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FORTALEZA - CEAR
2007
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Camila Bezerra de Menezes Leito
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Fortaleza - Cear
1'
2007
44
1.
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COMISSO JULGADORA
JULGAMENTO
1
1.
Monografia:
Curso:
Resoluo:
Portaria:
63/2007
Data de Defesa:
2/7/2007
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Orieritadora/Presidente/Mestre
Membro! Doutora
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DEDICATRIAS
Aos meus pais Juarez e Maria pelo apoio e incentivo e pelo exemplo de dignidade
transmitido cotidianamente.
*
Ao meu marido Marcelo, pela pacincia, incentivo e compreenso em tudo que eu
fao.
e
ngela Teresa, minha orientadora e competente Promotora de Justia que me
auxiliou na realizao desta monografia.
o
Conceio e minha irm Patrcia, exemplos de otimismo e fora.
Aos meus filhos Beatriz e Guilherme (in memoriam), motivos da minha existncia.
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AGRADECIMENTOS
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RESUMO
Permitiu o presente estudo a anlise sistemtica das provas em geral e de forma especfica
das provas ilcitas. O presente trabalho tem como objetivo precpuo demonstrar que as
provas, mesmo obtidas ilicitamente, podem ser utilizadas no processo, atravs da aplicao
do princpio da proporcionalidade, desde que a certeza dos fatos no possa ser obtida por
outros meios. Objetiva-se tambm demonstrar que as provas ilcitas no so descartadas de
imediato, podendo ser utilizadas quando o tato a ser apurado for grave e no puder ser
provado de outra forma. Observou-se que no Processo Penal, embora se persiga a verdade
real dos fatos, muitas vezes o juiz se contenta com a certeza da ocorrncia dos fatos,
necessria para fundamentar a sua deciso. A metodologia empregada consistiu no
1h
somatrio de leituras especializadas sobre o tema associada s decises dos Tribunais
Ptrios. A pesquisa foi do tipo: documental e bibliogrfica.
Palavras-chave: Processo Penal. Prova Ilcita. Proporcionalidade.
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SUMRIO
14
1INTRODUO
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2 D PROVA .............................................................................................................13
2.1 Conceito e Finalidade ..................................................................................13
2.2 Objeto da Prova ..........................................................................................14
2.3 Princpios.....................................................................................................15
2.3.1 Princpio da auto-responsabilidade das partes ..............................16
2.3.2 Principio da audincia contraditria ...............................................16
2.3.3 Principio da comunho ou aquisio da prova ..............................17
2.3.4 Princpio da oralidade.....................................................................17
1
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APENDICEA - ........................................................................66
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1 INTRODUO
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Para que o processo criminal termine, na maioria das vezes, necessria
uma deciso de mrito dando pela admissibilidade ou no da acusao. Nesse
aspecto, as provas produzidas pelas partes assumem papel de fundamental
importncia, pois surgem para convencer o julgador acerca dos fatos existentes no
4$
processo, dando a ele a segurana devida para proferir a sua deciso. Busca-se a
verdade dos fatos, no entanto, se essa no for alcanada contenta-se com a certeza
dos mesmos.
o
O interesse pelo tema surgiu atravs da experincia profissional como
Promotora de Justia atuante nas Comarcas do Interior do Cear, pois em alguns
casos, era necessria a utilizao do princpio da proporcionalidade para aproveitar
a prova, nica e determinante, para a soluo do crime, que foi atingida de forma
o ilcita, mas que no poderia ser descartada ante o interesse pblico em jogo. Alem
do que estudar o assunto provas ilcitas desperta grande curiosidade pelo fato de ser
um tema bastante discutido na doutrina e na jurisprudncia.
11
e
descartadas de imediato, podendo ser utilizadas quando o fato a ser apurado for
grave e no puder ser provado de outra forma.
30
50
'4,
telefnicas e das gravaes clandestinas. Dentro desse captulo iro ser mostrados
os conceitos de interceptao, escuta e gravao clandestina e a aplicao do
princpio da proporcionalidade, tudo inserido dentro de uma breve anlise da Lei n.
9.296/96.
1s
12
1
Is
Como a metodologia utilizada no presente trabalho utilizou a teoria
associada aos posicionamentos do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal
de Justia e dos demais Tribunais Ptrios, est presente um Apndice que compila
i.
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13
o
2 DA PROVA
Para que isso acontea, no entanto, necessrio que sejam demonstrados em juzo
a ocorrncia de um fato e, excepcionalmente, o direito, quando invocado direito
estadual ou municipal, consuetudinrio ou estrangeiro.
Is
'e
14
Para COMES FILHO (1997: 41-42), a definio de prova :
2.2 Objeto
Is
15
circunstncias objetivas e subjetivas que possam influir na soluo da causa. ,
portanto, objeto da prova, os fatos que as partes pretendem demonstrar.
141
'4,
2.3 Princpios
11
16
'e Direito em que a Constituio est no pice do ordenamento e os princpios exercem
funo nitidamente informadora, valendo por si mesmos e constituindo nas normas
supremas do ordenamento.
'e Violar um principio muito mais grave do que transgredir uma norma. A
desateno aos princpios implica ofensa no apenas a um especifico mandamento
obrigatrio, mas a todo um sistema de comandos.
das provas obtidas por meios ilcitos e o da liberdade probatria, dentre outros.
1s
17
uma prova, ser dada oportunidade de manifestao outra parte, ainda que a
produo tenha sido determinada ex offcio pelo juiz.
18
I*
su m arssi mo.
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Todos os atos processuais devem ser pblicos, com exceo das causas
que tramitam em segredo de justia. Assim, como regra geral, as provas devem ser
produzidas publicamente.
1
2.3.7 Princpio do livre convencimento motivado
'o
convencimento motivado ao dispor que o juiz formar sua convico pela livre
apreciao da prova.
1
Atravs desse principio, a lei d ao julgador liberdade para valorar as
provas, no havendo para tanto valor predeterminado ou legal. O certo que todas
as provas so relativas, at mesmo a confisso, no tendo nenhuma delas valor
Is
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19
Logo, o julgador fica restitudo sua prpria conscincia, eis que formar
a sua convico pela livre apreciao da prova produzida, apenas devendo
fundamentar a sua deciso em obedincia ao art. 93, inciso IX, da Constituio
Federal de 1988.
1
2.3.8 Principio da vedao das provas obtidas por meios ilcitos
Este princpio, que constitui o cerne deste trabalho, ser estudado com
maior profundidade no capitulo seguinte. Consiste na garantia que o devido
processo legal d ao ru no sentido de que ningum ser condenado tendo como
fundamento prova ilcita. o que estabelece o art. 5 0, inciso LVI, da Carta Magna ao
dizer que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
'e
o
1
meio idneo e legtimo, os fatos que alegam, mas encontram limitaes impostas
pela Constituio e pelas leis infraconstitucionais.
1,
20
O processo penal tem por objetivo a busca da verdade real dos fatos
ocorridos, por isso h grande liberdade na produo das provas, deferindo, inclusive,
ao juiz, a iniciativa para a sua produo.
Ia
Estes so, em suma, os princpios relativos s provas. Cada um dever
ser considerado e juntos sintetizam o sistema probatrio brasileiro. Vejamos agora
os meios de prova.
'e
no processo. Como exemplos de meios de prova dispostos pela lei, podem ser
citados os depoimentos prestados pelas testemunhas ao longo do processo, as
percias, os reconhecimentos, os interrogatrios, dentre outros.
21
delito obrigatrio para as infraes que deixam vestgios (art. 158 do CPP),
limitaes de algumas pessoas que no podem depor ou que podem recusar-se a
faz-lo (arts. 206 e 207 do CPP) e a proibio do uso de provas obtidas por meios
ilcitos (art. 50, inciso LVI, CF/88), dentre outras limitaes.
1
2.5 nus da Prova
10
sob pena de rejeio, pois imprescindvel que se faa prova da tipicidade do fato e
de sua existncia material, alm dos indcios suficientes de autoria.
Insta destacar ainda que o art. 156 do Cdigo de Processo Penal alm de
estabelecer que a prova da alegao incumbe a quem a fizer, afirma tambm que o
juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de
ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. Tudo isso em busca da
o
verdade real ou material dos fatos. Note-se, porm, que essa prerrogativa deve ser
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II.
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3 DA PROVA ILCITA
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Por prova ilcita, assim definem GRINOVER, FERNANDES e GOMES
FILHO (1992:109):
Por prova ilcita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida
infringindo-se normas ou princpios colocados pela Constituio e pelas leis,
freqentemente para a proteo das liberdades pblicas e dos direitos da
personalidade e daquela sua manifestao que o direito intimidade.
Constituem, assim, provas ilcitas as obtidas com violao do domiclio (art.
50, Xl, CF) ou das comunicaes (art. 50, XII, CF); as conseguidas mediante
tortura ou maus tratos (art. 50, III, CF); as colhidas com intringncia
intimidade (art. 5, X, CF), etc.
24
Diferentemente so as provas ilegtimas. Nestas, a ilegalidade se
consumou no momento de sua produo dentro do processo, sempre de forma
concomitante. As prprias normas de direito processual j contemplam dispositivos
para excluir do processo as provas que afrontem as regras criadas para
regulamentar a sua obteno e produo, estando a sano j descrita na prpria
o norma processual que geralmente a declarao ou decretao da nulidade da
prova. Declarando-se a nulidade da prova, esta no produzir efeito algum. Se a
nulidade, no entanto, for gritante, a prova inadmissvel nem ao menos se caracteriza
como prova, sendo, pois, inexistente. Como exemplo de prova ilegtima, podemos
citar a oitiva do acusado sem a presena do seu defensor que no foi devidamente
intimado.
ilcitas
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25
3.2.1 Posicionamento da admissibilidade
Es
Vale ressaltar, no entanto, que a interpretao dessa corrente doutrinria
no est em consonncia com a Constituio Federal de 1988.
'e
3.2.2 Posicionamento da inadmissibilidade
demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. A
prova ilcita imprestvel e inidnea, sendo a mesma destituda de qualquer eficcia
26
jurdica. Segundo os defensores dessa corrente doutrinria, existe um limite para os
poderes do juiz, no devendo ser atingidos os direitos individuais do ru em busca
da verdade real dos fatos. Por outro lado, a Carta Magna de 1988 foi enftica ao
estabelecer a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos retirando toda e
qualquer possibilidade de discricionariedade por parte do julgador. Dizem os seus
defensores que prefervel que um crime fique impune a outorgar eficcia prova
que o desvendou, mesmo que isso importe em prejuzo para a apurao dos fatos.
o preo que se paga por viver-se em um Estado Democrtico de Direito, pois a
justia penal no se realiza a qualquer preo.
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27
Is
Segundo essa corrente isso se justifica pelo fato de depois da vida, ser a liberdade o
bem mais importante que o homem possui, preponderando, portanto, o direito
liberdade sobre a inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente. A Smula 50 das
28
processo penal as provas ilicitamente colhidas desde que beneficiem a defesa".
Tudo isso se justifica em homenagem ao direito de defesa e ao princpio do favor rei.
Seria o caso, por exemplo, da pessoa que, de forma sub-reptcia, grava sua
conversa com terceiro para provar sua inocncia, sendo obrigado ao uso da prova
ilcita em defesa da sua liberdade.
No entanto, se a prova obtida por meio ilcito vier a ser utilizada pelo
Ministrio Pblico em benefcio dos interesses da acusao? Seria possvel a
meios ilcitos, da mesma forma que ampara no mesmo artigo o direito vida,
29
e liberdade, igualdade, segurana e propriedade que eventualmente devero ser
postos em confronto para que se possa saber, diante do caso concreto, qual bem
jurdico dever prevalecer, tendo em vista que a interpretao da norma
constitucional insculpida no art. 50, inciso LVI, dever ser feita em razo do contexto
em que ela se encontra inserida, no somente em funo do texto em que ela figura.
Is Atravs da aplicao do princpio da proporcionalidade, quando em confronto bens
jurdicos diversos, sacrifica-se um deles em favor do outro, considerado de maior
relevncia.
is
No entanto, cumpre destacar que a prova ilcita, em qualquer caso,
dever ser evitada, desde que a verdade dos fatos possa ser obtida por outros
meios.
Is
3.4 As provas ilcitas por derivao
is
1s
30
que o processo ser nulo, pois as provas independentes das outras contaminadas
no sero afetadas.
inadmissibilidade das provas ilcitas por derivao, posio ainda hoje adotada por
esta Corte Superior.
31
A outra reflexo que parece relevante diz respeito possibilidade de se
aplicarem, na medida em que adequadas ao ordenamento jurdico
brasileiro, as excees com que a jurisprudncia da Suprema Corte norteamericana tem temperado a doutrina do fruto da rvore envenenada.
Referida Corte tem admitido diversas situaes onde se excepciona a regra:
quando, por exemplo, 'o agente policial procedeu de boa- f, ignorando a
circunstncia que lhe tornava ilegtima a atuao ou quando o vicio de
origem purgado' por subseqente ato voluntrio do ru, que, por exemplo,
reitera sponte sua declarao constante de confisso ilicitamente obtida; em
hipteses nas quais selem acesso prova por meio legal, independente do
viciado; ou ainda quando se demonstrar que o elemento probatrio colhido
ilicitamente seria inevitavelmente descoberto por meios legais
I*
organizaes criminosas ou at policiais forjarem uma prova ilcita para com isso
impedir o sucesso da investigao em andamento, de forma que tudo o que se
venha a obter como conseqncia daquela seja considerada prova ilcita, da
surgindo a aplicao do principio da proporcionalidade com viso a afastar esse tipo
is
de conduta.
Is
Cumpre ressaltar, portanto, que a aplicao do princpio da
proporcionalidade deve ser feita de forma moderada, a fim de que no surja o
arbtrio e no se viole de forma expressa a vedao da inadmissibilidade das provas
ilcitas disposta constitucionalmente.
Is
32
3.5 Efeitos da admisso das provas ilcitas e ilegtimas no processo
i.
H duas correntes doutrinrias acerca das conseqncias que adviriam
com o ingresso indevido da prova ilcita no processo. Uma entende que a atipicidade
constitucional tem o condo de gerar a nulidade absoluta dos atos praticados e a
outra defende que a prova ilcita juridicamente inexistente.
1*
De acordo com a primeira corrente doutrinria, a prova ilcita no serviria
de fundamento para o magistrado em nenhuma deciso judicial. O Superior Tribunal
de Justia j decidiu que a prova ilcita desprovida de qualquer eficcia, eivada de
nulidade absoluta e insuscetvel de ser sanada por fora da preclusao.
1.
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10
grau, julgando o processo como se elas no existissem. Se, por acaso, o juiz no
desentranhar a prova ilcita do processo, o acusado pode e deve requerer o seu
desentranhamento, aplicando analogicamente o art. 145, inciso IV, do Cdigo de
Processo Penal.
i.
No entanto, a sentena do processo s ser anulada se tiver sido
fundamentada nica e exclusivamente nas provas ilcitas, pois caso existam outras
provas suficientes para fundamentar a deciso, no ser anulada nem a sentena
1
1.
No caso de a sentena, que teve como fundamento as provas ilcitas, j
ter transitado em julgado, poder ser atacada pelo condenado atravs da reviso
criminal, em cujo juzo rescisrio poder o ru ser absolvido. Porm, se se tratar de
1
11
34
No tocante s provas ilegtimas, o prprio ordenamento processual
indicar as sanes decorrentes da desobedincia de determinada norma
procedimental. Assim, as conseqncias estaro sempre cominadas, implcita ou
explicitamente, na prpria lei processual. Por isso que, como foi afirmado
anteriormente, na prova ilegtima a ilegalidade ocorre no momento de sua produo
no processo, enquanto que na prova ilcita, a violao ocorre no momento em que a
prova colhida, seja referida violao anterior ou posterior ao processo. Como
exemplo de prova ilegtima, podemos citar o caso de um documento que seja
exibido no julgamento do Tribunal do Jri e que no tenha sido comunicado parte
contrria com antecedncia de 03(trs) dias como determina o art. 475 do Cdigo de
Processo Penal. Podemos tambm citar o caso de pessoa que sela proibida de
depor por dever guardar sigilo em virtude da profisso, como determina o art. 207 do
Cdigo de Processo Penal. Nesse ltimo caso, por exemplo, referido depoimento
no poder ser levado em considerao pelo juiz. Se houver futuramente a
interposio de um recurso, a nulidade, no entanto, s ser declarada se houver
manifesto prejuzo para a defesa, em obedincia aos princpios do interesse e da
instrumentalidade das formas, pois mesmo a nulidade sendo absoluta, no ser
pronunciada, se o ato tiver alcanado a sua finalidade e a deciso tiver sido
favorvel aos acusados, segundo interpretao doutrinria mais recente.
35
mudou o seu pensamento revelando que a verdade era uma s e que a diviso entre
a verdade formal e a verdade material era equivocada. A verdade est na totalidade
dos fatos e no em parte deles, jamais podendo ser alcanada e compreendida pelo
homem em sua inteireza, devendo se procurar no processo a certeza dos fatos e
no a verdade dos mesmos.
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IS
houver.
I*
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1
os latos por meio das provas. Em tempos atrs, a busca do conhecimento pela
reconstruo dos latos se dava a qualquer preo. Atualmente, no entanto, existem
os direitos e garantias individuais a limitarem a atuao do Estado-Juiz na busca do
conhecimento e alcance da certeza.
Is
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concreto. E essa a lgica do sistema jurdico. Todos os valores que esto em jogo
so colocados em uma 'balana' e avalia-se qual dever prevalecer ou qual aquele
cujo sacrifcio ser menor. a aplicao do princpio da proporcionalidade
amplamente difundido e necessrio para a soluo da maior parte dos problemas.
Is
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o
1.
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1s
39
Quando no h a interferncia de um terceiro, sendo a conversa gravada
pelo prprio interlocutor chama-se gravao clandestina. Quando a gravao se d
entre presentes, no mesmo ambiente, sendo gravada por um de seus participantes
com o desconhecimento do outro, chama-se de gravao ambiental.
Is
Naquela poca, vigorava o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes o qual
previa em seu art. 57, inciso II, alnea 'e" que no constitui violao de
Is
Telecomunicaes.
40
De maneira feliz, em 24 de julho de 1996, foi publicada a Lei n. 9.296/96
que passou a regulamentar as interceptaes telefnicas, de telemtica e
informtica em nosso pas. Essa lei, em seu art. 2, elencou os casos em que no
possvel a interceptao telefnica. Esqueceu-se, contudo, de dispor sobre a escuta
e gravao telefnica.
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Quando do deferimento do pedido, alm da indispensvel necessidade de
fundamentao, sob pena de nulidade, necessrio tambm que se indique a forma
de execuo da diligncia que no poder ultrapassar 15 (quinze) dias, renovvel
por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
1
Vale ressaltar que se tratando de procedimento sigiloso, a pessoa que
ter as conversas telefnicas interceptadas e seu defensor no devero ser
cientificados do pedido, do deferimento e do processamento da interceptao, sob
pena de essa restar infrutfera. Essas pessoas, no entanto, tero acesso aos autos e
contedo das conversas interceptadas ao trmino do procedimento, aps o
apensamento ao inqurito policial ou ao processo, o que no demonstra violao
aos princpios do contraditrio, da ampla defesa e da publicidade dos atos
processuais.
o
42
'e
1'
43
1
b) A gravao de dilogo transcorrido em local pblico lcita, tendo em
vista a falta de violao da intimidade dos interlocutores.
Is
Por fim, vale destacar que afora os acontecimentos pblicos, no esto
protegidos pelo direito intimidade os acontecimentos que no estejam revestidos
de carter secreto e aqueles onde no h quebra da confiana, sendo, pois, lcita a
prova obtida nesses casos.
1.
44
Como visto, a regra geral que ningum poder penetrar na casa sem
consentimento do morador, exceto nos casos de flagrante delito, desastre ou para
prestar socorro, qualquer que seja o momento da ocorrncia dessa circunstncia.
Para efeito de determinao do conceito, domiclio a casa ou habitao onde a
Is
45
O Cdigo de Processo Penal estabelece a busca e apreenso em seus
arts. 240 a 250. A busca e apreenso uma medida cautelar e como qualquer
medida de urgncia necessita de dois requisitos bsicos: o fumus boni iuris e o
periculum in mora.
1.
A fumaa do bom direito consiste nas fundadas razes que autorizem a
medida de busca e apreenso. Segundo SILVA (2005: 70), "a autoridade dever
dispor de elementos razoveis que lhe permitam formar um juzo positivo, ainda que
provisrio, de que a medida ser bem- sucedida. O mesmo se diga quanto busca
pessoal (art. 244, CPP)". J o perigo da demora consiste no receio de no se ter um
resultado positivo se a medida no for prontamente realizada.
Em
o
citado artigo, NIUCCI (2006: 513) diz que a Assemblia Nacional Constituinte
aprovou texto diverso do que veio afinal a ser promulgado, pois a redao aprovada
em segundo turno, no plenrio, dizia que era inviolvel o sigilo da correspondncia e
das comunicaes de dados, telegrficas e telefnicas, salvo por ordem judicial, nas
ri
47
e o direito da sociedade de se ver livre de pessoas perniciosas como ele,
atravs do devido processo legal, esse ltimo dever preponderar.
1'
Is
5.2 A Confisso
Is
plin
LMei
Is
confisso.
Is
i.
Is
Is
pessoa presa for alertada dos seus direitos constitucionais e mesmo assim revelar a
autoria do delito, nada impede que os policiais que a prenderam sejam ouvidos
como testemunhas, o que de maneira geral ocorre nas Comarcas do interior, sendo
de plena valia a prova colhida, uma vez que nenhum direito do preso foi violado.
Is
'ID]
presa que est sendo investigada ou processada. De toda sorte, somos sempre a
favor da utilizao do princpio da proporcionalidade para o aproveitamento das
provas, principalmente quando o tato for grave e houver interesse pblico relevante.
o
1
5.3 Sigilo
1.
51
- O sigilo profissional aquele decorrente do art. 207 do Cdigo de
Processo Penal que probe de forma genrica as pessoas que, por sua atividade
profissional, devam guardar sigilo. Se tais pessoas violarem esse sigilo, a prova dele
resultante ser ilcita, haja vista implicar leso a direito material.
1 C.
52
i.
1s
sua quebra. Alm das hipteses previstas no art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional,
53
o sigilo fiscal poder ser quebrado quando houver ordem judicial, requisio do
Ministrio Pblico ou de Comisso Parlamentar de Inqurito, desde que
devidamente fundamentadas, devendo-se, no entanto, manter em sigilo os dados
obtidos.
Is
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54
fato relevante, sob pena de a prova assim obtida ser considerada ilcita em
consonncia com as razes acima expostas.
Is
prova emprestada s tem validade se colhida perante o mesmo ru, pois nesse caso
no desrespeitaria o princpio do contraditrio e da ampla defesa na sua colheita. O
Supremo Tribunal Federal j decidiu que a prova emprestada, especialmente no
processo penal condenatrio, tem valor precrio, quando produzida sem a
observncia do princpio constitucional do contraditrio e, embora admissvel,
Is
Is
Is
Is
55
Administrativo, visando apurar uma infrao disciplinar, ou em outras palavras,
possvel o aproveitamento de uma prova produzida na esfera criminal para utilizao
como prova emprestada no mbito extrapenal?
56
o Esse posicionamento o que vem sendo utilizado no Superior Tribunal de
Justia, onde se entendeu que sendo a interceptao telefnica requerida nos
exatos termos da Lei n. 9.296/96 e, uma vez que o impetrante tambm respondia a
processo criminal, no h que se falar em nulidade no processo administrativo
disciplinar, posto que evidenciado o respeito aos princpios do devido processo legal,
1
'e
1s
IPA
6 CONSIDERAES FINAIS
59
provas suficientes para fundamentar a deciso, no ser anulada nem a sentena
nem o processo, segundo entendimento pacfico da jurisprudncia.
anel
seus participantes com o desconhecimento do outro, chama-se de gravao
ambiental.
14. A competncia para a determinao da interceptao ser do Juiz
competente para o processamento da ao principal e a interceptao s ser
servir de fundamento para uma eventual condenao, por se tratar de prova ilcita,
as provas obtidas em decorrncia dessa confisso, se obedecidos a todos os
princpios constitucionais e legais, sero aptas a embasar um decreto condenatrio,
pois sero consideradas provas licitas.
18. Sigilo o instrumento pelo qual se protege um segredo. Segredo
aquilo que no se pode revelar ou divulgar. O sigilo uma das formas de
manifestao do direito intimidade protegido constitucionalmente (art. 50, inciso X,
CF/88). Alm desse inciso, diversos, outros dispositivos tambm protegem o sigilo,
dentre os quais podemos citar a inviolabilidade do domiclio (art. 50, inciso XI,
61
CF/88), da correspondncia, das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas (art. 50, inciso XII, CF/88) e sigilo da fonte de alguma
informao, quando necessrio ao exerccio profissional (ar. 50, inciso XIV, CF/88).
Leis esparsas resguardam o sigilo fiscal (art. 198, CTN) e bancrio (Lei
Complementar n. 105, de 10/01/2001).
19. Existem diversos tipos de sigilo, dentre os quais podemos citar o sigilo
profissional, o sigilo da fonte, o sigilo bancrio, o sigilo fiscal, o sigilo das
correspondncias e o sigilo telefnico. Se para a descoberta de um crime ou
qualquer fato excepcional e grave for necessria a quebra do sigilo, esse deve ser
violado haja vista que nenhum direito ou garantia tem o carter absoluto. Nesse
caso, deve utilizar-se do princpio da proporcionalidade quando esto em jogo outros
direitos de igual ou maior valia do que o direito intimidade que protegido pelo
sigilo.
20. Tratando-se de uma prova produzida no mbito criminal que foi
submetida ao crivo do contraditrio e da ampla defesa, nada impede que a mesma
prova seja utilizada na esfera extrapenal. Ressalte-se, contudo, que a parte contra a
qual ela vai ser usada dever ter participado do Processo Penal onde houve a sua
ID
produo.
REFERNCIAS
Livros:
o
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: interceptaes telefnicas,
ambientais e gravaes clandestinas. 32 edio. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003.
i.
CAMARGO ARANHA, Adalberto Jos Q.T. Da Prova no Processo Penal. 4
edio. So Paulo: Saraiva, 1996.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 32 edio. So Paulo: Saraiva, 1999.
ai
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito Prova no Processo Penal. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
4a edio. So Paulo:
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal.
Saraiva.
1
I s
1S
63
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NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 5 edio.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
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RANGEL, Ricardo Meichior de Barros. A prova ilcita e a interceptao telefnica
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RUBlO, David Snchez; FLORES, Joaquim Herrera; CARVALHO, Saio de. (coord).
Anurio Ibero-Americano de direitos humanos (200112002). Rio de Janeiro:
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SILVA, Csar Dado Mariano da. Provas Ilcitas: principio da proporcionalidade,
interceptao e gravao telefnica, busca e apreenso, sigilo e segredo, confisso,
Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) e Sigilo. 4a edio. Rio de Janeiro:
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aplicabilidade na problemtica das provas ilcitas em matria criminal.
Disponvel na Internet em www.google.com.br . Acesso em abril de 2007.
1.
BARROSA, Jos Olindo Gil. As provas ilcitas no processo brasileiro. Disponvel
na Internet em. www.google.com.br . Acesso em abril de 2007.
NASCIMENTO, Jos Carlos do. As provas produzidas por meios ilcitos e sua
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www.google.com.br . Acesso em abril de 2007.
RAMOS, Mara Silva da Fonseca. A prova proibida no processo penal: as
o
1S
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1.
APNDICE
'e
Is
Is
APNDICE A-
67
inafastvel necessidade de revolvimento de todo o conjunto
ttico-probatrio, o que invivel na via eleita.
No h que se talar em cerceamento de defesa se aps a constituio
de advogado particular pelo ru, em substituio ao defensor dativo,
a defesa no utilizou a restituio de prazo deferida pelo Juzo
para o oferecimento de nova defesa prvia, deixando de arrolar as
testemunhas no momento processual oportuno, somente vindo a faz-lo
na fase do art. 499 do cdigo de processo penal.
A prpria defesa poderia providenciar as fotos do local dos fatos e
junt-las aos autos a fim de demonstrara suposta deficincia de
iluminao, no sendo imprescindvel elucidao do crime o envio
de ofcio companhia eltrica local.
Ordem denegada
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Relator(a)
Ministro GILSON DIPP (1111)
rgo Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
08/11/2005
Data da Publicao/Fonte
DJ 28.11.2005 p. 322
Ementa
CRIMINAL. HC. EMBARGOS DE DECLARAO, PROVAS ILCITAS.
INTERCEPTAO
TELEFNICA REALIZADA ANTES DA AUTORIZAO JUDICIAL. OMISSO
VERIFICADA. SUPRESSO DE INSTNCIA. MATERIA NO APRECIADA PELO
TRIBUNAL A QUO. EMBARGOS ACOLHIDOS APENAS PARA SANAR A
OMISSO.
ACRDO EMBARGADO MANTIDO.
Hiptese em que se verifica omisso no acrdo embargado, no tocante
alegao de que as diligncias de interceptao telefnica
empreendidas contra o paciente teriam sido realizadas antes mesmo
das autorizaes judiciais e da expedio do primeiro mandado,
constituindo, portanto, provas ilcitas.
Se a questo ventilada nos presentes embargos no foi examinada pelo
aresto da impetrao originria, o qual se limitou a afirmar a
pendncia de recurso de apelao, via adequada ao exame aprofundado
de provas, ocasio em que a apontada nulidade relativa a provas
ilcitas poderia ser analisada, o exame da matria por esta Corte
ocasionaria indevida supresso de instncia.
Embargos acolhidos, to-somente para sanar a omisso, mantido o
acrdo impugnado.
70
DJ 01.08.2005 p. 501
Ementa
CRIMINAL. HC. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE. SENTENA ABSOLUTRIA.
ILICITUDE DAS PROVAS POR DERIVAO. APELAO INTERPOSTA PELO
PARQUET. ACRDO CONDENATRIO. SUPRESSAO DE INSTNCIA.
INEXISTNCIA.
CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES. REDUO DA PENA ABAIXO DO MNIMO
LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE. SMULA N 231/STJ. ORDEM DENEGADA.
Hiptese em que o Juzo sentenciante considerou ilcitas, por
derivao, todas as provas constantes da ao penal, absolvendo o
paciente, o qual foi posteriormente condenado pelo Tribunal a quo,
aps interposio de recurso de apelao pelo Ministrio Pblico.
No havendo a delimitao, pelo recorrente, quando da interposio
do recurso de apelao, de qual aspecto do julgado dever ser
debatido pelo Tribunal, a insurgncia genrica contra a deciso
recorrida devolve, em regra, ao rgo ad quem a apreciao de toda a
matria.
Evidenciado, pelas razes recursais, que houve a devoluo ampla da
discusso ao Tribunal a quo, seria descabida, aps afastar a
ilegalidade das provas, a determinao de remessa dos autos ao Juzo
de primeiro grau para proceder anlise de seu mrito, razo pela
qual no se pode admitir a alegada supresso de instncia
consistente no exame do conjunto probatrio pela Corte Estadual.
O reconhecimento de circunstncias atenuantes no pode levar
reduo da reprimenda corporal aqum do mnimo legal. Incidncia da
Smula n 231 desta Corte.
V. Ordem denegada.
71
Relator(a)
Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA (1106)
rgo Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
19/08/2004
Data da Publicao/Fonte
DJ 27.09.2004 p. 377
Ementa
HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AO PENAL. PROVA ILCITA. OUTROS
MEIOS. VIABILIDADE DA DENNCIA. CONSTRANGIMENTO INOCORRENTE.
No se admite o trancamento da ao penal se a denncia vem
lastreada por provas idneas e longe do caminho daquelas argidas
como ilcitas.
O procedimento administrativo no vincula a viabilidade da ao
penal, porque meramente informativo.
Ordem denegada, prejudicado o pleito liminar.
RHC 14543 / MG; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS
2003/0097848-5
Relator(a)
Ministro JORGE SCARTEZZINI (1113)
rgo Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
72
09/03/2004
Data da Publicao/Fonte
DJ 17.05.2004 p. 242
Ementa
PENAL E PROCESSO PENAL - PODER INVESTIGATIVO DO MINISTRIO
PBLICO PROVAS ILCITAS - INOCORRNCIA.
- A questo acerca da possibilidade do Ministrio Pblico
desenvolver atividade investigatria objetivando colher elementos de
prova que subsidiem a instaurao de futura ao penal, tema
incontroverso perante esta eg. Turma. Como se sabe, a Constituio
Federal, em seu art. 129, 1, atribui, privativamente, ao Ministrio
Pblico promover a ao penal pblica. Essa atividade depende, para
o seu efetivo exerccio, da colheita de elementos que demonstrem a
certeza da existncia do crime e indcios de que o denunciado o
seu autor. Entender-se que a investigao desses fatos atribuio
exclusiva da policia judiciria, seria incorrer-se em impropriedade,
j que o titular da Ao o rgo Ministerial. Cabe, portanto, a
este, o exame da necessidade ou no de novas colheitas de provas,
uma vez que, tratando-se o inqurito de pea meramente informativa,
pode o MP entend-la dispensvel na medida em que detenha
informaes suficientes para a propositura da ao penal.
- Ora, se o inqurito dispensvel, e assim o diz expressamente o
art. 39, 50, do CPP, e se o Ministrio Pblico pode denunciar com
base apenas nos elementos que tem, nada h que imponha a
exclusividade s polcias para investigar os fatos criminosos
sujeitos ao penal pblica.
- A Lei Complementar n. 75/90, em seu art. 8, inciso IV, diz
competir ao Ministrio Pblico, para o exerccio das suas
atribuies institucionais, 'realizar inspees e diligncias
investigatrias". Compete-lhe, ainda, notificar testemunhas (inciso
1), requisitar informaes, exames, percias e documentos s
autoridades da Administrao Pblica direta e indireta (inciso II) e
requisitar informaes e documentos a entidades privadas (inciso
IV).
Recurso desprovido
REsp 204080 / CE RECURSO ESPECIAL
1999/0014420-1
Relator(a)
Ministro FERNANDO GONALVES (1107)
rgo Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento
21/08/2001
Data da Publicao/Fonte
73
DJ 01.10.2001 p. 255
JBC vol. 47 p. 145
Ementa
RESP. CRIMINAL. PREQUESTIONAMENTO. VIOLAO GENRICA DE LEI.
PRONNCIA. PROVAS ILCITAS. FRUTOS DA RVORE ENVENENADA. NO
OCORRNCIA DE NULIDADE. SMULA 7.
1. A falta de particularizao do artigo de lei, tido por violado,
inviabiliza a abertura da via especial. O acrdo no necessita
referir-se ao dispositivo especificamente, sendo suficiente a
abordagem e exame do tema objeto do recurso, pois, do contrrio,
conforme ensinamento corrente, no h como fazer-se o controle
quanto correta interpretao da lei federal em relao matria.
A parte recorrente, no entanto, forosamente, h que indicar o
dispositivo maltratado para possibilitar o exame de sua adequao e
pertinncia matria debatida.
2. Os recorrentes foram pronunciados em segundo grau, em funo de
provimento de recurso em sentido estrito manejado pela assistente da
acusao.
3. A pronncia, consoante lanado no acrdo, no teve por base
meras conjecturas, mas indcios demonstrativos de autoria, no,
evidentemente, de modo incontroverso, mas de simples admissibilidade
de acusao. No foram estes indcios, no entanto, derivados de
provas ilcitas (utilizao de dados telefnicos sem autorizao
judicial), mas autnomos, sem a contaminao de que fala a teoria
dos frutos da rvore envenenada.
4. A verificao da potencialidade destes indcios para a pronncia
intento que reclama investigao probatria, atraindo a incidncia
da smula 7 do Superior Tribunal de Justia.
5. Recursos especiais no conhecidos
RMS 8559 / SC; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANA
1997/0037888-8
Relator(a)
Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (1084)
rgo Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento
12/06/1998
Data da Publicao/Fonte
DJ 03.08.1998 p. 328
Ementa
RMS - CONSTITUCIONAL - PROCESSO PENAL - PROVA ILICITA - ADMITEM-SE,
EM JUIZO, TODOS OS MEIOS DE PROVA, SALVO AS OBTIDAS POR MEIO
ILICITO (CONST., ART. 5., LVI). AS PROVAS ILICITAS, PORQUE
PROIBIDAS, NO PODEM SER CONSIDERADAS. CUMPRE DESENTRANHA-LAS
DOS
74
AUTOS.
Informativo
197 (RE-251445)
Ttulo
Prova Ilcita: Inadmissibilidade (Transcries)
Artigo
Prova Ilcita: Inadmissibil idade (Transcries) RE 251 .445.GO* RELATOR: MIN.
CELSO DE MELLO EMENTA: PROVA ILICITA. MATERIAL FOTOGRAFICO QUE
COMPROVARIA A PRATICA DELITUOSA (LEI N8.069/90, ART. 241). FOTOS
QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTRIO PROFISSIONAL DO RU E QUE,
ENTREGUES POLCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS
CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMIN-LO. INADMISSIBILIDADE (CF, ART.
5, LVI). - A clusula constitucional do due process of Iaw encontra, no dogma
da inadmissibilidade processual das provas ilcitas, uma de suas mais
expressivas projees concretizadoras, pois o ru tem o direito de no ser
denunciado, de no ser processado e de no ser condenado com apoio em
elementos probatrios obtidos ou produzidos de forma incompatvel com os
limites tico-jurdicos que restringem a atuao do Estado em sede de
persecuo penal. - A prova ilcita - por qualificar-se como elemento inidneo
de informao - repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se
destituda de qualquer grau de eficcia jurdica. - Qualifica-se como prova
ilcita o material fotogrfico, que, embora alegadamente comprobatrio de
prtica delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultrio
odontolgico pertencente ao ru, vindo a ser utilizado pelo Ministrio Pblico,
contra o acusado, em sede de persecuo penal, depois que o prprio autor do
furto entregou Polcia as fotos incriminadoras que havia subtrado. No
contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a
inadmissibilidade processual das provas ilcitas, impe-se repelir, por
juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informao, sempre que a
obteno e/ou a produo dos dados probatrios resultarem de transgresso,
pelo Poder Pblico, do ordenamento positivo, notadamente naquelas
situaes em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela
Carta Poltica (RTJ 1631682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hiptese
configuradora de ilicitude por derivao (RTJ 1551508), ou, ainda que no se
revele imputvel aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema
normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular. Doutrina.
GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART.
50, XI). CONSULTRIO PROFISSIONAL DE CIRURGIO-DENTISTA. ESPAO
PRIVADO SUJEITO PROTEO CONSTITUCIONAL (CP, ART. 150, 40, III).
NECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA EFEITO DE INGRESSO DOS
AGENTES PBLICOS. JURISPRUDNCIA. DOUTRINA. - Para os fins da
proteo constitucional a que se refere o art. 50, XI, da Carta Poltica, o
conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a
qualquer compartimento privado onde algum exerce profisso ou atividade
(CP, art. 150, 4, III), compreende os consultrios profissionais dos
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menor Francisco Brito Correia (fls. 10), a quem se atribuiu a autoria do furto do
lbum fotogrfico em questo. Segundo registram os autos, o recorrido,
Waldemar Lopes de Arajo, foi procurado pelo menor Francisco Brito Correia,
que, objetivando auferir vantagem pecuniria indevida (ato infracional
correspondente ao delito de extorso), disse-lhe possuir algumas provas
reveladoras de seu envolvimento em prticas delituosas, provas essas
consubstanciadas no material fotogrfico furtado do consultrio odontolgico
desse mesmo ru. Como Waldemar Lopes de Arajo - conforme declarou em
juzo - nada receasse, "chamou a polcia...' (fls. 176). Note-se, portanto, que a
Polcia somente teve acesso ao material fotogrfico incriminador desse
recorrido e dos demais co-rus, porque localizou-o em poder de Francisco
Brito Correia, que, atuando juntamente com outro menor, teria promovido o
arrombamento do consultrio profissional de Waldemar Lopes de Arajo,
subtraindo, do interior de um cofre ali existente, as fotografias em questo (fls.
48 e 175 v/176), para sua ulterior utilizao como instrumento de extorso dos
adultos que nelas figuravam em cenas pornogrficas e de sexo explcito.
Observe-se, neste ponto, tal como destacado pela douta Procuradoria-Geral da
Repblica (fls. 663, item n. 15), que a portaria de instaurao do inqurito
policial consignou esse especfico aspecto ora rememorado (fls. 06). Com
efeito, enfatizou-se, nesse pea inaugural da investigao penal, que os agente
policiais, acionados para atenderem a uma ocorrncia de roubo, dirigiram-se
ao local do fato (onde se situa o consultrio profissional de Waldemar Lopes
de Arajo) e, em ali chegando, abordaram o suposto autor do ilcito penal em
questo, o menor Francisco Brito Correia, 'de posse de um lbum, com vrias
fotografias de crianas nuas..." (f Is. 09110). A partir desses elementos de
informao, os agentes policiais constataram que os menores Francisco Brito
Correia e Joo Marcos (este teria sido vtima de abusos sexuais praticados por
Waldemar Lopes de Arajo), na realidade, objetivavam, com as fotografias de
que dispunham (um total de cinqenta fotos, todas coloridas - f Is. 10),
extorquir dinheiro do recorrido em questo, ameaando-o com a entrega do
material fotogrfico a uma emissora de televiso (TV Cultura de Planaltina/GO fls. 09 e 90191). Esse, pois, o quadro ftico, dentro do qual caber analisar-se
a questo concernente licitude, ou no, da utilizao, em juzo, pelo Estado,
de material fotogrfico incriminador, cuja apreenso, pela Polcia, no curso de
investigao penal, somente ocorreu, porque entregue pelo menor adolescente
que o havia furtado do consultrio profissional de um dos recorridos. A
controvrsia suscitada na presente sede recursal extraordinria impe
algumas reflexes em torno da relevantssima questo pertinente ao tema da
ilicitude da prova e das suas relaes com os princpios constitucionais e os
postulados legais que regem, em nosso sistema jurdico, o processo penal de
condenao. Como se sabe, o processo penal condenatrio, em nosso
ordenamento positivo, delineia-se como estrutura jurdico-formal em cujo
mbito o Estado desempenha a sua atividade persecutria. Nele, antagonizamse exigncias contrastantes que exprimem uma situao de tenso dialtica
configurada pelo conflito entre a pretenso punitiva deduzida pelo Estado e o
desejo de preservao da liberdade individual manifestado pelo ru. Essa
relao de conflituosidade, que ope o Estado ao indivduo, revela-se, por isso
mesmo, nota essencial e tpica das aes penais tendentes obteno de
provimentos jurisdicionais de carter condenatrio. A persecuo penal, cuja
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Informativo
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Ttulo
Escuta Telefnica
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Li
Artigo
Indeferido habeas corpus impetrado sob alegao de haver sido o paciente
condenado com base em provas ilcitas (informaes provenientes de escuta
telefnica autorizada por juiz antes da Lei 9296196). A Turma entendeu que
essas informaes, embora houvessem facilitado a investigao - iniciada,
segundo a polcia, a partir de denncia annima - no foram indispensveis
quer para o flagrante, quer para a condenao. HC 74.152-SP, rei. Mm. Sydney
Sanches, 20.08.96.