la posibilidad o no de mantener los complementos
salariales en el momento de cambiar las circunstancias en virtud de las
cuales se va a conceder el complemento salarial en concreto.
As pues, como consecuencia de una movilidad funcional o geogrfica,
donde se cambien las circunstancias por las cuales se concedi el
complemento, depender su continuidad del carcter consolidable o no
de cada complemento.

Para saber si un determinado complemento es consolidable o no,


tendremos que ver lo que se haya pactado en la negociacin colectiva o
en el contrato. Por tanto, la propia negociacin colectiva, en el momento
de pactar el plus que sea, pactar tambin si este plus se mantendr en
caso de cambio de circunstancias. Si la negociacin no pacta nada, el Art.
26. 3 ET establece que, excepto en pacto en contrario, no sern
consolidables los complementos vinculados al puesto de trabajo o los
vinculados a la situacin o resultado de la empresa. Sobre el resto de
complementos el ET no ha previsto nada, por tanto tendremos que
extraer de este precepto que, como regla supletoria, s que sern
consolidables los complementos personales y los complementos por
cantidad o calidad de trabajo.
En cualquiera de los caso se permite el pacto mediante el convenio
colectivo o el contrato para la consolidacin o no de estos complementos.
III. FIJACIN DEL SALARIO
A) Salario Mnimo Interprofesional.
El Art. 27. 1 ET establece que el gobierno fijar, mediante un decreto y
previa consulta con las organizaciones sindicales y las asociaciones
empresariales ms representativas, anualmente, el SMI, teniendo en
cuenta:
o

El ndice de precios al consumo ( IPC )

La productividad media nacional asolida??

El incremento de la participacin del trabajo en la renta nacional

La coyuntura econmica general.


Obviamente, aunque no se haga referencia expresa a ellos, otros criterios
que se han de tener en cuanto son el de la suficiencia ( Art. 35 CE ) y el
de no discriminacin por razn de sexo, estado civil, edad, etc. ( Art. 4. 2
c) y 17 ET )
El SMI ha de ser objeto de una revisin anticipada, de carcter semestral,
si no se cumplen las previsiones sobre el ndice de precios.
Para el ao 2005 el SMI es de 513 al ms por 14 pagas anuales. Se
trata de un salario mnimo de contratacin, de forma que ningn
trabajador puede comprometer vlidamente sus servicios por una suma
inferior, teniendo en cuenta que este mnimo hace referencia a la jornada
legal de trabajo en cada actividad; por tanto, si se realiza una jornada
inferior se calcular la parte proporcional del tiempo de prestacin de
servicios.

En este sentido es importante no confundir el salario base con el SMI, ya


que el SMI es igual a la suma del salario base adems de los
complementos salariales.
B) Los salarios profesionales.
Los salarios profesionales son aquellos fijados en el convenio colectivo
en funcin de las diferentes categoras o grupos profesionales. Este
salario tendr que respetar siempre el salario mnimo interprofesional y
respetar, obviamente, los principios de igualdad y de no discriminacin.
No obstante, eso no implica la posibilidad de establecer diferentes
regulaciones salariales, que siempre tendrn que respetar los
mencionados principios.
Hay casos que se consideran tratos desiguales hacia los trabajadores y
que, por tanto, son discriminatorios:
- Establecer tablas salariales diferentes para trabajadores indefinidos y
temporales
- No aplicacin del convenio a trabajadores temporales.
No se considera discriminatorio el hecho que a unos trabajadores se les
aplique el plus de antigedad y a otro no, si los trabajadores que lo
disfrutan lo hacen en base a la aplicacin de un anterior convenio que lo
reconoca.
Tampoco se considera discriminatorio establecer diferencias retributivas
como consecuencia de un pacto de fusin o una transmisin de empresas,
ya que este desigualdad encuentra razonable justificacin en una
situacin anterior de las plantillas de las diferentes empresas, aunque ms
adelante se pretender la homogenizacin.
El Art. 28 ET establece un principio de igualdad de retribucin por razn
de sexo y reconoce la obligacin del empresario de abonar, por una igual
prestacin de servicios, una misma retribucin sin que se produzca una
discriminacin por el hecho de ser hombre o mujer.
La interpretacin sobre la discriminacin, es que sta puede ser directo o
indirecta, o sea, que un mismo trabajo se puede producir la
discriminacin en una igualdad de funciones o una igualdad de valor de
las funciones que se realicen.
En este sentido est prohibida la discriminacin indirecta ( nombrar a
una categora bajo un nombre diferente, pero en la que se realicen las
mismas funciones) atribuyendo a una categora diferente, pero de igual
valor, salarios o retribuciones diferentes, teniendo en cuenta que algunas
categoras se encuentran ocupadas por trabajadores de un sexo
determinado.

El Art. 82 ET prev la posibilidad de la no aplicacin del rgimen salarial


en un convenio colectivo supraempresarial a una empresa en el caso de
que su aplicacin pueda ocasionar un dao para la estabilidad de la
empresa, lo que se llama como posibilidad de descuelgue salarial. ( v.
Artculo y concepto de descuelgue salarial).
As pues, en algunas empresas no se aplicar el rgimen salarial del
convenio que les resulta de aplicacin, o sea, no se aplicarn salarios
convencionales, sino que estos sern el resultado de un acuerdo entre
empresario y los representantes de los trabajadores. En el caso de que
estos lleguen a un acuerdo, ah intervendr la comisin paritaria.
La aplicacin del Art. 86. 1 ET da pues lugar a la posibilidad de pactar
diferentes periodos de vigencia del convenio para cada materia o grupo
de materias. Esta posibilidad se utiliza por tal de producir efectos
retroactivos en el rgimen salarial establecido en el nuevo convenio. ( v.
Artculo ).
C) Los salarios contractuales.
Estos salarios son los pactados en el contrato de trabajo mediante la
autonoma individual. La posibilidad de pactar en el contrato individual
el salario del trabajador dara lugar a una condicin ms beneficiosa de
origen contractual, ya que siempre se tendrn que respetar los mnimos
legales y convencionales.
IV LA ABSORCIN Y LA COMPENSACIN SALARIAL
Entendemos que la absorcin y la compensacin son unos mecanismos
neutralizadores del salario que suponen que el incremento de origen
convencional o legal no se han de aadir al salario que efectivamente
percibe el trabajador, siempre que este salario sea superior al SMI o al
salario convencional. En este caso, los incrementos salariales sern
absorbidos y compensado en la cantidad del salario que no variar, o se
incrementar en parte.
La finalidad pretendida por este mecanismo es la evitar la superposicin
de mejoras que tienen origen en diferentes fuentes reguladoras.
Para llevar a trmino la aplicacin y la compensacin NO es necesario
que se pacten expresamente, aunque en el convenio s que se puede
pactar la no aplicacin de este mecanismo, que originara pues, una
condicin ms beneficiosa de origen contractual.
La jurisprudencia ha establecido una serie de REGLAS para la aplicacin
de la absorcin y la compensacin:
o

Que la absorcin y la compensacin acte respecto a salarios y no


respecto percepciones extrasalariales ( Art. 26. 5 ET ).

Que la absorcin y compensacin acten en condiciones de


homogeneidad de tiempo y de trabajo, y en homogeneidad de igualdad
salarial. O sea, que no se podrn compensar o absorber mejoras de
complementos de lugar (puesto ) de trabajo con mejores de carcter
personal.

Es posible el pacto en contrario y tambin la renuncia del empresario a


pactar la compensacin y la absorcin.
EFECTOS del incremento del SMI respecto los salarios profesionales:
La norma es que el incremento del SMI no afectar a la cuanta de los
salarios profesionales si estos salarios profesionales, computados en
conjunto y en cmputo anual, son superiores a los SMI. O sea, que de
ninguna manera los salarios profesionales pueden ser inferiores al salario
mnimo interprofesional.
V EL PAGO DEL SALARIO
Las reglas relativas al pago del salario las encontramos en el Art. 29 ET.
A) El lugar.
Segn el Art. 29, el pago del salario se ha de efectuar en el lugar donde
indique el convenio colectivo o contrato de trabajo, o en su caso, el que
derive de la costumbre.
B) El tiempo.
El mismo art., exige que el salario se pague puntualmente. Esta exigencia
implica que el empresario tendr que abonar los salarios en la fecha
convenida colectivamente o individualmente.
En el contrato de trabajo se aplica el principio de POST
REMUNERACIN, y de acuerdo con este principio, el salario se abona
una vez prestado el servicio.
Respecto a las comisiones, el mismo artculo 29 establece, como periodo
de liquidacin, 1 ao, aunque es posible pacto en contrario.
Si el empresario incumple el pago puntual se pueden derivar 3
consecuencias:
1.- Establecimiento de un inters por demora, que est cuantificado en un
10% anual ( Art. 29. 3 ET ). Este inters nicamente ser aplicable
cuando se trate de una deuda salarial respecto el cual no existe ninguna
controversia, o sea, no ha de ser una deuda que el empresario crea que no
debe pagar.
2.- Sancin administrativa por haber cometido una infraccin muy grave.

3.- La falta de pago de salarios permite al trabajador solicitar la extincin


de su contrato de trabajo con derecho a una indemnizacin tal y como
prev el Art. 50 ET.
Otro punto es la posibilidad de que tiene el trabajador a los anticipos.Est en el Art. 29. 1 ET donde se establece la posibilidad de que el
trabajador recibe, antes del da del pago, el anticipo a cuenta del trabajo a
realizar, sin necesidad de aportar una causa.
C) El recibo de salarios.
El Art. 29. 1 ET exige que el pago del salario se haga documentalmente
mediante un recibo oficial individual de salarios.
Este recibo oficial de salarios fue aprobado por una Orden Ministerial,
pero puede ser modificado por otro establecido en la negociacin
colectiva.
El recibo de salarios servir como justificante del pago del salario.
( v. Fotocopia del recibo individual justificativo del pago de salarios)
D) El medio de pago.
Las percepciones econmicas que puede recibir el trabajador pueden ser
en especie o en dinero, segn el Art. 26 ET. No obstante, el ET prev un
lmite a este pago en especie, ya que este no podr superar el 30% de las
percepciones salariales del trabajador.
Las modalidades ms habituales del salario en especie son: la
manutencin, el alojamiento, el automvil o la utilizacin de una
vivienda.
Respecto la vinculacin posible de la utilizacin de la vivienda con la
vigencia del contrato puede derivar en una serie de problemas, por ello la
Ley ha establecido que, despus de la extincin del contrato de trabajo, el
trabajador tiene un mes como mnimo para abandonar la vivienda,
periodo que es ampliable a 2 meses.
Respecto las percepciones en dinero, el pago se puede realizar en
moneda o a travs de cualquier otra modalidad de pago.
VI LA PROTECCIN DEL SALARIO.
( v. Esquema )
En nuestro ordenamiento interno existen normas que nacen como
consecuencia de lo que se ha previsto en el Convenio N 173 OIT y la
Directiva Comunitaria 80 / 1987, que conforman el marco de proteccin
del salario.

Como consecuencia de esta normativa internacional y comunitaria en


nuestro ordenamiento se derivaron una serie de normas dirigidas a la
proteccin del salario:
- Art. 32 ET.- Privilegios para el cobro del crdito laboral.
- Art. 33 .- Proteccin del salario mediante una institucin de garanta,
llamada FOGASA.
- Art. 27 ET.- Establece las normas de inembargabilidad del salario.
A) El salario como crdito privilegiado.
El Art. 32 ET introduce 3 privilegios que se dan en los supuestos en que
existen varios acreedores del empresario, entre los cuales se encuentran
los trabajadores; privilegios que se aplicarn cuando el patrimonio del
empresario es insuficiente para hacer frente al conjunto de deudas que ha
generado.
Tenemos en nuestro ordenamiento 3 reglas que favorecen a los
trabajadores en este sentido, o sea, 3 tipos de privilegios:
1.- PRIVILEGIO GENERAL EXTRAORDINARIO ( Art. 32. 1 ET).
Este privilegio hace referencia a la preferencia del pago del salario sobre
cualquier otro crdito, y sobre todos los bienes del empresario para el
cobro del salario de los ltimos 30 das de trabajo y en la cuanta que no
supere el doble del SMI. As pues, el pago del salario se encuentra por
encima de cualquier otra deuda, ya sea una deuda a la TGSS , al banco o
a cualquier otro acreedor.
2.- PRIVILEGIO ESPECIAL ORDINARIO ( Art. 32. 2 ET).
Hace referencia al abono de crditos que no hayan sido satisfechos
mediante el privilegio anterior; o sea, que se trata de un privilegio de
carcter subsidiario sobre el anterior, y que versa sobre los objetos
elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad del empresario o
todava estn en su posesin. Por ejemplo, en este caso, la venta de los
productos elaborados por los trabajadores en una subasta har posible el
abono de los salarios pendientes.
3.- PRIVILEGIO GENERAL ORDINARIO ( Art. 32. 3 ET).
Este privilegio se aplicar ante los salarios no satisfechos por las
anteriores normas y tambin por las indemnizaciones por despidos. En
este caso hay que tener en cuenta que es una preferencia relativa ya que
si que existe un derecho real de tipo preferente, la prioridad de las deudas
a los trabajadores tendr que decir. Por ejemplo, cuando hay pendiente
una hipoteca o una prenda.

No obstante, todos estos preceptos legales han ido cambiando despus de


la reforma del 2003 a travs de la Ley Concursal 12 / 2003 que modifica
estos privilegios en el sentido de establecer que, se ha declarado un
concurso de acreedores, en las deudas hacia los trabajadores no tendrn
un mismo tratamiento que el resto de crditos a los que ha de hacer frente
el empresario.
B) La inembargabilidad de los salarios.
Hace referencia al supuesto en que el trabajador ha de hacer frente a una
serie de obligaciones respecto de crditos ajenos a su relacin laboral y
con ninguna relacin con el empresario. Estamos hablando, por ejemplo,
de la compra de un coche o una hipoteca. En este caso la pregunta surge
si probamos a averiguar como podemos hacer que el trabajador pague su
deuda mediante su salario.
As pues, podemos hablar de:
1.- La cuanta equivalente al SMI es INEMBARGABLE.
2.- Si el salario del trabajador es superior al SMI tendremos que
gantantizar la cuanta equivalente al SMI. El resto de salario que queda
superior al SMI lo embargaremos en escala desde 30% al 90%, segn el
Art. 607 LEC ( Ley de Enjuiciamiento Civil). Para ser ms precisos
diremos que la escala es la siguiente: 0%, 30%, 50%, 60%, 75% y 90%
de aplicacin sobre el salario mensual.
C) Las Fuentes de Garanta Salarial.
El FOGASA es un organismo autnomo dependiente del Ministerio de
Trabajo que garantiza a los trabajadores el abono de determinadas
cantidades que el empresario no ha abonado a los trabajadores en
concepto de salarios o indemnizaciones.
Aqu, el organismo dependiente del Estado es persona como a
empresario cuando el verdadero empresario no responde. As pues,
podemos hablar de 2 tipos de responsabilidad:
1.- RESPONSABILIAD SUBSIDIARIA.- Sustituyendo al empresario.
2.- RESPONSABILIDAD DIRECTA .- El FOGASA , en lugar del
empresario, es quien paga, ya que as lo establece la ley.
1).- RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA.
En este caso nos tendremos que remitir al Art. 33 ET y al RD 5 / 85.
El FOGASA actuar en el caso en que el empresario no abone los
salarios a los trabajadores por uno de los siguiente motivos:

- Quiebra.
- Concurso de acreedores.
- Suspensin de pagos.
- Insolvencia.
En estos casos el FOGASA abonar los salarios y las indemnizaciones
pendiente, pero siempre respetando unos lmites determinados por la
Ley. Asimismo, el FOGASA se subrogar en la posicin de los
trabajadores frente al empresario para una posterior reclamacin de las
deudas, por ejemplo en el caso en que el empresario vuelva a una
posicin de solvencia.
Para que el FOGASA pueda actuar se tendr que producir una situacin
de insolvencia, que existir, segn el Art. 33. 6 ET, cuando no se consiga
una satisfaccin de los crditos laborales despus de instada la ejecucin.
O sea, el FOGASA abonar las deudas cuando el trabajador haya
iniciado un proceso judicial para reclamar al empresario los salarios, y
una vez que un juzgado diga que realmente el trabajador tiene derecho al
salario.
As mismo, es necesario, que se inste la ejecucin de la sentencia o la
conciliacin administrativa que reconoce la deuda, de forma que ser el
juez quien comience el proceso de ejecucin sobre el patrimonio del
empresario. Si despus de iniciado el proceso se declara la insolvencia
del empresario, a travs del llamado Auto de Insolvencia , ser
entonces cuando entre en juego la responsabilidad del FOGASA , a quien
ya tendramos derecho a reclamar.
* Respecto a lo que PODEMOS RECLAMAR AL FOGASA:
1. SALARIOS.
o

Los salarios no abonados por el empresario y reconocidos por los


trabajadores en acto de conciliacin o sentencia.

Salarios referidos a todos los conceptos a los cuales se refiere el Art. 26


que comprende el salario base y los complementos salariales.

Tambin se abonarn los salarios de tramitacin, que son, los que


corresponden a los casos de despido hasta que el juez dicta sentencia
sobre la improcedencia ( aunque hay algunas excepciones, si bien esta es
la regla general).
Aun as hay una DOBLE LIMITACIN a la cantidad de salario que
abonar el FOGASA:

A). En lo referente al nmero de das pendientes de pago: se abonarn


hasta un mximo de 120.
B). En lo referente a la cuanta del salario al da: ser la cantidad del
salario da del trabajador, siempre que no supere el doble del SMI.
2. INDEMNIZACIONES.
Se ha de tratar de indemnizaciones reconocidas a los trabajadores por
sentencia o resolucin administrativa en despido o extincin de contratos
de los Art. 50, 51 y 52 ET.
El FOGASA no abonar las indemnizaciones pactadas en conciliacin,
nicamente cuando haya una sentencia o una resolucin administrativa,
que se referir a los supuestos del Art. 51 ET, con lo cual se ha de tratar
de expedientes de regulacin de ocupacin que finalicen con la extincin
de los contratos.
Las limitaciones para el abono de las indemnizaciones, o sea, que slo en
estos casos ser posible reclamar al FOGASA:
o

Despidos disciplinarios

Extinciones del Art. 50 ET

Extinciones del Art. 51: Que por el nmero de trabajadores afectados se


hace necesario tramitar expedientes de regulacin de ocupacin, donde
ser el empresario el que pedir la extincin de los contratos ante la
Autoridad Laboral.

Extinciones del Art. 52. c ET: Igual que en las extinciones a las que hace
referencia el artculo anterior, hablamos de extinciones por causas
organizativas, tcnicas, econmicas o de produccin.
En cuanto a las indemnizaciones tambin tenemos que hablar de unos
LIMITES en los clculos de la cantidad a abonar por parte del FOGASA:

Lmite que afecta a los 3 casos de extincin de contrato y al despido


disciplinario.
Hace referencia al valor del salario para el clculo de la indemnizacin,
que no podr ser superior al doble del SMI.

Lmite que slo afecta a los supuestos de despido disciplinario y la


extincin del contrato del Art. 50 ET: La indemnizacin a la que har
frente el FOGASA ser equivalente a 25 das de salario ( mx. doble del
SMI) por ao de servicio con un mximo de 12 mensualidades.
LIMITE TEMPORAL para las reclamaciones al FOGASA ( Art. 33. 7
ET):

El trabajador tendr un periodo mximo de 1 ao para reclamar al


FOGASA, siendo este periodo un periodo de prescripcin.
El Art. 33. 7 ET dice que el periodo se computar desde que el acto de
conciliacin, la sentencia o la resolucin de la Autoridad Laboral donde
se reconozca la deuda salarial o se determine la indemnizacin. O sea,
mientras que el trabajador no tenga la sentencia, la autorizacin adtiva o
la conciliacin no podr reclamar. Pero el trabajador tambin necesitar
que el empresario se haya declarado insolvente.
A pesar de toda la prctica judicial no tenemos suficiente con lo que dice
el Art. 33. 7 ET, ya que los jueces han entendido que:
o

El trabajador necesita una declaracin de insolvencia del empresario. A


partir del auto de insolvencia ser cuando comenzaremos a computar el
plazo de 1 ao que tenemos para reclamar ante el FOGASA.

El SMI que tendremos que tener en cuenta ser el que corresponda en el


momento de dictarse la insolvencia del empresario.
REQUISITOS FORMALES para el reconocimiento del derecho:
Necesidad de realizar una solicitud, por parte del trabajador, al FOGASA
que instruir un expediente administrativo en el cual se comprobar la
existencia de la deuda, y como consecuencia, la responsabilidad del
FOGASA.
Una vez comprobada su responsabilidad, este organismo abonar las
prestaciones, con las limitaciones que ya hemos visto, y se subrogar en
la posicin del trabajador sobre todos sus derechos y obligaciones, y por
tanto, sobre la posibilidad de reclamar al empresario, posteriormente las
cantidades que se hayan abonado.
2).- RESPONSABILIDAD DIRECTA. ( del FOGASA como deudor ppal
)
Estos son los casos donde la Ley ha previsto que el FOGASA abone las
indemnizaciones sin necesidad de que haya una declaracin de
insolvencia:
a) CASOS DE DESPIDO COLECTIVO ( Art. 51 y 52 c ET).
En empresas con menos de 25 trabajadores y donde se declare la
extincin de contratos de trabajo por causas organizativas, econmicas,
tcnicas o de produccin, el FOGASA abonar el 40% ( el otro 60% ir a
cargo del empresario) de la indemnizacin legal que corresponde a los
trabajadores, teniendo en cuenta, para el clculo, la limitacin del salario
diario en la cuanta del doble del SMI.

Remarcamos que en este caso no estamos hablando de una situacin de


insolvencia.
b) Casos de EXTINCIN DE CONTRATOS DE TRABAJO POR
FUERZA MAYOR
Previstos Art. 51. 12 ET.- En estos casos tambin hablamos de una
indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio con un mximo
de 12 mensualidades. En estos casos de extincin se exige la
intervencin de la Autoridad Laboral, que tendr que comprobar que
existe esta fuerza mayor para poder haber llevado a trmino la extincin
de los contratos de trabajo. La Autoridad Laboral podr ENOXERAR al
empresario del abono de las indemnizaciones de una manera parcial o
total, y ser entonces el FOGASA quien asuma la responsabilidad directa
frente a los trabajadores.
TEMA 13. LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES (I): LOS
POSIBLES PROCEDIMIENTOS DE MODIFICACIN.
I. LOS POSIBLES PROCEDIMIENTOS DE MODIFICACIN
CONTRACTUAL.
A) La modificacin automtica.
Se trata de una modificacin que afectar las condiciones introducidas
por Ley o convenio colectivo. Es una modificacin, por tanto se
producir de forma colectiva ya que afecta a todos los trabajadores de la
empresa.
As pues, se trata de modificaciones tan automticas como colectivas.
* Aun as, estas modificaciones automticas pueden no resultar
aplicables si en la Ley o el convenio existen clusulas de garanta AD
PERSONAM.
B) Modificacin bilateral: modificacin por acuerdo novatorio entre las
partes.
Es posible que el trabajador y el empresario decidan modificar las
condiciones inicialmente pactadas en el contrato de trabajo, que ser lo
que llamaremos modificacin bilateral o acuerdo novatorio.
Esta modificacin tendr en cuenta, para su validez y licitud, las mismas
reglas que existen para la introduccin de condiciones por acuerdo entre
las partes; por tanto, se tendr que respetar el Art. 3. 1 c. ET, as como
tambin se tendrn que respetar las disposiciones convencionales y
legales de contenido mnimo o mximo imperativo.
Adems, estos pactos hechos por acuerdo comn respetarn los
requisitos de capacidad, objeto y forma que se exigen para llevar a cabo

la determinacin inicial de las condiciones de trabajo. Respecto a la


FORMA, tendremos que respetar el Art. 8 ET, que estipulaba que se
podan introducir condiciones de manera expresa, por escrito o de
palabra, y de forma tcita.
Asimismo, si la condicin pactada no es vlida, la clusula de la
modificacin ser nula y tendr que ser sustituida por una vlida ( Art. 9
ET ), aunque ya sabemos que no ser un motivo para declarar el contrato
nulo, ya que seguir vigente.
C) La modificacin a iniciativa del empresario.
Unilateralmente, por parte del empresario o el trabajador, se pueden
modificar las condiciones de trabajo. En estos casos halamos de la
modificacin unilateral por parte del empresario, donde tendremos que
distinguir 4 puntos:
o

Modificacin no sustancial de las condiciones de trabajo: ius variandi


empresarial.- esta modificacin supone una posibilidad del empresario de
modificar de una forma no sustancial las condiciones de trabajo de los
trabajadores. El empresario tiene reconocidos el poder de direccin, y
por este motivo, tiene reconocida la facultad de variar, de forma
accidental, no sustancial, las condiciones de trabajo.
Asimismo, el ordenamiento jurdico hace referencia de forma expresada
a:

Movilidad funcional ( Art. 30 ET)

Movilidad geogrfica ( Art. 40 ET)

Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo ( Art. 41 ET)


En estos 3 ltimos casos el ordenamiento introduce reglas, lmites,
procedimiento y requisitos para que el empresario pueda introducir estos
tipos de modificaciones.
Respecto del IUS VARIANDI encontramos una serie de
LIMITACIONES lgicas derivadas de 3 puntos fundamentales de la
relacin laboral:
1. En todo caso, respetar la Ley.
2. Respetar los principios de no discriminacin.
3. Respetar las reglas de la buena fe.
Slo respetando estas 3 limitaciones ser posible entender que el
empresario ha hecho un uso regular del poder de direccin que exige el
Art. 5. c y 20. 2 ET

D) La modificacin a iniciativa del trabajador.


El trabajador tiene tambin alguna posibilidad de introducir
modificaciones en el contrato de trabajo, aunque, en este caso, son
posibilidades ms reducidas:
o

Modificacin funcional por ascenso

Modificaciones por razones objetivas

Traslados, en algunos casos, por voluntad propia del trabajador.


TEMA 14. LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES (II): LA
MOVILIDAD FUNCIONAL.
La movilidad funcional es la posibilidad de modificar las funciones
inicialmente pactadas, y puede ser a iniciativa de:

El empresario ( Art. 39 ET)

El trabajador

Por acuerdo entre las partes.


A) LA MOVILIDAD FUNCIONAL UNILATERAL DEL
EMPRESARIO
Segn el Art. 39 ET , el empresario puede llevar a cabo la movilidad
funcional de estas 3 formas:

Movilidad funcional dentro del grupo profesional o entre categoras


equivalentes.

Movilidad funcional fuera del grupo profesional o de categoras


equivalentes

Movilidad funcional extraordinaria.

Movilidad funcional parcial.


a). Movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional o de
categoras equivalentes.
En este caso se trata de un cambio de funciones dentro del mismo grupo
profesional o dentro de categoras equivalentes. Son cambios de
funciones que van ms all de la especificacin de tareas dentro de las
previstas en una categora pero que se mantienen dentro del mismo grupo
o en una categora equivalente.

El concepto de grupo profesional lo podemos hallar en el Art. 22. 2 ET,


mientras que el de categora profesional en el 22.3 ET.
En este sentido hablamos de categora equivalente cuando la aptitud
profesional necesaria para desarrollar funcionas dentro de la primera,
permita realizar funciones bsicas dentro de la segunda. Eso, por tanto,
est relacionado con la aptitud profesional del trabajador, que ha de ser
equivalente para poder realizar funciones dentro de las 2 categoras
profesionales.
LIMITACIONES PARA EL EMPRESARIO:
No existe ningn tipo de limitacin temporal ni causal, de forma que el
empresario tendr que acreditar la causa y la duracin de la movilidad.
No obstante, en el Art. 39 ET exige respetar 3 limitaciones:
o

Se respetarn las titulaciones acadmicas y/o profesionales necesarias


para desarrollar la actividad. En este caso tendremos que diferenciar
entre la titulacin exigida por la ley y la exigida por convenio colectivo:
- La Ley.- El empresario no podr ordenar la realizacin de funciones si
el trabajador no tiene la titulacin necesaria que la Ley exige ya que es
una norma imperativa de orden pblico.
- El convenio.- El trabajador no podr ocupar la categora profesional,
pero s que podr realizar espordicamente las funciones para la cuales
no tiene titulacin.

Se respetar la dignidad del trabajador y su promocin y formacin


profesional (conceptos jurdicos indeterminados). Podemos entender que
se afecta la dignidad del trabajador cuando se altera un derecho
fundamental del trabajador, que es el de formacin, y cuando se afecta a
los derechos de promocin dentro de la empresa.

Lmite econmico.- La regla general es que el trabajador tendr derecho


a la retribucin correspondiente a las funciones que desarrolle, de manera
que los complementos vinculados al puesto de trabajo o al trabajo
realizado dependern de las nuevas funciones, excepto que se haya
pactado su carcter consolidable (imp. Para examen !) .
En caso de realizar funciones inferiores se mantendr la retribucin de
origen, que implica continuar con la retribucin anterior superior, pero
slo la relativa al salario base y a los complementos personales.
(v. Art. 26. 3 sobre el carcter consolidable de los complementos).
b) La movilidad funcional fuera del grupo profesional o de categoras
equivalentes:

El Art. 39. 2 ET establece la posibilidad de realizar funciones superiores


o inferiores a las inicialmente pactadas. Dado que la retribucin de
origen es diferente y que el cambio de funciones es ms grave de cara al
trabajador, se han previsto ms lmites para el empresario, adems de
respetar todos los anteriores:
o

Lmite causal.- El empresario tendr que justificar el cambio por razones


tcnicas u organizativas, por tanto, por razones objetivas.

Limitacin temporal.- Slo se producir el cambio de funciones durante


el tiempo imprescindible y, posteriormente, el trabajador volver a
desarrollar las funciones anteriores.

Lmite formal.- Necesidad de comunicar el cambio a los representantes


de los trabajadores.
Adems, si la movilidad funcional se hace en sentido DESCENDENTE,
hay otro tipo de lmite:
Slo se podr realizar el cambio de funciones para hacer frente a las
necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad de produccin.
A parte de ello, si la MOVILIDAD es ASCENDENTE, segn el Art. 39
ET, se prev el derecho del trabajador a solicitar el ascenso o la cobertura
de la vacante de acuerdo con las previsiones del convenio colectivo si
como consecuencia de la movilidad funcional ascendente se realizan
funciones superiores durante un tiempo superior a 6 meses en 1 ao o 8
meses en 2 aos.
c) Movilidad funcional extraordinaria.
Este tipo de modalidad funcional est recogido en el Art. 39. 5 ET
Se traba del cambio de funciones que no est incluido en los supuestos
anteriores.
Se tratar, por tanto, de modificaciones de funciones diferentes a lo que
acabemos de ver y ser por tanto, una movilidad funcional fuera de
grupo o entre categoras equivalente y de carcter indefinido.
Por tal de llevar a cabo esta movilidad funcional es necesario atender a
los siguientes lmites:

Acuerdo entre empresario y trabajador.

Que el convenio haya previsto un procedimiento especfico.

Aplicacin del Art. 41 ET que regula los procedimientos de modificacin


sustancial de las condiciones de trabajo.

d) La movilidad funcional parcial.


Es una modificacin no absoluta, sino que adems de realizar las
funciones que ya vena realizando, el trabajador pasa a realizar otras
funciones que corresponden a otra categora o grupo profesional
( polivalencia profesional ).
En cuanto a la retribucin que corresponde a estos trabajadores, no
podemos aplicar el Art. 22. 5 ET que hace referencia a otro tipo de
polivalencia funcional; de forma que tendremos que decir que no hay
ninguna regla en el ET que haya previsto este supuesto.
Por tanto, tendremos que tener en cuanta que se haya pactado
expresamente en el contrato de trabajo , y que, en ausencia de pacto,
corresponder una retribucin proporcional en funcin de las funciones
realizadas y el nmero de horas.
B) MOVILIDAD FUNCIONAL A INICIATIVA DEL TRABAJADOR.
La movilidad funcional a iniciativa del trabajador ms importante es la
relativa a los ASCENSOS y a la MOVILIDAD POR RAZONES
OBJETIVAS.
a) Ascensos.
La regulacin legal en estos supuestos es mnima ya que slo la
encontramos en el Art. 24 ET, que es un precepto programtico, no
directamente aplicable, que necesita que sea desarrollado por convenio
colectivo, o en todo caso, por un acuerdo entre empresa y los
representantes de los trabajadores. Por tanto, aqu son relevantes las
previsiones de los convenios colectivos.
Del RGIMEN que podemos extraer de los convenios colectivos, el ms
habitual es el relativo a un sistema de ascensos. Los tipos de ascensos
sern:
o

Sistema de antigedad para trabajadores sin especializacin.

Sistema de pruebas objetivas ( selectivas ) o concurso entre trabajadores


para puestos con especializacin.

Libre asignacin del empresario para los puestos de trabajo de confianza.


Los ascensos se realizan por medio de pruebas, o sea, que si no se
superan stas, el trabajador volver a ocupar su puesto de trabajo
anterior. Aunque los ascensos son voluntarios y se puede renunciar a
ellos, son un derecho de los trabajadores.
b) Movilidad por razones objetivas.

En algunos casos la Ley prev modificaciones para la iniciativa de los


trabajadores con el fin de darles proteccin ante determinadas
circunstancias:
o

DISMINUCIN DE LA CAPACIDAD ( RD 1451 / 93 ).Esta disminucin afecta al rendimiento del trabajador en el lugar de
trabajo que tena asignado inicialmente debido a una declaracin de
incapacidad permanente parcial. Por ello, el empresario lo tendr que
cambiar a otro puesto de trabajo adecuado a su capacidad. Si este puesto
adecuado no existiera, lo podr reducir de su salario.
Si despus de que el trabajador haya sido movilizado funcionalmente,
este realiza prestaciones de recuperacin y vuelve a tener la misma
capacidad que anteriormente, el trabajador tendr derecho a volver a su
puesto de trabajo originario, siempre que no haya transcurrido un periodo
de 3 aos.

DISMINUCIN FISIOLGICA.La continuacin en la actividad de la prestacin de servicios en una


determinada funcin puede afectar al trabajador. En este caso hablamos
de 2 tipos de movilidad:
b.1- Art. 26 LPRL
Hace referencia a la posibilidad de que el trabajo sea perjudicial en el
caso de embarazo o lactancia, tanto si hablamos de la salud de la mujer
como del feto. En este sentido se permite una adaptacin de las
condiciones de trabajo o movilidad funcional dentro de categoras
equivalentes o, si no es posible, se har dentro de categoras no
equivalentes. No obstante, si esta movilidad contina sin ser posible, est
prevista en el ordenamiento la suspensin del contrato de trabajo debido
al riesgo durante el embarazo.
b.2.- Slo sobre enfermedades profesionales.
Los trabajadores tienen derecho a cambiar de lugar de trabajo cuando en
este aparezca un riesgo que pueda derivar en enfermedad. En este sentido
est condicionado a la existencia de un puesto adecuado y a una vacante.
C) MOVILIDAD FUNCIONAL BILATERAL.
Esta movilidad se lleva a cabo por acuerdo entre las partes teniendo en
cuenta las mismas reglas de capacidad, objeto y forma, que por su pacto
inicial.
En este caso NO aplicaremos el Art. 39 ET. Adems, el contenido del
pacto y la forma depender de las partes siempre y cuando se respeten

los mnimos legales y convencionales, o sea, las normas de derecho


necesario y las de derecho absoluto.
TEMA 15. LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES (II): LA
MOVILIDAD GEOGRFICA.
I. CONCEPTO Y CLASES.
La movilidad geogrfica supone un cambio de puesto de trabajo diferente
al inicialmente pactado. Es importante recordar que ya se havia de pactar
en el contrato de trabajo, o sea, que no era posible pactarlo ms adelante.
PUNTOS DE VISTA:
A) PUESTO DE TRABAJO.
Clasificacin de menor gravedad a mayor:
1) Cambio de puesto de trabajo dentro del mismo centro.
No cambian las funciones sino que slo se vara de puesto, por ejemplo,
alguien pasa de desarrollar la funcin de venta en la seccin de
perfumera del Corte Ingls de Pintor Sorolla, a desarrollar la misma
funcin para la seccin de moda infantil (venta).
2) Cambio de centro de trabajo dentro de la misma localidad.
3) Cambio a otro centro de trabajo en otra localidad, que a la vez exige
un
cambio de residencia del trabajador. En este caso tenemos que tener en
cuenta el Art. 40 ET, cuando la decisin la adopta el empresario.
Tenemos que decir, que los dos primeros supuestos forman parte del ius
variandi del empresario. Adems de decir tambin que el cambio de
centro de trabajo es un supuesto que no se encuentra regulado en el ET,
excepto si supone un cambio de residencia para el trabajador que, en este
caso, ser de aplicacin el Art. 40 ET.
B) QUIEN ADOPTA LA DECISIN.
a) A iniciativa del empresario.
En este caso, cuando implique un cambio hacia otra localidad y que
suponga un cambio de residencia para el trabajador, tendremos que
diferenciar entre 2 tipos de movilidad geogrfica en funcin de la
duracin del cambio:

Traslado

Desplazamiento.

La diferencia fundamental la encontramos en la duracin y, en este


sentido, por el hecho de esta diferenciacin, tendremos diferentes efectos
y diferentes procedimientos.
b) A iniciativa del trabajador.
Tendremos que diferenciar, en este caso, entre 2 supuestos:

Traslado por reagrupamiento familiar ( Art. 40. 3


ET )

Movilidad geogrfica de la trabajadora vctima de


violencia de gnero ( Art. 40. 3 bis ET)

c) Movilidad bilateral o pactada. (permuta )


II. MOVILIDAD GEOGRFICA A INICIATIVA DEL EMPRESARIO.
A) TRASLADOS.
La REGULACIN de los traslados la encontramos en el Art. 40 ET, y es
un tipo de movilidad geogrfica cuyas caractersticas son:
1. Cambio de puesto de trabajo que supone un cambio a un centro de
trabajo diferente de la misma empresa.
2. Ha de tratarse de un cambio de tipo excepcional, no habitual. As,
excluiremos del rgimen jurdico del traslado los trabajadores que hayan
sido contratados para prestar servicios en ms de un centro de trabajo o
en centros mviles o itinerantes, donde no aplicaremos el rgimen
jurdico del Art. 40 ET.
3. Ha de tratarse de un cambio de centro de trabajo que implique un
cambio de residencia para el trabajador, o sea, que se de hacia otra
localidad que le obligue a modificar su residencia familiar. En cada caso
se tendr que hacer un anlisis individual para ver si hay una necesidad
objetiva que justifique este cambio de residencia. No obstante, algunos
convenios aplican, como sistema objetivo, un nmero de km.
4. Ha de tratarse de un cambio de tipo permanente. Pero no nos referimos
nicamente a los cambios de tipo permanente sino a los que superen un
periodo de 12 meses en un periodo de referencia de 3 aos.
5. Puede tratarse de traslados dentro del territorio nacional o extranjero.
6. Ha de ser un traslado forzoso, o sea, que no emane de la voluntad del
trabajador.

7. Podemos establecer una distincin entre:

Traslado individual

Traslado colectivo,

En funcin del nmero de trabajadores afectados en relacin al nmero


de trabajadores de la empresa. Esta diferenciacin afectar al
procedimiento que ha de llevar el empresario para poder llevar a cabo el
traslado.
LIMITACIONES.
Que el empresario ha de respetar en relacin al traslado y que se
encuentran reguladas en el Art. 40 ET:
1) Limitacin de tipo CAUSAL:
La decisin de trasladar al trabajador ha de estar justificada por razones
tcnicas, econmicas, organizativas o de produccin, o bien, en
contrataciones referidas a la actividad empresarial.
Adems de determinadas las causas, el Art. 40 ET especifica que,
mediante la decisin empresarial de trasladar al trabajador, se ha de
contribuir a mejorar la situacin de la empresa, bien para una ms
adecuada organizacin de sus recursos, que favorezcan su posicin
competitiva en el mercado, o bien para dar una mejor respuesta a las
exigencias de la demanda.
2) Limitacin al DERECHO DE PERMANENCIA en su puesto de
trabajo de los REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES:
Prioridad de permanencia que no implica la imposibilidad de ser
trasladados, sino nicamente prioridad en no ser trasladados.
3) Referente al PROCEDIMIENTO que ha de seguir el empresario.
Es un procedimiento previsto en el Art. 40 ET, que distingue entre el
traslado individual y el colectivo, y que depender del nmero de
trabajadores afectados en funcin del nmero de trabajadores de la
empresa y en relacin a un periodo de tiempo determinado.
Segn el Art. 40 ET sern traslados COLECTIVOS:
- Los que afecten a todos los trabadores siempre que el centro tenga ms
de 5 trabajadores.
- Los que en un periodo de 90 das afecten a:

10 trabajadores en empresas que tienen menos de


100

Los que afecten al 10% trabajadores en empresas


que tengan entre 100 y 300

Los que afecten a 30 trabajadores en empresas de


ms de 300

El procedimiento del traslado colectivo es realmente difcil para el


empresario, de tal forma que ste tender a hacer traslados individuales y
evitar las reglas de traslado colectivo. Por este motivo el Art. 40 ET
establece una presuncin de FRAUDE DE LEY para el empresario que
realiza traslados individuales en periodos sucesivos de 90 das en nmero
inferior a los previstos en la Ley para traslados colectivos y siempre que
no haya causas nuevas que justifiquen los traslados ( que habran dado
lugar a otro tipo de traslado y romperan el periodo de 90 das), sino que
sern las mismas causas.
* En los casos en que se declare fraude de ley , tambin se declarar la
nulidad de los nuevos traslados.
Sern traslados individuales aquellos que no superan los lmites del
colectivo.
PROCEDIMIENTO:
1.- TRASLADO INDIVIDUAL.
La nica cosa que tiene que hacer el empresario es comunicar su decisin
a los trabajadores afectados y a los representantes de los trabajadores con
un preaviso de 30 das como mnimo.
La nica limitacin que tiene el empresario es que ha de tener una causa
que justifique su actuacin y respetar la prioridad de permanencia de los
representantes de los trabajadores, previsto en el Art. 40. 5 ET.
La comunicacin tendr que ser fundamentada y necesariamente por
escrito.
2.- TRASLADO COLECTIVO.
El empresario lo primero que tiene que hacer es abrir un periodo de
consulta con los representantes de los trabajadores de duracin mxima
no inferior a 15 das. En este periodo de consulta de tendr que intentar
llegar a un acuerdo sobre la decisin del empresario y, el empresario
tendr que explicar, a los mismos representantes, las causas del traslado,
las posibilidades de reducir los efectos del traslado, o la posibilidad de
adoptar medidas para atenuar las consecuencias del traslado. Es
necesario decir que no se trata de modificar la decisin del empresario.

Al mismo tiempo que se inicia el periodo de consultas el empresario ha


de comunicar este inicio a la Autoridad Laboral, as como tambin tendr
que comunicarle la finalizacin.
Esta finalizacin se dar con o sin acuerdo, ya que no es necesario llegar
a un acuerdo debido a que la finalidad del periodo de consultas es
nicamente la de negociar sobre las diferentes posibilidades de las que
hemos hablado anteriormente.
Tendremos que decir, que estn legitimados para negociar con el
empresario, segn el Art. 40 ET, tanto la representacin sindical como la
unitaria, y ser el empresario, que tiene la iniciativa de negociacin,
quien elegir con quien negociar.
Cuando no haya ningn representante de los trabajadores, como es el
caso de empresas de menos de 5 trabajadores, la negociacin se puede
realizar con todos los trabajadores en una Asamblea o amortizar el
trmite por imposibilidad de darle cumplimiento, o sea, no llevar a cabo
la negociacin.
Despus, el empresario tendr que notificar a los trabajadores su decisin
de trasladarlos de manera fundamentada, y escrita, con una antelacin de
30 das.
Una ltima posibilidad que prev el Art. 40 ET, es que intervenga la
Autoridad Laboral, que podr ampliar el plazo para la incorporacin de
los trabajadores al nuevo puesto de trabajo, o sea, que puede paralizar el
traslado por un periodo no superior a 6 meses justificando su decisin en
las consecuencias sociales o econmicas que se puedan derivar de este
traslado.
EFECTOS
En este sentido nos estamos refiriendo a las posibilidades de reaccin del
trabajador ante una notificacin u orden de traslado:
1 posibilidad.Aceptacin del traslado. En este caso el trabajador tendrn derecho a una
compensacin por las Despeses??? necesarias para llevar a cabo el
traslado en los trminos que se determinen en un pacto individual, que en
todo caso tendrn que respetar los previstos en el convenio colectivo.
Son los convenios colectivos lo que determinan, no nicamente la
cuanta de las despeses?? , sino los conceptos que considera que se han
de retribuir.
2 posibilidad.Aceptacin del traslado pero impugnando la decisin empresarial
judicialmente.

Esta solucin se aplicar al trabajador que no est de acuerdo con el


traslado y que le permite impugnar para que el juez de lo social valore la
decisin empresarial.
Es importante remarcar que el trabajador necesariamente se tendr que
trasladar, pero ser en un periodo de 20 das hbiles desde la notificacin
empresarial que podr iniciar el proceso de impugnacin de la decisin
de movilidad geogrfica del empresario.
La impugnacin podr estar fundamentada en una de estas causas:
o

falta de causa

falta de cumplimiento del procedimiento previsto para traslado colectivo

existencia de fraude de ley

falta de respeto a la prioridad de permanencia de los representantes de los


trabajadores.
Como consecuencia de esta impugnacin tendremos una sentencia que
podr declarar:

Traslado justificado
En este caso la sentencia considera que se han acreditado las causas para
realizar el traslado.

Declarar el traslado injustificado


Y en consecuencia, considerar que no existen las razones alegadas por el
empresario.

Traslado nulo.
En los casos que se haya adoptado en fraude de ley, vulneracin de
procedimientos y vulneracin del derecho de prioridad de permanencia
de los representantes de los trabajadores ( o sea, defectos formales o
procedimentales ).
La consecuencia de estas sentencias sern:

Traslado justificado.- El trabajador continuar en el nuevo puesto de


trabajador.

Traslado injustificado.- El trabajador tendr derecho a volver a sus


condiciones de trabajo anterior. Si el empresario no vuelve el trabajador a
las anteriores condiciones el trabajador tendr 2 posibilidades:

Solicitar la ejecucin de la sentencia

Solicitar judicialmente la extincin de su contrato


con derecho a una indemnizacin de 45 das de
salario por ao de servicio prorratendose en
periodos inferiores a 1 ao y con un mx de 42
mensualidades.

Se trata de una de las causas de extincin del contrato de trabajo por


voluntad del trabajador ante un incumplimiento grave por parte del
empresario y previstas en el Art. 50. 1 ET.
o

Traslado nulo.- En este caso la Ley establece que se tendr que ejecutar
la sentencia en sus propios trminos, aunque tambin permite que el
trabajador afectado solicite la ejecucin de la sentencia como si se tratara
de un traslado injustificado, o sea, extincin del contrato de trabajo con
derecho a indemnizacin.
En el caso de traslados individuales la reclamacin se har
individualmente, mientras que si se trata de traslados colectivos se
podrn interponer impugnaciones individuales, pero tambin iniciar un
procedimiento colectivo mediante la modalidad procesar de conflicto
colectivo, que paralizar las acciones judiciales individuales.
3 Posibilidad.Extinguir el contrato de trabajo con derecho a una indemnizacin. El
trabajador tiene derecho, en el periodo de antelacin de 30 das, de no
aceptar el traslado y extinguir su contrato de trabajo con derecho a una
indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio prorratendose
por mensualidades los periodos inferiores al ao y con un mximo de 12
mensualidades. No es necesario solicitar la extincin por la va judicial
ya que el trabajador no ha decidido impugnar y, por tanto, no estamos
ante un incumplimiento grave del empresario.
TRASLADO DEL CENTRO DE TRABAJO.No slo existe la posibilidad de trasladar trabajadores sino trasladar el
mismo centro de trabajo.
Esta posibilidad no se encuentra prevista en el Art. 40 ET y su regulacin
depender de los efectos del traslado sobre sus trabajadores. Eso
significa que si implica un cambio a una localidad diferente, que a la vez
implica un cambio de residencia para los trabajadores, tendramos que
aplicar el rgimen del Art. 40 ET; en caso contrario la decisin pertenece
al IUS VARIANDI empresarial adems de no existir una regulacin legal
prevista.
La nica regulacin que prev el ET, es la de informar a los
representantes de los trabajadores ya que, en este caso, el comit de
empresa, entre sus competencias, tiene la de realizar un informe previo al
traslado del centro de trabajo.

B) DESPLAZAMIENTOS.
Los desplazamientos los encontramos regulados en el Art. 40. 4 ET y
consisten en un cambio de lugar de trabajo y de residencia a una
poblacin diferente de la que es su domicilio habitual. Los
desplazamientos los puede decidir el empresario sin necesidad de
autorizacin administrativa previa y se caracteriza por una serie de
normas:
1.- Ha de tratarse de un cambio a un centro de trabajo de otra localidad,
que, de la misma forma que el traslado, ha de implicar un cambio de
residencia del trabajador.
2.- Este cambio puede darse dentro del territorio nacional como en el
territorio extranjero.
3.- Ha de tener un carcter excepcional, no habitual. O sea, que no se
aplicar el rgimen jurdico del desplazamiento a los trabajadores
contratados precisamente por prestar servicios en ms de un centro de
trabajo o de una manera mvil o itinerante.
4.- Ha de estar justificado en una causa tcnica, econmica, organizativa
o de produccin, o sea, que no puede depender de la voluntad unilateral
del empresario.
5.- Ha de tratarse de un cambio temporal, a diferencia de los traslados.
Este cambio siempre ha de ser inferior a 12 meses en un periodo de
referencia de 3 aos ( duracin mxima ), teniendo en cuenta que los 12
meses no han de ser necesariamente consecutivos. Si se supera este
lmite temporal la modificacin tendr que recibir la consideracin de
traslado con todas las consecuencia y efectos de ste.
PROCEDIMIENTO.
La Ley no distingue entre el desplazamiento individual y colectivo, por
tanto, el procedimiento ser siempre el mismo. La nica cosa que se
exige es la necesidad de comunicar la decisin al trabajador con una
antelacin suficiente, escrita y fundamentada y con carcter previo a la
decisin.
En este sentido el nico plazo previsto en la Ley es que se establece para
los desplazamientos superiores a 3 meses, es que la comunicacin se
realice, como mnimo, 5 das antes.
EFECTOS:
Los efectos son la posibilidad de reaccin que tiene el trabajador ante
una notificacin de desplazamiento: el trabajador est obligado a aceptar
la orden empresarial, no tiene capacidad de resistirse ni la posibilidad de
extinguir, de manera indemnizada, su contrato de trabajo.

La nica cosa que podr decidir el trabajador es la impugnacin judicial


de la decisin del empresario en un plazo de 20 das hbiles desde la
notificacin del empresario, pero aceptando, en todo caso, la orden de
desplazamiento.
A lo que s tiene derecho el trabajador es a una serie de compensaciones,
algunos de tipo econmico y otras relativas al tiempo de trabajo:
o

Compensacin econmica por los gastos originados por los viajes y


dietas por desplazamiento en la cantidad determinada por los convenios
colectivos o pacto individual.

Relativa al tiempo de trabajo: El empresario otorga el derecho a un


permiso retribuido, por los casos donde el desplazamiento es superior a 3
meses, de 4 das de permiso sin computar los das de viaje y siendo a
cargo del empresario los gastos necesarios para llevar a cabo el
cumplimiento del permiso.
Es importante resaltar que por los casos de desplazamiento, los
representantes de los trabajadores tambin tienen el derecho de prioridad
de permanencia. Adems de decir que el desplazamiento se tendr que
efectuar sin alterar las condiciones de trabajo que tena el trabajador
antes de la modificacin.
C) OTROS SUPUESTOS.
Hay supuestos donde la movilidad geogrfica produce una menor
gravedad y, por tanto, no se encuentran regulados en el Art. 40 ET, y que
pertenecen al IUS VARIANDI empresarial. En estos casos no hay
ninguna regulacin respecto las causas que lo puedan ocasionar ni
procedimiento, y son los casos como:

Cambio de puesto de trabajo dentro del mismo dentro

Cambio a un centro dentro de la misma localidad

Cambio a un centro de trabajo de diferente localidad pero que no


implique un cambio de residencia.
En estos casos tendremos que atender a las posibilidades del convenio
colectivo, que puede establecer un rgimen sobre las decisiones
empresariales y a las previsiones de no discriminacin y respecto a la
buena fe contractual.
B) Por causas disciplinarias.
Como consecuencia de la dependencia que existen en las relaciones
laborales, el empresario tiene una facultad disciplinaria sobre los
trabajadores ya que se les puede sancionar, pero, siempre siguiendo unas
reglas.

El traslado o desplazamiento pueden constituir sanciones disciplinarias


ante incumplimientos de los trabajadores siempre y cuando se encuentre
previsto en los convenios colectivos aplicables.
Tambin es posible que se hayan previsto, como sancin, otros cambios
de puesto de trabajo de menor gravedad, o sea, que no impliquen cambio
de residencia. Todo depender de la gravedad de la falta.
A diferencia del traslado por causas econmicas, tcnicas, organizativas
o de produccin, en el traslado por causas disciplinarias no aplicamos la
regulacin prevista en el Art. 40 ET, y por tanto, no aplicamos las
garantas o les efectos del traslado o el desplazamiento previstas en este
artculo. Eso significa que no existe ningn derecho compensatorio, por
tanto no se aplicar la necesidad de que el empresario tenga que abonar
los gastos del traslado o el desplazamiento.
Ahora bien, algunos convenios colectivos s que contienen un derecho
por gastos propios o familiares tambin en estos casos de traslado o
desplazamientos, a pesar de no ser unas garantas previstas en el Art. 40
ET.
En estos casos es necesario decir que la sancin ha de consistir
nicamente en la modificacin del puesto de trabajo, no en el resto de
condiciones del puesto de trabajo.
II. LA MOVILIDAD GEOGRFICA A INICIATIVA DEL
TRABAJADOR.
A) Traslado por reagrupamiento familiar.
Este tipo de traslado lo encontramos regulado en el Art. 40. 3 ET, que ha
previsto una norma de aplicacin cuando los dos cnyuges son
trabajadores de la misma empresa y uno de ellos es trasladado a un
centro de trabajo que est en otra localidad, lo cual implica un cambio de
residencia.
En este caso el otro cnyuge tendr derecho a trasladarse a la misma
localidad si hubiera una vacante.
Las caractersticas de este supuesto son:
o

Se trata de una movilidad geogrfica a iniciativa del trabajador y que el


ET conforma como un derecho, pero no como un derecho preferente,
cosa que puede implicar conflictos de concurrencia con otros derechos
del trabajador a ocupar este puesto vacante.

Es un derecho condicionado o vinculado a la existencia de vacantes en la


localidad a la cual ha sido trasladado el otro cnyuge. La ley se refiere a
una vacante en la misma localidad, o sea, que puede ser a un centro de
trabajo diferente.

Aunque la ley habla nicamente de traslados, tambin sera aplicable


para casos de desplazamiento.
B) Mujeres vctimas de violencia de gnero.
Esta previsin se ha introducido en el ET en el Art. 40. 6 bis a travs de
la Ley Orgnica 1/2004 de 28 diciembre, Ley que se dedica a introducir
una serie de normas de proteccin integral contra la violencia de gnero,
no slo exclusivamente en el mbito laboral, sino tambin a mbitos
donde se cree que necesitan proteccin las vctimas de la violencia de
gnero.
En este sentido hemos de hablar de mbito subjetivo de la norma, ya que
afecta nicamente a las mujeres. De lo que se trata es de actuar contra la
violencia como manifestacin de discriminacin.
En cuanto en las normas adoptadas, las modificaciones que se introducen
en el mbito laboral son:
1.- Posibilidad de reducir el tiempo de trabajo.
2.- Posibilidad de cambiar el puesto de trabajo.
3.- Causa de suspensin de contrato de trabajo.
4.- Extincin del contrato de trabajo a iniciativa de la vctima de la
violencia de gnero.
5.- Introduccin como causa de despido disciplinario nulo el de una
trabajadora que ha utilizado estas posibilidades por ser una vctima de
violencia de gnero.
A pesar de todo, en este punto nos centramos en la movilidad geogrfica
a iniciativa de la trabajadora, que encontramos en el Art. 40. 3 bis ET: la
trabajadora vctima de la violencia de gnero tiene derecho a acceder a
un nuevo puesto de trabajo diferente en otro centro de trabajo con la
finalidad de hacer efectiva su proteccin o hacer efectivo su derecho a
asistencia social integral.
Este tipo de movilidad geogrfica est caracterizado por las siguientes
normas:
1) Cambio de puesto de trabajo a iniciativa de la trabajadora.
2) La trabajadora ha de ser vctima de la violencia de gnero. Este hecho
no queda a la voluntad de las partes, sino que se ha de acreditar mediante
lo que se llama orden de proteccin, o alternativamente, un informe del
Ministerio Fiscal que tiene carcter provisional en espera de la orden y
que especifica la existencia de indicios de violencia de gnero.

Lo que la orden incluye es todo tipo de medidas de proteccin, donde la


mujer acredita ser vctima de la violencia de gnero.
3) La trabajadora tendr derecho a solicitar ocupar otro puesto en la
empresa dentro de un mismo grupo profesional o categora profesional
equivalente. Por tanto, ser posible la movilidad funcional de poca
gravedad.
4) Esta movilidad geogrfica est condicionada a la existencia de
vacantes en la empresa. La ley, en el Art. 40. 3 bis ET, obliga al
empresario a comunicar a los trabajadores la existencia de vacantes en el
momento de la solicitud o posteriormente si en un primer momento no
existen.
5) Se confirma como un derecho preferente ocupar otro puesto de
trabajo. Esta preferencia permite resolver conflictos de concurrencia con
derechos de otros trabajadores.
No obstante, no permite resolver conflictos entre derechos preferentes,
como por ejemplo, si existe una trabajadora con un embarazo de riesgo,
que tambin tiene el derecho preferente, en este caso, en una movilidad
funcional.
6) La duracin de la movilidad geogrfica no se plantea como indefinida,
sino que inicialmente tendr una duracin de 6 meses. Durante este
periodo, el empresario tiene derecho a reservar el puesto de trabajo, que
anteriormente ocupaba la trabajadora. Transcurrido este periodo inicial
de 6 meses la trabajadora tendr que decidir entre volver a su puesto de
trabajo anterior o continuar en el nuevo. Por tanto, depender de la
voluntad de la trabajadora el hecho de que la movilidad geogrfica sea
temporal o indefinida.
Si la trabajadora opta por no volver al puesto de trabajo originario,
perder el derecho a la reserva de puesto de trabajo.
El contrato de interinidad que realizar el empresario mientras la
trabajadora tiene derecho a la reserva de puesto, estar bonificado en las
cuotas a la Seguridad Social, por tanto, esta modificacin no supondr a
la empresa un coste aadido.
RGIMEN JURDICO:
La situacin de movilidad geogrfica comenzar a partir de la
comunicacin de la trabajadora al empresario, donde le comunica ser
vctima de violencia de gnero, acreditaba por orden, y manifestando su
deseo de ocupar un nuevo puesto de trabajo en otro centro de trabajo.
Ante esta comunicacin, el empresario tendr la obligacin de comunicar
a la trabajadora la existencia de vacantes en la empresa, obligacin que
se mantendr para posibles vacantes que se puedan producir en un futuro.

La duracin inicial de la movilidad funcional geogrfica es de 6 meses.


Pasados estos, la trabajadora tendr que notificar su opcin de volver al
puesto de trabajo originario o continuar en el nuevo.
El contrato de interinidad que habr celebrado el empresario con el
trabajador que ocupe la vacante de la trabajadora, se extinguir en los
dos casos, tanto si vuelve, como si no al puesto originario, ya que habrn
cambiado las causas para la celebracin del mismo.
IV. LA MOVILIDAD GEOGRFICA BILATERAL
La movilidad geogrfica tambin se puede producir por acuerdo
novatorio, o sea, modificatorio, entre el empresario y el trabajador y con
los mismos lmites que afectan a la determinacin inicial del puesto de
trabajo o cualquiera de los que pacten las partes. Por tanto, no resultar
de aplicacin el Art. 40 ET.
Lo que ocurre es que existe un tipo especfico de movilidad geogrfica
bilateral que se conoce con el nombre de permuta . La permuta es la
movilidad a peticin del trabajador , en la cual cambian de destinacin 2
trabajadores de la misma empresa, pero de centros de trabajo diferentes y
que necesitan la aprobacin del empresario.
Este tipo de movilidad geogrfica no lo encontramos regulado en la Ley,
sino que su rgimen jurdico ser el previsto en los convenios colectivos
aplicables, que suele ser similar en cada convenio.
Las reglas de regulacin de las permutas que encontramos en los
convenios colectivos son:
1) Identidad entre trabajador, en el sentido de exigir que sean 2
trabajadores que se encuentren en situaciones similares ( en lo referente a
la duracin y tipo de contrato ) del mismo grupo o categora profesional
y en condiciones de contratacin similares.
2) Necesidad de aceptacin, por parte de los trabajadores afectados, de la
posibilidad de modificaciones salariales como consecuencia de la
permuta. En este caso se podran producir prdidas en los complementos
salariales.
3) Necesidad de aceptacin por parte del empresario. O sea, que es
necesario que haya un acuerdo entre las dos partes.
4) No se regula nunca la posibilidad de indemnizar por traslado.
TEMA 16. LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES (IV): LA
MODIFICACIN SUBSTANCIAL.
I. LA MODIFICACIN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE
TRABAJO.

Podemos decir que existen diferentes tipos y procedimientos de


modificacin sustancial.
Sobre este tema encontramos la regulacin en el Art. 41 ET, que no es un
artculo demasiado claro.
Aun as, dividiremos su contenido en:
- 41. 1 concepto
- 41. 2 tipos y procedimientos
- 41. 3 procedimientos contractuales (individuales o colectivos) y efectos
- 41. 4 procedimiento contractual colectivo
- 41. 5 Nos remite al Art. 40, si se trata de un desplazamiento o un
traslado.
A) LO QUE CONTIENE EL ART. 41 ET.
Este artculo nos indica como podemos modificar el contenido del
contrato de trabajo inicialmente pactado. Permite gestionar la mano de
obra de la empresa cuando existen razones objetivas, incluso
modificando sustancialmente las relaciones laborales.
Pretende, adems, no aplicar lo pactado inicialmente ya que permite
flexibilizar las condiciones de trabajo diciendo cules pueden
modificarse y cules no.
En este sentido tendremos que hablar de 2 elementos o 2 supuestos de
hecho:
o

Modificacin sustancial

Condiciones de trabajo: Segn una interpretacin restrictiva son las


circunstancias en las cuales se desarrolla la prestacin laboral ( jornada,
horarios...). An as, los Tribunales han realizado una interpretacin ms
amplia del art. 41 ET diciendo que en este artculo, no slo se encuentran
incluidas las condiciones de trabajo, sino tambin el desarrollo de la
prestacin laboral en s misma, que incluye la prestacin salarial, la
prestacin social, los derechos reconocidos a los trabajadores como
colectivos (transporte, comedor, etc.)
No obstante tambin encontramos unos LIMITES: no se podrn
modificar, por la va del Art. 41 ET, los procedimientos especficos, o
sea, que tienen carcter especfico, como pueden ser la movilidad
geogrfica, el incremento de la jornada o la determinacin de las
vacaciones.

Las condiciones que se pueden modificar por la va del Art. 41 ET no


sern nicamente las que se encuentran reconocidas expresamente en el
citado artculo, ya que slo estn tipificadas a modo de ejemplo.
Las fuentes o fuente de las condiciones de trabajo las encontramos,
cuando se trata de a ttulo colectivo, en el convenio colectivo; mientras
que las encontramos en el contrato de trabajo cuando se disfrutan a ttulo
individual.
Para poder modificar substancialmente las condiciones de trabajo, el
empresario podr recurrir a:
a) Condiciones de origen contractual.

Contrato de trabajo

Acuerdo entre empresario y representantes de los


trabajadores ( convenio colectivo estatutario ).

Decisin unilateral del empresario (condicin ms


beneficiosa de origen tcito)

b) Origen normativo.

Convenio colectivo estatutario.

El Art. 41 ET no explicita cuando se trata de una modificacin


substancial , y adems, no toda modificacin de alguna de las
condiciones de trabajo relacionadas en el Art. 41 ET, ser considerada
como una modificacin sustancial.
Asimismo, como ya hemos dicho anteriormente, aunque una
modificacin no se encuentre expresamente tipificada en la lista del
artculo, no quiere decir que no se trata de una modificacin substancial.
En este sentido, los Tribunales han hecho una mencin para poder
explicar qu es exactamente una modificacin substancial y estos
entienden que: una modificacin ser tildada de substancial cuando se
cambie de manera notoria la condicin de trabajo, por ejemplo, aquellas
modificaciones que incrementen la jornada laboral, un complemento
salarial de cuanta fija que pasa a ser variable, el hecho de suprimir un
servicio de autocar, regmenes de permisos, etc...
A pesar de todo, aunque no exista un parmetro de medicin, se ha
optado por 3 vas a la hora de poder mesurar:
o

Importancia cualitativa

Su duracin

Las posibles compensaciones que se introducen a cambio de la


modificacin.
Adems, esta modificacin ha de estar MOTIVADA , lo que significa
que el empresario la tendr que llevar a cabo por razones tcnicas,
econmicas, organizativas o de produccin; es decir, por razones
objetivas.
Pero no slo es suficiente el hecho de que exista una razn objetiva
fundamentada, sino que tambin tendr que existir una RELACIN
CAUSAL ( razn y medida empresarial ).
El Art. 41 ET nos explica cuando han de concurrir estas causas objetivas,
exigiendo adems que la decisin adoptada por el empresario contribuya
a mejorar la condicin de la empresa o de sus recursos, o sea, que
favorezca su situacin econmica del mercado o que sirva para adaptarse
mejor a las exigencias de la demanda. Se tratara de flexibilizar la mano
de obra para que no se produzcan posibles despidos en el futuro, o sea,
que se un procedimiento para evitar una crisis.
La modificacin podr tener una duracin TEMPORAL o INDEFINIDA,
que depender de diferentes factores:

Las causas que justifiquen la modificacin.

Tambin depender del origen de la modificacin: si se trata de un


cambio recogido en el convenio colectivo, cuando finalice la vigencia de
este, finalizar tambin la modificacin y tendremos que esperar a ver
qu dice el siguiente convenio.
Asimismo, la modificacin podr ser COLECTIVA o INDIVIDUAL. De
esta manera el Art. 41 ET, distingue entre el contrato de trabajo y el
convenio colectivo (modificacin de origen contractual o normativo)
para diferenciar entre una modificacin individual o una colectiva. O sea,
que depender del origen de la condicin el hecho que la modificacin
sea considerada individual o colectiva:
- Sern modificaciones individuales .- Aquellas que modifiquen
condiciones establecidas en el contrato de trabajo.
- Sern modificaciones colectivas.- Las condiciones establecidas en
pactos o convenios colectivos, o sea, en convenios colectivos
estatutarios. Asimismo, tambin sern colectivas las modificaciones
realizadas a ttulo individual por el empresario pero que afecten a un
colectivo de la empresa.
En cualquier caso, si se trata de modificar EL HORARIO, o LAS
FUNCIONES, el Art. 41 ET establece, aade, una regla para saber si es
una modificacin individual o colectiva. En este sentido tendremos que
tener en cuenta el nmero de trabajadores afectados de la empresa en un

periodo de referencia de 90 das, y por tanto, sern individuales las


modificaciones que afecten, dentro de este periodo a:
- Un n de trabajadores inferior a 10 en empresas de menos de 100
trabajadores.
- Un 10% de trabajadores en empresas de 100 a 300 trabajadores.
- A 30 trabajadores en empresas de ms de 300.
Tendremos que tener en cuanta, en cuanto al horario y las funciones, el
origen (fuente) de las condiciones ( origen normativo o contractual ) y el
nmero de trabajadores. Por tanto, para que la modificacin sea colectiva
tendremos que tener en cuenta los dos requisitos.
En el caso de que una de las dos normas o requisitos no se cumpla, la
modificacin ser considerada como individual.
Para los casos en que la modificacin afecta en nmero inferior a los
previstos en el Art. 41 ET, sin concurrencia de las causas nuevas que
justifiquen la modificacin en periodos sucesivos de 90 das, la Ley
tendr en cuenta la PRESUNCIN DE FRAUDE DE LEY, que tendr
como consecuencia la nulidad de las nuevas modificaciones que se hayan
llevado a trmino superando los lindes de la Ley.
En resumen:
* Son modificaciones normativas.- Las que tienen su origen en los
convenios regulados en el Ttulo III del ET, con independencia del
nmero de trabajadores afectados.
* Las modificaciones substanciales.- de las condiciones de trabajo
podrn ser tanto individuales como colectivas. Para averiguarlo
tendremos que recurrir al origen de la condicin:
- Origen contractual:
& Contrato de trabajo: Modificacin substancial individual.
& Decisin unilateral del empresario: Modificacin substancial
colectiva.
& Pacto de empresa: Modificacin substancial colectiva.
- Origen normativo: Convenio colectivo estatutario del Ttulo III ET.
En cuanto al horario y las funciones tendremos que tener en cuenta, a
parte del origen, el nmero de trabajadores.
B) EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIN:

Existen 3 tipos de procedimientos de modificacin:


1).- Modificacin substancial de origen individual.
En estos casos el origen de la condicin lo encontramos en el contrato de
trabajo. El Art. 41. 3 ET establece que ser necesaria la notificacin al
trabajador y a los representantes de los trabajadores en un periodo de 30
das de antelacin a la fecha de efectividad de la modificacin. Tendr
que hacerse, necesariamente, de forma escrita y motivada, ya que se han
de exponer las causas que justifiquen esta decisin.
2).- Modificacin substancial de carcter colectivo.
El origen de la condicin ser la decisin unilateral del empresario que
afecte a un colectivo.
El Art. 41. 4 ET, afirma que es necesario abrir un periodo de consultas
con los representantes de los trabajadores ( comit de empresa o
delegados de personal ) o los representantes sindicales, de duracin
mnima de 15 das, donde se tendrn que explicar las causas que han
motivado esta modificacin substancial para poder atenuar las
consecuencias y efectos de la modificacin.
Durante este periodo de consultas no ser necesario llegar a un acuerdo,
ya que se considerar negociado de buena fe.
Una vez transcurrido este periodo de consultas, ser necesaria la
notificacin a los trabajadores afectados en un plazo de 30 das de
antelacin a la efectividad de la decisin. En caso de inexistencia del
periodo de consultas se considerar nulo el procedimiento de
modificacin.
3).- Modificacin substancial de origen normativo ( C. C. Estatutario ).
Este tipo de modificacin ser aquel que afecta a condiciones
establecidas en convenios colectivos estatutarios.
El Art. 41. 2 ET establece en qu casos se podr realizar la modificacin,
y por tanto, nicamente ser posible modificar aquello establecido en un
convenio colectivo estatutario y que se refiera a:

Horario

Sistema de remuneracin

Sistema de rendimiento

Rgimen de trabajo a turnos.

nicamente ser posible mediante un acuerdo entre empresario y


representantes de los trabajadores, no ser suficiente, por tanto, un
periodo de consultas, sino que tendremos que llegar a un acuerdo.
En caso de que la modificacin se realice sin acuerdo, esta ser
considerada nula ( diferencia con el caso anterior ).
Igualmente el acuerdo se tendr que llevar a cabo con la negociacin
entre el empresario y representantes de los trabajadores ( comit de
empresa o delegados de personal ) o la representacin sindical, siendo,
igual como en el caso anterior, el empresario quien decida con quien se
siente a negociar.
C) LOS EFECTOS DE LA MODIFICACIN.
1) La primera posibilidad de la podemos hablar ante una modificacin es
la de aceptacin.
2) No obstante, tambin se puede aceptar la modificacin, pero, sino se
est de acuerdo, impugnarla ante la jurisprudencia laboral mediante el
procedimiento del Art. 138 LPL.
3) Tambin puede, el trabajador, decidir extinguir su contrato con una
indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio prorrogndose
con un mximo de 9 mensualidades.
No obstante, nicamente ser posible la indemnizacin en los casos de
modificacin de:

Jornada de trabajo

Horario de trabajo

Sistema de trabajos a turnos.

Adems el trabajador puede acreditar un perjuicio como consecuencia de


la modificacin. A pesar de todo, la jurisprudencia no siempre
considerar que existe este perjuicio sino que creer que existir cuando:
- Como consecuencia de la modificacin no puede realizar otro trabajo
- La modificacin pueda causar un aumento de los gastos de
desplazamiento.
- Cuando afecta a la situacin econmica del trabajador de forma grave.
- Cuando queda imposibilitado para atender a la cura de familiares.

Este tipo de extincin ser extrajudicial, ya que no ser necesario pedir


judicialmente la extincin. En cualquier caso, los Tribunales nicamente
intervendrn en caso de que no se haya llegado a ningn acuerdo.
Tambin se admite la extincin indemnizada, como se indica en el Art.
50. 1 ET, a iniciativa del trabajador pero solicitada judicialmente si el
trabajador se le ocasiona un perjuicio en su formacin profesional y en
su dignidad ( no se limita a una situacin concreta, ya que puede ser
cualquiera ). La indemnizacin prevista en estos casos ser de 45 das de
salario por ao trabajado, con un mximo de 12 mensualidades. Por el
hecho de ser una extincin judicial, el trabajador tendr que seguir
prestando servicios en la empresa. Las diferencias seran:
- En los casos de modificacin substancial de las condiciones de trabajo
de carcter colectivo, ser posible reclamar tambin por la va de
conflicto colectivo.
- En los casos de modificacin substancial de contrato de trabajo de
origen normativo se podr impugnar el acuerdo entre empresario y
trabajador. En este caso, el procedimiento previsto para la impugnacin
ser el procedimiento previsto para la impugnacin de los convenios
colectivos.
TEMA 17. LAS GARANTAS DEL PODER DIRECTIVO
EMPRESARIAL.
Como consecuencia del contrato de trabajo, el trabajador se encuentra en
situacin de subordinacin respecto los poderes empresariales, o sea, el
PODER DE DIRECCIN, que son las facultades que otorga el ET al
empresario.
No obstante, el ET tambin establece unas garantas para poder llevar a
cabo su efectividad.
I. DEBER DE OBEDIENCIA.
A) Fundamento.
Segn el ET existe una atribucin legal al empresario para que ste
puede impartir rdenes e instrucciones al trabajador, y en consecuencia,
un deber de obediencia de los trabajadores a estas rdenes e
instrucciones.
Los artculos donde encontramos este DEBER DE OBEDIENCIA, los
encontramos en el ET, en 3 puntos diferentes:
a) Art. 5. a : Deber del trabajador de cumplir su deber de trabajo
conforme a la buena fe y a la diligencia.

b) Art. 5. c : Deber de cumplir rdenes e instrucciones del empresario en


el ejercicio regular de su poder directivo.
c) Art. 20. 1 : Obligacin de realizar su trabajo convenido con la
direccin del empresario o persona en la cual el empresario haya
delegado.
d) Precepto de supuestos donde no se cumple este deber de obediencia:
Art. 54. 2 ET, donde se establece la falta de obediencia como causa de
despido disciplinario.
B) Lmites del poder empresarial.
El poder empresarial generar deber de obediencia, si se ha ejercido de
una manera regular ( de acuerdo con la legislacin ). Entenderemos que
el poder empresarial es regular cuando haya respetado una legitimidad
subjetiva u objetiva:
* Legitimidad desde punto de vista subjetivo.- Art. 20 ET: Si emana del
empresario o la persona en quien haya delegado su poder. O sea, la orden
empresarial ser legtima si quien la ordena es competente para hacerlo.
* Legitimidad desde punto de vista objetivo.- Nos referimos al contenido
de la orden, y esta ser legtima cuando:
- Orden relativa al trabajo ( no a aspectos de la vida privada del tjdor)
- La orden tendr que respetar las disposiciones legales y convencionales
y los derechos y libertades reconocidos en la C E.
C) IUS RETINTIAE del trabajador.
El ordenamiento no ha configurado el derecho de los trabajadores a
valorar la legitimidad de la orden, y en este caso, que la considera
ilegtima, y por tanto, no darle cumplimiento.
As pues, el trabajador est obligado a obedecer la orden empresarial con
la posibilidad de impugnarla, posteriormente, ante los Tribunales.
Podemos deducir que lo que existe es una PRESUNCIN DE
LEGITIMIDAD de las rdenes empresariales. Sern los Tribunales los
que tendrn que decidir, con posterioridad, si la orden es legtima o no.
Esta es la regla general, pero en algunos casos los Tribunales, admiten la
posibilidad de que el trabajador se resista a la orden. Se trata de
supuestos concretos, que son los siguientes:
o

Cuando la orden la da quien NO est legitimado para darla. ( Ej. Una


orden dada por un familiar del empresario, un cliente, otro trabajador,
etc. )

En el supuesto de rdenes empresariales con contenido claramente ilegal.

Ordenes que puedan ocasionar perjuicios por su peligrosidad.

Ordenes empresariales que afecten a derechos irrenunciables de los


trabajadores o que atenten contra su dignidad.
D) Efectos de la desobediencia del trabajador.
El incumplimiento de la orden empresarial podr ser constitutivo de una
FALTA, y en consecuencia, podr ser sancionada por el empresario.
La sancin podr ser el despido o cualquier inferior, y depender de la
gravedad, la importancia de la orden, las circunstancias de
desobediencia, etc.
II. LA FACULTAD EMPRESARIAL DE CONTROL.
Existen 3 regulaciones relativas a la posibilidad del empresario de
verificar y controlar la actividad del trabajador relacionada con la
empresa.
1). ART 20. 3 .- El empresario podr aceptar medidas para la vigilancia y
control del cumplimiento del trabajador de sus obligaciones y deberes
laborales.
Este tipo de medidas de control de la actividad laboral, tendrn que
respetar la dignidad de los trabajadores. En la medida en que la
introduccin de medidas de control pueda afectar la intimidad de los
trabajadores, la adopcin de cualquier medida ha de estar sometida a
unos LIMITES Y GARANTAS.
En este sentido, el Art. 64 ET, establece entre laso competencias de los
representantes de los trabajadores, la necesidad de realizar un informe
previo ante la implantacin o revisin de un sistema de organizacin y
control del trabajo.
El Tribunal Constitucional ha introducido 3 juicios de valor para ver si
los mecanismos de control son legtimos o no:
a) Juicio de idoneidad: La medida empresarial ha de ser idnea para
conseguir la finalidad propuesta.
b) Juicio de necesidad: Es necesario que no exista otro medida ms
moderada con la misma eficacia.
c) Juicio de proporcionalidad. Es necesario que de la medida adoptada
por el empresario se deriven ms beneficios que perjuicios.

2). ART. 20. 4 .- En este artculo se establece la posibilidad que tiene el


empresario de verificar el estado de enfermedad o enfermedad del
trabajador que el propio trabajador haya alegado para justificar faltas de
asistencia. La verificacin tendr que acreditarse por el personal mdico
de la empresa.
En el propio artculo, tambin se establece qu es lo que ocurre, cuando
el trabajador se niega a estos controles por parte del personal mdico.
As, establece que eso podr implicar la suspensin de los derechos
econmicos vinculados a su situacin, que sean a cargo del empresario, o
sea, nicamente se podr suspender una mejora al derecho econmico
del trabajador.
3). ART. 18 .- Establece la posibilidad empresarial de efectuar registros a
los trabajadores.
Ahora bien, con una serie de lmites y garantas previstas en este mismo
artculo:
- Los registros se efectuarn sobre la persona del trabajador, en sus
taquillas o efectos particulares.
- El registro slo se podr efectuar cuando sea necesario para proteger el
patrimonio de la empresa, o el del resto de trabajadores ( supuesto de
robos).
- nicamente ser posible el registro cuando no exista la posibilidad de
utilizar otros mecanismos de control.
- Se tendrn que realizar siempre en el centro de trabajo y en las horas de
trabajo.
- Tendr que realizarse ante un testimonio, principalmente ante un
representante legal del trabajador, o en el caso que no sea posible, otro
trabajador de la empresa.
III. EL PODER DISCIPLINARIO EMPRESARIAL.
Todo lo que hemos visto sobre la existencia del poder empresarial no
tendra sentido sino fuera acompaado de la posibilidad de sancionar del
empresario los incumplimientos de los trabajadores.
A) Fundamentacin.
La fundamentacin la encontramos en la necesidad de garantizar un
eficaz funcionamiento de la organizacin productiva empresarial.
La configuracin del poder empresarial tiene EFICACIA DIRECTA, o
sea, que permite una respuesta inmediata ante el incumplimiento de los
trabajadores. La organizacin empresarial necesita esta respuesta

inmediata para garantizar su funcionamiento, que no quedara de la


misma forma garantizado si el empresario tuviera que esperar una
respuesta judicial, que podra paralizar la produccin.
En nuestro ordenamiento est en el Art. 58 ET, el cual faculta al
empresario a imponer sanciones a los trabajadores ante un
incumplimiento laboral, pero de acuerdo con lo que establecen las
disposiciones legales y los convenios colectivos respecto a la graduacin
legal de las faltas y sanciones.
B) Faltas y sanciones.
Qu puede sancionar el empresario?
La nica pista nos la da el Art. 58 ET, que dice que son sancionables los
incumplimientos laborales de los trabajadores. El mismo artculo remite
a otras disposiciones y convenios colectivos para determinar los
incumplimientos sancionables, ya que no cualquier incumplimiento por
parte del trabajador podra ser sancionado como faltas sancionables en la
normativa correspondiente. Esto es lo que se conoce como PRINCIPIO
DE LA TIPIFICACIN DE LAS INFRACCIONES. As, entendemos
que el empresario no podr sancionar al trabajador por cualquier
conducta.
En la ley nicamente encontramos tipificadas las causas de despido
disciplinario, concretamente, en el Art. 54 ET. Hemos de recordar que el
despido disciplinario es una sancin puesta por el empresario sobre un
incumplimiento.
Ahora bien, sern los convenios colectivos los que realizan la tipificacin
de las faltas de conductas incumplidoras y de las sanciones que se
pueden imponer antes cada uno de los incumplimientos. De hecho, cada
convenio colectivo grada las faltas sancionables y las acomoda a la
actividad donde se aplica. Normalmente, los convenios encuadran los
incumplimientos en 3 tipos de faltas:
o

Leves

Graves

Muy graves
Y en su correspondiente cuadro de sanciones, se tendrn que distinguir
las sanciones correspondientes a cada tipo de falta.
Este cuadro de faltas y sanciones limita al empresario ya que:

Slo se podr sancionar lo que se haya previsto

La sancin que podr imponer ser nicamente


una de las previstas en el cuadro que corresponda
a la gravedad del incumplimiento.

Normalmente, las sanciones por FALTAS GRAVES son amonestaciones


verbales o escritas o suspensiones de ocupacin y sueldo de muy poca
duracin.
Para las FALTAS GRAVES, la sancin ms habitual es la suspensin de
ocupacin y sueldo de larga duracin o el cambio de puesto de trabajo.
Por las faltas MUY GRAVES se prev, normalmente, la suspensin de
ocupacin y sueldo de larga duracin, traslados y despidos disciplinarios.
Ser el empresario quien elegir dentro de las previstas para cada tipo de
incumplimiento.
Ser el convenio colectivo quien configurar el cuadro de sanciones,
siempre respetando unos lmites previstos en el Art. 58. 3 ET. Segn este
artculo no se podrn imponer sanciones que impliquen una disminucin
de las vacaciones ni cualquier otra disminucin del derecho al descanso
del trabajador, ni multas de haber ( econmicas ). Obviamente, las
sanciones siempre han de ser proporcionales y han de respetar los
derechos de los trabajadores.
C) El procedimiento sancionador.
Con el fin de poder aplicar un procedimiento concreto, primero
tendremos que hacer una distincin entre faltas leves , graves y muy
graves.
1) PROCEDIMIENTO POR FALTAS LEVES.
La ley no establece ningn requisito de forma para la comunicacin
empresarial al trabajador. Ahora bien, el convenio colectivo s podra
haber previsto la obligatoriedad de forma similar. Lo que es indudable es
que el empresario tendr que notificar al trabajador la imposicin de la
sancin y el incumplimiento que considera que ha realizado.
El trabajador siempre tendr la posibilidad de plantear un recurso e
impugnar todas las sanciones, que podrn ser revisadas por los
Tribunales; garanta que encontramos en el Art. 58. 2 ET.
2) PROCEDIMIENTO SANCIONADOR POR FALTAS GRAVES Y
MUY GRAVES.
En estos casos el Art. 58. 2 ET, establece la obligatoriedad de
comunicacin escrita al trabajador, donde se har constar la fecha de la
efectividad de la sancin y los hechos que motivan la actuacin
disciplinaria del empresario, de forma que en este caso s que garantiza la
defensa ante los Tribunales.

La negociacin colectiva podr ampliar las exigencias legales.


Si las sanciones se imponen sin dar lugar a los requisitos formales, esta
podra declararse nula.
En el caso de faltas muy graves hemos de tener en cuenta un requisito
adicional, y es la necesidad del empresario de informar al Comit de
Empresa o delegados de personal de todas las sanciones impuestas por la
comisin de faltas muy graves.
Juntamente con estos dos procedimientos existen algunas GARANTAS
ADICIONALES por la imposicin de sanciones a:
a) Miembros del Comit de empresa, Delegados de personal o
Delegados Sindicales ( cualquier representacin de los trabajadores en
la empresa ).El Art. 68 ET establece, para este tipo de representantes, la necesidad de
abrir un expediente contradictorio.
Este expediente contradictorio se tendr que realizar antes de la
notificacin de la sancin y ser necesario en el caso de imposicin de
sanciones por faltas graves y muy graves.
En el expediente se tendr que escuchar al interesado y al resto de
miembros de su representacin.
Es necesario tener en cuenta que esta garanta tambin se aplica a los
candidatos y tambin a los representantes durante el ao siguiente al cese
de su cargo.
El expediente contradictorio podr finalizar de 2 formas:
- Con el sobreseiment ? de las sanciones. Cuando se considere que no
hay ninguna falta y no se impone ninguna sancin.
- Con el convencimiento empresarial de imponer una sancin, que
posteriormente tendr que ir acompaada de la notificacin escrita al
trabajador interesado en los requisitos previstos en la Ley ( Art. 58. 2
ET ) o los aadidos a la negociacin colectiva.
b) Garanta para cualquier trabajador afiliado.Si es un trabajador a quien el empresario imputa una falta. La LOLS
establece una garanta que consiste en la necesidad de dar audiencia a los
delegados sindicales y ser una garanta que se podr aplicar a cualquier
tipo de falta.

Con el fin de que se pueda aplicar este tipo de falta es necesario que el
empresario tenga conocimiento de la afiliacin del trabajador al
sindicato, en caso contrario, no sera exigible.
En caso de conocimiento de la afiliacin, la imposicin de la falta sin
haber cumplido este requisito, implicar la nulidad de la sancin.
D) Los efectos de la sancin ( posibilidades de reaccin del trabajador ).
Una vez el empresario notifica al trabajador la imposicin de una
sancin, esta tendr efectos desde la fecha en que se comunica, ser
efectiva inmediatamente.
El trabajador tendr, no obstante, la opcin de impugnarla. Esta
impugnacin del trabajador ante el rgano judicial del orden de lo social
se tendr quehacer en un plazo de 20 das hbiles a contar desde el da
siguiente a la notificacin empresarial.
Al empresario le corresponde probar los hechos que imputa al trabajador,
o sea, los hechos que considera que son constitutivos de falta y su
gravedad. As, la actividad del juzgado social estar dirigida a comprobar
la existencia de 3 puntos fundamentales:
o

Si se ha seguido el procedimiento legal para poner una sancin, y


comprobar que no se ha impuesto una sancin prohibida en la ley.

Comprobar la realidad de la falta imputada, la conducta del trabajador


que el empresario considera como un imcumplimiento sancionable, y
comprobar que realmente se ha producido y que es de suficiente
gravedad como para considerarla sancionable.

Comprobar la sancin que se ha impuesto sobre el trabajador.


CONTENIDO DE LA SENTENCIA:
1) Confirmacin de la sancin cuando el Magistrado del Juzgado Social
ha llegado a la conclusin que realmente se ha producido el
incumplimiento.
2) Revocacin total cuando el rgano judicial considera que no se han
producido los hechos imputados al trabajador, o cuando se ha probado
que no son constitutivos de una falta tipificada en la normativa aplicable.
3) La revocacin parcial de la sancin, cuando se considera que el
empresario ha calificado errneamente la falta. En este caso se calificar
la falta por la imposicin de una sancin adecuada a su gravedad.
4) Declaracin de nulidad de la sancin:

Cuando vulnera el principio de tipificacin.

Cuando se impone una sancin a una falta sin


proceder a los requerimientos formales o
convencionales.

Cuando la sancin sea discriminatoria o vulnere


cualquier derecho fundamental.

Cuando se haya impuesto una sancin prohibida.

Contra la sentencia dictada por el Juzgado Social, no se podr interponer


ningn recurso, excepto en el caso de que se trata de faltas muy graves
que hayan sido confirmadas por el Juzgado Social, y nicamente ser el
trabajador a quien haya afectado la sancin quien podr impugnarla.
E) La prescripcin de las faltas.
Nos referimos a la existencia de un tiempo durante el cual el empresario
podr sancionar al trabajador. Por tanto, una vez haya transcurrido el
plazo previsto en la Ley, ya no se podr aplicar la sancin.
Es el Art. 60. 2 Et el que establece el plazo para la imposicin de
sanciones, con 2 criterios:
a).- Se tiene en cuenta la fecha en que la empresa ha tenido conocimiento
de la existencia de la infraccin. El plazo para poder fijar la sancin ser
diferente dependiendo de si se trata de faltas leves, graves o muy graves:

Faltas leves: 10 das desde plazo para poder


imponer la sancin.

Faltas graves: 20 das

Faltas muy graves: 60 das

b).- Tiene en cuenta el momento en que se ha realizado la infraccin: en


este caso, todas las faltas prescriben a los 6 meses.
En ambos casos computan los das hbiles e inhbiles. Y tambin,
tenemos que tener en cuenta que en este caso, la prescripcin de faltas no
se interrumpe con la actuacin del empresario aunque lleve a cabo una
advertencia o cualquier otro tipo de actuacin.
TEMA 18. LAS VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO.
I. LA SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO.
A) Caracterizacin general.
La suspensin del contrato se encuentra definida conceptualmente en el
ET. Ahora bien, el Art. 45 ET realiza un listado de diferentes situaciones

que suponen una interrupcin de las prestaciones econmicas del


contrato de trabajo, pro sin provocar la extincin del contrato.
La suspensin del contrato de trabajo implica segn el Art. 45. 2 ET, que
establece un efecto fundamental, que es la exoneracin de las
obligaciones recprocas del empresario y el trabajador en la prestacin y
remuneracin de servicios.
Podemos sealar unas caractersticas generales en la mayora de casos de
suspensin:
a) Derecho a la reincorporacin al puesto de trabajo reservado. Se
producir en todos los casos de suspensin de contrato excepto en los
previstos en el Art. 45. 1 a) y b), que se refieren a la posibilidad de
suspender el contrato de trabajo por acuerdo entre las partes o por
algunas de las causas consignadas vlidamente en el contrato.
El Art. 48. 1 ET, establece que en todos los casos de suspensin, en cesar
las causas de la suspensin, el trabajador tendr derecho a la
reincorporacin al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos a
los que se refiere el apartado 1.- del Art. 45 excepto en los sealados en
los prrafos a) y b) , donde nos tendremos que remitir a lo pactado.
b) Mantenimiento de las reglas de la buena fe contractual, o sea,
imposibilidad de concurrencia desleal.
c) El cmputo del periodo de suspensin en la antigedad del trabajador
(si que se computa como a antigedad).
B) Causas suspensivas.
1) VOLUNTAD CONJUNTA ENTRE EL EMPRESARIO Y EL
TRABAJADOR:
Encontramos dos preceptos diferentes que desarrollan esta causa
suspensiva:
- Art. 45 a) .- Suspensin por acuerdo mutuo entre las partes.
- Art. 45 b).- Suspensin por causas consignadas vlidamente en el
contrato.
Para que este tipo de suspensin sea vlida, este pacto ha de respetar las
leyes de carcter imperativo o indisponible y lo que hayan previsto los
convenios colectivos. As pues, se tendr que respetar lo previsto en el
Art. 3.1 c) y 3. 5 ET.
Respecto a la forma, la ley no aade forma escrita.

Respecto a los efectos, a diferencia de la caracterizacin general de la


suspensin ( reserva de puesto de trabajo ), podr pactarse la reserva, o
bien no pactarse. Es en el Art. 48. 1 ET el que prev que se pueda pactar
o no esta reserva.
2) INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR.
En el Art. 45. 1 c) ET seala la incapacidad temporal como causa de
suspensin del contrato de trabajo. Por otro lado, tambin tendremos que
remitirnos a lo que dice el Art. 128 LGSS : El trabajador se encontrar
en situacin de incapacidad temporal cuando por causa de accidente
comn, de trabajo o enfermedad, necesite asistencia sanitaria y se
encuentre en situacin de incapacidad temporal .
Este mismo artculo establece una duracin mxima de 12 meses, que se
podr prorrogar 6 meses ms, si se considera que en este periodo el
trabajador podr ser dado de alta por cura.
Tambin es posible que la incapacidad se prolongue hasta 30 meses, y
ser en los casos en que el trabajador recibe un tratamiento sanitario o
mdico que justifica la demora o el retraso de la incapacidad.
En cuanto a los requisitos formales, el trabajador tendr que notificar su
situacin de baja mdica a la empresa; as como tambin tendr que
entregar los partes de baja en un periodo mximo de 3 das. Cuando el
trabajador sea dado de alta tendr que notificarlo inmediatamente a la
empresa para la incorporacin.
Tambin puede finalizar esta situacin de incapacidad temporal por la
declaracin de INCAPACIDAD PERMANENTE, cuando es declarada
total, absoluta o gran invalidez. Estos 3 supuestos de incapacidad
permanente originaran la extincin del contrato y, por tanto, finaliza la
suspensin del contrato.
De todos modos, es posible que se mantenga la suspensin del contrato
durante un periodo de 2 aos, en el caso en que se puede prever una
posibilidad de remisin de la incapacidad para mejorar, y por tanto, que
sea posible la reincorporacin al puesto de trabajo.
En el caso de incapacidad permanente parcial, finaliza tambin la causa
de suspensin del contrato pero no implica la extincin del contrato de
trabajo, aunque depender tanto del tipo de trabajo que realizaba el
trabajador, como del tipo de incapacidad.
3) INCAPCIDAD POR MATERNIDAD O RIESGO DURANTE EL
EMBARAZO. ( Art. 45. 1 d) ).
Primero tenemos que distinguir entre maternidad biolgica y maternidad
adoptiva, tambin regulada en el Art. 48. 4 ET. La suspensin por
maternidad tendr una duracin mxima de 16 semanas, ampliable en el

caso de parto mltiple en 2 semanas ms por cada hijo a partir del


segundo.
Este periodo de 16 semanas podr ser distribuido con anterioridad o
posterioridad al momento del parto bajo la voluntad de la madre, siempre
que se respeten las 6 semanas obligatorias despus del parto.
Estas 6 semanas posteriores al parto estn destinadas a la recuperacin de
la madre, as, excepto en este periodo, el descanso se podr disfrutar a
tiempo completo o a tiempo parcial.
No obstante, en todo caso se tendr que realizar de forma ininterrumpida,
excepto en el caso de hospitalizacin del hijo, donde el periodo de
suspensin podr comenzar a computarse a partir del alta del hijo,
respetando nicamente el periodo de 6 semanas previsto para el descanso
de la madre.
Es posible compartir el periodo de descanso por maternidad con el padre.
La ley tambin prev que el padre pueda disfrutar de una parte del
periodo de suspensin y, para que eso sea posible, se tendrn que cumplir
2 requisitos:
o

Que los 2 padres trabajen

Que la madre opte para que el padre se site en esta suspensin, el


periodo del cual quedar repartido entre cada uno de los padres.
El padre podr disfrutar de hasta 10 semanas, ya que siempre se tendrn
que respetar las 6 semanas posteriores al parto, que son de uso exclusivo
de la madre.
Este disfrute del padre se podr hacer de forma simultnea o sucesiva
con la madre, siempre y cuando se lleve a cabo de forma ininterrumpida.
La suma de los periodos de suspensin del contrato de los padres, no
podr ampliar el tiempo legal de suspensin. Adems, es necesario tener
en cuenta que el padre disfrutar siempre con posterioridad en el
momento del parto.
Tambin se suspenden las obligaciones salariales, pero le podran
mantener una prestacin por maternidad en la Seguridad Social.
Tambin tendremos que hacer referencia a la MATERNIDAD POR
ADOPCIN o ACOGIMIENTO.- En este caso la adopcin tendr que
versar sobre menores de 6 aos o, si se trata de menores de 6 aos, tendr
que tratarse de incapacitados o minusvlidos o que por otras
circunstancias personales ( ej. Que vengan de un pas extranjero )
presenten dificultades de insercin social y familiar.
En estos casos la suspensin tendr una duracin de 16 semanas, que se
computarn desde la fecha de la decisin administrativa o judicial. En

ambos casos se podr ampliar el periodo de suspensin en caso de


adopcin o acogimiento mltiple, en 2 semanas por cada hijo a partir del
segundo.
En caso de adopcin internacional el periodo de suspensin podr
comenzar 4 semanas antes de la decisin de la autoridad competente.
En estos casos tambin se permite que los 2 padres, si ambos trabajan,
pueden distribuirse el periodo de suspensin. Se permite tanto el disfrute
simultneo como en periodos sucesivos.
Dentro de esta causa de suspensin tendremos que hacer referencia,
tambin al RIESGO DURANTE EL EMBARAZO O EL PERIODO DE
LACTANCIA.- En este sentido el Art. 26 LPRL , no determina
directamente la suspensin sino que dice que nicamente se podr aplicar
este procedimiento cuando no sea posible aplicar cualquier otra medida
prevista en el mismo artculo, que son:
- En primer lugar, se ha de adaptar a la trabajadora a las condiciones de
trabajo y horario adecuados a su situacin.
- En segundo lugar, si eso no es posible, se proceder a adoptar la
movilidad funcional.
- Si ninguno de estos 2 procedimientos fuera posible, entonces
aplicaramos la suspensin del contrato.
Segn el Art. 48. 5 ET, la suspensin del contrato por causa de riesgo
durante el embarazo finalizar cuando la trabajadora inicie la suspensin
del contrato por maternidad biolgica o cuando desaparezca el riesgo que
le permita reincorporarse al puesto de trabajo o a uno compatible con su
estado.
4) SUSPENSIN DEL CONTRATO POR PRIVACIN DE LIBERTAD
DEL TRABAJADOR ( Art. 45. 1 ET ).
En este caso, el Art. 45. 1 ET contempla que suspender el contrato de
trabajo mientras no exista una sentencia condenatoria. Nos referimos a
los casos en que se da una situacin de prisin provisional, mientras se
inicia un proceso penal.
Esta suspensin podr finalizar de 2 formas:
o

Mediante una sentencia absolutoria: el empresario est obligado a


reincorporar al trabajador. En este caso se suspende la suspensin.

Mediante una sentencia condenatoria: finaliza la causa de la suspensin y


se podr proceder a la extincin del contrato de trabajo.

As pues, en ambos casos, se extinguir la suspensin del contrato de


trabajo.
5) SUSPENSIN POR SANCIN DISCIPLINARIA ( Art. 45. h) )
La suspensin del contrato sin abono del salario es una de las posibles
sanciones que puede interponer el empresario a un trabajador. Su
duracin depender de lo que se haya previsto en el convenio en funcin
de la gravedad de la falta cometida.
Es importante que esta causa est prevista en el cuadro de faltas y
sanciones, en cualquier caso, no podra llevarse a cabo, la suspensin del
contrato por sancin disciplinaria.
6) SUSPENSIN POR CAUSAS ORGANIZATIVAS, TCNICAS,
ECONMICAS O DE PRODUCCIN y por fuerza mayor temporal,
Art. 45. 1 j) y 45. 1 i) respectivamente:
Ambos supuestos se encuentras desarrolladas en el Art. 47 ET. Tambin
se hace una remisin al Art. 51 ET que contempla la extincin del
contrato de trabajo por causas econmicas, organizativas, tcnicas o de
produccin y a la extincin del contrato por fuerza mayor.
No obstante, para poder llevar a cabo la suspensin del contrato de
trabajo por esta causa, tendremos que seguir un determinado
procedimiento:

Solicitarlo a la Autoridad Laboral.

Inicio del periodo de consultas con los


representantes de los trabajadores (mn. 15 das de
duracin ).

Decisin de la Autoridad Laboral de suspensin de


contrato o no autorizacin de la suspensin.

Para poder validarlos, el empresario necesitar la


autorizacin de la suspensin.

El procedimiento ser el mismo con independencia del nmero de


trabajadores afectados. Adems, no se tendr derecho a ninguna
indemnizacin??
7) SUSPENSIN POR HUELGA LEGAL O CIERRE PATRONAL
( Art. 45. 1)
8) SUSPENSIN POR EL EJERCICIO DE CARGOS PBLICOS
REPRESENTATIVOS O EXCEDENCIA FORZOSA ( Art. 45. 1 f) y k)
respectivamente)

Este caso de excedencia se encuentra regulado tambin en el Art. 46. 1


ET y se conceder para la designacin o eleccin a un cargo pblico que
imposibilite la asistencia al trabajo. As, el primer caso podemos ver
como se encuentra incluido en el segundo.
Los trabajadores afectados por este tipo de situacin tienen derecho a
reserva de puesto de trabajo y se encuentran bajo los efectos de la
suspensin de contrato de trabajo.
El trabajador tendr derecho a reincorporarse al trabajo en un plazo de 30
das naturales a partir de la finalizacin del cargo.
Otro supuesto parecido a este que acabamos de comentar es el de la
excedencia que puede solicitar un trabajador cuando realiza funciones
sindicales nicamente de mbito provincial o superior ( Art. 46. 4 ET).
9) SUSPENSIN POR CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO MILITAR
O PS ( Art. 45. 1 e) ET )
10) Una nueva causa de suspensin introducida por Ley Orgnica 1 /
2004 de 28 de diciembre, ampla este artculo 45 ET con una nueva letra
( la n) ) que dice que ser causa de suspensin de contrato por decisin
de la trabajadora obligada a abandonar su puesto de trabajo como
consecuencia de ser VICTIMA DE LA VIOLENCIA DE GNERO.
Este supuesto tiene desarrollado en su rgimen jurdico en el Art. 48. 6
ET, donde se establece principalmente la duracin de la causa de la
suspensin del contrato, que constar de un mximo inicial de 6 meses.
Este periodo puede ampliarse con la finalidad de garantizar la proteccin
de la vctima; en estos casos se prorrogara la situacin de suspensin por
mandato judicial por periodos de 3 meses hasta un mximo de 18 meses.
II. LAS EXCEDENCIAS LABORALES
A) Caracterizacin general y tipos:
En las excedencias no hay reserva de puesto de trabajo, aunque existe un
derecho preferente a retorno a la empresa, siempre en el caso que existan
vacantes.
Existen 2 tipos de excedencia:
a) Por voluntad del trabajador.

b) Pactada.

EXCEDENCIA ORDINARIA

EXCEDENCIA POR CURA DE FAMILIAR

EXCEDENCIA POR CONVENIO COLECTIVO

EXCEDENCIA INDIVIDUAL

B) La excedencia por voluntad ordinaria:


Este tipo de excedencia se encuentra regulada en el Art. 46. 2 ET.
Se trata de una excedencia donde el trabajador es quien tiene la
iniciativa, aunque no ha de acreditar ninguna causa, ha de cumplir
algunos requisitos:
- Tener 1 ao de antigedad en la empresa, como mnimo.
- Hace referencia a posteriores excedencia, ya que segn el artculo, este
derecho no podr volver a ser ejercicio si no han transcurrido 4 aos
desde el final del anterior. Es decir, entre la primera y la segunda
excedencia han de transcurrir, como mnimo, 4 aos.
El empresario no podr negarse a reconocer este derecho al trabajador si
cumple los requisitos legales. La negativa del empresario no justifica la
accin del trabajador de declararse en excedencia, sino que lo tendr que
solicitar judicialmente.
Respecto a la duracin, este excedencia tiene una duracin mnima de 2
aos y una mxima de 5 aos. Ser el trabajador quien tendr que
comunicar al empresario la duracin prevista.
Los efectos del reingreso a la empresa: El trabajador tiene derecho al
ingreso en la empresa; se producir dentro de un puesto vacante en la
empresa una vez haya sido solicitada la vuelta, o en un futuro cuando
exista un puesto vacante.
Proceso:
Antes de finalizar el periodo de excedencia el trabajador solicitar el
reingreso. Durante todo este tiempo, el empresario no tiene la obligacin
de reservar un puesto de trabajo en la empresa y, por tanto, puede
contratar otros trabajadores. Pero a partir de la solicitud podemos
encontrar:
o

Que haya vacantes

Que no haya vacantes


Las vacantes han de ser de igual o similar categora. Si no existen
vacantes, el empresario no est obligado a crearlas, sino que se
prolongara la situacin de excedencia hasta que exista la vacante.
* Si hay vacantes, puede ocurrir:

Que el empresario ofrezca este puesto al trabajador ( puesto de iguales


caractersticas)

Que el empresario le ofrezca otro puesto de trabajo en otro centro de


trabajo.
Si el trabajador lo acepta, el trabajador se reincorporar. Si no lo acepta,
el empresario ya no tendr la obligacin de ofrecer otro, sino que podr
extinguir el contrato de trabajo.
* Si el empresario no ofrece ningn puesto de trabajo al trabajador:

Si la negativa del empresario es clara, o sea, existen puestos vacantes


pero el empresario no permite que el trabajador vuelva, el trabajador
podr reclamar como si se hubiera producido un despido ( reclamacin
judicial ).

Si la negativa del empresario implica slo una falta de respuesta o una


antigedad hacia el tema, el trabajador podr reclamar judicialmente,
pero slo para que le quede reconocido su derecho a volver a la empresa.
C) Excedencia por cura de familiares.
Distinguimos entre la cura de hijos o la cura de familiares hasta 2 grado.
Este tipo de excedencia se encuentra regulada en el Art. 46. 3 ET I, en
este caso, no se implicarn los requisitos de la excedencia voluntaria
ordinaria.

Para la cura de hijos.


Se concede a los trabajadores que se dedicarn a la cura de los hijos.
Tendr una duracin mxima de 3 aos, a contar desde la fecha de
nacimiento del hijo, despus de la maternidad o la adopcin.
Los efectos NO son los mismos durante el 1er ao que durante el 2 o 3:
- Durante el 1er ao: El trabajador tiene derecho a reserva del puesto
- A partir del 2: La reserva quedar limitada a la reserva de un puesto
equivalente o de la misma categora que el previo a la excedencia.
* El plazo del 1er ao de reserva de puesto se puede ampliar en el caso
de familias numerosas. En estos casos se ampla a 15 meses ( de
categora general ) y a 18 ( categora especial ).
La excedencia computa a efectos de antigedad y el trabajador tiene
derecho al uso de la informacin profesional que tendr que ser
convocada por el empresario ( cursos de formacin ).

La nica limitacin es que si las dos partes trabajan en la misma


empresa, el derecho podr quedar limitado a uno de los dos familiares.
En caso d que nazca un nuevo hijo mientras est vigente la excedencia,
comenzar una nueva excedencia, y por tanto, se comenzar a computar
de nuevo.
o

Para cura de familiares.


En este sentido hablamos de cura de familiares de hasta 2 grado de
consanguinidad o afinidad, que, por razn de edad, enfermedad,
minusvala, etc., no puedan valerse por s mismos y no lleven a cabo,
tampoco, ninguna actividad retribuida.
Esta excedencia tiene una duracin mxima de 1 ao, excepto que haya
sido ampliada por convenio colectivo. No es necesario una antigedad
previa y la excedencia implica reserva de puesto de trabajo.
D) Excedencias pactadas.
En el Art. 46. 6 ET se regulan las excedencias pactadas por convenio
colectivo.
Los convenios podrn establecer diversos supuestos, bien para los
trabajadores que no cumplen los requisitos de la excedencia ordinaria,
bien por aquellos que s que los cumplen pero con otros efectos.
La excedencia pactada individualmente no tiene su regulacin en el Art.
46 ET, pero siempre ser posible si se respeta lo que dice el Art. 3. 1 y 3.
5 ET, sobre el pacto individual entre empresario y trabajador.
TEMA 19. LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO: LA
RESOLUCIN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL
TRABAJADOR.
La extincin del contrato de trabajo es la institucin por medio de la cual
finaliza la relacin laboral.
En este sentido, el Art. 49 ET ha previsto una serie de causas para la
finalizacin de la relacin laboral. El mismo artculo pone a disposicin
estas clusulas por la cuales empresario y trabajador pueden fundamentar
su voluntad extintiva.
Las causas previstas en el Art. 49 ET no funcionan de una manera
automtica, sino que justifican la decisin del empresario y el trabajador
cuando quieren poner fina a su relacin laboral.
CAUSAS DE EXTINCIN. ART. 49 ET.
1.- Extincin por voluntad del trabajador:

- Extincin sin causa relacionada con la relacin laboral.


Dimisin
Dimisin de la trabajadora vctima de la violencia de gnero
Abandono
- Extincin con causa justificada (tambin se refiere al Art. 50 ET ).
2.- Extincin por voluntad del empresario:
( El empresario no podr extinguir el contrato de trabajo sin causa, sino
que su decisin se tendr que ajustar a alguna de las causas previstas en
el Art. 49 ET).
Despido disciplinario.- Causas que el ET considera como
incumplimientos contractuales del trabajador. Es una manifestacin del
poder disciplinario del empresario ( aRt. 54, 55, 56 y 57 ET ).
Despido objetivo.- Por alguna de las causas previstas en el Art. 52 ET,
que establece 4.
Despido colectivo.- Tambin es un despido objetivo porque es por
alguna de las causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin. De todos modos, el procedimiento es diferente ya que afecta
a un nmero determinado de trabajadores. En el Art. 51 ET habla de
procedimientos para llevar a cabo la extincin.
3.- Extincin por voluntad conjunta de empresario y trabajador.
Acuerdo entre las partes.
Condicin resolutoria.- ( introduccin al contrato de trabajo de una
condicin que, cuando se produce, extinguir el contrato de trabajo ).
Extincin del contrato de trabajo temporal por haber llegado a su
trmino.
4.- Otras causa que:
Afecten a la persona del trabajador:

Muerte

Declaracin de invalidez permanente

Jubilacin

Afecten a la persona del empresario:

Muerte de la persona fsica

Jubilacin del empresario persona fsica

Declaracin de invalidez del empresario persona


fsica

Extincin de la personalidad jurdica del


empresario en caso de que el empresario tenga
personalidad jurdica de sociedad.

* Cuando hablamos de extincin por voluntad del trabajador, el Art. 49


ET, como ya habamos enunciado, nos permite distinguir la extincin del
contrato de trabajo por voluntad del trabajador, donde no hay causa que
justifique su decisin, y otra donde la decisin del trabajador se
encuentra fundamentada en un incumplimiento contractual del
empresario. En concreto:
- El Art. 49. 1. d) .- Hace referencia a la dimisin del trabajador.
- Art. 49. 1 j) .- Se refiere a la extincin del contrato de trabajo por
voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual
empresarial.
- Art. 49. 1 m) .- Habla de extincin del contrato de trabajo por decisin
de la trabajadora vctima de la violencia de gnero ( Ley Orgnica
1/2004).
I. EXTINCIN SIN CAUSA JUSTIFICADA
Tenemos que recordar que el contrato de trabajo tena un elemento
esencial su voluntariedad, que se exiga en el inicio de la relacin laboral,
pero tambin para darla por finalizada.
En el mismo sentido, el carcter personalsimo de la prestacin laboral
impedira la subsistencia del contrato de trabajo en contra de la voluntad
del trabajador, como una nica excepcin ( que ya hemos estudiado ),
que es la que nace de la introduccin de una clusula en el contrato de
trabajo sobre el pacto de permanencia en la empresa regulado en el
Art. 24. 1 ET, y que implica que el trabajador se compromete a
permanecer en la empresa un tiempo determinado que no sea superior a 2
aos. Aun as, la posibilidad de la extincin contina existiendo, pero el
trabajador tendra que indemnizar al empresario para romper este pacto.
El Art. 49. 1 d) .- Establece una serie de requisitos para la extincin del
contrato de trabajo sin causa, que se refieren a la necesidad del trabajador
de dar cumplimiento en un plazo de preaviso.
Esta necesidad de respetar un periodo de preaviso, nos permite
diferenciar 2 tipos de extincin en el contrato de trabajo sin causa:

Dimisin con preaviso.

Dimisin sin preaviso.


A) Dimisin con preaviso.
Implica la manifestacin de la voluntad del trabajador que muestra al
empresario su voluntad de dar por finalizado su contrato de trabajo.
Para que esta forma de extincin sea vlida, el trabajador ha de dar
cumplimiento a un preaviso, la duracin del cual estar determinada por
convenio colectivo o por costumbre. As pues, el ET no fija un plazo de
preaviso mnimo, como hemos podido ver, sino que sern los convenios
colectivos lo que normalmente establecen este periodo, que puede tener
plazos diferentes segn la categora profesional del trabajador. Por tanto,
es posible que a todos no le sean de aplicacin el mismo plazo.
En caso de que el convenio colectivo no fije ningn plazo, por costumbre
de lo aplicado habitualmente, el plazo ser de 15 das.
EFECTOS SOBRE LAS RELACIONES LABORALES cuando el
trabajador dimite:
La comunicacin del trabajador al empresario es un pacto VINCULADO
E IRREVOCABLE. La extincin se produce por la voluntad del
trabajador. Desde el momento en que el trabajador comunica al
empresario su voluntad, la extincin del contrato tendr lugar.
Con esta comunicacin ya es suficiente para que se produzca la
extincin. Por tanto, no es necesario que el empresario apruebe la
decisin.
Diremos que es irrevocable en el sentido en que no es posible para el
trabajador retractarse, precisamente por el hecho de que su decisin es
vinculante. No obstante, el empresario puede admitir su revocacin.
EFECTOS DE LA EXTINCIN DEL CONTRATO.
El nico efecto ser el de la liquidacin de haberes , sin derecho a
ninguna indemnizacin. Este liquidacin incluir todo lo que el
empresario no haya abonado al trabajador: ltimo salario, parte
proporcional de las vacaciones, parte proporcional de las pagas
extraordinarias, etc..
Esta liquidacin de haberes es comn a toda extincin de una relacin
laboral.
B) Dimisin sin preaviso, o abandono:
Esta causa de extincin no queda contemplada en el Art. 49 ET.

En todo caso, lo aplicaremos en los casos donde la voluntad extintiva del


trabajador se manifiesta de forma tcita, mediante actos u omisiones que
demuestren la voluntad de dar por finalizado el contrato de trabajo.
EFECTOS
La inobservancia del periodo de preaviso, puede producir unos efectos
especficos ya que puede dar lugar a la obligacin del trabajador de
reparar los daos que se hayan podido causar al empresario.
Lo ms habitual es que en los convenios colectivos se haya previsto, para
estos casos, que el empresario pueda descontar de la liquidacin salarial
el importe da del salario por cada da de preaviso incompleto.
O sea, que el preaviso funciona como una clusula de garanta para el
empresario para no encontrarse sin la prestacin de servicios de un
trabajador.
C) Dimisin por voluntad de la trabajadora vctima de la violencia de
gnero:
La letra m) del Art. 49. 1 ET.- incorpora esta nueva causa de extincin
vinculada a la trabajadora vctima de la violencia de gnero, que podr
extinguir su contrato de trabajo por su exclusiva decisin, en los casos
donde se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo.
En realidad, el supuesto de extincin es muy parecido al supuesto de la
letra d)
, ya que no se exige probar causa justa para la extincin.
La vctima de la violencia de gnero podra haber vinculado su causa a la
letra d). Pero en este caso s que existe derecho a la prestacin por
desocupacin. La nica razn por la cual se introduce este tipo de
extincin es para vincular a la trabajadora vctima de la violencia de
gnero a la prestacin por desocupacin. En la letra d), no obstante, no se
recoga esta situacin legal de desocupacin, pero eso se introduce
dentro de un apartado diferente.
Respecto esta causa, tenemos que hacer otra diferencia con la dimisin
comn: Es la inexistencia del periodo de preaviso.
Ahora bien, ser necesario que existan unos requisitos formales para dar
validez a esta extincin: juntamente con la comunicacin de la voluntad
extintiva, la trabajadora tendr que comunicar al empresario su condicin
de vctima de la violencia de gnero. La trabajadora lo acreditar a travs
de la Orden de Proteccin o, si todava no se ha dictado, mediante un
informe del Ministerio Fiscal.
Para el resto, funcionar igual que la dimisin comn.

II. EXTINCIN CON CAUSA JUSTIFICADA.


El Art. 49. 1 j) .- Hace referencia a este tipo de extincin fundamentado
en la decisin del trabajador en un incumplimiento empresarial.
Se trata de una extincin solicitada por el trabajador, pero en este caso
motivada por actuaciones del empresario que suponen incumplimientos
contractuales.
Lo que ocurre es que no podemos fundamentar esta extincin en
cualquier incumplimiento, sino que la extincin slo podr ser solicitada
fundamentando esta voluntad en alguna de las causas previstas en el Art.
50 ET.
La extincin prevista en el Art. 40 y 41 ET, no se produce por un
incumplimiento empresarial, sino que es una posibilidad de extincin del
contrato de trabajo que se ofrece a los trabajadores en caso de un traslado
o una modificacin substancial.
Adems, las extinciones de estos dos artculos, son extrajudiciales, que
no es el caso de las extinciones por incumplimientos contractuales del
empresario, donde el trabajador tendr que solicitar judicialmente la
extincin antes que esta se produzca.
A) Causas que justifican esta extincin:
Las causas las encontramos en el Art. 50 ET:
50. 1 a).- ser causa justa para la extincin del contrato de trabajo las
modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo que se
realicen en perjuicio de la formacin profesional o menoscabo de su
dignidad.
Para que se pueda aplicar esta causa se tienen que dar 2 situaciones:
o

Que exista una modificacin substancial de cualquier condicin de


trabajo.

Esta modificacin substancial ha de suponer una alteracin en la


formacin profesional del trabajador o un perjuicio en su dignidad.

La modificacin ha de ser la causa de este perjuicio.


En estos casos estamos hablando de perjuicios por:

La formacin profesional.- Se ha declarado en sentencia que existe, por


ejemplo, en casos donde se produce una degradacin profesional; o por
ejemplo, cuando se produce un incumplimiento del deber de ocupacin
efectivo y adecuado previsto en el Art. 4 ET.

Dignidad.- Segn los Tribunales, tenemos que entender que se trata de


casos donde los trabajadores, ante las modificaciones substanciales de las
condiciones de trabajo, han visto vulnerado su derecho al respeto, que les
corresponde como seres humanos.
En ambos casos, este efecto negativo se tendr que acreditar ante la
jurisdiccin laboral.
Art. 50. 1 b) Falta de pago o retrasos continuos en el abono del salario.
En este caso, eso supone un incumplimiento contractual del empresario.
Podemos diferenciar entre 2 supuestos:

Falta de pago.- Es necesario aclara que la causa de extincin no se


aplicar en los casos en que se trate de un derecho controvertido, es
decir, un derecho respecto el cual existan discrepancias sobre si
corresponde o no el abono. Por ejemplo, el trabajador considera que es
necesario que se le abone un plus de puntualidad, pero el empresario cree
que no; el trabajador podr, en estos casos, solicitarlo a los Tribunales,
pero no se considera causa justa para extinguir el contrato de trabajo.

Retrasos continuados.- Tendremos que incluir supuestos donde el abono


del salario se produzca con el incumplimiento de la obligacin de pagar
puntualmente. No ha de tratarse de retardos espordicos o de cuanta
mnima, sino que nicamente ser posible la extincin por los retrasos
que puedan calificar de graves.
En ambos casos se ha de tratar de incumplimientos empresariales
GRAVES Y CULPABLES, pero con irrelevancia de que la falta de pago
tenga su origen en una crisis empresarial. O sea, no justifica el retraso en
el pago la mala situacin econmica empresarial.
Art. 50. 1 c).- Incluye 2 causas justas para la extincin:

Una primera hace referencia a una frmula abierta general que incluye
cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones contractuales
del empresario. Estamos ante una clusula abierta que permite que
cualquier incumplimiento grave del empresario, que tenga su origen en
cualquier obligacin de tipo legal, convencional o contractual, podr
solicitar la extincin ( es igual el origen de la obligacin ), aunque es
necesario que se trate de un incumplimiento grave. De hecho, el propio
Art. 50 ET, especifica la necesidad de gravedad y de culpabilidad del
incumplimiento.
Existe culpabilidad ya que excluye de esta clusula un incumplimiento
Originado por una causa de fuerza mayor ( ej. Incumplimiento del deber
De ocupacin efectiva, falta de pago de complementos extrasalariales,..)

Tambin incluye la causa que se refiere a la negativa del empresario de


reintegrar al trabajador a sus anteriores condiciones de trabajo en los
casos previstos en los Art. 40 y 41 ET, cuando una sentencia haya
declarado las modificaciones sealadas como injustificadas. Es decir,
cuando una sentencia declara una injustificacin una vez el trabajador
haya impugnado, ste, tendra que volver a las condiciones anteriores, ya
que es una obligacin del empresario que deriva de una sentencia.
En los casos donde no se da cumplimiento a la sentencia que declara que
la modificacin es injustificada, el trabajador estar legitimado a solicitar
judicialmente la extincin de su contrato de trabajo. Tambin se aplicar
a sentencias colectivas, donde los trabajadores podrn solicitar
individualmente la extincin del contrato de trabajo.
B) Procedimiento.La concurrencia de alguna de estas causas previstas en el Art. 50 ET
permite al trabajador solicitar la extincin del contrato de trabajo, y ser
la decisin judicial quien decida si efectivamente concurre la causa, y por
tanto, que se pueda producir la extincin indemnizada del contrato de
trabajo.
Estamos ante una extincin JUDICIAL del contrato de trabajo, en el
sentido que ser necesario, para que se extinga vlidamente, que exista la
sentencia que declare el derecho a extinguir el contrato de trabajo.
El trabajador UNICAMENTE est legitimado a SOLICITAR la
extincin. Y la podr solicitar en un plazo de prescripcin de 1 ao.
El hecho de que la extincin sea judicial tiene una serie de
consecuencias:
1) El trabajador ha de solicitar la extincin sin abandonar el puesto de
trabajo, o sea, que ha de continuar con la prestacin de servicios.
La sentencia tiene efectos constitutivos. Mientras no haya sentencia que
declare el derecho del trabador a extinguir su contrato de trabajo, ste
tendr que seguir prestando servicios en las mismas condiciones en las
que estaba prestando servicios antes de la presentacin de la demanda.
Si antes de que se dicte sentencia, el trabajador abandona su puesto de
trabajo, ya no podr obtener una sentencia favorable a sus intereses.
2) nicamente en casos muy excepcionales se admite que el trabajador
pueda dejar de prestar servicios. Por ejemplo, en casos donde la conducta
del empresario suponga una vulneracin de la dignidad del trabajador o
afecte a su integridad fsica.
3) Como el vnculo contractual sigue vigente, es posible que durante este
periodo el empresario proceda al despido del trabajador.

Para estos casos el Art. 322 LPL, permite la acumulacin de 2


procedimientos para que estos sean resueltos en un nico juicio.
Este supuesto slo ser aplicable cuando el trabajador ya haya iniciado el
procedimiento de demanda.
Pueden darse 4 situaciones:
a.- No se estime la demanda del trabajador: El despido se podr declarar
procedente o improcedente con los efectos del despido.
b.- Se estime la demanda del trabajador y el despido se declare
improcedente: En este caso la sentencia declarar la extincin del
contrato con derecho a indemnizacin sin posibilidad de readmisin del
trabajador.
c.- Se estima la accin del trabajador pero tambin que se declare el
despido procedente: En este caso, el trabajador tendr derecho a una
indemnizacin pero con fecha de efecto del da del despido.
d.- Se estime la accin del trabajador y el despido se declare nulo: En
este caso el despido nulo, la condena empresarial es la readmisin
obligatoria del trabajador, aunque no tiene sentido si el trabajador ya
haba pedido la extincin de su contrato de trabajo.
E) Efectos.
El Art. 50. 2 ET seala que el trabajador tendr derecho, en estos casos, a
la indemnizacin que le correspondera en caso de despido improcedente,
que es la prevista en el Art. 56. 1. a) , de 45 das de salario por 1 ao de
servicio, prorratendose por meses los periodos de tiempo inferiores al
ao, con mximo de 42 mensualidades.
TEMA 20. LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO (III): LA
RESOLUCIN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL
EMPRESARIO: EL DESPIDO DISCIPLINARIO.
I. LA NOCIN DE DESPIDO. EL DESPIDO DISCIPLINARIO.
El despido disciplinario lo encontramos en el Art. 49 k) 1, que habla de
manera amplia.
Tendremos que ir al Art. 54 ET, para saber las causas que pueden
justificar el despido disciplinario del trabajador. Este artculo tiene 2
puntos importantes:
o

Frmula general donde se puede dar lugar al despido disciplinario.

Relacin de causas.

El Art. 54. 1 establece que el contrato de trabajo podr extinguirse por


decisin del empresario basado en un incumplimiento grave y culpable
del trabajador.
El despido disciplinario es una manifestacin del poder sancionador del
empresario, que impone al trabajador la sancin ms grave que se puede
imponer ante un incumplimiento contractual.
Encontramos en el Art. 54. 1 ET, tres notas que tenemos que tener en
cuenta para que un incumplimiento sea causa de despido:
o

Ha de tratarse de un incumplimiento contractual

Ha de tratarse de un incumplimiento grave

Ha de tratase de un incumplimiento donde el trabajador sea culpable.


De manera que:

Se podr sancin conductas que supongan incumplimientos de


obligaciones en el mbito del contrato de trabajo. No se podr sancionar
conductas de la vida privada del trabajador como tampoco el ejercicio
legtimo, por parte del trabajador, de los derechos reconocidos en el
contrato de trabajo o en el convenio colectivo.

Tendremos siempre que valorar que el incumplimiento tenga suficiente


identidad como para ser causa de despido, de manera que los
incumplimientos leves no podrn justificar un despido disciplinario. Para
valorar la gravedad, los criterios que utilizamos son: la repetitividad de
las faltas de asistencia y de puntualidad injustificadas, la indisciplina, las
ofensas verbales y fsicas, el estado de alcoholismo y la toxicomana,..

Tenemos que hacer referencia a la voluntariedad en el sentido del


trabajador. No es necesario que sea una actuacin realizada sin
intencionalidad, sino que, cualquier falta de diligencia en sus
obligaciones, se considerar como incumplimiento culpable.
En el Art. 54. 2 ET, encontramos una lista de causas de despido, aunque
antes es necesario recordar el papel que asume la negociacin colectiva
en la determinacin de las causas de despido, ya que ser precisamente
esta la que determinar las conductas sancionables y con qu medidas se
podrn sancionar.
En el convenio colectivo quedar detallado el cuadro de sanciones en
cada caso.
En cuanto al despido disciplinario, las causas vienen determinadas por la
Ley, aunque tambin la negociacin colectiva tiene posibilidades de
actuacin. Tenemos que tener en cuenta, por tanto, que algunos de los
supuestos previstos en el Art. 54. 2 ET son causas de contenido amplio,

de forma que la negociacin colectiva podr incluir las conductas que


integren las causas de despido.
II. CAUSAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.
1) Faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al puesto.
Las faltas repetidas implican la ausencia durante toda la jornada en el
puesto de trabajo o ausencia a mitad de la jornada, mientras que la
puntualidad implica un retraso en la entrada o adelanto en la salida.
Para que este hecho sea considerado como una causa de despido, se han
de dar 2 notas: la REPETICIN y la INJUSTIFICACIN.
La Ley no determina el nmero de faltas que justificara el despido
disciplinario, sino que ser la negociacin colectiva quien tendr que
determinarlo.
En cuanto a la injustificacin de faltas de asistencia, tendremos que tener
en cuenta que en el caso de faltas injustificadas no proceder este tipo de
extincin, pero s una extincin por ausentismo laboral.
El problema se presenta en los supuestos de IT ( incapacidad temporal
) donde no se presenta el parte de baja. En este caso tendremos que
interpretar en cada supuesto las circunstancias que se dan y valorar si
existe o no la enfermedad que justifica la falta de asistencia.
2) Indisciplina y desobediencia en el trabajo.
Mientras existe el llamado poder directivo del empresario, este podr dar
rdenes e instrucciones a los trabajadores que generen, automticamente,
un deber de obediencia. Siempre que el ejercicio del poder directivo sea
regulado, el trabajador no podr resistirse a la orden empresarial, sino
que tendr que obedecer al empresario. Cualquier desobediencia a una
orden empresarial podr dar lugar a este tipo de despido.
3) Ofensas verbales o fsicas al empresario, a trabajadores de la misma
empresa o familiares:
El Art. 54. 2 c) ET habla de 2 supuestos diferentes:
o

Ofensa verbal.- Son expresiones de palabra o por escrito que impliquen


una ofensa moral. En este caso es necesaria la intencionalidad, o sea, la
voluntad de ofender.

Ofensa fsica.- Tendremos que tener en cuenta las agresiones contra la


persona, incluyendo las agresiones sexuales y personales.
4) Trasgresin de la buena fe contractual y abuso de confianza en el
desarrollo del trabajo.

Es en el Art. 54. 2 d) Et donde se refiere a estos supuestos. Los


trabajadores tienen la obligacin de actuar de buena fe, transgredirla
implicara una actuacin contraria a los deberes de conducta
concurrentes en una relacin laboral.
El abuso de la confianza implicar un mal uso, por parte del trabajador,
de las facultades confiadas en la relacin laboral y que implica un riesgo
para los intereses de la empresa. Es una de las causas de despido que
puede agrupar una serie muy amplia de conductas.
Algunas de las ms habituales son las situaciones donde el trabajador se
encuentra en una situacin de IT y trabaja o realiza cualquier actividad
incompatible con su estado. En este caso se considera que es o que se
est produciendo un triple fraude:

A la Seguridad Social

A la misma empresa

Se est dificultando la reincorporacin del


trabajador a su puesto de trabajo.

La aceptacin de sobornos por parte de terceros, la actuacin del


trabajador en un comercio que pueda implicar un perjuicio de tipo
econmico para los clientes ( encarecer productos, por ejemplo ) o la
trasgresin del deber de secreto profesional o la concurrencia desleal, son
ejemplos de estas situaciones que pueden dar lugar a un despido
disciplinario.
Es suficiente que la actuacin del trabajador implique un dao para la
empresa o un dao para terceras personas.
5) La disminucin continuada y voluntaria del rendimiento en el trabajo.
Art. 54. 2 ET.- Este artculo dice que para que sea aplicable ,
necesariamente tiene que haber un establecimiento previo del
rendimiento que se esperaba del trabajador, que puede estar determinado
en la Ley, en el convenio, o en el contrato de trabajo, as como tambin
puede derivar de la prctica habitual del trabajador.
Se han de dar 3 requisitos para poder aplicar este tipo de despido:
o

Comportamiento voluntario de disminucin continuada del rendimiento


que, adems, sea imputable al trabajador.

Ha de ser una disminucin continuada, o sea, con cierta reiteracin. No


es suficiente, por tanto, que se trate de una disminucin espordica.

Tiene que haber una disminucin sobre un rendimiento previamente


establecido que se pueda comparar con el rendimiento actual del
trabajador.
6) Embriaguez habitual o estado de toxicomana.
El Art. 54. 2 f ) .- Establece que si estas situaciones perjudican
habitualmente la prestacin de servicios sern sancionables.
Lo que no puede sancionar es la embriaguez o la toxicomana en s, sino
nicamente, los hechos que se pueden derivar, es decir, la actuacin no
correcta en el trabajo: bajar el rendimiento, probabilidad a partir de un
accidente, etc.
En el caso de embriaguez se exige continuidad. Aunque ser posible, por
la va del convenio colectivo, modelar esta causa de extincin atendiendo
a cada sector de actividad.
7) Acoso por razones de origen racial o tnico, religin o conviccin,
discapacitados, edad u orientacin sexual.
Estas situaciones fueron introducidas en el ao 2005 como causa de
despido disciplinario.
III. EL PROCEDIMENTO DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.
En primer lugar, encontramos un procedimiento especial y unas reglas
especficas para los representantes de los trabajadores y un tercer
procedimiento para los trabajadores afiliados a un sindicato.
A) Procedimiento general.
En el Art. 55. 1 ET .- se especifica la forma de seguir el procedimiento
disciplinario. Este precepto establece que el empresario tendr que
realizar una carta de despido, una comunicacin escrito donde tendr que
constar una serie de requisitos para que se pueda consolidar su validez.
Tenemos que partir de que estos requisitos son los que tiene que reunir la
carta de despido ( los que especifica el art. 55. 1 ) y son mnimos , ya que
pueden ser ampliados por convenio colectivo.
Es necesario tener en cuenta que es un requisito indispensable que la
comunicacin se haga por ESCRITO.
REQUISITOS de la CARTA DE DESPIDO:
a) Tiene que contener los hechos que motivan la decisin empresarial. El
empresario tendr que manifestar estas causas y tendr que incluir una
descripcin de los hechos que haya considerado como un

incumplimiento del trabajador y que sean los que han justificado su


decisin de sancionarlo.
De esta manera se pretende que el trabajador tenga conocimiento del
hecho imputable.
b) Necesidad de incluir una fecha de efectos. En la carta se tendr que
especificar la fecha en que tendr efecto el despido. De lo que se trata es
de que el trabajador pueda conocer el momento a partir del que empieza
a computarse el plazo de caducidad para plantear la demanda de despido.
c) Necesidad que la carta sea notificada al trabajador. El empresario ha
de tener constancia de la notificacin del despido al trabajador.
B) Procedimientos especiales.
1.- PROCEDIMIENTOS POR DESPIDO DISCIPLINARIO DE
REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES.
En estos casos aplicaremos las mismas reglas que para la impugnacin
de la sancin. Ser necesario, antes del despido, abrir un expediente
contradictorio, donde sern escuchados los miembros del rganos
representativo al cual pertenecen, as como al mismo trabajador.
Finalizado este expediente ser necesaria la realizacin de la carta de
despido con los mismos requisitos que antes hemos mencionado.
La falta realizacin del expediente contradictorio, implica la declaracin
de improcedencia del despido o la nulidad.
2.- DESPIDO DISCIPLINARIO DE TRABAJADORES AFILIADOS A
UN SINDICATO.
El empresario tendr que dar audiencia previa a los delegados de la
seccin sindical a la cual pertenece el trabajador despedido. Igualmente,
como en el caso anterior, la realizacin de la audiencia previa al despido,
implicar la declaracin de improcedencia del despido. Cualquier defecto
de forma concluir el despido tambin improcedente.
Para todos los casos, en caso de incumplimiento de los requisitos
formales se podr realizar un nuevo despido completando los requisitos
de forma que no se hubieran completado antes.
El Art. 55. 2 ET, dice que en este caso, ser necesario que este nuevo
despido se tendr que llevar a cabo en un plazo de 20 das hbiles desde
el primer despido.
En este caso, el empresario tendr que abonar los salarios del trabajador
de los das que hayan transcurrido entre los dos despidos, as como

tambin tendr que mantener al trabajador dado de alta en la Seguridad


Social.
IV. EFECTOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.
El despido disciplinario tiene efectos CONSTITUTIVOS. La decisin
del empresario de despedir produce la extincin del contrato del
trabajador afectado. Se trata de una EXTINCIN EXTRAJUDICIAL, o
sea, que la decisin empresarial es suficiente como para extinguir el
contrato de trabajo.
Ahora bien, ante un despido disciplinario el trabajador tiene 2
posibilidades:
o

Aceptar el despido

Impugnar el despido: El trabajador tiene un plazo, previsto en la Ley, de


20 das hbiles a contar desde la notificacin ( Art. 59. 3 ET ).
Si en este plazo el trabajador impugna el despido para que un Tribunal lo
califique, este se podr declarar PROCEDENTE, IMPROCEDENTE O
NULO:
V. LA CALIFICACIN JUDICIAL DEL DESPIDO: SUPUESTOS Y
EFECTOS.
* PROCEDENTE: Se tendrn que dar 2 circunstancias:
- Que se haya dado cumplimiento a los requisitos de forma
- Que se haya acreditado el incumplimiento alegado por el empresario,
en el sentido de acreditar la veracidad de los hechos, la gravedad y la
culpabilidad.
* IMPROCEDENTE: ( Art. 55. 4 ET )
- Cuando no se haya dado cumplimiento de los requisitos formales.
- Cuando se haya dado cumplimiento formal, pero no se acrediten las
causas.
* NULO: ( Art. 55 ET ).
Establece la nulidad del despido en los casos en que este tenga por mvil
alguna de las causas de discriminacin prohibidas por la Constitucin
Espaola, o bien por la violacin de alguno de los derechos
fundamentales o libertades pblicas. En el ao 99 se aadieron nuevas
causas de nulidad:

En caso de despido de trabajadores durante la suspensin del contrato


de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, etc..
Despido de trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del
embarazo hasta la fecha de inicio de actividad, o en el periodo de
lactancia, o mujeres que hayan hecho uso de la reduccin de la jornada
por cura de hijos o la excedencia tambin por motivos de cura de hijos.
La reforma del ao 2004 tambin introduce como causa de nulidad de
despido de trabajadoras vctimas de violencia de gnero que hayan hecho
uso de los derechos reconocidos en ET como medias de proteccin de la
circunstancia de la violencia.
EFECTOS DE LA DECLARACIN DE DESPIDO:
A) DESPIDO NULO:
En el Art. 55. 6 ET nos dice que para los casos de nulidad el efecto es la
readmisin inmediata del trabajador con el abono de los salarios no
recibidos. En este sentido, por tanto, podemos hablar de 2 efectos:
a) Readmisin del trabajador.Este tendr que volver a su puesto de trabajo con las mismas condiciones
que tena antes del despido.
Si el empresario no readmite al trabajador, o lo readmite de forma
irregular, el trabajador tendr derecho a solicitar la ejecucin de la
sentencia. En este caso, el Juez podr adoptar una serie de medidas para
obligar a que el empresario adopte la sentencia.
nicamente en el caso en que la empresa ya no est en funcionamiento,
la readmisin del trabajador ya no ser posible. Por tanto, en este caso, se
tendr que proceder a la indemnizacin.
b) Abono de los salarios de tramitacin.Que son los salarios que el trabajador no ha recibido desde la fecha del
despido hasta la fecha de notificacin de la sentencia.
B) DESPIDO
Art. 55. 7 ET: En este caso se convalida la extincin del contrato de
trabajo sin derecho a salario ni derecho a la indemnizacin. Obviamente,
el trabajador tampoco tiene derecho a la readmisin.
C) DESPIDO DECLARADO IMPROCEDENTE
Art. 56 ET .- Nos dice que en caso de que el despido sea declarado
improcedente, el empresario podr optar, en un periodo de 5 das, entre la

readmisin del trabajador o el abono de una indemnizacin ms, en


ambos casos, de los salarios de tramitacin.
a) Opcin de readmisin.En principio el empresario ser quien tendr que elegir entre la
readmisin o el abono de la indemnizacin, y lo tendr que hacer de
manera expresa mediante un escrito o comparecencia en el Juzgado de lo
Social.
En caso de que no realice ninguna opcin, se entender que ha optado
por la readmisin. As, se tendr que comunicar al trabajador la
readmisin en la empresa en las mismas condiciones de antes de
producirse el despido.
Si la readmisin no se produjera o se produjera de forma irregular, el
Juez podr condenar al empresario a pagar una indemnizacin al
trabajador. Hasta podr aadir una indemnizacin adicional si se dan
perjuicios aadidos al despido.
Si el despido ha sido declarado improcedente por incumplimiento de los
requisitos formales y el empresario ha optado por la readmisin, podr
realizar un nuevo despido, en este caso en un plazo de 7 das desde la
notificacin de la sentencia.
b) Opcin de indemnizacin.El empresario tendr que abonar al trabajador una indemnizacin de 45
das de salario por ao de servicio, prorratendose los periodos inferiores
a 1 ao en meses, con un mximo de 42 mensualidades.
En los casos de despido declarado improcedente que afecta a los
representantes de los trabajadores, estos sern quienes opten por la
readmisin o la indemnizacin, y no el empresario, quien quedar
obligado a aceptar la decisin del representante.
VI. CALCULO DE INDEMNIZACIONES.
Se calcular el total del salario de un trabajador en 1 ao, dividido entre
360 das, donde extraeremos el salario da.
Tiempo de prestacin de servicios: el tiempo que el trabajador ha estado
vinculado en la empresa, ya sea un contrato temporal o indefinido, desde
el da del ingreso en la empresa, hasta el da en que se produzca el
despido disciplinario.
Hasta, en los casos de los vnculos temporales donde haya una
interrupcin que sea inferior a 20 das, este tiempo tambin se computar
aunque en este contrato haya estado parado durante un tiempo ( siempre
inferior a 20 das ).

FORMULA
I = ( 45 x SD x Aos de servicio ) + ( 45 x m / 12 x SD )
Cuando queden pendiente das de un mes, no habr ningn criterio a
seguir para saber si computan o no. De manera que seguiremos el criterio
que parece ms sensato y que opina que si han trabajado menos de 15
das de un mes, no computar, mientras que si se han trabajador ms,
contaremos el mes entero.
An as, tendremos que calcular el mximo: ( 42 x SD x 30 )
Esta indemnizacin tiene carcter MNIMO, de manera que el convenio
colectivo o el contrato de trabajo pueden mejorar la cantidad de la
indemnizacin.
SALARIOS DE TRAMITACIN
Son los salario no recibidos desde de la fecha del despido hasta la fecha
de notificacin de la sentencia, pero con una excepcin: que durante este
periodo el trabajador no haya encontrado un nuevo trabajo.
Si el empresario puede demostrar que el trabajador ha recibido un salario
fruto de una nueva ocupacin, nicamente estar obligado a abonar el
salario de tramitacin hasta la fecha de la nueva ocupacin.
Para calcular los salarios de tramitacin tenemos que tener en cuenta;
- Los salarios que reciba el trabajador en el momento del despido, con
inclusin de todos los conceptos salariales, mensuales o de vencimiento
superior al mes.
Por tanto, tendremos que utilizar el resultado del salario da que ya
habamos obtenido para el clculo de las indemnizaciones.
- El actual rgimen de salarios de tramitacin ( Art. 56. 2 ET ) permite al
empresario reducir el impuesto de estos salarios de tramitacin, y hasta
eliminar la cuanta.
CASOS Y REQUISITOS de la reduccin o eliminacin de los salarios de
tramitacin:
a) Se han previsto en la Ley casos donde el empresario, con posterioridad
al despido, reconoce su improcedencia con una fecha previa la
celebracin de la conciliacin.
Adems de reconocer la improcedencia, se ha ofrecido al trabajador la
indemnizacin legal que le corresponde.

b) Se ha de depositar el Juzgado de lo Social, la cuanta de la


indemnizacin a disposicin del trabajador y los salarios de tramitacin
que le corresponden hasta este momento.
c) Es necesario notificar o poner en conocimiento del trabajador la
decisin empresarial, en este caso de salarios de tramitacin, iramos
nicamente desde la fecha del despido hasta la fecha de depsito.
Tambin existe la posibilidad de eliminacin del salario de tramitacin,
siempre que los requisitos que acabamos de ver se cumplan en un
periodo de 48 horas desde la fecha de despido.
El abono, por parte del Estado, de los salarios de tramitacin queda
referido en el Art. 57 ET , y se aplica a los casos donde la sentencia
reconoce la improcedencia del despido y se dicta que han transcurrido 60
das hbiles desde la fecha en que se present la demanda. En este caso
el Estado abonar lo que exceda de estos 60 das.
TEMA 21. LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO (III):
DESPIDOS OBJETIVOS, COLECTIVOS Y POR FUERZA MAYOR.
I. EXTINCIN POR CAUSAS OBJETIVAS.
Hay 2 tipos de extincin por causas objetivas y estn previstos en los Art.
51 y 52 ET, y tendremos que aplicar el procedimiento previsto en el Art.
53 ET.
Lo que tienen en comn los artculos 51 y 52 ET, son las causas que
motivan la extincin del contrato de trabajo. Esta decisin se sustenta
sobre la base de que la decisin empresarial no supone nunca un
incumplimiento contratual del trabajador.
A) Causas.
o

Relacionadas con la capacidad del trabajador.

Relacionadas con las necesidades de funcionamiento de la empresa.


Se trata de una extincin indemnizada, o sea, que el trabajador recibir
una indemnizacin en el momento de la extincin de su contrato. Aun
as, el mismo trabajador podr recurrir la extincin ante el Tribunal, que
la podr declarar: NULA , PROCEDENTE o IMPROCEDENTE.
CAUSAS PREVISTAS EN EL ART. 52 ET:

Ineptitud del trabajador.

Falta de adaptacin del trabajador a las modificaciones tcnicas


introducidas en su puesto de trabajo.

Amortizacin de puestos de trabajo por causas econmicas, tcnicas,


organizativas o de produccin. En estas causas, la letra c).- se les aplicar
el procedimiento del Art. 53 y 52 ET.
El Art. 52 sobre el despido colectivo, ya que depender del nmero de
trabajadores afectados en relacin al nmero de trabajadores de la
empresa en un tiempo determinado.

Ausentismo laboral.

Contratos formalizados con la Administracin Pblica o entidades sin


nimo de lucro, contratos que dependen de las disponibilidades
presupuestarias de cada ao.
Pasamos a analizar cada una de estas causas:
a).- Ineptitud del trabajador.Tendremos que distinguir 2 tipos:
- Ineptitud originaria: Existente con anterioridad a la formalizacin del
contrato y sobre la cual el empresario no tiene conocimiento en el
momento de la celebracin del contrato de trabajo. Esta causa no se
podr acreditar si se ha producido despus del periodo de prueba.
- Ineptitud sobrevenida: Aparece despus de la colocacin. Su origen
puede encontrarse en una falta de preparacin y actualizacin de
conocimientos, en alteraciones fsicas o psquicas de los trabajadores o
en la prdida o no posesin de titulaciones autorizadas
administrativamente para realizar el trabajo ( carnet de conducir, etc. ).
Tambin tenemos que sealar que si se ha producido una modificacin
funcional no se podr utilizar esta va para la extincin del contrato.
b),- Falta de adaptacin del trabajador a modificaciones tcnicas
introducidas en su puesto de trabajo. Tenemos 3 requisitos:
- Que la modificacin tcnica haya tenido lugar en su puesto de trabajo
(el del trabajador concreto ).
- Que sea un cambio razonable.
- Que haya transcurrido, como mnimo, un periodo de 2 meses desde la
introduccin de la modificacin, hasta la extincin del contrato de
trabajo. En estos casos, el ET est ofreciendo al trabajador la posibilidad
de adaptarse a su puesto de trabajo.
Esta va no permite que se extinga el contrato de forma rpida, el ET no
establece la necesidad de que el empresario haya ofrecido al trabajador
cursos de adaptacin o cursos de formacin.

Lo que s que establece es la posibilidad de que el empresario facilite


cursos de formacin al trabajador y que, en este caso, exista causa de
suspensin del contrato hasta un mximo de 3 meses con derecho al
salario, aunque no realice prestacin de servicio por el hecho de haber
suspendido el contrato.
En este supuesto, el periodo de 3 meses no comenzara a computar
hasta la finalizacin del curso de formacin.
En este caso tenemos que volver a sealar que el empresario, por estas
causas, podr utilizar 2 vas previstas en el ET:

La va del Art. 51.- si el despido es colectivo,

La va del Art. 52 c ) .- si es individual o plural.

Aun as, la eleccin no depender de la voluntad del empresario, sino del


nmero de puestos de trabajo que se han de amortizar en relacin con el
n de trabajadores de la empresa y en un periodo determinado por la Ley.
c).- La amortizacin de puestos de trabajo por causas econmicas.Se realiza con la finalidad de contribuir a la superacin de causas
econmicas negativas. Pero, cmo interpretamos esto?
Pues, no es necesario que se trate de un supuesto irreversible de la
empresa (cierre), sino que es suficiente que la extincin de los contratos
contribuya a superar las situaciones o periodos negativos. Tambin
tenemos que tener en cuenta que, mediante la extincin de contratos de
trabajo se ha superado esta situacin, o sea, que tiene que haber una
relacin directa entre la situacin de crisis de la empresa y los casos de
extincin.
El empresario que alegue causas: tcnicas, organizativas o de
produccin,
( Art. 52 o 53. c) ), establece la necesidad de que en casos de extincin se
utilice para superar dificultades que impidan el buen funcionamiento de
la empresa por su posicin competitiva en el mercado o exigencias de la
demanda, mediante una mejor organizacin de sus recursos.
El caso ms tpico podra ser la descentralizacin de la empresa.
* La seleccin del trabajador al cual se le extinguir el contrato de
trabajo:
Dos situaciones:
o

Hace referencia a cuando el empresario pretende extinguir puestos de


trabajo concretos de la empresa, toda una seccin o un rea.

Lo que pretende el empresario es reducir el n de trabajadores que


desarrollen funciones similares.
As pues, tendremos unos CRITERIOS a seguir:
El empresario es quien decide la seleccin del trabajador, con unas
limitaciones:
- Se respetarn y tendrn derecho de prioridad de permanencia los
representantes de los trabajadores.
- Se podr seguir la va del convenio colectivo, que establece estos
criterios de seleccin.
- No se pueden realizar extinciones por mviles discriminatorios o con
fraude de ley o abuso de derecho.
d).- Ausentismo laboral:
En este punto nos estamos refiriendo a las faltas de asistencia al puesto
de trabajo, ya sean justificadas o injustificadas, que podran justificar la
extincin del contrato, si se producen en una situacin de ausentismo
laboral en la empresa.
Art. 52 d) .- Es el que permite extinguir contratos de trabajo de
trabajadores que superen un ndice de ausentismo del 20 % de las
jornadas hbiles en 2 meses consecutivos, o el 25 % en 4 meses
discontinuos dentro de un periodo de referencia de 1 ao, siempre que el
ndice de ausentismo total en el centro de trabajo supere?? el 5 %
durante el mismo periodo.
Este artculo establece algunas faltas que no computan a la hora de
valorar el ndice de ausentismo:

El ausentismo con ocasin de una huelga.

Las actividades de representacin de los trabajadores.

Las ausencias por accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el


embarazo, parto o lactancia, licencias o vacaciones, enfermedad o
accidente no laboral ( si tienen una duracin inferior a 20 das
consecutivos ), ni las faltas motivadas por la situacin psquicas o fsica
producidas por la violencia de gnero y acreditadas por los servicios de
salud correspondientes.
B) Procedimiento.
Art. 53 ET .- El procedimiento lo establece este artculo, y se aplica
sobre las extinciones del contrato de trabajo por alguna de las causas del
Art. 52 ET, cuando no se pueda aplicar el Art. 51 ET:

Necesidad de comunicacin escrita.- 53. 1 a) .- Establece la necesidad de


incluir, en la comunicacin escrita la causa de la extincin. Pero no
nicamente la causa, sino que tendremos que incluir una justificacin de
la causa.

Se ha de dar al trabajador un plazo de preaviso de 30 das como mnimo (


entre la entrega de la comunicacin escrita y la efectividad del despido ).
De lo que se trata es de facilitar al trabajador la bsqueda de una nueva
ocupacin.
Por esta misma finalidad, tambin se le conceder un permiso de 6 horas
a la semana.
Esta exigencia de preaviso de 30 das, puede ser sustituida por el abono
de los salarios que corresponderan a este periodo de tiempo.

El empresario ha de abonar o poner a disposicin del trabajador, en el


momento de la entrega de la comunicacin, la indemnizacin de 20 das
de salario por ao de servicio, prorratendose por meses el tiempo
inferior a 1 ao, con un mximo de 12 mensualidades.
De hecho, en la carta de comunicacin se ha de concretar el importe de la
extincin. Y, o bien se entrega el importe simultneamente a la entrega de
la carta, o bien, se seala el da de la entrega del mismo
( en este ltimo caso, cuando no se pueda entregar en el mismo momento
).
As pues, la regla general nos habla de la entrega simultnea de la
comunicacin y la indemnizacin, pero, como ya hemos anunciado,
cuando la extincin se produce por causas econmicas y como
consecuencia de esta situacin, no se puede entregar la indemnizacin, el
empresario tendr que hacerlo constar en la comunicacin escrita,
incluyendo el importe de la indemnizacin, que tendr que abonar en el
momento en que tenga efectividad el despido.
Esta indemnizacin tiene carcter de mnimo, por tanto, podr siempre
mejorarla por pactos colectivos o individuales.
De todos modos, es necesario recordar que si el empresario tienen un n
de trabajadores a su cargo inferior a 25, el FOGASA abonar el 40% de
la indemnizacin legal.
Se trata de una responsabilidad directa, no subsidiaria, ya que lo abonar
en cualquier supuesto de extincin de esta causa.
Una vez se haya comunicado el despido por causas objetivas, el
trabajador tiene 2 posibilidades:

Aceptar el despido.

Impugnarlo: El trabajador tiene un plazo de 20 das hbiles ( igual como


en el despido disciplinario ) a contar desde el da siguiente a la extincin
del contrato de trabajo.
El hecho de utilizar los permisos ( 6 horas semanales ) o coger la
indemnizacin, no implica que no pueda impugnar la decisin
empresarial.
Ahora bien, en estos supuestos est previsto poder avanzar la
interposicin de la demanda a partir de la fecha de la comunicacin
empresarial.
C) La calificacin de despido por circunstancias objetivas y sus efectos.
La sentencia judicial podr calificar el despido de : NULO,
PROCEDENTE o
IMPROCEDENTE.
1.- NULO.
El despido por causas objetivas ser declarado nulo, segn el Art. 53. 4
ET
( en relacin al Art. 51. 1 ET ) en una serie de supuestos ( algunos son los
mismos que para el despido disciplinario ):

Cuando sea discriminatorio o se hubiera producido vulnerando derechos


fundamentales y libertades pblicas ( idem despido disciplinario )

Cuando se despida al trabajador durante el periodo de suspensin del


contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo o
adopcin, de las embarazadas que hagan uso de los permisos previstos en
el Art. 37. 4 y 37. 5 ET, o trabajadores que soliciten una excedencia para
cura de los hijos.
Lo previsto en esta causa de nulidad ser, en todo caso, siempre que no
se declare el despido procedente. Si se declarara procedente, ser por no
tener como causa motivos relacionados con el embarazo o la autorizacin
de los derechos sealados.
En cualquier caso, el despido en estos supuestos nunca podra ser
declarado improcedente, nicamente procedente o nulo.
Es necesario sealar, que el Art. 53 ET no ha sido modificado por el
legislador por la Ley contra la violencia de gnero. nicamente se ha
legislado en los casos de despido disciplinario.

Nulidad de los despidos por causas econmicas, tcnicas, organizativas o


de produccin en fraude de ley, o sea, sin seguir el procedimiento

previsto en el Art. 51. 1 ET ( cuando en periodos sucesivos de 30 das el


empresario lleva a cabo despidos individuales - plurales por causas
econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin sin seguir el
procedimiento del Art. 51 ET , sino el del Art. 53 ET ).
o

Cuando no se hubieran cumplido los requisitos formales.- Es necesario


sealar que esta es una de las diferencias fundamentales respecto a los
despidos disciplinarios ( que se declararan improcedentes ).

Cuando no se ha puesto a disposicin del trabajador la indemnizacin


correspondiente en el momento de la notificacin. Con excepcin, como
ya hemos visto, de que se trate de un despido por causas econmicas.
Tambin se declarara la nulidad del despido si se la entrega de la
indemnizacin se realizara de forma incompleta por un error de clculo.
La calificacin de nula de un despido por causas objetivas, tendr por
efecto la readmisin inmediata del trabajador con abono de los salarios
de tramitacin. En este caso, el trabajador tendr que devolver la
indemnizacin en el caso de que la hubiese recibido.
2.- PROCEDENTE.
El despido ser procedente cuando el empresario haya cumplido con las
formalidades exigidas legalmente y, adems, acredite la causa indicada
en la comunicacin escrita.
La declaracin de procedente tendr por efecto la consolidacin de la
indemnizacin que el trabajador haba recibido. Por tanto, estamos
revalidando la decisin empresarial.
3.- IMPROCEDENTE.
Ser improcedente el despido que por causas objetivas, cuando se
hubieran cumplido los requisitos formales pero NO se hubiera acreditado
la causa leal indicada en la comunicacin escrita.
El efecto de esta declaracin de improcedencia es la posibilidad del
empresario de optar por:

La readmisin del trabajador.

El abono de una indemnizacin de 45 das de


salario por ao de servicio, prorratendose por
meses los periodos inferiores a 1 ao, mximo 42
mensualidades.

En ambos casos, con el abono de los salarios de tramitacin. Con la


diferencia, respecto los despidos disciplinarios de:

En caso de readmisin, el trabajador tendr que reintegrar la


indemnizacin recibida.

En caso de optar por la indemnizacin, de la misma, tendremos que


deducir el importe de indemnizacin percibida en el momento de la
extincin de 20 das de salario por ao de servicio, mximo 12
mensualidades, que el trabajador ya haba recibido.
En el caso de que el despido por causas objetivas se produzca en un
contrato de fomento de la contratacin indefinida, si esta extincin se
declarara improcedente, la indemnizacin que correspondera al
trabajador sera de 33 das de salario por ao de servicio, prorratendose
por meses los periodos inferiores a 1 ao, con un mximo de 24
mensualidades.
II. EL DESPIDO COLECTIVO ( por causas econmicas, tcnicas,
organizativas o de produccin ).
A) Delimitacin
El despido colectivo NO es lo mismo que el despido previsto en el Art.
52. c) ET, sino que la diferencia se basa en el n de trabajadores
afectados.
El despido colectivo se aplicar en los siguientes casos:

Cuando finalice totalmente la actividad empresarial afectando, por tanto,


a la totalidad de la plantilla, siempre que el n de trabajadores afectados
sea inferior a 5.

Cuando en un periodo de 90 das las extinciones afecten, como mnimo


de 100 trabajadores en empresas que ocupen menos de 100.

Cuando en un periodo de 90 das las extinciones afecte, como mnimo, a


un 10 % de los trabajadores en empresas que ocupen entre 300-100.

Cuando en un periodo de 90 das, las extinciones afecten, como mnimo,


a 30 trabajadores en empresas en las cuales trabajen 300 o ms.
Para la aplicacin de esta causa de extincin ( de lmites numricos ) se
tendr que computar todas las extinciones de contratos de trabajo que se
produzcan en la empresa por motivos no inherentes a la persona del
trabajador. O sea, que no computaremos los despidos disciplinarios o
extinciones en contratos temporales, pero s que computaremos todas las
otras extinciones, como por ejemplo las jubilaciones.
Existe la presuncin de fraude de ley .- si en los periodos sucesivos de 90
das se despiden a ms trabajadores de los especificados no por la va del
despido colectivo. Los ltimos despidos sern declarados nulos.

B) Procedimiento.
Para poder proceder a las extinciones es necesaria la autorizacin de la
Autoridad Laboral. Esta autorizacin proceder despus de la realizacin
de un expediente de regulacin de la ocupacin.
Expediente de regulacin de la ocupacin :
Como regla general lo iniciar el empresario ( aunque existe un supuesto
en el que los trabajadores podran iniciarlo ), realizando 2 actuaciones
simultneas:
o

Solicitud a la Autoridad Laboral, acompaada de todos los documentos


necesarios para acreditar las causas y justificar las extinciones del
contrato de trabajo.

Apertura de un periodo de consultas con los representantes de los


trabajadores, que tendr una duracin de 30 das , excepto que se trate de
empresas que ocupen a un n de trabajadores inferior a 50, ya que en este
ltimo caso, el periodo de consultas podr reducirse a 15 das.
Durante este periodo se negociar de buena fe con la finalidad de llegar a
un acuerdo. El periodo en cuestin podr finalizar de 2 formas:
- Por ACUERDO.- Que requerir la aprobacin de la mayora de los
representantes de los trabajadores.
Si finaliza con acuerdo, este se comunicar a la Autoridad Laboral y esta
autorizar los despidos. No se autorizaran en el caso de que se apreciara
la existencia de fraude de ley, abuso de derecho, etc.
- SIN ACUERDO.- Tambin se comunicar la finalizacin y la falta de
acuerdo a la Autoridad Laboral, y en este caso, podr autorizar o no
autorizar los despidos.

En ambos casos, cuando se haya llevado a cabo la autorizacin, el


siguiente paso que tendr que dar el empresario es la notificacin a los
trabajadores afectados mediante la comunicacin escrita y la entrega de
una indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio,
prorratendose periodos inferiores a 1 ao, mximo 12 mensualidades.
En este caso, si la empresa, consta de menos de 25 trabajadores, el
FOGASA abonar el 40 % de la indemnizacin legal.
La entrega de la indemnizacin tambin se tendr que efectuar en el
momento.
C) Efectos.
Los efectos son los mismos que para los casos de despidos individuales.

III. DESPIDOS POR FUERZA MAYOR.


A) Causa.
La fuerza mayor ha de imposibilitar de manera DEFINITIVA la
prestacin laboral. Si fuera una imposibilidad temporal, esta sera causa
de suspensin del contrato de trabajo.
Se entiende que la fuerza mayor es un HECHO INVOLUNTARIO,
IRREVERSIBLE E INEVITABLE, que imposibilita la continuacin de
la prestacin de servicios laborales y que puede ser de 2 tipos:
1) FUERZA MAYOR PROPIA.- Se aplica cuando el origen de la
imposibiidad se encuentra en un hecho de tipo catastrfico ( incendio,
inundacin, etc. )
2) FUERZA MAYOR IMPROPIA.- Cuando el origen de la
imposibilidad se encuentra en una decisin de los poderes pblicos que
impide la continuacin de la prestacin.
B) Procedimiento.
En todo caso, siempre la fuerza mayor tiene que ser constatada, tanto con
independencia de los trabajadores afectados, como de la voluntad del
empresario. Esta tendr que ser constatada y autorizada mediante un
expediente de regulacin de la ocupacin, que lo encontramos regulado
en el Art. 51 ET.
La resolucin tendr que hacerse por la Autoridad Laboral en un plazo de
5 das.
El abono de las indemnizaciones ser de 20 das de salario,
prorratendose por meses periodos inferiores a 1 ao, con mx. 12
mensualidades.
Tambin tendremos que recordar que existe un supuesto de
responsabilidad directa del FOGASA ya que la Autoridad Laboral
tambin podr acordar que la totalidad o una parte de la indemnizacin
sea abonada por el FOGASA.
TEMA 22. LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO (IV):
OTRAS CAUSAS DE EXTINCIN.
I. EXTINCIN DEL CONTRATO POR MUERTE, JUBILACIN E
INCAPACIDAD.
A) Por muerte del trabajador.
A esta causa se refiere el Art. 49. 1 e) .-

Si el contrato de trabajo es un contrato donde el trabajador se


compromete a prestar personalmente servicios, la desaparicin de la
persona del trabajador tendr que suponer la extincin del contrato de
trabajo.
En este caso no se genere ningn derecho a una indemnizacin a favor de
los herederos.
B) Incapacidad del trabajador.
Esta causa de extincin se dar en los supuestos en que se declare:
- Situacin de gran invalidez: Implica la necesidad de un 3 para llevar a
cabo situaciones de la vida cotidiana.
- Incapacidad permanente total: El trabajador no se encontrar en
situacin de hacer un determinado trabajo pero s que podr hacer otros.
- Incapacidad absoluta permanente: El trabajador se encontrar
incapacitado para llevar a cabo cualquier prestacin de servicios.
Ha de tratarse de una incapacidad sobrevenida con posterioridad a la
contratacin. Asimismo, ha de ser firme ( firme ), en el sentido en que
si que se posibilite la revisin para la mejora, estaremos en una causa de
suspensin, no de extincin.
Tenemos que recordar que en este caso tampoco existe ninguna
indemnizacin a favor del trabajador.
C) Jubilacin.
Aqu tambin tenemos que recordar, que la jubilacin siempre es
VOLUNTARIA, es un derecho exclusivo del trabajador. El trabajador, en
este sentido, tiene derecho a extinguir su contrato de trabajo cuando llega
a una determinada edad y cumple una serie de requisitos exigidos por la
normativa de la Seguridad Social, para poder tener derecho a una pensin
por jubilacin.
Tambin tenemos que mencionar, que el trabajador tiene derecho a una
jubilacin parcial en concordancia con el contrato de relevo.
Asimismo, no se prev ninguna indemnizacin a percibir por parte del
trabajador.
II. EXTINCIN POR MUERTE, INCAPACIDAD O EXTINCIN DE
LA PERSONALIDAD JURDICA DEL EMPRESARIO.
A) Muerte del empresario.

Tenemos que partir del hecho de que el empresario puede ser tanto una
persona fsica como jurdica:
- FSICA.- El contrato podr extinguirse por MUERTE, JUBILACIN o
INCAPACIDAD. En todos los casos se producir la extincin de los
contratos de trabajo si no hay sucesin de empresas, o sea, si ningn otro
empresario o heredero continua con la actividad empresarial.
En este caso aplicaramos el Art. 44 ET.
Tambin en los 3 casos, los trabajadores tendrn derecho a una
indemnizacin de un mes de salario.
Cuando hablamos de jubilacin, estamos hablando del empresario como
trabajador autnomo, o sea, que se le reconozca el derecho a la
jubilacin. Pero, aun as, puede jubilarse y continuar dirigiendo la
empresa, de manera que no finalice la actividad productiva.
- JURDICA.- Tendremos que hacer una precisin: En este supuesto,
para poder proceder a la extincin, es necesario seguir el procedimiento
previsto en el Art. 51 ET, o sea, los expedientes de regulacin de la
ocupacin, as como obtener una autorizacin administrativa.
En estos casos, la indemnizacin ser la prevista en el Art. 51 ET ( 20
das de salario por ao de servicio, con mx. 12 mensualidades )
Si se extingue la personalidad jurdica por FUSION o TRASMISIN ,
aplicaremos el rgimen del Art. 44 ET sobre la subrogacin empresarial,
y no el rgimen de extincin.
III. EXTINCIN POR VOLUNTAD CONJUNTA DEL TRABAJADOR
Y EL EMPRESARIO.
A) Extincin por mutuo acuerdo de las partes ( MUTUO DISENSO ).
Para que se produzca esta extincin es suficiente que exista un
consentimiento no viciado entre el empresario y el trabajador.
Para el procedimiento se exige la firma del recibo de quitana
( finiquito ), que es un documento por el cual el trabajador declara
extinguido su contrato de trabajo y acepta que se han sido satisfechos
todos los derechos que le puedan corresponder despus de la
liquidacin de haberes ( la cantidad que le quedaba pendiente por
percibir ):
* LIQUIDACIN DE HABERES.- Procede en cualquier tipo de
extincin del contrato de trabajo y son: todas las cantidades que
corresponden al trabajador y que todava no se han abonado.
* LIQUIDACIN DE QUITANA.- Es la declaracin del trabajador.

El Art. 49. 2 ET, establece unas garantas para el trabajador para aquellos
supuestos por los cuales se establece la posibilidad de intervencin de un
representante de los trabajadores en el momento de la firma del recibo de
quitana.
La intervencin se llevar a cabo para garantizar el contenido de este
recibo.
B) La condicin resolutoria.
El Art. 59. 1 b).- se refiere a la posibilidad de introducir en el contrato de
trabajo determinadas causas que impliquen o condicionen la resolucin
del contrato.
Para la consignacin vlida de estas causas, se tendr que tener en cuenta
que no ser posible consideras causas vlidas de extincin : condiciones
imposibles o contrarios a la ley, a las costumbres o que supongan abuso
de derecho por parte del empresario.
Para poder llevar a cabo la extincin, lo tendrn que comunicar al
trabajador.
Este ltimo, no tendr ningn derecho a una indemnizacin, aunque se
puede pactar, igualmente como en el caso anterior.
C) El plazo ( termini ) final.
El trmino? final hace referencia a la extincin de los contratos
temporales. El fundamento jurdico lo encontramos en el Art. 49. 1 c).
Es necesario recordar que los contratos temporales finalizan una vez
pasado el plazo inicialmente pactado, o, en caso de un contrato temporal
por obra y servicio, por la finalizacin de la obra.
La prrroga de los contratos temporales: Si estos se han pactado para un
periodo inferior al mximo podrn ser prorrogados expresamente, pero
tambin existir la posibilidad de la prrroga automtica cuando el
trabajador, una vez finalizado el periodo inicialmente pactado, contine
prestando servicios; se entendern prorrogados hasta la duracin mxima
legalmente o convencionalmente pactada.
Si despus de transcurrido el plazo se continua prestando servicios, el
contrato de trabajo se entender prorrogado por tiempo indefinido,
excepto en prueba en contrario ( presuncin iuris tantum ).
Es necesario preavisar al trabajador con un mnimo de 15 das desde la
finalizacin del contrato temporal en aquellos contratos en los que la
duracin sea superior a 1 ao.
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